Derecho Penal Parte General

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL JUDICATURA

CARMELO MADRIGAL GARCÍA JUAN LUIS RODRÍGUEZ PONZ MAGISTRADOS

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EDITORIAL CARPERI Plaza de la Ciudad de Viena, n° 7 28040 - MADRID

Marzo, 2004

ÍNDICE DERECHO PENAL (PARTE GENERAL)

TEMA 1. EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL. LAS ESCUELAS PENALES. LAS CIENCIAS PENALES; EN ESPECIAL LA CRIMINOLOGÍA. LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO ADMINISTRATIVO

TEMA 2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL. LOS DISTINTOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES. LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL. EL CÓDIGO PENAL DE 1995

TEMA 3. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL; EN ESPECIAL, LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, LEGALIDAD Y DE CULPABILIDAD. EL PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM". LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO PENAL. LA ANALOGÍA

TEMA 4. LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. EL SISTEMA CAUSALISTA. EL SISTEMA FINALISTA. EL SISTEMA FUNCIONALISTA. EL CONCEPTO JURÍDICO DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. CLASES DE DELITOS. SUJETOS, TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN

TEMA 5. LA ACCIÓN. LAS TEORÍAS CAUSALES. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA. EL CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA PENAL

TEMA 6. EL DOLO. CLASES DE DOLO. LA DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

TEMA 7. TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL. CLASES DE ERROR. CONSECUENCIAS JURÍDICAS TEMA 8. ANTUURIDICIDAD y TIPO. ES1RUCTURA, CLASES Y FORMULACIÓN DE LOS TIPOS. ENTRE LA JUSTIFICACIÓN Y LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD: ADECUACIÓN SOCIAL, CONSENTIMIENTO

TEMA 9. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. LEGÍTIMA DEFENSA. ESTADO DE NECESIDAD. OBRAR EN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECII0, OFICIO O CARGO

TEMA 10. IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA. INTOXICACIÓN PLENA. AL IERACIONES EN LA PERCEPCIÓN. LA MENOR EDAD. MIEDO INSUPERABLE EDITORIAL CARPERI

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.rsiA ti. LA PUNIBILIDAD. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUN1BILIDAD MA 12.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (1) CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. ANÁLISIS DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS

MA 13.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (2). CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO. EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 65

:MÁ 14. LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. EL "ITER CRIMINIS". LOS ACTOS PREPARATORIOS. LA EXCEPCIONALIDAD EN LA PUNICIÓN DE LA CONSPIRACIÓN, LA PROPOSICIÓN Y LA PROVOCACIÓN PARA DELINQUIR. LA TENTATIVA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DELITO IMPOSIBLE .MA 15. EL DELITO IMPRUDENTE. ELEMENTOS. LA INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL MA 16. EL DELITO DE OMISIÓN, CLASES. LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 11 MÁ 17. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN NIA 18. TEORÍA DE CONCURSO: CONCURSO DE LEYES. CONCURSO DE INFRACCIONES EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO MASA I MA 19. LA PENA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES. CLASES DE PENAS. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD MÁ 20. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. LA LIBERTAD CONDICIONAL



VI A 21. LA MEDIDA DE SEGURIDAD: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DE LA IVIEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO. CONCURRENCIA DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD MA 22. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. REGLAS GENERALES Y ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENA

ORLO. C: PERI

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TEMA 23. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL Y LAS COSTAS PROCESALES. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS TEMA 24. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES TEMA 25. DERECHO PENITENCIARIO. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUENTES. CONTENIDO. LA RELACIÓN JURÍDICA PENITENCIARIA. EL JUEZ DE VIGILANCIA TEMA 26. EL RÉGIMEN PENITENCIARIO. LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. ELEMENTOS REGIMEI\I TALES. EL TRABAJO EN LAS PRISIONES TEMA 27. EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO. ASISTENCIA PENITENCIARIA

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TEMA 1 EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL. LAS ESCUELAS PENALES. LAS CIENCIAS PENALES, EN ESPECIAL LA CRIMINOLOGÍA. LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal puede ser definido en sentido subjetivo y en sentido objetivo. -

Derecho Penal subjetivo

Es la facultad que tiene el Estado, y solamente él, de definir los delitos y determinar, imponer y ejecutar las penas, entendiendo ambas expresiones en su más amplio sentido de infracción (comprensivo de delito y falta) y de sanción (pena, propiamente dicha, medida de seguridad y consecuencias civiles y procesales). El Derecho Penal subjetivo equivale, por lo tanto, al "ius puniendi" o facultad del Estado para penar; pero esta potestad no es ilimitada, tiene sus fronteras infranqueables en los derechos de la persona, fundamentalmente a ser penado conforme a previas definiciones de delitos y sanciones asignadas a su vulneración ("nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale" o principio de legalidad), así como a determinadas formalidades procesales y ejecutivas Constituida nuestra nación en un Estado social y democrático de derecho, según dispone el artículo 1° de la Constitución, el ius puniendi del Estado ha de estar sujeto no sólo al límite del principio de legalidad que impone el Estado de derecho, sino a otra serie de límites que se derivan de su carácter de Estado social y democrático, como los principios de intervención mínima y de respeto a la dignidad humana e igualdad real que son objeto de estudio detallado en el tema 3. -

Derecho Penal objetivo

En este sentido acostumbra a definirse con Von Liszt como "el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia". Esta definición, basada en el binomio delito-pena, ha servido de modelo a la mayoría de las definiciones modernas, con ligerísimas variantes, referidas casi siempre a las demás consecuencias del delito, notablemente a las llamadas "medidas de seguridad". Así, se define el Derecho Penal objetivo como "el conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad". Por su parte, la Escuela Positivista, al definir el Derecho Penal, ha preferido añadir al binomio delito-pena un tercer elemento, el delincuente.

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Cualquiera que sea el autor de quien se tome el concepto del contenido del Derecho Penal, girará siempre sobre tres puntos principales o ideas: delito, su autor y pena. A veces, tales puntos se reducen a dos: delito y pena, en cuyo caso el estudio de la persona delincuente queda englobado en el del delito. Veamos sintéticamente cada uno de estos conceptos: a)

Delito y pena

El delito es especie del género infracción jurídica, o sea, desobediencia a los imperativos contenidos en las normas de derecho. Como el hombre es constante infractor de los mismos, necesita el orden jurídico valerse de sanciones para lograr eficacia. Sanciones, en su acepción más restringida, que es también la más vulgar, son consecuencias dañosas, privaciones de bienes jurídicos, impuestas a los autores de hechos ilícitos. Hay sanciones criminales, civiles, administrativas, etc. A las primeras se llama ordinariamente, en el lenguaje jurídico, penas. La sanción de derecho criminal, o pena, se distingue en general de las demás sanciones por ser más enérgica, ya que afecta a los bienes jurídicos más personales: vida, honor, libertad, suelen ir acompañadas de una reprobación moral de la opinión pública contra quien

!as sufre, y se requiere para su imposición determinadas garantías, como son su aplicación por órganos jurisdiccionales a través de un proceso especialmente destinado a este fin. Los autores ponen de relieve que la lucha contra el delito no puede quedar reducida a la pena, sino que existe una doble vía: pena y medidas de seguridad. La pena es la privación de un bien, impuesta en virtud de un proceso al responsable de una infracción prevista por la Ley. Las medidas de seguridad las podemos definir como "especiales medidas impuestas por el Estado a determinados grupos le delincuentes para conseguir su adaptación a la vida social, o su segregación de la misma, o aun sin aspirar específicamente a estas finalidades ,ograr la prevención de nuevos delitos". Sólo las medidas de seguridad postdelictivas pertenecen al Derecho penal. Las medidas de seguridad predelictivas que se ipoyan en la mera peligrosidad social "sin delito" constituyen medios de policía pertenecientes al Derecho administrativo, pero no al Derecho penal. El estudio tanto de la pena como de las medidas de seguridad se realiza en otros Temas del programa. b)

Autor

La pena es reacción contra la acción delictiva, pero no puede recaer sobre ella, cuya pasada realidad es indestructible: recae obre el autor. En el proceso criminal se hace un juicio no sólo sobre el hecho, sino sobre la personalidad del sujeto, a través del elemento del delito lie llamamos culpabilidad.

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LAS ESCUELAS PENALES Se entiende por Escuelas penales el conjunto de doctrinas que tratan de explicar la finalidad que debe guiar al Estado al establecer la sanción delictiva, así como su fundamento. Siendo el binomio delito-pena un conjunto tan antiguo como la misma civilización, es lógico que desde el principio haya habido intentos de explicar esta última. En todo caso, es evidente que para poder formular los fundamentos de la pena y justificar el derecho a su ejercicio, es menester que se haya llegado a un grado de preparación filosófica que solo es conocida en los pueblos de ya avanzada civilización. En la filosofía griega, especialmente en Platón y Aristóteles, encontramos en germen todas las teorías penales desarrolladas con posterioridad. Pero en ningún tiempo se ha discutido con mayor extensión y viveza todos los temas básicos sobre el delito y la pena que a fmes del siglo XIX y comienzos del siguiente. Es la época denominada de la controversia de las escuelas, porque los penalistas participantes en el debate formaron grupos, caracterizados por reconocer unos mismos maestros y defender unas ideas básicas comunes. La llamada "lucha de escuelas" no es otra cosa que una disputa en tomo a los principios legitirnantes del Derecho Penal.

L Las escuelas penales en Italia 1. Escuela clásica Se conoce con este nombre todo el movimiento científico que se inicia con Beccaria, Filangieri y Romagnosi a fines del siglo XVIII, que tratan de renovar el Derecho Penal del Antiguo Régimen, haciendo aplicación de las más importantes ideas de la Ilustración. Por esta causa, la denominación de escuela clásica no es del todo adecuada, pues no trataban de restaurar ningún modelo penal greco-romano, sino que, por el contrario, se trataba de un movimiento verdaderamente revolucionario. La denominación de escuela clásica fue utilizada por los penalistas de la escuela positiva, a la que luego aludiremos, y para distinguirse de sus predecesores. Sus penalistas más destacados fueron Rossi, Carmignani y Carrara. Los criterios dominantes de la doctrina clásica sobre los temas fundamentales del Derecho penal fueron los siguientes: -

Los autores clásicos creían en el derecho natural, y sus tratados no son sistemas de derecho positivo, sino de ideales

jurídicos aplicables a todos los tiempos y lugares. -

La base del sistema es el concepto del delito como entidad jurídica El delincuente es simplemente uno de los elementos

del delito. - La responsabilidad se asienta sobre el libre albedrío; o sea, la responsabilidad penal tiene el mismo fundamento que la moral, y el derecho penal queda fuertemente ligado a la ética. -

Sobre el fundamento de la pena hubo agudas discrepancias y se llegó a hablar dentro de la época clásica de una escuela moral y de otra utilitaria. Rossi y Carrara combinaron los dos criterios con distinta acentuación; en Rossi predomina el elemento moral (la pena es retribución del mal por mal con un límite de utilidad) y en Carrara el utilitario, al declarar fin de la pena la tutela jurídica, actuando el elemento moral como moderador. EDITORIAL CARPERI

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2.

La escuela positiva

Frente al racionalismo de la escuela clásica, la escuela positiva surge en el siglo XIX como consecuencia directa de los importantes avances realizados en el campo de las ciencias naturales, muchos de los cuales intentan aplicarse al Derecho penal. Sus principales representantes son los italianos Ferri, Lombroso y Garofalo. Las notas más salientes de esta escuela, en oposición a las propias de la escuela clásica son las siguientes: - La pretensión de sustituir el método racionalista de la escuela clásica por el positivismo; los principios metafisicos por los hechos que a la observación se ofrecen; abandonar el campo de la filosofía para buscar modelo en el de las ciencias naturales. - En lugar del delito, entidad jurídica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, sometido a las tendencias biológicas de su organismo y a los influjos del medio fisico y social. Si para la escuela clásica el delincuente era solamente el sujeto del delito, un elemento de los varios en que el análisis lógico descompone la infracción criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se convertía en mero síntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser éste el protagonista de la justicia penal. - Para los positivistas la creencia en el libre albedrío es una ilusión. La conducta del hombre está sometida a la ley de causalidad como los demás fenómenos naturales, y determinada por un complejo de fenómenos físicos y sociales. Pero como la sociedad está también necesitada de defenderse, se sustituye el principio de la responsabilidad individual por el de la responsabilidad social: el hombre es responsable por el hecho de vivir en sociedad, por el peligro de realizar nuevos delitos. - La pena es defensa social, o sea medida destinada a la prevención de delitos futuros. Se desconfia en la eficacia de la prevención general, y se aspira principalmente a la especial, procurando que el delincuente no reincida, ya mediante su segregación, ya mediante un tratamiento de readaptación. - Los derechos de la sociedad predominan sobre los del delincuente. Pues cada delincuente peligroso tiene peculiaridades que no pueden ser previstas en la ley, las garantías legales ceden al arbitrio judicial y al penitenciario (principios de individualización de la pena y de la sentencia indeterminda). 3.

La escuela crítica o tercera escuela

La escuela crítica (también denominada "tercera escuela" o "terza scuola"), surge como síntesis de las dos escuelas principales citadas: la clásica y la positivista. La característica fundamental de la escuela crítica es la conciliación de ideas que aparecían corno contrapuestas en las escuelas que trató de sintetizar. De la escuela positivista se toman los factores suministrados por la sociología y por los estudios de los elementos psicofisicos del sujeto activo, así como el criterio de la peligrosidad, aunque siempre como aportaciones o elementos colaterales que influyen en la graduación de las penas y en la construcción de algunos tipos delictivos, pero no como núcleos constitutivos de la ciencia penal. De la escuela clásica se traen los principios de legalidad y proporción. En definitiva, la escuela crítica o "terza scuola" constituye la base de un Derecho penal moderno y completo que, con respeto a los principios clásicos de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, se nutre de elementos cultivados

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por las ciencias sociales y que antes han constituido el principio fundamental de la escuela positivista. La escuela crítica ha tenido como principales representantes a los italianos Camevale (que fue el fundador), Alimena y Sabatini. 4.

La Dirección técnico-jurídica

A consecuencia del irresoluble enfrentamiento de escuelas, aparece en Italia hacia 1910 una nueva dirección que va a tomar postura ante las dos opciones imperantes, mas no por la vía de un eclecticismo al estilo de la Terza Scuola, sino variando desde sus bases el problema del objeto y del método en la ciencia del Derecho penal. Nos referimos a la llamada Escuela o dirección "técnico-jurídica", cuyo principal fundador y representante fue Arturo Rocco. Rocco comienza declarando que la ciencia del Derecho penal se ha quedado aislada de su entorno social y práctico, perdida en la discusión de escuelas, acercándose por una parte al peligro de transformarse en "sociología", o bien llevándola fuera de los confutes que lógicamente le corresponden, deformándose su objeto, su contenido y hasta su nombre. Denuncia Rocco un intolerable "desprecio", que encierra tal vez incapacidad, hacia la construcción "dogmática" de las instituciones penales en base a los principios del derecho vigente. El clasicismo, desoyendo las enseñanzas de la Escuela Histórica, había caído en la tentación de querer construir un sistema penal perfectos e intable con independencia de las leyes del Estado. Este civio fue con razón criticado por los positivistas, pero para ir a su vez a parar a otro error: transformar la ciencia penal en un apéndice de la Sociología, llegando así a construir un "Derecho penal sin Derecho". Para remediar esta situación no cabía sino, ajuicio de Rocco, tomar como "único objeto" de la investigación el "Derecho positivo vigente". La ciencia del Derecho penal había de separarse de otros conocimientos relativos a los delitos y reducirse a un "sistema de principios de derecho", a una teoría jurídica, a un conocimiento de delito y de la pena bajo el aspecto jurídico, como hechos regulados por el Derecho positivo. 5.

Situación actual

No toda la Ciencia penal italiana puede ser encuadrada actualmente en la lína del tecnicismo más o menos puro, siendo notables los penalistas que se apartan de esa dirección. Pero la mayor parte de las excepciones (Bricola, Marinucci, Santamaría, Lattagliata, Palazzo) han entrado en la órbita de la dogmática penal alemana, lo cual se puede apreciar en el estilo y fundamentación de sus trabajos, fenómenos también frecuentes en nuestro país, que si a veces es beneficioso, en otras determina un abandono de la personalidad jurídica de cada nación. No obstante, en los últimos años se registra en Italia un movimiento de notable arraigo en las nuevas generaciones de juristas, que incorpora al problema penal la metodología propia de la ciencia política, ofreciendo así nuevos planteamientos de los problemas tradicionales que están determinando una paulatina evolución vivificante de la Ciencia penal, tanto en Italia como en otros países. En este sentido, los nombres de Mantovani, Fiandaca, Padovani, Mazzacuva, Romano, Sgubbi, Musco, Lanzi, Stortoni, marcan un tiempo indudablemente nuevo que hace recuperar el interés por aquella ciencia, que se había en parte perdido.

II. Teorías penales en Alemania En Alemania y por la doctrina se ha hablado más de teorías penales que de escuelas. Y así en orden a la justificación de la pena se distingue entre:

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1.

Teorías absolutas

Diversos autores desde mediados del siglo XIX defendieron soluciones unilaterales en orden a la justificación de la pena y por influencia de la doctrina filosófica de Kant y Hegel mantuvieron que la pura retribución era la única justificación de la pena. Se castiga porque se ha delinquido. 2.

Teorías relativas

Por el contrario, Feuerbach, considerado el fundador de la ciencia penal nacional alemana, defendió el carácter utilitario de la pena, cuya fmalidad era la prevención de nuevos delitos. Se castiga (ut re peccetur), o sea para que no se delinca. El correccionalismo

-

Junto a la doctrina de la prevención general, se dieron otras que atendían a la especial. La más interesante para nosotros, por la difusión que alcanzó más tarde en España, fué la teoría correcionalista, representada principalmente por Krause y sus discípulos Ahrens y Róder. Rdder parte del concepto del derecho como conjunto de condiciones dependientes de la libre voluntad para el ciunplimiento del destino del hombre. Mas siendo el derecho una norma necesaria a toda conducta humana, tanto a la interna como a la externa, la mera legalidad externa de las acciones no satisface mientras las intenciones sigan siendo injustas y, por tanto, el Estado debe proponerse no sólo la adaptación de delincuente a la vida social, sino a su interior enmienda, reformando su voluntad. El fui de la pena es, pues, restablecer en el sujeto la voluntad justa. Todo aquel que haga mal uso de la libertad externa debe ser privado de ella en la medida necesaria, ser considerado como si fuera un menor de edad y objeto de una segunda educación. El correccionalisrno al que se adscribieron en España Dorado Montero, Concepción Areal y Luis Silvela, supone un nuevo enfoque de los problemas penitenciarios en los que logró los mayores éxitos, pues sin duda tuvo influencia en el campo de las reformas penitenciarias. -

Escuela sociológica

Su fundador fue Franz von Liszt quien aplicando al Derecho penal las ideas de Ihering sobre el fin del derecho, justificaba la pena en virtud de su fin, que no era otro que el de la defensa social. Y si bien dentro de ella comprende Liszt la prevención general y la especial; desde e- 1 primer momento concede a ésta la mayor atención. 3.

Teorías de la unión

También en Alemania se han producido teorías unitarias que procuran la conciliación entre la retribución y la prevención (Merkel, Hippel, Frank, Goldschmidt, Mezger, etc.), aunque unos dan más importante a la retribución y otros a la prevención. 4.

La escuela funcionalista

Por último cabe hacer referencia a la denominada teoría de la prevención general positiva defendida por Jakobs, quien dice que "lo ilícito es un mal y el deber de soportar el costo de este mal que incumbe al autor es también un mal. Sin embargo, no es posible definir la pena como la aplicación de un mal por el mal cometido: sería irrazonable 'pretender causar un mal simplemente porque ya existe otro mal'; esta secuencia EDITORIAL CARPERI

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de los males sólo considera su 'carácter superficial'. La pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez de la norma a cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada" (Bacigalupo).

LAS CIENCIAS PENALES Bajo la expresión de "Enciclopedia de las Ciencias penales" (utilizada por primera vez por Jimenez Asua), se alude a una serie de disciplinas de conocimiento que tienen como común denominador estudiar el hecho criminal desde diversos puntos de vista. Se puede distinguir entre unas ciencias complementarias y otras auxiliares del Derecho penal. Bajo la primera rúbrica cabe incluir la dogmática penal y la política criminal. -

La dogmática penal

La dogmática jurídico-penal (o dogmática del Derecho penal), recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo como si fuera un "dogma" -máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo modo que en general opera la dogmática jurídica en la interpretación, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo-, con independencia de su valoración crítica, que le corresponde fundamentalmente a la política criminal, aunque también la propia labor dogmática permite, tras el análisis riguroso de una regulación legal, la crítica desde puntos de vista técnicos de regulaciones defectuosas. La dogmática jurídico-penal tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemático, favoreciendo la seguridad jurídica en este campo, función a las que algunos añaden la de sistematizar, estabilizar y operativizar los fines y objetivos del Derecho penal (Hassamer) o la de reducir -aunque inicialmente se amplía- la complejidad de los problemas (Luhrnann Hassemer). Según algunos autores la dogmática jurídico-penal es una ciencia del Derecho que comprende, al menos, tres actividades: 1) la decripción del Derecho vigente, 2) su análisis sistemático y conceptual y 3) la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos. La política criminal

La política criminal es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio (lo que permite considerarla una disciplina científica en buena medida autónoma respecto de la dogmática penal), en primer lugar, las conductas que deben ser consideradas y definidas (tipificadas) como delitos y, en segundo lugar, los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios jurídico-penales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea. Por consiguiente, es una ciencia del Derecho penal, pues ese es fundamentalmente su objeto, aunque se ocupe de otros medios preventivos de delitos: su misión básica es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho penal, e incluso la contribución a su elaboración dogmática. EDITORIAL CARPERI

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Se pueden distinguir tres fases en su actuación: orientación de la creación legislativa, orientación de la labor dogmática y crítica del Derecho vigente y propuestas de lege ferenda. - Ciencias auxiliares

Las llamadas ciencias auxiliares del Derecho Penal, son campos de conocimiento no jurídicos, sino sociales, de investigación y descripción de la realidad social y fisica y que tienen por objeto realidades iguales a aquellas que son objeto de normación y sanción por el Derecho Penal, aunque el tratamiento tiene que ser dado desde otro punto de vista. La doctrina enumera como ciencias auxiliares del Derecho Penal las siguientes: Medicina legal, Psiquiatría forense, Psicología jurídica, Estadística y la Criminalística o Policía científica. La Medicina legal es la rama de la medicina que tiene como ámbito la cooperación con sus medios técnicos a la Administración de Justicia Reviste singular importancia en materia de delitos contra las personas y contra la libertad sexual, para la determinación y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias: por ejemplo, la fijación de las causas y el momento de la muerte mediante la autopsia, la comprobación toxicológica del empleo de venenos, la valoración de la gravedad, duración o secuelas de las lesiones, la comprobación de síntomas corporales de resistencia del sujeto pasivo en una violación o agresión sexual, etc. La Psiquiatría forense es la rama de la medicina que se proyecta en el diagnóstico y examen de las facultades mentales del imputado. Constituye, por ello, una especialidad de la Medicina (la Medicina Psiquiátrica), enfocada a la cooperación con la Justicia e ilustradora del Juez o Tribunal, pues el examen de la imputabilidad o capacidad de responder penalmente que el reo tenga es parte esencial de toda sentencia judicial. La Estadística tiene por objeto cuantificar los datos proporcionados por la realidad criminal. Tiene gran importancia pues tales datos contribuyen al conocimiento de la etimología de la delincuencia. Estudios estadísticos se contienen en cada una de las Memorias que anualmente eleva la Fiscalía del Tribunal Supremo al Gobierno. El que algunas estadísticas de la Memoria de la Fiscalía difieran de otras del Ministerio Interior, tiene su explicación si consideramos que la del Ministerio del Interior se refieren a lo policial, en tanto que la Fiscalía se refiere a lo judicial, lo que no siempre concuerda, claro está. En efecto, hay actuaciones policiales que no tienen repercusión judicial, y actuaciones que llegan directamente al Juzgado sin pasar por el cauce policial. Para la política criminal esta disparidad es una dificultad que hay que añadir a la realidad de las "cifras negras" de la criminalidad, cantidades inconmensurables de delitos de los que ni los Juzgados ni la Policía tienen conocimiento y de los que solo se sabe que existen, pero sin tener más que una idea muy aproximada de su número, basada en estimaciones más o menos afortimadas.

La Criminalística es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal; y aunque ese es su objeto principal, ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros. Aunque un sector le niega carácter científico por considerarla simplemente un conjunto de técnicas policiales, otro sector la considera una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. Lo que sí es cierto es que la criminalística está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, dependiendo de la clase de delitos que se trate de averiguar (por ejemplo, dactiloscopia, EDITORIAL CARPERI

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técnicas genéticas para la identificación por el ADN de la identidad del delincuente o de la víctima, balística y atinamentística, conocimientos económicos y de contabilidad para el esclarecimiento de delitos patrimoniales o económicos, psicología del testimonio, etc.). Pero hay que tener en cuenta que no se trata sólo de la utilización de conocimientos empíricos para la investigación policial -lo que explica que algunos utilicen la denominación de Policía científica-, sino que, al estar destinada la investigación del delito (no sólo por la policía judicial, sino también por el fiscal y por el juez instructor) a su utilización en el proceso penal, para la validez de las pruebas obtenidas son imprescindibles conocimientos jurídicos constitucionales, procesales y penales, lo que refuerza el carácter científico y no de mera técnica de la criminalística.

LA CRIMINOLOGÍA 1. Concepto

La Criminología es "el conjunto de conocimientos relativos al delito como fenómeno individual y social". El objeto principal de la Criminología es el estudio de las causas de criminalidad, la etimología del delito, y asimismo, el conocimiento de sus formas de aparición y desarrollo como fenómeno social e individual.

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En la Criminología suele la doctrina distinguir dos partes: la Biología Criminal y la Sociología Criminal y más modernamente algunos autores incluyen dentro de la misma la denominada victimiología. 1. La Biología Criminal

Es aquella parte de la Criminología dedicada al estudio de la personalidad fisica del delincuente, su constitución orgánica, caracteres somáticos, anatómicos, fisiológicos, etc., investigaciones que reciben el nombre de antropología criminal, que viene a ser así una parte integrante de la Biología Criminal, pues también dentro de ésta se estudian los problemas relativos a la herencia y transmisión de tendencias y predisposiciones criminales que integran lo que algunos autores denominan biología constitucional. a) La antropología criminal, integrada en el más amplio ámbito de la biología criminal, cuenta con numerosos precursores, pero la gran importancia que llegó a adquirir se debe principalmente a las investigaciones y estudios de César Lombroso (1836-1909). Su doctrina, cuyo aspecto fundamental es la explicación de la criminalidad, puede resumirse en estas palabras: el criminal congénito o nato, es un ser atávico, con fondo epiléptico idéntico al loco moral. Estos delincuentes, natos o congénitos, representan el tan discutido "tipo criminar, que recordaría al hombre primitivo y que, según la doctrina lombrosiana, constituiría el indicio de una tendencia o predisposición innatas al delito. Aunque el factor biológico era para Lombroso el preponderante, admitió también el influjo de los factores sociales, de modo especial para los delincuentes de ocasión. EDITORIAL CARPERI

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La tesis lombrosiana rápidamente se difundió y encontró no pocos seguidores, aunque tuvo también encarnizados adversarios, que combatieron duramente su doctrina Esta ha sufrido grave quebranto. Sus afirmaciones fundamentales sobre la explicación biológica de la criminalidad, sobre las peculiares características psicológicas y morfológicas de los delincuentes distintos de los demás hombres, sobre el tipo criminal, han perdido su prestigio científico. Sin embargo, es justo reconocer los grandes servicios prestados por Lombroso, entre ellos, principalmente, haber puesto de relieve el valor del factor personal en la producción de la criminalidad. b) La biología constitucional. Mientras que las investigaciones de Lombroso se refieren a ciertos caracteres y anomalías del cuerpo humano los estudios constitucionales abarcan el de toda la persona en sus aspectos somáticos (corporales) y psíquicos. Su objeto es la investigación de los diversos tipos de personalidad estudiando las relaciones entre la constitución fisica y el tipo psicológico como medio de conocimiento del delincuente y el mecanismo de producción del delito. Merece especial mención la teoría de Kretscluner sobre la estructura corporal en relación con el carácter. Este investigador distingue tres tipos de estructura corporal: el "leptosómico" (asténico), alto y delgado; el "atlético", recio, fuerte; y el "picnico", adiposo. Los tres son tipos normales y se encuentran tanto en los hombres como en las mujeres, aunque en éstas son menos acusados. Los dos primeros en el campo patológico poseen una afinidad clara con la constitución esquizofrénica y dentro de la normalidad con el "temperamento esquizofrénico" (introvertido, misántropo, insociable, egoísta); los pícnicos ene! ámbito psicopático caen dentro del círculo maniaco-depresivo, los normales poseen preponderante conexión con el "temperamento ciclotímico" (afectivo, sociable, bondadoso). Las investigaciones realizadas por algunos biólogos (Viemstein, Von Rohden, Bóluner y otros) manifiestan que los esquizotímicos (los de tipo leptosómico y atlético) son ascciales, enemigos de los demás hombres y por consiguiente entre ellos existe mayor número de delincuentes, en particular incorregibles; los ciclotírnicos o cicloides son menos inclinados al delito, pues son afectuosos, dispuestos a la amistad y si delinquen son susceptibles de reforma.

2. La Sociología Criminal

Tiene por objeto el estudio del delito como fenómeno social y particularmente de los factores sociales de la criminalidad investigando sus causas. Feni, en una amplia concepción considera la Sociología criminal como la ciencia general de la criminalidad, incluyendo en ella el derecho penal. La define como "la conversión de la ciencia de los delitos y de las penas, de una doctrinaria exposición de silogismos, en una ciencia de observación positiva que valiéndose de la antropología como de la psicología, de la estadística criminal como del Derecho Penal y de las disciplinas penitenciarias, se convierte en la ciencia sintética por él denominada "sociología criminal". En esta concepción la sociología comprende absolutamente todas las ciencias penales, el mismo Derecho Penal queda por ella absorbido y pierde su carácter de disciplina autónoma. Tal opinión es exagerada; es cierto que el Derecho Penal tiene íntimas conexiones con la sociología -pues el delito es un fenómeno social-, pero no hasta el punto de quedar absorbido por aquélla. Ambas disciplinas, Derecho Penal y sociología criminal, poseen terrenos perfectamente definidos; ésta considera el delito como fenómeno social y estudia las causas sociales de la criminalidad, aquél tiene por fin el establecimiento de norrnas. El Derecho Penal debe tener muy en cuenta los datos suministrados por la sociología criminal, pero no puede constituir un capítulo de esta ciencia. En síntesis podemos decir que la Criminología estudia los delitos y las penas pero desde una perspectiva humana, social, real y empírica. Puede considerarse como una ciencia tangencia' al Derecho Penal, pero no coincidente con el, ni en sus objetivos ni en su metodología. EDITORIAL CARPERI

Naturalmente, median entre Derecho Penal y Criminología estrechas relaciones. La Criminología recibe su objeto del Derecho Penal, pues sólo las normas jurídico-positivas pueden decidir qué acciones constituyen delitos. No existen "delitos naturales", es decir, hechos que, con independencia de las leyes positivas constituyan siempre y en todo lugar delitos. En este sentido, la Criminología es vicaria del Derecho Penal. Pero, a su vez, el Derecho Penal no puede desconocer los datos que suministra la Criminología. El objeto y los medios del Derecho Penal no son permanentes e inmutables. Las transformaciones sociales inciden directamente en el ámbito penal, haciendo que hechos considerados como delitos, dejen de serio, mientras otros, hasta entonces al margen de lo punible, pasan a ser castigados. Por otra parte, el mismo cambio social y la experiencia obtenida a través de la vigencia y aplicación de la Ley Penal, pueden obligar a revisar, y en su caso sustituir, las clases de sanciones previstas para ciertos delitos. Pues bien, la Criminología puede y debe desempeñar un papel importante a la hora de determinar qué hechos han de ser descriminalizados y cuáles criminalizados en cada momento histórico. De tal modo que si bien la Criminología recibe, como punto de partida, su objeto del Derecho Penal, éste, a su vez, recibe de la Criminología indicaciones sobre la medida en que debe reducir o extender su propio objeto de regulación y qué medios debe emplear para prevenir y reprimir eficazmente el delito. Modernamente, algunos autores hablan de la Criminología con un sentido distinto. De la Criminología Clásica se pretende pasar a la denominada Criminología Crítica. Mientras que la Criminología Clásica se preocupa de buscar las causas del delito como fenómeno empírico individual (Biología Criminal) y social (Sociología Criminal) y no persigue ninguna explicación sociológica de las normas penales, sino que estudia el delito como una realidad natural independiente de aquellas normas, la Nueva Criminología o Criminología Crítica parte del principio de que el delito no constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que depende en su existencia de una norma que surge en un sistema social dado, como punto de determinadas condiciones sociales. Lo que es un delito en un determinado sistema social puede no serlo en otro distinto. Según esta concepción la Criminología ha de convertirse en Sociología del control social. En consecuencia, el Derecho Penal, en la medida en que establece qué conductas son constitutivas de delito, debe necesariamente merecer la atención de los criminólogos. O sea, lo que se propugna es pasar de la Criminología como teoría de la criminalidad a la Criminología como teoría de la Crirninalización (Mir Puig).

3. La victimología

La victimología, o estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y producción del delito como posteriormente en la resolución del conflicto provocado por el delito (relaciones de la víctima con el delincuente o delincuentes, con otras víctimas, con la sociedad y grupos sociales más próximos, o con la Justicia y otras Administraciones e instituciones públicas, tras el delito: en general, en la investigación policial, el proceso penal, la reparación o indemnización, la posible conciliación con el delincuente, durante la ejecución penal, etc.), surge primero como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a independizarse, al menos en buena medida, de aquélla, por más que continúa habiendo múltiples defensores de su encuadramiento dentro de la criminología. Por lo demás, en los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmática jurídico-penal basada en la aplicación de conocimientos victirnológicos, con el nombre de "victimodogrnática", entendiendo por tal el estudio de la influencia que el comportamiento activo o pasivo de la víctima y su contribución, accidental, imprudente o incluso voluntaria o intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de la responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola: problemas de consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo, de exclusión de la imputación objetiva en algunos casos, de concurrencia de culpas, de provocación, de menor EDITORIAL CARPERI

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o inexistente "necesidad y merecimiento de protección" de la víctima y, correlativamente, de menor o inexistente "necesidad y merecimiento dep ena" en cuanto al autor, etc. (Luzón Peña).

LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO ADMINISTRATIVO La transgresión de las normas jurídicas da lugar al nacimiento del ilícito. Si la transgresión es de las normas penales estarnos en presencia de un ilícito penal y si es de normas administrativas hablarnos de ilícito administrativo. Ahora bien, el problema reside en determinar que conductas deben ser consideradas como ilícitos o infracciones administrativas y que conductas deben elevarse a la categoría de ilícitos o infracciones penales. Y decimos elevar a la categoría de infracciones o ilícitos penales, porque, como regla general, las infracciones penales se castigan con sanciones más graves que las infracciones administrativas. Examinaremos tal cuestión desde un punto de vista doctrinal y luego desde el punto de vista legislativo. Desde un punto de vista doctrinal se ha dicho: - Que deben ser consideradas infracciones administrativas y no infracciones penales, aquellas conductas de los particulares que violaban sus deberes de colaboración y ayuda con la Administración. - Que deben ser considerados como ilícitos penales aquellas conductas que violan normas establecidas para la tutela "inmediata" del derecho y como ilícitos administrativos aquellas conductas que violan normas establecidas para la tutela ''mediata" del derecho. - Que deben ser considerados como ilícitos administrativos y no penales aquellas conductas que violan un interés cuya tutela y cuidado ha sido encomendado a la Administración por el ordenamiento jurídico. - Que el ilícito penal merece un especial juicio de desvalor ético, mientras que el ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a una orden administrativa o se limita a la violación de intereses administrativos. - Que caracteriza al ilícito administrativo la ausencia del alto grado de reprobabilidad de la actitud interna del actor que resulta indispensable para justificar el grave juicio de desvalor ético social de la pena criminal. Mas es lo cierto que tanto los tratadistas del Derecho penal como del administrativo están conformes en admitir que no existe un criterio único y decisivo para poder afirmar. cuando una conducta debe ser considerada como una simple infracción o ilícito administrativo y cuando una infracción o ilícito penal, y que son puras razones de política criminal las que explican porque el legislador tipifica unas conductas como ilícitos administrativos y otras como ilícitos penales. EDITORIAL CARPERI

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Es evidente que el legislador, bajo la influencia de la presión social tipifica, algunas veces, determinadas conductas como ilícitos penales y otras veces las destipifica para rebajarlas a simples ilícitos administrativos. Así podemos observar como la conducción de vehículos de motor sin estar legalmente habilitado (es decir, sin carnet de conducir) fue delito y luego se convirtió en simple infracción administrativa. Y, en sentido inverso, las infracciones o ilícitos administrativos en materia de urbanismo que estaban sancionadas en el Texto Refundido de la ley del Suelo han sido elevados, en su mayor parte, por el Código de 1995 a la categoría de delitos sobre la ordenación del territorio. Otra cuestión distinta es la relativa a la naturaleza de las sanciones con las que se castiga una y otra clase de ilícitos. Por de pronto, hay que consignar que la Constitución establece que "la Administración Civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad" (artículo 25.3). Y por su parte el Código Penal estatuye que: "No se reputarán penas las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados" (artículo 34.2). Al declarar el Código que "no se reputarán penas" las multas y demás correcciones impuestas por las autoridades administrativas, está reconociendo implícitamente que desde el punto de vista material lo son. En caso contrario, en vez de "no se reputarán" hubiera dicho "no son" penas. Y es que efectivamente entre la multa impuesta por un Tribunal como consecuencia de un ilícito penal y la impuesta por la Administración no existe diferencia esencial alguna. Lo que sucede es, como ya hemos adelantado, que los ilícitos penales, como infracciones más graves que los ilícitos administrativos, pueden ser sancionados con penas privativas de libertad, que la Constitución prohibe se apliquen a los ilícitos administrativos. Cabe igualmente poner de relieve que el Derecho administrativo sancionador se rige por unos principios semejantes al Derecho penal. Y así la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común consagra una serie de garantías incluidas en los principios básicos a que debe someterse la potestad sancionadora, como son el principio de legalidad (artículo 127), irretroactividad (artículo 128), de tipicidad (artículo 129), responsabilidad (artículo 130) y proporcionalidad (artículo 131). Otra cuestión que podemos planteamos es la relativa a la posibilidad o no de que unos mismos hechos puedan ser castigados conjuntamente, o sea dos veces, tanto como ilícito penal, como por constituir un ilícito administrativo. O dicho de otra forma, si es admisible el principio "bis in ídem" o, por el contrario, debe regir el principio"ne bis in ídem" (o non bis in ídem, que de ambas formas se le designa en la doctrina). Tal cuestión es objeto de estudio en el Tema 3.

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1 E,MA 2 EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL. LOS DISTINTOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES. LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL. EL CÓDIGO PENAL DE 1995

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL Los autores coinciden en que el Derecho penal moderno nace en España, al igual que en el resto de Europa, a fmales del Siglo XVIII y principios del XIX, bajo las ideas de la Ilustración. Hasta entonces, el Derecho penal del Antiguo Régimen, es decir, de las Monarquías absolutas, ha sido fragmentario, cruel y poco definido. En España se encuentran en vigor legalmente la Novísima Recopilación, los Fueros y Las Partidas, por ese orden, pero se acude, en la práctica, a las Pragmáticas y a las Partidas, sin perjuicio de la arbitrariedad de que los Tribunales suelen hacer gala, dejando de ceñirse a los textos escritos. Durante el reinado de Carlos III comienza en España la reforma de las leyes penales. Así, el Consejo de Castilla encargó a Manuel de Lardizábal unos trabajos que, para algunos autores, habrían sido de pura recopilación, mientras que para otros se trataría ya de la elaboración de un Código propiamente dicho. El fracaso de la iniciativa parece debido a la reacción conservadora producida en España frente a la Revolución Francesa. Siete arios más tarde, tras la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, seguida por los Códigos penales franceses de 1791 y 1810, la situación cambia decididamente en España. La Constitución de Cádiz, de 1812, establece la personalidad de las penas, proscribe el tormento, la pena de horca, la de confiscación y la de azotes, y dispone que los Códigos civil, criminal y de comercio fueran unos en todo el Reino. El regreso de Fernando VII supuso la derogación de la nueva normativa, lo que, sin embargo, no fue obstáculo para que el mismo Monarca ordenara la formación de un Código Criminal. Así, nació el primer Código español, el de 1822, y, con él, una nueva etapa en la evolución del Derecho Penal histórico español, cuyo examen será objeto de la siguiente pregunta.

LOS DISTINTOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES 1. El Código Penal de 1822

El Proyecto de Código Penal de 1822 fue promulgado el 9 de julio de 1822, pero, como quiera que su entrada en vigor quedó aplazada hasta el 1 de enero de 1823 y ese mismo año se produjo la llegada a España de los Cien Mil Hijos de San Luis, se ha discutido ampliamente sobre su vigencia efectiva. Con todo, la investigación más reciente se pronuncia por el reconocimiento de la misma, si bien fuera sólo por muy breve tiempo. EDITORIAL CARPERI

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Basado en las doctrinas utilitarias de la Ilustración y, particularmente, en las de Bentham y Beccaria, peca de casuista y demasiado extenso, aunque no le faltan aciertos. Constaba de un Título Preliminar y dos Partes, la primera dedicada a los "Delitos contra la Sociedad" y la segunda a los "Delitos contra los Particulares". Establece el principio de legalidad de los delitos y las penas, y en muchos aspectos ha sido seguido por los Códigos posteriores: defunción legal del delito, catálogos de atenuantes y agravantes, abono de la prisión preventiva, inclusión de la responsabilidad civil en su articulado, etc. Curiosamente, se atenía en el castigo de las "culpas" -o delitos culposos- al principio de excepcionalidad o concreción caso por caso, criterio abandonado en el Código de 1848 pero que, mantenido en la mayoría de los ordenamientos europeos, ha sido acogido por el nuevo Código Español de 1995.

2.

Los Códigos penales de 1848 y 1850

Con la nueva reacción absolutista se restablece el Derecho Penal del Antiguo Régimen, que sólo desaparece definitivamente cuando, después de algunos Proyectos fallidos, la Comisión General de Códigos, creada en 1843, redacta el Proyecto que acaba convertido en el Código Penal de 19 de marzo de 1848.Dividido en tres Libros, el primero contiene la Parte General, mientras que el segundo y el tercero se dedican, respectivamente, a los delitos y sus penas, y a las faltas. En realidad, su enlace con los Códigos posteriores -con la excepción parcial del de 1928se extiende al contenido. De ahí la afirmación de que incluso los textos de 1870, 1932 y 1944, como toda la serie de reformas sucesivas y refundiciones de las mismas, no son sino retoques de un Código, el de 1848, que ha llegado hasta hoy. Su definición de delito se conservó casi invariable hasta la reforma del Código de 1944 operada en 1983. En la imprudencia se acude al sistema de fórmula abierta. Se acepta la clasificación tripartita de las infracciones penales. En cuanto a las penas, se opta por el sistema del paralelismo y se las reparte en escalas. Dentro de las críticas, sobresale la referente a la amplia acogida del "versan in re illicita" (o responsabilidad por el resultado) en lo que atañe a la culpabilidad. La reforma de 1850, muy limitada, supuso un cierto endurecimiento. Así, en la punición generalizada de la conspiración y proposición para delinquir, y en haber prescindido de la legalidad de las penas (caso único en la Codificación española).

3.

El Código Penal de 1870

El Código de 1870 pretende adaptar el texto de 1850 a las exigencias de la Constitución de 1869, surgida de la revolución liberal del año anterior. Contenía la división en tres Libros, como en los textos de 1848 y 1850, pero su inspiración política es claramente liberal, lo que se manifiesta, sobre todo, en la inclusión del Título dedicado a los delitos contra la Constitución, en la protección de los derechos individuales, en la sustitución de los delitos contra la Religión Católica por los que afectan al libre ejercicio de los cultos, y en la suspensión de la pena de muerte como única para determinados delitos,

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4.

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El Código Penal de 1928

El Código de 1928 entró en vigor el 1 de enero de 1929, ya al final de la dictadura de Primo de Rivera, que había dejado en suspenso la Constitución de 1876. Apartándose de la línea clásica y liberal, incorpora el principio de defensa social, aceptado de una u otra forma en la escuela sociológica alemana y en la tercera escuela italiana, lo que se traduce en una de sus mayores innovaciones: la introducción del "dualismo", que sitúa junto a las penas las medidas de seguridad. Aparte de los tres Libros dedicados a la infracción criminal y su represión, a los delitos y a las faltas -siguiendo el esquema que se ha impuesto en nuestros textos-, contiene este Código un interesante Título Preliminar, dedicado a la ley penal y a su esfera de aplicación.

5.

El Código Penal de 1932

Proclamada la República el 14 de abril de 1931, el Gobierno provisional derogó al día siguiente tanto el Código Penal de 1928 como la restante legislación Penal del régimen anterior, con lo que se volvió al Código de 1870. Tomando a éste como punto de partida, se elaboró seguidamente el Código de 1932, que entró en vigor el 1 de diciembre. En la reforma participaron penalistas relevantes, como Jiménez de Asúa, Antón Oneca y Rodriguez Muñoz.

Se regresa a la estructura tradicional en tres Títulos, prescindiendo del Preliminar, pero se acentúa la incorporación de preceptos procedentes de la legislación especial: abono de la prisión provisional, remisión condicional y libertad condicional. La clasificación tripartita de las infracciones penales es sustituida por la bipartita. La orientación humanitaria del nuevo texto se manifiesta, por ejemplo, en la supresión de la pena de muerte y en la disminución del número de agravantes. Desde otro ángulo, cobran también importancia las consideraciones de prevención especial, reflejadas a veces en las incorporaciones antes aludidas (condena condicional y libertad condicional), si bien las medidas de seguridad fueron excluidas, en su inmensa mayoría, del Código, pasando a la Ley de Vagos y Maleantes de 1933.

6. El Código Penal de 1944

Consecuencia del cambio del sistema político producido tras la Guerra Civil que fmalizó en 1939, fueron diversas modificaciones del Código de 1932, hasta que finalmente fué publicado un nuevo Código Penal en 23 de diciembre de 1944. Este Código constaba de 604 artículos distribuidos en los siguientes Libros: "Disposiciones generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas" (Libro I), "Delitos y sus penas" (Libro II) y "De las faltas y sus penas" (Libro III). En cuanto a las referencias al delito en la Parte General, se castigan en todo caso la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir; se vuelve al castigo de la tentativa imposible (como en el Código de 1928); se defme lo que sea agresión ilegítima a los efectos de la legítima defensa; se añade la atenuante de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos; se eleva la pena en uno o dos grados a partir de la segunda reincidencia. EDITORIAL CARPERI

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Respecto a las penas, sobresale la reinstauración de la de muerte, si bien nunca aparezca como pena única en ningún tipo delictivo. Sin embargo, pese a estos datos y otros muchos de carácter autoritario, han de subrayarse los importantes avances en la prevención especial: se amplía el arbitrio judicial (regla 45 del artículo 61), se permite que la condena condicional alcance a las penas privativas de libertad de hasta dos años (artículo 93), se acoge la denominada redención de penas por el trabajo (artículo 100), cuyo componente político religioso no puede ocultar su valor como medio de evitar el cumplimiento efectivo de unas penas carcelarias extremadamente largas y, como un tímido conato de Derecho Penal juvenil, se prevé la posibilidad de sustituir la pena de los menores de 18 años y mayores de 16 por la medida de seguridad consistente en su internamiento en una institución especial de reforma. Las modificaciones de la Parte Especial son las más numerosas, en parte por la elevación generalizada de las penas y por la incorporación de preceptos traídos de la legislación especial. Suele subrayarse también la abundancia de delitos calificados por el resultado (en los que atacan a la salud pública, en el aborto, en el atentado con muerte o lesiones, etc.). En los delitos contra la seguridad exterior o interior del Estado, los tipos sufren la obligada adaptación a las nuevas estructuras políticas y cobran particular relieve los delitos de asociación ilícita y propagandas ilegales. La consideración de la Religión Católica como la oficial del Estado la convierte en la única merecedora de la protección penal (contra lo que ocurría en 1932). Conforme a la línea defensora de la familia y las buenas costumbres, se tipifican el adulterio y el amancebamiento, así como el abandono de familia. - El Texto revisado de 1963 Tras diversas reformas parciales se aprobó el Texto Revisado de 1963. La reforma se inicia con la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, desarrollada por el Decreto de 24 de enero de 1963. Otro Decreto, de 23 de marzo de ese mismo año, aprobó el nuevo texto. Las novedades más importantes son las siguientes: Aparte de procederse a una elevación de la cuantía de las multas -como resulta obligado en nuestro sistema, vinculado al valor real del dinero-, se introdujo el delito de cheque sin provisión de fondos, se equipararon la esterilización y la castración, dentro de las lesiones, se proclamó la irrelevancia del consentimiento en las lesiones y se regularon los delitos referentes a la prostitución [Capítulo VII del Título IX, artículos 452 bis.a) a f)1, con lo que se dió un paso más dentro de la línea trazada por el Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956, que había suprimido el régimen de tolerancia y declarado la prostitución medio ilícito de vida. - El Texto refundido de 1973 La constante reforma del Código Penal no se detuvo en el texto revisado de 1963. Tras varias reformas introducidas por las Leyes de 21 de diciembre de 1965 y 8 de abril de 1967, la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, aporta una nueva reforma que se extiende a veintiséis artículos del Código, y prevé en su disposición final la publicación de un texto refundido, que no apareció hasta el Decreto de 14 de septiembre de 1973. Ciertamente, la Ley de 15 de noviembre de 1971 se inserta en el proceso aperturista del régimen franquista, que busca una solución monárquica, a la vez que pretende una cierta homologación con los países de nuestro ámbito jurídico-cultural. Así, en los delitos contra el Jefe del Estado se mencionan su sucesor y el heredero de la Corona, mientras que los delitos contra la religión católica son sustituidos por los "delitos contra la libertad religiosa, la Religión del Estado y las demás confesiones" (consecuencia de la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa, de 1967), se modifican los tipos de maquinaciones para alterar el precio de las cosas (reflejo de un cambio de política económica que

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va prescindiendo del viejo intervencionismo), y se introduce el delito de genocidio (fruto, a su vez, de nuestra incorporación al Convenio de 9 de diciembre de 1948 para la prevención y sanción de tales conductas). Apenas publicado el nuevo texto refundido, la Ley 39/1974, de 24 de noviembre, introdujo reformas -principalmente de carácter técnico- que afectaron a 221 artículos: elevación del límite mínimo de la multa por delito, elevación generalizada de aquella pena, introducción del concepto de "doble reincidencia", sustitución de la rúbrica "Del robo y uso de vehículos de motor" por la de "Utilización ilegítima de vehículos de motor", etc. Reformas posteriores al Texto Refundido de 1973

Prácticamente desde la aprobación de la Constitución de 1978 y la instauración del Estado democrático, la creación del llamado "Código Penal de la democracia" ha venido siendo una aspiración largo tiempo sentida, que ha cristalizado finalmente en el nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre (B.O.E. de 24 de noviembre), del que trataremos en la última pregunta del Tema. 1)

Las primeras reformas

Desde la muerte en 1975 del General Franco han sido numerosas las reformas parciales que trataron de acomodar el texto del Código Penal a las exigencias del nuevo régimen de libertades surgido al amparo de la Constitución. Como tales podemos señalar las siguientes: * Ley 23/1976, de 19 de julio, por la que se modifican sustancialmente, y en sentido liberalizador, las figuras de asociación ilícita, propagandas ilegales, reuniones y manifestaciones ilegales, tipificando, por el contrario, como coacciones agravadas, la actuación de piquetes que atenten contra el libre ejercicio del derecho al trabajo. * Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, reduciendo aun más el ámbito de la huelga delictiva del artículo 222 del Código Penal de 1973. 2)

La reforma de 1983

El triunfo del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) en las elecciones del 23 de octubre de 1982 dió lugar a que se produjera una nueva reforma del Código Penal a través de la Ley de 25 de junio de 1983, denominada "De reforma urgente y parcial del Código Penal". Entre las innovaciones (introducidas por la misma) de la Parte General cabe subrayar las siguientes: eliminación del vocablo "voluntarias" en la definición del delito, que ha sido sustituido por una referencia expresa al dolo y a la culpa, excluyente, a su vez, de la responsabilidad objetiva y contraria a toda manifestación del "versan in re ilícita" (artículo 1); nueva regulación del caso fortuito [artículo 6 bis.b)]; tratamiento del error, distinguiendo entre el de tipo y el de prohibición, en línea con la teoría de la culpabilidad [artículo 6 bis.a)]; previsión de la responsabilidad penal en las actuaciones a nombre de otro (artículo 15 bis); supresión de la agravación especial por multin-eincidencia (regla 6 del artículo 61); ampliación del catálogo de medidas de seguridad para los inimputables (números 1 y 3 del artículo 8); posibilidad de imponer tales medidas a los semi imputables (número 1 del artículo 9); reconocimiento y definición del delito continuado y del delito masa (artículo 69 bis); ampliación de la redención de penas por el trabajo a los presos preventivos (artículo 100) y cambios en la rehabilitación, combinados con la EDITORIAL CARPERI

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reincidencia (artículos 10.15' y 118). También se elevan las cuantías de las multas y se suprimen las referencias a las penas de muerte y de presidio (sustituida esta última por las de prisión). Entre las modificaciones de la Parte Especial sobresale: la nueva regulación de los "delitos contra la libertad de conciencia" (consecuencia de la libertad religiosa y de culto proclamado en el artículo 16 de la constitución); el nuevo texto del artículo 344, distinguiendo diversos subtipos, diferenciando entre drogas duras y blandas, y excluyendo de la punición, expresamente, el autoconsumo, pero con una reducción general de penalidad objeto de abundante critica; la introducción del delito ecológico (artículo 347 bis); la supresión de los artículos antes dedicados a los juegos ilícitos; la nueva redacción del consentimiento en las lesiones, con particular referencia al trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual (artículo 428); la nueva tipificación del robo con homicidio doloso o culposo (artículo 502, números 1 y 4); y ia desvinculación de los delitos de robo con fuerza en las cosas, hurtos, estafas y apropiaciones indebidas -o de sus penas- respecto al valor de su objeto material, desvinculación ésta no plena, puesto que se mantiene un límite cuantitativo con las faltas (en los hurtos, estafas y apropiaciones) y existen agravaciones por el valor elevado, pero sí suficiente para romper el rígido sistema anterior. Dejando de lado otros textos con mayor o menor incidencia en el Código Penal, es lo cierto que la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 no implicó ninguna pausa en ese proceso de continuos retoques experimentados por el -en definitiva- Código de 1944; la Ley Orgánica 7/1984, de 15 de octubre, sobre tipificación penal de la colocación ilegal de escuchas telefónicas introdujo -en desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución- dos nuevos artículos (el 192 bis y el 497 bis); la Ley 2/1985, de 29 de abril, de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública, introduce éstos en el hueco dejado por la anterior supresión de los delitos de juego, y deroga, a su vez, el artículo 319 (delito fiscal), modificada a su vez por Ley Orgánica 6/95 de 29 de junio, que introdujo además, como figura delictiva novedosa, la relativa a los delitos contra la Seguridad Social; la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, aportó -no sin fuerte polémica y un recurso al Tribunal Constitucionalla despenalización de algunos casos de aborto, combinando el sistema de plazos y el de indicaciones (artículo 417 bis); y la Ley Orgánica 14/1985, de 9 de diciembre, que afecta tanto al Código Penal Ordinario como al Militar, incluye en aquél los "delitos relativos a la defensa nacional". La Ley Orgánica de 24 de marzo de 1988 que modificó los delitos relativos al tráfico de drogas. La Ley Orgánica de 9 de junio de 1988 que entre otras modificaciones suprimió el delito de escándalo público e introdujo los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que estudiaremos a continuación. 3) La reforma de 1989 La Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, llevaba la rúbrica de "Actualización del Código Penal" (es decir, del Código entonces vigente, que no era otro que el de 1973). Y para conocer en qué consistió tal actualización, parece lo más adecuado glosar, aunque sea sintéticamente, cuál ha sido el propósito y finalidades que ha pretendido el legislador según la Exposición de Motivos que precede al Texto legal. Así, podemos señalar que la actualización consistió en: a) Hacer efectivo el principio de intervención mínima que debe regir el derecho penal sustantivo. En consecuencia, se procedió a una reducción del Libro III del Código Penal, referente a las faltas por considerarse que es la parte del sistema legal que más claramente infringe ese principio. b) Abandonar el envejecido y defectuoso sistema técnico de la distinción entre la falta y el delito de lesiones por la duración de las mismas (hasta 15 días falta), por otro más técnico y más acorde con el principio de culpabilidad en el que se atiende a los modos EDITORIAL CARPERI

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y formas de la causación de las lesiones independientemente del resultado, aunque preservando, en todo caso, la mayor gravedad de la castración, la mutilación y la esterilización. c)

Suprimir el llamado delito de homicidio en riña tumultuaria por su frontal incompatibilidad con la seguridad

jurídica y el principio mismo de culpabilidad, incriminándose la participación en la riña tumultuaria como infracción de mera actividad. d) Sustituir la rúbrica del Título IX "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la libertad sexual" (a partir de la reforma de 30 de abril de 1999 delitos contra la libertad e indemnidad sexuales), que designa con mayor precisión el bien jurídico que se protege al tipificar las conductas que se incluyen como delitos en tal Título. Así como incluir en el delito de violación, además del coito vaginal, el anal y el bucal, pudiendo ser sujetos pasivos de estos delitos tanto las mujeres como los hombres. e)

Proteger más eficazmente a los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas

sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, tipificando como delitos los malos tratos ejercidos sobre menores e incapaces como los ejercidos sobre el cónyuge cuando, a pesar de no integrar individualmente considerados mas que una sucesión de faltas, se producen de modo habitual. f) Proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, tipificando una nueva modalidad del abandono de familia consistente en el impago de prestaciones económicas establecidas por convenio o resolución judicial en los procesos matrimoniales. g)

Proteger a los menores tipificando como nueva modalidad del delito de abandono de familia, el destinar a los menores de 16 años a la mendicidad. h)

Dar una respuesta adecuada a algunas conductas que han causado una gran alarma social, como las de los

denominados conductores homicidas, que se colocan en una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio, haciéndolas objeto de una particular tipificación con una pena acorde a tales conductas. La doctrina ha considerado que la reforma de 1989 fue un simple "parcheo" que dilató una vez más el cumplimiento del deber del legislador de publicar un nuevo código Penal totalmente adecuado al Estado social y democrático instaurado por la vigente Constitución (aspiración finalmente cumplida, como ya hemos señalado, a raíz de la publicación del nuevo Código penal de 1995).

LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL A partir de la restauración del régimen democrático y hasta la publicación del vigente Código Penal se han sucedido diversos proyectos de Código Penal.

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- El Proyecto de 1980 En el año 1978, bajo gobierno de la Unión de Centro Democrático, el entonces ministro de Justicia, D. Landelino Lavilla, nombró una ponencia, dentro de la Comisión General de Codificación, cuya misión sería efectuar los trabajos necesarios con vistas a una profunda reforma del Código Penal. Esta ponencia -integrada por los catedráticos Sres. Gimbernat y Rodríguez Mourullo, el magistrado del Tribunal Supremo Sr. Díaz Palos y el fiscal del mismo órgano Sr. Coride-Pumpido Ferreiro- no se limitó a proponer una reforma del texto existente, sino que elaboró una auténtica propuesta de nuevo Código Penal, es decir, un texto enteramente nuevo.

Este texto, tras dictamen de la Comisión General de Codificación, fue sometido a Consejo de Ministros en septiembre de 1979. En diciembre de ese mismo año fue finalmente remitido, con diversas modificaciones, al Congreso de los Diputados, publicándose en el Boletín Oficial de las Cortes en enero de 1980. El ya proyecto de ley orgánica de Código Penal de 1980 fue objeto de un intenso debate, tanto científico y técnico como parlamentario, siendo objeto de numerosas enmiendas por parte de los grupos políticos, pero no pudo finalmente ser aprobado por causa de la caída del Gobierno de U.C.D y consiguiente disolución de las Cortes en el año 1982. El Proyecto de 1992 En el año 1991 el Ministro de Justicia, Sr. De la Quadra-Salcedo, encargó a una comisión que había elaborado un borrador de Anteproyecto en 1990 la continuación de sus trabajos, que fueron concluidos en 1992. En febrero de ese mismo año el Gobierno aprobó finalmente el Anteproyecto de 1992, que tras ser informado por el Consejo General del Poder Judicial fue aprobado como Proyecto de Ley Orgánica por el Consejo de Ministros el 5 de septiembre de ese mismo año y remitido al Congreso de los Diputados para su debate parlamentario, pero nuevamente la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria de elecciones generales en el mes de abril de 1993 frustró su aprobación. El Proyecto de 1994 Tras las elecciones de 1993, el nuevo Ministro de Justicia, Sr. Belloch Julbe, designa una nueva Comisión que, retomando el Anteproyecto de 1992, elabora un nuevo texto, sometido a informe del Consejo General del Poder Judicial en el mes de mayo de 1994. Este Anteproyecto es aprobado en julio de ese mismo año por el Consejo de Ministros como Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, y remitido al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria en el mes de septiembre. Tras la presentación de enmiendas por los grupos parlamentarios, es aprobado por el Pleno del Congreso el día 5 de julio de 1995, y remitido a continuación al Senado, que lo aprueba, con algunas modificaciones, el 26 de octubre siguiente. El texto es definitivamente votado y aprobado por el Pleno del Congreso el 8 de noviembre de 1995, promulgándose como Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, del Código Penal, y originando así el texto al presente en vigor, cuyo análisis haremos a continuación.

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EL CÓDIGO PENAL DE 1995 1. Introducción El Código vigente es el fruto de los proyectos que hemos señalado, así como, también, de las numerosas reformas operadas a partir de 1976. El Código fué aprobado sobre la base de un amplio acuerdo de las fuerzas parlamentarias, cuyo objetivo último no era otro que lograr por fin la concrección de lo que ha dado en llamarse "Constitución en negativo".

2.

Descripción y contenido del Código de 1995

El nuevo texto consta de un Título Preliminar ("De las garantías penales y de la aplicación de la Ley Penal") y tres Libros: el Primero está dedicado a las "Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal", en tanto que el Segundo y el Tercero tratan, respectivamente, de los "Delitos y sus penas" y de las "Faltas y sus penas". En el Título Preliminar se consagra el principio de legalidad de las infracciones penales diciendo que "no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración" (artículo 1.1); y el principio de legalidad de las penas disponiendo que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración" (artículo 2.1). Se consagra también el Código el principio de culpabilidad cuando dispone que "no hay pena sin dolo o imprudencia". Se contienen también en el Título Preliminar reglas sobre la aplicación temporal de la ley penal y resolutorias del concurso de normas. El Libro I se encuentra dividido en siete Títulos con las siguientes rúbricas: Título I.

De la infracción penal.

Título II.

De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas,

Título III.

De las penas.

Título IV.

De las medidas de seguridad.

Título V.

De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales.

Título VI.

De las consecuencias accesorias.

Título VII.

De la extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos.

Del Libro I cabe destacar los siguientes aspectos: -

Se incluye, entre los llamados actos preparatorios, la apología de delito como variante específica de provocación para delin

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- Se suprime, dentro de las formas imperfectas de ejecución, la frustración, cuyo concepto queda englobado dentro del de tentativa, aunque a efectos de punición se distingue entre la tentativa acabada e inacabada. - La conspiración, proposición y provocación para delinquir sólo se castigan en los casos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del principio de intervención mínima y de la inspiración democrática del Código. Se suprime toda referencia expresa al delito imposible. Se regula expresamente, por vez primera en nuestro Derecho positivo, la comisión por omisión. - Se da nuevo tratamiento al error, equiparando error vencible e invencible sobre circunstancias agravantes genéricas y específicas cualificadoras a efectos de exculpación. -

En punto a autoria y participación, se da nueva regulación a la autoría mediata y en nombre de otro

- Desaparece el encubrimiento como forma genérica de participación tipificándose autonomamente dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y los delitos de receptación. - En el capítulo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se reduce sensiblemente el número de circunstancias agravantes, suprimiendo algunas de tanta raigambre histórica como las de nocturnidad, auxilio de gente armada y premeditación; entre las eximentes y atenuantes, destaca la elevación de la mayoría de edad penal a los dieciocho años; asimismo, se da nuevo tratamiento a la drogodependencia y al arrepentimiento espontáneo, que pierde esta denominación, y se suprime la atenuante de preterintencionalidad. Se suprime la obediencia debida como circunstancia eximente. - Se modifica profundamente el sistema de penas, suprimiendo algunas (pérdida de nacionalidad española, extrañamiento, confinamiento, destierro, caución) e introduciendo otras (arrestos de fm de semana, hoy desaparecidos tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas), al par que se da nueva regulación a la pena de multa, adoptando el sistema de días-multa; se adopta una regulación homogénea de las penas carcelarias, y se amplía notablemente el arbitrio judicial en lo tocante a determinación y aplicación de las penas mediante la introducción de formas de sustitución de las penas privativas de libertad, suprimiendo por otra parte la redención de penas por el trabajo. - Se trata de manera pormenorizada el sistema de medidas de seguridad, de carácter radicalmente postdelictivo, con ecos de las experiencias penales más avanzadas de los países de Occidente. - Se reestructura y moderniza la responsabilidad civil, en especial la subsidiaria, reconociendo la directa de los aseguradores, dentro del límite legalmente fijado o convencionalmente pactado, así como regulando expresamente la del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia, Islas, Municipios y demás Entes Públicos. El Libro II se encuentra dividido en veinticuatro Títulos cuyas rúbricas son las siguiente:

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Título I.

Del homicidio y sus formas.

Título II.

Del aborto.

Título III.

De las lesiones.

Título IV.

De las lesiones al feto.

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Título V.

Delitos relativos a la manipulación genética.

Título VI.

Delitos contra la libertad.

Título VII.

De las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

Título VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

-

-

Título IX.

De la omisión del deber de socorro.

Título X.

Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la invilabili dad del domicilio.

Título XI.

Delitos contra el honor.

Título XII.

Delitos contra las relaciones familiares.

Título XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Título XIV. De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Título XV.

De los delitos contra los derechos de los trabajadores.

Título XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Título XVII. De los delitos contra la seguridad colectiva. Título XVIII. De las falsedades. Título XIX. Delitos contra la Administración Pública. Título XX.

Delitos contra la Administración de Justicia.

Título XXI. Delitos contra la Constitución. Título XXII. Delitos contra el orden público. Título XXIII. De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional. Título XXIV. Delitos contra la Comunidad Internacional. En relación al Libro II cabe destacar: La supresión como tipos autónomos del parricidio y el infanticidio. La supresión de los delitos de cheque en descubierto y usura. La introducción de nuevos delitos como los relativos a las lesiones al feto y a la manipulación genética, y dentro de los delitos patrimoniales, los relativos a la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, así como la sustracción de cosa propia de utilidad social o cultural y los delitos societarios. -

La introducción de delitos encaminados a la protección del patrimonio histórico, la protección de la flora y de la fauna, etc. EDITORIAL CARPERI

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- La adopción de la fórmula de "numerus clausus" en la punición de los delitos imprudentes, que pasan a regularse como delitos autónomos, etc. El Libro III consta de cinco Títulos que llevan las siguientes rúbricas: Título 1.

Faltas contra las personas.

Título II.

Faltas contra el patrimonio.

Título III.

Faltas contra los intereses generales.

Título IV.

Faltas contra el orden público.

Título V.

Disposiciones comunes a las faltas.

En consonancia con el principio de intervención mínima, se despenalizan diversas conductas que eran constitutivas de falta en la legislación anterior, que pueden ser objeto de sanción en vía administrativa. El Código tiene 639 artículos, tres disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias, una amplia disposición derogatoria y siete disposiciones finales. El Código de 1995 fue publicado con un período de "vacatio legis" de seis meses, entrando finalmente en vigor el día 25 de mayo de 1996. Entre sus Disposiciones Transitorias, merecen mención especial las normas relativas a Derecho transitorio, basadas en el principio de retroactividad de la ley penal más favorable (la Disposición transitoria Primera establece que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. En cuanto a su Disposición Derogatoria, alcanza, aparte al Código Penal de 1973 -con las excepciones que veremos seguidamentea los preceptos penales sustantivos de varias Leyes especiales (Ley de 19 de septiembre de 1896, para la protección de pájaros insectívoros; Ley de 16 de mayo de 1902, sobre propiedad industrial; Ley de 23 de julio de 1903, sobre mendicidad de menores; Ley de 20 de febrero de 1942, de pesca fluvial; Ley de 31 de diciembre de 1946, sobre pesca con explosivos; y Ley 1/1970 de 4 de abril, de caza, cuyos preceptos penales se mantienen sin embargo como infracciones administrativas), a algunas normas de carácter procesal (Ley de 17 de marzo de 1908, de condena condicional, con sus disposiciones complementarias y reglamentos), así como a la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970 y a preceptos aislados de otras disposiciones (artículo 256 del Reglamento Penitenciario y artículos 84 a 90 de la Ley de 29 de abril de 1964, de Energía nuclear, entre otros). Son declarados expresamente en vigor los artículos 8.2, 9.3, 20 -regla primera, en relación con el artículo 8.2-, 22.2, 65, y 417 bis del Código Penal de 1973, todos ellos, excepto el último, relativos al régimen de responsabilidad penal y de responsabilidades civiles "ex delicto" de los menores de 16 años; cuanto al artículo 417 bis, regula los supuestos de despenalización del aborto. También se declara expresamente la vigencia de las Disposiciones Adicionales primera y segunda de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio (que contienen normas procesales civiles en relación a reclamaciones derivadas de accidentes de circulación), Por último cabe señalar que el Código de 1995 ha sido objeto de múltiples reformas, entre las que cabe destacar las introducidas por: EDITORIAL CARPERI

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La Ley Orgánica de 5 de octubre de 1998, que ha dado una nueva redacción al artículo 527y derogado el artículo 528 (relati- vos a los delitos contra el deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria). -

La Ley Orgánica de 30 de abril de 1999 que modifica el epígrafe del Título VIII del Libro II que ahora lleva la denominación

de "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" y da una nueva redacción a los delitos de agresiones sexuales; abusos sexuales; acoso sexual; exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la prostitución y corrupción de menores. -

La Ley Orgánica de 9 de junio de 1999, en materia de protección a las víctimas de los malos tratos.

-

La Ley Orgánica de 11 de enero del 2000 en materia de corrupción en las transacciones económicas internacionales y delitos

contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. -

La Ley Orgánica de 10 de marzo de 2003, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Con-

-

La Ley Orgánica de 30 de junio de 2003, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

-

La Ley Orgánica de 29 de septiembre de 2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica

cejales.

e integración social de los extranjeros. - La Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003, que afecta a un número importante de artículos, sustituyendo las denominaciones en pesetas por euros, suprimiendo la pena de arresto de fin de semana e introduciendo la pena de localización permanente. En relación con los delitos cabe destacar las reformas que se introducen respecto a los delitos: Contra la libertad e indemnidad sexual; los relativos a la corrupción de menores. Los de injurias y calumnias contra funcionario público o autoridad administrativa o agente de la misma. Los relativos al incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, etc. Contra la propiedad intelectual e industrial. Contra el medio ambiente. Contra la salud pública, etc. Igualmente se incorporan nuevas figuras delictivas relacionadas con el acceso a los 'servicios de radio y difusión sonora y televisiva o servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. La Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003, que tipifica tres nuevos delitos referentes a la convocatoria de elecciones o consultas populares por vía de referendum por parte de autoridad o funcionario que careciere manifiestamente de competencias; la participación en las mismas como interventores o facilitando su realización; y allegar fondos a asociaciones ilegales o partidos políticos disueltos o suspendidos por resolución judicial.

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TEMA 3 LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL; EN ESPECIAL, LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, LEGALIDAD Y DE CULPABILIDAD. EL PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM". LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL. LA ANALOGÍA

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal puede entenderse en dos sentidos distintos: subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo es la facultad de castigar o imponer penas que corresponde exclusivamente al Estado y en sentido objetivo el conjunto de normas que regulan tal facultad punitiva asociando al delito como hecho la pena como legítima consecuencia. Ahora bien, esta facultad del Estado de castigar o imponer penas o "ius puniendi" no tiene carácter ilimitado; sus limites se encuentran en una serie de garantías fundamentales que encierran los principios que han de informar el Derecho penal. Dentro de tales principios la doctrina hace referencia al principio de legalidad, al principio de culpabilidad, al principio de intervención mínima, al principio del respeto a los derechos de la dignidad humana, al principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entre otros. Mir Puig, partiendo del artículo 1° de la Constitución, que consagra la concepción del Estado social y democrático de derecho, considera que como límites a la potestad punitiva se pueden señalar los siguientes: a) como límites derivados del carácter de Estado de derecho: el principio de legalidad; b) como límites derivados del carácter de Estado social: el principio de utilidad de la intervención penal, el de intervención mínima y el de la exclusiva protección de los bienes jurídicos; c) como limites derivados del carácter de Estado democrático: el principio de respeto a los derechos de la dignidad humana, a la igualdad real de los hombres ya su facultad de participación en la vida social. Quintero Olivares, por ejemplo, habla de los principio de legalidad, de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, de intervención mínima, de seguridad jurídica, de culpabilidad Gobo y Vives Antón consideran esencial los principios de legalidad, culpabilidad y prohibición del exceso e incluyen dentro de este los de intervención mínima, el del carácter fragmentario y subsidiario de la incriminación penal y el de proporcionalidad de las penas. Luzón Peña enumera como limites del ius puniendi el principie de legalidad, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario, el principio de efectividad, eficacia o idoneidad, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de responsabilidad personal y los principios de humanidad o humanización y de resocialización.

Aunque toda la doctrina comienza por el estudio del principio de legalidad, sin embargo siguiendo el orden del programa vamos a referimos al principio de intervención mínima.

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LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, LEGALIDAD Y DE CULPABILIDAD 1.

El principio de intervención mínima

Este principio implica, por un lado, que el Derecho Penal y en su consecuencia la sanción penal que es la mas grave de la que dispone el Estado y la que produce una mayor privación de bienes jurídicos a los ciudadanos no debe utilizarse cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico violado. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección, obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho Penal. Por tanto, el recurso al Derecho penal ha de ser la "última ratio", el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Por otro lado este principio implica que cuando el derecho penal intervenga ha de ser para la protección de aquellos intereses mayoritarios y necesarios para el funcionamiento del Estado de derecho. A veces estos intereses serán derivaciones de derechos humanos superiores (por ejemplo, la vida y la integridad flsica) y otras serán simplemente piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social (por ejemplo: el tráfico fiduciario público y privado, la honestidad de los funcionarios públicos, etc.). Cuando estos intereses de diverso origen son reputados como imprescindibles en el máximo grado se transformarán en bienes jurídicos penalmente tutelables (principio de la exclusiva protección de los bienes jurídicos). Igualmente el principio de intervención mínima implica que admitido que el recurso al Derecho penal sea necesario no han de sancionarse todas las conductas lesivas a los bienes jurídicos que previamente se han considerado dignos de protección, sino únicamente las modalidades de ataque mas peligrosas para ellos. Por ejemplo, considerado el patrimonio como bien jurídico digno de protección penal, no todos los ataques al mismo, sino los mas peligrosos harán necesaria la intervención del "ius puniendi" del Estado. Así, el impago de una deuda no deberá constituir delito ni falta por muy importante que sea la lesión patrimonial que suponga y sí en cambio deberá castigarse el apoderamiento de los bienes integrantes del patrimonio realizado en forma violenta (robo), subrepticia (hurto) o fraudulenta (estafa), (principio del carácter fragmentario del Derecho penal), Muchos autores, como Quintero Olivares consideran que el principio de protección exclusiva de los bienes jurídicos, es presupuesto del principio de intervención mínima, pero distinto del mismo. Mir Puig bajo la rúbrica del principio de intervención mínima incluye exclusivamente los de subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal.

2.

El principio de legalidad

Constituye un principio básico y esencial del Derecho Penal, porque integra una de las máximas garantías del ciudadano. Vamos primero a estudiarlo desde un punto de vista doctrinal, para analizar posteriormente el modo en que se refleja en nuestro ordenamiento jurídico y concluir con una referencia a otras cuestiones relacionadas con el mismo. El principio de legalidad puede considerarse la pieza básica o fundamento en el que se apoya el Derecho Penal actual. Este principio puede enunciarse diciendo que "no puede imputarse a nadie un delito ni castigarse con una pena que no haya sido establecida por Ley con anterioridad a su perpetración"; o, dicho en otras palabras: nunca puede considerarse una acción como delictiva si antes de su comisión no estaba catalogada como tal, ni puede imponerse una pena que no esté prevista en la ley. EDITORIAL CAR.PERI

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Sin perjuicio de antecedentes más o menos lejanos, la formulación doctrinal del principio de legalidad o "nullum crimen, nulla poena sine lege", en el sentido moderno que hoy se le atribuye, tiene lugar en el siglo XVIII y puede considerarse mérito principal del italiano Beccaria y del alemán Feuerbach. Este último fue quien lo formuló en tales términos latinos. Los antecedentes anteriores a la Ilustración que pueden mencionarse -principalmente la "Magna Libertatum" inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la "Constitutio Criminalis Carolingia" germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la "Magna Challa" inglesa no excluía la costumbre y, al parecer tenia significado de garantía procesal, y la Carolingia no prohibía la analogía contra reo. Pero, sobre todo, el actual significado político inspirador del principio de legalidad diverge del que poseían los anteriores a la Ilustración. Sólo a partir de la ideología liberal impulsada por ésta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución francesa, se concibe corno limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege" es, como dice Mezger, "un Palladium de la libertad ciudadana" (Mir Puig).

El principio "nullum crimen, milla poena sine lege" tuvo, desde su aparición, un doble significado: político y científico. Representa, en primer término, una lucha contra el "ius incertum", contra la incerteza y la inseguridad características del Derecho Penal del antiguo régimen. En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del Estado queda enmarcada dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier eventual intervención arbitraria de los poderes públicos. Todos los ciudadanos pueden conocer con certeza, antes de emprender su acción, si ésta cae o no dentro de lo que la ley declara punible, y en ningún caso podrán ser sorprendidos "a posteriori" con una pena no establecida previamente. El principio de legalidad resulta, de este modo, consustancial al Estado de Derecho. Esto explica, por un lado, que suela aparecer consagrado a nivel constitucional, como principio político-jurídico fundamental y básico y, por otro, que sea repudiado o, de hecho, quebrantado por los regímenes totalitarios. Se trata de un principio que está plenamente asumido por la comunidad internacional, como demuestra su acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo; así, el principio de legalidad y sometimiento al imperio de la ley se encuentra proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966. - Su consagración en el Derecho español En Espafía este principio ha sido recogido por todas las Constituciones y Códigos Penales, salvo el de 1850 que sólo lo tuvo en cuenta parcialmente. Del principio de legalidad se derivan cuatro garantías: a) Criminal; b) penal; e) procesal o jurisdiccional y d) penitenciaria o de ejecución. Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las denominadas garantía criminal y garantía penal, lo que se corresponde con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías actilar en el momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión sobre la responsabilidad penal y la pena aplicable, pero a ellas se han añadido otras que operan en momentos distintos; concretamente, el principio de legalidad exige también que la decisión sobre la responsabili. EDITORIAL CARPER

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dad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente y por los órganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que se conoce como garantía procesal y jurisdiccional. Por último, se exige también que la pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes en cumplimiento de la garantía de ejecución o principio de legalidad de la ejecución. a) Garantía criminal Esta garantía implica que para que un hecho pueda ser considerado como delictivo es necesario que una previa ley lo haya precisamente descrito como tal. Aparece recogido en nuestra Constitución cuando proclama que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento (artículo 25). Y en el propio Código Penal cuando dice que "no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración" (artículo 1.1); así como cuando dispone que "en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal" (artículo 4.2). De la garantía criminal se deriva la prohibición de extender el carácter de delito a comportamientos "análogos" o "parecidos" pero que no estén taxativamente formulados como típicos. En un segundo plano de las consecuencias, esa ley anterior lo ha de ser en sentido formal, es decir, escrita y debidamente promulgada. Otro efecto de la garantía criminal es, lógicamente, la prohibición de la retroactividad de leyes penales perjudiciales para el reo, pues entonces el fundamento de su castigo no se encontraría en una ley previa. La aplicación (retroactiva) de la ley penal a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor implica la imposición de castigos en base a postulados morales o políticos que no se habían traducido a la ley positiva en el momento de comisión del hecho y, en consecuencia, estaríamos materialmente ante supuestos de intervención penal sin legitimación y cobertura legal. b) Garantía penal Esta garantía implica la prohibición de imponer penas que no hayan sido previstas con anterioridad para aquella clase de delito, y eso tanto en lo que concierne a la naturaleza o clase de pena como en lo referente a su duración. Esta garantía se reconoce en el Código cuando dispone que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración" (artículo 2.1); y reforzada cuando dispone que "del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, ajuicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo" (artículo 4.3). c) Garantía procesal o jurisdiccional Esta garantía significa que las sentencias condenatorias no pueden ser dictadas más que por el Tribunal competente y tras cumplir los requisitos y garantías del proceso. Aparece recogida en la Constitución cuando proclama que "todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas EDITORIAL CARPERI

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y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia" (artículo 24.2); y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando establece que "no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos pw-dbles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código (sic) o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictádn por Juez competente" (artículo 1); y en el propio Código Penal cuando dispone que "no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales" (artículo 3.1). d) Garantía de ejecución o penitenciaria

Esta garantía exige que el cumplimiento de la pena se verifique en el modo exactamente previsto por la ley. Viene recogida por la Constitución cuando proclama que "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma, gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria" (artículo 24); y por el Código Penal cuando establece que "tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto" (artículo 3.2); por la Ley Orlánica General Penitenciaria cuando dice que ''la actividad se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales" (artículo 2). -

El principio de legalidad y el rango de la norma sancionadora

Como hemos dicho, el principio de legalidad exige que las infracciones penales estén tipificadas previamente por una norma con rango de ley. Ahora bien, como la Constitución ha introducido un nuevo tipo de ley distinto de la ordinaria, a saber, la denominada ley orgánica, se ha planteado el problema de si la ley penal puede ser una ley ordinaria o necesariamente ha de ser una ley orgánica. Un amplio sector doctrinal, a la vista del artículo 81 de la Constitución, que determina que son leyes orgánicas, entre otras, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, mantiene la tesis de que la ley penal afecta siempre a tales derechos y libertades y por tanto tiene que tener siempre el carácter de Ley Orgánica. Se han mostrados defensores de esta postura Cobo del Rosal y Vives Antón, Boix, Carbonen, Arroyo, Muñoz Conde, Oetavio de Toledo y Rodríguez Ramos.

Matioz Conde dice que cuando se reclama que todas las leyes penales, por el hecho de serlo, sean aprobadas como leyes orgánicas, no se están utilizando exclusivamente razones formales. La ley penal expresa los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia, destinando a su protección el instrumento más grave de que dispone. La legitimación exclusivamente atribuida al legislador para elaborar la ley penal debe ejercese con el máximo consenso posible en tomo a su elaboración y promulgación, lo que resulta favorecido por la exigencia de la mayoría cualificada propia de las leyes orgánicas. En cambio, otros autores opinan que es muy dudoso que las penas de inhabilitación especial para profesión u oficio, privación del permiso de conducir y la consecuencia accesoria de comiso de los efectos o instrumentos del delito, impliquen una limitación de un derecho fundamental, y por tanto su imposición puede realizarse a través de ley ordinaria. EDITORIAL CARPERI

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El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional una parte de la ley 40/79 de Control de Cambios, concretamente los preceptos que imponían penas privativas de libertad por entender que a tenor del artículo 81 de la Constitución era necesaria la ley orgánica, y en cambio, no considera inconstitucionales los artículos que imponían penas de multa por estimar que las mismas afectaban al derecho de propiedad que no es uno de los derechos fundamentales con reserva de la Ley Orgánica (Sentencia de 16 de diciembre de 1986). Por último diremos que en ningún caso se podrán configurar delitos ni imponer penas por medio de Decreto-Ley según se desprende del artículo 86 de la Constitución, que prohibe que afecten a todos los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1. -

El principio de legalidad y las leyes penales en blanco

Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de esta estructura (generalmente, parte de la definición del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley penal sino que ésta se remite a una norma distinta. La problemática que plantean las leyes penales en blanco, en relación al principio de legalidad, aparece cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la propia ley penal, generalmente un reglamento. En tales casos, parte de la definición de la conducta se contiene en una disposición que, complementando la ley penal, no ha sido dictada por el poder legislativo, con lo que puede resultar infringida la reserva de ley y, en su caso, la reserva de ley orgánica. Se ha tratado de fundamentar la necesidad de que el C.P. se remita a las normas reglamentarias aduciendo: El carácter complejo y cambiante de determinadas materias como la sanitaria, laboral, medioambiental, etc. Que la norma penal no puede recoger los múltiples matices con que la conducta punible puede realizarse. Que la remisión a un reglamento puede proporcionar mayor seguridad jurídica (al concretarse la conducta en el reglamento), que la utilización por el C.P. de conceptos vagos e indeterminados, a interpretar por el Juez sin una disposición escrita en la que fundamentarse. El T.C. se ha pronunciado ya sobre la utilización de esta técnica legislativa. Admite, en primer lugar, la "colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora", es decir, la remisión a los reglamentos. Pero asimismo, establece límites a la técnica de la remisión prohibiendo determinada utilización de la misma. Concretamente, el T.C. exige para aceptar la remisión, que en la ley "queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta" de tal manera que sólo sean infracciones las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley (Sentencias 3/1988, de 21 de enero y 127/1990, de 5 de julio). Ello significa, según el T.C,, que para respetar la reserva de ley en materia penal, el núcleo esencial de la conducta punible, su contenido de desvalor respecto de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos debe encontrarse descrito por la ley penal. Si la definición del núcleo esencial del hecho punible se remite al reglamento, la infracción administrativa definida en éste se convierte automáticamente en delito, habilitándose con ello a la Administración para legislar en materia penal e infi-ingiéndose la reserva de ley.

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Como ejemplo de correcta utilización de la ley penal en blanco puede citarse el precepto del Código Penal que tipificaba el delito ecológico, en el que se incriminaba a quien "con/aviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente", realice determinadas conductas que creen un peligro grave para la salud de las personas o el equilibrio de los sistemas naturales. En este caso, no cualquier infracción legal o reglamentaria constituye delito sino sólo aquellas que acompañen a determinados hechos y provoquen el peligro, lo que equivale, según el T.C. al núcleo esencial del hecho punible (Sentencia 127/90, de 5 de julio). Lo cierto es que el criterio del T.C. sobre el "núcleo esencial" del delito parte de la base de que las remisiones a normas administrativas son inevitables y ello puede llevar a admitir una cierta relajación de la reserva de ley: si el C.P. exige para que haya delito, además de la conducta básica, que "se infrinjan los reglamentos", esa infracción administrativa es tan "esencial" para cometer el delito, como los restantes elementos de la definición, o, lo que es lo mismo, sin infracción administrativa no hay delito (véase, artículo 316 del C.P.). Luego, en definitiva -dice Muñoz Conde-, la definición de ciertos elementos del delito queda en manos de la Administración. Uno de los problemas más arduos de los que plantea la remisión normativa en materia penal es el de aquellos supuestos en que la norma que completa al Código Penal emana del Parlamento de una Comunidad Autónoma, que la ha dictado dentro de sus competencias. El problema se ha planteado, por ejemplo, en el caso de la transfusión de sangre contaminada con virus del SIDA en un hospital de Cataluña, sin haberse realizado previamente las pruebas para detectarlo que imponían disposiciones legales de dicha Comunidad Autónoma. El precepto que venia en aplicación era el C.P., que castiga la expedición de medicamentos con incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad, y eficacia.

Algunos autores mantienen que si bien la competencia exclusiva para la legislación penal está atribuida por la Constitución al Estado (artículo 149.1.6) y, por lo tanto, los Parlamentos autonómicos no pueden promulgar leyes que definan delitos y establezcan penas, sin embargo, no es contraria a la Constitución la posibilidad de que, en aspectos de detalle, ciertas normas penales en blanco se vean integradas de modo diverso por disposiciones de las distintas Comunidades Autónomas y de que, en consecuencia, surjan de modo indirecto determinaciones parcialmente diferentes del ámbito de lo punible (Silva Sánchez). Otros autores consideran que esta última solución supone una infracción del principio de igualdad ante la ley. El Tribunal Supremo se ha decantado por la primera postura. Así ha declarado que "no hay desigualdad entre todos los españoles porque algunas disposiciones de los gobiernos autónomos marquen diferencias respecto del resto del Estado en materia penal (son los casos del delito ecológico del artículo 347 bis o de las inhumaciones del articulo 339, también normas en blanco sometidas a reglamentos clarificadores y definideres) porque la Ley de tal jurisdicción sigue siendo estatal y territorial, aunque necesariamente, en la normativa de las infracciones en blanco, la exigibilidad penal se condicione con algunos matices diferenciadores como consecuencia de la aplicación de reglamentos complementarios. El artículo 343 bis es de aplicación en todo el Estado, si bien la norma reglamentaria que lo complemente puede ser distinta según la Comunidad Autónoma" (Sentencia de 18 de noviembre de 1991, que resuelve las trasfusiones de sangre contaminada).

3. El principio de culpabilidad

Dos son las perspectivas desde las que puede examinarse el llamado principio de culpabilidad: hay, de una parte, un enfoque estrictamente jurídico-penal, a tenor del cual la culpabilidad aparece concebida como un componente de la teoría del delito. Desde este punto de vista, y dentro de la tradicional definición del delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible, la culpabilidad no significa sino la EDITORIAL CARPERI

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imposibilidad de sancionar penalmente conducta alguna si ésta no es imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, con parejo rechazo de la llamada responsabilidad objetiva o por el resultado (así, expresamente, el Código Penal establece que "no hay pena sin dolo o imprudencia" artículo 5-). En resumidas cuentas, la configuración dogmática del hecho punible requiere inexcusablemente que éste haya sido querido por su autor (dolo) o que, previendo o habiendo debido prever su consecución, no lo haya evitado (imprudencia); y la ausencia de este componente subjetivo excluirá, por tanto, la punición de la conducta. Mas no sólo cuando no hay dolo o imprudencia respecto al resultado delictivo existe ausencia de culpabilidad, sino también cuando el sujeto carece de grado de desarrollo mental necesario, desconoce que el hecho esta prohibido o no le era exigible otro comportamiento, carece de sentido imponer una pena ya que la norma penal no puede desarrollar la función motivadora que la caracteriza. Pero junto a esta perspectiva jurídico-penal, hay otra de signo político-criminal, cuyo objeto último no es sino la conservación de una serie de garantías producto de una progresiva evolución del Derecho Penal; garantías que no son, al fin y a la postre, sino diferentes limites del "lus puniendi", que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda "culparse" a quien la sufra del hecho que la motiva. Entre estas garantías, plasmadas a su vez en subprincipios del de culpabilidad, pueden mencionarse las siguientes: a) En primer lugar, la llamada personalidad de las penas o individwili7ación del castigo, a tenor de la cual ha de responderse por los hechos propios y no ha de hacerse responsable al sujeto por delitos ajenos. b)

En segundo lugar, el principio de responsabilidad por el hecho, a tenor del cual no pueden castigarse formas de ser o personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es dificil de determinar, sino solamente conductas, hechos o actos; exigencia, en suma, de un "Derecho penal del hecho" contrapuesto al llamado "Derecho penal de autor" propio de ciertos regímenes totalitarios. Es de advertir que el rechazo al "derecho penal de autor" no significa que la personalidad del delincuente sea algo irrelevante para el Derecho penal moderno. Todo lo contrario. Dentro del marco punitivo que e derive del delito cometido, la personalidad del autor es el primer criterio orientador en la determinación de la pena y el tratamiento penitenciario que puede servir para su resocialización. Igualmente es de capital importancia para la eventual decisión de someter al autor a una medida de seguridad. Pero tanto esto como la elección de la pena y tratamiento penitenciario no son "Derecho penal de autor", puesto que en ambos casos se respeta el principio de que la ley penal sólo interviene en fiumión de la comisión de un hecho concreto.

c) En tercer lugar, el llamado principio de proporcionalidad, plasmado en la exigencia de que entre el hecho punible y su castigo haya un equilibrio que sea coherente con la entidad relativa del bien jurídico lesionado. Si no existe proporcionalidad y se va más allá de lo que corresponde a la responsabilidad por el hecho cometido, se atenta contra la dignidad humana. Igualmente este principio impone que el limite máximo del castigo no sea tan elevado que haga imposible cualquier tratamiento resocializador.

- Culpabilidad y Constitución La Constitución no menciona expresamente el principio de culpabilidad que ha de deducirse de otros principios efectivamente reconocidos que puedan tenerse como "presupuestos" de la culpabilidad. La doctrina ha tratado de buscar el apoyo del principio de culpabilidad en diferentes preceptos.

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* Algunos autores entienden que esta reconocido en el artículo 17 de la Constitución que proclarna que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad, entendiendo que nadie es realmente libre si es castigado por hechos que no podía prever (exigencia de dolo o culpa). * Otros entienden que la culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y de prohibición de exceso o de requerimientos generales del Estado de Derecho, como el "libre desarrollo de la personalidad". * También se ha sostenido que el principio de culpabilidad puede acogerse al artículo 15 de la Constitución, en cuyo mérito se prohiben las penas y los tratos inhumanos o degradantes. Una pena innecesaria o infundada sería inhumana. *

A veces se ha invocado el respeto a la "dignidad de la persona", proclamado en el artículo 10.1 de la Constitución, como fundamentador de la exigencia de respeto a las garantías propias del principio de culpabilidad.

EL PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM" La relación entre el principio de legalidad y la potestad sancionadora de la Administración tiene su plasmación en el principio non bis in idem.

El principio "non bis in idem" equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho. En la práctica, esta posibilidad de doble sanción surge de la confluencia de la actuación de los Tribunales penales y del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Puede ocurrir, en efecto, que una misma conducta sea constitutiva simultáneamente de delito y de infracción administrativa, y que los órganos sancionadores de uno y otro ámbito traten de desplegar respecto de la misma la actividad que les es propia. Durante mucho tiempo los tratadistas de Derecho Administrativo, por influencia de la doctrina del Consejo de Estado Francés, estuvieron de acuerdo en que la potestad sancionadora de la Administración era independiente de la jurisdicción penal. Independientemente de que un hecho constituya o no delito -se decía- podía constituir una infracción administrativa y, por tanto, un mismo hecho podía ser objeto de una doble sanción: penal y administrativa. El Tribunal Supremo había recogido esta doctrina y declarado que no existía incompatibilidad entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la penal, y, por tanto, entre la corrección gubernativa que la primera podía confirmar en su función revisora y la pena impuesta por un Tribunal ordinario, ya que la una y la otra se desenvolvían en ámbitos distintos (Sentencias de 20 de febrero y 12 ,de mayo de 1978, entre otras muchas). Un cambio de orientación se inicia con el Decreto-Ley de 25 de enero de 1977, que admite, por vez primera, que unos mismos hechos atentatorios contra el orden público no puedan ser objeto de sanción penal y, además, de sanción administrativa (véase su artículo 2°). EDITORIAL CARPERI

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Pero es a partir de la Constitución cuando se produce un cambio radical y de carácter general en esta materia de concurrencia de sanciones. El Tribunal Constitucional ha declarado que si bien el principio non bis in ídem no se encuentra expresamente recogido en los artículos 14 a 30 de la Constitución que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo, no cabe silenciar que el mismo va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución (Sentencias 2/1981, 72/1983, 87/1986, 234/1991, etc., y en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983, 18 de junio y 28 de septiembre de 1984 y 20 de enero de 1987, entre otras muchas). Posteriormente el principio de non bis in idern es recogido en varias leyes sectoriales de carácter administrativo como la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 (artículo 112); la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (artículo 33) o la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1992 (artículo 32). Mas su consagración definitiva, y con carácter general, se opera por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992, que señala que: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento" (artículo 133). Es decir, este precepto consagra el principio non bis in idem y prohibe la doble sanción del mismo contenido de injusto, siempre que se de la triple identidad de los sujetos, hechos y fundamentos. Igualmente esta Ley establece que: "Los hechos declarados probados por las resoluciones judiciales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien" (artículo 137.1). A la vista de la jurisprudencia y de la norma transcrita, podemos obtener las siguientes consecuencias: 1°. Preferencia del orden penal sobre la potestad sancionadora de la Administración. Lo que significa que los órganos administrativos no pueden promover actividad sancionadora alguna sobre aquellos hechos que estén siendo objeto de actuación jurídica penal. La circunstancia de que se haya impuesto una sanción administrativa por un hecho que a la vez sea constitutivo de delito no impide que los Tribunales del orden penal puedan conocer del mismo. Y si estos dictan sentencia imponiendo una pena, quedará sin efecto la sanción administrativa, que, insistimos, no produce cosa juzgada. 2°. Vinculación de la Administración a los hechos declarados probados por las resoluciones judiciales. Por tanto si los Tribunales de lo penal han dictado una sentencia absolutoria por estimar que no están probados los hechos que se imputaban al acusado, o por existir una causa de justificación, la Administración no puede, luego, abrir un procedimiento y sancionar por los mismos hechos al declarado absuelto por la sentencia. Y si el Tribunal penal ha dictado una sentencia condenatoria no podrá luego la Administración imponer una sanción administrativa a los mismos sujetos en virtud de los mismos hechos y fundamentos jurídicos. 3°. Se ha discutido si puede acumularse una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho si el sujeto se encuentra en una situación de sujeción especial respecto de la Administración.

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La postura ha sido mantenida por el Tribunal Constitucional en las sentencias 7/1983 y 159/1985 y por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de febrero de 1984, 19 de abril de 1985 y 3 de junio de 1987 que declarando la preferencia de la jurisdicción penal, lo hacen sin peijuicio de que en su momento pueda actuar disciplinariamente por la Administración.

Posteriormente la doctrina, sin embargo, ha señalado la dificultad de delimitar conceptualmente las llamadas relaciones de supremacía especial y ha puesto en tela de juicio el fundamento de esta excepción al principio non bis in idem. Y así se ha dicho que no puede "a priori" restringirse el derecho fundamental que se deriva del principio non bis in idem, utilizando una categoría de relación de sujeción, como si su invocación diera cobertura a tal limitación. Sólo en casos concretos y excepcionales -se dice- de dichas relaciones de supremacía especial puede admitirse la duplicidad de sanciones penales y administrativas, cuando la conducta lesione realmente intereses distintos, protegidos por normas diferentes. Esta matización se recoge ya en posteriores sentencias del Tribunal Constitucional en la que se afirma que: "para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaría impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección" (Sentencias de 13 de junio de 1990 y 10 de diciembre de 1991). Y en la misma linea el Tribunal Supremo (en el supuesto de la relación de funcionarios de Policía y de la Administración Penitenciaria) ha declarado que: "mantener la sanción impuesta de separación del servicio, daría lugar a una duplicidad de sanciones con infracción del principio non bis in idem", y que: "no está justificado en estos casos el doble reproche y sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos que se imputan a las mismas personas, y que son tratados por los Tribunales y Administración teniendo en cuenta la cualidad f-uncionarial del sujeto responsable" (Sentencias de 2 de febrero de 1985, 13 de marzo de 1991 y 17 de julio de 1992).

LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL La interpretación es "una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete". En lo que se refiere a la metodología de la interpretación, no existen en principio diferencias relevantes entre los criterios generalmente usados en Derecho y los empleados en la interpretación de la ley penal. Se pueden clasificar los criterios interpretativos o hermenéuticos de la siguiente manera: a)

Por el sujeto que realiza la interpretación, pudiendo distinguirse entre interpretación auténtica (la realizada por el propio legislador), interpretación judicial (la llevada a efecto por los Tribunales de Justicia) e interpretación doctrinal (la realizada por la doctrina científica). b) Por el resultado se distingue entre interpretación declarativa (que es aquella que otorga al precepto una interpretación coincidente con la que se obtendría de su interpretación en base al lenguaje común); interpretación restrictiva (cuando se le otorga un ámbito más restrictivo del que se dará en base al sentido común de los términos empleados); y, por último interpretación extensiva (atribuyéndole al precepto un mayor alcance). c) Por el método empleado, la interpretación puede ser gramatical o literal; histórica, lógico-sistemática y teleológica. EDITORIAL CARPERI

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La interpretación gramatical, es la forma más simple de interpretación pues busca el sentido del precepto en la propia significación de las palabras, en su uso común. Con este método se averigua el significado o significados de las palabras de la norma en su sentido lingüístico y conforme a la significación gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente. Normalmente se trata de conocer el sentido de las palabras en el lenguaje usual (por ejemplo, "encerrar", en las detenciones ilegales, "precio, recompensa o promesa" como agravante o elemento típico del asesinato), pero a veces hay que conocer el significado jurídico de un término, distinto del lenguaje vulgar (por ejemplo, "llaves falsas" en el robo, entre las que el propio C.P. incluye las llaves legítimas sustraídas al propietario, cosa "ajena" en los delitos patrimoniales, "funcionario" a efectos penales, "documento público" en las falsedades, etc.). Con la interpretación lógico-sistemática se busca el sentido de la norma a partir del examen de la situación dentro de la ley y de su relación con otros preceptos. Aunque en ocasiones el legislador olvide el orden sistemático e incurra en contradicciones, los términos legales no pueden interpretarse de manera aislada sino en relación al contexto en que se les utiliza. Podemos encontrar ejemplos de la utilización del método sistemático en la atención al título o el capítulo del Código Penal en que se encuentre descrito el delito en cuestión; así, el delito de agresión sexual se regula en el Título VIII del Libro II, que lleva por rúbrica "De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", lo que elimina cualquier duda acerca de que el coito violento con una persona dedicada a la prostitución y en corma de su voluntad constituye delito de agresión sexual, puesto que se lesiona su capacidad de autodeterminación en esta materia. Por su parte, el elemento histórico proporciona la "rano" misma por la cual nació dicho precepto, que en algunas ocasiones puede tener un cierto valor interpretativo, pero frecuentemente choca con la exigencia de que las normas han de ser interpretadas con arreglo "a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" (artículo 3.1 del C.C.). La interpretación que sin duda alguna tiene carácter preferente frente a las demás clases de interpretación es la llamada interpretación teleológica o interpretación racional como han preferido llamarla algunos autores. Es decir, a partir de la fijación de cuáles son las finalidades de las normas penales, éstas deben ser interpretadas, por tanto, a partir del fin que persigue el Derecho penal, que no es oto que la tutela de los bienes jurídicos penalmente relevantes. La finalidad de la norma permite igualmente concretar el sentido gramatical de los términos. Así, el Código Penal incrimina al funcionario que admitiere dádiva o "regalo" ofrecido en consideración a su función o por un acto no prohibido legalmente (artículo 426), con lo que se pretende evitar que los funcionarios perciban remuneraciones por actos adecuados a Derecho que no deben ser retribuidos por los particulares, ya que ello afectaría a la imparcialidad y al correcto desempeño de la función pública. Y precisamente porque ésta es la finalidad del precepto, sólo debe aplicarse a supuestos en los que el "regalo" tenga una cierta relevancia económica excluyéndose aquéllos sin la suficiente entidad como para considerarlos perseguidos por el ordenamiento penal (unas flores, etc.) (Muñoz Conde).

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LA ANALOGÍA La analogía consiste en la aplicación de la ley a un supuesto no expresamente recogido en la misma pero sí similar al que en ella se describe. La analogía está prohibida en la aplicación de la ley penal. El Código Penal dice que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" (artículo 4.2). Es decir, no se podrán núnca estimar que una determinada conducta no prevista en el ordenamiento jurídico penal pueda ser castigada por analogía con otras que si estén previstas en el propio ordenamiento. La prohibición de analogía en Derecho Penal tiene sin embargo dos excepciones: a) Las llamadas cláusulas legales de analogía, que son las utilizadas en ocasiones por la ley para extender el contenido de determinados conceptos a supuestos similares (así, por ejemplo, el artículo 239.1° del Código Penal, al definir el concepto de "llaves falsas" a efectos de la delimitación del delito de robo con fuerza en las cosas, dice que son tales "las ganzúas u otros instrumentos análogos"). b) La analogía "in bonarn partem", es decir, en favor del reo. Acerca de ésta, no existe unanimidad entre los autores a la hora de admitir su aplicabilidad, si bien es mayoritaria la corriente doctrinal y jurisprudencial que la estima admisible. En favor de la aplicabilidad de la analogía "in bonam partem" se ha aducido la previsión del artículo 21.6° del Código Penal, que admite la aplicación de atenuantes por analogía (si bien este precepto constituye más bien una cláusula legal de analogía). En contra, la disposición contenida en el propio Código Penal, según la cual los jueces o Tribunales acudirán al Gobierno "exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo" (artículo 4.3). De este precepto parece, pues, inferirse, que los Tribunales deben aplicar rigurosamente la ley, lo que excluiría la aplicación analógica de la misma incluso en beneficio del reo. Sin embargo algunos autores estiman que este precepto no es suficiente argumento para negar la aplicación analógica beneficiosa, básicamente porque la prohibición de analogía es una consecuencia del principio de legalidad y éste constituye un límite a la intervención punitiva que impide la sanción más allá de los términos de la ley, pero no persigue impedir la atenuación de la sanción o su exclusión. Hemos dicho que el articulo 21.6 del Código Penal contiene más bien una cláusula legal de analogía. Efectivamente en dicho precepto, tras enumerarse las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, se establece que también produce tal efecto "... cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores". Cuando los tribunales aplican esta circunstancia, denominada "análoga", no realizan una aplicación analógica de la ley sino que aplican la propia ley dotándola previamente de contenido a través de la interpretación. Tal interpretación consiste en identificar determinadas situaciones que tienen el mismo fundamento que las atenuantes previstas en los restantes números del articulo 21 del Código Penal.

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TEMA 4 LA I EORÍA JURÍDICA DEL DELITO. EL SIS l'EMA CAUSALISTA. EL SISI EMA FINALISTA. EL SIS I EMA FUNCIONALISTA. EL CONCEPTO JURÍDICO DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. CLASES DE DELITOS. SUJETOS, TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN

LA LEORÍA JURÍDICA DEL DELITO La doctrina ha elaborado una teoría general del delito trantando de encontrar una serie de elementos que sean comunes a todos los delitos o amplios grupos de los mismos que permitan una comprensión del ordenamiento jurídico penal y doten de seguridad jurídica a la interpretación y aplicación de las normas penales, facilitando el estudio particularizado de cada uno de los delitos. Como elementos estructurales del delito se suelen señalar los siguientes: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Mas ello es el resultado de un proceso histórico que vamos a exponer brevemente. Los autores clásicos italianos vieron lo esencial del delito en su oposición al derecho, en lo que hoy se acostumbra a llamar antijuridicidad. La idea del delito -decía Carrara- es una idea de relación: de relación contradictoria entre el hecho del hombre y la Ley. El delito es, pues, un ente jurídico que tiene necesidad para existir de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, el complejo de los cuales constituye su unidad. -

Se distingue, pues, entre la contradicción al derecho o antijuridicidad, que es la idea o concepto del delito y su contenido, constituido por dos elementos: el objetivo formado por la acción externa del hombre y el subjetivo consistente en una acción mímica, a la que se da el nombre de culpabilidad. -

Los autores alemanes distinguieron otros dos caracteres o elementos: la antijuridicidad y la penalidad. La antijuridieidad

pasaba de ser esencia del delito, constitutiva de su concepto, a ser un elemento más del mismo, que había que distinguir de la penalidad, que en definitiva, es la nota característica de lo ilícito criminal, por la que ésta se distingue de otras especies de infracción jurídica. Así, Hippel concibe el delito como "acción antijurídica, culpable y sancionada con una pena". El sistema adquiere de este modo una lógica y una precisión que explica su rápida difusión, incluso en Italia, donde se sustituye la dicotomía (elementos objetivo y subjetivo del delito) por la tricotomía (acción, antijuridicidad y culpabilidad), ya que el elemento de la penalidad, de menor importancia para la formación del sistema, tuvo poca aceptación fuera de Alemania. - Un proceso de desarrollo, en el seno de la propia doctrina alemana, se produce a impulso de Beling, quien distingue dos nuevos caracteres: la tipicidad y las condiciones objetivas de punibilidad. EDITORIAL CARPERI

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Este autor define el delito como "acción típica contraria al derecho, culpable, sancionada con una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de punibilidad. Mezguer suprimió el requisito de la punibilidad o penalidad por parecerle una tautología, o sea, una repetición de lo definido en la definición. Posteriormente cambió de criterio y consideró a la punibilidad corno uno de los elementos del delito. Así es corno ha cuajado la definición del delito como "toda acción típica, antijurídica, culpable y punible". Mas es lo cierto que ha habido numerosos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de los elementos y su relación interna. El modo de entender la relación interna entre los elementos del delito hace que algunas definiciones, sobre todo en tiempos recientes, vuelvan a ser bipartitas: antijuricidad (o injusto) y culpabilidad, o tripartitas: acción antijurídica y culpable; pero no porque supriman o prescindan realmente de los otros elementos, sino porque los tratan como subelementos dentro de uno de los elementos básicos: así, por ejemplo, la definición bipartita incluye a la acción y la tipicidad como subcomponentes de la antijuricidad. También hay que señalar como excepción que algunos autores aislados han propuesto algún elemento adicional a los cuatro indicados: así, según Maurach hay que añadir la "responsabilidad por el hecho" (Tatverantwortung) como categoría intermedia entre la arttijuricidad y la culpabilidad, o según Roxin, la "responsabilidad" (Verantwortlichkeir) tras la culpabilidad.

EL SISTEMA CAUSALISTA La moderna teoría del delito es el resultado de un desarrollo dogmático que tiene lugar a lo largo del siglo XX, en el que cabe apreciar básicamente tres momentos decisivos: el concepto clásico del delito, el concepto neoclásico del delito y el concepto de delito del finalismo, aunque modernamente la teoría del delito propone nuevos sistemas de Derecho penal que renuevan los anteriores. Aun partiendo de un mismo concepto del delito como "acción típica, antijurídica, culpable y punible" dentro de la doctrina no existe una concepción unánime, pues se discuten las relaciones entre estos elementos, surgiendo así los denominados sistemas causalistas y finalistas, cuyas mayores diferencias se proyectan en torno a la relación del elemento acción con los demás del delito. En el sistema causalista, es decir, en la llamada concepción causal de la acción, podemos distinguir dos fases. La primera se inicia a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX como consecuencia del enfoque científico-naturalista de la metodología jurídico-penal, influida por el espectacular progreso de las ciencias naturales en el Siglo XIX (Positivismo naturalista). A continuación, y en especial hasta la 2a Guerra Mundial, se desarrolló una segunda versión "valorativa" de cuño neokantiano.

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Concepto causal-naturalista (concepción clásica del delito)

El llamado "sistema LISZT-BELING" o de la teoría del delito no representa más que la plasmación concreta del llamado positivismo naturalista en la concepción del delito. El concepto de delito llamado clásico se estructuraba en torno al concepto de acción. Así, la acción era concebida de forma estrictamente causal, como transformación fisica del mundo exterior, en donde lo relevante estaba integrado por un movimiento corporal generador de un proceso causal que desembocaba en un resultado. Lo que el sujeto haya querido (es decir, el contenido de su voluntad), es, sin embargo, irrelevante y sólo interesa en el marco de la culpabilidad. Concepción plenamente acorde con los postulados del naturalismo. Esta concepción de la acción en la teoría del delito condicionaba, como consecuencia lógica, la forma de entender las distintas instituciones integrantes del concepto de delito, marcando de partida una tajante distinción entre lo objetivo y lo subjetivo y convirtiendo los elementos integrantes del delito en meros predicados del concepto de acción previamente acuñado. Los elementos de lipicidad y antijuricidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva. La tipicidad era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado proceso cal sal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado resultado. Esa descripción externa implicaba lo que se ha llamado una concepción objetiva-descriptiva de la tipicidad. Al igual que la tipicidacl, la antijuricidad era entendida única y exclusivamente desde el plano objetivo, como contradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especificación valorativa de una acción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el Código Penal. Es la llamada concepción objetivo-valorativa de la antijuricidad que se centraba exclusivamente en delimitar el objeto normativo. Junto a esta concepción objetiva de la tipicidad y de la antijuricidad, la culpabilidad aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito. Así, la culpabilidad representaba la relación subjetiva (psicológica) del autor con el hecho antijurídico, partiendo del presupuesto de imputabilidad de dicho autor y definiendo dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad, el dolo y la culpa. En definitiva, para el sistema Liszt-Beling el delito es ante todo acción, idea lógica toda vez que dicha concepción de la teoría del delito se enmarca en el seno del pensamiento positivista-científico (Quintero Olivares). Este planteamiento causal-naturalistico oonducia a una concepción muy insatisfactoria de la omisión, que no es un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior. La omisión se explicaba, entonces, como "omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo", como "causa no independiente de un cambio en el mundo externo", pero es evidente que la ausencia de movimiento y el no impedir un cambio son conceptos meramente negativos que no permiten construir ningún concepto (positivo) de omisión.

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El modelo neokantiano (concepto neoclásico del delito)

En Alemania el concepto clásico fue dominante hasta los ailos veinte, en que surge otro concepto que se ha denominado "neoclásico" que se impone a partir de 1930; en España tal evolución se produce aproximadamente una década después. El concepto neoclásico corresponde a la influencia en el campo jurídico de la filosofía neokantiana, y más concretamente en el sector del Derecho penal al influjo de la filosofía de los valores de la escuela sudoccidental alemana. EDITORIAL CARPERI

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La concepción neokantiana del delito supuso una reformulación sustancial del concepto de delito que había aportado el causalismo naturalista Los fundamentos metodológicos del neokantismo abocaban a una revisión sistemática (que no superación total) del concepto causalnaturalista del delito, apoyado en los principios del pensamiento positivista naturalista. En primer lugar, debe resetiarse que la nueva acufíación sistemática de los elementos finidamentales de la teoría del delito partía de una apertura al plano valorativo, lo que ha permitido calificar al modelo sistemático aportado por los neokantianos de "teoría teleológica del delito" (Jescheck). Este postulado metodológico de partida arrastró importantes consecuencias a la hora de revisar los elementos configurados del delito: a) La acción, que hasta entonces se había convertido para los partidarios del causalismo naturalista en el sustentáculo teórico de todo el sistema dogmático del delito, dejó de revestir una transcendencia tal, Si bien los neokantianos no abogaron, en un primer momento, por una redefinición total del concepto de acción, lo cierto es que abrieron la vía para que tal elemento dejara de constituir el fundamento del sistema de la teoría jurídica del delito en favor del binomio injusto-tipiciclad, como eje central de la estructura del delito. Además, en un segundo momento de la evolución del pensamiento neokantiano, se acogerá el concepto social de acción (Schmidt), en detrimento del anterior concepto causal naturalista. En cualquier caso, la sistemática propuesta por los neokantianos supuso un importante avance para la explicación, en términos normativo-valorativos, de estructuras delictivas como la omisiva o la de mera actividad (por ejemplo, el delito de injuria). b) La tipicidad deja de ser definida desde premisas objetivo-descriptivas para pasar a acoger elementos normativos, así como elementos de componente subjetivo (elementos subjetivos del injusto o del tipo), diferenciados del dolo. Efectivamente comienza a resquebrajarse la concepción de que el tipo sólo contiene elementos objetivos, desde que se descubre que ciertos delitos contienen elementos subjetivos del tipo o del injusto, es decir, especiales ánimos, móviles o finalidades, en muchos casos distintos del dolo, que han de concurrir en el hecho no ya para que haya culpabilidad, sino para que la conducta sea penalmente típica (por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto, o el ánimo de descubrir los secretos o la intimidad de otro en el descubrimiento y revelación de secretos). En suma, se introduce un concepto de tipicidad dotado de componentes valorativas y de textura más compleja, en. la medida que empieza a admitir en su seno componentes subjetivas. A partir de este momento ya no podrá afirmarse con rotundidad que "todo lo subjetivo" en la teoría del delito se ubica en la culpabilidad. El nuevo concepto de tipicidad detemúnaba la reconsideración de las relaciones entre este elemento y la antijuricidad. De tal forma, los neokantianos acuñaron la expresión "tipo de injusto", puesto que efectivamente la antijuricidad pasaba a configurarse como un elemento verdaderamente material del delito, de modo que la tipicidad desempeñara el papel de marco de descripción formal del juicio de injusto.

c) Los neokantianos introducen el concepto normativo de culpabilidad sobre la base del juicio de reproche (Frank), en sustitución de concepto psicológico, defendido por el causalismo naturalista. No obstante, el dolo y la culpa siguen ubicándose en la culpabilidad, por lo que debe entenderse que se trata de un concepto mixto (normativo y psicológico). La concepción normativa entiende la culpabilidad como "reprochabilidad" o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho. Y como tal ha perdurado hasta nuestros días, en que es incluso doctrina dominante, aunque hayan ido cambiando las concepciones sobre el contenido de la culpabilidad entendida como reprochabfiidad, es decir, sobre el número de elementos que hacen posible el juicio de reproche individual. En cambio, ese contenido de la culpabilidad prácticamente no había cambiado de la concepción psicológica a la normativa: pues, prescindiendo de los casos excepcionales de elementos subjetivos del injusto (o del tipo), a los que hace referencia solamente la doctrina neoclásica EDITORIAL CARPERI

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del delito, el contenido de la culpabilidad lo forman todos los restantes elementos y aspectos subjetivos del delito. Concretamente la estructura de la culpabilidad, tomando como modelo por ejemplo la exposición de Mezger, sigue siendo sustancialmente la misma que en la concepción anterior, a saber: a) la imputabilidad como presupuesto de culpabilidad; b) el núcleo de la misma, compuesto por las "formas de la culpabilidad", o sea, el dolo o la imprudencia -a cuyo núcleo se añaden otros móviles o circunstancias anímicas que pueden graduar la culpabilidad-; y c) la ausencia de causas de exculpación, por ejemplo, el miedo insuperable.

EL SIS]. EMA FINALISTA Un cambio más profundo dentro de la evolución del concepto del delito, se produce con el fmalismo que se inicia con los trabajos de Welzel, entre los años 1930 y 1940, y que fue objeto de desarrollo hasta la década de 1960. El finalismo aparece ante todo como una teoría de la acción (de la acción final) que tiene repercusiones inmediatas y necesarias en el resto de la estructura del delito. En la acción se produce el primer cambio decisivo. Frente a los conceptos causalistas anteriores, que consideraban como fundamental la causación de resultados o cambios en el exterior, sin dar gran importancia a la voluntad y sin atender al contenido de la voluntad, según el finalismo la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la acción del aspecto subjetivo: su fin o finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos es precisamente la finalidad; esto es, que gracias a su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines u objetivos que ha anticipado. Por tanto, el contenido de la voluntad, dirigida a un determinado fin, es fundamental en la acción, aunque naturalmente la finalidad tenga que manifestarse al exterior. Ello implica que, como los siguientes elementos del delito, tipicidad y antijuridicidad, van referidos a la acción, han de ser calificados o predicados que afectan no sólo a la parte externa de la conducta, sino precisamente también al elemento fundamental de la acción, es decir, su finalidad. De ésta dependerá que el hecho sea típico y antijurídico o no. En consecuencia, el dolo, o sea, la finalidad dirigida a realizar los elementos objetivos de un hecho típico, ya no será una forma de la culpabilidad, sino que pertenece al tipo y a la antijuridicidad, es un elemento esencial del injusto típico. Se reduce por tanto el contenido de la culpabilidad, limitada ahora a la imputabilidad o capacidad de culpa, a la conciencia de la antijuricidad del hecho y a la ausencia de causas de exculpación. Con ello se han trastocado los cimientos de la teoría clásica y neoclásica del delito, caracterizadas por la distinción de antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. El sistema finalista ha sido criticado por algunos autores que consideran que hipertrofia el concepto de la acción, al incluir en la misma elementos extraños a ella.

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El sistema finalista corno teoría de la acción no ha logrado imponerse, aunque cuenta con un sector -minoritario aunque importantede partidarios, pero curiosamente se han impuesto la mayoría de sus consecuencias sistemáticas para la estructura del delito, siendo actualmente dominante en la doctrina alemana y ligeramente mayoritaria en la nuestra la aceptación de la pertenencia del dolo y la imprudencia al tipo de injusto.

EL SISTEMA FUNCIONALISTA Otro sistema distinto que aparece en la doctrina alemana, a partir del año 1970, es el denominado sistema funcionalista y también sistema racional-final que viene a ser una síntesis de los anteriores, caracterizado por el rechazo de la teoría final de la acción, pero asumiendo su consecuencia más importante cual es el traslado del dolo al tipo del injusto. Como trasfondo común de las variadas tendencias que lo integran late un intento de adaptar la sistemática conceptual de la teoría del delito a nuevos principios, entre los que cabe citar la política criminal o los fines de la pena. Cabe distinguir al menos dos corrientes funcionalistas: una "moderada y otra "radical", cuyas conclusiones son en no poca medida diferentes. Entre las primeras se encuentra la construcción de Roxin (funcionalismo teleológico o racionalista). Teniendo en cuenta la radical separación entre las elucubraciones dogmáticas y las variables necesidades reales de la aplicación del Derecho penal a la sociedad, se intenta elaborar, desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos). El avance radicaría en la sustitución de la vaga orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídico penal: las bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.

Parte Roxin de las tres exigencias f-undamentales que cabe dirigir a un sistema fructífero: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y orientación a finalidades político-criminales. Ello implica la necesidad de llevar a término la unidad sistemática del Derecho penal y política criminal también en el seno de la teoría del delito o, en otras palabras, dejar penetrar las decisiones valorativas político criminales en el sistema del derecho penal. De ahí se deduce que las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político criminal. Así, la función politico criminal del tipo consiste en la realización del principio "nullurn crimen sine lege" y de él debe derivarse la estructuración dogmática. Por su parte, la antijuricidad es el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades de los individuos, de ahí que su función político criminal sea la solución social de conflictos. Por último, en cuanto a la culpabilidad, como condición imprescindible para toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la "responsabilidad" personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena. Para Roxin sólo cuando la culpabilidad y la necesidad de la pena se dan conjuntamente puede hablarse de responsabilidad penal (concepto parcial de la culpabilidad). Esta ensambladura de la categoría tradicional de la culpabilidad con las finalidades preventivas es el correlato dogmático de la teoría de los fines de la pena. EDITORIAL CARPERI

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Entre las corrientes de pensamiento "radicales" más destacadas en esta línea, en Alemania, no puede dejar de mencionarse la desarrollada, sobre todo aunque no sólo, por Jakobs (funcionalismo sistémico o sociológico). Sobre la base de los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales, especialmente de Luhmann, este autor supera los planteamientos de su maestro Welzel, en cuanto entiende que la dogmática jurídico penal de base ontológica ha quebrado por completo, y defiende que es preciso dotar de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos a partir de las funciones del Derecho penal; es decir, para él, conceptos como causalidad, acción, culpabilidad, etc., no tienen un contenido prejuridico en el Derecho penal, sino que sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica. Al respecto, la reacción punitiva tendrá como función principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema y la integración social. De este modo, en la concepción de Jakobs el Derecho Penal propende no tanto a la protección de bienes jurídicos, sino a la protección de la norma como tal, garantizando su vigencia y eficacia. De esta manera, en palabras de Schnnemann, la concepción de Jakobs significa una cierta vuelta a la concepción ne,okantiana, aunque con diferencias, pues, por una parte, "se pone a salvo de caer en el relativisrno axiológico mediante el reconocimiento de la prevención general" y, por otra, "puede apoyarse en las categorías de la teoría sociológica de los sistemas".

Esta reorientación afecta de modo especial a "los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el principio de culpabilidad". Así, en relación con el primer de ellos, "la legitimación material reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado (...). La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas". Se desvanece así la función político criminal del bien jurídico como límite a la actividad punitiva estatal. En cuanto a la culpabilidad, sufre una transformación funcionalista y normativista, al quedar por completo absorbida en el concepto de prevención general, con lo que "la culpabilidad ha perdido también (...) aquella función de criterio ontológico y de límite de la adscripción de responsabilidad penal ...". Frente a la preocupación de Roxin, el interés de Jakobs es fundamentalmente metodológico. La discrepancia fundamental se hallaría en las referencias funcionales en virtud de las cuales se asigna contenido a los conceptos. Así Roxin procede a orientar el sistema del Derecho penal a las finalidades de política criminal, que son varias y diversas entre sí, pudiendo darse casos de limitación recíproca. En cambio, Jakobs procede a una absolutización: el sistema dogmático se orienta exclusivamente a la idea de prevenciónintegración, del que se elimina cualquier elemento descriptivo.

EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL El Código Penal establece que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley" (artículo 10). No resulta dificil descubrir en la definición legal, los distintos caracteres o notas del delito antes examinadas. Expresamente se hallan recogidos los elementos de la acción, de la culpabilidad (en la expresión "dolosas o imprudentes")y la punibilidad y, de modo implícito, la antijuricidad y la tipicidad en la fórmula legal "penadas por la Ley", ya que si la Ley tipifica una conducta es para penada, y si la considera punible es porque la desaprueba (antijuricidad). Además en esta misma expresión "penaclAs por la ley" se hace una referencia a la punibilidad. De todas formas conviene resaltar que con referencia al elemento de la culpabilidad pueden plantearse algunos problemas, pues no todac las corrientes doctrinales están conformes en que la culpabilidad se agota en el dolo y la imprudencia. Sainz Cantero, por ejemplo, dice que EDITORIAL CARPERI

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la redacción del artículo comentado, no es aceptable, pues puede hacer pensar que para el Código la culpabilidad se agota en el dolo y la imprudencia, lo cual supone un regreso a la concepción psicológica de la culpabilidad, que, sin embargo, no está de acuerdo, con otros preceptos del Código. Cobo del Rosal y Antón Vives, afirman que para la existencia de la culpabilidad, no basta la presencia del dolo o la imprudencia, ya que es necesario hacer referencia también, a si la conducta era o no exigible. De la redacción del artículo 10 no pueden deducirse argumentos decisivos en torno al sistema causalista ni al finalista. Muñoz Conde dice que tras un minucioso análisis del Derecho penal positivo, la Dogmática jurídico-penal ha llegado a la conclusión de que el concepto de delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuricidad, al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Injusto o antijuricidad es, pues, la desaprobación del acto; culpabilidad; la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo. En estas dos /andes categorías, antijusicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos componentes del delito. En la primera se incluyen la acción u omisión, los medios y formas en que se realizan, sus objetos y sujetos y su relación causal y psicológica con el resultado. En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabihdad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta imprevisibilidad del resultado elimina la relación psicológica entre éste y la acción; las causas de justificación (por ejemplo, la legítima defensa) autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor (por ejemplo, la enfermedad mental) excluye la imputabilidad, etc.

Como complemento del artículo 10, el Código también establece taxativamente que "no hay pena sin dolo o imprudencia" (artículo 5). Con este precepto lo que se ha querido es expulsar del campo del derecho penal la responsabilidad objetiva en cuya virtud quien realiza voluntariamente un hecho delictivo responde criminalmente de todas las consecuencias causalmente ligables al mismo, aun cuando tales consecuencias no fuesen ni queridas ni previstas (versan i in re ilícita, en relación con el actuar doloso) e incluso, que el que realiza un acto "ilícito" responde a título de imprudencia de las consecuencias de dicho acto ("versan i in re illicita en relación con la imprudencia"). En su consecuencia los delitos cualificados por el resultado, es decir, aquellos en que la pena se fundamenta o se agrava en función de los resultados vinculados causalmente a la acción del autor pero no queridos, y quizá no previstos por este, que no es sino una manifestación de la responsabilidad objetiva, deben también estimarse prácticamente erradicados de nuestro ordenamiento jurídico-penal. Todas estas cuestiones son objeto de estudio más detallado en otros temas del programa.

CLASES DE DELITOS Son numerosas las clasificaciones que la doctrina ofrece de los delitos. Entre otros podemos señalar las siguientes: 1) Por la gravedad, según el criterio que se adopte, pueden distinguirse los crímenes, los delitos y las contravenciones o simplemente los delitos y las contravenciones o faltas. Nuestro Código Penal diferencia entre delitos (que pueden ser a su vez graves o menos

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graves, dependiendo de la naturaleza de la pena con que aparezcan conminados) y faltas (que son las infracciones a las que la Ley señala penas leves). El Código dispone que: "Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. Cuando la pena, por su extensión, puesta incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave" (artículo 13).

2) Por su motivación, se dividen los delitos en comunes y políticos, distinción que tiene efectos en materia de extradición, al quedar excluida de ella los delitos políticos, como expresamente lo establece la Constitución (artículo 13.3). 3) Atendiendo a la Ley que los define y sanciona, los delitos son comunes y especiales, según se hallen tipificados en el Código Penal o en Leyes separadas de éste. 4) Con referencia al sujeto activo, el principio general es que cualquiera puede ser el autor de un delito (recuérdese la definición del artículo 138 del C.P., "el que matare a otro ..."), pero puede ocurrir que la posibilidad de ser autor se encuentra limitada a un determinado circulo de personas (cuando se exige la condición de funcionario público, o una determinada relación de parentesco ente el agente y el sujeto pasivo, o la cualidad de extranjero, etc.). En estos casos se habla de delitos "propios" que no deben confundirse con los delitos de "propia mano" según la denominación de Binding, pues mientras que en aquellos el autor puede valerse de otra persona para su comisión, en estos, aunque es limitado el circulo de personas que pueden perpetrarlos, nadie puede cometerlos valiéndose de otro individuo (por ejemplo, el falso testimonio). 5) Por las características de la acción en sentido estricto, o lo que es igual por el modo de manifestarse la voluntad del sujeto activo, se distingue entre delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión. 6) Por la relación entre la acción y el resultado cabe distinguir entre los delitos materiales que además de lesionar un bien jurídico, lesionan el objeto material sobre el que recae la acción (el homicidio) y los delitos formales o de mera actividad que no requieren un resultado material, pero implican la lesión de un bien jurídico (por ejemplo, el delito de injurias). 7) Por su relación con el bien jurídico protegido cabe distinguir entre delitos de lesión y de peligro. Los primeros requieren la efectiva lesión del bien jurídico protegido por la norma penal, los segundos suponen la simple puesta en peligro del bien jurídico protegido. 8) Por el medio, suele hablarse de delitos de violencia y de fraude. 9) Por la culpabilidad, se diferencian los delitos en dolosos, imprudentes, preterintencionales y cualificados por el resultado, categoría ésta última que hay que entender erradicada de nuestro Código Penal, cuyo artículo 5 establece, como hemos visto, que no puede haber pena sin dolo o imprudencia. 10) Atendiendo a su perfección, los delitos pueden ser intentados, consumados y agotados, categorías a las que pueden añadirse los delitos imposibles.

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11) Por la unidad o pluralidad de la acción, se distingue entre delitos instantáneos, permanentes, continuados, simples, complejos, progresivos y habituales. 12) Atendiendo a su persecución, los delitos se dividen según que puedan perseguirse de oficio. en virtud de denuncia o de querella del ofendido. 13) Según el momento de su constatación, los delitos pueden ser flagrantes y no flagrantes. 14) Por último, cabe mencionar el llamado "delito provocado". El Tribunal Supremo ha dicho que el delito provocado es aquel que llega a realizarse como consecuencia de la inducción engañosa, generalmente de miembros de la Policía, que hace nacer el propósito de perpetrar la infracción en quien anteriormente no lo abrigaba, originando así un comportamiento aparentemente criminal que de otra forma no hubiese tenido realidad y que, en rigor, no llega a tenerla porque, estando controlada la operación en todo su desarrollo por quien la ha puesto en marcha, el delito es desde un principio de imposible comisión. Tal forma de proceder, según la Jurisprudencia, desconoce los principios del Estado Democrático de Derecho y lesiona tanto el principio de legalidad consagrado por el artículo 25.2 de la Constitución como el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que garantiza el artículo 9.3 de la misma norma. El delito provocado, pues, no debe ser punible, pero no exactamente porque en su descubrimiento se haya utilizado pruebas ilegítimas, sino porque es delito sólo en apariencia. Una cosa, sin embargo, es el delito provocado, en el que no existe culpabilidad y sólo cabe apreciar una sombra de tipicidad, por lo que la acción que lo sustenta debe quedar impune, y otra muy distinta -aunque el deslinde entre ambas plantee a veces problemas de no fácil solución- es la conducta encaminada al descubrimiento de delitos ya cometidos, o que se están cometiendo por ser de tracto sucesivo, porque en estos casos los agentes buscan sólo las pruebas de un delito del que tienen sospechas y en cuyo desenvolvimiento pretenden irrumpir para impedir que se continúe cometiendo. En este segundo supuesto, la actuación de la Policía no tiene la finalidad de "inventar" un delito para incorporar su falso descubrimiento a la lista de sus éxitos profesionales, sino la de descubrir un delito real y romper el tracto de su comisión, forma de proceder de todo punto legítima de la que, lógicamente, no puede pretenderse derivar la impunidad de la infracción descubierta e interrumpida.

SUJETOS, TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN L Sujetos Definido el delito en su conceptuación dogmática como la acción típica, antijurídica, culpable y sancionada con una pena, el sujeto activo es el que realiza la acción descrita en el tipo; ello nos lleva a planteamos las diversas alternativas existentes en torno a los potenciales protagonistas de la infracción penal. Un problema muy debatido en la doctrina es si sólo las personas físicas, el hombre, puede ser sujeto activo del delito, o pueden serio también los entes colectivos. Durante mucho tiempo los autores han mantenido que sólo la persona individual puede ser sujeto activo del delito, pues sólo en ella se dan elementos esenciales de la imputabilidad: el elemento intelectivo del saber y el elemento volitivo del querer. Y es sabido que sólo el sujeto EDITORIAL CARITA'

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imputable puede ser culpable de una conducta criminal. La responsabilidad penal de las personas jurídicas ataca, por otro lado, el principio de la personalidad de la pena al extenderse los efectos de ésta a sus miembros, tanto a los que intervinieron en la ejecución del hecho criminal como a los que no participaron en él. Modernamente, aunque se sigue manteniendo este mismo principio -sólo el hombre puede ser sujeto activo del delito- razones de defensa social han llevado a algunos autores a sostener que pueden imponerse medidas de seguridad a las personas jurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurran sus elementos directivos, como personas fisicas, postura que encuentra apoyo en que la imposición de medidas de seguridad está también prevista para sujetos inimputables, como son el enfermo mental o el menor delincuente. En las legislaciones positivas domina, por lo general, el principio de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas, responsabilidad que se traslada a las personas fisicas que la integran siempre que se den en ellas los elementos propios de la culpabilidad por la acción realizada, y sin perjuicio de la imposición de medidas de seguridad, como puede ser la disolución de aquéllas. El Código Penal parece inspirarse en estos principios, como se desprende del artículo 318 que establece que "cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hubieren sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello"; o cuando con carácter general dice que: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre" (artículo 31). Una medida de seguridad es la disolución de las asociaciones ilícitas (artículo 520 del Código Penal). La disolución de la organización o asociación a la que perteneciera el culpable de un delito relativo al tráfico de drogas (artículo 369.2, en relación con el 129). El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido mediante la creación del tipo penal. A diferencia del sujeto activo, que solo puede serlo el hombre, sujeto pasivo del delito lo son, el hombre, las personas jurídicas, el Estado e incluso la propia sociedad. El hombre es sujeto pasivo aunque se trate de un incapaz, pues esto no le priva de su condición de titular del bien jurídico protegido. Las personas jurídicas, si bien no pueden ser sujetos activos, como se ha visto, sí pueden ser sujetos pasivos, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad, pues nada impide que puedan ser titulares de un patrimonio. El Estado, no cabe duda que también puede ser sujeto pasivo; piénsese en los delitos contra la paz o la independencia del Estado a los que dedica nuestro Código Penal el Título )0011 del Libro II. El Estado no deja de ser sujeto pasivo aunque en algunos de estos delitos aparezca como tal junto a otro sujeto en que se personifica la autoridad o la función del Estado, como ocurre en el delito de atentado. No debe confundirse al sujeto pasivo Estado, sujeto pasivo único, con el sujeto pasivo genérico de todo delito, que para algunos autores lo es siempre la sociedad representada por el Estado.

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Finalmente, la sociedad es sujeto pasivo inmediato en los delitos de riesgo en general (delitos contra la seguridad del trafico, contra la salud publica, contra los recursos naturales y el medio ambiente y contra los derechos de los trabajadores). No debe confundirse el sujeto pasivo del delito con el perjudicado por la comisión del delito. Es posible que ambas cualidades coincidan en un mismo sujeto. Por ejemplo, en el delito de lesiones el sujeto pasivo y el perjudicado son la misma persona, el lesionado, pero no ocurre así en el delito de homicidio. Tal distinción está presente en el Código Penal cuando dice que "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros" (artículo 113).

II. Tiempo

Cuando entre la acción y el resultado media un espacio de tiempo puede resultar importante determinar cual es el momento en que se entiende cometido el delito. A este respecto se han formulado varios criterios denominados: a) Teoría de la acción o actividad que estima que el momento de manifestación de voluntad es el momento en que debe entenderse cometido el delito; b) teoría del resultado que estima que el delito debe entenderse cometido cuando se produce el resultado; c) la teoría de la valoración jurídica según la cual no puede adoptarse con carácter exclusivo para determinar el momento en que se entiende cometido el delito, ni el criterio de la acción ni el del resultado, sino que puede adoptar uno u otro criterio de acuerdo con el fin y sentido de la institución respecto a la cual se plantea el problema del tiempo de la comisión del delito. Efectivamente, el tiempo de la comisión del delito puede entrar en juego en diversos supuestos: aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, prescripción del delito y de la pena, sucesión de leyes en el tiempo. etc. Aplicando la teoría valorativa, Mourullo estima que para determinar si el sujeto era imputable (capaz de querer y entender) en el momento de la comisión del hecho, será decisivo el momento de la manifestación de la voluntad, y no de la verificación del resultado. Quien bajo los efectos de un trastorno mental transitorio escribe y pone en Correos una carta injuriosa, habrá que estimar que era inirnputable en el momento de la comisión, aunque haya recobrado su plenitud de facultades intelectuales y volitivas antes de que el destinatario leyera las injurias. En cambio, a los efectos de computar el plazo de la prescripción del delito, será decisivo el momento de la producción del resultado, pues atender al tiempo de la manifestación de voluntad podría acarrear gravísimas injusticias, ya que en algunos casos el delito debería considerarse paradójicamente prescrito antes de que se verificara su resultado. Efectivamente, las injurias prescriben al ario (artículo 131.1 del C.P.); si, por un extravío de Correos, la carta injuriosa llega a su destinatario con un año de retraso, habría que considerar ya cumplido el plazo de prescripción.

Igualmente en el supuesto que entre la acción y el resultado producido se haya llevado a efecto un cambio de leyes, la determinación del momento en que entiende cometido el delito tiene especial importancia a efectos de determinar la Ley con arreglo a la cual debe sancionarse, si la vigente en el momento de la manifestación de la voluntad o la vigente en el momento de producirse el resultado. El Tribunal Supremo se ha inclinado en muchas ocasiones por aplicar la Ley vigente en el momento de producirse el resultado, aunque en todo caso la cuestión no podrá desligarse del principio penal que postula la aplicación de la Ley más favorable, si bien no dejan de plantearse problemas en relación con los delitos continuado, habitual y permanente. Como regla general, el Código Penal dispone que "a los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar" (artículo 7).

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Se sigue con ello el criterio de la actividad y no el del resultado, por lo que la ley aplicable es aquella vigente al tiempo de la acción, aunque sea distinta de la que rige cuando se produce el resulta típico en los casos en que tiene lugar en un momento posterior.

HL Lugar

Cuando el hecho punible se integra por diversas acciones producidas en lugares distintos, se plantea el problema de determinar cuál debe entenderse por lugar de comisión del delito: si donde se ejecutaron las acciones o donde se produce el resultado. La doctrina se inclina a considerar que debe estimarse como lugar de la comisión del delito el lugar de la producción del resultado. Criterio éste que viene confirmado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la misma parece inclinarse para determinar la jurisdicción nacional o extranjera competente por considerar cometido el delito en el país en el que se verifica el resultado, aunque con las excepciones que se deriven de la aplicación de los Tratados Internacionales en los que España sea parte (artículo 23). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en orden a la determinación de la competencia territorial de los órganos jurisdiccionales españoles, utiliza como criterio preferente el del "lugar" en que se hubiera cometido el delito (artículo 14), y aunque no aclara que debe entenderse por lugar de comisión del delito, es constante el criterio que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que por lugar de comisión del delito debe entenderse, como regla general, aquél en que se hubiera producido el resultado; identificándose así la comisión y la consumación del delito. Ahora bien, cuando se trata de delitos formales o de delitos permanentes, como el tráfico de drogas, el Tribunal Supremo viene estableciendo que se cometen en todos los lugares donde la conducta se desarrolla y por ello deben ser juzgados en el lugar de aprehensión del sujeto que porta la droga. Así, por ejemplo, el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica alguna de las acciones integrantes de la operación de narcotráfico, por lo que, si en cualquiera de dichos lugares es hallada y controlada policialmente la droga, el Juez del lugar donde se verifica la intervención será el competente para tramitar las diligencias instructoras.

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TEMA 5 LA ACCIÓN. LAS I EORÍAS CAUSALES. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA. EL CRI I ERIO DE LA JURISPRUDENCIA PENAL

LA ACCIÓN I.

Concepto

Aunque algunas exposiciones sistemáticas de la estructura del delito, sobre todo en tiempos recientes, no consideran a la acción como un elemento independiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente como parte integrante del primero de dichos elementos -para unos el tipo, para otros el injusto-, parece preferible la posición clásica de considerar a la acción o conducta humana como elemento autónomo, que es la base de todos los demás elementos delictivos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad -en su caso punibilidad-, que califican y caracterizan a aquélla. El delito es, ante todo, un acto humano, es decir, una acción, aunque no hay unanimidad sobre el nombre de este primer elemento del delito. Los clásicos hablaban del elemento material, externo o físico, para distinguirle del elemento moral, interno o psicológico, esto es, de la culpabilidad. Modernamente es corriente designarle como acción; pero es preciso advertir entonces el sentido amplio en que se emplea este vocablo, comprensivo tanto del "hacer" (acción en sentido estricto), como del "no hacer" (omisión). La doctrina alemana suele utilizar el término "conducta" que sirve para comprender la acción y la omisión. Los italianos, sin perjuicio de utilizar el nombre de acción, se valen también del de"hecho" por entender que designa mejor la totalidad del elemento material del delito, es decir, tanto la manifestación de voluntad como el resultado. En nuestra doctrina es corriente emplear el término acción, entendido en el sentido amplio antes indicado. La acción, o sea, el hecho humano descrito en la figura del delito, implica una conducta exterior voluntaria, que produce un resultado. Por tanto, la primera consecuencia del concepto de acción es que sólo los actos externos constituyen "acciones en sentido penal"; los meramente internos podrán interesar a la moral, pero quedan fuera del Derecho Penal, lo que no significa que este no se ocupe del elemento psicológico del actuar humano, sino que su interés queda circunscrito exclusivamente a la acción externa. En suma, el delito no es nunca el pensamiento de

delinquir, sino la acción conforme a ese pensamiento.

II.

Ausencia de acción

Los problemas relativos a la ausencia de acción surgen cuando se da un comportamiento (movimiento corporal o reposo corporal) que no depende de la voluntad de quien lo realiza y, por consiguiente, no puede considerarse obra suya, es decir, su acción. Particular importancia práctica tienen los siguientes supuestos:

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1.

La fuerza irresistible

No existe acción cuando el sujeto obra violentado por una fuerza irresistible. Así lo disponía el anterior Código Penal, que declaraba exento de responsabilidad al obraba violentado por una fuerza irresistible (artículo 9.8). Era la única causa de exclusión de la acción que regulaba expresamente tal Código. La regulación era en cierto modo superflua, pues exigiendo el artículo 1° del anterior Código Penal para la existencia de delito la presencia de una acción, se derivaba ya de tal precepto que, quien obraba bajo la presión de una fuerza irresistible, que anula su voluntad, no realizaba una acción y debía quedar, por tanto, exento de responsabilidad criminal. Por ello, el vigente Código Penal de 1995 no hace referencia a la fuerza irresistible entre las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal que prevé el artículo 20. Para que se produzca la exclusión de la acción la fuerza ha de ser absoluta, de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, la acción no puede quedar excluida. La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso, más dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta última posibilidad se manifiesta el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia). Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados pasionales) no pueden servir de base para la apreciación de la eximente de fuerza irresistible, porque se trata de actos en los que no está ausente totalmente la voluntad, aunque esto no excluye que puedan servir de base a la apreciación de otras eximentes, como la de trastorno mental transitorio, que excluyen o disminuyen la imputabilidad o la capacidad de culpabilidad, pero que, en principio, dejan intacta la capacidad de acción o no la afectan de un modo relevante. En la práctica, la fuerza irresistible carece de importencia, salvo raras hipótesis, en los delitos de acción; pero es importante en los delitos de omisión (atar al guardagujas para que no pueda accionar el cambio de vías). La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y el que actúe u omita violentando por la fuerza irresistible no sólo no responde, sino que su actuación u omisión es irrelevante penalmente (Muñoz Conde). 2.

Los movimientos reflejos

No constituyen acción los movimientos reflejos (vómitos, convulsiones, movimientos instintivos de defensa en el instante del sobresalto). El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensoriales que lo transmiten directamente a los centros motores, lo que determina un movimiento no controlado por la conciencia. Al sujeto que, víctima de la convulsión, deja caer de sus manos y rompe el valioso jarrón de porcelana que le mostraba el coleccionista, no puede imputársele un delito de daños por faltar ya la acción. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "cortocircuito", las reacciones impulsivas o explisivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que, por lo tanto, no excluyen la acción. Un caso de este tipo sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en el empleado del Banco o el sujeto que recibe una grave ofensa verbal, reacciona instantáneamente propinando una bofetada al ofensor, sin dar tiempo a que representaciones contrarias frenasen su impulso anímico 3. Los estados de plena inconsciencia No constituyen acción los comportamientos llevados a cabo en situación de plena inconsciencia (sueño profundo, delirios produci-

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dos por fiebres de alto grado, sonambulismo, embriaguez letárgica). Los estados de inconsciencia hacen que los comportamientos realizados no dependan de la voluntad y, por tanto, no puedan considerarse acciones. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible. Otra cosa sucede con las perturbaciones de la consciencia (por ejemplo, debidas a enfermedad mental). En la medida en que exista una consciencia, aunque perturbada, existirá acción. Las perturbaciones de la consciencia no desplazan la acción, sino, en su caso, la imputabilidad.

La concepción causal y final de la acción

Ya en el terna anterior al estudiar el sistema causalista y el sistema finalista en la teoría jurídica del delito hemos puesto de relieve los dos conceptos de acción que tradicionalmente se han formulado por la doctrina: la concepción causal y la concepción final de la acción. Resumiéndolo, podemos decir que para la teoría causalista la acción es una conducta humana voluntaria. Lo importante para determinar el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que el sujeto haya querido (es decir, el contenido de su voluntad), es, sin embargo, irrelevante y sólo interesa en el marco de la culpabilidad. En cambio para la teoría finalista la acción es "una conducta humana voluntaria tendente a un fin", Para esta teoría la acción no es un simple proceso causal voluntario, sino un proceso causal dirigido a un fin. Es pues, lógico que ese fin sea también tenido en cuenta ya en el momento de establecer el concepto de la acción. El seguir una y otra técnica implica importantes diferencias metodológicas en la exposición del contenido de los distintos elementos del delito. -

El concepto social de la acción

El concepto social de acción, en su versión actualmente defendida por Jescheck, se presenta como superación de insuficiencias del concepto causal y del concepto final de acción para explicar satisfactoriamente todas las distintas formas de comportamientos relevantes para el Derecho penal. A la teoría finalista de la acción le reconoce el haber explicado más satisfactoriamente que la teoría causal el hecho doloso, que constituye el punto de partida y la regla general de los Códigos penales. Considera correcto ver la esencia del hecho doloso en la finalidad, y no en la sola causalidad. Pero se objeta que la finalidad no explica satisfactoriamente la omisión, a la que falta la "conducción final de un proceso causal", precisamente porque ésta supone la negación de todo hacer causal. Y no querer actuar no es todavía omisión, pues hace falta lo esencial, que es el deber de actuar, el cual no tiene nada que ver con la finalidad. Pero sobre todo, se arguye en contra del concepto final de acción que tampoco la finalidad es lo esencial en los delitos imprudentes, ya que el perseguir el resultado atípico no es más que un momento negativo en la imprudencia, cuya esencia es la infracción de la norma de cuidado.

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Ahora bien, la teoría causal de la acción tampoco explicaría satisfactoriamente la omisión, porque sin duda que en la omisión pura falta todo proceso causal efectivo. Por otra parte, se dice que la teoría causal no se aviene bien con la esencia de delito doloso. La teoría social de la acción entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Ese denominador común no puede hallarse en el ámbito del ser, puesto que en él se contraponen dos categorías ontológicamente irreconducibles; la finalidad (ejercicio de actividad final) y la no utilización de la finalidad cuando podía tener lugar y era esperable. Para reunir ambas categorías en un concepto unitario de acción hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa, que aúne lo incompatible en la esfera del ser. Tal punto de vista ha de ser la perspectiva social: será acción todo "comportamiento humano socialmente relevante". La finalidad y la posibilidad de finalidad serán los dos criterios que, junto al de trascendencia exterior concederán relevancia social a un comportamiento humano: la fmalidad en los hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisión. En la imprudencia, porque el hecho causado podía haberse evitado mediante la conducción final del proceso, y en la omisión, porque también el no hacer lo esperado podía haberse evitado finalmente (Mir Puig).

-

Otros concepciones de la acción

La concepción causal final y social no son las únicas que se han desarrollado en el campo del Derecho penal.

a) Concepto negativo de la acción Algunos autores, preocupados por el problema de hallar un denominador común a los hechos cotnisivos y a los omisivos, formulan un concepto negativo de la acción que entiende, no sólo la omisión, sino también la comisión como no evitación de un resultado pudiendo hacerlo. Así Herzberg (1972) define la acción como un "no evitar evitable en posición de garante", pues no sólo el autor de un hecho omisivo podía haber evitado el resultado típico con su intervención, sino que también podía haberlo evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo; y en ambos casos añade la exigencia, que formula la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión por omisión, de posición de garante, es decir, de un deber especial de evitar el resultado (que en los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio de la acción creadora del peligro de causación del resultado). Y Bhrendt (1979), apoyando esa concepción desde una perspectiva psicoanalítica, caracteriza la acción como "contraconducción omitida", esto es, tanto la omisión como la acción, que también supone una omisión, son el "no emprendirniento de una acción evitadora del peligro", el "no evitar evitable de la situación típica". Aun no compartiendo totalmente el concepto negativo de acción, Jakobs defiende (1983) un concepto con cierta similitud. para él, hay que distinguir en principio entre acción como "causación individualmente evitable, del resultado", y omisión como "no impedimento, evitable, de un resultado", y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de "conducta", que es "la evitabilidad de una diferencia de resultado" (por ejemplo, entre vida y muerte"; de ese modo, no son conductas, concretamente acciones, por no ser evitables las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes.

b) El concepto personal de la acción Roxin (1994) desarrolla ampliamente el que denomina "concepto personal de acción", según el cual acción es una "manifestación de la personalidad".

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Que sea una manifestación de la "personalidad" supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anímico-espiritual de actuación, es decir, que la conducta esté sometida al control del yo, a la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano, de la "persona", lo que no sucede en los efectos que parten de la esfera puramente corporal, somática, material o animal del hombre; y que se trate de una 'manifestación de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relación con el mundo exterior. La acción es exteriorización o manifestación de la personalidad, y ello sólo tendrá lugar en caso de comportamientos que son dominados o dominables por la conciencia y la voluntad. Así, no son acciones en sentido jurídico-penal los movimientos puramente reflejos, los ataques convulsivos, los producidos durante el sueño, etc., pues no son dominables. Tampoco lo son los pensamientos y los impulsos de la voluntad porque aún no son manifestación de la personalidad, ni los ataques provenientes de animales o de personas jurídicas, porque no son exteriorización de la personalidad. El concepto personal de acción -dicen algunos autores- está en condiciones de proporcionar un supraconcepto válido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva. De acuerdo con esta concepción, se prescinde de la exigencia de movimiento corporal sustituyéndola por la de exteriorización del ánimo, lo que permite obviar los reparos formulados a la teoría causal de acción para explicar la omisión. c) Concepto intencional de la acción Schamidháuser (1984) defiende un concepto intencional de la acción, ceñido a los delitos comisivos y enmarcando la acción dentro del tipo del injusto. También Kindháuser (1980) sostiene un concepto que denomina de "acción intencional", pero luego lo precisa con el criterio de la "decidibilidad", pues acción es "un hacer decidible, con el que el agente está en condiciones de provocar un suceso", y ello sucede tanto en los delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en los imprudentes, en que el suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la posibilidad de control.

IV. Las manifestaciones de la acción: comisión, omisión y comisión por omisión Hemos dicho que la "acción", en sentido amplio, implica una conducta exterior voluntaria que produce un resultado. De aquí que toda acción se integre en una manifestación de voluntad, un resultado y una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado exterior. A su vez, la manifestación de voluntad puede consistir en una comisión, una omisión o una comisión por omisión. -

La comisión, como obrar activo, implica un movimiento corporal voluntario que vulnere una prohibición, un precepto de

-

La omisión es una conducta inactiva, desde luego voluntaria como la comisión, que vulnera un deber jurídico de obrar.

no hacer.

Ahora bien, para que la comisión o la omisión tenga transcendencia penal, esto es, para que pueda hablarse de delitos de comisión o de omisión, es necesario que la norma penal haga suya la prohibición o el deber jurídico de obrar bajo la amenaza de una pena. En la legislación penal española el delito, según la definición del artículo 10 del Código Penal, puede consistir tanto en una comisión como en una omisión. Dado que en el Código el repertorio de delitos relativos a prohibiciones es mayor que el referente a mandatos, el número EDITORIAL CARPERI

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de delitos de comisión es mucho mayor que el de delitos de omisión; los ejemplos de delitos de comisión son numerosos, piénsese en los delitos contra las personas, que vulneran un precepto prohibitivo inherente al respeto a la vida y a la integridad fisica de terceras personas, en los delitos contra el patrimonio, que vulneran el deber negativo de respetar la propiedad ajena, en los delitos contra el honor, etc. Ejemplos de delito de omisión los encontraremos también, aunque en menor numero, en diversos preceptos del Código. Así, el Código castiga al funcionario que no preste la debida cooperación para la Administración de Justicia u otro servicio público (artículo 412); al que omite el deber de promover la persecución de delitos (artículo 408); al que omite el deber de socorro (articulo 195), etc. Estos delitos, de los que acabamos de ocuparnos, constituyen los verdaderos delitos de omisión. Existen también los llamados delitos de comisión por omisión o falsos delitos de omisión, que consisten en la producción de un resultado delictivo de carácter positivo mediante una inactividad. Si se pone el acento en el resultado, los delitos de comisión por omisión se identifican con los delitos de comisión (así, existe el delito de homicidio tanto cuando el sujeto activo da muerte a la víctima directamente -por ejemplo, asestándole un golpe, o disparándole- como cuando con el mismo propósito se limita a no darle alimentos, provocando su fallecimiento); en cambio, si se atiende a la forma de manifestación de la voluntad delictiva, es decir, a la conducta inactiva del agente, los delitos de comisión por omisión se asemejan a los de simple omisión. El Código Penal de 1995 ha introducido por primera vez en nuestro Derecho positivo una regulación de los delitos de comisión por omisión, cuando establece que: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión sólo cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a)

Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el ornitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" (artículo 11). El estudio de este precepto se realiza en el Tema 16.

LAS TEORÍAS CAUSALES Ente la manifestación de voluntad y el resultado, debe existir una relación de causalidad. En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.), entre la acción y el resultado debe mediar una relación de causalidad, es decir, una relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello naturalmente sin perjuicio de exigir después la presencia de otros elementos, a efectos de deducir una responsabilidad penal. La relación de causalidad entre acción y resultado y la imputación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado son, por tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido (Muñoz Conde). EDITORIAL CARPERI

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Pero antes de imputar un resultado a una determinada acción es, sin embargo, necesario establecer una relación de causalidad entre ambos. En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre una acción y un determinado resultado. Así, por ejemplo, "A" dispara tres tiros a "B", quien se halla a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y en la cabeza y muriendo "B" casi instantáneamente a consecuencia de las heridas. En este caso la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal existente entre la acción y el resultado. Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Pensemos que en el ejemplo anterior "A" hiere a "B" y éste muere al ser trasladado a la casa de socorro para ser atendido, o por una infección sobrevenida a consecuencia de la herida, o por un mal tratamiento médico. Para resolver la cuestión de la relación de causalidad, se han formulado diversas teorías. Aquí solo vamos a ocupamos de las más importantes, concretamente de las teorías de la equivalencia, de la causalidad eficiente y de la doctrina de la causalidad adecuada, y de la imputación objetiva. Conviene advertir, antes de adentramos en el análisis de estas teorías, que la relación de causalidad no aparece, por razones obvias, en los delitos de simple actividad que, por definición, carecen de resultado. Por otro lado, en muchos delitos de resultado, aunque exista una relación de causalidad, su apreciación no ofrece problemas (por ejemplo, en el hurto o en la agresión sexual prevista en el artículo 179). Donde la cuestión presenta dificultades es en otros delitos como son el homicidio, lesiones, daños y, en general, en todos aquellos casos en que a la producción del resultado pueden contribuir variedad de factores. Son varias las respuestas que se han dado a la pregunta de cuando existe relación de causalidad entre una manifestación de voluntad y el resultado.

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones La teoría de la equivalencia de condiciones o de la "conditio sine qua non", tiene su entronque filosófico en Stuart Mill, para el cual todo fenómeno es el resultado de un complejo de antecedentes, siendo, por lo tanto, arbitrario aislar uno de estos para darle el nombre de causa, porque la causa real es el concurso de todos ellos. De esta doctrina filosófica deriva la teoría de la "equivalencia de condiciones" aunque no coincide totalmente con ella, pues si así fuese, habría que renunciar en el Derecho Penal a exigir toda responsabilidad, ya que dificilmente pone el sujeto activo con su acción todos los factores determinantes del resultado. Lo que toma esta teoría de Stuart Mill es el principio de que no se puede distinguir la causa de la simple condición, ya que es causa toda condición sin la cual no se hubiera producido el resultado. Ha sido aceptada por numerosos penalistas, entre otros, por Von Buri, Von Liszt, Beling, Franz y otros muchos.

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Así, Von Buri considera como integrantes de la causa todas las condiciones que cooperen a la producción del resultado y sin cuya intervención éste no se hubiera producido; todas tienen igual valor, sin que sea lícito distinguir ente condiciones esenciales y no esenciales del resultado. La objeción más importante que a la equivalencia de condiciones se ha hecho estriba en la extensión excesiva dada al concepto de causa. En efecto, aceptándola con todo rigor, el autor de unas lesiones de escasa entidad será causante de la muerte de la víctima si ésta, al ser conducida en una ambulancia, perece en un accidente de circulación; pudiendo llegarse aún a extremos más ridículos, como ver la causa del crimen en quien fabricó el arma, en el tabernero que dio de beber al reo y hasta en los progenitores del culpable. Modernamente, esta teoría ha sido criticada por muchos autores y la principal objeción que contra la misma se ha dirigido es la de que da una extensión excesiva al concepto de causa. Esta excesiva extensión ha tratado de salvarse acudiendo a varios expedientes. El de carácter más general y acertado es el de "la corrección por la culpabilidad", conforme al cual una vez determinado que el resultado es causado por la acción del sujeto, es preciso determinar si ha sido querido o previsto por el mismo. El hecho de afirmar que un acto ha sido la causa o una de las causas del resultado no quiere decir que el autor de ese acto deba ser responsable. Este último no es problema de culpabilidad (causalidad moral), mientras que el primero es un puro problema lógico de relación de causalidad (causalidad material). Por ello, los excesos a que dicha posición pudiera conducir, quedan eliminados toda vez que con la existencia de relación de causalidad sólo afirmamos que hay acción, esto es, que se da el primer elemento del delito, más como quiera que posteriormente hemos de examinar el problema de la culpabilidad, en ese momento es cuando habrá ocasión de declarar la inexistencia de responsabilidad penal si el sujeto no obró dolosa o imprudentemente. Otra limitación proviene de la "prohibición de retroceso"; de prohibición de retroceso se habla en cuanto no es posible, en la investigación de la causa, retroceder más allá de la última libre y voluntaria. Así, la acción dolosa posterior de un tercero interrumpiría la relación de causalidad entre el resultado y la condición anterior (por ejemplo, un cazador que, por descuido, ha dejado en la posada la escopeta cargada, no es responsable si otro la utiliza para matar dolosamente a un tercero). Aunque no es suficiente ni razonable que sólo se conceda relevancia a la causa subsiguiente voluntaria, negándosela a otras con causas tan eficaces como ella, pero antecedentes (constitución corporal de la víctima) o subsiguientes involuntarias (errores en el tratamiento médico, accidentes posteriores, etc.) En definitiva, el inconveniente máximo de la teoría de la equivalencia de condiciones es la extensión dada al concepto de causa, según el cual se imputarán al sujeto conductas que realmente quedan fuera del tipo delictivo, con quebrantamiento del principio "nullum crimen sine lege". Es por ello que la mayoría de la doctrina se pronuncia en contra de esta teoría, estimando como más certeras las siguientes.

2. Teoría de la causalidad eficiente

La teoría de la cansalidad eficiente trata de corregir la extensión dada al concepto de causa por la teoría de la equivalencia (Bettiol habla de "exasperación" del concepto de la causa), distinguiendo, con arreglo a un criterio cuantitativo, entre las distintas condiciones, aquélla que tiene una eficacia predominante en la producción del resultado, para la que reserva el nombre de causa eficiente. Esta teoría es la defendida por Biricineyer, quien dice que, admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condición 7 es la prevalente, la más eficaz y, por esto, la causa en sentido penal. Muchas son las objeciones que se han hecho a esta teoría. Principalmente, la ausencia de razón para considerar EDITORIAL CARITA!

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causa sólo la condición más eficaz; así en un caso de envenenamiento, obra de dos individuos que han proporcionado a la víctima dosis distintas de veneno, no puede excluir, en principio, al que ha suministrado la dosis menor.

3. Teoría de la causalidad adecuada

Las teorías individualizadoras han ido dejando paso a las teorías de la "causalidad adecuada". Según ellas solamente puede ser considerada causa de un resultado, aquella que "a priori" pueda ser considerada apta para producir aquella clase de resultados previstos en el tipo (causas típicamente adecuadas). Esta tesis, sin duda mucho más satisfactoria que las anteriores, presenta una característica fundamental; ya no opera sobre criterios de cansación fisica, sino que incorpora criterios netamente jurídicos, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar que con la teoría de la causa adecuada se abandona el mundo de las puras doctrinas sobre la relación de causalidad, entrando de lleno en la consideración de la causalidad como elemento del tipo. Una primera objeción a la teoría de la causalidad adecuada tiene que ser referida al modo concreto en que se produjo el resultado, pues de lo contrario, por más que "a priori" cupiera calificar a una causa como "adecuada", en la realidad no podría relacionarse con el caso. Por ejemplo: disparar es adecuado para matar; pero si el disparo dio en órgano no vital y la muerte sobrevino por una causa endógena desconocida (p.e., la víctima era hemofilico), sería absurdo sustentar que la causa "adecuada" había sido el disparo. Y a la inversa: una causa en principio "inadecuada" puede en el caso ser la que produjo el resultado; por ejemplo, aterroriza a un cardíaco hasta que le sobrevine un paro: aterrorizar no es "a priori" adecuado para matar, y en cambio en el caso sirvió, lo que conlleva que la causalidad, incluso en la tan perfeccionista solución de la causalidad adecuada, no resuelve el problema de la imputación del resultado. En resumen esta teoría se aleja abiertamente del puro razonamiento causal, del que sólo toma una parte, pues la atribución del resultado se opera en función de argumentos no causales. Por todo ello las teorías de la causalidad, en sus distintas modalidades, se han venido completando en los'ultimos arios con la llamada teoría de la imputación objetiva elaborada por Roxin en Alemania, y que ha sido recogida por gran parte de nuestros penalistas.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA Con arreglo a esta teoría, no es suficiente que exista una relación causal entre la acción y el resultado, sino que es preciso además, que tal resultado le pueda ser objetivamente atribuido (imputado objetivamente) al autor de la acción. Por tanto, para poder afirmar la responsabilidad penal de una persona es necesario, conforme a esta teoría, que concurran dos presupuestos: 1°. La efectiva existencia de un nexo causal; y 2°. La relevancia jurídico-penal de ese nexo. Desarrollaremos estos presupuestos.

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1°. Efectiva existencia de un nexo causal La existencia de un nexo causal habrá de determinarse mediante la misma fórmula utilizada por la doctrina de la equivalencia. Si la acción del autor no es "conditio sine quam non" del resultado, faltará el primer presupuesto de la imputación objetiva. Si lo es, existirá este primer presupuesto y deberá pasarse al análisis del segundo.

2°. Relevancia jurídico penal del nexo causal -

Admitida la existencia del nexo causal, habrá de determinarse si el resultado causado por la acción es o no objetivamente imputable al autor de la misma. Ahora bien ¿cual o cuales son los principios o criterios para determinar cuándo el resultado producido por una acción es objetivamente imputable a su autor? Como tales, ya que no existe unanimidad en la doctrina, se han formulado los siguientes:

a)

El principio o criterio de la creación de un riesgo jurídicamente relevante

Con arreglo a este criterio entre el resultado causado y la acción, es preciso que exista una determinada relación de riesgo.

El resultado es objetivamente imputable cuando es consecuencia de riesgo implícito en la acción. El resultado o resultados que excedan del riesgo normal, derivado de la acción, no son imputables. Así, la calificación de homicidio depende de que el empujón que el sujeto activo dio al pasivo, fuera la causa de la muerte de éste. Pues aunque se afirme la relación de causalidad, si el empujón es leve, puede negarse la imputación objetiva por falta de un riesgo suficiente en la conducta que resulta adecuada a la gravedad del resultado. Dicho en otras palabras, el resultado no es imputable si la acción del sujeto no ha creado un riesgo jurídicamente relevante. Así, ha de negarse la imputación objetiva en el supuesto de que una persona envíe a otra al bosque en una noche de tormenta, con las esperanzas de que le alcance un rayo y le mate, para poder heredarlo , y efectivamente se produce tal resultado, pues queda fuera de toda duda que el hecho de enviar a otra persona al bosque, aunque sea en noche de tormenta, no crea el riesgo de que un rayo pueda ocasionar la muerte, pues el riesgo creado será un riesgo insignificante y no cuantitativamente suficiente para que se hubiera producido el resultado. Igualmente no será imputable objetivamente el resultado que sea producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por un bien jurídico. Cuando la conducta co-causante de un resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se dice que disminuye el riesgo y, por tanto, que no crea un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva. Por tanto, no son imputables al sujeto los casos en que con su acción ha tratado de evitar un resultado más grave. Así, el que lanza al suelo a una persona para evitar que pueda ser alcanzado por un proyectil disparado por otra, y le causa lesiones al golpear el cuerpo contra el suelo, no le serían imputables las lesiones causadas.

b) El principio o criterio del fin de protección de la norma Conforme a este criterio, sólo son imputables aquellos resultados que entran dentro del área de protección de una norma penal, es decir, aquellos resultados que se han tratado de evitar con dicho norma. Los resultados producidos fuera del ámbito de protección de la norma, no son imputables al comportamiento del autor. Así, la muerte de un suicida no es imputable objetivamente a la persona que imprudentemente hubiere dejado al alcance del suicida una pistola. Ni la muerte de una mujer, a la persona que le hace saber la muerte de su hijo y que fallece por la impresión que le causa la noticia.

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De todas formas, conviene poner de relieve que la teoría de la imputación objetiva, que como hemos dicho, tiene su origen en Alemania (Jescheck, Roxin), no está suficientemente desarrollada. Fue introducida en España por Gimbemat, en una monogratla titulada "Los delitos cualificados por el resultado y la causalidad", y aunque ha sido seguida por los penalistas más modernos, no existe unanimidad entre los mismos a la hora de exponerla. Por otro lado, también puede llegarse a muchas de las soluciones a que conduce tal teoría, por otras vías distintas como puede ser la de exclusión de responsabilidad por ausencia de antijuridicidad al concurrir una causa de justificación que la excluya: justificación por el riesgo permitido. El profesor Muñoz Conde expone la teoría de la imputación objetiva en los siguientes términos: "Hoy en día existe unanimidad en la Dogmática jurídicopenal en que la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. En el proceso de depuración y selección de los factores causales jurídicamente relevantes se impone la utilización de criterios de carácter normativo extraídos de la propia naturaleza del Derecho penal que permitan ya en el plano objetivo delimitar la parte de la causalidad jurídicamente relevante. La previsibilidad objetiva, la evitabilidad del resultado, la relevancia jurídica, etc., no son más que fórmulas abstractas que poco sirven para resolver los casos más conflictivos. Previsible y evitable objetivamente en casi todo y, en todo caso, el ámbito de prohibición jurídicopenal sólo puede comenzar allí donde se constate la realización de una acción que exceda de lo jurídicamente permitido. De un modo general, se puede decir que toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente más allá de los límites de lo permitido es ya suficiente para imputar el resultado que suponga realización de ese riesgo no permitido. Sin embargo, y en algún caso excepcional, la creación de un riesgo no permitido puede ser irrelevante penalmente si no entra dentro del ámbito de protección de tipo penal que prevea esa conducta como delictiva; así, por ejemplo, inducir a alguien a beber más de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en una cuerda floja, salvo que se trate de una inducción al suicidio (artículo 143 del C.P.). La creación de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente realización de ese peligro o riesgo en un resultado, y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida, son, pues, los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente en el ámbito jurídico un resultado a la persona que lo causó. Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: el médico inyecta indebidamente procaína al paciente, produciendo su muerte que también se hubiera producido de haberse empleado novocaína que era lo aconsejable; el automovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista borracho, que igual hubiera sido atropellado no obstante que el conductor llevase el vehículo a la velocidad permitida. En estos dos ejemplos, el resultado sólo puede imputarse al médico o al automovilista si se demuestra claramente que, con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado. El segundo criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en resultado lesivo, no procede imputar este resultado si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos y van desde la provocación imprudente de suicidios (se deja una pistola al alcance de un depresivo que se suicida con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (muerte del copiloto en una carrera de automóviles), hasta los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado dañoso principal producido (la madre de la víctima del accidente muere de Un

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la impresión al saber lo ocurrido a su hijo). Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección normal que se previó al dictar la norma penal y deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante. Estos problemas se plantean generalmente en los delitos imprudentes, ya que es allí donde la "mala suerte" y una serie de circunstancias más o menos imprevisibles determinan la producción de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su causante. En el delito doloso, el problema, por el contrario, apenas se plantea, porque en este caso el sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello éste no se produce, habrá tentativa; y lo mismo sucede cuando el resultado se produce, pero de un modo completamente anómalo e imprevisible: la víctima de un asesinato intentado muere en el hospital a consecuencia de un incendio". e) Conclusiones En realidad -dice Muñoz Conde- el problema causal se ha exagerado tanto cuantitativamente como cualitativamente. Desde el punto de vista cuantitativo, porque, aunque se estudie en la Parte General, prácticamente sólo afecta al delito de homicidio y al delito de lesiones o a aquéllos en los que estos resultados aparecen como cualificados de un delito base, lo que a veces plantea graves problemas causales dificiles de resolver apriorísticamente. Desde el punto de vista cualitativo, porque, independientemente de la teoría causal que se siga, la afirmación de una relación de causalidad no es todavía suficiente para imputar objetivamente un resultado al que lo ha causado. El problema causal fue importante en otras épocas porque, por imperativo del versan in re ilícita y de la responsabilidad por el resultado, bastaba la causación de un resultado para que, sobre todo si éste se derivaba de la comisión de un hecho ilícito, se le imputara al causante sin más exigencias ulteriores. Actualmente el problema se resuelve limitando la responsabilidad ya en el plano objetivo con criterios normativos extraídos de la propia naturaleza del Derecho penal y trasladándolo al tipo de injusto del delito imprudente, pues ya en el ámbito de la tipicidad (es decir, de lo relevante penalmente), por imperativo de lo que disponen los artículos 5 y 10 del Código Penal y del llamado principio de culpabilidad, sólo aquellos resultados delictivos que, al menos, sean atribuibles a culpa o imprudencia de la causante pueden ser considerados típicos, y en su caso, dar lugar a responsabilidad penal. Los casos más conflictivos de imputación objetiva de un resultado deben, por consiguiente, tratarse como problemas de esta forma de imputación típica: la imprudencia. Si ni siquiera se da este estadio mínimo, habrá caso fortuito y el resultado no podrá ser imputado penalmente (artículo 5, citado).

EL CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA PENAL En realidad no puede decirse que el Tribunal Supremo se haya decantado por ninguna de estas teorías. Todas ellas han sido recogidas en numerosas sentencias, y ello posiblemente porque el Tribunal Supremo ha acudido, en cada ocasión, a aquella teoría que permite fundamentar la solución más justa en cada caso concreto. La teoría de la equivalencia de las condiciones ha sido la utilizada en el mayor número de casos. La teoría de la causalidad eficiente aparece recogida, también en sentencias antiguas y más modernas. Así el Tribunal Supremo se refiere a la causa "primera y eficiente" y en otras se habla de 1a causa "con relevancia y poderío jurídico". La teoría de la causa adecuada aparece también en otras sentencias. La teoría de la imputación objetiva ha sido también recogida en las más modernas sentencias. EDITORIAL CARPERI

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Ultimamente, el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo la doble vertiente de la causalidad, al señalar que ésta consta de un componente material u ontológico y otro jurídico o normativo. El primero alude a la causalidad en sentido natural (relación causa-efecto entre un acto humano y su consecuencia material objetiva sobre el mundo exterior); el segundo, a aquello que permite atribuir el resultado al autor desde una perspectiva jurídico-penal. Lo primero ha venido siendo resuelto, generalmente, a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en tanto que la vertiente normativa o jurídica de la causalidad lo ha sido mediante la doctrina de la imputación objetiva. Así, el Tribunal Supremo ha declarado: "Que las consecuencias objetivas de la formulación causal han de ser examinadas, para la atribución final del resultado a su autor material, a la luz de la teoría de la imputación objetiva. Teoría que toma como base la de la "equivalencia de condiciones" para fijar la relación causal, pero que matiza sus consecuencias exigiendo que el resultado causalmente producido sea imputable objetivamente a su autor, bajo el doble criterio normativo de la creación del riesgo prohibido y del fin de protección de la norma. Lo que quiere decir que son objetivamente imputables al agente aquellas lesiones de bienes jurídicos que la norma pretende vetar con la sanción del tipo delicávo y que sean por aquél ocasionados con una creación o aumento del riesgo de que tal resultado prohibido se produzca. En los casos de homicidio el bien jurídico tutelado es la vida y el resultado vetado en la norma es su destrucción, es decir, la muerte de la persona como portadora de tal bien jurídico. Y es objetivamente imputable, por ello, toda acción que comporte una creación o aumento del riesgo de que tal muerte se produzca, peligro desaprobado en tanto mayor grado -imprudente o dolosamente- cuando mayor sea la dirección y adecuación de la acción para producir el resultado de muerte". E, insistiendo en la misma línea, dice que: "La relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción. En general es posible afirmar -como precisa el cuidadoso dictamen de la señora Fiscal- que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro". En el ámbito concreto del delito de homicidio, suelen además plantearse otros problemas en relación con el requisito de la causalidad. Concretamente en los supuestos en que se produce el resultado de muerte a consecuencia de lesiones que según el diagnóstico médico no hubieran bastado por sí solas para producir aquella. En una primera postura el Tribunal Supremo y para evitar las consecuencias injustas que podían derivarse de la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones (como la muerte ocasionada por imprevisibles complicaciones en las lesiones), acudió al criterio de la "causalidad natural": la acción es causal cuando el resultado producido es su consecuencia natural. Para saber cuando el resultado era consecuencia natural, el Tribunal Supremo distinguía entre las condiciones preexistentes, simultáneas y sobrevenidas de la lesión. Solo estas últimas entendió que excluían la causalidad, si tienen origen en un accidente extraño que no tenía relación con el hecho cometido por el agente, como por ejemplo, la falta de cuidado médico del lesionado, la conducta imprudente del propio lesionado o de un tercero que originó la muerte. Pero por regla general, y con algunas excepciones, representadas por sentencias aisladas, venía considerando que las condiciones preexistentes (lesiones orgánicas anteriores, debilidad física constitucional) que producían la muerte no internanpian el nexo causal, como tampoco las condiciones concomitantes (infección tetánica provocada por el arma utilizada), que, igualmente, conducían a la producción del resultado letal. Actualmente la corrección a tales excesos se busca más a través de la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, no respondiendo de los resultados que caen fuera del ámbito de protección de la norma, que evidentemente actúa como correctivo de los excesos que se puedan producir en la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Así, expresamente, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que "sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro". Por lo demás, cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

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1 EMA 6 EL DOLO. CLASES DE DOLO. LA DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

EL DOLO 1. Encuadramiento sistemático El encuadramiento del dolo dentro de los elementos del delito no es una cuestión pacífica. En la concepción causal naturalista (concepto clásico del delito) los elementos de la tipicidad y antijuricidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva. La culpabilidad aportaba el contenido subjetivo. La culpabilidad se concebía como una relación psicológica del sujeto con su acción (concepción psicológica). En la concepción neoclásica del delito se concibe la culpabilidad como "reprochabilidad" o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho. Pero en ambas concepciones la estructura de la culpabilidad sigue siendo sustancialmente la misma Se admiten dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Por tanto, el dolo forma parte de la culpabilidad. En una y otra teoría la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad. Distinta es la ubicación del dolo en la teoría fmalista. En esta teoría en la acción se produce el primer cambio decisivo. Frente a los conceptos causalistas, que consideraban corno fundamental la causación de resultados o cambios en .el exterior, sin dar gran importancia a la voluntad y sin atender al contenido de la voluntad, según el finalismo la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la acción del aspecto subjetivo: su fin o finalidad,. pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos es precisamente la finalidad; esto es, que gracias a su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines u objetivos que ha anticipado. Por tanto, el contenido de la voluntad, dirigida a un determinado fin, es fundamental en la acción, aunque naturalmente la finalidad tenga que manifestarse al exterior. Ello implica que, como los siguientes elementos del delito, tipicidad y antijuridicidad, van referidos a la acción, han de ser calificados o predicados que afectan no sólo a la parte externa de la conducta, sino precisamente también al elemento fundamental de la acción, es decir, su finalidad. De ésta dependerá que el hecho sea típico y antijurídico o no. En consecuencia, el dolo, o sea, la finalidad dirigida a realizar los elementos objetivos de un hecho típico, ya no será una forma de la culpabilidad, sino que pertenece al tipo y a la antijuridicidad, es un elemento esencial del injusto típico o del tipo del injusto según la terminología utilizada por otros autores. El dolo y los elementos subjetivos del injusto, en su caso, componen la parte subjetiva del tipo en los delitos dolosos (Quintero).

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Esta posición sistemática tiene consecuencias o repercusiones materiales, fundamentalmente en materia de error y de participación y autoría. Aparte de ello, tiene como consecuencia formal, expositiva, que el dolo se trata antes, en el tipo de injusto, sin esperar a la culpabilidad como en la concepción tradicional. Existen también autores en la doctrina alemana que han propuesto un doble encuadramiento del dolo, en el injusto y la culpabilidad, es decir, el dolo es un elemento subjetivo del injusto y al mismo tiempo una forma de culpabilidad (Lenckner). Las oscilaciones de los penalistas en tomo al terna del dolo son históricamente comprensibles. El dolo no nació, cuando lo hizo en el Derecho romano, como institución del Derecho penal. Esta naturaleza originaria, que también se da en la culpa, no quiere decir que estemos ante "conceptos jurídico-civiles" incorporados paulatinamente al Derecho penal, sino simplemente fruto de una época en que estuvieron mezcladas instituciones e instrumentos jurídicos que con el tiempo se fueron separando. Junto a esta vaga naturaleza penal originaria se sitúa el empuje histórico constante del objetivismo, que es precisamente lo más alejado de conferir importancia fundamental al contenido concreto de la voluntad (Quintero Olivares).

2. Concepto y estructura del dolo Aunque el Código Penal establece que "no hay pena sin dolo o imprudencia" (artículo 5), no existe una definición legal del dolo, por lo que su delimitación conceptual deberá llevarse a cabo a través de las distintas definiciones doctrinales. Partiendo de la concepción tradicional o clásica y entre las varias definiciones que se han dado del dolo, coincidentes en lo esencial, puede decirse que "obra dolosamente el que realiza con conciencia y voluntad la conducta típica". Mezguer dijo que "actúa dolosamente el que conoce las circunstancias de hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad el resultado".

La estructura del dolo queda apuntada en la definición anterior. Si el dolo es conciencia y voluntad, pueden distinguirse en él dos elementos: intelectual y volitivo. Es necesaria la concurrencia de ambos, si falta uno de ellos no es posible hablar de dolo. a) Elemento intelectual o cognoscitivo El elemento intelectual supone que el sujeto ha conocido los elementos constitutivos del correspondiente tipo penal: desde luego, los de carácter esencial, pero también aquellos accidentales que sirvan de fundamento a subtipos agravados o atenuados. Por el contrario, no es necesario que tal conocimiento se extienda a las condiciones objetivas de punibilidad. En los delitos de resultado se ha debatido la cuestión de si para que exista el dolo el agente debe o no conocer el curso causal de los hechos. La mayoría de la doctrina se pronuncia afirmativamente. Quiere esto decir aunque el conocimiento exigible sobre el proceso causal no ha de consistir en un exacto y detallado conocimiento de cada una de las condiciones que intervienen en tal proceso, ni de su influencia en la producción del resultado, sino que basta que el sujeto sepa que su conducta, de algún modo, producirá el resultado. Una desviación no esencial entre el curso causal que el sujeto se ha representado y el real, no excluye el dolo (Sainz Cantero).

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Para apreciar que ha existido dolo es preciso también que el sujeto tenga conocimiento de la significación antijurídica de la conducta típica que realiza. Tal conocimiento no exige un saber jurídico, basta que el sujeto sepa que su conducta es contraria a Derecho, que hace lo que el ordenamiento jurídico prohibe o no hace lo que manda hacer. No es preciso que conozca también que su conducta está conminada con una pena criminal. O dicho en otros términos, el conocimiento de la significación de la antijuridicidad de la conducta típica que ha de ser abarcada por 'el dolo del agente, no se refiere a la antijuridicidad formal, ya que exigir un conocimiento concreto de la Ley penal implicaría reducir, la posibilidad de ser delincuentes a los Abogados. Bastará, pues, con el conocimiento de que se ataca un bien jurídico ajeno, que se obra contra intereses jurídicamente protegidos, es decir, que el conocimiento de la antijuridicidad de la acción típica hay que entenderlo referido a la antijuridicidad material. Ahora bien, este conocimiento de la antijuridicidad material debe ser actual, real, no meramente potencial. No basta con que el sujeto haya podido conocer el carácter antijurídico de su acción, es necesario que lo haya conocido en el momento de su ejecución. El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos, esto sería, además, imposible. Así, por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de 13 arios no es preciso que el sujeto activo conozca exactamente la edad de dicho menor, basta con que aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto, basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién es, etc. Se habla en estos casos de valoración paralela en la esfera del profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos. En cambio, desde que el finalismo y luego la doctrina mayoritaria, aun no finalista, consideran que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de injusto y por tanto es requisito para la -plena o más grave- antijuridicidad de la conducta, la consecuencia lógica ha sido, en cuanto al elemento cognoscitivo o intelectual, sostener que el dolo requiere conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero no conciencia de la antijuridicidad o prohibición, que es un requisito, distinto del dolo, que permanece en la culpabilidad. Para la teoría finalista ortodoxa, la conciencia de la antijuridicidad se sitúa fuera del dolo. Esta dirección doctrinal propone un concepto más restringido del dolo, que denomina "dolo natural" o "dolo neutro" y que incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita en el tipo del injusto. Y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica.

b) Elemento volitivo La existencia de dolo conforme a la concepción clásica, no sólo requiere que el sujeto conozca los elementos esenciales del delito y su significación antijurídica; exige, además, el llamado elemento volitivo, entendido como deseo o voluntad de realizar la conducta típica. En relación con el contenido del mismo se han formulado dos teorías distintas denominadas teoría de la voluntad y teoría de la representación. Los partidarios de la teoría de la voluntad, estiman que para que el actuar pueda considerarse doloso, es preciso que el sujeto hubiera querido la acción y su resultado, cuya significación antijurídica realmente conoce. Tal querer no es un mero deseo de que se produzca el resultado, sino querer causarlo con la acción delictiva. EDITORIAL CARPERI

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Los partidarios de la teoría de la representación estiman que es indiferente que el resultado haya sido directamente querido, lo importante es que se haya podido representar el mismo como posible y, a pesar de ello, el agente se haya decidido a obrar. Los partidarios de la teoría de la representación sostienen que, en rigor, no es correcto de calificar de "queridos" como hacen los que se adscriben a la teoría de la voluntad, aquellos resultados inevitables pero no directamente deseados. En la práctica, la polémica tiene bastante de bizantina, pues la voluntad se infiere de que el autor actuó representándose el resultado, es decir, que la voluntad y la representación del resultado son elementos del dolo que no tienen por qué excluirse mutuamente. La polémica entre los partidarios de una y otra teoría hoy ha cesado prácticamente. Siendo opinión doctrinal mayoritaria la de que dentro del "querer" del sujeto deben entrar, además de los resultados por el directamente queridos, aquellos que se representó como probable consecuencia de su acción y, sin quererlos directamente los aceptó para el caso de que realmente se produjeran. Por su parte Mir Puig afirma que "querer" no es sólo perseguir una meta, sino también el "aceptar" algo por la razón que sea, aunque sea a disgusto o como consecuencia inevitable. Asi entendido el "querer" -sigue diciendo este autor- debe exigirse en toda forma de dolo, sea directo de primer grado, sea directo de segundo grado, o sea eventual. Aunque la exigencia de la voluntad sigue siendo mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, existe un sector que rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento, en un determinado grado, de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo (así, por ejemplo, Schrnidhauser, Jakobs, Frisch, Dindhliuser, Bottke).

Examinados los elementos del dolo cabe poner de relieve que el mismo debe concurrir en el momento en que el sujeto realiza la acción, y es irrelevante un dolo existente en im momento anterior (dolus antecedens) o en un momento posterior (dolus subsequens). Los ejemplos aportados por Jescheck son suficientemente explicativos: habrá dolo antecedente en el caso del marido que ha decidido matar a su mujer simulando un accidente en una jornada de caza, y en la víspera de ese día, mientras el marido limpia el arma, se dispara por descuido un tiro que causa la muerte de la esposa. No obstante la existencia anterior de dolo de matar, no estaríamos ante un delito doloso sino ante un homicidio imprudente. Habrá dolo subsiguiente en el supuesto del marido que, tras lesionar gravemente por imprudencia a su mujer, omite llamar al médico con el propósito de dejar que muera. Aquí la lesión será imprudente; el homicidio cometido por omisión sí será doloso, pero es un hecho distinto a la lesión. - El dolo en los delitos de comisión por omisión

El Tribunal Supremo ha declarado que el dolo en los delitos de comisión por omisión está constituido por el conocimiento de las circunstancias que condicionan el surgimiento del deber de actuar propio de la posición de garante que ocupa el omitente, así como de su capacidad de realizar la acción requerida para impedir el resultado lesivo para el bien jurídico, mientras que habrá que apreciar culpa respecto a la omisión, cuando el comitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación generadora del deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando el obligado a realizar la acción para impedir el resultado no alcanza la meta por la forma descuidada en que ejecuta dicha acción.

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CLASES DE DOLO Atendiendo al elemento vohtivo cabe distinguir entre: dolo directo de primer grado; dolo directo de segundo grado y dolo eventual. La doctrina que niega que el elemento volitivo del dolo sea un elemento del dolo, considera innecesaria esta clasificación.

1.

Dolo directo de primer grado

Existe dolo directo de primer grado cuando la realización de la conducta (y el resultado en los delitos materiales) es el fm que el sujeto se proponía alcanzar. Existe una completa correspondencia entre lo que el sujeto quería y el suceso externo que ha tenido lugar. A dispara contra B, porque quiere matarle y le causa la muerte. Por tanto, el dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo más intenso La doctrina dominante considera que si el propósito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciación de dolo directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho típico (aunque un sector minoritario considera que esa situación es propia del dolo eventual).

2.

Dolo directo de segundo grado

En terminología de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conocido como "dolo de consecuencias necesarias" (denominación que expresa muy gráficamente su contenido), y en nuestra doctrina se lo designa también como "dolo indirecto", mientras que en cambio en la doctrina alemana es frecuente la utilización del término "dolo directo", sin más, por contraposición a la intención o dolo directo de primer grado. El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el sujeto no es precisamente la realización del tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero sabe que a tal acción encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la realización de todos los elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias y, en su caso, su resultado), cuya producción por tanto, aunque no le guste, también acepta. Hay que advertir que un grado altísimo de probabilidad, rayana en la certeza, se puede equiparar a la seguridad de producción del hecho típico; de hecho, con gran frecuencia se afirma que el sujeto actuó con la "práctica seguridad" o estando "prácticamente seguro". En la doctrina alemana se citan los siguientes ejemplos: El terrorista que coloca una potente bomba en el coche de un político importante para matarlo, pero sabe y acepta que al explotar mate también al chófer, aunque no tenga ningún interés en ello o incluso lo lamente, actúa con dolo directo de segundo grado respecto de esta muerte (y dolo directo respecto de la del político). En el "caso Thomas" (1875), muy citado por la doctrina alemana, el tal Thomas hizo colocar en un barco un explosivo para hundirlo en la travesía y cobrar el seguro (estafando con ello a la compañía aseguradora), sabiendo y aceptando que con la explosión morirían seguro personas de la tripulación, aunque no tenía el menor

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interés en causarles la muerte: respecto de los asesinatos de personas dolo directo de segundo grado (y de primer grado en cuanto a la estafa y a los estragos en el barco). En la misma línea Quintero Olivares dice que se da el dolo indirecto de segundo grado cuando se produce un resultado no querido directamente pero que es consecuencia necesaria y está inevitablemente unido al resultado qué se pretende conseguir, de tal forma que si esto último se produce se producirá siempre, también, aquél. Así el que coloca un explosivo en un turismo para matar a su conductor y lo consigue. En el homicidio del conductor se deberá apreciar un dolo directo de primer grado. En el delito de daños causados en el coche un dolo directo de segundo grado. Lo mismo cabe decir del que descarrila un tren para luego asaltarlo. En todos estos casos hay un delito principal y otro que se presenta como contingencia necesaria en el plan trazado. Unas veces el propio derecho positivo puede haber previsto el eventual uso de ciertos medios, creando así un delito específico; en los demás casos el problema se tratará como un supuesto de concurso real de delitos en el cual la demostración del dolo del delito "principal" se extenderá al de los delitos "contingentes".

3. Dolo eventual

Para delimitar el dolo eventual (por otros denominados dolo condicional o dolo indirecto), se han formulado diversas teorías. 1°. Teoría del consentimiento o aceptación

La teoría del consentimiento que es la más extendida, afirma que debe apreciarse dolo eventual cuando el autor ha previsto la producción del resultado como posible (si la hubiera previsto ya como segura estaríamos simplemente en el ámbito normal del dolo directo) y pese a ello acepta (consiente) esa eventualidad o le resulta indiferente. Así lo podemos definir como "la voluntad que consiente o acepta el resultado criminal representado en la mente del sujeto sólo como posible". En el dolo eventual se quiere, pues, la acción y el resultado, aunque no coincida con el fin que se proponía el agente, ni tampoco está unido necesariamente a aquel: simplemente se representa en la mente del sujeto como posible y se acepta Dos elementos son necesarios según esta teoría para poder afirmar que estamos en presencia del dolo eventual: uno, que el sujeto se represente el resultado típico como probable; otro, que el sujeto consienta o acepte el mismo para el caso que se produzca. Para determinar en el caso concreto si hay o no dolo eventual de acuerdo con esta teoría, habrá de procederse así: en primer lugar, el juzgador o intérprete se preguntará si el sujeto se ha representado el resultado producido como probable consecuencia de su acción. Una vez comprobado que así ha sido, volverá a preguntarse acerca de como se habría comportado el sujeto de haberse representado el resultado como seguro (no sólo probable), consecuencia de su acción. Si se llega a la conclusión de que también en esta hipótesis hubiera actuado como lo hizo, habrá dolo eventual; por el contrario, si en tal caso se hubiera abstenido de realizar la acción básica, no habrá dolo. Algunos autores denominan también a esta concepción "teoría de la aprobación". Pero realmente "aprobación" no es equivalente a consentimiento o aceptación, pues aprobar supone que al sujeto le parece bien la eventual producción del hecho, lo que sería un concepto demasiado restringido de dolo eventual, pues dejaría fuera supuestos en que, aunque le sea indiferente o incluso indeseada, el sujeto consiente o acepta esa eventualidad. Por eso gran parte de este sector rechaza la fórmula de la aprobación y utiliza conceptos neutros como consentir o aceptar, o que incluso dan idea de disgusto, como conformarse o resignarse.

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2°. Teoría de la probabilidad

Esta teoría exige menos requisitos que la teoría del consentimiento para afirmar la existencia del dolo eventual. Para los partidarios de esta teoría, es suficiente que el autor se haya representado o planteado la posibilidad de que el resultado pudiera producirse y a pesar de ello haya actuado. Prescinde pues, de indagar si el sujeto consintió o no consintió, por entender ante todo que no es preciso político-criminalmente saberlo y, en segundo lugar, porque esta averiguación psicológica ofrece dificultades enormes. La diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual estribaría en una diferencia de posibilidades, todas en el dolo directo de segundo grado, bastantes en el dolo eventual. La teoría de la probabilidad ha sido a veces aceptada por la jurisprudencia española; por ejemplo, el caso en que el conductor cree haber arrollado a alguien, pero no está seguro, deteniéndose y observando manchas de sangre en el parachoques, manchas que pueden ser de sangre humana, pese a lo cual reanuda la marcha sin regresar al lugar de los hechos: aquí se prescindió, además, de indagar si el conductor "consintió" o no en abandonar a la víctima, bastando con que se hubiera representado tal posibilidad.

3°. Teoría del sentimiento o de la indiferencia

Para esta teoría hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud subjetiva o disposición de ánimo de no importarle, de indiferencia hacia la posible realización típica que se ha representado, mientras que sí ello no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habrá dolo eventual sino imprudencia consciente. En la doctrina se suele citar el siguiente ejemplo: El labrador que ha regañado con su mujer, abandona la estancia enfadado y fuma su pipa en el granero lleno de heno; conoce el peligro de su conducta; pero confía en su buena estrella y en su precaución. Una corriente de aire lleva una chispa al heno y el granero es presa de las llamas. El criado ha sido reñido por su amo; enfadado abandona la estancia ... La historia sigue el mismo curso, sólo que el propio criado no sabe qué es para él más estimable, si el hecho o el perjuicio del propietario; filialmente, la corriente de aire ha decidido la alternativa. El sentimiento de indiferencia sería suficiente para teñir de dolosa una conducta que, en otro caso, sólo sería culposa. El sentimiento de indiferencia o de que al sujeto no le importa la posible producción del hecho, puede ser frecuentemente un indicio de su aceptación, pero nada más. Como criterio único es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir a una decisión de voluntad, que es lo que cuenta: Por una parte, el sentimiento de indiferencia no es incompatible con una imprudencia, por ejemplo temeraria, en que el sujeto confíe en no producir el hecho; y a la inversa, puede haber dolo, eventual o incluso directo, en que el sujeto no sea indiferente, sino sensible, preocupado o disgustrado por la producción del hecho (Luzón Peña). 4°. Teoría ecléctica

Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos principales teorías, del consentimiento y de la probabilidad, mediante fórmulas mixtas o eclécticas. Un sector de la doctrina alemana (Roxin, Jeschek) se inclina en parte por una postura ecléctica que combina los criterios de las dos primeras teorías. Se exige, por una parte, que el sujeto "tome en serio" la posibilidad de la producción de un delito y por otra que el mismo "se conforme" con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto. Tomar en serio la posibilidad del delito, equivaldría a no "descartar" que se pueda producir: a "contar con" la posibilidad del delito. Conformarse con la posible producción del delito significa por lo menos "resignarse" a ella, EDITORIAL CARPERI

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siquiera sea como consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su acción: significa el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de "aceptar" y por tanto de "querer" (Mir Puig). Sin embargo, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad En primer lugar, aunque este supuesto no se suele destacar por las teorías mixtas, el sujeto puede ser consciente de que no hay probabilidad, sino mera posibilidad no elevada del hecho -y según eso no se lo toma en serio- y sin embargo aceptar, conformarse con su eventual producción; esta posibilidad la reconoce tanto la teoría de la probabilidad en su versión estricta, sosteniendo que no hay dolo, como la teoría del consentimiento, defendiendo que hay dolo eventual (salvo que el sujeto sea consciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción sea inadecuada, en cuyo caso no hay auténtico dolo). Y en segundo lugar, el sujeto puede considerar probable e incluso muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no producción, lo que excluye el dolo para la teoría pura del consentimiento, que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva, irracional e infundada, en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca (Luzón Pena).

El derecho penal español no contiene precepto alguno dedicado al dolo eventual. Nuestro Tribunal Supremo ha utilizado indistintamente las teorías enumeradas. Así ha declarado que dentro del dolo ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él (dolo directo), sino también el representado como probable, y sin embargo consentido (dolo eventual). También ha dicho que ha llegado a imponerse la teoría del consentimiento por ser la más racional y la más unívoca. Y también ha declarado que el Tribunal ha seguido en distintos momentos las principales teorías de la dogmática (de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento), habiendo llegado últimamente, a influjo de su asunción de la doctrina de la imputación objetiva, a una posición ecléctica que trata de conjugar "la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca". Con independencia de la teoría que se adopte, el Tribunal Supremo si ha remarcado que el dolo eventual no revela una menor gravedad de la culpabilidad frente al dolo directo, con el que comparte idéntico menosprecio al bien jurídico protegido. Por último, cabe señalar que no siempre será posible hablar de dolo eventual en la imputación de un delito. Existen ciertos tipos penales que contienen expresiones como: "de propósito", "maliciosamente", "conscientemente", etc., que según unánimemente se reconoce, impiden aceptar la comisión dolosa-eventual, pues ese reforzamiento de los elementos subjetivos evidencia la voluntad del legislador de castigar solo la comisión dolosa-directa (Quintero Olivares). - El dolo eventual y las formas imperfectas de ejecución El Tribunal Supremo ha declarado que no es fácil la conciliación del dolo eventual y de las formas imperfectas de ejecución, en cuanto el primero es un supuesto de preterintencionalidad -el resultado excede de lo directamente querido, aunque se ajusta a lo aceptado-, mientras que la imperfección delictiva es un supuesto de hipointencionalidad -el resultado queda por debajo de la intención del delincuente-. La doctrina jurisprudencial ha admitido la posibilidad del homicidio frustrado concurriendo dolo eventual.

4. Dolo de peligro y dolo de lesión

Al dolo de lesión (entendido como dolo propio de los delitos de lesión) se contrapone el dolo de peligro, propio de los delitos de peligro (delitos contra la salud pública, contra la seguridad del tráfico, etc.). Esta clase de dolo se da cuando el sujeto quiere o acepta la puesta en peligro de bienes jurídicos, aunque no quiere su lesión.

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El dolo de peligro no puede identificarse sin más con el dolo eventual de lesión, pues si bien el dolo de lesionar implica necesariamente el de poner en peligro, no e así a la inversa: puede existir puro dolo de peligro sin dolo eventual de lesionar, en todos aquellos casos en que el autor sea consciente de la peligrosidad de su conducta (en la medid en que venga exigida en el tipo de un delito de peligro abstracto) o de que con su acción pone en concreto peligro un bien jurídico (en los delitos de peligro concreto), sin poder confía ya -de forma mínimamente fundada o razonable- en la evitación de la peligrosidad o del peligro mismo, pero no acepte la eventual producción de la lesión, sino que confíe con tu mínimo fundamento en poder controlar el peligro y en evitar finalmente la lesión (Rodríguez Montañés).

5.

Dolo preordenado y dolo episódico

La jurisprudencia anterior al Código Penal de 1995, en los casos de delitos complejos que preveía el derogado Código de 1973 (robe con homicidio, singularmente), distinguió entre Un dolo preordenado (cuando se quiere causar la muerte para facilitar el robo) y un dolo episódice (cuando se va a robar y en el transcurso del atraco se produce la muerte de la víctima). Quizá un reflejo de la distinción entre dolo preordenado y dolo episódico puede encontrarse en el Código Penal, en el que se define el delito continuado y el delito masa. La expresión empleada "el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realizare una pluralidad de acciones u omisiones ..." (artículo 74), parece recoger esta distinción, refiriéndose, en el primer caso (plan preconcebido: al dolo preordenado, y en el segundo (aprovechando idéntica ocasión), al dolo episódico.

6.

Dolo genérico y dolo específico

Tradicionalmente se venía distinguiendo entre un dolo genérico y un dolo específico o duplicado acorde, por lo general, con h distinción entre tipos genéricos y tipos específicos agravados. Quintano citaba como dolo específico, entre otros, el preciso para cometer el antiguc delito de parricidio, donde no sólo se exigía el querer la muerte de la víctima sino, además, que ésta fuera un determinado familiar, por lo que también se ha denominado dolo añadido, ya que se quieren dos cosas: matar y matar concretamente a un determinado familiar Sin embargo, modernamente, otros autores utilizan la expresión dolo específico, para referirse a los elementos subjetivos del injustc de los que hablaremos al finalizar el tema.

7. Otras clasificaciones Otras clasificaciones de menor importancia son las que distinguen el dolo por razón de su intensidad y por su permanencia. Conforme al primero de estos criterios, es clásica la distinción entre dolo de ímpetu o pasional, dolo repentino, dolo deliberado y dolo premeditado, siendc la primera de estas gradaciones la que todavía conserva alguna importancia, pues ha dado lugar a los delitos de este nombre. La característica del dolo de ímpetu es que el sujeto actúa guiado por una pasión irreflexiva Tal especie de dolo, en la práctica, aparee( en los llamados delitos de sangre, motivados por acceso de ira. Y aunque en estos casos los elementos del dolo se desdibujen y reduzcan a S1 mínima expresión, no puede negarse la existencia del dolo, aunque el ánimo del autor puede tener un reflejo en la pena, a través de la atenuantt de arrebato u obcecación o estado pasional prevista ene! artículo 21.3 del Código Penal.

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Dolus gentralis Los casos que se conocen bajo la rúbrica "dolus generalis'' consisten en que cuando el autor cree y quiere producir el hecho típico, realmente fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia errónea lleva a cabo una segunda conducta es cuando sin saberlo estA produciendo ese hecho típico (causando el resultado si se trata de un delito de resultado). El ejemplo con el que normalmente se opera es el del homicidio: un sujeto, actuando con dolo directo o eventual acuchilla a otro o dispara contra él y, creyendo que lo ha matado, decide ocultar el cadáver enterrándolo, o tirándolo a un pozo, a un río, al mar o a un pantano, o sirnultar un suicidio por ahorcamiento o simular su muerte en un accidente de tráfico o laboral, y es entonces cuando el sujeto pasivo, que aún estaba vivo, muerte asfixiado o desnucado, etc. Estos casos admiten varias soluciones: a) Una primera solución fue propuesta por von Weber en 1825 sosteniendo que es un supuesto de dolus generalis, un dolo que abarca todo el hecho y el resultado con independencia de las incidencias concretas en el curso causal, y por eso se responderá de un único delito -en estos ejemplos, de homicidio- doloso consumado; en definitiva, se dice, el sujeto quería matar y ha matado. b) Otra solución, que fue quizás dominante hasta mediados del siglo XX propone por el contrario apreciar concurso real del delito doloso -de homidiciofrustrado (o en tentativa acabada) con delito (de homicidio) imprudente consumado; a no ser que el resultado final fuera excepcionalmente fortuito, en cuyo caso se respondería sólo del delito frustrado. Esta solución se fundamentaba, o bien negando la causalidad entre la acción dolosa y el resultado final debido a la gran desviación del curso causal representado (apreciando interrupción del curso causal o negando la causalidad adecuada), o bien partiendo de que hay no un único hecho -y una cadena causal-, sino dos hechos bien diferenciados integrados por las dos actuaciones sucesivas y separadas del sujeto, que responden a distintas resoluciones de voluntad; con cualquiera de esas perspectivas se conluye que la acción inicial dolosa fracasa, y que en la segunda acción causante del resultado no hay dolo, sino a lo sumo imprudencia.

8. El dolo en el Código Penal

Nuestro Código Penal no da una definición del dolo, aunque sí utiliza expresamente este término cuando dice que: "No hay pena sin dolo o imprudencia" (artículo 5) y que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley" (artículo 10). Por lo que se refiere al catálogo de delitos de la Parte Especial, el Código no suele emplear expresamente la locución "dolo", sobrentendiéndose que cuando en un determinado tipo no se hace alusión a la forma de culpabilidad ésta es la dolosa. Los delitos imprudentes sí aparecen expresamente definidos como tales en cada caso; así, por ejemplo, se sanciona al que "por imprudencia grave causare la muerte de otro" (artículo 142), o cuando se hace lo propio con el que "por imprudencia grave ocasionare un aborto") (artículo 146). A la vista de estos preceptos cabe preguntarse si el Código proporciona argumentos bastantes para poder decir que el dolo es un elemento de la acción como pretenden los finalistas ortodoxos, una forma o grado de culpabilidad como pretenden los causalistas o un elemento subjetivo del tipo. Al señalar el Código que "son delitos o faltas las acciones y omisiones "dolosas" o imprudentes penadas por la Ley" (artículo 10), los partidarios de la doctrina finalista ortodoxa afirman que el Código reconoce como categoría propia y autónoma "las acciones dolosas" en las que el dolo forma parte de la finalidad de la acción. Los causalistas, por el contrario, afirman que de este precepto lo único que se deduce es que existen dos grados de culpabilidad: la dolosa y la imprudente.

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Ya hemos hecho referencia a la polémica sobre, si la conciencia de la significación antijurídica de la conducta forma o no parte del mismo y por tanto del dolo. Los que mantienen la postura negativa, citan a su favor el párrafo 3 del artículo 14, que regula el error vencible de prohibición (error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal), y sanciona el delito con la pena correspondiente al delito doloso, si bien atenuada, y ello pese a la falta de la conciencia de la antijuridicidad en tal supuesto. La doctrina causalista (Cerezo Mir) adujo en defensa de sus tesis, y a propósito del artículo 6.bis.a).3° del Código Penal de 1973 en la redacción dada por Ley Orgánica 8/83, equivalente del actual artículo 14.3, que el mismo era un "cuerpo extraño" introducido en un organismo (el Código) tradicionalmente conformado, que no había transformado su estructura, si bien este argumento resulta hoy dificilmente sostenible si se tiene en cuenta que el vigente Código es un todo estructurado.

LA DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE

El adscribirse a alguna de las teorías que hemos expuesto al referirnos al dolo eventual tiene su importancia a la hora de decidir cuál debe ser la diferencia entre éste y la culpa consciente. No es efectivamente lo mismo a efectos de punición imputar a un sujeto un delito a título de dolo eventual, si este se equipara al dolo directo a tales efectos, que imputarle a título de culpa con previsión o culpa consciente. La diferencia se ha dicho estriba, al menos en el plano teórico, en que en la culpa consciente, como en todo tipo de culpa, la volición solo cubre la acción, pero no el resultado, pues aunque éste se represente en la mente como posible o como probable, se tiene la esperanza o se confía que no se producirá. En cualquier caso, se han elaborado diversas teorías que tienen por objeto trazar la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, y que pueden resumirse como sigue:

1. Teoría del consentimiento

Conocida también como teoría de la aceptación, o de la aprobación, es la sostenida por un g,ran sector de la doctrina española y por la Jurisprudencia Su punto de partida es que el dolo eventual, como por lo demás todos los tipos de dolo, comprende un elemento intelectivo -o conocimiento de la eventual producción del resultado-, y otro volitivo, que es precisamente el que no concurre en la culpa consciente o con representación y el que, al propio tiempo, sirve para diferenciar entre sí ambas categorías. Este elemento volitivo es, naturalmente, de menor intensidad que el presente en el dolo directo: el sujeto activo ni desea la realización del tipo ni tiene la certeza de que éste se vaya, en efecto, a producir; y sin embargo, al plantearse la posibilidad de que se produzca realmente, consiente en ello, es decir, la acepta En consecuencia, si el sujeto rechaza o descarta mentalmente la causación de lesión al bien jurídico, nos hallaremos ante una culpa consciente antes bien que en presencia de un dolo eventual. Naturalmente, en la práctica la distinción entre ambas formas de culpabilidad no es tan sencilla. Las mayores críticas recibidas por la teoría del consentimiento se basan precisamente en la dificultad de determinar la actitud anímica del agente ante una mera e insegura eventualidad. Por eso, autores como Luzón Peña proponen una teoría restringida del consentimiento, que introduce una valoración objetivo-normativa de la actitud del agente: en palabras de este autor, "la aceptación o consentimiento sólo se excluye por una confianza mínimamente fundada objetivamente, aunque errónea, en que no se produzca el hecho"; o, dicho en otras palabras: para optar por la culpa consciente y excluir el dolo eventual no es suficiente que en el sujeto se dé la simple creencia irracional, carente de todo sustento objetivo, en que el resultado no se ha de producir; es preciso que esa creencia posea un mínimo fundamento de naturaleza objetiva, es decir, que se trate de una confianza en la que no falte una mínima base racional.

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2.

Teorías de la posibilidad y de la probabilidad

Conocidas también como "teoría de la representación", sostienen que el dolo eventual no requiere elemento volitivo alguno, sino únicamente un componente intelectivo, consistente en el conocimiento o representación de la posibilidad o probabilidad de que acaezca el hecho típico. Si el sujeto, conocedor de la posibilidad de que el resultado se produzca, actúa en la confianza de su no producción, nos hallaremos ante la culpa consciente o con previsión; por el contrario, si el sujeto se representa como probable la producción del resultado y, no obstante, decide actuar, habrá dolo eventual. La teoría de la probabilidad ha sido sostenida en España, entre otros, por Gimbernat y Octavio de Toledo/Huerta Tocildo; las mayores críticas que se le han dirigido parten precisamente de prescindir absolutamente del elemento volitivo, necesario para concebir cualquier tipo de dolo, y de la imprecisión a la hora de determinar el porcentaje de posibilidades que ha de representarse el sujeto para marcar el limite entre lo posible -culpa consciente- y lo probable -dolo eventual-.

3.

Teoría del sentimiento o de la indiferencia

Según la cual, habrá dolo eventual cuando el sujeto muestre una actitud de indiferencia ante la eventualidad de que el resultado lesivo se produzca -dicho en otras palabras: cuando ello "no le importe"-, quedando la culpa consciente reservada para aquellos supuestos en que exista una actitud íntima de disgusto o rechazo ante tal eventualidad. Esta teoría sirve para imputar a título de dolo eventual a los pilotos suicidas que para ganar una apuesta conducen el automóvil a gran velocidad durante largo trayecto circulando en sentido contrario en una autopista o carretera.

Esta teoría, de aceptación muy minoritaria, ha sido criticada sobre la base de la imposibilidad de sustituir por el sentimiento una decisión de voluntad cuando se trata de delimitar la relevancia penal de una conducta. - Posición del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo en algunas sentencias, tras ponderar las dificultades de diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente y recordar la existencia de diversas teorías al respecto, justifica su preferencia por la teoría del consentimiento "por ser la más racional y la más unívoca", añadiendo: "El conocimiento de la probabilidad del resultado dañoso, o el deseo, o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte aquél cuando consiente tal consecuencia. Por eso que el consentimiento se haya impuesto como dato diferenciador por encima de la mera probabilidad y del sentimiento interno. El autor preferiría que el resultado no se produjera pero, de

sea- inevitable, lo asume sin desistir de la acción que pueda causarlo. Frente a quienes opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia (como conclusión absurda en el entorno del propio Derecho Natural), o frente a quienes estimaban que la culpa consciente realmente no se diferencia del dolo eventual (como conclusión ilógica porque desconoce las diferencias cualitativa y cuantitativa que los separa), acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad del resultado, pero mientras que en el dolo eventual se acepta, "ex ante", lo que probablemente puede acontecer, en cambio, en la culpa consciente surge la probabilidad del daño no "antes" sino "durante" la ejecución de los hechos, sin por eso llegar a aceptarlo sencillamente porque se confia plenamente en que dicho resultado no se producirá". Igualmente ha declarado que entre el llamado "dolo eventual" y la "culpa consciente" existe un escalón tan tenue de diferenciación que es muy dificil llegar a conclusiones generales y abstractas verdaderamente definitorias de cuando al autor del hecho le es imputable su acción de una u otra forma, habida cuenta que, de una parte, y según ha indicado algún ilustre tratadista, el dolo eventual entraña siempre un problema de "fronteras", y, de otra, porque la diferencia entre lo que podríamos denominar "cuasi intencional" y lo puramente culposo o negligente ha tenido que ser creada por la doctrina y la jurisprudencia con la lógica y justa intención de, en aras a una mejor equidad punitiva, añadir un "plus" de responsabilidad a ciertas situaciones que por su gravedad, tanto objetiva, como subjetiva, fueran merecedoras de ser incluidas en una categoría de intencionalidad dolosa para así poder aplicar el tipo delictivo en toda su extensión. EDITORIAL CARPERI

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LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO Al iniciar el tema ya hemos dicho que para algunos autores el dolo es un elemento esencial del injusto típico. Mas el injusto típico en los delitos dolosos no se agota siempre en el dolo. Algunos delitos específicos requieren para constituir el tipo del injusto además del dolo, la presencia de algunos elementos de carácter subjetivo, denominados elementos subjetivos del tipo. Se pueden clasificar los elementos subjetivos del tipo en tres grupos: a) Los constituidos por "una tendencia interna transcendente", esto es por una finalidad o motivo que va más allá o transciende de la realización del hecho típico, entre los que incluye "el ánimo de lucro" con el que ha de tomarse la cosa ajena en el hurto (artículo 234 del Código Penal). Esta clase de elementos subjetivos da lugar, según los casos, a los delitos de "resultado cortado" o "mutilados en dos actos". Los primeros son aquéllos en que el acto es querido por el sujeto para un ulterior propósito que cae fueradel tipo objetivo: así, el hurto se hace con propósito de disfrutar económicamente lo hurtado, pero el delito se COriSUIna en el momento de tomar la cosa con posibilidad de tal disfrute; este pertenece al agotamiento y es intrascendente para la perfección típica. Aquí de lo que se trata es de anticipar la tutela del bien jurídico. En cuanto a los delitos mutilados en dos actos se producen cuando prevé una conducta cuya finalidad delictiva está más allá del momento consumativo del primer delito y que consiste en la ejecución de un acto que, de producirse, dará lugar a otro delito, generalmente agravado, respecto al primero. Así, la tenencia de útiles para la falsificación (articulo 400) es una forma anticipada o primer acto de la ulterior falsificación o segundo acto ilícito, que de cometerse, constituirá un delito más grave (artículo 386, por ejemplo), que consume el primer tipo de tendencia.

En contraposición a la consideración de la naturaleza de los móviles -acerca de la cual existen profundas divergencias conceptuales- la doctrina coincide en considerar el "ánimo de lucro" como elemento subjetivo del tipo. Efectivamente, su concurrencia servirá para diferenciar distintas conductas que externamente aparecen como iguales, pero cuyo significado penal es distinto. Tomar una cosa ajena sin ánimo de lucro, con intención de usarla y devolverla, no será normalmente delito de hurto, aunque pueda ser un delito de sustracción de cosa mueble propia si el agente se hubiera apoderado de una cosa de su propiedad que un tercero tuviera legítimamente en su poder (artículo 236) o se tratase de la utilización de un vehículo de motor ajeno (artículo 244). b)

Los constituidos por "una tendencia interna intensificada", en los que la Ley exige que el agente confiera a la acción típica

un determinado sentido subjetivo. Así el "ánimo lubrico" para que el reconocimiento médico de una mujer pueda originar el delito de agresiones sexuales (artículo 178 y siguientes). c) El "conocimiento de la falsedad" en los llamados delitos de expresión, de los que son ejemplo los delitos de falso testimonio (previstos en los artículos 458 y siguientes), y el de acusación y denuncia falsa (artículo 456). Finalmente, cabe señalar que para Welzel, iniciador de la doctrina finalista de la acción, en la tentativa la intención es, también, un elemento subjetivo de injusto pues no será posible determinar de que tipo de delito intentado se trata, a menos que se considere de la intención subjetiva del agente.

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TEMA 7 TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL. CLASES DE ERROR. CONSECUENCIAS JURÍDICAS

TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL 1.

Planteamiento

El error, a pesar de que en muchas ocasiones tiene una indudable transcendencia en el campo del Derecho Penal, ha estado durante largo tiempo huérfano de una regulación sistemática en nuestro ordenamiento positivo. La doctrina admitía, sin embargo, su relevancia, aunque discrepaba respecto a su tratamiento. En lo que sí estaba de acuerdo la doctrina tras la promulgación de la Constitución era en que el derecho punitivo, inspirado en los principios de un estado social y democrático, no podía prescindir de la regulación del error. La amplia e importante reforma del anterior Código Penal de 1973 operada por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, llamada de "Reforma Urgente y Parcial del Código Penal", intentó por primera vez cubrir este vacío legal. Tras esta reforma se reconoce la distinción entre el error de tipo y el error de prohibición y se declara el efecto exculpante de ambas clases de error. Posteriormente, el nuevo Código Penal de 1995 ha introducido una nueva regulación expresa de esta figura en su artículo 14; precepto éste que ha mejorado sensiblemente desde el punto de vista técnico-penal el tratamiento del error, contribuyendo a superar buena parte de los problemas que dieron lugar en el pasado a polémicas y discusiones doctrinales y a soluciones a menudo dispares según que los autores defendiesen la teoría causal de la acción o por el contrario la teoría finalista. 2.

Concepto penal del error

El Diccionario de la Real Academia define el error como "concepto equivocado o juicio falso". Teniendo en cuenta la regulación que del mismo hace el Código Penal, podríamos definir el error como "el desconocimiento o falta de representación o la representación equivocada de alguno o de todos los hechos constitutivos del tipo realizado o de su significación antijurídica". Con esta definición se trata de abarcar las dos especies o clases fundamentales de error; el de tipo y el de prohibición que luego examinaremos. 3. El error y la ignorancia

En el área psicológica se distingue entre la ignorancia y el error. La primera supone la falta absoluta de toda representación de la

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realidad; es un estado negativo. El error, en cambio, supone una representación falsa de esa misma realidad; es un estado positivo. La ignorancia supone, en suma, una falta absoluta de conocimiento, mientras que en el error hay un conocimiento falso. Pero esta distinción que psicológicamente es trascendente, carece de interés para el derecho penal. Los dos conceptos suelen reunirse en uno solo y los Códigos y la doctrina suelen hacer uso de la expresión "error".

CLASES DE ERROR Estudiaremos las distintas clases de error y luego, como exige el programa, las consecuencias que se derivan de ellas.

I. El error de hecho y de derecho

La distinción más importante en el campo estrictamente jurídico-penal, era la que tradicionalmente se venía haciendo entre el error de hecho y de derecho, hoy sustituida por la que acuñó la doctrina moderna, de error de tipo y error de prohibición. Se entendía que existía "error de hecho" o "error facti" cuando el error recaía sobre los elementos fácticos que constituían la figura delictiva, y error de derecho o "error iuris", cuando el error recaía sobre los elementos jurídicos. El error de hecho, se decía, podía tener transcendencia penal, no así el error de derecho, a cuyo efecto se invocaba el Código Civil, según el cual, "la ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento" (artículo 6). Sin embargo, pronto la doctrina puso de relieve que podían existir elementos del tipo de carácter jurídico y que el error sobre los mismos sí que debía tener transcendencia penal. Así, se dijo que en el delito de hurto, por ejemplo, la conducta penada en el tipo consistía en tomar las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y contra la voluntad de su dueño, que la ajeneidad de las cosas sustraídas y el carácter de muebles eran elementos del tipo de carácter jurídico extrapenal (pues, para determinar si una cosa es o no mueble, o si es propia o ajena, es preciso acudir a las normas de derecho civil), y que el error sobre la ajeneidad tenía transcendencia jurídica, pues quedaba fuera de toda duda que el que toma una cosa que cree razonablemente es propia, y resulta ser ajena, no comete sustracción alguna. Por otro lado, no siempre existió unanimidad en tomo a los criterios para distinguir entre el error de hecho y de derecho, y algún autor como Welzel, patrocinó la tesis de su unificación argumentando que todo error es de hecho, porque es un hecho, y al propio tiempo todo error es de derecho, si es relevante para el derecho Las dificultades que en la práctica planteaba la distinción entre el error de hecho y de derecho y el incorrecto e insatisfactorio tratamiento del error de derecho, determinaron que primero los autores adscritos a las teorías finalistas de la acción y después todos los demás, empezaran a utili7ar las expresiones más depuradas técnicamente de "error de tipo" y "error de prohibición". Conceptos que pasamos a desarrollar. EDITORIAL CARPERI

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H. Error de tipo y error de prohibición Para la doctrina moderna lo importante no es determinar si el error recae sobre un elemento de hecho o sobre un concepto jurídico, que es donde la doctrina anterior ponía el acento de su distinción, sino si el sujeto sabía lo que estaba haciendo (conocimiento de los elementos esenciales del tipo), y si sabía que, por ser ilícita, estaba prohibida su conducta (conocimiento de la prohibición). 1.

Error de tipo

El error de tipo se produce cuando el mismo incide sobre alguno o todos los elementos del tipo, sean estos elementos descriptivos o normativos-valorativos. Por tanto, el error de tipo puede afectar a la acción, al resultado, al curso causal etc. Como todos los elementos del tipo deben ser abarcados por el dolo del autor, el error de tipo afecta al dolo, excluyéndole total o parcialmente. Sobre este punto existe bastante acuerdo, pero, como veremos, la cuestión se presenta controvertida cuando se trata de error de prohibición. - Clases o modalidades particulares del error de tipo Dentro del error de tipo podemos distinguir entre: I) Error in obiecto. Se da cuando el sujeto dirige su acción contra un objeto distinto de aquel contra el que quería dirigirla. Es decir, cuando confunde lin objeto con otro. El supuesto más importante lo constituye el "error in personam", que se produce cuando el sujeto toma una persona por otra. "A" dispara en la oscuridad sobre "B", pero le confunde y mata a "C". 2) La aberratio ictus o error en el golpe. Se da cuando el sujeto dirige su acción contra el objeto que realmente se proponía, pero la misma recae sobre otro objeto distinto. "A" dispara contra "B", pero por error en el disparo mata a "C", que está próximo. 2.

Error de prohibición

El error de prohibición supone el desconocimiento no de uno de los elementos de la situación descrita en el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización. Dentro del error de prohibición se incluyen: a) El error sobre la licitud de la conducta. Se trata aquí del que actúa típicamente creyendo que lo que hace no es delictivo, o que, incluso, es justo. La mujer que de propósito causa su aborto por creer que en España no está prohibido, ya que acaba de llegar de un país extranjero donde no lo está, incurre en un error de prohibición. b) El error sobre la concurrencia de causa de justificación. En este caso el autor sabe que actúa típicamente, pero cree estar legitimado para hacerlo. Por ejemplo, el que cree que puede detener a su propia esposa en nombre de la autoridad marital; o el que cree que puede robar a su deudor para hacerse pago. Esta especie de error puede subdividirse en dos formas: 1°) Error sobre los fundamentos fácticos de una causa EDITORIAL CARPERI

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de justificación; por ejemplo, creer que se va a sufrir una agresión erróneamente, y, en su virtud, lesionar a otro en legítima defensa, derecho que entonces se entendería concurrente; 2°) Error sobre la existencia misma de la causa de justificación; por ejemplo, creer que el consentimiento de la víctima justifica siempre. El Tribunal Supremo ha declarado que en el error de prohibición no falta un conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de que la conducta no se halla prohibida por la Ley, la errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud, persuasión que, en ocasiones, puede provenir de un equivocado alcance de la norma; el sujeto sabe lo que esta haciendo, pero cree que su proceder no es objeto de proscripción por el orden jurídico .

La doctrina suele denominar error "directo" al que recae sobre la existencia de la norma prohibitiva, y error "indirecto", al que versa sobre la existencia de los presupuestos fácticos que fundamentan una causa de justificación, bien sobre su existencia legal, bien sobre los límites de la que legalmente existe. Esta terminología de error directo e indirecto aparece recogida también en sentencias del Tribunal Supremo (10 de diciembre de 1998 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

3. Regulación del error en el Código Penal de 1995

El Código Penal dispone que: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.

El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados" (artículo 14). Los dos primeros párrafos se refieren al error de tipo y el último al error de prohibición. A la vista de esta regulación algunos autores dicen que el error de tipo implica siempre la ausencia de tipicidad dolosa y la subsistencia en su caso de la imprudencia, esto es, está partiendo de que existen dos tipos del injusto diferenciados, el tipo del injusto doloso y el tipo del injusto culposo: el error de tipo excluirá ambos si es invencible, y transformará el primero en segundo si es vencible. Con ello se llega a la consecuencia de que mientras en el sistema causalista el que yarra invenciblemente sobre un elemento objetivo del tipo lleva a cabo una conducta típica y antijurídica, pero no culpable, en el marco de la perspectiva finalista y en el de la acción social, tal error no dará lugar siquiera a conducta típica de clase alguna. Naturalmente, los causalistas, discrepan de tal opinión y siguen insistiendo en el que error de tipo en Derecho español afecta sólo a la culpabilidad, bien suprimiéndola si es invencible, bien transformando la culpabilidad por dolo en una culpabilidad por imprudencia, si es vencible.

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Con carácter general puede decirse que el error de tipo si es invencible determina la exclusión de la responsabilidad, y si es vencible transforma la conducta dolosa en imprudente, si ello es posible ("en su caso" dice el precepto). Mientras que el error de prohibición si es invencible excluye la responsabilidad criminal, y si es vencible determina una rebaja de la pena. Más conviene particularizar estas conclusiones a la vista de los distintos supuestos que pueden plantearse.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL ERROR Examinadas las distintas clases de error, vamos a tratar de sus consecuencias jurídicas. Es preciso distinguir entre los efectos de error de tipo y los efectos del error de prohibición.

1. Efectos del error de tipo

Ya hemos dicho que el Código dispone que: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente" (artículo 14.1). Ahora bien, es necesario distinguir entre: 1. Error sobre los hechos constitutivos del tipo

Según el Código, los efectos del error sobre los hechos constitutivos de la infracción penal son distintos según el error sea invencible o vencible. El precepto transcrito establece también criterios para la determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error, fijando como módulos "las circunstancias del hecho y las personales del autor". El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que son circunstancias personales del autor las relativas a su formación cultural, su experiencia, sus condiciones psicológicas, etc. La doctrina considera que el error vencible es aquel que hubiera podido evitarse con mayor cuidado, por lo que puede considerarse como error imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiera podido evitarse, ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente). El error es vencible cuando el sujeto, aplicando la debida diligencia, hubiera podido salir de él. Es invencible, cuando ni siquiera mediante la aplicación de la mayor cautela, hubiera deshecho su falta de representación o hubiera conseguido el conocimiento que le ha faltado (Sainz Cantero).

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El error es vencible cuando pudo haberse evitado, informándose adecuadamente el sujeto de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho. Y el invencible es aquel que cualquier persona en la misma situación del autor hubiera padecido (Quintero Olivares).

Cuando el error es invencible y recae sobre los hechos constitutivos de la infracción, excluye la responsabilidad penal. Mas si el error fiera vencible, dice el Código, la infracción, en su caso, será castigada como imprudente. Es decir, el error vencible excluye el dolo pero no la imprudencia. En consecuencia, el error vencible genera responsabilidad a título de imprudencia que se hará efectiva necesariamente a través del específico precepto del Código que regula el tipo paralelo imprudente; y si éste no existe, la conducta deberá estimarse atípica y, en consecuencia, impune. La expresión en "su caso" pretende solamente advertir de la necesidad de que sea técnicamente posible castigar el hecho a título de imprudencia, ya que algunos delitos, per no ser concebibles más que,en su comisión dolosa, carecen del correspondiente tipo paralelo imprudente en la Parte Especial del Código (como sucede, por ejemplo, con aquellos delitos que cuentan en su estructura con elementos subjetivos del tipo, como las defraudaciones, las injurias, o los delitos de hurto o robo). El error de tipo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a) Error invencible El Tribunal Supremo considera como un error de tipo invencible la conducta del que a instancia de un Ayuntamiento y para regular la propiedad de los puestos en un mercado de abastos, confecciona un documento de cambio de titularidad e imita la firma de la anterior titular, entendiendo que no hay delito de falsedad y estafa ya que tal cambio de titularidad se hizo con el consentimiento y anuencia de la persona teóricamente autora de la fuina, quien, además, había entregado voluntariamente el Documento Nacional de Identidad para llevar a buen término y facilitar el cambio de titularidad. La Sala en este caso razona diciendo que el error invencible a que se refiere el artículo 6 bis a) del Código Penal en su apartado 10 -hoy, 14.1-, dada su poco afortunada redacción, hay veces que se confunde, por propia incidencia, con la falta de dolo o intencionalidad en el hacer del agente comisor, como requisito esencial que exige de forma genérica el artículo 10 del mismo texto legal... y ello, aunque se trate de delitos puramente formales como puede ser el de falsificación realizado en documentos oficiales que define el articulo 302 -hoy, 390- del Código, en el que, a simple vista, el puro automatismo de su comisión podría llegar a su tipificación y subsiguiente condena. b)

Error vencible

El Tribunal Supremo considera como supuesto de error de tipo vencible la conducta de un periodista acusado de calumnia que había publicado en un periódico que una persona se dedicaba al contrabando de armas, según noticias que había recibido, no siendo cierto que dicha persona se dedicase a tal tráfico. Lo considera vencible porque el periodista debió proceder antes de la publicación de la noticia a su confirmación, cosa que no hizo, fiándose solo de la fuente que le había proporcionado los datos correspondientes. Afirma la Sala que la vencibilidad del error elimina el dolo y deja la ilicitud reducida a la menor reprochabilidad que lleva consigo la negligencia de quien pudo y debió salir del error y no lo hizo. Sigue diciendo la sentencia que como el último inciso del párrafo I del artículo 14 remite a las penas de la imprudencia, en su caso, ello significa que sólo será posible su aplicación cuando el delito tenga específica regulación imprudente, lo que no sucede con el delito de calumnias por lo que habrá de dictarse sentencia penal absolutoria. Obsérvese que en este supuesto se llega a la misma conclusión del error invencible, es decir la desaparición del delito.

2. Error sobre los elementos que agraven la pena El párrafo 2° del artículo 14 del Código Penal dispone: "2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación". Cabe poner de relieve que en este párrafo el Código prescinde de la distinción entre error vencible e invencible, utilizando la expresión "error" a secas- "sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante", que, de concurrir, impedirá la apreciación de una u otra. En consecuencia, es claro que deben incluirse en el ámbito del precepto tanto las agravantes de carácter genérico como los específicos elementos ag,ravatorios que contienen determinados delitos.

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Por lo tanto, si el error recae sobre una circunstancia agravante, no se apreciará tal agravante. Si el error recae sobre un elemento cualificativo específico de una determinada figura de delito, tal elemento no podrá entrar en juego para tipificar la conducta del sujeto y deberá aplicarse (conforme a las reglas del principio de subsidiariedad) el tipo básico, Es claro, entonces, que en todos los casos el error -con absoluta independencia de que sea vencible o invencible- sobre los elementos, genéricos o específicos, que agraven la pena, excluye la agravación. Probablemente sea ésta la más destacada novedad de la regulación del error en el nuevo Código Penal de 1995; es así porque, al asignar al error, tanto vencible como invencible, sobre la concurrencia de circunstancias agravantes o de elementos cualificadores del tipo la misma consecuencia (a saber, la exclusión de la agravación o de la cualificación), ha venido a zanjar definitivamente una de las mayores polémicas doctrinales planteadas en los últimos años en tomo a la regulación de esta figura. En efecto, bajo la regulación del anterior Código de 1973, la expresión "elementos que agraven la pena" [artículo 6.bis.a)], fue objeto de interpretaciones no coincidentes en la doctrina. Así, Mir Puig decía que al utilizar dicho precepto el término "elemento" en lugar de "circunstancia", parecía abarcar tanto "las circunstancias que agravan la pena" o agravantes en sentido estricto, como los elementos específicos cualificadores de una determinada figura de delito. En cambio, Sain7 Cantero afirmaba que el Código, bajo la expresión de "elementos que agravan la pena", se estaba refiriendo sólo a las circunstancias que cualifican tipos agravados o constituyen delitos sui generis, los cuales se incorporan al tipo penal convirtiéndose en elementos esenciales de la infracción penal (por ejemplo, la alevosía en el asesinato del artículo 139.1). En opinión de este autor quedaban fuera de esta regulación tanto las agravantes genéricas y la mixta como las específicas, que inciden exclusivamente sobre ciertas figuras de delito, sin dar lugar su concurrencia a tipo distinto de aquel cuya pena modifican. Por eso, la doctrina mayoritaria propugnó dar el mismo tratamiento al error invencible y al vencible cuando recayera sobre un elemento que agravase la pena, relegando el carácter vencible o invencible del error en estos casos a un simple elemento más en orden a la gralineión definitiva de la pena a imponer (Conde Pumpido). Tesis ésta, como acabamos de ver, finalmente acogida en sus líneas generales por el legislador de 1995. 3. Error sobre los elementos que disminuyen la pena

La disminución de la pena puede tener lugar por vía de eximentes o atenuantes. El error sobre las mismas no está regulado en el artículo 14. El error en las causas de justificación, ya hemos visto, puede entrar en juego por la vía del error de prohibición. Más problemática es la incidencia del error sobre las causas de inculpabilidad. No hay duda de que puede jugar en algunas ocasiones como sucede en el caso del miedo insuperable, pues el mismo puede surgir como consecuencia de la amenaza real de un mal igual o mayor que el causado, o de un mal real, pero que lo estime así el amenazado (miedo putativo). En el supuesto de que se trate de circunstancias atenuantes el error del sujeto activo sobre su no concurrencia será irrelevante y siempre entrará en juego la atenuante en la determinación de la pena. Lo mismo sucede en el supuesto de error o desconocimiento de elementos típicos accidentales, que disminuyen la pena. En el Código Penal la pena prevista para el delito de detención ilegal se disminuye cuando se deja en libertad al detenido dentro de los tres días siguientes a la detención (artículo 163.2). El hecho de que el sujeto activo crea que habían transcurrido más de tres días desde la detención, evidentemente no puede impedir que se aplique este tipo privilegiado.

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4. Modalidades particulares del error de tipo Un supuesto singularizado de error sobre los elementos de la infracción es el denominado error en el objeto. En los supuestos de error en el objeto, será preciso distinguir varios supuestos, pues sus efectos dependerán de la transcendencia que tenga el objeto en la construcción del tipo concreto. Así: - Cuando el error no cambia la valoración jurídica del hecho respecto al que se quería cometer, el error es irrelevante. Así, el que sustrae una pulsera que cree que es de una determinada persona, pero que es propiedad de otra, comete el delito de hurto, puesto que el Código Penal castiga la sustracción de una cosa ajena independientemente de quien sea el propietario (artículo 234). - Cuando el error cambia la valoración jurídica respecto al hecho que se quería cometer (se sustrae una cosa de valor artístico, histórico, cultural o científico desconociendo tal circunstancia), estaremos en presencia de un error sobre un elemento de agravación cuya solución ya hemos estudiado antes, es decir, el error impedirá aplicar la agravación. Como ya hemos dicho el supuesto más importante del error "in obiecto" lo constituye el error "in personara." También es necesario distinguir varios casos. Como regla general, el error in persona será un error irrelevante. En el ejemplo que poníamos, es claro que si "A" quiere matar a "B", y en la oscuridad le confunde y mata a "C", el error será accidental e intranscendente, puesto que el Código castiga en el artículo 138 la muerte de "otro" hombre. Por tanto, existirá un delito de homicidio consumado. No obstante, conviene poner de relieve que la doctrina y jurisprudencia alemana y algunos de nuestros tratadistas consideran que en este caso existen dos delitos: uno doloso en grado de tentativa respecto a la persona a quien se quiso matar, y otro imprudente consumado respecto a la persona que efectivamente se mató.

En los supuestos de aberratio ictus, las consecuencias del error son las mismas que en los casos de aberratio in personam. Anteriormente ya hemos hecho mención del supuesto en que "A" dispara contra "B" y por error en el disparo mata a que está más próximo. Ahora bien, no podrán aplicarse las mismas consecuencias cuando se trate de resultados heterogéneos: por ejemplo, se pretende matar a una persona y se mata al caballo que esta montaba. En estos casos la solución del concurso -dice Muñoz Conde- es la única capaz de abarcar el desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados.

El mismo tratamiento teórico que la aberratio ictus merecería el llamado dolus generalis. En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumación se produce por un hecho posterior (el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima, que sólo estaba desvanecida, muerte realmente a consecuencia del golpe en la caída). En la práctica, parece más justo apreciar, sin embargo, un solo delito consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido, ya que aquí, a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. EDITORIAL CARPERI

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Error inverso

La doctrina considera como error inverso aquél en el que incurriría quien realiza una conducta en la falsa creencia de que es penalmente relevante: bien por pensar que en esa conducta se da un elemento del tipo, bien por creer -siempre erróneamente- que aquélla se encuentra prohibida por la norma. Así, por ejemplo, quien circula con un automóvil careciendo de permiso de conducir en la creencia de que con ello comete un delito. Aunque algunos autores han reputado punibles tales conductas sobre la base de la tentativa inidónea, el sentir doctrinal mayoritario se inclina por su atipicidad, al tratarse de delitos putativos o imaginarios.

II. Efectos del error de prohibición

Atribuir efectos jurídicos al error de prohibición es una conquista relativamente moderna. Así en el Digesto se establecía la máxima "nemini licet ignorare ius" y en las Partidas se decía "ignoranfia legis non excusat". Máximas que tuvieron su reflejo en el actual artículo 6 del Código Civil, cuyo párrafo 10 establece que "la ignorancia de Las leyes no excusa de su cumplimiento". Trasvasando estas ideas al campo del Derecho Penal, se sostenía que la ignorancia de las leyes penales no podía excusar de su aplicación al infractor presumiendo que todos las conocen o deben conocer. Evidentemente, que en materia penal es fácil afirmar que casi todos saben que no se puede matar, ni lesionar, ni violar, ni robar, pues todas esas conductas se corresponden con lo que Garofalo denominó "delitos naturales", pero obviamente, no puede afirmarse lo mismo de un gran número de ilicitudes, sobre todo de los delitos formales de cuya existencia sólo tienen cabal conocimiento algunas personas expertas. Por otro lado, la doctrina puso ya de manifiesto que el principio "ignorantia legis non excusat" debía referirse a la eficacia de las Leyes, pero no a la culpabilidad del infractor. Y por este camino se fueron elaborando diversas teorías para fundamentar la exclusión o la disminución de la responsabilidad criminal en los supuestos de error de prohibición. Efectivamente, las diferencias en la construcción dogmática de la teoría del delito, la colocación y contenido asignado a los elementos técnicos del delito, han determinado consecuencias diferentes cuando se aborda el problema del error. Dos son, en principio, los sistemas fundamentales: los denominados sistema causalista y sistema finalista. Para el causalismo el tipo es de carácter predominantemente objetivo (los elementos subjetivos del injusto son excepción a la regla), la culpabilidad reviste la forma dolosa o imprudente y la existencia del dolo depende de la conciencia de la anfijuridicidad que se presenta así como un elemento del dolo. Para el sistema finalista, en cambio, y como consecuencia de las propiedades que se asignan al concepto de la acción (la acción es fmal, finalidad y dolo se integran como parte ontológicamente perteneciente a la acción), dolo e imprudencia componen la parte subjetiva del tipo o tipo subjetivo, la conciencia de la antijuridicidad es uno de los elementos en que se fundará el juicio de culpabilidad, la existencia del dolo no depende de que el autor conozca o no lo injusto de su conducta, pues el dolo es "neutro" o "natural" (Quintero Olivares). Un sector de la doctrina alemana (Warcla, Tischler, Arth. Jaufmann, Otto, Roxin), efectúa la distinción entre casos límite de error de tipo, excluyente del dolo, y error de prohibición, que no lo excluye, sobre la base de que el dolo requiere el conocimiento del sentido social (negativo) del hecho, de su antisocialidad, pero no de su específica antijuridicidad, y por tanto hay error de tipo cuando el desconocimiento de determinados elementos fácticos o jurídicos impide al sujeto comprender ya el sentido social del hecho, EDITORIAL CA RPERI

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mientras que en el error de prohibición el sujeto comprende el sentido social del hecho por conocer las circunstancias confíguradoras de ese sentido, pero no conoce la prohibición jurídica general para esa clase de hecho.

Veamos, ahora, cuales son los efectos del error de prohibición según uno y otro sistema, distinguiendo según se trate de error vencible o invencible. a) Error invencible de prohibición. Tanto para los partidarios del sistema causalista (teoría del dolo), cuanto para los defensores del sistema finalista (teoría de la culpabilidad), este error determina impunidad de la conducta, que es lo realmente importante. Según la llamada teoría del dolo el error invencible hace desaparecer el conocimiento de la antijuridicidad, que se señala como elemento esencial del dolo; su concurrencia, pues, produce la impunidad por ausencia tanto del dolo como de la culpa. Para la llamada teoría de la culpabilidad el error de prohibición invencible conduce a la impunidad porque, siendo el conocimiento de la antijuridicidad uno de los pilares en que se basa el juicio de culpabilidad éste no puede formularse, desapareciendo totalmente aquélla, sin cuya afirmación no puede imponerse la pena. Así pues, la conclusión es la misma, pero no el razonamiento previo. El Tribunal Supremo ha declarado que la consideración del error invencible requiere, con respecto al hecho probado, determinadas apreciaciones: 1°) Se excluye la posible apreciación del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. 2°) Quien pretenda la exculpación habrá de acreditar y probar su pretensión (manto de credibilidad equivalente a certeza probatoria, se ha dicho en otra ocasión), 3°) Para llegar en cualquier caso a esa exculpación, habrán de tenerse en cuenta los condicionantes psicológicos y culturales de la persona así como las posibilidades de recibir, o haber recibido, instrucciones y asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción. Y 4°) Su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente.

b)

Error vencible de prohibición. Es aquí donde se produce el distanciamiento entre las dos líneas doctrinales aludidas.

En el sistema causalista el error de prohibición, que supone una falta de diligencia en el sujeto que no quiso informarse adecuadamente, determina la desaparición del dolo y la subsistencia de la imprudencia ("culpa iuris"), que será la forma bajo la que se castigará el hecho. En el sistema finalista el error de prohibición produce, cuando es vencible, una reducción del "reproche" en que se plasma el juicio de culpabilidad, puesto que el carácter doloso del hecho no depende de que el autor conociera o no la antijuridicidad y esa reducción del reproche se traduce en una reducción de la pena, (Quintero Olivares). Entre las dos posturas anteriores, se encuentra "la teoría restringida de la culpabilidad" (dominante en Alemania), cuyo nombre alude a que se restringe el ámbito del error meramente excluyente o atenuante de la culpabilidad -el error de prohibición-, ya que sostiene que el error sobre los presupuestos de las cansas de justificación no es un error de prohibición, sino que es un error de tipo o, al menos, debe tratarse como error de tipo. La jurisprudencia, por su parte, empezó a reconocer efectos exculpatorios al error de prohibición. Así se vino haciendo en relación al hoy derogado delito de conducción ilegal, cuando el agente tenía el carnet de conducir caducado por desconocer aquel que su conducta era constitutiva de tal delito. Posteriormente, se atribuyó efecto exculpante, por falta de dolo, al error de derecho penal utilizándose la terminología de error de prohibición. Doctrina ésta luego reiterada en numerosas sentencias. EDITORIAL CARPERI

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Una vez admitida la relevancia del error, se trata de determinar las consecuencias jurídicas que de él mismo se derivan. Como hemos visto el vigente Código regula el error de prohibición diciendo que: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal, Si el error fuere vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados" (artículo 14, párrafo 3). La exégesis de este precepto ofrece las siguientes consideraciones: - La esencia del error de prohibición consiste en una equivocación de "la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal", que comprende tanto el supuesto de error directo (creencia errónea de estar obrando lícitamente, porque el acto no está prohibido), como el supuesto de error indirecto (creencia errónea de estar obrando Lícitamente, por considerarse amparado por una causa que excluye la prohibición del acto). - El error de prohibición invencible conduce a la impunidad, mientras que el error de prohibición vencible a una reducción de la pena en uno o dos grados. - El error de prohibición vencible conduce a una atenuación obligatoria de la pena del delito en uno o dos grados, es decir, que produce los mismos efectos que las eximentes. Ahora bien, ello no significa que para el legislador el error vencible de prohibición sea una eximente incompleta, aunque se use el mismo criterio punitivo que para las eximentes incompletas. - Omite el Código, a diferencia de lo que sucede con el error de tipo, toda alusión a "las circunstancias del hecho y las personales del autor", para determinar el carácter vencible o invencible del error, mas no hay duda de que ha de considerarse como una simple omisión, que no puede impedir que el juzgador deba tener en cuenta tales circunstancias. - Por tanto, en todos estos casos no está claro, a la vista de su contenido, que el legislador se haya inclinado por la teoría del dolo o por la de la culpabilidad. De haber seguido el legislador el sistema causalista (o teoría del dolo), tendría que haberse remitido en el supuesto de error vencible a la punición del hecho a título de imprudencia, en tanto que de haber seguido el sistema finalista (teoría de la culpabilidad) en toda su pureza, tendría que haber dispuesto simplemente que en el caso de error vencible se reduciría la pena en la misma medida en que se reduzca la culpabilidad, pero que como semejante declaración, doctrinalmente inobjetable, es dificil de llevar a la práctica sin poner en juego la seguridad jurídica que exige que la Ley establezca alguna pauta a seguir por los Tribunales, es por lo que se ha optado por determinar una rebaja de la pena. Puede, ciertamente, admitirse que el tratamiento del error vencible se acerca más a lo propugnado por la teoría de la culpabilidad, aunque también es cierto que la posibilidad de reducir la pena hasta en dos grados, conducirá prácticamente a la impunidad en muchos casos de error vencible (imposición de una pequeña multa, por ejemplo), con lo cual, de hecho, la actitud político-criminal ante el error vencible de prohibición, aun salvando la tesis defendida por los partidarios de la teoría de la culpabilidad, se acercará a lo propugnado por los requisitos de la llamada teoría del dolo (Quintero Olivares). El Tribunal Supremo ha declarado que la vencibilidad del error no convierte el comportamiento en imprudente, sino que abre la posibilidad de disminuir la culpabilidad permaneciendo la imputación dolosa, aplicando un tratamiento semejante al que se produce por la concurrencia de una eximente incompleta. EDITORIAL CARPERI

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Igualmente el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que pueda entrar en juego este tipo de error es imprescindible que sea probado el mismo con real fundamento, y que para calibrar los errores alegados habrá de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del acusado, y las posibilidades que se le ofrecieron de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la transcendencia jurídica de su conducta. El error de prohibición en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a)

Error invencible

El Tribunal Supremo ha considerado que existe error invencible de prohibición en la conducta de una secretaria interina de un Ayuntamiento que se desempeñaba también interinamente la Secretaria de un Juzgado de Paz que al recibir un exhorto de una Magistratura de Trabajo dimanante de unos autos de reclamación de salarios y despidos al que había sido condenado una empresa, manda al Alguacil del Juzgado que se persone en la empresa y haga entrega de las citaciones y documentos, contestándole el encargado de la empresa que no quería hacerse cargo de ellos, por lo que llama por teléfono varias veces al dueño de la empresa que se compromete a pasarse por el Juzgado, y al no hacerlo toma un libro de formularios y copia unas diligencias en las que hace constar que en su presencia el dueño de la empresa se negaba a firmar. Considera el Tribunal Supremo que el delito de falsificación desaparece porque el error en que incurrió la Secretaria interina era invencible. Considera que el error es invencible atendiendo al escaso tiempo en que aquella venía desempeñando e) cargo, a su falta de formación para afrontar como debía hacerse legalmente una citación y a la circunstancia de que acudió a un libro de formularios por lo que tuvo la firme creencia de haber cumplido lo interesado en el exhorto. b)

Error vencible

El Tribunal Supremo ha considerado como error de prohibición vencible la conducta de un Alcalde que no da cumplimiento a una sentencia de un órgano de la jurisdicción laboral que había acordado la readmisión de un trabajador del Ayuntamiento, por haberlo hecho siguiendo las instrucciones del Abogado que asesoraba al Ayuntamiento. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha descartado de plano la concurrencia de error de prohibición, en cualquiera de sus dos modalidades, en la conducta de unos funcionarios que practicaron escuchas telefónicas sin autorización judicial: "es dificil construir un error de prohibición en unos funcionarios que actuaban al servicio de la Administración del Estado y que tenían que conocer cual era el cuadro de valores vigentes en el marco constitucional, en el que todos debemos desarrollar nuestras actividades".

III. Crítica de la regulación legal

La regulación legal del error ha venido siendo tradicionalmente objeto de numerosas críticas. Así, por ejemplo, Rodríguez Ramos -a propósito de la regulación anterior al código vigente, si bien esta opinión es predicable igualmente de la regulación actual- estima que sería deseable una redacción del precepto en la que se equiparasen el tratamiento legislativo penal del error de tipo y del error de prohibición. En apoyo de su postura, alega este autor las siguientes razones: l°. Porque el error de prohibición no es más que un error sobre la globalidad del tipo (se considera que una conducta no está penada), sobre todos y el conjunto de los elementos del tipo, mientras que el error sobre el tipo, a su vez, no es más que un error mediato de prohibición al considerar el sujeto que su conducta no está incluida en el mandato o prohibición de la norma al errar sobre alguno de los elementos, creyendo entonces que está obrando lícitamente. El error sobre el tipo es un error mediato de prohibición y el de prohibición el error sobre el tipo más apoteósico: sobre el conjunto que forman los elementos del tipo.

r. Porque si en ambos supuestos se cree estar obrando lícitamente, tan errónea impresión no tiene por qué merecer diverso tratamiento en uno y otro supuesto cuando sea vencible. Piénsese por ejemplo en relación con el artículo 181,2, párrafo 1° (abuso sexual presunto cuando el sujeto pasivo tiene menos de 12 años), la nula diferencia que existe entre quien tenga acceso carnal con otra persona creyendo que ha cumplido los doce años cuando tiene en realidad once, y el que lo haga sabiendo que tiene once pero creyendo que no es violación yacer con persona de once años si está tan desarrollado como el supuesto sujeto pasivo.

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3°.

Porque dada la cifra negra de delitos, la criminalidad oculta, político criminalmente es irrelevante en términos de realidad la equiparación que aquí

se solicita, máxime si como es lógico habrá que probar en cada caso la existencia de uno u otro enor, sin que baste la mera alegación del mismo por parte del acusado. 4'. Y en fin, porque el trato diferencial de uno y otro error viene a ser una muestra más de la divinización del Estado y de su ordenamiento jurídico, resaltando en exceso el carácter imperativo de la norma frente a la persona que, según la Constitución (artículos 10.10, 1 y 9.2"), ha de ser el centro del orden político y disfrutar de sus libertades en términos de realidad y efectividad, siendo además la libertad en general uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, por lo que no puede regir el principio in dubio ordo sino el contrario ni dubio libertas, ni se puede ya hablar de libertad dentro de un orden sino más bien de "un orden dentro de la libertad.

La discutible regulación del error tanto en la reforma operada por la Ley de 25 de junio de 1983, en el anterior Código, como la contenida en el Código vigente, trasciende en algunas ocasiones a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en las resoluciones de este Tribunal la legítima defensa putativa ha sido considerada en algunas ocasiones como error de tipo y en otras como error de prohibición, postura que en parte justifican otras sentencias al decir que la nomenclatura de error de tipo y de error de prohibición no es utilizada por la terminología legal, lo que ha permitido a la Sala, como a las jurisprudencias foráneas, intercambiar uno u otro error.

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TEMA 8 ANTIJURIDICIDAD Y TIPO. ESTRUCTURA, CLASES Y FORMULACIÓN DE LOS 1 IPOS. ENTRE LA JUSTIFICACIÓN Y LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD: ADECUACIÓN SOCIAL, CONSENTIMIENTO

ANTIJURIDICIDAD Y TIPO 1. La antijuridicidad 1. Concepto y clases Partiendo de la concepción técnico-jurídica del delito, elaborada por la doctrina alemana como "acción típica, antijurídica (o típicamente antijurídica), culpable y punible", resulta ser la antijuridicidarl o antijuricidad (que de ambas formas se traduce el vocablo "Rechtwidrigkeit" usado en la terminología alemana) uno de los elementos del delito, también denominada ilicitud o injusto penal. La antijuricidad es una noción originaria de la teoría general del Derecho incorporada posteriormente al campo del Derecho penal. Es antijurídica aquella conducta que es contraria al ordenamiento jurídico. Es antijurídica, penalmente, aquella conducta que es contraria al ordenamiento jurídico-penal. Cuando una conducta es contraria o contradice una norma penal, podemos hablar de antijuricidad en sentido formal. Pero como las normas penales establecen mandatos o prohibiciones para proteger bienes jurídicos, en la medida en que la acción aparece como una lesión o puesta en peligro de tales bienes, podemos hablar de antijuricidad material. Para algunos penalistas no cabe hablar de antijuricidad formal y material, sino sólo de antijuricidad formal. No existe, dicen, antijuricidad material al menos como concepto relevante, puesto que o el acto supuestamente intolerable o antisocial está tipificado como delito, en cuyo caso basta con la comprobación de la ausencia de justificación, o bien no lo está, y entonces, por más que se tenga una actitud de condena respecto a ese acto no habrá modo de reprimirlo a través del Derecho penal, porque éste se somete al principio de legalidad. De manera, que la afirmación de que un hecho es "materialmente antijurídico aunque formalmente no lo sea" carece de trascendencia práctica, y en tal caso no merece ser entendido como concepto científico-jurídico. Algunos autores defienden que la antijuricidad formal y antijuricidad material son aspectos de un mismo fenómeno. La acción es antijurídica porque contradice una norma jurídica (anfijuricidad formal) y porque, en tanto la contradice, lesiona o pone en peligro los bienes protegidos por la norma (antijuricidad material) Hoy día predomina la idea de que sólo debiera ser antijurídica la acción que, además de violar una norma penal positiva, lesione o ponga en peligro un bien jurídico. Esta categoría de bienes jurídicos protegidos penalmente lo es en atención a su relevancia social, por lo que aquéllos han de ser entendidos como el conjunto de bienes individuales que sumados constituyen la categoría que es objeto de tutela en el Derecho Penal, Aparecerá así la conservación de los bienes jurídicos como una situación socialmente deseable; el Derecho Penal como el instrumento que

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tiende a mantener la integridad de esa situación; y el acto antijurídico como una perturbación de tal situación socialmente positiva, en la medida que amenace o lesione uno de los bienes componentes de la misma. Se aparta de esta línea Rodríguez Devesa, quien afirma que la teoría de que todo delito es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es insostenible a la luz del Derecho positivo, ya que en numerosas figuras de delito no se precisa la concurrencia, ni por tanto la demostración, de que se ha producido tal lesión o puesta en peligro. Sucedería así, ajuicio de este autor, por de pronto, en los delitos de simple actividad y también en los puros delitos de omisión. El axioma de que todo delito es la puesta en peligro de un bien jurídico lo sustituye, pues, Rodriguez Devesa por el de "todo delito es infracción de un deber".

La protección de los bienes jurídicos democráticamente elegidos por el legislador se convierte así en un valor nuclear en el campo del Derecho penal. Se entiende por bien jurídico todo aquello que, desde el punto de vista del orden social, aparece como un valor positivo y, precisamente por ello, goza de la protección del Derecho. Toda norma jurídico-penal que define un delito sirve a la protección de estos valores. Por ejemplo, el Código protege el valor vida (artículo 138); el valor libertad (artículo 163); el valor del honor (artículos 205 y siguientes); el valor patrimonio (artículos 234 y siguientes); el valor de la fe pública (artículo 390); el valor de la solidaridad humana (artículo 195), etc. Los bienes jurídicos, a cuyo servicio está siempre toda norma incriminadora, pueden ser individuales (vida, libertad, etc.), sociales (seguridad general) y públicos (intereses del Estado en cuanto tal, seguridad, paz, independencia).

El Estado al seleccionar los bienes jurídicos que considera tutelables penalmente (fase de selección), dibuja en el plano jurídico la malla de relaciones imprescindibles para la convivencia social. En un momento ulterior (fase de protección de esas relaciones), la fijación de la pena responde a la necesidad de autoperpetuación del Estado y de mantenimiento de un cierto modelo de escala axiológica de valores o intereses. Las referidas funciones de selección y protección no son asépticas, en este ejercicio de síntesis normativa se manifiesta el rol del Estado; los procesos de selección de bienes jurídicos serán distintos según el modelo de Estado del que derive el ejercicio de la potestad punitiva. Los procesos de incriminación-desincriminación analizados en toda su complejidad permiten comprobar la ideología que el Estado sustenta. En el Estado democrático la mencionada función de autoperpetuación no se halla cerrada a la revisión crítica, que debe articularse en un plano político-criminal a los postulados de racionalidad y necesidad de la intervención punitiva (Muñoz Conde, Arroyo, ...), en conexión con los principios de "ultima ratio" y fi-agmentariedad del Derecho penal. 2. Desvalor de la acción y desvalor del resultado La ofensa a un bien jurídico, que constituye la esencia del juicio de antijuricidad, puede consistir (como hemos dicho) en una lesión o en una puesta en peligro de dicho bien jurídico. Más, el contenido material de la antijuricidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica, sino sólo aquélla que se deriva de una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico (desvalor de acción). La norma penal, cuya infracción constituye la esencia de la antijuricidad o antinonnatividad, no es sólo una norma de valoración de un determinado estado o resultado, sino también una norma de determinación que se dirige a los ciudadanos y les dice lo que deben hacer o dejar de hacer. La función de protección que tiene la norma penal sólo se puede cumplir motivando a los ciudadanos a través de la amenaza de una pena para que respeten los bienes jurídicos que la norma penal quiere proteger (función de motivación). Pero el Derecho penal, por imperativo del EDITORIAL CARPERI

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principio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquéllas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. Así, por ejemplo, el Código penal castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena (artículo 234) sólo si se realiza con ánimo de lucro; imputa resultados sólo cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga más gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato (artículo 139) o el robo (artículos 237 y ss.), etc. Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son, por tanto, igualmente importantes en la configuración de la annjuricidad, ya que están perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la

protección y el valor que se concede a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección y el valor que le concede a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos "no mata?, "no robar", etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la protección de esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. El Derecho pena) no protege por ejemplo la vida o la propiedad frente a una inundación o un terremoto (Muñoz Conde).

II. Tipo El tipo (o tipo legal, o tipo penal) es el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, concretamente la garantía criminal (nullum crimen sine lege), destacando que de entre las diversas acciones antijurídicas, más o menos graves, sólo son delictivas aquellas seleccionadas por la ley penal, y que, gracias a la definición legal de los diversos elementos de una acción, sirve también para distinguir unas clases o figuras delictivas de otras. El "tipo", traducción del término alemán "Tatbestand" (supuesto de hecho) utilizado en 1906 por primera vez en la ciencia penal por Beling, consiste en el concepto de su creador en el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la descripción legal de todos los elementos del hecho. Por tanto, una acción o conducta será típica si encaja en la defunción de la ley penal, o sea si los elementos de esa acción concreta son subsumibles dentro y coinciden con los requisitos del abstracto supuesto de hecho legalmente descrito. Por otra parte, esa descripción legal de los elementos del hecho (Tatbestand) delimita una figura, clase o tipo (Typus) delictivo distinto de otro. En esa concepción inicial el tipo, a diferencia de la antijuricidad, que supone desvaloración de la conducta, es una categoría puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todavía valoración negativa y prohibición de la conducta, y afirmar la tipicidad de una acción, como la de matar, lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa más que la constatación de que coincide con la descripción legal de los preceptos del homicidio, lesiones, detenciones o daños, pero de momento es una comprobación valorativamente neutra, ya que tal acción puede resultar no antijurídica, y por tanto no desvalorada, por estar cubierta por una causa de justificación. En el concepto neoclásico de delito se producen cambios en el tipo. Por una parte se pone de relieve que en muchos tipos se contienen no sólo elementos puramente descriptivos, sino también elementos normativos, que suponen valoraciones jurídicas, éticas, sociales, etc.; pero sobre todo, junto a quienes siguen defendiendo la tesis del tipo como neutro o meramente indiciario, surgen diversas posiciones que sostienen que el tipo supone ya antijuricidad. Y por otra parte, comienza a resquebrajarse la concepción de que el tipo sólo contiene elementos objetivos, desde que se descubre que ciertos delitos contienen elementos subjetivos del tipo o del injusto, es decir, especiales ánimos, móviles o finalidades, en muchos casos distintos del dolo, que han de concurrir en el hecho no ya para que haya culpabilidad, sino para que la conducta sea penalmente típica (por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto, o el ánimo de descubrir los secretos o la intimidad de otro en el descubrimiento y revelación de secretos). EDITORIAL CARPERI

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El finalista° sigue concibiendo el tipo como indiciario, pero en cambio incluye siempre una parte subjetiva (de elementos internos) en el tipo, rompiendo asi con la concepción del tipo como puramente objetivo o al menos predominantemente objetivo (con la excepción de los tipos con especiales elementos subjetivos del injusto). Concretamente se considera que el dolo forma la parte subjetiva del tipo de los delitos dolosos, extrayéndolo pues de la culpabilidad -pero separándolo de la conciencia de la antijuricidad, que naturalmente no es precisa para la tipicidad, pero sí para la culpabilidad-, y en un segundo momento también se llevó la imprudencia al tipo de los delitos culposos, o sea, aquellos en que se castiga la comisión imprudente, Esta posición finalista era en primer lugar coherente con su concepto de acción, en la que es decisiva la finalidad, por lo que la tipicidad también debe extenderse a ese componente subjetivo esencial de la acción; pero además se basaba en argumentos de carácter normativo (teleológicos, valorativos o sistemáticos) sobre el carácter y la ftmción del tipo, del injusto y de las normas infringidas, que son los que posteriormente se han impuesto en la doctrina mayoritaria que, pese a no compartir toda ella las premisas metodológicas de la concepción finalista de la acción, acepta la ubicación sistemática del dolo y la imprudencia en el tipo de injusto.

Actualmente las posiciones sobre la relación del tipo con la antijuridicidad se dividen entre esa concepción indiciaria del tipo, mayoritaria, y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone ya en todo caso antijuridicidad. La más correcta es quizá la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual el auténtico tipo de injusto contiene y describe toda la materia prohibida o antijurídica, la "materia de prohibición", para lo cual al tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad, hay que unirle la ausencia de causas de justificación o parte negativa del tipo, que confirma dicho indicio. Por ello, más que de acción típica y antijurídica, cabe hablar de acción "típicamente antijurídica". En Derecho penal moderno se vienen utilizando los adjetivos injusto(a) -por influencia del alemán unrecht(e)- como equivalentes a antijurídico(a) o ilícito(a), y no en el sentido de la teoría jurídica general, donde lo injusto como contrario a la justicia no coincide necesariamente con lo antijurídico. Desde el finalismo se ha impuesto la utilización del término "el (o lo) injusto" (das Unrecht), no como calificativo de la acción, sino como sustantivo -o adjetivo sustantivo- equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Por eso también al tipo, que según algunas concepciones es indicio o descripción de una acción antijurídica, se lo denomina "tipo de injusto" (Luzón El tipo tiene en Derecho penal una triple función: a)

Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

b)

Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

c) Una función motivadora general, ya que, con la descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida, la materia de prohibición.

ESTRUCTURA DE LOS TIPOS Los elementos fundamentales sobre los que se estructura el tipo son: los sujetos, la acción, el resultado y el objeto. 1. Los sujetos Sujeto activo es el que realiza la acción descrita en el tipo. En orden al sujeto pasivo, es preciso distinguir entre: a) Sujeto pasivo EDITORIAL CARPERI

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del delito, que es el titular del bien jurídicamente protegido, y b) Sujeto pasivo de la acción, que es la persona sobre la que recae la acción típica y que, por tanto, puede aparecer también como objeto material del delito. Normalmente, sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción coinciden, pero no siempre sucede así. Por ejemplo, en un delito de robo con violencia en las personas, el sujeto pasivo de la acción será el que portaba el objeto robado, mientras que el sujeto pasivo del delito será el dueño del objeto en cuestión, que puede ser persona distinta de la que lo portaba (bolso robado a un niño que pertenece a su madre). Sujeto pasivo y perjudicado no siempre coinciden. El concepto de perjudicado es más amplio. Sujeto pasivo del delito es, como hemos dicho, el titular del bien jurídicamente protegido, y perjudicado es la persona que sufre los perjuicios derivados de la acción delictiva. Uno y otro coinciden, por ejemplo, en el delito de lesiones, pero en el delito de homicidio el sujeto pasivo será la persona muerta (titular del bien "vida" que se destruyó), mientras que perjudicados serán sus familiares o terceros que hubieran sufrido perjuicios (artículo 113 del Código Penal). 2. La acción y el resultado La acción se expresa por medio del correspondiente verbo y constituye el núcleo del tipo. La mayoría de las veces -dice Mourulloel verbo empleado es transitivo, porque el tipo requiere que la acción transcienda a otras personas o cosas (matar a otro, del artículo 138 del Código Penal). No faltan, sin embargo, verbos intransitivos, que son los utilizados cuando la acción típica repercute sobre la persona del propio agente (así, por ejemplo, el anterior Código Penal, que sancionaba la automutilación para eximirse del servicio militar). En otras ocasiones, la conducta típica consiste en ser sujeto pasivo de la acción de otro (la mujer que consienta que otra persona le cause un aborto, del artículo 145.2). Por regla general, el tipo no describe el medio o instrumento para realizar la acción típica, y así, será irrelevante que se mate a otro con armas de fuego o arma blanca o con las manos. Sin embargo, a veces el tipo requiere el empleo específico de determinados medios, como por ejemplo el cuando el Código castiga a los que causen estragos "provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva" (delitos con instrumento limitado) (artículo 346). En principio, es indiferente que la acción típica se realice en uno u otro lugar (para el delito de homicidio, es irrelevante el lugar donde se haya producido la muerte). En ocasiones, en cambio, es necesario que la acción se ejecute precisamente en un determinado lugar (delitos con espacio circunscrito; así, por ejemplo, cuando el Código castiga a los que en templo o lugar destinado al culto religioso ejecute actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos) (artículo 524). Otro tanto sucede con la relación temporal. Por regla general, es indiferente el tiempo en que se efectúa la acción. No obstante, a veces el tipo requiere que la acción se realice precisamente en un determinado momento (delitos con tiempo circunscrito; así, por ejemplo, cuando el Código castiga al español que, en tiempo de guerra, comunicare o hiciere circular noticias o rumores falsos encaminados a perjudicar el crédito del Estado o los intereses de la nación) (artículo 594). Resultado del delito es aquella modificación del mundo exterior que, como efecto de la acción, la Ley toma en consideración para imputárselo jurídico-penalmente al sujeto activo (la muerte en el homicidio, la destrucción de la cosa en los daños, etc.). El resultado pertenece, pues, como modificación del inundo exterior que es, a la realidad naturalística. Y puede consistir tanto en un efecto material (pérdida de un órgano o miembro corporal), como en una consecuencia de orden psíquico (artículo 149 del Código Penal: "una grave enfermedad somática o psíquica").

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3. El objeto

Debe distinguirse entre el objeto material (u objeto de la acción) y objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa sobre la que recae materialmente la acción, por lo que también se conoce como "objeto de la acción". Puede coincidir con el sujeto pasivo (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones), pero no es preciso (por ejemplo: en el delito de hurto es la cosa hurtada, mientras que el sujeto pasivo es la persona a quien se hurta). El objeto jurídico equivale al bien jurídico, es decir, el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material. Ejemplo: en el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad de una cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtada.

CLASES DE TIPOS Las clasificaciones de los tipos suelen partir de las modalidades que adoptan sus elementos

I. Según las modalidades de los sujetos

Podemos distinguir los siguientes: 1. Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos

Por regla general, basta la presencia de un solo sujeto, pero en ocasiones el tipo requiere necesariamente la concurrencia de varios sujetos. En estos casos se habla de delitos plurisubjetivos. Los delitos plurisubjetivos pueden ser de conducta unilateral (delitos de convergencia según la terminología alemana) o de conducta bilateral (delitos de encuentro). En los primeros, la conducta de todos sus sujetos converge uniformemente hacia la consecución de un mismo objetivo (v.gr., asociaciones para cometer algún delito del artículo 515.10). En los segundos, los distintos sujetos no operan uniformemente como una colectividad o conjunto, sino que se presentan como dos partes de una relación delictiva (v.gr, modalidades de cohecho en las que intervienen el funcionario que solicita o recibe la dádiva o presente y la persona que la promete o entrega) (artículos 419 y 420). De los delitos plurisubjetivos auténticos o en sentido estricto hay que distinguir los delitos plurisubjetivos aparentes o en sentido amplio, en los que, aunque el tipo requiere la intervención activa de varios sujetos, algunos no son autores o auténticos sujetos activos del delito, sino sólo sujetos activos materiales o de la acción, pero su colaboración es precisamente forzada por el autor o está viciado su consentimiento: se trata de casos de participación necesaria que son por ello impunes -pues en muchos casos ese aparente sujeto activo es realmente sujeto pasivo del delito-, así sucede con la anuencia del menor para el acceso carnal en el estupro o abusos sexuales (artículos 181 y ss.), con la del consumidor no traficante en el tráfico de drogas (artículo 368).

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2. Delitos comunes y delitos especiales Por la cualificación o no del autor se distingue: delitos comunes, que no requieren cualificación en el autor; y delitos especiales, que exigen una especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo. Estos a su vez pueden ser delitos especiales propios, que no cuentan con una figura paralela -en que el resto del tipo es igual- de delito común, como la prevaricación judicial o de funcionario (artículos 404 y ss., 446), o la revelación de secretos por funcionarios o de secretos laborales o industriales por administrador, dependiente o empleado (artículos 417, 199 y 279); y delitos especiales impropios, que cuentan con un tipo común paralelo como el estupro incestuoso (articulo 182.2°.1°) respecto del estupro normal, o el descubrimiento de secretos orales y escuchas telefónicas por funcionario respecto del común (artículos 536 y 197).

Según bis modalidades de la acción y el resultado 1.

Delitos de mera actividad y de resultado

Se puede distinguir ente tipos de mera actividad y tipos de resultado, según se satisfaga el tipo con la realización de un cierto comportamiento (el allanamiento de morada del artículo 202) o requiera la producción de una modificación del mundo exterior derivada de una determinada conducta (v.gr.: artículo 149, causación al ofendido de la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal).

2.

Delitos simples y delitos compuestos

Desde otro punto de vista, se habla de tipos simples o compuestos, según comprendan una sola acción (v.gr.: artículo 138, "matar"), o una pluralidad de acciones (v.gr., artículo 386, penúltimo párrafo: "el que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expenda o distribuya después de constarle su falsedad"). A los tipos compuestos pertenecen, entre otras categorías:

a)

Los tipos complejos

Se caracterizan porque están integrados por dos o más acciones que son, en sí mismas, delictivas. La integración en un tipo complejo obedece a que cuando se realizan unidas cobran particular relieve penal (así, por ejemplo, el antiguo delito de robo con homicidio recogido en el artículo 501.1° del Código Penal de 1973).

b) Los tipos mixtos Se comprenden bajo esta denominación aquellos tipos en los que la ley contiene, bajo la misma conminación penal, distintas modalidades de conducta. Lingüísticamente, tales tipos se caracterizan por la presencia de la conjunción "o". Se denominan tipos mixtos alternativos cuando las distintas modalidades de conducta son fungibles entre sí y resulta indiferente que se realice una u otras o incluso todas. En este último supuesto, el delito continúa siendo único. Por ejemplo, cuando se tipifica la conducta de "la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa ..." (artículo 419.) Es indiferente que la autoridad o funcionario solicite o reciba la dádiva y, por otro lado, si primero solicita y luego recibe la dádiva, sigue cometiendo un solo delito y no dos. Se llaman tipos mixtos acumulativos cuando cada una de las modalidades constituye por si misma una unidad delictiva, de tal modo que el sujeto comete tantos delitos como modalidades de conducta realizó. Por ejemplo, cuando el Código castiga a "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo sustraiga EDITORIAL CARPERI

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los caudales o efectos públicos ..." (artículo 432). Si, por una parte, la autoridad o funcionario sustrae caudales públicos y, por otra, consiente que otra persona, a su vez, sustraiga también, ejecuta dos delitos.

ID. Según su relación con el bien jurídico 1.

Delitos de lesión y delitos de peligro

Desde la perspectiva de la intensidad del ataque al bien jurídico, se distinguen los tipos de lesión y los tipos de peligro. Los primeros requieren un efectivo daño del bien jurídico (v.gr, destrucción de la vida en el homicidio). Los segundos, tan sólo la probabilidad de un daño. Los delitos de peligro pueden ser, a su vez, de peligro efectivo (llamados también de peligro concreto) y de peligro presunto (mal llamados también de peligro abstracto, porque el peligro es siempre concreto). La primera categoría requiere la creación efectiva de un peligro. El Código tipifica un delito de peligro efectivo cuando castiga "al que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas" (artículo 381). En la segunda, la ley presume "iuris et de iure" que la realización de ciertas acciones entraña la creación de un peligro, y no se permite la prueba de que en el caso concreto no se produjo tal riesgo. Por ejemplo, cuando el Código castiga "al que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas" (artículo 379). Aquí el delito existe, aunque quien conduzca en tales condiciones llegue a demostrar que no creó riesgo alguno.

2.

Delitos de consumación normal y delitos de consumación anticipada

Por la mayor o menor proximidad en que se encuentra el bien jurídico de la lesión o del peligro, se habla de tipos de consumación y de tipos de emprendimiento. En los primeros, el delito se consuma formalmente cuando se produce la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (v.gr, el delito de homicidio se consuma cuando se destruye el bien "vida"). En los segundos, el tipo se satisface con la iniciación de actos que tienden a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos. Por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes en el que, según reiterada jurisprudencia, basta para su consumación la realización de actos enderezados a perjudicar a los acreedores, no siendo necesario que el perjuicio se produzca efectivamente (artículo 257.1.19. Los tipos de emprendimiento suponen un adelantamiento de la línea de la punibilidad, a fin de conseguir una protección más eficaz de los bienes jurídicos. Por eso se los conoce también con la denominación de delitos de consumación anticipada. Es técnica utilizada frecuentemente en materia de delitos políticos, en cuyo marco, si se esperase a la consumación material de los hechos, los presuntos autores podrían pasar de la categoría de delincuentes a la de héroes, de la de enjuiciados a jueces, de la de súbditos a gobernantes.

3. Delitos instantáneos, permanentes y de estado Por la duración de la ofensa al bien jurídico, se distinguen tipos instantáneos y tipos permanentes. En los primeros, la ofensa EDITORIAL CARI'ERI

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al bien jurídico cesa inmediatamente después de producirse (v.gr, artículo 138: destrucción de la vida). En los segundos, la ofensa se prorroga por cierto tiempo, en tanto el agente no decide cesar en la presión del bien jurídico (v.gr, el delito de detención ilegal del artículo 163). La permanencia implica bienes jurídicos indestructibles que, una vez cesada la lesión, recuperan su estado anterior (por ejemplo, la libertad). Los tipos permanentes se distinguen de los tipos de estado. En aquellos, el autor renueva constantemente su voluntad de ofensa al bien jurídico y la permanencia dura cuanto él quiere que dure (v.gr, en tanto no decide devolver la libertad al secuestrado). En los llamados delitos de estado, el autor realiza una acción de la que se desprende, como en los delitos instantáneos, en el momento en que acaba de ejecutarla, si bien esta acción crea una situación antijurídica que se prolonga en el tiempo y cuya duración no depende ya de su voluntad. Por ejemplo, cuando el Código castiga "al que contrajere segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior" (artículo 217). 4. Delitos uniofensivos y pluriofensivos En atención al número de bienes jurídicos protegidos y que, por tanto, resultan ofendidos por la acción delictiva, existen tipos uniofensivos (homicidio del artículo 138: bien "vida"), y pluriofensivos (aborto del artículo 144, donde aparecen protegidos los bienes esperanza de vida del feto, vida e integridad corporal de la madre e interés demográfico del Estado).

IV. Por la conexión entre los tipos Con relativa frecuencia, los tipos contenidos en las Partes Especiales de los Códigos presentan entre sí estrechas relaciones. Mourullo hace las siguientes clasificaciones: 1.

Delitos básicos y delitos derivados

A veces, alrededor de un tipo básico (el más simple en características) se construyen tipos agravados y tipos atenuados (privilegiados), ofreciéndose el conjunto como una verdadera familia de tipos. Así, por ejemplo, en tomo al tipo básico del homicidio del artículo 138 del Código Penal (matar a otro), castigado con pena de prisión de diez a quince años, regula el Código el tipo agravado de asesinato del artículo 139, sancionado con pena de prisión de quince a veinte años. El problema de mayor trascendencia práctica que estas relaciones suscitan es el de determinar si la ley configura el tipo agravado o privilegiado como una forma de aparición dependiente del delito básico o, por el contrario, como un delito autónomo (también llamado, con menos fortuna, delito independiente o delito "sui generis"). La cuestión, no siempre fácil de dilucidar, cobra particular importancia, por ejemplo, en materia de participación de varias personas en el delito. En principio, hay que tener en cuenta que el delito autónomo aparece como "una estructura jurídica unitaria con una nueva jerarquía valorativa", contenido y ámbito de aplicación propios, mientras que el delito dependiente no hace más que añadir características agravantes o atenuantes de la pena a la acción básica, no modificada en su esencia. 2.

Delitos primarios y delitos subsidiarios

En atención a la jerarquía de la eficacia de la ley penal, se distingue entre tipos primarios y tipos subsidiarios, también llamados de captación o de recogida. Estos últimos, cuya subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según aparezca explícitamente consignada en la ley o se derive del sentido de ésta, se caracterizan porque únicamente entran en juego cuando no resulta aplicable el tipo primario. Por ejemplo, EDITORIAL CARPERI

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el artículo 572.10 del derogado Código de 1973 sancionaba "al que no estando comprendido en el artículo 321, ejerciere actos de una profesión reglamentada por disposición legal, sin poseer la habilitación o capacitación oficial requerida".

FORMULACIÓN DE LOS TIPOS En la formulación del tipo el legislador puede acudir a elementos descriptivos o normativos. Elementos descriptivos son aquéllos que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos. Ejemplo de elemento descriptivo es la expresión "cosa mueble" que se utiliza al tipificar el delito de hurto (artículo 234) o las expresiones "matar" y "otro" que se utilizan en el delito de homicidio (artículo 107). Elementos normativos son aquéllos en los que predomina una valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos. En ocasiones son conceptos jurídicos como por ejemplo el término "condenado ejecutoriamente" que utiliza el número 8 del artículo 22; o conceptos sociales que requieren una valoración empírico-cultural del autor, como el carácter "obsceno" de la exhibición (artículo 185). Atendiendo a la medida en que el tipo respeta las exigencias de técnica legislativa derivadas del principio de legalidad, se habla de tipos abiertos y tipos cerrados. Son tipos cerrados aquellos en los que la conducta prohibida aparece legalmente determinada en todas sus características mediante una descripción completa de todos sus aspectos fáctico-reales. Por ejemplo, cuando el Código dice "el que matare a otro" (artículo 138), o cuando castiga "al particular que encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad" (artículo 163). En estos casos, para determinar la tipicidad el juez sólo tiene que comprobar sensorialmente la presencia o ausencia de ciertos datos fácticos. Son tipos abiertos o necesitados de complementación aquellos en los que la ley describe sólo parte de las características de la conducta prohibida, reenviando al Juez el cometido de completar las restantes. Desde este punto de vista, aparecen como tipos abiertos aquellos que son portadores de elementos normativos o contienen cláusulas generales. Un tipo abierto se encuentra en el Código Penal cuando castiga "al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" (artículo 257110). En estos casos, la determinación definitiva de la tipicidad queda confiada a la valoración o a la -en mayor o menor medida- libre apreciación del Juez, quien en el ejemplo propuesto deberá determinar si una cierta conducta entraña el "alzarse con los bienes" que exige el tipo legal. Todo tipo abierto supone una sensible limitación al principio de legalidad. Por eso, su número ha de reducirse exclusivamente a aquellos supuestos en los que la propia naturaleza de las cosas impide determinar legalmente a priori todas las características del comportamiento prohibido. EDITORIAL CARPER1

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En principio, el predominio en los tipos penales de características normativas, que remiten a un juicio valorativo del Juez, sobre las descriptivas, así corno la introducción de cláusulas generales ("de cualquier modo", "en casos semejantes", etc.), constituyen técnicas legislativas recusables por comprometer el principio de seguridad jurídica. Ello no obstante, resulta prácticamente inevitable la integración de ciertos tipos a través de normas extrapenales (así, por ejemplo, en materia urbanística o tributaria), que reciben por esta causa la denominación de normas penales en blanco.

ENTRE LA JUSTIFICACIÓN Y LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD: ADECUACIÓN SOCIAL, CONSENTIMIENTO Tanto la adecuación social como el consentimiento plantean el problema de determinar si han de ser considerados como causas de justificación, o entender que las mismas eliminan la tipicidad.

1. La adecuación social El problema que se plantea es el de si las acciones socialmente adecuadas o socialmente aceptadas, aunque estén tipificadas en el Código Penal, siempre que se desenvuelvan dentro de los límites de riesgos permitido o autorizado, deben ser consideradas como causa de exclusión de la tipicidad o como causa de justificación. Se citan como acciones socialmente aceptadas la entrega de regalos de poca monta a un funcionario o el invitarlo a una copia, literalmente hablando puede constituir un tipo de cohecho; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda comercial, un tipo de publicidad fraudulenta; los golpes en el boxeo, un tipo de lesiones; etc. No obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos. Sin embargo -dice Muñoz Conde-, se confunde con esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y practicados por la mayoría. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, a la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer su derogación formal pero mientras que esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la adecuación social puede ser es un criterio que permita, en algunos casos, una interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición. Pero ésta es una consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada su relatividad e inseguridad, por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo aunque mantenga toda su vigencia como criterio de interpretación y crítica del Derecho penal vigente. Es discutible si la adecuación social debe excluir el propio tipo o constituir una causa de justificación. La cuestión depende, evidentemente, del concepto de tipo que se maneje y de su distinción respecto de tas causas de justificación. Quien admita que el tipo cumple la función de seleccionar los comportamientos penalmente relevantes por su espacial gravedad, podrá entender que el tipo debe limitarse a describir lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos de cierta importancia, tanto por el valor del bien lesionado o por la proximidad de su puesta en peligro, como por la forma en que se efectúan. Ello permitirá entender que las actividades socialmente adecuadas no realizan ningún EDITORIAL CA RPERI

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tipo por razón de su escasa gravedad. Ciertamente, algunos de los comportamientos socialmente adecuados no lo son tanto por su escasa peligrosidad o dailosidad material, como por la valoración social del contexto en que se producen. Pero ello basta para una concepción que entienda las acciones en su significado social (Mir Puig).

Un principio muy próximo al de la adecuación social es el de la insignificancia Aunque algunos autores lo incluyen en aquél, puede distinguirse del mismo porque no supone la total aprobación social de la conducta, sino sólo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad. Esto es lo que sucede en las faltas deportivas cometidas en contra del reglamento respectivo pero que entran dentro de lo "normal" en el juego (zancadillas, patadas, etc.). Pero también en sectores importantes del tráfico cabe mencionar supuestos de "insignificancia". Así, en los transportes se producen empujones y otras molestias que no se "aprueban", pero se "toleran"; en el tráfico rodado existen ciertos comportamientos incorrectos que no pueden considerarse suficientemente graves para dar lugar a coacciones penales como sucede en el caso de vehículos que en la autopista impiden adelantar un cierto tiempo por ocupar el carril izquierdo innecesariamente; y en el ámbito de la propaganda de productos surgen continuamente pequeños engaños sobre sus cualidades que, aun siendo eficaces, no se consideran lo bastante graves para constituir estafa (Mir Puig).

2. Consentimiento El consentimiento de la víctima en la realización de la conducta puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal. Concurre ésta cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito de no mediar el mismo. En la doctrina alemana se distinguen dos supuestos: a) Por una parte, ciertos delitos se dirigen directamente contra la voluntad de la víctima y su libre ejercicio. Es lo que ocurre en los delitos contra la libertad, como las detenciones ilegales, las coacciones o el allanamiento de morada. Faltando la oposición del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta; no puede haber delito de detenciones ilegales si el detenido quiere ser detenido, ni puede concurrir allanamiento de morada si el morador acepta en su casa al extraño. En algunos casos, el consentimiento del sujeto pasivo hace desaparecer la propia acción definida por la ley: así, dejará posiblemente de concurrir una verdadera "detención" -y no sólo su ilegalidad- en muchos casos en los que el sujeto pasivo se ponga voluntariamente en manos del agente. Ello sucede también en delitos que no parecen exclusivamente dirigidos a atacar la voluntad ajena, como los delitos contra la propiedad. Cuando alguien toma una cosa de otro con consentimiento de éste, no puede hablarse de "hurto", ni de "robo". No se trata de que concurra un hurto o un robo que queda exento de responsabilidad penal, sino de que empieza por faltar el concepto mismo de "hurto" o "robo". La doctrina alemana emplea en este primer grupo de casos un término específico para designar la conformidad del afectado: el "acuerdo" ("einverstandnis"). b) En un segundo grupo de casos se contemplan los supuestos en que el consentimiento de víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento. La doctrina alemana incluye en este grupo el consentimiento en las lesiones (p.ej, el consentimiento en una operación de cirugía estética no justificable por estado de necesidad). La lesión de la integridad finca no desaparece por el hecho de que el afectado consienta, y sin embargo se admite en ciertos casos (como el del ejemplo) que este consentimiento excluya el delito. Mientras que en el primer grupo de casos mencionados en el apartado a) la conformidad del sujeto pasivo excluiría toda lesión, en este segundo grupo el consentimiento excluiría la responsabilidad penal por tratarse de bienes jurídicos disponibles, en ciertas condiciones, por su titular, pero no le impediría la lesión de dichos bienes.

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Este segundo grupo de casos se designa en Alemania como "consentimiento" ("einwilligung") en sentido estricto. En el primer supuesto contemplado (acuerdo) la doctrina alemana entiende que se produce la exclusión de la tipicidad, mientras que en el segundo (consentimiento en sentido estricto) concurre una causa de justificación. En nuestro ordenamiento jurídico, el consentimiento puede tener relevancia penal excluyendo la tipicidad, como sucede en el allanamiento de morada o puede actuar como causa de justificación (generalmente al amparo del artículo 20.7: "el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"), mas solamente en aquellos supuestos en que el titular del bien jurídico ofendido tiene la plena disponibilidad del mismo. En consecuencia, el consentimiento será irrelevante cuando la titularidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro corresponda a la colectividad (por ejemplo, en los delitos de cohecho, atentados, etc). En algunos delitos el consentimiento no exime, pero atenúa la pena (por ejemplo, en el aborto con consentimiento de la mujer, artículo 145). Por último, diremos que donde mayores problemas plantea el consentimiento es en las lesiones, pero tal cuestión es objeto de estudio específico en el tema dedicado a este delito, en donde se desarrollan los requisitos del consentimiento, que son: 1°. Su prestación por el titular del bien jurídico protegido que tenga capacidad suficiente, y 2°. Su carácter de previo, libre y exteriorizado expresa o presuntamente.

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TEMA 9 LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICLDAD: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. LEGÍTIMA DEFENSA. ESTADO DE "NECESIDAD. OBRAR EN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN - Concepto El delito es ante todo una acción antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico. Pero es algo más, es una acción típicamente antijurídica, prevista como tal en el ordenamiento jurídico penal, porque no toda acción antijurídica es punible si no aparece previamente descrita en un tipo penal. Partiendo de esta idea preliminar, las causas de exclusión de la antijuridicidad, tradicionalmente denominadas causas de justificación, son aquéllas que impiden que una determinada conducta pueda susbsumirse en un tipo penal a pesar de reunir los caracteres típicos descritos en la ley, es decir, en la figura delictiva de que se trate, por faltar en ella la nota de la antijuridicidad, que constituye uno de los elementos del delito. Las causas de exclusión de la antijuridicidad presuponen, por tanto, que la acción realizada es conforme a Derecho, aunque aparentemente reúna los caracteres legales de una figura de delito. Por ello, no solo eliminan la responsabilidad penal sino también la civil, ya que de un acto conforme a Derecho no puede derivarse responsabilidad alguna para su autor. Las causas de exclusión de la antijuridicidad, al igual que las que excluyen la imputabilidad del agente y la culpabilidad de la acción, se han venido incluyendo en nuestros Códigos penales entre las llamadas circunstancias eximentes. Los Códigos penales españoles, a partir del de 1842, adoptaron la técnica de incluir una relación exhaustiva de circunstancias eximentes correlativamente enumeradas en el Libro I, que hace en ellos de Parte General, abandonando el sistema francés, que había seguido el Código de 1822, y que es el generalmente acogido por los Códigos extranjeros, consistentes en tratar las causas de exclusión de la responsabilidad penal dentro de la Parte Especial. El sistema español no hace clasificación alguna de las eximentes recogidas en sus artículos 19 y 20 bajo la rúbrica "De las causas que eximen de la responsabilidad criminal", pero la doctrina suele considerar como causas de exclusion de la antijuridicidad:la legítima defensa, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, el estado necesidad cuando el conflicto se produce entre intereses desiguales y el consentimiento de la víctima en determinados delitos, a cuyo examen vamos a dedicar la exposición posterior. La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que informan su regulación jurídica concreta. Las teorías monistas pretenden reducir todas las causas de justificación a un principio único que algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados para un fin licito", otros en la de "más beneficios que perjuicio" y, fmalnaente, otros en la de la "ponderación de bienes". Sin

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embargo, estas teorías han sido abandonadas por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas. La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en función de estos principio. De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según predomine en ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante. En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento). En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad). Sin embargo, no son estos principios del únicos informadores de las causas de justificación ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la "prevalencia del derecho", el de "proporcionalidad", el de "necesidad", etc., que no siempre son reconducibles a los otros dos (Muñoz Conde).

LEGÍTIMA DEFENSA I.

Fundamento y naturaleza

La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación parece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpación, planteándose como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe una auténtica causa de justificación que legitima el acto realizado. Junto a este aspecto individual de la legítima defensa, existe también uno supraindividual representado por la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica. Sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado (por ejemplo, matar a otra persona), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que sólo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados. Por otra parte, la legitima defensa, aunque suele estudiarse como las demás causas de justificación en la Teoría General del Delito, se plantea sobre todo en el homicidio y en las lesiones, por lo que a la hora de interpretar sus requisitos deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias que rodean estos delitos (violencia, inseguridad ciudadana, agresividad, riñas, etc.).

II. Requisitos

El Código declara exento de responsabilidad criminal "el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima -dice el Código- el ataque a los mismos EDITORIAL CARPERI

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que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o en éstas. 2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3)

Falta de provocación suficiente por parte del defensor" (artículo 20.4).

Examinaremos cada uno de estos requisitos. 1. Agresión ilegítima Por agresión ilegítima debe entenderse como señala la doctrina y la jurisprudencia todo ataque o agresión ilegítima, real y actual o inminente. a) La agresión Por agresión ha de entenderse no solo un acometimiento físico contra una persona o sus derechos, sino, también, la puesta en peligro de algún bien jurídico. Tal agresión según la jurisprudencia y parte de la doctrina, ha de ser dolosa, es decir, el ataque al bien jurídico ha de ser intencional (Muñoz Conde), aunque no faltan autores que admiten que pueda darse una agresión imprudente (Mir Puig). Este último autor señala como un caso de agresión ilegítima por imprudencia el del ciclista que circula con evidente torpeza y a gran velocidad por una acera; al pasar por un lugar donde están expuestos valiosos objetos de cerámica, pierde el equilibrio, y una dependienta le golpea para que caiga al lado opuesto del que se encuentran los objetos.

b) Agresión ilegítima Que la agresión sea ilegítima significa que la misma no ha de estar amparada por el Derecho. Por ello no cabe la defensa necesaria frente al que ejercita un derecho, por ejemplo: frente al policía o un simple ciudadano que procede a efectuar una detención en los casos autorizados por la Ley. En cambio, es licito defenderse de los ataques de un inimputable, del que obra en estado de necesidad si el conflicto se da entre bienes iguales o del que realiza un acto injusto de obediencia debida, porque ni la inimputabilidad del agente, ni su conducta inculpable transforman en legítimo un acto que no lo es. - Bienes jurídicos defendibles Respecto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el presupuesto de la legítima defensa, el Código menciona expresamente los "bienes" (en sentido patrimonial), cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida inminentes; y la "morada" o sus "dependencias", si se entra indebidamente en ellas, cometiendo, por ejemplo, un allanamiento de morada. Especialmente criticable -dice Bacigalupo- parece el mantenimiento en el derecho vigente de un derecho ilimitado de defensa de la morada contra cualquier entrada indebida en la misma o en sus dependencias, mantenida en el artículo 20.4' del C.P. Mediante esta autorización genérica se justifica todo caso de error del que se defiende, pues mediante esta presunción de agresión se permite la defensa inclusive frente a una persona que por equivocación o por extrema necesidad entra indebidamente en la morada, aunque, en realidad no pretenda atentar contra ningún bien jurídico del titular de la misma. Una presunción de agresión como ésta tiene el efecto práctico de eliminar la EDITORIAL CARPERI

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exigencia de la evitabilidad del error para excluir la responsabilidad del autor y, por ello, constituye un estímulo a la violencia que no es fácil justificar en el actual estado de la evolución jurídica En efecto, una vez introducido el error sobre la antijuridiciclad en la reforma de 1983 carece de todo sentido renunciar a su aplicación en los casos que, posiblemente, constituyen uno de sus ámbitos de incidencia más genuinos, cualquiera sea el entendimiento dado al error sobre los presupuestos de la justificación.

Además de estos bienes jurídicos existen otros -afirma la doctrina y la jurisprudencia- que también pueden ser legítimamente defendidos: como la vida, la integridad fisica, la libertad o el honor; es decir,b ienes jurídicos individuales, que son los que el sujeto individualmente puede defender. Los bienes jurídicos comunitarios no pueden ser objeto de la legítima defensa aquí tratada, porque existen otros mecanismos de defensa jurídica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede incluso suceder que la legítima defensa del bien individual (por ejemplo, la vida), no justifique la lesión del bien social (por ejemplo, la tenencia ilícita de armas). Sí son defendibles, en cambio, los bienes jurídicos individuales de terceros, bien asumiendo la defensa que la víctima no puede hacer (por ejemplo, defender a la mujer a punto de ser violada), bien prestando ayuda al tercero para que él mismo se defienda (alcanzándole una pistola) o interviniendo con él directamente en la acción defensiva. Una ulterior restricción respecto a los bienes jurídicos defendibles se da exigiendo que la agresión, además de antijurídica, sea típica, es decir, constituya el tipo de injusto de un delito. Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los bienes (el ataque ha de ser delito o falta), de la morada y sus dependencias (la entrada indebida en ellas constituye allanamiento de morada), pero es, además, una exigencia politico-criminal, ya que sólo la agresión constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta puede tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere conseguir exigiendo estos requisitos de la agresión ilegítima es limitar, por razones ético-sociales, el principio de "prevalencia del derecho" a toda costa frente al agresor injusto, no permitiendo la legítima defensa nada más que frente a agresiones muy graves a bienes jurídicos muy importantes (Muñoz Conde). Es la orientación seguida por la doctrina alemana y aceptada en España por Gimbemat, Quintero, Muñoz Conde, Peña, etc. e) Agresión real La agresión ha de ser real; es decir, no basta que quien se defienda crea que lo hace si la agresión sólo exige en su imaginación. La defensa putativa frente a una agresión que no existe realmente, sólo puede dar lugar a una causa de exculpación si el error era invencible o a una atenuación de la pena si el error era vencible (artículo 14.3). La jurisprudencia, sin embargo, ha considerado algunas veces que cuando, dadas las circunstancias, la creencia en la presencia de una agresión es racional, debe admitirse la eximente, aunque no específica si como causa de justificación o de exculpación. Esta postura, incluso en lo que se refiere a admitir en estos casos una causa de justificación, es correcta siempre que el sujeto, dentro de los límites del riesgo permitido y de lo adecuado socialmente, crea razonablemente que va a ser víctima de una agresión. El que de madrugada, al ver como alguien escala el muro de su casa, dispara hiriéndolo en una pierna, actúa en legítiina defensa de su morada, aunque luego resulte que se trataba de un vecino que había perdido la llave de su casa y quería entrar en ella desde la casa contigua, o de un amigo que quería darle una broma, pues en estos casos el riesgo, material y jurídico, debe recaer sobre el vecino o el bromista, no sobre quien se limitó a actuar en consecuencia ante una situación, no creada por él, que objetivamente tenía todas las apariencias de una agresión injustificada. Lo mismo sucede en situación vagas o dudosas en las que lo razonable es pensar por ejemplo que la pistola con la que se nos amenaza está cargada o no es de fogueo, etc, Lo importante es, pues, una vez más, delimitar con ayuda de criterios objetivos (riesgo permitido, adecuación social, etc.) los márgenes de error admisibles, dadas las circunstancias, en la percepción subjetiva de la realidad. Dentro de estos márgenes la creencia objetivamente errónea, pero razonable, puede fundamentar también una causa de justificación y, por tanto, una legítima defensa (Muñoz Conde).

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d) Agresión actual o inminente

Aunque la letra de la Ley se limita a exigir que la agresión sea ilegítima, ya hemos dicho que la doctrina y la jurisprudencia exigen que la agresión sea actual, pues del segundo elemento fundamental de la legítima defensa: la necesidad de defenderse, se deriva la necesidad de que la agresión sea "actual", Por tanto si la agresión ha sido ya consumada y agotada la reacción posterior de la víctima, ya no puede ser considerada defensa, sino venganza Por ejemplo: si el agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y cuando ya se ha apartado de ella, y abandona el lugar del hecho, aquélla le dispara por la espalda. En tal supuesto, no habrá legítima defensa. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye, por tanto, legítima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar un revólver de su funda, propinando, al mismo tiempo amenazas de muerte, es un signo inequívoco, para cualquier observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los márgenes admisibles en la apreciación de esta circunstancia deben establecerse con módulos objetivos: riesgo permitido, etc., situándose el juzgador ex ante, a las circunstancias en que el sujeto activo actuó. -

El problema de la riña

En los supuestos de riña tumultuaria o mutuamente aceptada se ha sostenido que no puede hablarse de legítima defensa. Más modernamente el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que también en estos supuestos si se logra probar quién es el que comenzó la agresión, puede caber la legítima defensa. La falta de cualquiera de las notas que integran este requisito: agresión ilegítima o actual, determina la imposibilidad, según constante jurisprudencia, de apreciar no sólo la eximente completa, sino también la eximente incompleta prevista en el artículo 21.10 del Código Penal.

2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repeler la agresión

Este requisito supone la concurrencia de otros dos distintos: a) Necesidad de la defensa

Este requisito significa que el agredido no pueda acudir a ningún otro medio, que no sea el de defenderse, para evitar el ataque del agresor y sus consecuencias. En la doctrina se ha planteado la cuestión de si cabe hablar de legítima defensa en los casos en que fuera posible evitar la agresión ilegítima mediante la huida. A la misma no se le puede dar una respuesta única, pues depende de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así el Tribunal Supremo ha declarado que es obligada la huida en los supuestos de "commodus discesus" (fácil separación), es decir, cuando es posible, no vergonzante y con ello es seguro que no habrá agresión. En cambio, el propio Tribunal Supremo ha declarado también que "ha de descartarse la huida como forma de evadir la agresión, pues la misma no puede exigirse al agredido, ni se puede fomentar el triunfo del agresor". El recurso a la huida como medio de evitar la agresión ilegítima tiene bastantes partidarios en los supuestos de que tal agresión proceda de niños o incapaces. EDITORIAL CARPERI

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La falta de necesidad de la defensa dará lugar a que no se pueda apreciar ni la eximente completa que examinamos, ni la incompleta del n° 1 del artículo 21. Tal falta de la necesidad de la defensa puede darse también en el supuesto de que habiéndose iniciado la legítima defensa, esta continúe después de haber cesado la agresión ilegítima. b) Proporcionalidad entre los medios de ataque y de defensa A este requisito alude la expresión del Código que habla de "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión". Ha de existir una proporcionalidad entre los medios utilizados para cometer la agresión y para repelerla. Pero la expresión "medios" ha de entenderse no sólo como instrumentos utilizados, sino que también comprende el modo en que se han utilizado. Ha de haber una proporcionalidad entre el ataque y la reacción. Por eso a un intento de hurto no se puede responder causando la muerte del agresor. Para juzgar la proporcionalidad de los medios ha de atenderse a todas las circunstancias concurrentes y no sólo instrumentos utilizados, sino que habrá de tenerse también presente el numero de personas intervinientes, el lugar donde se desarrollaron los hechos, etc. La falta de proporcionalidad entre la defensa realizada y la agresión recibida, es decir, el denominado exceso intensivo (para distinguirlo del exceso extensivo que supone la falta de necesidad de la defensa), producirá que no pueda apreciarse la eximente completa de legítima defensa, pero sí la incompleta del n° 1 del articulo 21. - Sujeto de la defensa: el particular La demanda podría realizarla en principio cualquiera, particular o agente de la autoridad; por eso un importante sector doctrinal considera que también la actuación de los miembros de las fuerzas policiales, especialmente el uso de las armas, puede estar amparada por la legítima defensa, propia o de terceros. Pero, como sostiene otro sector, para la actuación de estos últimos como tales impidiendo o repeliendo agresiones delictivas (contra ellos o contra terceros) existen causas de justificación más específicas como el ejercicio del cargo, el cumplimiento del deber o la obediencia debida, que por la mayor preparación y medios de los agentes de la autoridad les fijan límites más restringidos, entre otros la proporcionalidad y oportunidad de la actuación; por ello, en virtud de las reglas del concurso de normas prevalecen esas normas especiales, por lo que no se pueden amparar en la legítima defensa, que queda reservada para la actuación del particular.

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor El problema que plantea este requisito estriba en determinar cuándo debe entenderse que la provocación del defensor es suficiente para justificar la reacción agresiva del provocado, y excluir así la aplicación de la eximente completa, aunque pueda apreciarse la eximente incompleta. El Tribunal Supremo ha entendido que es provocación suficiente la que es adecuada a la reacción del provocado. En la doctrina se ha señalado que por provocación suficiente debe entenderse aquella que al hombre medio le hubiera determinado una reacción agresiva. En la doctrina se ha señalado que por provocación suficiente ha de entenderse la que disculpe la agresión, con lo cual sólo se obliga a soportar la agresión a quien culpablemente la haya producido (Vives, Bacigalupo).

Ahora bien, si la provocación va encaminada a que reaccione el provocado pero con la intención de atacarle, desaparecerá la posibilidad de legítima defensa tanto como eximente completa e incompleta e incluso como atenuante, pues falta el "animus defensionis" que es esencial en la legítima defensa. En principio, una interpretación estricta llevaría a la injusta conclusión de que cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Sin embargo, esta interpretación podrá conducir EDITORIAL CARPF,RI

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a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, pero no con la entidad con que ésta se produjo (el sujeto, por ejemplo, empuja al contrario, pero éste reacciona violentamente atacándole con un hacha). El Código habla de provocación "suficiente" y, de acuerdo con una correcta interpretación de este término, habrá que entender que sólo cuando la agresión es la reacción noniaal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa. No debe apreciarse legítima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar legítima defensa (actio ilícita in causa), porque más que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de una manipulación del agresor. La impunidad buscada de propósito para matar o lesionar a alguien es una "perversión" del derecho de defensa y no puede ser cubierta por esta causa de justificación (Muñoz Conde).

ESTADO DE NECESIDAD El Código Penal declara exento de responsabilidad criminal al que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1°. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 2°. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3°. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse (artículo 20.5).

1. Naturaleza

Uno de los puntos más controvertidos en la doctrina es el relativo a la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Entre las teorías mas importantes podemos señalar: 1) La que sitúa el estado de necesidad fuera del Derecho Penal por entender que el delito necesario no es ni conforme ni contrario ala Ley, sino que está al margen de ésta. Cuando dos seres libres caen por simple causalidad natural y no por ataque de uno de ellos en una tal posición que ninguno de los dos puede salvar su vida más que sacrificando la del otro, sin cuyo sacrificio los dos perecerían, esta necesidad de inmolar a otro en defensa de la propia vida está exenta de toda punición. Es la tesis mantenida en la doctrina alemana por Binding y en la italiana por Alirnena. 2) La que concibe el estado de necesidad como una causa de inimputabilidad por entender que quien se encuentra en tal estado actúa bajo una situación de violencia moral y es por tanto inimputable. Es la tesis defendida por Merkel. 3) La que, tomando como punto de partida la existencia en el estado de necesidad de una colisión de intereses que exige el sacrificio del interés de menor entidad para salvar el más preponderante, afirma que el estado de necesidad constituye una causa de justificación o de exclusión de la antijuridicidad. EDITORIAL CARPERI

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A la vista de la actual regulación del estado de necesidad, en nuestro Código Penal suele ser común en la doctrina distinguir dentro de esta eximente dos supuestos en función de la entidad de los bienes en conflicto. Cuando éstos son de distinta entidad, el predominio del interés prevalente, permite incluir el estado de necesidad entre las causas de exclusión de la antijuridicidad, pero cuando el conflicto se da entre intereses iguales (por ejemplo, entre dos vidas humanas), como no existe ninguna razón que justifique el sacrificio de uno en aras de la salvación del otro, suele hablarse de estado de necesidad exculpante. En tal caso, no estaremos en presencia de una causa de exclusión de la antijuridicidad, sino de la exclusión de la culpabilidad de la acción, por no poder exigirse al que obra una conducta distinta. Muñoz Conde realiza una serie de precisiones en relación con esta postura. En primer lugar afirma que este planteamiento exclusivamente cuantitativo de la ponderación de intereses puede conducir a soluciones injustas. A su juicio, no debe darse a este principio de ponderación de intereses una importancia exclusiva, y que siempre que exista una "relación adecuada" entre el mal causado y el que se trata de evitar, el estado de necesidad tendrá el carácter de causa de justificación incluso en el caso de que el conflicto se produzca entre bienes de igual valor. Por tanto, el estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. Si no se da esta relación de adecuación, los casos de conflictos entre bienes de igual valor pueden ser reconducidos al miedo insuperable o a la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Quintero dice que esta solución se apoya en bases débides, pues solamente enfoca el problema del "valor" de los bienes, sin tomar en debida consideración los otros aspectos del conflicto. Por tanto, no es de extrañar que algún sector doctrinal rechace la solución de la doble naturaleza y niegue, la viabilidad de semejante distinción, entendiendo que solamente cabe una naturaleza, la de causa de justificación, sean los bienes iguales o desiguales. 1Vlir Puig opina que se debe desistir del empeño de cobijar en el artículo 20.5°, tanto el estado de necesidad justificante como exculpante y limitar el alcance de tal precepto al estado de necesidad justificante entendiéndole en un sentido mas restringido del que es usual en nuestro pais, debiendo, igualmente, entenderse comprendido el estado de necesidad exculpante por la eximente de miedo insuperable y en los que pueda resultar insuficiente por una eximente analógica.

2. Presupuesto de la eximente El Código empieza diciendo que está exento de responsabilidad criminal "el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos..." (artículo 20.5). Antes pues que estos requisitos, tiene que concurrir "un estado de necesidad" en el que se halle el sujeto. Mas es lo cierto que el Código no nos define el estado de necesidad. Lo podemos definir como "un estado de peligro actual para intereses legítimos, que sólo puede evitarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos". Por tanto, para que se dé el estado de necesidad es preciso: a) Que se haya producido una situación de peligro inminente de que pueda sufrirse un mal propio o ajeno, El mal que amenaza y que se trata de evitar no es preciso que esté previsto en el Código Penal como delito, y, en todo caso, no ha de ser un mal que esté valorado positivamente por el Derecho. Así, por ejemplo, no puede alegar en su descargo estado de necesidad el condenado a pena de prisión que se evade, y ello aunque el encierro en un centro penitenciario constituya objetivamente un mal para quien lo sufre: es así porque ese mal tiene en Derecho un significado positivo. EDITORIAL CARPERI

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b) Que tal situación de peligro sólo pueda evitarse lesionando un derecho o infringiendo un deber. Para que concurra un estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Se trata de un requisito no explicitado literalmente en el artículo 20.5°, pero inherente al concepto legal de estado de necesidad y que el Tribunal Supremo exige como fundamental. Efectivamente el Tribunal Supremo ha declarado que "es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente". La expresión utilizada por el Código de "lesión de un bien jurídico de otra persona o infracción de un deber" es de una gran amplitud, pues no limita los bienes jurídicos de otra persona que puedan lesionarse; solo hará falta que su lesión constituya un hecho previsto en algún precepto penal, pues de otro modo no sería precisa la eximente. El Código da entrada no sólo a la lesión de un bien de otra persona, sino también a la infracción de un deber. Asi como dice Mir Puig, se infringe un deber de "actuar" cuando se desobedece una orden vinculante (artículo 410 del C.P.), para evitar un grave mal propio. Y se infringe un deber de "omitir" que determina la lesión de un bien supraindividual (la seguridad del tráfico), cuando se conduce temerariamente según lo previsto en el artículo 381 para salvar un herido grave (Mir Puig).

3. Requisitos El primero, ya hemos dicho es "que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar". Puede entonces ser un mal "igual" o "menor"; sucede, no obstante, que no resulta fácil determinar qué mal es mayor o menor que otro. Un criterio indicador para conocer qué mal es mayor o menor viene determinado por la pena señalada al delito que protege al bien jurídico sacrificado y al salvado. De acuerdo con la redacción legal de este requisito, el estado de necesidad puede darse tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daños para salvar la vida) como entre bienes iguales (matar a otro para salvar la propia vida). Ello obliga a una comparación entre los males: el que amenaza producirse y el que se realiza Pero no siempre es posible esa comparación, dada la naturaleza heterogénea de los males en cuestión. Quien falsifica una receta para obtener un calmante y aliviar sus fuertes dolores de cabeza, o quien conduce a gran velocidad un vehículo de motor para llevar un herido a un hospital, realizan males (falsificación, conducción temeraria) que nada tienen que ver con los que amenazan. De ahí que la comparación sea dificil y, mucho más, precisar su importancia valorativa. La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de la rígida ponderación de bienes. En el estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparación de males en juego ha de ser aún más amplia. En todo caso, más que de una comparación se /ata de establecer una "relación de adecuación": el estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. De lo contrario, sólo puede ser aplicable como eximente incompleta. El segundo requisito es "que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto". Lo que significa que son compatibles con esta eximente las situaciones de necesidad creadas imprudentemente por el sujeto y también las preterintencionales. EDITORIAL CARPERI

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En los supuestos de auxilio necesario -es decir, aquellos en los que el que obra impulsado por el estado de necesidad y el beneficiario de esta conducta son personas distintas- la doctrina se muestra favorable a la apreciación de la eximente siempre que el sujeto activo no haya causado intencionadamente la situación de necesidad; es decir, se admite el auxilio necesario aun en el caso de que el beneficiario haya originado dolosamente la situación de peligro. El tercero, "que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse". La no exigibilidad de otro comportamiento es, ante todo, un principio regulador del Ordenamiento jurídico que puede ejercer su influencia tanto en el ámbito de las causas de justificación como, también y sobre todo, en el de las causas de exculpación. En el estado de necesidad, como causa de justificación, se supone que el que actúa en esta situación no está obligado a soportarla. Pero si la situación es normal dentro del ámbito de su profesión entonces está, en principio, obligado a soportarla. Así, el soldado no podrá alegar el estado de necesidad para huir en el combate, ni el bombero para no arriesgarse en el incendio, ni el capitán del buque para tratar de salvarse antes que los pasajeros. Lo cual no significa que tales profesiones empujen a sus titulares fatalmente fuera del campo de esta eximente, sino que ésta tiene para ellos un ámbito más reducido, al estar condicionado por sus deberes profesionales. Así el Capitán del buque no podrá pretender su salvamento a costa de la muerte de los viajeros, pero si podrá arrojar al mar la carga para salvar su vida,

4.

El estado de necesidad putativo

Aunque la situación de necesidad y la inevitabilidad del mal son elementos estructurales de la eximente de estado de necesidad, en cierto modo equivalentes a la agresión ilegítima ya la necesidad de defensa, cuando el primero de dichos requisitos, esto es, el mal inminente temido determinante de la situación de necesidad, carezca de realidad objetiva, pero el agente obre en la creencia de que existe o crea erróneamente que para resolver la colisión de intereses es imprescindible el sacrificio de uno de éstos, esto es, cree erróneamente que el hecho necesario es inevitable nos encontraremos en el caso del denominado estado de necesidad putativo. Como en el caso análogo de la legítima defensa putativa, o de otras causas de "justificación subjetivas", su encuadramiento es inadecuado dentro de las causas de justificación e, incluso,en nuestro Código, dentro del marco de las eximentes de los artículos 19 y 20, Lo que no quiere decir que sean intrascendentes en Derecho, ya que pueden y deben encuadrarse dentro de las de inculpabilidad como variedades del error de hecho o error de tipo. Esto ocurre en nuestro Código, cuyo artículo 14 contiene en su párrafo 1°, por lo que interesa ahora, el error de tipo con efectos exculpatorios si es invencible y excluyente del dolo, en todo caso, aunque sea vencible, en cuyo caso el hecho subjetivamente necesario será castigado como imprudente.

5.

Estado de necesidad defensivo

Se trata de un supuesto especial de estado de necesidad en que la actuación salvadora reacciona contra una cosa o una persona que es precisamente la fuente creadora del peligro, aunque no llega a constituir una "agresión ilegítima" que justifique legítima defensa.

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En Derecho alemán, un amplio sector doctrinal admite esta causa de justificación de modo general por analogía con un supuesto particular, el de "defensa contra cosas" previsto en el parágrafo 228 de su Código Civil (BGB). En Derecho español es posible admitirla como causa de justificación supralegal por analogía con la legítima defensa por una parte y con el estado de necesidad por otra, puesto que se asemeja o coincide parcialmente con uno y otra. Por reaccionar precisamente frente a la fuente de peligro, se modifica la ponderación de intereses en contra de ésta, y a semejanza con la legítima defensa es posible causar un mal mayor que el que amenaza; pero por no constituir la fuente del peligro, humana, animal o natural, una agresión ilegitima, tiene que haber una cierta proporcionalidad entre los males -similitud con el estado de necesidad-, de modo que el mal causado no puede ser, por mucho que fuera necesario, desproporcionalmente superior al que amenaza (Luzón Peña).

OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO El Código declara exento de responsabilidad criminal al que "obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo" (artículo 20.7). En tal precepto se contienen dos eximentes distintas "el cumplimiento de un deber" y "el ejercicio de un derecho", pues los oficios y cargos son fuente de derechos y deberes a estos efectos. No obstante los estudiaremos separadamente.

1. Cumplimiento de un deber Si en el cumplimiento de un deber jurídico, es decir, de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico, una persona lesiona o pone en peligro un bien jurídico de otra, su conducta está justificada y por tanto no puede calificarse de antijurídica. Así, las frases objetivamente injuriosas emitidas por quienes tienen la obligación de declarar como testigos en un proceso o por los funcionarios públicos al emitir sus informes son comportamientos que no pueden reputarse antijurídicos. Normalmente, es en el cumplimiento de deberes derivados del ejercicio de profesiones o cargos donde con mayor amplitud actúa esta eximente, que viene a justificar el uso de la fuerza por parte de la autoridad o sus agentes en el mantenimiento del orden público. Ahora bien, para que el uso de la fuerza sea legítimo y esté amparado por la eximente, es preciso como presupuesto subjetivo que la autoridad o sus agentes se encuentren en el momento de usarla en el ejercicio de su cargo y como presupuestos objetivos, que concurran los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Aunque algún sector doctrinal entiende que también es necesaria la agresión ilegítima, mateniendo una casi identidad con la legítima defensa, generalmente se considera hoy que no es necesario este requisito para justificar el ejercicio de la violencia por la autoridad, porque hay algunas ocasiones en las que la autoridad puede hacer uso de la violencia sin que haya sido objeto de agresión directa: por ejemplo, para reducir a un peligroso delincuente que pretende huir. Pero si hay una agresión ilegítima es de preferente aplicación la legítima defensa.

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En todo caso, se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, si, por ejemplo, es suficiente con cualquier otro tipo de medida no violenta. Finalmente, la violencia, además de necesaria, ha de ser proporcionada a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentación administrativa Según el artículo 5.2".d) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de 13 de marzo de 1986, "solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que eista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad fisica o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el párrafo anterior" [es decir, "los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance" -artículo 5.2°.c)-1.

- Exención del agente encubierto

La Ley Orgánica de 13 de enero de 1999, al introducir el artículo 282.bis.5 en la L.E.Cr., hace referencia a una causa de exención de responsabilidad, que ampara a los agentes policiales encubiertos y que encuentra su fundamento en el ejercicio de su cargo, disponiendo que: "El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito".

2.

Ejercicio de un derecho

Igualmente no puede reputarse antijurídica la conducta del que al ejercitar un derecho que le viene conferido por el ordenamiento jurídico lesiona un bien jurídico de otra persona tutelado por el Código Penal. El ejercicio de un derecho puede encontrar su fundamento en cualquier precepto del ordenamiento jurídico, lo que no debe extrañar pues la parcela penal no es una isla independiente del resto en tal ordenamiento. Por ello la relación de supuestos aquí incluibles es muy amplia. Ahora bien, la concurrencia de un derecho, cualquiera que sea, no autoriza a ejercitarlo del modo que se quiera. El recurso a las vías de hecho puede ser delictivo y sin posible justificación. Cada derecho tiene un medio de ejercicio, por eso el acreedor podrá lograr del Juez el embargo y remate de los bienes del deudor moroso, pero no golpearle hasta cobrar o tomar por la fuerza los bienes del deudor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que en el uso de las vías de hecho no hay ejercicio "legítimo" de un derecho como exige el precepto que estudiamos. Y por otra parte, existe incluso un delito específico, pues el Código castiga "al que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas" (artículo 455).

3.

Ejercicio de oficios o cargos

Por último, son también causas de exclusión de la antijuridicidad el ejercicio de un oficio (profesión) o cargo cuando los actos practicados lesionen bienes jurídico-penales, siempre que los mismos hubieren sido realizados en el estricto ámbito de los derechos y deberes que la profesión o el cargo facultan e imponen. En este apartado podemos incluir:

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a)

El derecho a la defensa en juicio por parte del Abogado, cuando al informar en estrados o al dirigir al Tribunal sus escritos

forenses pone de manifiesto los vicios o defectos de la parte contraria sin que por ello pueda ser acusado de injuria, ya que tales expresiones o frases deben entenderse vertidas en el ejercicio legítimo de su derecho de defender y de su deber profesional de Abogado. Precisamente al servicio del legítimo ejercicio de esta profesión el Código establece una condición de perseguibilidad, cuando dispone que "nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido" (artículo 215.2), condición de perseguibilidacl que es una especie de "antejuicio" y cuya finalidad es no poner a los letrados en el constante riesgo de ver en peligro su independencia con la amenaza de querellarse contra ellos por injurias. b)

Otro ejemplo típico es el ejercicio de la medicina, aunque debe tenerse en cuenta que el tratamiento médico-quirúrgico, como ejercicio de la profesión médica, traducido en actos (mutilaciones de miembros, extirpaciones de órganos, etc.), aparentemente tipificados dentro de los delitos de lesiones, son lícitos ciertamente por el ejercicio legítimo de una profesión, pero requieren el consentimiento del paciente como presupuesto, salvo casos de extraordinaria urgencia en que no pueda recabarse ni siquiera de sus parientes. Tal cuestión es objeto de estudio dentro del Tema referente al delito de lesiones. c) Las lesiones causadas en los deportes, siempre que se trate de un deporte lícito, es decir, autorizado, se observen las reglas del juego por los jugadores y que no se causen dolosamente o con manifiesta imprudencia. Hay que decir, por último, que cuando en el cumplimiento de los deberes impuestos por la Ley o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, se traspasan los límites racionales y se produce un exceso, estas causas de exclusión de la antijuridicidad no operan como tales, sino como eximentes incompletas (supuesto del n° 1 del artículo 21 del Código Penal), pero para ello es siempre necesaria la existencia de un núcleo inicial y primario de cumplimiento de deber o de ejercicio de derecho, oficio o cargo, sin el cual no puede apreciarse esta circunstancia ni como eximente ni como atenuante.

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TEMA 10 IMPUTABILLDAD, CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN. ANOMALÍA O AL ERACIÓN PSÍQUICA. INTOXICACIÓN PLENA. ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN. LA MENOR EDAD MIEDO INSUPERABLE

IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN

L Planteamiento Partiendo de la concepción dogmática del delito como "acción típica, antijurídica, culpable y punible", la culpabilidad resulta ser uno de los elementos integrantes de toda infracción penal. Dado que la irnputabilidad es según algunos presupuesto de la culpabilidad, y según otros requisito de la misma, se hace necesario antes de abordar el concepto de la imputabilidad referimos en primer lugar a la culpabilidad. En la evolución de la culpabilidad como elemento del delito podemos señalar las siguientes concepciones: 1.

El concepto psicológico de la culpabilidad

En la concepción causal del delito los elementos de tipicidad y antijuricidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva. La culpabilidad aportaba el contenido subjetivo. La culpabilidad representaba la relación subjetiva (psicológica) del autor con el hecho antijurídico, partiendo del presupuesto de imputabilidad de dicho autor y definiendo dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad: el dolo y la culpa. 2.

La concepción normativa de la culpabilidad

Los neokantianos introducen el concepto normativo de culpabilidad sobre la base del juicio de reproche (Frank), en sustitución de concepto psicológico, defendido por el eausalismo naturalista. No obstante, el dolo y la culpa siguen ubicándose en la culpabilidad, por lo que debe entenderse que se trata de un concepto mixto (normativo y psicológico). A la concepción psicológica se le objetó que fracasaba, en primer lugar y sobre todo, en la imprudencia inconsciente, ya que no era capaz de explicar la culpabilidad en la misma: pues si la culpabilidad se concebía como nexo psíquico de unión entre el sujeto y el hecho, en la imprudencia o culpa inconsciente -o sin previsión-, en la que el agente no es consciente siquiera de la peligrosidad de la acción y de la posibilidad de producir el hecho típico, no hay el menor nexo psicológico -ni voluntad ni consciencia o previsión- que ponga en relación al autor con el hecho y, sin embargo, hay que afirmar la culpabilidad por ese hecho. Y por otra parte también fracasaba por ejemplo a la hora de explicar la falta de culpabilidad en casos de perfecta relación psicológica por existir dolo, pero en los que hay una situación personal de inexigibihdad. Frente a esto la concepción normativa de la culpabilidad (desarrollada por Frank, Freudenthal, Goldschmidt) considera que cn ella lo fundamental es el juicio valorativo, al igual que en la antijuricidad, pero no sobre el aspecto objetivo del hecho, sino sobre el aspecto subjetivo-individual; en la culpabilidad se valora desde la perspectiva de las normas jurídicas si se le puede reprochar al autor su conducta antijurídica. Por ello en la imprudencia inconsciente se puede formular un juicio de reproche pese a la falta de nexo psíquico, pues se le puede reprochar precisamente que podía y debía haber previsto las consecuencias de su acción y haber sido consciente y evitado EDITORIAL CARPE121

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la peligrosidad e incorrección de su conducta. Y por ello también puede haber casos en que aun con dolo no hay culpabilidad, porque por las circunstancias personales, por ejemplo de inexigibilidad. no se le pueda reprochar al sujeto su conducta.

La concepción normativa entiende la culpabilidad como "reprochabilidad" o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho. Y como tal ha perdurado hasta nuestros días, en que es incluso doctrina dominante, aunque hayan ido cambiando las concepciones sobre el contenido de la culpabilidad entendida como reprochabilidad, es decir, sobre el número de elementos que hacen posible el juicio de reproche individual. En cambio, ese contenido de la culpabilidad prácticamente no había cambiado de la concepción psicológica a la normativa: pues, prescindiendo de los casos excepcionales de elementos subjetivos del injusto (o del tipo), a los que hace referencia solamente la doctrina neoclásica del delito, el contenido de la culpabilidad lo forman todos los restantes elementos y aspectos subjetivos del delito. Concretamente la estructura de la culpabilidad, tomando como modelo por ejemplo la exposición de Mezger, sigue siendo sustancialmente la misma que en la concepción anterior, a saber: a) la imputabiliclad como presupuesto de culpabilidad; b) el núcleo de la misma, compuesto por las "formas de la culpabilidad", o sea, el dolo o la imprudencia -a cuyo núcleo se añaden otros móviles o circunstancias anímicas que pueden graduar la culpabilidad-, y c) la ausencia de causas de exculpación, por ejemplo, el miedo insuperable. 3.

El concepto finalista de la culpabilidad

Para los finalistas, tipicidad y antijuricidad, van referidos a la acción, han de ser calificados o predicados que afectan no sólo a la parte externa de la conducta, sino precisamente también al elemento fundamental de la acción, es decir, su finalidad. De ésta dependerá que el hecho sea típico y antijurídico o no. En consecuencia, el dolo, o sea, la finalidad dirigida a realizar los elementos objetivos de un hecho típico, ya no será una forma de la culpabilidad, sino que pertenece al tipo y a la anfijuricidad, es un elemento esencial del injusto típico. Se reduce por tanto el contenido de la culpabilidad, limitada ahora a la imputabilidad o capacidad de culpa, a la conciencia de la antijuricidad del hecho y a la ausencia de causas de exculpación. 4.

La concepción sintomática de la culpabilidad

La concepción sintomática de la culpabilidad (Kollinann, Tesar) ve en ella la manifestación de un "síntoma" de desprecio al Derecho, revelado por el autor con el acto que se enjuicia. Esta manera de entender la culpabilidad tuvo su continuación con la llamada teoría de los tipos de autor, según la cual las figuras delictivas no debían ir referidas a cualquier sujeto que realizara el acto previsto, sino a aquellos que tal hicieran demostrando su pertenencia aun teoría jurídico criminológica preestablecida ("ladrón", "asesino", etc.). La concepción sintomática, como la teoría de los tipos de autor, escapa ya del ámbito de las garantías propias del Derecho penal de culpabilidad. 5. La crisis de la culpabilidad como categoría dogmática

Algunos autores alemanes se han planteado la revisión del concepto de culpabilidad sobre la base de la función motivadora de las normas penales (Roxin, Jakobs). Su doctrina ha sido recogida también en España. Y así Muñoz Conde, tras afirmar que las concepciones psicológica y normativa de la culpabilidad es científicamente insostenible, ya que se basan en un argumento racionalmente indemostrable: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo; algo en lo que se puede creer, pero que no se puede demostrar, elabora el que denomina "concepto material de culpabilidad: la culpabilidad como teoría del sujeto responsable". EDITORIAL CA RPER1

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Según este autor el fimdamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal, que junto con la función protectora constituye una función específica de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos nonnafivos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar una de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena. A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y cultural del individuo, se espera que éste pueda motivarse por los mandatos normativos. La evolución cultural y los conocimientos sociológicos, psicológicos y biológicos han permitido fijar en la legislación unos criterios para determinar los casos en los que, a partir de un determinado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, es posible atribuir al individuo el hecho cometido y hacerle responsable del mismo. El fimdamento común a estos criterios que englobamos en el concepto de culpabilidad se encuentra, por tanto, en aquellas facultades que permiten a ser humano participar con sus semejantes, en condiciones de igualdad, en la vida en común pacífica y justamente organizada.

La "motivabilidad", la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es la facultad humana fundamental que, unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida Cualquier alteración importante de esta facultad -cualquiera que sea el origen de la misma- deberá determinar la exclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad. En la más moderna doctrina alemana han tenido también gran impacto las teorías que conectan la función motivadora de las normas penales con el fundamento, finalidad y limites de las penas.

6. Colocación sistemática de los elementos de la culpabilidad El concepto más clásico de la culpabilidad (dice Bacigalupo), se estructura en tres elementos: La imputabilidad (como capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con tal comprensión). Las formas de la culpabilidad (el dolo, concebido de tal manera que la conciencia de la antijuricidad o ilicitud formaba parte de éste, y la culpa o negligencia). -

La exigibilidad, cuyo aspecto negativo son las causas que excluyen la culpabilidad.

El concepto moderno de culpabilidad (sigue diciendo este autor) también se estructura sobre la base de tres elementos, pero ya no contiene el dolo ni la culpa: - La imputabilidad o capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella (capacidad de culpabilidad o imputabilidad), cuyo aspecto negativo son las causas de inirnputabilidad. -

La conciencia (potencial) de la antijuricidad, o posibilidad de conocimiento de la ilicitud, cuyo aspecto negativo es el

error de prohibición, y

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-

La exigibilidad, cuyo aspecto negativo son las circunstancias que excluyen el reproche de culpabilidad o causas de

inculpabilidad. 7. La culpabilidad en la legislación española

El Código penal establece que "no hay pena sin dolo o imprudencia" (artículo 5). La configuración dogmática del hecho punible requiere inexcusablemente que éste haya sido querido por su autor (dolo) o que, previendo o habiendo debido prever su consecución, no lo haya evitado (imprudencia); y la ausencia de este componente subjetivo excluirá, por tanto, la punición de la conducta. Mas no sólo cuando no hay dolo o imprudencia respecto al resultado delictivo existe ausencia de culpabilidad, sino también cuando el sujeto carece de grado de desarrollo mental necesario, desconoce que el hecho esta prohibido o no le era exigible otro comportamiento, carece de sentido imponer una pena ya que la norma penal no puede desarrollar la función motivadora que la caracteriza. Pero junto a esta perspectiva jurídico-penal, hay otra de signo político-criminal, cuyo objeto último no es sino la conservación de una serie de garantías producto de una progresiva evolución del Derecho Penal; garantías que no son, al fin y a la postre, sino diferentes limites del "Ius puniendi", que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda "culparse" a quien la sufra del hecho que la motiva. Tales garantías se estudian en el Tema 3 bajo la rúbrica de "Principio de culpabilidad".

Imputabilidad

Tradicionalmente se venía definiendo la imputabilidad como la capacidad de conocer y querer. Según la doctrina dominante en la actualidad, la imputabilidad requiere dos elementos: a) la capacidad para comprender lo injusto de un hecho, y b) la capacidad para dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento. El Tribunal Supremo ha declarado que la irnputabilidad se da en toda persona que posee capacidad bastante para conocer y distinguir la diferente categoría de lo licito y de lo prohibido y conducirse según tal discernimiento. Hoy para que pueda decirse que un sujeto es inimputable, se exige que el mismo sea incapaz de conocer el significado antijurídico de su comportamiento o de poder orientar su conducta conforme a ese conocimiento. Faltará la primera capacidad cuando el sujeto se halle en una situación mental en la que no pueda percatarse suficientemente de que el hecho que realiza es injusto. Faltará la segunda capacidad cuando el sujeto no pueda autodeterminarse o autocontrolarse con arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho. Si no concurre la primera capacidad relativa a la comprensión del carácter injusto del comportamiento, tampoco concurrirá la segunda capacidad, pero sin embargo, puede concurrir la primera capacidad y no concurrir la segunda. Así al niño o al oligofrénico le falta la capacidad de comprensión y, por tanto, también la necesaria autodeterminación; en cambio, el esquizofrénico puede ser capaz de advertir lo prohibido del hecho, y, sin embargo, se dice, le falta la capacidad de determinar su voluntad conforme a dicha comprensión.

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La imputabilidad es para el sistema causalista un presupuesto de la culpabilidad y para el sistema finalista un elemento esencial de la culpabilidad.

Causas que excluyen la imputabilidad

Nuestro Código Penal no da una definición de la imputabilidad, sino que se limita a enumerar dentro de las causas que eximen de responsabilidad criminal algunas de las que la doctrina afirma que su fundamento es la falta de imputabilidad o inimputabilidad del sujeto, como la enajenación y el trastorno mental transitorio y las alteraciones en la percepción.

IV. Causas que excluyen la culpabilidad

Aparte de las causas que excluyen la imputabilidad que es un presupuesto de la culpabilidad, en el Código se contienen otras eximentes que sin afectar a la imputabilidad excluyen la culpabilidad como son el miedo insuperable y el estado de necesidad cuando el conflicto se produce entre intereses iguales, cuyo fundamento puede hallarse en el principio de "la no exigibilidad de una conducta distinta a la realizada". Tal principio significa que no se puede exigir al autor de una conducta concreta que no es conforme a las normas, una conducta distinta de la que hubiera observado el hombre medio si hubiera estado situado en idénticas circunstancias externas, impulsado por las mismas motivaciones y en semejantes condiciones personales. Algunos autores consideran la no exigibilidad de una conducta distinta como una causa "supralegal" de inculpabilidad, de modo que bastaría comprobar en el caso concreto que el sujeto no ha podido actuar conforme a la norma dispone, para eximirlo de responsabilidad criminal, no siendo necesario, conforme a este criterio, que aparezca en la Ley una precisión en que apoyar la exención. Tal es la postura de Mezger y Jiménez de Asna_ Otros autores entienden que el juego de este principio no debe limitarse al área del elemento de la culpabilidad, sino que también debe operar en el campo de la tipicidad, evitando extender las prohibiciones penales más allá del límite de lo exigible y en el campo de la antijuridicidad orientando al Juez en la determinación de los límites de las causas de exclusión del injusto. Habiendo estudiado el estado de necesidad en el tema anterior, en éste nos centraremos en el análisis del miedo insuperable.

ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA 1. Concepto y ámbito El Código declara exento de responsabilidad criminal al que, "al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" (artículo 20.1). Se trata, sin duda, de una de las eximentes cuya configuración ha suscitado mayor polémica. EDITORIAL CARPERI

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De las tres fórmulas que en la legislación comparada se utilizan para declarar la exención de los enfermos mentales -la psiquiátrica o biológica (que señala cuáles son las enfermedades que excluyen la responsabilidad), la psicológica (que describe los efectos que deben producirse en la mente del sujeto), y la mixta (que indica las enfermedades pero exige además que se produzcan determinados efectos psíquicos)-, nuestro Código Penal ha optado por esta última, al exigir expresamente, junto a la presencia de "cualquier anomalía o alteración psíquica", que las mismas se traduzcan para quien las padece en "no poder comprender la ilicitud del hecho" o "actuar conforme a esa comprensión". De este modo, el Código Penal de 1995 ha consagrado legislativamente lo que, bajo la normativa anterior, había venido a convertirse en una exigencia doctrinal y jurisprudencial, si bien eludiendo toda casuística en punto a concretas "alteraciones" y "anomalías". Algunos autores elogian el carácter científico de la fórmula española porque "precisamente por no significar nada concreto, podría dar cabida a muchos estados mentales, lo que de otro modo no hubiera sido posible. La inclusión de fórmulas médicas, en una ciencia tan cambiante como la psiquiatría, tan teñida además de ideología, hubiera sido por ello perturbadora" (Quintero Olivares). Esa imprecisión de la fórmula plantea en la práctica, como problema fundamental, el de determinar qué padecimientos o enfermedades mentales entran en las expresiones "anomalía" y "alteración psíquica" y cuáles quedan fuera. Como tales expresiones no se corresponden con concretas categorías cuyo contenido haya sido determinado por la Psiquiatría, sino que son fórmulas abstractas, para ofrecer una respuesta al problema planteado no hay más remedio que determinar antes cuál es el efecto psicológico que en la mente del sujeto deben producir las alteraciones o anomalías en cuestión para desplegar sus efectos jurídico-penales (a saber, exención de responsabilidad criminal). El propio texto legal, acogiendo en este punto la opinión científica dominante,establece que ese efecto ha de consistir en la perturbación de las facultades psíquicas que impida al sujeto "comprender la ilicitud del hecho", es decir, conocer lo ilícito de la conducta que realiza, o "actuar conforme a esa comprensión". La perturbación ha de afectar, pues, a las facultades intelectivas o volitivas. Este efecto debe darse tanto para la apreciación de la eximente completa como de la incompleta. La diferencia entre una y otra residirá en la intensidad de la perturbación: cuando sea plena, dará lupa- a la eximente completa; ciando sea parcial, por encima siempre de cierto grado de intensidad, se apreciará la eximente incompleta del n° 1 del artículo 21. Para que la enfermedad que produce este efecto psicológico encuentre acogida en la eximente que examinamos, ha de reunir dos características: cierta intensidad y cierta permanencia. Cuando falta el grado de intensidad requerido, y se supera otro relevante, puede apreciarse la eximente incompleta; cuando falta la permanencia podrá darse la eximente de trastorno mental transitorio, en cuanto que ambas causas de exención exigen idéntico efecto psicológico y la misma intensidad, no diferenciándose más que en su duración. De acuerdo con lo expuesto, podemos definir la enajenación mental a que hace referencia la eximente primera del artículo 20, como "la plena perturbación de las facultades intelectivas (de conocer el significado antijurídico de la conducta) o volitivas (orientar la propia actividad conforme a ese conocimiento) de cierta permanencia y cierta intensidad" (Saiz Cantero). Al ser el efecto psicológico el que determine la entrada o no de una concreta enfermedad mental en el ámbito de la eximente, no pueden establecerse listas de enfermedades que conviertan al que las padece en el sujeto a la eximente en estudio. Dada la primacía que en nuestro Derecho vigente se ha atribuido siempre al efecto psicológico, no es posible creer en la viabilidad de mantener un elenco cerrado y exhaustivo de categorías psiquiátricas motivadoras en todo caso de enajenación (Córdoba Roda).

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Como regla general puede establecerse que la enfermedad mental que produzca en el sujeto que la padece el efecto psicológico indicado, hará de él "el enajenado" a quien exime de responsabilidad criminal el n° 1 del artículo 20. Los médicos psiquiatras, cuando se han aventurado a hacer clasificaciones de las categorías psiquiátricas suelen distinguir entre: a) las psicosis, que suponen una transformación morbosa no transitoria de las leyes psíquicas, dentro de las cuales cabe incluir la esquizofrenia (como psicosis endógena o mente escindida, de origen orgánico o cerebral, que consiste en una desviación intrapsíquica de la personalidad), la paranoia (que da lugar al desarrollo insidioso de un delirio sistematizado, crónico, inmutable de evolución lenta producido por causas endógenas), la epilepsia (caracterizada por la producción de ataques convulsivos con pérdida total o parcial del conocimiento); b) las oligofrenias que suponen una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia (en griego oligos significa "poco" y "pluen inteligencia"), dentro de la cual a su vez y en atención al mayor o menor grado de inteligencia cabe distinguir entre: la idiocia, la imbecilidad y la debilidad mental; c) las psicopatías, que son anormalidades del carácter de naturaleza constitucional y heredada, que no constituyen psicosis ni oligofrenia; y d) las neurosis que constituyen reacciones psíquicas anormales frente a una determinada situación que se derivan directamente de una clase psíquica no somática. El Tribunal Supremo ha admitido la eximente en los supuestos de esquizofrenia, paranoia y epilepsia, cuando han producido una perturbación de las facultades psíquicas de tal intensidad que han impedido al sujeto conocer lo ilícito de su conducta u orientar su actividad conforme a ese conocimiento. Cuando no se ha producido plenamente tal efecto psicológico ha apreciado la eximente incompleta. En referencia a la oligofrenia, la jurisprudencia suele distinguir entre la idiocia (edad mental hasta cuatro años), que constituye eximente completa, la imbecilidad (edad mental entre 4y 8 años) que constituye eximente incompleta y la debilidad mental (edad mental por encima de las anteriores pero inferior a la normal) que constituye una atenuante por analogía. En relación con las psicopatías, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado notablemente. Siguiendo a la doctrina científica había venido afirmando que no se trataban de verdaderas enfermedades mentales, y a lo sumo admitía la aplicación de la eximente incompleta de enajenación o la atenuante por analogía. A partir de la sentencia de 29 de febrero de 1988 y basándose en la Novena Revisión de la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales, realizada por la Organización Mundial de la Salud, se viene afirmando que si bien el psicópata no es ciertamente un enajenado en sentido estricto, puesto que no está fuera de sí, sí es un enfermo mental, lo que supone que pueden aparecer supuestos en que se produzcan de forma plena el efecto psicológico y pueda aplicarse la eximente completa del n° 1 del artículo 20, si bien para ello será necesario que exista "un patente nexo de causalidad entre el trastorno psicopático y el delito cometido". La neurosis ha sido excluida generalmente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo del ámbito de aplicación de la eximente completa de enajenación, aunque a veces su aplicación ha sido hecha por la vía del trastorno mental transitorio. De todos modos, y como posteriormente ha señalado el Tribunal Supremo, lo relevante es que la anomalía o alteración, sea cual fuere su naturaleza, sea causa de la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o del actuar conforme a esa comprensión, es decir: cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión lo que tiene que preguntarse el Tribunal.

De todas formas, conviene poner de relieve que los Jueces han de dictar sus sentencias a la vista de los informes de peritos médicos y que como la misión del Derecho y la Medicina es distinto, pueden producirse discordancias en las conclusiones a que lleguen los Tribunales y los peritos que han informado.

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2.

Las medidas de seguridad previstas para el enajenado

El enajenado mental está exento de responsabilidad criminal y, por ello, no se hace acreedor a la pena que la Ley establece para quien realiza la conducta típica que él ha ejecutado. Tal exención no impide, obviamente, que se prevean una serie de medidas de seguridad que le son de aplicación. Estas medidas con objeto de estudio en el Tema 21.

3.

El trastorno mental transitorio a)

Concepto y ámbito

En el mismo mismo precepto que estamos examinando debe entenderse comprendido a quien se halle en estado de trastorno mental transitorio. Se puede decir que el trastorno mental transitorio es una anomalía o alteración mental temporal, la cual debe darse precisamente en el momento de la realización de la conducta típica. Al igual que en la enajenación, para que pueda aplicarse el trastorno mental transitorio es necesario el efecto psicológico, es decir, que el sujeto sufra una plena perturbación de sus facultades psíquicas que le impida conocer lo ilícito de su conducta u orientar su actividad conforme a su conocimiento. La diferencia con la enajenación mental no está en el efecto psicológico, sino en la duración de la perturbación, transitoria en el trastorno y permanente en la enajenación, pero la intensidad ha de ser la misma que en la enajenación. Una cuestión que fue muy debatida en la doctrina era la de si para apreciar la eximente es necesario que el sujeto activo tenga un determinado "fondo patológico". Hoy la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de un trastorno mental transitorio sin la exigencia de una previa "base orgánica o patológica". b)

La no preordenación al delito

El Código Penal condiciona la eficacia de esta eximente a que no haya sido "provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión" (artículo 20.1, párrafo 2°). En tales casos, la conducta delictiva debe reputarse "libera in causa" y no impide la imputación del hecho punible; sin embargo, a partir del tenor literal del precepto cabe distinguir los siguientes supuestos: a') Que el agente, con previa y deliberada intención de cometer una concreta infracción penal, provoque a tal fui su propio estado de trastorno mental, en cuyo caso el hecho punible, de ser cometido, le será imputado a título de dolo directo. b') Que el agente se haya colocado intencionadamente en situación de trastorno mental transitorio, no con la intención directa de cometer el hecho punible pero sabedor de la elevada probabilidad de cometerlo y aceptando a conciencia ese riesgo, lo que permitirá la imputación del hecho a título de dolo eventual. c') Que el agente peque de mera imprevisión, al no calcular de modo preciso las probables consecuencias de la alteración psíquica transitoria por él provocada, en cuyo caso el hecho habrá de imputársele a título de imprudencia siempre, claro es, que el delito de que se trate admita esa forma de comisión conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código. EDITORIAL CARPERI

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c) Efectos Al igual que la enajenación y dependiendo del grado de intensidad el trastorno mental transitorio puede dar lugar a una eximente completa (intensidad plena), incompleta (intensidad menos plena), o se puede hacer valer a través de la atenuante de arrebato, El Tribunal Supremo ha declarado que: "desde la promulgación del Texto penal de 1932, este Tribunal Supremo elaboró un concepto de transtomo mental transitorio, ante la indefinición del C.P., señalando por tal "todo aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración en general no muy extensa, que termina con la curación sin dejar huella y producido por el choque psíquico de un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Y pormenorizada finalmente sus características definidas como 'un choque producido por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza, que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1) Una brusca aparición. 2) Una irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectuales o volitivas, o ambas. 3) De breve duración. 4) Curación sin secuelas. 5) Que no sea autoprovocada por el que la padece con propósito de sus actos ilícitos".

INTOXICACIÓN PLENA El Código Penal dispone que está exento de responsabilidad criminal "el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" (artículo 20.2). El precepto distingue dos supuestos que analizaremos por separado: 1. La intoxicación plena La ingesta de sustancias tóxicas -"bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas" u otras análogaspuede producir en el sujeto una práctica anulación de sus facultades mentales; de cometer un hecho delictivo en tales circunstancias, no será penalinente responsable del mismo, ya que carecerá de las condiciones necesarias para ser consciente de la ilicitud del mismo y/o de ajustar su conducta a tal conocimiento. Naturalmente, la intoxicación deberá ser lo suficientemente intensa como para provocar una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas; de no poseer tal grado de intensidad, será apreciable la eximente incompleta del artículo 21.10; y si la comisión del hecho punible no ha estado regida por un efectivo estado de intoxicación pero sí por la circunstancia de al adicción grave del sujeto a tales sustancias, deberá apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.2°, que es objeto de estudio en el tema siguiente. Para la apreciación de la eximente es necesario que el estado de intoxicación no haya sido provocado deliberadamente por el propio sujeto con intención de cometer el hecho punible. Si así fuera, nos hallaríamos ante una acción "libera in causa", que no exime de responsabilidad criminal. Y si la comisión del delito hubiera sido previsible -pese a lo cual el sujeto hubiera aceptado sumirse en estado de EDITORIAL CARPERI

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intoxicación-, aquél podrá imputársele a título de dolo eventual o de imprudencia, siempre, en este último caso, que ello sea posible conforme al artículo 12 del Código Penal. 2. El síndrome de abstinencia

La adicción a sustancias tóxicas provoca con frecuencia en quien la padece un estado de necesidad compulsiva de las mismas, conocido como síndrome de abstinencia, que en sus fases de máxima intensidad puede provocar graves alteraciones en la conciencia y en la voluntad del sujeto. De llegar a anular éstas, nos encontraremos en el ámbito de aplicación de esta eximente, cuya apreciación exige desde luego que, por causa del síndrome de abstinencia, el sujeto no pueda "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Si las alteraciones en cuestión son intensas, pero no determinan una anulación completa de facultades intelectivas y volitivas, podrá apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.10. En cuanto al simple estado de adicción a tales sustancias, sin concurrencia de síndrome de abstinencia, puede dar lugar, en su caso, a la atenuante del artículo 21.20. El Tribunal Supremo ha declarado que el legislador del Código Penal de 1995 ha venido a dar respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial aplicaba a la delincuencia funcional de los drogodependientes conforme a los siguientes criterios: a) Eximente completa del artículo 20.2° para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) Eximente incompleta del artículo 21.1° para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) Atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código, aplicar en estos supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

LAS ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN El Código declara exento de responsabilidad criminal "al que, por sufrir alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad" (artículo 20.3). 1.

Naturaleza y fundamento de la eximente

Se trata indudablemente de una causa de exención de responsabilidad criminal basada en la falta de imputabilidad del sujeto. Su fundamento se encuentra en que al sujeto que está en las condiciones que señala el Código, le falta capacidad para conocer la significación antijurídica de su acción y, como consecuencia, de comportarse conforme a ese conocimiento. La situación psicológica que se requiere es, por tanto, la misma que aquellas en que se encuentra el oligofrénico que halla albergue en la exención del n° 1 del artículo 20. 2.

Requisitos para la apreciación de la eximente

La nueva fórmula es una fórmula mixta, que exige dos requisitos: un "presupuesto biológico", que el sujeto sufra alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia; y un "efecto psicológico" producido por esa alteración, tener alterada gravemente la conciencia de la realidad. Si falta alguno de los dos, no podrá apreciarse la eximente completa. EDITORIAL CARPERI

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El primero consiste en una perturbación de la percepción, esto es, de la capacidad que posee el sujeto normal de recibir los estímulos externos tal corno son, de conocer su naturaleza, clasificarlos y, en definitiva, de valorarlos. Esta capacidad falta al sordomudo que lo es desde el nacimiento o desde la infancia, pero falta también a otros sujetos que padecen alteraciones de la percepción de distinta clase. A propósito de cuáles sean esas otras alteraciones de la percepción, Conde Pumpido dice que puede incluirse la ceguera. Mir Puig sostiene una postura negativa, puede dice que la ceguera no implica ninguna inferioridad en cuanto a la comprensión de las normas, ni guarda por tanto relación con la inimputabilidad. En opinión de Quintero Olivares, deberían incluirse en esta eximente "todos aquellos sujetos cuyos medios o modos de vida evidencian las mismas graves carencias de índole cultural e intelectual (subdesarrollo cultural), aunque puedan oír y hablar" pues en ellos se cumple también el fimdamento de la eximente. Sainz Cantero estima que tal opinión es excesivamente arriesgada, pues supondría recrear una eximente de "falta de instrucción" que extendería la impunidad de los hechos delictivos sin limites razonables. Realmente se trata de un concepto normativo que en cada caso deberá resolver el Tribunal.

La alteración de la percepción puede darse en el sujeto bien de nacimiento, bien en cualquier momento posterior de su vida. Para que el requisito que estudiamos se dé, la Ley exige que lo sea de nacimiento o bien se haya producido en la infancia del sujeto. Se entiende que cuando tiene este origen, el sujeto no ha podido adquirir por aprendizaje la capacidad de conocimiento y valoración necesarias. El segundo requisito consiste en un determinado efecto psicológico que ha de producir la alteración: a causa de ella el sujeto debe padecer grave alteración de la conciencia de la realidad. Este efecto es semejante al que se da en los casos de oligofrenia: el sujeto debe ser incapaz de conocer el carácter ilícito de la conducta que realiza. Para que se dé la eximente completa, esta alteración debe ser "grave", por lo que será exigible la total ausencia de esa capacidad. Desde el punto de vista jurisprudencial, las alteraciones en cuestión pueden basarse no sólo colas deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo, ...), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merina importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales.

3.

Las medidas de seguridad

El Código Penal establece una serie de medidas de seguridad aplicables a los que sean declarados exentos de responsabilidad por esta eximente, cuyo estudio se realiza en el Tema 21. 4.

Efectos

Para que estas alteraciones en la percepción puedan dar lugar a la eximente completa será necesario que la alteración sea grave. La eximente incompleta se aplicará cuando la alteración de la conciencia de la realidad no sea grave aunque sí ha de alcanzar un cierto grado de intensidad que habrá de ser ponderado en cada caso concreto.

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LA MENOR EDAD El Código declara exentos de responsabilidad criminal a "los menores de dieciocho arios", agregando seguidamente que "cuando un menor de dicha edad corneta un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor" (artículo 19); referencia que debe entenderse hecha a la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. La consideración de la edad del sujeto de la acción típica, da lugar además a otras disposiciones penales: el Código dispone que "al mayor de 18 años y menor de 21 que cometiere un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga" (artículo 69). El estudio de la referida Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, se realiza en Tema 60. El criterio que se utiliza para la exención es cronológico puro: para aplicarla, basta con que el sujeto de la acción no haya cumplido los dieciocho años. No importa si es o no capaz de conocer lo lícito de su conducta u orientar su actividad conforme a ese conocimiento. No es relevante, por tanto, la "edad mental" que pueda tener el sujeto. Basta acreditar el dato de la edad biológica. La utilización de este criterio presenta en la práctica como cuestión fundamental la del "cómputo del tiempo" para determinar la edad que el sujeto tenía en el momento en que realizó la acción típica El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que el cómputo ha de hacerse de momento a momento. La irresponsabilidad criminal del sujeto alcanza hasta el momento mismo en que cumple los dieciocho años. Cuando, en los delitos de resultado, la conducta del sujeto se realiza siendo éste menor de edad penal y el resultado se produce cuando ya los ha cumplido, la doctrina mayoritaria entiende que hay que optar por la aplicación de la eximente, por estimar relevante el momento de la comisión de la acción. En los supuestos de pluralidad de acciones que se consideran legalmente constitutivas de una sola infracción criminal (delito continuado, delito masa) de las cuales el sujeto realiza unas siendo menor de dieciocho arios y otras habiéndolos ya cumplido, la doctrina se pronuncia por considerarlo responsable sólo de estas ultimas.

MIEDO INSUPERABLE 1. Regulación legal El Código Penal declara exento de responsabilidad a "el que obre impulsado por miedo insuperable" (artículo 20.6). Se trata de la llamada vis morale que opera sobre una voluntad en principio libre, frente a la vis física o absoluta que anula dicha voluntad y que nosotros hemos estudiado como uno de los supuestos de falta de acción.

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2.

Naturaleza

La doctrina, mayoritariamente, considera a esta eximente como una causa de exclusión de la culpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de otra conducta. Algunos autores la consideran como una causa de inimputabilidad y Gimbernat sostiene que es una causa de justificación. El Tribunal Supremo dice que "tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han reputado causa de inimputabilidad, inexigibilidul de otra conducta distinta, faz negativa de la acción o incluso causa mixta de inexigibilidad y estado de inimputabilidad. 3.

Requisitos

Como tales podemos señalar los siguientes: 1°. Que el sujeto obre impulsado por el miedo, o sea, que actúe u omita un acto debido incitado por el miedo. El Tribunal Supremo ha definido el miedo como "un estado emocional producido por el terror fundado de un mal efectivo, grave, inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad". Habiendo rechazado la eximente cuando el sujeto obra impulsado por mera preocupación, susto, sobresalto o temor a desagradar a otras personas. Si el mal que amenaza (que puede incidir sobre diversos bienes jurídicos del sujeto como su vida, integridad física, libertad sexual, honor o libertad), es inexistente en la realidad pero sí efectivo en la mente del sujeto estaremos en presencia de una eximente putativa.

2°. Que el miedo sea insuperable. La insuperabilidad del miedo ha de ser apreciada en función de las condiciones del sujeto ante el hecho concreto; teniendo en cuenta la edad, su cultura, la sorpresa, etc. Será insuperable cuando el hombre medio colocado en el mismo contexto circunstancial en que se encontraba el autor, tampoco hubiera podido dominarlo. La eximente puede apreciarse en forma incompleta, es el caso de que el miedo con ser intenso, no sea totalmente "insuperable". El Tribunal Supremo ha exigido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. h) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta d) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

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TEMA 11 LA PUNIBILLDAD. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBLLIDAD

LA PUNIBILIDAD

1. Generalidades Las leyes penales no se limitan a definir conductas antijurídicas, sino, que, además, sancionan su ejecución con penas; el delito es, por tanto, una acción punible. No basta para que exista delito que sea una acción típica, antijurídica y culpable, sino que es preciso, además, que

sea punible, que esté castigado con una pena prevista por la ley según la definición común de la mayor parte de los autores que hacen de la punibilidad, en consecuencia, un elemento más del delito. A pesar de todo, la punibilidad ha sido una de las cuestiones más debatidas de la ciencia penal alemana e italiana, ya que ciertos sectores de la doctrina la han puesto en tela de juicio como tal, y aún la han negado, pudiéndose distinguir las siguientes posiciones: a) La punibilidad es uno de los elementos integrantes del delito; sin punibilidad no hay delito, aunque concurran todos los demás elementos del mismo (Beling, Bataglini). b) La punibilidad más que un elemento del delito es simplemente una referencia conceptual para definirlo (Mezger, Grispigni, Antolesei). c) La punibilidad no puede ser considerada como un elemento más del delito. Su inclusión dentro del mismo resulta un puro pleonasmo. La punibilidad no es más que una consecuencia del delito. Encuadrada dentro de sus elementos, se confundiría con la antijuridicidad o con la tipicidad (Mayer, Dohna, Welzel). En la literatura penal española, las tres tendencias han tenido un reflejo evidente. Rodríguez Muñoz ha defendido la primera postura, Cobo del Rosal se inclina por la segunda postura y la mayor parte de los autores que se ha adscrito al sistema finalista, prescinden de la punibilidad en sus definiciones del delito y, en consecuencia, no le conceden un lugar autónomo en el estudio de los elementos de la infracción penal. Al margen de estas discusiones doctrinales, sea la punibilidad elemento del delito o solamente consecuencia del mismo, no cabe prescindir de su estudio desde el momento en que el Código dice que: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley" (artículo 10).

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2. Encuadramiento sistemático y concepto Dejando aparte la polémica de la adscripción de la punibilidad a la teoría del delito como parte integrante del mismo -cuestión, como acabamos de ver, controvertida-, lo cierto es que algunos delitos requieren, en orden a su integración, la concurrencia de determinados elementos adicionales o complementarios que no admiten encaje ni en la tipiciclad, ni en la culpabilidad, ni en la antijuridicidad. El único rasgo común a tales elementos es que, en todos los casos, su presencia es necesaria en orden a la imposición de la pena. Por ello, Muñoz Conde ha propuesto la elaboración de una sede sistemática en la que se incluyan tales elementos, que sería, precisamente, la punibilidad. Consecuentemente, y según este autor, la punibilidad -denominada también "penalidad", "merecimiento" o "necesidad de pena"- no es sino "una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos". En la penalidad -dice Muñoz Conde- existen causas que la fundamentan: las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y causas que la excluyen: las llamadas causas de exclusión o anulación de la penalidad o excuÇas absolutorias. Este autor incluye dentro del estudio de la penalidad las causas de extinción de la responsabilidad criminal como el indulto, la prescripción y el perdón del ofendido. Y, no faltan autores, que hacen de la punibilidad una especie de cajón de sastre al considerar también como relevantes para la punibilidad problemas de carácter procesal y anómalo funcionamiento de la Administración de Justicia, como son la prisión preventiva de excesiva duración, la nulidad de las pruebas obtenidas mediante "agente provocador" o torturas que determinan la imposibilidad de una condena en base a ellas, y las delaciones indebidas.

Quintero Olivares define la punibilidad como "el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para que un injusto culpable pueda ser castigado". En la práctica, tales presupuestos son de un doble signo: a) Desde una perspectiva negativa, consisten en la eventual ausencia de excusas absolutorias. b) Desde un punto de vista positivo se traducen en el cumplimiento, en su caso -es decir, cuando así lo exija concretamente la ley- de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. En Alemania no se utiliza el término excusas absolutorias, sino que la doctrina (Jescheck, Bainnann) habla de "excepciones personales a la punibilidacl", concebidas como circunstancias que no afectan ni al bien jurídico protegido ni a la forma de comisión del hecho, ni tampoco a la actitud del autor ante la norma penal, sino que guardan relación con la persona del autor en sí misma considerada (Jescheck cita como ejemplo la inmunidad parlamentaria). A su vez, las excepciones personales a la punibilidad se subdividen en "causas personales de exclusión de la pena" y "causas personales de levantamiento de la pena".

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Las primeras son circunstancias que impiden la punición por concurrir en el momento de la acción (así, las relaciones de parentesco entre el autor y el sujeto pasivo de determinados delitos contra la propiedad); en cuanto a las causas personales de levantamiento de la pena, son circunstancias que no aparecen hasta después de la comisión del hecho punible y que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya surgida (así, el desistimiento en la tentativa).

LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS 1.

Concepto

El término excusas absolutorias fue ya adoptado en nuestra patria por Silvela bajo la influencia de la doctrina francesa en el siglo XIX. Este autor incluyó dentro de las mismas el encubrimiento entre parientes próximos, junto con la exención por parentesco en ciertos delitos patrimoniales y el desistimiento de rebeldes y sediciosos. Tuvo asimismo la consideración generalmente admitida de excusa absolutoria la exención de responsabilidad criminal "al librador de cheque o talón que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días a partir de la fecha de su presentación al cobro", que se contenía en el anterior Código Penal. El vigente Código Penal de 1995 ha introducido en el ámbito del delito de falso testimonio la figura de la retractación (artículo 462), que debe igualmente considerarse una auténtica excusa absolutoria. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que las denominadas excusas absolutorias por la doctrina científica española y francesa, pueden ser definidas como "aquellas circunstancias en las que el legislador, por razones de política criminal, exime de pena a los partícipes de un acto típicamente penal, antijurídico y culpable".

2.

Las excusas absolutorias en particular

Entre otras, suelen citarse como tales en nuestro Código Penal las siguientes: - La exención de responsabilidad criminal en los delitos patrimoniales entre parientes. El Código dispone que: "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos per naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito" (artículo 268). Su fundamento no es otro que el interés por parte del legislador en el mantenimiento de la paz familiar, y toma como punto de partida la consideración de que la persecución de estos delitos pudiera resultar contraproducente desde el punto de vista de las relaciones familiares de los implicados. Tan sólo si en el delito de que se trate concurre "violencia o intimidación" dejará de operar la excusa, pues en tales casos los EDITORIAL CARPER1

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bienes jurídicos afectados (vida, integridad fisica) merecen una protección superior ante la que, naturalmente, debe ceder la preocupación político-crinúnal por la situación familiar de los afectados, Dado el carácter restrictivo de la excusa absolutoria, no alcanza a otros parientes no mencionados aunque convivan en el domicilio del sujeto pasivo, Sin que pueda darse una explicación razonable, el legislador no ha incluido en el precepto las personas que viven en relación análoga a la de los cónyuges, a pesar de su asimilación en otros lugares del Código (artículos 23, 454, 424, 153, 443 y 44). - La exención de responsabilidad en el encubrimiento de parientes próximos prevista en el Código cuando dispone que "están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que hubieren auxiliado en el aprovechamiento de los efectos del delito" (artículo 454 en relación con el n° 1 del artículo 451). Se discute si estamos o no en presencia de una verdadera excusa absolutoria. A favor de su consideración como excusa absolutoria se esgrime que es una circunstancia de exclusión de la pena que opera automáticamente, sin que resulte necesario probar en el caso concreto que el sujeto pudo actuar o no de otro modo y adecuar su conducta a la norma, resultando suficiente con probar el parentesco o la análoga relación de afectividad al matrimonio. Algunos autores dicen que más que ante una excusa absolutoria estamos ante una causa de inexigibilidad de otra conducta, pues desde el punto de vista humano resulta cuando menos arduo pretender que quien sabe de la comisión de un delito por parte de uno de sus familiares próximos lo ponga en conocimiento de las autoridades. - La exención de responsabilidad por revelación eficaz de la rebelión o sedición, recogida en el Código cuando dispone que: "Quedará exento de pena el que implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias" (artículo 480). Y añade que este precepto es también aplicable a la sedición (artículo 549). El trasfondo político-criminal que subyace al precepto no es otro que el interés de la seguridad del Estado y la defensa nacional. En la medida en que la revelación del sujeto activo sirva para "evitar las consecuencias" del hecho, el legislador ha estimado preferible relevarle de la imposición de la pena que, de otro modo, le habría correspondido. Como en toda excusa absolutoria, bajo el supuesto legal late un conflicto de intereses, resuelto a base de optar por la preponderancia del considerado de mayor valor -a saber, protección de la paz pública y del sistema establecido- a cambio del sacrificio del comparativamente menos importante -imposición de pena al inicialmente implicado y a la postre denunciante-. El verbo "revelar", poco preciso, equivaldrá en la práctica a "denunciar" a las autoridades la rebelión o sedición en ciernes, pero no es a priori indispensable que así sea: es postulable, por ejemplo, una revelación a terceras personas que, a su vez, ponen el hecho en conocimiento de las autoridades. Lo importante es que la proyectada rebelión o sedición no llegue a consumarse merced, precisamente, a la actuación del delator.

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Desde el punto de vista subjetivo, debe estimarse necesario, en orden a la apreciación ele la excusa, que exista en el delator un propósito de evitar con su conducta la comisión del delito proyectado (así, no es de apreciar, por ejemplo, en quien en el curso de una borrachera y de manera involuntaria revela los planes de los sediciosos o rebeldes, circunstancia que da al traste con el delito proyectado). Es esta una de las principales diferencias estructurales de esta excusa absolutoria en relación con las ya estudiadas anteriormente: mientras que en éstas la exención penal obedece a la simple existencia objetivamente constatada de determinadas relaciones familiares entre los sujetos, la que ahora estudiamos requiere una actuación positiva por parte del implicado que, además, debe producir un resultado (evitación efectiva de la rebelión o sedición). - La retractación eficaz en el delito de falso testimonio prevista en el Código cuando establece que "quedará exento de pena el que, habiendo prestado falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado" (artículo 462). El fundamento de esta causa de exclusión de la punibilidad reside en la decisión político criminal de favorecer que quien ha creado con su testimonio falso una situación de peligro de que se pronuncie una resolución injustificada pueda evitarlo antes de que se dicte, sea cual fuera el sentido de la injusticia en cuanto la ley no distingue entre testigos de cargo o de descargo. Por ello, cuando ya se ha producido alguna de las consecuencias que quieren evitarse -privación de libertad del acusado- la retractación sólo produce un efecto atenuatorio. No es preciso que la retractación del testigo obedezca a especiales motivaciones subjetivas (por ejemplo, arrepentimiento); sí lo es que sea voluntaria. Teniendo en cuenta el por lo general breve período de tiempo que media entre la celebración del juicio oral y el dictado de sentencia, el radio de acción de la excusa será forzosamente exiguo. Habría sido tal vez deseable una más amplia regulación de la figura, que comprendiera al menos un tratamiento de la retractación de signo beneficioso para el sujeto en supuestos cuya gravedad parece justificarlo con mayor razón si cabe (así, por ejemplo, en el caso de haberse dictado sentencia condenatoria firme como consecuencia del falso testimonio). La exención de responsabilidad penal al que regularice su situación tributaria antes de que se le haya notificado por la Administración Tributaria la iniciación de las actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias (artículo 305.4). -

- La exención de responsabilidad penal del que regularice su situación ante la Seguridad Social antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida (artículo 307.3). - La exención de responsabilidad penal en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas indebidamente percibidas del que reintegre las cantidades recibidas incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las recibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación EDITORIAL CARPERI

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con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida (artículo 308.4).

3. Otras posibles excusas absolutorias

Junto a los supuestos que acabamos de examinar, existen otros cuya naturaleza ha sido muy discutida por la doctrina, y entre los que podemos mencionar los siguientes: - La "exceptio veritatis" prevista en el Código respecto al delito de calumnia cuando dispone que "el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado'' (artículo 207). Por lo que se refiere a su naturaleza, que resulta cuando menos discutible que se trate de una auténtica excusa absolutoria, sino más bien de un supuesto de falta de tipicidacl si se relaciona con la definición que del delito de calumnia contiene el Código ("es calumnia -dispone el Código- la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad") (artículo 205). - El desistimiento en la tentativa ha venido siendo considerado asimismo una excusa absolutoria, particularmente por la doctrina alemana mayoritaria, que la concibe como "una causa personal de levantamiento de la pena". Así, en palabras de Jescheck, "el desistimiento no afecta ni a la tipicidad ni a la antijuridicidad, y tampoco la culpabilidad queda compensada más que en cierta medida" (en parecidos términos, Baumann, Maurach, Welzel y otros). Entre nosotros, esta tesis ha sido patrocinada por el profesor Muñoz Conde. Según el Código Penal, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (artículo 16.2). Muñoz Conde conceptúa el desistimiento en la tentativa como una causa personal de exclusión de la pena, que produce, "por razones politicocriminales y preventivas evidentes ("a enemigo que huye, puente de plata"), la impunidad del que desiste"; es decir, como una típica excusa absolutoria cuya apreciación quedará condicionada a la concurrencia de los ya aludidos requisitos que implícitamente exige el artículo 16.20 (a saber, voluntariedad y evitación de la consumación). Conviene poner de relieve, sin embargo, que no es ésta la interpretación mayoritariamente aceptada por la doctrina española, que ha venido conceptuando el desistimiento en la tentativa como un elemento negativo del tipo antes bien que como una excusa absolutoria (así, Antón Oneca, Rodríguez Muñoz y Rodríguez Ivlourullo). La prescripción del delito El instituto de la prescripción -que no es sino la consolidación jurídica de situaciones de hecho por el transcurso del tiempo- tiene un amplio predicamento en todos los campos del Derecho, y tiene también su adecuado reconocimiento en el Derecho Penal, en materia de extinción de la responsabilidad penal. EDITORIAL CARPERI

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Como en todo lo referente a la prescripción, la de los delitos se basa en la necesidad de hacer firmes jurídicamente situaciones fácticas, por injusto que ello pueda resultar a primera vista. Se funde la institución en el premio o en la corrección por el paso del tiempo del que solo ha delinquido una vez, se base en el reconocimiento de la negligencia de las autoridades en descubrir los delitos y en poner a los delincuentes a disposición de los Tribunales para cumplir las penas, lo cierto es que también repugna a la Justicia -y no solo va en contra de la seguridad jurídicaque quien cometió un robo, por ejemplo, a los 20 años sea juzgado a los 40 y que a quien se le impuso una pena leve a los 30 años, le sea exigida el cumplimiento de la misma a los 60, con deterioro de la mínima inmediación que debe tener la normal represión criminal. Tales son, pues, las razones de política criminal que, unidas a las ya mencionadas de seguridad jurídica, sirven de fundamento a la figura.

LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

1. Concepto y generalidades íntimamente relacionado con el tema de la penalidad, como elemento característico del delito, está el de las condiciones objetivas de punibilidad, que son aquéllas de las que el legislador hace depender, en una serie de casos, la efectividad de la pena conminada y que por ser extrínsecas e independientes del acto punible no han de ser abarcadas por la culpabilidad del agente. Se ha discutido mucho si están desligadas del tipo. Beling sostuvo que efectivamente era así, que eran radicalmente ajenas al mismo, puesto que no habían de ser abarcadas por la culpabilidad; Mezger, en cambio, afirma que están en la cercanía del tipo, que son un anexo de él. Por su parte, Jescheck las define como "circunstancias que se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni a la culpabilidad". Entre los autores españoles, las opiniones se hallan asimismo divididas. Para Rodríguez Devesa, las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo de injusto, en tanto que Córdoba Roda las excluye expresamente del mismo. Antón Oneca las definió como hechos "ajenos a la acción y a la culpabilidad, necesarios para que la acción sea punible o para que se aplique determinada agravación de la pena". De modo más escueto, Muñoz Conde las define como "circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena". La doctrina ha puesto de relieve las semejanzas existentes entre las condiciones objetivas de punibilidad y los delitos cualificados por el resultado. Una y otro figura se asemejan en el hecho de que en ambos casos la pena depende de algo que no ha de ser querido ni previsto por el autor, y se diferencian en que en el caso de las condiciones objetivas de punibilidad no existe relación causal entre ellas y la acción (Quintero Olivares).

2, Clasificación Siguiendo en este punto a Jescheck, las condiciones objetivas de punibilidad pueden clasificarse sistemáticamente como sigue: EDITORIAL CARPERI

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a)

Condiciones de punibilidad propias: se trata de puras causas de restricción de la pena, que el citado autor concibe como contrapartidas objetivas de las excusas absolutorias. En efecto, en ocasiones la concurrencia de antijuridicidad y culpabilidad no es suficiente para imponer la pena: es necesaria la presencia de determinadas circunstancias que, al afectar a la conducta o a la situación que le sirve de trasfondo, agregan una significación especial, por lo común consistente en un especial menoscabo de los valores de orden a cuya protección sirve el precepto penal de que se trate. Tal menoscabo sirve de justificación político-criminal a la necesidad de la pena o, en su caso, a su agravación.

Entre las condiciones de punibilidad propias pueden citarse en nuestro Derecho Penal positivo las siguientes: - La penalidad recíproca en las leyes del país a que correspondan las personas ofendidas para que se aplique la especial protección punitiva en los delitos contra el derecho de gentes (artículo 606). La autoridad extranjera sólo se encuentra protegida en España -en cuanto tal, es decir, con carácter oficial- cuando existen relaciones internacionales que determinen una protección análoga de las autoridades españolas en el extranjero, pues, en otro caso, la protección sólo debe realizarse en cuanto persona titular de bienes jurídicos como cualquier nacional. - La sentencia condenatoria basada en un falso testimonio contra el reo, en cuanto agrava la pena del delito de falso testimonio (artículo 458.2). - La circunstancia de que el hecho de que se trate sea punible en el lugar de su ejecución cuando se trata de enjuiciar por los Tribunales españoles delitos cometidos por españoles contra extranjeros fuera del territorio nacional (artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). b) Condiciones de punibilidad impropias, dentro de las que cabe distinguir, a su vez, dos tipos:

- Un primer grupo, constituido por lo que no son sino causas de agravación encubiertas, y que suponen restricciones del principio de culpabilidad por razones político-criminales. - Un segundo grupo estaría formado por circunstancias de hecho enmascaradas que fundamentan la pena y que, también por razones de política criminal, se hallan formalmente separadas de la antijuridicidad y la culpabilidad. Como ejemplos de condiciones objetivas de punibilidad impropias pueden mencionarse, dentro de nuestro Derecho positivo, las siguientes: - El no dar razón del paradero de la persona detenida por parte del reo de detención ilegal o secuestro que determina la imposición de la pena superior en grado a las señaladas para estos delitos (artículo 166). -

La imposibilidad de perseguir a los autores reales de los delitos o faltas publicitarias para que pueda tener efectividad la responsabilidad subsidiaria prevista en el Código cuando dispone que: "Los autores responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

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1°. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2°. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3°. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4°. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora (artículo 30.2). Y que "cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad criminal ... no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente siguiente" (artículo 30.3). Esa imposibilidad de perseguir a los comprendidos en un determinado apartado opera, precisamente, como condición objetiva de punibilidad de la conducta de los incluidos en el apartado inmediatamente siguiente. Así el director de un periódico sólo puede ser declarado responsable si se produce el supuesto de que quien redactó el texto injurioso ha sido declarado en rebeldía o no puede ser perseguido por otra causa.

3. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad Como ya hemos puesto de relieve, las condiciones objetivas de punibilidad se hallan fuera tanto de la antijuridicidad como de la culpabilidad, no obstante lo cual de su presencia depende la punibilidad de la conducta. Al no pertenecer al tipo, no es preciso que sean abarcadas por el dolo ni por la imprudencia del agente. Consecuencia de ello es la inoperabilidad del error: la eventual concurrencia de una creencia errónea por parte del sujeto sobre los presupuestos de hecho de la condición objetiva de punibilidad, o sobre su trascendencia jurídica, es por completo irrelevante, y no impedirá la imposición de la pena que corresponda. En otro orden de cosas, la efectiva producción de la condición objetiva de punibilidad carece de relevancia en relación al lugar y al tiempo de la acción. De este modo el auxilio prestado al autor del delito por otra persona una vez consumado el hecho punible pero antes de producirse la condición no entraña complicidad, sino un delito de encubrimiento (Jescheck).

-

Otros supuestos de exclusión de la punibilidad

La doctrina suele incluir al estudiar las causas que excluyen la punibilidad, los requisitos de perseguibilidad de un presunto delito y las inmunidades. * Requisitos de perseguibilidad Los requisitos de perseguibilidad, también conocidos con el nombre de condiciones de perseguibilidad, son aquellos requisitos que determinan la posibilidad del procedimiento y, por tanto, solo de forma indirecta influyen en la penalidad, en cuanto ésta no se puede imponer sino a través del proceso penal.

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Las condiciones objetivas de punibilidad, antes estudiadas, son elementos necesarios para la existencia del delito o la agravación de la pena, de modo que, comprobada su falta, queda definitivamente negada la criminalidad del hecho. En cambio, la ausencia de un requisito de perseguibilidad no tiene más efecto que dejar imprejuzgada la acción, pero el hecho sigue siendo punible, como lo prueba el que el requisito, ausente en un momento determinado, puede presentarse después. Como requisitos de perseguibilidad podemos señalar los siguientes: 1°. La previa denuncia en los delitos de reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento (articulo 162), agresiones, acoso o abusos sexuales, descubrimiento y revelación de secretos (artículo 201), calumnia e injuria contra funcionario público (artículo 215), abandono de familia e impago de pensiones (artículo 228), daños por imprudencia grave (artículo 267), delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (artículo 287), delitos societarios (artículo 296), y en las faltas de amenazas con armas u otros instrumentos peligrosos, amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve (artículo 620), faltas de imprudencia (artículo 621) y falta de usurpación (artículo 624). 2°. La previa querella en los delitos de calumnia o injuria (artículo 215). 3°. La previa licencia judicial para perseguir los delitos de calumnia e injuria vertidos en juicio (artículo 215.2'). 4°. La sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo para que pueda procederse entra el denunciante

o acusador falso por el delito de acusación y denuncia falsa (artículo 456.2). 5°. El acto previo de conciliación exigido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los delitos privados (artículo 8). 6°. La estancia del delincuente en territorio nacional en los casos de delito cometido por un español contra un extranjero en territorio extranjero. En cambio, será condición objetiva de punibilidad que el hecho de que se trate sea delito en el país en que se perpetró. * Inmunidades

Las llamadas inmunidades suponen excepciones al principio de igualdad de todas las personas ante la Ley, fundamentadas no en razones de privilegio, como ocurrió en pasadas etapas históricas, sino en la función que ciertas personas desempeñan en la Sociedad, la cual necesita que, en determinadas circunstancias, el Estado renuncie a hacer efectivo su derecho a exigir la imposición de la pena. Con base en ello, las leyes establecen que determinadas personas no responden criminalmente de cualquiera de los actos que realicen, o de los que ejecuten en determinadas circunstancias, haciendo con ello imposible la aplicación de la pena conminada al hecho típico, antijurídico y culpable que hayan cometido, el cual resultará por ello no punible. Otras veces, lo que prescriben las leyes para esas personas no es la absoluta irresponsabilidad criminal, sino la necesidad de que se produzcan determinados requisitos (el suplicatorio, por ejemplo, en las inmunidades parlamentarias) para que el injusto típico y culpable realizado pueda ser perseguido procesalmente, de modo que, al no darse el requisito exigido, el hecho resulta no punible por no poderse iniciar el oportuno procedimiento que lleva a la imposición de la pena.

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De lo dicho resulta que, aunque se viene utilizando el término "inmunidades" para aludir a todas las causas personales de exclusión de pena que no tengan cabida en el área de las excusas absolutorias, en puridad técnica se deben distinguir dentro de ellas la inviolabilidad o indemnidad y la inmunidad propiamente dicha. La inviolabilidad o indemnidad supone la imposibilidad de exigir responsabilidad criminal por hechos tipificados como delito, si eventualmente llegan a producirse. Las personas a quienes comprende, ni podrán ser sometidas ante los Tribunales, ni son criminalmente responsables; sus hechos típicos, antijurídicos y culpables no son punibles. Puede extenderse a cualquier clase de hecho que realice la persona afectada por la inviolabilidad (la del Rey en los Estados monárquicos) o sólo a determinada clase de actuaciones directamente relacionadas con la función que en la Sociedad desempeñan (la inviolabilidad que los regímenes parlamentarios declaran a favor de los miembros de las Cámaras legislativas por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su función parlamentaria). La inmunidad propiamente dicha es de efectos mucho más limitados. Supone la imposibilidad de someter a los Tribunales a determinadas personas para que respondan criminalmente por los hechos típicos, antijurídicos y culpables que han cometido (las llamadas inmunidades diplomáticas) o a exigir ciertos requisitos para iniciar el procedimiento que culminaría en la declaración de responsabilidad criminal y en la imposición de la pena correspondiente al hecho realizado (las inmunidades parlamentarias). Si el requisito exigible se da (se concede, por ejemplo, la autorización de la Cámara para proceder contra el parlamentario), la persona afectada por la inmunidad responderá criminalmente por el injusto típico y culpable ejecutado y le será impuesta la pena que corresponda, lo mismo que cualquier otra persona en quien no concurra la función que en la Sociedad el afectado desempeña. Inciden, pues, inviolabilidad e inmunidad sobre la posibilidad de imponer una pena por la conducta típica, antijurídica y culpable que el sujeto ha realizado; falta en ellas, en consecuencia, el elemento del delito que llamamos punibilidad.

Las causas personales de exclusión de pena a que nos referimos existen en todos los ordenamientos jurídicos. El español recoge las siguientes: a) Inviolabilidad del Rey

La Constitución declara que: "La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad" (artículo 56.3). La Constitución también establece que los actos del Rey (se refiere a los que realiza en el ejercicio de su alta función, que la propia Constitución determina) serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes (artículo 64), y que la propuesta y nombramiento del Presidente del Gobierno y la disolución de las Cortes, en el supuesto lo serán por el Presidente del Congreso (artículo 99.5). De la necesidad de refrendo excluye la Constitución los actos del Rey que consistan en el nombramiento y relevo de los miembros, civiles y militares, de su Casa (artículo 65,2). De esta normativa resulta que el Rey no es criminalmente responsable de los actos que realice, ya sean éstos pertenecientes al área de su función, ya sean ajenos a ella. De los primeros, en la hipótesis de que resultaran delictivos, responderán las personas que los refrenden (Presidente del Gobierno, Ministros, Presidente del Congreso, en su caso); de los segundos, no responderá nadie. Esta absoluta irresponsabilidad por los actos privados no se estima satisfactoria por la doctrina moderna, que ha planteado la hipótesis del Rey que pudiera resultar eventualmente asesino o violador. Rodríguez Ramos apunta una sugestiva solución: interpretar el artículo 56.3 de la Constitución respecto a la inviolabilidad de la persona del Rey en el sentido de eximirle de responsabilidad penal por los actos propios de Jefe de Estado, que necesariamente habrán sido refrendados (a ellos solamente se extendería lo que llamamos inviolabilidad), y configurar como mera inmunidad procesal la inviolabilidad de que habla el precepto constitucional cuando se trate de actos no relacionados con su función, en tanto no se considere al Rey incurso en causa de indignidad e inhabilitado conforme al articulo 59.2. Una vez que se produjera la inhabilitación, el Rey respondería de estos actos delictivos como cualquier otro ciudadano.

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La solución -dice Sainz Cantero-, encuentra dificil apoyo en el texto constitucional, que no sólo habla de inviolabilidad del Rey sino de que "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". Por otra parte, cuando la Constitución ha querido limitar la inviolabilidad a los actos relacionados directamente con la función que el sujeto desempeña lo ha dicho expresamente, como hace en el caso de los parlamentarios el artículo 71.1. La exención que estudiamos ha aparecido en todas las constituciones españolas que, salvo la de 1869, calificaban a la persona del Rey de "sagrada" y declaraban expresamente su irresponsabilidad criminal (naturalmente hay que excluir a la republicana de 1931). Su fundamento reside hoy en la función consustancial con la máxima jerarquía política del Estado, que desempeña, la cual es garantía de continuidad política en los momentos de crisis del ejecutivo. A ello hay que añadir, dada la amplitud concedida a la inviolabilidad que se extiende incluso a los actos que nada tienen que ver con la función, la presunción de que nadie será más fiel cumplidor de la ley que el soberano (Rodríguez Devesa).

b)

Inviolabilidad de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones

La Constitución prescribe que "los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones" (artículo 71.1). En los Estatutos de las Comunidades Autónomas se recoge también la inviolabilidad de los parlamentarios de sus respectivas Cámaras, por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus cargos. Se trata de una declaración de irresponsabilidad criminal absoluta. Por las opiniones emitidas en el ejercicio de su función no responderán criminalmente. Tal exención no encuentra limitación: ni responderán durante la etapa de su mandato, ni después de haber dejado de ser parlamentarios, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su función durante la etapa en que lo fueron. El fundamento de la exclusión de pena de esta causa reside en la necesidad de garantizar la función de control del ejecutivo y de representación popular que el parlamentario ostenta. c)

Inmunidad de los miembros de las Cortes Generales

Distinta a la inviolabilidad de los parlamentarios a que acabamos de referirnos, es la inmunidad que, para los de las Cortes Generales prescribe la Constitución cuando dispone que: "Durante el período de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán así mismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respective (artículo 71.2). Se refiere, obviamente, a los actos que no se realicen en el ejercicio de su función. La inmunidad se limita al tiempo en que dure su mandato, como expresamente indica el precepto constitucional. El fundamento no puede ser otro que la necesidad de garantizar la función que el parlamentario desempeña, poniéndola a cubierto de torpes venganzas y represalias de los otros dos poderes (ejecutivo y judicial). El contenido de la inmunidad es doble: imposibilita la detención del parlamentario, salvo caso de flagrante delito, y exige que la Cámara -Congreso o Senado- autorice la inculpación o procesamiento de parlamentario (conceda el correspondiente "suplicatorio", conforme a la técnica parlamentaria). Si lo deniega, la causa se sobresee respecto al parlamentario afectado por la inmunidad, siguiéndose el procedimiento contra otros inculpados, si los hubiere (artículo 754 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), Si la Cámara lo autoriza, continúa (o se inicia) el EDEFORIA1, CARPER1

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procedimiento contra el parlamentario al que, si es el caso, se exigirá responsabilidad criminal y se impondrá la pena correspondiente al hecho típico, antijurídico y culpable que haya realizado. d) Inmunidad "parcial o limitada" de los parlamentarios de las Comunidades Autónomas

Algunos Estatutos de Comunidades Autónomas, que conceden a los miembros de sus respectivos parlamentos una inviolabilidad semejante a la que la Constitución otorga a los miembros de las Cortes Generales, no han previsto con igual extensión la inmunidad, la cual se extiende a la imposibilidad de detener (o retener) a sus parlamentarios, salvo caso de flagrante delito, pero no alcanza a la exigencia de autorización de la Cámara para inculpar o procesar al parlamentario. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema con motivo del recurso de inconstitucionalidad promotivo por el Presidente del Gobierno contra la Ley 2/1981, de 12 de febrero, de la Comunidad Autónoma Vasca, sobre reconocimiento de derechos de inviolabilidad e inmunidad de los miembros del Parlamento vasco. Esta Ley, no sólo regulaba expresamente la inmunidad de los parlamentarios de aquella Comunidad, sino que establecía además la exigencia de autorización del citado Parlamento (el llamado "suplicatorio") para inculpar y procesar a sus miembros e incluso "para continuar las actuaciones judiciales respecto de quienes, hallándose procesados o inculpados, accedan a la condición de parlamentarios". El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de tal Ley, estableciendo con ello dos clases de inmunidad parlamentaria: la plena o completa, que corresponde a los Diputados y Senadores de las Cortes Generales (se extiende a la imposibilidad de detención salvo delito flagrante y a la necesidad de suplicatorio para inculpar o procesar al parlamentario, que se, rige por el artículo 71 de la Constitución y el Reglamento de las Cámaras), y la parcial o limitada, que es la que corresponde a los miembros de las Cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas (se extiende sólo a la imposibilidad de detención, salvo caso de flagrante delito, y se rige por el correspondiente Estatuto de Autonomía y leyes que lo desarrollan, siempre que éstas no supongan ampliación del mismo) (Sentencia de 12 de noviembre de 1981). Aunque la sentencia se refiere en concreto al caso del País Vasco, que es el que suscitó el conflicto, hay que entender que la inmunidad parcial o limitada se da en todas aquellas Comunidades cuyos Estatutos de Autonomía no concedan expresamente la plena, al modo como lo hace la Constitución.

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TEMA 12 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (1). CIRCUNSTANCIAS ATENUAN I ES. ANÁLISIS DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (1) 1.

Concepto

Por circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se entienden los elementos objetivos o subjetivos que influyen sobre la entidad de la infracción haciéndola más o menos grave, e incidiendo sobre la pena. Tales circunstancias son elementos accidentales del delito en el sentido de que de las mismas no depende el ser del delito, sino solamente su gravedad. Afectan bien a la antijuridicidad (o al tipo de injusto, según otra terminología) o bien a la culpabilidad. Las circunstancias modificativas son situaciones que rodean ("circinin-stare". estar alrededor) a la realización del hecho que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. Por tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos (Muñoz Conde).

2.

Determinación de las mismas

Para la determinación y apreciación de esas circunstancias los Códigos suelen elegir dos caminos: a) atribuir al arbitrio judicial la estimación de cuando concurren en el hecho circunstancias que deben modificar en más o en menos su penalidad, dentro de los límites extremos que la ley señale (sistema holandés) o, a lo más, dando pautas genéricas de los elementos que deben valorarse para fijar la pena (sistema germánico) o dejando su determinación al Tribunal sin enumerarlas (sistema de atenuantes genéricas, de origen francés y acogido en el Código italiano); b) el sistema de determinación legal, incluyendo en el Código el catálogo de lo que pueden considerarse circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad, a cuyo catálogo debe atenerse al Tribunal, que es el que sigue nuestro Derecho. 3.

Clases

Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias modificativas se clasifican en "atenuantes" (artículo 21); "agravantes" (artículo 22) y "mixtas" (artículo 23). Ahora bien, bajo la rúbrica de circunstancias modificativas de la responsabilidad, aparte de las génericas reguladas en los artículos 21 y 22, se recogen también las que sirven para formar los tipos atenuados (privilegiados) o agravados (cualificados) de la parte especial del Código. 4.

Encuadramiento sistemático

Se ha discutido en la doctrina el lugar sistemático en que debe estudiarse las circunstancias modificativas de la responsabilidad. EDITORIAL CARPERI

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Algunos autores defienden que la mayor virtualidad de las mismas se produce en el ámbito de la teoría de la pena en cuanto afectan a su medición y, por ello, deben ser estudiadas en el campo de la determinación de la pena. Otros autores, por el contrario, destacan la relación que las circunstancias modificativas mantienen con la teoría del delito, en la medida en que es posible apreciar en ellas elementos que, sin afectar a la existencia del delito, hacen que la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor aumente o disminuya y, por tanto, deben ser estudiadas dentro de la teoría del delito. En la práctica la mayoría de los penalistas españoles siguen un tratamiento dual: estudiar el contenido y naturaleza de esas circunstancias en la teoría del delito, dejando para la de la pena el examen de las reglas que fijan las consecuencias punitivas de su apreciación, con lo que en el fondo, no hacen más que reproducir la propia sistemática del Código Penal al respecto. Ahora bien, las distintas postura de los autores en tomo a los elementos del delito, especialmente sobre la antijuridicidad y la culpabilidad, tiene su refrendo en el fundamento que atribuyen a estas circunstancias.

CIRCUNSTANCIAS A 1 ENUAN 1 ES Son aquellas circunstancias que atenuan la pena. Su regulación básica viene contenida en el Código Penal, según el cual: "Son circunstancias atenuantes: 1'. Las expresadas en el Capítulo anterior (es decir, las eximentes) cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2°. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior (es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras sustancias que produzcan efectos análogos). 3°. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 4°. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 5°. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 6°. Y cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores" (artículo 21). El fundamento común de todas estas atenuantes (dice Bacigalupo) es la menor culpabilidad del autor. Cuando concurre una de estas circunstancias el autor del delito merece un menor reproche por su culpabilidad y, como consecuencia de ello también una menor pena. Las atenuantes operan, por lo tanto, como una consecuencia del principio de culpabilidad. EDITORIAL CARPERI

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Estas circunstancias pueden clasificarse en dos categorías: * Circunstancias que reducen la reprochabilidad por el hecho (imputabilidad disminuida, artículo 21.1, como eximente incompleta de inimputabilidad; la grave adicción al alcohol, drogas tóxicas, etc,, artículo 21.2; el arrebato y los estados pasionales, artículo 21.3). Circunstancias que compensan la culpabilidad por el hecho (confesión, artículo 21.4; reparación total o parcial del daño, artículo 21.5). Examinaremos a continuación, y siguiendo el orden establecido en el Código, cada una de ellas, posponiendo el examen de las eximentes incompletas a la última pregunta del tema.

1. La adicción grave a sustancias tóxicas Como circunstancia que disminuye la culpabilidad el Código considera "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebielns alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos" (artículo 21.2, en relación con el n° 2 del artículo 20). Se trata de una atenuante subjetiva que disminuye la pena bien por afectar a la imputabilidad o a una menor exigibilidad. Por "adicción" ha de entenderse el "hábito de quienes se dejan dominar por el uso de alguna o algunas drogas tóxicas"; consecuentemente, el precepto eleva a la categoría de circunstancia atenuante la condición de alcohólico o toxicómano del sujeto activo, siempre que tal adicción sea "causa" de la concreta conducta punible, no es suficiente pues, la condición de alcohólico o drogadicto si esa condición no influye en la comisión del hecho delictivo. El Código Penal de 1995 otorga de este modo carta de naturaleza a lo que, bajo la legislación anterior, venía apreciándose como atenuante por analogía ante la ausencia de una regulación expresa. Para que surta efecto la atenuante es preciso que el sujeto sea adicto a la sustancia de que se trate -no basta, pues, la simple intoxicación pasajera u ocasional, que puede sin embargo encanzarse, dependiendo de su alcance e intensidad, por la vía de la eximente, ya completa, ya incompleta, de los artículos 20.1°.2 y 21.1° respectivamente-, además, la conducta punible debe cabalmente ser consecuencia de esa adicción, lo que en la práctica viene a reducir el campo de aplicación de la atenuante a los supuestos -tan frecuentes por otra parte en nuestra sociedad- de toxicómanos que delinquen con la finalidad de procurarse los medios precisos para sufragar su hábito. En cuanto a las sustancias susceptibles de crear adicción o hábito, el Código opta por una fórmula abierta, que incluye el alcohol junto a las "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas", lo que no podía ser de otro modo si se tiene en cuenta la proliferación casi constante de sustancias de este tipo en nuestro medio social (así, por ejemplo, las llamadas "drogas de diseño" y, en general, las sustancias artificiales que en parte van desplazando el consumo de derivados del opio y de otras plantas similares).

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En todo caso, las sustancias en cuestión deben ser de tal naturaleza que creen adicción o hábito de consumo; y, por otra parte, debe tratarse de adicción grave o intensa, capaz de alterar por sí misma las facultades intelectivas y volitivas del agente. Este extremo deberá verificarse en cada caso concreto atendiendo no sólo a la naturaleza, composición y efectos reconocidos de la sustancia causante de la adicción, sino también a los caracteres psicofisicos de la persona que la padezca, toda vez que una misma sustancia tóxica no produce ni los mismos efectos ni el mismo grado de hábito en unos individuos que en otros. El Tribunal Supremo ha declarado que la drogadicción puede actuar como eximente completa o incompleta en aquellos casos en que suprima o reduzca respectivamente la capacidad del sujeto para motivarse o actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho; como atenuante muy cualificada cuando sea de especial relevancia atendidas las circunstancias (así, por ejemplo, en casos de politoxicomanías de larga duración con deterioro fisico y del comportamiento); y como atenuante simple, cuando sin existir las circunstancias anteriores el sujeto actúe movido por la compulsión de procurarse las sustancias a las que es adicto. La simple constatación de la adicción no es suficiente a tal fin si no se acredita la necesaria relación de causalidad entre aquélla y el hecho punible. Igualmente ha declarado que el legislador contempla en esta circunstancia a la denominada "delincuencia funcional" en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción,

2. Los estados pasionales El Código Penal de 1973, en su redacción originaria de 1944, incluía tres atenuantes en su artículo 9, que respondían a este común denominador de "estados pasionales": la de ejecutar el hecho previa provocación o amenaza adecuada por parte del ofendido; la de ejecutarlo en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor del delito o a sus familiares más próximos; y la de arrebato u obcecación. La reforma de dicho Código Penal operada por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 suprimió la expresa alusión a las dos primeras y dio una redacción más comprensiva a la última de las indicadas, que quedó formulada así: "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante"; redacción ésta que ha conservado sin modificación alguna el Código Penal de 1995 en el párrafo 30 de su artículo 21. Se trata de una atenuante que afecta a la culpabilidad. Los requisitos deducibles de la regulación legal de esta circunstancia, son los siguientes: 1°. Una situación extraña que actúe como estimulo poderoso para obrar Según el Tribunal Supremo, ese estimulo ha de provenir de la persona que luego resulta ser la ofendida y cuyos actos vienen a afectar al ofensor. Puede que estos estímulos consistan en situaciones anímicas de ira o depresivas. Los estímulos han de ser poderosos, lo que quiere decir que han de ser graves, inmediatos y legítimos. 2'. Que se produzca, en consecuencia, una situación de arrebato u obcecación en el agente La delimitación del arrebato y de la obcecación se sitúa entre el trastorno mental transitorio (que supone la total anulación

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de la conciencia, en ocasiones sobre la base de un estado patológico previo que no se da en el arrebato y en la obcecación) y el mero acaloramiento, que carece de la ofuscación mental propia de los estados pasionales. El arrebato se suele definir como una emoción súbita y de corta duración y la obcecación como ofuscación o alteración mental y volitiva de cierta duración. El Tribunal Supremo ha declarado que: "El arrebato es repentino y súbito en cuanto a la transformación de la mente en el sujeto activo. La obcecación es una sitnación persistente y prolongada respecto de la explosión pasional que se presenta. El arrebato es fugaz y momentáneo. La obcecación se asienta en los entresijos de la mente humana, de manera más perdurable. pero tales manifestaciones, de un mismo estado pasional son siempre furor y cólera, intensos pero cortos, relativamente, en el tiempo, que nunca han de confundirse ni con el acaloramiento o el leve aturdimiento que acompaña siempre al sujeto en determinadas infracciones mareadas por la pasión, ni pueden confundirse con el trastorno mental transitorio".

3°. Que este estado sea el que naturalmente se ocasione con esos acontecimientos

Es decir, los motivos que, de modo normal, dan lugar al arrebato en la mayoría de los hombres, en el hombre medio. Pero no basta con esta limitación cuantitativa de la atenuante. La avaricia del ladrón o el usurero, la lascivia del violador o envidia del asesino, son pasiones que pueden perturbar la conciencia y disminuir el imperio de la voluntad y, sin embargo, nadie será capaz de reclamar para ellas un trato de favor. Esto indica la necesidad de añadir un criterio cualitativo, de distinguir entre todos los estados emocionales o pasionales unos que tienen cierta disculpa en la opinión de las gentes, y otros que repugnan y multiplican la alarma producida por el delito. La escuela positiva italiana hizo la distinción entre pasiones útiles y dañosas a las condiciones de la existencia social, El Tribunal Supremo ha hecho una distinción de las emociones y pasiones, fundada en la valoración de los móviles, que parece aceptar la doctrina de la escuela positiva y ha declarado que las pasiones solo merecen la condición de atenuantes cuando son exageración de sentimientos normales y necesarios para la sociedad, El Tribunal Supremo, ha declarado que para que concurra esta atenuante es necesario que coincidan una serie de requisitos, a saber: a) la previa y real existencia de factores estimulantes capaces de producir alteraciones psíquicas en el sujeto que los recibe; b) que tales anomalías se concreten en un estado súbito de furor o cólera o bien de ofuscación o turbación más perdurable y estable que afecte a la capacidad intelectiva o volitiva de la persona; c) que las causas desencadenantes de los estados descritos sean acciones o comportamientos de la víctima; d) que tales estímulos sean repudiados por la norma socio-cultural que rigen la convivencia social, en una palabra, que no tengan lo que la jurisprudencia denomina carácter abyecto; y e) por último, que exista una razonable y exigible conexión temporal entre la aparición de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.

3. La confesión del delito

La atenuante 4' del artículo 21 es la de "haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Su fundamento debe verse, de forma objetiva y nítida, en razones político-criminales, esto es, de pura utilidad, en el sentido de que, concretamente, la pena se atenúa porque se colabora con la administración de la justicia, confesando la infracción a las autoridades. Se trata, pues, de razones tan sólo pragmáticas, y no éticas, ni basadas en la valoración de algo tan evanescente y versátil como la íntima contricción del EDITORIAL CARPERI

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delincuente que, por lo demás, ni es una finalidad de prevención especial de la pena ni, en absoluto, le sería exigible, por muy espiritualista que fuese la idea que se tenga de la discutida rehabilitación (Vives Antón). El Tribunal Supremo ha declarado que sufinidarnento no es un premio al comportamiento del autor en su faceta subjetiva (el arrepentimiento) sino razones objetivas de utilidad, desde un punto de vista político-criminal, al favorecerse el trabajo de la policía o el Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación. Por "autoridades" ha de entenderse únicamente los encargados del descubrimiento y persecución de los delitos (Jueces, Fiscales y Policía). Ahora bien, la confesión ha de ser totalmente veraz, pues si se introducen en ella datos falsos para confundir a las Autoridades y con fines de poder fundamentar en tales datos falsas circunstancias eximentes u otras circunstancias atenuantes, no será aplicable la atenuante que veníamos examinando. Correlativamente, no es preciso que la confesión coincida plenamente con la descripción táctica, bastando con que sea sustancialmente verdadera. Si constituye un requisito esencial o estructural de la atenuante que la confesión sea verificada antes de que el sujeto tenga conocimiento de que el procedimiento "se dirige contra él", lo que entraña las siguientes posibilidades: a) Que no exista todavía procedimiento judicial alguno abierto en relación con el delito (normalmente, porque todavía no se haya comprobado objetivamente su existencia: piéusese, por ejemplo, en quien mata a otro y avisa de inmediato a la Policía para entregarse). b) Que exista un procedimiento judicial en curso en relación con el delito cometido, pero no "dirigido" cabalmente contra el culpable: bien porque se haya sobreseído provisionalmente por falta de autor conocido (artículo 641.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), bien porque se dirija contra otra u otras personas, erróneamente o no. c) Que exista un procedimiento judicial en curso en relación con el delito cometido y dirigido contra el culpable, pero éste desconozca tal circunstancia al tiempo de efectuar su confesión. La expresión "dirigido contra él" (referida al procedimiento judicial) no debe interpretarse en sentido técnico-procesal estricto; ciertamente, el proceso se dirige contra una determinada persona cuando se dicta contra la misma auto de procesamiento, caso de tratarse de sumario ordinario por delitos graves (artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado (artículo 790 del mismo texto); sin embargo, en orden a la apreciación de la atenuante en estudio debe situarse ese momento procesal en aquella fase de la instrucción en que surjan indicios de culpabilidad contra el interesado, lo que normalmente coincidirá con su llamamiento a declarar por primera vez en calidad de imputado (artículo 789.4, ídem) o, en su defecto, y caso de no ser hallado, con su llamamiento por requisitorias e incluso con la simple averiguación de paradero verificada por orden judicial, en la medida en que tales diligencias presuponen una sospecha fundada de participación criminal previa a toda formalización de la misma. Lo determinante, en cualquier caso, es que el sujeto no tenga conocimiento de la existencia de procedimiento alguno incoado contra él, aunque dicho procedimiento exista ya. A este respecto, el Tribunal Supremo tiene declarado que por procedimiento judicial ha de entenderse no sólo la incoacción del sumario (hoy de las diligencias previas, en su caso), sino también las diligencias que los funcionarios de la policía judicial instruyen cuando tienen noticias de la comisión de un hecho delictivo. EDITORIAL CARPERI

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Este requisito es criticado por algunos autores, estimando que si el fundamento de esta circunstancia atenuante es de carácter pragmático tendente a proteger a las víctimas y hacer posible un conecto funcionamiento de la Justicia, no debe negarse la atenuación al que, estando seguro fuera de la acción de la Justicia, por ejemplo en el extranjero, vuelve al territorio nacional y realiza la confesión eficaz.

4. La reparación del daño y la disminución de los efectos del delito

Conforme a lo establecido en el artículo 21, apartado 50, es circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". Al igual que sucede con la atenuante de confesión que acabamos de estudiar, el precepto no exige, en orden a la apreciación de esta circunstancia, que el sujeto obre por una motivación subjetiva determinada: tanto da, a estos efectos, que lo haga movido por un íntimo sentimiento de contrición, como que su conduzca reparadora obedezca a mero temor al castigo o a una eventual venganza de la víctima. Ya hemos dicho que Bacigalupo considera que las circunstancias atenuantes afectan siempre a la culpabilidad. Y dice que tanto la circunstancia de la confesión del delito, como la de la reparación del daño y disminución de los efectos del delito, dan relevancia a la conducta del autor posterior al hecho. Se trata -dice- de actos que demuestran ex-post un reconocimiento del autor de la vigencia de la norma infringida por el delito y que, como tales, constituyen un actas contrarius, es decir, de negación del delito. Este reconocimiento tiene un signo positivo, que, frente al negativo del delito, genera un efecto compensador de la culpabilidad por el hecho. Esta compensación se manifiesta en la individualización de la pena, dado que la compensación de la culpabilidad se debe traducir en una reducción de la pena. Todo ello es consecuencia del principio de culpabilidad, en tanto éste requiere que la pena sea proporcionada a la gravedad de la culpabilidad. Ciertamente (sigue diciendo este autor) que también hay otros autores que sostienen que el fundamento de la atenuación por una conducta posterior al hecho sólo tendría un fundamento político-criminal. Pero lo cierto es que en un derecho penal de culpabilidad la compensación de la culpabilidad por el hecho es también una cuestión de política criminal. En estos casos el autor reconoce la vigencia de la norma vulnerada reparando el daño causado o favoreciendo su propia persecución y ello determina ya una ratificación de la misma que permite compensar una parte de su culpabilidad. Dicho en terminología kantiana: el autor ha hecho más de lo que el derecho le exige, pues la reparación espontánea del mal no constituye un deber antes de la condena, y, por lo tanto, su acción constituye un meritum, que reduce, por compensación, el demeritum de la culpabilidad. La conducta atenuatoria contemplada por el texto legal debe consistir en "reparar el daño ocasionado a la víctima" (por ejemplo, procurándole una satisfacción, bien de índole moral, bien de carácter material, como una indemnización) o en "disminuir los efectos" de ese daño. Consiguientemente, esta circunstancia atenuante queda reservada a aquellos delitos en los que exista un sujeto pasivo definido; quedan excluidos tanto los cometidos contra sujeto pasivo impersonal o indeterminado (por ejemplo, los llamados "delitos contra la seguridad colectiva" regulados en el Título XVI del Libro II) como los de peligro abstracto y los de mera actividad (por ejemplo, el delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas).

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Finalmente, el precepto añade un requisito temporal: para que la conducta reparadora surta efecto atenuatorio debe realizarse necesariamente "con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral"; debe entenderse por tal la efectiva celebración del plenario, siendo en principio posible la estimación de la atenuante para quien verifica la conducta reparadora una vez señalado -pero todavía no celebrado- el juicio oral, y también en los casos de suspensión de éste (artículos 745 y siguientes de La ley de Enjuiciamiento Criminal) si la conducta reparadora es verificada tras el acuerdo de suspensión y antes de la ulterior reanudación efectiva y definitiva del juicio. De todos modos es indudable que cuanto más tiempo demore el acusado la reparación menor será su efecto atenuante y, en este sentido, una reparación posterior al comienzo del juicio oral debe disminuir el efecto atenuante. En la doctrina se sostiene, además, que en los delitos de poca gravedad (que la pena privativa de la libertad no supere el año de duración), y, sobre todo en las faltas, una reparación total pueda compensar totalmente la culpabilidad y determinar no ya la atenuación de la pena, sino la no punibilidad. La cuestión -dice Bacigalupo- no ha sido aun motivo de discusión en la jurisprudencia, pero en breve podrá sedo si continúa el desarrollo del derecho penal de culpabilidad, toda vez que una culpabilidad enteramente compensada por la reparación no necesita ser compensada adicionalmente por el sufrimiento de una pena. El Tribunal Supremo ha declarado que: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como atenuante independiente ampliándose el elemento cronológico, pues se aprecia la circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se producen en cualquier momento del procedimiento, pero con el tope de la fecha de celebración del juicio; aun cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas". Sin embargo, la reparación ha de ser efectuada por el autor de la infracción, no apreciándose la atenuante cuando aquélla es hecha por un tercero; y en todo USD, no toda actividad mínimamente reparadora es acreedora a la aplicación de la atenuante, debiendo existir una proporcionalidad entre el mal causado y la reparación.

5. Las atenuantes por analogía El número 6 del artículo 21 considera como atenuante "cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores". Por tanto, además de las atenuantes que específicamente describe en sus números anteriores el artículo 21, los Tribunales pueden aplicar como atenuante cualquier circunstancia que tenga análoga significación que aquéllas. Señala la doctrina que no se trata de analogía en las circunstancias, como en el Código de 1870, sino de analogía en la "significación", es decir, de circunstancias que, aún no siendo análogas atendiendo a los hechos que las constituyen, lo son en cuanto deben suponer una disminución de la culpabilidad o antijuridicidad. El Tribunal Supremo ha declarado que la semejanza o similitud que con alguna de las atenuantes del articulo 9 (hoy artículo 21), faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad. Mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo. Igualmente ha dicho que desde distinto punto de vista, una sector doctrinal viene estableciendo que la analogía o afinidad a la que se refiere el artículo 9.10 (hoy artículo 21.6) se ha de obtener atendiendo no a la similitud formal morfológica, descriptiva o simplemente externa, sino a la semejanza de sentido o de valor intrínseco, de tal manera que entonces la análoga significación se ha de establecer con base en conjunto de todas las atenuantes, lo que lleva incluso a propiciar esa semejanza a través del Ordenamiento Jurídico o del mismo Derecho Natural. El Tribunal Supremo también ha declarado que la atenuante de análoga significación constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, que requiere para su apreciación la existencia de un parecido o una semejante significación con alguna de las atenuantes típicas

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del Texto Penal ya que esa semejanza ha de contar concretamente, con un término comparativo, ciertamente que buscando una analogía que nunca puede ser absoluta, tampoco diametralmente distinta. Es, en definitiva, una labor de ponderación y de equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces.

El Tribunal Supremo ha considerado como atenuantes por analogía: La fiebre láctea, bajo cuyo influjo la madre dio muerte a un hijo. La senilidad con involución mental. La personalidad o estado deliroide. Los celos con alguna significación. El estado miserable unido a la sugestión de una muchedumbre en tumulto. La situación de pobreza o inteligencia. Las alteraciones en la identidad genética con trastornos de la personalidad referida a las relaciones sexuales. La personalidad con rasgos neuróticos. La torpeza mental unida a cierta ingesta de alcohol. La situación de paro laboral. La ludopatia. El escaso nivel socio-cultural o intelectual, etc. Las dilaciones indebidas en la tramitación del proceso. La posibilidad de aplicar como atenuante analógica del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas, ha sido objeto de amplia discusión en la doctrina y en la jurisprudencia. La tesis fue desarrollada en la doctrina especialmente por Jescheck que recientemente ha dedicado un capítulo especial a las vulneraciones de derechos fundamentales en el proceso que tienen un efecto compensador de la culpabilidad. El Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) mantiene este punto de vista y atenúa la pena aplicable en los casos en los que la duración del proceso ha superado el tiempo razonable para su desarrollo. El Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, había venido declarando que la vulneración al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no podía corregirse reduciendo la pena a través de aplicar la atenuante analógica del artículo 9.10 (hoy artículo 21.6) quedando como fórmulas de adecuación la solicitud de indulto por la vía del artículo 2 del C.P. (hoy artículo 4.3) y la petición indemnizatoria, que podía hacer el condenado con apoyo en el mal funcionamiento de la Administración de Justicia. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2' del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, cambió de criterio y acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal,

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ANÁLISIS DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS El número 1 del artículo 21 del Código Penal considera como circunstancia atenuante "las expresadas en el Capítulo anterior (que se refiere a las eximentes) cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Se comprenden en el precepto transcrito las circunstancias que la doctrina y la propia jurisprudencia denominan "eximentes incompletas". No existe en principio obstáculo alguno para que todas y cada una de las circunstancias eximentes recogidas en las párrafos 10 a 7° del artículo 20 puedan transformarse en eximentes incompletas, pues todas ellas son susceptibles de surgir sin alguno o algunos de los elementos que las integran. Del artículo 21 número 1 se deduce que se produce la transformación de eximente completa en incompleta cuando no concurren los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Mas cabe preguntarnos: ¿La falta de cualquier requisito transforma la eximente en eximente incompleta? La respuesta tiene que ser negativa. Es necesario que concurran los requisitos básicos o estructurales de la eximente completa, pues de lo contrario no puede hablarse de eximente incompleta. Veamos, pues, cómo se aplica este criterio a cada una de las eximentes:

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Anomalías y alteraciones psíquicas y trastorno mental transitorio

El n° 1 del articulo 20 declara exento de responsabilidad criminal al que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. Nota común a ambas circunstancias eximentes es que se produzca una alteración de la conciencia, permanente en una y transitoria en otra, que llegue a anular la capacidad de entender y de querer, mas si tal alteración no anula la capacidad, sino solamente la disminuye parcialmente, estaremos en presencia de la eximente incompleta, la cual requiere, según constante doctrina jurisprudencial, que la alteración de la conciencia tenga cierta importancia, no bastando un leve trastorno. Tanto la enajenación como el trastorno mental transitorio puede dar lugar a una eximente complenta (intensidad plena), incompleta (intensidad menos plena), o se puede hacer valer a través de la atenuante de arrebato.

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Intoxicación plena y síndrome de abstinencia

El artículo 20.20 del Código Penal dispone que está exento de responsabilidad criminal "el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u EDITORIAL CARPERI

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otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". El precepto distingue dos supuestos que analizaremos por separado: * La intoxicación plena

La ingesta de sustancias tóxicas -"bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas" u otras análogas- puede producir en el sujeto una práctica anulación de sus facultades mentales; de cometer un hecho delictivo en tales circunstancias, no será penalmente responsable del mismo, ya que carecerá de las condiciones necesarias para ser consciente de la ilicitud del mismo y/o de ajustar su conducta a tal conocimiento. Naturalmente, la intoxicación deberá ser lo suficientemente intensa como para provocar una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas; de no poseer tal grado de intensidad, será apreciable la eximente incompleta del artículo 21.10. El síndrome de abstinencia

La adicción a sustancias tóxicas provoca con frecuencia en quien la padece un estado de necesidad compulsiva de las mismas, conocido como síndrome de abstinencia, que en sus fases de máxima intensidad puede provocar graves alteraciones en la conciencia y en la voluntad del sujeto. De llegar a anular éstas, nos encontraremos en el ámbito de aplicación de esta eximente, cuya apreciación exige desde luego que, por causa del síndrome de abstinencia, el sujeto no pueda "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Si las alteraciones en cuestión son intensas, pero no determinan una anulación completa de facultades intelectivas y volitivas, podrá apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.10. En cuanto al simple estado de adicción a tales sustancias, sin concurrencia de síndrome de abstinencia, puede dar lugar, en su caso, a la atenuante del artículo 21.2°. El Tribunal Supremo ha declarado que el legislador del Código Penal de 1995 ha venido a dar respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial aplicaba a la delincuencia funcional de los drogodependientes conforme a los siguientes criterios: a) Eximente completa del artículo 20.2° para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) Eximente incompleta del artículo 21.10 para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitaste; y c) Atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código, aplicar en estos supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

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Alteración de la percepción

El número 3 del artículo 20 declara exento de la responsabilidad criminal al que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

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Para que estas alteraciones en la percepción puedan dar lugar a la eximente completa será necesario que la alteración sea grave. La eximente incompleta se aplicará cuando la alteración de la conciencia de la realidad no sea grave aunque sí ha de alcanzar un cierto grado de intensidad que habrá de ser ponderado en cada caso concreto.

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Legitima defensa

El Código declara exento de responsabilidad al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero: Agresión ilegítima. Segundo: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero: Falta de provocación suficiente por parte del defensor (artículo 20.4). El primer requisito -la agresión ilegítima- es básico o estructural, de forma que su ausencia determina que no pueda aplicarse ni la eximente completa ni la incompleta. Lo mismo puede decirse respecto a la falta de la necesidad de defensa. La transformación en eximente incompleta puede producirse en los dos siguientes supuestos: a) Por falta de proporcionalidad entre la agresión y la defensa, desproporción que puede nacer, o de una reacción excesiva contemporánea al peligro, o de una reacción, iniciada legítimamente, que prosiga cuando ya no es necesaria la defensa por haber cesado la agresión. b)

Por haber incurrido el defensor en provocación suficiente.

Estado de necesidad

El Código declara exento de responsabilidad al que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse (artículo 20.5). Requisitos básicos y estructurales de la eximente completa son la existencia de un estado de necesidad y la inevitabilidad del mal que se trata de impedir. La falta de cualquiera de los demás requisitos contenidos en el número 5 del artículo 20 determinará, según tiene declarado la jurisprudencia, la transformación de esta eximente en eximente incompleta.

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La figura del exceso en el estado de necesidad constituye el supuesto más común de eximente incompleta Según la doctrina tiene lugar cuando, existiendo la legitimidad inicial de la acción, o sea, la necesidad de atacar un bien jurídico ajeno para salvar otro, la lesión se lleva más allá de lo imprescindible. Por ejemplo, el que ve amenazada su casa por un incendio y hace mayores destrozos en la del vecino de los precisos para evitar su propagación. Mas debe tenerse en cuenta que son elementos esenciales de esta circunstancia, ya sea justificante o exculpante, de modo total o incompleto, que exista realmente una situación de necesidad y que el mal no sea evitable por otros procedimientos menos dañosos. Situación de necesidad e inevitabilidad del mal que son, respecto al estado de necesidad, lo que la agresión ilegítima y la necesidad de la defensa son, por su parte, a la eximente de legítima defensa.

- Miedo insuperable También declara el Código exento de responsabilidad criminal al que obre impulsado por miedo insuperable (artículo 20.6). La jurisprudencia ha sido contradictoria en cuando a la posibilidad de transformación de la eximente de miedo insuperable en eximente incompleta, si bien la ha considerado factible siempre que el miedo, con ser real e intenso, no revista la cualidad de "insuperable", es decir, no afecte a las condiciones psíquicas de quien lo padece hasta el punto de perder por entero el control sobre sus propios actos.



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Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

El número 7 del artículo 20 declara exento de responsabilidad criminal al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. La eximente incompleta se producirá cuando las personas que pueden ampararse en la misma se excedieren en el uso de los medios empleados para actuar los deberes del cargo o se extralimitaren al ejercitar legítimos derechos.

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Efectos penológico de las eximentes incompletas

La apreciación por el Tribunal de una atenuante del número 1 del artículo 21 o "eximente incompleta", produce la consecuencia penológica que establece el Código en el articulo 68, según el cual "los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código". Las eximentes incompletas, en relación con los números 1, 2 y 3 del artículo 20 llevan consigo medidas de seguridad cuyo estudio se realiza en el Tema 21 del Programa.

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TEMA 13 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (2). CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO. EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 65

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES En el Código Penal se enumeran una serie de circunstancias que, por suponer una mayor intensidad en la antijwidicidad o en la culpabilidad del delito, agravan la responsabilidad penal, es decir, la punibilidad del delito. Conforme al mismo, "son circunstancias agravantes: 1°. Ejecutar el hecho con alevosía ... 2°. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. 3° Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. 4° Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o núnusvalía que padezca. 5°. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. 6°. Obrar con abuso de confianza. 7°. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 8°. Ser reincidente" (artículo 22).

1. Alevosía

La agravante la es "la de ejecutar un hecho con alevosía". El propio Código define la alevosía diciendo que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

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Se caracteriza esta agravante por constituir un especial "modus operandi" en la ejecución del delito, que lleva consigo el aseguramiento del resultado, sin riesgo para el agente, eliminando la defensa del ofendido. Sus elementos, por tanto, son: 1°. Empleo de determinados medios, modos o formas en la ejecución del hecho. Tales modos han de concurrir, pues, en la ejecución, no en la preparación. 2°. Tales medios tienen una doble finalidad: a) Asegurar la ejecución y b) evitar el riesgo que pudiera derivarse de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Así, el Tribunal Supremo ha considerado que concurre esta circunstancia en los casos en que la agresión se haga por la espalda, o en los que la víctima ya estuviera herida y sin posibilidad de defenderse, o cuando la víctima está dormida, o cuando se asestó un golpe mortal estando aquella de rodillas, etc. Y en los supuestos de muerte de niños de corta edad, por estimar que éstos no pueden defenderse por sí mismos. La doctrina considera que si solo existe inferioridad derivada de la edad o de la situación de ceguera, pero no se utilizan medios alevosos, debe acudirse a la circunstancia de abuso de superioridad. La doctrina ha criticado la expresión "defensa que pudiera hacer el ofendido" pues ello obliga a aplicar esta agravante en los supuestos en que, estando inerme la víctima, sin embargo sus guardaespaldas estuvieran perfectamente armados y en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo del delito. De todas formas, habrá que estar al caso concreto, pues si por el medio empleado (disparo a distancia), la defensa de los escoltas o guardaespaldas no es posible, habría que apreciar la alevosía. Se trata de una circunstancia que transforma el homicidio en asesinato. Ahora bien, ¿a qué delitos es aplicable? El Código dice: "cuando el culpable cometiere cualquiera de los delitos contra las personas". Aunque conviene precisar que hay delitos contra las personas en que no es aplicable la alevosía, por ser a ellos inherente (así, por ejemplo, el auxilio al suicidio). Un estudio más detenido de esta circunstancia se hace en el Tema del asesinato,

2. Disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros

Es igualmente circunstancia agravante ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo auxilio de terceros. Se contienen aquí tres circunstancias agravantes: a) Disfraz

Por disfraz entiende el Tribunal Supremo todo medio empleado por el delincuente para evitar ser conocido, encontrar mayor facilidad en la ejecución del delito o sustraerse a la responsabilidad por sus actos criminales; constituye disfraz todo artificio encaminado a EDITORIAL CARPERI

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desfigurar los rasgos característicos o la apariencia verdadera de las personas, como el taparse la cara con un pañuelo, tiznarse la cara con carbón o empolvarse de blanco el pelo. El Tribunal Supremo ha declarado que para poder aplicarse la agravante de disfraz es preciso que se cumplan dos requisitos esenciales, cuales son de una parte el objetivo, al utilizarse un medio apto para desfigurar la apariencia habitual de una persona, y otro, subjetivo, consistente en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Por lo demás, a efectos de la apreciación de la agravante de disfraz, la jurisprudencia no exige una ocultación total de las facciones o identidad del sujeto, considerándose suficiente una alteración de su apariencia o aspecto habitual que dificulte su reconocimiento o posterior identificación, siendo incluso aplicable tal agravante aunque el autor no haya tenido éxito en el propósito de ocultar su participación en el hecho, y ello, -argumenta el Tribunal Supremo-, "por razón de que el legislador no puede ser tan irracional como para crear una agravante cuyos elementos harían inútil su aplicación, pues implicaría pretender aplicarla a quien, precisamente por utilizarla, no pueda ser descubierto". También ha declarado que: - En la estructura de la agravante es consustancial la concurrencia de un elemento cronológico, porque el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho, no antes, ni después. Por su carácter instrumental o modal, de naturaleza objetiva, es comunicable a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación para el delito.

b) Abuso de superioridad Son elementos del abuso de superioridad los siguientes: 1°) Que haya una situación de superioridad. Según el Tribunal Supremo, se entiende por tal un importante desequilibrio de fuerza a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media», bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal). En todo caso, la jurisprudencia excluye cualquier superioridad de tipo jerárquico: el Código se refiere a la superioridad de tipo flsico. Por regla general, se polariza la superioridad fisica en el sexo, la edad y la robustez. Por consiguiente, en principio, abusarán de la superioridad el varón sobre la mujer, el hombre joven sobre el niño y el anciano, y el sano y robusto sobre un enfermo. Pero ello no es general, y el Tribunal Supremo declara que es preciso tener en cuenta las circunstancias del momento, condiciones del agredido y agresor y la inferioridad de aquél respecto de éste. También existe cuando son varios los que atacan a uno solo. 2°) Que esa superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima sin llegar a eliminarlas del todo, pues en tal caso habría alevosía. Así, yen cuanto a la distinción entre abuso de superioridad y alevosía, el Tribunal Supremo ha declarado que: "El abuso de superioridad se caracteriza por el empleo de medios directos de acometimiento o ataque que proporcionan al que los utiliza, un mayor potencial agresivo que, colocándose en una situación ventajosa, debilita ()minora las posibilidades de defensa. Cuando la dinámica comisiva hace progresar los métodos agresivos hasta culminarlos con la total indefensión de la víctima la acción incriminada se desliza hacia los terrenos de la alevosía que, lindantes con el abuso de superioridad -no en vano algún sector doctrinal lo denomina alevosía de segundo grado-, presenta signos diferenciales. La mayor gravedad del acto alevoso viene determinado, no sólo por una situación de objetiva desigualdad, sino por el abuso o aprovechamiento de esta circunstancia EDITORIAL CARPERI

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frente a los sujetos que carecen de toda posibilidad eficaz de protección, reacción o defensa. El abuso de superioridad concurre en los supuestos de mero desequilibrio de fuerzas, por la desproporción de los instrumentos agresivos o por el mayor número de atacantes que coloca al acometido en situación de inferioridad pero nunca llega a eliminar totalmente sus posibilidades de defensa -entre ellas la huida-, ni concede al agresor Un plus de impunidad al eliminar el riesgo que pudiera proceder de la reacción de la víctima" (Sentencia de 19 de febrero de 2001).

3°) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente en su favor, lo que configura la vertiente subjetiva del delito.

4°) Que la superioridad no sea inherente al delito ni por lo tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo ser la única forma de consumarlo.

c) Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros El término "aprovechamiento" indica deliberado prevalimiento por parte del culpable de determinadas circunstancias (espaciales, temporales o personales) que por su naturaleza sirvan para asegurar la ejecución del delito, ya sea porque "debiliten la defensa del ofendido", ya porque "faciliten la impunidad del delincuente". Común, por tanto, a todas ellas es la necesaria presencia de un elemento subjetivo, consistente en que el sujeto activo, conocedor

de la existencia de la circunstancia favorecedora para sus propósitos de que se trate -bien la haya buscado adrede, bien sea ésta sobrevenida- decida conscientemente aprovecharse de su presencia para una más segura comisión del hecho punible. Esa mayor seguridad puede traducirse en: a') Lograr "debilitar la defensa del ofendido", aun sin llegar a suprimirla por entero tal y como sucede, como ya hemos visto, con la alevosía. b') Facilitar "la impunidad del delincuente", es decir, en una cierta seguridad no coetánea a la comisión del delito sino posterior a éste (así, por ejemplo, contribuir a la huida del culpable). Por lo que se refiere a la tipología de las circunstancias en cuestión, es potencialmente variada. Así, entre las circunstancias de lugar puede mencionarse por excelencia la comisión del delito aprovechando las ventajas que brinda el hallarse en lugar solitario, circunstancia a la que el Código de 1973 otorgó carta de naturaleza bajo la denominación de "agravante de despoblado" (y a propósito de la cual la Jurisprudencia ha señalado que consiste en la "búsqueda o aprovechamiento de aquella circunstancia topográfica, para una más fácil comisión del hecho punible, excluyendo así que la intervención de los terceros o la eventual presencia de testigos, pueda perjudicar su ejecución, auxiliar a la víctima o servir de prueba de lo ocurrido"); entre las de tiempo, es igualmente clásica -e igualmente objeto de tipificación autónoma bajo el Código de 1973- la de ejecutar el delito aprovechando las ventajas comisivas inherentes a las horas de la noche (antigua "agravante de nocturnidad"); y, por lo que atañe a las personales -"auxilio de otras personas", en la dicción literal del texto-, su equivalente en nuestra legislación histórica es la agravante de "auxilio de gente armada" que asimismo contemplaba el Código de 1973, frente a la cual el Código vigente ha optado por suprimir la mención a las armas, bastando en orden a la apreciación de la circunstancia que el sujeto activo obre con la seguridad proporcionada por el apoyo o respaldo de terceros dispuestos a secundarle.

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Según la Jurisprudencia anterior a 1995 y relativa a la ya citada agravante de "auxilio de gente arrnada",es preciso que la concurrencia de personas que auxilian sea preacordada, no dándose la agravante cuando la concurrencia de personas se debe a una mera coincidencia episódica. Asimismo, el Tribunal Supremo ha declarado que no puede darse cuando existe gente armada en el otro bando, ni tampoco cuando existiendo gente armada, los culpables no se valieron de ella, cuando no estaba a las órdenes del delincuente ni éste podía saber que obedecerían sus órdenes, así como tampoco en los que no pueden darse sin ese auxilio (corno la rebelión y la sedición). Se trata de una especie de "alevosía colectiva". Precisamente por ello, al exigirse una pluralidad de ofensores, no puede apreciarse en los delitos de configuración plural (rebelión, sedición, riña tumultuaria, determinadas figuras de desórdenes públicos). Como tampoco podrá apreciarse en aquellos casos en que, frente a varios agresores, aun armados, existan varios agredidos, por desaparecer en tal caso la superioridad o aseguramiento que proporciona la pluralidad o el mayor número.

3.

Precio, recompensa o promesa

La agravante 38 del artículo 22 es "cometer el hecho mediante precio, recompensa o promesa". Se trata de una circunstancia que, al igual que la alevosía y el ensañamiento, cualifica el asesinato. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que el precio, recompensa o promesa han de tener un carácter económico. Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: el que ofrece el precio y el que lo recibe, pero sólo afecta al que realiza el hecho motivado por ella. El que ofrece el precio puede, todo lo más, ser considerado como partícipe. Pero si el precio, ofrecimiento o promesa son el motivo único, excluyente y causal del delito cometido, el promitente o dador ha de ser considerado como inductor.

4.

Motivos racistas y otros análogos

La agravante prevista en el artículo 22.4' es la de "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca". Esta circunstancia agravante fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico-penal por Ley Orgánica 4/95, de 11 de mayo, que modificó en este concreto apartado el entonces todavía vigente Código de 1973; ello, al objeto de adaptar nuestra legislación al Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948, para la prevención y la sanción del delito de genocidio, y al de 21 de diciembre de 1965, sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, ambos ratificados en su momento por España. Al propio tiempo, tal modificación legislativa tuvo por objeto dar respuesta a la proliferación en tiempos recientes de episodios de violencia racista y antisemita, fenómeno por demás extendido no sólo en nuestro país sino también en las naciones de nuestro entorno. EDITORIAL CARPERI

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La agravante ha sido recogida por el vigente Código de 1995 con algunas variaciones, entre las que debe destacarse su potencial aplicación a toda clase de delitos (en su redacción originaria, se hallaba limitada a "los delitos contra las personas o el patrimonio"), y tiene su razón de ser en el especial desvalor de la conducta de quienes delinquen guiados por tales móviles, objeto de la más decidida reprobación por la inmensa mayoría de la sociedad. Su aplicación se producirá en los casos en que el autor no sólo agreda a una víctima en quien concurra alguna clase de cualidad particular de las enumeradas (homosexualidad, extranjería, judaismo) sino, precisamente, porque posee esa determinada cualidad. El contenido material de esta agravante guarda relación con los siguientes tipos penales especificos contenidos en el Libro 11 del Código Penal: -

La provocación a la discriminación, al odio o a la violencia; la difusión de informaciones injuriosas con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio

hacia la verdad; la denegación a una persona de la prestación a la que tenga derecho de un servicio público o la denegación de actividades profesionales o empresariales, en los respectivos casos, en motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia a una etnia o raza, origen nacional, sexo, enfermedad o minusvalia (artículo 510). - La ejecución de actos de genocidio con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso y la difusión por cualquier medio de idens o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos (artículo 607). -

La integración en asociaciones que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología,

religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía o inciten a ello (artículo 515). - Los atentados a la libertad de conciencia y los actos de culto religioso y las ofensas a los sentimientos religiosos y libertad de creencias tipificados en los artículos 522 a 525 del Código. -

La grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalla ... (articulo 314). La manipulación genética, consistente en la creación de seres humanos idénticos por donación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (artículo 161,2), Obviamente, la aplicación de la mencionada agravante de móvil racista y análogos es incompatible con los respectivos tipos penales anteriormente enunciados, en la medida que se opone a la regla del artículo 67 y al principio non bis in idem.

5. Ensañamiento La agravante 5' del artículo 22 consiste en "aumentar delibera e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Son sus elementos los siguientes:

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1°. Aumento del sufrimiento de la víctima, causándole otros males ("padecimientos") innecesarios para la ejecución del delito. Las expresiones "víctima" y "padecimientos indican que el ámbito propio de la agravante es el integrado por los delitos contra las personas y contra bienes de naturaleza eminentemente personal. El Código se basa en una comparación entre dos resultados. Los unos son normales y responden a una motivación ordinaria; los otros son "males de lujo", y han sido causados por el simple placer de hacer daño. Es el móvil la esencia de la circunstancia: la maldad brutal, sin finalidad, expresada en el adverbio "inhumanamente" que emplea el texto legal. Característica de la agravante es la multiplicidad de males. Los males innecesarios han de recaer sobre el mismo bien jurídico que ha sido lesionado por el propio mal del delito, en otro caso existiría una pluralidad de delitos y no unos males innecesarios. (Así, en el caso del que, acabando de violar a una mujer, para aumentar la ofensa la arrastra fuera de la casa y en público la arranca sus ropas y exhibe y toca su cuerpo desnudo, en este caso existiría uit concurso de delitos). Por males innecesarios han de entenderse "todos aquellos que no sean precisos para la ejecución del delito". Pero si el delincuente ejecuta unos males innecesarios que él cree necesarios, no ha de apreciarse la agravante. 2°. Que el aumento del mal del delito sea deliberado. Con ello se quiere decir que en el agente han de concurrir dos clases de intenciones: 1'. La de cometer el delito; 2' La de causar un mal innecesario. No basta que se haya causado un mal mayor, es preciso que ese mal mayor sea deliberado. El adverbio "deliberadamente" indica una particularidad del elemento subjetivo. Conforme al Código Penal, es reo de asesinato el que matare a una persona concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: "3'. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". El estudio de esta agravante específica corresponde al tema del asesinato" (artículo 139).

6. Abuso de confianza La agravante 6' del artículo 22 es "obrar con abuso de confianza". La palabra "confianza" es de significación elástica y de la extensión que le demos depende el radio, más largo o más corto, de la agravante. Tradicionalmente se ha venido señalando que son elementos de esta agravante:

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a)

Que exista una relación de confianza entre el autor y la víctima

Tal confianza puede nacer de varias causas, como la convivencia doméstica, la relación profesional o, incluso, de relaciones contractuales. b)

Que el culpable abuse de esa confianza o se prevalga de ella

El quebrantamiento del deber de lealtad y la mayor facilidad que tiene el agente, en estos supuestos, para cometer el delito, es el fundamento de esta circunstancia de agravación. El Tribunal Supremo exige en el abuso de confianza que: 1°. La actividad se desarrolle quebrantando vínculos de confian7a surgidos de la relación de convivencia y basados en la mutua fidelidad, de la más variada índole de amistad, relación laboral, domiciliaria, creadores de recíprocos deberes de lealtad. 2°. Que estas circunstancias sean aprovechadas favorablemente por parte del agente. 30. Que exista conciencia de la existencia de estos vínculos; y 4°. Que del "modus operandi" se derive cierta repulsa o reproche por parte del ente social". Así, ha sido admitida esta agravante en la relación laboral entre el sujeto activo y pasivo, en relaciones comerciales cotidianas, en camareras de hotel que sustraen dinero de las habitaciones en las que prestan servicio. Por el contrario, no ha sido admitida su aplicación en el caso de trabajar como criado de labranza sin más indicaciones, ni en el supuesto de la asistenta que permanece en la casa breves horas al día. Por lo que hace referencia a los delitos contra la propiedad, el Tribunal Supremo ha recordado la compatibilidad de la agravante de abuso de confianza con el delito de robo. Esta agravante es inherente a los delitos de apropiación indebida y estafa. El fundamento de la agravación radica en la mayor desprotec,ción de los bienes jurídicos de la víctima en el seno de las relaciones de confianza.

7. Aprovechamiento del carácter público

Con arreglo al n° 7 del artículo 22 es circunstancia agravante: "prevalerse del carácter público que tenga el culpable". Son elementos de la misma: 1°. Que el culpable tenga carácter público bien porque sea funcionario o tenga atribuida accidentalmente funciones públicas.

2°. Que el funcionario se prevalga de su condición para realizar mejor el delito o ejecutarlo con menos riesgo. En definitiva, no es más que la utilización de las ventajas que depara el ejercicio de la función pública para realizar el tipo delictivo, por lo que se discute si su fundamento radica en la indebida instrumentalización de la función pública o se halla en relación con el del abuso de superioridad o de confianza.

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El Tribunal Supremo ha declarado que no concurre esta circunstancia en quien delinque al margen de la función que ostenta (como sería el caso del Guarda Jurado que cometiera un atraco en una entidad bancaria distinta de aquella en que presta sus servicios). Desde luego, no es de apreciar esta circunstancia en aquellos delitos que tienen como sujeto activo a los funcionarios públicos.

8. La reincidencia Reincidencia es tanto como la repetición de una actividad por un mismo sujeto. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico penal, dicho término presenta una acepción más restringida, pudiendo definirse como "la repetición de delitos por un mismo sujeto, mediando entre ellos sentencia condenatoria". Es esencial, pues, que entre los delitos medie una sentencia condenatoria, puesto que de no ser así estaríamos en presencia de un concurso real de delitos. Doctrinalmente, se viene distinguiendo entre reincidencia genérica y reincidencia específica. La primera, esto es, la genérica, se produce cuando un mismo sujeto recae en el delito nuevamente, aunque sea en delito o delitos de distinta naturaleza al anteriormente cometido; por el contrario, la reincidencia recibe el nombre de específica cuando la recaída se produce en un delito de la misma especie que el ya mencionado. La circunstancia 88 del artículo 22 ofrece la siguiente redacción: "Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serio". La apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia presupone dos requisitos: 1°. Que, previamente a cometer el delito de que se trate, el sujeto haya sido ya condenado ejecutoriamente por otro delito de los comprendidos en el mismo Título del Código. Esta fórmula sustituye a la utilizada poi-el derogado Código de 1973 en redacción introducida por Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, que exigía la identidad de Capítulo -no de Título- para poder apreciar la agravante.

2°. Que uno y otro delito, además de hallarse comprendidos en el mismo Título del Código, "sean de la misma naturaleza:'. Requisito que obedece a la conveniencia de impedir la aplicación de la agravante a infracciones heterogéneas comprendidas, por razones de mera sistemática, en el mismo Título, y que ya había sido propugnada por la doctrina científica bajo la vigencia del derogado Código de 1973. Que los delitos sean "de la misma naturaleza" significa que han de guardar una homogeneidad entre sí en punto a bien jurídico protegido; cuándo exista o deje de existir esa homogeneidad es cuestión que habrá de resolverse en cada caso concreto.

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El Tribunal Supremo ha estimado que los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en las personas no guardan entre si tal relación de homogeneidad, "por tratarse de infracciones de diferente naturaleza teniendo en cuenta el bien jurídico protegido ye! diferente modo de comisión de una y otra infracción" (Sentencia de 15 marzo de 1999). 'dem, los delitos de hurto y robo con violencia (Sentencia de 3 de abril de 2001).

El Tribunal Supremo, en línea con la resolución del Tribunal Constitucional 1.501/1991, de 4 de julio, que declaró constitucional esta agravante, ha sentado que la imposición de una pena superior en virtud de la reincidencia, dentro de los límites fijados por las reglas dosimétricas del Código, no atenta al principio de legalidad, no conculca el principio non bis in idem, ni el de la proporcionalidad de las penas, no entra en contradicción con el principio de igualdad, ni lleva consigo, finalmente, que la pena se tome inhumana o degradante (Sentencia de 9 de julio de 1993 y Auto de 28 de septiembre de 1994). Veamos, ahora, algunos problemas que se han planteado en torno a la aplicación de esta circunstancia agravante: - Se ha discutido si la anterior condena por delito de la misma naturaleza tipificado en una Ley penal especial debía de tenerse o no en cuenta a los efectos de la aplicación de las mismas La solución adoptada por la jurisprudencia ha sido negativa, puesto que como ya hemos dicho, el Código exige para la aplicación de la reincidencia una anterior condena por delito del mismo Título. E, incluso, ha negado virtualidad agravatoria a sentencias dictadas aplicando delitos tipificados en Leyes especiales que luego fueron incorporados al Código Penal común, como sucedió bajo la vigencia del Código de 1973 con los delitos tipificados en la Ley Penal del Automóvil, luego incorporados al Código Penal. -

¿Tienen o no eficacia a estos efectos las sentencias dictadas por los Tribunales extranjeros? El Código reconoce tal eficacia, no con carácter general, sino en supuestos concretos. El Código se la reconoce cuando se trata de sentencias condenatorias extranjeras por delitos contra la salud pública en su modalidad de elaboración y tráfico de sustancias estupefacientes (artículo 371), o cuando se trata de sentencias condenatorias extranjeras por delito relacionado con la actividad de bandas armadas y organizaciones y grupos terroristas (artículo 580). - ¿Tienen o no eficacia, a estos efectos, las sentencias dictadas por los Tribunales militares? La jurisprudencia lo ha resuelto en sentido afirmativo, si bien tratándose de la reincidencia específica ha exigido que los Tribunales militares hubieran impuesto la condena con arreglo al Código Penal común y por delito comprendido en el mismo Título. Siguiendo con el estudio de esta agravante, debemos ocupamos ahora de su último párrafo, que dice, como hemos visto, "que a los efectos de este artículo no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Este último inciso "que debieran serio", exime del requisito de que la cancelación haya sido instada administrativamente por el interesado. Los párrafos 2 y 3 del artículo 136 disponen lo siguiente: "2. Para el reconocimiento de este derecho" -es decir, para que puedan cancelarse los antecedentes penales- "serán requisitos indispensables: 10. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador, salvo que el reo hubiera venido a mejor fortuna.

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No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieren sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2°. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. 3°. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, incluido el supuesto en que quedara revocada la condena condicional".

- Agravante de reincidencia cualificada

La Ley Orgánica de 29 de septiembre de 2003, al dar una nueva redacción al artículo 66 del Código Penal establece que: "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutorialmente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los Jueces y Tribunales podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, aí como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo" (artículo 66, regla 58). La Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, dice con referencia a esta regla que se introduce una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando se de la cualificación de haber sido el imputado condenado ejecutoriamente por tres delitos, permitiéndose, en este caso, elevar la pena en grado. Dicha circunstancia de agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de pena impuesta en las condiciones precedentes y el número de éstas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico protegido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado.

CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO Establece el Código que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente" (artículo 23). Se trata de una circunstancia modificativa de la responsabilidad de naturaleza personal y como tal intransmisible, que no supone que necesariamente haya de ser computada como circunstancia agravante o atenuante, sino que, cabe perfectamente su no aplicación cuando el lazo del parentesco es intranscendente por lo episódico o por la falta de significación en el caso concreto. El Tribunal Supremo ha declarado que: EDITORIAL CARPERI

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1°. No siempre ha de tomarse como circunstancia que atenúa o agrava la pena, pues hay delitos en los que no influye. 2°. Por regla general, actua como agravante en los delitos contra las personas y contra la libertad sexual. 3°. Actúa como atenuante en los delitos contra la fe pública, la propiedad y el honor. 4°. Es inherente a los delitos de abandono de familia y abandono de menores. 5°. Si la motivación del hecho punible fue ajena a los lazos familiares u obedeció el delito a razones extrañas al orden parental, el parentesco no operará como agravante. Igual ocurre cuando se ha roto el vínculo afectivo familiar por distanciamiento, por enemistad, por intereses contrapuestos o por cualquier razón, así como en los casos de provocación por parte de la víctima, de ofensas procedentes del mismo origen o de infidelidad real o presunta. 6°. Para su aplicación a los supuestos de análoga relación de afectividad, ésta debe valorarse desde un perspectiva convivencial, entendiendo la "afectio maritalis" como voluntad concordada de mantener un proyecto estable de comunidad vital, lo que lleva a rechazar la agravante tanto en los casos de vínculo jurídico persistente entre cónyuges que se han separado cesando en su vida en común, como en los supuestos de pura coexistencia bajo un mismo techo entre quienes —con vínculo o sin él- han decidido poner fin a la convivencia. 7°. Se fundamenta en el incremento o disminución del desvalor de la conducta del acusado.

EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 65 Cuando en un hecho concurren varias personas (como autores, cooperadores, cómplices o inductores) y se dan circunstancias modificativas de la responsabilidad sólo en alguna de ellas se presenta el problema de si las circunstancias de uno se pueden extender a los otros en quienes no concurren, la resuelve el artículo 65 del Código Penal que establece que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medíos empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito". En este precepto se contienen dos reglas: la del primer párrafo establece la incomunicabílidad a los partícipes de las circunstancias que consistieren "en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal", que se aplicarán sólo a los sujetos en quienes concurran. La regla del segundo párrafo se destina a las circunstancias afectantes a la ejecución material del hecho o a los medios empleados, que se aplicarán sólo a quienes las conocieren en el momento de su intervención en el hecho.

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De este artículo, según la doctrina, se deriva la existencia de dos clases de circunstancias: unas personales o subjetivas y otras materiales u objetivas. Las subjetivas están vinculadas al autor y las subjetivas al hecho. Ahora bien, el problema estriba en determinar cuando una circunstancia es realmente subjetiva u objetiva porque muchas de las circunstancias agravantes y atenuantes presentan a la vez elementos subjetivos y objetivos. Así por ejemplo, la agravante de alevosía ha sido considerada por el Tribunal Supremo alternativamente como una circunstancia objetiva, luego subjetiva y ha terminado por afirmar su naturaleza mixta, aunque destacando el predominio del aspecto objetivo. El artículo 65, que antes hemos transcrito, viene a considerar como circunstancias personales incomunicables: a) Las que consisten en la disposición moral del delincuente, es decir, en la disposición del ánimo en sentido ético y no como simple sentimiento. Aquí según la doctrina cabe incluir las atenuantes de confesión y de reparación del daño, y las agravantes de móviles discriminatorios y de precio, recompensa o promesa. Las que consisten en relaciones personales del culpable con el ofendido, es decir, las que se derivan de vínculos de cualquiera naturaleza entre el delincuente y el ofendido. Aquí cabe incluir la circunstancia de parentesco o la agravante de abuso de confianza, b)

c) Las que consisten en otras causas personales. No dice el Código cuáles sean estas otras causas personales distintas de las antes enumeradas. Se trata, por tanto, de una cláusula de cierre o residual para tratar de recoger cualesquiera otras circunstancias personales. La doctrina incluye aquí la atenuante de arrebajo o estado pasional y las agravantes de prevalimiento del carácter público y la reincidencia. El precepto sólo hace referencia a las circunstancias atenuantes y agravantes, no a las eximentes, que son intransmisibles si son causas de inimputabilidad, y no permiten la transmisibilidad o comunicabilidad, por no dejar existir al delito, si son causas de justificación. La regla segunda relativa a las circunstancias comunicables, entiende la doctrina, que es difícil suponer su aplicación a las atenuantes y que serán comunicables las agravantes de lugar, tiempo y auxilio de otras personas, etc. Por último cabe señalar que el artículo 65 plantea el problema de si el mismo se refiere tanto a las agravantes genéricas como a las específicas. Un sector de la doctrina estima que el artículo 65 sólo debe aplicarse a las circunstancias atenuantes y agravantes de los artículos 21, 22 y 23. Pero otros autores y el Tribunal Supremo entienden que tal precepto está destinado a resolver la comunicabilidad de las circunstancias genéricas y las específicas que integran subtipos agravados y atenuados, pero no es de aplicación cuando se trate de elementos del tipo, ni de circunstancias que fundamentan la punibilidad.

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TEMA 14 LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. EL "II ER CRIMINIS". LOS ACTOS PREPARATORIOS. LA EXCEPCIONALIDAD EN LA PUNICIÓN DE LA CONSPIRACIÓN, LA PROPOSICIÓN Y LA PROVOCACIÓN PARA DELINQUIR. LA IENTATIVA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DELITO IMPOSIBLE

LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. EL "ITER CRI/vIINIS" Se conoce con el nombre de "iter criminis" o vida del delito el proceso que comienza por la concepción del delito en la mente de su autor y culmina con la ejecución del mismo y agotamiento de sus resultados. Hay en este proceso distintas fases que merecen diversa consideración jurídica. Por lo pronto, ha de hacerse una radical distinción entre la fase interna, constituida por los estados de ideación, deliberación y resolución criminal, que no traspasan la mente del autor, y la fase externa, que se inicia cuando la resolución criminal se muestra en el mundo exterior con actuaciones que denotan el inicio del proceso delictivo. En torno a este proceso giran importantes problemas jurídicos relativos a: la separación entre los distintos momentos; la fijación de aquél en que se justifica la intervención punitiva y, finalmente, la pena que corresponderá imponer al delito imperfecto. Por lo que se refiere a los actos internos, constituye la fase interna en la vida del delito el proceso que comienza con la concepción del mismo por el agente, por la deliberación criminal, en la cual se analizan los pros y los contras del mismo y la resolución delictiva en la que se adopta la decisión de delinquir. Todos estos momentos quedan en la mente de su autor y su impunidad ha sido reconocida universalmente, plasmando en el aforismo clásico "nadie sufre pena por su pensamiento" ("cogitationis poenam nemo patitur"- Digesto) y en máximas de difusión general "el pensamiento no delinque". Las operaciones anímicas de la fase interna son intrascendentes penalmente por la suprema razón práctica de la imposibilidad de su captación, o porque su captación exigiría unos procedimientos incompatibles con las garantías procesales de nuestra época. Solamente las manifestaciones del pensamiento pueden ser objeto de castigo cuando tienen exteriorización, como sucede con las amenazas, o con las denominadas resoluciones manifestadas de las que luego hablaremos. Pero entonces se castigan no como expresión de un pensamiento, sino como actuaciones productoras de una efectiva perturbación jurídica.

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LOS ACTOS PREPARATORIOS La fase externa comprende, como hemos dicho, todo lo que es aprehensible y apreciable; que puede ser objeto de registro documental o de percepción por el oído y la vista, o que puede dejar su huella en el entorno fisico. Por ello, la fase externa abarca todos los actos o momentos de la vida del delito, desde que éste surge a esa fase, desde la proposición o la provocación, hasta la consumación y el agotamiento. El comienzo de dicha fase puede estar constituida por los llamados actos preparatorios. Son actos preparatorios aquellos que tienen por objeto la comisión del delito; están encaminados a su ejecución, si bien no se dirigen directamente a la misma, por lo que no pueden encuadrarse en la tentativa (por ejemplo: la mera compra de veneno). Son preliminares a la acción delictiva, a la que preparan y posibilitan. De un lado, superan la mera ideación y tienen ya entidad suficiente como para ser percibidos en el mundo exterior; de otro lado, aún siendo basamento de los actos finales o ejecutivos, no tienen por sí solos eficacia para la realización del delito y requieren el complemento de otros actos. Se trata de una fase en la que el agente busca en el exterior los medios necesarios, examina a la víctima, elige el lugar propicio, se proporciona los instrumentos de ejecución, busca cómplices, etc. Las dificultades principales que se han planteado en esta fase son dos: distinción con la fase ejecutiva, y su castigo o impunidad.

1. Distinción entre los actos preparatorios y los de ejecución La doctrina tradicional ha recurrido a criterios que permiten fijar el comienzo de ejecución desde una perspectiva objetiva, desde una subjetiva o recurriendo a criterios mixtos. En todo caso siempre se ha reconocido que "no es fácil encontrar una fórmula de validez general para la delimitación de ambos grupos de acciones", llegando inclusive a afirmarse que una segura delimitación "probablemente no es siquiera posible".

a) Criterio de Carrara. Actos unívocos y equívocos Entiende que ha de distinguirse entre actos unívocos (o inequívocos) que son aquellos que por sí solos revelan la intención criminal del agente, y actos equívocos, que lo mismo pueden servir para un fin lícito que ilícito. Pues bien, los primeros constituyen tentativa, los segundos integran propiamente los actos preparatorios.

b) Criterio de Beling. Actos integrados en el núcleo del tipo y actos integrados en su zona periférica Distingue entre el núcleo del tipo y la zona periférica. Para que exista tentativa es preciso que se realice el núcleo del tipo, es decir, que el agente desarrolle en su conducta la actividad expresada por el verbo activo principal de la definición. (Así, cuando se habla de homicidio es preciso que se empiece a matar; cuando se habla de robo, que se empiece a robar, etc.). Todos aquellos actos que no constituyen realización directa del verbo activo, pertenecen a la zona periférica y constituyen actos preparatorios.

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c) Criterio de Mayer. Actos que ponen en peligro un bien jurídico y actos que no lo ponen También se la denomina "doctrina del bien jurídico atacado", y establece la distinción diciendo que los actos de ejecución atacan o ponen en peligro ese bien jurídico, mientras que los preparatorios no contienen ningún ataque y no afectan por tanto a su integridad.

d) Criterio de Jiménez de Asúa. Teoría mixta La distinción entre actos preparatorios y actos constitutivos de tentativa, que evidentemente adquiere especial importancia si se acepta la tesis de la impunidad de los primeros y el castigo de la segunda, es una de las cuestiones más dificiles de resolver en la práctica. Con todas sus dificultades, y aún a riesgo de que surjan problemas fronterizos de muy ardua solución, Jiménez de Asúa considera preciso mantener la teoría mixta que, formalmente, proclama que el comienzo de ejecución (necesario para la tentativa) existe cuando se empieza a penetrar en el núcleo del tipo formado por el verbo que indica la actividad del agente correspondiente a la especie delictiva, y que, materialmente, constituye un ataque o un riesgo para el bien jurídico penalmente protegido.

e) Criterio de Jakobs Según este autor es necesario distinguir entre criterios positivos y negativos. Con un criterio negativo puede decirse que no será de apreciar comienzo de ejecución cuando la situación, según la representación del autor, no sea cercana a la consumación. Y tampoco constituyen comienzo de ejecución los comportamientos socialmente habituales para el ejercicio de un derecho o considerados un uso social habitual. Por tal motivo se deben excluir, en principio, del ámbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del hecho, ingresar en un lugar público, etc. Con un criterio positivo -dice Jakobs- el comienzo de la ejecución se debe admitir cuando el autor se introduce en la esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (por ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido falsificar en ese momento).

Postura del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo, aunque ha manejado diversos criterios, se ha inclinado por el criterio de Beling. Y así ha declarado que "si los actos exteriores inciden en el núcleo del tipo, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras que aquellos otros que mantienen su actividad en la llamada zona periférica del tipo, por no ir dirigidos a realizar el verbo rector, sino a posibilitar y facilitar este, vienen a quedarse en actos preparatorios". Según el Alto Tribunal, tal criterio es el actualmente mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de teoría formal objetiva; sin que falten autores que juzgándola demasiado estrecha e indefinida traten de complementarla y ampliarla a través de la llamada teoría objetivo-individual, que acoge en el ámbito de la tentativa toda actividad que a juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre ex post facto y según una concepción natural y normal de los hechos, como parte integrante y necesaria del comportamiento típico antijurídico.

2. Cuestión de la punibilidad de los actos preparatorios Respecto a la punibilidad de los actos preparatorios han discrepado radicalmente la escuela clásica y la positivista.

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La escuela clásica mantuvo la impunidad, por no llegar a constituir violación de la norma jurídica, por su indeterminación, que favorecería los errores judiciales y por razones de política criminal para estimular el desistimiento. Por el contrario, los positivistas han sostenido que deberían sancionarse los actos preparatorios cuando revelasen peligrosidad criminal. En nuestra legislación, los actos preparatorios quedan impunes al no poder incluirse todavía dentro de la tentativa. Sólo se sancionan con carácter general tres manifestaciones de los mismos: la conspiración, la provocación (que incluye como variante la apología) y la proposición (artículos 17 y 18), que por Jiménez Asúa se consideran no como actos preparatorios, sino como "resoluciones manifestadas", de naturaleza intermedia entre los actos preparatorios y los de ejecución. Sólo en algunos casos el Código tipifica como delito autónomo actividades que, en sí mismas, constituyen actos preparatorios. Así ocurre, por ejemplo, con la tenencia de precursores para la elaboración de drogas (artículo 371); o con la tenencia de útiles para la falsificación de monedas o documentos (artículo 400).

LA EXCEPCIONALIDAD EN LA PUNICIÓN DE LA CONSPIRACIÓN, LA PROPOSICIÓN Y LA PROVOCACIÓN PARA DELINQUIR Son cuatro las resoluciones manifestadas de voluntad recogidas en nuestro Código: conspiración, proposición, provocación y apología, si bien esta última es considerada expresamente "una forma de provocación". En todos los casos, la punición de tales formas delictivas es deferida a la Parte Especial del Código (o, dicho en otras palabras: la conspiración, la proposición, la provocación y la apología únicamente se castigarán en aquellos casos en que esté expresamente previsto). De este modo, nuestro Código desecha la fórmula utilizada por el derogado Código de 1973 -que sancionaba estas conductas "in genere", equiparándolas a la tentativa- y retorna la ya empleada por algunos Códigos anteriores, que había sido defendida en los últimos tiempos por ciertos sectores doctrinales por estimarla más acorde con una concepción no autoritaria del Derecho penal. Existe una discrepancia en la doctrina en tomo a la colocación sistemática del estudio de la proposición, conspiración y provocación -con su variante, la apología-, pues mientras algunos autores las incluyen dentro del estudio del grado de ejecución del delito otros estiman que deben considerarse como formas de participación intentada del delito o como formas preparatorias punibles de participación. Seguidamente, analizaremos cada una de ellas por separado.

1. Conspiración La conspiración -dice el Código- existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (artículo 17.1). EDITORIAL CARPERI

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Del concepto legal se desprenden los requisitos de la conspiración: concurrencia de dos o más personas, concierto de voluntades para la ejecución total del hecho y resolución ejecutiva. El texto legal hace referencia a que el concierto de voluntades y la resolución ejecutiva verse sobre un delito, lo que plantea la problemática de si en los supuestos en que los conspiradores hayan resuelto ejecutar varios, serán de aplicación las reglas del concurso de delitos o las del concurso de leyes. La falta de lesión o peligro para el bien jurídico y, en consecuencia, el inevitable bascular de la conspiración sobre la (unitaria) voluntad criminal, hace imposible estimar el concurso de delitos, por lo que, en tales casos, debe apreciarse una única conspiración (Cobo Vives). Dos concepciones se proponen en la doctrina española. Un sector la concibe como "coautoría anticipada", requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Otra opinión entiende, por el contrario, que no es precisa en el conspirador la resolución de contribuir a la ejecución del delito como coautor, sino que basta que influyan decisivamente en la adopción de la resolución de que se ejecute un delito, aunque sea por parte de otro u otros. Ejemplo: Varios sujetos se reúnen y deciden encargar a uno de ellos la ejecución de un atentado terrorista. Según la primera concepción expuesta no hay conspiración, según la segunda sí. La primera interpretación es la única que se ajusta a la letra de la ley, que no se contenta con la resolución de que se ejecute un delito, sino que se requiere que sean los conspiradores quienes resuelvan ejecutarlo. (Mir Puig). El Tribunal Supremo ha establecido como requisitos de la conspiración los siguientes: El concurso de dos o más personas que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado. El concierto de voluntades entre ellas o "pactum scaeleris". La resolución ejecutiva o decisión compartida y firme tras la formación de una voluntad colegiada, reflexivamente dirigida a la lesión de un bien jurídico. -

Que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito y que sea de aquellos que el legislador ha

considerado especialmente merecedores del adelantamiento de las barreras de protección penal, sancionando expresamente los actos de conspiración-

Que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización -entre el proyecto y la acción directa-, que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución, ya que no puede calificarse como conspiración el mutuo acuerdo surgido espontáneamente y de repente, cuando se aprecia la posibilidad inmediata de realización de un hecho delictivo sin reflexión alguna. -

Corno elemento negativo, que no haya dado comienzo la ejecución delictiva.

Asimismo, el Alto Tribunal ha señalado:

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- Que aunque exista concierto para la ejecución del delito, si uno de los intervinientes en el pacto no reali gún acto ejecutivo su comportamiento debe calificarse como de mera conspiración.

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después nin-

Que si el conspirador que desiste de la ejecución, lo hace voluntariamente, tal desistimiento más que dejar impune la conspiración la hace desaparecer. Que no es posible hablar de conspiración, cuando exista, aunque sea en su inicio, el delito matriz, pues en este caso sólo cabe hablar de esta última acción en grado de tentativa.

2.

Proposición

La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo (artículo 57.2). Dos son las notas que caracterizan la proposición: la. La personal decisión de cometer un delito y 2'. La invitación a otra u otras personas para ejecutarlo. Cometer debe ser entendido como ejecutar hasta la consumación. De ahí la diferencia esencial entre proposición e inducción: la inducción no implica voluntad de realización propia, la proposición punible sí. La resolución comisiva ha de referirse, además, a un delito, esto es, a un hecho que, en sí mismo considerado, revista los caracteres de delito, sin que sea punible la proposición para cometer faltas, ni la de realizar hechos que, desde el punto de vista objetivo, no revistan este carácter, y se transformen en delito en virtud de las condiciones personales del proponente. En segundo requisito de la posición es la invitación ejecutiva: para que exista proposición no basta la invitación a realizar actividades de partícipe, sino que se ha de proponer una conducta de (co)autor. La invitación dirigida a varias personas, según se desprende del propio texto legal, constituye una sola proposición. El Tribunal Supremo ha declarado que tal invitación ha de ser concreta, precisa, convincente y persuasiva y ha de ir encaminada a la realización de actos ejecutivos, es decir, a la autoría directa. Por consiguiente, si se pide consejo sobre un delito que no se ha resuelto todavía realizar o que el sujeto piensa ejecutar por sí mismo, no hay proposición punible.

3.

Provocación

La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito (artículo 18.1, párrafo 10). De este modo, el Código de 1995 ha retomado la fórmula utilizada en la regulación de la provocación por los Códigos de 1870 y 1932, y ha desechado la empleada por el Código de 1973 (a tenor de la cual, había provocación cuando se incitaba "de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito"). En consecuencia, se ha logrado diferenciar nítidamente la EDITORIAL CARPERI

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provocación de la inducción, cuestión que suscitaba numerosas dudas bajo la normativa anterior; así, ahora es claro que la inducción se dirige a un sujeto determinado para impulsarle a realizar un delito concreto, en tanto que la provocación es una incitación general en la que, amén la plural indeterminación de sus destinatarios, debe concurrir la nota de publicidad ("imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante", exige el precepto como procedimientos inherentes a la misma). La definición de la provocación incorpora el adverbio "directamente", cuyo valor es doble. Por un lado, limitar el castigo a los casos en que el requerimiento se refiera de forma inequívoca, abierta, a la comisión del delito, excluyendo así del ámbito típico la mera exposición de ideas o el ensalzamiento de actos que, de forma indirecta, pudieran hacer surgir en otros la resolución de delinquir. Por otro, exigir la inmediatez del requerimiento y los destinatarios, exigiendo que el provocador no se limite a potenciar actitudes que, a su vez, puedan potenciar la realización de conductas delictivas, sino que convierta "directamente" a sus destinatarios en potenciales sujetos activos del delito, excluyendo así una forma de incitación en cadena que desvirtuaría el juicio de peligrosidad que fundamenta su incriminación. Dicha limitación resulta obligada en función de lo dispuesto en el propio Código que dispone que la provocación seguida de la perpetración del delito se castigará como inducción (artículo 18.2, párrafo 2°). - Diferencia entre provocación y proposición La diferencia entre una y otra radica en que, en la proposición, el agente ha resuelto cometer, material y personalmente, un delito, y tata de sumar a sus propósitos a otra u otras personas, constituyendo con ellos un consorcio criminal o hipótesis de codelincuencia, mientras que, en la provocación, el provocador no está resuelto a ser ejecutor del delito, a cuya perpetración incita, ni pretende que dicha perpetración sea conjunta, sino que se limita al intento de determinar a otro u otros a la ejecución de un hecho punible, pero sin que él haya de tomar parte directa y materialmente en la misma.

4. La apología s apología la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor (artículo 18.1, párrafo 2°, inciso 1°). La apología sólo será delictiva -dice el Código- como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito (artículo 18.1, párrafo 2°, inciso 2°). La apología se configura, pues, como una mod21idad o variante de provocación ("sólo será delictiva como forma de provocación", señala el artículo 18), con la que tiene en común la nota de publicidad, ya que requiere necesariamente que el discurso o exposición se verifique "ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión"; una y otra se diferencian en que, mientras la provocación es una incitación inmediata a la perpetración del delito, la apología tiende al mismo fm en forma mediata o indirecta, a través de la "exposición de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor". Diferencia ésta un tanto sutil, toda vez que la punición de la apología queda condicionada a que "por su naturaleza y circunstancias constituya una incitación directa a cometer un delito"; ello determina que deban examinarse las circunstancias de cada caso concreto para determinar si un discurso o exposición de estas características entraña o no tal incitación directa o es, por el contrario, una mera exposición de opiniones sin relevancia jurídico-penal.

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La conspiración, proposición y provocación como grados en la vida del delito

La conspiración, proposición y provocación para delinquir son, en nuestro Código, grados en la vida del delito, o sea, formas del delito imperfecto. Cuando el hecho pase de esta fase embrionaria y se realicen actos de ejecución, los conspiradores, proponentes y provocadores, pasarán a responder como autores o partícipes del delito objeto de acuerdo, invitación o incitación; o sea, que aquellos actos preparatorios serán absorbidos por la tentativa o consumación.

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Excepcionalidad en su punición

Tanto la conspiración, como la proposición y la provocación sólo serán castigadas -como hemos dicho- en aquellos casos en que así se determine expresamente para cada concreta figura de delito de los tipificados en la Parte Especial. La conspiración, la proposición y la provocación (que incluye, como hemos dicho, la apología como variante) son pwiibles respecto de los siguientes delitos: homicidio (artículo 141), lesiones (artículo 151), detención ilegal y secuestro (artículo 168), robo, extorsión, estafa y apropiación indebida (artículo 269), receptación (artículo 304), delitos contra la salud pública en su modalidad de elaboración, cultivo, tráfico y tenencia con estos fines de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (artículo 373), rebelión (artículo 477), delitos contra la Corona (artículo 488), asociación ilícita (artículo 519), sedición (artículo 548), atentado (artículo 553), terrorismo (artículo 578), traición (artículo 585), genocidio (607.2), y la totalidad de los delitos contra la Comunidad Internacional que integran el Título XXIV del Libro II (artículo 615).

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El desistimiento en las resoluciones manifestadas

El Tribunal Supremo admite el desistimiento en la conspiración, exigiéndose para apreciarlo que el conspirador realice una conducta que neutralice los efectos de la actividad desarrollada previamente. Así, por ejemplo, se consideró exento de responsabilidad criminal al que, concertado con otras personas para robar un Banco, el día que habían acordado para ejecutar el delito se abstuvo voluntariamente de comparecer, con lo que no tuvo participación alguna en el hecho. En cambio, no considera posible el desistimiento en la provocación, pues una vez perpetrada la dinámica comisiva propia y genuina de tal resolución manifestada no es posible retroceder ni desistir eficazmente de lo ya cometido.

LA TENTATIVA Dispone el Código Penal que, "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito", y que "las faltas sólo se castigarán cuando

hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio" (artículo 15, números 1 y 2). Los actos de ejecución pueden, pues, clasificarse en actos perfectos (delito consumado y agotado) y actos imperfectos (tentativa).

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1. La Tentativa Según el Código Penal "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor" (artículo 16.1). Por tanto, para que exista tentativa deben concurrir los siguientes requisitos: 1°. Intención de cometer el delito a cuya consumación se tiende; por eso, no se admite la tentativa en los delitos imprudentes. 2°. Que el culpable dé principio a la ejecución del delito y lo haga directamente y por hechos exteriores: la expresión "directamente" es lo que diferencia la tentativa de los actos internos y la expresión "hechos exteriores" es la que sirve para diferenciarla de los actos preparatorios. 3°. Han de ejecutarse todos o parte de los actos constitutivos del delito, lo que permitirá hablar de "tentativa acabada", o completa -si se han practicado todos-, o de "tentativa inacabada", o incompleta -si el agente sólo ha practicado una parte de dichos actos-. 4°. El no haber practicado el culpable todos los actos de la ejecución debe ser debido a causas independientes de la voluntad del autor. En consecuencia, los actos voluntariamente interrumpidos no pueden conceptuarse como tentativa, y por ello dispone el Código que "quedará exento de responsabilidad penal el que evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (artículo 16.2). En la misma línea, y para los supuestos de coautoría, dispone que "cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (artículo 16.3). Para que el desistimiento haga desaparecer la tentativa es preciso que reúna las siguientes condiciones: a) Que sea voluntario, esto es decidido por la autónoma voluntad del agente, pues si se produce por obstáculos insuperables que impidan la continuación del delito ha de reputarse involuntario y por ende ineficaz; y b) Que sea eficaz, es decir, que evite la consumación del delito, pues si éste, a pesar del desistimiento, se consuma, no habrá lugar a la impunidad. Así, por ejemplo, el desistimiento carecería de efectos como tal en la conducta de quien, tras colocar una bomba, desiste de su utilización, pero se limita a huir del lugar sin apagar la mecha, con lo que no deja de producirse la explosión.

Por lo demás, la eficacia exculpatoria del desistimiento es predicable tanto de la tentativa acabada como de la inacabada. Por lo que respecta a la primera, y dado que para que pueda hablarse de tentativa es necesario que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, la doctrina infiere que si los efectos no se han producido por un comportamiento activo del autor, que después de reali7ar EDITORIAL CARPERI

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todos los actos de ejecución es capaz de neutralizarlos, impidiendo la producción del delito, tal comportamiento elimina igualmente el concepto legal de tentativa acabada, y al no haberse producido el delito, la conducta sería impune. Los casos de "desistimiento voluntario malogrado", porque el azar hizo que a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados -dice Muñoz Conde- como supuestos de concurso real entre la tentativa del delito doloso, con la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño causado u otra análoga, y el resultado consumado por imprudencia, si se dan los requisitos de esta forma de imputación. Si el resultado a pesar del desistimiento voluntario se produce por caso fortuito, es decir, sin mediar dolo ni imprudencia y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente.

2.

Delitos no susceptibles de tentativa

En los de estructura meramente formal o de actividad, es inadecuada la incriminación de formas imperfectas, pues es imposible calificar de intentada una tenencia ilícita de armas, dado que la mera actividad consuma. Tampoco son susceptibles de formas imperfectas los delitos imprudentes ni los preterintencionales o los calificados por el resultado, ya que en todos ellos es requisito indispensable el daño real desvinculado o desproporcionado en relación con el propósito inicial.

3.

Distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada

De la definición legal de la tentativa se infiere que la diferencia entre ambas modalidades se halla -en principio- en la cuantía de los actos de ejecución: algunos en la tentativa inacabada, todos en la acabada Esta "contabilidad" de los actos, teóricamente impecable, resulta harto más dificil de precisar en la práctica, dependiendo en gran parte de la naturaleza y las características típicas del delito de que se trate. Por de pronto ya hemos dicho que en los delitos de estructura formal no es posible la tentativa en ninguna de sus formas. - Distinción entre ambas formas de tentativa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

La jurisprudencia se ha inclinado por un criterio objetivo para diferenciar entre si ambas modalidades de tentativa. La diferencia esencial estriba en la dimensión objetiva alcanzada. En la tentativa inacabada, el culpable inicia o da comienzo a la ejecución directamente, diferenciándose así de los actos preparatorios, y por hechos exteriores, lo que le distingue de la fase interna de la ideación, mas no practica todos los actos de ejecución propios, de la dinámica comisiva de que se trate y que debieron producir como resultado la consumación del delito, por causas independientes de su voluntad, mientras que en la tentativa acabada, aquella dinámica se recorre en toda su extensión, y el culpable practica todos los actos ejecutivos que debieron producir como resultado el delito, pero éste no se produce igualmente por causas independientes de la voluntad del agente. La tentativa inacabada podría estimarse, según una afortunada frase como "la ejecución interrumpida", mientas que la acabada sería la ''ejecución completa sin éxito". -

Punición de la tentativa

La pena para la tentativa es la inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (artículo 62). Las faltas, sin embargo, sólo se castigan cuando estén consumadas, excepción hecha de las faltas intentadas contra las personas y el patrimonio (artículo 15.2 del Código Penal). EDITORIAL CARPERI

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La atenuación obligatoria de la pena en caso de ejecución imperfecta de delito (artículo 62) y la distinta gravedad de la tentativa y la consumación del delito han llevado a un sector de la doctrina española a ver el fundamento del castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo, es decir, en su proximidad a la lesión del bien jurídico protegido, ya que, desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en la tentativa la voluntad del sujeto no sufre modificaciones. Por el contrario, hay quien considera que el fundamento del castigo de la tentativa, al ser ésta sólo punible en los delitos dolosos y ser, según algunos, fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de acción, es de carácter puramente subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecución del delito. A pesar de que dogmáticamente hay base para sustentar estas diversas opiniones, se puede mantener que el fundamento de la punición de todos los actos de ejecución (idóneos o no) del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad políticocriminal y preventiva que preside todo el Derecho penal. La tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político-criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla (Muñoz Conde).

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DELITO IMPOSIBLE 1. Cuestiones terminológicas El vigente Código Penal no utiliza nunca la expresión "delito imposible". El Código anterior contenía una referencia al mismo dentrc de las reglas para la detemnnación de las penas y tras prescribir que a los autores de la tentativa se les impondría la pena inferior en uno o dos grado: a la señalada por la Ley para el delito consumado, agregaba que la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o di producción del delito (artículo 52). En la doctrina se discute ahora la extensión del delito imposible y si el mismo debe o no ser castigado. Algunos autores distinguen entre delito imposible, dentro del cual incluyen los supuestos de inexistencia del objeto o del sujeto pasivl contra los que se dirige la acción delictiva, y tentativa inidónea, dentro de la cual incluyen la falta de medios adecuados para la producción de resultado pretendido. Otros autores mantienen que no es posible hacer tal distinción y que pueden utilizarse indistintamente los términos delit■ imposible y tentativa inidónea comprendiendo tanto los supuestos de inexistencia del objeto o del sujeto pasivo contra el que se dirige la acció; y de falta de medios adecuados para producir el resultado. Otros autores entienden, que no cabe nunca hablar de tentativa n'idónea y sí sólo de dela imposible. Para ello afirman que la tentativa por definición debe ser idónea, por lo cual no debe utilizarse la expresión tentativa inidónea. El Tribunal Supremo en algunas sentencias ha estimado que todos los supuestos antes mencionados deben ser estudiados y analizado bajo la única y genérica denominación de "delito imposible". EDITORIAL CARPEI

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Siguiendo esta última postura cabe a su vez hacer algunas distinciones. Dentro del delito imposible por inidoneidad del objeto cabe distinguir los supuestos de "inexistencia del objeto", que lógicamente varían en cada tipo de delito (se dispara contra el cadáver de una persona que ya ha fallecido con intención de matarla; se dispara contra un animal confundiéndole con la persona a quien se quiere matar; se falsifica un billete que ya no está en circulación), y los supuestos de "ausencia del objeto" (se dispara contra el cristal de la puerta de un bar que ya está cerrado al público y con las luces apagadas, creyendo que dentro se encuentra el dueño a quien se quiere matar, pero éste ya se ha ido). Dentro del delito imposible por inidoneidad en los medios cabe distinguir entre los casos de inidoneidad absoluta de los medios utilizados (se usa agua para matar creyendo que se suministra veneno; se intenta matar mediante conjuros, etc.), y los casos de inidoneidad relativa (el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno; o mezcla veneno suficiente con otra sustancia para disimular el sabor, ignorando que tal sustancia es un antídoto que enerva parte de los efectos del veneno; etc.).

2.

Delito putativo y delito imposible. Distinción

Del delito imposible debe distinguirse, como han hecho la doctrina y el Tribunal Supremo, el llamado delito putativo o imaginario, en el que el agente cree, erróneamente, haber cometido un delito, siendo así que su conducta no está tipificada como tal, caso que no ocurre en el delito imposible en que la acción del sujeto es típica pero el resultado pretendido inalcanzable. Un ejemplo del delito putativo se produciría cuando el marido creyera erróneamente que con su adulterio comete un hecho penado por la Ley o cuando una persona se apropia de una cosa que erróneamente cree que pertenece a otra persona, siendo así que es de su propiedad. El Tribunal Supremo ha estimado que es impune la realización de un hecho atípico creyéndole típico. La doctrina entiende, también, que el delito putativo no puede ser objeto de sanción penal. La razón de ello es que la determinación de lo que es delito o no corresponde a la Ley, y no a la opinión de un sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la Ley no quiere castigar. En definitiva la punición del delito putativo seria contraria al principio de legalidad.

3.

Punición del delito imposible

El problema fundamental que plantea el delito imposible reside en determinar si se debe o no castigar al autor de tales hechos y en qué forma. Veamos como se aborda este problema en la doctrina y jurisprudencia. -

Posición de la doctrina

La mayoría de la doctrina se muestra partidaria de la impunidad de los casos de delito imposible por inexistencia del objeto (no por ausencia del objeto), y cuando se hubieren utilizado medios absolutamente inadecuados. La impunidad del delito imposible por inexistencia del objeto se ha venido apoyando, según la teoría de la ausencia del tipo, en el principio "nullum crimen sine lege", El que intenta matar a un cadáver no puede decirse que ejecute la acción de matar que precisa el delito de homicidio.

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La impunidad del delito imposible por n'idoneidad del medio (intentar matar por conjuros u otras prácticas supersticiosas a una persona viva), ha venido fundamentándose por la doctrina en la ausencia objetiva de un peligro real para el bien jurídico que se pretende atacar. Ciertamente que algunos autores han intentado justificar la punición de estos supuestos basándose, precisamente, en la potencial peligrosidad del sujeto activo, diciendo que lo que interesa no es la idoneidad o inidoneidad absoluta del medio empleado, sino que el autor haya tenido por idóneo el medio utilizado. Otros critican esta posición eminentemente subjetivista aduciendo que, de seguirse este razonamiento, no habría razón alguna para dejar de castigar los actos preparatorios e incluso los actos internos si no había dudas de la intención criminal. -

Posición de la jurisprudencia

El Tribunal Supremo ha señalado que: *

Deben excluirse de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor). *

Los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí

lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad. Los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, En general, los casos de n'idoneidad absoluta. En cambio, deben encuadrarse en los supuestos pul-tibies de tentativa, conforme a su actual definición típica (prevista en el artículo 16), los casos que podrían calificarse de n'idoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinahnente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria -ha declarado el Tribunal Supremo- equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

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TEMA 15 EL DELITO IMPRUDENTE. ELEMENTOS. LA INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

EL DELITO IMPRUDENTE 1. Concepto Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un lugar secundario en el Derecho penal, consagrado fundamentalmente al delito doloso a cuyo estructura respondían los delitos más graves y cualitativamente más importantes. El delito imprudente sólo era un quasi delictum, más afm al Derecho civil que al penal propiamente dicho. El proceso de industrialización que comienza con la revolución industrial en el siglo XIX, y que continuó y aumentó en el siglo XX, supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos para la vida, la salud, la integridad fisica y el patrimonio de las personas. El tráfico automovilístico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro para la vida y la integridad física, con su secuela de muertes y lesiones. No es, por ello, extraño que las imprudencias en este sector constituyan estadísticamente hoy día la parte más importante del número de infracciones penales apreciados por los tribunales al cabo del año. Pero también en otros ámbitos, como el medio ambiente y la salud pública, las imprudencias, muchas veces imputables a personas que trabajan en el seno de una organización empresarial, son causa de grandes daños, incluso catastróficos. Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparada para resolver técnicamente los problemas jurídicos que planteaba; las teorías penales y la dogmática jurídico-penal se habían desarrollado sobre el delito doloso, dejando prácticamente abandonado al delito imprudente (Muñoz Conde). De nuestros Códigos Penales sólo el de 1822 definía la imprudencia diciendo que "comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la Ley por alguna causa que puede y debe evitar" (artículo 2'). El vigente Código da un concepto del delito en general, pero no del delito imprudente, aunque se refiere al mismo cuando dispone que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley" (artículo 10). Podemos definir sintéticamente el delito imprudente como "la conducta humana que, por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso previsible en un bien jurídico protegido por la Ley".

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2.

Cuestiones terminológicas

Aunque en el Derecho penal español tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia utilizan indistintamente los términos imprudencia y culpa, parece preferible el primero (como ha hecho el Código Penal de 1995, optando por imprudencia): pues "culpa" tiene en el lenguaje común la misma polivalencia que el vocablo tenía en la época romana: como equivalente a infracción, hecho ilícito o pecado ("incurrir en culpa", "expiar o pagar una culpa"), como culpabilidad (''sentimiento de culpa", etc.) o responsabilidad por algo de lo que se es causa moral (''tener la culpa de"), o también, pero ya en una acepción más bien técnico-jurídica, como imprudencia o negligencia, y por tanto es un término que induce a confusión al no jurista. En cambio, el término imprudencia (y el adjetivo imprudente) como falta de prudencia, cuidado o diligencia, como actuación con un riesgo excesivo, es perfectamente claro e inequívoco tanto para juristas como para cualquier otro ciudadano. No obstante, al estar perfectamente acuñados y extendidos como equivalentes los términos "culpa" y "culposo(a)", no parece posible en absoluto ignorarlos ni prescindir de su existencia.

3.

Posición sistemática

La doctrina tradicional concebía la imprudencia como una forma, especie o grado de la culpabilidad, al lado del dolo (que sería la forma más grave de culpabilidad). Posteriormente, desde Engisch (1930) buena parte de la doctrina acepta que el núcleo de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivamente debido ha de pertenecer a la antijuridicidad y al tipo, y no a la culpabilidad, pues sólo infringe la norma quien incumple ese deber objetivo de cuidado (y sólo entonces se desvalora también su conducta), pero si alguien observa en su actuación toda la diligencia objetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no se puede decir que ha actuado antijuridicamente, contra Derecho. Esta posición, que tras vacilaciones iniciales fue posteriormente aceptada también por el finalismo, se va extendiendo de modo creciente, y actualmente la pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es dominante, no sólo en la doctrina alemana, sino también en la española. No obstante, sigue habiendo posiciones que mantienen la /adicional ubicación en la culpabilidad, así como un sector doctrinal y frecuentemente también la jurisprudencia consideran que en la imprudencia el "elemento normativo", o sea la infracción del deber objetivo de cuidado, pertenece al injusto, pero el "elemento psicológico" o previsibilidad forma parte de la culpabilidad.

4. Ámbito de la imprudencia

¿Cabe hablar de imprudencia con relación a todo tipo de delitos? Como veremos más adelante, al analizar la incriminación del delito imprudente en nuestro Derecho, sólo puede hablarse de tipo de delito imprudente cuando la naturaleza del mismo lo permita y cuando -consiguientemente- así esté establecido en el imprescindible tipo específico de la Parte Especial del Código. A sensu contrario, podemos decir que no puede hablarse de imprudencia o delito imprudente en relación a: a) Aquellos delitos que al describirlos el legislador en su forma dolosa contienen elementos subjetivos del injusto. Así, por ejemplo, el ánimo de lucro es elemento subjetivo del injusto en los delitos de hurto y robo, lo que excluye la posibilidad de comisión imprudente de los mismos; por eso, no aparecen tipificados en la Parte Especial del Código Penal los delitos de hurto o robo imprudentes.

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b) Aquellos delitos en los que el legislador para configurar el elemento intencional utiliza expresiones como "de propósito", "a sabiendas", "maliciosamente". El principio de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad fisica, salud) y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos, aquéllos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos. Hasta cierto punto es lógico que esto suceda, porque la penalización indiscriminada de todo comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurídico al que afecte o independientemente del resultado que produzca, supondría una enorme inflación del Derecho penal y una paralización de la vida social. El Derecho penal sólo debe intervenir en casos de ataques graves a bienes jurídicos muy importantes y en la medida en que sean insuficientes para sancionarlos otros medios jurídicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ellas hay, pues, un menor grado de rebelión contra el Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, un menor grado de reprochabilidad social, por más que los daños cuantitativamente puedan ser mucho más graves que los causados dolosamente. Normalmente, para prevenir, por ejemplo, las infracciones de tráfico (comportamientos la mayoría de las veces imprudentes) es suficiente con la aplicación de las sanciones administrativas contenidas en el Código de la circulación. Sólo cuando la infracción sea muy grave y ya de por sí constituya un peligro relevante para determinados bienes jurídicos, como la vida o la integridad física, se eleva el comportamiento imprudente a la categoría de delito de peligro autónomo. Así el Código castiga al que condujere un vehículo de motor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas (artículo 381). Otras veces incluso se castiga el delito de peligro en su forma de comisión imprudente. Así el Código castiga al que por imprudencia grave libere energía nuclear o elementos radioactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes (artículo 344). Pero lo más frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando se produzca un resultado lesivo y siempre, obviamente, con una pena más leve que la imponible por la comisión dolosa del mismo hecho. Esta idea conduce a que en el Código Penal el delito imprudente se castigue sólo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo esté expresamente prevista en la ley (artículo 12).

5. Clases de imprudencia

En principio, y según la terminología empleada por nuestro Código Penal, cabe distinguir entre la imprudencia grave y la leve. Nuestro Código no define ninguna de estas clases de imprudencia. Se limita a citarlas para describir los distintos tipos imprudentes, pero sin señalar cuál debe ser el criterio para distinguirlas. Es evidente que tendrán encaje en la imprudencia grave los supuestos más extremos de falta de diligencia para prevenir un resultado previsible y evitable o para cumplir un deber objetivo de cuidado. Y en la imprudencia leve los supuestos de menor entidad. Ahora bien, el problema estriba en establecer los límites entre una y otra.

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El Tribunal Supremo ha declarado que la diferenciación entre las distintas clases de imprudencia ha de hacerse por la relevancia del deber de previsión o "deber saber" omitido en conjunción con el deber objetivo de cuidado o "deber de evitar" infringido y que, con carácter relativo y no dogmático, dada la multiplicidad de supuestos que pueden presentarse, puede decirse que cuando se aprecie la omisión de una diligencia o previsión liviana, no cualificada, se estará ante la imprudencia leve, pero cuando el agente deja de guardar la cautela y previsión necesaria que cualquier hombre medio observa y la acción se efectúa con manifiesta inhibición del primario y elemental deber objetivo de cuidado, debe entrar en juego la imprudencia grave. La mayor o menor gravedad de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su acción, refleja un grado de despreocupación y ligereza aún más grave que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el peligro que está creando conscientemente. Junto a la imprudencia grave y leve se hace referencia en el Código a la llamada "imprudencia profesional". Según el Tribunal Supremo la imprudencia profesional sólo supone un plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas más imperdonables e indiscupabIes a personas que perteneciendo a una actividad profesional deben tener unos conocimientos propios de esa actividad. Por consecuencia, su diferencia con la imprudencia que podríamos llamar común es cuantitativa. Se distingue a su vez de la culpa del profesional, que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte, profesión u oficio, mientras que la culpa propiamente profesional consiste en la "impericia". El Código prevé la imprudencia profesional en los delitos de homicidio (artículo 142.3), aborto (artículo 146), lesiones (artículo 152.3) y lesiones al feto (artículo 158).

ELEMENTOS

Como elementos integrantes de la imprudencia podemos señalar: 1. Una conducta humana consistente en hacer o no hacer, pero no dolosa o maliciosa. 2. Que esa conducta infrinja un deber objetivo de cuidado y produzca una lesión o puesta en peligro previsible en un bien jurídico de un tercero que represente un valor protegido por la Ley penal. 3. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión voluntaria y el resultado dañoso. En relación al primero de los elementos enunciados (existencia de conducta humana no dolosa), plantea especiales problemas el determinar la calificación de una conducta como imprudente cuando la actividad inicial es, de por sí, delictiva. Por ejemplo, cuando en una disputa a empellones el que empuja causa la muerte a su oponente, al empujarle sobre un elemento saliente o puntiagudo (una esquina de un mueble, un montón de chatarra cortante, etc.).

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La jurisprudencia fue partidaria de denegar la apreciación de imprudencia en los casos en que el arranque inicial era ilícito. Así, en el caso de quien causaba la muerte a partir de un empujón, estimaba que se había producido un homicidio, si bien atenuado por la concurrencia de la extinta circunstancia de preterintencionalidad; pero, siempre, homicidio doloso. Más a partir de 1950, el Tribunal Supremo, prescindió de aplicar su criterio del versani a los delitos imprudentes de circulación y posteriormente extendió éste nuevo criterio y renunció a exigir el arranque lícito penal para delitos imprudentes producidos fuera de la circulación. Hoy día la jurisprudencia admite plenamente la calificación de imprudencia aún cuando el arranque inicial del acto sea ilícito. Lo cierto es que para un delito imprudente es totalmente irrelevante que la infracción del deber de cuidado se produzca desarrollando una actividad ilícita por otros motivos, como por ejemplo, conducir sin carnet, o una actividad en principio lícita como conducir un vehiculo con el correspondiente permiso de conducción, y que se convierte en filena precisamente por la imprudencia en su ejecución.

En relación con el segundo elemento es preciso distinguir -según Muñoz Conde- entre un concepto de cuidado objetivo y subjetivo.

a) Concepto de cuidado objetivo El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo. Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada. Ello supone además un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente. Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de la acción que, conforme a un juicio razonable ("objetivo") eran de previsible producción ("previsibilidad objetiva"); y otro valorativo, según el cual sólo es contraria al cuidado aquella acción que queda por debajo de la medida adecuada socialmente. Ciertamente, el criterio de previsibilidad objetiva (dice Muñoz Conde) es insuficiente porque no toda acción que objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por eso imprudente. Por ejemplo, conducir un automóvil un fin de semana en una carretera de mucho tráfico es una actividad peligrosa que, sin embargo, y aunque pueda ser previsible que de ella se derive un accidente, no es ya, sin más, imprudente. Para que esta conducta en si peligrosa pueda ser calificada como imprudente es necesario, además de la previsibilidad, que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos casos, el tráfico exige observar. Estas "reglas de cuidado" no son siempre fáciles de precisar y es necesario recurrir a criterios abstractos como "buen conductor", "conductor experimentado", "hombre de inteligencia media", etc. En algunas ocasiones, las reglas de ciudado que deben observarse vienen descritas en preceptos de normas administrativas (el Código de la circulación), cuya inobservancia constituye generalmente una imprudencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones (la llamada lex artis): médico, ingeniero, arquitecto.

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b) El deber subjetivo de cuidado

También en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. Así, por ejemplo, la agravación de la imprudencia cuando se trata de un profesional sólo tiene sentido si se tiene en cuenta la mayor capacitación del profesional en el ejercicio de su actividad frente al que no lo es (por ejemplo, artículo 142.3). En una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta. Así, por ejemplo, el médico que conoce la debilidad constitucional del paciente debe actuar más cuidadosamente que el que no la conoce; su imprudencia, pues, respecto a la prescripción de un medicamento contraindicado es mayor. También el rol que desempeña el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber de diligencia. Se puede hablar, por tanto, de un "doble baremo", en el sentido de que primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera imprudente e individualizado después con arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los conocimientos y capacidades especiales del sujeto que interviene en ese caso. En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente. Así, habrá casos en los que la inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros, prudente: el invadir el lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un niño es, a pesar de la infracción formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente. Por tanto, lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado. En contra de esta "subjetivización" del deber de cuidado se pronuncian Cerezo Mir y Luzón Peña.

Respecto del último requisito, es decir, el relativo a la relación de causalidad, cabe señalar que en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la acción imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relación de causalidad, es decir, una conexión que permita imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que se ha producido al autor de la acción imprudente realizada. En los delitos imprudentes de peligro también debe haber una relación entre la acción imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque éste no llegue a materializarse en un resultado lesivo. Se plantea aquí, por consiguiente, los problemas de relación de causalidad y que normalmente se pueden resolver con la teoría de la adecuación. En efecto, esta teoría considera adecuada una acción para provocar un resultado cuando era previsible objetivamente que lo iba a provocar y el autor actuó sin la diligencia debida. Estos dos componentes, previsibilidad objetiva y diligencia debida, son, al mismo tiempo, los elementos que se emplean para determinar Cuándo una acción es imprudente. Sin embargo, no siempre que se dan. la previsibilidad objetiva y la falta de diligencia pueden imputarse los resultados producidos. A partir de las aportaciones de Roxin, la doctrina y la jurisprudencia españolas han elaborado diversos criterios que perfilan la teoría de la causación adecuada y restringen el ámbito de imputación a aquello que es jurídicamente relevante (teoría de la imputación objetiva). La teoría de la imputación objetiva utiliza varios criterios complementarios a los de la causalidad adecuada para resolver los casos más complejos y dificiles que suelen presentarse en el delito imprudente. Veamos ahora dichos casos con más detenimiento.

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a) El resultado se ha causado por la re11i7arión de la acción imprudente, pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuado correctamente (por ejemplo, el ciclista embriagado cae entre las ruedas del camión al ser adelantado por éste a más velocidad de la permitida; mas el resultado igual se hubiera producido aunque el camionero hubiese conducido correctamente). En este caso, la doctrina y jurisprudencia tradicionales niegan la causalidad, siempre que sea seguro que el resultado no hubiera podido ser evitado actuando correctamente. Sin embargo, la teoría de la imputación objetiva considera que el resultado puede ser también imputado siempre que se demuestre que la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera. En este caso, el incremento del riesgo equivale a su creación, y ello es lo que, junto a la causalidad, detemiina la imputación del resultado. Sólo si es seguro que la conducta concretamente realizada hubiera producido también el resultado, puede excluirse la imputación. b) El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma: el herido fallece en otro accidente, al ser transportado al hospital, o a consecuencia de un mal tratamiento médico (procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realización del riesgo implícito en la acción imprudente. Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero se aprovecha de la actuación imprudente de oto para producir dolosamente el resultado (la víctima aumenta la gravedad de la herida para cobrar una mayor indemnización; el que ha obtenido de su amigo farmacéutico un tóxico sin receta lo utiliza para matarse o matar a oto, etc.). e) El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de la norma lesionada. En este caso se niega la imputación objetiva porque el resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. Así, las normas que disciplinan la circulación de automóviles están para prevenir resultados lesivos de los participantes en el tráfico, no para prevenir, por ejemplo, la muerte de la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de éste en un accidente. También se pueden resolver con este criterio los casos en los que la víctima participa voluntariamente en la acción peligrosa (así, por ejemplo, el copiloto en las carreras de coches, la persona que tiene relaciones sexuales con un sujeto sabiendo que éste es portador de SIDA y sin utilizar preservativo, o los deportistas que participan voluntariamente en deportes o juegos peligrosos "ruleta rusa", etc.), pues salvo caso de incapaces, niños, etc., el Derecho no puede extender su protección a los que voluntariamente renuncian a ella (salvo en caso de que se trate de una cooperación o inducción al suicidio que se castiga expresamente en el artículo 143; o de situaciones en las que la disponibilidad viene prohibida por el propio Ordenamiento jurídico (venta de órganos) (Muñoz Conde y García Aran). El Tribunal Supremo ha declarado que comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1°. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. 2°. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (juridicamente desaprobado) creado por la acción. Si falta alguno de los dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho Penal. EDITORIAL CARPERI

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La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de "riesgos permitidos", que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a éstos los "casos de disminución del riesgo", en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme el cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la "prohibición de regreso", referidas a condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado,

La concurrencia de actos imprudentes: los temas de coparticipación y de concurrencia o compensación de culpas a)

Coparticipación en los delitos de imprudencia

A veces, en la producción de un resultado lesivo concurren varias conductas imprudentes. En ocasiones se trata de varias conductas acordes, que producen un resultado lesivo y podemos hablar de concurrencia por cooperación, que se traduce en un nuevo problema de coparticipación (así, el propietario de un vehículo, ocupante del mismo, que ordena a su conductor que haga un adelantamiento indebido y éste acepta la orden produciéndose una colisión). De todas formas es dificil en este caso hablar de coparticipación, pues la esencia de la coparticipación radica en el concurso de voluntades (societas scaeleris) y en los delitos imprudentes, es de esencia de los mismos que el resultado sea involuntario, por lo que no puede haber concurrencia de voluntades para producirlo. Por tanto, según algunos autores, más que coparticipación habrá un concurso de delitos imprudentes y cada uno de los sujetos debe responder de su propia imprudencia. Otros defienden que la conducta del inductor es atípica porque no encaja en las normas que el Código establece sobre la participación (artículos 28y 29), y no esta prevista como delito en la parte especial del Código, siendo así que el propio Código dispone que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley (artículo 12). b)

Compensación o concurrencia de culpas

En otras ocasiones se trata de varias conductas opuestas que intervienen en la producción de un resultado lesivo (como, por ejemplo, colisión ente dos vehículos que son conducidos antirreglamentariamente), en cuyo caso no existe claramente un problema de coparticipación, sino de compensación de culpas. La doctrina y la jurisprudencia mantuvieron en un primer momento la imposibilidad formal de compensar las culpas de dos participantes (por oposición) en un accidente de trafico por ser la culpa algo personal e intransferible, imposible de compensación o granjería. En la actualidad, la jurisprudencia señala que es técnicamente incorrecto hablar de compensación de culpas, debiendo hablarse de concurrencia y, en su caso, de compensación de cansas, si bien en algunas sentencias admite la locución compensación de culpas, dado el arraigo que esta expresión ha adquirido en la técnica forense, reconociendo la trascendencia de las causas concurrentes en un evento dañoso y admitiendo la posibilidad de rebajar la calificación del delito y la pena según la importancia de otras concansas.

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El Tribunal Supremo ha declarado que: "Durante bastante tiempo, a la figura que entonces se denominaba "compensación de culpas", en la esfera penal se le negaba toda eficacia a efectos exonerativos de la responsabilidad criminal, debiendo responder el infractor de las consecuencias lesivas de su comportamiento, con total independencia de cuál hubiera sido la conducta del ofendido o de la víctima, y calificando, a efectos de subsunción en uno u otro precepto punitivo, la acción u omisión del referido agente, "per se", y prescindiendo absolutamente de la influencia que, en la causación del referido resultado, pudiera haber tenido el quehacer o el omitir de los antecitados ofendido o víctima; a lo más se reconocía que en el terreno exclusivamente civil, de la indemnización consecuente a la infracción, pudiera ser, factor importante para determinar el "quantum" de aquélla, la incidencia que, en la causación de un resultado punible y lesivo hubiera tenido el comportamiento intercedente del sujeto pasivo; esto no obstante, en tiempos más recientes, esa terminología se abandona gracias a su impropiedad, sustituyéndola por la de "concurrencia de culpas", fenómeno que se da siempre que, con la indudable culpa del agente, haya coexistido o confluido, la del ofendido o la de la víctima, contribuyendo, concausalmente, y en mayor o menor medida, a la producción de un mismo resultado lesivo, habiendo declarado esta Sala al respecto que, la interrecurrencia de imprudencia o negligencia, por parte de sujeto pasivo en la causación de un evento culposo, contribuyendo, concausalmente, con el comportamiento del agente, en la dicha causación del mismo, puede influir, en la calificación jurídica de los hechos del modo siguiente: a) degradando la índole de la culpa en que, per se, incurrió el agente, y haciéndola descender, al compás de la trascendencia de la culpa del ofendido o la de la víctima, uno o más peldaños en la escala culposa; b) moderando el "quantum" de la indemnización que procedería señalar o fijar de no haber convergido, con la culposa del agente, la del sujeto pasivo, siendo esa moderación más o menos intensa, con arreglo a la incidencia o influencia que, en la causación o producción del daño sobrevenido, haya tenido el comportamiento imprudente o negligente del agente comparado con el indudable quehacer u omitir descuidado o imprecavido del sujeto o sujetos pasivos; c) muy excepcionalmente, la culpa de dicho sujeto pasivo, puede ser de tal magnitud y de influencia tan decisiva en la producción de un mismo resultado que no sólo minimice o trivialice la del encausado, sino que la borre y eclipse, en cuyo caso la responsabilidad, tanto criminal como civil, recaerán exclusivamente en la esfera jurídico-patrimonial del que, "ad initio" se calificó de victima o de ofendido". Por otra parte, el Tribunal Supremo ha punnializado que nada obsta para que, cuando en la causación de un resultado hayan concurrido varias conductas culposas de distintos agentes, la gravedad de cada una de ellas pueda ser de distinto grado y gravedad. Por lo tanto, la concurrencia de plurales imprudencias no puede determinar automáticamente la degradación de todas para tener que calificadas de leves sino que, sin perjuicio de la concurrencia de varias para el resultado, unas pueden ser graves y otras menos graves o leves, según la entidad del descuido de expectativas socialmente exigibles y la del deber objetivo de cuidado omitidos.

LA INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Teóricamente, son posibles dos criterios para la incriminación del delito imprudente, a saber: el criterio del "numerus clausus" o bien el criterio del "numeras apertus". El criterio del "numerus clausus" se traduce en la tipificación específica y separada de cada delito, tanto en su forma dolosa como imprudente. Así, junto a un homicidio doloso existiría un homicidio culposo o por imprudencia, junto a las lesiones causadas de propósito habría unas lesiones causadas por imprudencia, etc. Es decir, que cada tipo delictivo tendría descritos (siempre que la naturaleza del tipo lo admitiera) dos grados de culpabilidad: el doloso y el culposo o imprudente. Conforme a este sistema, no pueden existir más conductas imprudentes punibles que las establecidas deternúnada y concretamente en el Código con relación a cada tipo delictivo doloso concreto. Por el contrario, el sistema de "numerus apertus" se traduce en que la imprudencia no está castigada como modalidad o grado de culpabilidad en la perpetración de cada delito, sino que está configurada como "crimen culpae" o delito de imprudencia, en general, en un artículo varios artículos, como si fuera un delito más junto al homicidio, el robo, la falsedad, los daños, etc. No se hablará, entonces, de "delito de homicidio cometido por imprudencia'', sino de "delito de imprudencia con resultado de muerte" y ello porque su principio, el sistema de "numerus apertus" pone en relación el delito de imprudencia o "crimen culpae" con cada uno de los tipos penales existentes en el Código, sin traba ni impedimento legal alguno, por lo que se denomina sistema abierto.

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Por lo que se refiere a nuestra legislación positiva, la postura del derogado Código Penal de 1973 no puede por menos de ser calificada de original. Efectivamente establecía un sistema de "numerus apertus" en el artículo 565, al decir que "el que, por imprudencia temeraria, ejecutare un hecho que, si mediare dolo, constituiría delito, será castigado ...". Ahora bien, el sistema de "numerus apertus" era seguido por el Código de forma no exclusiva, pues mantenía junto al artículo citado otros tipos concretos de imprudencia en relación a determinados delitos dolosos que serían más propios de un sistema de "numerus clausus". Tal ocurría con el delito de prevaricación culposa de Jueces (artículo 355), el de prevaricación culposa de funcionarios (artículo 358), el de prevaricación culposa de Abogado o Procurador (artículo 360), el de malversación culposa de caudales públicos (artículo 395) y el de aborto por imprudencia (artículo 412). El vigente Código Penal de 1995 ha puesto fin a tal estado de cosas, optando decididamente por el sistema de "numerus clausus". A tal efecto, el Código establece taxativamente que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley" (artículo 12). Ahora bien, de toda la gama de acciones imprudentes que se dan en la vida diaria en los más diversos sectores y ámbitos, el Código Penal sólo eleva a la categoría de delitos casos de imprudencia grave en relación con algunos tipos delictivos y, excepcionalmente en los delitos contra la vida y la integridad física tipifica casos de imprudencia leve (artículo 621). Así, el Código tipifica los siguientes delitos y faltas imprudentes: 1. Delitos imprudentes El que por imprudencia grave causare la muerte de otro (articulo 142.1). -

El que por imprudencia grave ocasionare un aborto (artículo 146.1).

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El que por imprudencia grave causare alguno de los delitos de lesiones previstos en los artículos 147, 149 y 150.

El artículo 147 castiga "al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud fisica o mental siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico". El artículo 149 castiga "1°. Al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una greve deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica. 20. Al que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones". Y el artículo 150 castiga "al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad". -

El que, por imprudencia grave, cometiere lesiones dolosas al feto (artículo 158.1).

- Los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo por imprudencia grave (artículo 159.2).

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- Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación o custodia (artículo 220, apartado 5). -

Los que causen daños por imprudencia grave en cuantía superior a ochenta mil euros (artículo 267).

- Los que por imprudencia grave realizaren los hechos descritos en los apartados 1° y 20 del artículo 301 (es decir, "adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos", y "la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre los bienes o propiedad de los mismos" en supuestos de receptación (artículo 301.3). - Los que por imprudencia grave con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad fisica (artículo 317, en relación con el artículo 316). - El que "por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a cuatrocientos euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos" (artículo 324). -

Los que por imprudencia grave cometieren los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (artículo 331).

En particular, son susceptibles de comisión imprudente los hechos descritos en los artículos 325 (provocación o realización de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, y captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales; y liberación, emisión o introducción de radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles), 326 (que configura, sobre la base del anterior, varios subtipos cualificados), 328 (establecimiento de depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas), 329 (que sanciona a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen) y 330 (causación de daño grave a alguno de los elementos que hubieran servido para calificar un espacio natural protegido).

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Los que por imprudencia grave cometieren los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes

(artículo 344). Estos delitos son los consistentes en la liberación peligrosa de energía nuclear (artículo 341), las perturbaciones y alteraciones peligrosas de instalaciones nucleares o radiactivas (artículo 342) y la exposición de otras personas a radiaciones ionizantes (artículo 343).

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Los que por imprudencia grave, provocare un delito de estragos (artículo 347).

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Los que por imprudencia grave cometieren cualquiera de los delitos de incendio tipificados en los artículos 351 a 357

(artículo 358). Tales delitos de incendio, susceptibles de comisión imprudente, son, amén del tipo básico recogido en el articulo 351, los incendios forestales (artículos 352 a 355), los incendios en zonas no forestales (artículo 356) y los incendios en bienes propios (articulo 357).

- Los que, por imprudencia grave cometieren los delitos de elaboración, tráfico, despacho y suministro de sustancias nocivas o peligrosas y medicamentos caducados o deteriorados, así como la adulteración y falsificación de éstos, y la adulteración de alimentos y aguas destinadas al consumo humano (artículo 367, en relación con los artículos 359 a 366). - La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en falsedad en documentos públicos, oficiales y mercantiles (artículo 391, en relación con el artículo 390). -

El Juez o Magistrado que por imprudencia grave dictare sentencia o resolución manifiestamente injusta (artículo 447).

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El abogado o procurador que por imprudencia grave perjudicaren de forma manifiesta los intereses de sus clientes

(artículo 467.2). - El funcionario que por imprudencia grave privara de libertad indebidamente o incomunicare a un detenido o preso (artículo 532 en relación con los artículos 530 y 531). 2. Faltas imprudentes

-

Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona (artículo 621, párrafo 20).

- Los que por imprudencia grave causaren a otro alguna lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud fisica o mental, siempre que la lesión hubiera requerido objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico y fuera de escasa gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido (artículo 621.1, en relación con el artículo 147). -

Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito (artículo 621, párrafo 30).

Por último cabe poner de relieve que tanto en la falta de homicidio o de lesiones por imprudencia leve, como en los casos de homicidio o lesiones por imprudencia grave, el Código tiene en cuenta si el hecho se reali7ó utilizando un vehículo de motor o un arma de fuego (artículos 142.2, 152.2, 621.4 y 5), o por imprudencia profesional (artículos 142.3 y 152.3), para imponer determinadas sanciones inhabilitadoras de privación del permiso de conducir, del derecho a la tenencia y porte de armas o de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.

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Concurso en caso de pluralidad de resultados

Cuando a consecuencia de un delito o falta imprudentes se produjeren diversos resultados se plantea el problema de si estamos en presencia de un único o de varios delitos. Bajo el Código anterior se consideraba que existía un solo delito (el de imprudencia) y la pluralidad de resultados se tenía en cuenta solamente para fijar la indemnización. En el vigente Código, que nata el delito imprudente de forma similar al doloso, se entiende que en estos supuestos existirá un concurso de delitos lo que supondrá una pena agravada.

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TEMA 16 EL DELITO DE OMISIÓN. CLASES. LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 11

EL DELITO DE OMISIÓN 1.

Introducción

Si hay algún tema de la Parte General en el que el debate de los penalistas amantes de la perfección del sistema dogmático ha alcanzado las más altas cotas, para bien o para mal, ese es el de la estructura y contenido del delito omisivo. Ciertamente, ello tiene una explicación, toda vez que las formulaciones técnicas, desde Liszt y Beling, nacieron pensando en el delito de acción, incluso podría decirse que en el delito de acción de resultado. Fue en ese marco donde se construyeron los conceptos de dolo y culpa, de acción y finalidad, y tantos otros. Cuando todo eso tuvo que transportarse al ámbito del delito omisivo, surgieron los complejos problemas dogmáticos que tanta literatura han provocado (Quintero Olivares).

2.

Criterios para su estudio

La omisión puede ser estudiada como una forma o modalidad del concepto amplio de la acción, que comprende tanto la acción en sentido estricto como la omisión o, por el contrario, como un tipo de delito, el de omisión, distinto del delito de acción. La doctrina opina, por regla general, que elaborar un concepto genérico de la acción que comprenda tanto la acción en sentido estricto como la omisión, constituye una tarea prácticamente irrealizable. Una posición distinta mantiene Muñoz Conde, quien afirma que la acción y la omisión no son dos formas ontológicamente distintas (A y B) del comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no A) del comportamiento humano, susceptibles de ser regid q por la voluntad final. Nuestro Código Penal, al definir en su artículo 10 el delito, dice que "son delitos o faltas las acciones y omisiones, dolosas o imprudentes, penadas por la Ley". Por tanto, está considerando como conceptos distintos los de acción y omisión.

3. Concepto del delito de omisión

Desde un punto de vista doctrinal, podemos definirle como "una omisión típica, antijurídica, culpable y punible". Por tanto, la conducta inactiva, que en eso consiste la omisión, para que sea susceptible de ser calificada como delito debe reunir, además, los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible.

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CLASES Tradicionalmente se viene distinguiendo dentro del delito de omisión entre los delitos de omisión pura o propia y los delitos de comisión por omisión (la omisión impropia). Algunos autores añaden lo que denominan delitos "de omisión y resultado" (Muñoz Conde).

1. Delitos de omisión puros o propios Se llama omisión pura o propia a "aquel comportamiento pasivo al que el Derecho sanciona con una pena". Por tanto, no todo

comportamiento pasivo o inactividad voluntaria constituye una omisión penal; es preciso, para que exista, que la norma penal ordene al omitente que obre, que ejecute un determinado hecho. En consecuencia, podemos decir que los delitos de omisión propia "consisten en la inejecución voluntaria de un acto que la Ley penal impone a un sujeto". Desarrollando esta definición podemos decir que son requisitos del delito de omisión puro: a)

La existencia de una situación típica generadora del deber de actuar.

b) Ausencia de una acción determinada exigida por la Ley, o dicho en otros términos, inejecución de un deber jurídico de obrar o ausencia de la acción esperada. El simple particular que presencia la evasión de un delincuente que es conducido por la policía y permanece inactivo no incurre en omisión punible pues ninguna norma le impone el deber jurídico de actuar para impedir la evasión. En cambio, si la conducta omisiva infringe una norma que crea un deber jurídico de actuar y no se produce la acción esperada, estaremos, en principio, en presencia de un delito de omisión. Falta la tipicidad del delito doloso de omisión no sólo cuando el obligado a actuar cumple con éxito la acción que se espera de él, sino también cuando se esfuerza seria, aunque infructuosamente, en lograr el objeto del mandato. Si el obligado cree erróneamente realizar lo adecuado para cumplirlo, sólo podría entrar en consideración, en su caso, la culpa. El intento de cumplir el mandato puede fracasar porque el obligado emplea de forma equivocada el medio adecuado (por ejemplo, realiza el indicado masaje cardíaco, pero presionando en el vientre en lugar de hacerlo en el tórax), o porque sigue una vía inadecuada para lograrlo (tratar de llegar rápidamente al hospital con el herido pero atravesando el centro congestionado de la ciudad, en lugar de hacerlo por la circunvalación) o porque a pesar de valorar correctamente la situación de hecho, no halla la vía para intervenir (observa a alguien atrapado en su vehículo blindado en llamas con las puertas bloqueadas sin percatarse de que puede rescatarlo a través de una escotilla del techo que permanece abierta). c) Capacidad para rechazar la acción esperada que evite el resultado. Si la inejecución o inactividad no es voluntaria, es decir, si proviene de causa ajena a la voluntad del omitente (por ejemplo: está paralítico y no puede moverse, o un tercero lo impide), no podrá hablarse de delito de omisión. EDITORIAL CARPER1

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Por tanto en estos delitos el contenido típico está constituido por la infracción voluntaria de un deber jurídico de actuar. Prototipo de este delito es la omisión del deber de socorro, castigada en el artículo 195 del Código Penal. En él el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica, constituida por la existencia de una persona desamparada y en el peligro manifiesto y grave, que exige una intervención. La no prestación de una intervención (no socorrer) posible y esperada, determina el cumplimiento del tipo siempre que tal persona pueda prestar el socorro sin riesgo propio o ajeno. Dado que en. el Código el repertorio de delitos relativos a prohibiciones es mayor que el referente a mandatos, el número de delitos de acción es mucho mayor que el de delitos de omisión; los ejemplos de delitos de acción son numerosos (piénsese en los delitos contra las personas, que vulneran un precepto prohibitivo inherente al respeto a la vida y a la integridad física de los ciudadanos; en los delitos contra el patrimonio, que vulneran el deber negativo de respetar la propiedad ajena; en los delitos contra el honor, etc.). Ejemplos de delitos de omisión los encontraremos también, aunque en menor número, en diversos preceptos del Código. Así, en el artículo 408 (el funcionario que, faltando a las obligaciones de su cargo, deje de promover la persecución y castigo de los delincuentes), en el artículo 412 (el funcionario que no preste la debida cooperación para la Administración de Justicia u otro servicio público), en el artículo 450 (omisión del deber de impedir determinados delitos), en el artículo 195 (omisión del deber de socorro), etc. Como vemos, los deberes cuyo incumplimiento se eleva a la categoría de delito pueden provenir de diversas ramas del Derecho (del Derecho administrativo, por ejemplo). Así sucede en el caso del funcionario que, faltando a las obligaciones de su cargo, dejare de promover la persecución de los delincuentes, aunque cabe también que su fundamento se encuentre en la propia Ley penal, como ocurre con el delito de omisión del deber de socorro.

2.

Delitos de omisión y resultado

Son aquellos en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta causalmente. Así por ejemplo, el Código castiga a la autoridad o funcionario público que consintiere la destrucción de los medios puestos para impedir el acceso a los documentos, de acceso restringido, cuya custodia tenga encomendada o permitiere el acceso a los documentos secretos (artículos 441.1 y 415), y también castiga a la autoridad o funcionario público que consintiere que un tercero sustraiga caudales públicos (artículo 432), entendiendo por "consentir" o "permitir" también el dejar hacer. También tipifica expresamente la defraudación a Hacienda "por acción u omisión" (artículo 305).

3.

Delitos de comisión por omisión Concepto y diferencias con los delitos de omisión pura

Junto a los delitos de los que acabamos de ocuparnos, y que constituyen los verdaderos delitos de omisión, existen también los llamados delitos de comisión por omisión o falsos delitos de omisión, que consisten en "la producción de un resultado delictivo de carácter positivo mediante una inactividad". Si se pone el acento en el resultado, los delitos de comisión por omisión se identifican con los delitos de comisión (así, existe el delito de homicidio tanto cuando los padres dan muerte a su hijo de escasos meses directamente, como cuando con el mismo propósito se limitan a no darle alimentos, provocando su fallecimiento); en cambio, si se atiende a la forma de manifestación de la voluntad delictiva, es decir, a la conducta inactiva del agente, los delitos de comisión por omisión se asemejan a los de simple omisión. EDITORJAL CARPERI

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Tratando de buscar una distinción entre los delitos de omisión pura o propia (o de simple omisión, como también se les denomina) y los de comisión por omisión u omisión impropia, Antón Oneca dice: en los primeros, la ley declara: el que omite esto o lo otro será castigado, pues es la omisión misma la puesta bajo pena; en los segundos, en cambio, se imputa al autor un resultado de relevancia penal (por ejemplo, la muerte de un hombre) no por su conducta activa, sino por no impedirlo (dejando perecer de hambre al niño o al inválido); los primeros consisten en no hacer algo que había obligación de hacer; los segundos, en no impedir un resultado prohibido; aquéllos son infracción de una norma preceptiva; éstos, de una norma prohibitiva. Para Rodríguez Devesa en los delitos de acción en sentido estricto se infringe una ley prohibitiva; en los delitos puros de omisión una ley preceptiva, que manda hacer algo, y en los de comisión por omisión una ley prohibitiva mediante la infracción de una ley preceptiva. Este autor cita como ejemplos: el homicidio (artículo 138) que infringe la prohibición de matar (ley prohibitiva); y la omisión del deber de socorro (artículo 195) como infracción del deber de socorrer a las personas que se hallaren en la situación que el Código expresa (ley preceptiva). Por lo demás, es dificil encontrar en el Código Penal figuras especiales de comisión por omisión, ya que estos delitos suelen considerarse como una especie de los delitos de comisión (la propia palabra "comisión", así lo indica), quizá porque al igual que en éstos, lo que se imputa al autor es un resultado con relevancia penal (la muerte de una persona, por ejemplo), y no una mera conducta inactiva (que es lo que singulariza a los delitos de omisión). No obstante, suelen citarse como ejemplos de delitos de comisión por omisión, entre otros, el artículo 407, que tipifica el abandono de destino con propósito de no impedir o no perseguir determinados delitos; el artículo 229, relativo al abandono de niños con concreto peligro para su vida, salud, integridad fisica o libertad sexual, etc. En los delitos de comisión por omisión, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, constituyendo pues un problema de interpretación dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que si se menciona expresamente en la Ley. Dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida y sin embargo todos admiten que dicha omisión debe ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado muerte. Ahora bien, la equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto descrita legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio de legalidad y el de intervención mínima que impide equiparar con la misma sanción comportamientos cualitativamente diferentes (Muñoz Conde). El Tribunal Supremo ha declarado que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otras tres que son propias y necesarias para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

- La posición de garante como fundamento de la imputación del resultado en los delitos de comisión por omisión Hemos dicho anteriormente que lo que caracteriza al delito de comisión por omisión es la producción de un resultado delictivo de carácter positivo mediante una inactividad. El problema fundamental que se plantea es determinar de qué manera puede equipararse la causación de ese modo a la causación mediante un actuar positivo. Ese fue el primer problema que surgió al plantearse la posibilidad de la omisión impropia: el de la relación de causalidad.

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Las múltiples teorías que se han construido en tomo al problema de la relación de causalidad en los delitos de acción ofrecen serios inconvenientes cuando se tratan de trasladar a los delitos de comisión por omisión. Para tratar de salvar estas dificultades, se han propuesto diversas teorías causales especiales Quizás la que ha gozado de mayor aceptación es la denominada de la causalidad hipotética. Según sus defensores, lo que caracteriza a la relación causal en los delitos de comisión por omisión es el hecho de que si el autor se hubiera comportado debidamente, lo sucedido no habría acaecido. Más ello, es entrar en un ámbito de especulaciones abstractas e inseguras, porque puede ocurrir que, aun interviniendo, hubiera pasado lo mismo y, pese a ello, resultar inapropiado calificar el comportamiento de "correcto jurídicamente". Por eso, en el mejor de los casos, no se podía sostener más en tales supuestos que el problema causal se resolviera en el fondo por analogía, lo cual entrañaba un grave inconveniente, cual era el del empleo de la analogía "in malam partem" (Quintero Olivares). Por todo ello, ya Liszt, con buen criterio, indicó que la causalidad no tenía que ser la cuestión decisiva en la omisión, sino que el castigo de ésta había de independizarse de su "capacidad causal". De esta manera, el problema del fundamento de la punibilidad de la omisión impropia abandonaba el terreno de la causalidad y pasaba al ámbito de la antijuridicidad, al que en realidad debe pertenecer la cuestión de la imputación del resultado, tanto en el delito de omisión como en el de acción. Llevado el problema de la imputación del resultado al ámbito de la antijuridicidad, el siguiente paso consistió en explicar por qué era injusto típico ese comportamiento pasivo que precedió al resultado. Por qué la pasividad de ese sujeto y no la de otro cualquiera debía merecer tal consideración. Y para responder a ese interrogante Nagler formuló la tesis del "deber de garantía" o de la "posición del garante": en estos delitos lo que realmente caracterizaba al autor era precisamente que él era frente al Derecho, frente a la sociedad, el garantizador de que aquel resultado no se produjera. En esta línea, Rodríguez Mourullo dice que hay que tener en cuenta que un simple deber de actuar (capaz, en su caso, de fundamentar la existencia de un delito de pura omisión), no es suficiente para imputar el resultado a título de comisión omisiva. Para esto se precisa un deber de actuar de especiales características, que convierte al sujeto obligado en garante, es decir, se necesita un deber jurídico de impedir el resultado cuyo sentido sea el de querer fundamentar la imputación del resultado no evitado. Un ejemplo frecuentemente utilizado puede mostrar gráficamente la apuntada diferencia. En un momento dado, varias personas contemplan inactivas, desde una playa, cómo un bañista se ahoga. Entre ellas se encuentra el empleado encargado de los servicios de socorro, que se oculta en su torre después de haber identificado al que se ahoga como viejo enemigo suyo, y un paralítico que toma el sol en su silla de ruedas. Desde el punto de vista jurídico-penal se producen tres situaciones distintas: a) El paralítico no omite la acción de salvamento, porque carece de capacidad de acción (quien no puede realizar una acción no puede "omitirla"). b) El resto de las personas, excepción hecha del encargado de los servicios de socorro, responderán, en su caso, del delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 (delito de pura omisión). Ellos tenían, a tenor de este precepto, el deber genérico que incumbe indiferenciadamente a todo hombre, por el hecho de serlo, de auxiliar al que se ahogaba. Pero no tenían un específico deber de impedir el resultado cuyo sentido fuese el de querer fundamentar la imputación del resultado no evitado. Por eso responderán únicamente del delito de pura omisión del artículo 195 y no del delito de homicidio.

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c) El encargado de los servicios de socorro responderá, en su caso, del delito de homicidio, porque él, al aceptar el desempeño del cargo, asumió el deber específico de garantizar la seguridad de los bañistas, impidiendo que éstos se ahoguen. El es garante de la no producción del resultado muerte y, por tanto, este resultado que no impidió le será objetivamente imputado. Llegados a este punto, cabe preguntarnos: ¿En virtud de qué criterios el Derecho atribuye a una persona la condición de garante? Tradicionalmente, la doctrina viene clasificando las situaciones de garantía en atención a la fuente formal de la que proceden. Se señalan, fundamentalmente, estos tres orígenes: a) Ley (por ejemplo.: deberes de asistencia entre próximos parientes que establecen los artículos 150 y siguientes del Código Civil); b) Contrato (por ejemplo: socorrista de playa, guía alpino que asume la garantía de la seguridad de los excursionistas); y e) Un actuar precedente (por ejemplo.: el cazador que hizo fuego en el bosque para preparar la comida, está obligado a tomar luego todas las medidas necesarias para evitar un incendio del monte). Hoy se tiende a la sustitución o, al menos, a la integración de tal clasificación formal por otra que obedezca a criterios materiales. Se habla desde esta perspectiva de dos grandes grupos de deberes de garantía: 1°. Los que consisten en la protección de determinados bienes jurídicos; y 2°. Los que tienen por objeto velar por determinadas fuentes de peligro. 1°. Deberes de protección para determinados bienes jurídicos

Se incluyen en este apartado aquellas situaciones que, en principio, crean en el sujeto un deber específico de proteger un bien jurídico, por cuanto determinan que la integridad de éste dependa personalmente de dicho sujeto. Podemos distinguir los siguientes supuestos: *

Situaciones de garantía procedentes de ciertas comunidades de riesgo

Se alude con esta expresión a la participación voluntaria en una actividad peligrosa en que intervienen varias personas tácitamente obligadas a, en su caso, socorrerse entre sí (por ejmpelo, una expedición alpina). En caso de accidente de alguno de los partícipes, se encuentran respecto de él en posición de garante todos los demás (así, en la escalada en que participan tres compañeros a un mismo nivel) o quien tenga confiada la custodia (por ejemplo: el guía de una excursión de turistas inexpertos). La razón es que si en estos casos se asume el peligro que representa la actividad de que se trate, es con la confianza en la posible ayuda de los demás intervinientes (nadie se atrevería a realizar en solitario determinadas excursiones). *

Situaciones de garantía procedentes de la libre asunción de deberes de protección o auxilio

Se alude con esta expresión a quien, por contrato o por manifestación unilateral de voluntad, se obliga a tutelar determinados bienes jurídicos, de modo que su titular, confiado en esa tutela, se exponga a un peligro que sin tal circunstancia no asumiría o renuncie a otro tipo de protección. Es el caso del socorrista de una piscina, del guía alpino, del médico o de la enfermera. *

Situaciones de garantía provenientes de una estrecha vinculación familiar

Se piensa aquí en las relaciones familiares más próximas, que comportan una absoluta dependencia existencial de unas personas respecto de otras. Es el caso de la protección que los padres deben a sus hijos recién nacidos y hasta tanto no puedan valerse por sí mismos (el Tribunal Supremo ha admitido la comisión por omisión en la madre que deja morir a su hijo recién nacido). Más allá de estos supuestos, resulta más discutible la existencia de verdadera posición de garante. La doctrina alemana cita, como otro ejemplo, la dependencia en que se encuentran los padres ancianos de sus hijos adultos. EDITORIAL CARPERI

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En todo caso, es preciso señalar que no basta la concurrencia de las expresadas relaciones familiares para que la inactividad pueda constituir comisión por omisión. Es necesario, además, que la situación de absoluta dependencia personal que caracteriza a la posición de garante se produzca en el caso concreto. Por ello, si el recién nacido queda a cargo de personal facultativo, no cometerá necesariamente homicidio por omisión la madre que desatiende a su hijo, aunque luego se demuestre que de otro modo hubiera evitado su muerte. Importa, en particular, destacar la necesidad de concreta y efectiva dependencia personal en los supuestos más discutibles, como el de los padres ancianos, respecto de los cuales acaso se hallen sólo en posición de garante los hijos que los tengan a su cargo. En estos casos podrá intervenir, también, la idea de la asunción voluntaria del riesgo (criterio que puede bastar ya por sí solo para dar lugar a posición de garante). En caso de duda, es preferible negar la presencia de posición de garante. Más decisivo, pues, que el tipo de relación familiar existente, es la concurrencia de una efectiva dependencia absoluta de una persona respecto de otra, y si ello determina la asunción del riesgo. La cuestión de las formas de parentesco distintas a la existente entre padres e hijos pequeños que pueden originar posición de garante, no ha de resolverse, por tanto, de forma genérica, sino en función de la concreta presencia de la requerida dependencia. Así, si ésta concurre, podrán ostentar posición de garante los cónyuges y los hermanos entre sí, o incluso familiares en si más lejanos (por ejemplo, afines), pero que ene! caso particular, por la existencia de estrechas relaciones, comunidad de vida, etc., tengan bajo su personal responsabilidad a otros. Pero, lógicamente, cuanto más se aleje la relación familiar, mayores precauciones deberán tomarse para estimar la comisión por omisión. El Tribunal Supremo ha entendido que comete delito de homicidio la esposa que estando su marido tetrapléjico muy enfermo y postrado en la cama, al extremo de que su subsistencia dependía sólo de su ayuda, ésta (a la que considera garante de la vida del cónyuge) abandona el domicilio, sin ponerlo en conocimiento de ninguna otra persona que pueda ayudar al esposo, y no vuelve hasta después de muerto aquél. El Tribunal considera que la esposa tiene la condición de garante y es responsable de un delito de comisión por omisión. 2°. Deberes de control de determinadas fuentes de peligro

La idea central de esta otra fuente creadora de posiciones de garante es la que subyace en la teoría del riesgo: quien utiliza un instrumento peligroso o crea un riesgo debe responder por los daños que de ello se deriven y que venía obligado a evitar. Originan también tres categorías: * Situaciones de garantía nacidas de un peligroso actuar precedente

Quien ha perturbado el orden social ("injerencia"), debe cuidar que la situación de peligro por él creada no desemboque en la producción de un resultado típico. Es decir, que quien con su obrar crea un riesgo para bienes jurídicos ajenos, está obligado a evitar que ese riesgo se transforme en daño y a responder, en su caso, por el daño causado. Así, el que quema rastrojos en una finca, viene obligado a impedir que el fuego se extienda a la del vecino. El Tribunal Supremo ha considerado que el hecho de lanzar un colchón ardiendo a un patio existente en el interior del inmueble, oír el agente los gritos de la persona sobre la que ha caído el colchón y alejarse del inmueble sin prestarle auxilio, constituye un delito de homicidio, pues aquél creó un peligro antijurídico al arrojar el colchón al lugar donde se encontraba la víctima y cuando se percató de que el peligro por él creado había tenido comienzo de concreción se encontraba en posición de garante derivada de su conducta anterior (arrojar el colchón ardiendo). EDITORIAL CARPERI

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* Situaciones de garantía nacidas de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio

Quien pone en su esfera de dominio una fuente de peligro (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido, se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad de los bienes jurídicos. Ejemplos: El conductor de un vehículo tiene que frenar cuando se le cruza un peatón y, si omite hacerlo, la muerte del peatón atropellado le será atribuida, aunque pudiese probar que desde que vio al peatón "no hizo absolutamente nada" salvo dejar que el vehículo siguiera su curso. Quien tiene un león en su jardín y omite cerrar la puerta de su jaula, será autor de homicidio (doloso o imprudente) si el león da muerte a un visitante. El Tribunal Supremo ha atribuido la posición de garante a un guarda agujas que no colocó las cadenas, lo que permitió un choque con un tren. * Situaciones de garantía nacidas de la obligación de responder por la conducta de otras personas

Quien tiene el deber de vigilar a otras personas está obligado a evitar que éstas causen daños a bienes jurídicos ajenos, y en su consecuencia, se hallan en posición de garantes respecto de los males que estas otras personas puedan causar. De aquí deriva la responsabilidad de los padres y tutores de los darlos causados por sus hijos menores y pupilos. Es peligroso, no obstante, extender el planteamiento a todos los casos en que concurre el deber de vigilancia (así, se incluyen los superiores jerárquicos, en especial los militares, respecto de los actos de sus subordinados, y los funcionarios respecto de los reclusos). Para que rijan los principios derivados del deber de control de una fuente de peligro es preciso, por de pronto, que el deber de vigilancia abarque, en particular, la obligación de controlar una específica peligrosidad que encierre el "vigilando". Ello no sucede, en principio, respecto de los superiores jerárquicos, ni siquiera de los militares. Si, en cambio, cuando los sujetos a vigilar sean menores irresponsables o enfermos mentales peligrosos, con independencia de quiénes sean los encargados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, enfermeros, médicos). También puede conciurir, por ejemplo, en relación a encargados de vigilar a un delincuente por razón de una especial peligrosidad que manifieste, aunque sólo respecto de tal peligro especifico. En los demás casos, cabrá estimar sólo el delito del artículo 450 del Código Penal, de omisión (pura) del deber de impedir determinados delitos (Mir Puig). - La teoría funcional de las posiciones de garante Según la teoría funcional, la posición de garante se caracteriza según la función defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico. Por un lado el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques (función de protección de un bien jurídico) que pudiera sufrir, cualquiera que sea el origen de los mismos. Por otra parte, la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (función de vigilancia de una fuente de peligro).

LA CLÁUSULA DEL ARTÍCULO 11 Nuestro Código Penal, a diferencia de lo que ocurría con el Código Penal derogado, contiene un precepto semejante al articulo 13 del Código Penal alemán en el que, en términos generales, se definen los requisitos de la comisión por omisión. EDITORIAL CARPERI

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Sin embargo, ya hemos visto que no siempre fue así. El Código derogado no regulaba expresamente la comisión por omisión, como lo hace el vigente artículo II: Ello suscitó un debate doctrinal importante sobre su admisibilidad ya que, dada la vigencia del principio de legalidad, no cabía imputar un resultado a una conducta omisión, al menos, en términos generales. Sin embargo, la doctrina fue admitiendo, paulatinamente, la legalidad de la comisión por omisión, lo cual incidió muy directamente en el ánimo del legislador hasta culminar con la previsión específica del vigente artículo 11. Dicho precepto representa la fórmula general en virtud de la cual, y tras cumplirse ciertos requisitos, puede imputarse un resultado a una conducta omisiva. Es discutible que fuese necesaria, en nuestro país, una previsión específica de la hipótesis de comisión por omisión. El sentido de garantía, que dicha previsión comporta, no resultaba claramente exigido por una práctica jurisprudencia' que, generalmente, no había rebasado los márgenes permisibles desde las exigencias del principio de legalidad y, desde luego, no había incurrido en los excesos que motivaron su inclusión en los códigos de otros países. Para evitar que su introducción llegue a ser contraproducente, se hace preciso interpretar en términos muy estrictos un texto que no deja de ofrecer un criticable margen de ambigüedad (Vives/Cobo). El Código Penal de 1995 ha introducido por primera vez en nuestro Derecho positivo una regulación de los delitos de comisión por omisión, cuando dispone que: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a)

Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" (artículo 11). Consiguientemente, la regulación de los delitos de comisión por omisión en el Código Penal se caracteriza por las siguientes notas: a)

Sólo cabe la comisión por omisión en los delitos de resultado (no, pues, en los de mera actividad), tal y como se infiere del

tenor literal de la expresión "delitos y faltas que consistan en la producción de un resultado". La expresión resulta debe ser entendida en sentido material. Esta fórmula, que no se limita a la exigencia de un resultado, parece querer determinar un ámbito muy restringido para la aplicación de la fórmula. Y así, habría que entender excluidos aquellos tipos que, en virtud de su formulación, se hallan circunscritos a formas de actuación positiva. Dicho de otro modo: cuando el tipo consiste en la realización de determinadas acciones, son éstas las que han de realizarse para poder apreciarlo, sin que entonces tenga virtualidad la fórmula genérica. En cambio, la norma se proyectará allí donde, aun cuando el tipo consista en una causación -en el sentido natural del término-, ésta se lleve a cabo mediante una omisión en la que concurren los demás requisitos del precepto.

b)

Su construcción práctica exige como requisito inexcusable que el sujeto activo infrinja, con su ilícita abstención de obrar, un "especial deber jurídico", es decir, que se halle en posición de garante respecto a la no producción del resultado antijurídico. De este modo, el Código otorga carta de naturaleza a la tesis de la posición de garante, ampliamente admitida por doctrina y jurisprudencia, como fundamento de los delitos de comisión por omisión.

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c) Esa posición de garante puede tener un origen doble: o bien "una específica obligación legal o contractual de actuar" (piénsese en el ya aludido ejemplo del socorrista de la piscina que al ver a una persona que se ahoga deja deliberadamente de acudir en su auxilio, con lo que la subsiguiente muerte habrá de imputársele como homicidio doloso cometido por omisión), o bien de la creación de "una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" (así, por ejemplo, quien provoca un incendio y posteriormente se percata de que una persona indefensa corre el riesgo de perecer entre las llamas, pese a lo cual, y no obstante poder acudir en su auxilio sin especial riesgo propio, opta voluntariamente por abstenerse de actuar, provocando de este modo la muerte de aquélla). De este modo, el texto legal ha dado acogida a las dos grandes fuentes de posición de garante a las que nos hemos referido por extenso más arriba: en la expresión "específica obligación legal o contractual de actuar" deben entenderse comprendidos los supuestos de deberes de protección de determinados bienes jurídicos (comunidades de riesgo, libre asunción de deberes de protección o auxilio y estrechas vinculaciones familiares), así como algunos de los deberes de control de determinadas fuentes de peligro (singularmente, la responsabilidad por la conducta de otras personas, así como el control de fuentes de peligro que operan en el ámbito del propio dominio), en tanto que el apartado b) del precepto recoge el denominado "peligroso actuar precedente" (consistente en "crear una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente"). No obstante la innovación que en nuestro ordenamiento penal positivo comporta la cláusula prevista en el artículo 11, los delitos de omisión siguen planteando diversos problemas no expresamente recogidos en el texto legal. Entre ellos, por su importancia, deben mencionarse los siguientes: - Punición de los delitos de comisión por omisión Es criterio común seguido por las legislaciones -y éste es el de la española- equiparar, desde el punto de vista de su punibilidad, los delitos de acción y los delitos de comisión por omisión. Nuestro Derecho pena igual a la madre que estrangula a su hijo de pocos meses (delito de acción), que a la que, con ánimo homicida, le deja morir de hambre (delito de comisión por omisión). Desde el punto de vista doctrinal las opiniones son diversas. Así, se dice que una vez afirmada la equiparación entre no impedir y causar, no hay razón alguna para un trato más benévolo de los delitos de comisión por omisión Otros mantienen que la comisión por omisión es siempre de menor gravedad y, por lo tanto, estos delitos deben ser castigados menos severamente. Hay también quienes propugnan que, en principio, son equiparables ambas conductas, pero que debe dejarse al arbitrio judicial la posibilidad de que, ante el caso concreto, pueda imponerse al delito de comisión por omisión una pena atenuada. - El dolo y la culpa en los delitos de comisión por omisión Los delitos de omisión impropia o comisión por omisión pueden a priori ser cometidos tanto dolosa como culposamente. Así, por ejemplo, la madre que deliberadamente deja de procurar alimentos a su hijo de corta edad hasta provocarle la muerte por inanición responde de un delito doloso de homicidio cometido por omisión; pero si la falta de alimentación se produce de modo no intencionado, sino por dejadez o descuido, la muerte del hijo habrá de imputarse a la madre a título de imprudencia. En los delitos dolosos de comisión por omisión, el dolo del agente puede manifestarse de dos maneras, coincidentes en lo sustancial con el dolo directo de primer grado y con el dolo eventual respectivamente: EDITORIAL CARPERI

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a) Que el sujeto activo, consciente de la situación de peligro para el bien jurídico de que se trate y de su propia capacidad de acción (pues sabe que con su intervención podría evitar la lesión de aquél), decida resueltamente abstenerse de obrar, es decir, permanecer inactivo. En estos casos, el dolo no presenta diferencias respecto del de los delitos de comisión: el sujeto conoce la situación de riesgo y quiere que se produzca el resultado lesivo, con lo que se concitan nítidamente los dos elementos que lo definen (conciencia y voluntad de realización de la conducta típica), b) Más frecuentemente, sin embargo, la omisión del sujeto activo consiste en un mero y pasivo "dejar hacer" o "dejar pasar" en el que no existe una resolución de permanecer inactivo propiamente dicha. En tales casos, algunos autores estiman que el dolo se agota en su faceta cognoscitiva: basta, para que lo haya, con que el sujeto sea consciente tanto de la existencia de la situación de peligro como de su propia capacidad de acción; la ausencia del elemento volitivo en sentido estricto definiría esta variante dolosa, pues la inactividad del agente obedece más a la inercia de su propia pasividad que a una decisión positiva de permitir que acaezca el resultado lesivo. Por el contrario, otros autores (Mi Puig, Muñoz Conde) opinan que esa falta de resolución expresa y positiva es aparente, ya que "aceptar el curso de los acontecimientos sin querer intervenir no es sólo conocer, sino también querer la omisión". Por lo que se refiere a la comisión imprudente en los delitos de omisión impropia, se caracteriza técnicamente por la coincidencia entre los deberes inherentes a la posición de garante y el deber objetivo de cuidado. Así, en el ejemplo del socorrista antes mencionado, el deber objetivo de cuidado -cuya infracción dará pie al ilícito imprudenteconsiste en impedir que los bañistas sufran determinados percances, lo que viene a coincidir con el contenido de su peculiar posición de garante, a tenor de la cual se responsabiliza de evitar la producción de los percances en cuestión. Por lo demás, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la punición de diversos delitos por omisión imprudente (así, por ejemplo, homicidio, lesiones o daños), El Tribunal Supremo ha declarado que el dolo en los delitos de comisión por omisión está constituido por el conocimiento de las circunstancias que condicionan el surgimiento del deber de actuar propio de la posición de garante que ocupa el omitente, así como de su capacidad de realizar la acción requerida para impedir el resultado lesivo para el bien jurídico, mientras que habrá que apreciar imprudencia respecto a la omisión, cuando el comitente deja de actuar por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, o cuando el obligado a realizar la acción para impedir el resultado no alcanza la meta por la forma descuidada en que ejecuta dicha acción. - Las formas imperfectas de ejecución en los delitos de comisión por omisión Las formas imperfectas de ejecución (tentativa) son factibles en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión: la inactividad del agente puede, no obstante su idoneidad potencial para causar el resultado antijurídico, no llegar a producirlo "por causas independientes de su voluntad", tal y como señala el Código al definir la tentativa (artículo 16). Así, por ejemplo, el socorrista de la piscina decide no intervenir cuando ve que su enemigo está ahogándose, ya que desea su muerte, pero el resultado es a la postre impedido por la acción de terceras personas, que logran salvarle.

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Habrá tentativa cuando el agente, consciente ya de que con su acción podría impedir el resultado, retrase su intervención con el propósito de provocarlo, generando así un incremento del peligro existente para el bien jurídico de que se trate. Y dentro de ese incremento del riesgo, habrá tentativa inacabada cuando el sujeto es consciente de poder realizar todavía la acción salvadora, quedando la tentativa acabada reservada para aquellos supuestos en que crea que la evitación del resultado no es ya posible. Cabe, asimismo, el desistimiento en la tentativa, si el sujeto, inicialmente inactivo -porque desea, con su inactividad, la producción del resultado antijurídico- decide en el último momento evitarlo; así, por ejemplo, el socorrista de la piscina, al ver que su enemigo se está ahogando, se abstiene inicialmente de acudir en su ayuda porque desea su muerte, pero tras reflexionar y comprender que esa muerte podría reportarle problemas decide finalmente auxiliarle e impide el resultado que en un primer momento había querido. - Acción y omisión en casos limites Como hemos dicho, la diferencia entre los delitos de acción y omisión se halla en la naturaleza de la norma, prohibitiva o preceptiva, respectivamente. Pero, a veces, sucede que una misma conducta -dice Mir Puig- parece infringir ambas clases de normas. Debe, entonces, decidirse si nos encontramos ante un delito de acción o de omisión (aparte de que se produzca un concurso de delitos de acción y de omisión). Tal decisión -sigue diciendo Mit Puig- puede no ser elemental en ciertos supuestos, como en los delitos imprudentes, ya que en ellos será con frecuencia una causación -positiva- del resultado la consecuencia de la inobservancia -omisión- del cuidado debido En la doctrina alemana se ha propuesto un criterio aceptable para resolver en casos como estos la presencia de acción u omisión: debe empezarse preguntando si el resultado se ha causado por una acción positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya delito; sólo cuando la respuesta sea negativa habrá de seguirse comprobando si, pese a ello, subsiste un delito de omisión (criterio de la causalidad). Ejemplos: En lugar de novocaína, que era lo indicado para anestesiar al paciente, se le suministra cocaína, por la que perece; puesto que el resultado letal es imputable a una acción positiva -suministro de cocaína- que constituye delito, no cabe plantear la existencia de un delito de omisión por no haber suministrado novocaína Por amabilidad, A lleva en su coche a B, que se encuentra bajo los efectos del alcohol, pero cuando éste le insiste en querer conducir, deja que lo haga, lo que motiva un accidente; en este OSO, el resultado lesivo no se debe a ninguna conducta positiva de A que constituya delito, pues al acceder a que B tome el volante, sólo tiene el significado omisivo de no haberlo impedido. Sin embargo, existe un grupo de casos en que es dudosa la validez del criterio de distinción mencionado. Se trata de los supuestos de interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente con vida a un paciente que ha dejado de tener posibilidad alguna de sobrevivir por sí solo. Es razonable sostener que en estos casos la interrupción ha de considerarse una modalidad de omisión de socorro, tanto si tiene lugar dejando de suministrar algún medicamento o auxilio, como si supone una intervención activa de desconexión (así, desconexión de un corazón-pulmón artificial) Tal omisión podrá considerarse atípica o justificada si se niega el deber jurídico-penal de prolongar una vida que carece de expectativas de subsistencia independiente. Se evita así tener que castigar por homicidio (o asesinato) al que realiza o participa en la desconexión del paciente -solución inevitable si se afirma que la muerte se produce por acción positiva-. La decisión de si concurre acción u omisión posee importancia práctica por la razón de que son menos los requisitos necesarios para los delitos de acción que para los de comisión por omisión. Como hemos visto, éstos últimos presuponen el elemento adicional representado por la posición de garante del autor (Mir Puig). EDITORIAL CARPERI

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IEMA 17 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Así como hay figuras delictivas que suponen, por su propia naturaleza, una pluralidad de sujetos activos (por ejemplo: la rebelión y la sedición), la gran mayoría de los delitos aparecen configurados como actos individuales, lo cual no impide que en su ejecución puedan intervenir diversas personas. A este fenómeno se denomina participación, codelincuencia o concurso de delincuentes. De todas las personas que pueden intervenir en la realización de una infracción penal, el Código Penal declara responsables a los autores y los cómplices (artículo 27). El encubrimiento que en el Código anterior era considerado como una forma de participación en algunos supuestos, constituye siempre en el vigente Código un delito autónomo. En la doctrina se han mantenido diversas posturas en relación con la autoría y la participación. Algunos autores bajo la rúbrica de la autoria, incluyen tanto la autoría directa, la mediata, por fuerza o inducción y la cooperación necesaria, relegando la participación al estudio de la complicidad. Otros autores limitan la autoría a la autoría directa y la mediata e incluyen dentro de la participación la autoría por inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Muñoz Conde, por ejemplo, dice que no toda conducta de participación en el delito puede considerarse como autoría del mismo, aunque sí pueda castigarse con la misma pena, en los casos en que la participación tenga la misma gravedad, aunque distinta entidad conceptual que la autoría. La complicidad no sólo es una forma de intervención en el delito menos grave que la autoría, sino también conceptualmente distinta. La inducción y determinadas formas de cooperación necesaria también son conceptualmente distintas de la autoria aunque puedan tener la misma gravedad. Todas ellas son formas de participación que deben diferenciarse de la verdadera y auténtica autoría. Nosotros vamos a seguir en la exposición del tema el orden del Código Penal.

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La autoría

El Código establece que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. EDITORIAL CARPERI

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b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado" (artículo 28). De este precepto, según algunos autores, se deduce que bajo la rúbrica de la autoría cabe incluir tanto la autoría directa, por fuerza o inducción y por cooperación. Otros por el contrario dicen que a tenor del Código sólo son autores los autores directos, pues el propio Código dice que también serán considerados autores, es decir, que tienen la consideración de autores sin que lo sean, los inductores y los cooperadores necesarios. 1.

La autoría directa

Autor directo será el que realiza los actos que deben producir normalmente en un proceso lógico, el resultado previsto en el tipo penal. A este tipo de autor se refiere el Código Penal cuando dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos" (artículo 28). Autor directo es quien realiza materialmente la conducta descrita en el tipo penal: "el que matare", "el que se apoderare", etc. 2.

Autoría mediata

En la doctrina alemana se considera la autoría mediata como una categoría autónoma. Se dice que es el autor mediato quien no realiza por si mismo el tipo del delito sino que se vale de otra persona que sin ser consciente de la real transcendencia penal de lo que hace, le sirve como instrumento. Se distingue así entre el autor mediato u "hombre de atrás" como se designa en la doctrina alemana y el hombre (no las cosas ni los animales) que le sirve de instrumento. Así el que esconde la droga en el coche de otra persona e ignorando ésta tal circunstancia la traslada hasta el lugar donde se va a difundir, o el que consigue que otro le entregue una cosa ajena que manifiesta ser de su propiedad y haberla dejado olvidada en otro lugar de la cual la toma "el instrumento". El que pide a otra persona que le alcance la cartera que olvidó en una mesa, siendo así que tal cartera no es suya, no "toma la cosa" como requiere la definición del hurto, pero es sin duda quien decide la infracción de la norma y la ofensa al bien jurídico. Los supuestos de autoría mediata se diferencian de la participación en el carácter que cabe atribuir a los actos del autor mediato. Allí donde el autor material es un simple instrumento (personas incapaces de comprender el sentido de su acción, sometidas a una violencia absoluta o a amenazas que le situan en situación de inexigibilidad o, finalmente, si actúa mediante engaño) cabe hablar de autoría mediata. Por el contrario donde el autor no actúa sometido absolutamente en su voluntad ni engañado (aunque puede, no obstante, concurrir cierta violencia) hay que desplazar la responsabilidad del "hombre de atrás" a la inducción. - Régimen legaL El Código establece que también es autor "quienes realizan el hecho... por medio de otro, del que se sirven como instrumento" (artículo 28).

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Límites de la autoría mediata. En cuanto a los límites de la autoría mediata, cabe decir que no puede admitirse una

autoría de esta especie en los llamados delitos de propia mano, en los que el legislador anuda la condición de autor a la ejecución inmediata de la acción descrita por la Ley. Así, por ejemplo: el delito de violación en el que es necesaria una actuación personal de su autor de tal modo que no es concebible el uso de instrumento alguno. 3. Coautoría

Supone la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. A ella se refiere el Código cuando dice que "son autores quienes realizan el hecho conjuntamente" (artículo 28). Dentro de la coautoría puede diferenciarse entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva. En la coautoría ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoría ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas. Además de las formas de coautoría ejecutiva es posible apreciar también la coautoría en los casos en que se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de la coautoría. Y este criterio material es también aquí el del dominio (funcional) del hecho. Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Esto no debe entenderse, sin embargo, en el sentido de que basta un acuerdo previo en la realización del delito para que todos los que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además, que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. La necesidad debe medirse con una consideración concreta atendiendo a las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, una misma contribución, la del vigilante o la del que espera en el coche al autor directo de un atentado terrorista, sólo puede considerarse de coautoría si, aparte del acuerdo, constituye una ayuda esencial en la concreta realización del delito y, conforme al dominio funcional del hecho, cada uno cumple con el papel previamente acordado. Con ayuda de este criterio también pueden considerarse coautores al jefe y a los miembros de una banda que asumen funciones directivas u organi72tivas estrechamente relacionadas o que son parte integrante fundamental en la realización del delito, aunque no estén presentes en su ejecución. Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso; así, unos pueden responder a título de dolo y otros a título de imprudencia o no responder en absoluto del exceso (Muñoz Conde). En Tribunal Supremo ha declarado que lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tengan varias personas en virtud del principio funcional del reparto de papeles o roles. Las diversas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado final EDITORIAL CARPERI

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debe atribuirse a cada autor. Mas para considerar a tales como coautores no es suficiente la existencia del pacto o convenio, sino que es preciso también que cada uno de ellos realice actos que estén entroncados con el tipo, o sea actos de carácter nuclear. Igualmente ha dicho que la coautoría requiere por una parte, la existencia de una "decisión conjunta", elemento subjetivo de la coautoria, y un "dominio funcional" del hecho con aportación al mismo de una "acción en la fase ejecutoria", que integra el elemento objetivo. 4. La autoría por fuerza o inducción El Código dice que: "También serán considerados autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho" (artículo 28). La inducción ha de ser anterior al hecho, consistiendo en un "influjo psiquíco" a través del que se haga surgir en el inducido la decisión delictiva. La inducción, para que merezca tal consideración, ha de ser: 1)

Directa. Es decir, ha de dirigirse a la comisión de un delito determinado. Por tanto, no podrán incluirse en la inducción

los malos consejos o la seducción para una conducta corrompida en general. Es preciso, insistimos, que la inducción lo sea para un hecho concreto y determinado constitutivo de delito. El que la inducción tenga que proyectarse sobre persona determinada ("directa") la distingue de la provocación (dirigida a personas indeterminadas), aunque ésta "se castigará como inducción" si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito (artículo 18); además, la inducción es posible respecto de cualquier delito, mientras la provocación "se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea" (artículo 18.2). 2)

Eficaz. Para tener relevancia como forma de participación castigada con la misma pena que la verdadera autoria, la

inducción debe ser, además de directa, eficaz, es decir, es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecución. El ofrecimiento de alguna promesa o de dinero, incluso anónimamente o por persona intennedia, puede ser suficiente para fundamentar una responsabilidad por inducción. En cualquier caso, el medio empleado para inducir, con ser eficaz, debe dejar en todo momento al autor material la capacidad de decisión sobre la ejecución, ya que de lo contrario el dominio del hecho lo tendría el hombre de atrás, con lo que nos encontraríamos ante una forma de autoría mediata. 3)

Dolosa. Ha de ser dolosa (incluido el dolo eventual), ya que el dolo del inductor tiene que encaminarse a obtener la

realización por el inducido de un hecho típico y antijurídico, abarcando el conocimiento de los elementos que constituyen el delito que induce a ejecutar. No es aceptable la inducción imprudente. 4)

Seguida del comienzo de la ejecución. Ha de ir seguida del comienzo de la ejecución del delito; es suficiente que se

haya entrado en la tentativa, aunque no se alcance la consumación, para que el inductor responda en los mismos términos que el autor (de delito intentado o de delito consumado).

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Desistimiento en la inducción. Un problema interesante es el que plantea el desistimiento del inducido o la no aceptación

de la inducción. Oneca, siguiendo la doctrina alemana, opina que estos supuestos deben acarrear la irresponsabilidad del inductor. Quintano cree que es mas ajustado a Derecho estimar que, en tales supuestos, la inducción se convierte en provocación, aduciendo que si conforme al Código Penal, la provocación, cuando es seguida de la perpetración del delito, se castiga como inducción (artículo 18.2), a "contrario sensu" habrá que convenir que la inducción no seguida de efecto ha de considerarse como provocación. - El problema del exceso. Especial interés tiene el tema del exceso del inducido. Así, por ejemplo, quien induce a alguien a matar a su enemigo, responde de la muerte de este, pero no de la de otras personas que el inducido haya podido matar por su cuenta. Por el contrario, el inductor seguirá respondiendo si el inducido mata por error a otra persona, pues el error in persona es irrelevante en los delitos contra la vida. 5. Cooperación necesaria

El Código considera también autores a "los que cooperan en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado" [artículo 28, apartado b)]. La cooperación supone pues la presencia de varias personas. Ya hemos dicho que son autores director los que ejecutan el hecho conjuntamente. No obstante, dice Muñoz Conde, hay casos en los que la contribución aún siendo necesaria, al no estar integrada en el acuerdo o plan de realización, no puede entenderse como una verdadera autoría No existe pues un dominio funcional del hecho, ni un reparto de papeles para la realización de las diversas tareas que condicionan la ejecución del delito, ni un plan o acuerdo previo. Así sucede en los siguientes supuestos: vender un anna a sabiendas de que el que la compra va a cometer con ella un atraco, en el que el vendedor del arma no interviene para nada, ni se lucra directamente con él; transportar al delincuente al lugar del delito, sin querer luego saber nada del delito que el transportado realiza; dar información a cambio de dinero sobre determinados estremos esenciales para la comisión de un delito, en cuya ejecución el informante no interviene, ni sabe si quiera cuando se va a realizar, etc. Es a ellos a los que se refiere el artículo 28.b), cuando "considera también autores" de un delito "a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Los cooperadores necesarios no toman parte directa en la ejecución del hecho, aunque son partícipes en el ejecutado por otro; en esto se diferencian de los autores directos. El Tribunal Supremo ha declarado que la cooperación necesaria estriba en la participación consciente y dolosa en el hecho punible no por actos de intervención material y directa, o de inducción eficaz y concreta en su ejecución, sino por la cooperación prestada a la ejecución del mismo, por medio de una actividad necesaria, transcendente o indispensable para su perpetración, en forma tal que sin ella la infracción punible no se hubiera podido llevar a término. * La cooperación necesaria por omisión

El Tribunal Supremo ha admitido la cooperación necesaria por omisión. Así ha considerado cooperador necesario al contable de una entidad que descubre las defraudaciones cometidas por otro empleado y se ponen de acuerdo, para seguir haciendo lo mismo y repartirse las ganancias, a cambio del silencio del contable.

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En tal sentido, señala el Alto Tribunal que cabe la participación omisiva esencial de quien, teniendo un deber de actuar para impedir el delito, omite esa actuación de común acuerdo con los otros partícipes, pues se dan en tal comportamiento los dos elementos de la codelincuencia; acuerdo de voluntades para la ejecución común del delito y contribución causal a su consumación, aunque sea por la dejación de la causa impeditiva que debiera hacer imposible la ejecución, y que era obligación del agente poner en acto. La separación entre los cooperadores necesarios (que en el lenguaje del Código son autores) y los cómplices la estudiaremos más tarde al referirnos a la complicidad.

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La autoria en los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos

Establece el Código Penal que: * En los delitos y faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1°. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2°. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3°. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4°. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. * Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior (artículo 30). En esta clase de delitos, el régimen de participación queda alterado, y ello: 1°. Porque no se tiene en consideración ni a los cómplices ni a "quienes los hubieran favorecido personal o realmente". 2°. Porque se contempla un sistema de "responsabilidad en cascada", cuyo origen histórico se remonta ya al período liberal de las Cortes de Cádiz. Conforme a él, se contempla la responsabilidad escalonada excluyente y subsidiaria, en primer lugar, de quienes hayan redactado el texto o producido el signo y de quienes les hayan inducido a realizarlo; en segundo lugar, de los directores de la pubicación o programa en que se difunda; en tercer lugar, de los directores de la empresa editora, emisora o difusora; y, por último, la de los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. EDITORIAL CARPERI

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Además, se contempla una regla especial para los casos en que no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, estableciendo que se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior. En cualquier caso, presupuesto para exigir responsabilidad a los sujetos posteriores es que la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra los anteriores no se deba a la "extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España". El precepto que estamos estudiando, entiende la doctrina que ha de ser interpretado actualmente a la luz de los postulados del artículo 5 del propio Código, que consagra el principio de la culpabilidad al establecer que no hay pena sin dolo ni imprudencia. Por tanto ha de rechazarse una interpretación objetivista de este precepto. Y en consecuencia, ya no será suficiente que no sean conocidos los autores del texto criminal, o que no estuvieran domiciliados en España, o estuvieran exentos de responsabilidad, para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria, sino que será necesario para exigir tal responsabilidad subsidiaria de los directores, editores o impresores que los mismos hayan cooperado en el hecho a título de dolo o imprudencia. Una interpretación más acorde con la Ley y con los principios básicos del Derecho penal moderno (dice Cobo y Vives) ha de entender que las responsabilidades sucesivas establecidas en el artículo 30, sólo pueden exigirse -como el propio texto indica- si las personas a las que en él se hace referencia son autores conforme al artículo 28, respecto al que el articulo 30 representa una reducción, no una ampliación.

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La autonía en los delitos especiales

Debe entenderse por "delitos especiales" aquéllos en los que no toda persona puede ser autor, pues la posibilidad de serlo se halla limitada legalmente a determinados sujetos (así, por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 sólo puede ser cometido por aquellos sujetos que ostenten la condición de funcionarios públicos). A su vez, los delitos especiales suelen clasificarse por la doctrina en "propios" e "impropios": los primeros son los que no guardan relación alguna con un delito común, en tanto que los delitos especiales impropios, más frecuentes en la práctica, son aquellos que mantienen una relación de correspondencia con un tipo común; de este modo, la malversación de caudales es un delito especial impropio, porque la conducta que lo integra ("sustraer") coincide con la constitutiva de delitos comunes como el hurto o la apropiación indebida. Sin embargo, en la comisión de los delitos especiales pueden intervenir, y de hecho intervienen en la práctica, personas ajenas al círculo de sujetos que poseen las condiciones o cualidades legalmente exigidas para ser autores; piénsese, por ejemplo, en el particular que coopera en la comisión del delito de malversación cometido por funcionario. Tales situaciones plantean complejos problemas de autoría, que vienen a cifrarse fundamentalmente en la determinación del tipo de delito cometido por el extraneus (es decir, por esa persona que sin pertenecer al círculo de sujetos que pueden ser autores del delito especial, coopera o participa en la perpetración de un hecho punible de esta clase). Así, en el ejemplo de la malversación que acabamos de mencionar, se trataría de determinar si una persona carente de la condición de funcionario, que no pertenece por tanto al círculo de autores delimitado por el artículo 432 pero que interviene en la sustracción de caudales públicos cometida por otro coautor funcionario, es responsable de un delito de malversación o si, por el contrario, y dado que el precepto legal le excluye del círculo de autores posibles de ese delito especial, habrá de considerársele más bien responsable de la figura-base que suele subyacer a los delitos especiales (en este caso, apropiación indebida o hurto). EDITORIAL CARPERI

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Esta segunda solución había sido la adoptada más frecuentemente por el Tribunal Supremo. Según esta doctrina, tales delitos sólo pueden ser cometidos en sentido estricto por el intraneus (es decir, por quien pertenece al círculo restringido de potenciales autores establecido por el respectivo tipo penal: en este caso, los funcionarios públicos que menciona el artículo 432); el "extraneus" responderá, pues, de un delito de apropiación indebida o hurto, según los casos. De este modo, el Tribunal Supremo había venido optando tradicionalmente por la solución consistente en la ruptura del título de imputación, basándose para ello en la regla general contenida en el artículo 65.10 del Código Penal (a cuyo tenor, "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran"). Solución ésta compartida por buena parte de la doctrina (así, Del Rosal, Cabo, Rodríguez Mamila). Sin embargo este criterio comenzó a quebrar cuando se trataba de delitos de funcionarios propios (por ejemplo, la prevaricación judicial de los artículos 446 y siguientes) en los que el Tribunal Supremo se decantó por la solución opuesta admitiendo así la incriminación del coautor o partícipe "extraneus" con base en el delito especial, si bien apreciándose la circunstancia atenuante analógica de no ostentar la condición de funcionario público (artículo 65.1°, en relación con el artículo 21.6° del Código Penal). Y, posteriormente, ha defendido esta misma postura respecto a los delitos de funcionarios impropios (como por ejemplo, el de malversación de caudales públicos), habiendo declarado más modernamente que si bien la condición de funcionario es elemento integrante del tipo, cuando en la comisión del hecho prestan su cooperación terceras personas no investidas de aquella condición "todos los partícipes intervienen en un solo y único delito, sin que sea licito punir a unos subsutniendo su conducta en una figura delictiva y a otros encausados su comportamiento en descripción legal distinta, porque con otra solución se rompería la unidad indestructible del tipo al tratarse del mismo hecho". También ha declarado que el delito de malversación de caudales públicos es un delito especial que requiere en el sujeto activo la condición de autoridad o funcionario público. El particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de un delito de malversación, pero ello no excluye la posibilidad de que si pueda ser partícipe de un delito de malversación del que sea autor un funcionario público.

Menores problemas plantean aquellos supuestos en los que la autoría directa y exclusiva del delito especial corresponde al "extraneus", limitándose la intervención del "intraneus" a una participación secundaria -generalmente, complicidad-; en tales casos, la doctrina jurisprudencial se ha inclinado por estimar la existencia de un único delito común del que el "intraneus" responderá a título de cómplice en su caso, solución ésta que se justifica a partir del argumento de que es el "extraneus" quien posee el dominio del hecho, lo que aconseja mantener la unidad del título de imputación sobre la base del delito común. Ello, naturalmente, fuera de los casos en que la participación secundaria del "intraneus" esté expresamente tipificada, como ocurre cuando el Código castiga a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro, sustraiga o consintiere que un tercero con igual animo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, en cuyo caso el funcionario público responderá del delito de malversación tanto si efectúa personalmente la sustracción como si "consiente que un tercero" la verifique.

- La actuación en lugar de otro

El Código Penal alemán regula con carácter general "las actuaciones en lugar de 0110". Por influencia del mismo, y con precedente inmediato en la reforma del anterior Código Penal operada por Ley Orgánica 8/83, el vigente Código de 1995 ha introducido el artículo 31, que

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regula el supuesto concreto de la responsabilidad de las personas físicas que actúan como administradores de personas jurídicas, así como la de quienes obran en representación legal o voluntaria de otra persona. Antes de entrar en el estudio de este precepto haremos algunas consideraciones previas. Se ha dicho que la colectividad, como tal, no puede delinquir ("universitas delinquere non potest"), por lo que no puede declararse culpable a una sociedad o a una corporación. No obstante, el Derecho no puede permanecer impasible ante la realidad de un aumento creciente de la criminalidad en el seno de las sociedades y corporaciones de todo tipo o mediante la instnimentalización de las mismas. Tanto en el campo laboral, como en el mercantil, como en el de los impuestos, son numerosos los casos en que se perpetran delitos (particularmente defraudaciones, falsedades, evasiones fiscales, evasiones monetarias, etc.). Obviamente no puede volverse al sistema de las responsabilidades colectivas de los tiempos medievales, en que se culpaba a toda una comunidad de los delitos cometidos por un solo de sus miembros (sistema que no solo perjudicó a las comunidades judías, sino que tuvo también vigencia en la dominación normanda sobre los anglosajones). Pero sí puede arbitrarse una solución, consistente en hacer recaer sobre las personas fisicas que integran la persona jurídica el reproche de culpabilidad que la sociedad exige, siempre, claro es, que se den en tales personas jurídicas los elementos integrantes de la culpabilidad -conocimiento y voluntad-. Hay delitos que nunca pueden imputarse a una persona jurídica -la violación, el homicidio, el atentado, etc.-. Pero hay otros que pueden cometerse por las personas jurídicas -estafas, evasiones monetarias, etc.-. Y si el Derecho crea la persona jurídica (mediante ficción legal) con capacidad para operar en tales esferas (la mercantil, la laboral, etc.), es lógico y justo que el Derecho pueda exigir responsabilidades por las actividades delictivas cometidas por tales empresas o corporaciones. Y como, una vez más insistimos, a la persona jurídica, como tal, no puede exigírsele responsabilidades penales -porque, en puridad, no es una persona sino un ente o realidad a la que la ficción jurídica confiere consideración de personas-, habrá que dirigir aquélla exigencia de responsabilidad contra las personas fisicas que por su situación de dirección, ejecución o control, previeron y no evitaron el resultado de la actuación de la persona jurídica. Con carácter general, el Código establece que: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó" (artículo 31, números 1 y 2). La exégesis de este precepto ofrece las siguientes consideraciones: * La norma va dirigida concretamente a los "administradores de hecho o de derecho" de una persona jurídica y a "los que actúen en nombre o representación legal o voluntaria de otro". Por "administradores" habrá que entender las personas fisicas que como Presidente del Consejo de Administración, Administrador, Apoderado, Gerente, etc., tenga poder para actuar en nombre de las personas jurídicas, así como las personas físicas que conjuntamente constituyan el Consejo de Administración, la Junta de accionistas, o cualquiera otros que conjuntamente

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tengan poder para actuar en nombre de una persona jurídica. El precepto no será aplicable a aquellas que actúen en nombre de uniones sin personalidad jurídica, sin que ello signifique su impunidad, sino que los mismos serán responsables como autores directos. *

El precepto que comentamos dice que los "administradores" de una persona jurídica, "responderán personalmente". Debe quedar fuera de toda duda, que no se trata de una responsabilidad objetiva. No se trata de una transposición mecánica de la persona jurídica a la persona fisica que actúa en nombre de la misma, sino que será necesario que la acción realizada por tales personas fisicas sea adecuada para infringir la norma, de cuya violación se parte para la configuración del tipo delictual del que se trate. *

Por tanto es claro que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir: ha de existir una "actuación concreta" de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas. * Asimismo, el precepto comentado asigna parejo tratamiento a quienes obren "en nombre o representación legal o voluntaria de otro", que refiere a la actuación por cuenta o en nombre de personas físicas. *

El precepto alude finalmente a las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente infracción penal requiera para poder ser sujeto activo de la misma en cuanto deban concurrir en la persona física o jurídica representada y no en la que actúa como representante u órgano de administración. Sin ánimo exhaustivo, entiende Bacigalupo que, en particular, entrarán en consideración los siguientes elementos de la autor-in: a)

Los que provienen de relaciones juridicas patrimoniales, así "deudor" (257.10), "acreedor" (455), "obligación de entregar o devolver" en la apropia-

b)

Los derivados de una relación personal de empleo, así "encargado" en el delito de revelación de secretos previsto en el articulo 197.40.

c)

Los que sean consecuencia de una determinada posición procesal, así, "el declarado en concurso" (260).

d)

Los consecuentes a la atribución de una especial función de cuidado, así artículos 360, 361, etc.

e)

Los que aparezcan como derivados de concretas obligaciones del comercio, como los administradores de sociedades a que alude el artículo 290.

f)

Los provinientes de obligaciones fiscales, así hoy artículos 305 y siguientes, etc.

ción (252).

En definitiva, podría decirse que el precepto habrá de tener aplicación en todos aquellos casos en que las condiciones especiales, personales u objetivas -exigidas por el tipo penal- puedan darse en la persona jurídica y sean "transmisibles o imputables por relación" a sus órganos y representantes. Quintero Olivares hace sobre este precepto las siguientes consideraciones: *

No es una ampliación del concepto de autor, sino únicamente una solución legal aplicable a un determinado grupo de tipos que sustentan delitos especiales, que son precisamente aquellos que no puede cometer cualquier persona sino sólo quienes ostenten determinadas condiciones o tengan entabladas determinadas relaciones con la víctima.

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* Pero en manera alguna puede entenderse que el artículo 31 exonera en tales casos de la precisa y cabal comprobación de que la persona fisica es "autor en el sentido del artículo 28 del Código Penal". Bien al contrario, tendrá que ser autor en sentido estricto, puesto que el artículo 31 no es una "presunción" de autoria, lo que sería una flagrante violación de las garantías jurídicas, sino un instrumento para evitar que el autor material de un delito pueda eludir la responsabilidad criminal invocando la carencia de un carácter requerido por el tipo para el autor. * Lo que se acaba de exponer es además coherente con otra advertencia casi innecesaria por evidente: en todo caso no puede haber responsabilidad criminal más que en razón a la actuación dolosa o imprudente. El dolo y la imprudencia son actitudes o procesos subjetivos, por su misma naturaleza, personales, y naturalmente tendrá que ser el autor concreto del hecho el que haya actuado dolosa o imprudentemente, como si de cualquier otro delito se tratara. Las garantías derivadas del derecho penal de la culpabilidad, en suma, se deben respetar en todo caso. El Tribunal Supremo ha declarado que: No puede llegarse a una aplicación del articulo 31 que suponga el renacimiento de una responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad enseñoreado en el artículo 10 del C.P., incompatible, en suma, con el modelo de derecho penal sujeto a los principios que imperan en un estado social y democrático de derecho. El artículo 31 del C.P., extiende la responsabilidad penal proveniente de la comisión de un delito especial propio a los sujetos no cualificados, siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera dicha cualificación. El directivo u órgano de la persona jurídica se ve obligado a responder del delito especial propio, respecto del cual la cualificación personal se halla del lado de la entidad a quien representa. Pero semejante transposición o desplazamiento de la responsabilidad penal no opera mecánicamente, sino sobre la base de que la acción del no cualificado sea adecuada, en sí misma, para infringir la norma, de cuya violación se parte para la configuración del tipo delictual especial propio. La cláusula de las actuaciones en lugar de otro, trayendo al primer plano de la responsabilidad penal al agente directivo o representante de la persona jurídica, halla su razón en la finalidad de facilitar una Inloración jurídico-penal ajustada a la realidad de la propia conducta del agente. Los inconvenientes que podrían derivarse de las concepciones venidas del Derecho mercantil se salvan en el artículo 31, pero sin caer en fórmulas de ficción ni dejar de atender a los factores objetivos y subjetivos que integran la conducta del declarado responsable.

- La complicidad

La complicidad está construida en términos negativos o excluyentes. El Código establece que "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior (esto es, los que sin ser autores) cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos" (artículo 29). Hemos visto que la complicidad se distingue de la autoría por cooperación necesaria -el cómplice también coopera- por la nota de la negatividad. Son cómplices los que no son autores por cooperación necesaria; y si la cooperación necesaria se destaca por la necesidad o trascendencia de la cooperación, habrá que concluir que la complicidad se destaca por la no necesidad de los actos que la componen; es decir, que no habrían sido necesarios o absolutamente determinantes de la ejecución del hecho; no determinantes pero sí útiles. * Distinción entre cooperación necesaria y complicidad

Se trata de una cuestión polémica, de dificil solución. En principio, la distinción es clara: el cooperador necesario pone un acto sin el cual no se hubiera realizado el delito. Los cómplices cooperan con actos sin los cuales el resultado se hubiera también realizado: su contribución influye únicamente sobre los accidentes y modalidades de la acción. El problema consiste, pues, en saber cuándo una determinada contribución puede estimarse como necesaria. Si entendemos que es necesaria la aportación sin la que el delito no se hubiera cometido tal y como se cometió (consideración concreta), probablemente toda contribución sería considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportación es necesaria cuando, sin ella, el delito no se hubiera podido EDITORIAL CARPERI

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realizar de ningún modo (consideración abstracta), entonces ninguna sería necesaria. Al margen de que, desligada del caso concreto, nunca puede saberse cuándo una contribución es necesaria o no. Obtener un veneno puede ser muy dificil para un profano y no tanto para un farmacéutico. El que suministra el tóxico al primero puede ser un cooperador necesario, no así el que lo stuninistra al segundo. Pero nada excluye que en el caso concreto pueda ser a la inversa.

Como en tantos OtTOS casos en los que hay que valorar la gravedad de una conducta, es necesario aquí utilizar criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actúan personas determinadas en el caso concreto. Uno de los criterios más utilizados es el "criterio de la escasez", según el cual es necesaria la aportación escasa, dificil de obtener para el autor. Más modernamente se ha intentado distinguir la cooperación necesaria de la complicidad, desde la teoría de la imputación objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. Así, sería cooperación necesaria la conducta que, ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor por consistir en una portación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cooperador necesario vendría así determinada por la posesión denn cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar coautoría, pero suficiente para justificar la equiparación de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisión del delito por el autor porque, sin su contribución, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribución en fase ejecutiva, no decide el si y el cómo de la realización del delito. El Tribunal Supremo muchas veces ha considerado al procesado cuya actividad consistió en aguardar en su coche a los otros tres procesados como propia de un cómplice. Y, en cambio, otras veces, ha considerado que la permanencia en un automóvil de uno de los procesados mientras se desarrollaban los hechos (en los que se produjo la muerte) y atento al momento en que se acabara el atraco para desaparecer del lugar, era una conducta encajable dentro de la cooperación necesaria por constituir en esta clase de delitos una acción decisiva, transcendente y principal (es decir, nuclear) al hacer sentirse más seguros a sus compañeros de ejecución, previniéndoles de riesgos y peligros. El Tribunal Supremo considera que no es cooperador necesario y sí cómplice el que en un delito de asesinato cometido por otro no tuvo el dominio final del hecho y colaboró con actos anteriores y simultáneos a la ejecución del hecho absolutamente eficaces aunque no causales o necesarios para la producción del resultado; sin embargo, en otras ocasiones ha estimado que los actos de vigilancia y obtención de información, dirigidos a posibilitar o facilitar el asesinato de una persona, constituyen cooperación necesaria y no mera complicidad. Ahora bien, el problema es encontrar un criterio para determinar cuándo tales actos han de reputarse causales y necesarios en la producción del resultado. En realidad, creemos no puede darse un criterio general para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad, sino que es una cuestión a resolver en cada caso concreto. Y son postulados de justicia material los que han llevado a veces al Tribunal Supremo a estas aparentes contradicciones. El Tribunal Supremo ha declarado que la determinación de si el acto de cooperación era o no indispensable para la realización del delito es un problema de inferencias en función de lo que la prueba, que se practica con inmediación y contradicción, arroja y si la consecuencia es una cierta duda o equivocidad no puede la Sala inclinarse por la modalidad más grave, que lo es la cooperación necesaria. Muñoz Conde señala que como en la distinción siempre existirá una zona imprecisa que justifica las vacilaciones de la jurisprudencia y la doctrina, parece que lo mejor, desde el punto de vista práctico, sería seguir el criterio de otras legislaciones que admiten la rebaja EDITORIAL CARPERI

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con carácter facultativo de la pena para el cómplice, dejando al arbitrio del Tribunal que rebaje o no la pena, que es lo que en el fondo hace el Tribunal Supremo calificando de complicidad aquellas contribuciones a la realización del delito que, por su menor entidad criminal, considera que deben ser castigados más levemente que la autoría en general. Respecto a la participación sobrevenida en el curso de la acción, denominada también complicidad adhesiva, el Tribunal Supremo ha definido sus caracteres de la forma siguiente: a) que alguien hubiere dado comienzo a la ejecución del delito; b) que posteriormente intervenga otro, ensamblando su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución -que se habría producido en cualquier caso- había sido iniciada por el autor; e) que quien ha intervenido con posterioridad a la iniciación ratifique lo ya realizado por el autor, no bastando el simple conocimiento; y d) que esa intervención por complicidad tenga lugar antes de la consumación del delito.

Distinción entre complicidad y delito de encubrimiento sin ánimo de lucro Por el lado del encubrimiento, la distinción es doble. Es cómplice el que no es autor. Es encubridor el que no es autor ni cómplice. Pero es que, además, el cómplice coopera con actos anteriores o simultáneos. El encubridor auxilia con actos posteriores. Puede ser que las actividades del encubridor sean igualmente eficientes en orden a cooperar con el autor; pero la actividad del cómplice ha de ser anterior y la del encubridor es siempre posterior al mismo. * Distinción entre complicidad e inducción La distinción entre la inducción y la complicidad aparece más netamente definida todavía. La inducción exige una ascendencia; la complicidad se sitúa, al contrario, en un plano de subordinación. Por otro lado, la inducción supone una actividad psíquica en su mayor parte, sin que requiera actos materiales de acompañamiento que no sean los necesarios para dar la orden. La complicidad requiere actos físicos (de observación, de espera, de vig,dancia, de conducción, etc.).

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TEMA 18 TEORÍA DEL CONCURSO: CONCURSO DE LEYES. CONCURSO DE INFRACCIONES. EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO MASA

TEORÍA DEL CONCURSO

Bajo esta rúbrica la mayor parte de la doctrina se refiere al concurso de delitos, pues consideran que el concurso de leyes es solo un aparente concurso y su estudio debe hacerse dentro de la Teoría General de la Ley Penal. Nosotros, siguiendo los epígrafes del programa, nos ocuparemos de uno y otro supuesto.

CONCURSO DE LEYES

El ordenamiento punitivo, lo mismo que cualquier otro sector del ordenamiento jurídico, está constituido por una pluralidad de disposiciones que por muy armonizadas que se encuentren entre sí pueden suscitar problemas a la hora de elegir el precepto penal aplicable para la calificación de un hecho. Surge así la necesidad de arbitrar unas reglas o principios para resolver lo que en la doctrina suele denominarse "concurso de leyes", nombre éste en el que no todos los autores están de acuerdo desde que Max Ernest Mayer puso de relieve que la concurrencia de disposiciones penales -el concurso de leyes- donde se produce verdaderamente -como luego se verá- es en el concurso ideal de delitos, pues sólo es este caso se aplican conjuntamente. En el llamado "concurso de leyes", dice el autor citarlo, la concurrencia es impropia, puesto que ha de elegirse entre dos o más preceptos penales aquél que se considere aplicable. De aquí que autores no hablen de concurso de leyes sino de "concurso aparente de leyes" (Jimenez de Asua). Para la solución de estos conflictos la doctrina ha acunado varios principios (de especialidad, de subsidiariedad, de consunción y de altematividad), cuya aplicabilidad ha recibido carta de naturaleza en nuestro Derecho. Efectivamente el Código Penal dispone que: "Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77 (que regulan el concurso de delitos), se castigarán observando las siguientes reglas: I. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. EDITORIAL CARPERI

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3'. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4'. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor" (artículo 8).

1.

Principio de la especialidad (lex especialis derogat generali)

Cuando un mismo hecho esté contemplado en dos tipos penales, uno general y otro especial, se aplicará siempre éste. Así lo establece la regla primera del articulo 8 del Código Penal, a tenor de la cual "el precepto especial se aplicará con preferencia al general". Así, por ejemplo, la muerte de un hombre está prevista ene! artículo 138 (homicidio) y también lo está en el 139 (asesinato). El primero es un tipo genérico, en tanto que el segundo es un tipo específico, en este caso agravado. Consiguientemente, el tipo específico (asesinato) es de preferente aplicación al tipo genérico (homicidio) si concurren cualquiera de las características de concreción señaladas en el artículo 139. El Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de especialidad el delito principal y el especial se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él, aun cuando concurra además algún elemento típico adicional.

2.

Principio de subsidiariedad

El segundo principio es el de subsidiariedad. El precepto subsidiario -dice el Código- se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible (artículo 8, regla 2). La norma subsidiaria se utiliza cuando la principal no es aplicable. Así, por ejemplo, cuando alguien coopera en la realización de un delito y su contribución no puede calificarse de cooperación necesaria [artículo 28.b)), se aplicará el precepto que regula la complicidad (artículo 29). El principio de subsidiariedad es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Así, por ejemplo, el abandono de un recién nacido puede ser calificado como abandono de menores (artículo 229), siempre que el abandono del menor no se haya producido con ánimo de matarlo, pues en este caso existiría homicidio o asesinato (artículos 138 ó 139).

3. Principio de la consunción (lex consumens derogat legi consumptae)

Otras veces los preceptos aparentemente concurrentes -dice Muñoz Conde- están en una relación de consunción (lex consumens derogat lex consumpta), pues muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por sí constitutivos de delito que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que forman parte. Así, por ejemplo, las formas imperfectas de ejecución (tentativa) quedan consumidas por el delito consumado: el delito de lesiones en el delito consumado de homicidio doloso; las agresiones sexuales en la violación consumada, etc. Sucede esto también en los llamados delitos complejos que surgen de una especial relación típica de dos delitos autónomos. Igualmente deben solucionarse con ayuda de este criterio los llamados actos copenados, anteriores o posteriores. Introducir en territorio nacional la moneda que previamente se ha falsificado o usar un documento que ya antes se ha falsificado son copenados actos posteriores impunes, porque ya el desvalor de la falsificación consume la introducción o posterior uso en el tráfico jurídico del objeto falsificado. Obviamente, para EDITORIAL CARPERI

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apreciar este principio los diversos hechos han de estar en una misma línea de progresión en el ataque a un mismo bien jurídico protegido, pues, de lo contrario ya no habría concurso de leyes, sino de delitos (así, por ejemplo, se considera que entre el robo con violencia en las personas y las lesiones causadas en el curso del mismo no hay concurso de leyes, sino de delitos, por tratarse de bienes jurídicos distintos). El Código Penal acoge este principio al disponer que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél" (artículo 8, regla 33)• La fórmula empleada por el Código Penal (articulo 8.3') es muy imperfecta: "el precepto penal más amplio o complejo", reza, "absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". Pero la aplicación de la consunción no presupone la existencia de un precepto "más amplio o complejo", sino de un precepto que contemple de modo más completo -total- el desvalor que pueda asignarse a la conducta (CohoNives).

4. Principio de la alternatividad

Cuando un hecho está contemplado en dos preceptos penales y el problema no puede resolverse por aplicación de los principios anteriores es preciso determinar cuál es el precepto aplicable. Si aquéllos señalan la misma pena resulta indiferente la aplicación de uno u otro, pero si establecen una penalidad distinta es cuando entra en juego este principio que, según la doctrina, juega en favor del precepto penal que señala una pena más grave. Una manifestación clara de este principio la hallamos en la regla cuarta del articulo 8 del Código Penal, a tenor de la cual "en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor". Por consiguiente, no debe olvidarse que el juego de esta regla es subsidiario respecto de los principios de 'especialidad, subsidiariedad y consunción, debiendo en particular acudirse al primero para resolver el concurso de leyes cuando la comparación se efectúe entre un tipo genérico y una subespecie del mismo con independencia de la mayor o menor penalidad señalada a éste en relación con aquél.

Diferencias entre concurso de leyes y concurso de delitos Existe concurso aparente de Leyes penales allí donde un determinado supuesto de hecho es lógicamente subsumible en varios preceptos, uno de los cuales, sin embargo, desplaza a los restantes. Adviértase que se habla, meramente, de la posibilidad textual de dicha subsunción. El concurso de Leyes exige que esa posibilidad sea, jurídicamente, sólo "aparente", esto es, que, en última instancia, una sola de las Leyes concurrentes resulte aplicable. Precisamente ahí radica la diferencia entre el concurso de Leyes y el concurso de delitos. Cuando para el enjuiciamiento global de la conducta haya de recurrirse a la aplicación de dos o más figuras delictivas, los hechos serán constitutivos de dos o más delitos concurrentes. Las diversas Leyes aplicadas no entrarán en conflicto entre sí, y ninguna de ellas quedará desplazada. Este último supuesto es al que se refiere el legislador cuando hace una salvedad expresa en el artículo 8, que regula el concurso de leyes, respecto de los artículos 73 a 77, que regulan el concurso de infracciones.

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CONCURSO DE INFRACCIONES 1. Concepto Así como la codelincuencia o concurso de delincuentes supone unidad de delito con pluralidad de sujetos, el concurso de delitos constituye pluralidad de infracciones penales con unidad de sujeto activo.

II. Clases Desde un punto de vista doctrinal, se puede distinguir entre el concurso real; medial y formal de delitos.

1, Concurso real o material de delitos a)

Concepto

Existe concurso real cuando un sujeto realiza varias acciones encaminadas a fines diversos que originan distintos delitos.

b) Requisitos Son requisitos imprescindibles para que se dé el concurso real, los siguientes:

1°. Pluralidad de acciones cometidas por un mismo sujeto. 2°. Que cada una de las acciones dé lugar a un delito de la misma o distinta naturaleza. 3°. Que todos los delitos se juzguen en un mismo proceso, o al menos exista la posibilidad de que lo sean, por su

conexión entre ellos. Si alguno de los delitos hubiere sido juzgado en un proceso con relación al mismo no puede hablarse de concurso, y sí podría entrar en juego la reincidencia si concurrieren todos los requisitos de esta agravante.

c) Punición El concurso real de delitos al venir dado por distintas acciones y distintos resultados no crea grandes problemas técnicos-jurídicos a la teoría del delito. El problema queda circunscrito a decidir el castigo a imponer. Tres son los criterios que en la doctrina se han barajado: 1°. El de la acumulación material, que consiste en sumar las penas correspondientes a cada uno de los hechos punibles, criterio éste que peca de una severidad excesiva. 2°. El de la absorción de la pena o penas menores por las mas graves, que es censurado por entender que es demasiado benigno, ya que deja impunes todos los delitos salvo aquél al que se señale la pena mayor; y

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30• El de la acumulación jurídica, que busca una línea media entre los dos anteriores, y que propugna bien la suma de todas las penas, para hacer después una reducción o la imposición de la pena correspondiente al delito más grave, haciéndola objeto de una agravación. En nuestro Código rige como regla general el principio de la acumulación material, aunque con importantes limitaciones propias del sistema de acumulación jurídica. Así dispone dispone que: "al responsable de dos o mas delitos o faltas, se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas" (artículo 73). No será posible el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad, ni de las restrictivas de libertad; sí será posible el de las penas privativas de derechos y de la multa. Se consagra en este precepto el criterio de la acumulación material, pero supeditado a que sea posible el cumplimiento simultáneo de todas las penas, pues el Código dispone que "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible" (artículo 75). El orden de gravedad de las penas a imponer se halla establecido en el artículo 33 del Código. Ahora bien, el criterio de acumulación material se ve, sin embargo, limitado por el propio Código que dispone que: "El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años. c) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo" (artículo 76, números 1 y 2).

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Se consagran en este precepto dos limitaciones basadas en el principio de acumulación jurídica. La primera es la que señala que: "el máximo del cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo". La segunda limitación señala que cualquiera que sea el triplo de la más grave, la duración total de la condena "no podrá exceder de veinte años", estableciéndose además los límites excepcionales de 25, 30 y 40 años. Por otro lado es preciso tener presente que el propio Código dispone, como ya hemos visto, que "la limitación se aplicará aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo" (artículo 76). Se trata pues de un supuesto en que las penas se han impuesto en distintos procesos penales por delitos que son conexos (la conexidad viene regulada en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que por tanto podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso. Por tanto, para aplicar esta regla hacen falta dos condiciones: 1°. Que los delitos por su conexión, pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso; y 2°. Que las penas impuestas en las sentencias recaídas estén todavía pendientes de cumplimiento. Para hacer posible estas limitaciones de penas previstas en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: "cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieran ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla 2' del artículo 70 -hoy, párrafo 1° del artículo 76- del Código Penal. Para ello, reclamará la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebeldes, y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, dictará auto en el que se relacionarán las penas impuestas al reo, determinado el máximo de cumplimiento de las mismas. Contra el auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción de Ley" (artículo 988.3). 2. Concurso ideal de delitos

El Código establece que lo dispuesto en los dos artículos anteriores (relativos al concurso real), no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra (artículo 77.1). A tenor de este precepto podemos distinguir entre el concurso ideal propio y el concurso idea impropio o medial. -

Concurso ideal propio El concurso ideal se produce cuando un hecho da lugar a dos o más infracciones penales.

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Así el funcionario de correos que se apodera del contenido de un sobre comete dos delitos: infidelidad en la custodia de documentos y hurto; el que propina a una Autoridad, que está en el ejercicio del cargo, un puñetazo en la cara comete dos delitos: lesiones y atentado. A diferencia del concurso real en que se producen diversas acciones, en ésta hay una sola acción con la que se violan varias normas y se ofenden varios bienes jurídicos, que pueden ser de la misma naturaleza (concurso homogéneo) o de diversa naturaleza (concurso heterogéneo). Así, si se mata a dos personas con una sola bomba o una persona dispara una ráfaga de ametralladora contra dos personas y les causa la muerte, se habrán producido dos delitos de homicidio (o de asesinato, según los casos) y estaremos en presencia de un concurso ideal homogéneo. Si se dispara contra una persona causándole la muerte y a la vez se ocasionan daños en una obra pictórica colgada en la pared, se habrá cometido un delito de homicidio y otro de daños, y estaremos en presencia de un concurso ideal heterogéneo. Un supuesto particular admitido como de concurso ideal por la doctrina es el de "unidad de acción por efecto de abrazamiento". Concurren aquí dos delitos en sí mismo independientes, pero cada uno de ellos se halla en concurso ideal con un tercer delito que opera como "abrazadera". Este hecho constituye, entonces, tres delitos, lo cual cabe dentro de lo previsto por el artículo 77, primer inciso, que se refiere a que un hecho constituya dos o más infracciones. Sin embargo, la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurso ideal si alguno de los hechos "abrazados" es esencialmente más grave que el delito que sirve de intermediario. Así, por ejemplo, se deniega que el delito de conducción en estado de embriaguez pueda abrazar a los hechos más graves de homicidio imprudente y huida del lugar del accidente en tal estado (Mir Puig). - Concurso ideal impropio o medial El concurso medial, instrumental o teleológico, es el que se produce "cuando un sujeto realiza dos o más acciones, cada una de las cuales constituye aisladamente una infracción penal, pero una de ellas es medio necesario para cometer otra u otras". Son pues requisitos necesarios del concurso medial: 10. La existencia de dos o más acciones de un mismo sujeto, que estén tipificadas como delitos distintos e independientes. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo, bajo la vigencia del Código anterior, que la relación medial ha de unir delitos y no faltas, sin que pueda apreciarse tampoco cuando los hechos constitutivos de la primera infracción forman parte integrante de otra u otras. Ello se explica porque el antiguo artículo 71, regulador del concurso media' bajo la legislación derogada, empleaba el término "delitos", que era objeto de interpretación restrictiva. Como el artículo 77 del Código vigente habla de "infracciones", no parece haya ahora obstáculo legal para la construcción del concurso medial entre delitos y faltas, o entre faltas.

20. Que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro u otros. Esto es: que constituya un instrumento absolutamente indispensable para cometer otro u otros delitos que el sujeto se propone alcanzar.

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La jurisprudencia y la doctrina exigen que este precepto sólo sea aplicable cuando exista una relación de necesidad, que debe ser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo; de tal forma que no batará el plan subjetivo del autor, sino que será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse objetivamente sin otro delito, que esté tipificado como tal de forma independiente (por ejemplo, falsedad-estafa). Por eso, si el desvalor que representa uno de los delitos es tenido en cuenta en la configuración de otro (por ejemplo, el ataque a la libertad constitutivo de amena7Is o coacciones es tenido en cuenta para configurar el delito de agresión sexual o robo -artículos 178 y 242.1-, no procede apreciar el concurso de delitos en ninguna de sus modalidades, sino el delito que ya incluye en su tipificado y en su conminación penal el desvalor de esos otros delitos. La jurisprudencia ha considerado que existe concurso medial en la falsificación de documentos oficiales o mercantiles para cometer estafa; en el secuestro para cometer violación ; en el allanamiento de morada para violar y lesionar; etc. 3. Punición del concurso ideal Las consecuencias jurídicas de los dos concursos, ideal y medial, vienen señaladas en el Código que dispone que: - En estos casos, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones (artículo 77.2). -

Cuando la pena así computada exceda de este límite, se penarán las infracciones por separado (artículo 77.3).

Se establece, pues, una regla general y otra subsidiaria de la primera. La regla general está fundamentada en el principio de exasperación (se impone la pena a uno solo de los delitos, pero haciéndola objeto de agravación), señalándose que se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, una sola pena pero agravada. La segunda regla se apoya en el principio de acumulación material y se aplica cuando la pena única agravada exceda de la suma formada por las que pudieran imponerse penando separadamente cada delito. En este caso se penan los delitos por separado. Este artículo 77 a pesar de su aparente sencillez, ha planteado numerosos problemas. Entre las cuestiones que han merecido especial interés doctrinal, pueden destacarse las siguientes: 1°. Cómo ha de entenderse la expresión que el Código utiliza de "pena correspondiente a la infracción más grave". No hay duda que la gravedad debe decidirse conforme a lo que establece el artículo 33. El problema consiste en determinar si debe atenderse a las penas previstas en abstracto para cada delito en el Código o por el contrario, a las que en cada caso concreto resultan aplicables por el juego de las reglas de determinación de la pena. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en opinar que debe seguirse el segundo criterio. Así, el Tribunal Supremo ha declarado que debe atenderse a la que corresponda a cada delito en función de las circunstancias concurrentes, y, en particular, a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. 2°. En el caso de que en la sentencia se haya impuesto la pena correspondiente a cada delito por ser más beneficioso para el reo que imponerle la pena más grave en su grado máximo. ¿Cómo deberán cumplirse las penas? Nada dice el Código, más la doctrina estima que a tal fin habrá de tenerse en cuenta las normas que el articulo 76 (relativo al concurso real) establece sobre el orden de cumplimiento de las penas, y en relación con las limitaciones de duración de las mismas. 3°. Otra cuestión que ha suscitado polémica en la doctrina es la de si el concurso ideal homogéneo tiene cabida o no en el artículo 77. Ya hemos dicho que existe concurso ideal homogéneo cuando con un mismo hecho se comete dos o mas delitos que ofenden a un mismo bien jurídico: se coloca una bomba y se causan dos muertes. EDITORIAL CARPERI

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Algunos autores dicen que como el artículo 77 se refiere a delitos de "distinta gravedad", estos supuestos no tienen encaje en tal precepto y deben aplicarse las normas del concurso real. Otros, en cambio, sostienen que dar al concurso ideal el tratamiento del concurso real no es correcto, pues supone sacar del área de concurso ideal un supuesto previsto en él expresamente y entienden que se debe aplicar el articulo 77 e imponer la pena correspondiente a cualquiera de ellos en su mitad superior.

EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO MASA I. El delito continuado I. Concepto A la vista de la regulación que del mismo hace el Código Penal y que luego examinaremos, podemos definir el delito continuado como "el que se produce cuando un sujeto, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas, en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, con lo que infringe el mismo o semejante precepto penal". El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas con un solo delito. El cajero de la empresa que durante un largo período de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto. 2. Naturaleza jurídica Se han formulado diversas teorías sobre la naturaleza del delito continuado: a) La teoría de la ficción jurídica que ve en la pluralidad de acciones, que constituyen la base del delito continuado una pluralidad de delitos que deberían dar lugar a un concurso real, pero que por determinadas razones (humanitarias, pragmáticas, política criminal), y en virtud de una ficción jurídica, se consideran todas ellas como integrantes de un solo y único delito. Esta doctrina que ha tenido gran aceptación en Italia, va ligada al origen histórico de esta figura, creada por los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII para evitar la imposición de la pena de muerte con la que la legislación de su época castigaba el tercer hurto. b) La teoría de la realidad natural que estima que la pluralidad de acciones, al ser manifestación de una misma resolución criminal y producir una sola lesión jurídica, constituye una unidad real, ontológica, prejurídica. El ordenamiento al considerar que esa pluralidad de acciones constituye un "único delito", no finge nada, no hace más que reconocer lo que como unidad exige en el mundo de la realidad. Que la resolución criminal se actúe en una o varias veces sólo afecta a los modos de ejecución. c) La teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho que cuando no se halla previsto por la Ley ha de fundarse en el derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de

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ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica, debido a razones de utilidad práctica con independencia de que beneficie al reo. 3.

Regulación legal

El Código Penal establece que: "El que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas" (artículo 74.2). Quedan exceptuadas de lo dispuesto en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva (artículo 74.3). 4.

Requisitos

Como tales podemos señalar los siguientes: 1°. Existencia de un plan preconcebido o voluntad de aprovechar diversas acciones análogas en naturaleza en un mismo sujeto activo. Son, pues, dos las modalidades del delito continuado. Ambos exigen una actitud subjetiva en el autor. La primera un "dolo

unitario", es decir, un plan preconcebido que comprenda ab initio la totalidad de las acciones a realizar. La segunda, el aprovechamiento consciente de las distintas acciones, lo que corresponde al dolo continuado. La jurisprudencia exige que el aprovechamiento de las diferentes ocasiones análogas haya sido buscado de propósito. 2°. Pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos. Las distintas acciones u omisiones pueden

ser constitutivas de delitos consumados o de delitos en grado de tentativa. La jurisprudencia ha venido exigiendo la homogeneidad de la conducta o modus operandi en la pluralidad de acciones u omisiones que integran la continuidad delictiva. Lo cierto es que el texto del Código no lo exige expresamente. También exige la jurisprudencia que exista una relación espacio-temporal entre las distintas acciones u omisiones, rechazando el delito continuado cuando estima que hay una separación de tiempo o espacio excesiva. Igualmente es de destacar que la jurisprudencia, antes de 1970, había venido exigiendo para apreciar el delito continuado que existiera un único sujeto pasivo. A partir de tal fecha ha admitido que el sujeto pasivo puedan ser varias personas.

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3'. Infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Este requisito legal exige, en definitiva que las infracciones sean homogéneas. No basta, pues, con la existencia de una pluralidad de acciones delictivas, es necesario además que todas las acciones constituyan el mismo delito. A esto es a lo que se refiere el Código cuando exige que las acciones u omisiones "infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza". La determinación de qué preceptos son semejantes es una cuestión que corresponde resolver al Tribunal. Se trata de una cuestión llena de dificultades, sobre la que ni la doctrina ni la jurisprudencia proporcionan criterios definitivos. De ellos parece el preferible el que entiende que son acciones homogéneas las que aisladamente orbitan en torno a un mismo tipo básico, no excluyéndose la continuación cuando una de las acciones realiza el tipo básico, y otras los tipos agravados o privilegiados que de él derivan. La jurisprudencia ha venido exigiendo que los diversos hechos constituyan fundamentalmente el mismo delito, rechazando la continuidad cuando las acciones no son substituibles en el mismo tipo penal. Caso de serlo, se ha admitido al delito continuado aunque algunas de ellas constituyan formas atenuadas o agravadas del mismo delito, siempre que efectivamente se trate del mismo tipo delictivo. No se aprecia cuando concurren delitos independientes, agravados o atenuados, aún cuando estén en la misma línea de lesión del bien jurídico. Esta orientación se ha reafirmado por la doctrina jurisprudencia' desde 1985, al rechazar la continuidad entre los delitos de hurto y robo con fuerza por estimar que "en nuestra legislación no son idénticos, ni están regulados en el mismo Capítulo del Código, teniendo ambas figuras penales una autonomía propia". 4°. Que las distintas acciones no atenten contra bienes jurídicos eminentemente personales. Este requisito, que exigía la jurisprudencia anterior a la introducción del delito continuado en nuestro Derecho positivo -lo fue por Ley Orgánica 8/83, de reforma del Código entonces vigente-, se ha plasmado expresamente en el Código vigente que, como hemos dicho, dispone que quedan exceptuadas de la normativa del delito continuado "las ofensas" a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, para aplicar o no la continuidad delictiva". Conforme a esta exigencia legal, la doctrina jurisprudencia! posterior a la incorporación del precepto en estudio, rechaza la continuidad cuando los bienes atacados son eminentemente personales, entiende que lo son los que "están unidos entrañablemente al sujeto", entre los que señala la libertad, vida e integridad personal, estimando que no es posible el delito continuado cuando la acción, por dar lugar a un delito pluriobjetivo, además de lesionar algunos de estos bienes jurídicos, conculca otros no personales como la propiedad. Así se ha rechazado la continuidad, por esta causa, en el robo con violencia o intimidación. La excepción que se hace sobre los delitos contra el honor y la libertad sexual, no se encontraba sólidamente arraigada en la jurisprudencia anterior a 1983. El Código vigente deja al Tribunal potestad de apreciar o no la continuidad, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, pero en todo caso debe tratarse de infracciones que afecten al mismo sujeto pasivo. El Tribunal Supremo estimó que en el antiguo delito de estupro, o en el de agresiones sexuales estuprosas (artículo 436 del Código anterior), podía existir delito continuado, siempre que los accesos carnales obedecieran a un dolo único (plan preconcebido) o al

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aprovechamiento de idénticas ocasiones, entre los mismos sujetos activo y pasivo, pero parece que nunca cabe apreciar el delito continuado respecto al delito de violación o al de agresiones sexuales violentas (actual articulo 178 y siguientes). De todas formas la regulación no resulta muy afortunada. Es dudoso saber qué ha querido expresar el legislador cuando dispone que, si se trata de hechos que constituyen infracciones contra el honor y la libertad sexual, habrá que atender a "la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva". Con esta regla lo único que se consigue es rebajar la importancia de bienes jurídicos como el honor y la libertad sexual, abriendo la posibilidad de que se los trate como si no fueran eminentemente personales. Cuándo el honor y la libertad sexual merecerán esta degradación es una cuestión no aclarada por el legislador y, por lo tanto, la única consecuencia previsible de este precepto es una considerable inseguridad jurídica (Bacigalupo).

5. Punición del delito continuado

El Código al regular el delito continuado, extrae al mismo del ámbito de tratamiento del concurso real. Si no existiera una regulación específica del mismo se aplicaría el tratamiento del concurso real, basado en el principio de acumulación material. Más el Código establece para el delito continuado un tratamiento punitivo especial. El responsable de un delito o falta continuado será castigado con la pena señalada para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Si se tratara de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Cuando las infracciones que integran el delito continuado estén unas en grado de consumación y otras de tentativa, la pena a imponer será la que corresponda al grado de ejecución que resulte más gravemente penado, y tanto puede serlo el de consumación como el de tentativa. Por otra parte, el Tribunal Supremo también ha señalado que no resulta necesaria la imposición de la pena en su mitad superior cuando la contirmidad delictiva tiene su origen en faltas continuadas contra el patrimonio, invocando al respecto las siguientes razones: a) constituiría una infracción del principio "non bis in idem" si se valorase dos veces, en perjuicio del penado, la suma de cantidades que inicialmente suponían, aisladamente, faltas contra el patrimonio; b) se vulneraria el principio de igualdad en relación con la proporcionalidad en la imposición de la pena, ya que un delito contra el patrimonio de cuantía superior se podría castigar con menor pena. En los casos de delito continuado en concurso media( (así, por ejemplo, varios actos constitutivos de falsedad en documento encaminados a cometer estafa), la jurisprudencia ha declarado que debe imponerse la mitad superior de la mitad superior del delito más grave, al objeto de lograr la aplicación sucesiva de la doble exacerbación penal exigidas en los artículos 74.10 y 77.2°.

II. El delito masa

Se trata de una modalidad agravada del delito continuado que se caracteriza porque el plan preconcebido, o el aprovechamiento de las diversas ocasiones, integradas por varias acciones contra el patrimonio alcanza notoria gravedad para los intereses en juego hasta perjudicar a un número indeterminado o pluralidad de personas. Efectivamente, como hemos visto, el Código dispone que en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena superior en grado, en la extensión que se estime conveniente, si "el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas". Por tanto para que tenga lugar la agravación de la pena, habrá de darse todos los requisitos necesarios para apreciar el delito continuado, ya estudiados y además, los siguientes: EDITORIAL CARPERI

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a)

Que se trate de infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito o falta. Aunque el marco propio del delito masa es el de los "fraudes colectivos", no hay razón legal para limitar a las defraudaciones la agravación. b)

Que el hecho revista notoria gravedad. La determinación de si existe o no una gravedad del rango necesario, habrá de hacerla

el Tribunal, para lo que puede tener en cuenta la cantidad global objeto de la infracción, la situación económica y social en que se deja a los perjudicados, la calidad del objeto material de las infracciones (cosas de primera necesidad, de valor histórico, cultural o artístico, etc.), y en general, los criterios de agravación que el legislador ha especificado en otros delitos patrimoniales (artículos 235, 250 y 253). c) Que resulte perjudicada una generalidad de personas. Se trata del llamado "sujeto pasivo masa": una pluralidad de personas, no unirlas entre sí por vínculos jurídicos, que el sujeto activo contempla como un grupo; no tiende a defraudar a cada individuo de los que lo forman "sino a la masa", la cual en la mente del autor se presenta como una unidad. El tratamiento penal que se da al delito masa es la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la que correspondería conforme a la estimación del delito continuado, agravación que es vinculante para el Juez o Tribunal. Dentro de las facultades potestativas de éste queda, sin embargo, la extensión en que, dentro de ese grado superior, haya de imponerse.

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TEMA 19 LA PENA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES. CLASES DE PENAS. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

LA PENA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES 1. Concepto La pena es la consecuencia jurídica del delito, lo que hace que el estudio de la pena junto con la del delito sean dos pilares básicos del Derecho Penal. Puede decirse que existen tantas definiciones de penas como autores. Se puede definir la pena como "la privación de un bien, impuesta en virtud de un proceso al responsable de una infracción prevista por la Ley". De esta definición se pueden extraer como caracteres de la pena los siguientes: Es nna actividad fisica, en el sentido de que para llevarla a efecto es preciso desarrollar actos de compulsión y coerción, así - como desarrollar actos procedimentales y administrativos -encierro del condenado en una prisión, retirada de documentos al que se le priva del permiso de conducir, inscripción en los registros al que se le inhabilita-, lo que entraña un esfuerzo humano, físico y mental, no solo por parte del que la impone y de los que la llevan a efecto, sino también por parte del que la sufre. - Es una actividad jurídica, en el sentido de que se impone mediante un proceso y con arreglo a cauces y normas absolutamente predeterminadas. En este sentido, cabe añadir que participa también de la característica de legalidad en cuanto que no se pueden imponer penas que no están expresamente previstas, como exige el artículo 2.1 del Código Penal. - Es un acto proporcionado, pues no puede existir un desajuste entre el mal causado por el delito y el mal que el delincuente recibe como castigo. La proporción o adecuación de las penas a los delitos es una indiscutible conquista del Derecho Penal actual. - Es una actividad limitada, en el sentido de que no puede contener privaciones o restricciones que no estén expresamente señaladas en el fallo; por otra parte, la pena no debe tener nunca un sentido infamante, injurioso, que lleve consigo ensañamiento o crueldad, ni lesivo para la dignidad del penado. Nuestro Código Penal no contiene una definición de la pena, sino que hace una enumeración de las mismas, aunque para evitar toda duda, después de enumerar las penas, dispone que: "No se reputarán penas: -

La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. EDITORIAL CAREERI

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-

La multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados

-

Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas (artículo 34).

o administrados.

2.

Fundamento

El fundamento de la pena no es otro que la necesidad de contar con un medio de represión, imprescindible en orden al correcto mantenimiento de las condiciones que hacen posible la convivencia de las personas en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Consiguientemente, el fundamento último de la pena debe buscarse no tanto en argumentos religiosos o filosóficos como en puras exigencias de la convivencia social, que hacen de ella, en definitiva, una "amarga necesidad" (Muñoz Conde).

3.

Fines

Los fines de la pena son los objetivos que tratan de conseguirse mediante su imposición. Con insistencia viene afirmándose que son tres, si bien variando la preponderancia de unos sobre los otros, de acuerdo con las doctrinas jurídicas y filosóficas imperantes; los objetivos o fines son la retribución, la prevención y la rehabilitación. La retribución se considera como el intento de volver las cosas al estado que tenían antes de la comisión del delito y, como esto es materialmente imposible, el castigo o respuesta que la sociedad da al delincuente por el mal que causó; ha llegado a decirse que el fin ienibutivo no es sino el encauzamiento de la venganza social. La prevención es el intento de disuadir a otros y al mismo delincuente de la comisión de nuevos delitos; la disuasión dirigida a los otros es la denominada prevención general; la disuasión o intimación dirigida al propio delincuente se denomina prevención especial. La rehabilitación es el intento de que el delincuente vuelva al marco social del que se separó por el delito y encuentra el conocido paralelo con la cura del enfermo, considerando al delincuente como un enfermo social al que debe aislarse de la enfermedad -el delito- y reintegrarse a la salud -la sociedad-.

Nuestra Constitución proclama que "las penas privativas de libertad (y las medidas de seguridad) estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social" (artículo 25.2). Tal precepto no ha de entenderse en el sentido que excluya las funciones de prevención general y especial que no menciona, pues tales funciones pueden fundarse en la imagen del Estado Social y democrático de derecho que establece el artículo 10 de la propia Constitución (Mir Puig).

CLASES DE PENAS

Dispone el Código que las penas que pueden imponerse con arreglo al mismo, bien con carácter principal, bien como accesorias, son las privativas de libertad, privativas de otros derechos y la multa (artículo 32). Y en función de su naturaleza, señala que "las penas se clasifican en graves, menos graves y leves" (artículo 33.1). EDITORIAL CARPEN]

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Son penas graves: a)

La prisión superior a cinco años.

b) La inhabilitación absoluta. c)

Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.

d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e)

La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.

f)

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.

g)

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.

h) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos, por tiempo superior a cinco años. i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco años. Son penas menos graves: a)

La prisión de tres meses a cinco años.

b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años. o) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. d) La privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años. e)

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.

f)

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.

g) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. i)

La multa de más de dos meses.

j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ciento ochenta días. Son penas leves:

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a)

La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. c)

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.

d) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. La multa de diez días a dos meses. g)

La localización permanente.

h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días (artículo 33, números 1 a 4). La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya (artículo 33.5). Regula a continuación el Código las penas privativas de libertad y dice que son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (artículo 35). Dado que estas penas se refiere la última pregunta, haremos ahora un estudio somero de las demás penas previstas en el Código, comenzando por las penas privativas de derechos.

1. Penas privativas de derechos Aunque las penas privativas de libertad suponen, esencialmente, la privación de derechos, esta última denominación se reserva en el Código para un grupo de penas que tienen como denominador común la privación, temporal o definitiva, de derechos distintos de la libertad ambulatoria y que, o bien son propios de cargos públicos o profesiones, o bien son inherentes a determinadas situaciones jurídicas como la patria potestad, la mayoría de edad, el domicilio, etc. Según el Código, son penas privativas de derechos: a)

La inhabilitación absoluta

b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c)

La suspensión de empleo o cargo público.

d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

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e)

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

f)

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

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g)

La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal i) Los trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 39). Veamos ahora cada una de estas penas. a)

Inhabilitación absoluta

Su duración abarca de seis a veinte años (artículo 40). Sus efectos son los siguientes: 1°. La privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviere el penado, aunque fueren electivos. 2°. La incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos. 3°. La privación del derecho de ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de la condena (artículo 41). b)

Inhabilitación especial

Tendrán una duración de tres meses a veinte años (artículo 40.1). La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación (artículo 42). La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos (artículo 44). La Ley Orgánica del Régimen Electoral General establece la obligación de comunicar a la Oficina del Censo Electoral las condenas que lleven aparejada privación del derecho del sufragio.

La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena (artículo 45). La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso (artículo 46).

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c)

Suspensión de empleo o cargo público

Tendrá una duración de tres meses a seis años (artículo 40.1). Priva al penado de su ejercicio durante el tiempo de la condena (artículo 43). d)

Privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores

Tendrá una duración de tres meses a diez arios (artículo 40.2). Inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia (artículo 47, párrafo 10). e)

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

Tendrá una duración de tres meses a diez años (artículo 40 2) Inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia (artículo 47, párrafo 2°). f)

Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos

Tendrá una duración de hasta diez años (artículo 40.3). La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos (artículo 48.1). g)

Prohibición de aproximare a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribu-

nal

Tendrá una duración de un mes a diez años (artículo 40.3). La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena (artículo 48.2). h)

Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez

o Tribunal

Tendrá una duración de un mes a diez años (artículo 40.3). La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (artículo 48.3). El Juez o Tribunal podrá acordar que el control de todas estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan (artículo 48.4).

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Consideraciones sobre estas penas

La regulación que acabamos de examinar suscita diversas cuestiones. De entrada, como puede verse, la diferencia entre inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cargo público radica en que la primera recae sobre todos los honores, cargos y empleos públicos, mientras que la segunda lo hace sobre el concreto cargo que tuviere el penado y otros análogos, analogía ésta que no siempre será fácil EDITORIAL CARPERI

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de establecer (por ejemplo: ¿es análogo al cargo de Diputado, el de Concejal municipal?), pero que debería atender a la naturaleza de la función y, en todo caso, debe especificarse en la sentencia. Respecto a la diferencia entre inhabilitación y suspensión, debe distinguirse entre el caso de los cargos públicos y el de otros derechos. Así, cuando estas penas recaen sobre empleos o cargos públicos, la inhabilitación conlleva la privación de la titularidad del cargo, mientras que la suspensión sólo priva del ejercicio del mismo (artículos 42 y 43 del C.P.). En cambio, esta distinción entre titularidad y ejercicio no es necesaria cuando se trata de otros derechos o profesiones, por lo que en relación a éstos, sólo se prevé la pena de inhabilitación que consiste en la privación del ejercicio del derecho (artículo 45). Lo mismo puede decirse de la privación del derecho a conducir vehículos (artículo 47) que, además, puede ser impuesta como medida de seguridad en supuestos de peligrosidad criminal (artículo 105.2 del C.P.). i) Trabajos en beneficio de la comunidad

Esta pena fue introducida por primera vez en el vigente Código Penal. Tendrá una duración de un día a un año (artículo 40.4). El Código dispone que: "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1'. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2.. No atentará a la dignidad del penado.

3'. Será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4'• Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5'. No se supeditará al logro de intereses económicos. 6'. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. EDITORIAL CARPERI

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d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez elaborado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468 (es decir, se le incoará procedimiento penal por posible delito de quebrantamiento de condena). 7'. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajo del total que se le hubiera impuesto" (artículo 49). La obligatoriedad de contar con el consentimiento del penado se asienta en la prohibición constitucional de que las penas "consistan" en trabajos forzados (artículo 25.2 de la Constitución), que indudablemente se violaría si el trabajo se impusiera coactivamente; ello obliga, asimismo, a que esta pena deba ser siempre alternativa de otra. En cambio, no viola tal prohibición el carácter obligatorio del trabajo como parte del régimen penitenciario, que es consecuencia de la pena y no su misma esencia. De los principios que lo informan (artículo 49.18a 58) cabe destacar el control por el Juez o Tribunal sentenciador, la salvaguarda de la dignidad del penado y el carácter público o cuasi-público de las entidades dadoras de trabajo, ya que siendo proporcionado por la Administración, incluso a través de convenios, la primera condición del mismo artículo, referida a la "Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios", es una garantía de que el trabajo será de auténtica utilidad pública.

2. Penas pecuniarias El sistema de días-multa De la pena de multa se ha dicho que es la "pena de futuro", en especial a partir del progresivo deterioro de las penas privativas de libertad. La multa, parece, no tiene aquellos inconvenientes de la cárcel y, en cambio, si es correctamente ejecutada, se dice, puede servir para reorientar el comportamiento del condenado. La más antigua crítica a la pena de multa es ampliamente conocida: trata de manera diferente a los ricos y a los pobres; para unos, entonces, es pena, y para otros no. para luchar contra esos inconvenientes señalados se han sugerido algunas fórmulas alternativas a la más simple, entendiendo por tal la imposición de una cuantía fija exigiendo su pago. Tales fórmulas -acogidas de distintas manera en el Código Español de 1995- son los días-multas, sistema iniciado en el Derecho escandinavo, y, por otra parte, la sustitución, en caso de impago, por trabajos obligatorios al servicio de la comunidad (Quintero Olivares). Establece el Código que: EDITORIAL CARITA'

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La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. Se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. Su extensión mínima será de diez días, y la máxima, de dos años. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de cuatrocientos euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los arios de trescientos sesenta. - Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas de aplicación de las penas contenidas en el propio Código. - Igualmente fijarán en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. El Tribunal, por causa justificada podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes (artículo 50). Si después de la sentencia variase la situación económica del penado, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago (artículo 51). - La multa proporcional Junto al sistema descrito de días-multa, el Código previene también la multa proporcional, que se establecerá, cuando el propio Código así lo prevea, en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable (artículo 52, números 1 y 2). Por último, dispone el Código que "si después de la sentencia empeorase la situación económica del penado, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen" (artículo 52.3).

3. Penas accesorias El Código dispone que las penas de inhabilitación son accesorias en los casos que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo (artículo 54). La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, "salvo que ésta ya estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (artículo 55). En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las siguientes: EDITORIAL CARPERI

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I°. Suspensión de empleo o cargo público. 2°. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3°. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometio, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación (artículo 56). Esto Ultimo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 579, que sienta reglas especiales para los delitos de terrorismo.

También dispone el Código que: - Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones: a) La de residir en determinados lugares o acudir a ellos. b) La de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal c) La de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. Tales prohibiciones tendrán una duración máxima de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera leve (artículo 57.1, párrafo 1°, en relación con el artículo 48). - No obstante lo anterior -dice el Código-, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea (artículo 57.1, párrafo 2'). - Si los delitos antes mencionados fueran cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que el Juez determine por un tiempo que no no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave (artículo 57.2, en relación con el artículo 48). - También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 de este Código (artículo 57.3),

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Ya hemos dicho que el Código considera como penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad penal subsidiaria.

L La pena de prisión

La pena de prisión obliga al condenado a permanecer durante el tiempo de la condena en el interior de un establecimiento, sometiéndose al régimen interno establecido. En el Antiguo Régimen, el peso del sistema penal recaída sobre las penas corporales. Incluso la privación de libertad se ejecutaba a menudo, en condiciones que causaran dolor fisico al reo. Con la Ilustración y el movimiento codificador las penas privativas de libertad ocupan el lugar principal, produciéndose un movimiento humanizador respecto a la ejecución de las mismas en el que destaca la labor de John Howard, junto a las de Beccaria y Bentham. Hoy se habla, por algunos autores, de un "universal fracaso histórico" de la pena privativa de libertad como tal, e incluso se ha llegado a ver en la prisión una imagen de la sociedad existente, de una sociedad espuria, que esconde la dominación bajo una apariencia de libertad, que ha sustituido el control de los cuerpos por el de las mentes y que no puede prescindir de la cárcel, que se revela como institución central desde el momento en que la comunidad entera no es sino una gran cárcel. Todas estas criticas han dado lugar al nacimiento de estrategias diferenciales, que intentan, de una parte, transformar, en lo posible, la pena privativa de libertad en una pena no-carcelaria y, de otra, reducir su ámbito de aplicación, ofreciendo una serie de penas o medidas alternativas, llegando a propugnarse una política de abolición respecto de la privación de libertad como pena, al menos en las formas que hay hoy principalmente reviste (Cobo-Vives). Mas lo cierto es que pese a las considerables restricciones a que se ha visto sometida, sigue siendo la pena por excelencia, al menos si se tiene en cuenta que es la que mayores efectos intimidatorios despliega. Desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena -y la consecuencia jurídica- más grave de las previstas en el Ordenamiento, en la medida en que contiene la privación del derecho a la libertad que, por su consideración como derecho fundamental se encuentra rodeado de especiales garantías. El Código ha eliminado el sistema de Multiplicidad de penas privativas de libertad: arresto, presidio, prisión, reclusión mayor y menor, que se contenían en el anterior Código y ahora solamente se utiliza la misma denominación "prisión": prisión; y la única diferencia en la aplicación de esta pena radica en su distinta duración. El Código dispone que la pena de prisión a cinco años se considera pena grave, mientras que la prisión de tres meses hasta cinco años se considera pena menos grave (artículo 33). Tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del propio Código (artículo 36,1, párrafo 10).

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La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modifica el Código Penal, dice lo siguiente: "La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis aires meses, con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos. Se establece en cinco años la duración de la pena que permite distinguir entre la grave de prisión y la menos grave, con lo que se consigue una regulación armonizada con la distribución de competencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que la Audiencia Provincial conocerá de los delitos castigados con penas graves y los Juzgados de lo Penal de los delitos castigados con penas menos graves. Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de prisión de corta duración -de tres meses en adelante en los delitos-, por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que se crea en esta Ley Orgánica".

Respecto del cómputo del cumplimiento de la pena de prisión el Código dispone que: - Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. - Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento (artículo 38). En relación con el abono de la prisión preventiva dispone el Código que: - El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada - El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado de oficio o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal. - Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar (artículo 58, números 1, 2 y 3). La previsión del precepto que acabamos de examinar pretende evitar situaciones materialmente injustas como las que se producen si la pena impuesta en la sentencia es de duración inferior al tiempo de prisión preventiva, o si se produce una sentencia absolutoria. En tales casos, la forma de compensar al condenado por la prisión preventiva que finalmente no puede ser abonada se encontraba en la exigencia de responsabilidad al Estado -y la consiguiente indemnización- por el funcionamiento de la Administración de Justicia (artículos 292 y siguientes de la L.O.P.J.).

2. La localización permanente

Tendrá una duración de hasta doce días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el Juez en sentencia Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oido el Ministerio Fiscal, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. Si el condenado incumpliera la pena, el Juez o Tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder por el delito de quebrantamiento de condena (artículo 37, en relación con el artículo 468). EDITORIAL CARPERI

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La Exposición de Motivos de la Ley anteriormente citada señala también que: "La pena de localización permanente es una importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología. La configuración de esta pena permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios".

3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

Dispone el Código que: - Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código. También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. -

En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un ario de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. -

Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

- El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado (artículo 53, números 1 a 4).

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TEMA 20 SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. LA LIBERTAD CONDICIONAL

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD La figura de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad da oportunidad al condenado por primera vez de eludir la pena de cárcel, a condición de que no corneta un nuevo delito en un tiempo determinado. Si, pasado el tiempo que se le concedió, se aprecia que no ha delinquido otra vez, la pena se remite definitivamente; si, por el contrario, delinque otra vez en el plazo concedido, al no cumplir la condición, debe cumplir no sólo la pena correspondiente al nuevo delito, sino la que está condicionada. En consecuencia, lo que queda sujeto a condición es el cumplimiento de la pena, no la existencia de la condena, que ya está dictada y es firme. El régimen jurídico de la suspensión de la pena en el Código Penal es el siguiente: 1. Presupuestos Dispone el Código Penal que: 1. Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. 2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena" (artículo 80, números 1 y 2). De este precepto se deduce, pues, que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad es una facultad discrecional atribuida a los órganos jurisdiccionales, si bien dentro de unos límites, toda vez que el texto legal establece qué criterio debe tomarse en consideración para su aplicación; tal criterio no es otro que "la peligrosidad criminal del sujeto" (o posibilidad de que el penado corneta o no en el futuro nuevos delitos), juicio de valor cuya determinación, lejos de consistir en una mera apreciación arbitraria o subjetiva, deberá sustentarse en datos o circunstancias de matiz objetivo; entre éstos cobrarán singular importancia los revelados a través de informes técnicos (psicológicos, psiquiátricos o sociales), junto con la eventual constatación de la conducta del sujeto a través de los correspondientes informes policiales. En cuanto al plazo de suspensión, oscila, según hemos visto, entre dos y cinco años (para las penas privativas de libertad inferiores a dos años), y tres meses a un año (para las penas leves). Su concreción efectiva es, nuevamente, una facultad discrecional dentro de unos límites. EDITORIAL CAFtPERI

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Amén de la previa y preceptiva audiencia de las partes (Ministerio Fiscal, condenado y, en su caso, acusaciones personadas), los criterios a observar en orden a la determinación del plazo son tres: - "Las circunstancias personales del delincuente", fórmula sumamente amplia en la que tendrán cabida elementos como la edad del sujeto, su situación sociofamiliar e incluso sus características psicológicas o de personalidad. - "Las características del hecho", entre las que deben sin duda valorarse con especial atención aquellos matices de la conducta punible -necesariamente reflejados en la sentencia- que entrañen una mayor o menor reprochabilidad. - "La duración de la pena" objetivamente considerada; aunque nada especifica al respecto el texto legal, debe entenderse que ha de haber una cierta proporcionalidad entre dicha duración y el alcance del plazo de suspensión, que habrá de ser correlativamente más largo cuanto mayor sea la pena cuya ejecución se suspende. La condena condicional se inscribe en una Sección especial del Registro Central de Penados y Rebeldes, con efectos restringidos (articulo 82). Esta inscripción resulta necesaria para el cómputo del plazo de suspensión.

2. Requisitos generales para su concesión

Serán condicionales indispensables para suspender el cumplimiento de la condena: 1°. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto, no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes, ni los antecedentes penales ya cancelados o que, sin estarlo formalmente, debieran haber sido legalmente cancelados. Algunos autores critican la limitación del beneficio por razón de antecedentes. Para una correcta utilidad político criminal es preciso, según ellos, la eliminación de los requisitos personales, exigiéndose únicamente un conocimiento de los antecedentes, móviles y personalidad del reo, con base a los cuales pueda preverse que la suspensión de la ejecución de la condena será suficiente para que el reo no vuelva a delinquir. Pero esa idea choca con límites operativos y, especialmente, de aceptación social, máximo si tenemos en cuenta que ya existe un regimen especial para drogodependientes (Quintero Olivares).

2°. Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3°. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, "salvo que el juez o Tribunal sentenciador, después de oir a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente al pago de las mismas" (artículo 81). La concurrencia de este último requisito supone, pues, bien el pago efectivo de las indemnizaciones declaradas en sentencia a cargo del condenado (o, menos frecuentemente, el cumplimiento por éste de las obligaciones de otro signo en su caso impuestas, por ejemplo de hacer o de no hacer), bien la imposibilidad de tal cumplimiento; imposibilidad que requiere una declaración judicial formal, por lo general plasmada en el correspondiente auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil o en los autos principales y en trámite de ejecución de sentencia, una vez verificada en todo caso la correspondiente excusión de los bienes del condenado y previa audiencia de las partes. EDITORIAL CARPERI

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Además, y como regla de carácter general, el Código establece que "en los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena" (artículo 86). El Código Penal derogado en su artículo 95 admitía expresamente la posibilidad de interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra las resoluciones dictadas en materia de suspensión de condena por ministerio de la Lí, El Código de 1995, ni reconoce explicitatnente esta modalidad resolutoria ni hace mención alguna a los recursos, habiéndose pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en el sentido de que contra las resoluciones denegatorias de la suspensión de condena no procede el referido recurso de casación, cuyas resoluciones, por tanto, quedan sometidas al régimen general de recursos (Auto del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1998).

3. Efectos Como regla, "la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal" (artículo 83.1). Además, si la pena impuesta es de prisión el Juez o Tribunal podrá, si lo estima oportuno, "condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado" de entre los siguientes: 1°. Prohibición de acudir a determinados lugares. 2°. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos. 3°. Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde resida. 4°. Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal o servicio de la Administración que se señale para informar de sus actividades y justificarlas. 5°. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 60. Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten a su dignidad como persona. Si se tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 (es decir, lesiones entre parientes y violencia doméstica), el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas la y r de este apartado (artículo 83.1). Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador al menos cada tres meses sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas (artículo 83.2). La suspensión de la ejecución de la pena "no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados" (artículo

80.3). A diferencia del Código derogado, que cn su artículo 97 expresamente señalaba que la condena condicional no era extensiva a las penas de suspensión de derecho de sufragio y de cargo o función de carácter público, si estas figurasen como accesorias, el Código vigente nada dispone sobre ese extremo, por lo que, debiendo seguir las penas EDITORIAL CARPERI

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accesorias la misma suerte que la principal a que van anudadas, ante el silencio del Código habrá que entender que la suspensión de la pena principal de prisión alcanza a las accesorias que, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 56, se hayan también impuesto al penado.

4. Aplicación

Dispone el Código que: "Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos exigidos, los Jueces o Tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena." (artículo 82). Si el beneficiario de la suspensión no delinque durante el plazo fijado y cumple las reglas de conducta en su caso impuestas, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena (artículo 85.2). Si, por el contrario, el sujeto cometiera nuevo delito durante el plazo de suspensión, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena (articulo 84.1) y, consecuentemente, acordará su ejecución (artículo 85.1). Y si el sujeto, aun sin cometer nuevo delito, infringiera durante el mismo plazo las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá adoptar, previa audiencia de las partes y según los casos, alguna de las siguientes resoluciones: a)

Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco arios. c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado (artículo 84.2). Si bien "en los supuestos en los que la pena suspendida fuera la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código (es decir, lesiones entre parientes y violencia doméstica), el incumplitniento por parte del reo de las obligaciones o deberes que se le hubieran fijado determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena" (artículo 84.3). La aparente claridad del texto legal no impide el planteamiento de problemas prácticos, como por ejemplo la determinación del momento inicial del cómputo del plazo de suspensión. La cuestión no es baladí: piénsese, por ejemplo, en quien delinque nuevamente una vez otorgado formalmente el beneficio -por haberse dictado el correspondiente auto judicial acordándolo así-, cuya concesión, sin embargo, desconoce por no habérsele notificado todavía el mismo; si se estima que el plazo de suspensión había comenzado desde el momento del dictado del auto, habrá que concluir que el nuevo delito ha sido cometido dentro de dicho plazo y que procede, por ende, la revocación de la suspensión; si, por el contrario, se adopta cotno "dies a quo" no la fecha de la resolución sino la de su efectiva notificación al interesado, las consecuencias son enteramente distintas, puesto que en tal caso habrá que estimar que al cometer el sujeto el nuevo delito no había comenzado todavía el plazo de suspensión y que, por tanto, no procedería la revocación de la suspensión previamente otorgada. Existen al respecto, pues, dos posibilidades: una, consistente en estimar como "dies a quo" el de firmeza del auto concediendo el beneficio, con independencia de que éste haya sido notificado o no al interesado; otra, conforme a la cual el cómputo del plazo deberá iniciarse a partir de la notificación formal del referido auto al condenado, solución esta última que venía siendo generalmente preferida por la práctica forense bajo la normativa anterior a 1995 y cuya adopción sigue siendo, hoy, la más razonable, si se tiene presente que mal puede ajustar su conducta a las condiciones de la suspensión de la ejecución de la pena quien no tiene conocimiento efectivo de las mismas.

5. Supuestos especiales - Drogodependientes

El Código Penal dispone que aunque el condenado no haya delinquido por primera vez, el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco arios de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psícotrópicas u otras que EDITORIAL CARPER1

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produzcan efectos análogos, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión; el Juez o Tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos anteriores (artículo 87.1, en relación con el ni 2 del artículo 20). En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor (artículo 87.2). La suspensión de la ejecución de la pena quedará condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años (artículo 87.3). En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización (artículo 87.4). El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años (artículo 87.5). Constituye esta suspensión extraordinaria una modalidad de lucha contra los efectos criminógenos de la drogadicción. Aunque también se extienda al alcoholismo, es indudable que el hecho de que un alto porcentaje de los delitos que se cometen en la actualidad son realizados por drogodependientes, bien impulsados por la necesidad de proporcionarse medios de satisfacer su adicción, bien por los efectos inhibidores de los frenos sociales que el influjo de la droga provoca, está en la base de esta concesión excepcional de la suspensión de condena. Se trata de establecer un estímulo para que el drogodependiente se someta voluntariamente a un tratamiento deshabituador. La deshabituación puede Sff previa a la condena -"se encuentra deshabituado"- o coincidir con la suspensión -"sometido a tratamiento"-. Para evitar los fraudes de la ley se impone la condición de que el sujeto

no abandone el tratamiento hasta su finalización y se eleva el término mínimo de la suspensión, que de los dos años señalados para el régimen general pasa a tres, manteniéndose el mismo máximo de cinco años. Sin embargo, si las necesidades de continuación del tratamiento lo hace necesario, ese plazo EDIDOMO podrá prorrogarse por dos años más.

- Enfermos incurables

Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo (artículo 80.4).

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El concepto de "enfermedad muy grave" tiene naturaleza normativa, ha de ser fijado por el Juez o Tribunal, y puede ser tanto fisica como psíquica. Los frecuentes casos de SIDA que se vienen produciendo en la población delincuente constituyen la problemática esencial de este precepto, por la dificultad de determinar el momento en que su desarrollo adquiere la especial gravedad en él exigida.

SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Esta figura constituye asimismo una novedad implantada por el Código de 1995 y dentro de su regulación cabe distinguir los siguientes supuestos:

1. La sustitución genérica de las penas privativas de libertad Uno de los sistemas utilizados como alternativa a las penas de prisión, como ya hemos dicho, es el llamado de "diversión", esto es, la previsión de un elenco de sanciones de diversa naturaleza, entre las que podría elegir el Juez para individualizar mejor la sanción del delito a las necesidades y condiciones de la personalidad de su autor. Nuestro Código ha elegido una forma tímida de "diversión" a través del mecanismo de sustitución de las penas privativas de libertad. Como regla general establece que "en ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras" (artículo 88.3). Con ello se trata de evitar una escalada de sustituciones que podría culminar en la práctica impunidad de un delito de cierta entidad. El fundamento de este mecanismo de sustitución de penas es el mismo que el de la suspensión de condena; la renuncia al efecto de prevención especial de privación de libertad para sustituirlo por otra sanción más resocializadora y que permita una mejor rehabilitación del penado. a)

Sustitución de las penas de prisión

El Código dispone que: "Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado asilo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida" (artículo 88.1, párrafo 11). b) Sustitución extraordinaria de las penas de prisión hasta dos años También dispone el Código que: "Excepcionalmente podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución EDITORIAL CARPERI

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se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa" (artículo 88.1, párrafo 2°). ''En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el artículo 173.2 de este Código (es decir, el delito de violencia doméstica), la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código" (artículo 88.1, párrafo 3°). Estas obligaciones o deberes se encuentran relacionadas en la última pregunta de este Tema.

-

Consecuencias del quebrantamiento o incumplimiento de la pena sustitutiva

En el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente (artículo 88.2). Así pues, son notas distintivas de la figura en estudio las siguientes: a) La sustitución de las penas privativas de libertad comporta una facultad discrecional de Jueces y Tribunales, tal y como se desprende de la locución "podrán" utilizada por el Código. b)

Son, sin embargo, sus presupuestos objetivos los siguientes: -

Que se trate de penas privativas de libertad cuya duración no exceda de un ario o, excepcionalmente, de dos.

-

Su concesión exige previa audiencia -preceptiva, pues, pero no vinculante- de las partes personadas.

- La sustitución puede acordarse tanto en la propia sentencia como -más frecuentemente en la práctica- mediante auto motivado, pero en todo caso, antes de dar inicio a la ejecución de la condena. - El otorgamiento de este beneficio aparece configurado como una facultad discrecional del Juez o Tribunal, si bien dentro de ciertos limites, en la medida en que el propio texto legal establece los criterios que habrán de tomarse en consideración a la hora de acordar su concesión. Estos aparecen fijados con carácter taxativo por el precepto, a saber: "las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado". El uso de la conjunción copulativa "y" indica que tales criterios deben considerarse de manera conjunta, no bastando, pues, la concurrencia aislada de alguno de ellos para el otorgamiento del beneficio. De ahí que pueda afirmarse que la facultad de sustitución de penas prevista en el Código tiene un carácter marcadamente excepcional, debiendo en todo caso descartarse la posibilidad de su aplicación automática. Como requisito inexcusable, y en todos los casos, el destinatario del beneficio no ha de tener la condición de "reo habitual". EDITORIAL CARPERI

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A este respecto, el Código dispone que "a los efectos de la suspensión de la ejecución y a la sustitución de las penas privativas de libertad- se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad" (artículo 94).

2. Sustitución de penas privativas de libertad impuestas a extranjeros que se hallen ilegalmente en España

El Código dispone que. - Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. - Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

- En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente (artículo 89.1). - El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (artículo 89.2). Y si intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad (artículo 89.3). Por último señala el Código que estas disposiciones no serán aplicables a los extranjeros que hubieran sido condenados por tráfico ilegal de mano de obra, o por haber favorecido o facilitado el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o por haber promovido, participado o cooperado en una asociación que promueva el tráfico ilegal de personas (artículo 89.4).

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LA LIBERTAD CONDICIONAL La libertad condicional comporta una fórmula sustitutiva de la ejecución de la pena que, al propio tiempo, constituye el último grado del sistema penitenciario. Su regulación se encuentra en el Código Penal y en la Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento. La libertad condicional, que acuerda el Juez de Vigilancia, está más próxima a los beneficios penitenciarios al consistir en la posibilidad de cumplir en libertad el último período de la condena; aunque se esté en libertad, se sigue cumpliendo la condena, lo que permite establecer especiale condiciones durante ese tiempo, como son la imposición de reglas de conducta propias de las medidas de seguridad (artículo 90.2, en relación con el artículo 105). Dispone el Código Penal que "se establece la libertad condicional en las penas privativas de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las siguientes circunstancias: 1°. Que se encuentran en tercer grado de tratamiento penitenciario. 2°. Que hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. 3°. Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria" (artículo 90.1, párrafo 1°). Respecto al primer requisito de que el penado se encuentre en tercer grado de tratamiento penitenciario su estudio se realin en el tema 26, en la pregunta relativa al tratamiento penitenciario. En relación con el segundo requisito, hay que tener en cuenta que el propio Código establece que si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 (es decir, la pena de 20 años en el supuesto de concurso de delitos), la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar ... que el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia (artículo 78.1). Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 (que excepcionalmente establecen unos límites máximos de 25, 30 y 40 años), siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas (artículo 78.2). En estos casos, el Juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de resinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable a la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del limite máximo de cumplimiento de la condena (artículo 78.3).

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En relación con el tercer requisito, la Ley Orgánica General Penitenciaria dispone que: "Concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno, se emitirá un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que, en su caso, se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la libertad condicional" (artículo 67). Igunlinente establece el Código que no se entenderá cumplida la circunstancia anterior (es decir, la relativa a la observancia de la buena conducta) si el penado no hubiere satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por la Ley Orgánica General Penitenciaria. Según la Ley Orgánica General Penitenciaria para determinar si el penado ha satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito se tendrá en cuenta: -

La conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraido, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales

y morales. Su capacidad real, presente y futura para satisfacer dicha responsabilidad civil. Las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura. La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito. El daño o entorpecimiento en su caso producido al servicio público; y La naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición. Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. d) Delitos de cohecho, de tráfico de influencias, de malversación, de fraudes y exacciones ilegales, de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de la función (artículo 90.1, párrafo 2°).

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Regla especial respecto a las personas condenadas por delito de terrorismo

Tratándose de personas condenadas por delito de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de reinserción social cuando los penados: Muestren signos inequívocos de haber abandonado los fmes y los medios de la actividad terrorista; y además EDITORIAL CARYERI

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Hayan colaborado con las autoridades bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista bien para atenuar los efectos de su delito bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas bien para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Todo ello podrá acreditarse: * Mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas del delito. * Así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades (artículo 90.1, último párrafo).

- Reglas de conducta que se pueden imponer por el Juez de Vigilancia al decretar la libertad condicional Dispone el Código: "Que el Juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles motivadarnente la observancia de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstas en los artículos 83 y 96.3 del presente Código" (artículo 90.2). Tales reglas de conducta o medidas son las siguientes: Prohibición de acudir a determinados lugares. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos. *

Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde resida.

* Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. Participar en programas formativos, laborales, culturas, de educación vial, sexual y otros similares. * Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona (artículo 83). Es decir, las mismas que se podrán aplicar en los supuestos de suspensión de ejecución de la pena; y además:

La inhabilitación profesional. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España. La obligación de residir en un lugar determinado. EDITORIAL CARPER1

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La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. * La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. •

La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.



La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.



La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tri-



La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.

bunal.

El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares (artículo 96.3).

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Régimen extraordinario para penados que hayan desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocu-

pacionales Dispone el Código que excepcionalmente a los sentenciados que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario y hayan observado buena conducta y exista respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, siempre que no hayan sido condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, se les podrá conceder previo informe del Ministerio Fiscal, Institucionales Penitenciarias y las demás partes, la libertad condicional si han extinguido las dos terceras partes de su condena a penas privativas de libertad, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales (artículo 91.1). -

Adelantamiento del régimen de libertad condicional

A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, a los sentenciados que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario y hayan observado buena conducta, existiendo respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado actividades laborales, culturales u ocupaciones y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctima o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso (artículo 91.2).

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Régimen extraordinario para penados mayores de 70 años y enfermos incurables

Los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta aftos, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquella, o en su caso, las dos terceras partes, podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según infortne médico, se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables (artículo 92.1). Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en cualquiera de los casos que se acaban de mencionar, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto (artículo 92.2). Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico fmal al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior, todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previstos por la Ley Orgánica General Penitenciaria (artículo 92.3).

- Revocación de la libertad condicional

El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falta al condenado para cumplir la condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta que le hubieran sido impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional (artículo 93.1).

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Regla especial en relación con los condenados por delitos de terrorismo

Si se trata de condenados por delito de terrorismo que delinquieren durante el período de libertad condicional o inobservaren las reglas de conducta o incumplieren las condiciones que les permitieron acceder a la libertad condicional, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda; y deberá cumplir el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional (artículo 93, números 2 y 3).

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TEMA 21 LA MEDIDA DE SEGURIDAD: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. DETERMINACIÓN DE LA DURACION DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO. CONCURRENCIA DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

LA MEDIDA DE SEGURIDAD: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FINES 1. Concepto La idea de dotar al sistema de derecho penal de unas medidas de seguridad surge a finales del siglo XIX cuando el derecho penal clásico no puede resolver ciertas cuestiones y los positivistas plantean otro derecho penal sin las exigencias rígidas del principio de culpabilidad. Es importante tener en cuenta que en aquella época la pena se encontraba fundamentada principalmente en criterios retribucionistas y no se conoce en relación con la criminalidad otro instrumento que la pena. La escuela positivista puso de manifiesto la insuficiencia de la pena para reaccionar de forma adecuada en los tres casos siguientes: a) frente a personas que no han cometido todavía un hecho previsto por la ley como delito pero que, sin embargo, es sumamente probable que lo puedan cometer de forma inmediata (no culpables peligrosos); b) frente a quienes han realizado un hecho previsto por la ley como delito pero de forma no culpable (no culpables, pero también peligrosos); y c) frente a autores "culpables y peligrosos". Así pues, junto a la pena aparecen las medidas de seguridad. Con ambos instrumentos se pretenden resolver los problemas de prevención general y de prevención especial que plantea la lucha contra la delincuencia (López Batja). Las medidas de seguridad las podemos definir corno "especiales medidas impuestas a través de un proceso penal a determinados grupos de personas consideradas peligrosas para conseguir su adaptación a la vida social, o' su segregación de la misma, o aun sin aspirar específicamente a estas finalidades lograr la prevención de nuevos delitos". -

Relaciones entre las penas y las medidas de seguridad

La distinta interrelación entre las penas y las medidas de seguridad en el Derecho penal o en sus diferentes funciones ha dado lugar a varios sistemas que en la doctrina se conocen con los nombres de sistema monista, sistema dualista, sistema vicarial y sistama de la vía única. Examinaremos cada uno de ellos. * Sistema monista Constituye expresión de una mentalidad simplificadora en Derecho penal, que viene a propugnar, en definitiva, desde sus distintas enunciaciones, porque se utilicen o las penas o las medidas de seguridad, pero no ambas.

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Su fundamentación se suele realizar en base a que penas y medidas de seguridad materialmente son la misma cosa y su ejecución, en última instancia, se encuentra identificada, *

Sistema dualista

Nace precisamente como confesión de la insuficiencia del pensamiento de utilizar sólo penas en la lucha contra el delito. No solamente las penas, sino también las Medidas de seguridad, deben ser empleadas en un correcto planteamiento políticocriminal. Se trata por tanto, de un sistema dual, o de "doble vía" el que ha de ser incorporado al Derecho penal a modo de solución de compromiso o de síntesis. De un lado, el delito y su consecuencia jurídica, la pena, fundada en la culpabilidad; de otro, la peligrosidad criminal como génesis y base de las medidas de seguridad y prevención. En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por razones de justicia. *

Sistema vicaria]

Como una tercera posición, en cierto modo de compromiso, se presenta el sistema vicarial o sistema sustitutivo. Sus características esenciales son que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena. El Tribunal tiene la facultad de optar entre que continúe el cumplimiento del resto de la pena que queda o suspender ésta de forma definitiva o decretar la libertad o remisión condicionales. *

Sistema de la vía única

Por último y en realidad como una simple variante del anterior, cabe citar el "sistema de la vía única en la ejecución de las medidas privativas de libertad". Se trata, en suma, de la solución políticocriminal dada en Alemania y que consiste en que "el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio de culpabilidad se aproxima durante el periodo de ejecución a la solución monista, a través de un flexible sistema de intercambio de las diferentes sanciones". Este sistema flexible proviene de la reforma penal alemana que "ha modificado las medidas privativas de libertad profundamente al sustituir la estricta diferenciación entre penas y medidas (sistema de la doble vía) en el ámbito de su imposición por un amplio sistema de vía única en el ámbito de su ejecución". La postura del Código Penal de 1995 supone un giro respecto de la legislación anterior. Por una parte, se prevé la aplicación de medidas de seguridad para los inimputables que hubieran cometido un delito y sobre los que recaiga un pronóstico de peligrosidad criminal (sistema monista). Por otra parte, se preé la posible imposición, junto a la pena, de medidas de seguridad a los serniimputables. En este caso se cumple la medida prioritariamente que se abona para el de la pena (artículos 94 y 104) y, el resto de esta, se cumple, se suspende o se sustituye por otra medida de seguridad (sistema de vía única). La medida de seguridad no puede exceder del tiempo que correspondería a la pena impuesta. En ambos casos, las medidas de seguridad son postdeláctuales, limitadas en el tiempo, proporcionadas (no sobrepasan el tiempo correspondiente a la pena que correspondía imponer), basadadas en la peligrosidad criminal (sólo se imponen si concurre necesidad por este motivo) y fácilmente suspendibles o sustituibles. Por lo tanto, se trata de un dualismo flexible (Cobo/Vives). EDITORIAL CARPERI

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2. Fundamento

Las medidas de seguridad, al igual que las penas, no pueden tener más fundamento que la comisión de un delito y se han de fundar en la peligrosidad del sujeto. La naturaleza, y el alcance privativo de derechos de las medidas, ha de guardar relación con esa peligrosidad, así como con la clase de medidas que presente el sujeto (curativas, educativas, deshabituadoras, correctoras, protectoras). El sometido a una medida de seguridad no puede resultar de peor condición que el condenado a una pena. Las garantías que presiden la aplicación de éstas también ha de dominar la aplicación de las medidas de seguridad. Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez natural predeterminado por la ley -derechos reconocidos por la Constitución- provoca, como consecuencia, que las medidas de seguridad solamente pueden y deben ser impuestas por el Juez o Tribunal ordinario que hay conocido de la causa por el correspondiente delito (artículo 95.1 del C.P.) y la aplicación de esas medidas ha de quedar también bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria (artículo 97 del C.P.). Ahora bien, las medidas de seguridad no son penas y no se hallan sometidas al principio de culpabilidad característico de éstas, sino al de proporcionalidad, principio que comporta dos exigencias en este ámbito: a) El enjuiciamiento de la proporcionalidad debe tomar como punto de partida la significación de los delitos cometidos por el autor. Así, el Código establece que "las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito" (artículo 6.1). b) Debe asimismo tomarse en cuenta el grado de peligro inherente al autor y deducible de ese previo actuar delictivo; se trata, en suma, de un juicio de probabilidad sobre la futura comisión de nuevos delitos. La peligrosidad criminal no puede presumirse por el hecho de estar el sujeto en uno de los supuestos de peligrosidad (por ejemplo, por padecer una anomalía mental que le exime de responsabilidad), sino que debe ser establecida en el proceso y puede ser objeto de controversia, sin que la aplicación de la medida deba llevarse a cabo de manera automática. c) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor (artículo 6.2). Se contienen aquí tres garantías, pues se dice que: las medidas no pueden ser más "gravosas" que la pena abstracta, ni resultar de mayor "duración" que éstas, ni superar lo "necesario para la peligrosidad". En cuanto a la gravosidad, resulta fácil compararla en las medidas de internamiento, que no podrán imponerse si la pena no es privativa de libertad, pero plantea problemas de comparación entre las penas y las medidas no privativas de libertad, puesto que son heterogéneas. Orientativamente cabe apuntar a la valoración de las circunstancias personales del sometido a la medida y la finalidad específicamente perseguida por ésta. La "adecuación a la peligrosidad" como garantía recoge el auténtico fundamento de la medida y constituye el límite mínimo de la misma. En cuanto a la "duración de la medida", el Código opta por la correspondiente a la "pena abstracta" prevista para el delito, lo que rige como principio general.

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3. Fines Si con relación a la pena se discute si su finalidad ha de ser la mera retribución del delito cometido, su prevención con carácter general, o con carácter especial referida al que ha cometido el delito, o conseguir la rehabilitación o resocialización del delincuente, o varias de estas finalidades a la vez, en cambio, tratándose de las medidas de seguridad la generalidad de los autores les atribuye como primera finalidad la prevención especial frente al sujeto peligroso, sin perjuicio de que cada específica medida de seguridad pueda perseguir, además, otra finalidad concreta. Debiendo, en todo caso, estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social como impone la Constitución (artículo 25.2).

CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

Generalidades

Atendiendo a sus clases, cabe distinguir entre las medidas de seguridad predelictivas y postdelictivas, según que sean impuestas a los sujetos peligrosos que no han cometido, todavía, delito alguno (predelictivas) o los que ya han demostrado su peligrosidad a través de la comisión de un delito (postdelictivas). La doctrina señala que sólo las segundas pertenecen al derecho penal. Las medidas predelictivas constituyen medios de policía pertenecientes al derecho administrativo. Nuestro Código Penal contiene únicamente medidas de seguridad postdelictivas, orientadas, según veremos seguidamente, al tratamiento de quienes hayan sido declarados exentos de responsabilidad criminal por aplicación de las eximentes de enfermedad mental, intoxicación y alteraciones de la percepción (previstas en los apartados 1°, 2° y 3° del artículo 20), incluyendo los supuestos de eximentes incompletas y atenuantes analógicas en relación con dichas eximentes. De este modo, el legislador de 1995 se ha hecho eco de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que reiteradamente ha declarado la inviabilidad constitucional de las medidas predelictivas, pues a tenor del artículo 125.1 de la Constitución, ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisión de un delito penal. El Código Penal regula pormenorizadamente las medidas de seguridad en el Título IV de su Libro I, que se divide en dos Capítulos, titulados respectivamente "De las medidas de seguridad en general" (artículos 95 a 100) y "De la aplicación de las medidas de seguridad", que contiene a su vez dos secciones: "De las medidas privativas de libertad" (artículos 101 a 104) y "De las medidas no privativas de libertad" (artículos 105 a 108).

2.

Clases de medidas de seguridad el Código Penal español

Las medidas de seguridad pueden ser "privativas y no privativas de libertad" (artículo 96.1). Son medidas privativas de libertad:

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la. El internamiento en centro psiquiátrico. 2. El internamiento en centro de deshabituación. 38. El internamiento en centro educativo especial (artículo 96.2). Son medidas no privativas de libertad: la. La inhabilitación profesional. 28. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3'. La obligación de residir en un lugar determinado. 43. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 58. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. 68. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7'. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 88. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. T. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 10'. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal 11'. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. 12a. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares

(artículo 96.2). -

Medidas especiales

Junto a las que se acaban de mencionar, el Código ha previsto dos medidas de seguridad aplicables a supuestos especiales. Así dispone que: "El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco arios, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio o en relación con él, un hecho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por concurrir la eximente de enfermedad mental o alteraciones psíquicas; intoxicación o síndrome de abstinencia o alteraciones en la percepción" (artículo 107 en relación con los números 1, 2 y 3 del artículo 20). EDITORIAL CARPERI

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Como se ve, en estos supuestos el sujeto imputable al que, por este motivo, no es posible imponerle pena de inhabilitación alguna por el delito cometido, se le puede decretar si es necesaria alguna de las medidas citadas. Igualmente establece entre las medidas no estrictamente privativas de libertad la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España (artículo 108). Sobre este medida insistiremos más tarde.

3.

Presupuestos comunes de aplicación

Establece el Código Penal que "las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el propio Código, a las que luego nos referiremos, siempre que concurran estas circunstancias: 1°. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. La comisión de una falta no fundamenta la aplicación de una medida de seguridad, al entenderse que la escasa gravedad de las faltas no constituye suficiente índice de peligrosidad. 2°. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos" (artículo 95, párrafo 1°). Consecuentemente, la imposición de medidas de seguridad presupone dos requisitos básicos: uno, objetivo, consistente en la constatación de la comisión de un hecho "previsto como delito" (no como falta); otro, de carácter valorativo, en la medida en que el Juez debe alcanzar la convicción, previo análisis "del hecho y de las circunstancias personales del sujeto", de la existencia de una peligrosidad en aquél que pueda eventualmente plasmar en "la comisión de nuevos delitos". Ambos requisitos deben concurrir conjuntamente: cada uno de ellos, aisladamente considerado, no justifica por sí solo la imposición de medidas de seguridad. Ello, con el limite adicional establecido en el propio Código que dispone que "cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 93.3" (que, como hemos visto, son medidas que no implican privación de libertad) (artículo 95.2).

4.

Sujetos a los que se aplican

Los destinatarios de las medidas privativas de libertad son los siguientes: a) Los declarados exentos de responsabilidad criminal por causa de enfermedad mental o alteraciones psíquicas Dispone el Código que "a los declarados exentos de responsabilidad crimitml conforme al n° I del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie" (artículo 101.1). EDITORIAL CAREERI

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Consiguientemente, quedan sujetos a la aplicaGi,11 de la medida quienes al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (artículo 20.10, citado). Con independencia de la duración efectiva del internamiento -cuestión ésta que será objeto de pregunta aparte-, el Código también dispone que "el sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador" (artículo 101.2). b)

Los declarados exentos de responsabilidad criminal por causa de intoxicación o síndrome de abstinencia

Según el Código Penal "a los declarados exentos de responsabilidad penal conforme al número 2° del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado" (artículo 102.1). El precepto resulta, pues, de aplicación a los declaradOs exentos de responsabilidad criminal por hallarse, al tiempo de cometer la infracción penal, "en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" (artícujó 20, párrafo 2°). También dispone el Código que "el sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador" (artículo 102.2). c)

Los declarados exentos de responsabilidad criminal por sufrir alteraciones en la percepción

A los que fueren declarados de responsabilidad criminal conforme al número 3° del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial (artículo 103.1). El n° 3 del artículo 20 exime de responsabilidad criminal "al que, por sufrir alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad". Al igual que en los dos casos anteriores, "el sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador" (artículo 103.2). Como puede observarse en estos tres supuestos de exención de la responsabilidad se aprecia como medida de seguridad la de internamiento. La diferencia prevista en función de la causa de exención aplicable radica en la naturaleza del centro donde ha de cumplirse la medida de internamiento y la clase de tratamiento a aplicar: para los que padecen anomalías o alteraciones psíquicas (artículo 20.1°), será un tratamiento médico o de educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se le aprecie; para los exentos por intoxicación alcohólica o por drogas o por hallarse bajo el síndrome de abstinencia (artículo 20.2°) el internamiento se cumplirá en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado; y' a los que padezcan alteraciones de la percepción (artículo 20.3°) el centro será de educación especial.

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d) Cuando se aprecie cualquiera de las anteriores eximentes como incompleta

En efecto, el Código dispone que "en los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1°, 2°y 30 del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103", si bien la medida de internamiento "sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito" (artículo 104). Por lo tanto, la imposición de medidas privativas de libertad en supuestos de apreciación de eximentes incompletas constituye una facultad del Juez o Tribunal, que sólo podrá hacerse efectiva si la pena impuesta es privativa de libertad (es decir, y conforme a la previsión del artículo 35 del Código, prisión, localización permanente o responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa). También dispone el Código que: "En los casos previstos en los artículos 101 a 104 (supuestos de aplicación de las eximentes completas o incompletas de enfermedad mental, intoxicación y alteraciones de la percepción), el Juez o Tribunal cuando imponga la medida privativas de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas: 1. Por un tiempo no superior a cinco arios: a)

Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.

b) Obligación de residir en un lugar determinado. c) Prohibición de residir en un lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. d) Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar estable-. cimientos de bebibas alcohólicas o de juego. e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto a cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. f)

Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de educación sexual y otros similares.

g) Prohibición de aproximarse a la victirna, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos. 2. Por un tiempo de hasta diez años: a)

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

b) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

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Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al Juez o Tribunal sentenciado? (artículo 105).

5. Ejecución de las medidas de seguridad. Mantenimiento, cese y sustitución La ejecución de la medida de seguridad se encuentra presidida por la individualizárión y adecuación a la evolución del sujeto sometido a ella, teniendo en cuenta que su fundamento es la peligrosidad y que el internamiento es el último recurso, sólo para casos necesarios. A tal efecto el Código establece que "durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones: -

Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.

-

Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

- Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida. Este precepto no impide sustituir una medida por otra más restrictiva; sin embargo, parece que se piensa en la sustitución por medidas

filá3

benignas

cuando se establece que, ante una evolución desfavorable, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida,

- Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en este Código. A estos efectos el Juez de vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta" (artículo 97). -

Supuesto específico de sustitución

Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el Juez o Tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. EDITORIAL CARPERI

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En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión. Y si intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad (artículo 108, números 1, 2 y 3). Consecuentemente, la medida de expulsión del territorio nacional, de aplicación facultativa para el Juez o Tribunal, no posee un carácter autónomo, ya que aparece configurada como sustitutiva de las medidas privativas de libertad que pudiera corresponder imponer al extranjero no residente legalmente en España conforme a las reglas generales de los artículos 101 a 104.

6. Quebrantamiento de las medidas de seguridad

En cuanto a los supuestos de quebrantamiento de medidas de seguridad, el Código dispone que: - El quebramiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a que el Juez o Tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado. - Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad. -

En ambos casos el Juez o Tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento (artículo 100).

DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO Dos son los principios fundamentales que presiden la regulación de las medidas de seguridad privativas de libertad en el Código de 1995: de una parte, el postulado de que la gravedad y duración de las medidas no deben ser nunca materialmente superiores que las de las penas; de otra, la prohibición de imponer medidas que supongan privación de libertad, si el correspondiente delito no tenía asignada una pena de esa clase. La observancia de estos principios es patente, en particular, en la regulación del régimen de duración de las medidas privativas de libertad que realiza el Código. Este régimen se articula sobre las siguientes reglas: a) Si la pena que hubiera podido imponerse (se entiende, de no haber mediado la causa de exención de responsabilidad de que se trate) no hubiera sido privativa de libertad.

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b) En aquellos casos en que es procedente acordar la imposición de la medida de seguridad de internamiento: "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo" (artículos 101, 102 y 103). c) En los supuestos de apreciación de eximentes incompletas en relación con los números 1°, 2° y 3° del artículo 20, establece el Código que ''la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad, y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito" (artículo 104). En consecuencia, la duración máxima de la medida de seguridad privativa de libertad viene determinada por la de la pena que hubiera debido imponerse si el sujeto no hubiera sido declarado exento de responsabilidad criminal, y debe en cualquier caso ser fijada expresamente en la sentencia. Cuestión distinta es la relativa a la duración mínima de la medida de internamiento, cuestión acerca de la cual el Código no contiene normas específicas. Ello no obstante, del tenor de la regulación legal en la materia cabe inferir las siguientes reglas al respecto: Dada la naturaleza y los fines de la medida de internamiento -tendente a satisfacer fines de prevención especial que no excluyen propósitos terapéuticos en relación con la persona del sometido a la misma-, el internamiento debe en todo caso ser dejado sin efecto en cuanto desaparezcan las causas que lo motivaron. Por eso, el Código permite al Juez o Tribunal, durante la ejecución de la sentencia, "decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta -y por tanto, también de la de internamiento- en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto" [artículo 97.b)]. Habida cuenta de la vinculación legal de la imposición de las medidas de seguridad con los estados descritos en los números 1°, 2° y3° del artículo 20 -que, unidos a la comisión de un hecho constitutivo de delito, configuran a estos efectos el concepto de "peligrosidad criminal"-, el cese de la medida será, en la mayoría de los casos, consecuencia de una mejoría en el estado del sujeto o, incluso, de su efectiva curación (así, por ejemplo, una evolución favorable de la enfermedad mental de que se trate, o una efectiva deshabituación o desintoxicación). En estos casos -y dependiendo asimismo de la evolución del sujeto-, cabe también la posibilidad de sustituir la medida de internamiento inicialmente acordada por otra no privativa de libertad. Así lo establece también el Código cuando dispone que "el Juez o Tribunal podrá sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate" (lo que supondrá, de hecho, la finalización de la medida de internamiento). "En caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente -añade el precepto- se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida" [artículo 97.c)]. Finalmente, es posible también la suspensión temporal de la medida de internamiento inicialmente acordada, "por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso", en atención al resultado ya obtenido con su aplicación. En este caso, sin embargo, el internamiento se reanudará si el sujeto vuelve a delinquir durante el plazo establecido, e incluso, y aunque así no sea, "si nuevamente resulta acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95" (incluyendo, por tanto, la emisión de un nuevo pronóstico desfavorable, aun no exteriorizado en la comisión de un nuevo hecho delictivo) [artículo 97.d)].

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Consiguientemente, la duración de la medida de internamiento se halla en todo caso sujeta al examen de la evolución y tratamiento del sometido a la misma, y debe cesar -o, en su caso, ser sustituida o suspendida, lo que en la práctica equivaldrá a su interrupción, cuando menos temporal- cuando la evolución del sujeto, en relación a su peligrosidad criminal, así lo aconseje. Consecuentemente con lo dicho, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que el limite máximo de la medida de internamiento "no es irreversible o imnodificable sino que, por su propia naturaleza, permite que la duración del internamiento acordado por el juzgador se interrumpa antes del vencimiento de dicho tope cuando la recuperación o mejora de la salud mental del enajenado permita sustituir el internamiento por otra medida de seguridad o, incluso, la supresión por innecesaria de cualquier medida, puesto que carecería de apoyo legal el mantenimiento del internamiento en un Centro Psiquiátrico que no estuviera clínicamente justificado" (Sentencia de 22 de enero de 2001).

CONCURRENCIA DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD ¿Existen verdaderas diferencias entre las penas y las medidas de seguridad? La generalidad de la doctrina así lo entiende. La pena, dicen, es un mal con el que amenaza el Derecho penal para el caso que se realice una conducta considerada como delito. La medida de seguridad no supone la amenaza de ningún mal, sino un tratamiento encaminado a evitar que un sujeto peligroso corneta un delito. Ahora bien, otros autores señalan que no existen diferencias reales entre algunas medidas de seguridad y las penas. En la práctica, ciertas medidas asegurativas de internamiento en determinados centros no se diferencian de las penas privativas de libertad, que aún pueden ser más graves cuando el internamiento se hace por tiempo indeterminado -supuesto éste hoy impensable en nuestro Derecho- o cuando tal internamiento se acumula a la pena privativa de libertad. La solución, en todo caso, estriba más que en prescindir de las medidas de seguridad, en dotarles de las mismas garantías que las penas, no permitiendo la doble vía de la aplicación acumulativa de ambas, y seguir el denominado sistema vicarial, que permite descontar de la duración de la pena el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad que se ejecuta primero. Tales criterios han sido plenamente adoptados por el Código Penal español de 1995, que dispone que: "En caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3" (que regula, como hemos visto, determinadas medidas no privativas de libertad). La primera pregunta que cabria formularse a la vista del texto transcrito es la que refiere á su ámbito efectivo de aplicación. En efecto, ya hemos visto que la imposición de medidas de seguridad privativas de libertad -es decir, el internamiento a que aluden los artículos 101, 102 y 103 del Código- presupone la apreciación de alguna de las circunstancias eximentes que contienen los números 1°, 2°y 3° del artículo 20, lo que lleva aparejada por definición la exención de responsabilidad criminal del sujeto y, consiguientemente, la no imposición de pena alguna. En realidad, la presencia simultánea de penas y medidas de seguridad privativas de libertad queda reservada, en el sistema diseñado por el legislador de 1995, a los supuestos de apreciación de eximentes incompletas que previene el artículo 104. Este precepto dispone lo siguiente: EDITORIAL CARPERI

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"En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1°, 2°y 3° del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito". Es, por tanto, en el ámbito de la eximente incompleta de los números 1°, 20 y 30 del artículo 20 donde cobran sentido las reglas contenidas en el artículo 99, que podemos sistematizar como sigue: a) Con carácter preceptivo, la medida de seguridad se cumplirá siempre antes que la pena. La efectiva ejecución de ésta por tanto momentáneamente postergada, pudiendo incluso, como veremos a continuación, no llegar a cumplirse. b) En todo caso, y con absoluta independencia del resultado de la aplicación de la medida, el tiempo de aplicación de ésta se abonará para el eventual y posterior cumplimiento de la pena c) En el cumplimiento de la medida de seguridad surgen las siguientes posibilidades: - Que la duración de la misma sea igual a la de la pena, y que, además, sea íntegramente cumplida por el sujeto. En cuyo caso la pena habrá de darse por extinguida (artículos 6.2, 101, 102 y 103, en relación con el artículo 99). - Que la duración de la medida sea inferior a la de la pena o que, aun siendo iguales, se produzca el cese de aquella antes de su conclusión; en este supuesto, el Código ofrece al Juez o Tribunal tres opciones bien diferenciadas: 1. Acordar el cumplimiento de la pena privativa de libertad, o, por mejor decir, del tiempo que reste de la misma una vez descontado el período de cumplimiento de la medida de seguridad. Solución ésta que debe entenderse reservada para aquellos casos en que la medida de seguridad haya resultado ineficaz en orden a la curación o corrección del culpable, tal y como "a contrario sensu" se desprende del propio artículo 99. 2. Suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración -ha de entenderse, íntegrade la misma, si con su ejecución se pusieran en peligro los efectos beneficiosos obtenidos a través de la medida de seguridad. Transcurrido el expresado plazo, la pena deberá declararse a todos los efectos extinguida. 3. Aplicar alguna de las medidas no privativas previstas en el artículo 93.3. La utilización del vocablo "alguna" debe interpretarse en el sentido de que -y a diferencia de lo que establece el artículo 95.2 para la imposición genérica de las medidas no privativas de libertad- sólo podrá imponerse una de las medidas que el mencionado precepto enumera, y no varias de ellas de forma acumulativa.

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l'EMA 22 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. REGLAS GENERALES Y ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENA

LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA La idea de que la pena debe estar no sólo en relación con la gravedad del delito cometido y las circunstancias concurrentes, sino también con la personalidad de los responsables del mismo ha adquirido profundo arraigo.

Desde que el legislador señala penas para los delitos, son impuestas éstas por los Tribunales y posteriormente ejecutadas se produce una progresiva concreción de la sanción que se conoce con el nombre de individualización de la pena. En este proceso de individualización se producen varios momentos o fases que vamos a estudiar primero desde un punto de vista doctrinal y posteriormente a la luz de nuestro ordenamiento jurídico positivo.

L La individualización de la pena desde el punto de vista doctrinal

La doctrina señala que en la individualización de la pena deben distinguirse los momentos o fases siguientes: 1. El momento legislativo

El legislador, al determinar la clase de pena, no puede hacer obra de individualización penal, pero puede favorecerla o hacerla posible tomando en cuenta la culpabilidad del delincuente, la concurrencia de ciertos móviles que pueden revelar su personalidad (por ejemplo, el ánimo de lucro) y estableciendo, al menos para ciertos delitos, varias clases de pena, de modo que su imposición quede al arbitrio del juzgador que, al escoger la pena aplicable, podrá tener presentes las condiciones personales del penado reali7ando así una labor individualizadora. La determinación de la cuantía o de la duración de la pena puede favorecerla el legislador fijando amplios espacios entre un máximum y un mínimum, con el fin de que los juzgadores tengan suficiente holgura para adaptarla a las condiciones personales del delincuente. La individualización legal es, pues, genérica y aproximativa, limitándose el legislador a señalar el desvalor comparativo de los distintos delitos, para predeterminar los límites dentro de los cuales puede moverse el Juez, límites que deben ser necesariamente fijados por la Ley, para cumplir el principio de legalidad. La individualizwión legal de la pena no se agota en la creación de un marco penal que sea el mismo para todos los casos o tipos delictivos iguales. El legislador suele completar ese marco con otras reglas valorativas específicas que sirven de guia al Juez en especiales supuestos de concurrencia de circunstancias modificativas, imperfección delictiva, participación accesoria, etc. Son las llamadas reglas de determinación o fijación de la pena, de que nos ocuparemos más tarde.

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2.

El momento judicial

El verdadero momento de la individualización penal es éste, el de la individualización judicial, la realizada por los juzgadores, que determinarán, si la ley lo permite, la clase de pena y, en todo caso, su duración. Para el cumplimiento de esta misión deberían poseer una especial preparación profesional, no sólo jurídica, como en la actualidad, sino también psicológica y sociológica, que les permita conocer la personalidad de los delincuentes. Con el fin de favorecer la individualización penal habría de recibir toda clase de informes, debidamente controlados, relativos a la vida y antecedentes de aquéllos, y si fuera preciso, cuando así lo estimaran, podrían recurrir a la ayuda de especialistas (v.g..: tratándose de delincuentes alienados o de anormales mentales). Hoy se pide también que antes del juicio se efectúe un examen del inculpado para conocer su personalidad y medio social, con el fm de prever sus posibles reacciones al tratamiento penal. En este punto el ideal sería que los jueces penales, con el máximo respeto de las garantías penales y procesales, pudieran actuar de modo análogo al de los jueces de menores. 3.

El momento ejecutivo

Otro momento de la individualización penal es cuando la pena impuesta se lleva a ejecución por la Administración penitenciaria a través de los funcionarios encargados de la ejecución de las penas de privación de libertad, únicas idóneas para la actuación individualizadora. Se estudiaría y observaría al delincuente durante su reclusión, examinando los efectos del régimen empleado, determinándose, si fuere preciso, con el concurso de otros especialistas, la llegada del momento de liberación del penado por su efectiva reforma. Hentig, estudiando la transformación y el porvenir de la pena, describe así el tratamiento penal del futuro basado sobre la idea de la adaptación de la pena al delincuente: Como una cosa -dice- es comprobar la perpetración de un determinado delito y otra escoger el tratamiento más adecuado a un determinado reo, los Tribunales penales del futuro deberán ser de dos clases. Los destinados a decidir si un individuo ha cometido un determinado delito ("Tatgerichte") y los encargados de decidir sobre el tratamiento penal aplicable a cada delincuente ("Behandlungsgerichte"). El condenado seria internado en una institución de investigación criminal científica yen ella examinado desde el punto de vista psiquiátrico, sociológico y psicológico. Los resultados de este examen serían enviados al Tribunal de tratamiento, del que formarían parte un psiquiatra y un criminalista como asesores del Juez profesional presidente y este Tribunal, a petición del director del establecimiento penal, en determinadas épocas volvería a examinar su propio fallo, modificando el tratamiento aplicado al condenado, abreviando o alargando la duración de su internamiento. Schlyter propone para todos los jóvenes y adultos que hayan de ser sometidos a privación de libertad un procedimiento judicial en dos fases sucesivas, una que decide sobre la culpabilidad del sujeto, la segunda que dispone la sanción aplicable. Esta idea parece ya realizada en Estados Unidos por la Youth Autority, cuya jurisdicción se limita a los jóvenes. Dentro de este sistema, el Tribunal sólo declara la culpabilidad o inculpabilidad del delincuente, dejando a la Youth Autority lo relativo a su tratamiento, escoge la medida penal adecuada, dirige su ejecución y determina el momento de la liberación. Este sistema, propuesto por el American Law Institute, ha sido adoptado por algunos Estados. Esta división del procedimiento penal en dos fases tiene actualmente gran número de partidarios.

- La sentencia indeterminada

En íntima conexión con la individualización de la pena, y como medio para llegar a ella, nos encontramos con la denominada sentencia indeterminada. Se da este nombre a la que no fija la duración de la pena, cuyo término final es declarado posteriormente. Equiparada la pena a un tratamiento análogo al tratamiento médico o educador, no se le debe señalar plazo exacto, sino que ha de perdurar el tiempo necesario, cesando en el momento en que el sujeto se encuentre corregido y prolongándose mientras represente un peligro para la sociedad. Cuando se señale en la sentencia un máximo y un mínimo, o sólo un máximo, o un mínimum únicamente, se habla de una sentencia relativamente indeterminada; en cambio, es absolutamente indeterminada cuando el fallo se limita a señalar la especie de pena, suprimiendo toda indicación sobre el tiempo. EDITORIAL CAREERI

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El nombre de sentencia indeterminada, que se debe al penitenciarista norteamericano Brockway, es inexacto, pues no es la sentencia la indeterminada, sino la duración de la pena. La sentencia absolutamente indeterminada, tratándose de penas, no ha sido acogida por ninguna legislación; por el contrario, la relativamente indeterminada ha sido admitida desde hace largo tiempo en Estados Unidos. Nuestro ordenamiento jurídico penal no acoge la sentencia indeterminada.

H. La individualización de la pena en nuestro ordenamiento jurídico positivo

Cabe distinguir entre: 1.

La individualización legal de la pena

El legislador facilita la individualización de la pena, ya que el Código Penal sanciona algunos delitos con penas alternativas. (Así, por ejemplo, castiga los delitos contra los derechos de propiedad intelectual con las penas de prisión o multa). Y cuando señala una sola pena o varias conjuntamente las impone en toda su extensión, es decir, comprendiendo el período completo de su duración; de este modo, permite un margen flexible en la concreción de su duración definitiva para el caso concreto. Mas aparte de señalar la pena abstracta del delito establece reglas que inciden en la cuantificación de la pena y que se derivan tanto del grado de participación en el delito, como del grado de consumación y la concurrencia o no de circunstancias atenuantes y agravantes. 2.

La individualización judicial de la pena

Es la llevada a cabo por el Juez o Tribunal sentenciador, concretando el marco penal de la ley hasta la elección de la pena a imponer. En esta fase, el órgano enjuiciador lleva a cabo, en primer lugar, la llamada determinación cualitativa o elección del grado de la pena que tiene lugar siempre que la ley obliga a imponer penas inferiores o superiores en grado a la prevista para el delito, pero también en aquellos casos en que se permite sustituir una pena por otra (por ejemplo, en las penas de prisión inferiores a dos arios), o cuando se señalan penas alternativas. En segundo lugar, se procede a la determinación cuantitativa de la pena, consistente en la elección de la extensión o cantidad concreta de pena a cumplir. En todo este proceso, el Juez o Tribunal toma en consideración las reglas establecidas en la ley que, por tanto, pertenecen a la individualización legal, pero que, en la medida en que dejan márgenes de ejercicio del arbitrio, configuran el ámbito de la individualización judicial. Así, por ejemplo, es relativamente frecuente que el Código permita elegir entre imponer la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito, o bien, en el caso en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, puede elegirse cualquier cantidad de pena dentro del marco penal genérico. Para llevar a cabo esta individualización, el Código proporciona algunos criterios que se verán al analizar las reglas legales, pero que, en todo caso, no pueden considerarse desvinculados de las finalidades propias de la pena. Así, en la individualización judicial debe tenerse EDITORIAL CARPERI

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en cuenta tanto el criterio de la proporcionalidad de la pena respecto al hecho concreto, como las necesidades preventivo-especiales que presente el sometido ajuicio. El arbitrio judicial en la concreción de la pena ha cobrado una mayor relevancia en el nuevo Código Penal de 1995. A la posibilidad establecida en algunos casos de imponer la inferior en uno o dos grados se unen, como novedad, las facultades de sustitución de las penas privativas de libertad a las que hemos hecho referencia en el Tema anterior. 3. Individualización ejecutiva de la pena

La ejecución material de las penas privativas de libertad corresponde a la Administración Penitenciaria, y aunque la misma puede influir en la concreción de la pena a través de las progresiones o regresiones en grado, no debe olvidarse que en las incidencias de ejecución más importantes de la misma la referida Administración está sometida al control del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

REGLAS GENERALES Y ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENA El Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal lleva la rúbrica "De la aplicación de las penas", y se encuentra dividido en dos secciones que tratan respectivamente de "Reglas generales para la aplicación de las penas" (Sección la) y "Reglas especiales para la aplicación de las penas" (Sección 2'). Integran este Capítulo los artículos 61 a 79, que podemos sistematizar de la siguiente forma:

1. Reglas para la aplicación de la pena según el grado de ejecución o desarrollo del delito (artículos 61, 62 y 64)

Dispone el Código que: "Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada" (artículo 61). - "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la sefialada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (artículo 62). Reglas que no son de aplicación "en los casos en que la tentativa se halle especialmente penada por la Ley" (artículo 64). Por tanto, los módulos para fijar la extensión de la pena de la tentativa son dos: el peligro inherente a la acción, que hace referencia a su idoneidad y al riesgo creado al bien jurídico atacado; y el grado de desarrollo de la acción, que juega con la diferencia entre tentativa inacabada y acabada.

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Con ello se hace referencia a la distinción entre tentativa acabada (frustración, en el Código anterior) e inacabada, según el sujeto haya practicado todos o parte de los actos de ejecución (artículo 16.1).

2.

Reglas para la aplicación de las penas según el grado de participación

Según el Código: -

Las penas establecidas por la Ley se entienden impuestas "a los autores de la infracción consumada" (artículo 61).

- A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito (artículo 63). Esta regla constituye la plasmación del principio de accesoriedad de la participación, en virtud del cual la pena del cómplice se establece a partir de la del autor; ello comporta la acumulación de disminuciones de pena en el caso del cómplice de tentativa: si la pena del autor se rebaja por el grado de ejecución alcanzado, la del cómplice se establece a partir de ésta y se disminuye un grado más en atención a su grado de participación.

-

Estas reglas no serán de aplicación en los casos en que la compliciclarl se halle especialmente penada por la Ley (artículo

64).

3.

Reglas para la aplicación de la pena según la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes

El último módulo esencial de graduación de la pena hace referencia a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Establece el Código una serie de reglas para la aplicación de la pena cuando se trate de delitos dolosos que no son aplicables a los delitos imprudentes, pues el Código señala que en estos supuestos, los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas para los delitos dolosos (artículo 66.2). Examinaremos ahora las reglas relativas a los delitos dolosos, y que son las siguientes: -

Inexistencia de atenuantes y agravantes

Cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (artículo 66.1, regla 6) Por tanto, los criterios en que el arbitrio ha de fundamentarse son dos: el subjetivo del reproche personal al reo (sus "circunstancias personales") y el objetivo del desvalor del resultado (la mayor o menor gravedad del hecho).

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Tiene así amplio campo el arbitrio judicial, que puede recorrer en este caso la pena en toda su extensión, tanto sino concurren circunstancias, corno cuando concurren juntamente atenuantes y agravantes, pues la Ley ordena su compensación racional. El Tribunal Supremo ha declarado que; "la gravedad del hecho" equivale al desvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infracción, en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo de un bien jurídico; la personalidad y demás circunstancias personales del delincuente "representa una apreciación compleja integrada por elementos psicológicos y análisis de su proyección social". La doctrina señala que "la gravedad del hecho" y "las circunstancias personales del delincuente" debería entrar en juego en todos los supuestos para determinar la pena y que son las bases sobre las que obtener el tratamiento diferenciado de los distintos casos, con el consiguiente respeto al principio de igualdad.

- Concurrencia de atenuantes y agravantes. Compensación Cuando concurran atenuantes y agravantes, los Jueces y Tribunales, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualinción de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (artículo 66.1, regla 75). - Atenuante no compensada Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito (artículo 66.1, regla la). - Atenuantes múltiples o muy cualificadas no compensadas Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (artículo 66.1, regla 28). La ausencia de definición acerca de la atenuante muy cualificada, a la que se alude en la regla r del artículo 66 del C.P., ha sido suplida por la doctrina jurisprudencia] entendiendo que ha de considerarse tal aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de trato más benévolo en el enjuiciamiento y punición de la conducta del inculpado El tránsito de la normal estimación de la circunstancia atenuante a su apreciación como muy cualificada exige la presencia o corroboración de ese plus circunstancial, antes aludido, revelador de unos superiores índices cualitativos o cuantitativos que reclaman el privilegio de la regla legal. Por lo demás, la jurisprudencia ha interpretado la regla 2' del artículo 66.4 del C.P. en el sentido de estimar obligada la rebaja en un grado de la pena señalada al delito; de tal modo que lo únicamente potestativo para el juzgador es rebajar la pena en uno o dos grados (Sentencia de 9 de octubre de 2000). En general, el Tribunal Supremo ha declarado que en un Estado de Derecho toda discrecionalidad es una discrecionalidad jurídicamente vinculada. En el caso de las regla 2° del articulo 66 del C.P. esta vinculación necesaria se da, entre otros principios específicos de la individualización de la pena, fundamentalmente al de proporcionalidad, del que se deduce que a mayor gravedad corresponderá mayor pena.

- Agravantes no compensadas Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes los Jueces o Tribunales aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito (artículo 66.1, regla 38).

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- Agravantes múltiples no compensadas Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, los Jueces o Tribunales podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior (artículo 66.1, regla 43). -

Agravante de reincidencia cualificada

Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutorialrnente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los Jueces y Tribunales podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, aí como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serio (artículo 66.1, regla 55). La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de 29 de septiembre de 2003, dice con referencia a esta regla que se introduce, por tanto, una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando se de la cualificación de haber sido el imputado condenado ejecutoriamente por tres delitos, permitiéndose, en este caso, elevar la pena en grado. Dicha circunstancia de agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de pena impuesta en las condiciones precedentes y el número de éstas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico protegido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado.

4.

Regla especial cuando concurre una eximente Incompleta

En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21 -es decir, en los supuestos de eximentes incompletas-, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes (artículo 68). Pese a que el Código dice que el Juez "podrá" rebajar la pena, la mayoría de la doctrina ha entendido que la pena de la eximente incompleta debe rebajarse obligatoriamente en un grado y facultativamente en dos para respetar el principio de proporcionalidad; en efecto, éste se vería afectado si se impusiera en estos casos la misma pena que en aquéllos en los que no concurre una atenuación tan excepcional.

5.

Regla especial cuando el culpable sea menor de veintiún años

Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que corneta un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga (artículo 69). La responsabilidad penal del menor está actualmente regulada en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero. Esta extiende su ámbito de aplicación a los hechos delictivos cometidos por los mayores de catorce años y menores de dieciocho, tramo de edad comprensivo de los "menores" en sentido estricto. Pero puede ampliarse también a los mayores de dieciocho y menores de veintiuno ("jóvenes", en la terminología legal), aunque la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, suspendió hasta el 13 de enero del ario 2003 la posibilidad de tal ampliación (Disposición Transitoria Única) y la Ley Orgánica 7/2000, ha dispuesto que el régimen previsto para los mayores de 18 años no será de aplicación a los imputados en la comisión de los delitos de homicidio (artículo 138), asesinato (artículo 139), agresiones sexuales (artículos 179 y 180) y EDITORIAL CA1YER1

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terrorismo (artículos 571 a 580); o en aquellos otros delitos sancionados con pena de prisión igual o superior a quince años (n° 1 de la Disposición Adicional 4'). La Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, ha derogado la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, y ha suspendido la aplicación de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007.

6. Reglas para determinar la pena superior e inferior en grado a)

Determinación de la pena superior en grado

En ocasiones, el Código, al tipificar ciertos delitos, establece que cuando concurran determinadas circunstancias cualificadoras habrá de imponerse la pena superior en grado a la señalada para el delito base. A tales efectos, establece el Código que la pena superior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito se formará "partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su limite máximo" (artículo 70, regla la). Ejemplo: la pena superior en grado a la de prisión de seis meses a tres años será la de prisión de tres años a cuatro años y seis meses, resultado de agregar a la "cifra máxima" de la pena cuya elevación en grado se pretende -tres años- la mitad de la duración o cuantía de ésta, es decir, dieciocho meses.

Ahora bien, el problema puede surgir cuando la pena así determinada exceda de la duración máxima que para la misma fija el propio Código. Para tales supuestos, el Código señala que: "Cuando la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores: 1°. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta años. 2°. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años. 30.

Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración será de quince años.

4°. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta meses. 5°. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta y seis fines de semana" (artículo 70.2). b)

Determinación de la pena inferior en grado

Dispone el Código que: "La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo" (artículo 70, regla 28). EDITORIAL CARPERI

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Ejemplo: si la Ley señala para determinado delito la pena de prisión de tres a diez años, la pena inferior en grado a ésta será la comprendida entre dieciocho meses (resultado de restar a la cifra mínima, que en este caso son tres años, su mitad) y tres años.

Y que: "En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente" (artículo 71.1). También el Código dispone que: "Cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección segunda del Capítulo Hl de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda" (artículo 71.2). Ejemplo: según el artículo 33, la duración mínima de la pena de prisión es de seis meses; sea un delito castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, en el que, por concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada, optamos por imponer la pena inferior en grado en uso de la facultad prevista en el artículo 66, regla cuarta; esta pena, por aplicación del articulo 70.2, sería la de prisión de tres a seis meses, que como vemos queda por debajo de la duración minium legal de la pena de prisión, que según el artículo 33 es de seis meses. Pues bien: esta última circunstancia no obsta para imponer la pena de tres a seis meses, aunque ésta quede por debajo de la duración legal mínima de la pena de prisión.

- Regla supletoria

Con carácter de norma general dispone el Código que: "Cuando la pena señalada en la Ley no tenga una de las formas previstas especialmente en este Título, se individualizará y aplicará, en cada caso, haciendo uso analógico de las reglas anteriores" (artículo 72).

7. Reglas especiales para la aplicación de la pena en los delitos relacionados con bandas armadas y organizaciones o grupos terroristas

El Código Penal contiene normas específicas en orden a la determinación de la pena correspondiente a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. Así dispone que: "Los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y además colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado" (artículo 579.3). Se trata (dicen Muñoz Conde y García Aran), del ofrecimiento de importantes ventajas a los acusados que han venido siendo denominados "arrepentidos". Esta es una figura que ha sido objeto de numerosas críticas en la medida en que termina por beneficiar sólo a las sujetos que ocupan puestos más importantes en la organización puesto que suelen ser ellos los que disponen de información suficiente para obtener la atenuación del castigo. Pero con independencia de los efectos concretos, lo que se plantea es el acierto o desacierto de un tratamiento judicial especializado para los acusados de terrorismo. Con ello, el problema del abandono del terrorismo por quienes lo practican y el ofrecimiento de ventajas a cambio, se traslada al terreno de la determinación judicial de la pena, presentándolo como un problema judicial antes que político. Por el contrario, parece preferible tratar al terrorismo como a la delincuencia común y someterlo estrictamente a las reglas generales de determinación de la pena, excluyendo la negociación judicial de la misma.

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Hay que tener presente que, dentro de tales reglas generales cabría en todo caso la aplicación de las atenuantes genéricas previstas en los apartados 4°y 50 del articulo 21 ("confesar la infracción a las autoridades" y "haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral"). Por otra parte, el Poder Ejecutivo dispone siempre del mecanismo del indulto si quiere utilizarlo en casos de especial relevancia, lo que supondría asumir su responsabilidad en materia tan política sin descargarla en el Poder Judicial.

8.

Reglas especiales para la aplicación de la pena de multa

En relación conla pena de multa el Código dispone que: "Se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa Su extensión mínima será de cinco días, y la máxima, de dos años. Este límite máximo no será de aplicación cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas previstas en el artículo 88 (que regula, como vimos en el Tema anterior, los supuestos de sustitución de la pena privativa de libertad). La cuota diaria tendrá un mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta. Los Jueces o Tribunales" determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. El Tribunal determinará en sentencia el pago de las cuotas" (artículo 50). "Si después de la sentencia el penado empeorare su fortuna, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas" (artículo 51). Junto al sistema descrito de días-multa, el Código previene también la multa proporcional, que se establecerá, cuando el propio Código así lo prevea, "en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo"; en estos casos, "los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable" (artículo 52). El impago de la multa por el condenado dará lugar a "una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana" o, en su caso, y previa aquiescencia del penado, mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso "cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo" (artículo 53).

9.

Reglas para la aplicación de la pena en el concurso real de delitos

Aunque el concurso de delitos se estudia en otro tema, haremos aquí unas someras indicaciones sobre la determinación de la pena en tales casos. El Código dispone que: "Al responsable de dos o mas delitos o faltas, se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas" (artículo 73).

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Ciertamente que se trata de una regla para determinar no la pena a imponer sino a cumplir. Pero no hay duda que constituye también una regla para la concreción o individualización de la pena, aunque sea en la fase ejecutiva de la misma. Se consagra en este precepto el criterio de la acumulación material, pero supeditado a que sea posible el cumplimiento simultáneo de todas las penas; para el caso de que no sea así, el Código establece que "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible" (artículo 75). El orden de gravedad de las penas a imponer se halla establecido en el artículo 33 del Código.

Además, el criterio de acumulación material adoptado se ve, sin embargo, corregido por otras normas especiales contenidas en el propio Código Penal, que dispone que: 1. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años, Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De veinticinco arios, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años. c) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del Capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos estén castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte arios. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo" (artículo 76). Por lo que se refiere a este último párrafo, se trata pues de un supuesto en que las penas se han impuesto en distintos procesos penales por delitos que son conexos (la conexidad viene regulada en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que por tanto podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso. Para hacer posible la limitación penológica prevista en el párrafo 1 del articulo 76 del Código Penal, el párrafo 3° del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en la fase de ejecución de sentencias un procedimiento incidental que permite, después do dictadas las respectivas sentencias separadas, la aplicación de tal limitación por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, si concurre, como hemos dicho, cualquiera de los criterios de conexidad establecidos en el artículo 17 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por tanto, para aplicar esta regla hacen falta dos condiciones: 1°. Que los delitos por su conexión, pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso; y 2°. Que las penas impuestas en las sentencias recaídas estén todavía pendientes de cumplimiento, Sin embargo, y en la interpretación "pro reo" de la norma, el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de esta regla no exige que los distintos delitos tengan analogía o relación entre sí (Sentencia de 14 de enero de 1999, entre otras).

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Ahora bien, el Código también dispone que: "Si a consecuencia de las limitaciones que acabamos de enumerar la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o Tribunal, atendida la peligrosidad del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias" (artículo 78.1). El acuerdo será preceptivo en los supuestos en los que el límite máximo sea 25, 30 ó 40 arios, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de las impuestas (artículo 78.2). Aunque el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento (artículo 78.3, inciso 1°). Pero si se trata de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: a)

Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del limite máximo de cumplimiento de la con-

dena. b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena (artículo 78.3, inciso 2°). La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2003, de 7 de julio, que modifica los artículos 76 y 78 del Código Penal dice que: "Se trata de actiar una respuesta penal más efectiva neute a los autores de crímenes muy graves, que adeznás han cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites máximos señalados por el artículo 76 del Código Penal (25, 30 ó 40 años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) y siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a entrar en juego estos límites máximos, debe mantenerse plenamente la facultad decisoria del juez o tribunal ya señalada al principio. Con esta regla y frente a supuestos de condenas a 100, 200 ó 300 años, el delincuente cumplirá en la práctica de forma integra y efectiva el límite máximo de condena. Además, se incorporan igualmente los períodos mínimos de cumplimiento efectivo de las condenas que permitirían acceder a los beneficios penitenciarios, siempre que concurran las condiciones que con carácter general se precisan en la ley. En los casos de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el juez de vigilancia penitenciaria podrá acordar la concesión de un tercer grado cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena impuesta, y podrá acordar la concesión de la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del mencionado límite.

10. Reglas para la aplicación de la pena en los concursos ideal y medial de delitos

Tanto en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones como cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, hasta el límite que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones (artículo 77).

11. Reglas para la aplicación de las penas en los delitos continuados y los delitos masa Aunque se trate de figuras evidentemente próximas, han nacido con propósitos distintos: en el delito continuado se pretende evitar las penas excesivamente

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acumulación de penas -y, por tanto, es una figura que pretende beneficiar-, mientras que en el delito masa se pretende evitar que los limites de la acumulación beneficien al autor de conductas de especial gravedad por afectar a una pluralidad de personas y, por tanto, es una figura agravatoria.

graves que se derivarían de la

Dispone el Código Penal que: "El que en ejecución de unza plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Con la expresión "que el delito hubiera perjudicado a una generalidad de personas" se está refiriendo el Código al que la doctrina denomina delito masa. La especialidad del tratamiento de las infracciones contra el patrimonio es aplicable tanto al delito continuado como al delito masa.

Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva" (artículo 74, números 1, 2 y 3).

12. Regla especial para la aplicación de la pena en las faltas

La determinación de la pena en las faltas se lleva a cabo según el sistema propio, pues en aplicación de las penas los Jueces o Tribunales procederán, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas establecidas para los delitos (artículo 638).

13. Otros elementos que han de tenerse en cuenta para la determinación de la pena

Tales elementos están dispersos en la Parte Especial del Código, en cada uno de los delitos o grupos de delitos a los que afectan. Pueden ser bien circunstancias agravantes o atenuantes específicas (configuradas más que como circunstancias como subtipos penales agravados o atenuados) -como ocurre entre otros casos en los de falta de intención de usar el arma con fines ilícitos en los delitos de tenencia ilícita de anuas (artículo 565)-, o elementos que también son circunstanciales, pero que el Código no denomina así, sino que se refiere a ellos con expresiones como "la personalidad del delincuente", "el daño causado", "la finalidad perseguida por el culpable", "otras circunstancias que pudieran influir en el hecho criminal", etc. En realidad, pudieran considerarse como circunstancias innominadas. Se caracterizan por ser facultades que amplían el arbitrio judicial y se diferencian de los tipos penales agravados que exigen la imposición de la pena en su mitad superior o, incluso, su elevación en grado.

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1.EMA 23 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL Y LAS COSTAS PROCESALES. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL L Concepto y procedimiento para su exigibilidad Del hecho punible nace una responsabilidad penal que se traduce en la imposición de una pena y puede nacer también una responsabilidad civil, cuyo contenido se traducirá en la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios, como luego estudiaremos. Efectivamente el Código dispone que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los

términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" (artículo 109.1). Ahora bien, no es cierto, a pesar de lo que diga el Código, que de la ejecución de un hecho descrito en la ley como delictivo conlleve responsabilidad civil, pues ésta sólo nace de los hechos que, además, hayan causado daño patrimonial o moral, y eso puede no suceder en delitos de contenido inmaterial, o en delitos de peligro, o en supuestos de tentativa. La exigencia de esta responsabilidad civil proveniente del delito puede llevarse a cabo de dos formas: a)

Una en vía separada por los cauces de la jurisdicción ordinaria privada, ya que una de las fuentes de las obligaciones

establecidas en el artículo 1.089 del Código Civil son "los actos y omisiones ilícitos", lo que sucede en la mayoría de las legislaciones extranjeras, o b)

En la misma vía penal conjuntamente con la sanción pública, como sucede en la legislación española, donde el Código Penal

dispone que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los dafíos y perjuicios por él causados" (artículo 109.1), siendo ésta una de las características que tanto en lo sustantivo como en lo procesal lo distinguen del resto de las legislaciones extranjeras. Ello no obstante, el mismo Código aclara que "el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil" (articulo 109.2), lo que está en línea con la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de ejercitar conjunta o superadamente las acciones penal y civil (artículo 111). Si el perjudicado opta por la jurisdicción civil, esta jurisdicción deberá esperar hasta la conclusión del procedimiento penal.

II. La fuente reguladora de las obligaciones de reparación

En principio la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de hechos delictivos se tiene que regir por los preceptos que el Código Penal dedica a la materia en el Libro I y por el Código Civil en cuanto a lo no resuelto por el Código Penal. Pero esa regla general tiene excepciones o precisiones:

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a)

El Código Penal incluye en determinados delitos específicas obligaciones de reparar (artículos 193, 319.3 y 339).

b)

Algunos delitos tienen establecido un régimen propio para la determinación de los conceptos indemnizatorios y a quién corresponde asumir las obligaciones, y el Código Penal expresamente remite a esas leyes para decidir esas cuestiones. Así sucede, por ejemplo, con el artículo 272, que remite a la Ley de Propiedad Intelecual la resolución a lo concerniente a la responsabilidad civil en delitos de esa naturaleza. En ese caso y otros análogos esas Leyes son de preferente aplicación, sin perjuicio de la función supletoria de las reglas generales. c) En otros delitos, el Ordenamiento ofrece normas orientativas o vinculantes que deben ser tenidas en cuenta como reglas complementarias o interpretativas de los preceptos contenidos en el Código penal. Tal ocurre, por ejemplo, con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, la Ley de Protección Civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, la Ley de Contrabando, la Ley sobre Responsabilidad Civil por darlos causados por Productos Defectuosos, la Ley de Accidentes de Trabajo, la Ley de Seguridad Social y otras. Todas ellas tienen carácter de derecho complementario, es decir, ni suple ni es suplido por los preceptos penales, salvo expresa indicación de éstos. Lo único que está vedado a cualquier Ley es violentar los principios estrictamente penales, como, por ejemplo, que nunca se deriva responsabilidad civil por mi hecho cometido bajo el amparo de una causa de justificación.

III. Características de la responsabilidad civil La responsabilidad civil frente a la penal presenta las siguientes características: a) En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad propio de la pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del reo (artículo 130.10 del C.P.), a falta de declaración expresa, debe entenderse que la responsabilidad civil derivada de delito se extingue como las obligaciones civiles y, por tanto, que la obligación de compensar a la víctima se transmite a los herederos del responsable. b) La responsabilidad civil derivada de delito no se establece de manera proporcional a la gravedad del delito -como ocurre con la pena- sino a partir de los efectos producidos por el mismo (básicamente, los darlos y los perjuicios). De esta forma, un delito de muy escasa gravedad o incluso una falta que conlleva una pena leve (por ejemplo, una imprudencia leve del artículo 621.2 que cause la muerte de una persona) puede originar el pago de cuantiosas responsabilidades civiles en función de los perjuicios ocasionados. c) Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido (excepto en los delitos que exigen su querella; artículo 106 de la L.E.Cr.), la acción civil es plenamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla. Efectivamente, la L.E.Cr. dispone que: "... si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables" (artículo 108).

IV. Contenido de la responsabilidad civil El contenido de la responsabilidad civil está claramente determinada por el Código cuando establece que "la responsabilidad civil dimanante del hecho punible comprende: La restitución, la reparación del darlo y la indemnización de perjuicios materiales y morales" (artículo 110). EDITORIAL CARPERI

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No debe confundirse esta responsabilidad civil con el conjunto de obligaciones que pueden derivarse de la condena penal. Entre ellas destacan las costas causadas en el proceso, que no son genuinamente obligaciones nacidas del delito, y las obligaciones que en algunos delitos (agresiones sexuales, delitos contra el honor, delitos urbanísticos) pueden imponer los Tribunales además de esa responsabilidad. 1. Restitución El contenido, desglosado en los conceptos citados, es desarrollado por los artículos siguientes del Código. Así, establece que "deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen" (artículo 111). La restitución consiste en la devolución al perjudicado, por el delincuente o el civilmente responsable, de la misma cosa de que fue privado por el delito. Ha de ser de la misma cosa, pues la entrega de otra equivalente o de su valor no es restitución, sino indemnización del daño causado, a menos que se trate de numerario u otras cosas fungibles que fueren de la misma calidad. Por su naturaleza, sólo será posible en ciertos delitos, en particular en los delitos contra la propiedad, robo, hurto, estafa, apropiación indebida, etc. La restitución debe hacerse siempre y no puede ser sustituida por la indemnización del perjuicio sufrido. Como la cosa, por mal trato o por uso, puede haber sufrido daños o desperfectos que disminuyan su valor, en este caso el responsable civilmente está obligado, además de restituirla, a abonar los deterioros o menoscabos que la cosa hubiere sufrido, con arreglo a la estimación del Juez o Tribunal. En el caso de que la cosa, en lugar de sufrir menoscabo, resultare mejorada, la cuestión se resolverá con arreglo a las disposiciones del Derecho Civil. "La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable" (artículo 111, párrafos primero y segundo). Tal tiene lugar, por ejemplo, con las mercancías compradas en almacenes o tiendas abiertas al público (artículo 85 del Código de Comercio y 1955 . del Código Civil); con la moneda dada en pago de compras al contado hechas en tiendas o establecimientos públicos (artículo 86 del Código de Comercio); cte.

La doctrina se ha planteado cuál debe ser la solución en el caso de que la cosa en vez de haber sufrido menoscabos presentare frutos y mejoras; en estos supuestos deberá atenderse a lo que disponga el Código Civil sobre la pertenencia de los mismos, pues éste debe ser el cuerpo normativo supletorio del Código Penal en una materia como ésta de impronta esencialmente civil. En su consecuencia, habrán de aplicarse las normas que establece el Código Civil en los artículos 451 a 456 que rigen los efectos de las acciones sobre los frutos en el caso de que prosperen las acciones posesorias. Cuestión distinta es el supuesto de las ganancias que se hayan obtenido con el bien a restituir. Es un supuesto que se presenta con frecuencia en los delitos económicos en los que el autor obtiene con los fondos sustraídos unas determinadas ganancias o beneficios. En tal supuesto no será aplicable la doctrina anterior sobre los frutos, sino que habrá que entender que se trata de ganancias provenientes del delito que han de ser decomisadas (artículo 127 del C.P.). EDITORIAL CARPERI

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Por último cabe señalar que la doctrina defiende que la restitución tiene que ser, si fuera posible, la forma prioritaria de reparación. 2.

Reparación del daño

En ciertos casos, la restitución no es posible, y aún cuando lo sea, no siempre deja las cosas en el estado en que se encontraban; entonces la única manera de restablecer el equilibrio patrimonial perturbado por el delito es la reparación del daño causado. Así el Código dispone que "la reparación del darlo podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél ya las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su coste (artículo 112). Por lo tanto, la naturaleza del daño y las condiciones personales y patrimoniales del "culpable" son los parámetros que el Juez o Tribunal ha de tener en cuenta no para precisar el quantum de la indemnización, sino la manera de cumplir con la obligación de llevarlo a cabo. Obsérvese que el Código menciona al "culpable" y no al responsable civil, lo que resulta una poco tranquilizadora confusión entre la responsabilidad penal y civil, sobre todo si se establece que el Juez puede obligar al culpable a que las cumpla por él mismo y no a su costa; con ello se proporciona un cierto contenido punitivo a la responsabilidad civil, antes que restaurador de la situación anterior (García Aran). 3.

Indemnización de perjuicios

En muchos delitos, por ejemplo, en el homicidio, lesiones, detenciones ilegrqles, etc., el resarcimiento del daño causado no puede efectuarse tomando por norma las "obligaciones"; para tales casos, el Código establece una tercera modalidad de la responsabilidad civil, consistente en la indemnización de perjuicios. Esta tiene por objeto resarcir al perjudicado del quebranto sufrido y de las ganancias que hayan dejado de percibir (daño emergente y lucro cesante), a consecuencia del hecho delictuoso. Según dispone el Código "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros" (artículo 113). El principal escollo interpretativo surge a la hora de diferenciar la obligación de reparación del daño de la concerniente a la indemnización de perjuicios. El legislador penal parte de la premisa apriorística de que se trata de conceptos diferentes, pero ningún precepto proporciona criterios legales para diferenciar ambas obligaciones. En cambio, en la legislación civil ambas expresiones aparecen indistintamente utilizadas como sinónimas o diferentes, según los casos (por ejemplo artículos 1.902 y SS. del C.C.). En suma, es susceptible de crítica esta diversificación superflua de conceptos dificiles de concretar en la práctica. Así se comprenden, por ejemplo, en caso de lesiones, las cantidades gastadas en la curación de las heridas, la asistencia médica y las medicinas y, además, la cantidad a que asciendan los sueldos y jornales no devengados por imposibilidad de trabajo a consecuencia de las lesiones, los perjuicios que puedan provenir a la víctima de la pérdida de un miembro, de la disminución de su capacidad para el trabajo, etc. Pero, además de la indemnización de los perjuicios materiales, se comprenden aquí la de los daños morales. En el caso de los perjuicios morales, la valoración resulta, en ocasiones, sumamente dificil. La Ley de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnizaEDITORIAL CARPERI

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ción se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma" (artículo 9.3). La jurisprudencia ha ido consolidando la diferenciación entre daño moral en sentido estricto (el simple dolor moral) y el daño moral indirectamente económico que "es aquel que aminora la actividad personal y debilita la capacidad para obtener riqueza" y que es fijado con arreglo a las reglas de determinación de los perjuicios materiales. La indemnización de perjuicios, a diferencia de la reparación, que sólo se refiere al perjuicio causado al ofendido, comprende no sólo los inferidos a éste, sino también los sufridos por su familia o por terceros. Por tercero debe entenderse todo el que, no siendo el ofendido o persona de su familia, sufre los perjuicios causados por el delito. Los perjuicios a que este artículo se refiere son los provenientes del delito mismo Dice el Código que: "Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución" (artículo 115). Este precepto no es sino un trasunto de la genérica exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que establece el artículo 120, párrafo 30, de la Constitución, si bien, a tenor del precepto transcrito, no es indispensable cuantificar el monto de tales responsabilidades en sentencia, ya que puede deferirse al trámite de ejecución de la misma, El Juez o Tribunal habrá de atender a tal efecto al perjuicio sufrido por el agraviado, por su familia o por un tercero, pero también, en su caso, a la culpa interconcurrente de la víctima; por eso establece que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización" (artículo 114). Resulta relevante para establecer la extensión de la responsabilidad civil, la denominada compensación de culpas, por la que se puede moderar la reparación o indemnización si la víctima hubiere contribuido a la producción del daño o el perjuicio. Éste es un principio que la jurisprudencia ha utilizado tradicionalmente en materia de tráfico automovilístico, no sólo para establecer las cuantías indemnizatorias sino también para rebajar la gravedad de la imprudencia, lo que podría alcanzarse también aplicando los criterios propios de la imputación objetiva del resultado si la víctima ha contribuido al incremento del riesgo. El estudio detenido de esta cuestión se realiza en el Tema 15, relativo al delito imprudente. Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. Nuestro Código no excluye de su ámbito a los delitos dolosos, en los cuales tradicionalmente no se había ni siquiera sugerido el debate sobre eventual compensación de culpas, como es, por otra parte, comprensible. El campo de hechos posibles es amplio, y va desde los casos de provocación penalmente significativos hasta aquellos otros en los que la conducta de la víctima ha propiciado la comisión del delito, por ejemplo, por haberlo inducido sin medir las consecuencias para sí mismo. Evidentemente no se trata de que la conducta de la víctima genere a su cargo una obligación que compense o reduzca la que corresponda al autor del delito, puesto que la comisión del hecho es fuente de obligaciones en sentido técnico, y la provocación del delito no lo es. Se trata tan sólo de que los Tribunales, que disponen de una amplia discrecionalidad en la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil, pueden tomar en consideración ese extremo en orden a la atemperación de la obligación que decidan. EDITORIAL CARPERI

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V. Personas civilmente responsables La responsabilidad civil no se corresponde íntegramente con la responsabilidad criminal, de manera que puede existir responsabilidad civil a cargo de personas que no son responsables criminales del delito por no haber sido ni autores ni cómplices del mismo, y puede también darse la irresponsabilidad criminal, en ciertos casos, con variables consecuencias sobre la responsabilidad civil.

Dispone el Código que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios' (artículo 116.1, inciso 1°), aunque dentro del propio Código se regulan también supuestos en los cuales los que son declarados responsables civilmente no lo son criminalmente. Con ellos podemos integrar cuatro grupos: a) En el primero figurarán los exentos de responsabilidad criminal, que no lo son siempre de las obligaciones reparatorias, al lado de los cuales se ocupa el Código de terceros cuya responsabilidad está directamente relacionadas con la de aquéllos (artículo 118). b) El segundo grupo está constituido por los que, no siendo ni autores materiales del hecho ni responsables subsidiarios de los delincuentes, han de responder como poseedores o beneficiarios de los efectos delictivos (artículos 111 y 122). c) En el tercer grupo figuran los responsables civiles directos a virtud de contrato de seguro si del hecho punible se sigue como consecuencia la materialización del riesgo asegurado (es decir, las compañías aseguradoras a que alude el artículo 117). d) En el cuarto grupo cabe incluir los responsables civiles subsidiarios que tienen por misión suplir la insolvencia de los delincuentes (artículos 120 y 121). Examinaremos cada uno de estos grupos. 1. Responsables civiles en los casos de exención de la responsabilidad penal del culpable

La primera excepción al principio general del Código Penal en materia de responsabilidad civil la constituye la responsabilidad civil de los exentos de responsabilidad criminal en determinados casos, o de sus representantes. Efectivamente, el Código dispone que la responsabilidad civil se hará efectiva de acuerdo a las siguientes reglas: - En los casos de enajenación mental o trastorno mental transitorio, alteraciones en la percepción y minoría de edad (números 1 y 3 del artículo 20 y artículo 19), serán responsables civilmente por los hechos ejecutados por estas personas, los que los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que hubiera mediado por su parte culpa o negligencia (artículo 118.1, regla la). En el caso de exención de responsabilidad criminal por ebriedad o intoxicación, el declarado exento de responsabilidad penal por estas causas es igualmente responsable de las resultas civiles de sus actos (artículo 118.1, regla segunda). Aquino hay desplazamiento de la responsabilidad civil a otras personas, puesto que no suele existir en estos casos una situación de incapacidad que permita atribuir culpa o negligencia a sujetos encargados de la guarda o tutela.

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- En los casos de estado de necesidad (número 5 del artículo 20), son responsables civilmente las personas en cuyo favor se haya precavido el mal en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.

Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con el asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se hará, en su caso, la indemnización en la forma que establecen las leyes o reglamentos especiales (artículo 118.1, regla 3'). - En el caso del miedo insuperable responderán principalmente los que hubiesen causado el miedo y subsidiariamente los que hubiesen ejecutado el hecho (artículo 118.1, regla 4'). Como puede observarse, la mayoría de supuestos son casos de ausencia de culpabilidad, pero que dejan subsistente un hecho antijurídico (los inimputables y el miedo insuperable), con lo cual, el principio general es que sólo las causas de justificación eliminan tanto la responsabilidad penal como la civil o, en otras palabras, para que haya responsabilidad civil debe haber un hecho antijurídico penalmente. Así, si el hecho está justificado (por ejemplo, en la legítima defensa o el cumplimiento de un deber), no se genera tampoco responsabilidad civil, del mismo modo que ésta subsiste si lo que concurre es una causa de exculpación. -

En los supuestos de error, sea de tipo o de prohibición, serán responsables civiles los autores del hecho (artículo 118.2).

Si bien no lo dice expresamente el artículo 118.2 del Código Penal, que remite genéricamente al artículo 14, es evidente que tan sólo se refiere a los casos de error invencible, puesto que en los de error vencible la responsabilidad civil deriva de que habrá habido sentencia condenatoria, ya sea por un delito imprudente, ya con una reducción de la pena.

Como regla general aplicable a todos los casos enumerados, el Código dispone que "en todos los supuestos antes enumerados el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda" (artículo 119). Por tanto, si el Juez o Tribunal dicta sentencia absolutoria por estimar que concurre la eximente de enajenación o trastorno mental transitorio, o alteraciones de la percepción, o minoría de edad, o estado de necesidad, o miedo insuperable, o error, tendrá también obligación de hacer un pronunciamiento en la propia sentencia sobre las responsabilidades civiles. 2. Responsabilidades civiles por participación en los efectos del delito a título gratuito

El Código Penal, con poca oportunidad, pues sería más adecuado dejar el tema para las leyes civiles, se ocupa de la responsabilidad civil de los terceros beneficiados por el hecho punible, que no han realizado ellos, no siendo tampoco responsables subsidiarios de los condenados.

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Entre estos terceros, tenemos los que hubieran participado a título gratuito de los efectos del delito o falta. Con relación a los mismos, el Código Penal determina que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación" (artículo 122). 3.

Responsables directos en virtud de un contrato de seguro

Dispone el Código que: "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda" (artículo 117). La responsabilidad directa que el Código establece a cargo del asegurador no es necesariamente compatible con el responsable directo-autor o partícipe del delito, el cual puede ser insolvente o no ser reclamado de pago de la responsabilidad civil por la parte perjudicada. La responsabilidad directa implica, por sí misma, la eventual asunción en solitario de la obligación, puesto que no se trata de una responsabilidad solidaria, como es la que existe entre los diferentes autores o cómplices de un delito. Por otra parte, la responsabilidad directa del asegurador no es ilimitada, sino tan sólo alcanza al límite "legal" o contractual. La alusión al límite legal incide en aquellas actividades que por voluntad de la ley están sometidas a un régimen de seguro obligatorio, como es el uso de automóviles (Real Decreto 2641/1986, de 30 de diciembre, Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil derivada del Uso y Circulación de Vehículos de Motor de Suscripción Obligatoria, y ahora, modificado por la Ley de 8 de noviembre de 1995), en cuyo caso la cantidad máxima en la que es posible sostener la responsabilidad directa será la que por ley debe como mínimo cubrir a cualquier usuario frente a terceros. Pero en oto tipo de seguros, los libremente contratados, el límite y alcance de la responsabilidad, así como las condiciones para que ésta se deba hacer efectiva, pueden variar. Ello es cuestión importante pero complementaria de la idea central: que el seguro libremente pactado también hace que el asegurador sea, hasta el limite de las cláusulas del mismo, responsable directo. Es imaginable que la interpretación del alcance de cada contrato de seguro libremente pactado pueda dar lugar a discrepancias entre asegurado y asegurador, discrepancias que a su vez afectarán a la determinación de quién es el obligado directo al cumplimiento. Esas discrepancias pueden tener el carácter de cuestiones prejudiciales civiles, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3 de la L.E.Cr. y en el artículo 10.1 de la L.O.P.1. Por lo tanto, y por razones de economía procesal, no debe haber obstáculo en admitir que el proceso penal puede transformarse en el marco de discusión del alcance del contrato de seguro voluntario (Quintero Olivares).

4.

Responsabilidades civiles subsidiarias

Según el Código "son también responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: 1°. Los padres o tutores, por los darlos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. La responsabilidad civil subsidiaria de padres y tutores por hechos cometidos por mayores de dieciocho años sometidos a patria potestad o tutela, que había generado una considerable jurisprudencia en tomo a la comisión de infracciones por hijos que utilizan el vehículo de los padres. En este supuesto, la responsabilidad civil subsidiaria del padre o tutor sólo tiene lugar si por su parte ha habido culpa o negligencia, esto es, lo que se conoce como culpa in vigilando. EDITORIAL CAFtPERI

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2°. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 (relativo a la responsabilidad en caso de calumnia o injuria). 3°. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas que se cometieren en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los Reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido án dicha infracción. 40. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Con una redacción similar, en la que tampoco se exigía expresamente la infracción de un deber general de diligencia por el responsable civil subsidiario, el anterior Código Penal habla propiciado una clara tendencia jurisprudencial a la objetivización de dicha responsabilidad, de manera que ésta se declaraba aunque no existiera o no se demostrara la negligencia del empleador o de quien dirigiera la actividad en cuestión.

5°. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas" (artículo 120). Además establece que "el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario" (artículo 121). El Código ha optado por establecer una responsabilidad subsidiaria y no directa. Con lo cual, al menos en teoría, la responsabilidad de las Administraciones públicas pende de la demostración previa de que el responsable civil directo no ha cumplido la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Hubiera sido más solidario y, especialmente, más respetuoso con los ciudadanos establecer una responsabilidad directa, sin perjuicio de la repetición de la Administración contra el funcionario responsable. Establece la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en los delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a la Administración: autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados. En este punto, surge el delicado problema de la vinculación de la responsabilidad de la Administración a que el autor del hecho lo haya cometido con ocasión del servicio público. Esta condición ha producido conflictos interpretativos a propósito de su alcance para delitos cometidos por funcionarios de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Durante un tiempo, el criterio de las Administraciones Públicas, sustentado en su caso por el Ministerio Público o por la Abogacía del Estado, fue el de que la responsabilidad EDITORIAL CARPERI

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subsidiaria no era exigible cuando el hecho se hubiera producido "fuera de servicio". Esa inhabilitación de responsabilidad levantó fuertes y crecientes críticas, ya fuera en base a razonamientos políticos, ya en base a criterios de raíz netamente jurídica (la culpa in eligendo que pesa sobre la Administración en cuanto autoriza a un sujeto concreto para disponer permanentemente de un arma de fuego o, simplemente, de una fimeienal prepotencia conferida por la condición policial). Así las cosas, el propio Consejo de Estado sentó la doctrina de que la Administración Pública debía responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en todo caso, por razones estrictamente objetivas, derivadas del derecho de la ciudadanía a la seguridad de protección frente a cualquier exceso cornisíble por personas pertenecientes a cualquier función pública, y que, además, esa obligación nacía con el solo acto de autorizarles el porte y uso de armas, despositando en ellos una confianza que, simultáneamente, también obliga a responder frente a los ciudadanos que puedan sufrir abuso o exceso. Nada de eso dice expresamente el Código, pero indudablemente esa es la convicción que domina en la doctrina y la jurisprudencia.

Finalmente, el Código Penal de 1973 (declarado expresamente en vigor por la Disposición Derogatoria 1.a), del Código vigente), dispone que "igualmente, será extensiva dicha responsabilidad subsidiaria a las personas o entidades que sean titulares de un Centro de Enseñanza no superior, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del mismo, menores de 18 años, durante los períodos en que dichos alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias" (artículo 22).

VI. La responsabilidad civil en las casos de codelincuencia

Señala el Código Penal que "si son dos o más los responsables de un delito o falta, los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno" (artículo 116.1, inciso 2°). No obstante, tal distribución de cuotas, los autores y los cómplices responden solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo el derecho de repetición del que hubiera pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno (artículo 116.2).

LAS COSTAS PROCESALES

Puesto que todo proceso judicial genera unos gastos, o costas, se hace preciso determinar el régimen aplicable al pago de tales gastos en el proceso penal. Esta materia se halla regulada en nuestro ordenamiento en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Código Penal establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" (artículo 123), precepto éste complementado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que "no se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos" (artículo 240.2°, 2). La regla es, pues, la imposición de las costas procesales a los responsables penalmente del hecho punible del que trae causa el proceso, es decir, a los autores y cómplices, debiendo excluirse, según la Jurisprudencia, a los meros responsables civiles. EDITORIAL CARPERI

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Bajo el concepto de costas han de comprenderse, según el Código Penal, "los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales" (artículo 124). Este alcance objetivo del concepto de costas es detallado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal que engloba en el mismo el pago de los honorarios devengados por los Abogados y peritos, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado y, en general, "los demás gastos que se hubieran ocasionado en la instrucción de la causa" (artículo 241). La referencia que este mismo precepto hace "al reintegro del papel sellado empleado en la causa", como una partida más a incluir en las costas, debe entenderse derogada por la Ley 25/86, de 24 de diciembre. Además, el Código establece que en las costas "se incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte" (artículo 124). Esta regla no debe interpretarse como una exclusión de las costas del acusador particular en los procesos por delitos perseguibles de oficio, sino más bien como una admisión expresa de la doctrina jurisprudencia' recaída sobre esta materia, y a tenor de la cual, y como principio, las costas de la acusación particular se impondrán siempre al reo culpable, con la sola excepción -incluso en supuestos de condena- de aquellos casos en que tal actuación del acusador particular haya sido notoriamente superflua o basada en peticiones heterogéneas o inviables con las a la postre acogidas del Ministerio Fiscal o, en su caso, de otras acusaciones intervinientes.

- Orden de preferencia para el pago de las responsabilidades pecuniarias

Dispone el Código que: "Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos" (artículo 125). Por tanto, el Juez o Tribunal puede fraccionar el pago de las responsabilidades pecuniarias si los bienes del responsable civil no son bastantes, aunque deben ser observados determinados requisitos: audiencia al perjudicado, posibilidades del responsable, etc. No obstante, los pagos que se efectúen por el penado o por el responsable civil subsidiario se imputarán por el siguiente orden establecido por el Código: 1°. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2°. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3°. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4°. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5°. A la multa (artículo 126.1). Como excepción y en relación con los delitos de narcotráfico el pago de la multa precede al de las costas, tanto de la acusación como de la defensa y demás costas procesales (articulo 378).

Por último, debe señalarse que el régimen establecido para los delitos de persecución privada es distinto en este punto pues, como el propio Código establece "se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado" (artículo 126.2). EDITORIAL CARPERI

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LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Entre las consecuencias jurídicas del delito, y junto a la imposición de penas y medidas de seguridad ya la exigencia de responsabilidades civiles, figuran las llamadas consecuencias accesorias. Como su nombre indica, no son sino aspectos secundarios o complementarios de las consecuencias principales del hecho punible -fundamentalmente, de la pena-, y tienen por objeto coadyuvar a restaurar el orden jurídico vulnerado por la infracción penal. El Código Penal regula las consecuencias accesorias en el Título VI de su Libro I. El texto legal contiene dos tipos de consecuencias accesorias, relativo uno al destino que deba darse a los efectos o instrumentos del delito (comiso) y concerniente el otro a las medidas a adoptar en relación con personas jurídicas involucradas en la comisión de infracciones penales. Así, y por lo que se refiere al primero, el Código dispone que: - Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, ha de entenderse que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentren, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica. Los instrumentos, son en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal. Solamene no se decomisarán unos y otros si pertenecen a terceros no responsables del delito.

- Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes antes señalados, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. - El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. - Los que se decomisen se venderán, si son de licito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente, y en su defecto, se inutili7arán (artículo 127, números 1 a 4). - Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de licito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente (artículo 128). El Tribunal Supremo ha declarado que para ordenar el comiso es necesario que los bienes pertenezcan al penado, no pudiendo extenderse a bienes cuya titularidad corresponda a terceros no responsables del delito. En los casos de fallecimiento del acusado o procesado, la decisión sobre la extensión de la responsabilidad criminal no puede admitir condicionarnientos no establecidos por la Ley y, por tanto, no cabe la extensión de los efectos del comiso cuando se aplica el artículo 127 del C.P., o incluso las previsiones más amplias del artículo 374, según el cual el comiso hubiera sido posible, pero la amplitud del comiso en materia de tráfico de drogas no justifica actuar en base a presunciones, y adoptar EDITORIAL CARPERI

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una decisión condenatoria, ya que el comiso es una consecuencia accesoria de una pena impuesta en sentencia condenatoria, y por tanto si se ha producido el fallecimiento del reo se ha producido la extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.1), por lo que al no existir ninguna resolución condenatoria, no cabe aplicar los efectos previstos en los artículos 127 ó 374, que son los únicos preceptos aplicables.

Por otra parte, y en relación con hechos punibles cometidos mediante o con intervención de personas jurídicas, el Código contiene una serie de consecuencias "orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma". Así, dispone que "el Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b)

Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c)

Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, asociación o fundación por un plazo que no podrá exceder de cinco

años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años". Las consecuencias de clausura temporal [apartado a)] y de suspensión [apartado e)] "podrán ser acordadas por el Juez instructor también durante la tramitación de la causa" (artículo 129, números 1, 2 y 3). Los tipos concretos en los que el Código permite el uso de esta medida son los siguientes: delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución (artículo 194); entrega a otra persona de un hijo mediante compensación económica (artículo 221); delitos contra la propiedad intelectual (artículo 271); delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores (artículo 288); receptación (artículos 298, 299 y 302); y tráfico de drogas tóxicas (artículo 370).

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1EMA 24 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL La responsabilidad criminal nace de la comisión del hecho punible, y se extingue por las diversas causas que el Código cita. El Código dispone que "la responsabilidad criminal se extingue: Por muerte del reo. 2°. Por cumplimiento de la condena.

3°. Por la remisión definitiva de la pena. 4°. Por el indulto. 5°. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea (...). 6°. Por la prescripción del delito. 7°. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad" (artículo 130). Cabe añadir a los supuestos anteriores los casos de anulación de una condena penal a través de un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo o de amparo ante el Tribunal Constitucional.

L La muerte del reo

Aunque históricamente se han conocido ejemplos de penas impuestas después de la muerte del reo (penas impuestas a los cadáveres o transferencia de la pena a los familiares del condenado fallecido), actualmente la muerte del reo se considera la primera causa de extinción de la responsabilidad penal, como consecuencia del principio de personalidad de las penas que informa el moderno Derecho Penal. A diferencia de otros Códigos (como los de 1870 y 1928), el vigente no distingue entre penas pecuniarias y personales, por lo que ha de entenderse que esta causa de extinción afecta a todas. Se ha planteado la cuestión de si la declaración de fallecimiento de una persona determina la extinción de su responsabilidad criminal. La doctrina estima que no es posible la equiparación entre la muerte y la declaración de fallecimiento, porque el Código Penal habla sólo de muerte, además de que la declaración de fallecimiento es sólo es una presunción "iuris tantum" de muerte que puede dejarse sin efecto desde el momento en que se acredite la existencia del declarado judicialmente fallecido, que deberá cumplir la pena si la misma no hubiera prescrito. EDITORIAL CARPERI

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11. El cumplimiento de la condena

Así como en el Derecho Civil existe un modo normal de cumplimiento de las obligaciones (el pago), en el Derecho Penal existe también una causa ordinaria de extinción, que es el cumplimiento de la condena. El cumplimiento puede revestir distintos modos en diferentes supuestos. Así, unas veces consistirá en la efectiva privación de libertad durante un tiempo y, en otras, el cumplimiento de esa misma pena se producirá en situación de remisión condicional de la condena. Uno y otro son, aunque distintos, "modos de cumplir". Por tanto, para el cálculo del tiempo transcurrido de condena se tomará en cuenta también el tiempo que el penado haya cumplido en libertad condicional, último período de ejecución de la condena de acuerdo con el vigente sistema penitenciario.

HL La remisión definitiva de la pena

A tenor del Código Penal, "los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena" (artículo 80, números 1 y 2). Si el beneficiario de la suspensión no delinque durante el plazo fijado y cumple las reglas de conducta en su caso impuestas, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena (artículo 85.2), es decir, su extinción definitiva. La suspensión de la ejecución de la pena es objeto de estudio en el Tema 20 del Programa, al que en este punto nos remitimos.

IV. El indulto

El "derecho de gracia" no es más que una supervivencia de época pretéritas que ha llegado hasta nuestros días, y en sus manifestaciones más generales, por motivacion