Derecho Penal Parte General

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DERECHO PENAL Parte General

CAPITULO 1 Concepto, contenido y función del Derecho Penal

1. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal 1.

E L DERECHO PENAL

Derecho Penal (tus poenale) es el conjunto de normas jurídicas que a determinadas conductas previstas como delitos asocian penas o medidas de seguridad y corrección. Regula la potestad punitiva (retributiva y preventiva) del Estado. El ilimitado poder de punir, atributo de la soberanía del Estado, se convierte en poder jurídico, es decir, en Derecho subjetivo (ius puniendi), en virtud del imperio de la norma objetiva que vincula también, autolimitándolo, al propio Estado. El Estado puede imponer penas y medidas sólo dentro de los límites de la ley, y no más allá. El Derecho Penal puede ser contemplado, pues, en sentido objetivo como conjunto de normas, y en sentido subjetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas y medidas de seguridad y corrección a los subditos cuando se cumplen los presupuestos legalmente señalados. 2.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La expresión Derecho Penal se utiliza también, a veces, para designar a la «ciencia» del Derecho Penal. Así, se dice «el Derecho Penal es una ciencia jurídica» (1). Pero en pureza terminológica, el Derecho Penal no puede ser sino Derecho, es decir, complejo de normas jurídicas, que aparece precisamente como el objeto de la ciencia jurídico-penal. La ciencia del Derecho Penal es el conocimiento racional y ordenado del Derechp Penal. El Derecho Penal, en cuanto conjunto de normas jurídico-positivas, es el objeto de dicha ciencia (2). La ciencia del Derecho Penal positivo se designa con el nombre de dogmática jurídico-penal. El jurista ha de acep(1) G. BETTIOL, // problema pénale, 2.' ed. (Palermo, 1948), pág. 68. (2) R. PANNAIN, Manuale di Diritto Pénate, I. Parte Genérale, 3.' ed. (Torino, 1962), pág. 49.

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tar, como punto de partida, el contenido del orden jurídicopositivo, porque sólo así podrá comprenderlo, interpretarlo y aplicarlo. Hasta aquí su actitud es la de un «creyente dogmático». Ahora bien, a diferencia del teólogo, que no puede dejar de creer personalmente en el dogma, el jurista no ha de limitarse a ver un «dogma» en el ordenamiento positivo sino tan sólo a proceder metódicamente «como si» lo fuera (3). Su dogmatismo no es una actitud personal total, como en el teólogo, sino una simple actitud metódica. Por eso, la dogmática jurídico-penal (ciencia del Derecho positivo) no excluye la actitud crítica con miras a la reforma o sustitución del sistema jurídico actual y constitución del futuro Derecho Penal (política criminal). Dogmática jurídicopenal y política criminal se superponen y complementan, siendo no disciplinas separadas, sino más bien zonas o aspectos de la ciencia del Derecho Penal (4). La política criminal suministra los criterios para la valoración del Derecho vigente y revela cuál es el que debe regir en el futuro (5). Una política criminal sin conocimiento del Derecho positivo vigente es inimaginable. Pero a su vez, el conocimiento científico del Derecho vigente conduce inevitablemente a conclusiones político-criminales, porque este conocimiento descubre los aciertos y los defectos del orden jurídico en vigor y, por tanto, señala lo que merece ser mantenido y lo que debe ser eliminado o sustituido en el futuro. No todos participan de este punto de vista, y hay quienes tratan de desplazar a la política criminal del marco de la ciencia del Derecho Penal. Un eminente penalista alemán habló despectivamente de «esa música del futuro», para subrayar que él no se ocupaba de ella por no considerarla propia de su cometido científico (6). Otro prestigioso penalista italiano sostuvo que «la crítica (3) L. LEGAZ, Filosofía del Derecho (Barcelona, 1951), pág. 69. (4) J. ANTÓN ONEGA. Derecho Penal, I. Parte General (Madrid, 1949), página 12. Vid. también, en este mismo sentido, J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte General, I. Introducción (Madrid, 1976), página 69. (5) Cfr. F. VON LiszT, Tratado de Derecho Penal, I, 3.' ed. (traducción Q. SALDAÑA) (Madrid, s. a.), pág. 7, y E. LANGLE, La teoría de la po-

lítica criminal (Madrid, 1927), pág. 26. Í6) K. BiNDiNG, Grundriss des deutschen Strafrechís. Teil, 6.* ed. (Leipzig, 1902), pág. VI.

Allgemeiner

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debe ser excluida, en términos generales, del campo del estudio verdaderamente jurídico del Derecho» (7). Esta posición obedece al influjo, no siempre conscientemente advertido, del positivismo naturalista. Se insiste en que el conocimiento científico se caracteriza por su naturaleza avalorativa, y se advierte que en cuanto dé cabida a juicios de valor deja automáticamente de ser científico para convertirse en «ideología» (8). Esta asepsia valorativa del conocimiento científico tiene plena razón de ser en las ciencias naturales, por la esencia de su objeto que es, por definición, neutro al valor. Esta exigencia del positivismo naturalista la hace suya, a veces, el positivismo jurídico, sin darse cuenta de que el objeto de la ciencia jurídica —las normas— son reglas de conducta que entrañan una valoración. Cuando el art. 407 del Código Penal prohibe bajo pena de reclusión menor matar a otro, es porque valora negativamente tal conducta, y cuando el art. 489 bis obliga bajo pena de arresto mayor y multa a prestar socorro a la persona que se halla desamparada y en peligro manifiesto y grave es porque valora positivamente la prestación de tal auxilio. A su vez la distinta penalidad establecida en ambos artículos evidencia que el Código Penal opera con una jerarquía de valores, conforme a la cual el hecho de dar muerte a otro se valora como más grave que el de no prestarle socorro. Por eso el primero se castiga con reclusión menor y el segundo tan solo con arresto mayor y multa. La norma jurídica contiene una esencial e inexcusable referencia al valor, y por ello remite al jurista desde el inicio al campo axiológico y le obliga a moverse en la esfera de las valoraciones. Parece claro, pues, que la actitud del penalista frente a las normas que regulan los delitos de asociaciones ilícitas, o de propagandas ilegales o de adulterio o de elusión de impuestos —por sólo citar algunos ejemplos conflictivos— no puede ser la misma que la del físico ante la ley de la gravedad. En primer lugar, porque, a diferencia de la ley de la gravedad que es neutra al valor, las normas reguladoras de los citados delitos entrañan una serie de valoraciones, que (7) B. PETROCELLI, Principi di Diritto Pénale, I (Ñapóles, 1955), página 26. (8) Cfr. N. BoBBio, // positivismo giuridico (Lezloni di filosofía del diritto raccolte del Dr. MELLO MORRA), pégs. 160 y sigs. y 165 v sigs.

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pueden aparecer como correctas o incorrectas de acuerdo con la jerarquía de valores que rige efectiva y actualmente en la respectiva comunidad social y de la cual las normas jurídicas deben ser fiel reflejo. En segundo lugar, porque mientras el físico es consciente de que con sus conocimientos, por mucho que quisiera, no podrá cambiar jamás la ley de la gravedad, el jurista sabe que puede y debe contribuir, con sus propuestas científicas, al perfeccionamiento o radical sustitución de las normas jurídicas vigentes. Hasta tal punto, que algún autor, moviéndose en el extremo opuesto a quienes extrañaban a la política criminal del territorio de la ciencia penal, sostiene que «la ciencia del Derecho no es exégesis o dogmática, sino elaboración de las leyes, según determinados principios o relaciones» (9). Opinión que no deja de ser tan radical e inexacta como la de aquellos que excluyen de la ciencia penal toda consideración de índole políticocriminal. Es verdad que el objeto de la dogmática penal es el Derecho Penal positivo vigente. Pero no lo es menos que el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la interpretación y análisis dogmático del Derecho vigente, está poniendo ya las bases de lo que debe ser el Derecho futuro. Dogmática jurídico-penal y política criminal se ocupan del delito y sus consecuencias en cuanto realidades jurídicas, es decir, en cuanto son objeto de regulación por las normas jurídico-positivas. Se las califica, por eso, de ciencias normativas, que operan con el llamado método jurídico. Pero el delito puede ser contemplado también desde la perspectiva naturalística como fenómeno individual y social. La Criminología se ocupa del delito como realidad natural. Su punto de vista la convierte en una ciencia causal-explicativa, que mediante un método empírico, procura descubrir los factores etiológicos —individuales y sociales— del delito. Las principales ramas de la Criminología son la antropología criminal y la sociología criminal. La antropología criminal, cuyo fundador puede considerarse CÉSAR LOMBROSO, célebre médico legista italiano —que publicó en 1876 su famoso libro «L'uomo delinquente» («El hombre delincuente»)— investiga la personalidad criminal del individuo, las propieda(9) P. NuvoLONE, Natura e storia nelía scienza del Diritto Pénale, en «Rivista italiana di Diritto Pénale» (1952), pág. 227.

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des corporales y espirituales que le predisponen —nunca predestinan— al delito. La antropología criminal orienta su investigación en un doble sentido: biológico (biología criminal) y psicológico (psicología criminal). La sociología criminal estudia el delito como aparición social y se ocupa del «mundo circundante» (familia, vivienda, profesión, trabajo, educación, situación económica, amistades, etc.) del individuo. La Criminología, como puede verse, es una ciencia compleja, de contenido heterogéneo, a cuyo lado existen otras disciplinas que tienen por cometido auxiliar a la administración de justicia, entre las que destacan la criminalística y la medicina general. La criminalística, que debe su nombre a HANS GROSS, se ocupa de las técnicas para el descubrimiento del delito y del delincuente. La medicina legal agrupa aquellos conocimientos médicos necesarios para auxiliar a la administración de justicia, especialmente a la penal, por ser la aplicación de esta rama jurídica la que precisa en mayor medida la ayuda de la medicina (determinación del estado de salud mentaj del inculpado, aborto espontáneo o provocado, causas de la ihuerte, gravedad de las lesiones, grado de alcohol en sangre, etc.). Dogmática jurídico-penal y Criminología son dos saberes científicos diversos, que emplean métodos también distintos. Todo intento de confusión resulta estéril. La pretensión de la escuela positiva italiana (LOMBROSO, FERRI, GARÓFALO), de reducir el Derecho Penal a simple capítulo de la Criminología, paralizó no sólo el desarrollo del primero, sino también, paradójicímiente, el de la misma Criminología debido a la confusión e hibridez originadas (10). Naturalmente, median entre Derecho Penal y Criminología estrechas relaciones. La Criminología recibe su objeto del Derecho Penal, pues sólo las normas jurídico-positivas pueden decidir qué acciones constituyen delitos. No existen «delitos naturales», es decir, hechos que, con independencia de las leyes positivas constituyan siempre y en todo lugar delitos. En este sentido, la Criminología es vicaria del Derecho (10) L. JIMÉNEZ DE ASOA, La ley y el delito, 1954), págs. 56-57.

2.* ed. (Buenos Aires,

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Penal. Pero, a su vez, el Derecho Penal, no puede desconocer los datos que suministra la Criminología. El objeto y los medios del Derecho Penal no son permanentes e inmutables. Las transformaciones sociales inciden directamente en el ámbito penal, haciendo que hechos considerados como delito, dejen de serlo, mientras otros, hasta entonces al margen de lo punible, pasan a ser castigados. Por otra parte, el mismo cambio social y la experiencia obtenida a través de la vigencia y aplicación de la Ley penal, pueden obligar a revisar, y en su caso sustituir, las clases de sanciones previstas para ciertos delitos. Pues bien, la Criminología puede y debe desempeñar un papel importante a la hora de determinar qué hechos han de ser descriminalizados y cuáles criminalizados en cada momento histórico. De tal modo que si bien la Criminología recibe, como punto de partida, su objeto del Derecho Penal, éste, a su vez, recibe de la Criminología indicaciones sobre la medida en que debe reducir o extender su propio objeto de regulación y qué medios debe emplear para prevenir y reprimir eficazmente el delito. Existe, pues, una clara interdependencia entre Derecho Penal y Criminología. Ahora bien, la relación que debe establecerse entre los dos saberes no es la de una síntesis inalcanzable, sino la de una ampliación necesaria (11). Dogmática jurídico-penal, política criminal y criminología están llamadas a contribuir conjuntamente en el establecimiento de un sistema punitivo socialmente justo y eficaz. Los conocimientos criminológicos deben transformarse en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurídicas positivas configuradas, tanto desde el punto de vista formal como material, de acuerdo con los principios de la dogmática jurídico-penal (12). II.

Contenido del Derecho Penal

Al definir al Derecho Penal objetivo se aludió al delito, a la pena y a la medida de seguridad y corrección. El delito como injusto (hecho contrario al Derecho) culpable (personalmenteT reprochable al autor), es presupuesto fundamen(11) R. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, I (trad. de J. CÓRDOBA RODA) (Barcelona, 1962), pág. 41. (12) C. ROXIN, Política criminal y sistema del Derecho Penal (traducción F. MuSoz CONDE) (Barcelona, 1972), pág. 77.

CONTENIDO

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lador de la pena (privación retributiva de bienes). El delito como síntoma de la peligrosidad (probabilidad de que el autor vuelva a cometer en el futuro hecho delictivos), condiciona la aplicación de medidas (tratamiento preventivo de carácter educativo, curativo y asegurativo). Los recursos propios del Derecho Penal no se reducen a la pena. Por eso la expresión Derecho Penal ha quedado desbordada por el actual contenido de esta rama jurídica, que lleva a cabo hoy su lucha contra el delito a través de una doble vía: la pena y la medida de seguridad y corrección. Es el denominado sistema dualista, cuyo antecedente histórico más sólido se encuentra en el anteproyecto de Código Penal suizo de 1893, obra de Sxoos. En nuestro ordenímiiento, las relaciones delito-pena y peligrosidad criminal-medida, aparecen recogidas en líneas generales —dejando al margen la legislación penal especial— respectivamente, en el Código Penal, texto refundido de 14 de septiembre de 1973 (modificado por las leyes de 28 de noviembre de 1974, 27 de junio de 1975, 19 de julio de 1976 y Reales Decretos-leyes de 4 de enero de 1977, 25 de febrero de 1977 y 1 de abril de 1977) y la Ley de Peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970 (modificada por la Ley de 28 de noviembre de 1974). La Ley de Peligrosidad y rehabilit|ición social, como su antecesora de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, ofrece la particularidad de que establece medidas no sólo para los sujetos que han revelado su peligrosidad a través de la comisión de hechos previstos como delitos (peligrosidad criminal), sino también para personas que, sin haber cometido aún ningún acto delictivo, se encuentren en determinadas situaciones (peligrosidad social). Se prevén, pues, sometiéndolas al mismo régimen, medidas pre y postdelictivas. Sólo las medidas postdelictivas pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicación es la peligrosidad criminal revelada a través de la comisión —aunque sea inculpable— de un hecho legalmente descrito como delito («acción conminada con pena»). Si falta este punto de entronque, la medida no puede ser incluida en el ámbito del Derecho Penal. Las medidas predelictivas, que apoyan en la mera peligrosidad social «sin delito», constituyen medios de policía pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que ten-

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gan por finalidad específica la evitación de delitos (13) y sean aplicadas, como las postdelictivas, por órganos del poder judicial. En efecto, la evitación de delitos es tarea primordial de todo buen gobierno (administración). Las más características medidas policiales tienen como finalidad inmediata la evitación de delitos, sin que esto las prive de su carácter administrativo y las convierta en medidas de naturaleza penal. Por otro lado, el que se atribuya la aplicación de ciertas medidas no a los órganos de la administración, sino del poder judicial, se explica por razones políticas (mayor garantía de los derechos fundamentales de la persona, que pueden verse afectados por tales medidas). La jurisdiccionalización de una medida no prejuzga la naturaleza sustantiva penal (y no administrativa) de la misma (14). El Código Penal italiano, por ejemplo, califica expresamente a las medidas de «administrativas» y, sin embargo, reserva su aplicación al poder judicial. III. 1.

Función del Derecho Penal CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL

La función del Derecho Penal se inserta, como es lógico, en la general función del Derecho: consecución de la paz social. De paz social —que no hay que confundir con el simple orden externo— no cabe hablar más que cuando, a través del Derecho, se garantiza a los ciudadanos justicia y seguridad en sus relaciones con los demás y frente al Estado. El Derecho se ocupa de los comportamientos humanos en la medida en que trascienden al orden social exterior, y no por lo que éstos representan en sí mismos desde el punto de vista moral. El Derecho Penal, que es una parte del Derecho, no escapa tampoco a esta primaria exigencia. Aunqye ciertamente muchas conductas delictivas (matar, robar, dar falso testimonio, etc.) poseen un evidente significado moral, el Derecho Penal no aspira, cuando castiga esas conductas, a moralizar a los ciudadanos. Su función es bastante menos ambiciosa: pretende únicamente evitar las consecuencias, per(13) De opinión contraria, S. MiR PuiG, Introducción a las bases del Derecho Penal (Barcelona, 1976), págs. 25-26. (14) G. LEONE, Osservazioni sul processo di prevenzione criminale, en «Rivista italiana di Diritto e procedura Pénale» (1960), pág. 6.

FUNCIÓN

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turbadoras de la paz, que tales conductas producen en el orden social exterior. Cuando un ciudadano desea dar muerte a otro, pero se abstiene de matar por temor a la pena, la Ley penal ha cumplido uno de sus principales objetivos, aunque la actitud íntima del sujeto, no sea, desde la perspectiva moral, laudable. Dentro de la función general del Derecho, el Derecho Penal se caracteriza por proteger a través de la pena y la medida —que son los recursos más drásticos con que cuenta el ordenamiento jurídico— los más fundamentales valores del orden social, frente a los ataques que, desde el punto de vista de la convivencia social, aparecen como más intolerables. El Derecho Penal presenta, de esta suerte, necesariamente carácter fragmentario. No protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera protege a éstos frente a cualquier clase de atentados, sino tan sólo frente a los ataques más intolerables. El concepto de bien jurídico sólo puede configurarse partiendo del concepto de «bien» perteneciente a la teoría general de los valores. Bajo la expresión «bien» se comprende lo que está lleno de valor para alguien (15). Bien es, desde esta perspectiva, todo aquello que satisface las necesidades físicas, intelectuales o morales del hombre (16). En la medida en que el Derecho protege a los bienes, éstos se convierten en bienes jurídicos. Los bienes jurídicos no existen como tales bienes en la realidad naturalística. El bien jurídico, en cuanto algo que vale, es decir, en cuanto valor es, como todos los valores, irreal. Pero es algo objetivo que reside, como cualidad irreal, en las cosas. No es el pensamiento del sujeto quien da vida al valor, como si el objeto no lo tuviese ya con anterioridad. Mediante la abstracción de nuestro pensamiento no creamos, sino que reconocemos el valor que tienen las cosas (17). (15) E. SCHMIDHXUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2." ed. (Tubingen, 1975), págs. 36-37. (16)

B. PETROCELLI, Principi, cit., pág. 198.

(17) J. ORTEGA, Introducción a una estimativa. ¿Qué son los valores?, en «Obras completas», VI, 3.* ed. (Madrid, 1955), pág. 325: «Se nos presenta, pues, el valor como un carácter objetivo consistente en una dignidad positiva o negativa , 1, a) del Código de Justicia Militar, la Jurisdicción Militar española es competente para conocer de los procedimientos que se sigan contra cualquier persona por los delitos o faltas que, sin es,tar comprendidos en el artículo 16 del mismo Código (que prevé causas de desafuero), se cometan en buques españoles de guerra. Se estima que los buques de guerra son portadores de una parte del poder público soberano del Estado bajo cuyo pabellón navegan, por lo que deben quedar sustraídos a la injerencia de la jurisdicción del Estado que les autoriza a navegar por sus mares o les hospeda en sus puertos. Lo cual no quiere decir que deban sustraerse a la ley del lugar los delitos cometidos en tierra por la tripulación de un buque de guerra extranjero (6). Los buques privados se consideran sometidos a la ley del Estado cuya bandera enarbolan cuando navegan por zonas marítimas libres. Por tanto, la ley de dicho Estado es la aplicable cualquier que sea la nacionalidad del culpable o de la víctima y cualquiera que sea la naturaleza de la infracción. (6) P. I. RoviRA, Curso. II, cit., pág. 134.

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Si se encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras, la doctrina distingue según se trate de hechos que afectan exclusivamente al orden interno del buque o a hechos que, aún habiéndose cometido a bordo, transcienden al exterior y afectan a los intereses del Estado en cuyas aguas se halla el navio extranjero. En el primer caso, se considera aplicable la ley penal del país bajo cuyo pabellón navega el buque. En el segundo se sostiene la aplicación de la Ley del Estado en cuyas aguas se encuentra el buque, de una manera que varía según las costumbres, los acuerdos internacionales expresos y la legislación de cada país. La práctica internacional varía. Así la inglesa y norteamericana mantienen con rigor que el mar territorial es una parte del territorio y que, por tanto, toda infracción que haya tenido efecto en dicho espacio debe quedar sometida a la ley local. En cambio, de acuerdo con la jurisprudencia marítima de Francia, la jurisdicción francesa sólo puede ejercitarse sobre buques mercantes extranjeros cuando: 1.°) La infracción fue cometida a bordo, por una persona o contra una persona que no forma parte de la tripulación; 2°) la infracción cometida por una persona o contra una persona de la tripulación, compromete la tranquilidad del puerto; 3.°) se reclama el auxilio de la autoridad local (7). El sistema francés sirvió de fuente de inspiración en esta materia a la ya citada Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 (art. 19-1) sobre mar territorial y zona contigua, aprobada en la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. En nuestro país, el art. 350, apartado 12, de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara que las jurisdicciones de Guerra o Marina, en sus casos respectivos, serán competentes para conocer «de las causas por delitos de cualquier clase cometidos a bordo de las embarcaciones, así nacionales como extranjeras, cuando no sean de guerra, y se cometan los delitos en puertos, bahías, radas o cualquier otro punto de la zona marítima del Reino». Con posterioridad, el artículo 9°, 1, b) del Código de Justicia Militar vino a establecer, no obstante, que «cuando se cometa el delito a bordo de las embarcaciones mercantes extranjeras que se hallen dentro de la zona marítima española, y el hecho ocurriese entre sus mismos tripulantes, los culpable que no sean españoles se (7) P. I. RoviRA, Curso, II, cit., págs. 135-136.

EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

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entregarán a los agentes diplomáticos o consulares del país cuyo pabellón lleve el buque en que el delito se hubiere cometido, si dichos agentes los reclaman oficialmente, al no disponer otra cosa los Tratados». Con lo que, en definitiva, se otorga primacía a lo acordado al respecto en los Tratados internacionales. D) Aeronaves Las aeronaves del Estado se consideran territorio español cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuentren, según declara el art. 6." de la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960. De conformidad con el art. 14 de la misma Ley, se consideran aeronaves del Estado: «1.") Las aeronaves militares, entendiéndose por tales las que tengan como misión la defensa nacional o estén mandadas por un militar comisionado al efecto. 2.°) Las aeronaves no militares destinadas exclusivamente a servicios estatales no comerciales». El art. 15 de la citada Ley indica que se reputarán aeronaves privadas las demás no comprendidas en el art. 14, que acabamos de transcribir. Según el art. 6.°, párrafo 2, de la Ley de Navegación Aérea las aeronaves privadas españolas están sometidas a las leyes españolas, cuando vuelen por espacio libre o se hallen en territorio extranjero o lo sobrevuelen, si a ello no se opusieren las leyes de Policía y Seguridad del país subyacente. Lo lógico es que el país subyacente, por razones de soberanía, adopte el criterio de la territorialidad de la ley penal local, como hace el nuestro. En efecto, de acuerdo con el art. 7.° de la Ley de Navegación Aérea, a las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o en espacio aéreo a ella sujeto, les serán aplicadas las disposiciones de la Ley de Navegación Aérea española, así como las penales, de policía y seguridad pública vigentes en España. Por ser posterior la Ley de Navegación Aérea, debe entenderse modificado por ésta, en todo lo que resulte incompatible con lo que en la misma se dispone, el art. 9.''-l c) del Código de Justicia Militar (8). Este precepto indica que la Jurisdicción Militar es competente para conocer de los delitos o faltas, que sin estar comprendidos en el art. 16 del (8) En este sentido, también, J. CEREZO, Curso, I, cit., pág. 196.

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CAP. IX.—VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL

mismo Código, se cometan «en el espacio aéreo sujeto a la Soberanía nacional o de Protectorados a bordo de las aeronaves tanto estacionadas en campo o aguas españolas como en su marcha por el expresado espacio, incluso en las mercantes extranjeras que antes de pasar la frontera aterricen dentro de la zona española o dañen a seres, cosas o intereses de ésta y en las demás aeronaves nacionales, sin perjuicio de las excepciones que por leyes especiales o tratados internacionales puedan establecerse para conocer de los delitos o faltas ejecutadas en aparatos, misiones o lugares de la navegación aérea civil o en determinados casos y de poderse entregar a los agentes diplomáticos o consulares respectivos al personal extranjero que delinquiera entre sí exclusivamente en los aparatos a que esté adscrito». A diferencia de la Ley de Navegación Aérea, el Código de Justicia Militar establece, como advierte CEREZO (9), el principio del pabellón como criterio general tanto para las aeronaves españolas como extranjeras, si bien con ima serie de excepciones en homenaje a la soberanía española. La ley penal española se aplica a los delitos cometidos a bordo de las aeronaves extranjeras estacionadas en campos o aguas españolas cuando antes de pasar la frontera aterricen dentro de la zona española o dañen a seres, cosas o intereses de éstos, con lo que resultan combinados los principios del pabellón, del aterrizaje y de territorialidad y hasta el leal o de protección. La proliferación de secuestros de aeronaves en los últimos años, motivó la aparición de Convenios Internacionales tendentes a reprimir eficazmente tales hechos (10). Entre ellos destacan, el Convenio de Tokio de 14 de septiembre de 1963 sobre infracción y otros ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, ratificado por España y en vigor para el Estado español desde el 4 de diciembre de 1969, el Convenio de La Haya de 16 de diciembre de 1970 para la represión del apoderamiento iUcito de aeronaves, en vigor para España desde el 29 de noviembre de 1972, y el Convenio de JkIontreaLde-23 de septiembre de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, en vigor para nuestro país desde el 15 de enero de 1973. (9)

J. CEREZO, Curso, I, cit., pág. 195.

- • •la materia • • vid. • • -E. MAPELLI, -Sobre El apoderamiento itícito de aeronaves (Madrid, 1973).

(lÓ)

ESPACIOS EXTRATERRITORIALES Y ASILO DIPLOMÁTICO

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El Convenio de Tokio establece que el Estado de matrícula de la aeronave será competente para conocer de las infracciones y actos cometidos a bordo (art. 3.°, 1). Estima aplicable, pues, la ley del pabellón, si bien el Convenio «no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales» (art. 3.°, 3), es decir, acepta el principio de la jurisdicción concurrente, lo que hacen también el Convenio de La Haya (art. 4.», 3) y el de Montreal (art. 5.°, 3). Estos dos últimos convenios dictan una serie de normas sobre competencia jurisdiccional que tienden, en definitiva, a asegurar el castigo del delito y evitar su impunidad. Según el Convenio de Tokio, a efectos del mismo, «se considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido de aterrizaje» (art. l. (Milano, 1971), pág. 85. (8)

L. JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cit., pág.

341.

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CAP. XII.—LA ACCIÓN

no es ciertamente inevitable y, por consiguiente, no debe determinar por si sólo la condena del concepto social de acción. La existencia de usos sociales —que no se han convertido aún en normas jurídicas— conforme a los cuales se valora, enjuicia y, en su caso, se aprueban o condenan determinados actos, prueba inequívocamente la posibilidad de una valoración social que no sea ya al mismo tiempo valoración jurídica. Por tanto, el descubrimiento del sentido social de los comportamientos humanos a través de las «concepciones, experiencias y costumbres» de la vida comunitaria no supone ya necesariamente una valoración jurídica, y, por ello mismo, no tiene porqué anticipar los juicios de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad. La existencia de una «determinada acción» no puede hacerse depender exclusivamente ni de la causación de un determinado resultado ni de una determinada finalidad subjetiva del autor. Es preciso tener en cuenta lo que se entiende en sentido social-objetivo por esa «determinada acción». Ni la finalidad ni la causalidad son por sí solas siempre y necesariamente determinantes. En efecto, la causación de un idéntico resultado puede ser portadora de una diversa significación social y, por consiguiente, ser entendida correlativamente como una u otra acción. El que en una riña de taberna hiere con navaja a su adversario originándole la apertura, y susbsiguiente curación, de un doloroso absceso, no realiza, pese a la obtención de tan feliz resultado, ima «operación médica», sino ima «lesión» (9). Y esto no sólo porque el agente no perseguía subjetivamente la finalidad de curar y actuaba con dolo de lesiones, sino también porque, para poder hablar de una «operación», sería necesario conforme a las concepciones, experiencias y costumbres sociales, además de la voluntad de curar, ciertas cualidades en el sujeto activo, el empleo de ujios determinados métodos e instrumentos —con independencia aún de si se usaron imprudentemente o con pericia— y la realización de la acción en su lugar adecuado (10). Y, a la inversa, el médico que inter(9) Aun en aquellas legislaciones, como la nuestra, que configuran el delito de lesiones sobre los resultados negativos causados en la integridad personal, habría que hablar, por lo menos, en el ejemplo expuesto de delito de lesiones en grado de tentativa o frustración. (10) Ejemplo ofrecido por Eb. ScHMiixr, Soziale Handlungslehre, citado, pá^. 345, quien, a diferencia de lo que aquí se mantiene, para trazar la divisoria entre «operación» y «lesión» apela ya, en este caso, a

LA POLÉMICA EN TORNO AL CONCEPTO

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viene en el quirófano de su clínica, con los medios e instrumentos propios del caso, a su paciente, no realiza una «acción de herir, golpear o maltratar» —como la que se describe en el art. 420 del Código penal—, sino una «operación» aún, cuando de su actuación haya derivado un menoscabo para la integridad física del intervenido. Y aún en el caso de que haya mediado imprudencia por parte del médico, continuaremos diciendo que su acción no fue un «herir, golpear o maltratar» a su paciente, sino una .«operación» de la que derivó por imprudencia un resultado lesivo para la integridad física. Tampoco la finalidad subjetiva del autor, desconectada del sentido social-objetivo, resulta decisiva para determinar la existencia de una cierta acción. Los exorcismos de un hechicero, por mucho que éste persiga la finalidad de curar y, aunque, por efecto de la superstición, hayan aliviado el dolor del paciente, no constituyen, conforme a las concepciones, experiencias y costumbres de nuestra actual comunidad, tina «acción médica». Ahora bien, como en ocasiones el sentido social objetivo de una determinada acción presupone que ésta se dirija a im determinado fin, puede resultar decisiva la finalidad subjetiva del autor. Por ejemplo, la acción médica que llamamos «operación» se caracteriza por dirigirse a la obtención de fines curativos. El médico que, en su servicio de urgencia, recibe a un herido, en quien descubre a su enemigo, y le interviene con la finalidad de hacerle morir, no realiza una «operación», sino una «acción homicida». II. La polémica en tomo al concepto de acción El c o n c i t o social de acción aspira a convertirse en síntesis que permita superar la enconada polémica desencadenala íex artis, con lo que, según advertíamos antes, anticipa en el concepto de acción partes integrantes del juicio de imprudencia. Una vez más, también desde esta perspectiva quedan de relieve las dificultades que derivan de la inadecuada limitación de medios que establece el artículo 420 del Código Penal español, al exigir que los resultados lesivos deriven precisamente de vina acción de henr, golpear o maltratar. Como el artículo 565, regulador de la imprudencia, exige que se «ejecute» el mismo «hecho» previsto en el tipo de delito doloso, las operaciones quirúrgicas de las que derivan resultados lesivos por impericia del médico en virtud de la vigencia estricta del principio de legalidad, deberían quedar impimes por atípicas, pues el cirujano que interviene a su paciente, aunque no lo haga con la debida pericia, no le hiere, ni le golpea ni le maltrata en el sentido social que se le atribuye a estos comportamientos.

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CAP. XII.—LA ACCIÓN

da entre los partidarios del concepto causal y los defensores del concepto final de acción, que se inicia en la década de los años treinta y polariza la atención de la dogmática alemana desde la terminación de la segunda guerra mundial. 1.

CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN

Bajo el influjo de las ciencias de la naturaleza, que habían alcanzado a finales del siglo pasado un alto grado de desarrollo, se llegó a concebir en Derecho Penal a la acción como «realización de un cambio en el mundo exterior reconducible a un querer humano», como «la voluntaria causación o no evitación de im cambio en el mundo exterior». Cambio —decía von LiszT— «en los hombres (aunque sólo sea en su vida psíquica) o en las cosas», que ha de ser «perceptible para los sentidos» (11). Se otorgaba primacía, de esta suerte, a lo que la acción tiene de proceso causal del mundo natural-exterior (12), y la voluntariedad, que ciertamente permitía distinguirla de otros procesos causales desencadenados, por ejemplo, por animales o por fuerzas de la propia naturaleza, se entendía en definitiva como un puro acto psicológico a través del cual se consigue la «extensión o contracción de los músculos» (13) y «se establecen las causas». «La volición que caracteriza la manifestación de voluntad y, por consiguiente, el acto significa simplemente, en el sentido de esta concepción —observa YON LiszT—, el impulso de la voluntad (Willensimpuls). Se le puede definir físicamente como inervación, y se le puede concebir psicológicamente como aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas» (14). Esta manera de concebir la acción constituía el fundamento del denominado en Alemania sistema clásico del delito, cuyos representantes más destacados fueron YON LISZT y BELING. Se caracterizaba esta sistemática por la distinción entre el impulso volitivo (Willensimpuls) y el contenido de voluntad (Willensinhalt). El primero es elemento integrante del concepto de ac^ón y, por tanto, objeto del juicio de antijuricidad, (11) F. YON LISZT, Tratado de Derecho Penal, II, 3." ed. (trad. de Jiménez de Asúa) (Madrid, s. a.), pág. 300. (12) Puede comprobarse leyendo a F. YON LISZT, Tratado, II, cit., página 297 y sigs. (13) Cfr. G. STRATENWERTH, Strafrecht, Mgemeiner Teil, I (Berlín, 1971), pág. 57. (14)

F. VON LISZT, Tratado, II, cit., pág. 297.

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pero el segundo, en cambio, pertenece únicamente a la culpabilidad y no se valora, por consiguiente aún en la antijuricidad. En principio todo el proceso causal-objetivo desencadenado por un impulso voluntario pertenece a la antijuricidad, y todo el proceso anímico-subjetivo —motivos, propósitos, fines perseguidos por el autor— pertenece a la culpabilidad. Para saber si existe una acción y, en su caso, poder calificarla de antijurídica basta comprobar la existencia de una voluntaria —en el sentido de espontánea, y no forzada— causación o no evitación de un cambio dañoso, perceptible por los sentidos, en el mundo exterior. El contenido de voluntad no es elemento integrante de la acción ni de la antijuricidad y se valora por primera vez en el marco de la culpabilidad. Para la existencia de la acción es suficiente saber que el autor «ha querido algo». Conocer «lo que realmente ha querido» interesa únicamente a efectos del juicio de culpabilidad. Esta doctrina naturalístico-causal de la acción origina dificultades prácticamente insolubles en los delitos de mera actividad (15) en los que se castiga la acción en sí misma considerada y no como causa de resultados (v. gr. el falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo, contemplado en el art. 328 del código penal), en los delitos de expresión que no dependen de modificaciones del mundo exterior, sino del significado y sentido que se atribuya a lo expresado (16), y en los delitos omisivos, porque la omisión no puede concebirse como establecimiento o posición de causas, sino como no interrupción de un proceso causal ya desencadenado. Pero, por encima de todo, el defecto capital es que, al definir a la acción a través de la categoría de la causalidad, deja de captar lo que de genuino hay en el comportamiento humano. La categoría de la causalidad es común también a las actuaciones de los animales y de la forma de operar de las fuerzas de la naturaleza. El distintivo de la voluntariedad, entendida ésta como simple impulso voluntario, no consigue más que caracterizar a la accióri humana como una especie perteneciente en todo caso al género de la causalidad, en el que militan también, como acabamos de indicar, los comportamientos de los animales y las fuerzas de la naturaleza. (15) J. M.* RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pág. 309.

(16) K. ENGISCH, La idea de concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actuales (trad. de J. J. Gil Cremades) (Pamplona, 1962). página 313.

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La concepción causal naturalística es incapaz de captar el significado social de la acción humana. Si, por ejemplo, intentásemos expresar exclusivamente en términos de movimientos corporales y modificaciones del mundo exterior la acción típica del delito de injurias —movimiento de la laringe, ondas sonoras, estimulaciones del oído y procesos cerebrales—, dejaríamos de comprender —como observó RADBRUCH— el sentido lingüístico y el significado social de la injuria (17). 2.

CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN

El propósito central de la doctrina finalista, cuyo iniciador y representante más autorizado es WELZEL, es precisamente devolver al concepto de acción su característica peculiar, que había perdido en manos de la doctrina naturalístico-causal. La acción humana es ejercicio de actividad final. Es —subraya WELZEL— un acontecer final y no solamente causal. El hombre, gracias a su saber causal puede, dentro de ciertos límites, prever las consecuencias de su conducta y, por consiguiente, sobredeterminar finalmente el proceso causal, conforme a un plan previo, orientándolo hacia determinadas metas. «Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es, por ello —dicho en forma gráfica— vidente, la causalidad, ciega» (18). La dirección final de una acción humana —expone WELZEL— se desarrolla en dos fases, que en las acciones simples se entrecruzan. La primera transcurre en la esfera del pensamiento: a) anticipación del fin, es decir, fijación de la meta a perseguir; b) selección de los medios necesarios para su consecución; c) consideración de los efectos concomitantes que, como la consecución misma del fin, van unidos a los factores causales elegidos. La segunda transcurre en el mundo real: de acuerdo con la anticipación del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo su acción en el mundo real (19). (17) G. RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe für Reinhard von Frank I (reimpresión) (Darmstad, 1969), página 161. (18) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pág. 25. (19) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., págs. 26-27.

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En consecuencia —concluye WELZEL— «la espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que configura el suceder causal externo y lo convierte, por tanto, en una acción dirigida finalmente; sin ella quedaría destrxiida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción» (20). No se puede negar que el actuar humano es, en su esencia, finalista. No tiene sentido polemizar sobre el carácter finalista de la acción, y de hecho los adversarios del finalismo no discuten este extremo, sino las consecuencias de orden sistemático que los finalistas pretenden derivar de la estructura del actuar humano. La polémica entre finalistas y no finalistas no afecta hoy, en realidad, a la esencia de la acción —cuya estructura final es por todos reconocida—, sino al contenido de los juicios de antijuricidad y culpabilidad. En este sentido, SUAREZ MONTES ha observado, con razón, que la doctrina de la acción finalista más que una nueva doctrina sobre la acción, es una nueva doctrina sobre el injusto (21), debido a las alteraciones de orden sistemático que provoca en el contenido de los diversos elementos esenciales del delito. Como prácticamente nadie niega hoy la estructura final de la acción humana, algunos de los más caracterizados finalistas propusieron como criterio diferenciador el siguiente: representante del concepto final de acción sólo es quien atribuye el dolo a la acción injusta o, dicho en otras palabras, con la inclusión del dolo en el tipo de injusto se traza la frontera entre la doctrina finalista y las teorías discrepantes, para las cuáles el dolo constituye parte integrante de la culpabilidad (22). La premisa metódica del finalismo se refiere a la relación entre la estructura lógico-objetiva de la acción y el concepto jurídico-penal de acción. El finalismo parte de la afirmación previa de que las estructuras lógico-objetivas vinculan a la ley y a la ciencia, en el sentido de que todo lo que es elemen(20) H. WELZEL, EÍ nuevo sistema, cit., págs. 25-26. (21) R. F. SUXREZ MONTES, Consideraciones criticas en tomo a la doctrina de la antijuricidad en el finalismo (Madrid, 1963), pág. 11: «Lo nuevo en el finalismo no es tanto la doctrina final de la acción, como la concepción fínal del injusto.» (22) Cfr. V?. NiESE, Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit (Tübingen, 1951), pág. 11, y R. MAURACH, Tratado, I, cit., pág. 196.

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ío integrante del objeto de regulación (o de conocimiento) debe necesariamente ser requisito del correspondiente concepto. Es así que, según hemos expuesto, la voluntad final configura al acontecer real y pertenece, por tanto, a la estructura lógico-objetiva de la acción; luego, el contenido de voluntad (dolo) debe ser trasladado desde el concepto de culpabilidad —donde lo incluía la doctrina causal— hasta el concepto de acción. Con este desplazamiento, el finalismo trastoca el contenido de los elementos del delito. El delito sigue concibiéndose como acción típicamente injusta y culpable. Pero ni el tipo, ni la antijuricidad ni la culpabilidad son ya lo que eran. La culpabilidad experimenta un vacío al serle sustraído el contenido de voluntad como objeto privativo de valoración, y se pretende reducirla a puro juicio de reproche. Correlativamente la acción se enriquece, al pasar a formar parte de la misma el dolo. De esta suerte, el tipo de injusto que no abarcaba antes, por ser elemento precedente a la culpabilidad, el contenido de voluntad, le comprende ahora. El dolo es elemento perteneciente al tipo de injusto. Para saber si una acción es o no antijurídica es preciso atender a la voluntad final. La distinción —con que operaba la doctrina causal— entre Willensimpuls, suficiente para la existencia de una acción antijurídica, y Willensinhalt perteneciente a la culpabilidad, se repudia por estimar que violenta la estructura lógico-objetiva de la acción. La premisa metódica del finalismo —^vinculación de la ley y la ciencia a la estructura lógico-objetiva de la acción— engendra un grave equívoco, que conviene deshacer (23). Tal vinculación se da en el sentido de que la ley no puede castigar como acción humana algo que, conforme a su estructura lógico-objetiva, no sea acción humana. Pero,,en cambio, la ley es libre para fijar el objeto de los juicios de antijuricidad y culpabilidad, es decir, la ley puede decidir libremente qué parte o elementos de la acción humana deben ser tenidos en cuenta para calificarla de antijurídica. En una palabra, la pertenencia del dolo a la antijuricidad o a la culpabilidad —^piedra de toque para diferenciar a los finalistas de los no fínalis(23) Un análisis crítico de las premisas metódicas del finalismo puede verse en G. RODRÍGUEZ MOURULLO, El teleologismo valorativo de Bettiol y el iinalismo de Welzel, Separata del núm. 73 del Boletín de la Universidad Compostelana (Santiago de Compostela, 1%5).

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tas— es algo que depende de la concepción de la antijuricidad profesada por la ley, y no de la estructura lógico-objetiva de la acción (24). La ley es ciertamente libre para estimar, en su caso, antijurídica la causación de lesiones de bienes jurídicos siempre que sean reconducibles a un impulso voluntario, con independencia de cuál haya sido el contenido de voluntad final. Por lo demás, los supuestos de responsabilidad objetiva con su presencia —por muy indeseable que sea— evidencian esta libertad de la ley: el hecho se considera antijurídico —^no se puede afirmar que falte esta característica, porque ello supondría admitir que se castiga con pena un hecho conforme a Derecho— a pesar de que no existe ni dolo ni culpa. Por tanto, la cuestión de si el contenido de voluntad final condiciona ya la antijuricidad de la acción o debe valorarse por primera vez a efectos de la culpabilidad, debe resolverse a la vista de la concreta disposición legal. No se trata, pues, de una cuestión de orden dogmático, sino de interpretación del Derecho positivo. En definitiva el legislador respeta también la estructura de la acción cuando exige como presupuesto necesario para la punibilidad de la misma la presencia del dolo o de la culpa, aunque no los considere como elementos del injusto y sí, en cambio, como partes integrantes de la culpabilidad. En estos casos no es posible decir que el legislador castiga puros procesos causales, pues para la existencia de delito —acción punible— y, por consiguiente, para la punibilidad de la acción requiere la presencia inexcusable del contenido de voluntad del autor. El legislador dejaría, claro está, de respetar la estructura de la acción si no considerase al dolo ni como elemento del injusto ni como perteneciente a la culpabilidad, es decir, si no hiciese depender la punibilidad de la acción del contenido de voluntad del autor. Pero esta última posición no la defiende nadie, y constituiría una gravísima arbitrariedad insinuar que es esto precisamente lo que defienden los adversarios del finalismo. Por otra parte, la doctrina finalista origina en algimos sectores dificultades insoslayables. Así, hay que tener en cuenta, que describe correctamente las acciones plenamente conscientes, pero no, en cambio, las que no lo son, como por ejem(24) Como reconoce acertadamente J. CEREZO MIR, Nota a El nuevo Sistema de H. Welzel, cit., pág. 17.

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CAP. XII.—LA ACCIÓN

pío las denominadas acciones automáticas (pasear, escribir, conducir) o las pasionales que pueden tener trascendencia penal (25). Se muestra incapaz de comprender a la omisión, porque en ésta —que se limita a dejar correr una cadena causal ya en marcha— falta una sobredeterminación final del proceso causal. Fracasa en los delitos imprudentes. La imprudencia consiste en la ejecución descuidada de una acción final —el automovilista que quería llegar pronto a su casa para ver a su familia (voluntad final), provoca con sus poco prudentes prisas la colisión (causación no querida de un resultado dañoso)—, y este descuido no puede considerarse sometido a control final. 3.

CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN

A diferencia de las doctrinas causal y final, la social está en condiciones de comprender todas las clases de comportamientos humanos relevantes para el Derecho penal y representar, por tanto, la más alta unidad respecto a todos los fenómenos punitivos (función clasificatoria). En efecto, el significado que convierte a un comportamiento humano en una «unidad de sentido social» puede proceder tanto del ejercicio de la actividad final (acciones dolosas) como del desarrollo de un curso causal precisamente en la medida en que se dejó escapar a la sobredeterminación final (imprudencia), tanto de la posición de causas (acción positiva) como de la no interrupción de una cadena causal ya en marcha (omisión). III.

El concepto general de acción y la acción típica

La complicada polémica sobre el concepto general de acción (26) contrasta con las relativamente escasas dificultades (25) Por lo demás, hay que tener en cuenta que, como observa L. RECASENS SICHES, Introducción al estudio del Derecho, cit., pág. 18, «es correcto, pero no suficiente, definir una finalidad humana como inversión mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado el cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa, que se busca como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicación es parcial e insuficiente jíorque en ella no aparece la auténtica raíz humana del proceso finalista, a saber: un motivo, im peculiar porqué vital (que aquí no signifíca causa), que consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual estimula a imaginar algo —que no está ahí a su disposición— con lo cual pueda satisfacer ese vacio*. (26) Un prestigioso civilista llegó a decir que «el estado de las

CONCEPTO GENERAL Y ACCIÓN TÍPICA

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que, en la práctica, encuentran los Tribunales para determinar la existencia de una acción humana. Se trata eptonces de precisar únicamente si concurre una fuerza irresistible u otra causa que anule la voluntad y, por consiguiente, prive al comportamiento de la cualidad de acción humana. La función práctica del concepto general de acción no va más allá. Los Tribunales no comienzan preguntándose por la existencia de una «acción humana en sí» (27), sino qué acción es el comportamiento que se somete a su consideración. Normalmente no se pregunta, en primer lugar, si el sujeto realizó una acción, si no qué acción realizó. Aunque parezca paradójico, la pregunta acerca de qué acción constituye el comportamiento del que tiene noticia el Tribunal, se antepone a la pregunta de si ese comportamiento es verdaderamente una acción. Y esto por la sencilla razón de que si la concreta acción realizada no aparece descrita en la ley penal, el proceso no se abrirá ya o, en su caso, deberá interrumpirse. El art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ejemplo, declara que el Juez de instrucción «desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito», y el 637 del mismo cuerpo legal indica que procederá el sobreseimiento libre «cuando el hecho no sea constitutivo de delito». A la expresión «constitutivo de delito» no se le puede atribuir aquí más alcance que el de «estar descrito como delito» en la ley penal. Si el comportamiento que conoce ex officio el Tribunal o que se relata ante éste no integra «una acción constitutiva de delito», no habrá lugar para plantearse la cuestión de si ese comportamiento fue voluntario y, por tanto, constituye una acción o, por el contrario, fue el fruto de una fuerza irresistible u otra circunstancia que desplaza la existencia de una acción humana. Un ejemplo límite, que la doctrina utilizó ya a propósito de otros temas, puede ilustrar lo que decimos. El comportamiento consistente en dar muerte a una mosca será radicalmente desplazado del ámbito jurídico-penal por «no ser constitutivo de delito» antes de dar paso a la pregimta opiniones es tan complejo, por no decir tan confuso, que resulta difícil para quien está fuera, orientarse en semejante babilónico caos lingüístico». Vid. WiETHbLTER, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens (1960), pág. 2. (27) En sentido crítico sobre la «mentalidad del en sí» que preside la formulación del «concepto general» de acción, vid. G. MARINUCCI, // reato come azione, cit., pág. 44.

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CAP, XII.—LA ACCIÓN

de si fue fruto de un acto deliberado, de una reacción instintiva realizada en pleno sueño o de un movimiento puramente reflejo. De ahí que no anden descaminados quienes sostienen la conveniencia de sustituir, como elemento primario en la construcción del delito, el concepto general de acción por el de acción típica. En esta línea advierte GALLAS: «Al concepto general de acción le queda sólo la función de integrar, en el ámbito de la teoría del tipo, el medio adecuado para conocer la cualidad de actuar de la conducta típica. Sistemáticamente, cumple una función puramente negativa: con la ayuda del concepto general de acción puede eliminarse desde un principio lo que no puede constituir, en caso alguno, acción (y, por lo tanto, acción típica) por faltar ya algunos de los caracteres generales» (v. gr. la voluntariedad, en casos de movimientos reflejos o de concurrencia de vis absoluta) (28). Como decíamos antes, en la práctica el Juez se pregunta en primer lugar si el comportamiento humano tal como se somete a su consideración —v. gr. el hecho relatado en la querella— es ima acción descrita en la ley penal y sólo después se planteará, en su caso, la cuestión de si concurre una causa que anule la voluntad privando a tal comportamiento de la condición de acción humana. En este cometido de precisar qué acción constituye el comportamiento enjuiciado, la doctrina social presta mejores servicios que la causal y final. Porque ella, sin dejar de ofrecer un concepto general de acción —«todo comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana»—, es vocacionalmente tma doctrina de las «acciones determinadas», desde el momento en que concibe a la acción como una «unidad funcional de sentido social». Si cuando estamos ante un determinado comportamiento humano lo que queremos descubrir no es tanto la existencia de una acción en sí, como de qué acción se trata, entonces la (28) W. GAIXAS, La teoría del delito en su momento actual (traducción de J. Córdoba) (Barcelona, 1959), págs. 22-24. Esta es, por lo demás, la orientación que sigue el amplio sector doctrinal italiano que considera al «fatto» como primer elemento del delito. Vid., por todos, B. PETROCELLI, Principi, cit., pág. 241: «Cuando se habla de fatto se pretende aludir al hecho relevante para el Derecho, es decir, al hecho en cuanto realiza el tipo de delito previsto por la ley; en una palabra: al hecho típico». La acción se concibe como un subelemento perteneciente al «fatto». Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pénale, cit., págs. 223 y siguientes.

FORMAS DE LA ACCIÓN

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doctrina social ofrece mayores ventajas que la causal y final. Y esto porque, como antes hemos visto, la causación de un idéntico resultado y la persecución de una misma finalidad pueden ser portadoras de una diversa significación social y, por tanto, constituir también acciones distintas. IV. Formas de la acción En cada situación decisoria puede el hombre, por de pronto, optar por una de estas dos formas de comportamiento: hacer algo o dejar de hacer algo. Acción (positiva o acción en sentido estricto) y omisión son las dos especies de comportamiento que pueden reconducirse al género conducta humana (acción en sentido lato). Una tercera forma de la conducta humana no existe. La denominada comisión por omisión no lo es ciertamente (29). En los delitos de comisión por omisión la no evitación del resultado se equipara a su causación activa, pero desde el punto de vista de la forma de conducta siguen siendo delitos omisivos. Tanto los delitos de comisión por omisión como los llamados de pura omisión —clasificaciones de las que nos ocuparemos más adelante— son delitos de omisión. La diferencia entre unos y otros radica en las características del deber de realizar la acción que se omitió y en la estructura del tipo de delito, pero no en la forma de conducta, que es, en ambos casos, omisiva. El art. 1.° de nuestro Código penal alude a la acción positiva y a la omisiva como entidades reales que merecen una estimación normativa paritética: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones...». No se puede negar, en consecuencia, que la omisión es considerada por nuestro Derecho positivo como un concepto independiente, autónomo, al lado de la acción (30). Por otra parte, numerosas figuras delictivas describen una omisión como conducta constitutiva del delito (arts. 338 bis, 489 bis, etc.), y en otras figuras se equipara concretamente el hacer positivo al omitir (por ejemplo, en el allanamiento de (29) De opinión contraria, J. M." RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General. citado, pág. 311. (30) En tomo a la omisión y a la problemática general de los delitos omisivos, vid. G. RODRÍGUEZ MOURUIXO, La omisión de socorro en el Código Penal (Madrid, 1966), págs. 3-119.

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CAP. XII.—L/V ACCIÓN

morada, después de la redacción que la Ley de 7 de abril de 1952 prestó al art. 490). Misión obligada de una investigación sobre la conducta omisiva es describir positivamente los rasgos esenciales que han permitido al legislador español hablar, en el plano normativo, de omisión como concepto autónomo al lado de acción. Esta investigación debe partir —según expuso ANDROULAKIS— de una doble proposición. Una proposición conjuntiva: el comportamiento humano se integra conjuntamente de acción y omisión. Y una proposición disyuntiva: el hombre puede hacer algo o dejar de hacerlo (31). El párrafo 1.° del art. 1 de nuestro Código penal presupone ambas proposiciones. Pero presupone también algo más. La definición legal del delito viene a reconocer que la omisión, al lado de la acción, posee una realidad prejurídica, es decir, anterior a la norma. La teoría que pretende reducir la omisión a pura creación normativa debe ser totalmente abandonada. Cuando se dice que la omisión no es más que una entidad normativa, se incurre en un gravísimo error si con ello se intenta negar a la omisión como realidad anterior a la norma. La concepción normativa sostiene que es imposible concebir la omisión si se prescinde de una referencia a la norma. Así, GRISPIGNI afirma que teniendo una idea naturalística de la conducta, ésta se presenta en dos formas, positiva y negativa, esto es, como consistente en una actividad (acción) o en una inactividad (inercia). Pero todo esto que concierne al concepto naturalista de conducta y a sus formas es preciso separarlo netamente de la distinción que suele hacerse entre delitos de acción y delitos de omisión. Ambas distinciones —razona GRISPIGNI— no sólo no coinciden, sino que se refieren a cosas muy distintas. Basta considerar que el concepto de omisión es meramente negativo, en el sentido de venir determinado por un no-ser algo. Por consiguiente, en tanto desde el punto de vista naturalístico puede existir una conducta consistente en una acción, al mismo tiempo puede esa acción, de$de el punto de vista normativo, constituir una omisión. En consecuencia —concluye— decir que la conducta se distingue en acción y omisión no tiene sentido, desde el momento en que se puede omitir ejecutando acciones. Mientras (31) N. K. ANDROULAKIS, Studien zur Probletnatik der Unterlassungsdelikte (München-Berlín, 1963), págs. 48-49.

unechten

FORMAS DE LA ACCIÓN

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el concepto de conducta y su distinción entre movimiento corporal e inercia corresponde a la realidad natural objetivamente considerada, la distinción entre acción y omisión deriva, por el contrario, de un juicio de relación que considera la conducta en cuanto es, o no, contraria a una norma. De donde lo ilícito, y no ya la conducta, se distingue en ilícito de acción e ilícito de omisión (32). Para la dirección normativa, pues, a la idea de omisión es inherente originariamente la violación de un deber. La omisión sólo es comprensible como un non faceré quod debetur. Como ya se ha observado en múltiples ocasiones, la concepción normativa no puede por menos que admitir una realidad natural de la omisión, porque el mismo normativismo se funda sobre ima idea de relación entre el hecho humano y la valoración jurídica, la cual presupone necesariamente la presencia y función recíproca de los dos términos. Las valoraciones jurídicas tienen que abarcar, en última instancia, un fragmento de realidad perteneciente al mundo de la experiencia, y aún cuando se trate de una valoración sobre una valoración, o de un juicio sobre un juicio, la existencia en el mundo empírico de un término sobre el que apoyarse sería tan sólo diferida pero no suprimida (33). Por eso, cuando la doctrina que considera la omisión como una entidad normativa cree que de esta suerte evita el problema de la investigación de la existencia real y prejurídica de la omisión, no hace más que engañarse a sí misma, porque el problema permanece en su interior sin resolver y sin explicar, en tanto, todo juicio normativo mediante el cual se afirme la antijuricidad de un determinado comportamiento presupone un contenido real que le sirva de base. El deber jurídico de hacer algo condiciona la relevancia jurídica de la omisión, pero no su propia existencia, pues es obvio que aunque no exista una norma que imponga el deber de hacer algo determinado, el hombre puede dejar de hacer ese algo, es decir, puede omitir esa acción determinada. En nuestro caso la concepción normativa de la omisión debe ser repudiada en aras de las exigencias que se derivan del párrafo primero del art. 1.° del Código penal. Hay casos en los que el deber de actuar procede de la propia ley penal (32) F. GRISPIGNI, Diritto pénale italiano, II (Milano, 1952), pág. 30. (33) A. DALL'ORA, Condotta omissiva e condona permanente nella teoría genérale del reato (Milano, 1950), pág. 18.

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y no deriva de ninguna otra norma, como sucede con el deber de socorro consagrado en el art. 489 bis del Código penal. Ahora bien, si la omisión al lado de la acción es lo que pena la ley, está claro que la omisión no puede ser pura creación de la misma ley que la castiga. La ley sólo puede penar comportamientos humanos que tienen una existencia prejurídica, y son necesariamente, en este sentido, anteriores a la misma ley que los pena. Tanto la omisión como la acción aparecen en la definición legal del delito no como conductas ya valoradas, sino precisamente como el substrato al que sólo por vía de yuxtaposición le vienen agregadas ciertas valoraciones jurídicas mediante el atributo voluntarias y el atributo penadas por la ley, en el que se comprenden por de pronto, según la exégesis dominante, los juicios de conformidad al tipo y de antijuricidad. En principio acción y omisión, que se mencionan en la definición legal del delito en plano de igualdad, aparecen como realidades peritéticas, que pueden alcanzar similar significación jurídico-penal. En efecto, la omisión puede mostrarse, igual que la acción positiva, como un comportamiento humano dependiente de la voluntad y con relevancia social. Es decir, puede ofrecerse como «una unidad de sentido social» de manera similar a la acción positiva. No puede desconocerse, sin embargo, la distinta estructura de ambas especies de conducta. Así, a la acción positiva pertenece como elemento esencial un movimiento corporal. La omisión, en cambio, carece de un propio elemento físico parejo al movimiento corporal de la acción positiva. Se puede omitir algo permaneciendo en estado de quietud corporal. Pero también, como la omisión no es el simple no hacer sino el no hacer algo determinado, uno puede omitir algo mientras está haciendo otra cosa distinta, es decir, mientras está en movimiento corporal. Por ejemplo, el automovilista que abandona a la víctima a quien atropello y se da a la fuga, omite el socorro mientras realiza la acción positiva de conducir aceleradamente para alejarse del lugar del accidente. Por otra ^arte, en el terreno de la causalidad acción y omisión operan de forma distinta. La acción positiva opera como posición de causa (suministro del veneno que origina la intoxicación), y la omisión como condición negativa que no interrumpe la cadena causal y, por tanto, no impide la verificación del resultado (no suministro del antídoto que hubiera

EL TITULAR DE LA ACCIÓN

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evitado la muerte de la persona envenenada). Causación de un resultado (madre que mata al recién nacido sumergiéndole en el baño) y no evitación de un resultado (madre que deja morir al recién nacido no suministrándole los alimentos necesarios) pueden ser, en ocasiones, plenamente equiparadas a efectos de responsabilidad penal. Tal equiparación sin embargo, sólo puede producirse bajo la presencia de ciertos presupuestos, de los que nos ocuparemos más adelante. Los delitos de omisión, aunque han ganado en los últimos tiempos, como consecuencia de la implantación del Estado social, en importancia y extensión, todavía representan un sector minoritario en relación con los delitos de acción. Mientras éstos presuponen una prohibición de hacer algo, aquéllos implican un mandato de hacer algo. Nuestro orden social y jurídico responde al principio, consagrado como clave en la época del Estado liberal de Derecho, de que cada uno posee una propia parcela de señorío, dentro de cuyos límites es autónomo. De ahí deriva que la misión principal del ordenamiento jurídico es la de garantizar esa autonomía mediante la prohibición de invadir las esferas de señorío ajenas y lesionar sus bienes jurídicos (matar, robar, destruir cosas de otros). El mandato obligatorio de actuar para proteger o cuidar los bienes pertenecientes a la esfera de señorío de los demás, surgirá sólo a título de excepción (v. gr. deber de prestar socorro a las personas que se encuentran en peligro manifies' to y grave). La prohibición de atacar los bienes o intereses ajenos jurídicamente protegidos, se encuentra sistemáticamente en primer plano. El mandato de actuar en pro de tales bienes o intereses juega, por el contrario, proporcionalmente un papel secundario (34). V. El titular de la acción Sólo la persona humana individual puede realizar acciones en sentido jurídico-penal. Acción es únicamente, a estos efectos, el comportamiento dependiente de la voluntad humana. Los animales y los objetos inanimados son incapaces de acción y, por tanto, no pueden ser sujetos responsables de delito. Para el actual pensamiento jurídico este principio cons(34) Cfr. G. STRATENWERTH, Strafrecht. Mlgemeiner Teil, I, cit., página 60.

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CAP. XII.—LA ACCIÓN

tituye algo evidente. Pero no siempre ha sido así. La historia refleja que en el Derecho Penal del pasado existieron importantes procesos contra cosas (que materialmente habían producido resultados dañosos) y animales (por ejemplo, con los que se habían practicado actos sexuales contra natura o que habían protagonizado ataques contra el hombre o sus bienes). Procesos contra animales se produjeron en casi toda Europa hasta el siglo xvii. (35). Las Corporaciones o asociaciones poseen, como sujetos de Derecho, capacidad jurídica de obrar, pero carecen de la voluntad en sentido psicológico que requiere el concepto jurídico-penal de acción. Societas delinquere non potest (36). En sentido contrario se ha argumentado diciendo que si la persona jurídica puede concluir contratos, no puede dejar de reconocerse que puede concluir, por ejemplo, contratos usurarios y cometer, por tanto, delito de usura (37). En verdad no es que la persona jurídica «concluya» por sí misma contratos, sino que queda vinculada por los contratos que celebran en su nombre las personas individuales que actúan como órganos suyos. Pero el fenómeno de la representación no tiene cabida en cuanto a los sujetos activos del delito. Para que alguien cometa delito es necesario que haya realizado personalmente la acción conminada con pena. La vexata quaestio de la responsabilidad penal de las Corporaciones se plantea hoy en términos nuevos. La doctrina dominante afirma la incapacidad de acción, de culpabilidad y de pena de las personas jurídicas, lo que ciertamente no está en contradicción con la capacidad jurídica que se les reconoce a otros efectos. En sentido jurídico-penal la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena presupone la existentencia de una voluntad en términos psicológico-naturalísticos, que, por definición, es patrimonio exclusivo de las personas individuales. Reconocida esta premisa, el problema se desglosa en un doble aspecto: por un lado, el de la relevancia jurídico-penal de las actuaciones en nombre de otro, y, de otra parte, la (35)

R. MAURACH, Tratado, 1, cit., pág. 178.

(36) Sobre el tema, vid. Q. SAIOAÑA, Capacidad criminal de las personas sociales (Madrid, 1927), y M. BARBERO SANTOS, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Revista de Derecho Mercantil (1957), págs. 285-336. (37) Cfr. F. VON LisZT, Tratado, 11, cit., págs. 299-300, nota 4.

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fundamentación de la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas. a) Actuaciones en nombre de otro Se trata de averiguar hasta qué punto pueden resultar relevantes los actos que una persona realiza en nombre de otra. El tema se plantea pensando preferentemente en los supuestos en los que personas individuales actúan en nombre y como órganos de personas jurídicas. A veces las características típicas concurren en la persona jurídica, pero no, en cambio, en la persona individual que actúa en su nombre. Por ejemplo, en el supuesto de quiebra fraudulenta de una sociedad anónima, «el quebrado», en el sentido del art. 520 del Código penal, será la propia sociedad anónima y no la persona o personas individuales que, con su comportamiento actuando en nombre de la sociedad, provocaron la bancarrota (38). El administrador que requerido por competente funcionario oculta bienes de la sociedad anónima con el propósito de eludir el pago de impuestos, no oculta «sus» bienes (del administrador), como requiere el art. 319 del Código penal, sino bienes «ajenos» (de la sociedad). La vigencia del principio de legalidad y la técnica de los tipos penales conducen a la insatisfactoria conclusión de considerar que tales comportamientos son atípicos. Por ello, en los más recientes movimientos de reforma penal se observa la tendencia a introducir una regla general que opere, ante los casos enunciados, como norma extensiva de los tipos de delito contenidos en la parte especial de los Códigos. En virtud de dicha regla, los tipos legales que requieren cualidades, relaciones o circunstancias especiales, resultarán aplicables a quien actúa en nombre y beneficio de otro, aun cuando tales cualidades, relaciones o circunstancias no concurran en él, pero sí en la persona representada. En esta línea se movieron el parágrafo 14 del Proyecto oficial alemán de 1962 y el parágrafo 13 del denominado Proyecto Alternativo de 1966 (39). La regla pasó a ser Derecho vigente en Alemania a través del actual parágrafo 14 del Código penal. A falta de una regulación general de los supuestos de actua(38) J. M.' RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pág. 333.

(39) Vid. Entwurf eines Strafgesetzbuches (Bonn, 1962), págs. 14 y 126-128; y Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil (Tübingen, 1966), págs. 48-49.

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ciones en nombre de otro, nuestro vigente Código penal contiene disposiciones concretas que pueden resultar orientadoras. De una parte, están las fórmulas alternativas previstas en algunos tipos, que contemplan tanto las actuaciones para sí como las efectuadas en nombre y beneficio de otros. De otra, preceptos como los establecidos en los arts. 238 y 499 bis, párrafo final, ambos del Código penal. Este último introducido en el Código penal en virtud de la Ley de 15 de noviembre de 1971, dispone: «Cuando los hechos previstos en los números anteriores fuesen realizados por personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubieran adoptado medidas para remediarlos». Obsérvese que se habla, por un lado, de que los «hechos» fueren «realizados por personas jurídicas» y, por otro, de los administradores o encargados del servicio que los «hubieran cometido». Esta aparente contradicción revela, en última instancia, la duplicidad de planos propia de esta materia. Una persona jurídica puede «realizar», por ejemplo, un contrato simulado que lesione la seguridad en el trabajo de ciertos productores. Ella —y no la persona individual que actúa en su nombre— será la parte contratante y la que resulte aparentemente obligada a tenor de las cláusulas del contrato. Pero en su caso, a efectos jurídico-penales, el correspondiente delito de los previstos en el art. 499 bis, lo habrá «cometido» el administrador o encargado del servicio, y no, desde luego, la persona jurídica. b) Imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas En principio, la imposición de medidas de seguridad se basa en acciones —de valor sintomático en cuanto a la peligrosidad— del propio sujeto a quien se somete a la medida. Existen, sin embargo, casos, que algún autor denomina de «peligrosidad objetiva» (40), en los que excepcionalmente la medida de seguridad se justifica en virtud de acciones, no de la persona sometida a ella, sino de sujetos distintos. Esto es lo que sucede realmente siempre que se imponen medidas de seguridad a personas jurídicas. Las acciones sintomáticas no (40) R. ScHMiDT, Strafrechtíiche (Stuttgart, 1958), pág. 202.

Massnahmen

gegen

Verbande

AUSENCIA DE ACCIÓN

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pueden proceder de la propia persona jurídica, que, como es sabido, carece de capacidad de acción, sino de las personas individuales que actuaron en nombre de aquélla. El art. 265 del Código penal sirve de ejemplo: «Cuando un depósito de armas, municiones o explosivos, fuese habido en el domicilio de una Asociación, serán responsables tanto los empleados de la Entidad que tengan su domilicio en el local social como los miembros de la Junta Directiva de la Asociación, salvo que por unos u otros se justifique plenamente que no tenían conocimiento del depósito. Estas Asociaciones serán disueltas para todos sus fines, tanto si se encontrasen dichas armas o explosivos en su domicilio como fuera de él.» Aparte de las penas correspondientes a los sujetos individuales que actúan en nombre de las personas jurídicas, existe, pues, la posibilidad de aplicar a éstas, en su caso, ciertas medidas de seguridad (intervención, suspensión, disolución, incautación del patrimonio, etc.). VI. AuseiKia de acción Los problemas relativos a la ausencia de acción surgen cuando se da un comportamiento (movimiento corporal o reposo corporal) que no depende de la voluntad de quien lo realiza y, por consiguiente, no puede considerarse obra suya, es decir, su acción. Particular importancia práctica tienen estos tres grupos de casos (41). 1.

MOVIMIENTOS REFLEJOS

No constituyen acción los movimientos reflejos (v. gr. vómitos, convulsiones, movimientos instintivos de defensa en el instante del sobresalto). El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensoriales que lo transmiten directamente a los centros motores, lo que determina un movimiento no controlado por la conciencia (42). Al sujeto que, víctima de una convulsión, deja caer de su manos y rompe el valioso jarrón de porcelana que le mostraba el coleccionista, no puede imputársele un delito de daños por faltar ya la acción. (41) Vid. R. MAURACH, Tratado, (42)

E. MEZGER, Tratado,

I, cit., págs. 215-216.

I, cit., pág. 215.

232

CAP. XII.—LA ACCIÓN

No deben confundirse con los movimientos reflejos los actos impulsivos o «acciones de corto circuito». El impulso anímico se transforma aquí sin el influjo inhibidor de representaciones contrarias, rápidamente, y sin más trámites, en acción (43), En todo caso estas actuaciones impulsivas pasan, aunque sea fugazmente, por el tamiz de la conciencia y la voluntad y, son por tanto, verdaderas acciones, a diferencia de los movimientos reflejos. Por ejemplo, el sujeto que recibe una grave ofensa verbal, reacciona instantáneamente propinando una bofetada al ofensor, sin dar tiempo a que representaciones contrarias frenasen su impulso anímico. 2.

ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA

No constituyen acción los comportamientos llevados a cabo en situación de plena inconsciencia (sueño profundo, delirios producidos por fiebres de alto grado, sonambulismo, embriaguez letárgica, narcosis, hipnosis profunda) (44). Los estados de inconsciencia hacen que los comportamientos realizados no dependan de la voluntad y, por tanto, no puedan considerarse acciones. Otra cosa sucede con las perturbaciones de la consciencia (por ejemplo, debidas a enfermedad mental). En la medida en que exista una consciencia, aunque perturbada, existirá acción. Las perturbaciones de la consciencia no desplazan la acción, sino, en su caso, la imputabilidad. Los comportamientos realizados en estado de insconsciencia pueden cobrar relevancia penal, y desencadenar una responsabilidad de esta índole, en virtud de las llamadas actiones liberae in causa. En efecto, puede suceder que el sujeto se haya colocado de propósito en estado de inconsciencia para delinquir (v. gr. se hace hipnotizar porque carece del valor suficiente para matar a su víctima) o que incida en tal estado por una actuación negligente que, en definitiva, origina un evento previsible y evitable (v. gr. el guardagujas que, en vez de cuidarse de descansar las horas precisas, llega a su trabajo en tal estado de cansancio y agotamiento que se queda (43) E. MEZGER, Tratado, I, cit. pág. 216. (44) Cfr. J. M.* RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pág. 426.

Se discute si la hipnosis desplaza ya la capacidad de acción o tan sólo la imputabilidad (capacidad de culpabilidad). Parece que la cuestión deberá decidirse atendiendo a las circunstancias del caso concreto: jJersonalidad del sujeto hipnotizado, capacidad de sugestión, características del mandato, etc.

AUSENCIA DE ACCIÓN

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dormido y da lugar al choque de trenes). De las acciones libres en la causa nos volveremos a ocupar al estudiar la imputabilidad. 3.

FUERZA IRRESISTIBLE

No existe acción cuando el sujeto obra violentado por una fuerza irresistible. Así lo dispone el núm. 9 del art. 8." del Código penal. Es esta la única causa de exclusión de la acción que regula expresamente nuestro Código. La regulación es en cierto modo superflua, pues exigiendo el art. 1.° del Código penal para la existencia de delito la presencia de una acción, se deriva ya de tal precepto que, quien obra bajo la presión de una fuerza irresistible, que anula su voluntad, no realiza una acción y deberá quedar, por tanto, exento de responsabilidad criminal. La doctrina jurisprudencial (45) ha sentado en referencia con la eximente novena, las siguientes exigencias: a) Ha de tratarse de una vis física. Es decir, de una fuerza que compela materialmente al sujeto (46). No se constituye por actos de orden moral o estímulos psicológicos (47). b) De origen exterior. En virtud de esta característica se descartan todas las alteraciones de origen interno. Frente a las frecuentes y baldías alegaciones de los recurrentes, el Tribunal Supremo sostiene constantemente que la fuerza irresistible no puede ser endógena, nacida dentro del propio estado de ánimo del agente, sino que ha de ser exógena, proviniente de fuera, de la presión de un tercero (48). Por ello, no puede consistir nunca en el ímpetu o arrebato que impulsa al sujeto a realizar el acto (49), ni en los motivos pasionales determinantes de la voluntad del agente (50). No puede apreciarse pese a que se haya declarado que el inculpado obró en virtud de una fuerza interior que no pudo dominar y sin saber lo que hacía (51), sin perjuicio, claro está, de que tal estado sea valorado a la luz de otras causas de exención o modificación de la responsabilidad criminal. (45) Vid. J. CÓRDOBA RODA, Las eximentes incompletas en el Código Penal (Oviedo, 1966), pág. 226. (46) Sentencias de 11 de octubre de 1958 y 10 de febrero de 1928. (47) Sentencia de 17 de diciembre de lw5. (48) Sentencia de 15 de diciembre de 1970. (49) Sentencias de 3 de marzo de 1905 y 13 de diciembre de 1928. (50) Sentencias febrero de (51) Sentencia dede2228dedediciembre de 1891 1902. y 31 de mayo de 1910.

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CAP. XII.—LA ACCIÓN

c) Procedente de otra persona. Se dejan, por tanto, al margen las fuerzas naturales que hayan podido violentar al sujeto (52). d) Que anule totalmente la voluntad. El requisito de irresistible se interpreta normalmente por la jurisprudencia en el sentido de que ha de ser una vis absoluta, que excluya radicalmente la voluntad, y no una mera vis compulsiva, que desplaza la libertad de voluntad, pero no la voluntad misma (53). El que obra violentado por una fuerza irresistible desplegada por otro sujeto, se convierte en mero instrumento de éste. Lo que aquél realice habrá de considerarse obra de éste. El titular de la acción y, en su caso, responsable directo de la misma es por tanto la persona que ejerce la fuerza irresistible. El art. 21 del Código penal no dispone una responsabilidad civil subsidiaria para el causante de la fuerza, a diferencia de lo que preceptúa en la regla tercera para los agentes productores del miedo insuperable, precisamente porque en los casos de fuerza irresistible el autor de la misma es responsable —^penal y civil— directo de lo que materialmente haga o deje de hacer el violentado. Cuando la fuerza es resistible cabe, en su caso, la apreciación de la eximente incompleta (art. 9.°, 1.°, en relación con el núm. 9 del art. 8.° del Código penal), siempre que la superación de la vis padecida por el sujeto concreto hubiese reque(52) Sentencias de 10 de enero de 1899, 26 de octubre de 1932, 17 de mayo de 1965 y 15 de diciembre de 1970. La exigencia jurisprudencial de que el causante de la fuerza sea un agente personal ha sido criticada, con razón, por J. CÓRDOBA, Las exintentes incompletas, cit., página 227. El núm. 9 del art. 8.° del Código Penal no incluye la nota de la personalidad y, por tanto, la exigencia de la misma entraña una interpretación restrictiva en perjuicio del reo, que carece de apoyo legal. En descargo de la doctrina jurisprudencial debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, cuando el Tribunal Supremo requiere 'que la fuerza proceda de otra persona o de un tercero lo hace no tanto para exigir que sea de origen exclusivamente personal, como para subrayar que no puede provenir del mismo individuo que la invoca en su defensa. Vid., por ejemplo, Sentencia de 4 de diciembre de 1%5: no puede provenir del mismo individuo, sino de un tercero. (53) Sobre la inclusión también de casos de vis compulsiva en la eximente n&vena, vid. J. M.' RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., página 427. Por su parte, J. CÓRDOBA RODA, Nota al Tratado, II, cit. de Maurach, págs. 71-72, sugirió la posibilidad de considerar a la eximente novena como comprensiva únicamente de supuestos de vis compulsiva, atribuyéndole, en consecuencia, a esta eximente la naturaleza de causa de inculpabilidad. Los casos de vis absoluta, en la medida en que suponen la inexistencia de acción, operarían desplazando el primero de los elementos que requiere la definición del delito contenida en el párrafo primero del artículo primero del Código Penal.

AUSENCIA DE ACCIÓN

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rido por parte de éste un considerable esfuerzo. Como observa CÓRDOBA, si hubiese bastado una leve interposición de energía física para resistir con éxito la violencia, carece de sentido discutir siquiera la apreciación de la referida eximente incompleta (54). En la práctica la posibilidad de que aparezca esta eximente en referencia con delitos de acción es más bien escasa. Quien apresa con fuerza irresistible la mano de otro para que clave el puñal o dispare sobre un tercero, normalmente puede hacerlo por sí mismo de modo más sencillo, de manera que la interposición del violentado no hace sino complicar el procedimiento de ejecutar el delito (55). Siempre cabe pensar, sin embargo, en casos de laboratorio. Así, por ejemplo: con el deseo de aumentar su dolor, el agente quiere que sea el propio violentado quien hunda materialmente el punñal en el pecho del familiar amado. Nada de raro tiene, en cambio, que surjan supuestos de fuerza irresistible en el marco de delitos omisivos. Por ejemplo, los terroristas atan al guardaagujas para que en el momento en que tenía que accionar el cambio no pueda hacerlo y se origine así la catástrofe ferroviaria.

(54) J. CÓRDOBA RODA, Las eximentes (55)

L. JIMÉNEZ DE ASÚA, La

ley

incompletas,

y el delito,

cit.,

cit., pág pág.

238.

CAPITULO XIII La tipicidad: Concepto, contenido y funciones del tipo

I. La necesidad del proceso de tipificación El Derecho penal tiene, como hemos visto anteriormente, carácter fragmentario, en el doble sentido de que no protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera defiende a éstos frente a cualquier clase de ataque, sino tan sólo ante los más intolerables. Por otra parte, es sabido también que en materia de delitos y penas rige el principio de legalidad, a fin de que los ciudadanos tengan la posibilidad de conocer con certeza los límites de lo punible. El ciudadano debe tener la posibilidad de saber, antes de emprender su acción, qué bienes son los protegidos por el Derecho penal y qué ataques a dichos bienes son castigados. Una disposición legal que dijese «todo aquel que lesione el orden social de manera grave será castigado según la entidad del daño causado y la medida de su culpabilidad» (1), respetaría «formalmente» el principio de legalidad en la medida en que la punición está previamente autorizada en una ley, pero lo quebrantaría «materialmente». El ciudadano no tendría la posibilidad de saber con certeza, antes de emprender su acción, si lo que va a realizar pertenece o no a la esfera de lo punible, y podría verse sorprendido a posteriori con la imposición de una pena. Por su parte, los jueces tampoco sabrían qué acciones deben ser castigadas. Un Código penal sin «parte especial»,al estilo del Proyecto Krilenko ruso de 1930, es incompatible con los postulados de certeza, seguridad y claridad jurídicas propios de un Estado de Derecho. La parte especial de los Código penales, en la que se definen los delitos en particular (v. gr., Libros II y III de nuestro Código penal, dedicados respectivamente a los «delitos» y a «las faltas»), son un repertorio de descripciones de acciones concretas. Precisamente de aquellas acciones injustas que se conminan con pena. En su virtud, ciudadanos y (1) Cfr. E. BELING, // significato del principio '•nulla poena sine lege poenali» netla determinazione dei concetti fondamentali di Diritto pénale, cit. pág. 319, y H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pág. 43.

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CAP. XIII.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

jueces tienen la posibilidad de conocer en todo momento los límites de lo punible. El legislador ha de describir con la mayor precisión y claridad las acciones que eleva al rango de delito y castiga con pena. Mediante un proceso de tipificación legal, ha de indicar cuáles, entre las acciones pertenecientes al ámbito de lo injusto, se convierten en injustos punibles. El ámbito general de la antijurídico y el marco de la injusto punible se presentan como dos círculos concéntricos, siendo el segundo de menor superficie. Por ejemplo, es sin duda una conducta antijurídica ocupar sin título, por medios no violentos, un fundo ajeno. Tal comportamiento no es, sin embargo, conforme a nuestro Derecho positivo, un injusto punible. En efecto, el artículo 517 del Código penal, al definir el delito de usurpación, castiga «al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real de ajena pertenencia». De suerte que la ocupación ilegítima del fundo ajeno, como tal, sólo se convierte en injusto punible si va acompañada de violencia o intimidación en las personas. La ocupación no violenta continuará siendo, por supuesto, una acción perteneciente al ámbito general de lo antijurídico, pero no constituye un injusto punible, porque el legislador, a través del correspondiente proceso de tipificación, la dejó fuera de la descripción contenida en el artículo 517 del Código penal. Para que una acción sea delito no basta, pues, con que lesione el orden jurídico de cualquier modo. Es preciso que aparezca prohibida bajo la amenaza penal en una disposición legal. Es decir, es necesario que se trate de una acción típica. La tipicidad como elemento esencial de la acción punible no es sino el precipitado técnico de la vigencia del principio de legalidad. 11. Distintas acepciones del término tipo. El tipo como tipo de injusto La teoría del tipo plantea, en primer lugar, un problema de lenguaje, porque la palabra tipo es portadora de distintos significados.

DISTINTAS ACEPCIONES DEL TERMINO

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En la literatura alemana (2) se han señalado, por de pronto, las siguientes acepciones, que pasamos a enumerar por orden inverso al del contenido que se les atribuye: a) Tipo de injusto (Unrechtstabestand). Conjunto de las características que fundamentan la antijuricidad de la acción. b) Tipo total de injusto (Unrechts-Gesamttabestand). Comprensivo de las características fundamentadoras y excluyentes (causas de justificación) de la antijuricidad de la acción. c) Tipo de culpabilidad (Schuldtatbestand). Conjunto de características que fundamentan la culpabilidad del autor. d) Tipo de delito (Deliktstatbestand). Que abarca conjuntamente las características pertenecientes al tipo de injusto y al tipo de culpabilidad, con exclusión de otros elementos del delito como, por ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad. e) El tipo de la teoría general del Derecho (Tatbestand in der Rechtstheorie). Conjunto de presupuestos de los que depende la producción de una consecuencia jurídica. Aplicado a la teoría del delito, conjunto de todos los presupuestos materiales (con exclusión de los procesales) que condicionan la aplicación de una pena. Abarca no sólo las características relativas al injusto y la culpabilidad, sino también las condiciones objetivas de punibilidad. f) Tipo de garantía (Garantietatbestand). Comprende la totalidad de características que intervienen en la función de garantía que está llamada a cumplir la ley. Para que la ley penal cumpla esta función de garantía es necesario que determine todos los presupuestos materiales de la punibilidad y las consecuencias jurídicas que anuda a tales presupuestos. Este concepto de tipo abarca, por tanto, no sólo las características relativas al delito, sino también las referentes a las penas y medidas de seguridad que se prescriben como consecuencias jurídicas de aquél. Cuando hablamos de la tipicidad como u n elemento más del delito, al lado de la antijuricidad y de la culpabilidad, estamos utilizando el más restringido de los conceptos de tipo que hemos enumerado y que mencionamos en primer lugar. Entendemos entonces por tipo el conjunto de carac(2) Vid., por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. 186.

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tertsticas de la acción prohibida que fundamentan su antijuricidad. «Matar a otro» es el tipo de injusto del delito de homicidio, según el artículo 407 del Código penal. «Encerrar o detener a otro, privándole de su libertad», es el tipo de injusto del delito de detenciones ilegales, de conformidad con el artículo 480. «Causar daños en la propiedad ajena» es el tipo de injusto del delito de daños, de acuerdo con el artículo 557. La presencia de las características contenidas en estas descripciones legales fundamenta de ordinario la antijuricidad de la acción. En efecto, en principio y por regla general, el que mata a otro, el que destruye o menoscaba cosas ajenas, o el que, siendo un particular, encierra o detiene a otro, obra contrariamente a Derecho, es decir, realiza hechos que objetivamente no son como el ordenamiento jurídico quiere que sean. La presencia de tales características fundamentadoras de la antijuricidad no prejuzga aún la existencia de otros elementos esenciales del delito. Por ejemplo, la culpabilidad. Para saber si quien ha matado, encerrado o detenido a otro, o destruido cosas ajenas, actuó culpablemente, hay que tomar en cuenta nuevas características (imputabilidad del sujeto, dolo o culpa, exigibilidad de conducta adecuada a la norma). Estas nuevas características pertenecen al tipo de delito (pues éste abarca tanto las características fundamentadoras de lo injusto como de la culpabilidad) y, por supuesto, al tipo en el sentido de la teoría general del Derecho (en tanto que tales características fundamentadoras de la culpabilidad son presupuestos necesarios para que se produzca la consecuencia jurídica que llamamos pena), pero no pertenecen al tipo de injusto, en la medida en que no condicionan la antijuricidad de la acción. El tipo de injusto es, por tanto, la descripción de aquellas características positivas de la acción que, en abstracto, determinan su contrariedad a Derecho. O sea, de aquellas características en virtud de las cuales la acción aparece objetivamente como negación intolerable de bienes jurídico-penalmente protegidos. Decimos en abstracto porque, en el caso concreto, la realización de una acción con tales características, es decir, la realización de una acción típica, puede ser conforme a Derecho. Existen normas permisivas que autori-

DISTINTAS ACEPCIONES DEL TERMINO

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zan, bajo ciertos presupuestos, a realizar acciones típicas. Sucede así cuando concurre alguna de las llamadas causas de justificación (v. gr., legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, etc.) Si bien «matar a otro», «encerrar o detener a otro», «causar dciños en la propiedad ajena», son en abstracto acciones contrarias a Derecho, el sujeto pudo haber matado a otro en legítima defensa para salvar su propia vida, pudo haber detenido a otro en cumplimiento de un deber impuesto por el propio ordenamiento jurídico, pudo haber menoscabado una cosa de propiedad ajena en estado de necesidad para evitar un mal mayor. En estas hipótesis el sujeto realiza una acción típica, pero no actúa, sin embargo, antijurídicamente, sino conforme a Derecho. Ante la diversidad de acepciones del término tipo, un riguroso control del lenguaje hubiera resultado clarificador y evitado inútiles discusiones. Por ejemplo, para tomar partido en la polémica sobre la pertenencia o no de las condiciones objetivas de punibilidad al tipo (3), es imprescindible aclarar previamente a qué tipo nos referimos. Las condiciones objetivas de punibilidad, que son hechos ajenos a la acción y a la culpabilidad del sujeto, pero necesarios para que la acción sea punible (v. gr., en el homicidio en riña tumultuaria del artículo 408 del Código penal, que no conste el autor de la muerte), no aparecen como características que fundamentan la antijuricidad. Precisamente se definen como hechos ajenos a la acción que, por tanto, no se le imputan al sujeto. El sujeto responde de la acción y de sus resultados, pero no de la condición objetiva. Esta condiciona la punibilidad, pero no fundamenta la antijuricidad de la acción, respecto a la cual se muestra como hecho ajeno. Estas consideraciones conducen a la conclusión de que las condiciones objetivas de punibilidad no pertenecen al tipo, entendido como tipo de injusto, aunque sí al tipo si utilizamos esta expresión en su acepción de tipo de la teoría general del Derecho, pues es evidente que el cumplimiento de la condición objetiva es presupuesto necesario para que se produzca la consecuencia jurídica (imposición de la pena). Otro tanto sucede con la polémica en tomo a la pertenencia o no del dolo al tipo. Recientemente, GIMBERNAT ha (3)

Vid. J. M.* RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pág. 353.

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CAP. XIII.—CONCEPTO. CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

llegado a la conclusión de que el dolo pertenece al tipo de los delitos dolosos, coincidiendo así con la tesis finalista, pero por una vía argumental totalmente distinta. GIMBERNAT llega a esa conclusión partiendo de la «función motivadora del tipo», y no de la estructura lógico-objetiva de la acción como hacen los finalistas. He aquí, en su punto central, la sugestiva exposición de GIMBERNAT.

«El tipo tiene una función motivadora. En él tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere motivar. La problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar. Con ello la ley penal no hace sino acudir a un mecanismo fundamental para toda la vida social y que también utiliza, por ejemplo, el educador: amenaza con un mal (con el castigo) las conductas que pretende evitar, a fin de que, por miedo al castigo que seguiría a su acción, el educando (por ejemplo, un niño) se abstenga de cometerlas. Planteado el problema en estos términos, su solución va a depender de cómo contestemos a la pregunta: ¿Qué comportamientos quiere evitar la ley con el tipo del artículo 413? Pregunta a la que contesto así: Quiere evitar la producción intencional de un aborto. La embarazada a quien pase por la imaginación destruir el fruto de la concepción sabe que le espera una pena si lleva a la práctica su idea. Amenazando con ese mal, la ley confía en que, en el mayor número de casos posibles, se omita la realización de la conducta prohibida. Puede suceder muy bien que el único motivo por el que una mujer casada, que ha quedado embarazada y que no desea más hijos, desista de provocarse su propio aborto sea el del miedo a las consecuencias jurídico-penales que le impondrían si su acción llegaba a ser descubierta. Mediante este mecanismo, el Derecho penal consigue su propósito de encauzamiento de conductas; encauzamientp al que suelen contribuir, junto a la motivación que crea y mantiene el Derecho penal, las que proceden de otras fuertes motivadoras, como pueden ser las éticas y las religiosas... El artículo 413, por consiguiente, no prohibe el autoaborto imprudente. Pues la amazona de nuestro ejemplo, por níuy temerariamente que actúe, por muy posible que sea que de

DISTINTAS ACEPCIONES DEL TERMINO

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SU acción pueda derivar la muerte del feto, no tiene ningún motivo —desde el punto de vista del Derecho penal— para dejar de comportarse con la imprudencia con que lo está haciendo: Si se abstiene de realizar su conducta, que está poniendo en peligro la vida del feto, ciertamente que no lo hará por miedo al Derecho penal y a sus amenazas, pues sabe que aunque siga cabalgando y pase lo peor —que sobrevenga la muerte del embrión— no por ello va a ser castigada. Si el Derecho penal quiere seriamente evitar en lo posible el autoaborto imprudente, entonces sólo tiene un camino: el de amenazarlo con una pena, el de prohibirlo, el de tipificarlo. Y si sólo pune el doloso, entonces el imprudente ni está prohibido ni está tipificado. De todo ello se sigue: el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial en la descripción de la conducta prohibida» (4). Ahora bien, la función motivadora a que alude GIMBERNAT no la cumple, ni puede cumplirla, el tipo de injusto, que se limita a describir las características que fundamentan la antijuricidad de la acción y no contiene aún ninguna conminación ni amenaza de pena, sino el denominado tipo de garantía, que comprende tanto la descripción de la acción prohibida (con todos los demás presupuestos necesarios para la producción de la consecuencia jurídica) como la descripción de la pena con que precisamente se conmina la realización de la acción prohibida. Cuando GIMBERNAT escribe, por ejemplo, «una motivación penal para informarse sólo puede surgir si el legislador se decide —lo que es una cuestión de política criminal— a tipificar también (=amenazar con una pena) la bigamia imprudente» (5), o «y si el legislador quiere llevar más lejos la protección del bien jurídico y amenaza con una pena (=tipifica) también su lesión imprudente» (6), está operando con el concepto de tipo de garantía (que comprende la amenaza de la pena) y no con el concepto de tipo de injusto que, por definición, no abarca la amenaza de la pena. De suerte que lo que se pretendía probar era la pertenencia del dolo al tipo de injusto, y lo que verdaderamente se de(4)

E. GIMBERNAT OROEIG, El sistema del Derecho penal en la actua-

lidad, en Estudios Penales (Madrid, 1976), págs. 94-95. (5) E. GIMBERNAT ORDEIG, El Sistema, cit., págs. 95-96. (6) E. GIMBERNAT ORDEIG, El Sistema, cit., pág. 97.

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muestra es la pertenencia del dolo al tipo de garantía de los delitos dolosos, lo cual es rigurosamente cierto e indiscutible. Como se ve, la diversidad de acepciones del término tipo obliga a im control del lenguaje para evitar equívocos. III. Evolución histórico-dogmátlca del concepto de tipo El concepto restrictivo de tipo, en su acepción de tipo de injusto, se anuda históricamente a la noción de corpus delicti, que desempeñaba un papel fundamental en el proceso inquisitorial italiano de la alta Edad Media. Este proceso se dividía en dos fases: inquisición general e inquisición especial. En la primera de ellas se reunían todos aquellos datos y elementos objetivos que servían para probar que se había cometido un hecho delictivo. Todos estos elementos objetivos se comprendían bajo el concepto de corpus delicti. Probada así la existencia objetiva de la comisión de un hecho delictivo, se abría la segunda fase, tendente a demostrar quién había sido el autor de ese hecho delictivo. Los datos personales y subjetivos, investigados en esta segunda fase, se comprendían bajo el concepto de certitudo auctoris. A la noción procesal de corpus delicti se le fueron atribuyendo cada vez más funciones de carácter sustantivo, como puede observarse, por ejemplo, en la obra de STÜBEL (1805), en referencia con el delito de homicidio. La rigurosa formulación dogmática del concepto de tipo sólo se operará, sin embargo, en 1906, y su mérito corresponde exclusivamente a BELING.

1. En efecto, en 1906, BELING, en su obra Die Lehre vom Verbrechen («La teoría del delito»), coloca el concepto de tipo en el centro de la dogmática del delito. Partiendo de las exigencias derivadas del principio de legalidad, introduce por primera vez la tipicidad como elemento esencial del delito, al lado de la antijuricidad y de la culpabilidad. BELING, que remoldelaría su doctrina en 1930, en su monografía Die Lehre vom Tatbestand («La teoría del tipo») (7), (7) Existe traducción española de L. Prieto y Aguirre Cárdenas con el titulo El rector de los tipos de delito (Madrid, 1936). En esta obra distingue Beling entre Tatbestand o tipo rector y Deíikstypus o tipo de delito. Mientras el Deíikstypus tiene su existencia en la ley que describe las distintas flguras de delito (homicidio, detenciones ilegales, daños.

DISTINTAS ACEPCIONES DEL TERMINO

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concibe al tipo como la descripción valorativamente neutra de la parte externa-objetiva de la acción punible. Tres características destacan en esta concepción: a) El tipo es pura descripción. No comprende, pues, elementos normativos que entrañan juicios de valor, b) Es descripción de aspectos objetivos del hecho. No comprende, por tanto, ningún elemento subjetivo. c) Es valorativamente neutro y, por consiguiente, la relación de la tipicidad con la antijuricidad es de pura coordinación. El que una acción sea típica nada indica aún respecto a su posible antijuricidad. BELING consiguió asentar para siempre a la tipicidad como elemento esencial del delito, pero, como veremos seguidamente, la evolución histórico-dogmática del concepto del tipo desbordó pronto las características que el propio BEHNG le había asignado. La doctrina no tardó en denunciar la imposibilidad de sostener que el tipo es pura descripción. Se puso de relieve M. E. MAYER) que numerosos tipos contienen elementos normativos. Por ejemplo, el tipo de hurto del artículo 514 requiere que la cosa sustraída sea ajena, de tal modo que si es propia no sólo acontece que la acción no es antijurídica, sino que ya antes de eso deja de ser típica. Tomar cosas muebles de la propiedad de uno es conducta atípica en referencia con el delito de hurto. Pues bien, la característica típica «ajena» no es la descripción de un dato fáctico que el juez deba limitarse a constatar (como, por ejemplo, la existencia de una cosa), sino mención de una cualidad jurídica, cuya comprobación exige que el Tribunal valore, conforme a las normas jurídico-privadas que regulan el derecho real de dominio, si la cosa es, en efecto, propia o ajena. Se destacó, asimismo, la imposibilidad de sostener que el tipo describe únicamente aspectos objetivos del hecho. Se observó, en efecto (HEGLER, M. E . MAYER, MEZGER, NAGLER), que numerosos tipos contienen elementos subjetivos. Se abanetcétera), el Tatbestand o tipo rector pertenece únicamente a la esfera metódica y aparece como un «concepto fimcional», como una «imagen rectora», cuya misión es la de permitir una ordenación congruente de los distintos elementos del Delikstypus. Sobre los motivos que indujeron a Beling a introducir esta nueva concepción del Tatbestand, vid. J. A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Nota al Tratado de E. MEZGER, I, cit.,

páginas 353-355.

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donó, de esta suerte, el viejo criterio que atribuía todo lo objetivo a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Existen, en efecto, elementos subjetivos que aparecen incorporados al tipo de injusto y cuya ausencia, por tanto, provoca, mucho antes que la exclusión de la culpabilidad, la atipicidad de la conducta. Por ejemplo, el tipo de hurto del artículo 514 requiere que las cosas muebles ajenas se tomen «con ánimo de lucrarse». Quien sustrae cosas muebles ajenas sin ánimo de lucro, no realiza una acción típica en relación con el delito de hurto. Se puso de relieve, finalmente, la imposibilidad de sostener que el tipo es valorativamente neutro. Cuando el legislador decide tipificar ima acción como injusto punible es porque esa acción, en principio y por regla general, aparece como un ataque intolerable a bienes jurídicos fundamentales. Por eso la relación de la tipicidad con la antijuricidad no puede ser, como en efecto era en el pensamiento de BELING, de pura coordinación. Se pasa así de una contemplación naturalistico-formal a una consideración teleológica-valorativa del tipo. En virtud de este cambio de perspectiva, el tipo que en BELING aparecía como la descripción valorativamente neutra del aspecto objetivo del hecho, se convierte en la descripción de la acción en abstracto antijurídica que, precisamente en virtud del proceso de tipificación, se eleva al rango de injusto punible. Se afirmará, en consecuencia, que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad (teoría del indicio). Como el legislador no tipifica más que las acciones que en abstracto son antijurídicas, la circunstancia de que, en el caso concreto, una acción sea típica es un indicio de que, por ello mismo, es también antijurídica. Indicio que sólo se destruye si se comprueba la existencia de una causa de justificación. Algún autor (MEZGER) ha ido incluso más allá y concibe a la tipicidad como ratio essendi de la antijuricidad (teoría de la identidad) (8). Lo cual es únicamente defendible en un plano abstracto, en el sentido de que, en virtud del principio de legalidad, sin un proceso previo de tipificación no existe injusto pimible. Es insostenible, en cambio, de frente al caso (8) E. MEZGER, Tratado, I, cit., pág. 376. Por eso tipicidad y antijuricidad no aparecen yuxtapuestas en la definición de delito que ofrece Mezger, srao soldadas. El delito no se define ya como acción típica, antijtirídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Vid. E. MEZGER: Tratado, I, cit., pág. 156.

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concreto (9). Como ya sabemos, que la acción en concreto realizada sea típica (v. gr., haber matado a un hombre) no quiere decir que sea también necesariamente antijurídica, pues puede concurrir una causa de justificación que la convierta en conforme a Derecho (v. gr., legítima defensa). IV. La teoría de los elementos negativos del tipo El juicio definitivo sobre la antijuricidad del comportamiento requiere no sólo la presencia de ciertas características positivas que la fundamentan («matar a otro», «encerrar o detener a otro, privándole de su libertad», «causar daños en la propiedad ajena»), sino también la ausencia de ciertas características que la excluyen (situación de legítima defensa, cumplimiento- de un deber, estado de necesidad, etc.). De ahí que para un importante sector doctrinal las causas de justificación deban considerarse comprendidas, a título de elementos negativos, en el tipo de injusto. Se habla de teoría de los elementos negativos del tipo para referirse a aquella doctrina que entiende que las causas de justificación forman parte integrante del tipo, como características negativas del mismo. Según esta teoría, el tipo de injusto del delito de homicidio, por ejemplo, se configura así: «matar a otro sin ser en legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, etcétera». Si el Código penal, a las características positivas «matar a otro» no añade, en el artículo 407, las mencionadas características negativas, ello se debe únicamente a una razón de técnica legislativa. Las causas de justificación son, en principio, referibles a todos los hechos delictivos comprendidos en la parte especial del Código. Por eso, obvias razones de economía legislativa explican que el legislador haya regulado las causas de justificación en la parte general del Código (artículo 8). Pero esta técnica legislativa no modifica sustancialmente las cosas. En cada imo de los tipos de injusto descritos en la parte especial del Código hay que considerar incluidas, en virtud de la correspondiente integración de normas, a título de elementos negativos, las causas de justificación reguladas con carácter general en el artículo 8. Se re(9) W. GALLAS, La teoría del delito en su momento actual, cit., pág. 34, nota 53.

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cuerda al respecto que históricamente, en sistemas poco desarrollados y con técnica legislativa poco depurada aún, las causas de justificación se regulaban en la misma definición de algunos delitos en particular (v. gr., legítima defensa a propósito del homicidio). Las causas de justificación entendidas como elementos negativos del tipo ofrecen una problemática totalmente distinta a la de las características del tipo negativamente formuladas. Circunstancias negativas del tipo son aquellos elementos que la propia figura de delito determina expresamente mediante la negación de una situación de hecho. Tales elementos sirven, al igual que los formulados de modo positivo, para describir la conducta típica, sin afectar, como las causas de justificación, a la concreta antijuricidad de la misma. Por ejemplo, ejercicio de actos propios de una profesión «sin título» del tipo de intrusismo (artículo 321 del Código penal), sustracción de cosas muebles ajenas «sin violencia o intimidación en la; personas ni fuerza en las cosas» y «sin la voluntad de su dueño» en el tipo de hurto (artículo 541, 1.°). Estos elementos negativos del tipo —características negativamente formuladas— no suscitan dificultad alguna, razón por la que no han encontrado en la dogmática penal especial atención. El contenido descrito a través de uno de estos elementos negativos del tipo puede expresarse también, a través de un circunloquio, de forma positiva. Como advierte von WEBER (10), a veces el idioma nos presenta en una forma positiva un concepto que encierra un contenido negativo. Tal ocurre, por ejemplo, con la expresión «noticias falsas» (artículo 252 del Código penal), que significa noticias no veraces o no ciertas. Es posible incluso que un elemento del tipo aparezca expresado mediante una doble negación. La forma de expresión, positiva o negativa, de una característica típica no posee trascendencia material alguna. La denominada teoría de los elementos negativos del tipo no se ocupa de las características que el tipo formula lingüísticamente de modo negativo para describir la conducta que es objeto de prohibición (sin título, sin violencia, sin la voluntad de su dueño, etc.), sino de las causas que excluyen la antijuricidad de esa acción. Al incorporar las causas de (10) H. VON WEBER, Negative Tatbestandsmerknuüe, en für Edmund Mezger (München-Berlín, 1954), págs. 184-185.

Festschrift

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justificación al tipo, como elementos negativos del mismo, la teoría que estamos comentando suelda tipicidad y antijuricidad. Sin perjuicio de que existan claros precedentes en la obra de otros autores (MERKEL, FRANK), puede decirse que la teoría de los elementos negativos fue formulada por primera vez de modo coherente, como una verdadera concepción del tipo, por BAUMGARTEN en 1913, en su estudio Der Aufbau der Verbrechenslehre («La estructura de la teoría del delito»), después que BELING había introducido, en 1906, a la característica de la tipicidad como elemento esencial autónomo en el concepto de delito (11). En el pensamiento de BAUMGARTEN, la teoría de los elementos negativos del tipo es consecuencia de las relaciones (11) Vid. H. J. HiRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (Bonn, 1960), págs. 78 y sigs. En nuestro país se mostró partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo el Magistrado del Tribunal Supremo B. F. CASTRO PÉREZ, La antijuricidad penal, separata de la Revista de Legislación y Jurisprudencia (noviembre 1951). Se pregunta Castro: «Pero, entonces, si eliminamos la antijuricidad del catalogo de los elementos del delito, qué es lo que excluyen las llamadas causas de justificación o causas de exclusión de la antijuricidad?» Y responde: «Creemos honradamente que lo que llamamos características objetivas del tipo o tipo objetivo.» Castro aclara su posición indicando: «En efecto, si por tipo legal entendemos, con Mezger, el conjunto de presupuestos a cuya existencia se liga una consecuencia jurídica o, como quiere Frank, la suma de hechos a los que se conecta tal consecuencia, no existe ninguna difícultad de orden técnico en integrar el tii>o no sólo por los elementos positivos, sino también por los negativos o impeditivos» (La antijuricidad, cit., págs. 27-28). Como puede verse. Castro acepta sin inconvenientes la doctrina de los elementos negativos del tipo, porque parte de un concepto amplio de éste (tipo en el sentido de la Teoría general del Derecho). Por lo demás, la admisión de dicha doctrina conduce consecuentemente a Castro, como ya había sucedido en el caso de Baumgarten, a eliminar a la antijuricidad como elemento independiente del delito. Con posterioridad, se muestra también partidario dei la teoría de los elementos negativos del tipo J. M.* RODRÍGUEZ DEVESA: Parte General, cit., pág. 353: «Ni histórica ni dogmáticamente hay inconveniente alguno en reconocer que pertenece al tipo de injusto la ausencia de los hechos que ñmdamentan la ausencia de la antijuricidad. Es más, sin esos elementos negativos, el tipo no cumpliría su función de delimitar el injusto punible.» Por su parte, J. CEREZO, Nota a El nuevo sistema de WELZEL, cit., págs. 58-59, estima que la doctrina de los elementos negativos del tipo no es viable ante nuestro Código penal, y cree encontrar un argumento legal para sostener su tesis en el artículo 9.1 (eximentes incompletas). En contra, con razón, de este pretendido argumento legal, se pronunció E. GIMBERNAT. Recensión a la traducción castellana de El nuevo sistema. cit., de H. WELZEL, en Revista de Estudios Penitenciarios (abril-junio, 1966), págs. 475 y sigs.

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que este autor establece entre dolo y tipo. Conceptualmente, el tipo es, para BAUMGARTEN, el objeto del dolo. Por otro lado, la conciencia de la antijuricidad es, para BAUMGARTEN, parte integrante del dolo. Por tanto, el tipo tiene que abarcar, en forma negativa, los presupuestos objetivos de las causas de justificación. En efecto, si el tipo es el objeto de conocimiento del dolo y éste comprende la conciencia de la antijuricidad, la ausencia de causas de justificación debe formar parte integrante del tipo, pues para que exista tal conciencia es preciso que el autor sepa que su comportamiento es contrario a Derecho porque no concurre ninguna causa de justificación (el autor del homicidio, v. gr., debe saber que mata sin que concurra legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc.). Una versión más reciente parte simplemente de la concepción del tipo como tipo de injusto (sin implicar en el tema la composición del dolo). La comprobación de la tipicidad implica la afirmación definitiva de que la acción es también, en el caso concreto, antijurídica. Por consiguiente, las causas de justificación deben ser necesariamente incluidas en el tipo como características negativas del mismo. Esta nueva formulación constituye el pimto de partida teorético de la mayoría de los representantes actuales de la teoría de los elementos negativos del tipo, cuyo número ha aumentado en la doctrina alemana de los últimos años (ENGiscH, VoN WEBER, LANG-HINRICHSEN, SCHRODER, STRATENWERTH, A R T H U R

KAUFMANN).

La teoría de los elementos negativos del tipo se ha convertido en una cuestión vital para los finalistas. Como el dolo es, según la concepción finalista, voluntad de realización de las características del tipo, si éste comprendiese, como elementos negativos, las causas de justificación, el dolo perdería su pureza ontológica y debería contener necesaríamente momentos relativos a la significación (antijuricidad) del hecho. Desde esta perspectiva, el problema de si las causas de justificación son o no elementos negativos del tipo, se convierte para el finalismo en una cuestión decisiva. Por eso, WELZEL insiste,en que el tipo «es la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida» (12), y destaca con energía que la concurrencia de una causa de (12) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pág. 44.

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justificación presupone necesariamente la realización de la materia de prohibición. La causa de justificación no excluye al tipo, sino que elimina tan sólo la antijuricidad de su realización. La legítima defensa —ejemplifica WELZEL— no es, en absoluto, una parte de la materia de prohibición del parágrafo 212 del Str. GB (homicidio), y no excluye dicha materia, sino sólo la antijuricidad de su realización (13). Las posiciones son radicalmente opuestas en lo relativo al tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. En el ámbito del error es donde se dejan sentir las consecuencias prácticas de la teoría de los elementos negativos del tipo. Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación excluye el dolo por ser un error de tipo. Para la doctrina finalista, en cambio, el referido error deja intacto el dolo (en tanto éste es voluntad de realización del tipo y el tipo no abarca a las causas de justificación), debiendo considerársele como mero error de prohibición. Volveremos sobre el tema al ocuparnos de la doctrina del error. La teoría de los elementos negativos del tipo provoca una identificación poco deseable entre tipicidad y antijuricidad. Para ella tiene el mismo valor la atipicidad, por la inexistencia de una característica típica, que la exclusión de la antijuricidad, por la presencia de una causa de justificación. En la medida en que las causas de justificación son elementos (negativos) del tipo, su presencia desplaza la tipicidad. Para la teoría de los elementos negativos del tipo, según el ejemplo límite de WELZEL, tiene el mismo valor matar a una mosca (conducta atípica en relación con el artículo 407, que requiere matar a otro) que matar a otro hombre en legítima defensa (conducta atípica, según la citada teoría, por concumr una causa de justificación). Tanto desde el punto de vista material como procesal, la relevancia jurídica de ambas conductas es notablemente diversa. En verdad, no es lo mismo realizar una conducta atípica (matar a una mosca) que ejecutar una acción típica amparándose en ima causa de justificación (muerte de otro hombre en legítima defensa). La identificación entre antijuricidad y tipicidad que provoca la teoría de los elementos negativos del tipo es obje(13) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pág. 57.

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CAP. xm.—CONCEPTO,

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table, según sus críticos, entre los que destacan WELZEL (14) y ARMIN KAUFMANN (15), desde las siguientes perspectivas: 1.» Toda consideración jurídico-penal de una causa de justificación (norma permisiva) presupone necesariamente la realización del tipo (norma prohibitiva). La averiguación de la antijuricidad tiene lugar, conforme a esto, mediante una doble comprobación, realizada en dos momentos separados y sucesivos. Primero se procede a la comprobación de la tipicidad en sentido estricto, esto es, sin la concurrencia de una norma permisiva. Una vez que tal tipicidad se haya comprobado (se ha demostrado que el inculpado, con su acción, ha matado a otro), cobra sentido plantearse el problema de las causas de justificación (si ha matado o no en legítima defensa). La teoría de los elementos negativos del tipo entraña una degradación del carácter autónomo y de la significación propia que corresponde a las normas permisivas dentro del total ordenamiento jurídico. Esta degradación se opera al parificar a las normas permisivas (causas de justificación) con las características típicas que sirven para describir la conducta relevante desde el punto de vista jurídicopenal. La teoría de los elementos negativos del tipo desconoce la significación propia e independiente de las causas de justificación (normas permisivas, autorizaciones del Derecho), desde el momento en que a la presencia de las mismas se le atribuyen efectos excluyentes de la tipicidad de manera no diversa a lo que acontece cuando falta una característica del tipo. En la uniformidad de lo jurídico-penalmente irrelevante desaparecen las particularidades y las diferencias valorativas existentes entre lo permitido (muerte de un hombre en legítima defensa) y lo carente de relevancia (muerte de una mosca). 2.* La doctrina de los elementos negativos del tipo desconoce la niisión propia de éste. En efecto, el tipo, interpretado conforme a ella, no puede cumplir la función de ofrecer, a través de la descripción material objetiva de la conducta prohibida, el fundamento o base del juicio de antijuricidad, pues la tipicidad no es ya presupuesto de la anti(14) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., págs. 57-58. (15) ARMIN KAUFMANN, Tatbestandseinschrankung und Rechtfertigung, en Juristenzeitung (1955), págs. 37 y sigs.

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juricidad, sino, a la inversa, la antijuricidad presupuesto de la tipicidad. 3.» La doctrina de los elementos negativos del tipo borra la distinción entre las características" fundamentales y las excluyentes de la antijuricidad. Esta distinción tiene una capital importancia —no sólo sistemática— para resolver la cuestión de si el error sobre las características del tipo debe ser equiparado al error sobre los presupuestos de las causas de justificación. Precisamente, como antes hemos advertido, es en el marco de la doctrina del error donde se dejan sentir las consecuencias prácticas de la teoría de los elementos negativos del tipo. La tesis sostenida por la teoría de los elementos negativos del tipo motivó que la expresión tipo de injusto necesite ser ulteriormente matizada. Para referirse al tipo de injusto que propugna tal teoría, comprensivo tanto de las características que fundamentan la íuitijuricidad como de las que la excluyen (causas de justificación), propusieron algunos la denominación de tipo total de injusto (Gesamt-Unrechtstatbestand) (16). Denominación que hemos enumerado en segundo lugar al ofrecer, al comienzo de este apartado, el repertorio de las distintas acepciones de la palabra tipo. La expresión tipo de injusto a secas (Unrechtstatbestand) se reserva para referirse, tal como hacemos aquí, al conjunto de características de la acción prohibida que fundamentan su antijuricidad. V. Contenido y fundones del tipo Precisado el alcance que atribuimos aquí a la expresión tipo, debemos ocuparnos ahora del contenido y las funciones del mismo. 1.

CONTENIDO

El tipo puede contener, como hemos visto, elementos de diversa naturaleza. En principio, cabe hablar de elementos típicos descriptivos, que exigen al juez una simple comprobación de hecho (v. gr., el «otro» del artículo 407 del Código penal), y elementos típicos normativos, que implican una (16) Cfr. J. WESSELS, Strafrecht.

Atlgemeiner

Teií, cit., pág. 17.

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CAP. XIII.-CONCEPTO. CONTENIDO Y FUKCIONES DEL TIPO

valoración por parte del juez (v. gr., «ajena pertenencia» del artículo 514). A. Elementos típicos descriptivos objetivos y subjetivos. La polémica en torno a la pertenencia del dolo al tipo de injusto Los elementos típicos descriptivos pueden ser, a su vez, objetivos y subjetivos, según se refieran a datos del mundo externo («ocupar una cosa inmueble» del artículo 517) o a procesos que discurren en el mundo anímico del sujeto activo o de otra persona («ánimo de lucrarse» del artículo 514; «contra la voluntad» del artículo 440). La evolución histórico-dogmática del tipo muestra un progresivo enriquecimiento en cuanto al contenido de elementos subjetivos. Como ya sabemos, según BELING, contenía exclusivamente elementos objetivos. En un segundo momento, la doctrina, partiendo de la distinción entre acto de voluntad (perteneciente a la acción) y contenido del acto de voluntad (perteneciente a la culpabilidad), sostuvo el carácter fimdamentalmente objetivo del tipo de injusto, si bien admitiendo que, en ciertos casos, la antijuricidad de la acción dependía ya de la presencia de algunos elementos subjetivos («ánimo de lucro» en el hurto, «miras deshonestas» en el rapto, etc.). Se admite hoy pacíficamente que determinados tipos de delitos contienen elementos subjetivos, de suerte que lo que, por regla general, pertenece al ámbito de la culpabilidad, resulta anticipado en ellos al marco de la tipicidad. La presencia o ausencia de tales elementos subjetivos determina ya la tipicidad o atipicidad de la acción. La doctrina menciona como ejemplos clásicos de tipos con elementos subjetivos los denominados delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de expresión. J-os d&litos de intención requieren un ánimo específico o una especial intención. El delito de hurto, por ejemplo, exige que se tome la cosa mueble ajena con ánimo de lucro, es decir, con la intención de obtener im provecho. Si falta este ánimo o intención, el hecho de tomar la cosa mueble ajena no es típico en referencia con la figura de hurto (artículo 514 del Código penal). Pertenecen a esta categoría los llamados delitos mutilados de dos actos y los delitos de resultado cortado. En los primeros, el sujeto realiza im acto

CONTENIDO Y FUNCIONES

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como etapa previa para pasar luego, en una segunda fase, a la realización de otro acto. Por ejemplo, adquiere (primer acto) títulos al portador falsos para ponerlos en circulación (segundo acto) (artículo 292 del Código penal). En los delitos de resultado cortado, el sujeto hace algo para que se produzcan otras consecuencias posteriores. Por ejemplo, falsifica un documento privado para causar perjuicio a im tercero (artículo 306 del Código penal), o esparce falsos rumores para alterar el precio de las cosas (artículo 540 del Código penal). En los delitos de tendencia, la acción se define como expresión de una tendencia subjetiva del agente, de tal manera que sólo resulta típica si su ejecución extema va acompañada de esa tendencia interna. Una acción idéntica desde el punto de vista objetivo puede resultar típica o atípica según exista o no esa tendencia subjetiva en el autor. Por ejemplo, el hecho de palpar los órganos genitales de otra persona puede ser una acción típica de abusos deshonestos si obedece a una tendencia interna lúbrica del autor (artículo 340 del Código penal), y no lo será, en cambio, si se efectúa por un médico como exploración necesaria y con el propósito de obtener vm diagnóstico. En los delitos de expresión, la acción típica presupone un determinado estado de conciencia o psíquico que está en contradicción con el comportamiento externo, de tal manera que la comprobación de la tipicidad obliga a comparar lo externamente ejecutado con el proceso que paralelamente se desarrolla en el mundo anímico del autor. Por ejemplo, para determinar si existe una acción típica de falso testimonio (artículo 326 del Código penal), es imprescindible llegar a comprobar que lo que el testigo declaró (comportamiento extemo) está en contradicción con su ciencia, es decir, con lo que él sabía sobre los hechos en tomo a los cuales se le interrogó (estado interno) (17). La doctrina finalista de la acción dio un paso más en materia de elementos subjetivos del tipo. Según ella, la distinción entre acto de volimtad y contenido de voluntad es inadmisible y, por tanto, entiende que el dolo pertenece a la acción. Desde el momento que pertenece a la acción, hay que admitir que la acción típica, en la medida naturalmente en que es acción, abarca el dolo. Delitos dolosos y delitos cul(17) Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch,

cit., págs. 237-239.

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CAP. XIII.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

posos se distinguen ya en el marco del tipo de injusto, y no en el ámbito de la culpabilidad, como sostiene la dogmática tradicional. El tipo de injusto de los delitos dolosos y culposos es necesariamente distinto. Por ejemplo, homicidio intencional y homicidio causado por negligencia no poseen el mismo tipo de injusto (diferenciándose únicamente por la forma de culpabilidad), sino que su tipo de injusto es ya distinto. Conforme a la tesis finalista, en todo tipo de injusto hay que distinguir un aspecto objetivo (tipo objetivo), que comprende elementos objetivos-extemos (v. gr., resultado de la acción) y elementos objetivos-personales (v. gr., cualidad de funcionario público del sujeto activo), y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo), que abarca el dolo o la negligencia y, en su caso, además los elementos subjetivos cuya pertenencia al tipo de injusto había admitido ya la doctrina tradicional (v. gr., «ánimo de lucro» en el artículo 514, «miras deshonestas» en el artículo 440, etc.). En este sentido, el finalismo sostiene que el dolo es, inexcusablemente, elemento subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos. No compartimos esta tesis finalista por varias razones. En primer lugar, porque, como hemos advertido en su momento, la ley es libre para determinar el contenido de los juicios de antijuricidad y culpabilidad, de tal suerte que en ocasiones el contenido de voluntad que conforma la acción es tenido en cuenta ya para determinar el carácter injusto del hecho, y otras veces, en cambio, se valora por primera vez en el marco de la culpabilidad. La pertenencia del dolo, y en general de elementos subjetivos al tipo de injusto, no es, pues, cuestión que venga resuelta en virtud de la estructura lógico-objetiva de la acción humana (actividad final), sino un problema de interpretación del Derecho positivo por medio de la cual averiguamos, ante la concreta configuración de los delitos en particular, cuándo la ley ha dado cabida a elementos subjetivos en el ámbito de lo injusto. La existencia del delito se sublima mediante la formulación de varios juicios de valor (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) sobre una acción humana. El objeto de valoración de cada uno de esos juicios está necesariamente contenido ya en esa acción humana. Pero como lo que hace la teoría jurídica del delito es proceder a una descomposición conceptual analítica para comprender mejor esa realidad unitaria que- es la acción

CONTENIDO Y FUNCIONES

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punible, hay que plantearse el problema de qué partes o aspectos de la acción deben ser captados a través de cada uno de esos conceptos (correspondientes a los juicios de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad). El objeto de valoración del dolo está ya, como realidad psicológica, contenido en la acción, pero esto no quiere decir que esa realidad no pueda ser valorada, en la teoría jurídica del delito, por primera vez en el marco de la culpabilidad. En segundo lugar, porque nuestro Código penal no concibe al dolo como pura representación y voluntad del hecho típico (dolo natural), tal como lo entienden los finalistas, sino como voluntad maliciosa (artículos 1 y 565). Malicia que entraña conciencia de la antijuricidad, es decir, conocimiento de que se obra de modo contrario a Derecho (18). El Código penal entiende, pues, al dolo en sentido tradicional como dolus malus, comprensivo de la conciencia de la antijuricidad, de tal manera que no puede identificarse con el contenido de voluntad que conforma ontológicamente a la acción, pues desde el punto de vista de la estructura lógico-objetiva de la acción, es obvio que no puede pertenecer a ésta la conciencia de la antijuricidad, que supone ya una valoración de la acción misma. No se puede sostener, en absoluto, que a la estructura lógico-objetiva final de la acción humana pertenece, como elemento integrante esencial, la conciencia de la antijuricidad de la propia acción. Por eso, los finalistas desplazan esa conciencia de su concepto de dolo y operan con un concepto de «dolo natural», que excluye el conocimiento de la antijuricidad, a diferencia del doíus malus de nuestro Código y nuestra Jurisprudencia, que sí la incluyen (19). En tercer lugar, porque en todo caso, y al margen del elemento de la conciencia de la antijuricidad, el contenido de voluntad, que forma parte integrante de la estructura lógico-objetiva de la acción, no puede ni debe identificarse necesariamente con el dolo. Lo que se desprende, por lo demás, de la propia exposición de los finalistas, que ponen particu(18) J. CÓRDOBA RODA, Una nueva

concepción

del delito,

d t . , pági-

nas 92-93. De opinión contraria, J. CEREZO MIR, LO injusto de los delitos dolosos en el Decreto penal español, en Anuario de Derecho Penal (1961), pág. 67.

(19) Vid., entre otras, las Sentencias de 18 de octubre de 1969 y 30 de marzo de 1976.

258

CAP. XIII.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

lar empeño en demostrar cómo también en los delitos imprudentes (no dolosos) existe siempre una acción final. Prueba evidente de que mientras la finalidad pertenece al ámbito de las realidades ontológicas, el dolo pertenece, en cambio, al mundo de las valoraciones jurídicas. Lo que explica, a su vez, que un mismo contenido de voluntad, conformador, desde el punto de vista ontológico, de una única acción, pueda dar lugar a la presencia de dos o más «dolos» o de «dolos» y «culpas», como sucede, por ejemplo, en las hipótesis de concurso ideal, en las que, por definición, existe una sola acción y una pluralidad de delitos (que pueden ser todos dolosos o dolosos y culposos). Si se define al dolo como conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, no puede luego identificarse con el contenido de voluntad que ontológicamente conforma la acción típica, entre otras, por la sencilla razón de que con frecuencia la acción representa únicamente lo que se denomina el «núcleo del tipo», a cuyo alrededor se enumeran otras características que deben ser también abarcadas por el dolo. Por ejemplo, el contenido de voluntad que ontológicamente conforma la «acción de yacer» no se confunde con el dolo del delito de violación, en sus modalidades de los números 2 y 3 del artículo 429 del Código penal, que requiere yacer con mujer sabiendo que se halla «privada de razón o de sentido», o que es «menor de doce años cumplidos». El contenido de voluntad que ontológicamente conforma la acción de «dar falso testimonio» no se identifica con el dolo de la modalidad del delito de falso testimonio prevista en el artículo 327 del Código penal, que precisa que el agente sepa que lo emite en «causa criminal» y «a favor del reo». El contenido de voluntad que ontológicamente conforma la omisión de socorro, no es lo mismo que el dolo del delito de omisión de socorro previsto en el artículo 489 bis del Código penal, que requiere que el omitente sepa que la persona a quien no auxilia se «halla desamparada». Por tanto, aunque por un momento, y a efectos dialécticos, aceptásemos la premisa metódica del finalismo de que el contenido de voluntad que forma parte integrante de la estructura lógico-objetiva de la acción debe ser valorado ya en el juicio de antijuricidad, tendríamos que reconocer que tal contenido volitivo no se identifica con el dolo, y, por tanto, que en ningún caso

CONTENIDO Y FUNCIONES

259

queda demostrada la necesaria pertenencia del dolo al tipo de injusto. La doctrina social de la acción reconoce que a veces —no siempre, pues en ocasiones la finalidad subjetiva perseguida por el autor no es determinante, según expusimos en su momento— el sentido social del comportamiento depende de la finalidad. Lo que socialmente se entiende por acción de «yacer» se conforma en atención a la finalidad de realizar el coito, que es precisamente lo que permite distinguir esta acción de otros comportamientos lúbricos como los que integran los tipos de abusos deshonestos (artículo 430 del Código penal). Como esa finalidad es la que dota de sentido social a la acción y nos permite identificarla con la descrita en el artículo 429 del Código penal («se comete violación yaciendo con mujer en cualquiera de los casos siguientes»), es claro que ha de pertenecer, en este supuesto, al tipo de injusto. Pero ni siquiera en estos casos esa finalidad se confunde con el dolo, pues —con independencia ya del elemento de la conciencia de la antijuricidad— el dolo presupone, como estamos viendo, el conocimiento y aceptación de otras características típicas. Por tanto, incluso en aquellos casos en que el sentido social del comportamiento depende de la finalidad, el contenido de voluntad es contemplado desde ima doble perspectiva. Como elemento conformador de la acción se le contempla en sus componentes naturales y su significación social (prejurídica). Para saber si existe dolo o culpa, el contenido de voluntad se analiza, como elemento de la culpabilidad, en referencia con las características del tipo legal de injusto y la conciencia de la antijuricidad. Se trata de precisar entonces la posición intelectiva y volitiva del autor ante las características descritas en el tipo y la significación antijurídica del hecho. En definitiva, pues, el dolo va referido al tipo. El conocimiento y voluntad propios del dolo son precisamente, en primer término, conocimiento y voluntad de las características del tipo (20). Por eso el dolo no puede estar ya com(20) Lo que no signiñca, como veremos al estudiar la composición del dolo, que el sujeto deba conocer el tipo legal, ni siquiera saber que su comportamiento está tipificado en ima ley penal. Para que exista dolo, por ejemplo, en un caso de hurto basta que el sujeto sepa que la cosa que toma es ajena y que no cuenta con el consentimiento del

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CAP. XIII.-CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

prendido en el tipo. Desde el punto de vista metódico, el tipo es conceptualmente previo al dolo. La existencia de dolo se comprueba tan sólo después de conocer los elementos del correspondiente tipo, y precisamente proyectando la falsilla del tipo sobre el contenido de voluntad que conforma ontológicamente la acción, para determinar si el autor se representó la existencia de esos elementos y los ratificó en su voluntad, con conciencia de la antijuricidad de su propio actuar (21). B. Elementos típicos normativos y sus diversas clases La valoración que entrañan los elementos normativos del tipo puede ser de diversa naturaleza (22). Desde esta perspectiva se habla de: a) Elementos del juicio cognitivo. Implican una valoración de la concreta situación de hecho conforme a los datos y reglas que suministra la experiencia. Por ejemplo, la característica «peligro grave» del artículo 489 bis del Código penal. b) Elementos de valoración jurídica. Remiten a criterios contenidos en otras normas jurídicas. Por ejemplo, la característica «depósito miserable» del tipo cualificado de apropiación indebida del artículo 535 del Código penal. La existencia o inexistencia de depósito miserable se decide conforme al artículo 1.781 del Código civil. c) Elementos con valoración cultural. Presuponen una valoración conforme a criterios ético^sociales. El punto de referencia está constituido aquí no por normas jurídicas, como el caso anterior, sino por normas culturales. Por ejemplo, las características típicas «pudor» y «buenas costumbres» del artículo 430 del Código penal. dueño, pero no es preciso que sepa que la ajenidad de la cosa y la ausencia de voluntad de su dueño son elementos legalmente descritos «en un tipo». (21) Frente a la tesis tradicional, que concibe al dolo exclusivamente como parte integrante de la culpabilidad, y la doctrina fínalista que sostiene su exclusiva pertenencia al tipo de injusto, se abre paso en la literatura alemana más reciente la teoría de la doble posición (Doppelstellung) 6 doble función (Doppeífunktion) del dolo. Según esta teoría, el dolo cíunple vma doble misión, primero como elemento del tipo de Injusto y luego como forma de la culpabilidad. Vid. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. 183, y J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., págs. 21-22. A juicio de este último autor, al tipo de injusto pertenece el dolo como forma de comportamiento portadora del sentido jurídicosocial de la acción, mientras que al ámbito de la culpabilidad pertenece el dolo como forma de culpabilidad portadora del desvalor de ánimo (Gesinnungsunwertes). (22) Vid. E. MEZGER, Tratado, I, cit., págs. 388 y sigs.

CONTENIDO Y FUNCIONES 2.

261

FUNCIONES

El tipo cumple dos funciones principales: una función de garantía y una función indiciaría (23). A. Función de garantía. La función de garantía consagrada en el principio de legalidad exige que la ley determine con precisión y claridad todas las características tanto relativas al hecho delictivo como a las consecuencias jurídicas que se vinculan al mismo. Para aludir a la descripción legal de todas esas características se habla precisamente, segtin hemos visto, de tipo de garantía. Pues bien, el tipo de injusto describe una parte esencial de tales características, y en este sentido contribuye de manera primordial al cumplimiento de la función garantizadora propia del principio de legalidad. A través del tipo de injusto la ley concreta cuáles son las acciones que pertenecen al ámbito de lo injusto punible. B.

Función

indiciaría.

Cuando el legislador decide tipificar legalmente una acción como injusto punible es porque esa acción, en principio y por regla general, aparece en abstracto como un ataque intolerable a bienes jurídicos fundamentales. Por tanto, como ya hemos dicho anteriormente, la circunstancia de que, en el caso concreto, una acción sea típica (es decir, coincida con la descrita en el tipo legal de injusto), es un indicio de que, por ello mismo, es también antijurídica. Indicio de antijuricidad que únicamente se elimina si se comprueba la existencia de un causa de justificación (24). (23)

Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pág. 265.

(24) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pág. 44, condicionado en buena parte por el distinto tratjmiiento que propugna para el error de tipo y error de prohibición, rectificó su primitiva concepción del tipo, subrayando en su nueva exposición que la función del tipo no se dirige a tipificar la antijuricidad, sino únicamente a contener la «materia de prohibición», esto es, la «descripción material, fáctica, del comportamiento prohibido». Rectificación que ha suscitado fundadas críticas. Como dice E. CORREIA, Direito criminal. I, cit., pág. 285, «basta hacer notar que la concepción actual de Welzel, que expurga del concepto (s.c. de tipo) toda y cualquier referencia a valores, podría, sin duda, ser suscrita por el positivista y formalista Beling. Pues si no se quiere convertir al tipo en un instrumento puramente formal, su contenido deberá

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CAP. XIII.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

En virtud de este sistema de regla-excepción, en la práctica la investigación de la antijuricidad aparece invertida. Una vez probada la tipicidad de la acción, el juez no procederá a una investigación positiva de la antijuricidad, sino a comprobar la ausencia de causas de justificación. Como toda acción típica es también antijurídica (regla), salvo que concurra una causa de justificación (excepción), probadas la tipicidad y la ausencia de causas de justificación, puede darse por afirmada la antijuricidad (25). VI. Tipo y adecuación social Según la teoría de la adecuación social, las acciones que permanecen plenamente dentro de los límites del orden éticosocial, históricamente condicionado, de la vida de la comunidad, no deben considerarse típicas aunque formalmente coincidan con las descritas en los tipos penales y su ejecución vaya unida a la creación de riesgos (explotación industrial de un reactor atómico, práctica de deportes violentos, uso de automóviles, barcos, trenes, aviones) (26). El criterio de la adecuación social todavía no ha encontrado su definitiva sede ni siquiera en el pensamiento de quienes lo utilizan. Se discute si debe emplearse como criterio para excluir la tipicidad o para desplazar la antijuricidad de ciertas conductas típicas. Particularmente ilustrativa es la vacilación que se observa en el pensamiento de WELZEL, comprender no sólo la materia de la prohibición, sino justamente aquella negación de ciertos valores que constituye el verdadero fundamento de la antijuricidad». (25) La categoría regla-excepción no se utiliza aquí en sentido estadístico, sino como instnmiento metódico. Como advirtió A. GRAF ZU DoHNA, La estructura de la teoría del delito (trad. C. Fontán en colaboración con E. Friker) (Buenos Aires, 1958), págs. 43-44, «son más las muertes legítimas causadas en un año de guerra, que las producidas en siglos a consecuencia del delito, y las detenciones antijurídicas sojt. en relación con las legítimas como gotas de agua en el mar». Por otra parte, .hay que tener en cuenta que el criterio de la regla-excepción es, como dijo E. MEZGER, Tratado, I, cit., pág. 378, un medio auxiliar indispensable, en todo sistema jurídico que haya alcanzado un cierto grado de evolución, para la averiguación de la antijuricidad, pero no significa, en el fondo, que en un primer momento la conducta típica por serlo sea también antijurídica y luego, en un segundo momento, en virtud de la aplicación de la causa de justificación deja de ser contraria a Derecho. La conducta concreta amparada por una causa de justificación es siempre «desde el comienzo» conforme a Derecho. (26)

Vid. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág.

190.

CONTENIDO Y FUNCIONES

263

uno de los más destacados defensores de la doctrina de la adecuación social. WELZEL concibió a la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad, luego como causa de justificación y, finalmente, de nuevo como causa de exclusión de la tipicidad (27). Vacilaciones y discrepancias que no pueden sorprender si se tiene en cuenta la heterogeneidad de casos a los que pretende aplicarse el criterio de la adecuación social, que van desde el homicidio en guerra al corte de cabellos, desde las intervenciones quirúrgicas a las lesiones deportivas, desde la participación en el tráfico automovilístico, ferroviario o aéreo hasta la propaganda comercial con ponderación excesiva del producto, desde servir bebidas alcohólicas a conductores hasta la entrega habitual de obsequios de escaso valor en Navidad, desde la parada imprevista del tren entre dos estaciones hasta el acto sexual con la mujer tuberculosa con intención dé agravar su estado de salud como consecuencia del embarazo y producir su muerte, etc. Esta heterogeneidad, sumada a la imprecisión del criterio de la adecuación social, que en el mejor de los casos no pasa de ser un principio siempre inseguro y relativo (28), explica que la doctrina de la adecuación social no sea admitida por autorizados penalistas, ni como criterio de exclusión de la tipicidad ni como causa de justificación (29). Quienes defienden a la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad subrayan que los tipos penales describen aspectos patológicos de la vida de relación (30). Por tanto, aquellas conductas que, aun no siendo ejemplares son socialmente adecuadas porque se mantienen dentro de los límites de la libertad de acción social, no pueden considerarse típicas. La adecuación social representa —dice WELZEL— el ámbito «normal» de la libertad de acción social. Por eso quedan excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aunque pudieran ser subsumidas en ellos según su tenor literal (31). Y precisamente «como ámbito normal de libertad de acción social se diferencia la adecuación social —advierte WELZEL— (27) (28) (29) (30) (31)

Cfr. J. CEREZO, Nota a El nuevo sistema de WELZEL, cit., pág. 53. Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. 191. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pág. 348. G. BETTIOL, Diritto Pénale, cit., pág. 306. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., págs. 55-56.

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CAP. xm.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

de las causas de justificación porque éstas conceden también una libertad de acción, pero de naturaleza especial; se trata de un permiso especial, de una autorización para realizar acciones típicas, es decir, socialmente inadecuadas» (32). Por otra parte, se añade que considerar típicas acciones, tales como el corte de cabellos, la intervención quirúrgica con resultado feliz, los homicidios cometidos en guerra, etc., y luego estimarlas justificadas en virtud de la concurrencia de causas de exclusión de la antijuricidad (consentimiento del ofendido, cumplimiento de un deber, etc.) constituye un verdadero bizantinismo (33). Lo cual resultaría de algún modo cierto si en todos esos casos se abriese un procedimiento para depurar la conducta típica y apreciar la concurrencia de una causa de justificación. Pero en la práctica no sucede así. Los casos que pretenden solucionarse con el criterio de la adecuación social, o bien son supuestos que quedan al margen del tipo en virtud de la interpretación (34) del mismo (por faltar ya, por ejemplo, la acción o la relación de causalidad), o bien son supuestos en los que la concurrencia de una causa de justificación (consentimiento del ofendido, ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, etc.) es tan evidente que el indicio de antijuricidad que toda conducta típica entraña no aparece aquí desde el principio. La evidente falta de algún elemento del tipo o la presencia evidente de una causa de justificación hacen que carezca de interés la depuración judicial de la acción y explica que las partes afectadas y los órganos encargados de perseguir los hechos delictivos renuncien a iniciar el correspondiente proceso. Las cosas cambian cuando la falta del elemento típico o la concurrencia de una causa de justificación no resultan claras ni evidentes. Bajo la apariencia de la práctica normal de un deporte violento o de una muerte causada en guerra puede esconderse una lesión a la integridad física de otra persona o un verdadero asesinato. Entonces el tipo recobra todo su valor iridiciadiario y obliga a depurar judicialmente los hechos, a fin de comprobar si concurre o no una causa de justificación. Por eso no resulta en absoluto acertado sumir indis(32) H, WELZEL, El nuevo sistema, cit., págs. 55-56. (33) Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pénale, cit., pág. 305. (34)

Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. 191.

CONTENIDO Y FUNCIONES

265

criminadamente en el mundo de lo irrelevante para el Derecho penal a todas las heterogéneas conductas que la doctrina de este mismo nombre invoca como casos de adecuación social. A nuestro juicio, el criterio de la adecuación social debe ser rechazado. En primer lugar, porque, como revela la propia expresión, es un criterio que hace referencia al concepto de «socialidad», absolutamente impreciso e inidóneo, pues lo que importa decidir en esta sede —como advierte NUVOLONE— es la adecuación al Derecho, ya que de lo que se trata es de establecer la relevancia o irrelevancia jurídico-penal de ciertos hechos. No se pretende excluir a priori la existencia de un Derecho «extra-legislativo», sino de recordar que incluso en este caso se trata de Derecho y no ya de simple socialidad (35). La diferencia con lo que sucede en el marco de la acción resulta palmaria. La teoría de la acción cumple la tarea de precisar el objeto de las valoraciones jurídicas. Objeto que, por ello mismo, ha de determinarse con criterios prejurídicos, pudiendo, por consiguiente, entrar en juego, como sostienen la doctrina social de la acción, significados sociales. La tipicidad (y otro tanto cabe decir de la antijuricidad) son, por el contrario, valoraciones jurídicas que se predican de dicho objeto y, por tanto, no pueden resolverse con simples criterios sociales, sino con criterios que han de ser necesariamente jurídicos. En segundo lugar, porque lo que hace la doctrina de la adecuación social es, en definitiva, indicar que la práctica de deportes, los viajes en tren o avión, las relaciones sexuales entre adultos, etc., son, desde el punto de vista «social», actividades absolutamente normales. Pero esto es en verdad —como observa GREGORI— totalmente irrelevante para el Derecho penal, porque las valoraciones penales judiciales (entre las que se cuenta la de la tipicidad) inciden sobre «concretos» y «singulares» comportamientos humanos (36). Lo que aquí interesa determinar es si «esta» herida causada con ocasión de la práctica de un deporte es una acción típica de lesiones, si «esta» parada del tren entre dos estaciones es una acción típica de detenciones ilegales, si «esta» (35) página (36) página

P. NUVOLONE, / limiti taciti della norma pénale (Palermo, 1947), 74. G. GREGORI, Adeguatezza sacíale e teoría del reato (Padova, 1%9), 70.

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CAP. XIII.—CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO

muerte producida en campaña es una acción típica de asesinato. Por ello, en el mejor de los casos, el juicio mismo de adecuación social debería proyectarse sobre acciones singulares, y no sobre acciones genéricas o actividades despersonalizadas (37). Pero desde este punto de vista, una conducta concreta, coincidente con la descrita en un tipo penal, no se puede considerar socialmente adecuada más que cuando, con inmediata evidencia, no resulta lesiva del bien jurídico protegido en la correspondiente norma incriminadora o aparece amparada por una causa de justificación. Con lo cual trascendemos ya la idea misma de la adecuación social tal como la entienden quienes la enarbolan como criterio específico de exclusión de la tipicidad.

(37) G. GREGORI, Adeguatezza

sociale, cit., pág. 70.

CAPITULO XIV La tipicidad: Estructura y composición del tipo

I. Estructura del tipo El tipo suele aparecer lingüísticamente expresado en la ley mediante la fórmula «el que hiciere o dejare de hacer esto o lo otro». Por ejemplo: «el que matare a otro» (artículo 407); «el que no socorriere a una persona que se hallare desamparada, y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero» (artículo 489 bis). Las piedras maestras sobre las que se edifica el tipo son: el sujeto activo, la acción, el objeto de la acción, el bien jurídico y el sujeto pasivo. Un estudio exhaustivo de las peculiaridades que ofrece la estructura de los distintos tipos no puede llevarse a cabo en sede de Parte General. Corresponde a la Parte Especial, cuyo cometido es precisamente estudiar los delitos en particular. Aquí sólo podemos fijar por vía de abstracción algunas características comunes a ciertos grupos de delitos. Estas características comunes se fijan precisamente desde la perspectiva de cada uno de los elementos estructurales del tipo.

IL' Composición 1.

SUJETO ACTIVO

Sujeto activo es el que realiza la acción descrita en el tipo. Ha de ser siempre, como ya sabemos, una persona humana. Conceptualmente debe distinguirse entre sujeto activo y autor. Según el artículo 12 del Código penal, los autores son una de las categorías de los «responsables criminalmente de los delitos y faltas». En cambio, cuando hablamos de sujeto activo nos referimos al sujeto de la acción, con independencia de que sea o no responsable del delito. Un inimputable (un

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CAP. XIV.—ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL TIPO

enajenado, un menor de dieciséis años, etc.) puede ser sujeto activo de un hecho típicamente antijurídico, pero no podrá nunca ser autor de un delito. El desconocimiento de esta distinción condujo a algunos penalistas a considerar incorrectamente los problemas de autoría y participación en el marco de la teoría de la acción (1). Incorrectamente porque el concepto de autor, tal como lo configura nuestro Código, presupone la existencia plena de todas las características esenciales del delito, pues sólo la total presencia de las mismas origina una responsabilidad criminal (2). A. Delitos

plurisubjetivos

Por regla general, basta la presencia de un solo sujeto (v. gr., artículo 407: «el que matare a otro»), pero en ocasiones el tipo requiere necesariamente la concurrencia de varios sujetos (v. gr., artículo 214: «son reos de rebelión los que se alzaren públicamente y en abierta hostilidad contra el Gobierno...») (3). En esta última hipótesis se habla de delitos plurisubjetivos. Los delitos plurisubjetivos pueden ser de conducta unilateral (delitos de convergencia según la terminología alemana) o de conducta bilateral (delitos de encuentro). En los primeros, la conducta de todos los sujetos converge uniformemente hacia la consecución de un mismo objetivo (v. gr., asociación para cometer algún delito del artículo 172, número 2). En los segundos, los distintos sujetos no operan uniformemente como una colectividad o conjunto, sino que se presentan como dos partes de una relación delictiva (1) Así, A. QuiNTANO, Curso de Brecho Penal, I (Madrid, 1963) página 235. (2) Por esta razón no resulta posible la importación de la doctrina de H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 ed. (Berlín, 1969), págs. 98 y siguientes; que identifica el concepto de autor del delito con el de autor del injusto, trasladando, consecuentemente, los problemas de autoría y participación al ámbito de la teoría de la antijuricidad. Vid. G. RODRÍGUEZ MouRULLO, Comentarios de J. Córdoba Roda, G. Rodríguez Mourullo, A. Del Toro Marzal, J. R. Casabó Ruiz, I, cit., pág. 802. (3) Como es obvio, la expresión plural «los que» no siempre significa que sea necesaria una pluralidad de sujetos. Se emplea muchas veces en el sentido de «todos y cada uno» de los que hagan esto o lo otro. Por ejemplo, artículo 514: «Son reos de hurto: 1." Los que...»

COMPOSICIÓN

269

(v. gr., modalidades de cohecho de los artículos 385 y 391, en las que intervienen el funcionario que solicita o recibe la dádiva y la persona que la promete o la entrega) (4). Además de los delitos plurisubjetivos en sentido propio, que son aquellos en los que todas las conductas de los distintos sujetos resultan punibles, admite la doctrina una categoría de delitos plurisubjetivos en sentido amplio, que se caracteriza porque si bien el tipo requiere la existencia de varias acciones provinientes de sujetos diversos, no todas ellas se castigan. A veces la impunidad de alguno de los sujetos, cuyo concurso requiere como necesario el tipo (prestación de consentimiento por parte de la mujer en el rapto con anuencia del artículo 441 del Código penal, aceptación del préstamo usurario por parte del prestatario en el delito de usura del artículo 542, por ejemplo), se explica porque el delito pretende precisamente protegerles. B.

Delitos comunes y especiales

Desde otro punto de vista se observa que, por regla general, cualquiera puede ser sujeto activo. De ahí que la mayoría de los tipos comiencen con el indiferenciado «el que» (o «los que»). Se habla entonces de delitos comunes (5). A veces, en cambio, el tipo requiere ciertas características o cualidades personales peculiares, de tal modo que no puede ser sujeto activo cualquiera (v. gr., artículo 351: «el juez que, a sabiendas, dictare sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito»). Se habla en este caso de delitos especiales. Dentro de esta categoría se distinguen los delitos de «propia manov, delitos «especiales en sentido estricto» y delitos «especiales en sentido amplio-» (6). En los primeros, por la propia naturaleza de su injusto, el número de posibles sujetos activos está necesariamente limitado. Sólo puede ser sujeto activo alguien que está en condiciones de ejecutar inmediata y corporalmente por sí mismo la acción prohibida. Por ejemplo, estupro incestuoso (4) B. PETROCELLI, Principi, cit., pág. 217. Un análisis pormenorizado de las distintas clases de delitos plurisubjetivos, puede verse en F. GRISPIGNI, Diritto Pénale italiano, II (Milano, 1952), págs. 220 y sigs. (5) Esta clasificación nada tiene que ver con la que contrapone los delitos comunes a los delitos políticos, de la cual nos hemos ocupado en el capítulo X, a propósito de la extradición. (6) R. MAURACH, Tratado, I, cit., págs. 287 y sigs.

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CAP. XIV.—ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL TIPO

del artículo 435 del Código penal (7). En los segundos* —delitos especiales en sentido estricto—, la limitación de los sujetos activos no viene impuesta por la propia naturaleza del injusto, sino que es fruto de una decisión legal. Ejemplo: malversación de caudales públicos del artículo 394. Que la malversación de caudales públicos sólo pueda cometerse por funcionarios es una limitación cuya raíz se encuentra en la esfera de la ley, y no como en el caso del incesto en la propia naturaleza de las cosas (el incesto ha de darse necesariamente, por su propia naturaleza, entre parientes). Por último, se denominan delitos especiales en sentido amplio a aquellos de los que en principio puede ser sujeto activo cualquiera, pero que, cuando se realizan por determinadas personas cualificadas, motivan una punición distinta. Por ejemplo, abusos deshonestos cometidos por funcionario público del artículo 383. 2.

ACCIÓN Y RESULTADO

La acción, expresada lingüísticamente en la ley por medio del correspondiente verbo, constituye el núcleo del tipo. La mayoría de las veces el verbo empleado es transitivo, porque el tipo requiere que la acción trascienda sobre otras personas o cosas (matar a otro, del artículo 407 del Código penal). No faltan, sin embargo, verbos intransitivos, que son los utilizados cuando la acción típica repercute sobre la persona del propio agente (el que se mutilare con el fin de eximirse del servicio militar, del artículo 425). En otras ocasiones la conducta típica consiste sustancialmente en ser sujeto pasivo de la acción de otro (dejarse practicar el aborto, del artículo 413) (8). Por regla general, es indiferente el medio o instrumento que el sujeto emplea para realizar la acción típica (a efectos del delito de homicidio, es irrelevante, por ejemplo, que se mate a otrq'con armas de fuego o armas blancas). A veces, sin embargo, el tipo requiere el empleo específico de determinados medios (delitos con instrumento limitado) (v. gr., ar(7) Artículo 435: «En la pena señalada en el artículo anterior incurrirá el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrés años.» (8) F. GRISPIGNI, Diritto Pénale, II, cit., pág. 148.

COMPOSICIÓN

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tículo 554: «los que causaren estragos por medio de destrucción de aeronave, inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o máquina de vapor, etc.»). En principio, es indiferente que la acción típica se realice en uno u otro lugar (para el delito de homicidio, es irrelevante el lugar donde se haya producido la muerte). En ocasiones, en cambio, es necesario que la acción se ejecute precisamente en un determinado lugar (delitos con espacio circunscrito) (artículo 150: «los que promovieren, dirigieren o presidieren manifestaciones y otra clase de reuniones al aire libre en los alrededores del Palacio de las Cortes cuando estén reunidas). Otro tanto sucede con la relación temporal. Por regla general, es indiferente el tiempo en que se efectúa la acción. No obstante, a veces el tipo requiere que la acción se realice precisamente en un determinado momento (delitos con tiempo circunscrito) (artículo 134: «el que en tiempo de guerra tuviere correspondencia con país enemigo u ocupado por sus tropas») (9). Resultado del delito es aquella modificación del mundo exterior que, como efecto de la acción, la ley toma en consideración para imputárselo jurídico-penalmente al sujeto activo (la muerte en el homicidio, la destrucción de la cosa en los daños, etc.). El resultado pertenece, pues, como modificación del mundo exterior que es a la realidad naturalística. Y puede consistir tanto en un efecto material (pérdida de un miembro corporal) como en una consecuencia de orden psíquico (artículo 420, primero, del Código penal: «imbecilidad del sujeto pasivo»). El resultado del delito así entendido debe distinguirse de la ofensa al bien jurídico (que puede revestir las modalidades de daño o peligro, según se presente como lesión efectiva o potencial del respectivo bien). Como ya sabemos, los bienes jurídicos, si bien residen objetivamente, como cualidades irreales, en las cosas, no pertenecen a la realidad naturalística, sino al mundo de los valores. Por tanto, la ofensa al bien jurídico tampoco pertenece a la realidad naturalística y no se identifica con la modificación del mundo exterior, que puede servirle de substrato. Precisamente por ello, a dife(9) Sobre estas clasificaciones, vid. F. GRISPIGNI, Diritto Pénale, II, cit., págs. 282 y sigs., 286 y sigs. y 291 y sigs.

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rencia de lo que acontece con el resultado, la ofensa al bien jurídico no es perceptible por los sentidos. La transformación de un cuerpo vivo en cadáver es el resultado del delito de homicidio, mientras la ofensa al bien jurídico está representada por la lesión del valor vida. La destrucción material de la cosa es el resultado del delito de daños, mientras la ofensa al bien jurídico está constituida por la lesión del valor propiedad (lesión del derecho de propiedad con las facultades inherentes de posesión, uso y disfrute). Ambas categorías conceptuales, la del resultado como modificación del mundo exterior (que algunos denominan resultado en sentido material) y la de ofensa al bien jurídico (que algunos llaman, con dudoso acierto, resultado en sentido jurídico o formal), deben coexistir, porque obedecen a un fundamento distinto y cumplen también una función diversa. La primera se funda en aquel efecto extemo a la acción que algunos tipos (delitos de resultado) exigen como elemento esencial. La segunda, en la violación del bien jurídico que es esencial para todos los delitos (10). La problemática del resultado pertenece a la teoría del tipo. El criterio del resultado permite distinguir los tipos de delito de resultado y los tipos de delito de mera conducta, señalando ante qué clase de delitos debemos planteamos la cuestión de la relación de causalidad (nexo causal entre la acción y el resultado descrito en el tipo). La problemática de la ofensa (lesión o peligro) al bien jurídico pertenece a la teoría de la antijuricidad. El criterio de la ofensa al bien jurídico es decisivo para la determinación del contenido sustancial del injusto. Desde la perspectiva de la acción y el resultado, cabe establecer las siguientes clasificaciones: A. Delitos de mera conducta y delitos de resultado Se distinguen, en primer término, tipos de mera conducta y tipos de resultado, según se satisfaga el tipo con la realización de un cierto comportamiento (v. gr., artículo 340 bis c: «el que condujere por vía pública un vehículo de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso») (11) o requiera (10)

Cfr. B. PETROCELLI, Principi, cit., pág. 276.

(11) El delito existe aquí aun cuando el sujeto, que carece de permiso, sea un experto conductor y no cause ningún resultado dañoso ni peligro.

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la producción de una modificación del mundo exterior derivada de una determinada conducta (v. gr., artículo 420, primero: «si de resultas de las lesiones quedare el ofendido imbécil, impotente o ciego). En los delitos de mera conducta el desvalor del acto cobra especial relieve, pues en ellos la acción u omisión se prohibe con independencia de los resultados, precisamente por el desvalor que en sí misma considerada entraña. Combinando el criterio anterior con la forma de acción tenemos: a) Tipos de mera actividad. El tipo describe una acción positiva desligada de cualquier posible resultado. Por ejemplo, artículo 328: «el que, en causa criminal por delito, diere falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo». b) Tipos de acción y resultado. Pertenecen al tipo tanto una acción positiva como un resultado derivado de la misma. Por ejemplo, artículo 420, primero: «el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro... si de resultas de las lesiones quedare el ofendido imbécil, impotente o ciego». c) Tipos de mera omisión. Constituyen el paralelo de los delitos de mera actividad. El tipo describe únicamente una omisión desligada de cualquier posible consecuencia. Por ejemplo, artículo 584, 14: «los que, encontrando abandonado a un menor de siete años, no le presenten a la autoridad o a su familia, o no le presten, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran». d) Tipos de omisión y resultado. Se corresponden con la clasificación de delitos de acción y resultado. Al tipo pertenece tanto una omisión como un resultado que es consecuencia de la misma. Por ejemplo, artículo 395: «el fimcionario que por abandono... diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos». e) Tipos de prohibición de resultado. Comprendemos bajo esta denominación aquellos tipos que, en realidad, se limitan a prohibir la producción de un resultado (tipos prohibitivos de causar), siendo indiferente que el evento se verifique como consecuencia de una acción positiva o de una omisión. Por ejemplo, artículo 302, número 4: funcionario que comete falsedad en documento público «faltando a la verdad en la narración de los hechos». En esta modalidad de falsedad ideológica, el contenido del documento puede resultar

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alterado tanto si el funcionario narra hechos inveraces como si omite narrar hechos verdaderos. Son, por tanto, tipos susceptibles de comisión activa o comisión por omisión. La problemática de la comisión por omisión, de la que nos ocuparemos en el próximo capítulo, surge precisamente en referencia con estos tipos. B. Delitos simples y delitos compuestos Desde otro punto de vista se habla de tipos simples o compuestos, según comprendan una sola acción (v. gr., artículo 407: «matar») o una pluralidad de acciones (v. gr., artículo 301: «los que habiendo adquirido de buena fe efectos públicos de los comprendidos en el artículo anterior los expendieren sabiendo su falsedad») (12). A los tipos compuestos pertenecen, entre otras categorías (13): a) Los tipos complejos. Se caracterizan porque están integrados por dos o más acciones que son en sí mismas delictivas. La integración en un tipo complejo obedece a que cuando se realizan unidas cobran particular relieve penal. Por ejemplo, robo con homicidio del artículo 501, 1. b) Los tipos mixtos. Se comprenden aquí bajo esta denominación aquellos tipos en que la ley contiene, bajo la misma conminación penal, distintas modalidades de conducta. Lingüísticamente, tales tipos se caracterizan por la presencia de la conjunción «o». (12) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pág. 278. Algunos autores distinguen la clasificación delitos de un solo acto-delitos de varios actos de la clasificación delitos simples-delitos compuestos. El criterio decisivo en la primera es la exigencia típica de uno o varios actos. En la segunda, el criterio decisivo es el de la ofensa de un solo bien jurídico (delito simple, V. gr.: lesiones del artículo 420 del Código penal, que afectan únicamente al bien jurídico integridad personal) o de varios (delito ' compuesto, v. gr.: extorsión del artículo 503, que afecta a la libertad y a la propiedad). Vid., en este sentido, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pág. W . En verdad, interpretada así la clasificación delitos simplesdelitos compuestos, no se refiere tanto al elemento típico acción (tma sola acción puede ofender ima pluralidad de bienes) como al criterio del bien jurídico. Preferimos reservar la terminología delitos simplesdelitos compuestos para aludir a los tipos de uno solo o de varios actos, utilizando la denominación de delitos imiofensivos y plunofensivos para referimos a los tipos cuya acción lesiona uno solo o varios bienes jurídicos. (13) Vid. J. M.' RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., págs. 356-357.

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Se denominan tipos mixtos alternativos cuando las distintas modalidades de conducta son fungibles entre sí y resulta indiferente que se realice una u otras o incluso todas. En este último supuesto el delito continúa siendo único. Por ejemplo, artículo 385: «el funcionario público que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente...». Es indiferente que el funcionario solicite o reciba la dádiva, y, por otro lado, si primero solicita y luego recibe la dádiva o presente, sigue cometiendo un solo delito y no dos. Se llaman tipos mixtos acumulativos cuando cada una de las modalidades constituye por sí misma una unidad delictiva, de tal modo que el sujeto comete tantos delitos como modalidades de conducta realizó. Por ejemplo, artículo 394: «el funcionario público que sustrajere o consitiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos...». Si, por una parte, el funcionario sustrae caudales públicos y, por otra, consiente que otra persona, a su vez, sustraiga también, ejecuta dos delitos. 3.

OBJETO DE LA ACCIÓN

Objeto de la acción, también llamado objeto material, es la persona (objeto materiíd personal) o cosa (objeto material real) sobre las que incide la acción descrita en el tipo. Por ejemplo, la persona sobre la que recae la acción de «matar» en el artículo 407. La cosa que se «toma» en el artículo 514. Objeto material y sujeto pasivo, aunque en el plano conceptual son siempre susceptibles de distinción, pueden coincidir de hecho. Sucede así, por ejemplo, en el homicidio. En este caso, objeto material y sujeto pasivo (titular del bien jurídicamente protegido) es la misma persona a quien se priva de la vida, es decir, sobre la que incide la acción letal. Hay delitos con pluralidad de objetos materiales. Por ejemplo, el robo con homicidio del artículo 501, número 1 (cosa sustraída y persona muerta). Y hay, por el contrario, tipos que carecen de objeto material. Acontece así en los delitos de pura omisión y, con frecuencia, en los delitos sin resultado (14). Por ejemplo, artículo 359: «el funcionario público que faltando a la obligación de su cargo dejare mali(14)

Cfr. B. PETROCEIXI, Principi,

cit., pág.

198.

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ciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes». Cuando el tipo requiere un objeto material, la ausencia de éste, en el caso concreto, puede dar lugar a la figura de delito imposible por inexistencia de objeto. Por ejemplo, el ladrón de iglesias, que ha conseguido abrir el cepillo de las limosnas, se encuentra con que éste está vacío (robo imposible por falta de objeto). 4.

BIEN JURIDICO

Todo tipo describe una acción dirigida contra bienes jurídicos. Si en efecto es posible, como acabamos de ver, la existencia de delitos sin objeto de la acción (objeto material), no hay delitos sin bien jurídico (también denominado objeto de protección, objeto jurídico u objeto del delito sin más). Del concepto de bien jurídico nos hemos ocupado ya en el capítulo primero, a propósito de la función del Derecho penal. Bien es todo aquello que satisface las necesidades físicas, intelectuales o morales del hombre. El bien jurídico no existe como tal en la realidad naturalística. El bien jurídico, en cuanto algo que vale, es decir, en cuemto valor es, como todos los valores, irreal. Pero no es una pura creación de la mente humana, sino, por el contrario, algo objetivo que reside, como cualidad irreal, en las cosas. Mediante la abstracción de nuestro pensamiento no creamos, sino que reconocemos o descubrimos el valor que tienen las cosas. Entendemos por bien jurídico todo aquello que, desde el punto de vista del orden social, aparece como un valor positivo y, precisamente por ello, goza de la protección del Derecho. Toda norma jurídico-penal que define un delito sirve a la protección de estos valores. Por ejemplo, el artículo 407 protege el valor vida; el 480, el valor libertad; los artículos 453 y siguientes, el valor honor; el 514 y siguientes, el valor propiedad; et 302, el valor de la fe pública; el artículo 489 bis, el valor de la solidaridad humana, etc. Toda acción típica aparece orientada a la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos. En el tipo el legislador describe aquellas expresiones de la vida humana que, según su criterio, encaman la negación de los valores jurídico-cri-

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mineiles (15). En efecto, el legislador, cuando decide tipificar determinadas acciones como injustos punibles, toma siempre como punto de partida la necesidad de proteger ciertos bienes contra aquellos ataques que se consideran más intolerables. El bien jurídico es el centro neurálgico no ya sólo del tipo de injusto, sino también del tipo de delito. Por eso se afirma, en el plano metodológico, que el bien jurídico tiene categoría de síntesis, y que el sentido más profundo de cada tipo en particular sólo se capta cuando logramos determinar el respectivo bien jurídico (16). La afirmación sostenida por algunos autores de que no todo delito es lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, se explica, en última instancia, porque operan con un concepto restrictivo de bien jurídico, al que, desde luego, no identifican con el concepto de valor ético-social, tal como hacemos aquí. Para nosotros los bienes jurídicos son valores sociales ideales y, en este sentido, es imposible negar que toda norma jurídica incriminadora está al servicio de determinados bienes jurídicos. Según RODRÍGUEZ DEVESA, la teoría de que todo delito es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es insostenible a la luz del Derecho positivo, ya que en numerosas figuras de delito no se precisa la concurrencia, ni por tanto la demostración, de que se ha producido tal lesión o puesta en peligro. Sucedería sí, a juicio de RODRÍGUEZ DEVESA, por de pronto, en todos los delitos de simple actividad y también en los puros delitos de omisión (17). El axioma todo delito es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico lo sustituye, pues, RODRÍGUEZ DEVESA por el de todo delito es infracción de un deber. (15)

E. CoRREU, Direito Criminal, I, cit., 275.

(16)

Cfr.

E. MEZGER, Tratado,

I, cit., pág.

402.

(17) J. M.* RODRÍGUEZ DEVESA, Parte General, cit., págs. 359-360. El automovilista experto que conduce con toda prudencia por una via pública un vehículo sin el correspondiente permiso ^