CODIGO PENAL PARTE GENERAL [1ERA EDICION - OCTUBRE 2016] 9786124725623, 9786124725616

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Fidel Rojas Vargas

Código Penal Parte General

Comentarios

y jurisprudencia

Tomo I Arts. 1° al 56°

Fidel Rojas Vargas

Código Penal

Parte General

Comentarios y jurisprudencia Tomo I Arts. 1° al 56'

©

Fidel Rojas Vargas

©

IRAN RZ BUSINESS COMPAÑA S.A.C. para su sello editorial RZ Editores Jr. Manuel Cuadros N° 168 - Lima 39 - Perú Telf. 428-3318 - Celular: 991-594-400 E-mail: [email protected] Ira. edición - Octubre 2016 Tiraje: 4,000 ejemplares

ISBN: Tomo I: 978-612-47256-2-3 ISBN Obra completa: 978-612-47256-1-6 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08905

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o. cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú

2016

Printed in Perú

A la memoria del Maestro Sanmarquino Juan Justo Micalay Cajahuanca,

a su entrega ética y valía profesional

Presentación Código Penal Comentarios y Jurisprudencia, en cinco volúmenes da cuenta de la (histórica y reciente) incesante producción jurisprudencial de las Salas Penales de la Corte Suprema, al igual que de la apabullante y desordenada labor de reforma y modifica­ ción de los tipos penales, llevada a cabo por el legislador nacional (Congreso de la República y el Poder Ejecutivo a través de funciones delegadas). La primera en una justificable finalidad de normalizar, a nivel nacional, la interpretación sobre los alcances significativos -normativo descriptivos y punitivos- de las figuras penales de la Parte General y Especial del Código sustantivo, como de los tipos penales recogidos en leyes especiales por fuera de dicho cuerpo orgánico de disposiciones punitivas. De otro lado, la intensa modificación de los dispositivos penales es internalizada, en la presente obra, mediante el seguimiento histórico de las reformas a partir del texto original o del texto incorporado como a través de su actualización normativa producida hasta el año 2016 (cierre de la edición). El primer volumen y parte del segundo están dedicados ínte­ gramente a la Parte General del Código Penal (Título Preliminar y artículos 1 al 105) los que, además de los sumillados y extractos jurisprudenciales, llevan consigo comentarios jurídico-dogmáticos acerca de los alcances comunicativos de los mensajes descriptivos, normativos y valorativos de los tipos penales encerrados en el Título Preliminar y el Libro Primero del Código Penal peruano. A la Parte Especial del Código Penal están reservados los volú­ menes II, III y rV de la presente obra, que ha sido enriquecida con jurisprudencia tanto de las sentencias de casación, acuerdos plenarios y de las ejecutorias de gran valor ilustrativo producidos por la Salas Penales de la Corte Suprema. Se ha introducido igualmente, en algunos casos recientes criterios jurisprudenciales de algunos colegiados superiores y juzgados, dada su importancia y necesidad.

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■Fidel Rojas Vargas

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal está localizada, principalmente en la normativa del Título Prelimi­ nar (Tomo I) como de forma concentrada en los tres primeros capí­ tulos del Quinto Volumen.

El referido Quinto Volumen concentra una variada gama de desarrollos jurisprudenciales nacionales como de organismos inter­ nacionales vinculados a la justicia penal. Es particularmente signifi­ cativo el apartado dedicado a los «Ejes temáticos de jurisprudencia en materia procesal y derechos fundamentales en el sistema penal», pues mediante dicho capítulo se suple lo que falta en el «Código penal comentarios y jurisprudencia», es decir, por la naturaleza de dicha obra la jurisprudencia en materia procesal penal se halla en ella dispersa e inorgánicamente tratada. Tal situación se ha tratado de superar con el mencionado capítulo, el cual a través de 47 ítems da cuenta de este escenario de argumentación práctica judicial y constitucional. En este Quinto Volumen se ha incluido además de todos los plenos precedentes, a nivel supremo, el IX Pleno Jurisdiccional 2015 y los Dos Plenos Extraordinarios (2012 y 2016) de las Salas Penales de la Corte Suprema, los mismos que contienen importantes guías jurisprudenciales que amplían la riqueza conceptual-jurídica para el uso de la comunidad jurídico penal. Vaya mi reconocimiento a «RZ Editores» por asumir la publica­ ción de este trabajo, a Iván Quispe Aquise por su apoyo en la línea de complementos jurisprudenciales nacionales y extranjeros, a Mila­ gros Dionisio Cuadrado y Catherine Reyes Quispe quienes contribu­ yeron en la labor de actualización normativa del Código Penal. Sin duda, el inapreciable reconocimiento a la esposa y compañera de vida (y sueños) y a mis hijos por el tiempo consumido en esta obra y que nunca podrá ser satisfecho suficientemente.

Lima, agosto 2016 Fidel Rojas Vargas

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ÍNDICE

Código Penal

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Presentación

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Decreto Legislativo N° 635 Exposición de Motivos........ Título Preliminar Principios generales

49 Función preventiva del Código Penal................................................ 49 Comentarios....................................................................................... 53 a) Constitución, Legislador y Código penal...................... ......... 54 b) Código Penal y ius punendi: poder, legalidad y arbitrariedad ... 57 Código Penal y rol del Juez ....................... .................. ................. c) Función de motivación de la norma jurídica: d) Norma objetiva de determinación y norma subjetiva 61 de determinación....................................... .................. .......... . 62 . Principio de ultima ratio y subsidiariedad ................................ . e) 65 Derecho penal de acto.................................................. ....... f) Principio de legalidad del delito, las penas y medidas 67 de seguridad.......................................................... 67 Comentarios....................................................................... ................ a) Formulación constitucional del principio de legalidad y 70 mandato de determinación...... ................................... ................ b) Primacía de la norma de rango constitucional y 76 control difuso..................................................................................... 78 Interpretación de las normas penales ........... c) 78 d) Principio de tipicidad ...................... ......... ........ ................... . 81 e) Decriminalización - No criminalización................................. 81 f) Mandato de certeza...............;....... ......... ................................... . 11

■Parte General; Comentarios y jurisprudencia

g) Violación al principio de legalidad de las penas.................... h) Alcances del principio de legalidad............................................ i) Violación al principio de legalidad............................................. Prohibición de analogía.......................................................................... Comentarios....................................................................... ............... Principio de lesividad.............................................................................. Comentarios........................... ........................................................... a) Contenido del principio de lesividad: fragmentariedad, mínima intervención, subsidiaridad y ultima ratio...................................................................................... Necesidad de sujeto pasivo del delito........................................ b) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado.......... c) d) Contenido lesivo del comportamiento y antijuridicidad material, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal.................................................................................... e) Contenido lesivo del comportamiento, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal...................................... Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación f) civil........................................................................................................ Principio de jurisdiccionalidad............................................................. Comentarios........... ................................ ........................................... Principio de legalidad en la ejecución de las penas...................... Comentarios.............................................................................. ........ Derecho penal de acto y proscripción de la responsabilidad objetiva........................................................................................ Comentarios....................................................................................... a) Responsabilidad objetiva: formulación general..................... b) Acto de irrelevancia penal........................... ................................ ;.. c) Caso fortuito................................ d) Inexistencia de vínculo causal..................................................... Responsabilidad personal subjetiva......................................... Necesidad de prueba....................................................................... f) S) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la víctima.................................................................................................. h) Prohibición de regreso: comportamientos neutrales o inocuos............................................... .............................................. Comportamientos neutrales o inocuos.................................... i) Principio de confianza......................... ;............... ......................... j) k) Imputación objetiva, riesgos permitidos..................................

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82 86 87 88 89 94 94

96 99 100

102

103 106 107 107 109 109 113 113 115 119 119 120 124 124 126 129 135 140 .142

Índice

1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas....... . 143 Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público de la medida de seguridad.................................. 144 ............. 144 Comentarios.................................... ........................................ . 147 a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal................... 151 b) Principio de proporcionalidad.................................. ................. c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el 155 Ministerio Público............. ..................................................... Fxmciones de la pena y medidas de seguridad............................. 156 Comentarios.............................. ....... .............................................. 156 158 a) Razonabilidad de la pena........ ......... ......... ................. . b) Fimciones de la pena, prevención, resocialización............. 160 166 c) Principio de humanidad de las penas.................................. . 167 d) Función de la pena y cadena perpetua................ ...... .......... 167 Medidas de seguridad ............................................................ ...... e) Internos, resocialización y beneficios penitenciarios.......... 168 f) Ámbito de aplicación extensiva de la parte general del Código Penal.................................... ......................... ........ . 174 Comentarios................................ .................... ............................... 174 Libro Primero Parte General

De

Título I Ley Penal

la

Capítulo I Aplicación espacial

Comentarios................................................................. Principio de territorialidad.............................. .......... . Principios de extraterritorialidad, real o de defensa y de personalidad activa y pasiva......................... Principio de administración de justicia por representación...................................... ............. Excepciones a la aplicación del Artículo 2°..... ......... . Comentarios.......................................................... Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito Comentarios......... .......................................... .............. 13

181 185 185

187 190 190 191 191

■Parte General: Comentarios y jurisprudencia

Capítulo II Aplicación temporal

193 Comentarios.......................................................... ........................... Principios de irretroactividad de la ley penal, favorabilidad y retroactividad de la ley penal 195 más favorable........................................................................... 195 a) Irretroactividad de la ley penal................................................ . 197 b) Conflicto en el tiempo de leyes penales.................................. Retroactividad de la ley penal más favorable c) 199 (retroactividad benigna).............................................................. 206 Ley penal intermedia............................................................ ........ d) Principio de combinación de leyes penales: 207 favorabilidad..................................................................................... 207 1. Formulación general................................................................ 210 2. Criterio amplio y aplicaciones............................. ................ 213 3. Concepción restrictiva............................................................ 216 e) Ley penal más favorable y beneficios penitenciarios.......... 218 Sustitución de pena....................................................................... f) 226 g) Jurisprudencia vinculante........................................................... 229 Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva.............. Leyes temporales y principio de ultraactividad........................... 230 Momento de comisión del delito y principio de ultraactividad 231 benigna (tempus comissi delicti)...................................... 231 Comentarios................................................................................ . Capítulo III APLICAaÓN PERSONAL

Comentarios......................................... Principio de igualdad ante la ley penal

236 240

Título II Del hecho punible Capítulo I Bases de la Punibilidad

245 248

Comentarios Delitos y faltas....

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Índice

248 Formulación general.................................. ........................... Los límites de la tutela penal frente a la imputación 249 personal subjetiva................................................ ............... c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos tolerados ......................................................... .......... ............... 250 d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante252 principio de confianza - prohibición de regreso ......... e) Ausencia de acción: Fuerza mayor................................. 256 256 Ausencia de acción dolosa ................................................. f) Delito doloso - Delicio culposo: punibilidad......................... 258 259 Comentarios.... .............................. ........ ......... .......... ....... . 259 a) Dolo, precisiones............................... ................................. Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, b) 273 dolo cognitivo............................ ......... .................................. 278 c) Importancia del dolo.................................... ....................... Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva .... .......... .......... 279 d) 282 e) Presunción y prueba del dolo ......... ........................ Culpa..... ...................................... .................................. ......... 283 f) Deber objetivo de cuidado. ................................................ 284 S) 286 h) Culpa . y . embriaguez............................................................ Punibilidad del delito cometido mediante Omisión Impropia o Comisión por Omisión................................... .......... . 287 288 Comentarios.................................................................................. Error de tipo y error de prohibición....................................... 292 Comentarios..... ........................................................ .................... 293 Error de tipo invencible......... .................................................... 294 303 b) Error de tipo vencible............................................ ..................... 304 c) Error de tipo no acreditado................................................... Error de prohibición invencible y vencible, directo d) e indirecto ..................... .......................................... ........................ 308 315 e) Error de prohibición no acreditado....................................... 317 Apreciación judicial del error .......... ................ ..................... . f) Error de comprensión culturalmente condicionado.................. 318 318 Comentarios.................... ..................................................... . 322 a) Precisiones ............. ........................................................ ................ Error de comprensión cultural eximente .............................. 322 b) 328 c) Error de comprensión cultural atenuante.... ......... ............ d) Inexistencia de error de comprensión culturalmente 329 condicionado...... ........ ...... ............................... ....................... .

a) b)

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■Parte General: Comentarios y jurisprudencia

Capítulo II Tentativa

Comentarios................ Punibilidad de la tentativa a) Actos preparatorios............. ................................................. b) Tentativa y actos preparatorios: definiciones-agente provocador............................................................................... c) Tentativa inacabada.............................................................. d) Tentativa inidónea, delito imposible.... ,.......................... e) Tentativa acabada o delito frustrado.............................. Subsunciones......................................................................... . f) S) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito......... h) Acto inocuo de tentativa..................................................... Pena en la Tentativa.............................................................. i) Determinación de pena y de reparación civil en caso j) de delito tentado.................................................................... Desistimiento ........................................................................... k) Tentativa inidónea.......................................................................... Comentarios............................................................................. Desistimiento y arrepentimiento activo.................................. Comentarios............................................................................. Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo en pluralidad de agentes (Arrepentimiento activo). Comentarios.............................................................................

331 335 335 338 344 347 358 351 352 354 354

356 358 359 359 362 362 368 368

Capítulo III Causas que eximen o atenúan la Responsabilidad Penal

Comentarios.................................................. Causas eximentes de responsabilidad penal a) Inimputabilidad: definición 1. Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide..... 2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación mental del procesado................................................. 3. Retardo (retraso) mental............................................ 4. Alteración de la conciencia; emoción violenta 5. Estado de ebriedad................................................... b) Minoría de edad.............................................................. c) Legítima defensa............................................................. 1. Formulación general................................................

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370 397 399 403 406 408 411 412 416 416 416

broiCE

2. Agresión ilegítima...................... ................................ ............. . 419 420 3. Racionalidad de la respuesta............................... .......... . ..... 422 4. Legítima defensa imperfecta.................... 5. Inexistencia de legítima defensa ............................... ......... . 424 d) Estado de necesidad justificante ................. ....... ........................ 426 e) Otras causas de justificación.............. ......... ................... ............ 428 428 1. Obrar por disposición de la ley ........................... ........... . 2. Obrar en cumplimiento de un deber................................... 428 3. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo .. 430 f).. Obediencia debida.......................... ....... ......... .......... .................... 433 g) Consentimiento .................. ............................. ....... ......................... 438 h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su deber por parte de militares y policías ..................................... . 439 440 Causas de exculpación............................ .......... ....................... . i) 1, Estado de necesidad exculpante........................................... 440 2. Miedo insuperable..... ................... ....... .......... ........................ 441 444 Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada........... Comentarios..... ................. ..................................... ......................... 444 a) Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes imperfectas... 445 447 b) Embriaguez.... .................................... ........................................ Trastornos de la personalidad: personalidad disocial c) o sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos, síndrome de ansiedad ............................. ................. ..................... 449 Responsabilidad penal restringida (atenuada) por razón de edad... 453 454 Comentarios....................................... ............... 456 a) Precisiones ........... ...................... ........ ...... ................. 459 b) Exclusión de aplicación......................... ..................................... c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación de pena...... ............. .................. ......................................................... 461 d) Reducción de pena.... ........................................................ ............ 465 Capítulo IV Autoría y Partiopación

Comentarios........................................................... ....... ........... . Autoría y coautoría............ ................... ,............................... .................. a) Autoría y teoría del dominio del hecho ........ ......................... . b) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del hecho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva; excesos no imputables........ ......... ....... ........ ....... ............... .

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467 481 482

486

•Parte General: Comentarios y jurisprudencia

1. Coautoría de dirección o de planificación....................... 499 2. Coautoría aditiva........................ ............................................. 500 3, Excesos no imputables, coautoría sucesiva...................... 501 c) Autor mediato - coautoría mediata............................. .............. 502 d) Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría506 participación, agente provocador.............................................. e) Determinación de pena del autor - coautor............................ 507 Instigación (determinación o inducción a delinquir)................... 508 Comentarios....................................................................................... 508 a) Precisiones.................................................................. ....... ................ 511 b) Instigación y delitos de infracción de deber.......... ................ . 515 c) Determinación de pena del instigador...................................... 516 517 Complicidad primaria y secundaria....................................... 517 Comentarios ........................ .............................................................. a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y psíquicos del cómplice, momento de su configuración.................................................................... 524 b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos de infracción de deber, teoría de la unidad del título de 528 imputación........................... ............................ ................................ 531 c) Complicidad primaria.................................................................... 537 Complicidad secundaria ....................... ................................... . d) e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la participación presencial....................................... ......................... 544 No configuración de complicidad, aspectos f) 548 procesales........................................................................................... Títulos de imputación modificados por el tribunal S) 549 supremo.............................................................................................. Determinación judicial de pena del cómplice primario b) 550 y secimdario............................................ .......................................... Comportamientos inocuos............................................................ 551 i) Incomimicabilidad de las circunstancias que afectan la responsabilidad y punibilidad.......553 ............................... 553 Comentarios..................................... ......................... ........................ Responsabilidad penal del representante de la persona jurídica por hechos cometidos por su representada: 558 la actuación en lugar de otro.. ........................................... Comentarios.............. ........ ............................................................... 558

18

Índice

Título III De las penas Capítulo I Clases de Penas

Comentarios Penas aplicables

567 593

Sección I Pena Privativa de Libertad

595

Clases y duración de la pena privativa de libertad ............ . Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal

595 602

Sección II Penas restrictivas de libertad

604

Pena restrictiva de libertad

604

Sección III Penas umitativas de derechos

605

Clases de penas limitativas........................................ .......................... . Modalidades de aplicación: autónomas, sustantivas o alternativas.... Duración de las penas limitativas de derechos que sustituyen penas privativas de libertad ............................. .................... ........ Pena de prestación de servicios a la comunidad............... ............. Pena de limitación de días libres ................................. .................. . Efectos de la pena de inhabilitación.... .......... ................... ................ a) Inhabilitación: concepto, precisiones........................................ b) Inhabilitación especial posterior a la condena ..................... . c) Jurisprudencia vinculante...... ............................. ................. . Inhabilitación principal o accesoria...—........ ..................... ........... . Inhabilitación principal: duración ............................ .................. ........ Inhabilitación accesoria: aplicaciones y duración........ ................. a) Precisiones.......... ............................................. ......... ......................... b) La inhabilitación accesoria en los delitos en general............ c) La inhabilitación en los delitos de función.................. . Inhabilitación accesoria especial para delitos culposos de tránsito ...

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605 605

606 606 607 608 610 613 614 615 618 621 621 622 623 624

•Parte General: Comentarios y jurisprudencia

Sección IV Pena de multa

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Características de la pena de multa........................... a) Precisiones........... ’.................................................... b) La multa como pena conjunta............................ c) Omisión de fijar pena de multa......................... d) Pena de multa y concurso de delitos............... Extensión mínima y máxima de la pena de multa Importe mínimo y máximo de cada Día-Multa..... Pago de la multa: plazo y forma................................

626 626 628 628 629 630 630 630

Capítulo II

Aplicaqón de la Pena

Comentarios........................................................................................ 632 Presupuesto para fundamentar y determinar la pena................. 648 a) Precisiones........................................................................................... 649 b) Carencias sociales del agente........................................................ 650 c) Cultura y costumbres del agente................................................. 654 d) Los intereses de la víctima......................... .................................... 656 657 Individualización de la pena....................................... Circunstancias generales de atenuación y de agravación a ser aplicadas en el proceso de individualización judicial de pena.. 660 a) Determinación judicial de. pena: Precisiones generales....... 664 b) Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad, f avorabilidad....................................................................................... 676 c) Pautas para la individualización judicial de pena ............... 686 d) Circimstancias genéricas de individualización judicial de nena, delitos de infracción de deber, condiciones personales.................................................................... ....................... 691 e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias agravantes.. 699 f) Reducción de pena, valoración de circunstancias atenuantes, vinculación-desvinculación............................................................ 706 g) Casos específicos de individualización judicial de pena.... 719 h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal: evaluación del Colegiado Supremo: esponsabilidad 727 restringida, confesión sincera, tentativa..........................

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Índice

La confesión sincera; atenuante sustantiva y procesal, situación de flagrancia.... ......... .......................................... ......... El valor de los antecedentes en la determinación de pena, j) pena efectiva .................................................................................... k) Circunstancia procesal de determinación de pena: Artículo 300° del Código de Procedimientos Penales ....... . Circxmstancias sustantivas de individualización 1) de pena....................................................................................... ........ m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua.... n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales y doctrina legal................. ..................... ................................ ........ Circimstancia agravante por condición del sujeto activo.......... Reincidencia .................................. .............................. .............................. Comentarios............................... ........... ...... ................................ . Habitualidad............. ............................................... ....... .......... ............. Comentarios................................................................................. . Utilización de menores o inimputables en la comisión de delitos.............................................................................. . Cómputo de la detención................. .......................... ........................ Concurso ideal de delitos.......................................... ........................ Comentarios........................................................... ................. ........ a) Precisiones............. .............................................. ............................. b) Concurso ideal heterogéneo........................................................ Concurso aparente de normas: reglas de absorción y especialidad....... .............................................. .................... ........... d) Reglas a tomar en cuenta para resolver el concurso aparente de delitos.................. ....................................................... Delito continuado..... .................... ...................... ....................... Comentarios........... .......................................................................... Concurso real de delitos y faltas............................... ........ ................. Comentarios..... ................................... ........ ................................... a) Precisiones.............. ....................... ......... .................... .................... b) Concurso real homogéneo.............................................. . c) Regla de absorción para penas en concurso real de delitos...................................................................... .......................... d) Determinación judicial de pena.... ........ .......... ........................ e) Jurisprudencia vinculante ............ ................ ................. Concurso real de faltas

i)

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733 740

742 744 746

749 755 761 761 777 777 783 784 787 787 790 791 794

798 799 799 807 807 810 813 813 814 814 816

■Parte General: Comentarios y jurisprudencia

Concurso real retrospectivo......................... .......................... ............ Comentarios.... .............................. ......... ......................... .............. a) El Concurso real retrospectivo.............. ........ ........................... b) La refundición de penas..................................................... . c) Refundición de penas y control difuso: posición Jurisprudencial peruana minoritaria........................ ............ . d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo ... . ; e) Jurisprudencia vinculante: refundición de pena............ .

817 817 820 823

827 828 832

Capítulo III De las Conversiones Sección I Conversiones de la pena privativa de libertad................................ Comentarios...................................... ........................................

Conversión de pena privativa de libertad: Procedencia ...... Revocación de la conversión......................................................... Revocación de la conversión por comisión de nuevo delito

833 833 836 840 841

Sección II Conversión de la pena de prestación de servicios A LA COMUNIDAD Y LIMITATIVA DE DÍAS LIBRES............... ...............................

842

Conversión de las penas limitativas de derechos en pena privativa de libertad...................................................

842

Sección III Conversión de la pena de multa

843 843 843

Procedencia de la conversión. Comentarios.......................

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CÓDIGO jnSNAL

Decreto Legislativo‘N® 635 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

POR CUANTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Cons­ titución Política del Perú como por Ley N° 25280 publicada el 30 de octubre de 1990, el Congreso de la República delegan en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo el Códi­ go Penal, dentro del término de 90 días, nombrando para tal efecto una Comisión Revisora de los proyectos elaborados y facultándola a introducir en ellos las reformas que estime pertinentes;

Que mediante Ley N° 25305 publicada el 10 de febrero de 1991 el Congreso de la República concede un término adicional de 60 días para ejercer la facultad delegada; Que la mencionada Comisión Revisora ha cumplido con pre­ sentar al Poder Ejecutivo el Proyecto de Nuevo CÓDIGO PENAL aprobado por ella, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 25280;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y. Con cargo de dar cuenta al Congreso; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

Artículo 1.- Promúlgase el CODIGO PENAL, aprobado por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 25280, según el texto ad­ junto que consta de 466 artículos distribuidos de modo y forma que a continuación se detallan:

TÍTULO PRELIMINAR: Artículo I al X LIBRO I: Parte General: artículos 1° al 105°

LIBRO II: Parte Especial: artículos 106° al 439° LIBRO III: Faltas: artículos 440° al 452°

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•Fidel Rojas Vargas

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS: Primera a Cuarta POR TANTO:

Mando se publique y cumpla

Dado en la Casa de Gobierno en Lima a los tres días del mes de abril de mil novecientos noventa y uno ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República AUGUSTO ANTONIOLI VASQUEZ

Ministro de Justicia. Exposición de Motivos Antecedentes

Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por Ley N° 5168 de 31 de julio de 1925, se designó una comisión com­ puesta por el senador doctor Ángel Gustavo Cornejo y el diputado doctor Plácido Jiménez con la finalidad de introducir las modifica­ ciones que fueran necesarias al Código Penal. En 1928 se dio a pu­ blicidad el proyecto. El Gobierno presidido por el Arquitecto Fernando Belaúnde Terry, por Decreto Supremo N° 136-AL de 25 de marzo de 1965, nombró una comisión de juristas encargada de revisar el Código Penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú designa­ ron a sus representantes para integrar dicha comisión. El 7 de ju­ nio de 1972, la comisión presidida por el doctor Octavio Torres Malpica e integrada por los doctores Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio y Carlos Espinoza Villanueva, presentó el anteproyecto destinado a reformar el Códi­ go Penal. Por Resolución Suprema N° 070-81-JUS, de 08 de setiembre de 1981, se constituye una comisión integrada por juristas como los doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de los Santos, Carlos Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfonso Aguilar Bustillos, Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de Piérola y Balta y el Coronel PIP

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Código Penal

José Cabrera Márquez, encargada de proponer al Ministerio de Jus­ ticia el anteproyecto de Código Penal, El 03 de agosto de 1983 el Ministro de Justicia, doctor Armando Buendía Gutiérrez, remitió el Proyecto de Ley del Código Penal al Senado de la República, el mis­ mo que se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» del 03 al 05 de setiembre de 1984. Por Ley 23859 de 05 de julio de 1984 se facultó al Poder Ejecutivo a promulgar mediante Decreto Legislativo el Código Pe­ nal, constituyéndose una Comisión Revisora integrada por los doc­ tores Javier Al va Orlandini, Luis Bramont Arias, Hugo Denegrí Cor­ nejo, Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi Ibarra, Oriel Boldrini Pomareda, Edmundo Haya de la Torre, Segundo Peña Reyna, Víctor Pérez Liendo, Juan Portocarrero Hidalgo y Bonifacio Quispe Cusí. El trabajo de esta Comisión fue publicado en el Dia­ rio Oficial «El Peruano» en setiembre y octubre de 1984. Con algu­ nas enmiendas se publica nuevamente del 19 al 21 de agosto de 1985.

La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, conformada por Resolución Ministerial N° 193-85-JUS, de 31 de julio de 1985, contando con la colaboración de sus miembros Edmimdo Haya de la Torre, Luis Bramont Arias, Juan Portocarrero Hidalgo y José Tello Campodónico, sobre la base de los proyectos anteriores elaborados por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 23859, elaboró el propio dándose a publicidad en el Diario Oficial «El Peruano» del 31 de marzo al 02 de abril de 1986. Como secretario participó el Dr. Jorge Rodríguez Vélez. El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley N° 24911 ampliándose el plazo concedido por Ley N° 23859 a todo lo que resta del período constitucional a fin de que el Poder Ejecutivo promulgue mediante Decreto Legislativo el Código Penal. Con este propósito se conformó una nueva Comisión Revisora a la que se le autoriza introducir las reformas que estimare pertinentes, así como a convocar a las perso­ nas e instituciones que tuvieran interés en hacer conocer sus opinio­ nes y sugerencias sobre el Proyecto de Código Penal de 1986 traba­ jado por la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. Los miem­ bros de esta Comisión fueron los doctores René Núñez del Prado, Felipe Osterling Parodi, Rolando Breña Pantoja, Flavio Núñez Izaga, Benjamín Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Carlos

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Espinoza Villanueva, Pedro Méndez Jurado, Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre y Ricardo Váscones Vega. Colaboraron con ésta los Doctores Raúl Peña Cabrera, Carlos Lecaros Cornejo, Felipe Andrés Villavicencio Terreros, César San Martín Castro, Luis Lamas Puccio y Víctor Prado Saldarriaga. Actuó, como secretaria letrada Ana María Valencia Catunta. Con fecha 9 de setiembre de 1989, se publica el Proyecto de Código Penal (Parte General) y el 17 de julio de 1990 es publicado el Proyecto de Código Penal en su versión completa (Par­ tes General y Especial). Por Ley N° 25280 el Congreso de la República delegó en el Po­ der Ejecutivo la atribución de dictar, en el término de 90 días, el Código Penal, mediante Decreto Legislativo, designando a la pre­ sente Comisión Revisora integrada por tres senadores, doctores Ja­ vier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo de Rueda; tres diputados, doctores Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffigo Torre; un representante del Ministerio Público, Dr. Pedro Méndez Jurado; del Poder Judicial, Dr. Carlos Espinoza Villanueva; del Ministerio de Justicia, Dr. Juan Portocarrero Hidalgo; de la Federación Nacional de Colegios de Abogados, Dr. Luis López Pérez; del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Luis Bramont Arias. La Comisión contó con la colaboración de los Doctores Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas, en lo que respecta a delitos económicos, financieros y monetarios; y del doctor Raúl Peña Cabrera.

Del mismo modo prestaron su valioso concurso los secretarios letrados Ana María Valencia Catimta, Pablo Rojas Zuloeta, María del Pilar Mayanga Carlos, Javier López Moreno, Miguel Carbajal Espinoza y Rosa Sandoval de Carranza.

La Ley N° 25305 prorrogó por sesenta días el plazo para la re­ visión del Proyecto y la promulgación del Código Penal.

Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa, cons­ tituyó en su época un paso trascendental en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiem­ po, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno crimi­ nal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación social presionaban por mejores propuestas de reac­ ción punitiva. 28

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Contenido Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma par­ cial del Código Penal; pero desde 1979, con la promulgación de la Constitución Política del Estado, se entendió que había llegado el momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico ptmitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino, también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria. El Código Penal persigue concretar los postulados de la moder­ na política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y de­ mocrático de derecho.

El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto de principios garantistas como son: finalidad preventiva y protec­ tora de la persona humana de la ley penal (Artículo I); legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley (Artículo II); prohibición de la aplicación analógica de la ley penal (Artículo III); principio de la lesividad o puesta (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en peligro de bienes jurídicos para la aplicación de las penas (Artícu­ lo IV); garantía jurisdiccional, las sentencias no pueden ser dicta­ das más que por Juez competente (Artículo V); garantía de ejecu­ ción, exige que la pena se cumpla en el modo previsto por la ley (Artículo VI); responsabilidad penal como fimdamento de la apli­ cación de la pena (Artículo VII); proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida de seguridad a intere­ ses públicos predominantes (Artículo VIII); función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y los fines de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad (Ar­ tículo IX); aplicación de las normas generales del Código Penal a las leyes especiales (Artículo X).

Aplicación espacial La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisión del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la manifestación del resultado (artículo 5°). 29

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Aplicación temporal 1. En acatamiento del artículo 233° inciso 7) de la Constitución Política, se prescribe la aplicación de «lo más favorable al reo en caso de conflicto en el. tiempo de leyes penales» (artículo 6°). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplica­ ble, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7° del Código Penal de 1924, por el nuevo prin­ cipio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas.

2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así por que regirán durante un tiempo predeterminado en su propio texto, se aplican a todos los hechos delictivos realizados en la época de su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba después lo contrario. La razón de esta nueva norma proyectada está en que, de no ser así, se cometería el absurdo de animciar la ineficacia de las leyes tempora­ les cuando, los delitos que prevé, fueren cometidos ante la inminen­ cia de finiquitar el tiempo de su vigor (artículo 8°). 3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Proyecto indica que no es otro que el correspondiente a la acción u omisión, sin tomar en cuenta el instante en el que se produzca el resultado (artículo 9°) Aplicación personal

Ftmdándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10° reconoce prerrogativas en razón de la función o cargo previstas en leyes o tratados internacionales. Hecho punible Bases de la punibilidad

1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser casti­ gada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Oc­ cidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Reviso­ ra Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho pimible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libre­ mente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si

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ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omi­ sión corresponda al tipo penal de una comisión mediante im hacer (artículo 13°). 2, Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error (artículo 14°). Tradicionalmente se han utili­ zado los términos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de error de tipo y error de prohibición indican contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones tradicio­ nales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy supe­ radas por el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir en­ tre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está referido a todos los elementos integrantes del mdsmo, ya sean valorativos, fácticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición vincu­ lado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una ten­ dencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto de 1962 (parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el vigente Código Penal de Alemania Occidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica (artículo 27°), sucede que el documento prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infracción culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo del míni­ mo legal indicado para la infracción dolosa, si se tratare de un error de prohibición vencible. En verdad, el documento prelegislativo na­ cional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Pe­ nal Español de 1983 (artículo 17° inciso 3), al decidirse por la ate­ nuación obligatoria, no así facultativa del error de prohibición ven­ cible.

3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habi­ tantes de nuestro país, pero sin recurrir a una terminología despec­ tiva con la que infelizmente utilizó el «Código Maúrtua» («salva­ jes», «indígenas semicivilizados o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo»), el proyecto de la Comisión Revisora ha dado aco­ gida a una forma especial de error conocida en la doctrina como «error de comprensión culturalmente condicionado». En este senti­ do, quien por su cultura o costumbre (no así por anomalía psíquica 31

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u otras causas de inimputabilidad prevista en el artículo 20°, inc. 1 de este Proyecto); comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento de pena. La sanción se atenuará si, por iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare únicamente disminuida (artículo 15°).

Tentativa

1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenua­ ción de la pena para la tentativa tiene nada más que una aplicación facultativa, en el actual Proyecto, la benignidad anotada asume tm sentido de obligatoriedad para el juzgador (artículo 16°). 2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artículo IV del Título Preliminar del Proyecto que se motiva, texto que estipula que la imposición de pena solo acontece ante la lesión o puesta (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en peligro de un bien jurídi­ co, resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es absolutamente inidónea, ya sea por la ineficacia del me­ dio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la acción (artículo 17°). Es así como desaparecerá de nuestro ordena­ miento jurídico la punibilidad del delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico algu­ no dañado o arriesgado, como también por la falta de alarma social.

Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal

1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20° inc. 4) tiene su fuente en el parágrafo 34 del Código Penal Alemán (1975). Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a dife­ rencia del artículo 85°, inc. 3, del Código Penal de 1924, el dispositi­ vo que se propone ha sido redactado en fimción de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante; la amenaza que­ da concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir «un mal», vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplía la eximente en favor de quien conjura el peligro que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el medio empleado para vencer el peligro debe ser adecuado. 2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesi­ dad exculpante (artículo 20° inc. 5). Su fuente se encuentra en el

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parágrafo 35 inc. 10 del Código Penal Alemán. Constituye un caso expreso de no exigibilidad (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRA­ TAS de otra conducta que se diferencia del estado de necesidad jus­ tificante por indicar en numeras clausus cuáles son los bienes jurídi­ cos elementales, en el sentido de importantes, que deben ser amena­ zados, así como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razón a que el presupuesto de la exclusión de culpabi­ lidad no está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía en la que se deba proteger el más importante, sino en el conflicto de intereses jurídicos de idéntico o similar rango, en donde la presión psíquica hace no exigidle un comportamiento adecuado a derecho. La segunda diferencia queda pimtualizada al exigir el texto proyec­ tado que cuando la amenaza compromete a otra persona, ésta debe tener estrecha vinculación con el que actúa por necesidad. En un segundo párrafo se dice que no procede la exención de responsabili­ dad penal «si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias, especialmente cuando hu­ biese causado el peligro o estuviese obligado por una particular rela­ ción jurídica», fórmula mucho más explícita que la contenida en el artículo 85° inc. 3 del Código Penal de 1924 («...si en las circxmstan­ cias en que se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado»).

3. Axm cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Pro­ yecto (artículo 20° inc. 9), es exactamente igual a la del Código Pe­ nal vigente (artículo 85° inc. 5), cabe destacar que la Comisión Revi­ sora interpreta, que con las locuciones «orden obligatoria», «autori­ dad competente» y «ejercicios de sus fxmciones» se alude tácitamen­ te, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser manifiestamente ilícita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo así expressis verbis. 4. La coincidencia de volxmtades, entre el sujeto activo y el suje­ to pasivo de xm delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de res­ ponsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titu­ lar de xm bien jurídico, siempre que éste sea de libre disposición (ar­ tículo 20° inc. 10). 33

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El presente Proyecto, a diferencia del «Código Maúrtua», pres­ cribe con un carácter facultativo, más no imperativo, la reducción de la pena por debajo del mínimo legal señalado para el hecho co­ metido, cuando el agente tuviere más de 18 años de edad y menos de 21 años de edad al momento de realizar la infracción y para las personas mayores de 65 años (artículo 22°).

Autoría y participación 1. La pena del cómplice sectmdario, que conforme al Código Penal en vigor es de atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal señalado para el delito cometi­ do (artículo 21°).

2. El texto que establece la responsabilidad penal de las perso­ nas físicas qué actúan en representación de una persona jurídica, (artículo 27°), ha sido tomado del artículo 15° bis del Código Penal Español (adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como tam­ bién del artículo 31° de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el artículo de la primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige que concurran en la persona representada, más no necesariamente en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para ser sujeto activo. Las penas

La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de liber­ tad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplica­ das a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas.

Clases de penas 1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador. La Comisión Revisora estima haber perfeccionado la pena

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privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de intemamiento, penitenciaria, relegación y prisión), y permitiendo sea susti­ tuida, en los casos expresamente indicados, por otras formas de san­ ciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas limitativas de derechos distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero hay que considerar que la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recur­ sos públicos para cubrir las más elementales necesidades que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar por solucio­ nes que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito. 2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases; privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (artículo 28°).

3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyec­ to Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 36). La citada pena se extiende de dos días a 25 años (artículo 29°). 4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación de ser­ vicios a la comunidad, la limitativa de días libres e inhabilitación (ar­ tículo 31°). Dichas sanciones se aplican como autónomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reempla­ zada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 años (artículo 32°). La pena de prestación de servicios a la comunidad consiste en traba­ jos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escue­ las, hospitales, orfanatos, etc. (artículo 34°). La sanción limitativa de días libres impone la obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados por im mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en los establecimientos que se organicen con fines educativos (artículo 35°). Tanto una como otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jomadas de servicio o limitación semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en sanción privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artí­ culo 52 del Proyecto (artículo 33°). 5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con respecto al Código Penal vigente. En primer lugar, se suprime el

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carácter perpetuo de la inhabilitación y se fija en 5 años el máximo de su duración (artículo 38°). En segundo término, el Proyecto pre­ cisa los casos en que la inhabilitación se aplicará como pena acceso­ ria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido (artículo 39°). 6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposi­ ción distinta de la ley (artículo 42°).

7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de pe­ ruanos y de extranjeros, se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad (artículo 30°), tienen una duración máxima de diez años y solo proceden en delitos graves. Aplicación de la pena

1. El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al agente (artículo 48°). En esta forma nuestra colectividad estaría reco­ nociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptan­ do una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según las normas de convivencia social.

2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma que debe computarse la detención preventiva en los casos de sentencia a pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carácter facultativo que en el Código Penal vigente tiene el des­ cuento de la prisión sufrida antes de dictarse la condena (artículo 47°), la Comisión Revisora propone que la reclusión preventiva sea descontada obligatoriamente de la sanción impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención (artícu­ lo 47°). Conversiones de la pena privativa de libertad

El documento prelegislativo que se motiva establece que, en cier­ tos casos, el juzgador podrá convertir una pena privativa de liber­

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tad no mayor de 3 años por otra que puede ser de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres (artículo 52°). Si el condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la multa o con la prestación del servicio asignado o con las jornadas de limitación de días libres, la conversión procedente será revocada, debiendo entonces ejecutarse la privativa de libertad señalada en la sentencia. El descuento de la pena no privativa de libertad cumpli­ da con anterioridad a la revocatoria se hará de acuerdo con las equi­ valencias señaladas (artículo 56°). También procederá la revocación si es que, dentro del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el condenado comete un delito doloso sancionado en la ley con priva­ ción de libertad no menor de 3 años. En el último caso indicado, la revocatoria opera automáticamente (artículo 57°). Suspensión de la ejecución de la pena

Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de la eje­ cución de la pena privativa de libertad consiste en que la sanción impuesta no debe ser mayor de 4 años. El plazo de suspensión, vale decir el término de prueba, tiene un máximo de 3 años (artículo 57°). A diferencia del Código Penal en vigor, el Proyecto fija las re­ glas de conducta a imponerse, precisándose también los casos en los que se considerará a la condena como no prommciada (artículo 58° y 61°, respectivamente). Reserva del fallo condenatorio Se consigna otra innovación de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estaría fijada la pena. El proyecto enumera los casos en que opera la reserva del fallo condenatorio (artículo 62°), siendo destacadle la circunstancia referente a que el delito esté sancionado con privación de libertad no superior a 3 años, así como también el requisito de una penalidad que no supere las 90 jomadas de presta­ ción de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Las reglas a imponerse en el momento de acordar la reserva del fallo condenatorio están expresamente contenidas en un numeral aparte (artículo 64°).

Exención de pena Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena privativa de libertad de corta duración. 37

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La exención de pena procede en los casos en que la sanción privativa de libertad señalada para el delito no sea mayor de 2 años, así como también cuando la pena es limitativa de derechos o multa, todo a condición que la responsabilidad del agente sea mínima (ar­ tículo 68°). La Comisión Revisora advierte que la exención de pena mantiene resabios de la composición (acuerdo entre las partes), ins­ tituto que cristalizó elementales anhelos de justicia y fue socialmen­ te eficaz en la medida en que superó la venganza privada. . Rehabilitación

Estando en la línea de la simplificación administrativa, el Pro­ yecto prescribe que la rehabilitación no necesita trámite alguno, de­ biendo producirse automáticamente (artículo 69°). La rehabilitación tiene el efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la condena que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (artículo 70°).

De las medidas de seguridad El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de medi­ das de seguridad. No obstante esta previsión, las limitaciones econó­ micas del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas. La Comisión Revisora, consciente de esta negativa expe­ riencia, ha buscado conciliar la aplicación de estas medidas con las inmediatas posibilidades materiales del Estado. En este sentido, solo se prevén dos clases de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio (artículo 71°).

Extinción de la acción penal y de la pena

Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescrip­ ción de la acción penal. El Proyecto señala que esta prescripción ope­ ra al transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sanción sea privativa de libertad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la acción penal prescribe a los 3 años (artículo 80°). (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Por otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripción de la acción penal para los delitos instantáneos, continuados y perma­ nentes (artículo 82°). La innovación más importante de esta materia radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripción de la acción penal (artículo 91°).

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En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fácil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos de juicio, para motivar una sentencia absolutoria.

Consecuencias accesorias Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fuera perpetrado (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS por personas naturales que actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organización para favorecer u ocultar las infracciones penales. En­ tre las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguien­ tes; clausura de la empresa, disolución de la sociedad, asociación o fundación, y suspensión o prohibición de actividades (artículo 105°). Innovaciones propuestas en la parte especial

La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente organizada, sus valores, al cristali­ zarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales. Efectivamente, solo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal. Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslaya­ ble necesidad de punición, lógicamente están impregnadas de una concepción ética y política determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo se patentiza en la parte especial, reso­ nando las ideas básicas de las concepciones políticas e ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Código Penal para una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos mora­ les y esquemas monolíticos, culturales y políticos.

En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y la pena de modo abstracto. Al lado de la teoría del sujeto responsable, se analiza la teoría del delito y la teoría de la pena. Por el contrario, la Parte Especial abarca la explicación concreta de los delitos y las penas correspondientes, es decir, las características específicas de cada hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido principal lo constituyen los tipos legales. Por ello el tratamiento de

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la tipicidad en la Parte General tiene una aplicación significativa para la Parte Especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito repercutirá directamente en el análisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematización. El tipo legal consti­ tuye, por ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo fimción garantizadora, indiciaría y motivadora.

La Parte Especial del nuevo Código Penal contiene nuevos tipos legales así como innovaciones de carácter técnico-jurídico en las fi­ guras tradicionales, en relación al de 1924. Con la finalidad de de­ terminar materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como criterio sistematizador al bien jurídico: 1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el término «intencionalmente» en el delito de homicidio, considerado en el Có­ digo anterior para hacer realmente el aspecto subjetivo; se hace mención expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al concubino como sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye al homicidio piadoso como delito consistente en matar a im enfermo incurable quien le solicita al autor, de manera expresa y consciente, que le quite la vida para poner fin a sus intolerables dolores. Tam­ bién dentro del mismo título, el Código Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se pro­ tege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitu­ cionalmente (artículo 2° inc. 1) pues al que está por nacer se le con­ sidera nacido para todo cuando le favorece.

2. La consideración del delito de Genocidio en el Código Penal plasma lo previsto por la Convención para la Prevención y la San­ ción del Delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Perú en 1959, cumpliendo con lo dispuesto con la Constitución Política que prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idio­ ma. En este delito se ataca al ser humano global e intemacionalmente; de ahí la especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en todas las dimensiones, legándole por medio de exterminio, su existencia, posi­ ción, desarrollo e historia. Todos sus bienes personalísimos son afec­ tados. 3. Dentro de tm solo Título se incluyen los diversos delitos con­ tra la Libertad Individual, entre ellos los delitos de violación de la

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intimidad. La protección del derecho a la intimidad tiene reconoci­ miento de carácter universal desde que la propia Declaración Uni­ versal de los Derechos Humanos afirma que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su corres­ pondencia, ni ataques a su honra ni a su reputación». Se sanciona, asimismo, los delitos de violación de la libertad de expresión, que es un bien jurídico que tiene protección constitucional.

4 Los delitos de violación de la libertad de trabajo constituyen la materialización de la protección constitucional de los derechos laborales en el Código Penal. Nuestra ley fundamental establece que en toda relación laboral se prohíbe cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución (artículo 42°). En este Capítulo se reprimen, entre otras conductas, los atentados contra la libertad de sindicalización; el com­ peler al trabajador a laborar sin la debida retribución o sin las con­ diciones de seguridad e higiene industriales; el obligar a otro a cele­ brar contrato de trabajo a adquirir materias primas o productos in­ dustriales o agrícolas; la retención indebida de las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las reso­ luciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa de trabajo y la distorsión dolosa de la producción. 5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas que atontan contra los derechos intelectuales. Así, los tipos legales que contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propie­ dad industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atontan contra bienes jurídicos con sustento constitucional cuales son, los derechos del autor y del inventor. La Constitución Política, dentro de los derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho a la libertad de creación artística y científica; y del Capítulo referido a la propiedad, afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley señala. Garantiza, asimismo, los nombres, marcas, diseños, modelos industriales y mercantiles. 6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son repri­ midos en el Título de los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nuestra tradición milenaria, en el Preám­

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bulo de la Constitución Política se estableció como principio la de­ fensa del patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra norma jurídica fundamental se expresa que los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, objetos artísticos y testimonios de va­ lor histórico, declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo el amparo del Estado. La Ley regula su conservación, restauración, mantenimiento y restitución. Por ello se hace necesario la represión de conductas depredadoras de los yacimientos arqueológicos prehispánicos, su tráfico ilegal y otras lesivas a dicho bien jurídico.

7. La Ley penal no podía permanecer insensible ante la evolu­ ción y complejidad de la actividad económica entendida como un orden. Con basamento constitucional, el nuevo Código Penal no prescinde de la represión de los delitos que atentan contra el orden económico. Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo eco­ nómico y la economía social de mercado, principios que deben guar­ dar concordancia con el interés social. Asimismo se establece la pro­ moción por parte del Estado del desarrollo económico y social me­ diante el incremento de la producción y de la productividad y la racional utilización de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo fimdamental el bienestar general. La delincuencia económi­ ca atenta contra este ordenamiento que resulta fimdamental para la satisfacción de las necesidades de todos los individuos de la socie­ dad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientación el Código Penal dedica tm Título al tratamiento de los Delitos contra el Orden Eco­ nómico. Se prevén como delictivas conductas monopólicas, oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial mercantil. El bien jurídico protegido es, en­ tonces la libre competencia. Dentro de los delitos contra el orden económico también se incluyen, en otros capítulos, el acaparamien­ to, la especulación y la adulteración que anteriormente se regulaban en una ley especial.

8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Or­ den Financiero. En este Capítulo se pretende proteger las leyes, nor­ mas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca prote­ gerlas de acciones u omisiones que las vulneren. El mandato consti­ tucional es claro al precisar que la actividad bancaria, financiera y de seguros cumple una función social de apoyo a la economía del país y no puede ser objeto de monopolio privado directa ni indirec­ tamente. Es más, la ley establece los requisitos, obligaciones, garan­

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Código Penal

tías y limitaciones a las empresas respectivas. El Estado no puede permanecer indiferente ante la inseguridad y tangibilidad de los ahorros de la población así como de la adecuada administración de dichos recursos y fondos. Se aspira, pues, a la correcta y seria colo­ cación de los créditos. El sistema financiero constituye así la colum­ na vertebral que sostiene la actividad económica del Estado.

La actividad financiera apoya el desarrollo de la economía de las diversas regiones y de todos los sectores económicos de la pobla­ ción de acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohíben los mono­ polios privados directos e indirectos y las empresas están sujetas a requisitos, obligaciones, garantías y limitaciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros la institución que en re­ presentación del Estado ejerce el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y las demás que operan con fondos del pú­ blico, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y el crédito del sistema Financiero. El Código Penal prevé conductas contra el sistema financiero, desde dentro como fuera de él. La concentración de créditos que deriven en insolvencia y liquidación, la negativa a proporcionar in­ formación o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situacio­ nes de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad financie­ ra, son algunas de las conductas ptmibles.

9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere a los Delitos contra el Orden Monetario. Se traslada a este Título las figuras ubicadas en el Código de 1924 bajo el de Falsificación de Moneda e introduce algunos tipos legales relacionados con situa­ ciones que atentan contra el orden monetario establecido por la propia Constitución Política. Nuestra norma fundamental estable­ ce que la Ley determina el sistema monetario de la República y que el Banco Central de Reserva cumple por delegación del Estado las tareas de emitir billetes y acuñar monedas, además de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y administrar las re­ servas internacionales.

10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pública. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la sa­ lud pública. Respecto de la legislación anterior, el Código, además de variación en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa

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que la posesión, de droga para que sea delito, debe tener como fina­ lidad el tráfico. Se establece, además, criterios para determinar si la droga poseída tiene como finalidad el consumo: correlación pesodosis, pureza de la droga y aprehensión de la misma. También se reprime el favorecimiento al cultivo.

11. La Constitución Política es contundente al señalar que to­ dos tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza y que todos tenemos el deber de conservar dicho ambiente. Además el Estado está obligado a prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con este objeti­ vo protector, el Código Penal prevé los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio económico, ya que abarca todas las condi­ ciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento fimdamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa al respecto, deberán operar junto al Código Penal.

Toda actividad humana por sí misma es contaminante máxime si es industrial. Por ello, a fin de establecer un criterio que compatibilice la explotación industrial con la protección del medio ambiente, el Código Penal precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los límites establecidos para que constituya delito. 12. En orden a preservar el Estado Democrático y social que establece nuestra Constitución Política, se reprime el delito de terro­ rismo que ahora ocupa im Capítulo dentro de los Delitos contra la Tranquilidad Pública. En esta materia lo relevante es la supresión de la equiparación de los autores y cómplices a efectos de la determina­ ción de la pena que establecía la legislación anterior y que resultaba violatoria de los principios ftmdamentales del Derecho Penal. En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de perso­ nas sujetas o no a investigación policial o judicial o que estén cum­ pliendo pena, hecho que genera, según sea el caso, la reducción, exención o remisión de la pena.

También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de personas por parte de funcionario o servidor público y a los que no tengan dicha condición pero que actúen bajo órdenes de funciona­ 44

Código Penal

rios. De esta manera se protege a las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos.

13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación que pre­ senta el nuevo texto punitivo. Constitucionalmente todos los ciuda­ danos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos (artículo 77°). Además, el pago de tributos así como su supresión o modificación y la conce­ sión de exoneraciones y otros beneficios tributarios están regulados por la ley. Por ello, el Código Penal reprime a las personas que rea­ licen conductas constitutivas del delito de contrabando, la defrau­ dación de rentas de aduanas, la defraudación tributaria y la elabo­ ración y comercio clandestino de productos.

14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la legislación penal anterior, están los delitos de riña, duelo, adulterio y piratería marítima. La razón de la discriminación radica en que para que una conducta constituya delito, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídico. En estos casos no se vulneran bienes jurí­ dicos.

Reincidencia y habitualidad Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Pe­ nal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severi­ dad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondien­ te a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fun­ damento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamien­ to, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una viola­ ción del principio bis non inidem (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo deli­ to), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233° inc. 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habituahdad. 45

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no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general,, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista aus­ pició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminato­ rias y de segregación social.

Lima, Abril de 1991.

MIEMBROS DE LA COMISION REVISORA Dr. Javier ALVA ORLANDINI

PRESIDENTE

Representante del Senado de la República Dr. Luis GAZZOLO MIANI

Representante del Senado de la República Dr. Absalón ALARCON BRAVO DE RUEDA

Representante del Senado de la República Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTES

Representante de la Cámara de Diputados Dr. Eduardo LOPEZ THERESE

Representante de la Cámara de Diputados Dr. José BAFFIGO TORRE

Representante de la Cámara de Diputados Dr. Carlos ESPINOZA VILLANUEVA

Representante del Poder Judicial

Dr. Pedro MENDEZ JURADO

Representante del Ministerio Público (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Dr. Juan PORTOCARRERO HIDALGO

.

’i

Representante del Ministerio de Justicia Dr. Luis BRAMONT ARIAS

Representante del Colegio de Abogados de Lima Dr. Luis LOPEZ PEREZ

Representante de la Federación Nacional de Colegios de Abo­ gados del Perú

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Título Preliminar Principios generales

Función preventiva del Código Penal Artículo L- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona huma­ na y de la sociedad.

COMENTARIOS Prevenir delitos y faltas es un cometido de altas expectati­ vas de múltiples contenidos y mensajes comunicativos que la política criminal peruana, mediante el Código penal, ha asumido como objeto central. Este objeto o materia de co­ nocimiento, de lucha contra el delito y las faltas y (de ese modo) de protección a la persona y sociedad, posee dimen­ siones constitucionales y legales, definiendo toda una políti­ ca de Estado de carácter permanente que involucra directa­ mente a las instituciones del control penal formal: Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, Instituto Nacio­ nal Penitenciario, pero sin duda también a la familia y socie­ dad.

La naturaleza de dicha prevención asume dos direcciones (i) conminatoria y (ii) punitiva.

A través del mensaje conminatorio, o de amenaza, el Código penal le recuerda, al ciudadano reforzar el respeto a los tipos legales que establecen delitos y faltas (función preventiva general positiva), buscando estandarizar com­ portamientos de sujeción a la norma penal, esto es, evitan­ do que incurra en la comisión de infracciones de contenido penal; así como, en determinados casos -por cierto no pocos- enfáticamente le amenaza con la imposición de pe­ nas drásticas (cuantitativamente elevadas) y graves por sus 49

Artículo I

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consecuencias concomitantes o ulteriores, esto es, sin po­ sibilidades de redención o con marcada disminución de la misma (función preventiva general negativa).

En su función punitiva, el Código penal le sirve a los jueces previo un debido proceso- para imponer al sujeto culpable y responsable penalmente de la comisión de delitos, la pena dosificada, justa y con un fin social (función de prevención es­ pecial), sin que exista la posibilidad para el Fiscal -que solicita pena- y el Juez -que la dosifica- de salirse de dicho marco legal punitivo, salvo las excepciones de atenuación, establecidas en la ley procesal o en leyes premíales excepcionales. Esta apli­ cación de pena contenida en la sentencia de condena puede cumplirse en prisión o fuera de ella y rodeada generalmente de una serie de reglas.

Dichos contenidos de prevención se dirigen, en términos de generalidad y evidente selectividad práctica, en tanto fin último, a asegurar los derechos de la persona y proteger a la socie­ dad. Son el medio de dicha protección.

Resulta singular la naturaleza mixta o doble de esta protec­ ción, ya que comprende tanto una visión liberal del derecho penal (proteger a la persona) como otra de defensa social o estatal (proteger a la sociedad, que en caso extremo llega asumir el estatus de un «derecho penal de enemigo»), no siempre conciliables y de cuyas evolutivas imbricacionescombinaciones, preeminencias o énfasis de coyuntura se producirá la construcción de un derecho penal -en variedad de matices- de mínima intervención o de máxima injerencia, de respeto por los derechos de la persona o de reducción de estándares y garantías constitucionales, sustantivas y pro­ cesales, o en todo caso nos conducirá a la gestación de un derecho penal sincrético, dúctil, aleatorio con base a pragmatismos manifiestos y sin atenerse necesariamente a elaboraciones conceptuales preestablecidas, y administran­ do discrecionalmente los principios rectores de legalidad y culpabilidad. No forma parte de la naturaleza del derecho penal brindar pro­ tección efectiva frente al delito, esto es, evitarlo materialmen­ 50

Principios generales

Artículo I

te. Su contenido preventivo es básicamente formal y punitivo. Queda si evidente que la política criminal peruana resume con estos enunciados todo un programa de naturaleza cons­ titucional que concentra una doble política -general y perma­ nente- de Estado y que posibilita equilibrios para la viabilidad del sistema político social. Dicho sea de paso, no es fre­ cuente encontrar esta formulación programática de objeto y finalidades en los códigos penales occidentales, menos en los modelos paradigmáticos alemán, francés o español.

Desde el terreno práctico de la eficacia preventiva, a través del Código penal, son ampliamente debatidos y hasta cuestio­ nados los resultados reales de la prevención general como especial, vista la compleja y contradictoria naturaleza de las motivaciones humanas frente ai delito, la variadísima gama de ios ilícitos penales y la concepción-construcción misma de este esquema político criminal normativo de contención-res­ puesta de comportamientos no deseados. En efecto, desde perspectivas diferentes, pero no ajenas, a la penal (criminología, sociología criminal), se cuestiona la eficacia de la amenaza y penas intensas, en este último caso de las pe­ nas elevadas y graves así como de los efectos sobrepunitivos de la reincidencia, tomando en cuenta los resultados y esta­ dísticas concretas que brinda su aplicación. Esto es, las pe­ nas extremas -de cadena perpetua y superiores a 15 años de pena temporal- y la gravedad de sus circunstancias concomi­ tantes -eliminación de sucedáneos y mecanismos de reden­ ción, etc.- no habrían disminuido las violaciones sexuales de menores, los homicidios agravados ni los secuestros o extor­ siones, incluso la denuncia criminológica señala que estos tres últimos se han incrementado, tomando en cuenta, entre otras causales que la explican, un factor no contenido en las previ­ siones del Código penal: que las cárceles se habrían conver­ tido en núcleos privilegiados de poder delincuencia!, desde las cuales se planifica y dirige la comisión de dichos delitos, dada la falta de control (real o preordenada) del Estado y/o la fuerte y endémica corrupción de sus funcionarios. La cárcel como un nuevo fenómeno generador de delincuencia, sin duda.

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Artícxdol

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merece, enfoques de abordamiento- respuesta, serios y creativos por parte del Estado, máxime si se aprecia una pe­ ligrosa tendencia generalizada registrada en las peticiones fis­ cales y decisiones judiciales de acudir a la prisión como pri­ ma ratio de las investigaciones penales.

No obstante, no puede negarse -pese a la difícil comproba­ ción empírica en todos sus extremos- que la amenaza con­ tenida en los tipos penales, y conceptualizada a través de la prevención general positiva-negativa, resulte eficaz en deter­ minada gama de delitos y sobre todo en función de determi­ nado sector de población. Tema que igualmente el enfoque criminológico destaca. Es, sin embargo, en la prevención primaria (manejo de circunstancias estructurales generado­ res de delincuencia: trabajo bien remunerado, bienestar so­ cial, vivienda digna, movilidad social democratizada, calidad de vida y de oportunidades, optimización de la reputación social y el buen nombre), en la cual se halla la clave del abordamiento serio y eficaz del delito que involucra tanto a la amplia gama de comportamientos desviados socialmente como al sector de delitos económicos y funcionales (Al res­ pecto véase: Mike Maguire, Rod Morgan y Robert Reiner. Manual de Criminología, segunda edición, Oxford University Press, México, 2002, pp. 483 a 512; Id., Antonio García Pablos DE Molina. Criminología, INPECCP, Lima, 2008, pp. 509 a 592; José M. Rico. Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea, Siglo XXI, México, 1987, pp. 9 a 46). Todo lo señalado no minimiza, contraría o soslaya la función protectora de bienes jurídicos penales que caracteriza al derecho penal. El enunciado de prevenir delitos como medio de proteger a la persona y a la sociedad lleva implícito dicha función jurídico penal, punto central de engarce entre la finali­ dad preventiva y la protección del individuo y el colectivo so­ cial. Dicho de otro modo, la prevención de delitos y faltas, perdería consistencia si no corre de la mano de la protección a los bienes jurídicos penales que integran y totalizan el Códi­ go penal y leyes penales especiales. Es esa función protecto­ ra la que legitima jurídico socialmente el ius punendi estatal.

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■Principios generales

Artículo I

Se afecta este enunciado rector y central de! derecho penal peruano, cuando los órganos del sistema de justicia dejan de cumplir sus cometidos, esto es, cuando el Ministerio Público no cumple con su función objetiva y responsable de persecución del delito y el Poder Judicial se halla sumido en la inoperatividad, supuestos que por lo general ocurren en contextos de suma corrupción o temor generalizado; pero igualmente, se desnatu­ raliza el artículo primero del Código penal cuando dichas institu­ ciones fonmales del sistema de justicia son utilizadas como órganos de persecución irracional (política, ideológica, econó­ mica, religiosa) u obedecen a criterios de venganza institucional, intereses de grupo o responden ante necesidades de limpiar la imagen maltrecha o demostrar eficacia -generalmente ante la presión mediática- a costa de sujetos inocentes, no jurídica­ mente culpables o a quienes el sistema perverso de la justicia formal los convierte en culpables. La jurisprudencia de las dos salas penales de la Corte Su­ prema de la República nos ofrece en este punto una amplia e importante doctrina judicial de gran utilidad. Destacan igual­ mente algunas precisiones efectuadas por el Tribunal Cons­ titucional peruano al respecto. Sumario: a) Constitución, Legislador y Código penal, b) Código penal y ius punendi: poder, legalidad y arbitrañedad. c) Código Penal y rol del Juez, d) Tutela de bienes jurídicos, e) Principio de ultima ratio y subsidiariedad. f) Derecho penal de acto.

Jurisprudencia

a)

Constitución, Legislador y Código penal

IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTI­ TUCIONALES PARA LIMITAR AL LEGISLADOR Y DEFINIR LA POLÍTICA CRIMINAL

1. «La existencia de una Constitución normativa limita el tradi­ cional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el Derecho penal, el Derecho procesal y el Derecho de ejecución penal vienen redimensionados por la influencia de los principios y valores

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Artíctúol

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constitucionales. Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que puedan resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías materiales previstas en la Constitución. Entre ellas, los principios limitadores de la potestad pxmitiva del Es­ tado como legalidad o lesividad, así como no limitar derechos fimdamentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcio­ nado. En atención a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecución penal estatal será inconstitucional no solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fun­ damentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva los fines que cumple la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. Conforme a lo expuesto, estare­ mos ante una actuación inconstitucional del legislador cuando la norma penal contenga una intervención excesiva en un derecho fun­ damental, pero también se presentará una situación inconstitucio­ nal si la norma penal no prevé una protección suficiente de los bie­ nes constitucionales que pretende proteger». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 3 de mayo de 2012, Exp. N° 00017-2011- PI/TC, Fundamentos Jurídicos 4, 7 y 8.

b)

Código Penal y ius punendi: poder, legalidad y arbitrariedad

EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL: CARACTERÍSTICAS DE FRAGMENTARIEDAD, SUBSIDIARIOAD, ULTIMA RAl'ÍO Y MINIMA INTERVENCIÓN 2. «El derecho penal constituye uno de los medios de control so­ cial existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela la pro­ fesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amena­ za de la imposición de distintas sanciones para el caso que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peli­ grosos -los delitos-. En este sentido, el Derecho penal no puede arrogarse todo comportamiento socialmente indeseado -su ámbito de aplicación es limitado-, sino solo aquellos que revisten suma gravedad

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Principios generales

Artículo I

y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos. En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales legitimadores del Derecho penal es el principio de intervención míni­ ma, admitidos unánimemente por la doctrina penal, según el cual el Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general (Silva Sánchez, Jesús Ma­ ría. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, segunda edición, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 393), de manera que carece de sentido la intervención del Derecho penal allí donde exista otro mecanismo de sanción que a través de un mal menor como las san­ ciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, per­ mita la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así como se muestra el carácter subsidiario del Derecho Penal, también denominado de ulti­ ma ratio que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena, delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevención general positiva de la pena». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, (SPP), Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, R.N. N° N° 3763-201Í-HUANCAVELICA.

IUS PUNENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

3. «El ius punendi del Estado es la potestad que se manifiesta en el aspecto coercitivo de las normas y, por otro lado, que es también objeto de la regulación de las mismas (Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2005). El ejercicio del poder punitivo está determinado por las opciones sociales y políti­ cas que haya adoptado en relación con la organización de la comu­ nidad en general. Por lo tanto, la política criminal del Estado se ha­ lla encuadrada y condicionada por su política social-general. En este sentido, la persecución y sanción de conductas delictivas, en un Es­ tado Social y Democrático de Derecho implica el diseño general de políticas criminales las que no se agotan con la descripción típica de estos ilícitos, sino también, entre otros, con la ejecución de la pena. Así, el ius punendi del Estado funciona con sus limitaciones dentro de un marco penal de la Constitución, bajo los estándares interna­ cionales referidos a la protección de derechos fundamentales y en estricta observancia de los fines de la pena. En este sentido, nuestro 55

Artículo I

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ordenamiento constitucional y las obligaciones internacionales se­ rán el punto de inicio para poder establecer los fines que el régimen penitenciario se ha propuesto lograr y los objetivos que ella se ha trazado en la Constitución, así como cumplir con los deberes y obli­ gaciones asumidos por el Estado». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 13 de febrero de 2009, Exp. N° 00033-2007- PI-LIMA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 320.

. TOMA DE DECISIONES: DOBLE SIGNIFICADO DE LA PRO­ HIBICIÓN O INTERDICCIÓN DEL EJERCICIO ARBITRARIO DEL PODER: ANÁLISIS DE RAZONABILIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS

(Casación) 4. «Aunque no explícitamente, al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en tm sentido clásico y genérico, la arbitrarie­ dad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo ca­ rente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha dado: a) la elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular sino él ordenamiento jurídico en su con­ junto; b) la comprensión objetiva y razonable de los hechos que ro­ dean al caso, que implica no solo una contemplación en abstracto de los hechos, sino su observación en directa relación con sus prota­ gonistas, pues solo así tm «hecho» resultará menos o más tolerable, confrontándolos con los antecedentes del «servidor», como ordena la ley en este caso; c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación con los hechos del caso que han sido conocidos y valo­ rados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuen­ ta es que la medida optada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso».

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Principios generales

Artículo I

Sentencia de Casación N° 126-2012, del 13 de junio de 2013 LAMBAYEQUE, Fundamento jurídico 1.8 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

5. «En sentencia anterior (STC 003-2005.PI/TC, Fundamentos 16 y 17), este Colegiado ha precisado que la política de persecución crimi­ nal de un Estado Constitucional Democrático no puede distinguir en­ tre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemi­ go; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delin­ quen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello considerados ya no ciudadanos sino más bien enemJgos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumi­ da dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho prin­ cipio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político de­ mocrático. No obstante, eUo no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho penal simbólico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales -que también el Estado Constitucional de Derecho tie­ ne la obligación de proteger de conformidad con el artículo 44° de la Constitución-, aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscan­ do siempre, la concretización de la reeducación rehabilitación y rein­ corporación del penado a la sociedad». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 19 de enero de 2007, Exp. N° 0014-2006-PI/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N'o 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, pp. 58-59.

c)

Código Penal y rol del Juez

FACULTADES Y DEBERES DE LOS JUECES SUPREMOS EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: AFORISMO JURA NOVIT CURIA Y ABSOLUCIÓN DE QUIEN INCLUSO ACEPTO CULPABILIDAD

6. «Se debe señalar que en el vigente Estado Constitucional de Derecho los jueces de la Corte Suprema desempeñan el rol de jueces 57

Artículo!

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de garantías de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que, contando de una parte con el respaldo legal de lo dispuesto en el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales, que faculta a esta suprema instancia a absolver al condenado cuando no conside­ re fundada la sentencia condenatoria, de otra parte en aplicación del aforismo iura novit cuña, el juez tiene el poder-deber de identifi­ car el derecho comprometido en la causa, aún cuando no se en­ cuentre expresamente invocado por las partes (STC N° 0569-2003AC/TC, F.J.6), estando legitimado a absolver inclusive a quien se acogió a la conformidad procesal cuando luego de una revisión in­ tegral del expediente y de las pruebas obrantes en el mismo, existen fundadas razones basadas en los principios del Derecho penal para absolver al encausado». Ejecutoria Suprema del 12/5/98 (SPP), Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, R.N. N° 3763-2011-HUANCAVELICA.

7, «Teniendo a buen recaudo, que si bien el Derecho penal tiene como propósito principal la sanción de las conductas humanas típi­ cas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como me­ dio protector de la persona humana y de la propia sociedad; el juz­ gador al aplicar la norma sustantiva debe de arribar al total conven­ cimiento de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad penal del procesado». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 514.

POSICIÓN JURÍDICA DE CERTEZA A LA QUE ACCEDE EL JUEZ ANTES DE RESOLVER EL CONFLICTO JURÍDICO

8. «Atendiendo a la finalidad de la sanción punitiva de las con­ ductas humanas típicas, antijurídicas y culpables y de la prevención de delitos como medio protector de la sociedad y de la persona hu­ mana, el juzgador, al momento de aplicar la norma sustantiva debe estar plenamente convencido de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad de los procesados, luego de haber recorrido el camino que traza el debido proceso, logrando así que su fallo plas­ me los principios de necesidad, legalidad, lesividad y responsabili­ dad». Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 007-98-MADRE DE DIOS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 103.

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Principios generales

Artículo I

9. «Que, para que un tribunal de justicia penal declare la exis­ tencia de un delito e imponga la sanción que previene la ley, es ne­ cesario que el juzgador adquiera certeza de que el procesado o pro­ cesados son los autores del delito, valiéndose para ello de los medios probatorios que, según lo señala Carnelutti, son las llaves que abren las puertas de lo desconocido». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 11 de mayo de 1998, Exp. N° 290697. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 375.

DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA TIPICIDAD DEL HECHO 10. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué circimstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuando el tipo penal ha sufrido modificaciones, deben precisarse también éstas». Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 48.

PRESUPUESTOS DE LA VERDAD JURÍDICA

11. «Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o de ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; es así que debe fundarse en una activi­ dad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación». Ejecutoria Suprema del 24/4/2000 R.N. N° 122-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 67.

EXIGENCIAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN MA­ TERIA PENAL

12. «Son exigencias de la función jurisdiccional en materia pe­ nal, que el delito objeto de juzgamiento, se encuentre previsto como tal en el Código Sustantivo vigente y que en el debido proceso se determine su comisión y existencia; así como que la responsabilidad del autor o autores, quede plenamente acreditadas, teniéndose pre­ sente al respecto que la culpabilidad se prueba y la inocencia se pre­

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Artículo I

•Fidel Rojas Vargas

sume, principios y derechos contenidos en el artículo 2, inciso 24 y los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15/ 6/1998, Exp. N° 3539-97, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 378.

JUECES NO DEBEN APLICAR MECANICAMENTE EL TEX­ TO DE LA LEY EN PUEBLOS QUE SE HALLEN EN UN CONTEX­ TO DE CULTURA DIFERENTE 13. «La actividad sexual en algunas organizaciones sociales y/ o étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes de los límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de allí que los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción de la sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del orde­ namiento penal, de modo que no es razonable, en el ámbito jurisdic­ cional, aplicar mecánicamente como lo solicita el impugnante, el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla garantizada por la Constitución Política del Estado». Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N. N® 2584-2002-AMAZON AS. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382.

EL ROL Y LÍMITE DE LAS TEORÍAS EN LA LABOR JURIS­ DICCIONAL

14. «La labor del intérprete, y en particular la del decidor de los derechos fimdamentales de los ciudadanos, tiene límites. Éste en el ejercicio jurisdiccional no puede caer en el ámbito de la arbitrarie­ dad. El Juez debe interpretar la ley penal, recurriendo ciertamente a la doctrina pero no adecuar sus decisiones a las teorías que mejor se adecúen a los intereses en juego. El Juez penal es ante todo un Juez constitucional. Debe interpretar la ley conforme a su sentido teleológico y racional sistemática». Sentencia de la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de 2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, año 10, N° 76, Lima, Enero 2005, p. 181.

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■Principios generales

d)

Artículo I

Función de motivación de la norma jurídica: Norma objetiva de determinación y norma subjetiva de determinación

15. «Un planteamiento que parta de la comprensión de la nor­ ma penal como norma objetiva de valoración, entenderá que el sis­ tema punitivo tiene como finalidad la protección de determinados valores. Así entonces, la norma se encuentra establecida para prote­ ger bienes jurídicos, y el contenido del injusto estará dado por la lesión o puesta en peligro del mismo. (...). Mediante la función de motivación, el Derecho penal busca que sus normas sean interiorizadas por los individuos, quienes se abstendrán de incurrir en las conductas sancionadas por la ley penal ya sea, porque introyectan el valor protegido por la ley, o por el temor a la sanción. Así entonces, para el caso de la función de protección de bienes jurídicos la norma penal obrará como norma objetiva de determina­ ción, mientras que en el caso de la función de motivación, la norma se entenderá como subjetiva de determinación, de modo que para que se pue^da sancionar una conducta, es necesario que la misma lesione o ponga en peligro bienes jurídicos (antijuridicidad material)». Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de marzo de 2012 (Sala Penal Permanente) AREQUIPA, Fundamentos Décimo quinto y décimo octavo. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.

DERECHO PENAL Y PAZ SOCIAL

16. «El Derecho penal constituye un medio de control social que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de lograr la paz social, propósito que se persigue a través del proceso penal, co­ rrespondiéndole al juzgador determinar la aplicación de las sancio­ nes que hubiere lugar, bajo el principio constitucional, que la ino­ cencia se presume, la responsabilidad se prueba». Ejecutoria Suprema del 15/6/2000, R.N. N° 820-2000-TACNA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 67.

EN TODA NORMA PENAL SUBYACEN JUICIOS DE VALOR POSITIVOS

17. «El Derecho penal tiene encomendado la protección de bie­ nes jurídicos, ya que en toda norma jurídico-penal subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convi61

Artículo I

■Fidel Rojas Vargas

vencía humana en sociedad; que son por lo mismo merecedores de protección penal a través del poder coactivo o punitivo del Estado, representado por la pena pública y de ese modo lograr la paz social en la comtmidad». Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 111-2004-SAN MARTÍN. Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Castillo Alva, José Luis, Grijley, 2006, Lima, p. 71.

FUNCIÓN MOTIVADORA Y DE TUTELA DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES

18. «Las normas penales desarrollan una función motivadora, que está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos; es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad, para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en riesgo los bienes jurídi­ cos tutelados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de enero de 1998, Exp. N° 6494-97, Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 272.

CONDICIÓN DE EFICACIA DEL DERECHO PENAL Y CO­ NOCIMIENTO DE LAS PROHIBICIONES 19. «La eficacia del Derecho penal como medio de control so­ cial depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan a las personas saber que xm determinado hecho está prohibido». Ejecutoria Suprema del 25/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN. Jue supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica, Lima, Enero 2011, p. 93.

e)

Principio de ultima ratio y subsidiarle dad

20 «El Derecho penal como instrumento de control social obe­ dece a los principios minimalistas de ultima ratio y estricta legalidad, no pudiendo perseguir toda conducta ilícita si los conflictos sociales pueden ser dirimidos eri la vía civil o administrativa». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del

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Principios generales

Artículo I

17 de junio de 1998, Exp. N° 5001-97, Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 356.

EL DERECHO PENAL ESTÁ SUBORDINADO A LA INSUFI­ CIENCIA DE LOS OTROS MEDIOS DE CONTROL MENOS GRA­ VOSOS

21, «En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a través de sus sanciones ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario, pues la afirmación que el Derecho penal constituye la ultima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar como ló­ gica consecuencia, que el Derecho penal está subordinado a la insu­ ficiencia de los otros medios menos gravosos de control para el indi­ viduo de que dispone el Estado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1998, Exp. N° 3429-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 89.

VÍA PENAL NO ES IDÓNEA PARA RECLAMAR HECHOS DE NATURALEZA CIVIL

22. «La vía penal no es idónea para reclamar un hecho de na­ turaleza civil, máxime si la ley faculta a quien se sienta perturbado o despojado en su derecho de posesión a utilizar los interdictos, in­ cluso contra quien ostente derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de perturbación». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de abril de 1999, Exp. N° 5962-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 420.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO PARA DESCARTAR LA INJERENCIA DEL DERECHO PENAL 23. «Del sustento de hecho, materia de la imputación formu­ lada contra el acusado, resulta evidente que en el acto de entrega del producto indicado, realizado por la empresa agraviada a la representada del procesado, no ha mediado ninguno de los títu­ los descritos en el tipo penal anotado, sino un contrato de presta­ 63

Artículo I

■Fidel Rojas Vargas

ción de servicio de transporte que no puede ser acogido con la fórmula abierta «otro título semejante», pues ésta no puede abar­ car a todas aquellas transacciones de naturaleza comercial del que emerjan obligaciones específicas que no trasciendan al ámbi­ to penal; pues aceptar ello importaría la incursión del Derecho penal a cuestiones ajenas a su carácter de ultima ratio, según la cual la intervención punitiva estatal pierde legitimación cuando están a disposición medios alternativos para la solución de con­ flictos jurídicos y la defensa de los daños reclamados por el afec­ tado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de septiembre de 2000, Exp. N° 7471-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 584.

HECHO QUE NO ES DELITO NI ES JUSTICIABLE PENALMENTE 24. «Que en el caso de autos se desprende que el dinero recla­ mado por la agraviada no ha sido entregado por ella, sino que co­ rresponde al resultado de una negociación de compra-venta de mo­ neda extranjera, donde esta parte considera que se le pagó menos de lo convenido; siendo así, el hecho denunciado contra el recurren­ te, no solo no configura el Delito de Apropiación Ilícita, sino que no es justiciable penalmente, dada su naturaleza contractual, por ende, cualquier controversia o reclamo que surja de su aplicación debe ser ventilado en la vía correspondiente establecida para ello; tanto más si se tiene en cuenta que el Derecho penal es la ultima ratio de la política social, resultando subsidiaria en la protección de bienes jurí­ dicos, de modo tal que solo se puede hacer intervenir, cuando no existan otros medios de solución social del problema; que lo anterior es sin pequicio que, conforme el propio representante legal de la entidad bancaria lo ha reconocido en la diligencia efectuada ante el Fiscal Provincial, asuma la responsabilidad que como tercero civil­ mente responsable le tocaría de comprobarse el delito imputado a su coprocesado». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 17 de junio de 1998, Exp. N° 563597-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 333.

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Principios generales

Artículo I

FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS NO SOLO LO REALIZA EL DERECHO PENAL 25. «Que, debe de tenerse en cuenta que la protección de bienes jurídicos no solo se alcanza a través del Derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídi­ co, en tal sentido la doctrina es clara al señalar que «El Derecho penal solo es incluso la última de entre todas las medidas protecto­ ras que hay que considerar, es decir, que solo se le puede hacer in­ tervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema (...). Por ello, se denomina a la pena como la ultima ratio de la polí­ tica social y se define su misión como protección subsidiaria de bie­ nes jurídicos. En la medida en que el Derecho penal solo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso no siempre de modo ge­ neral, sino frecuentemente (...) solo frente a formas de ataque con­ cretas, se habla también de la naturaleza fragmentaria del Dere­ cho». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 19 de marzo de 1998, Exp. Mpo 8240-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 371.

f)

Derecho penal de acto

DERECHO PENAL PERUANO ASUME LA TESIS DEL DERE­ CHO PENAL DE ACTO

26, «El hecho que el justiciable cuente con antecedentes pena­ les, no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto como bien lo ha referido el Colegiado superior se asume la teoría del Derecho penal de acto y no del Derecho penal de autor; lo que de ningún modo puede justificar una sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N° 011-2004-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 475.

NI LA EXISTENCIA DE OTROS PROCESOS PENALES NI LAS CONTRADICCIONES DEL PROCESADO SON INDICATIVOS DE RESPONSABILIDAD PENAL

27, «A pesar de haberse acreditado la materialidad del deli­ to, no existe elemento probatorio adicional que conlleve a corro­

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Artículo I

■Fidel Rojas Vargas

borar la acotada sindicación contradictoria, más aún, si el acusa­ do niega firmemente su intervención en el latrocinio, según se verifica del interrogatorio en el juicio oral, no pudiendo ser indi­ cativo de responsabilidad penal -como erróneamente lo ha soste­ nido la Sala Superior- la existencia de otros procesos penales con­ tra los acusados o las aparentes contradicciones de sus descar­ gos; donde, por lo que, se presenta un estado de duda razonable sobre su participación en la comisión de los hechos investigados, que debe resolverse a su favor en atención al principio de in duhio pro reo». Ejecutoria Suprema del 02/7/2004, R.N. N° 534-2004-HUAURA, Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 359.

LOS ANTECEDENTES PENALES NO HACEN DEL PROCE­ SADO AUTOR DEL DELITO

28. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes ele­ mentos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del agente infractor, caso contrario procede su ab­ solución. De la valoración de los hechos y las pruebas en el proceso se desprende que no existen elementos de juicio suficientes que de­ muestren la responsabilidad penal del justiciable; conforme se des­ prende de las declaraciones brindadas por la agraviada, la sindica­ ción en contra del citado procesado no ha quedado demostrada, así como tampoco la persistencia de ésta, es decir, no es prolongada en el tiempo, toda vez que a nivel de la diligencia de confrontación refiere no estar segura que el citado encausado sea la persona que le sustrajo sus objetos personales. De otro lado, el procesado fue inter­ venido xm mes después de la ocurrencia de los hechos y no se le encontró ningún tipo de arma; no existe otra prueba que corrobore la sindicación inicial; y el hecho de que el justiciable cuente con an­ tecedentes penales, no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto como bien lo ha referido el Colegiado superior se asume la teoría del Derecho penal de acto y no del Derecho penal de autor; siendo esto así de ningún modo se puede justificar la imposición de una senten­ cia condenatoria; frente a los cargos el encausado los ha negado de modo coherente, más aún si la sola sindicación resulta ser contra­ dictoria como en el presente caso siendo de aplicación el principio universal del in dubio pro reo». 66

■Principios generales

Artículo II

Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N'o 001-2004LAMBAYEQUE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 474.

HABERSE HALLADO EL PROCESADO POR LOS ALREDE­ DORES DEL EVENTO DELICTIVO NO LO HACE AUTOR NI PAR­ TÍCIPE DEL DELITO 29. «La pena requiere de la responsabilidad del autor, razón por la cual en el presente caso ante la ausencia de pruebas contun­ dentes, existiendo imputación del agraviado, estamos ante la duda razonable sobre la actuación del acusado, quien si bien ha reconoci­ do estar alrededor del lugar de los hechos no se ha logrado probar su participación en el delito, no constituyendo elemento de prueba el hecho de que posea antecedentes por eventos similares, por lo que en aplicación del principio universal del in dubio pro reo es del caso absolverlo de la acusación fiscal». Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Lima, 24 de junio de 1998, Exp. N° 922-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 489.

Principio de legalidad del delito, las penas y medidas de seguridad Artículo IL- Nadie será sancionado por un acto no previs­ to como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

COMENTARIOS Principio central e histórico del Derecho pena! y dei Derecho en general, y de suma importancia en las diferentes ramas del derecho sancionador. El principio de legalidad, formulado normativamente, da inicio a la historia del derecho penal moderno, razonabiliza y racionaliza el ius punendi estatal, protege al ciudadano, limita el poder del juez y establece las reglas de juego de la justicia punitiva oficial. Antes de él, el reinado de la arbitrariedad y el despotismo -propios del dere­ cho penal preliberal europeo (siglos XII al XVIII)-, rigieron los

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Artículo II

■Fidel Rojas Vargas

destinos de la justicia penal. A partir de él la previsibilidad de los comportamientos penalmente relevantes y de las respues­ tas punitivas proporcionales y razonables se convierten en paradigmas de obligatoria observancia y cumplimiento, a la par que la sujeción a él por parte de los operadores jurídi­ cos. Por este principio, solo la ley penal crea los delitos y sus circunstancias (nulium crimen sine lege), fija los proce­ dimientos, establece las penas y demás consecuencias jurí­ dicas y ejecutivas aplicables a ios condenados y su modo de ejecución. El principio de legalidad de los delitos y de las penas actúa como límite de la injerencia punitiva y constitu­ ye garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos. Es un derecho fundamental sobre el cual se levanta la justicia pe­ nal (en todas sus expresiones), administrativa y disciplinaria. Fundamenta igualmente los otros sectores normativos y pro­ cesales del ordenamiento jurídico nacional.

Es deber del legislador fomentar el principio de legalidad me­ diante una labor seria, profesional y razonable (estándares de cientificidad) en la creación de tipos penales, instituciones pro­ cesales y normas penitenciarias, así como -constituye obliga­ ción de fiscales y jueces- garantizar y asegurar su eficacia. No obstante su importancia, el principio de legalidad, ha sido y es objeto de constantes cuestionamientos a través de decisio­ nes de política penal (mecanismos alternativos de justicia que permiten negociar el tipo penal y la pena, tipos penales abier­ tos, cláusulas generales y lenguaje indeterminado en la redac­ ción de las normas penales, delitos de peligro abstracto, leyes penales en blanco que dejan en la norma administrativa la fun­ ción de legislar en materia penal para completar el tipo, etc.), al igual que mediante frecuentes interpretaciones forzadas de los elementos del delito que son indebidamente subsumidos en los alcances de los componentes típicos del delito o con el uso por parte de los operadores jurídicos de interpretaciones analógicas prohibidas, quienes en el contexto de estos cuadros anómalos, actúan por lo general, urgidos por encontrar respuestas que la norma no posibilita o reconducen su comportamiento funcional con base a razones extrajurídicas. Cuatro indicadores o manifestaciones que integran el princi­ pio de legalidad expresan el contenido de este gran principio.

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Principios generales

Artículo II

los que a su vez juegan el rol de presupuestos (requisitos), limitaciones (al legislador y juez) y garantías del ciudadano ante el poder penal estatal: lex praevia: La ley es previa ai delito. El delito es posterior a la ley que así lo declara, de aquí se deriva la prohibición de aplicación retroactiva de la ley pe­ nal o irretroactividad (excepcionalmente se admite la retroactividad cuando dicha aplicación sea favorable al impu­ tado), igual implicancia rige para las penas. Las normas pro­ cesales se orientan, en materia de favorabilidad, por un siste­ ma relativamente distinto; lex scrípta (escrita): En el Perú y los demás sistemas que siguen el modelo romano europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (dere­ cho positivo), requiere su publicación y general conocimiento. Por lo mismo ni las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal, tampoco las denominadas leyes secretas o las no publicadas, no bastando para ello su divul­ gación vía internet. La ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo el legislador es el lla­ mado a crear delitos y establecer penas, ni los reglamentos ni normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Perú, en deter­ minados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facul­ tad de crear delitos y establecer penas (artículo 104 de la Constitución). En otros países se exige que sea mediante ley orgánica la generación de normas penales: lex certa. Las nor­ mas penales deben ser comprensibles para sus destinata­ rios, por lo mismo su redacción debe observar un conjunto de requisitos que la hagan interpretable (mandato de determina­ ción), cuando de su propio tenor no pueda derivarse el senti­ do de sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la norma sea inequívoca y manifiestamen­ te clara, pero si debe poseer una naturaleza interpretable (in­ determinación razonable). El Artículo 2, numeral 24, letra d) de la Constitución Política peruana -que contiene el principio de legalidad- no obstante exige que el acto u omisión debe hallarse previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. De la ley cierta se infiere el mandato de determinación (o taxatividad) de la ley penal, dirigido al legislador, que es el encargado de diseñar y redac­ tar las normas penales: lex estricta. La norma penal no puede

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Artículo II

■Fidel Rojas Vargas

aplicarse a casos parecidos, es decir a los cuales no está dirigida (principió de taxatividad). Por lo mismo, se prohíbe constitucionalmente (art. 139.9) la analogía in malam partem como forma de interpretación, integración y aplicación del Derecho penal. Y solo se permite la interpretación analógica cuando la norma lo posibilita. No está prohibida en el Derecho penal y procesal penal la aplicación de analogía in bonan partem. Esta manifestación del principio de legalidad está diri­ gida específicamente ai operador jurídico fiscal y sobre todo al Juez. Estos cuatro indicadores, necesarios, indesligables y copulativos posibilitan el juicio de tipicidad y todo el decurso de valoraciones inherentes a la aplicación de la teoría del delito al supuesto fáctico cometido por el imputado o encau­ sado, en el marco ideal de un Estado Constitucional de De­ recho, que crea las bases para que la postulación acusatoria del representante del órgano persecutor del delito y la deci­ sión del juzgador se dicte en las mejores condiciones de corrección material y sentido de justicia.

Sobre el principio de legalidad, véase José Urquizo Olaechea, «Principio de legalidad», en Código Penal Comentado, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 40 a 63. Sumario: a) Formulación constitucional del principio de legalidad y mandato de determinación - ley penal en blanco, b) Primacía de la norma de rango constitucional y control difuso, c) Interpretación de las normas penales. d) Principio de tipicidad. e) Descriminalización - No criminalización. f) Mandato de certeza, g) Violación al principio de legalidad de las penas, h) Alcances del principio de legalidad, i) Violación al principio de legalidad.

Jurisprudencia a)

Formulación constitucional del principio de legalidad y mandato de determinación

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: PRECISIONES SOBRE SU FUN­ CIÓN LIMITADORA DEL IUS PUNENDI. CONVERGENCIA EN­ TRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CULPABILIDAD (Casación)

30. «El principio de legalidad se halla recogido en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución: Nadie será proce­

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pRINCrPIOS GENERALES

Artículo II

sado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e in­ equívoca, como infracción punible». De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito- el Estado se encuentra legi­ timado y limitado para sancionar únicamente la conducta en que consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se en­ cuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la eva­ luación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cual­ quier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente pue­ de ser sancionado aquel comportamiento calificado como reproba­ ble al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergen­ cia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabili­ dad que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación para poder ser objeto de punición penal». Sentencia de Casación N° 126-2012, del 13 de junio de 2013 CAJAMARCA, Fundamento jurídico 1.3 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente; Salas Arenas.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESTRINGE LA ACTUACIÓN DEL IUS PUNENDI ESTATAL A LA EVALUACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA 31. «El principio de legalidad en materia penal, ha sido recogi­ do en el literal «d» del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución, cuyo texto es el siguiente: «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali­ ficado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible». Este Tribrmal ha establecido en la sentencia recaída en el expediente N° 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et passim) algunos de los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de de­ terminación legal del delito, por el cual este debe ser claramente determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evi­ tando la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un mar­ gen limitado de indeterminación como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje. De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y cometido este- el Estado se encuentra

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Artículo II

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legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en qué consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se en­ cuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la eva­ luación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cual­ quier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente pue­ de ser sancionado aquel comportamiento calificado como reproba­ ble al sujeto que lo realiza». Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007, Exp. N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 28 al 31. Diálogo con la Jurisprudencia,- año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 60.

MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 32. «El Estado Constitucional de Derecho estatuye y erige al principio de legalidad como principio fundamental y limitador del ius punendi, para ello pone pautas a la actividad que realizan tanto el legislador como el juzgador, evitando la emisión de leyes arbitra­ rias y la aplicación arbitraria e irrestricta de la ley penal, estable­ ciendo para ello garantías que limitan dichas actividades, garanti­ zando la seguridad jurídica del ciudadano. A nivel doctrinal se acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestación que se traducen en la exigencia de formulación clara y sin ambigüedades de la ley penal -nuUum cri­ men sine lege certa-, la prohibición de retroactividad de leyes que cas­ tigan nuevos delitos o que agraven su punición -nullum crimen sine lege previa-, la prohibición de la costumbre como fuente de delitos y faltas -nullum crime sine lege scripta-, y prohibición de analogía en tanto perjudique al reo -nullum crmen sine lege stricta. Manifestacio­ nes del principio de legalidad de suma importancia que «constitu­ yen garantías de libertad y seguridad para la sociedad al limitar el ius punendi» (Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, p. 163). Cabe precisar que el principio de legalidad es de tal trascendencia que no solo está reconocida en la Constitución sino también en tratados internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el Pacto de Derechos Civi­ les y Políticos, garantizando así la limitación del ius punendi del Esta­

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Principios generales

Artículo II

do, protegiendo al ciudadano de cualquier actividad arbitraria que pueda surgir de parte del legislador o del juzgador, por ello preci­ sa el profesor Roxin que el referido principio «debe proteger al in­ dividuo no solo mediante el Derecho penal sino también del Dere­ cho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también de imponer límites al empleo de la potes­ tad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a la merced de una intervención arbitraria o excesiva del estado Leviatán» (Claus Roxin. Tratado de Derecho penal, Parte General, Tomo I, Madrid, Civitas, p. 137)». Sentencia de Casación N° 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL SANTA, Fundamentos jurídicos 2.2.1 al 2.2.5 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

LEX SCRIPTA- LEX PRAEVIA- LEX CERTA- LEX STRICTA

(Casación) 33. «Esta garantía (ley escrita) erige a la ley como única fuente de creación del delito y excluye a la costumbre como fuente para calificar una conducta como delito. La costumbre puede, en el me­ jor de los casos, influir en la formación de las nuevas leyes. Debe precisarse que no se trata de cualquier tipo de ley, sino de aquella que cumpla los requisitos previstos para su validez. La garantía de la lex previa se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroac­ tiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con ante­ rioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos y faltas solo tiene efectos ex riuri (desde el momento que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea derogada), pero no ex tune (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores) (Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal Modernas Bases Dogmáticas, Lima, Grijley, 2004, p. 330), garantizando al ciudadano que una acción no sancionada como delito al momento de su comisión no podrá ser sancionada como delictiva con anterioridad a esta. Con dicha ga­ rantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jmídica del procesado. La referida prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favo­ rece al reo, evitando el castigo o la agravación de una conducta que

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Artículo II

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la sociedad ha decidido dejar sin reproche o atenuar el mismo. La garantía de la léx certa impone al legislador la obligación de formu­ lar de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto es, la ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su aplicación, evitando la actuación arbitraria del legislador. En esa lí­ nea los tipos penales han de redactarse con la mayor exactitud posi­ ble. La razón del mandato de determinación, radica en que la reser­ va de la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la representación popular se ha expresado con tal clari­ dad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez (Han Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General, Gra­ nada, Gomares, 1993, p. 122). La garantía de la lex stricta impone un cierto grado de precisión en la formulación de la ley penal y excluye la analogía en cuanto pequdique al reo; exigiéndose que la ley determine de forma suficientemente diferenciadora las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía comprende todos los elementos del precepto penal que determina su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo de injusto y de la culpabilidad, las cau­ sas personales de exclusión y anulación de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones» (Vid. Jescheck, Trata­ do, p. 121)». Sentencia de Casación N° 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL SANTA, Fundamentos jurídicos 2.3.1.1 al 2.3.4.1 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

EL MANDATO DE DETERMINACIÓN 34. «Es principio fimdamental del propio sistema: el de legali­ dad, una de cuyas manifestaciones es el mandato de determinación, desarrollado legalmente, entre otros, en el artículo II del Título Pre­ liminar del Código Penal, que literalmente señala: Nadie será san­ cionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigen­ te al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de se­ guridad que no se encuentren establecidas en ella». Auto N° 690-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 21 de octubre de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 161.

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Principios generales

Artículo II

GARANTÍAS Y EXIGENCIAS IMPUESTAS AL FISCAL Y AL JUEZ DERIVADAS DEL MANDATO DE DETERMINACIÓN

35. «En virtud del mandato de determinación, constitucional­ mente consagrado, el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al desarrollar cualquiera de las cuatro garantías derivadas del prin­ cipio de legalidad (criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución) observar la triple exigencia derivada de aquél (carácter previo, escri­ to y estricto de sus previsiones); obligación que no se agota en la instancia legislativa, sino que se extiende a través de múltiples ma­ nifestaciones a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella facultad». Sentencia N° 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia del 20 de mayo de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 80.

LEY PENAL EN BLANCO: PRECISIONES DE ADECUACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 36. «El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, según el cual Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. Del mis­ mo modo este principio, ha sido recogido por los principales ins­ trumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Artículo 11, numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ahora bien, el principio de legalidad, como afirma Jaén Vallejo, tiene como uno de sus elementos básicos, el de certeza, que no es sino un mandato de precisión en la configuración de la ley penal. Solo a través de la garantía de certeza podrá el ciudada­ no saber lo que puede o no puede hacer, así como las consecuen­ cias de actuar de manera prohibida. En tal sentido, la persona debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está pro­ hibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello. Si bien del análisis efectuado se podría percibir cierta colisión de la ley penal en blanco con el principio de legalidad, es el Tribunal Constitucional quien ha emitido pronunciamiento reconociendo la ley penal en blanco, no advirtiendo problema de constitucionalidad

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que violente el principio de legalidad. Así, ha sostenido que una de las garantías derivadas del principio de legalidad es la lex previa, con­ sistente en no ser sancionado sobre la base de una infracción que no se encuentre tipificada al momento de la comisión del delito. Desde luego, tal exigencia no se extiende únicamente a las normas estrictamente pe­ nales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infracción penal incorpora normas extrapenales a través de las cláusulas de remisión (leyes penales en blanco, elementos normativos), las mismas que debe­ rán estar también vigentes al momento en que se comete la infracción. Es decir, si la infracción penal imputada implica la trasgresión de un deber legal determinado (prevista en una norma no penal), la norma que establece dicho deber también tendría que estar vigente al momento de la comisión del delito. Bajo este análisis, a nuestro entender, la norma penal en blanco no afectará el principio de legalidad, siem­ pre que se dé la suficiente concreción para que la conducta califi­ cada de delictiva quede suficientemente precisada en el comple­ mento de la norma a la que la ley remite». Ejecutoria superior de la Segunda Sala Superior Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 6 de junio de 2011, Exp. No‘ 04319-2009, Juez superior ponente: Fernández Ceballos.

b)

Primacía de la norma de rango constitucional y control difuso

DECLARACIÓN DE INAPLICACIÓN DE LA NORMA PENAL EN CASO DE INCOMPATIBLILIDAD CON NORMA DE RANGO CONSTITUCIONAL: DUPLICACIÓN DE PENA PARA POLICÍAS INFRACTORES 37. «Los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o espe­ cialidad, que encuentren que hay incompatibilidad en la inter­ pretación de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, limitándose los Jueces a declarar la inaplicación de la norma legal por incompa­ tibilidad constitucional para el caso concreto sin afectar su vi­ gencia; que en el caso presente el Colegiado superior estima que no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional del Perú en actividad (...) ni al miembro de dicha institución dado de baja por medida disciplinaria, el Decreto Ley N° 25662, que establece que los miembros de la Policía Nacional del Perú en situación de actividad o dados de baja por medida disciplinaria que incurran en

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Artículo II

la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal y leyes especiales, por estimar que dicha norma no es aplicable al presente caso, toda vez que viola el principio constitucional de igualdad establecido en el artículo 103 de la Constitución que indica que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas pero no por razón de la diferencia de personas... y que el Decreto Ley citado tam­ bién viola el principio de proporcionalidad de las sanciones que recoge el Código Penal, por el cual la sanción debe guardar rela­ ción con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es de­ cir, que la aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su comisión, tal como lo estable­ cen los artículos 45 y 46 del Código Penal; que, en efecto el De­ creto Ley 25662, es contrario al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el inciso segundo de la Constitución y a lo dis­ puesto en el artículo 103 de la misma Carta y propone una pena tasada que en la doctrina y la legislación ha sido dejada de lado por el principio de la proporcionalidad de las sanciones; que la Sala penal ha fijado la pena según criterio de conciencia que la ley autoriza y dejó de aplicar la ley especial, el Decreto Ley 25662, que es opuesta a las normas constitucionales citadas, prefiriendo la Constitución a la ley; aprobaron la sentencia en la parte mate­ ria de la consulta que declara inaplicable al caso de autos el De­ creto Ley 25662, sin afectar su vigencia». Ejecutoria Suprema (Sala Constitucional) del 13/7/95, Exp, N° 60395-LIMA. Ejecutorias, Normas legales, Trujillo, 1998, pp. 100-101.

APLICACIÓN DE CONTROL DIFUSO REQUIERE GRAVE INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN

38. «Que para la aplicación del control difuso, como fimción monopólica del Poder Judicial, se hace necesario que la pretendida ley que se pretende inaplicar, cause realmente grave infracción a la Constitución y al debido proceso y con ello a los derechos funda­ mentales de los justiciables». Ejecutoria Suprema del 18/6/2003, Exp. N° 815-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 91.

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Artículo II

c)

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Interpretación de las normas penales COMPLETUD DE LOS DISPOSITIVOS LEGALES

39. «Los dispositivos legales no se interpretan aisladamente, pues forman parte de un Ordenamiento jurídico que aun cuando se pro­ duzca fragmentadamente y con algunos defectos, se concibe como ima unidad ideal, que tiende a regular las relaciones de la vida de xm modo armónico». Ejecutoria Suprema del 2/8/99, Exp. N° 5264-98-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Normas legales, Trujillo, 2000, p. 378.

PREEMINENCIA DE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES

40. «Dentro de la interpretación de la ley se ha superado la teoría de la interpretación gramatical o textual, para los fines de administrar justicia, donde debe de primar la interpretación teleológica y concordada de las leyes o dispositivos legales». Ejecutoria Suprema del 3 de agosto de 1988, Exp. N° 251-98 (Sala C). Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 629.

d)

Principio de tipicidad PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD

41. «El principio de legalidad, recogido en el literal d) del nu­ meral 24 del artículo 2° de nuestra Constitución regula el principio de legalidad, recogido también en el artículo dos del Título Prelimi­ nar del Código Penal. Este principio contiene además, como uno de sus exponentes concretos, al principio de tipicidad, que consiste en términos simples en la adecuación del comportamiento o conducta atribuida a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder por par­ te del Estado, pues en tm Estado de Derecho se debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del De­ recho penal (Claus Roxin)». Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 173.

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Principios generales

Artículo II

JUICIO DE TIPICIDAD 42. «El juicio de tipicidad, constituye una labor de especial abs­ tracción que exige por parte del administrador de la norma penal, un conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin de evitar desaciertos que podrían llevarlo a emitir fallos arbitrarios. Para deter­ minar el carácter delictivo de una conducta, el análisis de la misma pasa por la constatación que hace el juzgador, de que el presupuesto fáctico del cual parte, encuentra identidad con la hipótesis contenida en la norma penal que sanciona el hecho sometido a estudio; una vez realizada la labor de subsunción y agotado el análisis en las esferas de la antijuridicidad y de la culpabilidad, la calificación de la conducta delictiva será de vital importancia para el proceso, ya que no solo se tendrá por satisfecho el mandato imperativo del principio de legalidad del delito, sino que además será uno de los presupuestos sobre los cua­ les se encaminará la actividad probatoria y la posterior sentencia». Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N° 2924-99-LIMA.

LA TIPICIDAD COMPRENDE LAS CARACTERÍSTICAS OB­ JETIVAS COMO SUBJETIVAS EXIGIDAS POR EL TIPO PENAL Y QUE SE HALLEN EN EL SUPUESTO FÁCTICO

43. «Solo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del mo­ delo legal formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no está limitada solamente a la descripción del hecho objetivo -manifestación de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior-, sino que también contiene la dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la parte subjetiva que corresponde a los procesos psíquicos y constitutivos del delito: dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de setiembre de 1977, Exp. N° 1281-97. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 308.

PROCESO DE ANÁLISIS DE ADECUACIÓN TÍPICA DEL SUPUESTO DE HECHO DENUNCIADO

44. «El juzgador debe cerciorarse que el hecho denunciado es típico y lo será cuando la conducta que lo conforma aparezca des­ 79

Artículo n

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crita en una norma penal, por lo que resulta indispensable demos­ trar la adecuación típica de la conducta; este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras: o el concre­ to comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos penales de la parte especial y entonces habrá una adecuación directa, esto es, cabe plenamente en el tipo penal porque cubre sus elementos estructurales, descriptivos, normativos y subjetivos, o tal encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos lega­ les amplificadores del tipo (tentativa, complicidad), en cuyo caso la adecuación es indirecta; que este proceso de adecuación directa se presenta, siempre que el Juez logra realizar el proceso de subsunción de la conducta sobre un tipo de la parte especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plena­ mente en el tipo penal determinado porque cubre sus elementos es­ tructurales descriptivos, normativos y subjetivos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de abril de 1997, Exp. N° 8554-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 519.

CÓDIGO PENAL PERUANO ES DE ORI FNT'ACION FINAUSTA 45. «Teniendo en cuenta que nuestro Código Penal es de orienta­ ción finalista, se debe señalar que solo hay tipicidad, cuando el hecho se ajusta al tipo o cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del modelo legal abstractamente formuladas por el legisla­ dor; que asimismo la tipicidad no solo se limita a la descripción del hecho objetivo perceptible en el mundo exterior, sino que abarca la dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico necesario para la constitución del tipo de delito (aspecto subjetivo)». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de diciembre de 1998, Exp. N® 326-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 585.

LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD IMPIDEN LA ADECUACIÓN TÍPICA 46. «Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la ade­ cuación de la conducta a los presupuestos de un tipo penal y, por lo

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Principios generales

Artículo II

tanto excluyen la tipicidad de la conducta; la congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del sujeto activo debe ser plena, tan­ to en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta deviene en atípica; en este proceso de subsunción, el principio de legalidad funciona como garantía para el sujeto, dado que este no puede ser procesado por la realización de comportamientos diferen­ tes a los establecidos en el ordenamiento jurídico como constitutivos de un hecho punible». Ejecutoria Suprema del 11/3/2005, R.N. N 2809-2004-AMAZONAS. Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, Gaceta Jurídica, febrero 2006, Lima, p. 236.

e)

' Descriminalización - No criminalización

TIPO PENAL DEROGADO

47. «No puede condenarse a los procesados como autores de un delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código Penal se encuentra derogado». Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 4210-97-PUNO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 52.

48. «Al apreciarse que los hechos materia de inculpación se sus­ citaron entre los años 1990 y 1991 cuando se encontraba vigente el Código Penal de 1924, cuerpo de leyes que no tipificaba el injusto penal reprochable de fraude procesal; es del caso amparar la excep­ ción de naturaleza de acción planteada en sujeción al principio de legalidad». Ejecutoria Suprema del 20/5/98 (Sala C), Exp. N° 386-98-1CA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 131.

f)

Mandato de certeza

CORRECTA TIPIFICACIÓN Y MANDATO DE CERTEZA

49. «En estricto respeto al mandato de certeza derivado del prin­ cipio de legalidad corresponde realizar una correcta tipificación del delito, subsumiendo los hechos en el (o los) inciso pertinente del tipo penal y no realizar una tipificación en términos genéricos dentro de los alcances del tipo penal». 81

Artículo II

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Ejecutoria Suprema del 2/10/97, Exp. N° 4354-97-CALLAO. Rojas Vargas; Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 159.

DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA NORMA PENAL APLI­ CABLE 50. «Es garantía de la función jurisdiccional: que el juzgador precise la norma penal específica a la que se adecúa la conducta ilícita que ha sido materia de juzgamiento, no solo para determinar el quantum de la pena, sino también para los fines penitenciarios a que quedará sujeto el condenado, para los efectos de prevención especial que corresponde». Ejecutoria Suprema del 11/11/99, Exp. N° 821-994.A LIBERTAD. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas legales, Trujillo, 2000, p. 337.

NECESIDAD DE PRECISAR LAS AGRAVANTES

51. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué cir­ cunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, más aún cuando el tipo penal ha sufrido modificaciones, deben también precisarse éstas». Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 48.

g)

Violación al principio de legalidad de las penas

DETERMINAR PENA CON BASE A AGRAVANTE QUE EN­ TRÓ EN VIGENCIA CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE COMISIÓN DE LOS HECHOS 52. «A todas luces resulta que la actuación del Juzgado Cole­ giado, al aplicar una modificatoria que introduce mayor pena al delito de peculado doloso agravado, esto es, se aplicó la consecuencia jurídica de incremento de pena de una agravante que entró en vigencia con posterioridad a la comisión del delito imputado, vul­ nera el principio de legalidad, pues la citada agravante fue aplica­ da de manera retroactiva y en perjuicio del encausado; además, dicho agravio fue soslayado por la Sala Penal de Apelaciones, lo

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Principios generales

Artículo II

que permite afirmar que ambas sentencias incurrieron en inobser­ vancia de la garantía constitucional de carácter material -afecta­ ción al principio de legalidad- prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal». Sentencia de Casación N’ 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL SANTA, Fundamentos jurídicos 2.4.5 al 2.4.5 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente; Parlona Pastrana.

FIJAR PENA DE MULTA ACCESORIA VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS

53, «Atenta contra el principio de legalidad aplicar a los cita­ dos procesados una pena accesoria de multa, la misma que no se encuentra prevista como sanción conminada para los delitos subjudice al momento de su comisión; declararon nula la sentencia en el ex­ tremo que impone la pena accesoria de diez remtmeraciones míni­ mas vitales a favor de los agraviados y ordenaron mediante la Se­ cretaría de esta Suprema Sala, la remisión de los instrumentales prin­ cipales, tales como, el atestado policial, denuncia fiscal, autoapertorio, acusación fiscal, cuestiones de hecho, sentencia y las demás que se crea pertinente, al Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, para los fines consiguientes, a los efectos de la respectiva investigación por la notoria deficiencia en la investigación y juzgamiento en el presente proceso». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 761-2004-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 467.

SENTENCIA QUE VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL: DECISIÓN JUDICIAL ERRÓNEA AL CALIFICAR LOS HECHOS

54. «De un análisis jurídico-doctrinario del hecho incriminado se aprecia que el tribunal de mérito vulneró el principio de legalidad material, pues no realizó una correcta adecuación de la conducta admitida por el encausado al tipo legal correcto (juicio de tipicidad y subsunción)». Ejecutoria suprema del 21/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°263-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 70. Nota. Para un desarrollo de esta sumilla véase el factum en la jurisprudencia del delito de homicidio agravado (art. 108).

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Artíctilo II

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APLICACIÓN DE PENA DE INHABILITACIÓN NO CONTEM­ PLADA POR EL TIPO PENAL VIOLA PRINCIPIO DE LEGALIDAD

55. «El tipo penal previsto en el tercer párrafo del artículo 296° del Código Penal modificado por la Ley 28002, establece como úni­ cas sanciones la pena privativa de la libertad de cinco a diez años y la pena de multa, de sesenta a ciento veinte días, sin embargo, in­ fringiendo el principio de legalidad contenido en el artículo segundo del Título Preliminar del Código Penal, el Colegiado impuso contra la acusada la pena de inhabilitación, que no se encuentra estableci­ da en el citado dispositivo legal, resultando imperioso decretar la nulidad en este extremo de la parte resolutiva de la sentencia; precisándose que tal determinación no incide sobre la decisión adop­ tada en ella, del mismo modo se ha impuesto una pena de multa por encima del máximo legal que es de ciento veinte días multa, siendo imperioso corregirlo...; recomendaron a los vocales de la Sala penal superior que en lo sucesivo tengan en cuenta lo dispuesto por el artículo 288° del Código de Procedimientos Penales y los artículos 143 y 148 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial». Ejecutoria Suprema del 17/5/2004, R.N. N o 14-2004HUÁNUCO. ÁVALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 63.

IMPOSICIÓN DE PENAS NO CONTEMPLADAS EN EL OR­ DENAMIENTO PENAL 56. «El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabili­ tación accesoria al acusado incurso en delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad; que, aun cuando el Colegiado para imponer esta última pena ha invocado el artículo 39 del Có­ digo Penal, también lo es que éste solo resulta aplicable en relación a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado, si­ tuación que no se da en el presente caso, pues al momento que ocurrieron los hechos, el acusado no se encontraba cumpliendo fimción alguna». Ejecutoria Suprema del 16/10/97, Exp. N° 5775-96-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 77.

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Principios generales

Artículo II

APLICACIÓN DE PENA DE MULTA NO CONTEMPLADA EN EL TIPO PENAL

57. «Atenta contra el principio de legalidad aplicar al procesa­ do una pena de multa, que no se hallaba prevista como sanción conminada para el delito subjudice al momento de su comisión». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 25 de noviembre de 1998, Exp. N° 3336-98. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 55.

IMPOSICIÓN DE PENA ACCESORIA NO PREVISTA EN LA LEGISLACIÓN PENAL

58. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extre­ mo en el cual, el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una no prevista por el ordenamiento legal peruano; encontrarse impedi­ do para obtener licencia de conducir por igual plazo de la pena, siendo del caso declarar la nulidad de la sentencia en cuanto a di­ cho extremo se refiere». Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 1331-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 214.

PENA DE MULTA QUE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALI­ DAD DE LAS PENAS

59. «Al entrar en vigencia el Código Penal de 1991, no previno la imposición de la pena accesoria de multa para el delito de terro­ rismo, sino hasta la dación del Decreto Ley N° 25475, conforme al artículo 11 del citado dispositivo legal; que al haber impuesto la Sala Penal Superior al procesado, incurso en delito de falsificación de documentos, terrorismo y otros, la pena de 360 días-multa acorde con el delito de terrorismo, y no con la establecida para el caso de falsificación de documento público, queda sin efecto la aplicación de dicha pena accesoria al haberse vulnerado el principio de legali­ dad de los delitos y las penas enarbolado en el Título Preliminar del Código Penal peruano». Ejecutoria Suprema del 16/3/98, Exp. N° 144-97-CUSCO, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 551.

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Artículo II

■Fidel Rojas Vargas

CÓDIGO PENAL NO REGULA LA INHABILITACIÓN POS­ TERIOR

60. «No estando normada la inhabilitación posterior como pena accesoria en nuestro ordenamiento penal será insubsistente la sen­ tencia en la parte que la considere». Ejecutoria Suprema del 9/6/92, Exp. N° 668-91-LIMA. Editora Normas Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, t. CCXXII, Editora Normas legales, Trujillo, noviembre 1994, p. J-38.

h)

Alcances del principio de legalidad LEY PREVIA Y NO REATROACTIVIDAD DESFAVORABLE

61. «El principio de legalidad determina que tanto las penas como las circunstancias que agravan o atenúan la penalidad de una conducta deben estar definidas previamente en la ley; que, en con­ secuencia, las modificaciones de la ley penal posteriores al hecho punible y que determinan una punibilidad mayor para el autor ca­ recen de efecto retroactivo». Ejecutoria Suprema del 27/5/98, Exp. N° 1517-98-LAMBAYEQUE. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 49.

EXTINCIÓN DE LA PENA DE LEY ANTERIOR POR EFECTO DE LEY DECRIMINALIZADORA 62. «Nadie puede ser penado por un hecho que según la ley posterior no constituya delito. Las penas impuestas en aplicación de una Ley anterior se extinguen en tanto que no han sido ejecutadas, si la ley posterior no reprime el acto en razón del cual la condena se hubiere prommciado». Ejecutoria Suprema del 29/9/87, Exp. N° 353-87-LIMA. Normas Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, t. 207, Editora Normas Legales, Trujülo, agosto 1993, p. 426.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA Y DERECHO SUB­ JETIVO

63. «La garantía material específica del principio de legalidad, en materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está 86

Principios generales

Artículo II

previamente determinada por la ley. El principio de legalidad impo­ ne tres exigencias concurrentes; la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa}. Entonces, el principio de legalidad penal se configura como un prin­ cipio, pero también como tm derecho subjetivo constitucional de to­ dos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una nor­ ma jurídica». Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° Sentencia de casación LIMA, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 280.

i)

Violación al principio de legalidad

AL NO HABER EL COLEGIADO SUPERIOR EVALUADO EL DOLO DEL AGENTE

64. «El Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de legalidad material, pues no evaluó el elemento subjetivo (dolo) re­ querido por el tipo penal, que en el presente caso debe sustentarse con especial énfasis en la actividad probatoria que permuta estable­ cer el conocimiento de los procesados del hecho falso, y no asumir que todos los integrantes de un Colegiado administrativo tenían real y pleno conocimiento de que el acto fuera falso». Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA, Juez supremo ponente; Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 173.

SUCESO NO CONTEMPLADO COMO DELITO AL MOMEN­ TO DE LOS HECHOS

65. «Nadie será procesado por acto que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley expresa e inequívocamente como infracción punible, que de autos aparece que el hecho imputa­ do ocurrió el 2 de febrero de 1990, fecha en la cual la posesión de arma de fuego por personas que tengan ocupación conocida y que carezcan de antecedentes no se encontraba tipificada como delito en la legislación penal a título de tenencia ilegal de arma de fuego». Ejecutoria Suprema del 26/10/92, Exp. N° 1345-91-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1977, p. 77.

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Artíctilo III

■Fidel Rojas Vargas

CONDUCTA NO TIPIFICADA EN EL ANTERIOR CÓDIGO PENAL, VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS

66. «Es derecho de toda persona, el no ser condenado por un hecho que al tiempo de cometido no estaba sancionado en la Ley penal, en observancia del principio de legalidad cuyo antecedente se remonta al principio universal del nullum crimen nulla paena sine lege, no estando contemplado en el Código Penal abrogado, vigente a la comisión de los hechos, la figura delictiva de fraude en la admi­ nistración de personas jurídicas, mal puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia condenatoria; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto condena a los acusados por delito de fraude en la administración de personas jurídicas». Ejecutoria Suprema del 5/9/96, Exp. N° 2405-95-B-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 75.

ES ILEGAL ABSOLVER A LOS ENCAUSADOS CUANDO NO HAY UPO PENAL APLICABLE A LOS HECHOS, DEBIÉNDOSE DECLARAR FUNDADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE NATU­ RALEZA DE ACCIÓN

67. «Si el hecho proviene de un acto que no estaba previsto como delito, es aplicable el principio del nullum crimen nullum paena sine lege: nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse, no estuviera de manera expresa e inequívoca calificada en la ley como infracción punible. Si la ley que regulaba la fabrica­ ción y tenencia de armas fue expedida en el año 1989 y los hechos ocurrieron en 1986, deviene en ilegal absolver a los encausados, pues de oficio debe declararse fundada la excepción de naturaleza de ac­ ción». Ejecutoria Suprema del 13/10/93, Exp. N° 904-93-B-JUNÍN. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Lima, Editorial Legrima, 1997, p. 71.

Prohibición de analogía Artículo IIL- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosi­ dad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

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Principios generales

Artículo III

COMENTARIOS La analogía prohibida en el derecho penal sustantivo, es la que criminaliza hechos o los agrava en perjuicio del imputa­ do o procesado, así como la que define un estado de peli­ grosidad, determina la pena o medida de seguridad. Cuatro ámbitos de analogía a los que la doctrina ha denominado analogía in malam partem. Ello pone de manifiesto que está permitida la analogía que favorezca al procesado, asunto que se produce frecuentemente en el ámbito de interpretación de las atenuantes y de las causas justificantes contenidas en normas extrapenales. La analogía en perjuicio del procesado o reo constituye un método de interpretación arbitrario e ilegal que evidencia un claro abuso de poder de parte del fiscal que lo propone o del juez que lo asume o pone en práctica. Históricamente ha ido asociado a momentos históricos de concentración absoluta del poder, control y manipulación de la norma pena! por par­ te de fiscales y jueces. Judicialmente se localiza, principal­ mente, en los excesos en la interpretación de los supuestos de hecho, los cuales son forzados para su introducción en los alcances de tipicidad del delito.

Cabe diferenciar entre interpretación extensiva, interpretación analógica y analogía in malam partem. La primera, de uso frecuente, da cuenta del máximo sentido interpretativo posi­ ble que brinda el tipo penal a la labor heurística del operador jurídico, en contraposición a su mínimo sentido significativo, ambos susceptibles de ser captados legítimamente por el intérprete, en donde el sentido literal posible de la norma da fundamento a la interpretación extensiva, bajo cánones de razonabilidad y rigor científico. La interpretación analógica, en cambio, alude a determinados permisos interpretativos contenidos expresamente en el tipo penal (o realiza otros actos análogos, artículo 170 del C.P; u otro título semejante, art. 190; u otra forma fraudulenta, artículo 196, entre otros) que se circunscriben a específicos elementos del tipo penal. La analogía in malam partem, en cambio es un procedimiento judicial anómalo creador de aparente derecho que llena una

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Artículo ni

■Fidel Rojas Vargas

laguna o vacío normativo descriptivo, estando ella proscrita en materia penal.

La analogía en el derecho penal está prohibida por tratarse de un procedimiento fiscal-judicial de creación de derecho para un caso no previsto por el tipo penal (general o especial). Es decir, los alcances significativos del tipo penal son inaplicables al su­ puesto fáctico, pues no basta que este tenga similitud con el contemplado por la norma penal sino que debe reunir todas las condiciones exigidas normativamente para ser subsumible, las que justamente no se encuentran en el supuesto ingresado in­ debidamente por el juez en los alcances del tipo penal.

La integración que supone la analogía, en tanto método de crea­ ción de derecho, quiebra el principio de legalidad en su expre­ sión de lex stricta, pues el juez se convierte en legislador don­ de los alcances máximos posibles (de interpretación) del tipo penal no permiten efectuar relaciones de correspondencia en­ tre los hechos y los componentes objetivos del tipo penal. Son casos de analogía in malam partem considerar autor de parricidio al conviviente impropio, esto es, quien se halla afec­ tado por una causal que imposibilita considerarlo jurídicamente conviviente, porque es casado. Considerar que la estafa es agravada porque el agente ha aprovechado la situación de desastre o estragos, para engañar a la víctima. Sostener que existe autoría de peculado por apropiación pese a que el fun­ cionario no se halla por razón del cargo en posesión del cau­ dal o efecto; así también la imposición de pena de multa para un condenado por estafa simple, al considerar el juez que la multa forma parte del tipo penal conglobante. Se distingue entre analogía legis y analogía iuris, la primera da cuenta propiamente de la analogía, caracterizada por to­ mar en cuenta una norma concreta a partir de la cual el Juez procede a efectuar integración del Derecho; en cambio, la segunda se caracteriza por partir de una pluralidad de nor­ mas jurídicas con las cuales el Juez, al aplicarlas al caso, crea una nueva norma inexistente positivamente. La jurisprudencia que sigue a continuación ofrece otros inte­ resantes casos de analogía proscrita en materia penal por nuestra legislación penal».

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Principios generales

Artículo III

Jurisprudencia EN EL DERECHO PENAL SOLO LA LEY PENAL ES FUENTE DE DERECHO

68. «Que en el derecho punitivo solo la ley penal es fuente de derecho, que habiendo constituido los procesados una sociedad co­ mercial dedicada a efectuar préstamos de dinero, captando para ello recursos exclusivamente de sus socios accionistas, este último hecho, es decir, la restricción del universo de prestamistas al de sus 26 ac­ cionistas, sin incrementos sustanciales y sucesivos de este (quantum de prestamistas, excluye la noción del «público» que pudiera atri­ buirse a aquellos, esto es no aparecen en los hechos denunciados los elementos coníigurativos del delito instruido de intermediación fi­ nanciera, resultando por lo mismo amparadle la excepción de natu­ raleza de acción deducidle por el procesado, en atención a los prin­ cipios de legalidad y prohibición de aplicación analógica del hecho señalado como delictivo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de marzo de 1998, Exp. N° 5339-97-B. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 803.

NO PUEDE SUBSUMIRSE UN ÚNICO COMPORTAMIENTO TÍPICO EN VARIOS TIPOS PENALES

69. «Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad fiscal los libros de actas de la empresa que representaba, ello consti­ tuye una conducta típica subsumible a título de desobediencia y re­ sistencia a la autoridad, no siendo posible por analogía calificar este mismo hecho como ocultamiento de prueba ni concurso ideal de delitos o real con tal ilícito, desde que en autos no aparece estableci­ do en parte alguna la comisión de delito, cuya prueba o huella hu­ biera el susodicho procesado desaparecido, presupuesto sin el cual no se configura el ilícito instruido». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de mayo de 1998, Exp. N° 7455-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 522.

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Artículo ni

•Fidel Rojas Vargas

70. «No apareciendo de la denuncia fiscal imputación concreta contra el procesado por omisión, rehusamiento o retardo de algún acto del cargo, no puede analógicamente imputársele a título de abuso de autoridad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de noviembre de 1998, Exp. N° 8741-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos súmanos, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 663.

DESCRIMINALIZACIÓN DE SUPUESTO TÍPICO IMPIDE AL JUEZ CONSIDERARLO EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL 71. «Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la admi­ nistración pública estuvo previsto en el anterior Código Penal, el mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación de la Ley penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico». Ejecutoria Suprema del 12/8/1994, Exp. N° 1688-94-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Palestra, Lima, 1999, p. 79.

IMPOSIBILIDAD DE IMPUTAR ANALÓGICAMENTE DELI­ TO DE FALSA DECLARACIÓN EN INVESTIGACIÓN POLICIAL 72. «Existe en el Derecho penal peruano prohibición expresa de aplicar analógicamente in malam parten las normas penales (como una forma de garantizar su estrictividad), particularmente para ca­ lificar el hecho, según indica el Artículo Tercero del Título Prelimi­ nar del Código Penal; que, siguiendo el curso de este razonamiento, en el caso de autos nos encontramos ante dos alternativas: a) aplica­ mos analógicamente el artículo 409 a casos en que la falsedad se haya cometido en la investigación policial, esto en razón de no ha­ berse acreditado, en ningún modo, que el procesado haya depuesto falsamente como testigo en algún proceso judicial; o b) se aplica ri­ gurosamente la ley penal». Sentencia N. 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 20 de mayo de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, p. 80.

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■Principios generales

Artículo III

73. «Que tratándose de un error de prohibición vencible cabe atenuar la pena, que por configurar un elemento que integra el con­ tenido esencial de la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio integral de la responsabilidad penal, debe estimarse que tal atenua­ ción puede ser incluso hasta límites inferiores al mínimo legal, en aplicación analógica del artículo 21 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 3654-2004-UCAYALI. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 370.

IMPUTACIÓN POR COMPLICIDAD REQUIERE DE UNA PREVIA IMPUTACIÓN POR AUTORÍA CONTRA TERCERA PER­ SONA 74. «Que se imputa a la denunciada que ejerciendo las funcio­ nes de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la injerencia de su esposo en asuntos propios de su despacho, como también su ac­ tiva participación durante el turno y postumo, a lo que se agrega su presencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía al público, y el acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias en giro, calificándose tal conducta de complicidad en la comisión del delito de usurpación de funciones presimtamente cometido por su cónyuge; que ía complicidad es una institución jurídico penal ínti­ mamente vinculada a la autoría, por lo que la apertura de instruc­ ción, en el caso particular que nos ocupa, solo resultaría procedente si en autos se acredita que el presunto autor se encuentra procesado por delito de usurpación de funciones, lo que no aparece de los recaudos que aparejan la glosada denuncia fiscal, en otras pala­ bras, para establecer si el hecho denunciado constituye o no delito, en el presente caso se requiere la previa declaración judicial respec­ to del presunto autor; que, de otro lado, de conformidad con el artí­ culo III del Título Preliminar del Código Penal, no es permitida la analogía para calificar un hecho como delito o falta, en consecuen­ cia, no apareciendo de la denuncia fiscal imputación concreta con­ tra la denunciada por omisión, rehusamiento o retardo de algún acto de su cargo, no puede analógicamente imputársele a título de abuso de autoridad los hechos que en la mencionada denimcia se imputan como complicidad en usurpación de funciones, menos aún si no se ha señalado cuál acto de función omitió, rehusó o retardó».

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Artículo IV

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de noviembre de 1998, Exp. N° 8741-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 663.

Principio de lesividad Artículo rV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

COMENTARIOS La respuesta del Estado a través del proceso y la aplicación de penas, significa una de la más desestabilizadora y violen­ ta intervención en los derechos fundamentales dei individuo. La pena, concentración de la violencia estatal legalizada y legitimada, debe por lo mismo estar limitada por estándares objetivos de afectación a ios bienes jurídicos penales. Es decir, el delito debe afectar (lesionar) el bien jurídico o poner­ lo en peligro de lesión. El Derecho penal, salvo excepciones muy puntuales, no puede sancionar comportamientos que no impliquen lesión o peligro real de lesión. Comportamien­ tos no lesivos (a nivel de lesión o puesta en peligro) resultan penalmente irrelevantes. Comportamientos mínimamente lesivos, conocidos como delitos de bagatela o de insignifi­ cancia no deben merecer la atención del Derecho penal, dejando que otras vías sean las que diriman el conflicto, por ejemplo la vía disciplinaria, laboral o civil. La vigencia del prin­ cipio de lesividad o dañosidad social, expresa la fragmentariedad del Derecho penal, esto es, su naturaleza no totalizadora ni comprensiva del ordenamiento jurídico. El principio de lesividad está estrechamente vinculado con los principios de ultima ratio y mínima intervención, a la vez que constituye uno de ios fundamentos para la dosificación con­ creta de pena. Su innecesaria invocación ante conflictos no lesivos al bien jurídico evidencia su afectación.

Es central en la formulación de este principio la noción jurídi­ co penal de bien jurídico. Son «bienes jurídicos penales» aquellos intereses jurídicos valiosos que la política criminal del Estado ha privilegiado a fin de brindarles protección. Es

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Principios generales

Artículo IV

decir, no todo bien reconocido jurídicamente es objeto, nece­ sariamente, de tutela penal (por ejemplo, la estabilidad labo­ ral o el incumplimiento contractual, la fidelidad conyugal, etc.), sino solo aquellos intereses o valores esenciales para la vida en sociedad a los que el Derecho penal ha seleccionado (criminalizado) y penalizado. Razón por la cual estos bienes jurídicos adquieren naturaleza penal y frente a su lesión o puesta en peligro, generadores de hecho antijurídico y culpa­ ble, el Estado descarga reacciones punitivas. La lesión del bien jurídico se pone de manifiesto en los delitos de resulta­ do, los delitos culposos, ios delitos de omisión impropia y preterintencionales. La puesta en peligro de bienes jurídicos se aprecia en ios casos de tentativa, ios delitos de simple actividad, omisión simple, los delitos de peligro concreto, sien­ do casos límite los delitos de peligro abstracto, donde el pe­ ligro de lesión es una presunción asumida por la norma, así como la criminalización de actos preparatorios (art. 296, ter­ cer párrafo) y los delitos de resoluciones manifiestas (art. 296, último párrafo: conspiración para cometer delito).

Mediante la función de protección de bienes jurídicos penales, el Derecho penal contribuye a asegurar las condiciones esen­ ciales de la convivencia social, es decir proteger ai individuo y a la sociedad, así como a manifestarse como un medio de control formal de comportamientos humanos. Esta función, igualmente, propicia la viabilidad del sistema social-político.

Son implicancias del principio de lesividad; que el derecho penal no protege bienes jurídicos no recogidos en el Código penal y leyes penales especiales, no todo ataque el bien jurí­ dico recogido en el Código penal resulta penalmente rele­ vante sino solo aquellos insoportables para la interacción social y la de los individuos con la administración pública. El principio de lesividad excluye de la protección penal los ata­ ques a la moral o las costumbres de las personas. Sumario: a) Contenido del principio de lesividad: fragmentariedad y ultima ratio. b) Necesidad de sujeto pasivo del delito, c) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado, d) Contenido lesivo del comportamiento y antijuridicidad material, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal, e) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación civil.

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Artículo IV

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia a)

Contenido del principio de lesividad: fragmentariedad, mínima intervención, subsidiaridad y ultima ratio

EL DERECHO PENAL ES FRAGMENTARIO Y DE INTERVEN­ CIÓN MÍNIMA

(Casación)

75. «Debemos resaltar que el Derecho penal se deslinda de las otras ramas del ordenamiento jurídico, por su carácter fragmenta­ rio, ya que en él solo se protegen los más relevantes bienes y valores sociales, frente a los ataques graves que son intolerables, y que cons­ tituyen el supremo garantizador de lo que se ha denominado los bienes jurídicos. Es un fragmento del todo, en el que encontramos los derechos, deberes y bienes que permiten la coexistencia social. Acorde a ello, nuestra jurisprudencia destaca la recepción jurisprudencial del concepto de «intervención mínima», en efecto, en la ejecutoria suprema de fecha 7 de junio de 2006, R.N. N° 20902005 LAMBAYEQUE, se relieva que: como está jurídicamente con­ solidado, el Derecho penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario y subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constitu­ ye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social. De esta forma, se configura como una suerte de idea-fuerza, centro de un sistema alrededor del cual orbitan otros principios como el de fragmentariedad, proporcionalidad, e insignificancia». Sentencia de Casación N° 139-2011, del 10 de abril de 2012 CUSCO, Fundamento jurídico séptimo (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Javier Villa Stein.

PRINCIPIOS DE MÍNIMA INTERVENCIÓN Y SUBSIDIARIDAD: PRECISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES SOBRE LA ÚLTIMA RATIO

76. «Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (Senten­ cia 12-2006-PI/TC), el Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, en este sentido se tiene que cuando el Derecho pe­ 96

Principios generales

Artículo IV

nal se erige como la ultima ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social menos severos. En esta línea argumentativa, se tiene que el Derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que pue­ de utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio es admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual el Derecho penal ha de reducir su inter­ vención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general (Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Montevideo, Editorial B de F, 2010, p. 393). En aplicación de este principio, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado, es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instru­ mentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Ci­ vil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad, demostrando así, el Derecho penal, su carácter subsidiario respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto». Ejecutoria Suprema del 13/02/2014 (Sala Penal Permanente)^ R.N. N° 3004-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, pp.65-66.

INJUSTO PENAL Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD; DISVALOR DE ACCIÓN Y DISVALOR DE RESULTADO

(Casación) 77. «En la actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende que el injusto penal debe contener tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado, o lo que es lo mismo, que la norma penal debe entenderse tanto como norma objetiva de valoración y como norma subjetiva de determinación. Son varios los argumentos para optar por una tesis en este sentido. En primer lugar, si se tiene en cuenta que las funciones del Derecho penal están dadas por la fun­ ción de motivación y la función de protección de bienes jurídicos.

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Artículo IV -r

■Fidel Rojas Vargas

puede llegarse a entender que el injusto se constituye por el desvalor de acción y dé resultado. En el caso del ordenamiento jurídico pe­ ruano, es necesario entender el injusto penal como un ente comple­ jo, compuesto por ambos desvalores de manera conjunta, ya que el principio de lesividad opera no en la fase estática de la previsión legal sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta punible. Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el Derecho penal, en el sentido de que además del desvalor de la conducta, que por ello se toma típica, concurre el desvalor de resultado, entendido como el impacto en el bien jurídico tutelado, al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al dañar­ lo, y en ello consiste la antijuridicidad material». Sentencia de Casación N° 73-2011-PUNO, del 19 de Abril de 2012, Fundamentos jurídicos décimo quinto y décimo sexto, (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Morales Parraguez. PRINCIPIO DE LESIVIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA: PRE­ CISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES 78. «El principio de lesividad señala que en la aplicación de la norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradicción entre el comportamiento y aquella norma, sino que debe existir la vulneración del bien jurídico, sea por lesión o puesta en peligro, conforme lo prevé el artículo IV del Título Preliminar, el que indica que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; sin em­ bargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos suma­ mente reprochables y no posibles de estabilización mediante otro medio de control menos gravoso; en ese sentido, para la materiali­ zación de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de repre­ sión penal y no un simple desliz disciplinario. En un plano estric­ tamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamen­ tos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración, por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social o que produzcan una perturbación social en el sentido objetivo (Jakobs, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal, pp. 22 y ss.)».

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■Principios generales

Artículo rV

Ejecutoria suprema del 13/02/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3004-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 66.

NO CUALQUIER LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO ACTIVA LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL

79. «Por el principio de lesividad la pena, necesariamente preci­ sa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene apti­ tud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamien­ tos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización median­ te otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave para ser objeto de re­ presión penal y no un simple desliz disciplinario. En un plano es­ trictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos funda­ mentos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social o que produzcan una perturbación social en sentido objetivo (Jakobs, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal, Lima, Grijley, 1998, p. 22), de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en la imputación jurídico-penal no refleja­ ría las expectativas normativas de la sociedad por una genuina pro­ tección penal». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, R.N. N°. N° 3763-2011HUANCAVELICA.

b)

Necesidad de sujeto pasivo del delito

80. «El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturale­ za del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es im elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa de la conducta delictiva; 99

Artículo IV

■Fidel Rojas Vargas

en consecuencia para la configuración del tipo penal de hurto agra­ vado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolución en cuanto a este extremo se refiere». Ejecutoria Suprema del 5/8/99, Exp. N° 2529-99-HüÁNUCO. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas legales, Trujillo, 2000, p. 301.

NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DEL SUJETO PASIVO DEL DELITO

81. «En la comisión de tm delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; que por tanto al no encontrar­ se identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva». Ejecutoria Suprema del 17/11/97, Exp. N° 5269-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 81.

82. «En virtud al principio de lesividad en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peli­ gro del bien jurídico tutelado por la norma penal; de ahí que el suje­ to pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo». Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 525-2004-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 357.

c)

Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado

83. «Que en autos ha quedado debidamente acreditada la co­ misión del delito de peculado culposo y la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por una tercera persona lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución agra­ viada que tenía en su oficina, como correspondía y a la que estaba

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■Principios generales

Artículo rV

obligada en su condición de Tesorera, conducta negligente que faci­ litó la sustracción del dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la citada institución». Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278-2001-APURÍMAC. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 373.

ACUERDO CONTRACTUAL NO GENERA RIESGO JURÍDI­ CAMENTE DESAPROBADO PARA EL BIEN JURÍDICO 84. «Si ambas partes estuvieron de acuerdo en los términos del contrato de compraventa, mal puede sostenerse que durante la cele­ bración de este acto jurídico, el encausado haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la lesión del patrimonio del agra­ viado a título de estafa». Ejecutoria Suprema del 12/1/98, Exp. N° 1767-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 435.

85. «La responsabilidad penal del encausado no se encuentra debidamente acreditada, pues si bien acepta haber recibido la canti­ dad de dos mil ochocientos galones de combustible, en su condición de Alcalde de la Municipalidad distrital, se ha demostrado que se empleó en las obras para las cuales fue solicitada, lo que demuestra la indemnidad del patrimonio de dicha comuna». Ejecutoria Suprema del 14/8/2002, Exp. N° 4512-2001CAJAMARCA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la Administración Pública Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 242.

INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN ALBIEN JURIDICO PROTEGIDO 86. «Que conforme se desprende del estudio de los autos, no se ha llegado a acreditar ni la comisión del delito instruido ni la res­ ponsabilidad penal del encausado, estando a que conforme se des­ prende de la propia declaración instructiva así como de la manifes­ tación policial del perjudicado, en la cual señalan ambas partes que el disparo efectuado por el encausado fue un tiro al aire, debiéndose de precisar que para configurar la conducta dolosa del agente acti­ vo dentro de los parámetros del artículo 272 del Código Penal, se debe precisar que el autor de la infracción cree un peligro real para

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Artículo IV —

■Fidel Rojas Vargas

las personas o las cosas, lo cual no ha sucedido en la presente causa; que por tanto, debe entenderse que el valor jurídico protegido es la seguridad colectiva, la misma que no ha sido transgredida en este ilícito; razones por las cuales revocaron la sentencia condenatoria, y reformándola absolvieron al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de mayo de 1998, Exp. N° 843-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 443.

d)

Contenido lesivo del comportamiento y antijuridicidad material, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal (Casación)

87. «En la actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende que el injusto debe contener tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado, o lo que es lo mismo, que la norma penal debe entenderse tanto como norma objetiva de valoración, como norma subjetiva de determinación. Son varios los argumentos para optar por una tesis en tal sentido. En primer lugar, si se tiene en cuenta que las funciones del Derecho penal están dadas por la fun­ ción de motivación y la función de protección de bienes jiuídicos, puede llegarse a entender que el injusto se constituye tanto por el desvalor de acción como por el de resultado. Para el caso del orde­ namiento peruano, es necesario entender el injusto penal como un ente complejo, compuesto tanto por el desvalor de acción, como por el de resultado, de manera conjunta, ya que el principio de lesividad opera no en la fase estática de la previsión legal, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta punible. Se destaca enton­ ces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal. En tal sentido de que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna típica, concurre el desvalor del resultado, en­ tendido como el impacto en el bien jurídico tutelado, al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, y en ello consiste la denominada antijuridicidad material». Sentencia de Casación del 13 de marzo de 2012 (Sala Penal Permanente), Exp. N° 13-2011 AREQUIPA, Fundamentos Décimo séptimo y décimo noveno, Juez supremo ponente; Morales Parraguez.

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Principios generales

e)

Artículo IV

Contenido lesivo del comportamiento^ peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal

NECESIDAD DE ACTO LO SUFICIENTEMENTE GRAVE PARA CONFIGURAR ABUSO DE AUTORIDAD 88. «Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias disciplinarias; advirtiéndose de los actuados que la conducta incriminada al procesado en su calidad de Alcalde, con­ sistente en haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo en circunstancias que se encontraba en la oficina de la Dirección de Obras de la Municipalidad, habiéndola amenazado además con proceder a su detención si no abandonaba la oficina, no tiene esta característica (ser suficientemente grave) para determinar su contenido penal». Ejecutoria Suprema del 25/6/98, Exp. N° 5541-TUMBES. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 199, p. 643.

INEXISTENCIA DE PERJUICIO PARA LOS INTERESES DEL ESTADO 89. «El Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal enar­ bola un conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos: el de lesividad, por el que para la imposición de la pena, necesaria­ mente se requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídi­ cos tutelados por la ley. Si bien se advierte de modo palmario que los acusados han tenido participación de una u otra manera en la confección del certificado médico expedido por la acusada; cierto es también que no se ha establecido que el documento cuestionado haya sido usado para justificar las inasistencias al centro laboral como eta su propósito, por lo que la acusada no se ha visto favore­ cida, no existiendo en consecuencia perjuicio para los intereses del Estado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de mayo de 1998, Exp. N° 25-98-B. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 538.

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Artículo IV

•Fidel Rojas Vargas

NO EXISTENCIA DE LESIVIDAD EN EL COMPORTAMIEN­ TO CONTRACTUAL IMPUTADO 90. «El procesado durante el transcurso del proceso niega los cargos que se le imputan de manera coherente, sosteniendo haber adquirido el vehículo de sus coprocesados suscribiendo dos contra­ tos con éstos; mas no celebró contrato alguno con el agraviado; ver­ sión que no ha sido enervada, toda vez que el agraviado no ha sus­ tentado con medio de prueba alguno que efectivamente se haya ce­ lebrado tal contrato, mucho menos existe constancia alguna de la entrega del dinero producto de la venta, refiriendo únicamente que el citado contrato fue realizado en forma verbal, lo cual si bien es cierto está permitido por la legislación de la materia, resulta poco creíble en razón del monto de la transacción efectuada, siendo este de 9000 dólares, no habiéndose acreditado de modo fehaciente la propiedad del vehículo a favor del agraviado, no concurriendo la exigencia prevista en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal, esto es, la violación del principio de lesividad». Ejecutoria Suprema del 4/3/2004, R.N. N°o 2572-2003LAMBAYEQUE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 394.

INEXISTENCIA DE LESIVIDAD O PUESTA EN PELIGRO PARA EL BIEN JURÍDICO EN LOS EXPLOSIVOS INCAUTADOS

91. «De lo actuado en el proceso se tiene que la autoridad judicial al efectuar el desalojo en la vivienda del procesado encontró un costalíllo conteniendo 623 cartuchos de dinamita, la misma que al ser sometida a peritaje, la Sub Unidad de Desactivación de Explosivos de la Policía Nacional del Perú mediante informe técnico, concluye que el material explosivo cuenta con diez años aproximadamente de antigüedad en su elaboración, asimismo se encuentra en mal estado de conservación y funcionamiento por la descomposición de sus componentes y propie­ dad hidroscópica, encontrándose inactivo para su hmcionamiento; en consecuencia, la posesión de estos explosivos no crean peligro para el bien jurídico protegido por la ley penal, por lo que no se cumple con la exigencia del artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N° 2636-2001-LIMA, Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 259.

104

Principios generales

Artículo IV

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO 92. «El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito que no requiere para su consumación resultado material algu­ no, es además un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea im riesgo para un número indeterminado de personas, en tan­ to en cuanto el arma sea idónea para disparar, y solo requiere el acto positivo de tener o portar el arma, de ahí que se diga que tam­ bién es un delito de tenencia; que, asimismo, en cuanto al elemento subjetivo, solo se requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportima autorización y pese a la prohibición de la norma». Ejecutoria Suprema del 28/5/2004, R.N. N° 634-2003-LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 501.

93. «El delito de asociación ilícita, conforme ha sido uniforme­ mente aceptado, es uno de peligro abstracto debido a que no resulta pertinente la exigencia de la real materialización de tm hecho lesivo concreto, es más ni siquiera el inicio de ejecución, razón por la que está circunscrita al título genérico de los delitos contra la tranquili­ dad pública, bien jurídico de amplio espectro que determina la funcionalidad del tipo sobre la base de diferentes y complejas pers­ pectivas que depara el concepto de tranquilidad pública». Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 28 de junio de 2004, Exp, N° 11-2001. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 151.

ULTIMA RATIO Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

94. «El Derecho penal tiene como principio rector ser fragmen­ tario y de ultima ratio, lo cual implica, que solo se deben sancionar las conductas que realmente lesionen bienes jurídicos tutelados; siendo que en el caso de autos no se ha llegado a. establecer en forma feha­ ciente el perjuicio causado al Estado, toda vez que no existe pericia contable que demuestre dicho detrimento económico». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N° 017-2004-TUMBES. ÁvALos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 65.

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Artículo IV

f)

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación civil

95. «Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las ca­ racterísticas externas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasiona­ do im daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la le­ sión que se quiere evitar [el peligro es tm concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídi­ co, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sinteti­ zada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibili­ dad de la lesión -peligro concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido peligro abstracto- (BAacALUPo Zapatee, Enrique, Derecho penal. Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 223). Los primeros son, siem­ pre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daño civil y, por tanto, si es menester fijar la co­ rrespondiente reparación civil, más allá de las especiales dificulta­ des que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patri­ moniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto el objeto sobre él recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido tm resultado delichvo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser repara­ dos; en los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en inte­ reses individuales concretos- se produce una alteración del ordena­ miento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasio­ nar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (confor­ me: Roig Torres, Margarita, La reparación del daño causado por el deli­ to, Tirant lo Blanch, Valencia, 20G0, pp. 124-125); por consiguiente.

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•Principios generales

Artículo V

no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía». Acuerdo Plenario N° 6-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República), Lima, 13 de octubre de 2006.

Principio de jurisdiccionalidad Artículo V - Solo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la for­ ma establecida en la ley.

COMENTARIOS En este artículo rector de la legislación penal peruana se contempla la denominada «garantía jurisdiccional» y el prin­ cipio de legalidad procesal. Ambos, desde las expectativas de los usuarios del sistema de justicia penal, definen gran parte del contenido de lo que se ha venido a denominar el derecho al debido proceso. La «garantía jurisdiccional» que reconoce a los jueces com­ petentes el derecho-poder de imponer penas o medidas de seguridad se asienta en la base misma que funda el Estado peruano, esto es, en la división de poderes, que instituye al poder judicial como órgano constitucional autónomo con ca­ pacidad monopólica de concretar, en sus efectos prácticos, el ius punendi estatal. Nadie fuera del juez penal o de fallo posee dicha atribución. Aquí reside, en este apartado, la fuente de legitimación de la actividad jurisdiccional. Las reglas de competencia del juez de fallo se hallan específicamente definidas en los Códigos de Procedimien­ tos Penales y Procesal Penal, así como también en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El principio de legalidad procesal, definido negativamente («y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley»} se compone de todo un haz de reglas, procedimien­ tos y principios que reconducen, limitándolo, la función monopólica del juez penal para imponer penas o medidas

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Artículo V

-Fidel Rojas Vargas

de seguridad. Ambas direcciones comunicativas de este principio rector (garantía jurisdiccional y legalidad procesal) se hallan estrecha e indesligablemente conectadas e impli­ cadas, garantizando el Estado de Derecho y seguridad jurí­ dica. Las implicancias procesales del principio de legalidad alu­ den al juez independiente e imparcial que ha conducido el enjuiciamiento, ha valorado prueba y escuchado los alega­ tos orales de las partes involucradas. Implicancias que se hallan contextualizadas en el respeto a los derechos y ga­ rantías constitucionales inherentes a la justicia penal perua­ na. El Juez no puede aplicar penas y medidas de seguridad sino se las ha pedido o requerido formalmente el Fiscal pe­ nal, titular de la persecución penal. Igualmente, imponer pe­ nas razonables y justas supone respetar las reglas y forma­ lidades establecidas en la parte general del Código penal (artículos 45 y 46, comprendiendo todas sus ampliaciones o complementaciones que correspondan) y en las normas pro­ cesales, de modo que su dosificación tenga como funda­ mento la lesividad social del comportamiento delictivo, la culpabilidad, proporcionalidad y finalidad preventiva especial de la pena, principalmente.

Se vulnera este principio rector de naturaleza política y pro­ cesal cuando se inobservan los estándares del juez natural, se omite el cumplimiento de las reglas del debido proceso y/ o deliberadamente se banaliza el uso de las reglas de deter­ minación judicial de pena.

Jurisprudencia DISCRECIONALIDAD JUDICIAL PARA FIJAR QUANTUM DE PENA 96. «El Derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la po­ testad de fijar la pena privativa de libertad, entre un mínimo y un máximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de este mí­ nimo, teniendo en cuenta las circimstancias que enumera el artículo 46 del Código Penal, pues de otro modo se habría vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial algimo y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado».

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Principios generales

Artículo VI

Ejecutoria Suprema del 17/11/95, Exp. N° 3319-95-LAMBAYEQUE. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Siípremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, p. 123.

97. «La imposición de una pena fuera del marco legal, solo se justifica cuando el juzgador advierte la concurrencia de circunstan­ cias atenuantes de orden sustantivo o procesal, tales entre otros, de la responsabilidad restringida del agente o la confesión sincera». Ejecutoria Suprema del 117/99, Exp. N° 2102-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 282.

PENA IMPUESTA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL DEBE SER FUNDAMENTADA SUSTANTIVA O PROCESALMENTE

98. «Para imponer pena por debajo del mínimo legal el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar, si se trata de algún elemento negativo imperfecto del delito o de orden procesal, en cuyo caso tiene también la obligación de indicar el dispositivo legal que justifica la atenuación de la punición que señala». Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 48.

Principio de legalidad en la ejecución de las penas Artículo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra for­ ma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarro­ llen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente.

COMENTARIOS El mensaje comunicativo de esta norma rectora está dirigida a los órganos administrativos de ejecución de pena (funcio­ narios y servidores dei instituto Penitenciario y Policía Nacio­ nal) y al juez para que actúe en función de garante del prin­ cipio de legalidad de dicha ejecución. Implica el último esce­ nario de vigencia funcional dei principio de legalidad. Rige aquí la Ley de Ejecución penal y su reglamento, ambos amplia­ mente modificados en lo que va de la primera década y pri­ meros años de la segunda década del tercer milenio. Los

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Artículo VI

■Fidel Rojas Vargas

tratados internacionales en materia penitenciaria y de respe­ to a los derechos de los internos, suscritos por el Perú, son de obligatorio cumplimiento. La ejecución de ia pena se encuentra contextualizada en los fines de resocialización (reeducación-rehabilitación) y rein­ corporación del interno, por lo mismo tanto la clasificación como el tratamiento penitenciario se hallan subordinados a este delimitador constitucional (artículo 139. 22 de la Consti­ tución), al igual que en el caso de condenados con pena suspendida, cuyo proceso de resocialización se sigue en li­ bertad sujetos a reglas de conducta. Obviamente, en el pri­ mer caso el control y monitoreo son directos por parte del órgano administrativo de ejecución de pena, mientras que en el segundo caso el control de los efectos resocializadores de la pena suspendida es relativo y solo sujeto a controles formales y a la voluntad del condenado. La ejecución de la pena, requiere condiciones mínimas de internamiento, esto es establecimientos penitenciarios dignos en habitación, salubridad, alimentación, esparcimiento, trata­ miento y oportunidades de desarrollo, que le muestren al in­ terno lo positivo del respeto por las normas y le internalicen mundos posibles superiores de vida en coexistencia social. Las condiciones de hacinamiento, promiscuidad, insalubridad, corrupción, discriminación, humillación y maltratos institucionales, degradación, tortura e inhumanidad, son estándares anómalos que deben ser, conforme lo señala el Código penal, intervenidos judicialmente. Lamentablemente en este punto, la ausencia de una garantía constitucional que asegure los contenidos de los numerales 21 y 22 del artículo 139 de la Constitución, parece que no permite, en la práctica, que los jueces cumplan plausiblemente su función de inter­ vención. Ausencia que sin embargo no puede constituirse en un impedimento real para dar cumplimiento a los fines consti­ tucionales de la pena y al principio de legalidad en la ejecución penitenciaria. El control judicial de la naturaleza, forma, trata­ miento y tiempos de pena, deben ser objeto de cumplimiento obligatorio por parte de los órganos jurisdiccionales.

lio

Principios generales

Artículo VI

La ejecución de la pena igualmente no supone que el inter­ no se convierta en un capitis diminutio, esto es. que haya perdido todos sus derechos. Es la libertad de locomoción y algunos derechos interdictados expresamente en la sen­ tencia condenatoria, los que son objeto de privación, man­ teniéndose el resto de sus derechos sin posibilidad de le­ sión. Así, el derecho a educación y/o estudios universita­ rios, a casarse, a votar en elecciones generales, etc. La privación de estos derechos infringe los fines constitucio­ nales de la pena, e igualmente el principio rector de legali­ dad en la ejecución de pena. Resulta de interés resaltar la ubicación de esta norma recto­ ra, ya que pone de manifiesto la secuencia sustantiva y lógi­ ca de la principal reacción del Estado frente al delito. La eje­ cución de la pena, que incluye la concesión de beneficios penitenciarios, es materia sustantiva, no procesal, no obs­ tante los desatinos jurisprudenciales incurridos en este pun­ to por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Su natu­ raleza de norma administrativa de derecho público no mer­ ma ni hace desaparecer su calidad sustantiva ni su traba­ zón interna con la parte general del Código penal, que regula las penas, de la cual constituye su ampliación final. El Código de Ejecución Penitenciaria, su reglamento y nor­ mas complementarias, determinan administrativamente el modo de ejecución de pena y los tiempos en los cuales se deben obtener ios fines de la pena. Jurisprudencia

99 «El plazo de seis meses de suspensión de la pena condicional impuesta a la acusada contraviene lo dispuesto en la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, que establece que el plazo de sus­ pensión de la ejecución de una pena es de uno a tres años». Ejecutoria Suprema del 18/7/97, Exp. N° 3664-96-JUNÍN.

IMPOSICIÓN ILEGAL DE PENA DE INHABILITACIÓN ES DECLARADA NULA

100. «Si bien al acusado se le ha condenado por delitos de ejer­ cicio ilegal de profesión y desacato, a un año de pena privativa de

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Artículo VI—

•Fidel Rojas Vargas

libertad, la imposición de la pena de inhabilitación accesoria deviene en indebida y jurídicamente inejecutable, teniendo en cuenta que el acusado no tiene la condición de periodista y menos se encuentra dentro de los presupuestos a que hace referencia el artículo 39 del Código Penal, a lo que se debe agregar que los ilícitos penales por los cuales ha sido condenado solo se encuentran sancionados con pena privativa de libertad, siendo del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 10/12/97, Exp. N° 5634-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 83.

CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS 101. «Afirma el recurrente que en el proceso penal N° 113-2003 el beneficiario fue condenado a seis años de pena privativa de la liber­ tad, señalándose que la pena vence el 11 de febrero de 2009; poste­ riormente, en el proceso penal N° 2006-650 fue condenado, mediante sentencia confirmada, a seis años de pena privativa de la libertad, indicándose en la parte resolutiva que el cómputo de la pena se ini­ ciaría una vez cumplida la pena que le fue impuesta en el proceso penal anterior, lo cual vulnera el debido proceso ya que en el sistema de cumplimiento único de las penas no resulta legalmente válida la acumulación o suma de las penas. En cuanto a la materia controver­ tida de la sentencia condenatoria y su confirmatoria -que constituye el cumplimiento sucesivo de las penas- se debe reiterar que este Tri­ bunal viene señalando en su Jurisprudencia que el cumplimiento su­ cesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumula­ ción material o a una sumatoria de penas, como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificación en la observancia de la lega­ lidad prevista en el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal, que establece que no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, en todo caso la ejecución de la pena será inter­ venida judicialmente (STC 1084-2003-HC/TC; STC 0971-2003-HC/ TC y STC 0807-2003-HC/TG). De este modo, la pena que resta cum­ plir respecto del primer delito resulta independiente respecto de la pena que se deberá también cumplir por la comisión del segundo de­ lito, toda vez que este último fue cometido con posterioridad a la sen­ tencia dictada por el primero, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que co­ rresponde el cumplimiento en forma sucesiva».

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■Principios generales

■Artículo VII

Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de mayo de 2010, Exp. N° 06069-2009-PHC/TC-CUSCO. Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, Junio, 2010, p. 407.

Derecho penal de acto y proscripción de la responsabi­ lidad objetiva Artículo VIL- La pena requiere de la responsabilidad pe­ nal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabili­ dad objetiva.

COMENTARIOS Con la irrupción del derecho penal liberal (inicios del siglo XIX) se consideró inaceptable que el derecho del Estado a castigar con penas comprendiera también a terceras perso­ nas que no habían cometido el delito pero dadas sus vincu­ laciones (familiares, laborales, empresariales, funcionales, etc.) con el agente estaban llamados a responder penalmente, lo que no invalidó ni descartó la tesis de la responsabilidad civil. Interdicción de castigo, aplicable igualmente, al caso de quienes habían producido resultados lesivos mediante com­ portamientos (acciones u omisiones) no voluntarios ni previ­ sibles.

Se afirmó entonces la idea fuerza de que la persona huma­ na solo debe responder penalmente por sus actos volunta­ rios y conscientes, o mínimamente previsibles (teoría de la responsabilidad subjetiva, que fuera ya recreada conceptual y jurídicamente en el derecho penal romano), no así cuando en ellos no hayan estado presentes la consciencia de la re­ levancia penal de ios actos y la voluntad de llevarlos a cabo, no siendo suficiente la sola causación de resultados lesivos a ios bienes jurídicos de otras personas naturales, colecti­ vos sociales o de instituciones o, en grado extremos, resul­ tados externos ai margen de su causación. La regla fue el dolo y el límite mínimo la culpa, fuera de cuyos delimitadores de imputación personal no cabe ya atribuir res­ ponsabilidad penal, por lo mismo ni tipificaciones, enjuiciamien­ tos o decisión judicial. El límite de ia responsabilidad penal en

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Artículo VII

■Fidel Rojas Vargas

el hecho propio y la responsabilidad subjetiva, permitió sepa­ rar el derecho penal de la persecución religiosa y de la irracio­ nalidad en la instrumentalización de la norma punitiva por los poderes tácticos y políticos. En la época preliberal del dere­ cho penal europeo (siglos XIII ai XVIII) el ius punendise llegó a ejercer, incluso, sobre los descendientes del imputado y los fallecidos, quienes -estos últimos- eran llamados a compare­ cer ante los tribunales mediante fórmulas judiciales bastante pintorescas y deslegitimadoras de la justicia oficial. La necesidad de que la pena se fundara en actos propios y sola­ mente en comportamientos (acciones u omisiones) realizados dolosa o culposamente por el autor tuvo la inmediata repercusión de implicar la erradicación de la responsabilidad objetiva de las consideraciones y valoraciones inherentes al derecho penal. Fue ello un avance trascendental que marcó época y superó concep­ ciones primitivas e irracionales en la evolución del derecho penal. A partir de entonces, el derecho penal adquirió su perfil racional y de acercamiento al respeto por la dignidad humana. Cuando el principio rector señala que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor, se enfatiza y totaliza en el Derecho penal los comportamientos dolosos (voluntarios y conscientes) y culposos (previsibles) como supuestos de imputación personal subjetiva atribuibles al comportamiento delictivo del autor. Se privilegia el injusto personal y se pres­ cinde de la imputación personal por particulares formas de ser o modos de vida de la persona; se prohíbe atender a ideologías, religiones o creencias del agente, para tipificar delitos o faltas o para determinar penas, se excluye la repre­ sión del pensamiento y las ideas. El derecho penal de acto prohíbe igualmente considerar los antecedentes judiciales o penales como determinadores de pena, o lo que es peor como definidores de delitos o de agravantes; al igual que la pobreza, analfabetismo o marginación social como genera­ dores de medidas de seguridad.

Cuando la norma rectora establece la proscripción de toda for­ ma de responsabilidad objetiva, comunica a los operadores ju­ rídicos (fiscales y jueces) la prohibición de acudir a valorar como 114

•Artículo VII

argumento de responsabilidad penal el solo resultado lesivo a bienes jurídicos al margen de vinculación causal imputable a dolo o culpa. Se aparta de la esfera penal la responsabilidad por actos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, se excluye del ámbito de imputación personal los actos de competencia de terceras personas, no reconducibles bajo las hipótesis de posi­ ción de garante, autoría mediata o participación.

Pese a la existencia de esta norma rectora, la política crimi­ nal del Estado peruano incurre en represión de algunas mo­ dalidades de responsabilidad objetiva (aumento de penas por criterio de reincidencia, delitos calificados por el resultado mayor no incluido en el dolo del agente).

La jurisprudencia que a continuación exhibe una importante labor de correspondencia con los enunciados establecidos en el artículo Vil del Título Preliminar. La Corte Suprema se ha esforzado por establecer pautas jurídico-dogmáticas que limiten ai máximo la posibilidad de incurrir en responsabili­ dad objetiva, al acoger instituciones propias de la teoría de la imputación objetiva. Jugando en esta orientación un impor­ tante papel la prohibición de regreso y el principio de con­ fianza que posibilitan ofrecer una intervención razonable del ius punendi estatal. Sumario; a) Formulación general, b) Acto de irrelevancia penal, c) Caso fortuito, d) Inexistencia de vínculo causal, e) Responsabilidad personal subjetiva, f) Necesidad de prueba, g) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la víctima, h) Prohibición de regreso: comportamientos neutrales o inocuos, i) Principio de confianza.]) Comportamientos neutrales o inocuos, k) Imputación objetiva, riesgos permitidos, l) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.

Jurisprudencia

a)

Responsabilidad objetiva: formulación general

PROSCRIPCIÓN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA: PRECI­ SIONES NEGATIVAS (Casación) 102. «La decisión jurisdiccional no infringió el principio de pros­ cripción de la responsabilidad objetiva, reconocido en el artículo VII 115

Artículo VII —

-Fidel Rojas Vargas

del Título Preliminar del Código Penal. Los jueces de mérito no pu­ sieron a cargo dél imputado recurrente un elemento objetivo del tipo penal de robo agravado, independientemente de la existencia de dolo o culpa. No se ha castigado al imputado por un hecho fortuito o por im comportamiento que cae dentro del riesgo permitido. No se le atribuyó un hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la coautoría, según lo expuesto en el cuarto fimdamento jurídico, im­ piden estimar que se vulneró el principio del hecho propio: el impu­ tado intervino en la decisión conjimta y realizó un aporte objetivo al hecho punible, además el resultado no constituyó tm exceso de uno de los intervinientes en el hecho». Sentencia de Casación N° 55-2009 LA LIBERTAD del 20 de julio de 2010 (Sala Penal Permanente), Fundamento jurídico quinto. Juez supremo ponente; San Martín Castro.

PRECISIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA PRIMERA, PROSCRITA DE NUESTRO ORDENAMIENTO PENAL, LA SEGUNDA, UTILIZA­ DA COMO HERRAMIENTO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICO PENAL

103. «La responsabilidad objetiva es una institución que se encuentra proscrita y reprobada por nuestro ordenamiento jurí­ dico. Así lo establece taxativamente el artículo VII del Título Pre­ liminar del Código penal. Con base a esta concepción se estable­ ce una mera relación de causalidad naturalística, que determina que aquel que ontológicamente genera un resultado es responsa­ ble de su producción; superando, la imputación objetiva esta con­ cepción de la responsabilidad penal de la persona por el solo re­ sultado y afirmando la tesis de que el reproche penal se debe ba­ sar en el principio de culpabilidad. Es decir, no basta una simple relación de causalidad. Para el presente caso, este Tribunal asu­ me la concepción de la imputación objetiva, por la cual un resul­ tado o hecho típico penalmente relevante solo será imputado ob­ jetivamente cuando se ha realizado en él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por el autor. O de otro modo: un resultado debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito de pro­ tección de la norma penal».

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Principios generales

. Artíciilo VII

Resolución, en apelación de sentencia, de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, del 19 de marzo de 2014, Exp. N° 137-2014, Juez superior ponente: Marco Gema Bazán, Gaceta penal. Tomo 57, Marzo, 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 140.

NEGLIGENCIA DE LA VÍCTIMA NO PUEDE IMPUTARSE AL IMPUTADO 104. «Conforme al artículo VII del Título Preliminar queda pros­ crita toda forma de responsabilidad objetiva. Si la muerte del agra­ viado no se debió a acción dolosa o culposa del procesado, sino a la propia negligencia de aquél que conducía una bicicleta por la acera no puede imputarse al acusado tal desenlace fatal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 17 de noviembre de 1998, Exp. N° 4031-98. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 93.

COMPORTAMIENTO DILIGENTE NO GENERA RESPONSA­ BILIDAD PENAL POR RESULTADO DEBIDO A FACTORES EXÓGENOS 105. «Quien se comporte debidamente en contraste con la im­ pericia o imprudencia no puede ser responsable penalmente respec­ to al resultado que podría presentarse debido a factores exógenos a su comportamiento». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de noviembre de 1998, Exp. N° 3897-98. Baca Cabrera j Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 99.

EXISTIENDO ATENCIÓN MÉDICA ÓPTIMA ELLA PREVA­ LECE ANTE LA DIAGNOSTICACIÓN PRESUNTIVA, NO DETER­ MINANDO RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

106. «Si la paciente que ingresó a emergencia del hospital reci­ bió la atención médica más recomendable al caso, desde su intemamiento hasta el momento de su fallecimiento, conforme fluye del dictamen de medicina forense, la diagnosticación presuntiva equí­ voca por su carácter de mera presunción sujeta a otros exámenes, no determina la responsabilidad penal del acusado».

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Artículo Vil

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Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 5525-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 613.

MUERTE OCASIONADA POR MANIOBRA DE TERCERO EN CIRCUNSTANCIAS DE IMPREVISIBILIDAD E INEVITABILIDAD NO GENERA AUTORÍA

107. «Que si bien es cierto debido a la acción del sujeto activo se ha extinguido una vida humana, también lo es que esto se debió a una maniobra de tm tercero que empujó al agraviado a la calza­ da, no pudiendo objetivamente el conductor prever ni evitar el re­ sultado, estando a que los hechos ocurrieron en un área de un me­ tro cuadrado; fundamentos por los cuales confirmaron la sentencia absolutoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 568-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 625.

ANTECEDENTES PENALES NO ES PRUEBA DE RESPONSA­ BILIDAD PENAL 108. «Finalmente, la circunstancia de que el acusado cuente con antecedentes por eventos similares no constituye elemento de prue­ ba que nos haga concluir por su responsabilidad ya que conforme lo indica el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal la pena requiere de la responsabilidad del autor, quedando proscrita cual­ quier forma de responsabilidad objetiva, razón por la cual en el pre­ sente caso ante la ausencia de pruebas contundentes, estamos ante la duda razonable sobre la actuación del acusado que si bien ha reconocido estar alrededor del lugar de los hechos no ha logrado probarse su participación, por lo que en aplicación del principio universal del in dubio pro reo es del caso absolverse al encartado de la acusación fiscal». Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 24 de Junio de 1998, Exp. N° 922-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 490.

118

Principios generales

b)

•Artículo VII

Acto de irrelevancia penal

109. «Conforme al artículo séptimo del Título Preliminar del Códi­ go Penal peruano constituye principio general que la pena requiera in­ defectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando pros­ crita toda forma de responsabilidad objetiva; el no pago de una sobre tasa por importación no puede representar una intención de eludir el pago total o parcial de los tributos, siendo dicha omisión una obliga­ ción a dilucidarse y solucionarse en la vía extra penal pertinente». Ejecutoria Suprema del 19/3/9, Consulta, Exp. N° 3963-96-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 85.

INATENDIBLE RECURSO DE NULIDAD DEL PROCURADOR AL TRATARSE EL IMPUTADO UN PARTÍCIPE IRRELEVANTE EN EL DELITO COMETIDO

lio. «De la revisión de autos y sobre todo del atestado policial en el que intervino el representante del Ministerio Público, ha que­ dado establecido que el procesado estuvo en calidad de pasajero en el vehículo donde se halló la droga, no habiéndose actuado m.edios probatorios fehacientes que lo vincule con los hechos, por lo que el recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública del Es­ tado, en tanto parte civil, resulta inatendible». Ejecutoria Suprema del 7/7/2004, R.N. N° 866-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 525.

c)

Caso fortuito

VÍCTIMA QUE VOMITA SÓLIDOS Y LÍQUIDOS QUE SON ABSORBIDOS Y ASPIRADOS MURIENDO POR ASFIXIA, HA­ BIENDO PREVIAMENTE INGERIDO ALCOHOL CON EL IMPU­ TADO, ÉSTE NO RESULTA IMPUTABLE OBJETIVAMENTE A TÍ­ TULO DE DOLO NI POR CULPA 111. «Al haberse determinado que el hecho fortuito ha sido la causa determinante del fallecimiento de la agraviada, al ser un desenlace im­ previsible para los acusados y para un nivel promedio exigidle de conoci­ miento, que la víctima, con quien habían conjuntamente ingerido licor, al colocarse en posición decúbito dorsal sobre la cama, habría de vomitar los sólidos y líquidos del estómago absorbiéndolos y aspirándolos, lo que

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Artículo VII

•Fidel Rojas Vargas

produjo la muerte por asfixia, y por lo mismo tratándose de una forma tan singular de fallecimiento por caso fortuito o hecho accidental, no resulta imputable objetivamente a título de dolo ni de culpa, no constitu­ yendo los hechos subexamine delito de homicidio». Ejecutoria Suprema del 3/6/98, Exp. N° 6239-97-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 132.

DISPARO EN CONTEXTO DE DISCUSIÓN Y FORCEJEO CONSTITUYE ACTO FORTUITO

112. «El procesado sostuvo una discusión y conato de pelea con los familiares de la agraviada, procediendo a sacar un arma de fue­ go, efectuándose en el forcejeo un disparo que impactó en el abdo­ men de la agraviada, luego de lo cual inmediatamente condujo a la víctima al hospital a efectos de su tratamiento. Las lesiones ocasio­ nadas por el procesado a la agraviada han sido completamente for­ tuitas por cuanto su intención no fue la de causar daño a ésta». Ejecutoria Suprema del 27/10/99, Exp. N° 531-99-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre 2004, p. 156.

CUADRO CONVULSIVO QUE ORIGINA CAÍDA DE MENOR EN CLASE DE EDUCACIÓN FÍSICA NO ES IMPUTABLE OBJETI­ VAMENTE AL ENCAUSADO

113. «Al haber fallecido el menor como consecuencia de un trau­ matismo vertebro-medular, originado por un cuadro convulsivo de etiología no determinada que originó la caída, constituye este hecho un caso fortuito no previsible por el encausado -profesor de educa­ ción física- y por lo mismo no le es imputable objetivamente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de 1998, Exp. N° 4034-98, Baca Cabrera / Rojas Vargas j Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.

d)

Inexistencia de vínculo causal

MEDIOS DE PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE VÍNCULO CAU­ SAL IMPUTABLE 114. «Si bien en autos están acreditadas las lesiones sufridas por el agraviado, no se ha podido determinar que la persona del

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pRINCIP'OS GENERALES

•Artículo VII

procesado haya sido el causante de las mismas; de otro lado, se ha logrado acreditar que tanto el agraviado como el procesado se conocen por ser vecinos ya que en anterior oportunidad se susci­ tó una agresión entre el procesado con un familiar de la convi­ viente del agraviado, según denuncia que obra en autos; por lo tanto, de lo actuado se desprende que no existen medios probato­ rios idóneos que vinculen al procesado con el accionar delictuoso imputado». Ejecutoria Suprema del 28/10/2003 R.N. N° 4507-2001-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 136.

SER DIRIGENTE DE COMUNIDAD NO ES ARGUMENTO SUFICIENTE VÁLIDO PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD PENAL 115. «No puede responsabilizarse a los inculpados de las lesio­ nes sufridas en una pelea generalizada con más de cien personas, miembros de una comunidad campesina, por el solo hecho de ser dirigentes de dicha comunidad». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 738-96, Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 152.

116. «Si de lo actuado en el proceso se llega a determinar que es otra persona quien llenó el documento falsificado, se concluye por consiguiente que la absolución del acusado está arreglada a ley, al no existir vinculación causal entre el fraccionamiento del documen­ to y los actos de dicho procesado». Ejecutoria Suprema del Consulta, Exp. N° 1299-96-LIMA, . Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 521.

117. «No existen elementos de juicio suficientes que permitan vincular objetivamente el resultado «muerte» con los actos del acu­ sado, máxime si de los informes como del debate pericial realizado en audiencia pública, los médicos legistas han concluido que el falle­ cimiento se produjo por caída al suelo de la agraviada, la misma que se encontraba estresada al momento de ocurrir los hechos». Ejecutoria Suprema del 29/9/97, Exp. N° 3324-97, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 117.

121

Artículo VII

-Fidel Rojas Vargas

DIFUNDIR MUSICA FOLKLÓRICA NO ES APOLOGÍA DEL DELITO NI IMPLICA VINCULACIÓN CAUSAL

118. «Si entre el procesado y la organización «Sendero Lumino­ so» no se ha demostrado que exista nexo algtmo, ni relación alguna, porque nadie sindica al acusado como integrante de la indicada or­ ganización subversiva, habiéndose solo presumido su vinculación a nivel oficial. No se encuadra en el tipo penal investigado de apolo­ gía al terrorismo el hecho de difimdir música folklórica nacional». Ejecutoria Suprema del 24/6/98, Exp. N° 1181-98 (Sala B) Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 596.

LA SOLA CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE PER­ SONA JURÍDICA NO GENERA RESPONSABILIDAD PENAL

119. «Nuestra legislación penal proscribe toda forma de respon­ sabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo sép­ timo del Título Preliminar del Código Penal; en tal virtud, el repre­ sentante legal de una persona jurídica no puede ser responsable penalmente solo por el hecho de serlo, sino que, además debe haber llevado a cabo la conducta típica descrita en la ley penal, elemento que no concurre respecto del procesado; de otro lado, en autos no se ha demostrado el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes citado apoderado». Ejecutoria Suprema del 16/4/2002, R.N. N° 4340-2001-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 262.

AUSENCIA DE VINCULACIÓN CAUSAL CON EL RESUL­ TADO 120. «Que, en todo delito de resultado se requiere, como primer nivel de análisis, que se verifique un nexo de causalidad entre el comportamiento del sujeto activo y la producción del resultado; así como la concurrencia del aspecto subjetivo consistente el dolo, como se desprende de la lectura del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal; que, estando a lo anterior de la revisión de autos, y, en particular, de la instrumental de fojas cincuenta y nueve, de la inspección ocular de fojas ciento dieciséis; así como del informe co­

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Principios generales

•Artículo VII

rrespondiente al peritaje técnico, obrante a fojas ciento dieciocho y siguientes; no se verifica, que en la oficina número diecisiete cero cuatro de propiedad, en ese entonces, de la sentenciada, efectiva­ mente, se localice el desperfecto de los servicios higiénicos, filtracio­ nes, que hayan producido el deterioro del techo del baño de la ofici­ na número dieciséis cero cuatro de propiedad de la agraviada; así como la concurrencia del dolo, en consecuencia, no verificamos el primer nivel de análisis del ilícito penal contra el Patrimonio en su modalidad de daños; fimdamentos por los cuales revocaron la sen­ tencia, que falla condenando a la procesada, por el delito contra el patrimonio-daños; imponiéndosele rm año de pena Privativa de Li­ bertad, suspendida por el mismo término, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas; y fija en la suma de dos mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sen­ tenciada a favor de la agraviada; asimismo al pago de treinta días multa que abonará la sentenciada a razón de tres nuevos soles dia­ rios a favor del tesoro público, con lo demás que contiene; refor­ mándolo la absolvieron de la acusación fiscal». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 2 de Octubre de 1998, Exp. N° 3479-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, pp. 478-479.

121. «En cuanto a la responsabilidad penal del imputado, en la comisión del delito de homicidio que se le imputa se concluye que, no existe una relación de causalidad entre el sujeto activo y el hecho punible, por lo que se declara no haber nulidad en la sentencia absolutoria». Ejecutoria Suprema del 13/7/2004, R.N. N° 1099-2004-JUNÍN. ÁvALos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 78.

LA PRUEBA TIENE QUE ACREDITAR LA VINCULACIÓN CAUSAL

122. «La función del control social de la ley penal reconoce como uno de sus principios la imputación al autor de la infracción, lo que significa que la prueba debe establecer el nexo de causalidad entre la acción u omisión intencional y sus efectos tengan que ser evalua­ dos adecuadamente; que en el presente caso, con la finalidad de 123

Artículo VII—

■Fidel Rojas Vargas

establecer fehacientemente que la responsabilidad del encausado, deberá llevarse a cabo tm nuevo juzgamiento, en el que deberá efec­ tuarse una mejor tipificación de los hechos». Ejecutoria Suprema del 17/12/2003, R.N. N° 2359-2003-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 26.

e)

Responsabilidad personal subjetiva

123. «El Código Penal vigente, en el numeral séptimo de su Tí­ tulo Preliminar ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado; de modo que, para imponer una sanción se hace imprescindible que en el proceso penal quede de­ bidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión que se le imputa a título de dolo; y en el caso de los delitos culposos, que éste haya podido prever o evitar el resultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de julio de 1998, Exp. N° 607-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 93.

124. «La pena es una sanción legal y una consecuencia jurídica del delito que se aplica siempre al agente de la infracción dolosa; el juzgador para imponerla debe haber corroborado la imputación con medios idóneos y suficientes que demuestren la culpabilidad del autor, en su sentido amplio de responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N° 187-2004-JUNÍN. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 79.

f)

Necesidad de prueba

CONDENA SIN PRUEBA SUFICIENTE E IDÓNEA GENERA RESPONSABILIDAD OBJETIVA 125. «Que de autos se advierte que la única prueba incriminatoria contra el procesado es la declaración a nivel policial realizada sin presencia del representante del Ministerio Público ni de su abogado defensor, que luego ha sido negada en la instrucción

124

Principios generales

■Artículo VII

y en el juicio oral. Para determinar la responsabilidad penal de una persona se debe contar con pruebas suficientes e idóneas, ya que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita conforme al artículo VII del Código Penal, de conformidad con el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 9/12/2004, R.N. Exp. N° 105-2004-LA LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 115.

NECESIDAD DE ACTUACIÓN PROBATORIA SUFICIENTE PARA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD 126. «Toda persona es considerada inocente mientras no se de­ clare judicialmente su responsabilidad, la que solo puede ser gene­ rada por una actuación probatoria suficiente que permita arribar a la convicción de culpabilidad; en ese contexto, en cuanto al procesa­ do, éste niega los cargos de manera uniforme, coherente y categóri­ camente desde su intervención policial y en el decurso del proceso, no obrando en autos elementos probatorios incriminatorios contra él cuya vinculación solo deviene como consecuencia de una relación familiar con la acusada, quien viene a ser su madre; la acusada si bien fue sindicada inicialmente como la persona que contactó a los acusados para realizar la comercialización de la sustancia tóxica, ha venido negando los cargos de modo uniforme, retractándose es­ tos acusados de sus iniciales versiones policiales, por lo que, al no habérsele encontrado con ningún elemento incriminante, surge una duda razonable de su participación». Ejecutoria Suprema del 27/11/2003, R.N. N° 2434-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 446.

COPIA DE DNI ENCONTRADO EN LOCAL DONDE SE CO­ MERCIALIZABA DROGA ILÍCITA NO ACREDITA NECESARIA­ MENTE VINCULACIÓN CAUSAL IMPUTABLE CON EL DELITO

127. «La actividad probatoria realizada en el decurso del pro­ ceso no ha permitido confirmar fehacientemente la participación del encausado en los hechos relacionados al delito de tráfico ilícito de drogas, por cuanto si bien con motivo de realizarse un operativo policial en un asentamiento humano, con participación del Ministe­ 125

Artículo Vil

■Fidel Rojas Vargas

rio Público, para descartar la información de comercialización de drogas en ese lugar, se incautó dentro del inmueble una copia a colores de su documento nacional de identidad, no es menos cierto que el citado justiciable ha negado los cargos de manera enfática y uniforme, sosteniendo que la instrumental fue dejada por él a la propietaria de la vivienda, como consecuencia de una deuda por pensión de alimentación, no existiendo mayores elementos probato­ rios que permitan concluir su vinculación con los hechos ni con el sentenciado intervenido en el inmueble del asentamiento, donde se halló más de 900 gramos de marihuana». Ejecutoria Suprema del 28/6/2004, R.N. N” 332-2004-PIURA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 202.

g)

Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la víctima FORCEJEO PARA DESPOJAR EL ARMA DE FUEGO

128. «Que el aludido procesado durante la secuela del proceso, ha negado uniformemente ser autor de los hechos que se le impu­ tan, afirmando que el resultado mortal fue el producto de un force­ jeo que mantuvo con el agraviado al intentar despojarlo a éste del arma de fuego con que lo amenazó, aumentando el riesgo de lesio­ nar su propia integridad física y de terceros, considerando el estado de ebriedad que detentaba éste en el momento de los hechos, como es de verse del protocolo de necropsia, encontrándose dentro de la competencia de la propia víctima el resultado producido, no siendo por tanto imputable objetivamente éste al procesado, lo cual hace atípica su conducta, por lo que debe ser absuelto de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 5/5/2004, R.N. N° 3561-2003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 423.

INGRESO IMPRUDENTE A LA CALZADA POR PARTE DE PEATÓN

129. «Estando a que el factor determinante para la producción de las lesiones culposas constituyó el ingreso a la calzada a mitad de cuadra por parte del peatón juntamente con su madre, en forma 126

Principios generales

■Artículo VII

imprudente y temeraria, sin tomar las precauciones del caso en res­ guardo de su integridad física, se configura por lo tanto la conducta del encausado en un factor contributivo y contingente en la lesión del bien jurídico; y estando a que en nuestra normatividad penal se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, revocaron la sen­ tencia que dispone la reserva del fallo condenatorio, la que refor­ mándola absolvieron al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 8439-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 640.

ORGANIZAR FESTIVAL DE ROCK BAJO REGLAS DE DILI­ GENCIA NO SUPONE VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

130. «No puede existir violación del deber de cuidado en la con­ ducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precau­ ciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ense­ ña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agra­ viados, quienes en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente, ocasionado el desprendimiento del mismo con la consiguiente muerte de dos personas y la presencia de nume­ rosos heridos; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, exis­ tiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vícti­ ma, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su pro­ pio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputa­ ción objetiva, en el caso de autos, el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal, por lo que los hechos sub-examine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 13/4/98, Exp. N° 4288-97-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 298.

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Artículo VII

■Fidel Rojas Vargas

AUMENTO DE VELOCIDAD POR ENCIMA DE LOS PARÁMETROS REGLAMENTARIOS NO FUNDAMENTA NECE­ SARIAMENTE IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO 131. «Si bien se ha acreditado que el vehículo se desplazaba a velocidad mayor que la permitida, no se le puede imputar objetiva­ mente al procesado el fallecimiento de los agraviados, al haberse acreditado que éstos ingresaron temerariamente a una zona vial de alta velocidad, en circimstancias en las que el manejar bajo veloci­ dad permitida no hubiese evitado el resultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 4988-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 101.

CONTRIBUCIÓN DE LA VÍCTIMA A LA GENERACIÓN DEL RESULTADO LESIVO EXIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL 132. «Se ha llegado acreditar la responsabilidad penal de la pro­ cesada en la comisión del delito de parricidio, quien se presentó ante la policía, con visibles signos de ebriedad como consta del dosaje etílico, manifestando que ese mismo día había asesinado a su conviviente, por lo que la policía se constituyó al domicilio de la denunciante, en­ contrando en el callejón de la puerta de la calle, tm cadáver de sexo masculino, apreciándose una herida punzo-cortante a la altura del pecho, de unos cinco centímetros aproximadamente; que como lo manifestó la inculpada, los hechos se produjeron luego de haber esta­ do bebiendo licor con el occiso, quien cogió un objeto de madera para golpearla, como consecuencia de una discusión por celos, instantes en que la procesada coge un cuchillo ocasionándole una herida en el pecho a la altura del corazón, y posteriormente trató infructuosamente de auxiliarlo no obstante el Colegiado, no ha considerado su estado de embriaguez al momento del evento delictivo, causal que le exime la responsabilidad penal, conforme a lo previsto en el artículo 20 inci­ so primero del Código Penal, y el principio de competencia de la víc­ tima, que en consideración a que la víctima al pretender golpear a la procesada, contribuyó a la consumación del delito mismo». Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 623-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 139.

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■Principios generales

h)

•Artículo VII

Prohibición de regreso: comportamientos neutrales o inocuos

PROHIBICIÓN DE REGRESO Y CONDUCTAS NEUTRALES: LA ACCIÓN INOCUA FAVORECE CAUSALMENTE UN DELITO PERO SU UBICACIÓN DENTRO DEL ROL SOCIAL IMPIDE CON­ SIDERARLO EN CALIDAD DE APORTE PENALMENTE RELE­ VANTE AL DELITO

133. «No todas las conductas son relevantes para el Derecho penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde exis­ te la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dog­ mático de la prohibición de regreso, diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello. La prohibición de regreso, materializada con las denominadas con­ ductas neutrales -inocuas o estereotipadas, adecuadas a determina­ da profesión u oficio, etc.- entiende que algunas acciones crean cier­ tos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados, y aunque favorez­ can en forma causal un delito, no alcanzan a constituir un acto de complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo,' por ser acciones con contenido social, con sentido inocuo, realiza­ das dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad; por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del rol corres­ pondiente, común u ordinario a toda persona, no representa nin­ gún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cues­ tionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero con el que se Ínter actúa». Ejecutoria suprema del 22/03/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2242-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 50, agosto 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l28.

PROHIBICIÓN DE REGRESO APLICABLE EN SUPUESTO DE COMERCIALIZACIÓN DE INSUMOS

134. «Los argumentos absolutorios encuentran fundabilidad en la actividad probatoria desarrollada, pues más allá de las conjeturas plasmadas en el factum acusatorio, no se advierte mayor evidencia de la conducta dolosa por parte del encausado, por el contrario su accionar responde a una actividad singular realizada en razón a un pedido expreso de apoyo a su coencausada, la que era su pareja sentimental, en tal sentido las versiones de esta última informan que el encausado era ajeno al negocio informal y fuera de los controles de ley, que manejaba la encausada, y que en vista a un inconve129

Artíciilo Vn

■Fidel Rojas Vargas

rúente le solicitó que recoja los insumos químicos que previamente esta había négociado, prueba de ello es que en el proceso no obra prueba alguna que indique que el encausado participó en operacio­ nes similares. En este sentido, no todas las conductas son relevantes para el Derecho penal frente al juicio de imputación, en im suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dogmático de la prohibición de regreso diferencia las con­ ductas que son relevantes y punibles de las que se mantienen al margen de ello. La prohibición de regreso, materializada con las conductas neutrales -inocuas, estereotipadas, adecuadas a determi­ nada profesión u oficio, etc.-, entiende que algunas acciones crean ciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados y aunque favo­ rezcan en forma causal un delito, no alcanzan a constituir un acto de complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por acciones con contenido social y sentido inocuo, realizadas den­ tro del rol que le compete a toda persona en la sociedad, por consi­ guiente toda acción neutral, realizada dentro del rol -común u ordi­ nario- correspondiente a toda persona, no representa ningún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las inten­ ciones del tercero con el que se interactúa». Ejecutoria Suprema del 22/03/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2242-2011-HUANCAYO, Juez supremo ponente: Locaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 86.

PROHIBICIÓN DE REGRESO INAPLICABLE AL TRATARSE DE UN TAXISTA QUE FORMABA PARTE DE LA ORGANIZA­ CIÓN CRIMINAL

135. «La defensa del encausado alega que la condena se basa en indicios no corroborados con prueba idónea. Afirma que es taxis­ ta y, como tal, no tiene por qué conocer el contenido de los equipa­ jes de sus pasajeros, y que las propinas recibidas no tenían fines ilícitos sino de recompensa por sus servicios. Sin embargo, el con­ junto de indicios expresados en los fundamentos jurídicos anterio­ res permiten inferir fundadamente su vinculación con el transpor­ te de drogas al extranjero y su integración a quienes controlaban la distribución de droga. Se tienen indicios antecedentes, concomi­ tantes y subsecuentes, siendo evidente su relación con los demás encausados: se le capturó en el frontis del edificio ocupado por la encausada inicialmente capturada por la Policía, a quien trasladó 130

Principios generales

■Artículo VII

al aeropuerto y cargó la maleta incautada. Además viajó a Repú­ blica Dominicana, país vinculado con el viaje de su coimputada, y efectuó cobro de remesas de dinero -respecto de los cuales no ha brindado explicaciones convincentes- amén de que su esposa tra­ bajó para terceras personas vinculadas a la encausada. No se trata así de un simple taxista que en el marco de su rol trasladó a un turista, sino de un imputado vinculado con todo el círculo de per­ sonas referidas a la droga incautada, quien no puede siquiera ex­ plicar sus viajes y sus contactos para concretarlos y para cobrar dinero de terceros». Ejecutoria Suprema del 19/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N, N° 3230-2012 CALLAO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 56, Febrero, 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 138.

TESIS DE PROHIBICIÓN DE REGRESO PLANTEADA POR LA DEFENSA NO ES ACEPTADA POR EL COLEGIADO: ROL DE TAXISTA INEXISTENTE EN LOS HECHOS IMPUTADOS DE ASALTO AL AGRAVIADO

136. «El encausado alega que prestó sus servicios de taxi e ignoraba que los inculpados iban a asaltar al agraviado. Es eviden­ te que el encausado efectuó aportes al hecho incriminado, partici­ pó de su planeamiento y ejecutó el hecho ilícito con reparto de trabajo entre una pluralidad de agentes; en ese sentido, su con­ ducta no fue cotidiana, neutral o estereotipada y carente de senti­ do delictivo -negocio usual de transporte y desempeño de su rol como taxista-, inocuo, que no produce riesgo especial alguno (sus­ tento sui iuris de la denominada prohibición de regreso en el análi­ sis de la imputación objetiva)-, pues sus coinculpados en el ejerci­ cio de la ilícita actividad no hicieron uso y se aprovecharon de la ilícita prestación: servicio de taxi, para configurar objetivamente el delito, en tanto en cuanto intervino activamente en todas las cir­ cunstancias del crimen». Ejecutoria Suprema del 24/05/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 229-2012-CAÑETE, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 57, Marzo, 2014, Lima, Gaceta jurídica, p, 93.

CONDUCTAS NEUTRALES, ACTUACIÓN EN EL MARCO DE UN ROL SOCIAL Y PROHIBICIÓN DE REGRESO 137. «El Estado Constitucional de Derecho garantiza al ciuda­ dano que mientras adecúe su comportamiento al rol que le corres­

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Aitículo VII

-Fidel Rojas Vargas

ponde desarrollar en sociedad, no podrá ser vinculado normativamente a una organización, aun cuando terceros, de ma­ nera dolosa, utilicen tal comportamiento en dicha organización. Una conducta es neutral cuando expresa el cumplimiento de los deberes que forman parte de un rol social. Si otra persona, con una finali­ dad delictiva, utiliza una aportación que proviene del normal ejerci­ cio de un rol, el titular de ese rol no está obligado a informarse sobre los desenlaces posteriores de su prestación, ni tampoco evitarlo; no es garante de lo que el autor haga con su aportación. Lo que el autor lleve a cabo con la aportación adecuada a un rol no es asunto del titular del rol: «no todo es asimto de todos» (Caro Jhon, José Antonio. Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales, en Re­ vista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia N° 5, Grijley, Lima, 2004, p. 105)». Ejecutoria Suprema del 27/05/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2208-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 68, Febrero 2015, Lima, Gaceta jurídica, p. 82.

CONDUCTA NEUTRAL DE AUXILIAR DE ALMACEN QUE ENTREGA BIENES PARA SUBASTA PÚBLICA: DELITO DE PECULADO 138. «Respecto de los cargos contra el imputado, en su calidad de auxiliar de almacén -de haber entregado a tercero un número mayor de medidores del depósito de SED APAR- no existe prueba suficiente que integró y ejecutó, en lo que le correspondía, el plan delictivo para afectar el patrimonio de la empresa pública. El obede­ ció las indicaciones precisas que en el momento de la entrega le cur­ saron quienes tenían competencia institucional para hacerlo. Siendo así, más allá de no haber seguido el curso de las disposiciones regu­ lares que rigen toda entrega de material que sale de almacén -que podría sustentar una imputación subjetiva por peculado culposo- su conducta no puede ser calificada de dolosa ni siquiera eventual y, por ende, que participó conscientemente en concierto con sus coimputados, en la afectación patrimonial a SEDAPAR Sociedad Anónima. Se trató, de su parte, de una intervención neutral ade­ cuada a su rol de auxiliar de almacén, no existiendo pruebas rele­ vantes en su contra». Ejecutoria Suprema del 27/07/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 4746-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 31, Enero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 151.

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Principios generales

■Artículo VII

NO ES CONDUCTA NEUTRAL SI EL IMPUTADO ADAPTA SUS ROLES A LA ACTIVIDAD CRIMINAL: RECOGIÓ, TRASLA­ DÓ Y ENTREGÓ ALIMENTOS A MOCHILEROS, PREORDE­ NANDO ROL DE TAXISTA COMO PARTE DEL PLAN CRIMINAL (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS) 139. «En lo atinente a la situación jurídica del encausado, se tiene en cuenta que fue incorporado en la red delictiva para el trans­ porte de droga por su coprocesado, para cuyo efecto adaptó su ac­ tividad de taxista conforme al pedido de éste último, a cuya casa acudió, almorzando en ella y recabó los tapers de comida que los llevó a la localidad donde se las dio a los mochileros, a quienes espe­ ró que coman y luego recogió dichos tapers para devolverlos a sus coimputados. Este hecho no es un acto neutral. El imputado estaba en condiciones de advertir que realizaba un aporte objetivo de ca­ rácter material para garantizar el transporte de la droga -la forma en que fue contactado, lo que realizó y cómo lo hizo, dan cuenta cabal que estaba al tanto de que apoyaría la labor de transportado­ res de droga-, y bajo ese conocimiento, previo contacto y acuerdo con el coordinador de esa actividad el encausado llevó los alimentos al monto de los mochileros. Su rol como taxista es trasladar a clien­ tes que le piden su servicio, pero en este caso la ruta que siguió no era la común u ordinaria, adaptando su comportamiento al hecho criminal, y para ello, previamente acordó lo que debía hacer con su coimputado. No se trata por consiguiente de una conducta inocua o neutral». Ejecutoria Suprema del 23/07/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°472-2010-APURIMAC, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 97.

DEFINICIÓN DEL CONCEPTO «ROL». DESEMPEÑO DE ROL DE TAXISTA 140. «El ptmto inicial del análisis de las conductas a fin de esta­ blecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto «rol» está referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables, de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto cabe afirmar que tratándose de actividades realiza­

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Artículo VII

•Fidel Rojas Vargas

das por una pluralidad de agentes, la comtuiidad que surge entre ellos, no es dé manera alguna ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente no puede respon­ der por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; ha­ biendo quedado acreditado que el procesado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se ni siquiera en el plano valorativo al delito de robo agravado; que de otro lado, se ha establecido que el citado encausa­ do, en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabili­ dad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conocimiento no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto concluimos afirmando que si bien el encausado in­ tervino en los hechos materia de autos, su actuación se limitó a des­ empeñar el rol de taxista, de modo que aún cuando el comporta­ miento de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resul­ tado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándose, en consecuencia en un supuesto de atipicidad». Ejecutoria Suprema del 7/3/2000, R.N. N° 4166-99-LIMA. Chocano Rodríguez, Reiner / Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, 2002, Lima, p. 71. ROL DE CHOFER DE CAMIÓN BASADO EN PRINCIPIO DE CONFIANZA Y NO CONTROL DE LOS DEBERES DE TERCEROS LIBERA DE RESPONSABILIDAD PENAL PESE AL INCREMENTO DE RIESGO DE SU COMPORTAMIENTO

141. «Se imputa al procesado la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas al haber sido intervenido por la policía conducien­ do el camión volvo cargado de productos comestibles con destino a la ciudad de Arequipa, encontrándose dentro de la carga pequeños paquetes conteniendo hojas de coca de procedencia boliviana con un peso aproximado de ciento cincuenta kilos, manifestando el pro­ cesado desconocer el contenido de la mercadería. Es pertinente apli­ car al caso de autos los principios normativos de imputación objeti­ va, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comporta­ 134

•Principios generales

• Artíctdo VII

miento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares ob­ jetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es impu­ table el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus procesados, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades, que si estando limitado su deber de control sobre los deberes de terceros en tanto no era el transportista, dueño del camión, sino solo el cho­ fer asalariado del mismo, estando además los paquetes de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimien­ to exigido no es el del experto, sino por el contrario de un conoci­ miento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno». Ejecutoria Suprema del 25/11/2004, R.N. N° 552-2004-PUNO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 500.

ACTOS CONFORME AL ROL DE CONTADOR 142. «En lo que respecta al acusado, su accionar ilícito no ha sido posible demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y declara­ ciones juradas de impuesto a la Renta, con la documentación que le alcanzaba su coacusado, con quien tenía amistad y confianza, no habiendo actuado con consciencia y voluntad de cometer el hecho antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LrMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 515.

i)

Comportamientos neutrales o inocuos

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE CONSTITUYE ACTO INO­ CUO 143. «No se encuentra acreditado que la encausada absuelta hubiera incurrido en el ilícito penal de Tráfico Ilícito de Drogas, puesto que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuar­ tos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo cual está corroborado por el sentenciado, quien manifestó que las espe­ cies, con adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder; no siendo

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Artículo VII —

■Fidel Rojas Vargas

así atendible otorgar, en este caso, con tales elementos reprochabilidad penal a la procesada, por cuanto su comportamiento está dentro de una conducta adecuada y en un ámbito de confianza». Ejecutoria Suprema del 24/11/2004, R.N. N° 608-2004-UCAYALI. ÁvALOs Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 76.

RECOMENDACIÓN NO ALCANZA RANGO DE PARTICIPA­ CIÓN EN EL DELITO 144. «La intervención del procesado, en el caso de autos, con­ sistió en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y pariente contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su vecino e integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de haberlos presentado, con la finalidad de que se encargue de recupe­ rar las pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás acaecido, no puede ser de responsabilidad del procesado, ni a título de coautor, por no haber tenido el codominio funcional en el desa­ rrollo de los hechos, ni de colaborador como para entender su con­ ducta a título de partícipe primario o sectmdario». Ejecutoria Suprema del 14/8/2000, R.N. N° 1927-2000-LA LIBERTAD. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 201.

CARENCIA DE PODER DE DECISIÓN HACE DE LOS AC­ TOS REALIZADOS POR TESORERO NO IMPUTABLES POR COLUSIÓN DESLEAL EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES

145. «Que se le imputa al procesado haberse coludido con la empresa A-.T Representaciones, ya que en su calidad de Director de Contabilidad y Tesorería visó el cheque para que se le haga el pago correspondiente, no obstante que la prestación de la empresa cita­ da, consistente en la entrega de 2000 metros cúbicos de piedra chancada solo fue cumplida en un cinco por ciento; asimismo, se le atribuye irregularidades en la adquisición de repuestos y electrodo­ mésticos al existir sobrevaloración; que el delito de Colusión exige para su configuración que el funcionario o servidor público concerté con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contra­ taciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos, que el procesado no tuvo poder de deci­ sión y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición de los dos 136

Principios generales

•Artículo VII

mil metros cúbicos de piedra chancada, por cuanto en la celebra­ ción y visación de dicho contrato intervinieron otros funcionarios en representación del Consejo Transitorio de la Administración Regio­ nal; asimismo con relación a las presuntas sobrevaluaciones en la adquisición de los bienes, en el dictamen pericial contable ordenado por la Sala Superior se concluye que no obstante que Contraloría determinó la existencia de sobrevaluación de 38,514 nuevos soles, desde el momento que el área de abastecimiento obtiene cotizacio­ nes y formula el cuadro comparativo y otorga la buena pro, con presencia de tres cotizaciones, dio cumplimiento a las normas esta­ blecidas en el Reglamento Único de Adquisiciones». Ejecutoria Suprema del 05/05/2003, R.N. N° 1382-2002-PUNO. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 633.

ARMA DE FUEGO ENCONTRADA DEBAJO DE LA CAMA DE LA CONVIVIENTE NO DETERMINA QUE SEA DE SU PER­ TENENCIA

146. «En lo que respecta a la encausada, a lo largo del proceso no se ha llegado a establecer las iniciales imputaciones de cargo ver­ tidas en su contra, toda vez que en relación al hecho que se haya encontrado en su domicilio y debajo de la cama el arma de fuego incautada, no se ha determinado que sea suya, más aún si las cir­ cunstancias en las que se desarrollaron los hechos y en la que su participación se ha limitado a prestar ayuda a un herido y comuni­ car a las autoridades sobre el mismo, permiten concluir afirmando que si dicha arma fuera de su propiedad primero hubiera tomado las previsiones del caso y no comunicar inmediatamente a la policía al respecto, por lo que existe la presunción que dicha arma era del occiso, la cual la vino utilizando en las fechorías que realizaba; si­ tuación por la cual, no existiendo elementos para sustentar una sen­ tencia condenatoria, es del caso absolverla». Ejecutoria Suprema del 11/03/98, R.N. N° 6182-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 100.

ACTO DE AMENAZA DE DENUNCIAR PENALMENTE NO CONSTITUYE ACTO PENALMENTE RELEVANTE

147. «Que, el delito contra el patrimonio-extorsión, previsto y penado en el artículo 200° del Código Penal, exige alternativamente.

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Artículo VII —

■Fidel Rojas Vargas

como medios comisivos: la violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, a fin de obligar a ésta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cual­ quier otra índole; siendo esto así, del estudio de autos se tiene que los medios comisivos que -se arguye- habrían utilizado los encausa­ dos son: el haber privado de su derecho de tránsito a la agraviada; así como, haberla amenazado de denunciarla penalmente por la presunta sustracción de cuarenta y seis mil nuevos soles; que, en relación a lo primero, debemos señalar que del estudio de autos no obra elementos de prueba que acrediten que efectivamente se haya restringido el derecho de tránsito a la citada agraviada, y, menos aún, que se haya encontrado en condición de rehén; que, respecto a lo segundo, teniendo en cuenta que todo ciudadano se encuentra facultado a poner en conocimiento de las autoridades correspon­ dientes la comisión de un hecho punible, tal comportamiento, no resulta ser ilícito, más, aún, si los agraviados cuentan con los meca­ nismos jurídicos que la ley franquea a fin de salvaguardar sus dere­ chos; a lo anterior se suma que lo que suceda, después, de la formu­ lación de la demmcia de parte no se encuentra en el ámbito de in­ cumbencia de los encausados, sino, a cargo de las autoridades com­ petentes». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 5 de abril de 1999, Exp. N° 245598. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 414.

POSESIÓN ILÍCITA DEL BIEN NO ACREDITA NECESARIA­ MENTE PARTICIPACIÓN EN DELITO DE ROBO AGRAVADO 148. «Que, compulsando lo actuado aparece en primer lugar que el vehículo que el acusado aduce haberlo adquirido tiene el nú­ mero de placa que efectivamente pertenece a la citada, pero en su totalidad pertenece al agraviado; es decir, que los malhechores sus­ trajeron el vehículo y luego le cambiaron de placas (conforme a la boleta de identificación vehicular), así como el número de motor y en esa condición el acusado lo estuvo usando en la localidad de Ayacucho primero y luego en Andahuaylas y, como ha manifesta­ do en el acto oral, lo llevó a esta última ciudad por problemas que tenía con la policía ayacuchana, de lo que se colige que si bien la posesión ilícita del acusado está probada no lo está su participación en el robo del vehículo por cuanto ninguno de los agraviados lo ha

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Principios generales

■Artículo VII

sindicado como autor del hecho y además por la rapidez de los mis­ mos existe duda razonable respecto a su participación, duda que obviamente lo favorece en atención al principio universal del in duhio pro reo es del caso absolvérsele del cargo imputado». Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 3 de Junio de 1998, Exp. N° 3171-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial,. Grijley, Lima, 2000, p. 527.

ACTOS INOCUOS O COTIDIANOS DE FUNCIONARIO BANCARIO 149. «Que, se imputa al encausado que, en su calidad de Jefe de Banca Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y destino de varias operaciones bancarias -cuatro en total- realizadas por el encausado, en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad, con dinero del Consejo Regional, el cual tendría origen delictivo y sustenta conjuntamente con otros hechos, el cargo por delito de enriquecimiento ilícito; que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del procesado se relacionan con las prác­ ticas bancarias que están en el ámbito de actuación del citado pro­ cesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legis­ lación bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las que le correspondía, se­ gún la comunicación de fojas...; que, en efecto mandar recoger o en su caso, recepcionar cheques, ponerles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regio­ nal de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal, y en sí mismas no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa con­ ducta -la propiamente delictiva realizada por el autor en función al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien en­ tregó el cheque al funcionario bancario y quien dispuso su depósi­ to a una determinada cuenta personal del Banco del que era fun­ cionario el encausado; que siendo así, la conducta que se imputa al indicado procesado, tal como aparece descrita en la denuncia

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Artículo VII

■Fidel Rojas Vargas

formalizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuen­ tra comprendido en el tipo penal de complicidad del delito de en­ riquecimiento ilícito; que precisamente el artículo 5° del Código de Procedimientos Penales, al incluir la excepción de naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de sus supuestos cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual es precisamente aplicable cuando, como en el presente caso, la conducta que se describe importa la realización de obligaciones funcionales ajenas a conciertos previos con el au­ tor para materializar el delito». Ejecutoria Suprema del 16/9/2004, R.N. N° 2270-2004-LA LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 315-316.

j)

Principio de confianza

PRECISIONES Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA APLICADO A LA COMISIÓN DE DELITOS 150. «Acudiendo a la doctrina debe señalarse que el principio de confianza es un instituto que presenta una gran utilidad para determinar los límites de la norma de cuidado o, lo que es lo mis­ mo, el alcance del deber de cuidado que tiene una determinada persona en una determinada situación. Y es que el principio de confianza tiene como consecuencia práctica que el que se compor­ ta adecuadamente no tenga que contar con que su conducta pue­ da producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro (Feijoo Sánchez, Bernardo José. Imputación obje­ tiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 291). Luego, ingresan­ do a los límites de dicho principio, por su pertinencia para el caso de autos, cabe remitimos a dos de ellos: a) Un primer límite deriva de que uno puede confiar en que los otros ciudadanos se van a comportar respetando las normas, a no ser que se tenga evidencia de lo contrario. Así, entonces, se puntualiza que en los supuestos de reparto de funciones entre sujetos que trabajan en distintos ni­ veles o en una relación jerarquizada (relación de supra y subordi­ nación), cuanto menores sean la preparación y experiencia del su­ bordinado, mayor será el deber de supervisión del superior, y co­ rrelativamente, menor será el alcance del principio de confianza, concluyéndose, por ende, que en caso de una defectuosa actuación

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Principios generales

•Artículo VII

del subordinado, se debe de intervenir; b) Un segundo límite tiene que ver con que si bien el principio de confianza es un límite del deber de cuidado, ello no significa que las personas se puedan com­ portar imprudentemente en virtud de la confianza en el cuidado de otro, por lo que, si alguien se comporta de forma descuidada ya no se puede decir que su injusto dependa exclusivamente del com­ portamiento defectuoso de un tercero, dado que el que infringe una norma de cuidado no puede esperar que terceros arreglen la situación que él ha creado». Ejecutoria suprema del 23/07/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1865-2010-JUNIN, Juez supremo ponente: Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 83-84.

ACTOS COMPATIBLES CON EL ROL Y EN LA ESFERA DE CONFIANZA SE HALLAN DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO

151. «La responsabilidad del procesado se circunscribe a trami­ tar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso los depó­ sitos señalados por el comitente, teniendo dicho procesado la cali­ dad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable ob­ jetivamente al citado acusado, quien post fado a la realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la docu­ mentación que se le entregó, habiendo inclusive revisado los funcio­ narios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia de la mercadería importada. En lo que se refiere al otro procesado, su labor como agente de aduanas solo se limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación que le presentó el comitente, siendo en todo caso responsabilidad de este último la adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia física de la merca­ dería importada, por lo que en todo caso también habría procedido dentro del riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el desarrollo de su conducta como agente de aduanas». Ejecutoria Suprema del 13/12/2004, R.N. N° 538-2004-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 574.

141

Artículo VII

le)

■Fidel Rojas Vargas

Imputación objetiva, riesgos permitidos

152. «Producido un resultado lesivo o de peligro, es necesario establecer además un juicio valorativo, si este resultado se puede imputar objetivamente al agente que lo causó en tanto y en cuanto existe un vínculo entre su comportamiento y los efectos producidos, denominado nexo causal; pero además, si es posible responsabilizarlo por el hecho cometido al haber actuado con dolo o imprudencia, pues está proscrito cualquier tipo de responsabilidad objetiva». Ejecutoria Suprema del 15/10/2004, R.N. N° 727-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 454.

153. «Si bien en autos se ha establecido que fue el procesado quien cerró las puertas del inmueble con candados, no se ha acredi­ tado de manera concreta que sea el autor de los daños ocasionados a consecuencia de la inundación originada en dicho inmueble, habi­ da cuenta que como resultado de estos sucesos también fueron da­ ñados bienes del propio encausado». Ejecutoria Suprema del 15/10/2004, R.N. N° 727-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 454,

EL RIESGO PERMITIDO EN SOCIEDADES COMPLEJAS 154. «Para los efectos de la toma de decisión debe tenerse en cuenta, que en la vida social moderna el riesgo de la producción de lesiones de bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanización del mismo, por ello es que se autoriza la realización de acciones que entrañan peligros para los bienes jurídicos, siempre y cuando se cum­ pla con ciertos cuidados, circimstancia que es conocida en la doctri­ na como la teoría del riesgo permitido; dentro de dicha teoría debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado supo­ niendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (prin­ cipio de confianza); por lo que el que. obra sin tener en cuenta que otros puedan hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber de cuidado, de donde se concluye que si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente, situación que no se verifica en el presente caso, puesto que el recu­ 142

Principios generales

■Artículo VII

rrente infringió el deber de cuidado al trasladarse en un vehículo que no tenía las luces posteriores operativas, lo que fue un factor determinante para que se produjeran los hechos sub materia». Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, R.N. N° 2996-2002-LIMA.Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 519.

1)

Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas

155. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta de acuerdo al principio so cíe tas délincjuere non potest, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales; no pudiéndose instaurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hi­ jos, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de su representación o como socio representante autorizado de ella». Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N° 3963-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 84.

INADMISIBLE TENER COMO DENUNCIADA A UNA PER­ SONA JURÍDICA 156. «En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa­ bilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resul­ ta inaceptable tener como denunciado a una persona jurídica». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 19 de diciembre de 1997, Exp. N° 3045-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 79.

PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE MEDIO DE COMUNI­ CACIÓN NO ES RESPONSABLE DIRECTO DE DELITO CONTRA EL HONOR 157. «El Presidente del Directorio de un canal de televisión al no tener injerencia directa en el desarrollo de su objeto social ni en la gestión de la empresa, no tiene responsabilidad directa en los hechos atribuidos como calumniosos y difamatorios suscitados a raíz de la propalación de un reportaje en el referido medio de comunicación».

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Artíctdo VIII-

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 8 de agosto 1997, Exp. N° 4743-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 85.

Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público de la medida de seguridad

Artículo VIIL- La pena no puede sobrepasar la responsa­ bilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reinci­ dencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públi­ cos predominantes. (*) Texto Original; Artículo VIH.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.

(*)

Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28730, publicada el 13-05-2006.

COMENTARIOS

El contenido de esta norma rectora del derecho penal perua­ no comprende el principio de proporcionalidad (tanto abstrac­ ta como concreta) de la pena, y la noción de interés público prevalente como fundamento para establecer una medida de seguridad. Es decir, se cubre con ella las dos respuestas es­ tatales del Estado frente al delito, dictadas por el juez penal. Esta norma rectora de razonabilidad en el ejercicio práctico del ius punendi estatal se ha visto alterada sustancialmente con la incorporación en su texto (mediante ley 28730, del 13/ 5/2006) de una expresión de derecho penal de defensa social, y por lo mismo de máxima injerencia, que hace formalmente inaplicable el criterio de proporcionalidad de la pena cuando se trate de reincidencia y habitualidad. Dispositivo contradicto­ rio en sí mismo, dado que el quantum que trae aparejado la declaración judicial de reincidencia (hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal) y de habitualidad (hasta en un tercio....) se encuentra también en un esquema normativo de graduación en la respuesta

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Principios generales

■Artículo VIII

maximizadora estatal y por lo mismo de proporcionalidad. Ello sin perjuicio que en los casos de reincidencia y habitualidad agravadas la norma instituya un modelo diferente de plus pu­ nitivo tasado que lleven a pensar que no admiten gradación de proporcionalidad (aumento de pena en no menos de dos tercios, aumento de pena en una mitad, respectivamente).

La proporcionalidad en la respuesta estatal es un hito que uniformiza el ordenamiento jurídico y que se halla en todas las esferas del ordenamiento que fijan y aplican sanciones. Tiene un evidente fundamento democrático de prohibición de exceso y de evitar descargas sancionadoras innecesarias, dado el carácter no retaliacionista del derecho. La proporcionalidad de la pena en sentido abstracto o genérico como concreto presupone juicios de ponderación de parte del legislador como del juez penal. La proporcionalidad de la pena es abstracta, cuando el legis­ lador al crear el tipo penal delictivo o al determinar las circuns­ tancias agravantes y/o atenuadas establece la clase de pena, un mínimo y un máximo de pena para el delito concreto, y su modo de imposición. Para ello, se entiende que el legislador ha recogido estimaciones criminológicas y sociales, ha valo­ rado la gravedad de los ataques en función a la importancia del bien jurídico afectado y ha tomado en cuenta valoraciones político-criminales para definir los delitos y al autor del mismo. La proporcionalidad abstracta es así por naturaleza genérica y flexible, con excepción -para el ámbito de esta segunda ca­ racterística- de la pena de cadena perpetua. La proporcionalidad de la pena es concreta, cuando corres­ ponde al juez individualizarla en función al sujeto concreto declarado culpable, con base a los extremos mínimo y máxi­ mo conminados establecidos en el tipo penal especial, para lo cual está autorizado a hacer uso de un conjunto de definidores concretos de pena, tanto sustantivos, especiales como procesales. En este cometido requiere de la solicitud de pena formulada por el fiscal en su acusación escrita y requerimiento oral acusatorio

En el proceso de proporcionalidad concreta el juez al dosifi­ car la sanción, toma en cuenta las funciones preventivo-es-

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Artículo VIII—

■Fidel Rojas Vargas

peciales de la pena y debe justificar las razones que le han llevado a adoptar el tipo de pena, el quantum asignado a la misma y el modo de su ejecución.

Si bien quienes redactaron el Código penal de 1991, eluden hablar de culpabilidad, optando por utilizar el término amplio y genérico de responsabilidad, por razones que no se po­ drían explicar en los alcances de este breve comentario, no existe razón dogmático-jurídica válida ni suficiente para des­ estimar la idea de que lo que está en juego aquí es el criterio de gradación de la pena en función a la culpabilidad conglobada del agente por el hecho antijurídico cometido. En efecto, la relación de proporcionalidad concreta entre la pena y la culpabilidad del agente se halla intermediada por el con­ curso de una serie de circunstancias determinadoras de pena, de naturaleza genérica (artículos 45 y 46), procesal (confe­ sión sincera, colaboración eficaz, terminación anticipada, etc.), que actúan como fijadores concretos para que el juez dosifique pena. Para el caso de sujetos inimputables absolutos o relativos (artículo 20. 1 del Código penal) que han cometido un injusto penal, al no poder ser declarados culpables o no siéndolo suficientemente, la determinación concreta de la medida de seguridad que corresponda se adopta teniendo en cuenta intereses públicos prevalentes. Si bien la norma rectora acu­ de aquí a una frase de significado amplio y vago, por «intere­ ses públicos predominantes» se entiende la necesidad esta­ tal de asegurar la protección de bienes jurídicos penales pre­ viniendo su vulneración o indisponibilidad causados por su­ jetos peligrosos. Interés prevalente que posibilita lesionar la libertad de dichos sujetos con fines de normalización en su salud mental. El estado se muestra aquí tuitivo y proteccio­ nista mediante la medida de seguridad, además de represi­ vo y preventivo. Resulta difícil establecer cuotas de proporcionalidad abstracta en la determinación de la medida de seguridad. La propor­ cionalidad concreta está definida en función al proceso evo­ lutivo de mejora del sujeto infractor peligroso.

146

Principios generales

•Artículo VIII

Sumario: a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal, b) Principio de proporcionalidad, c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el Ministerio Público.

Jurisprudencia

a)

Culpabilidad base de la responsabilidad penal CULPABILIDAD: PRECISIONES

158. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la justifica­ ción de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado Constitucio­ nal. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atri­ buir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el de­ lito o la conducta dañosa ha generado. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos: En términos ge­ nerales puede decirse que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la exis­ tencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad, o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigen­ cias del Derecho (únputabilidad), de una situación normal para la mo­ tivación del autor (exigibilidad). El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal «d» del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Exp. N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 53, 54 y 56. Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, Nro‘ 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta lurídica, Lima, 2007, p. 53.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD: PI­ LAR SOBRE EL QUE DESCANSA EL DERECHO PENAL

(Casación) 159. «El expediente N° 0014-2006-PI/TC-LIMA, del 19 de ene­ ro de 2007, al abordar el principio de culpabilidad y la proscripción

147

Artículo VIII

■Fidel Rojas Vargas

de la responsabilidad objetiva, señaló que: «El principio de culpabi­ lidad es uno de los,pilares sobre los que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y. Consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de cul­ pabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprochable a quien lo cometió. La reprochabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a al­ guien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado. Debe tenerse en cuenta que el prin­ cipio de culpabilidad se engarza directamente con la reprochabilidad de xma persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de xma pena; evidente, por eso es, que existe entre ellas xma estrecha ligazón. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución, sin embargo su existencia se despren­ de de otros principios sí consagrados. Al consagrarse el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad». ■ Sentencia de Casación N° 126-2012 LAMBAYEQUE, del 13 de junio de 2013, Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9, (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD Y LA PRESENCIA DE LA TRIPLE IMPUTACIÓN OBJETIVA, SUBJETIVA Y PERSO­ NAL 160. «La presencia de la imputación objetiva, imputación subjeti­ va y la imputación individual o personal, son los tres niveles necesa­ rios para que sea posible la completa imputación a tm autor culpable, pues imputar el delito en su totalidad significa culpar a alguien como su autor -si imputar es atribuir algo a alguien cuando lo que se impu­ ta es algo ético o jurídicamente disvalioso, imputar es culpar de eUo-: estos tres niveles indicadores de imputación (objetiva, subjetiva y per­ sonal) constituyen exigencias del principio de culpabilidad, entendi­ do, en el sentido amplio, que permite y aconseja este término para servir de fundamento a las exigencias que entraña la prohibición de castigar a xm inocente (no culpable) en xm Estado Social y Democrá­ tico de Derecho respetuoso de la dignidad humana».

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Principios generales

■Artículo VIII

Ejecutoria Suprema del 12/10/2012, R.N. N° 3105-2010 LIMA (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Santa María Morillo.

MÍNIMO GRADO DE AUTODETERMINACIÓN DEL INFRAC­ TOR PARA ACTUAR COMO CONDICIÓN PARA IMPUTAR CUL­ PABILIDAD 161. «En materia penal, para efectos de determinar la culpabili­ dad de un encausado, se requiere de un mínimo grado de capaci­ dad de autodeterminación por parte del sujeto activo y la debida actuación de medios probatorios tanto aportados por el acusado o por los recabados por la parte agraviada; en el caso de autos, no se ha probado la responsabilidad de los procesados, pues no existen suficientes elementos que permitan comprenderlos como actores en el delito instruido, siendo del caso que lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a ley». Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, Exp. N° 207-2004-CONO NORTE DE LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 17. ANÁLISIS CRÍTICO-LÓGICO JURÍDICO DEL MATERIAL PROBATORIO DEBE SUSTENTAR CULPABILIDAD

162. «Para efectos de llegar a la convicción respecto de la res­ ponsabilidad penal de un imputado, se hace necesario que ésta sea el resultado de un análisis crítico-lógico jurídico de las pruebas rea­ les, históricas, documentales y directas que hayan sido aportadas por los sujetos procesales durante el proceso judicial para así de esta manera imponer la sanción penal correspondiente». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 79-04-CONO NORTE DE LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 24.

PENA-CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS HECHOS 163. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es pre­ ciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de repre­ sión penal, sino que además la gravedad de ésta debe ser proporcio­ nal a la del delito cometido; ello, a su vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la tras­ cendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que

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Artículo Vni

■Fidel Rojas Vargas

resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ata­ que al bien jurídico». Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N° 2521-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 73.

PENA-PROPORCIONALIDAD-CULPABILIDAD-LESIVIDAD

164. «Las exigencias que determinan la aplicación de la pena, no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda responsabilizar al autor de los hechos que son objeto de represión penal, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Prelimi­ nar del Código Penal, en tanto la correspondencia que debe existir entre el injusto cometido y la pena a imponer; que estando a la poca extensión del daño causado, las condiciones personales del inculpa­ do, que además no registra antecedentes penales, declararon no ha­ ber nulidad en la sentencia condenatoria, declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto impone 8 años de pena privativa de libertad y reformándola en este extremo le impusieron 5 años». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 693-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 420.

ESTIMACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y GRA­ DO DE CONVULSIÓN SOCIAL

165. «Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se debe tener en cuenta las circimstancias atenuantes que rodearon los he­ chos, tales como la convulsión que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausen­ cia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado». Ejecutoria Suprema del (Sala C) Exp. N° 4777-95-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 206.

166. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análi­ sis crítico jurídico de la prueba aportada, en razón de la naturaleza del ilícito y la responsabilidad del agente en su comisión, como de las condiciones personales y carencias sociales que tuviere». Ejecutoria Suprema del 11/9/96, Exp. N° 3874-95-B-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 229.

150

Principios generales

b)

-Artículo VIII

Principio de proporcionalidad

LA RAZONABILIDAD DE LAS DECISIONES COMO MECA­ NISMO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y PRECI­ SIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPOR­ CIONALIDAD CONCRETA DE LAS PENAS (Casación)

167. «Este colegiado considera que el establecimiento de dis­ posiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como pri­ vadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razona­ ble de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a come­ ter la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional. En este sentido se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad de las penas, el cual está estructurado por tres sub principios: (i) el de idoneidad o adecua­ ción, (ii) el de necesidad, y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posi­ bilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibi­ lidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adop­ tada. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valo­ ración respecto del resultado del razonamiento del juzgador ex­ presado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionali­ dad. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control de interdic­ ción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respon­ dan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este colegiado, esto implica encontrar justificación ló­ gica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos». Sentencia de Casación N° 126-2012, LAMBAYEQUE, del 13 de junio de 2013, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9, Juez supremo ponente.

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Artículo Vni—

■Fidel Rojas Vargas

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SU VINCULA­ CIÓN CON EL ESTADO DE DERECHO COMPORTA GARANTÍA DE SEGURIDAD Y EXIGENCIAS DE JUSHCIA MATERIAL 168. «En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigen­ cias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal.(...). Correspon­ de al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre delito y pena. Al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza cons­ titucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, eva­ luar sida medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequili­ brio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma». Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de enero del 2003, Exp. N° 010-2002-AI/TC/ Fundamentos jurídicos 197 y 199, en Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 532.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABARCA TODO EL ÁMBITO DEL DERECHO 169. «El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de ana­ lizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro or­ denamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no solo se circunscribe al análi­ sis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquél se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y res­

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Principios generales

•Artículo VIII

tringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judi­ cial o, en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena». Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005, Exp. N° 0019-2005-AI/TC/ Fundamentos jurídicos 195 y 196, en Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 149.

PROPORCIONALIDAD Y JUICIO DE PONDERACIÓN 170. «El principio rector del Derecho penal peruano conocido como el principio de proporcionalidad, en sentido estricto requiere de un juicio de ponderación entre la carga de privación o restricción de derechos que comporta la pena y el fin perseguido con la incri­ minación y con la pena aplicada». Ejecutoria Suprema de la Sala de Derecho Constitucional y Social del 10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N° 2008-94.

171. «Las exigencias que determinan la aplicación de pena, no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se debe tener en cuenta además las condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, considerando también el principio de proporcionalidad, como rela­ ción de correspondencia entre injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artículo octavo del Título Preliminar del Código Sustantivo». Ejecutoria Suprema del 2/7/2004, R.N. N° 477-2004-LA LIBERTAD. ÁVALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 82.

PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

172. «En razón de la naturaleza del ilícito y la responsabilidad de los agentes en su comisión, así como las condiciones personales y carencias sociales, conforme lo dispuesto por los artículos 45 y 46 del Código Penal, así como el marco legal establecido en el tipo pe­ nal que se le imputa y las atenuantes que concurren en el proceso, es posible aplicar el principio rector del Derecho penal de propor­

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Artículo VIII-

• Fidel Rojas Vargas

cionalidad de la pena, previsto en el artículo VIII del Título Prelimi­ nar del Código Sustantivo, debiéndose valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico protegido, en ese sentido, es posible modi­ ficar la pena impuesta de manera proporcional». gecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N” 85-2004-CONO NORTE. ÁvALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 81.

GRADUACIÓN DE PENA CONFORME A PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD

173. «Corresponde graduar la pena impuesta en atención al principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, consi­ derándose además sus fines preventivos, protectores y resocializadores, los cuales deben ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a que se contraen los artículos 45° y 46° del código acotado. En ese contexto analizados los actuados se des­ prende que el encausado carece de antecedentes penales, no se ha acreditado violencia física ni la utilización de armas al momento de la consumación del delito, escaso nivel cultural y los factores socio­ lógicos que en cierto modo condicionaron su conducta delictiva, re­ sultando procedente efectuar la rebaja prudencial de la pena im­ puesta». Ejecutoria Suprema del 20/5/2004, R.N. N° 215-2004-PUNO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 232.

PROPORCIONALIDAD Y PROHIBICIÓN DE EXCESO

174. «Es de asumir como criterio determinante, para determi­ nar el marco penal concreto, una relación de proporcionalidad en­ tre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemático sino sustentado en valoraciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que desde luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéri­ camente en el principio de prohibición de exceso; en tal sentido debe tenerse presente que si bien en la recurrida se ha impuesto una pena superior a la solicitada por el representante del Ministerio Público los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injus­

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Princtpics generales

-Artículo VIII

to especialmente grave, que justifica la penalidad impuesta en tanto ésta se encuentra dentro de los límites establecidos en los tipos pe­ nales por los que ha sido juzgado». Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, R.N. N° 1108-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 101.

REFERENTES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

175. «El Colegiado para la graduación de la pena impuesta tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad de la misma, esto es, que la pena debe estar en relación al daño causado, al bien jurídico tutelado, al grado de responsabilidad y a las circunstancias de la comisión del delito, debiendo tener ésta fimción preventiva, protec­ tora y resocializadora, conforme lo prevé los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 11/12/2003, Exp. N° 2347-2003-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 125.

c)

Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el Ministerio Público

176. «La solicitud de pena hecha por el Fiscal en el sentido de aumentar la sanción en atención a ser el agente del delito miembro de la Policía Nacional se basa en un dispositivo legal que es contra­ rio al derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo segundo, inciso segxmdo de la Constitución y a lo dispuesto por el artículo 103 de la misma Carta Política que establece: que podrán expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas; cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia en cualquier clase de procesos o especialidad, encuen­ tren que hay incompatibilidad en la interpretación de una disposi­ ción constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, limitándose los jueces a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional al caso con­ creto, sin afectar su vigencia». Ejecutoria Suprema de la Sala de Derecho Constitucional y Social del 10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N° 2008-94.

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Artículo IX

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Funciones de la pena y medidas de seguridad Artículo IX.- Lá pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fi­ nes de curación, tutela y rehabilitación. COMENTARIOS La pena en tanto respuesta formal-material del Estado que es impuesta a quien ha cometido el hecho típico, antijurídico y culpable constituye la principal consecuencia jurídica del delito y las faltas, por medio de la cual se afectan por tiempo determinado (en menor o mayor medida) bienes jurídicos valiosos del infractor. En efecto, a través de la pena, depen­ diendo de lo dispuesto en el tipo penal especial, se afecta la libertad de locomoción, el patrimonio, derechos políticos, derechos civiles, etc. La pena privativa de libertad es la más violenta intervención no antijurídica en ios derechos funda­ mentales de la persona condenada. La pena puede, sin em­ bargo, ser excluida en determinados casos (desistimiento, excusas absolutorias, inconcurrencia de condiciones objeti­ vas de punibilidad, reserva de fallo) o suspendida en su eje­ cución, por estrictas razones de política premial, de innecesidad de pena o por criterios de nimiedad en la afec­ tación de determinados bienes jurídicos.

Cinco teorías explican cada una a su manera la naturaleza y las funciones de la pena: (i) Prevención general. Tanto de modo general positiva como negativa. De modo general al dirigirse al colectivo humano de un país (y en casos excep­ cionales, contemplados en ley, fuera de él), para fortalecer en los ciudadanos el respeto por la norma penal. De modo ge­ neral positivo, cuando busca explotar la mejor predisposición de los ciudadanos a respetar la norma, comunicándoles los mensajes prohibitivos. De modo general negativo, cuando se hace necesario amenazar con penas severas a determina­ do rango de probables infractores (asaltantes, terroristas, tra­ ficantes de drogas, violadores sexuales, etc.), (ii) Preven­ ción especial. Esta teoría considera que la pena está orien­ tada a su aplicación individualizada sobre el condenado, con finalidades sociales. La prevención especial positiva se fun­

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Principios generales

Artículo IX

da en principios humanitarios que dan cuenta de la función de las penas, y por la cual estas tienen contenido y finalidad social: reeducar, rehabilitar y posibilitar la reintegración del interno al tejido social. La función resocializadora, parte de.la idea que el interno no fue socializado adecuadamente, de donde el respeto por el sistema normativo deberá afirmarse o reafirmarse al interior del penal mediante programas múlti­ ples de tratamiento, o fuera de él con las medidas adopta­ das por el Juez que dictó la condena y el respectivo monitoreo tanto por el órgano técnico penitenciario, la fiscalía y la agen­ cia judicial, (iii) Función de retribución. Toda privación de li­ bertad, de inhabilitación o de sanciones económicas tiene en el fondo una finalidad de castigo o retribución por el mal causado por el delincuente al bien jurídico protegido y la so­ ciedad. (iv) Teoría de la inocuización o de prevención espe­ cial negativa. Determinadas penas se centran en aislar al condenado el mayor tiempo posible del tejido social, con penas mayores a 25 años de duración o con la de cadena perpetua, especialmente en delitos de alta reprochabilidad social: terrorismo, secuestro agravado, tráfico de drogas agravado, violación sexual de menores, entre otros. Teoría de bastante influencia y aplicación en el Perú sin mayores pretensiones sociales, (v) Función estabilizadora de la nor­ ma penal. Tesis funcionalisía que más allá de cuestiones sociales o humanitarias enfatiza otro centro de dirección de la pena: demostrarle al delincuente que el sistema normativo es superior al delito y que, a través de la pena, la norma penal y el ordenamiento jurídico se reafirma y fortalece.

Una apreciación objetiva y jurídica de las penas, nos lleva necesariamente a concluir que todas las teorías de la pena pueden resultar invocadles. No obstante existe consenso doctrinario en admitir el predominio de tesis mixtas preventi­ vas (generales y especiales resocializadoras) y retributivas El Código penal peruano, a través del artículo IX de su Título Preliminar, privilegia la funciones de prevención de delitos y faltas, protectora del individuo y la sociedad y de resocialización del condenado. Esta triple función de la pena,

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Artículo IX

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por cierto que no agota sus funciones, que como se ha visto abarcan otras finalidades. Triple función que igualmente, en la práctica concreta, muestra su ineficacia por las insuficien­ cias estructurales, económicas, culturales y profesionales de diseño y funcionamiento del sistema penitenciario. Sistema sumido en la ineficiencia y corrupción a consecuencia del modelo político penitenciario vigente. En el caso de las medidas de seguridad (internamiento y tratamiento ambulatorio) ellas tiene como función igualmen­ te prevenir la comisión de hechos antijurídicos al actuar so­ bre las patologías del sujeto peligroso inimputable, mediante métodos de internamiento con fines de curación, o a través del tratamiento ambulatorio que estabilice y normalice al su­ jeto inimputable relativo. No es posible aquí, en primera ins­ tancia, la prevención resocializadora, pues el sujeto activo del injusto penal no puede recepcionar ni internalizar man­ datos de respeto por las normas jurídicas mientras, previa­ mente, no sea restablecido en su grado de imputabilidad o salud mental. Se aprecia así que aquí además priman me­ didas de inocuización médico social orientadas al tratamien­ to y curación. Sumario: a) Razonabilidad de las penas, b) Funciones de lapena, prevención, resocialización, c) Principio de humanidad de las penas, d) Función de la pena y cadena perpetua, e) Medidas de seguridad./) Beneficios penitenciarios.

Jurisprudencia a)

Razonabilidad de la pena

LA PREVENCIÓN ESPECIAL Y LA PREVENCIÓN GENERAL EN EL HILO DISCURSIVO HISTÓRICO DE LA REFLEXIÓN FILO­ SÓFICA: DE PLATON-PROTAGORAS A LA ACTUALIDAD 177. «Nadie castiga a los cjue actúan injustamente solo porque (...) han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario cas­ tiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que observan cómo es castigado» (Diálogos de Platón-Protágoras, cita­ 158

Principios generales

Artículo IX

do por el profesor Günther Jakobs, en El fundamento del sistema jurí­ dico penal, Lima, Ara Editores, 2005, p. 15). «.Tal invocación de la au­ toridad contempla que no se debe castigar en forma pasional, sino de for­ ma reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento del autor -en una línea preventiva especial- o para la mejora o aseguramiento de los otros -en una línea preventivo general» (Idem, Jakobs, op. cit., p. 15). La referida reflexión Platoniana cobró fuerza en la evolución del Derecho pe­ nal, concretamente en su vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pila­ res que sirven de fimdamento de la pena a los ordenamientos jurídi­ cos con raigambre romano germánica. En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo 9 del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protec­ tora y resocializadora, en concordancia con el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisa­ do la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0019- 2005-PI/TC, del 21 de julio del 2005: las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucio­ nal directa, en tanto y en cuanto sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos ftmdamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constitu­ yente como un mal generado contra bienes que resultan particular­ mente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática». Sentencia de Casación N° 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL SANTA, Fundamentos jurídicos 2.5.1 al 2.5.3 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN LAS DE­ CISIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS QUE ESTABLECEN SAN­ CIONES

(Casación) 178. «Con relación a la sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de febrero de 2009, Exp. N° 00535-2009-PA/TC, Fundamento jurídico 3, relativa a la necesidad de aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como

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Artículo IX

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privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas,’ sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antece­ dentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer las fal­ tas. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional. En este sentido, se debe tomar en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres sub principios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el Tri­ bunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del prin­ cipio de proporcionalidad. La razonabilidad es im criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitu­ cional de Derecho. Se expresa como tm mecanismo de control o inter­ dicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, esto significa encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstan­ cias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos». Sentencia de Casación N° 126-2012, del 13 de junio de 2013 CAJAMARCA, Fundamento jurídico 1.8 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Salas Arenas.

b)

Funciones de la pena, prevención, resocialización FUNCIÓN SOCIAL DE LA PENA

179. «La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener sentido si se aprovecha el período de privación de liber­ tad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de octubre de 2009, Exp. N° 030025-2009-PHC/TC-LIMA. Fundamento 33, Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 307.

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Principios generales

Artículo IX

PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE LA POLÍTICA CRI­ MINAL, PREVENCIÓN GENERAL Y PREVENCIÓN ESPECIAL

180. «La Constitución ha establecido en el artículo 44°, primer párrafo, una finalidad preventivo general de la pena y la ha regulado de la siguiente manera: «Son deberes primordiales del Estado: defen­ der la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los dere­ chos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación». En ese sentido, se entiende por fin preventivo general, es decir, lo que se in­ terpreta de este artículo de la Constitución es que el Estado tiene la obligación de proteger a la población de las amenazas contra su segu­ ridad, así se podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las políticas criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa de la pena. Solo de esa manera es posible justificar la necesidad de imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de im condena­ do, aunque éste no requiera ser resocializado. Nuestra Constitución sumándose a las concepciones que garantizan a la persona un trata­ miento penitenciario acorde a su condición de ser humano ha toma­ do la teoría de la prevención especial de la pena y expresamente lo ha regulado en el artículo 139°, inciso 22), que establece: «El principio de que el régimen penitenciario tiene por finalidad la reeducación, reha­ bilitación y reincorporación del penado a la sociedad». Así, la preven­ ción especial hace referencia al procedimiento que tiene por objetivo la resocialización de los internos sometidos a rm régimen penitencia­ rio. El concepto de resocialización, si bien es cierto no se encuentra expresamente en la Constitución, se puede deducir ella de los fines que la establece. Entonces este concepto (de resocialización) comprende tanto el proceso reeducativo como el resultado, la reincorporación social, sin que se descuide tampoco la comprensión jurídica de este resultado y que es determinada por la rehabilitación». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 13 de febrero de 2010, Exp. N° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamentos 36, 37, 30, Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2009, pp. 320, 321, 322. FIN ÚLTIMO DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA PENA ES INSERTAR AL CONDENADO AL SENO DE LA SOCIEDAD

181. «La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, como lo prevé el artículo noveno del Título Prelimi­ nar del Código Penal, teniendo en cuenta que la prevención tanto 161

Artículo IX—r

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positiva como negativa es procurar que el condenado se inserte al seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad inutilizando al penado; todo ello en concordancia con el inciso 22° del artículo 139 de la Constitución Política que establece que el régimen peniten­ ciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorpora­ ción del penado a la sociedad». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 296-2004LAMBAYEQUE. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 88.

PRECISIONES SOBRE LAS TEORÍAS Y FINES DE LA PENA, MAL NECESARIO ADMINISTRADO POR EL JUEZ 182. «Es importante señalar que las Teorías de la Pena son pimtos de vista que intentan explicar racionalmente la existencia del Derecho penal, que permite que irnos ciudadanos (los jueces) en nombre de la sociedad, causen a sus semejantes el daño o mal que supone el sufrimiento de la pena, teniendo dicha teoría como fun­ ción la sistematización y racionalización de la pena. Ahora bien, existen varias teorías que tratan este tema, a saber, las tesis absolu­ tas, las preventivas y las de la unión, siendo éstas últimas las que desarrollan un punto de vista intermedio, procurando articular las ideas de culpabilidad y de prevención para el logro de una pena que resulte, a un mismo tiempo, justa y útil. Éstas inciden funda­ mentalmente de manera práctica en el tema de los criterios que se deben tener en cuenta para llevar a cabo la individualización de la pena, es decir, para determinar dentro del marco legal, la pena con­ creta que debe imponerse al autor de un determinado delito. Esta teoría de la Unión, a su vez adopta dos versiones diferentes, según se dé primacía a las exigencias de la justicia o de la prevención en caso de conflicto entre ambas, a saber, una la teoría de la unión aditiva, caracterizada porque da prioridad a las exigencias de la jus­ ticia sobre las de prevención, y la otra la teoría de la unión dialécti­ ca, que por el contrario da prioridad a las exigencias de la preven­ ción sobre las de la justicia. Nos adscribimos ahora a la teoría de la unión aditiva, por lo cual partiremos de considerar que, en el marco de la pena legalmente establecida, el juez ha de buscar, en primer lugar, un nuevo marco: el de la pena justa, esto es, la pena adecua­ da a la gravedad de la culpabilidad del autor o adecuada al mal uso

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Principios generales

Ai'tíc'ulo IX

de su libertad. Dentro de ese marco, en segundo término el juez podrá moverse libremente atendiendo a las exigencias de la preven­ ción y elegir la pena útil para ese autor concreto. El principio de culpabilidad juega así una función de garantía como fundamento de la pena ya que la única pena lícita sería aquella que resulta ade­ cuada a la gravedad de la culpabilidad del autor». Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, pp. 848-849.

FINALIDAD TELEOLÓGICA DE REINSERCIÓN DE LA PENA 183. «Se debe ser coherente con la finalidad teleológica, ya que la pena sirve para la reinserción social del acusado, que es en defini­ tiva lo que se pretende en concordancia con lo dispuesto en el artí­ culo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Estado, que esta­ blece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad». Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N° 2000-232. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 237.

CARÁCTER REHABILITADOR DE LA PENA 184. «El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de im­ ponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir, pero en ningún caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria, y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de enero del 2003, Exp. N° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídicos 188, en Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 530.

CONTENIDO DE LA RESOCIALIZACIÓN: REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN, REINCORPORACIÓN A LA SOCIEDAD 185. «En este orden de ideas es necesario precisar que la resocialización en el momento de la ejecución de la pena concibe

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Artículo IX-

•Fidel Rojas Vargas

tres finalidades constitucionales, como es la reeducación, que alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido tm recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad. La reincorpora­ ción social de tm condenado nos remite al resultado fáctico de recu­ peración social de un condenado, originalmente considerado un anti­ social. Recuperación que implica la introducción en la sociedad de tm condenado en las mismas condiciones que el resto de los ciudadanos. En cambio, la rehabilitación, expresa más tm resultado jurídico, esto es, tm cambio en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su li­ bertad. En ese sentido por rehabilitación se entiende la recuperación, por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 13 de febrero de 2010, Exp. N° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamento 31, Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 322.

GRADUACIÓN DE PENA Y FUNCIONES PREVENTIVAS 186. «Que para efectos de graduación de pena, es menester pre­ cisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal». Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N° 2000-232. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 237.

ÁNIMO DE ENMIENDA Y CONDICIONES SOCIALES DEL INFRACTOR AMERITA PENA MENOS SEVERA 187. «Para efectos de la imposición de la pena, la Sala Superior ha tenido en cuenta el ánimo de enmienda del procesado frente a los hechos y sus condiciones sociales, coyuntura que permite inferir al juzgador que una pena menos severa y condicional provocará una inminente readaptación social del condenado». Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N° 139-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 90.

188. «Para graduar la pena debe tenerse en cuenta las fimciones preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud

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PKINaPIOS GENERALES

Artículo IX

del principio de proporcionalidad y racionalidad de la misma, con­ forme a lo dispuesto en el numeral sétimo, noveno y décimo del Título Preliminar del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 18/10/2004, R.N. N° 429-2004-LORETO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 87.

JUEZ NO ES MERO APLICADOR DE LA LEY: DEBER DE TOMAR EN CUENTA DISTINTOS FACTORES DE PUNIBILIDAD INCLUYENDO SU CONTEXTO FAMILIAR

189. «Que si bien es cierto el ilícito imputado en nuestro orde­ namiento penal se encuentra sancionado con pena no menor de 20 años, también lo es que es potestad del juzgador determinar la pena al encausado, teniendo en cuenta diversos factores de punibilidad, sea en mayor o menor grado dentro de los parámetros permisibles, caso contrario, imponer al justiciable una pena tasada sin conside­ rar las circunstancias especiales de la realización del delito, conver­ tiría al Juez en un mero aplicador de la ley, lo cual no es su fimción dentro de un Estado de Derecho; que en el caso concreto conviene tener en cuenta, la facultad contenida en el artículo 22° del Código Penal, por cuanto de autos se ha acreditado que el encausado al momento de los hechos tenía la condición de agente de responsabi­ lidad restringida, conforme se acredita con su partida de nacimien­ to, no siendo de aplicación al caso de autos la excepción añadida en el citado articulado por cuanto dicha excepción a la regla entró en vigencia con posterioridad a los hechos; asimismo se tiene en cuenta que la finalidad de la pena es fundamentalmente resocializadora para lo cual debe seguirse las líneas directrices del Estado peruano plasmadas en la Carta Fimdamental, y en este contexto no solo debe observarse al condenado en su actuar antijurídico, sino también su contexto familiar en su conjunto, su condición de primario y otras circunstancias atenuantes como sus condiciones personales, forma y modo de realización del delito, todo lo cual permite imponer una pena condicional por reunir los presupuestos contenidos en el artí­ culo 57 del Código acotado». Ejecutoria Suprema del 27/11/2000, R.N. N° 3635-2000-CUSCO. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 140.

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Artículo IX—

c)

•Fidel Rojas Vargas

Principio de humanidad de las penas

PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, HUMANIDAD, PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y RESOCIALIZACIÓN INFORMAN LA ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL 190. «El Derecho penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de intervención mínima, humanidad, protec­ ción, prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos uno, octavo, noveno del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente, y por estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo del Estado, se establece que el Derecho penal actual es ultima ratio para su aplicación y que la misma debe buscar la reincorpora­ ción del sujeto infractor al seno de la sociedad y no destruirlo física o moralmente en el entendimiento que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de perjui­ cios irreparables en la persona de los condenados a pena privati­ va de libertad». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 735-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 532.

PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS SE BASA EN EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LAS NORMAS 191. «El criterio que subyace en el principio de humanidad es el de permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico penales, en la medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la po­ blación, por cuanto la pena debe ser vista como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto, el autor de un delito a quien, por lo demás, no se le puede gravar con cargas insoportables o permanentes, tal como se deduce de la doctrina comentada por el jurista Jescheck respecto a que todas las relaciones que surgen del Derecho penal deben orien­ tarse sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabili­ dad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delin­ cuentes condenados».

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Principios generales

Artículo IX

Ejecutoria Suprema del 24/7/2004, R.N. N° 935-2004-CONO NORTE. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 86.

INADMISIBILIDAD DE LA DEGRADACIÓN DEL SER HU­ MANO A TRAVÉS DE LA PENA

192. «En ningún caso puede justificarse la degradación del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como promotor de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139.12 de la Constitución), se convertiría en un colaborador del acrecentamiento de la desviación social del conde­ nado, negándole incluso su condición de persona humana». Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de enero del 2003, Exp. N° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídico 220, en Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 536.

d)

Función de la pena y cadena perpetua

193. «Si bien la pena establecida para el delito es la de cadena perpetua, el juzgador ha de tener en cuenta para aplicar la pena, la finalidad resocializadora de ésta según la legislación nacional e in­ ternacional referida a los Derechos Humanos, así como el principio de proporcionalidad». Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa de procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de abrü de 1999, Exp. N° 2911-98.

e)

Medidas de seguridad

HECHO PATOLÓGICO GENERADOR DE PRONÓSTICO DE PELIGROSIDAD FUNDAMENTA LA MEDIDA DE SEGURIDAD 194. «Las medidas de seguridad constituyen una de las dos posi­ bles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal contra los he­ chos antijurídicos, el otro es la pena, sanción cuyos presupuestos de imposición son la antijuricidad del hecho cometido y la culpabilidad (responsabilidad personal) del sujeto agente del mismo. En el caso de las medidas de seguridad, se requiere que, además de la comisión de xm hecho antijurídico se dé im elemento patológico que fundamente la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho. Di­ cho factor patológico debe haber sido determinante de la comisión 167

Artículo IX

■Fidel Rojas Vargas

del hecho y además, sobre su base ha de ser posible formular un jui­ cio de pronóstico de peligrosidad, esto es, de previsibilidad de la co­ misión de nuevos hechos delictivos en el futuro». Ejecutoria Suprema del 18 de enero del 2000, Sala C, Exp. N° 474999-LIMA. Revista Reruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 349.

MEDIDA DELICTUAL

DE

SEGURIDAD

Y

PRONÓSTICO

POST

195. «La medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de peligrosidad post-delictual con la finalidad que el sujeto no incurra en la comisión de nuevos delitos; disponiéndose esta medida en aten­ ción al principio de necesidad, basado en la peligrosidad como fac­ tor determinante para su aplicación, siendo dicha peligrosidad un pronóstico que se efectúa en atención al delito cometido, su modali­ dad de ejecución y a la evaluación psicológica del agente». Resolución N° 526-98 de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de agosto de 1998 que revocó la resolución que declaró improcedente la petición del cese de la medida de internación y reformándola la declaró procedente en la instrucción que se le siguiera al recurrente por delito de parricidio.

f)

Internos, resocialización y beneficios penitenciarios

PROCEDENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL PARA ASEGURAR LOS DERECHOS DEL DETENIDO Y DEL INTERNO

196. «El artículo 25, inciso 17 del Código Procesal Constitucional prevé el denominado babeas corpus correctivo, que procede para tu­ telar «el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de tm trata­ miento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las formas y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena», puesto que aun cuando la libertad individual ya se encuentre coartada por un mandato judicial (detención provisional o cumpli­ miento de una pena) procede el control constitucional respecto de los actos u omisiones que comporten la violación o amenaza de los dere­ chos componentes de la libertad personal, como son, entre otros, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la visita familiar y, de manera muy significativa, el derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes». 168

Principios generales

Artículo IX

Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de septiembre de 2011, Exp. N° 01362-2010-PHC/TC LIMA NORTE, Fundamento 2.

EL DERECHO A LA SALUD DE LOS INTERNOS 197. «Debe tenerse presente que la vida no es un concepto cir­ cunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se con­ solida como tm concepto más amplio del que puede concebirla como la simple y limitada posibilidad de existir, extendiéndose también al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dig­ nas. Por esta razón, es indispénsable la consideración de la vida en dignidad, que en el caso de autos, se manifiesta como vida saluda­ ble. En cuanto al derecho constitucional, la salud de las personas recluidas es también una facultad vinculante al Estado (...), es el Estado el que asume la responsabilidad por la salud de los internos. En consecuencia, existe un deber de no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer, afectar o agravar su salud. Por esta razón el INPE (Instituto Nacional Penitenciario), como órgano competente encargado de la dirección y administración del sistema penitencia­ rio, es el responsable de todo acto u omisión indebida que pudiera afectar la salud de las personas recluidas y, por lo tanto, tiene el deber de proporcionar una adecuada y oportuna atención médica a los reclusos que la requieran». Sentencia del Tribimal Constitucional del 5 de septiembre de 2011, Exp. N° 01362-2010-PHC/TC LIMA NORTE, Fundamento 5.

DERECHO DEL INTERNO A LAS VISHAS FAMILIARES

198. «Este Tríbrmal ha señalado a través de su jurisprudencia que el afectar desproporcionadamente el derecho a la visita famihar de los reclusos podría atentar contra la finalidad resocializadora y reeducadora de la pena, enunciada en el artículo 139, inciso 22 de la Norma Fimdamental (Exp. N° 1429-2002-HC, Fundamento 11). Ello desde luego no implica que no se puedan llevar a cabo restricciones a las visitas, las mismas que pueden justificarse en razones de seguri­ dad penitenciaria o prevención de comisión de nuevos delitos». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2014, Exp. N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 25 y 26.

DERECHO DEL INTERNO A LA VISITA ÍNTIMA 199. «De otro lado, entre las condiciones mínimas a ser cum­ plidas se encuentra también el beneficio penitenciario de visita ín­ 169

Artículo IX

■Fidel Rojas Vargas

tima. Como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en ante­ rior oportunidad; La relación sexual entre interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que con­ tinúa protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legíti­ mas conexas a la privación de libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener en su sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja (STCN° 1575-2007-PHC/TC, Fundamento 25). En ese sentido, el Tribunal determina que los internos de un establecimiento penitenciario, en virtud de su derecho fimdamen­ tal al libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia. Desde luego, este beneficio se encuentra reconocido para todos los internos, no debiendo sujetarse a ningún tipo de discriminación, por lo que no es de recibo una interpretación restrictiva del artícu­ lo 58 del Código de Ejecución Penal en el sentido que este benefi­ cio únicamente sea aplicable a personas que tengan vínculo matri­ monial vigente o hayan mantenido concubinato antes de ser pri­ vadas de su libertad personal, antes bien, debe entenderse como una enumeración meramente enunciativa». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2014, Exp. N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 15 y 16 del Voto del Magistrado Eto Cruz.

DERECHO DEL INTERNO A LA EDUCACIÓN 200. «Respecto del derecho a la educación en el marco del tra­ tamiento penitenciario, cabe señalar, en primer lugar, que las perso­ nas privadas de libertad solo se ven restringidas en aquellos dere­ chos que así se declare en la sentencia, es decir los relativos a la libertad personal, además de aquellos que sean restringidos por dis­ posiciones expresas, como por ejemplo los derechos políticos por mandato del artículo 33 de la Constitución. Siendo así, no puede concebirse que la pena privativa de libertad constituya un espacio en el que el derecho a la educación se vea per se suprimido. Asimis­ mo, este Tribimal Constitucional ha señalado que durante el tiempo que las personas condenadas tengan que estar recluidas en im esta­

170

Principios generales

Artículo IX

blecimiento penitenciario para cumplir la sanción penal que se les ha impuesto tienen derecho a que supongan su derecho laboral y a ejercer actividades recreativas e incluso culturales (Cfr. Exp. N° 05954-2007-PHC/TC, Fundamentos 8.ii)». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2014, Exp. N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 35 y 37.

REGIMEN PENITENCIARIO. Y RESOCIALIZACIÓN 201. «Este Tribunal ha precisado en la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC, fundamento 208 que los propósitos de la reeducación y rehabilitación del penado suponen intrínseca­ mente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que le fueron im­ puestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos (...). Es por ello que el Régimen Penitencia­ rio debe condecir con la prevención especial de la pena que hace referencia al tratamiento, resocialización del penado (reeducación y rehabilitación) y cierta flexibilización de la forma en que se cumple la pena, lo cual es acorde con lo señalado en el artículo 139, nume­ ral 22 de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de octubre de 2012, Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamentos 4 y 5.

REGIMEN PROGRESIVO Y RESOCIALIZACIÓN 202. «La instauración de un sistema progresivo, a través de los estímulos y apremios que implican el progresar o regresionar en el tratamiento según la conducta mostrada por el interno, sin duda coadyuva a cumplir el mandato resocializador previsto en el artícu­ lo 139.22 de la Constitución. No obstante cabe señalar que el hecho de que coadyuve a lograr dicho fin previsto en la norma constitucio­ nal, no conlleva que la instauración de este tipo de sistema constitu­ ya una consecuencia necesaria e ineludible del mandato resocializador (...), en modo algtmo se trata de la única forma de ejecución de un mandato constitucional, por lo que el no haberlo previsto para el régimen excepcional del Centro de Reclusión de la Base Naval (CEREC), no genera un vicio de inconstitucionalidad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2014, Exp. N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 19 y 22.

171

Artículo IX

■Fidel Rojas Vargas

PRECISIONES SOBRE LA LIBERACIÓN CONDICIONAL: PRE­ EMINENCIA DE LA MANIFESTACIÓN DE LA REHABILITACIÓN DEL INTERNO QUE CREE CONVICCIÓN EN EL JUEZ POR EN­ CIMA DE LOS ASPECTOS FORMALES 203. «En lo que respecta a la petición del beneficio penitenciario de liberación condicional, el cual permite al sentenciado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se debe apuntar que tal deci­ sión la toma el Juez atendiendo concurrentemente al cumplimiento de los requisitos legales y a la estimación que obtenga de una eventual rehabilitación y resocialización respecto a cada interno en concreto. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en el caso Máximo, Llajaruna Sare (Exp. N° 1594- 2003-HC/TC, funda­ mento 14), en la que señaló que «La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla, pues el ele­ mento determinante se encuentra graduado por la manifestación de la rehabilitación del interno que cree convicción en el juzgador de que- en momento anticipado- le corresponde su reincorporación a la sociedad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de octubre de 2012, Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamento 8.

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DECIDE SOBRE BENEFICIOS PENITENCIARIOS DEBE ESTAR DEBIDAMENTE MOTIVADA 204. «Si bien en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales sino garantías previstas por el derecho de ejecución penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno, no cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocatoria o restricción del acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la motiva­ ción de las resoluciones judiciales que consagra la Constitución en su artículo 139, inciso 3; vale decir, debe explicar de manera sufi­ ciente y razonada la decisión adoptada». Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de octubre de 2012, Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamento 9.

172

■Principios generales

Artículo IX

■ BENEFICIOS PENITENCIARIOS SE FUNDAMENTAN EN LOS FINES DE LA PENA. PAPEL DEL INPE Y ROL DEL JUEZ

205. «Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la reeducación y en la reinserción social, la prevención especial y el tratamiento y en los factores positivos en la evolución de la persona­ lidad del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo así una aplicación del principio de sentencia indeterminada y ofre­ ciendo al penado estímulos gratificantes para lograr su adhesión a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolución positiva, cumpliendo las prescripciones de un pro­ grama de tratamiento individualizado (Berdugo Gómez, Ignacio / ZúÑíGA Rodríguez, Laura, Manual de Derecho penitenciario, Colex, Universidad de Salamanca, Madrid, 2002, pp. 377-378). De modo que la concesión de un determinado beneficio penitenciario, como la libertad condicional o la semilibertad a favor de un interno, está condicionada a una evaluación judicial previa, consistente en anali­ zar que el tratamiento penal brindado al condenado durante la eje­ cución de la pena, permita prever que éste está apto para ser rein­ corporado a la sociedad, precisamente por haber dado muestras evidentes y razonables de haberse reeducado y rehabilitado. Lo ver­ daderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a tm determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del Juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual solo tiene un valor indiciarlo. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesión es el informe favorable expedido por el INPE en tomo a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del Juez a evaluar solo si se cumplió el plazo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces^ se desvincularía al Juez de la verifi­ cación de una tarea que constitucionalmente le compete». Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero del 2004, Exp. N° 1593-2004-HC/TC. Fundamentos 16 y 17.

BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y DERECHOS SUBJETIVOS CONDICIONADOS DE LOS INTERNOS 206. «Es menester estimar que los beneficios penitenciarios pue­ den ser estimados como derechos subjetivos de los internos, cierta­ mente condicionados, porque su aplicación no procede

173

Artículo X

■Fidel Rojas Vargas

automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se en­ cuentra privado dé su libertad, sino que está sujeto a presupuestos establecidos en la norma, los que aún si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor decisivo para su concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la justificación de las penas privativas de la liber­ tad es la de proteger a la sociedad contra el delito». Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre del 2003, Exp. N° 2196-2002-HC/TC. Fundamento 11.

TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA DE BENEFICIOS PE­ NITENCIARIOS 207. «La finalidad del trato diferenciado en materia de benefi­ cios penitenciarios puede sustentarse en la gravedad del delito por el cual fue condenado. Desde esta perspectiva, en atención a la gra­ vedad de los bienes jurídicos afectados por la comisión de un ilícito penal, el legislador penal no solo está en la capacidad de poder rea­ lizar una distinta valoración del reproche penal que tales conductas merezcan, sino también para realizar un distinto tratamiento en materia de beneficios penitenciarios». Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 330. Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Normas legales, Lima, 2007, p. 99.

Ámbito de aplicación extensiva de ia parte general del Código Penal

Artículo X.- Las normas generales de este Código son apli­ cables a los hechos punibles previstos en leyes especiales. COMENTARIOS

El carácter comprensivo de las normas rectoras del Título Preliminar están proyectadas a todos los delitos sea que se hallen en el Código penal o en leyes especiales. Sus efectos son totalizadores, no dejan fuera del sistema de principios a delito o falta punible alguna. No se trata, por lo mismo de

174

■Principios generales

■Artículo X

una norma rectora de carácter supletorio, sino comprensiva totalizadora. El Fiscal en lo penal ni el juzgador pueden argu­ mentar exclusión de principios rectores para los delitos con­ templados en leyes especiales, dado que dichos principios son en gran parte el programa constitucional penal expresa­ do en el Título Preliminar del Código penal peruano.

Si bien este décimo artículo no lo dice, toda norma rectora de la legislación ordinaria (sea penal, civil o comercia!) es norma de interpretación de los supuestos penalmente rele­ vantes y de los tipos penales, como es también norma de justificación de decisiones fiscales y judiciales. El carácter prevalente o predominante de los principios rectores del Tí­ tulo Preliminar es igualmente invocadle, no obstante las ten­ dencias argumentativas de excluir principios en la regulación de determinados delitos o debido a los avances del denomi­ nado derecho penal del enemigo que restringe o anula en la práctica principios rectores del derecho penal.

175

Libro Primero Parte General

Título I De la Ley Penal

Capítulo. I

Aplicación espacial COMENTARIOS La ley penal, entendiendo por ella el Código penal y el conjun­ to de leyes penales dispersas que integran el ordenamiento jurídico penal, rige en sentido estricto en el territorio nacional, para todos quienes habiten o se encuentren en el y cometan delito o faltas, como igualmente, en sentido extensivo, para los nacionales y extranjeros que cometan delito fuera del terri­ torio peruano. En este segundo supuesto con sujeción a las reglas de vigencia extraterritorial que el propio Código estable­ ce y las normas internacionales así lo permitan. Que la legislación penal peruana se aplique en el territorio nacional á todos quienes en el se encuentran, con las ex­ cepciones de ley, es una manifestación de soberanía y de poder. Soberanía, porque el Estado asume con naturaleza monopólica un conjunto de competencias para organizar su estructura jurídica y el ejercicio dei ius punendi. La so­ beranía es así la piedra de toque que explica y legitima el poder del Estado para aplicar en su territorio (soberanía interna), e incluso fuera de él (soberanía externa), la ley penal. Poder, porque soberanía sin él es Estado doblega­ do o Estado de opereta. Y la aplicación de la ley penal es, sin duda, expresión de poder soberano, por cuanto todos quienes habitan el territorio nacional están sujetos, en el caso de cometer delitos o faltas, a su espectro normativo punitivo.

181

Artículo 1 o

■Fidel Rojas Vargas

La aplicación de la ley en el espacio o territorio se basa en los principios de territorialidad y extraterritorialidad. Por el princi­ pio de Territorialidad, la ley penal se aplica a toda persona que comete un hecho punible (delito o falta) en el territorio de la República, con prescindencia de si es peruano o extranjero, con las excepciones contempladas en el derecho internacional. Territorio de la República peruana, es una frase de evidente contenido normativo, que sin los problemas que representa para otras legislaciones comparadas, alude, según el artículo 54 de la Constitución Política, al suelo (delimitado por fronteras con los países vecinos), el subsuelo (a partir de la superficie hasta el centro de la tierra), dominio marítimo (mar territorial definido a partir de agosto 1947 hasta las 200 millas marinas de la cos­ ta) y el espacio aéreo que los cubre (teniendo como límite el ultra espacio o área fuera de la atmósfera terrestre). Tanto el dominio marítimo como el.espacio aéreo se hallan sujetos a un intenso debate que el derecho internacional público trata de uniformizar y regular (en especial, la Convención de Derecho del Mar de 1982 de las Naciones Unidas, que fija en 12 millas las aguas jurisdiccionales; y la Convención de Aviación Civil In­ ternacional de Chicago de 1945, cuyo artículo 1, determina que «Todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio»). Los numerales 1 y 2 del artículo 1 del Código penal extien­ den normativamente, para efectos de ejercer jurisdicción penal, la noción de Territorio Nacional a las naves y aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren (lo cual com­ prende los puertos y aeropuertos extranjeros) y a las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza sobera­ nía. Formulación ficta de soberanía extensiva que se advier­ te igualmente en otras legislaciones penales y que no obs­ tante, el marco de objeciones existente al respecto (en parti­ cular sobre la tesis de territorio flotante}, ha merecido acep­ tación en el.derecho internacional público.

Por el principio de Extraterritorialidad (artículo 2 del Código penal), la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido

182

•De la Ley Penal

Artículol®

en el extranjero -con las exclusiones reguladas en el artículo 4- y tomando en cuenta el derecho internacional, de confor­ midad a los principios real o de defensa (numerales 1, 2 y 3) y de personalidad activa (numeral 4, el delito es cometido por peruano) y pasiva (numeral 4, el delito es cometido con­ tra peruano). El fundamento para ia injerencia de la ley, fuera de! territorio, para los delitos cometidos por nacional o forá­ neo en el extranjero, reside en ia necesidad de proteger bie­ nes jurídicos valiosos de carácter interno para el ordenamien­ to jurídico penal nacional. Así, en el caso del numeral 1 del artículo 2 del Código penal, el principio de extraterritorialidad cubre aquellos supuestos en los cuales funcionarios y servi­ dores públicos (se entiende, nacionales) en desempeño de sus cargos, en el extranjero cometen delitos contra la admi­ nistración pública o de justicia peruanas; en el caso del nu­ meral 2, el delito que comete el agente (nacional o extranje­ ro) en el extranjero atenta contra la tranquilidad pública o se trata de la comisión del delito de lavado de activos y sus efectos se producen en territorio nacional; en el caso del numeral 3, los delitos cometidos son contra el Estado y la defensa nacional, los poderes del Estado y el orden consti­ tucional, o el orden monetario. Supuestos -sobre todo los numerales 2, 3 y 4- en los que se requerirá accionar el co­ rrespondiente procedimiento de extradición, pese a que la norma solo lo establece para el cuarto numeral. El numeral 5 del artículo 2 del Código penal hace alusión al antiguo principio de Jurisdicción Internacional (denominado doctrinariamente «Justicia universal»), cuando señala que el Perú está obligado a reprimir conforme a tratados inter­ nacionales, Al respeto, el Perú es signatario (aprobación y ratificación) de las Convenciones de ia Organización de las Naciones Unidas contra el Genocidio (mayo 1960), Tortura (agosto 1988), Apartheid (abril 1991), y de la Convención de Roma que creó la Corte Penal Internacional (septiembre 2001), entre otras, por lo mismo formalmente se halla vincula­ do a sus preceptos normativos, al formar dichos tratados par­ te de nuestro ordenamiento interno, lo cual sin embargo no ocul­

183

Artículo 1 O

■Fidel Rojas Vargas

ta las dificultades procesales y hasta sustantivas de compatibilización y aplicabilidad de los tipos penales de di­ chos tratados en el territorio nacional y con más razón fue­ ra de él, conforme resulta ser la ratio de este quinto nume­ ral del artículo 2 del Código penal. La protocolización y nor­ malización de la normativa de dichas convenciones con las regulaciones del Código penal, a.efectos de no crear pro­ blemas de interpretación y de probable inaplicabilidad, en la práctica, de dichos tratados adviene como la alternativa más viable al respecto. Desde otra perspectiva, se tendría que admitir la prevalencia del tratado sobre la normativa del Código penal, para que los jueces peruanos apliquen los tipos penales de las convenciones internacionales o, en su defecto, crear un ^fatuto aparte de delitos de persecución internacional y/o áuexarle al Código penal un libro Comple­ mentario dedicado a dichos delitos internacionales.

Por lo demás, pese a que discursivamente resulta posible, es difícil sin embargo admitir situaciones prácticas de perse­ cución penal y/o juzgamiento en la jurisdicción peruana con base al criterio de justicia universal para sancionar delitos (perseguidles internacionalmente) cometidos en el extranje­ ro -por ejemplo, el genocidio practicado por los jemeres rójos en Camboya en los años 1975 a 1979 o delitos de lesa humanidad en Rwanda o de narcotráfico en México- que prescindan del criterio de protección de intereses nacionales (peruanos) o de la existencia de víctimas peruanas. Situa­ ción que sin embargo fue paradigmatizada en el caso de España con la denuncia (1996) y el intento de juzgamiento (1998) por delitos de lesa humanidad contra el General Au­ gusto Pinochet, por parte del Juez de la Audiencia Nacional Española Baltasar Garzón. En dicha orientación los criterios de complementariedad o subsidiaridad que funda la justicia internacional puede que no resulten hipótesis razonables o viables para el caso peruano, situación que no acontece con la regulación del Estatuto de Roma que le otorga a la Corte Penal Internacional dicha competencia, la que para dicho tri­ bunal intérnacional es formal y materialmente invocablé y, en la práctica, operatibizable. 184

■De la Ley Penal

Arts.l°"2'O

Principio de territorialidad Artículo 1®.- La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la Repú­ blica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho In­ ternacional. También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1.

Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y

2.

Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se en­ cuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

Principios de extraterritorialidad, real o de defensa y de personalidad activa y pasiva Artículo 2®.- La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:

1.

El agente es funcionario o servidor público en desem­ peño de su cargo.

2.

Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos siempre que produzcan sus efectos en el terri­ torio de la República.

3.

Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden mone­ tario.

4.

Es perpetrado contra peruano o por peruano y el deli­ to esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cual­ quier manera al territorio de la República; y.

5.

El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

Texto Original: «Artículo 2°.- La ley penal peruana se aplica a iodo delito cometido en el extranjero, cuando:

185

Artículo 2°

•Fidel Rojas Vargas

El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República. 3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y. 5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales». Artículo modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22-07-2007. 1.

(*)

Jurisprudencia

DELITO COMETIDO EN AERONAVE CIVIL EXTRANJERA EN VUELO SOBRE TERRITORIO PERUANO 208. «Se alega la incompetencia de la emplazada Sala Penal Espe­ cial para emitir pronunciamiento con relación al delito de suministro de armas, previsto en el artículo 279° del Código Penal, por cuanto, tratándose de un delito contra la Seguridad Pública -hecho ilícito que se habría producido en territorio colombiano-, resulta aplicable la normatividad especial; en este caso, lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Aeronáutica Civil, N° 24882. Este argumento legal no resulta valedero para cuestionar la legitimidad de la competencia de la Sala Penal, sino, antes bien, dicha norma prevé una excepción al principio de Pabellón (por el cual rigen las leyes del Estado respecto de la matrí­ cula de la aeronave) en el sentido de que, aún cuando se trate de deli­ tos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre territorio peruano, el caso se someterá a las leyes y tribunales naciona­ les cuando se afecte la seguridad o el orden público de la República. Análogamente, el artículo 6° del Código de Procedimientos Penales y el artículo 2°, inciso 4 del Código Penal vigente, prescriben que el peruano que fuera del territorio de la República haya cometido tm delito penado por la ley nacional y por la del país en que se perpetró puede ser juzga­ do a su regreso en el Perú». Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de julio del 2002, Exp. N° 518-2002-HC-TC-LIMA, Fundamento jurídico 5, en Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 39.

186

■De la Ley Penal

Artículo 3°

Principio de administración de justicia por representación Artículo 3°.- La ley penal peruana podrá aplicarse cuan­ do, solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero. Jurisprudencia PRECISIONES SOBRE LA EXTRADICIÓN

209. «La extradición se solicita por vía diplomática, por el gobier­ no del Estado donde la acusación o condena haya tenido lugar; pero es inadmisible la extradición si no se acompaña juntamente con la solicitud la documentación que señala el Artículo 18 de la Ley 24710». Ejecutoria Suprema del 22/03/92, Exp. N° 03-92-LIMA, Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 458.

EXTRADICIÓN PROCEDENTE 210. «Habiéndose procedido conforme a lo normado por los artí­ culos 16,17 y 35 de la Ley 24710 y en aplicación del Tratado de Dere­ cho Penal Internacional de Montevideo, y a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley acotada, es procedente amparar el pedido de extradición». Ejecutoria Suprema del 4/3/98, Exp. N° 04-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 613. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD

211. «Habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 24710 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 04493-JUS, invocando el principio de reciprocidad y con la facultad conferida por el inciso quinto del artículo 34 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara procedente la extradición solicitada». Ejecutoria Suprema del 18/3/98, Exp. N° 09-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 615. EXTRADICIÓN PASIVA; ARGENTINA CONTRA CIUDADA­ NO PERUANO

212. «El extraditurus reconoce los hechos materia de la presente solicitud de extradición. El país solicitante ha cumplido con formali­ zar su petición, la misma que reúne los requisitos legales pertinentes; fundamentos por los cuales en aplicación del Tratado de Derecho penal Internacional de Montevideo de 1889, y a lo preceptuado por el artí­

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Artículos*’

•Fidel Rojas Vargas

culo 36 de la Ley 24710 y estando a lo normado por el inciso quinto del artículo 34 de la-Ley Orgánica del Poder Judicial, declararon pro­ cedente el pedido de extradición formulado por la República de Ar­ gentina contra el ciudadano peruano, en la instrucción que se le sigue por el delito de tenencia simple de estupefacientes». ACTOS DE CORRUPCIÓN IMPUTADOS COMPRENDIDOS EN TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE PERU Y LOS EE.UU. DE NORTEAMÉRICA 213. «Se imputa al procesado ser el nexo entre el procesado y los propietarios de los denominados «diarios chicha», a quienes entregaba ingentes sumas de dinero provenientes de fondos públicos para desti­ narlos a publicaciones de portadas a fin de favorecer y resaltar la ima­ gen del ex Presidente, obteniendo además un provecho económico ilíci­ to, asimismo usar un teléfono y fax encriptado que pertenecía al Ejérci­ to Peruano, el cual era utilizado para mantener sus comunicaciones con la finalidades antes indicadas; que, los delitos incriminados se en­ cuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal en los artículos, 387° y 388° del Código Penal, como peculado y peculado de uso, dictándose contra el referido extraditurus mandato de extradición; que, revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple con los requisitos contenidos en el artículo 17° de la Ley 24710 y el artículo 6° del D.S. N° 044-93-JUS, además los delitos que son materia de extradición y las ampliaciones que pudieran producirse vinculados a actos de corrup­ ción, se encuentran comprendidos en el tratado de extradición celebra­ do entre el Perú y los Estados Unidos de América». Ejecutoria Suprema del 7/8/2002, Extradición N° 33-2002-LIMA. FrisANCHO Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial, Lima, 2002, p. 37.

APLAZAMIENTO DE EXTRADICIÓN

214. «La extradición puede ser aplazada cuando el extraditado estuviere procesado o cumpliendo pena, que en el caso de autos los solicitados vienen siendo procesados por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, en este país, por lo que la entrega de los extraditurus al país solicitante debe aplazarse hasta después de concluido el proceso o de extinguida la pena». Ejecutoria Suprema del 20/6/2000, Extradición N° 1486-98-79-LIMA. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 101.

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■De la Ley Penal

Artículo 3°

Ejecutoria Suprema del 9/9/98, Exp. N° 4778-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE EXTRA­ DICIÓN 215. «Es improcedente el pedido de extradición si no se ha formali­ zado en el plazo de 30 días contados desde la fecha de la requisitoria». Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1993, Exp. N° 47-92.LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 459.

216. «No habiéndose acompañado los actuados sustentatorios del hecho incriminado y menos las pruebas de la participación del reclamado, declararon improcedente la extradición». Ejecutoria Suprema del lAITlITJ, Exp. N° 05-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 618.

217. «Al haberse producido el pedido formal de extradición una vez vencido en exceso el término legal, declararon improcedente di­ cha solicitud». Ejecutoria Suprema del 25/9/98, Exp. N° 7055-97-03-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 621.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DE EXTRA­ DICIÓN

218. «Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la procedencia de la extradición con otra que declaró prescrita la ac­ ción penal respecto del extraditurus, frente a este aparente conflicto de resoluciones, prima la que más favorece al reo; siendo por lo mis­ mo inejecutable la que declara la procedencia de la extradición». Ejecutoria Suprema del 6/7/98, Exp. N° 3-84-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 616.

APLAZAMIENTO DE ENTREGA DEL EXTRADITURUS 219. «Resultando procedente la extradición, pero existiendo en el país tm proceso en curso contra el extraditurus, la entrega del mis­ mo deberá de aplazarse hasta la culminación del proceso penal o la extinción de la pena, según el caso». Ejecutoria Suprema del 15/8/96, Exp. N° 07-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 62.

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Artículo 4®

•Fidel Rojas Vargas

Excepciones a la aplicación dei Artículo 2°

COMENTARIOS La extinción de la acción penal, por cualquiera de las causales contempladas en la ley ordinaria nacional o extranjera, del mismo modo la absolución del procesado en el extranjero o el cumplimiento de pena, tienen el efecto de hacer inaplicable la vigencia de la ley penal peruana, conforme a las regias de extraterritorialidad establecidas en el artículo 2 (numerales 2, 3, 4 y 5 dei Código penal). Si bien la norma no lo dice, igual razón jurídica debe resultar invocablé para el numeral 1 del artículo 2. Carecería de sentido procesar o sancionar al fun­ cionario o servidor para el caso cuando ya la acción penal se ha extinguido. El Código penal se acerca a las reglas del de­ recho internacional cuando señala que los delitos políticos (re­ belión, sedición, motín) tampoco resulta terreno para activar jurisdicción extraterritorial. La dificultad para la interpretación se halla en captar los alcances de los delitos conexos (con los delitos políticos), en una materia altamente sensible y de interpretación por lo general restringida.

El sentido comunicativo de la excepción al principio de extrate­ rritorialidad, en relación al numeral 5 del artículo 2 Gusticia uni­ versal), obviamente carece de eficacia jurídica en delitos decla­ rados imprescriptibles (delitos de genocidio y lesa humanidad). Artículo 4°.- Las disposiciones contenidas en el Artículo 2°, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican: 1.

Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;

2.

Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y.

3.

Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.

Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribtmales de la Repú­ blica, pero se computará la parte de la pena cumplida.

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•De la Ley Penal

Artículo 5'O

Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito Artículo 5°.- El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obliga­ ción de actuar o en el que se producen sus efectos.

COMENTARIOS El espacio o lugar donde jurídico penalmente se ha cometi­ do el delito es un tema centra! para definir la norma penal aplicable y la jurisdicción. El código peruano ha seguido una posición mixta de reconocimiento (de consenso en el dere­ cho penal europeo occidental), que vincula tanto el lugar donde se actúa el delito y aquel donde se produce el resul­ tado. Es fácil advertir que nos encontramos en un escena­ rio de interpretación en el cual el punto de conflicto no resi­ de en los delitos de simple actividad o de consumación en un solo acto, sino principalmente en el terreno de los deli­ tos de resultado, en el cual se escinden territorialmente la acción y la consumación material del delito, al igual que en los casos sujetos al delimitador jurídico dogmático de la autoría mediata y la instigación para obrar. Se entiende que si acción y resultado se localizan en el mismo lugar, no hay problema mayor de interpretación, de lo que se infiere que la dificultad radica en los supuestos en los cuales acción y resultado se producen en espacios y tiempos diferentes. Tanto la teoría de la acción (actividad o de la residencia), como la teoría del resultado (del efecto o de la lesión) his­ tóricamente se revelaron unilaterales e insatisfactorias, lo que explica que la teoría propuesta por KarI Binding (18411920), de la ubicuidad demostrara su mayor capacidad de comprensión y fuerza explicativa.

La teoría de la ubicuidad da por realizado el delito (cometi­ do, consumado o perfeccionado, lo que arrastra por accesoriedad limitada a los partícipes), donde éste se accione o en el lugar donde se produzca el resultado. Por lo mismo los delitos que tienen un tracto sucesivo (fases de su proce­ so ejecutivo: actos preparatorios, actos de ejecución actos de consumación o terminación) que tienen lugar en diversos

191

Artículos®

■Fidel Rojas Vargas

espacios nacionales (tráfico de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, etc.) se reputarán realizados espacialmente, con prescindencia del momento de su tracto, en el lugar donde se produzca la acción o el resultado. De tal forma los delitos de tránsito, los delitos permanentes, aquellos delitos desdoblados en actos sucesivos en países diferentes (delitos a distancia) encuentran un marco de in­ terpretación razonable a afectos de aplicación de la ley pe­ nal. Así, el Perú puede admitir jurisdicción y competencia en tráfico de drogas iniciado a nivel de acción en Solivia y de tránsito o consumación en territorio nacional.

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Capítulo II Aplicación temporal COMENTARIOS La ley penal vigente al momento en que el agente cometió el hecho punible (delito o falta) acompaña, a través dei tiempo, la situación jurídica procesal o jurídica latente (para el caso que aún no exista imputación) del ciudadano. La aplicación temporal en el tiempo de la ley penal es una manifestación del principio de legalidad. Es inaplicable la ley penal mirando ha­ cia atrás, esto es, a sucesos conflictivos de lesión a intereses jurídicos valiosos acontecidos cuando no existía tipo penal que los regule, contemple o agrave (principio de irretroactividad). Solo se acepta, en tanto excepción, aplicar temporalmente la norma penal hacia atrás cuando ella resulte más favorable al imputado o procesado (principio de favorabilidad de la ley pe­ nal), al existir una nueva ley penal o una sucesión de leyes penales: en tal caso se convierte en un imperativo que los jueces utilicen la ley más favorable. Y dicha retroactividad no solo alcanza al no imputado, imputado o procesado sino tam­ bién al condenado, de modo que cuando estando el reo cum­ pliendo condena se dicte una ley penal más favorable al con­ denado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que co­ rresponda, conforme a la nueva Ley. Con lo que tenemos que el radio de alcance del principio de favorabilidad de la ley penal es amplio; ello supone, que se aplicará (en vía de sustitución de pena) la pena más benigna, o de ser el caso, se le liberará de pena al reo si se deroga o decriminaliza el delito por el cual fue condenado (artículo 7 del CP). No es facultativo ni discre­

193

Artículo 6'O

•Fidel Rojas Vargas

cional es una obligación para el juez, quien deberá proceder de oficio. No obstante, las insuficiencias del sistema explican que sea el interesado quien solicite dicha sustitución de pena o liberación de la ejecución de la misma.

En la historia del derecho penal se han aplicado retroactivamente leyes penales a períodos en los cuales los delitos no se hallaban contemplados en norma punitiva ex­ presa y donde la voluntad del juez era suficiente para dicha aplicación (exabruptos del derecho penal preliberal): es de­ cir, se creaban ex profesamente tipos penales para aplicar­ los a los imputados. En pleno siglo XIX, en el gran juicio de Nuremberg contra los criminales nazis (procesos de setiem­ bre de 1945 a marzo de 1946), el principio de legalidad se vio radicalmente quebrantado, al crearse los delitos de ge­ nocidio y lesa humanidad posteriores a la ejecución de los actos criminales, por los cuales fueron juzgados y senten­ ciados dichos infractores (absueitos algunos).

Aplicar la ley más favorable al reo ha traído en el Perú con­ flictos de interpretación. La Corte Suprema (como se puede advertir en la jurisprudencia adjunta) no tiene unanimidad de criterio al respecto. Es más, mediante acuerdo plenario su­ premo mayoritario (2 del 2006) ha concluido, con base a lo sostenido en la Exposición de Motivos del Código penal de 1991 y el art. 233° inciso 7 de la Constitución de 1979 (vi­ gente en el momento de la entrada en vigencia del Código penal) que ia ley más favorable admite -en el supuesto de dos normas secuenciadas en el tiempo (la de comisión y la ulterior) o de una gama de leyes penales sucedidas en el tiempo; ley vigente, intermedia y ulterior- la posibilidad de to­ mar de cada una de ellas el aspecto jurídico -descriptivo o punitivo- que le sea más benigno (combinándolos) al impu­ tado. Posición de la que discrepa un reconocido sector de magistrados supremos, aduciendo que ello quiebra el princi­ pio de unidad de aplicación de la ley y crea una tercera ley, no siendo esto último competencia del juez. Postula dicho sector de magistrados la alternatividad estricta en la aplica­ ción de la ley penal, esto es, o una u otra ley, no varias ni

194

■De la Ley Penal

Artículo 6°

fragmentos de varias leyes penales creando en la práctica una tercera ley. La doctrina nacional (por todos Terreros ViLLAvicENCio, Felipe. Derecho penal parte general, Lima, 2006, Grijley, pp. 182-183) evaluando ambas situaciones, que pue­ den tornarse irreductibles, ofrece una interpretación razona­ ble, aunque aún merecedora de mayor análisis, cuando se­ ñala (con respecto al criterio de favorabilidad) que no se tra­ ta propiamente de crear una lex tertia, sino de efectuar inter­ pretación integrativa en caso de leyes complejas divisibles frente a las cuales la simple comparación y la alternatividad derivada de ella no brinda respuesta plausible

Principios de irretroactividad de la ley penal, favora^ billdad y retroactividad de la ley penal más favorable Artículo 6°.- La ley penal aplicable es la vigente en el mo­ mento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción im­ puesta por la que corresponda, conforme a la nueva Ley. Sumario: a) Irretroactividad de la ley penal, h) Conflicto en el tiempo de leyes penales, c) Retroactividad de la ley penal más favorable (Retroactividad benigna). Ley penal intermedia, d) Principio de combinación de leyes penales: favorabilidad. 1. Formulación general. 2. Criterio amplio y aplicaciones. 3. Concepción restrictiva, e) Ley penal másfavorable y beneficios peni tenciaños. f) Sustitución de pena, g) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia

a)

Irretroactividad de la ley penal

APLICACIÓN DE LEY PENAL DEROGADA (DELITO ADUA­ NERO), VIGENTE A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS, EN CON­ CORDANCIA CON EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL DE 1991

220. «El Colegiado ha aplicado el artículo cinco literal a) de la Ley N° 26461 relativa a la modalidad del delito de Defraudación de Rentas de Aduana, que consiste en internar mercaderías extranjeras de zonas

195

Artículo 6°

•Fidel Rojas Vargas

geográficas nacionales con tributación menor y sujeto a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio peruano. Si bien esta normatividad ha sido derogada por el artículo segundo literal d) de la Ley N° 28008 sobre las modalidades del contrabando, vigente desde el 19 de julio de 2003, sin embargo, por imperativo constitucional se ha aplicado la ley especial anterior, regulándose la tentativa por el artículo 16° de la parte general del Código Penal que resulta más beneficiosa para el procesado, a diferencia de la tentativa en el delito de contra­ bando prevista en el artículo noveno de la nueva ley que prevé una penalidad mayor; en tal virtud el Colegiado ha motivado su resolución en forma congruente tanto fáctica como jurídico-penalmente». Ejecutoria Suprema del 1/12/2004, R.N. N° 732-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 556.

TEMPUS REGIT ACTUM Y SU VINCULACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE COMBINACIÓN, FAVORABILIDAD Y RETROACTIVIDAD 221. «El principio del tempus regit actum se encuentra asociado al principio, de combinación, favorabilidad y retroactividad benigna de la ley penal más favorable al procesado, en caso de conflicto de leyes, prescrito en el artículo sexto de nuestro Código Penal vigente; implicando la aplicación de la ley más benigna al procesado y la del momento de ocurridos los hechos». Ejecutoria Suprema del 22/4/2003, R.N. N° 10-2001-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 125.

TEMPUS REGIT AGTUM IMPLICA LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE AL PROCESADO: NO APLICACIÓN DE LEY POSTERIOR QUE AUMENTA EL PLAZO DE DETENCIÓN

222. «El principio del Tempus regit actum se encuentra asociado al principio de combinación; favorabilidad y retroactividad benigna de la ley más favorable al procesado; implica la aplicación de la ley más benigna al procesado y la del momento de ociuridos los hechos; en ese sentido tenemos que el artículo 137° del Código Procesal Penal; modificado por Ley N° 27553 establece que el plazo de detención en el proceso ordinario sería el de 18 meses, sin embargo, dicha ley no sería aplicable a los procesados, toda vez que al momento de ocurri­ 196

■De

la

Ley Penal

Artículo 6°

dos los hechos imputados a los citados procesados se encontraba vi­ gente la Ley 25824 que señalaba como plazo máximo de detención en los casos de procesos ordinarios 15 meses, ello por aplicación es­ tricta del principio anotado en lineas anteriores». Ejecutoria Suprema del 11/9/2003, R.N. N° 2445-2003-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentenciade la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 355.

APLICACIÓN RETROACTIVA DE LEY PENAL MÁS PERJUDICAL 223. «Encontrándonos frente a un concurso real de delitos debe imponerse la pena que corresponde al delito más grave; ilícito que al momento de los hechos se hallaba regulado con una penalidad que oscilaba entre los 5 y 15 años de pena privativa de libertad; no obs­ tante ello, el Colegiado ha impuesto una pena por encima del máxi­ mo fijado que corresponde a una ulterior modificación del tipo legal, habiéndose aplicado retroactivamente una ley penal más perjudicial». Ejecutoria Suprema del 19/9/97, Exp. N° 3348-97-CAJAMARCA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 97.

IMPROCEDENCIA EXCEPCIONAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA

224. «No procede la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna cuando la pena que se le impuso a la recurrente es inferior al nuevo mínimo legal, y esencialmente cuando en el fallo, cuya sustitu­ ción se reclama, no se tuvo en consideración las atenuantes especiales o excepcionales taxativamente contempladas por la ley, tales como la confesión sincera, eximencias incompletas, minoría relativa de edad o los supuestos de tentativa y complicidad secundaria». Ejecutoria Suprema del 12/8/2004, R.N. N° 2054-2003-APURÍMAC. Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2006, p. 227,

b)

Conflicto en el tiempo de leyes penales

LEY POSTERIOR QUE DEROGA AGRAVANTE DEJA VIGEN­ TE EL TIPO BASICO

225. «Que el inciso primero del artículo 297 del Código Penal establecía como una de las agravantes, que el hecho haya sido co­ 197

Artículo 6°

-Fidel Rojas Vargas

metido por dos o más personas o que el agente integre una organi­ zación destinada al tráfico ilícito de drogas, también lo es que, al promulgarse la Ley N° 26223 publicada el 21 de agosto del año en curso, ésta ha modificado el numeral anteriormente referido y en ninguno de los incisos que contiene, ha contemplado dicha circuns­ tancia como agravante; que el artículo sexto del Código Penal vi­ gente señala que en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales se aplicará lo más favorable al reo, que siendo esto así, el hecho imputado a los acusados se encuentra previsto en el artículo 296 del Código Sustantivo aludido». Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N° 1297-93. Gaceta Jurídica, t. 49, diciembre. Especial de Derecho penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 68.

APLICACIÓN DE LEY POSTERIOR POR SER LA MÁS BENIG­ NA PARA EL PROCESADO

226. «En caso de conflicto de la ley penal en el tiempo, se apli­ cará la ley posterior si es más benigna que la ley vigente al momento de la comisión del evento, en virtud del principio de retroactividad benigna». Ejecutoria Suprema del 17/10/95, Exp. N° 306-92-A-CALLAO, Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pp. 74-76.

CONFLICTO TEMPORAL DE LEYES Y VIGENCIA DEL PRIN­ CIPIO DE RETROACTIVIDAD 227. «Que si bien en materia de aplicación en el tiempo de la ley penal rige el principio de retroactividad benigna, desarrollado legalmente -tratándose de cambios normativos- por el artículo 6° del Código Penal, en el presente caso, aún cuando no se menciona expresamente se aplicó la última norma esto es, la Ley 28002, que ya regía cuando se dictó la sentencia; que no está comprendido en el artículo antes invocado la posibilidad de reexaminar una decisión firme a fin de rectificar el fallo y modificar la tipificación que se efectuó a tm supuesto normativo menos grave, pues ello afecta la cosa juzgada, que sólo por excepción puede alzarse cuando varía el supuesto de hecho de xma norma penal o su consecuencia jxirídica en el presente caso el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 297 del Código Penal no ha sido modificado por la Ley N° 28002-; 198

■De la Ley Penal

Artículo 6°

que el ordenamiento procesal penal también permite, en sede de ju­ risdicción penal ordinaria, rescindir una sentencia firme de condena en el supuesto de la acción extraordinaria de revisión, que es ajeno al supuesto planteado por la recurrente; en consecuencia no es pro­ cedente la solicitud de adecuación de tipo penal y sustitución de pena interpuesta, por importar tm reexamen de la prueba actuada a fin de modificar el juicio de subsunción que en su día realizó el tribimal de instancia y que ha devenido firme, sin que se haya pro­ ducido un cambio normativo posterior más benigno respecto a la tipificación del hecho». Ejecutoria Suprema del 17/10/2005, R.N. N° 2952-2005LIMA.San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006/ p. 201.

c)

Retroactividad de la ley penal más favorable (retroactividad benigna)

EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE SE SUSTENTA EN RAZONES POLÍTICO CRIMINA­ LES Y EN EL PRINICPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS

228. «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las con­ secuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho penal sustantivo, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión (Cfr. STC Exp. N° 13002002-HC/TC, Fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esta resulte favorable al procesado. Este principio constitucional ha sido desarrollado en el artículo 6 del Código penal estableciéndose que si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. El prin­ cipio de retroactividad benigna, propugna entonces, la aplicación de una norma penal posterior a la comisión del hecho delictivo, a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favora­ bles al reo. Ello, sin duda alguna constituye una excepción al princi­ 199

Artículo 6°

•Fidel Rojas Vargas

pió de irretroactividad en la aplicación de la ley sustentada en razo­ nes político criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad), en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito o cuya pena ha sido disminuida y esencial­ mente en virtud del principio de humanidad de las penas, el cual se fundamenta en la dignidad de la persona». Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril del 2015, Exp. N°00752-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 3.3.3 y 3.3.4.

229. «La retroactividad de la ley nace como finalidad del ius punendi para la aplicación de la ley más benigna, a mérito de ello se estará a lo más favorable al reo». Ejecutoria Suprema del 19/1/82 (Consulta), Exp. N° 962-81-SAN MARTÍN, Jurisprudencia penal, año XLVI, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 24.

LEY MÁS BENIGNA CUALITATIVA Y CUANTITATI­ VAMENTE 230. «Una ley penal benigna puede serlo tanto cualitativa como cuantitativamente, en el primer caso lo es cuando la ley penal es más benigna respecto de los elementos integrantes del tipo, sean es­ tos objetivos o subjetivos, y en el segundo supuesto cuando la ley penal es más benigna respecto de los montos de la pena». Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N° 401-2004-AYACUCHO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 97.

LEY POSTERIOR MÁS FAVORABLE

231. «Que el delito de violación sexual en agravio de una niña de 12 años está previsto y sancionado en el texto originario del inciso tres del artículo 173° del Código Penal, en tanto el hecho se perpetró los días 6 y 19 de diciembre de 1993; que esa figura penal sólo tenía conmi­ nado el extremo mínimo de la pena privativa de libertad, pero con posterioridad la Ley N° 26293, del 14 de febrero de 1994 fijó como pena máxima 15 años de privación de libertad, norma que por ser más favorable en este punto -del tiempo máximo de la pena privativa de la libertad- debe ser aplicada al presente caso, en tanto que conforme al primer párrafo del artículo 80° del Código Penal la acción penal pres­ cribe en tm tiempo igual al máximo de la pena -es de entender que el

200

•De la Ley Penal

Artículo 6°

texto originario no tenía previsto el extremo máximo, por lo que en ese entonces era de aplicar el artículo 29° del Código Penal, que tampoco tenía un tope temporal para dicha pena, por lo que, en tal virtud, co­ rresponde invocar el cuarto párrafo del artículo 80 del código acotado que fija un plazo de prescripción no mayor de 20 años». Ejecutoria Suprema del 22/11/2005, R.N. N° 2792-2005-CALLAO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 224.

232. «A pesar que el delito se ha cometido durante la vigencia de una norma penal, es de aplicación retroactiva otra posterior que resulta más favorable al inculpado respecto al monto de la pena». Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de octubre de 1997, Exp. N° 2638-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 127.

233. «La Ley N° 28002, ha modificado diversos tipos penales de los delitos de tráfico ilícito de drogas, habiendo reducido las penas en algunos conductas; por tanto, en aplicación de la ley más favora­ ble al reo, prescrita en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitu­ ción Política del Estado y el artículo 6 del Código Penal, es pertinen­ te aplicar al caso de autos el dispositivo legal antes invocado». Ejecutoria Suprema del 3/7/2003, R.N. N° 206-2003-CALLAO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 305.

LEY POSTERIOR A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS QUE NO PREVÉ CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POSIBILITA ADE­ CUAR TIPO Y PENA

234. «Que según se advierte de la sentencia del 7 de noviembre de 1996, el imputado fue intervenido por la policía en posesión de tm maletín conteniendo 5.500 gr. de pasta básica de cocaína, para lo cual -transporte de la misma- utilizó a un menor; que la Ley N° 26223, del 21 de agosto de 1993, estipuló como agravante del delito de tráfico ilícito de drogas, cuando el agente se vale o utiliza para la comisión del delito a menores de edad..., que, sin embargo, la Ley N° 28002 del 17 de junio del 2003, limitó esta agravante a la venta de drogas a menores de edad o la utilización de menores para la 201

Artículo 6 O

■Fidel Rojas Vargas

venta de drogas; que en consecuencia, la intervención de un menor en un transporte de droga, con la nueva ley, no está incursa en esa agravante, limitada exclusivamente a la venta de la droga ilícita; que en tal virtud, es de adecuar la tipificación del hecho pimible perpetrado por el sentenciado al tipo básico del artículo 296° del Código Penal, y, como tal, imponer la penalidad que corresponda, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la forma y circunstancias de la comisión delictiva, la entidad del injusto, la intervención de im me­ nor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad por el hecho; por estos fundamentos, declararon haber nulidad en el auto que declara improcedente la adecuación del tipo penal solicitado por el sentenciado, reformándolo declararon fundada dicha solici­ tud, en consecuencia, adecuaron el delito objeto de condena, del fijado en el inciso cinco del artículo 297° del Código Penal, al tipo básico del artículo 296° del citado código, y sustituyeron la pena privativa de libertad impuesta de 15 años a doce años». Ejecutoria Suprema del 17/11/2005, R.N. N° 3244-2005-HUÁNUCO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 193.

ROBO AGRAVADO 235. «En aplicación del principio de retroactividad benigna de la ley penal, previsto en el artículo sexto del Código Penal, la ley aplica­ ble es la vigente al momento de la comisión del hecho punible; no obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, por lo que resulta pertinente en el presente caso la aplicación de la Ley N° 27472 que en su artículo primero, modifica el artículo 189 del Código Penal referido al delito de robo agravado, en la cual se establece una penalidad no menor de 20 años». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 20 de junio de 2001, Exp. N“ 57-2001, Jurisprudencia penal. Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 172,

RETROACTIVIDAD FAVORABLE EXIGE VALORAR Y COM­ PARAR MARCOS PENALES EN CONTEXTO DE CONFLICTO TEMPORAL DE LEYES 236. «Si bien en cuanto a la aplicación de la ley en materia penal es posible la retroactividad favorable, inspirada no sólo en razones humanitarias, sino también en el principio de necesidad de 202

•De la Ley Penal

Artículo 6°

la pena, debe tenerse en cuenta que ésta sólo es posible, cuando existe un conflicto temporal entre dos leyes que reclaman su aplica­ ción a un mismo hecho, de allí que debe valorarse los marcos pena­ les que se comparan, así como sus circimstancias y condiciones». Ejecutoria Suprema del 20/8/99. Exp. N° 2522-99-CALLAO.

APLICACIÓN DE TIPOS PENALES DEL CÓDIGO DE 1991 A SUPUESTOS SUCEDIDOS EN 1987 Y 1988 CUANDO REGÍA EL CÓDIGO PENAL DE 1924

237. «Si bien los delitos imputados de ejercicio ilegal de abogacía y contra la administración de justicia fueron cometidos en los años 1987 y 1988, les resulta aplicables a los acusados la normatividad del actual Código Penal, de conformidad con el artículo seis del código acotado». Ejecutoria Suprema del 21/1/98, Exp. N° 1178-97-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 95.

SUSTITUCIÓN DE PENA EXIGE AL JUEZ VOLVER A ANA­ LIZAR DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA

238. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena privativa de libertad, al amparo del artículo 189° del Código Penal. En el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia la Ley N° 27472, que varió la penalidad del delito al fijar un mínimo de 10 años y im máximo de 20 años de pena privativa de la liber­ tad, mientras que la ley vigente al momento de la condena fijaba el mínimo en 15 y el máximo en 25 años. Si bien es cierto el margen punitivo ha variado, de suerte que la respuesta sancionadora del Estado es menor, también es verdad que la sustitución de la pena que autoriza el artículo sexto del Código Penal por retroactividad benigna faculta al juzgador a volver a analizar la determinación judicial de la pena con arreglo a la nueva norma y, además confor­ me a lo dispuesto en los artículos 45° y 46° del acotado código». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 504-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 426.

RETROACTIVIDAD BENIGNA QUE EXCLUYE PENA DE IN­ HABILITACIÓN IMPUESTA AL CONDENADO

239. «Los encausados son confesos y el agravio que hacen valer se circunscribe al cjuantum de la pena impuesta, pues estiman que es

203

Artículo 6°

■Fidel Rojas Vargas

de aplicación al delito perpetrado el artículo 296° del Código Penal en su texto fijado' por Ley N° 28002, en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal que prevé una pena menor. Sin embargo, en la sentencia recurrida expresamente se ha invocado la ley antes mencionada, por lo que el agravio hecho valer carece de virtualidad; ahora bien la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito previsto én el segundo párrafo del artículo antes citado, modificado por la ley acotada, está reprimido con pena menor que la norma originaria, esto es, con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa. Las penas impuestas -pri­ vativa de libertad y multa- no superan ese marco punitivo; sin em­ bargo, también se les ha impuesto la pena de inhabilitación, la que no se consigna en el segundo párrafo del citado artículo 296 del Código Penal; por lo que es de rigor dejar sin efecto dicha pena principal». Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, R.N. N° 842-2004-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 521.

APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEY POSTERIOR MÁS BENIGNA 240. «En la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 122, que modificó el artículo 60° del Decreto Ley N° 22095, el cual tipificó el referido comportamien­ to en el ámbito de la ley que reprimía el tráfico ilícito de drogas. Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal esa misma conducta desde una perspectiva sistemática, fue considerada en el originario artículo 404° del citado código como tm delito contra la administra­ ción de justicia -encubrimiento personal agravado- eL mismo que por imperio del principio de retroactividad benigna, prevista en el artículo 6° del código punitivo resulta aplicable al presente caso, pues prevé una sanción menor a la norma inicialmente citada». Ejecutoria Suprema del 20/4/2004, R.N. N° 376-2003-LA LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 655.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: SUSTITUCIÓN DE PENA 241. «Del análisis de autos, se tiene que las citadas encausadas fueron condenadas a ocho años de pena privativa de libertad, e inha­ bilitación por dos años, y a la pena de 180 días multa, al amparo del

204

•De la Ley Penal

Artículo 6°

segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, en su texto primi­ genio, según se advierte de la sentencia, en el curso de la ejecución de la pena impuesta entró en vigencia la Ley N° 28002, que varió la penalidad del delito perpetrado por las sentenciadas, al fijar un míni­ mo de cinco y im máximo de diez años de pena privativa de libertad; asimismo de 60 a 120 días multa; mientras que la ley vigente al mo­ mento de la condena, fijaba en cuanto a la pena privativa, el mínimo de 8 y el máximo de 15 años; y en cuanto a la sanción pecuniaria, entre 180 a 365 días multa. En ese sentido, se verifica que el margen punitivo con la nueva legislación ha variado, de tal manera que la respuesta sancionadora del Estado es menor; por lo que, resulta acer­ tada la decisión adoptada por el Colegiado, al sustituir la penalidad conforme los térmtinos del artículo 6 del código acotado, por retroactividad benigna; apreciándose que por esta institución jurídica se faculta al juzgador a volver analizar la determinación judicial de pena, con arreglo a la nueva norma y, además, conforme a lo dis­ puesto en los artículos 45 y 46 del acotado código». Ejecutoria Suprema del 6/7/2004, R.N. N° 918-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 504.

RETROACTIVIDAD BENIGNA EN SU RELACIÓN CON EL IUS PUNENDI

242. «El principio de retroactividad, previsto en el artículo 6° del Có­ digo Penal, nace como finalidad del ius punendi para la aplicación de la ley más benigna, a mérito de ello se estará a lo más favorable al reo; bajo este criterio se tiene que a las recurrentes, se les condenó a 25 años de pena privativa de libertad por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de dro­ gas y contra la fe pública, posteriormente a lo anotado, se puso en vigencia la Ley N° 28002 a través de la cual se redujo la penalidad en el caso espe­ cífico del primero de los ilícitos penales anotados; por lo que siendo así es razonable y viable que se les reduzca las sanciones impuestas». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, Exp. N° 421-2004-LIMA.Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 311.

RETROACTIVIDAD BENIGNA Y SOLICITUD DE SUSTITU­ CIÓN DE PENA

243. «La retroactividad benigna de la ley pena no es absoluta (...) debe ser interpretada a partir de una comprensión institucional

205

Artículo 6 o

•Fidel Rojas Vargas

integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitúcionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación (...). Por tanto, ai resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley penal no es éste el único precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta (...), sino que el juez penal deberá ponderar los intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya protección subyace a la persecución de dicho delito». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de agosto de 2008, Exp. N° 09810-2006-PHC/TC-HUAURA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.

Ley penal intermedia VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES

244. «El artículo 173° inciso 3 del Código Penal ha sufrido di­ versas modificaciones, siendo la primera el Decreto Legislativo N° 896, del 24 de mayo de 1998, posteriormente la Ley N° 27472, del 5 de junio del 2001, estableció una pena más benigna fijando el míni­ mo legal en diez años y un máximo de quince años, y posteriormen­ te la Ley N° 27507 del 13 de junio del 2001 restableció las penas del Decreto Legislativo 896; de modo que al existir un conflicto de leyes penales, debe aplicarse la más favorable al reo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución Política y sexto del Código Penal, siendo aplicable al presente caso la Ley N° 27472». Ejecutoria Suprema del 27/7/2003, R.N. N° 907-2003-SAN MARTÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 134.

245. «Para efectos de determinar la pena se debe tener presente la norma que estuvo vigente al momento en que se suscitaron los hechos imputados; entre junio de 1999 y agosto del 2000, se encon­ traba vigente el Decreto Legislativo N° 896, que elevó las penas en el caso de delitos agravados, sin embargo, mediante la Ley N° 27472 se deroga el decreto ley antes mencionado, rebajándose la pena en­ tre 10 y 15 años, para posteriormente mediante Ley N° 27507, agra­ var nuevamente las mismas. Estando al principio de combinación de las penas debe aplicarse lo más favorable para el reo, esto es, la pena prevista en la norma antes acotada a efecto de rebajar prudencialmente la pena impuesta». 206

■De la Ley Penal

Artículo 6°

Ejecutoria Suprema del 9/7/2003, R.N. N" 1069-2003-TACNA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 120.

246. «La Ley N° 27472, vigente desde el 6 de junio al 13 de julio de 2001, llamada ley intermedia, redujo las penas para el delito de violación de la libertad sexual -violación de menor- atribuido al pro­ cesado; por lo que de conformidad con lo dispuesto por el inciso imdécimo del artículo 139 de la Constitución Política y artículo sex­ to del Código Penal, es imperativo aplicarlo al caso de autos». Ejecutoria Suprema del 11/7/2004, R.N. N° 388-2004-CUSCO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudenda, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 101. ROBO AGRAVADO

247. «Que si bien la Ley N° 27472 volvió a modificar el artículo 189 del Código Penal estableciendo un marco normativo menor, di­ cha norma previo en su artículo tres un mecanismo específico cuando era del caso -como el subjudice- aplicar el principio de retroactividad benigna de la ley penal; que, en efecto, dicha norma estatuyó que las condenas de los que cumplen pena privativa de libertad por senten­ cia expedida con arreglo al Decreto Legislativo N° 896 se adecúa a los plazos máximos que impone el Código Penal para el delito respectivo cuando éstos sean menores a aquellos por los cuales purga pena el reo»; que, en el presente caso, la pena impuesta -15 años de priva­ ción de libertad- no excede del plazo máximo previsto en la nueva norma -20 años- por lo que no cabe la adecuación solicitada». Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R.N. N° 422-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurispriídencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 102.

d)

Principio de combinación de leyes penales: favorabilidad

1.

Formulación general

UNIDAD DE LA LEY PENAL VS PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 248. «El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley pe­ nal ha sido reconocida de manera expresa en el artículo 139° inciso 11 de la Constitución (...). Este principio de aplicación de la norma

207

Artículo 6°

■Fidel Rojas Vargas

más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley penal (...). Asimismo el artículo 103° segundo párrafo de la norma fundamental señala, además que: La ley, desde su enfada en vigen­ cia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi­ cas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Del tenor de las normas constitucionales glosadas se establece que, en principio, es de aplicación la norma vigente al momento de la comisión de la infrac­ ción penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción serán aplicables -mediante aplicación retroactiva- solo si resultan más favorables al procesado que las vigentes al momento de la comisión de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de eUo, ante una sucesión de normas en el tiempo, será de aplicación la más favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139°, inciso 11 de la Constitución. Sin embargo, la determinación de lo que resulta más favorable para la persona, cuya aplicación exige el deno­ minado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por la doctrina penal, Al respecto se ha postulado la aplicación de dos teo­ rías para la fijación del régimen más beneficioso: el principio de uni­ dad de aplicación de la ley y el principio de combinación de leyes. De acuerdo al principio de «combinación de leyes», el órgano jurisdiccio­ nal se encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten más favorables para el reo, de cuya combinación se deriva una tercera o lex tertia. El prin­ cipio de «unidad de aplicación de la ley» plantea más bien que, ante las diversas leyes penales, se analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que, indepen­ dientemente de las demás resulte más favorable. Conforme a lo pre­ viamente expuesto no es objeto de la presente sentencia ingresar a dilucidar la corrección de una u otra teoría, sino más bien determinar si en el caso concreto la aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal resulta contraria al principio de favorabüidad. Al respecto con­ sidera este Tribunal que siendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubie­ ran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como una 208

-De la Ley Penal

Artículo 6°

unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de noviembre de 2008, Exp. N° 01955-2008-PHC/TC, Fundamentos 3, 5,7, 8, 9 y 10. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, pp. 248, 249.

249. «Para la determinación de la ley más favorable se debe realizar una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho, esto es, debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigen­ te en el momento de la comisión del hecho, con la que resultaría como consecuencia de la reforma; que, en esta comparación debe tomarse en cuenta las penas principales y luego la ley en su totali­ dad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo pe­ nal y de las reglas de la parte general)». Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 1697-98-LIMA, Normas Legales, Editora Normas Legales, t. 271, Trujillo, diciembre 1998, p. A-17.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

250. «Que en el fallo expresamente se consignó como el tipo penal materia de condena el artículo 296, concurriendo la agravan­ te del inciso séptimo del artículo 297 del Código Penal; Que los he­ chos declarados probados en la citada sentencia se subsumen, en la nueva norma, en el artículo 297 inciso seis del Código Penal, que fija tm nuevo marco punitivo más benigno que la Ley N° 26223, del 21 de agosto de 1993, adicionada por la Ley N° 26619 del 9 de junio de 1996, puesto que sanciona el hecho con pena privativa de liber­ tad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco de pena priva­ tiva de libertad no menor de 25 años; por consiguiente, como en el presente qaso el marco punitivo abstracto o. genérico es más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la sanción impuesta, puesto que es de tener en cuenta consideraciones de prevención general y de proporcionalidad, y que es precisamente la que ha variado en el presente caso al establecerse un marco punitivo más benigno». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 28.

209

Artículo 6 o

2.

■Fidel Rojas Vargas

Criterio amplio y aplicaciones

251. «El artículo sexto del Código Penal permite la aplicación del principio de combinación de leyes, tomando lo más favorable de las leyes aplicables al caso». Ejecutoria Suprema del 20/1/98, Exp. N° 6459-97-ICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 91.

252. «Haciendo una interpretación integrativa de los artículos 119 mciso 5° y 121 última parte del Código Penal de 1924, se debe combinar el aspecto favorable de la ley vigente al momento en que se cometieron los hechos con el aspecto favorable de la ley que se promulga con posterioridad». Ejecutoria Suprema del 26/4/99, Exp. N° 4882-98-ANCASH. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 316.

253. «Habiendo ocurrido los hechos delictivos en 1981 resulta aplicable al presente caso de homicidio simple el artículo 119 del Código Penal de 1924 que fijaba en 10 años el tiempo para que ope­ re la prescripción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del artículo 83 del Código Penal vigente, desde la realiza­ ción del evento delictivo a la actualidad ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción». Ejecutoria Suprema del 18/9/97, Exp. N° 4117-97-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 241.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

254. «En cuanto a las penas accesorias que lleva consigo el de­ lito de tráfico ilícito de drogas, se deben aplicar las previstas en el artículo 297 del Código Penal, por ser más benignas que las contem­ pladas por los artículos 61 o 61-A del D.L. N° 22095, en atención de lo normado por el artículo sexto del nuevo Código Penal». Ejecutoria Suprema del 18/12/91, Exp. N° 369-91-HUÁNUCO. Anales judiciales, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 1993, p. 304.

USURPACIÓN DE INMUEBLES

255. «El delito de usurpación previsto y penado por el artículo 257 del Código Penal derogado fue sancionado con prisión no ma­ yor de 2 años; que estando a uniforme y reiterada Jurisprudencia de este Supremo Tribrmal, el delito de usurpación es de carácter ins­ 210

■De la Ley Penal

Artículo 6°

tantáneo con efectos permanentes, por lo que el término de pres­ cripción se computa a partir de la fecha de comisión del ilícito pe­ nal; y teniendo en cuenta que estos ocurrieron entre enero y el 5 de marzo de 1991, en aplicación del principio de combinación de leyes, preceptuado en el artículo sexto del Código Penal y la garantía de la administración de justicia contemplada en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, respecto a la aplicación de lo más favorable al reo el término de prescripción aplicable al caso es al que se refiere el artículo 83 del Código Penal vigente». Ejecutoria Suprema del 9/12/94, Exp. N° 3218-93-B-LAMBAYEQUE. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. 11, Idemsa, Lima, 1996, p. 162.

256. «Debe de tomarse en cuenta para el caso materia de autos, la norma vigente al momento de ocurridos los hechos por ser más favorable para los acusados, que la normatividad penal actual; asi­ mismo es de aplicación el inciso cuarto del artículo 119 del Código Penal de 1924, que fijaba en 5 años el tiempo requerido por la ley para que opere la extinción de la acción penal por prescripción». Ejecutoria Suprema del 21/1/98, Exp. N° 1915-96-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 89.

RECEPTACIÓN 257. «Del análisis comparativo entre las normas de prescrip­ ción reguladas por el Código Penal derogado vigente a la fecha de los hechos con el que actualmente nos rige, aplicable al delito de receptación imputado al acusado, resulta que la prescripción de la acción penal para los delitos merecedores de pena de prisión se ha­ lla establecida en los cinco años, mientras que en el actual Código Penal se resume en la fórmula del máximo de pena incrementado en una mitad; estando a que la pena del delito de receptación según el código vigente a la fecha de la comisión de los hechos era no mayor de 2 años, mientras que en el actual es no mayor de 3 años; en virtud a los principios de combinación de leyes y favorabilidad consagrados en el artículo 6 del Código Penal, el plazo ordinario de prescripción es de dos años al que debe adicionársele la mitad de la pena, por cuya razón el término requerido por la ley es de tres años». Ejecutoria Suprema del 5/4/94, Exp. N° 3437-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 81.

211

Artículo 6°

•Fidel Rojas Vargas

258. «Por la fecha en que se comete el delito son aplicables al caso las disposiciones del Código Penal de mil novecientos noventa y cuatro y también las disposiciones del actual Código Penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de éste último». Ejecutoria Suprema del 09/12/94, Exp. N° 520-93-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 314,

PECULADO 259. «En el caso de autos, se incrimina al citado acusado el de­ lito de peculado en agravio de la Municipalidad distrital y del Esta­ do, hecho ocurrido cuando se encontraba vigente el Código Penal de 1924, el mismo que sancionaba este delito con pena de peniten­ ciaría; pero estando a la combinación de leyes penales, previsto en el artículo sexto del Código Penal vigente, resulta más favorable, en el presente caso, al procesado, lo previsto en el artículo 387 del Có­ digo acotado, que prevé una pena no mayor de 8 años de pena privativa de libertad; que desde la realización del evento delictivo a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para que opere la pres­ cripción de la acción penal». Ejecutoria Suprema del 28/10/2002, R.N. N°4048-2001-ANCASH. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 300.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 260. «Que, los hechos imputados al encausado se produjeron du­ rante la vigencia del Decreto Ley N° 22095, modificado por el Decreto Legislativo N° 122, el mismo que en su artículo 55 sanciona a sus autores con penitenciaria no menor de 10 ni mayor de 15 años; que, habiendo ocurrido los hechos el 15 de junio de 1986, a la fecha ha transcurrido con exceso los plazos de prescripción establecidos en los artículos 119 y 121, in fine del Código Penal de 1924, norma aplicable para el caso concreto por el principio de temporalidad y por ser la más favorable al reo». Ejecutoria Suprema del 15/1/2003, R.N. N° 722-2002-LA LIBERTAD. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 303.

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■De la Ley Penal

Artículo 6°

COLUSIÓN DESLEAL, CORRUPCIÓN 261. «El artículo 80 del Código Penal de 1991 -texto primige­ nio- no contempló para el caso sub examine la duplicidad del plazo de prescripción; que dicha norma resulta de aplicación en este ex­ tremo en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto del Código Penal vigente; pues resulta más favorable al reo (...). La ratio de tal regla autoriza al juzgador a establecer la mayor benignidad a través del criterio de combinación de leyes para reconocer en cada una de ellas la parte más benéfica; que, el permitir que se pueda escoger entre dos leyes distintas la que sea más favorable al procesado es congruente con su finalidad y guarda coherencia con el principio del tratamiento más favorable al reo, que no se está, por tanto, creando una tercera ley, sino efectivizando xm proceso de integración de normas más favorable». Ejecutoria Suprema del 8/11/2005, R.N. N° 1846-2005-AREQUIPA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 226.

3.

Concepción restrictiva

262. «En la determinación de la ley penal más benigna no está permitido tomar de cada una de las leyes concurrentes lo que pare­ ce más favorable al reo. Sólo debe aplicarse una de las leyes concu­ rrentes en su conjunto». Ejecutoria Suprema del 4/11/85, Exp. N° 729-85-CUSCO. Anales judiciales, año judicial 1985, t. LXXIII, Lima, 1990, p. 200.

263. «Si bien este Supremo Tribunal en reiterada Jurisprudencia ha establecido la posibilidad de aplicar el principio de combinación, conforme al artículo sexto del Código Penal vigente; sin embargo, en atención a la facultad conferida por el artículo 22 del Texto Único Or­ denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es del caso precisar que dicho principio no se puede aplicar' irrestrictamente, sino que debe res­ petar la coherencia normativa de las instituciones en comparación, a fin de evitar su desnaturalización y la creación judicial de una tercera norma, lo que es incompatible con nuestro sistema constitucional». Ejecutoria Suprema del 20/11/98, Exp. N° 2476-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 452.

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Artículos o

■Fidel Rojas Vargas

COMBINACIÓN DE LEYES NO TIENE APOYO NORMA­ TIVO 264. «Este Supremo tribunal ha venido aplicando el denominado principio de combinación, en orden a la sucesión de normas penales en el tiempo aceptando una opción dogmática postulada por un sector de la doctrina penal, sin embargo, es del caso revisar esa doctrina en orden a las exigencias de la propia institución, vinculada al principio de legali­ dad, pues -a nuestro juicio- no tiene apoyo normativo y, a final de cuen­ tas, importaría el desempeño por parte del órgano jurisdiccional de fun­ ciones legislativas que no le competen; siendo así a los efectos de determi­ nar la ley más favorable, acogiendo el principio de unidad de aplicación de la ley, es del caso comparar las consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestión -el juez ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el mo­ mento de la comisión del delito- y aplicar de manera completa la ley que permita la consecuencia menos gravosa». (Voto en minoría). Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, R.N. N° 928-2004-CALLAO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 92.

FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA UNIDAD DE APLI­ CACIÓN DE LA LEY 265. «A los efectos de la prescripción, si bien con escasas ex­ cepciones, este Supremo Tribunal ha venido aplicando la teoría de la combinación en materia de sucesión de normas en el tiempo, muy especialmente, respecto de las reglas sobre prescripción, em­ pero, es de rigor apartarse de esa teoría y afiliarse a la concepción de la unidad de aplicación de la ley, de suerte que a los efectos de escoger la solución más favorable se ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito y deberá comparárselas en con­ creto o en bloque y aplicarse de manera completa la ley que permi­ ta las consecuencias menos gravosas; es de enfatizar que no es posible aplicar los efectos más beneficiosos de una ley y de otra conmixtión de ambas leyes-, pues con ello el órgano jurisdiccional estaría creando una nueva ley o lex tertia, que no existe, con frag­ mentos de otras dos, desempeñando funciones legislativas que no le competen y que la Constitución entrega al Congreso de la Repú­ blica». (Voto en minoría)». 214

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Artículo 6°

Ejecutoria Suprema del 13/9/2004, R.N. N° 614-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 387.

COMBINACIÓN DE LEYES PENALES: PRECISIONES DE COLEGIADO SUPERIOR, CUESTIONAMIENTOS

266. «Un aspecto importante que no puede pasar desapercibido en el examen de la cuestión es el juicio de constitucionalidad de la combinación de leyes penales. La remisión a la Constitución se expli­ ca en que aquella forma de aplicación de la ley penal pone en entre­ dicho la validez del principio de legalidad, que constituye el máximo principio rector del Derecho penal. En el artículo 139.11 de la Consti­ tución se establece como principio de la función jurisdiccional la apli­ cación de «la ley» más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales, lo que delimita el espacio de valoración del juez, al señalar la aplicación de «una ley» que se considere la más favorable tras su comparación con otra. La comparación de leyes se hace tomando en cuenta todos los elementos que configuran la ley en su integridad y, no sobre la base de un solo elemento. En consecuen­ cia, el juez no necesita extraer las porciones más favorables de alguna de las leyes penales concurrentes para combinarlas y aplicarlas al caso concreto, porque lo más favorable se refiere precisamente a la ley que comparativamente ofrece más ventaja para el reo en combinación con la otra. El juez, al elegir una de las leyes (la más favorable), lo hace en su integridad, es decir con todos sus elementos y componentes en estricta aplicación del artículo 139.11 de la Constitución, y en concor­ dancia con el artículo 6 del Código penal». Sentencia de segunda instancia de la Sala Penal de Apelaciones de lá Corte Superior de Justicia de Lima, del 24 de julio de 2012, Exp. N°00014-2011-8-1826-JR-PE-01, Juez superior ponente: Ramiro Salinas Siccha, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 163-164.

IMPROPIEDAD DE LA CREACIÓN DE UNA LEX TERTIA 267. «Que conforme el suscrito ha venido señalado reiterada­ mente, no es posible combinar normas jurídicas coexistentes en el tiempo, pues ello importaría la creación judicial de una tercera ley con infracción a los principios de legalidad penal -reserva absoluta de la ley- y de separación de poderes, que, siendo así, tratándose de sucesión de normas penales en el tiempo es de optar por el criterio 215

Artículo 6°

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de unidad en la aplicación de la ley, en cuya virtud debe efectuarse una comparación concreta al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión del hecho punible con la que resultaría como consecuencia de la nueva legislación; que, en efecto se trata de com­ parar legislaciones en su conjunto -como hipotéticamente coexistentes- y no disposiciones de una legislación, por lo que al hacerlo, no se realiza una interpretación integrativa, sino una re­ ducción teleológica del artículo 6° del Código Penal que da conse­ cuencia la configuración judicial de una nueva ley, constitucional­ mente prohibida». (Voto singular). Ejecutoria Suprema del 8/11/2005, R.N. N° 1846-2005-AREQUIPA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 226.

e)

Ley penal más favorable y beneficios penitenciarios

268. «En la concesión de beneficios penitenciarios, el juzgador debe observar también lo dispuesto en el artículo sexto del Código Penal: La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comi­ sión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales». Resolución de la Primera Sala Especializada Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N° 223-98, que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio de semi-libertad de interno sentenciado por terrorismo. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 61.

269. «La concesión de beneficios penitenciarios no está excluida de los efectos de irretroactividad de la ley penal posterior ni resulta desfavorable al sentenciado». Resolución de la Primera Sala Especializada Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N° 196-98, que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio de semi-libertad de interna sentenciada por terrorismo. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 64.

270. «En aplicación a los principios de norma más favorable y de ultraactividad de la ley penal procede otorgar el beneficio peni­ tenciario solicitado, al haberse cometido el delito en im momento en 216

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Artículo 6"

el cual estaba permitido otorgarse dicho beneficio, a pesar que pos­ teriormente una ley lo prohibió». Resolución de la Primera Sala Especializada Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N° 2635-1998-0-1701-J-PE, que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio de semi-libertad de interna sentenciada por terrorismo. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 142.

APLICACIÓN RETROACTIVA DEL CÓDIGO PENAL DE 1991 EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: VI­ GENCIA DEL PRINCIPIO DE COMBINACIÓN 271. «El señor representante del Ministerio Público alega que el presente caso no podía ser resuelto aplicando el principio de combi­ nación de leyes penales, porque de hacerlo se estaría creando una tercera ley, facultad que no corresponde al órgano jurisdiccional, sino propiamente al Poder Legislativo, por lo que debía aplicarse el principio de unidad de la norma y en tal sentido, sostiene que los hechos materia de acusación prescribirían a los 22 años y no a los 15 como señala la Sala penal; que a los acusados se les atribuye haber pertenecido a la agrupación subversiva Sendero Luminoso y además de haber participado en algunos atentados terroristas, he­ chos que ocurrieron hasta el mes de noviembre de 1983, configurán­ dose la conducta desplegada en los alcances del Decreto Legislativo N° 046; que en tal sentido, dichos delitos eran sancionados con pena de penitenciaria, motivo por el cual resulta de aplicación el artículo 119 del Código Penal de 1924, que establecía que la acción penal prescribía a los diez años cuando el delito era sancionado con pena de penitenciaría, plazo al que debía agregársele una mitad por ha­ berse actos judiciales; sin embargo, este mismo código contenía la disposición de aumentar dicho término en una mitad cuando se tra­ taba de delitos en agravio del Estado, precepto que fue suprimido por el texto original del nuevo Código Penal de 1991, al entrar en vigencia en abril del citado año. Para establecer la mayor benigni­ dad en la sucesión de leyes penales aplicables a un caso concreto, debe efectuarse urna comparación entre el contenido de los dispositi­ vos y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo. Conforme al fundamento 12 del Acuerdo Plenario N° 2-2006-CJ116, proceder de la indicada manera no significa que se está crean­ do una tercera ley o lex tertia, sino que se está efectivizando un pro­

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Artículo 6°

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ceso de integración de normas más favorables al reo que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad; por lo demás esta con­ cepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular, en sentido benéfico, la intervención penal. Que es menester tener en cuenta que conforme a los acápites cuatro y quince del mencionado Acuer­ do Plenario, los principios allí declarados constituyen «doctrina le­ gal» con carácter de precedente vinculante y como tal corresponde que sean acatados; por lo que debe estimarse que el Código Penal de 1991, en su texto original, al haber omitido considerar el alargue del plazo de prescripción en función de la calidad del agraviado -es decir, la duplicidad del plazo cuando el agraviado es el Estado- tal circunstancia por ser más favorable a los encausados, resulta de aplicación en forma retroactiva; que en tal sentido, al haberse venci­ do en exceso el plazo ordinario y extraordinario de prescripción pre­ visto en el Código Penal de 1924, se verifica la extinción de la acción penal». Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 1389-2007-LIMA. Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 84.

f)

Sustitución de pena

SUSTITUCIÓN DE PENA POR RETROACTIVIDAD BENIGNA: PRECISIONES 272. «Si bien queda claro que quienes han sido condenados en virtud de una ley que ha sido reformada estableciéndose una pena más benigna tienen el legítimo derecho de solicitar la sustitución de la pena, sobre la base del mandato expresado en el artículo 103° de la Constitución, ello no hnplica que la concesión de la misma sea una atribución conferida a la justicia constitucional. Y es que, como ya lo ha señalado este tribunal en reiterada Jurisprudencia, la determina­ ción de la responsabilidad penal es competencia exclusiva de la justi­ cia ordinaria, aspecto que también involucra la graduación de la pena impuesta en sede penal (...). En este orden de ideas, no puede acudirse a la justicia constitucional a fin de solicitar sustitución de pena, ya que dicha pretensión buscaría que este Tribunal se constituya en una instancia suprajudicial, lo que sin duda excedería el objeto de los pro­ cesos constitucionales de la libertad y el contenido constitucionalmen­

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Artículo 6°

te protegido de los derechos garantizados por el hábeas corpus, sien­ do en dichos supuestos de aplicación el artículo 5.1 del Código Proce­ sal Constitucional. Otra sería la situación si se advirtiese una negativa injustificada por parte del órgano jurisdiccional de absolver la solici­ tud de sustitución de pena pretendida por los sentenciados, en cuyo caso la pretensión podrá ser estimada y ordenarse al órgano jurisdic­ cional que proceda a determinar una pena concreta conforme al nue­ vo marco legal. Por el contrario, en caso de que el órgano jurisdiccio­ nal si hubiera atendido el pedido de sustitución de pena, correspon­ derá declarar infundada la pretensión, criterio sostenido por este Tribtmal a través de varios fallos en los que se ha desestimado la deman­ da al comprobarse que el órgano jurisdiccional ya había procedido a efectuar la sustitución de pena. Este Tribunal considera que si bien la retroactividad benigna de las normas penales permite al condenado solicitar la sustitución de la pena cuando luego de la condena, entra en vigencia un marco normativo más favorable, ello no significa, des­ de luego, que si el condenado no se encuentra conforme con lo resuel­ to respecto de su pedido de sustitución de pena, pueda solicitarlo nuevamente de manera indefinida». Sentencia del Tribunal Constitucional, del 17 de setiembre de 2008, Exp. N° 05565-2007-PHC/TC-HUAüRA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.

SUSTITUCIÓN DE PENA: PENA SUSTITUIDA NO QUEDA A CRITERIO DE LOS JUECES DE FALLO SINO DE LO QUE SE­ ÑALA EL MÍNIMO Y MAXIMO DE LA NUEVA LEY 273. «Si bien la sustitución de pena es una figura jurídica pre­ vista en el segxmdo párrafo del artículo 6 del Código penal, que per­ mite modificar el quantum de la pena impuesta, siempre y cuando «durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable , al condenado, debiendo el Juez sustituir la sanción impuesta por la que corresponda, sin embargo dicha sustitución debe efectuarse den­ tro de los márgenes legales pertinentes. Así, el Acuerdo Plenario 22005 (cuarto considerando) de las salas penales supremas, ha esta­ blecido como doctrina legal, lo siguiente: Si se impuso el máximo o mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe igualmente imponer el máximo o mínimo legal respectivamen­ te, establecida en la nueva ley. Esta suprema sala, en virtud a lo establecido en el mencionado Acuerdo Plenario, discrepa de la deci­ sión adoptada por la Sala penal superior, pues considera que lo ale­

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Artículo 6 o

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gado en dicha resolución -en cuanto señala que el nivel de disminu­ ción queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto se deberá valorar el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45 y 46 del Código penal, así como las demás previstas en la ley e incorporadas en la sentencia- no es aplicable en el caso con­ creto, pues ello está referido al supuesto que se haya impuesto una pena por debajo del mínimo legal, hecho que no se condice en el presente caso en el que se impuso una pena igual al mínimo legal, en tal sentido debe concluirse que la nueva pena que les correspon­ de a ambos procesados es 15 años ( y no 25 años), nuevo mínimo legal de acuerdo a la Ley 28002, en tal sentido la solicitud de susti­ tución planteada por ambos procesados resulta amparadle». Ejecutoria suprema del 30/04/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°44-2009 LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 108.

SUSTITUCIÓN DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL EN CONCORDANCIA CON FALLO ANTERIOR 274. «La sala penal superior mediante la resolución recurrida declaró procedente la solicitud de sustitución de pena promovida por el condenado y, en consecuencia, sustituyó la pena privativa de libertad impuesta de 20 años a 15 años; que el citado imputado ale­ ga que como se le impuso una pena de 20 años en relación con un mínimo de legal de 25 años debió imponérsele una pena por debajo del mínimo legal -de 15 años- previsto en la nueva legislación; Que la sentencia plenaria número 2-2005-DJ/301-A del 30 de septiem­ bre de 2005, ha establecido las bases para la aplicación de la pena que debe sustituirse, que es de rigor reiterar en el presente caso; que la regla básica de la sustitución estriba en que, como se ha impuesto una pena por debajo del mínimo legal, la nueva pena debe también ser inferior al nuevo mínimo legal, con lo que se respeta en orden a la garantía de la cosa juzgada material, las bases jurídicas asumidas en el fallo primigenio; que para la determinación de la cantidad de pena privativa de libertad -que es la pena que ha variado con la nueva legislación- aceptado que esta debe ser inferior al mínimo le­ gal, es de tener en cuenta el principio de proporcionalidad sobre las bases de los factores vinculados a la entidad del injusto: cantidad de drogas incautadas, calidad de la misma e intervención delictiva or­ ganizada, y a la culpabilidad por el hecho».

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Artículo6°

Ejecutoria Suprema del 4/10/2006, R.N. N° 3034-2006-LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 210.

275. «Los hechos declarados probados en la citada sentencia se subsumen en la nueva norma que fija im nuevo marco punitivo más benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el hecho con pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco de pena privativa de libertad no menor de 25 años, que, por consi­ guiente, como en el presente caso el marco punitivo abstracto o ge­ nérico es más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la san­ ción impuesta». Ejecutoria Suprema del 17/7/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO.Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 98.

SUSTITUCIÓN DE PENA MÁS FAVORABLE: DE 15 A 12 AÑOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 276. «Según lo dispuesto en el artículo 6° del Código Penal, si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que co­ rresponda conforme a la nueva ley; que los hechos declarados pro­ bados en la nueva sentencia se subsumen, en la nueva norma, en el artículo 297° inciso 6 del Código Penal, que fija un nuevo marco punitivo más benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el hecho con pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco de pena privativa de libertad no menor de 25 años, que, por consiguiente, como en el presente caso el marco pu­ nitivo abstracto o genérico es más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la sanción impuesta, puesto que es de tener presente que el primer tipo de determinación de la pena es la individualiza­ ción legal, que fxmdamentalmente toma en cuenta consideraciones de prevención general y proporcionalidad; como se sabe el marco legal de la pena se proyecta sobre el segundo tipo de determinación de la misma que es la individualización judicial, destinada a la me­ dición concreta o quantum de la pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de la misma como las necesidades pre­

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Artículo 6

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ventivo especiales que presenta el imputado; que para los efectos de la concreción cualitativa de la pena es de tener en consideración, como una circunstancia comprobada y comprendida en la senten­ cia que está ejecutando la confesión sincera, que es precisamente la que permitió imponer una pena por debajo del mínimo legal que incorporando esa circimstancia así como la ausencia de anteceden­ tes a la individualización judicial, tal como han sido considerados en dicho fallo, corresponde al órgano jurisdiccional siguiendo esas pautas ya reconocidas judicialmente efectuar la sustitución pertinente dentro de las amplias posibilidades para la determinación cuantita­ tiva que le acuerda el artículo 46 del Código Penal, a cuyo efecto deben aplicarse los razonables criterios de proporcionalidad que di­ cha norma autoriza, sin atarse desde luego a pautas, modelos o sis­ temas que no son los que recoge nuestro ordenamiento punitivo, como serían los referidos a simples criterios matemáticos o de otra índole similar; en consecuencia, sustituyeron la pena impuesta en la sentencia y en la ejecutoria de 15 años de pena privativa de liber­ tad, a la pena de 12 años». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 161-162.

NECESIDAD DE NUEVA SUBSUNCIÓN Y DETERMINACIÓN DE PENA AL SUSTITUIR LA NUEVA Y MÁS FAVORABLE PENA IMPUESTA JUDICIALMENTE 277. «Que es del caso precisar que el análisis jurídico penal que corresponde realizar, cuando se produce un cambio legislativo, no está en función a los tipos penales invocados en la sentencia según la ley anterior, sino a la substmción específica que resulta del con­ junto de la nueva ley y, sobre esa base, si procede, adecuar la pena en los términos de los artículos 45° y 46° del Código Penal, y en su caso la propia tipicidad; que la pena cuya sustitución se pide se en­ cuentra dentro de los marcos de la nueva legislación por lo que no resulta de aplicación el artículo sexto del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 6/4/2004, R.N. N° 3506-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 332.

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EN VÍA DE SUSTITUCIÓN DE PENA SE APLICA MÍNIMO LEGAL DE PENA: DE 25 A 15 AÑOS EN DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE DROGAS 278. «La encausada fue condenada con fecha 20 de agosto de 2002, por delito de tráfico ilícito de drogas agravado al amparo del inciso 7 del artículo 297° del Código Penal, a la pena de 25 años de privación de libertad, 200 días multa e inhabilitación por tres años; que, sin embargo, con posterioridad, el 17 de junio de 2003, se pu­ blicó la Ley N° 28002 que modificó entre otros, el artículo 297° del Código Penal, en cuya virtud readecuó el supuesto agravado mate­ ria de condena del inciso 7 al inciso 6 de dicho artículo y lo conminó con una pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años. Que, en tal virtud, con arreglo al artículo 6° in fine del Código Penal, que estatuye que si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda; conforme a la nueva ley cabe sus­ tituir la pena impuesta a la sentenciada, en tanto se la condenó por un marco normativo más grave que el establecido por la Ley N° 28002. Que, en principio para determinar la pena sustituida, por razones de seguridad jurídica, es de respetar, en lo pertinente, el juicio jurídico materia de la sentencia objeto de sustitución, es decir, los criterios asumidos y la definición de los factores y de las circuns­ tancias relevantes para concretar la pena, cualitativa y cuantitativamente; que, en tal virtud, al haberse impuesto el mínimo de la pena privativa de libertad no cabe otra opción que hacer lo propio en el presente caso y, por tanto, fijar como nueva pena el nuevo mínimo legal». Ejecutoria Suprema del 2/9/2005, R.N. N° 612-2005-CALLAO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 203.

279. «Del estudio de autos, se advierte que mediante sentencia la Sala Penal Transitoria Especializada en delitos de tráfico ilícito de drogas condena a la procesada a 20 años de pena privativa de liber­ tad, resolución que fue materia de recurso de nulidad ante la Prime­ ra Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que la aumentó a 25 años, en aplicación del artículo 297 del Código Penal vigente en aquella época y que actualmente es sancionado con una pena no menor de 15 años por disposición del artículo 1 de la Ley N° 28002,

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vigente desde el 17 de junio de 2003; en consecuencia, estando a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 6 del Código Penal y teniendo en cuenta el principio de retroactividad benigna ampara­ do en la Constitución Política y el Código Penal, resulta amparadle la petición formulada por la sentenciada». Ejecutoria Suprema del 22/4/2002, R.N. N° 3405-2003-CALLAO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú {2001-2Q05), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 328.

280. «Que la Ley N° 28992, del 18 de junio de 2003, fijó un nuevo marco punitivo más benigno para el delito de tráfico ilícito de drogas, entre 15 y 25 años de pena privativa de libertad -la legisla­ ción derogada fijaba una pena no menor de 25 años-; que, sin em­ bargo, como la pena impuesta a la recurrente es inferior al nuevo mínimo legal, y esencialmente, como el fallo cuya sustitución se re­ clama no hizo lugar a atenuantes especiales o excepcionales taxativamente contempladas por la ley, tales como confesión since­ ra, eximencias incompletas, minoridad relativa de edad y, con crite­ rios restrictivos, los supuestos de tentativa y complicidad secunda­ ria, en tanto que de conformidad con el artículo 46 del Código Pe­ nal, la peña debe imponerse dentro de los límites fijados por la ley, no es del caso amparar la pretensión de la sentenciada y disminuir aún más la pena impuesta». Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 532-2005-LIMA.Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 608..

IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA A CÓMPLI­ CE PRIMARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO 281. «El procesado fue condenado como cómplice primario por el delito de homicidio calificado, a 20 años de pena privativa de libertad quedando firme dicha condena vía ejecutoria; asimismo, el artículo 108° del Código Penal establece para el delito de homicidio calificado una pena privativa de la libertad no menor de 15 años; sin embargo, no fija pena máxima, por lo que debe considerarse como pena máxima para dicho ilícito el genérico de la pena más elevada.

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Artículo 6 O

en tal sentido, se advierte que con la expedición de la Ley 28002, ley que modifica el Código Penal en materia de tráfico ilícito de dro­ gas, se ha establecido una pena privativa de libertad no mayor de 35 años, pena que debe ser considerada como la más elevada para aquellos delitos en los que, como el delito de homicidio calificado, unánimemente se ha fijado pena mínima; consecuentemente, no re­ sulta procedente la sustitución de pena solicitada por el encausado por cuanto la pena privativa de libertad de 20 años, que le ha sido impuesta resulta menor que el plazo de 35 años que resulta ser la pena más elevada». Ejecutoria Suprema del 13/8/2003, R.N. N O 1296-2003LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 325.

IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 282. «Que si bien es cierto, la Ley N° 28002 estableció que la conducta perpetrada por la encausada, reconducida al inciso 6 del artículo 297 del Código Penal, merecía un marco punitivo más be­ nigno -de 25 años de privación de la libertad como mínimo previsto en la legislación derogada a mía pena entre 15 y 25 años-, de autos aparecen dos circimstancias que es del caso destacar: en primer lu­ gar, que la pena efectivamente impuesta a la recurrente no es supe­ rior al nuevo mínimo legal; y en segundo lugar, y esencialmente, que esa pena según la sentencia antes citada no es el resultado de la aplicación de una atenuante especial o excepcional que legalmente permita imponer una pena por debajo del mínimo legal, como sería la confesión sincera, la minoría relativa de edad, la tentativa o la complicidad secundaria; que a lo expuesto se agrega la vigencia de lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal que establece que la determinación de la pena tiene lugar dentro de los límites fijados por la ley; declararon no haber nulidad en el auto que declara im­ procedente la solicitud de adecuación de pena formulada por la sen­ tenciada». Ejecutoria Suprema del 17/5/2005, R.N. N° 728-2005-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 341.

225

Artículo 6 o

■Fidel Rojas Vargas

SI EN LA SENTENCIA INICIAL SE IMPUSO PENA POR DE­ BAJO DEL MÍNIMO LEGAL LA PENA SUSTITUIDA SIGUE LA MISMA SUERTE, SIN EMBARGO, YA NO ES POSIBLE REBAJAR AÚN MÁS LA PENA 283. «Que ante un pedido de sustitución de pena, la Sala penal superior fijando como criterio el porcentaje de disminución que se hizo valer en la sentencia firme, sustituyó la pena de 20 años de privación de libertad a 12 años, criterio que el recurrente estima restrictivo y postula una disminución exacta y simple sobre el número de años reducidos por debajo del mínimo legal. Que conforme tiene establecida esta Suprema Sala penal, la aplicación del artículo 6 del Código Penal tiene como crite­ rios directivos el respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en sus propios términos de los factores referidos a la determinación judicial de la pena consagrados en el fallo firme; que, por consiguiente, si en la sentencia inicial se impuso una pena por debajo del mínimo legal necesariamente la pena producto de la sustitución debe serlo por debajo del mínimo legal; que empero la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios mate­ máticos cual si se estaría ante un sistema de pena tasada -que no es el caso del Código Penal vigente-, sino de una adecuada ponderación del conjunto de factores presentes en el caso, entre los que se encuentran el monto de la reducción de la pena por debajo del mínimo legal que se hizo valer; que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuyó la pena privativa de libertad de 20 años a 12, sustitución que ha importado una reducción muy importante de la pena -ocho años- pese a la forma y circunstancias de comisión de los hechos -cantidad de droga incautada y número de participantes en el hecho-, a la cantidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho perpetrado, lo que no permite una disminu­ ción aún mayor como pretende el recurrente». Ejecutoria Suprema del 11/11/2005, R.N. N° 2682-2005-CONO NORTE DE LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 189-190.

g)

Jurisprudencia vinculante

ESTIMACIÓN JUDICIAL SOBRE LA MAYOR FAVORABILIDAD DE LA LEY

284. 6. «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo. Sin em­ bargo, como excepción a este carácter irretroactivo surge el princi-

226

■De la Ley Penal

Artículo 6°

pió consagrado en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución Política que establece la retroactividad de la «ley penal más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes pe­ nales», y que tácitamente desplaza a la regla tempus regit acturn», 7. «En igual sentido, el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la norma normarum, estatuye que «es principio y derecho de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales». 8. «Asimismo, el artículo seis del Código Penal prescribe que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible; empero, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Dicha disposición es conexa con el principio constitucional de la aplicación retroactiva de la Ley en cuanto le sea favorable al reo.

9. «Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los citados preceptos que la ley penal aplicable a una relación jurídica será la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio facti como regla general- o, en su defecto, la que se promulgue con pos­ terioridad siempre que sea más beneficiosa. Para establecer la ma­ yor benignidad en la sucesión de leyes aplicables a un caso concreto -cuando concurra más de una ley desde el momento de ocurrido los hechos- debe efectuarse una comparación entre el contenido de los dispositivos que contenga y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo. 10. «Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de en­ tre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favora­ bles, en virtud al «principio de combinación» que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. 11. «Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta coherente y ra­ zonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo.

12. «Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera Ley o Ley tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integra­ ción de normas más favorables al reo, que no colisiona con los conte­ nidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta concepción guar­

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Artículo 6“

-Fidel Rojas Vargas

da concordancia con el principio de necesidad de la intervención pe­ nal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que in­ tegran las normas penales y que favorecen el reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- la in­ tervención penal. 13. «Por lo demás, el legislador ha consagrado el «principio de combinación» en la Exposición de Motivos del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, a cuyo efecto ha señalado que; «En aca­ tamiento del artículo doscientos treinta y tres inciso siete de la Consti­ tución Política [de mil novecientos setenta y nueve], se prescribe la aplicación de lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales» (artículo seis). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7°, del Códi­ go Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas». Acuerdo Plenario N° 2-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/10/2006.

SUSTITUCIÓN DE LA PENA; PRECISIONES 28 5.1 «Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firma, la pena im­ puesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida.

2. «La sustitución de la pena debe respetar los hechos declara­ dos probados, y las circimstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables. 3. «La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad. 4. «Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máxi­ mo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y, 5. «Si se impuso una pena mferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la nue­ va pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución

228

■De la Ley Penal

Artículo 7°

queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto valorará el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45° y 46° del Código Penal, así como las demás previstas en la ley e incor­ poradas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en consi­ deración son, de un lado, el nuevo cuadro de pena instituido por la nueva ley para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma sección modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estima­ do como el factor el principal o preferente, la lógica proporcional en relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario». Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-30'l-.A (Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo penal de la Corte Suprema, 2005), Lima 30/09/2005, en San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 73-74.

Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva Artículo 7°.- Sí, según la nueva Ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho. Jurisprudencia

286. «No puede condenarse a los procesados como autores del delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código Penal se encuentra derogado». Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 4210-97-PUNO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, p. 52.

287. «En aplicación de la retroactividad benigna, al haberse convertido el delito de daños en faltas contra el patrimonio, en ra­ zón del monto de los daños, debe considerarse el plazo de esta últi­ ma para la prescripción de la acción penal». Sentencia de la Sala penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash s/f, Exp. N° 11-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 136.

288. «La desincriminación de un delito por la nueva ley da lu­ gar al sobreseimiento del juicio, es decir, la acción penal no puede proseguhse por cuanto la acción cometida ha dejado ser delito».

229

Artículo 8°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 28/1/83, Exp. N° 690-82-LORETO. Diario oficial El Peruano, del 14 de marzo de 1983.

Leyes temporales y principio de ultraactividad Artículo 8°.- Las Leyes destinadas a regir solo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometi­ dos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario. Jurisprudencia

PRESCRIPCIÓN DE LA CAUSA APLICANDO LEY MÁS FA­ VORABLE AL PROCESADO 289. «Que cuando ha transciurido el plazo previsto por ley para sancionar, en atención de este criterio, por temporalidad debe apli­ carse lo más favorable al procesado, por lo que en tal virtud la cau­ sa ha prescrito». Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Consulta, Exp. N° 3171-9-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 152.

ENTRE CÓDIGO PENAL DE 1924 Y DE 1991, EL PRIMERO RESULTA MÁS FAVORABLE PARA EL PROCESADO

290. «Conforme a lo preceptuado por el inciso undécimo del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, concordante con el numeral sexto del Código Penal, en caso de conflicto de leyes pe­ nales en el tiempo, se aplicará lo más favorable al reo; que, en el presente caso se imputa al acusado el delito de extorsión, ilícito ocu­ rrido los días 5 y 6 de julio de 1985, encontrándose previsto en el artículo 249° del Código Penal de 1924, con penas alternativas de penitenciaría no mayor de 6 años o prisión no menor de 1 año ni mayor de 6; que, el Código Penal vigente sanciona dicha conducta en el artículo 200°, inciso cuarto, con una pena privativa de la liber­ tad no menor de 12 años ni mayor de 20; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invoca­ da, por ser más favorable al reo, en atención al principio de ultra actividad benigna». Ejecutoria Suprema del 28/1/99, R.N. N° 1793-98-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Idemsa, Lima, 2005, p. 272.

230

■De la Ley Penal

Artículo 9°

Momento de comisión dei delito y principio de ultraactividad benigna (ternpus cornissi delicti) Artículo 9“.- El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca.

COMENTARIOS Frente a la pregunta decisiva ¿Cuándo es el momento de la comisión del hecho punible a título de delito?, es decir, cuan­ do para la ley penal peruana se considera, jurídicamente, valido aplicar el ius punendi, el artículo 9 del Código penal responde que es el momento en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independiente­ mente del momento en que el resultado se produzca. La política criminal peruana se inscribe así -a diferencia de la posición asumida para determinar el lugar de la comisión del delito (principio de ubicuidad)- en una posición jurídico- dog­ mática que privilegia el disvalor de acción, ya que con el se marca el inicio del delito, siendo no decisivo para la aplica­ ción temporal de la ley penal el momento en el que se pro­ duce el resultado. No interesa así el momento de la consu­ mación material del delito, sino cuándo el delito se reputa cometido. Como sabemos no se requiere, de conformidad a la legislación penal peruana, que el delito se halle consuma­ do para que el agente sea investigado o procesado y se haga acreedor a sanción punitiva, pues el proceso y la pena legíti­ mamente pueden operativizarse ya frente a delitos en tenta­ tiva y en determinados supuestos de represión de actos pre­ paratorios punibles. Este artículo, que regula la aplicación temporal de la ley penal, resulta de aplicación no solo a los delitos sino también a las faltas, con las particularidades que de dichas infracciones menores se derivan, de conformidad al artículo 440 del CP.

El principio de legalidad del delito, conserva aquí todas sus expresiones de garantía y seguridad jurídica. Lo mismo suce­ de con el de favorabilidad y ultraactividad. Las hipótesis que

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Artículo 9”

-Fidel Rojas Vargas

cubren el escenario temporal de aplicación de la ley penal en el tiempo son variadas y reportan, pese a la generalidad de la norma, numerosos problemas de interpretación, (i) El comien­ zo de la ejecución (art. 16 del C.P: tentativa) por regla general es el mínimo con el cual se da por reputado el momento de comisión de delito, siendo ello válido para los delitos instantá­ neos, continuados y permanentes. Ahora bien, no todo delito admite tentativa, esto es, en un buen número de tipos penales especiales la sola acción (o inacción) supone ya comisión con­ sumada de delito; (ii) Determinados delitos han sido construi­ dos con actos preparatorios punibilizados, aquí la realización temporal del acto previo de naturaleza preparatoria define el momento de comisión de delito; (iii) Los delitos que requieren una causal objetiva de punibilidad, se cometen mediante com­ portamiento activo con prescindencia de la concurrencia del indicador objetivo, el cual resulta necesario para aplicar pena. Se trata aquí de delitos condicionados en su punibilidad, pero que temporalmente se consideran ya cometidos; (iv) Si el agente comete hechos lesivos no previstos en la ley penal pero que terminan su materialidad de lesión cuando una nor­ ma penal entra en vigencia criminalizándolos, el agente no podrá ser considerado autor de delito. Igual situación ocurre en el caso de que se criminalicen agravantes; (v) En los de­ litos omisivos simples o propios, el delito se reputa tempo­ ralmente cometido cuando el obligado incumple realizar el comportamiento activo al que está obligado; (vi) Si bien el artículo 9, señala que es el momento de la acción el que define temporalmente la comisión del delito, tal prescripción normativa se torna relativa e insuficiente si nos encontramos en el campo de los delitos de omisión impropia, los que por definición requieren de un resultado material para ser repu­ tados consumados. Igual situación se presenta en los deli­ tos culposos y en el caso de las faltas, los cuales son im­ pensables sin resultado, lo que exige interpretar los alcan­ ces del artículo 9 con sentido amplio a efectos de no deslegitimar la norma; (vii) Cuando la intervención del autor asume la forma de autoría mediata o indirecta (hipótesis or­ todoxas), éste comete delito cuando actúa sobre el instru­

232

■De la Ley Penal

Artículo 9°

mentó; (viii) Los partícipes, conforme al artículo en análisis, también cometen delito (no obstante la falta de rigor del ver­ bo «cometer» aplicado a quien no es autor) cuando actúan u omiten. Dejando por ahora fuera el caso de la complicidad por omisión, el inductor o determinador comete temporalmen­ te delito cuando ejerce actos de influjo psicológico sobre el inducido o autor material, tal momento es suficiente para con­ siderar penalmente relevante sus aportes al delito, si es que el ejecutor concreta materialmente el delito (consumación o mínimamente actos de tentativa); igualmente en este punto, apreciamos la importancia del resultado. En el caso del cóm­ plice, que contribuye a cometer el delito del autor, la aplica­ ción temporal de la ley penal está en función al momento en que se produce su aporte pero la relevancia de sus actos está condicionada a que el autor desarrolle por lo mínimo actos de ejecución del delito. Tanto en la instigación como en la complicidad ia accesoriedad de los aportes en función de los del autor constituyen reglas a tomar en cuenta; (ix) En el caso de las faltas el hecho punible se reputa temporal­ mente cometido cuando este ha llegado al nivel de consu­ mación mediante resultado con excepción de las faltas con­ tra la persona y el patrimonio. Se aprecia así, en las faltas, un régimen relativamente distinto de aplicación temporal de la ley penal reservada para los delitos. La norma penal no lo contempla, dado que no es espacio normativo para ello, tampoco lo prevén las normas procesa­ les ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero dado su cada vez mayor importancia e invocación, ha ganado ya posesionamiento discursivo establecer si la jurisprudencia penal favorable al reo, procesado o investigado puede ser apli­ cada retroactivamente. Sobre el tema, no hay consenso jurisprudencial ni doctrinario, pero su interés es innegable, máxime con las denominadas jurisprudencias vinculantes, acuerdos plenarios o plenos casatorios. Es más el tema tam­ bién admite estudiar si los cambios jurisprudenciales juegan también igual destino de retroactividad favorable. En la medi­ da que ia jurisprudencia, no puede ser reputada fuente formal

233

Artículo 9°

■Fidel Rojas Vargas

de derecho, las conclusiones a las que se puedan llegar ai respecto seguirán siendo relativas y opinables, pero es indu­ dable que analógicamente pueden ofrecerse pautas para la interpretación. En principio, si los magistrados supremos con­ sideran que es vinculante tal o cual criterio de interpretación pese a que pueda suscitar críticas o argumentos de correc­ ción ulteriores- por regla general lo es en función prospectiva (para casos similares y a futuro) ad simile de lo que ocurre con las normas penales, de lo que se deduce que no habría razón válida para negar su aplicación retroactiva basada en favorabilidad para el procesado, lo que abarcaría también, con la misma lógica, los cambios operados en la jurisprudencia. Resultaría cuestionador del principio de legalidad invocar retroactividad de jurisprudencia desfavorable desde la pers­ pectiva del procesado (ai respecto véase Zugaldía Espinar, José Miguel. Fundamentos de Derecho penal. Parte genera/. Valen­ cia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 141-143).

Jurisprudencia CÓDIGO PENAL DEROGADO RESULTA EL APLICABLE

291. «El delito materia de juzgamiento se encuentra previsto y sancionado por el artículo 369° del Código Penal derogado, vigente cuando ocurrieron los hechos y de aplicación por ser más favorable a los procesados, pues el quantum del extremo mínimo de la pena es menor que el previsto en el artículo 252 del actual Código Penal que reprime el mismo ilícito». Ejecutoria Suprema del 13/8/91, Anales Judiciales, Lima 1993, año judicial 1991,t. LXXIX, p. 278.

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LO MÁS FAVORABLE AL REO

292. «El ilícito juzgado es el previsto en el artículo 257 del Códi-. go Penal derogado, aplicable por ser más benigno que el artículo 204 del Código Penal vigente, en virtud del principio constitucional de lo más favorable al reo previsto en el artículo 233 (inciso séptimo) de la Constitución Política del Estado». Ejecutoria Suprema del 26/11/91. Anales Judiciales, Lima 1993, año judicial 1991, t. LXXIX. p. 298.

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■De

la

Ley Penal

Artículo 9°

APLICACIÓN DE NORMA MÁS FAVORABLE E INVOCA­ CIÓN DEL PRINCIPIO DE ULTRAACTIVIDAD 293. «En el presente caso el delito imputado a los acusados ocu­ rrió en 1971/ encontrándose previsto en el artículo 150 del Código Penal de 1924 con pena de penitenciaría no menor de seis años ni mayor de 20; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invocada por ser más favorable al reo en atención del principio de ultraactividad benigna». Ejecutoria Suprema del 17/8/98 (Consulta), Exp. N° 1207-97-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 93.

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Capítulo III Aplicación personal COMENTARIOS

El principio de igualdad ante la ley penal es un derecho para ios ciudadanos, un deber para los operadores jurídicos del sis­ tema penal, una condición de legitimación del ejercicio del ius punendi, así como un elemento constitutivo del Estado Cons­ titucional. Lo anterior no significa, sin embargo absolutizar la igualdad y por lo mismo minimizar las diferencias, pues am­ bas definen un cuadro universal vigente en el Perú y en cual­ quier parte del mundo, donde la igualdad puede convertirse en un mito o en una ficción y la diferencia en el indicador fáctico por excelencia de la interacción humana (Al respecto, véase Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, 17 edi­ ción, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 214 y ss.). Formalmente, el trato igualitario de las personas, por parte de los órganos del sistema, que hacen uso de la ley penal, es condición de aplicación de la ley penal, por lo mismo dicho principio actúa como normalizador de la actividad de la Admi­ nistración Pública en el marco de la utilización de normas jurídicas'de imposición, lo que implica las funciones de interpre­ tación, aplicación y decisión. Materialmente, es deber del Es­ tado garantizarle (a los ciudadanos) un contenido de igualdad concordante con la dignidad humana y la proscripción de arbi­ trariedad, y donde la diferencia de trato en la aplicación de la ley penal deberá hallarse razonablemente justificada en el or­ denamiento jurídico. Si las dos dimensiones del principio de igualdad no se producen decae todo intento por hacer razona­ ble el derecho punitivo, lo que tendría como consecuencia in­

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•De la Ley Penal

. Artículo 10°

corporar insoportables reglas de discriminación y hacer de! de­ recho penal un mercado de privilegios e iniquidades. Material­ mente, no obstante que la desigualdad de trato sea una reali­ dad, el artículo 10 del Código penal instituye un principio formal de tratamiento que debe constituirse en la regla básica de la interacción entre el Estado y los destinatarios principales de la norma penal: los presuntos autores y partícipes del delito. El Estado tiene así el imperativo de asegurarles a los ciudadanos que cuando aplica la ley penal, ella será igual para todos quie­ nes se hallen en igual condición, sin establecer diferencias por razón de sexo, condición social, credo religioso, filiación políti­ ca, estatus económico o afinidades ideológicas.

El principio de igualdad tiene reconocimiento constitucional y se halla igualmente contemplado en los tratados internacio­ nales. Si bien rige en todos los espacios de la Administra­ ción Pública adquiere su más enfática importancia y vigen­ cia en aquella relación de poder vertical establecida entre los órganos de justicia y el imputado, donde el Estado hace uso de violencia oficial sobre los bienes jurídicos del imputado, procesado y/o condenado. Que los jueces, por ejemplo, con­ cedan privilegios procesales a unos procesados y no a otros, siendo la situación jurídica de ambos igual o semejante, cons­ tituye violación al principio de igualdad. Que unos merezcan aplicación de ultima ratio y otros no, estando en igual situa­ ción, que unos reciban penas mínimas y otros sean castiga­ dos con penas elevadas, por el mismo delito y similares cir­ cunstancias, implica igualmente cuestionamiento al principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. Que en algunos casos el expediente sea profesionalmente analizado y, en otros, ligeramente para decidir la situación jurídica del en­ causado, afecta también dicho principio. La igualdad de aplicación de la ley penal como principio se encuentra vinculado con el principio de legalidad y con la seguridad jurídica, proscribiendo el trato discriminador y ga­ rantizando los derechos de dignidad y debido proceso, limi­ tando el abuso de poder en manos de los operadores jurídi­ cos del sistema penal. Y si bien el legislador ha sido excesi­

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Artículo 10°

-Fidel Rojas Vargas

vamente lacónico al enunciar la igualdad en la aplicación de la ley penal, ella abarca todo el tracto del sistema penal, desde la intervención policial hasta la ejecución de la pena, pasan­ do por el proceso penal.

No es correcto señalar que desde la perspectiva penal la dife­ rencia en el trato y ante la ley sean las reglas y la igualdad la excepción. No estamos ante una constatación de hechos fácticos sino ante la imperiosa necesidad de afirmar y asegu­ rar construcciones normativas, de edificar en la práctica un derecho penal razonable de mínimos compatibles con la dig­ nidad humana. La evolución del derecho penal, sin embargo, desde los centros de producción legislativa (Congreso, Minis­ terio de Justicia) registra una marcada tendencia a hacer de la desigualdad ante la ley penal un estándar, sobre todo en los supuestos delictivos de crimen organizado (terrorismo, tráfico de drogas, violación sexual de menores, lavado de activos y delitos de lesa humanidad), escenarios -entre otros- donde se reducen o anulan los ejes de tratamiento igualitario, crean­ do sujetos disminuidos ante la ley penal. Las prerrogativas (privilegios normativos) que quiebran mate­ rialmente el principio de igualdad ante la ley penal, pero que formalmente demuestran su vigencia, formando parte del or­ denamiento jurídico, son de naturaleza excepcional, deben hallarse taxativamente reguladas en la ley y/o tratados inter­ nacionales y estar fundadas en razones de ejercicio de la fun­ ción o cargo. De no concurrir éstos delimitadores normativos la existencia de privilegios se tornaría ilegal.

Las excepciones a la aplicación de la ley penal bajo estándares de igualdad, y por lo mismo, en el territorio pe­ ruano, están representados por inmunidades de jurisdicción, reconocidas en el derecho internacional (Convención de Viena de 1961-1963 y Convención de las Naciones Unidas de 1973), plenamente para las Misiones Diplomáticas y con restriccio­ nes para los consulados y embajadas. De igual modo el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante (1928), en el libro tercero «Derecho penal inter­ nacional», extiende las excepciones al Jefe de Estado que

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■De

la

Ley Penal

-Artículo 10°

se encuentre en territorio extranjero, ¡os empleados extranje­ ros y familiares de ios representantes diplomáticos.

Desde la Constitución y para ios nacionales, el régimen de pre­ rrogativas está circunscrito a la inviolabilidad e inmunidad. Por la prerrogativa sustantiva de la inviolabilidad, se reconoce a los Congresistas de la República, miembros del Tribunal Constitu­ cional y Defensor del Pueblo (Constitución Política, arts. 93, 201 y 161) no ser objeto de persecución penal ni acusados por sus opiniones y votos en ejercicio de sus funciones. Al no ser res­ ponsables penalmente no le son aplicables el antejuicio ni el desafuero. La inviolabilidad es total, es decir, les protege a di­ chos altos funcionarios durante y después del periodo de vigen­ cia del cargo, sin embargo ella no cubre la comisión de delitos por fuera del ejercicio funcional. Por la prerrogativa de la inmuz nidad (art. 99 de la Constitución), le asiste a un mayor rango de altos funcionarios (Mandatario, Congresistas, Ministros de Es­ tado, Miembros del Tribunal Constitucional, Miembros del Con­ sejo Nacional de la Magistratura, Jueces y Fiscales supremos. Defensor del Pueblo y .Contralor General) el privilegio -generado por la cuestión previa del antejuicio- de que sea el Congreso de la República el órgano que determine preliminarmente la viabili­ dad jurídica de la persecución, procesamiento, juzgamiento y sanción punitiva en la vía penal, por todo delito cometido en ejercicio de sus funciones. Ambas prerrogativas se fundamen­ tan en el ejercicio de la función y no en la calidad de las perso­ nas, razón por la cual la inmunidad no protege al alto funciona­ rio por la comisión de cualquier delito. El antejuicio se constitu­ ye en una causal de suspensión de la prescripción de la acción penal (artículo 84 del Código penal). Si bien la Constitución no lo establece, el Código Procesal Pena! de 2004 (art. 454) configura un régimen de inmunidad especial para los jueces y fiscales de primer y segundo nivel, los miem­ bros del Consejo Supremo de Justicia Militar y el Procurador General, quienes no pueden ser directamente procesados, acu­ sados ni sancionados penalmente si es que la Fiscalía de la Nación no efectúa previamente una investigación preliminar que de mérito para denunciar penalmente o formalizar investigación preparatoria a dichos funcionarios del sistema de justicia.

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Artículo 10°

■Fidel Rojas Vargas

Principio de igualdad ante ia ley penal Artículo 10°.- La ley penal se aplica con igualdad. Las pre­ rrogativas que por razón de la función o cargo se recono­ cen a ciertas personas habrán de estar taxativamente pre­ vistas en las leyes o tratados internacionales.

Jurisprudencia 294. «El principio de igualdad ante la ley se aplica también en igualdad de condición, existiendo numerosas situaciones previstas en el Código Sustantivo Penal que consideran agravante la calidad particular del agente». Ejecutoria Suprema del 17/10/95, Exp. N° 3319-95-AREQUIPA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 109.

CALIDAD DE POLICÍA NACIONAL

295. «La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye una circunstancia agravante si incurre en delito común. Dicha agra­ vante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la calidad de miembro de la institución tutelar del orden impone deberes espe­ ciales que obligan frente a la sociedad, lo que no debe confimdirse con una condición discriminatoria que se recusa». Ejecutoria Suprema del 16/11/95, Exp. N° 3319-95-LAMBAYEQUE. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 122.

CONGRESISTAS QUE COMETEN DELITO ANTES DE AD­ QUIRIR DICHA CONDICIÓN FUNCIONAL

296. «En caso que al procesado se le haya abierto instrucción con anterioridad a su elección como Congresista de la República no proce­ de el requisito del ante juicio, pero también es cierto que resulta indis­ pensable se defina su situación jurídica en el proceso instaurado, de­ biendo el A-quo remitir copias de la causa a la Corte Suprema de la república para que este máximo órgano jurisdiccional si lo considera pertinente solicite el levantamiento de su inmunidad parlamentaria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15 de octubre de 1997, Exp. N° 2389-97-A. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 307.

240

-De la Ley Penal

■Artículo 10°

JÓVENES DELINCUENTES Y APLICACIÓN DE LA EXCLU­ SIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PENAL: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

297. «Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal establece, entre otros supuestos, que no se aplica la responsabilidad restringida por razón de la edad cuando el agen­ te infractor ha cometido el delito de violación sexual, sin embargo, esta disposición colisiona con la garantía constitucional de la igual­ dad jurídica, prevista en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado; en efecto, la garantía de la igualdad opera cuan­ do varios supuestos de hecho previstos en las normas reciben un trato distinto, a pesar de que contienen similares características. Que es de puntualizar que el tratamiento de los denominados «jóvenes delincuentes», que nuestro código sustantivo los sitúa entre los 18 y 21 años de edad, se justifica razonablemente en que el individuo a esa edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente; y por ende, se les distingue para aplicarles un trata­ miento especial -pero no para considerarlos irresponsables penalmente-; que, en consecuencia, existiendo para el caso concreto una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la norma legal, en uso de la atribución de control difuso, establecido por el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, el tribunal superior resolvió correctamente con arreglo a la norma de mayor rango y, por lo tanto, aplicó plenamente el primer párrafo del Códi­ go Penal que autoriza la reducción prudencial de la pena cuando el agente tenga más de 18 y menos de 21 años; que el referido imputa­ do, acusado de haber cometido violación sexual a una menor de 13 años de edad -con quien mantuvo relaciones amorosas- carece de antecedentes penales por delito de violación sexual y en tal sentido, es de concluir que se trata de un delincuente ocasional en el que no cabe apreciar una peligrosidad criminal -es decir una probabilidad mayor o menor de que vuelva a delinquir-, por lo tanto no es perti­ nente aumentar la dosimetría punitiva establecida en 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años». Ejecutoria Suprema del 11/2/2010, R.N. N'O 4243-2008LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Legaros Cornejo, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 90.

241

Título II Del hecho punible

Bases

Capítulo I de la Punibilidad

COMENTARIOS A lo largo de 17 artículos, recogidos en cuatro capítulos que componen el Título II del Libro Primero del Código penal (que lleva por nombre «Del Hecho Punible»), la política criminal pe­ ruana fija los más importantes indicadores conceptuales de teoría del delito. Indicadores de estricta base jurídico-dogmática de! más alto nivel científico y de rigor en sus fundamentos que han merecido consenso en los círculos científicos doctrinarios del derecho penal europeo occidental, principal­ mente alemán de donde las «bases de la punibilidad» nacio­ nal toma sus referentes. Consenso que sin embargo no sig­ nifica que se trate de indicadores inalterables o cosificados, pues ios mismos se hallan en constante proceso de optimización (revisión y mejoramiento), en una lógica de pre­ sentación cada vez más coherente y rigurosa que, a! servicio de los operadores jurídicos, ofrece herramientas cognitivo-normativas aplicables a los casos penales en la búsqueda de respuestas técnicamente correctas y justas, a través de las decisiones judiciales. Por lo mismo, los fundamentos de ori­ gen histórico del hecho punible, con diversidad de variantes, pertenecen a la comunidad jurídico penal europeo occidental y latinoamericana (entre otros ámbitos territorio culturales que lo recogen), sin que ello implique negar que su fuente de pro­ ducción tomó de la parte general (reformada en 1976) del Código penal alemán y que ha sido enriquecida con el correr de los años y el incesante debate al interior de los círculos científico-académicos.

245

Artículo 11°

•Fidel Rojas Vargas

En el marco de las Bases de la Punibilidad (artículos 11 al 15), la Tentativa (artículos 16 al 19), Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal (20 al 22) y Autoría y Participación, el legis­ lador nacional ha sentado posición acerca de la teoría analítica del delito que fundamenta el hecho punible, estableciendo un con­ junto sistemático y coherente de coordenadas que le permiten al operador jurídico efectuar calificaciones en cada una de las fa­ ses o niveles de la teoría del delito. Las bases de la punibilidad. esto es, el cimiento, la estructura de partida en el análisis del delito, aceptado por el Código pe­ nal peruano, se sostienen en la idea fundamental qué son de­ litos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas pe­ nadas por ley. Esta frase es una suerte de resumen categorial del derecho penal, constituye (si es válida y pertinente la transpolación) el catecismo de las bases de punibilidad. Cate­ gorías básicas del derecho penal peruano que sin embargo el legislador las relativiza y las hace comunicables con el deno­ minado concurso real de faltas (art. 50-A) y la institución de la reincidencia y habitualidad en faltas (art. 440.3), por medio de los cuales castiga las faltas con las penalidades del delito. Asunto este último por cierto bastante complicado y polémico. El hecho punible peruano está conformado por delitos y faltas. Se aparta así el Código penal de la clasificación triadal o tripartita que divide las infracciones punitivas en crímenes, delitos y fal­ tas, que se aprecia en otras legislaciones penales. Los delitos y faltas cubren así todo el espectro de la relevancia penal y del catálogo de infracciones contenida en el Código y leyes péna­ les especiales. Los delitos son los hechos típicos antijurídicos y culpables de mayor lesividad al bien jurídico y por lo mismo son merecedores de penas privativas de libertad e inhabilitación. Las faltas son infracciones de relevancia penal de menor entidad por su lesividad, esto es, son aquellos hechos típicos antijurídicos y culpables que lesionan o ponen en peligro -con escasa afec­ tación- bienes jurídicos valiosos, siendo castigados con pena de prestación de servicios a la comunidad o multa. El artículo 11 del CP indica que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas. No se hace referencia a conduc-

246

Del hecho punible

-Artículo 11°

tas o a hechos, sino a acciones. La explicación es significativa, el término «conducta» es de uso más general predicable incluso a los animales: por su parte el vocablo «hecho» es de característica más compleja comprendiendo acción y resultado e incluso actos de terceros o de fuerzas de la naturaleza. En cambio «acción» es comportamiento humano con sentido, esto es, orientado hacia una dirección, por lo que su concordancia con el derecho penal es perfecta, pues éste no puede imputar ni reprimir meras conductas ni hechos en general, sino solo acciones. La acción dolosa es comportamiento voluntario y conscien­ te,. El derecho penal no puede fundar la pena en la sola vo­ luntad delictiva del agente ni en el conocimiento aislado de dicha voluntad. Por cierto que la.acción tiene no solo com­ ponentes fácticos, volitivos y cognitivos sino y sobre todo nor­ mativos. En efecto es la política criminal, mediante los tipos penales especiales quien define lo que para el derecho pe­ nal constituye acción u omisión dolosa o culposa. . La omisión dolosa goza iguales atributos de ser voluntaria y consciente, pero tiene sus particularidades en el componente fáctico, pues no se satisface con el solo comportamiento del agente sino que integra su estructura fáctico-normativa con vio­ laciones al deber de cuidado que se aprecian en el desarrollo de la acción y que explican también el, injusto del delito culposo. Que el Código penal castigue siempre acciones u omisio­ nes dolosas o culposas expresa el grado de evolución histó­ rico conceptual del derecho punitivo peruano posesionando a la responsabilidad penal subjetiva en el paradigma no solo dominante sino exclusivo, dado que sería arbitrario responsabilizar a una persona humana por actos desprovis­ tos de dolo o culpa, esto es, por responsabilidad objetiva. Los raros casos de delitos preterintencionales (comportamien­ tos dolosos con resultados mayores culposos previsibles), aceptados en el Código penal, son quizás los rezagos del otrora dominio de la responsabilidad objetiva como fuente de responsabilidad penal. Las faltas, son dolosas sin duda, ya que suponen comporta­ miento voluntario y consciente. Lo que quiere decir que resulta­

247

Artículoll°

-Fidel Rojas Vargas

ría impensable jurídicamente castigar faltas culposas. No obs­ tante la descripción contenida en el artículo 11 alude a acciones u omisiones dolosas o culposas, lo cual o bien es una errónea redacción o el legislador ha querido comprender como faltas culposas la solitaria regulación del artículo 451.1 y 3 del CP. Mediante tales asertivizaciones normativas el derecho penal peruano da vida concreta al derecho penal de acto y pone de manifiesto que no se castiga cualquier comportamiento, esto es, nunca si están desprovistos de los referentes subjetivos del dolo o, excepcionalmente, de culpa. Igualmente que no es suficiente para configurar acción u omisión los actos reflejos, los movimientos autómatas, ni las exteriorizaciones conductuales inconscientes (sonambulismos lesivos, por ejem­ plo) ni comportamientos involuntarios ni. hechos fortuitos o cometidos por fuerza mayor.

Delitos y faltas

Artículo 11°.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley. Sumario: a) Formulación general, b) Los límites de la tutela penalfrente a la imputación personal subjetiva, c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos tolerados, d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevanteprincipio de confianza-prohibición de regreso, e) Ausencia de acción: Fuerza mayor, f) Ausencia de acción dolosa.

Jurisprudencia a)

Formulación general

298. «La pena a imponerse debe sujetarse a las bases de punibilidad previstas por ley, así como a la forma y circunstancias en que se cometieron los hechos». Ejecutoria Suprema del 16/ 01/97, Exp. N° 5599-96-B-LIMA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 52.

COMPONENTES DE TODO DELITO CULPOSO 299. «El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exi­ ge la presencia de dos elementos; a) la violación de un deber objeti-

248

Del hecho punible

-Artículo 11°

vo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experienda, normas del arte, ciencia o profesión destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo; y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, materiali­ zado en el resultado lesivo del bien jurídico». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de septiembre de 1998, Exp. N° 2505-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 638.

NO EXISTE DEFINICIÓN LEGAL DE DOLO NI DE CULPA 300. «A pesar de no existir una noción de dolo o culpa, pode­ mos derivar algunas consecuencias directas de la existencia de tra­ tamiento diferente en la regulación y las consecuencias que corres­ ponden a dichas categorías: Dentro de la observancia del principio de legalidad, la responsabilidad por delitos dolosos es general, en tanto que la responsabilidad por delitos culposos es excepcional (sistema numerus apertus para el primero y el numerus clausus para el segundo); la intensidad de la reacción penal para los delitos dolosos es mayor que para los delitos culposos y; la mayor exten­ sión de punibilidad en los actos dolosos que en los culposos (no existe represión penal de la tentativa ni la participación en los de­ litos culposos)». Sentencia de la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de 2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2005, p. 182.

b)

Los límites de la tutela penal frente a la imputación personal subjetiva

SI NO EXISTE VOLUNTAD NO HAY DELITO 301. «Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido causado fortuitamente». Ejecutoria Suprema del 18/09/98, Sala Penal, Exp. N° 3019-98, PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 111.

249

Artículo 11°

■Fidel Rojas Vargas

SUJETOS QUE DAN DECLARACIÓN FALSA SIENDO ENGA­ ÑADOS NO CONFIGURA DOLO

302. «En el caso de delito de fraude procesal, éste sólo se san­ ciona cuando el agente actúa con dolo; que habiéndose acreditado que los procesados fueron sorprendidos para que dieran una decla­ ración que no se ajustaba a la verdad, nos encontramos ante la au­ sencia del tipo subjetivo, esto es, que no hay delito al no permitir la figura indicada la forma culposa». Ejecutoria Suprema del 29/09/97 (Consulta) Exp. N° 3837-96, LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 113.

IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO AL VERDADERO 303. «El identificarse con un nombre distinto al que se tiene con el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en razón de tener registrados diversos antecedentes policiales y no con la intención de que el nombre supuesto que se dio se inserte en el registro de antecedentes policiales, no le es imputable obje­ tivamente al acusado a título de falsedad ideológica, más aún si no se ha configurado un actuar doloso por parte del citado en­ causado». Ejecutoria Suprema del 21/10/97, Exp. N° 3816-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 114.

c)

Comportamiento socialmente ajustado: riesgos tolerados

ACTOS NEUTRALES O INOCUOS: TRÁMITE ADUANERO

304. «El hecho de haber solicitado el procesado el endose del representante legal de la agencia de aduanas, para que éste sellara y firmara las pólizas de importación, a efectos de autorizar el respec­ tivo trámite de desaduanaje, no constituye elemento probatorio va­ ledero acerca de su responsabilidad penal, ya que se trata de una práctica usual en las actividades aduaneras, lo que en forma alguna significa que sea partícipe en los hechos que se juzgan; por lo que se encuentra arreglada a ley su absolución». Ejecutoria Suprema del 27/11/96 (Consulta), Exp. N° 3802-95-B CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 303.

250

Del hecho punible

-Artículo 11°

ACTOS EN CUMPLIMIENTO DE ROL DESARROLLADOS POR SECRETARIA QUE RECIBE ÓRDENES SON ACTOS NEU­ TRALES O INOCUOS 305. «La conducta de la secretaria del principal implicado, con­ sistente en transcribir los contratos de crédito fiscal, desarrollada en función a su condición laboral, no configura prueba fehaciente de comisión delictiva, ya que dicha procesada se sujetaba al cumpli­ miento de órdenes, sin que hubiera tenido en momento alguno do­ minio sobre el desarrollo del suceso delictivo, cumpliendo pasiva­ mente su rol de secretaria dependiente». Ejecutoria Suprema del 25/5/98 (Sala B), Exp. N° 843-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 313.

TENENCIA DE ARMA DE FUEGO PARA SU MANTENIMIEN­ TO TÉCNICO ES ATÍPICO.

306. «No se acredita el delito si se ha demostrado que el proce­ sado tenía en su poder el arma de fuego que le fue entregada con su respectiva licencia a efectos de su mantenimiento; razón por la cual no se dan los presupuestos a que hace referencia el artículo 279 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 12/11/96, Exp. N° 4674-95-B LAMBAYEQUE, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 321.

LLENADO ATÍPICO DE DOCUMENTO MERCANTIL

307. «Establecidos los hechos, este Colegiado advierte que si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entrega­ do con la sola firma de la demmciante, el contenido colocado en él no resulta ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio es precisamente por la suma que la agravia­ da adeudaba a la procesada, no habiéndose abusado por consiguiente de firma algima, no procediendo por tanto imputar responsabilidad penal alguna a la encausada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 28 de mayo de 1998, Exp. N° 702-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 329.

251

Artículo 11 o

■Fidel Rojas Vargas

MENTIRAS DE LA PROCESADA, CON EL FIN DE PROTE­ GERSE DE LA ACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO NO CONFIGU­ RA DELITO 308. «La actitud de la procesada de haber dado tm nombre dis­ tinto al real, quien tiene derecho a mentir en la creencia de resguar­ darse de la acción punitiva del Estado, no ha causado perjuicio a nadie, por lo que debe ser absuelta en este extremo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 21 de abril de 1998, Exp. N° 7945-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 553.

EL SOLO RESULTADO NO ES CONDICIÓN PARA LA PU­ NICIÓN 309. «El riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado no desemboca necesariamente en la penalización del conductor cuando produce xm resultado no de­ seado, ya que sería aceptar que el resultado es pura condición obje­ tiva de punibilidad y que basta que se produzca, axmque sea fortui­ tamente, para que la acción imprudente sea ya punible. Absurdo que se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que sólo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción, no siendo por lo mismo suficiente la verificación de xm nexo causal entre acción y resultado para impu­ tar dicho resultado al autor de la acción». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.

d)

Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante - princi­ pio de confianza - prohibición de regreso

LICITUD DE COMPRA-VENTA DETERMINA AUSENCIA DE DELITO 310. «De acuerdo a la moderna teoría de la imputación objeti­ va, no puede atribuirse objetivamente el resultado a quien con su

252

Del hecho punible

- Artículo 11°

acción, no ha creado para el bien jurídico ningún riesgo jurídica­ mente desaprobado; que en el presente proceso es del caso absolver al quedar demostrada la licitud del contrato de compraventa suscri­ to entre el sentenciado y el agraviado, sin que se infiera que la dis­ posición patrimonial haya sido a consecuencia de un error inducido por el encausado». Ejecutoria Suprema del 12/01/98, Exp. N° 1767-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 120.

311. «En los delitos culposos el hecho resultante, además de ser causado por la infracción del deber de cuidado, debe ser susceptible de imputársele objetivamente a la imprudencia del autor; circuns­ tancia que contempla una doble circunstancia; a) la relación de causalidad entre acción y resultado y b) que la causación dei resul­ tado esté dentro de la finalidad de protección de la norma de pru­ dencia vulnerada; faltando este presupuesto cuando, pese al riesgo creado, el resultado no era previsible o cuando el resultado no tenga nada que ver con la infracción cometida». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 4988-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 101.

312. «Mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídi­ co, y con mayor razón sin haber obrado con dolo o culpa, por lo que sostener una opinión en diferente sentido implicaría violar el principio de culpabilidad previsto en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 3/6/98, Exp. N° 6239-97-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 133.

ACCIÓN DILIGENTE AUNQUE SEA PREVISIBLE UN RESUL­ TADO LESIVO SE MANTIENE DENTRO DE LO PERMITIDO JU­ RÍDICAMENTE 313. «La acción realizada con diligencia aunque sea previsible Un resultado lesivo, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídi­ camente y no se plantea problema alguno, pero la acción objetiva­ mente imprudente, es decir, aquella realizada sin la diligencia debi­ 253

Artícido 11°

■Fidel Rojas Vargas

da, que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resulta­ do se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.

VERIFICACIÓN DEL NEXO CAUSAL Y RESULTADO IMPU­ TABLE OBJETIVAMENTE 314. «Tanto la materialización del delito como la responsabilidad penal del procesado se encuentran debidamente acreditadas, pues ade­ más de la verificación del nexo causal existente, se tiene que el resulta­ do le es imputable objetivamente, toda vez que la excesiva velocidad con la que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción del deber de cui­ dado, incurrida por el acusado, lo que finalmente significó un incre­ mento del riesgo permitido, materializado en el resultado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de noviembre de 1998, Exp. N° 5032-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, 1999, p. 112.

LA CONVIVENCIA NO PRUEBA CONOCIMIENTO DE AC­ TIVIDADES DELICTIVAS DEL CONVIVIENTE

315. «El hecho que una persona sea conviviente del acusado no acredita que ésta haya tenido conocimiento del acto ilícito cometido por su pareja». Ejecutoria Suprema del 11/11/93, Exp. N° 2210-93-PIURA. Revista de legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXV, Editora Normas Legales, Trujillo, febrero 1995, p. J-47.

PRINCIPIO DE CONFIANZA DESCARTA DELITO DE RECEPTACIÓN: HERMANA QUE COMPRA FOTOCOPIADORA 316. «El hurto de las fotocopiadoras, como el hecho de la venta a la inculpada de una de las mismas, no es determinante para acre­ ditar que esta última haya recibido dicha máquina con el conoci­ miento o prestmción de que era de procedencia ilícita, toda vez que la persona con quien efectuó dicho trato era su hermana».

254

Del hecho punible

■Artículo 11°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1998, Exp. N° 5309-98. Baca Cabrera. / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 295.

CONTADOR DE EMPRESA QUE SE LIMITA A CUMPLIR CON SUS ATRIBUCIONES DESCONOCIENDO LA DOCUMENTACIÓN QUE LE ALCANZABA EL FUNCIONARIO DE LA EMPRESA 317. «En lo que respecta al encausado, su accionar ilícito no ha sido posible demostrarse a plenitud, debido a que su accionar como contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar ios balances y declaraciones juradas de impuesto a la renta con la documenta­ ción que le alcanzaba su coacusado con quien tenía amistad y con­ fianza, no habiendo actuado con conciencia y voluntad de cometer el hecho antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 513.

CONDUCTOR DE TAXI POR LAS INMEDIACIONES DEL SUCESO DELICTIVO EN TANTO HECHO CIRCUNSTANCIAL

318. «Al no habérsele encontrado en su poder objeto alguno que haga presumir su participación en el ilícito, la presencia del con­ ductor del taxi por las inmediaciones del lugar donde sucedieron los hechos delictivos, resulta un hecho circunstancial, al haber sido soli­ citados sus servicios por sus coprocesados». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 153-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 260.

SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE EMPLEADA DESCAR­ TA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 319. «Al haberse acreditado que la coprocesada era sólo em­ pleada dependiente del establecimiento intervenido, siendo así, no resulta responsable del ilícito cometido, toda vez que el co­ mercio ilegal de los polos no era en su provecho, sino en el de su

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Artículo 11 °-

■Fidel Rojas Vargas

empleador; y en todo caso, no está acreditado que dolosamente prestara su colaboración o su trabajo para la consumación del acto». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de noviembre de 1998, Exp. N° 7564-97-4C. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 413.

e)

Ausencia de acción: Fuerza mayor

320. «El derrumbe de un tramo del canal de aducción de la central hidroeléctrica que causó la afectación del servicio público y perjuicios económicos, ocurrido en circimstancias de inexistencia de dolo o culpa en la conducta de los procesados, y debido a fallas geológicas, no resulta imputable penalmente a los acusados». Ejecutoria Suprema del 31/10/97, (Consulta) Exp. N° 1917-96APURIMAC. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 540.

f)

Ausencia de acción dolosa

VALORACIÓN JUDICIAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUM­ PLIR CON ENTREGAR LAS RETENCIONES A LOS TRABAJADO­ RES POR RAZÓN DE CRISIS ECONÓMICA 321. «Que, de lá manifestación policial del encausado y de la instrumental que corre a fojas..., se colige que la Compañía Faucett realizó las retenciones a los trabajadores afiliados al Sindicato de Empleados de dicha Compañía, del que emerge la obligación de entregar a que se contrae el tipo penal incriminado; que, si bien existe la obligación que el encausado como Gerente General de la Compañía de Aviación citada debía cumplir, empero, el argumen­ to alegado por éste como el factor impeditivo de dicha obligación consistente en la grave crisis económica que atravesaba la compa­ ñía, se corrobora con la posterior declaratoria de insolvencia de la referida Compañía de Aviación, tal como se aprecia a fojas tres­ cientos cincuenta y siete, circunstancia que además de que conlle­ va a sostener fundadamente la ausencia del elemento dolo en la conducta del encausado, desvirtúa la supuesta apropiación, dado que no existe evidencias que corroboren fehacientemente que el

256

Del hecho punible

•Artículo 11°

dinero retenido por planillas a los empleados afiliados al sindicato, hayan sido dispuestos a favor de tercero o propio del encausado; no verificándose así la comisión del ilícito instruido y, que conduce a proceder extensivamente de acuerdo a lo dispuesto en el literal «a» del segundo párrafo del artículo 220° del Código de Procedi­ mientos Penales; frmdamentos por los cuales; confirmaron el auto apelado que declara el sobreseimiento de la instrucción seguida contra el inculpado por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de junio de 1999, Exp, N° 72399. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 315.

AUSENCIA DE INTENCIÓN DOLOSA EN EL APODERAMIENTO DEL BIEN

322. «Que, con la prescindencia de si tiene o no el derecho a la propiedad del vehículo reclamado por no ser competencia de esta Sala determinar, se vislumbra la no existencia de la intención dolosa del apoderamiento del bien, por parte del encausado, quien en todo caso se consideraba titular de tm derecho por el cual se encontraba accionando en la vía correspondiente, aunado al hecho de que el vehículo fue capturado con fecha dos de julio del citado año, cuan­ do todavía no se había cumplido con la cancelación del mismo y por ende continuaba vigente la autorización de conducirlo; conside­ raciones por lo cual no se ha probado la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito instruido, por lo que es menester su absolución; máxime si el Derecho penal sólo es la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar; es decir, que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solu­ ción al problema». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de Mayo de 1999, Exp. N° 627198. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 327.

INDICIOS DE COMPORTAMIENTO MOTIVADO POR ERROR EN DELITO DE ESTAFA 323. «Si bien es cierto, subsiste la imputación por el Delito de Estafa, no es menos cierto que a fojas ciento setenta y cuatro obra el 257

Artículo 12“

-Fidel Rojas Vargas

facsímil remitido por el Gerente Central de oficinas y el Gerente de Sucursales de la entidad agraviada, en la que autoriza expresamen­ te al acusado a adoptar las medidas necesarias para cubrir los gas­ tos por el traslado de las pertenencias del ex-Administrador de la Sucursal Cusco; no obrando en autos prueba de cargo que acredite la actuación dolosa de dicho procesado, subsistiendo más bien indi­ cios de un comportamiento motivado bajo el error de tipo, es decir, tal como se prevé en el artículo 14° del Código Penal, ab initio, se actúa desconociendo uno de los elementos del tipo de injusto, por­ que la conducta del procesado también deviene en atípica, debién­ dose también declararse de oficio fundada la excepción de naturale­ za de acción en lo que a este delito se refiere». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 30 de Junio de 1998, Exp. N° 762397. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 330.

AUSENCIA DE DOLO EN COMPORTAMIENTO DE FUNCIO­ NARIO QUE TUVO QUE DISPONER DE DINERO PARA CUBRIR TRABAJOS ADICIONALES 324. «Que de lo glosado queda establecido que el procesado, si bien no cumplió con entregar la obra debidamente culminada, por­ que tuvo que desarrollar trabajos adicionales que no se encontraban en el expediente técnico de la misma, sin embargo está acreditado que dispuso de la totalidad del dinero entregado para cubrir el avance que hizo en su construcción, no apreciándose en su actuar visos de conducta dolosa, por lo que el elemento subjetivo del tipo penal de peculado no está presente en dicha conducta; en tal mérito existe certeza sobre la inexistencia del delito investigado y por consiguien­ te la irresponsabilidad penal del encausado». Ejecutoria Suprema del 29/10/2002, Exp. N° 4734-2001-PASCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004 p. 493.

Delito doloso - Delito culposo: punibilidad

Artículo 12°.- Las penas establecidas por la Ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infrac­ ción culposa es punible en los casos expresamente estable­ cidos por la Ley. 258

Del hecho punible

-Artículo 12°

COMENTARIOS Resulta particularmente importante este enunciado programático de la parte general del C.P pues vincula directa­ mente la pena aplicable al agente con el dolo o la culpa, po­ niendo así de manifiesto la enfática trascendencia de dichos delimitadores subjetivos de responsabilidad penal. Esta vincu­ lación entre pena y dolo o culpa podría incluso servir para legi­ timar la construcción de una teoría del delito conforme a di­ chos indicadores normativos. (Probabilidad epistémica que sin embargo pierde fuerza, por cuanto el artículo 20 de! C.P, agre­ ga implícitamente los demás componentes de la teoría del delito que ha asumido el derecho penal peruano). Su impor­ tancia igualmente radica en servir de parámetro de interpreta­ ción para moderar los intentos de las tendencias funcionalnormativistas en su afán de restarle importancia o minimizar el rol que cumple el dolo en la teoría del delito.

De otro lado, el referido enunciado establece una regla ge­ neral y otra excepcional. Por la primera las penas conteni­ das en el Código penal y leyes especiales se aplican siem­ pre al agente de la infracción dolosa. En cambio, por la se­ gunda regla, la aplicación de pena en infracciones culposas seguirá la técnica del numerus clausus (sistema cerrado), esto es, para específicos casos taxativamente regulados en la legislación penal. De lo que se deriva la imposibilidad para el operador jurídico de efectuar criminalizaciones y determi­ nar penas por fuera de dicho sistema. El catálogo de delitos contenidos en el Código penal y en leyes especiales se reputan, por regla general, cometidos doLosamente, ya sea a título de dolo directo, mediante dolo de consecuencias necesarias o a través de dolo eventual. La nor­ ma penal no ha efectuado expresamente dicha distinción, sin embargo producto del desarrollo de la dogmática penal alema­ na, la doctrina mayoritaria y el desarrollo de la jurisprudencia se ha terminado aceptando en el discurso académico y práctico judicial dichas clasificaciones de dolo, que permiten compren­ der mejor y explicar más coherentemente las diversas intensi­ dades subjetivas que registran los comportamientos típicos.

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Axtículo 12°

■Fidel Rojas Vargas

Actualmente en la dogmática alemana existe un intenso debate - trasladado incluso a la dogmática española- que se orienta por afirmar la unidad de dolo, es decir que el dolo sería unimodal, esto es, uno solo, y donde las divisiones entre directo y eventual, incluso incluyendo a la culpa consciente carecerían de rigor cien­ tífico, dado que se hallan fundadas en el rol que juega la voluntad positivamente (dolo directo, de consecuencias necesarias y even­ tual) y negativamente (culpa consciente). Siendo que la voluntad no es -o no es relevante que lo sea- componente del dolo, dada su naturaleza radicada en el mundo interno del agente. De lo que, dolo solo será el conocimiento -que tiene el agente- de los elementos del tipo penal o, mejor aún dolo, es la representación mental del peligro que implica el comportamiento del agente, lo que termina por hacer desaparecer las clásicas diferencias en­ tre las tres tipologías para configurar un único dolo que liega in­ cluso a absorber a la culpa consciente. Por fuera del debate existente en los círculos científicos de derecho penal, lo cierto es que nuestro Código penal trabaja con un dolo de dos componentes (voluntad y conocimiento), siendo inaplicable conceptual y jurídicamente el dolo unimodal o dolo cognitivo, es más ello implicaría alejarse de las bases del hecho punible definido en la parte general de nuestro or­ denamiento jurídico penal.

EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN.

La inmensa mayoría de delitos han sido construidos legislativamente con base a la técnica de los delitos dolosos. Es decir, el delito es considerado doloso, salvo la excepción de los delitos culposos. Que el delito sea considerado doloso su­ pone que no basta la concurrencia de los elementos objetivos o normativos del tipo penal, deberá necesariamente estar pre­ sente el dolo en la iniciación, ejecución y consumación del deli­ to. El tipo doloso de comisión tiene así una tipicidad objetiva y otra subjetiva, ambas íntimamente relacionadas -y vertebradas por el comportamiento del agente- que, conjuntamente con la antijuridicidad, configuran un injusto mixto objetivo-subjetivo. El tipo objetivo del delito doloso está formado por: a). Los sujetos activo ypasivo deideiito. El primero es el autor o

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Del eiecho punible

■Artículo 12°

coautor, es decir quien comete e! hecho típico; los partícipes (instigadores y cómplices) son considerados accesoriamente parte de! sujeto activo. El sujeto pasivo, en cambio, es el titular del bien jurídico protegido; puede ser un titular individualizado (delitos de bien jurídico individual o personali­ zado: vida, patrimonio) un titular colectivo (ambiente, la so­ ciedad) o institucional (administración pública: el Estado). En determinados delitos el sujeto pasivo se desdobla en un titu­ lar del bien jurídico y un afectado material con la acción u omisión ilícita (ejemplo, en el abuso de autoridad, el Estado y el particular o persona jurídica afectada; en el robo, el titu­ lar del patrimonio y un tercero que sufre directamente la vio­ lencia); b). La acción u omisión típica , es decir, el compor­ tamiento realizado por el sujeto activo. Dicho comportamien­ to típico se halla resumido en los «verbos rectores» utiliza­ dos por el legislador, los mismos que describen comporta­ mientos humanos comisivos u omisivos y generalmente se hallan declinados (mata a otro, se apropia, contrae matrimo­ nio, obliga a otro, etc.). Los verbos rectores pueden ir solos (mata, causa daño), o acompañados de complementadores de la acción típica (apodera ilegítimamente de bien mueble mediante violencia o amenaza) o configurando un conjunto de comportamientos reunidos en el tipo penal, que tipifican diversas modalidades delictivas del mismo delito (así, el artí­ culo 194 del CP: adquiere, recibe en donación, esconde, vende, ayuda a negociar, etc.). Las omisiones propias cuan­ do describen conducta emplean verbos rectores que impli­ can inactividad o desobediencia: omite, rehúsa, retarda (377), abandona (125), se niega a administrar justicia, elude (422); c). El resuifácio típico . La lesión al bien jurídico exige que se produzca el resultado material, contenido explícita o im­ plícitamente en el tipo penal (muerte de una persona natura! en el homicidio, el apoderamiento patrimonial en la estafa), su ausencia genera un cuadro de tentativa o de atipicidad. En los delitos de simple actividad no es requisito del tipo este elemento, ya que la consumación del delito se produce con la concreción de la sola acción. En los delitos de omi­ sión impropia, el delito se perfecciona con la no producción

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Artículo 12°—

■Fidel Rojas Vargas

de la acción exigida que lleva a la consumación del delito; d). La reíación causa/ entre el resultado típico y ia acción u omisión del sujeto activo. El nexo causal, en los delitos de resultado, es un componente inescindible del delito. Funda­ menta la autoría y es objeto de acreditación probatoria; e). Si bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccio­ nar la gran mayoría de tipos penales, es decir, a consumar objetivamente el delito, sin embargo determinadas figuras delictivas han sido construidas por el legislador con la pre­ sencia de otros elementos de tipicidad, estos son los ele­ mentos normativos y culturales, los que, de exigirlos el tipo penal, deberán igualmente concurrir para dar por acreditada la tipicidad del delito. Por ejemplo, los delitos de abuso de autoridad y de peculado exigen que el autor sea un funciona­ rio público, esta clase de autor constituye un elemento nor­ mativo del tipo, ya que son las normas extrapenaies las que le confieren dicha calidad, idem con el elemento «bien mue­ ble ajeno» (propio del hurto y robo), elemento normativo del tipo que deberá ser explicado de conformidad con las nor­ mas del derecho civil. En cambio, los elementos culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo general acompañan al autor del delito (emoción violenta, estado puerperal, etc.), y que deben ser determinados vía informes periciales; f). Excepcionaimente y en determinados tipos penales, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se encuentran todos completos en ia redacción del tipo penal especial, razón por la cual dicha norma remite a nor­ mas extrapenales para efectuar el cierre de tipicidad. Esta­ mos ante lo que se llama «leyes penales en blanco», técni­ ca legislativa de construcción de tipos penales usada con relativa frecuencia por el legislador. Así los tipos penales 214 (usura: interés superior al límite legal), 304 (contaminación ambiental: infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles); en estos casos, parte de la conducta típica que­ da librada a ío que determinen las leyes y reglamentaciones extrapenales). La remisión a estas normas le exige al analista completar ia tipicidad objetiva con los contenidos de regula­ ción que en dichas normas se precisen.

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Del hecho punible

■Axtículo 12°

El tipo subjetivo del delito (activo u omisivo) está conformado y se satisface generalmente con el dolo. En determinados delitos (hurto, tráfico de billetes, estafa) la parte subjetiva re­ quiere además la concurrencia de especiales elementos sub­ jetivos («para obtener provecho», «a sabiendas», entre otros). El dolo es la voluntad y conocimiento de realización del he­ cho típico.

Vo/imfad es querer cometer el delito, es la fuerza interna que impulsa y determina la acción o la omisión, es decir, constituye el integrador del comportamiento que en el plano de su exteriorización explica la realización del delito. La vo­ luntad (elemento volitivo o conativo) permite diferenciar una gran clase de delitos, según estos exijan o no propósitos específicos, siendo su importancia decisiva para diferenciar entre dolo directo y eventual, asimismo es un indicador de gran utilidad en los delitos cuyo /ferde consumación puede acceder a fases superiores de lesión (por ejemplo lesiones dolosas en relación al homicidio, atentados contra el pudor en relación a la violación sexual). El conocimiento es la representación mental, que tiene el agente, de los elementos del tipo penal y del peligro para el bien jurídico que su comportamiento supone, en términos de idoneidad y concreción. El conocimiento o elemento cognitivo del dolo es el saber o conocer actual de los elementos exter­ nos (descriptivos, también de ser el caso, normativos y cultu­ rales) del delito, no así de la prohibición o permisión del com­ portamiento. En tanto conocimiento se trata de un proceso mental de captación de sentido (comprensión-valoración) y de internalización de consecuencias, que en ambos casos toma de la realidad fáctico-normativa sus delimitadores connotativos. No basta para que exista dolo el conocimiento potencial (co­ nocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber), no obstante el legislador ha acudido a este conocimiento po­ tencial en delitos como la receptación y el lavado de activos. No se requiere de un conocimiento exacto o preciso, sino un conocimiento aproximado, se acude aquí al axioma del cono­ cer profano (del hombre común y corriente, del no especialis­

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Artículo 12°

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ta). Cuando el conocimiento no existe se genera atipicidad. Cuando el conocimiento de los elementos externos del tipo es equivocado, se presenta error de tipo, que puede ser vencible o invencible, según que el análisis de circunstancias le hubie­ ran permitido al agente superar el error o este de todos mo­ dos hubiera subsistido. La tesis que apunta a reducir el cono­ cimiento del dolo a estrictos criterios normativos, fundados en roles, efectúa un reduccionismo teleológico, teóricamente sin­ gular pero que unilateraliza la realidad del delito (véase esta última tesis en el Perú, en García Cavero Percy. Lecciones de Derecho penal, Lima, Grijley, 2008, p. 409). Las clases de dolo que reconoce la doctrina y acepta la jurisprudencia nacional son: i) el dolo directo o de intención, (ii) el dolo de consecuencias necesarias y iii) el dolo even­ tual. El primero supone un mayor compromiso volitivo e inte­ lectual del agente. El segundo es un dolo complejo que inte­ gra dolo de propósito (directo) y dolo eventual en tanto repre­ sentación y aceptación de las consecuencias que supone o se deriva de la comisión del delito. El dolo eventual requiere representación mental de los elementos del tipo y acepta­ ción del comportamiento infractor, sin que el agente busque necesariamente un resultado o active un curso causal inten­ cional. El funcionalismo penal en la actualidad ha retomado la tesis del dolo cognitivo, formado solo por el elemento inte­ lectual o conocimiento, restándole importancia a la voluntad, dada su difícil probanza y por el hecho de pertenecer al mun­ do interno del agente, con lo que se obtiene una sobreprotección manifiesta del bien jurídico protegido, la des­ aparición de las clases de dolo (directo, eventual, de conse­ cuencias necesarias) y el ingreso de la culpa consciente en el dolo simple o común. Planteamiento teórico importante pero inaplicable en el Perú dada la naturaleza binaria que nuestra legislación penal le reconoce al dolo (artículo 16 del Código penal).

TIPO DOLOSO DE OMISIÓN.

Los delitos dolosos de omisión son de omisión simple o pro­ pia y delitos de omisión impropia o de comisión por omisión.

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Del hecho punible

■Artículo 12°

Los tipos dolosos de omisión simple son delitos de inactivi­ dad del agente que llegan a poner en peligro el bien jurídico penal protegido, por lo que la política criminal peruana les ha dotado de relevancia penal y los conmina con pena. Se trata de la no realización de comportamientos positivos a ios que se encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario público o privado o una persona particular), lo que da lugar a la injerencia penal. A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos de comisión, existe en la base del tipo penal omisivo un mandato de hacer o ejecutar, que el autor des­ obedece o incumple. No es requisito de estos delitos (omisivos simples o propios) que el autor evite la producción de resultados lesivos, el fundamento de punición, por lo ge­ neral, se satisface con la simple inactividad. Es característica legal de los comportamientos de omisión sim­ ple o propia, que se hallen expresamente regulados en el tipo penal, lo que los hace concordantes con el principio de legali­ dad (mandato de determinación). Son delitos de omisión pro­ pia, entre otros, los artículos 127 (omisión de auxilio), 377 (in­ cumplimiento de actos de función), 407 (omisión de denuncia).

EL DELITO CULPOSO. Los delitos culposos, constituyen un ámbito de excepción a la regla general que establece que el Código y las leyes pe­ nales especiales reprimen comportamientos típicos antijurídicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para también criminalizar y penalizar comportamientos culposos ha puesto especial cuidado en la selección de determinados y específicos bienes jurídicos valiosos que requieren una más amplia y enfática protección, que les cubra no solo de infrac­ ciones dolosas sino también de las culposas (así, por ejem­ plo la vida, la integridad física, el patrimonio, la seguridad pública, entre otros). A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos, que son la inmensa mayoría de infraccio­ nes, la política criminal ha rodeado a los tipos penales culposos de una serie de requisitos que le otorgan razonabilidad a dicha injerencia. Así, son componentes de todo tipo culposo: (i) La existencia de una acción peligrosa

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Artículo 12°

•Fidel Rojas Vargas

aceptada socialmente. En las sociedades modernas y postmodernas no es posible la interacción humana median­ te (solo) acciones carentes de riesgo; (ii) La no observancia de normas de cuidado durante el desarrollo de las acciones u omisiones riesgosas aceptadas socialmente. Se halla en la base fundante de este enunciado el deber de prudencia en el comportamiento de quien desarrolla acciones peligro­ sas, por lo mismo ingresa aquí el análisis del actuar negli­ gente, imprudente o con impericia. Estas normas de cuida­ do que se hallan en los reglamentos, protocolos o que sur­ gen del contexto concreto de acción, de ser respetadas de­ berían evitar cursos lesivos a los bienes jurídicos; (¡ii) La pro­ ducción de resultados lesivos materiales que afectan el bien jurídico penal protegido, que pudieron evitarse con un com­ portamiento diligente por parte del agente. Sin embargo el Código penal peruano ha construido normativamente tam­ bién tipos penales culposos de simple actividad y peligro. El delito culposo (por definición consciente) posee un na­ tural componente subjetivo que está dado por el conocimiento en tanto previsibilidad del peligro de lesión para el bien jurídi­ co. Conocimiento que se llena de contenido dependiendo de las exigencias normativas para cada situación culposa, esto es, con mayor fuerza si se trata de un agente con conoci­ mientos especiales (médico en homicidio culposo) de otro que no los posee. Al delito culposo le falta la voluntad de lesionar el bien jurídico, es decir, el sujeto activo de un delito culposo considera (se representa mentalmente) como posible un efecto lesivo al bien jurídico pero no orienta su voluntad ni dirige su comportamiento a realizar dicho peligro, esto es, lesionar el bien jurídico, confiando en cambio que dicho resultado no se producirá, ya por sus máximas de experiencia, su habilidad o porque confía que el resultado lesivo simplemente no se con­ cretará. En la carencia de voluntad de realización del hecho delictivo reside la diferencia con el dolo eventual, no así tanto en la mayor o menor posibilidad de conocimiento (criterio cuan­ titativo de delimitación entre dolo eventual y culpa consciente). La culpa inconsciente constituye el caso límite y extremo de culpa. En esta clase de culpa no se produce, de parte del agen­

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Del hecho punible

-Artículo 12°

te, la representación mental del peligro que supone su acción u omisión para el bien jurídico protegido, habiendo sido ella (la re­ presentación del peligro) posible y por lo tanto exigible. Y donde la falta de atención o descuido en ia conducción cuidadosa del com­ portamiento explican esta forma de culpa y la correspondiente respuesta punitiva. Que el agente no haya previsto el curso peli­ groso de su comportamiento para el bien jurídico, debiendo haberlo hecho, es lo que legitima que la culpa inconsciente sea reputada también un referente de responsabilidad penal. Esta clase de culpa sin representación mental representa el límite de responsabilidad penal, más allá de ella reina la desgra­ cia, el azar o el hecho fortuito. Hay que señalar que la culpa inconsciente representa un tópico de la teoría del delito con escasa investigación y descuidada argumentativamente.

Reglas de imputación objetiva En la actualidad el análisis e interpretación del delito doloso de comisión y omisión como también del delito culposo, en el plano de tipicidad objetiva y subjetiva, se ha visto fortaleci­ do con las reglas de interpretación que aporta la teoría de la imputación objetiva, intensamente enfatizadas por Claus ROXIN y Günter JAKOBS. Por cierto que los exponentes de dicha teoría no la consideran solo reglas de interpretación que complementan el análisis de la tipicidad del hecho puni­ ble, sino que la conceptualizan como una teoría que explica transversalmente el delito, esto es, que abarca los planos de tipicidad antijuridicidad y culpabilidad, o mejor aún que brinda un nuevo programa de interpretación del delito. Asunto bas­ tante polémico y opinable. Son ya muy conocidos, por su gran valor heurístico y por la especial ayuda práctica que brindan para resolver casos pe­ nales, los siguientes criterios de imputación objetiva: (!) Incre­ mento del riesgo concretado en el resultado. Solo resultan penalmente relevantes los comportamientos (comisivos u omisivos) que incrementando el riesgo de lesión del bien jurí­ dico se concretan en resultados típicos (conducir vehículos a velocidad excesiva y no reglamentaria que se concreta en re­ sultado de muerte). Comportamientos que disminuyen el ries­

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Artículo 12 o

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go así causen otras lesiones no son imputables objetivamen­ te (empujar a una persona para evitar que sea atropellada), esto es, son atípicos. Este criterio parte de considerar que existen comportamientos riesgosos que no son típicos, pues desaceleran o anulan cursos lesivos ai bien jurídico, de lo que se establece que solo el incremento de estos riesgos posibili­ ta imputar objetivamente el delito; (II) Principio de confianza. Importante pauta de interpretación empleada para analizar tipicidad en comportamientos de aporte múltiple y/o colectivos o de trabajo en equipo (que implica en este caso necesaria­ mente división de trabajo) y que habiendo sido aplicado tradi­ cionalmente a comportamientos imprudentes de tránsito y médicos se posesiona cada vez más como institución de ri­ gor jurídico dogmático de sentido general para analizar el com­ portamientos de quien se comporta correctamente y de tercer ros, esto es, tanto para hechos culposos como dolosos de relevancia penal. Por el principio de confianza la muerte, le­ sión o en general los casos de afectación a bienes jurídicos penales, solo resulta imputable a quien quebrantó su rol espe­ cífico (médico, de seguridad, funcional, etc.), delimitado pre­ viamente en normas, reglamentos o protocolos. Este princi­ pio, basado en la autorresponsabilidad de los intervinientes, abarca también los comportamientos precedentes «anónimos» que explican el quiebre de protección (vehículos que por fallas de planta causan muerte). El principio de confianza puede darse en: (i) un escenario de prestaciones o aportes diversos de carácter vertical -propió de entramados jerarquizados o de subordinación- o en otro (ii) de prestaciones o aportes hori­ zontales (colegiados en igualdad de estatus, expectativas de comportamientos estándar en ia circulación viaria), como tam­ bién en interacciones familiares o de personas muy allega­ das. Escenarios en los cuales las particularidades exigirán al operador jurídico aguzar el análisis concreto y circunstancia­ do, para dotarle a dicho esquema y principio de interpretación de una mayor concreción y objetividad. En los primeros rige un razonable deber de supervisión o centroide idoneidad mí­ nima, en los últimos criterios razonables de cuidado. La vali­ dez del principio de confianza decae en determinadas circuns­

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Del hecho punible

-Artículo 12°

tancias y escenarios en los cuales justamente la desconfian­ za debe ser o es el criterio rector en la apreciación de los aportes: (III) Prohibición de regreso. Esta regla de interpreta­ ción, restringe la injerencia punitiva, al considerar que son actos neutrales que no suponen responsabilidad penal aquellos que contribuyendo al delito, sin embargo han estado fundados en el cumplimiento de roles sociales (conductor que en cumpli­ miento de su rol de taxista traslada a sujetos que han sustraí­ do bienes ajenos; chofer de camión que contratado por el pro­ pietario conduce vehículo, en el cual el propietario del mismo ha acondicionado paquetes de droga ilegal; propietaria de in­ mueble que lo alquila a quien luego lo utiliza como depósito de bienes robados; supuestos todos concernientes a actos neu­ trales que tienen como efecto configurar cuadros de atipicidad para el taxista, chofer, arrendataria). La prohibición de regreso, explica comportamientos neutrales o estereotipados de con­ tribución al delito (de partícipes) que bajo miradores metodológicos de base ontológica (causal, neocausal) daban resultados no satisfactorios por su exceso o injusticia. (IV) Autopuesta a riesgo del bien jurídico por parte de la víctima. Indica este criterio de imputación objetiva que el Derecho penal no brinda protección a quien expone a lesión sus bienes jurídi­ cos valiosos. Este criterio rector exige analizar si la persona afec­ tada por el delito determinó con su comportamiento negligente o temerario situaciones reales de afectación a sus bienes jurídicos (adultos que en comunidad de peligro practican deportes de aven­ tura, competiciones de box, corridas de toros, escalamientos no controlados, ingresar a un campo de tiro del ejército, ingesta de drogas, inoculación de sustancias con jeringuillas de dudosa este­ rilización: intervención en delitos de convergencia: estafa, colusión, etc.). Supone, en su base, al igual que el principio de confianza autorresponsabilidad en el cuidado de bienes jurídicos valiosos por parte del interviniente, pero se diferencia de él por cuanto se trata de la protección de los bienes jurídicos de la víctima por la propia víctima. La exclusión de protección jurídico-penal por auto exposi­ ción a riesgo (de la víctima) requiere del análisis de vulnerabili­ dades culturales, psicológicas y sociales que ella presente a fin de no desnaturalizar dicha institución de imputación objetiva.

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Artículo 12 °—

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Sumario: a) Dolo, precisiones, b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo cognitivo. c) Importancia del dolo, d) Prueba del dolo, e) Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva, f) Presunción y prueba del dolo, g) Culpa, h) Deber objetivo de cuidado, i) Culpa y embriaguez.

Jurisprudencia a)

Dolo, precisiones

325. «Para la configuración de los injustos penales se requiere de la presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes estos últimos en la perpetración de la conducta ilícita con el dolo, entendiéndose esto como la conciencia y voluntad del agente de co­ meter el hecho antijurídico y culpable». Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1998, Exp. N° 455-97CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 494.

DOLO ES SABER Y QUERER TODAS LAS CONSECUENCIAS DEL TIPO LEGAL

326. «La exigencia del dolo como elemento subjetivo del tipo, entendido como el saber y el querer todas las consecuencias del tipo legal, comprende tanto el requerimiento intelectual (saber) y volitivo (querer), constituyendo la realización del plan la esencia misma del dolo, consecuentemente un resultado se considera dolosamente rea­ lizado cuando se corresponda con el plan del sujeto». Ejecutoria Suprema del 26/10/2004, R.N. N° 775-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José, Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 426.

EL DOLO; COMPONENTES COGNITIVO Y VOLITIVO: EL DOLO DEL CÓMPLICE REQUIERE VOLUNTAD DE COOPERAR EN EL ILÍCITO PENAL DEL AUTOR

(Casación) 327. «Tradicionalmente el dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica. En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpa­ ble, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere. Para actuar dolosamente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voltm-

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Del hecho punible

.Artículo 12°

tad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de in­ justo doloso frente al imprudente. En ese sentido el dolo del cómpli­ ce radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la volirntad de prestar la coopera­ ción, donde la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. En consecuencia, estando a los argumentos antes es­ grimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la res­ ponsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secun­ daria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha consti­ tuido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo». Sentencia de Casación N° 367-2011, LAMBAYEQUE, del 15 de jubo de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9, Juez supremo ponente; Parlona Pastrana,

TESIS DEL DOLO COGNITIVO NO ES ACEPTADO EN NUES­ TRA LEGISLACIÓN PENAL

328. «Tradicionalmente se considera que el dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. Así era usual re­ ferirse al dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo pe­ nal, no obstante teorías actuales tratan de eliminar el elemento volitivo y solo darle un contenido normativo, entendiendo al dolo como mero conocimiento, sin embargo esto no ha sido posible, más aún cuando se trata de dilucidar si una conducta se realizó mediante dolo even­ tual o mediante culpa consciente, pues aceptar la teoría cognitiva, implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual». Ejecutoria suprema del 25/07/2014 (Sala Penal Permanente, R.N. N°3873-2013 LIMA, Juez supremo ponente; Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.

CRITERIOS DE MÍNIMA RACIONALIDAD PARA DETERMI­ NAR DOLO 329. «El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a par­ tir de criterios de mínima racionalidad. Es evidente que los sujetos que procuran realizar una acción determinada tienden a asegurar el resul­ tado que pretenden, aunque también existen acciones no intencionales -que son siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra ac­

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ción- Entonces, para advertir el elemento subjetivo, de acuerdo con una prestmción de racionalidad mínima, es necesario conocer las ac­ ciones previas realizadas antes del hecho delictivo -conducta extemay a partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia». Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R.N. N° 21672008-LIMA. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 362.

330. «Del análisis de las pruebas actuadas, se advierte que el encausado utilizó el documento falso como si fuera legítimo para trasladarse a la ciudad de Nazca, realizándose el comportamiento exigido por el tipo penal para la consumación del delito, pues lo realizó conscientemente. Ejecutoria Suprema del 29/11/2004, R.N. N° 418-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 103.

DOLO NO ES ACTUAR A CIEGAS

331. «Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe sa­ ber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica, asimismo no basta tener mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 132-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 533.

332. «El acusado ha obrado sin dolo en los hechos instruidos referidos a la muerte del agraviado, esto es, sin una voluntad ni propósito dirigidos a causar im resultado homicida». Ejecutoria Suprema del 3/10/97, Exp. N° 3365-96-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 101.

SI NO HAY VOLUNTAD NO HAY ACCIÓN PENALMENTE RELEVANTE 333. «Debe tenerse en cuenta, que no existe acción penalmente relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido producido fortuitamente». 272

Del hecho punible

-Artículo 12°

Ejecutoria Suprema del 18/9/98, Exp. N° 3019-98-PUNO, Normas Legales, t. 271, Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre 1998, p. A-21.

334. «Para la calificación y aplicación de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias subjetivas en las cuales se ha delibera­ do y ejecutado el delito, obteniendo el resultado final de la muerte de la víctima, adicionado a ello que en anterior oportunidad se frus­ tró el acto por intervención de terceros, lo que demuestra intencionalidad grave por parte del actor ilícito». Ejecutoria Suprema del 13/05/99, Exp. N° 19-91-ANCASH. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, 1999, p. 105.

IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO NO NECESARIA­ MENTE CONFIGURA FALSEDAD IDEOLÓGICA

335. «El identificarse con un nombre distinto al que se tiene con el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en razón de tener registrados diversos antecedentes policiales y no con la in­ tención de que el nombre supuesto que dio se inserte en el registro de antecedentes policiales, no lo es imputable objetivamente al acu­ sado a título de falsedad ideológica, más aún si no se ha configura­ do im actuar doloso por parte del citado encausado». Ejecutoria Suprema del 21/10/97, Exp. N° 3816-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 114-115.

b)

Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo cognitivo DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE

336. «Para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente se han recorrido- a muchas teorías; sin embargo, en abstracto y básica­ mente se puede indicar que el dolo implica realizar tm plan crimi­ nal, es decir, es la acción humana voluntaria y consciente de actuar contra el Derecho, en cambio la culpa solo implica negligencia o ligereza en la actuación humana, es decir, la conducta no quiere ser contraria a Derecho. Partiendo de ello, la doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptada una postura intermedia entre la teoría del consentimiento (según la fórmula de Frank, habrá dolo si el au­ tor dice:, suceda esto -el resultado delictivo- o lo otro, en cualquier caso actúo), es decir, si lo que me parece probable fuese seguro, no

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Artículo 12°

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obstante actuaría: imprudencia consciente; y la de la probabilidad (que parte del dolo como conocimiento, pero a pesar de ello exige para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente el grado de probabilidad de producción de resultado que el sujeto advierte: si es muy probable habrá dolo, si es remota la posibilidad será culpa cons­ ciente); así, habrá dolo eventual cuando el autor juzgue el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posi­ ble realización del resultado o se resigne a ella». Ejecutoria suprema del 25/07/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3873-2013 LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.

DOLO, IMPUTACIÓN OBJETIVA Y PROHIBICIÓN DE RE­ GRESO: PRECISIONES DEL COLEGIADO SUPREMO SOBRE LOS NIVELES DE VALORACIÓN 337. «En la sentencia se ha utilizado como criterio determinan­ te para establecer la responsabilidad penal de los encausados el dolo, es decir han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, igno­ rando un nivel previo de valoración, lo cual resulta erróneo, debien­ do primero efectuarse un análisis de la conducta -imputación obje­ tiva-, lo cual se encuentra sustraído del ámbito interno del agente, para determinar si la conducta tiene un significado social perturba­ dor, y no por la representación síquica que pueda tener el agente sobre su hecho, pues la atribución a la conducta del sentido doloso o culposo corresponde a un análisis posterior, después que la con­ ducta fue definida previamente de un modo objetivo como un he­ cho social perturbador. En efecto, no es punible una conducta, aun cuando en el plano fáctico haya favorecido la realización del hecho delictivo en su conjunto, si es que esta conducta se ha desarrollado dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina tm ámbito o esfera de competencia personal, delimitando su responsabilidad, es decir siempre que no haya quebrantado su rol». Ejecutoria suprema del 14/11/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1471-2012-ICA, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 83.

DOLO EVENTUAL: PRECISIONES SOBRE COMPORTAMIEN­ TO COMETIDO CON DOLO EVENTUAL 338. «Se conoce como dolo eventual, aquella clase de dolo en la que el autor representa como posible la concreción del resultado y

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Del hecho punible

-Artículo 12°

pese a ello no se abstiene de actuar, por el contrario se conforma con ello -teoría de la representación o de la conformidad-. El agente sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero acepta la probable realización del resultado. A diferencia del dolo directo o de primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar, alcanzar el fin propuesto, en el dolo eventual no busca la realiza­ ción del resultado, sino que lo acepta como probable ante el riesgo que importa su conducta. Está acreditado el conocimiento por parte de los encausados del peligro que representaba la instalación de una pesada grúa en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utili­ zarse durmientes de madera sobre los cuales apoyarse, y a pesar que uno de ellos se encontraba cediendo, decidieron continuar con el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumieron el riego que ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la causación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que actuaron con dolo eventual, en los términos en que se tiene expues­ to, lo que descarta la tesis de un accidente». Ejecutoria suprema del 20/1/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°5083-2008- CUSCO, Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal. Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 125.

DOLO EVENTUAL: PROCESADO QUE CONSCIENTE DEL PELIGRO DE LESIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS VIDA E INTE­ GRIDAD FÍSICA NO ADOPTA MEDIDAS DE CUIDADO 339. «En el dolo eventual se exige, además déla previsibilidad del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o acepta­ do. El agente, a pesar de representarse el peligro actual de la reali­ zación de un resultado dañoso como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no solo se representa el riesgo y el resultado y no aplica ningima de las medi­ das de precaución exigidas en el ámbito de relación sino, que ade­ más su actitud es la de contar con dicho riesgo y resultado o de decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se representa que con su accionar puede ocasionar un resultado daño­ so y sin embargo lo acepta y en lugar de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se pro­ duce el resultado dañoso por el representado y aceptado. En cambio en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza sobre la base de circunstancias fácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá».

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Artículo 12°

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Sentencia de apelación de la Primera Sala Penal con reos en cárcel de Lima, Exp. N°50274-2007, en Actualidad penal. Tomo 1, Julio 2014, Lima, Instituto Pacífico, pp. 413.

DISTINCIÓN DOLO DIRECTO-DOLO EVENTUAL CON BASE AL CONOCIMIENTO 340. «En el comportamiento a título de dolo eventual, el sujeto activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resultado; mientras que en el supuesto de culpa inconsciente, el sujeto activo no conoce el resultado ni se lo representa». Ejecutoria Suprema del 3/10/97, Exp. N° 3365-96-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 101.

DIFERENCIAS ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONS­ CIENTE .

341. «Para que exista dolo eventual es necesario que el agente, al realizar la conducta lesiva, se haya representado seriamente la posibilidad del daño (elemento cognoscitivo del dolo), y que, a pesar de ello se conforme con el resultado posible (elemento voluntario), aun cuando no quiera el mismo. La culpa consciente, por el contra­ rio, exige en el sujeto la confianza que el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá». Sentencia N° 035-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 10 de febrero de 1998, Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 27.

342. «Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente, es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabili­ dad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha proba­ bilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se o por otra persona. En la culpa consciente, existe por lo contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse; es de señalar que la acepta­ ción a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí plan­ teados, no se refiere a la aceptación del resultado dañoso (por ejem­ plo, producción de muerte o lesiones a la persona), sino únicamente a la conducta capaz de producirlo. En situaciones especial y masi­ vamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una ac­ ción que supera el límite del riesgo permitido, es suficiente para acre­ 276

Del hecho punible

■Artículo 12°

ditar el carácter doloso del comportamiento; en consecuencia obra­ rá con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro con­ creto que deriva de su acción para los bienes jurídicos». Sentencia de la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de 2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2005, p. 176.

LESIONES CAUSADAS EN FORCEJEO, DEBIENDO EXISTIR DEBER DE CUIDADO SON A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL

343. «Las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en las que el procesado debió tener im deber de cuidado y sopesar la acción que realizaba, constituyen lesiones efectuadas con dolo even­ tual». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de mayo de 1998, Exp. N° 8619-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 126.

DOLO COGNITIVO: PLANTEAMIENTO A NIVEL DE UN SECTOR DE LA CORTE SUPREMA

344. «Asimismo, debe advertirse que el concepto de dolo como tal viene siendo objeto de una progresiva normativización, en con­ junción con el concepto de creación de riesgos, lo que lo desvincula cada vez más del aspecto volitivo que se le atribuye y lo acerca más bien a su aspecto cognitivo, lo que permite apreciar de manera más nítida su concurrencia a través de conductas tangibles. En este en­ tender se señala que: «para imputar tm tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a rea­ lizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesio­ nes o daños, y, por tanto, que prevea el resultado como consecuen­ cia de ese riesgo» (Feijoo Sánchez, La distinción entre dolo e impruden­ cia en los delitos de resultado lesivo, p. 277). En similar sentido señala CoPELLo que «(...) en definitiva, la esencia del dolo radica en que el sujeto realiza la acción pese a conocer el peligro concreto de la le­ sión del bien jurídico, de donde se sigue que desde el punto de vista de sus componentes internos, basta con el conocimiento de esa di­ mensión de riesgo para afirmar la presencia de una conducta merecedora de la pena del delito doloso» (Copello, Patricia Laurenzo, 277

Artículo 12'O

■Fidel Rojas Vargas

Los límites del dolo: culpa consciente, dolo de peligro y error}. Se puede argumentar, en conexión con lo anterior, que dicha normativización del concepto del dolo contemporiza conceptos básicos del Derecho penal con problemas de la práctica real, como es el caso de la deter­ minación de la responsabilidad penal en el curso del proceso, donde es usual hallar dificultades para la prueba del dolo, teniendo dicha armonización un necesario trasfondo de criterios de política crimi­ nal (por ejemplo, evitar la impunidad o en todo caso la asignación de una respuesta penal menor a la que corresponde)». Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006-LIMA/ Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, Abril 2009, p. 208. •

c)

Importancia del dolo

345. «No existe delito de secuestro si la violencia, amenaza y reducción sufridos por los agraviados durante el tiempo que duró el evento criminal, no tuvieron por finalidad atentar contra la libertad personal, al haber los procesados motivado y ejecutado sus actos en fimción al injusto patrimonial». Ejecutoria Suprema del 15/12/99, Exp. N° 3755-99 Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 93.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DELICTIVA PERMITE DIFE­ RENCIAR ENTRE SECUESTRO Y ROBO

346. «Al apreciarse que el objetivo de los acusados era el robar a la empresa, habiendo para ello ideado, planificado y ejecutado una serie de acciones violentas y amenazantes, se concluye que tales con­ ductas no estuvieron orientadas a los efectos de perpetrar el ilícito de secuestro». Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terrorismo especial del 26 de julio de 1999, Exp. N° 176-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 147.

LESIONES Y HOMICIDIO TENTADO SE DIFERENCIAN EN RAZÓN A LA FINALIDAD O ÁNIMO DEL AGENTE

347. «Desde el punto de vista extemo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndo­ se como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en uno solo tiene la intención de lesionar y en el otro una intención de matar».

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Del hecho punible

-Artículo 12°

Ejecutoria Suprema del 24/9/96, Exp. N° 2493-96-AMAZONAS, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 1999, p. 309.

PRUEBA DEL DOLO (Casación)

348. «La imputación subjetiva se centra en determinar si el au­ tor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al suje­ to según su rol en cada caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por el realizada. Un error común al momento de evaluar el elemen­ to subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el Juzgador centra todos sus argu­ mentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo -que ponga el énfasis en el elemento volitivo-, entonces existirá un serio problema de prue­ ba, porque no es posible -al menos con los métodos de la ciencia y técnica actual- determinar que es aquello que el sujeto deseó al mo­ mento de realizar la acción. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el én­ fasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el con­ texto concreto tenía o no conocimiento de que la acción que realiza­ ba era constitutiva de un delito». Sentencia de Casación del 15 de julio de 2013 (Sala Penal Permanente), Exp. N° 367-2011 LAMBAYEQUE, Fundamentos IV.l al rV.5, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

d)

Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva

349. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios que acrediten fehacientemente la responsabi­ lidad del imputado, contrario sensu procede su absolución; que de autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa por

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Artículo 12°

-Fidel Rojas Vargas

parte del acusado, no contemplando además el ilícito materia del proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolución». Ejecutoria Suprema del 11/3/98 (Consulta), Exp. N° 571-97LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 385.

350. «Al acreditarse que el dinero que reclama el agraviado no fue entregado en forma directa a los procesados, sino a la coopera­ tiva de ahorro y crédito, la misma que se hallaba en liquidación, se concluye que los acusados al promocionar los altos intereses ofreci­ dos por depósitos no han actuado en forma dolosa, escapando de su dominio el hecho que posteriormente dicha entidad entrara en una difícil situación económica». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarísimos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de junio de 1998, Exp. N° 360-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 309.

ACCIONAR DE BUENA FE DESCARTA ACTITUD DOLOSA

351. «La adquisición de mercancías hecha por el acusado, en circunstancias que permiten advertir que no existió en éste el ánimo de delinquir y cometer el delito de receptación, siendo su accionar en todo momento de buena fe, permite indicar que no hubo en su comportamiento actitud dolosa». Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 92-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 483.

RESOLUCIÓN DE ALCALDE QUE MULTA A COMPAÑÍA MINERA, NO SIENDO ESA SU ATRIBUCIÓN, CON LA FINALI­ DAD DE EVITAR CONTAMINACIÓN MINERA, NO CONSTITU­ YE ACCIÓN DOLOSA

352. «El hecho de haber emitido eP Alcalde una resolución en la que multaba a la compañía minera, sin ser esa su atribución, con la finalidad de poner fin a la inminente contaminación ambiental que afectaba el equilibrio ecológico de la zona, saliendo en defensa de su comunidad, no constituye delito, al haber actuado el acusado sin dolo». Ejecutoria Suprema del 23/1/98, Exp. N° 2377-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 634.

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Del eiecho punible

.Artículo 12°

ESPOSA QUE ACTÚA BAJO PRESIÓN DEL ESPOSO, DES­ CONOCIENDO QUE COMETÍA DEFRAUDACIÓN ACTÚA SIN DOLO 353. «Al advertirse que la acusada intervino en los hechos ilícitos por presión de su esposo, desconociendo que eran actos contrarios a la ley, su conducta se encuentra desprovista de dolo, siendo proce­ dente su absolución». Ejecutoria Suprema del 14/4/97 (Sala C), Exp. N° 4853-95-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 288.

NO SON DELITO LAS LESIONES PRODUCIDAS EN PARTI­ DO DE FÚTBOL

354. «No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de fútbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo la intención de realizarlas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal del Distrito Judicial de Ucayali, del 16 de noviembre de 1998, Exp. N° 98-092-242501JPOl. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudenda, Luna, 2000, p. 158.

ERROR DE TIPO: FALTA DE CONOCIMIENTO DE LA EXIS­ TENCIA DE DROGA AL INTERIOR DE COSTALILLO, ANÁLISIS DE INDICIOS DEL COLEGIADO Y CRÍTICAS AL DESEMPEÑO FISCAL 355, «En relación a los encausados absueltos, cabe indicar que los argumentos incriminatorias esgrimidos por el señor Fiscal son repetitivos a los contenidos en el dictamen acusatorio, los que a esti­ mación de este Supremo Tribunal no son suficientes para enervar su presunción de inocencia, pues si bien al primero se le halló en pose­ sión de una bolsa que contenía pasta básica de cocaína, que le fue entregada por la segunda, también lo es que no existen en autos otros indicios periféricos de cargo que permitan concluir certeramente al juzgador que los citados encausados tenían conocimiento de la droga incautada; por el contrario se evidencia de las declaraciones del pro­ cesado que su presencia en la casa de su coprocesada se debió a que le comunicaron que al esposo de esta lo habían detenido, pero al lle­ gar a ese domicilio advirtió que su hija se encontraba sola y descono­ cía sobre la detención de su pareja, por lo que atinó a retirarse, cir­ cunstancias en que esta le pidió que arroje una bolsa que se encontra­

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Artículo 12”-

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ba sobre la mesa, y a irnos metros de esa vivienda fue detenido por personal policial; aseveración que se corrobora a plenitud con la ver­ sión de su coprocesada, quien precisa que cuando su padre se retira­ ba de su domicilio, y como sobre la mesa había una bolsa que olía mal -como a kerosene- le solicitó que la arroje; por otro lado, se infiere que si la encausada habría tenido conocimiento de la droga incauta­ da también habría dispuesto la desaparición de la sustancia hallada en un maletín que se encontraba en su dormitorio para evitar ser investigada; a lo que se debe agregar que sus coencausados niegan que estas personas participaron en los hechos investigados». Ejecutoria Suprema del 12/3/2008, R.N. N° 3775-2008-AREQUIPA, Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 186.

e)

Presunción y prueba del dolo

LA PRUEBA DEL DOLO SEGÚN LA CONCEPCIÓN NORMATIVISTA DEL DELITO (Casación) 356. «La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo, si se parte de considerar tm concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemen­ to volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos con los métodos de la ciencia actual- determinar que es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el con­ cepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir en la imputación. En una concep­ ción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conoci­ miento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a tm delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso el Policía sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona». Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 julio de 2013 (Sala penal Permanente) LAMBAYEQUE, Fundamentos jurídicos IV.l al IV.6, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

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Del hecho punible

-Artículo 12°

357. «Si bien el tribunal ha condenado al acusado calificando el delito a título doloso, al respecto debe tenerse en cuenta que el dolo no se presume por lo que debe acreditarse». Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1990, Exp. N° 800-900. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1997, p. 99.

EL DOLO SOLO PUEDE SER OBJETO DE PRUEBA INDIRECTA 358. «El dolo, como elemento subjetivo del injusto -en el pre­ sente caso; intención de sustraer los bienes de la víctima, sólo puede ser objeto de prueba indirecta y a través de los supuestos fácticos, es así que según las reglas de la común experiencia el acto de penetrar a la vivienda del agraviado, por la ventana, sin su consentimiento y en contra de su volxmtad, indica primigeniamente su intención de sustracción de bienes de aquél -propósito delictivo-, reuniendo con su conducta la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho». Ejecutoria Suprema del 21/4/2005, RN. N° 304-2005-CUSCO. Dialogo con la Jurisprudencia, año 12, N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2006, p. 213.

f)

Culpa

359. «Los delitos culposos pueden ser definidos como aquellos ilícitos producidos por el agente, al no haber previsto el posible re­ sultado antijurídico; siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión fuera posible, o habiéndolo previsto, confía sin fundamen­ to que no se producirá el resultado que se representa, actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.

360. «Lo esencial del tipo de los delitos culposos no es la simple causación de tm resultado, sino la forma en que se realiza la acción; o sea, para saber quién debe responder del resultado producido, no basta con establecer la simple conexión causal, sino que es preciso además- saber quién actuaba diligentemente y quién no». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de enero de 1998, Exp. N° 6095-97, Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 16, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2000, p. 225.

283

Artículo 12°

•Fidel Rojas Vargas

AUTORÍA CULPOSA MÚLTIPLE: PRECISIONES

361. «Es de precisar que es posible que varias personas realicen un delito culposo donde no haya previsión del resultado típico -dis­ tinto de la coautoría-, pues el fundamento de la autoría culposa se basa solo en la causación del resultado que se determina con la trasgresión de xm deber de cuidado, a diferencia de los delitos dolosos, en los que la coautoría se determina a través del dominio del hecho». Ejecutoria suprema del 3/03/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°884-2009-JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 125.

g)

Deber objetivo de cuidado EL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN EL DELITO CULPOSO

362. «Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de xm resultado, sino la forma en que se realiza la acción. El pxmto de referencia lo da el «deber objetivo de cuida­ do», que es xm concepto objetivo y normativo. Desde la perspectiva objetiva, interesa cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada; y des­ de el juicio normativo, es de resaltar las consecuencias de previsible producción y que la acción quede por debajo de la medida adecua­ da socialmente. Por otro lado, el tipo subjetivo del delito imprudente atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento, previsibilidad y experiencia del sujeto (Francisco Muñoz Conde, Derecho penal parte general, Tirant lo Blanch, 2000, p. 320)». Ejecutoria suprema del 7/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*'O 2804-2012-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta jurídica, p. 75.

DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: DEFINICIÓN 363. «Se entiende por deber objetivo de cuidado al conjxmto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una activi­ dad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal, y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)».

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Del hecho punible

-Artículo 12°

Ejecutoria Suprema del 02/04/98, Exp. N° 2007-97-CONO NORTELIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 305-306.

DEBER DE CUIDADO Y REGLAS DE EXPERIENCIA

364. «Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida. Se trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de ia trasgresión de leyes o reglamentos. Se trata de un deber de cuidado, en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano promedio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de setiembre de 1998, Exp. N° 3475-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 617.

CONDUCTOR DE ÓMNIBUS QUE ATROPELLA Y MATA EN COMPORTAMIENTO NO PPvEVISIBLE NI EVITABLE DE SU PARTE 365. «Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la avenida por delante del ómnibus del cual habían bajado, elevando de esta forma el riesgo permitido y bajo circunstancias de no previsibilidad e imposibilidad de evitar el resultado lesivo por parte del conductor procesado, no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado imputable a dicho encausado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.

AUTOPUESTA EN PELIGRO DE PARTE DE LA VÍCTIMA QUE CAMINABA EN ESTADO DE EBRIEDAD

366. «No existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del procesado, ya que éste conducía su vehículo a una velocidad prudente y razonable, coligiéndose por ende que su ac­ tuación no generó ningún riesgo; existiendo por el contrario una autopuesta en peligro por parte del propio agraviado, quien debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, pues

285

Artículo 12°

■Fidel Rojas Vargas

caminaba por una vía destinada a la circulación de vehículos, en completo estado de ebriedad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de setiembre de 1998, Exp. N° 2505-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 638.

CONDUCTOR QUE NO SE DETIENE EL TIEMPO SUFICIEN­ TE PARA QUE BAJEN LOS PASAJEROS Y REEMPRENDE LA MARCHA DEL VEHÍCULO EN FORMA BRUSCA, VIOLA DEBER DE CUIDADO

367. «La violación del deber objetivo de cuidado, se pone de manifiesto en la conducta del chofer del vehículo al no haberse de­ tenido el tiempo suficiente para que las agraviadas bajen del vehícu­ lo y al cerrar la puerta y reemprender la marcha inmediatamente; no siendo válido el argumento dado como descargo de tener la puerta malograda, puesto que la negligencia radica precisamente en ello, toda vez que es deber del conductor circular con el vehículo en per­ fecto estado técnico, más aún si se trata de uno destinado al trans­ porte público». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 29 de enero 1998, Exp. N° 6685-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 646.

h)

Culpa y embriaguez

368. «Durante la investigación policial y toda la secuela del jui­ cio, el procesado ha reconocido que el día de los hechos se encontra­ ba en estado de ebriedad, lo que se corrobora con el dosaje etílico y pese a que señala no recordar el hecho por su estado de embria­ guez, las declaraciones testimoniales que obran en autos corroboran la ocurrencia de los hechos, que, sin embargo, no ha quedado pro­ bado que el acusado haya actuado con la conciencia y voluntad de ocasionar un resultado lesivo, es decir, ocasionar la muerte de las agraviadas, no existiendo dolo sino culpa, al haber estado condu­ ciendo el vehículo en estado de ebriedad e incumpliendo con el de­ ber de cuidado que correspondía». Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, R.N. N° 517-2004-AREQUIPA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 148.

286

Del hecho punible

-Artículo 13°

OCASIONAR LA MUERTE NO ES SINÓNIMO NECESARIA­ MENTE DEL DELITO DE HOMICIDIO DOLOSO O CULPOSO 369. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se desprende que la conducta del acusado no se adecúa a ia descrita hipotéticamente en el homicidio simple, tipificado por el artículo 106° del Código Penal, por el cual se le condenó, toda vez que si bien ocasionó la muerte del agraviado, se ha acreditado que no actuó con dolo, habiendo sí incurrido en imprudencia al manio­ brar su arma de fuego sin el cuidado que su propia profesión de efectivo policial le exigía, más aún si se encontraba en estado etílico, por lo que su accionar se encuentra dentro del estado de imputabilidad restringida, a que se refiere el artículo 21 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N° 211-2004-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 150.

Punibilidad del delito cometido mediante Omisión Impropia o Comisión por Omisión Artículo 13El que omite impedir la realización del he­ cho punible será sancionado: 1.

Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para pro­ ducirlo.(*)

2.

Si la omisión corresponde a la realización del tipo pe­ nal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada. Texto Original; Artículo 13’.- El que omite impedir la del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirlo o peligro inminente que fuere propio para producirla; Si la omisión corresponde a la realización del 2. mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada».

(*)

realización

si crea un y, tipo penal

Inciso 1 modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26682 del 11 de noviembre de 1996.

287

Artículo 13 O

■Fidel Rojas Vargas

COMENTARIOS

Los tipos dolosos de omisión impropia, llamados también de comisión por omisión, constituyen una construcción jurídica de delito atenuado que la ley penal le faculta realizar al ope­ rador (fiscal o juzgador), a fin de atribuirle delito a quien te­ niendo el deber jurídico de evitar resultados lesivos, dada su específica posición de garante, no actúa y posibilita con su omisión la lesión al bien jurídico. El delito de omisión Impropia supone valoraciones jurídiconormativas efectuadas por el juez penal, para construir este delito, tomando como base un delito de acción. La imputación por omisión impropia, supone así que el Juez lleve a cabo una equiparación normativa de la omisión con el comportamiento comisivo que lesionó el bien jurídico prote­ gido. Sin embargo, la omisión impropia o comisión por omi­ sión en tanto factor típico de responsabilidad penal se sujeta a un conjunto de requisitos, sin los cuales decae su nivel de relevancia penal, dado que no todo omitente de acciones de salvamento puede responder penalmente, si es que no está obligado a ello. El delito de omisión impropia requiere: (i) una acción precedente o concomitante que amenaza lesionar el bien jurídico protegido, causado por el agente, por tercera persona o por un comportamiento peligroso de competencia de la víctima; (ii) la existencia de un deber específico de ac­ tuar mediante acciones de salvamento, para evitar resulta­ dos lesivos, por parte del autor del delito de omisión impro­ pia, quien se halla ocupando una posición de garante frente al bien jurídico penal protegido; (iii) la presencia de una posi­ ción de garante por parte del sujeto imputado. Elemento cen­ tral sin el cual no existe posibilidad de construir normativamente responsabilidad basada en comisión por omisión. La posición de garante constituye un especial estatus, originado en deberes específicos de protección al bien jurídico afectado, en el que se encuentra el agente, con base a diversos referentes (obligación funcional o contrac­ tual concreta de actuar, actuar precedente, estrecha vincula­ ción familiar, haber generado una fuente de peligro, situación

288

- Del hecho punible

-Artículo 13°

de comunidad de peligro, entre otros) que le colocan en una situación tal que en su ámbito de dominio conducíual espe­ cífico se halla la posibilidad real de superar el riesgo de le­ sión al que se ve sometido el bien jurídico. La posición de garante, en tanto elemento constitutivo central de responsa­ bilidad penal de comisión por omisión no debe confundirse con la posición de garante institucional que supone deberes generales de actuación y que el sistema de normas le con­ fiere al titular de una entidad privada o pública; (iv) el que­ brantamiento doloso del deber específico de actuar que ha­ bría evitado la lesión del bien jurídico: no realización de ac­ ciones de salvamento posibles, realizables y exigibles-, im­ putables a título de dolo directo o eventual; (v) la producción de un resultado lesivo, como consecuencia equiparable de la omisión del obligado a actuar.

La posición de garante, elemento central en la figura de los delitos de comisión por omisión (o de omisión impropia), es aquella situación, imperiosa y obligatoria, en la que se halla colocado el agente de asegurar con su comportamiento la no lesión del bien jurídico de una tercera persona, cuando co­ rresponde al sujeto una específica protección del bien jurídico o una función personal de control de la fuente de peligro (Mir PuiG, Santiago. Derecho penal parte general, Montevideo, IBF, 2008, p.318). O como bien lo precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quién ostente dicho deber (Ejecutoria Suprema del, 18/06/98, Exp. N° 1384-98-AREQUIPA). Esta posición de garante se origina, según el artículo 13 del C.R, en la existencia de un deber jurídico (establecido por ley, reglamento, contrato, ámbito del cargo, derivado de es­ trechas relaciones familiares, etc.) o por el hecho de haber­ se constituido el agente dolosa o culposamente en la causa del peligro inminente de producción del resultado. Cabe tam­ bién considerar, conforme lo establece la doctrina, que exis­ te posición de garante en los casos de asunción voluntaria de roles de protección del bien jurídico. De este modo el le­ gislador penal y la doctrina han contemplado los supuestos

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Artículo 13 O

■Fidel Rojas Vargas

jurídicos en los cuales es la ley o el contrato, el actuar pre­ cedente generador de peligro o la asunción voluntaria las cau­ sas generadoras de posición de garante.

Son ejemplos configuradores de posición de garante, el caso del efectivo policial que observa a su hijo menor de edad ju­ gando con su revólver y no efectúa acciones debidas de sal­ vamento para evitar el disparo que termina con la vida del menor o de tercera persona. La madre que no actúa para evitar la violación sexual de su hija por parte de su convivien­ te. El salvavidas, que advirtiendo del peligro de muerte en que se encuentra el bañista no desarrolla a tiempo acciones de salvamento, debido a que optó por terminar previamente el diálogo telefónico con su enamorada. El guía de montaña, contratado, que no acude al llamado de auxilio del andinista extraviado. El dueño de un perro agresivo y temible al que hace pasear por una calle transitada sin adoptar medidas de control, responderá igualmente por comisión por omisión por la lesión o muerte que dicho canino cause. El instructor de natación que no efectúa acción de salvamento cuando el apren­ diz se sumerge en la piscina. Son todos, casos de posición de garante quebrantados, en los que el agente no llevó a cabo las conductas esperadas y debidas (acciones de salvamento) y que resultan susceptibles de imputación por delito de omi­ sión impropia, de conformidad a lo previsto por el artículo 13° del Código penal. El segundo párrafo del artículo 13 exige que la omisión del agente se corresponda con la realización del tipo penal me­ diante un hacer. Esto coloca ai intérprete en ia necesidad de establecer conexiones lógicas de coherencia inversa. Vale decir, el omitente al no realizar su aporte de salvamento, estando en la obligación -jurídica o por actuar precedente u otros factores- de hacerlo, dada la posición de garante en la que se halla, posibilita con su omisión que la víctima sea objeto de un delito de acción o sufra un hecho lesivo equipa­ rable normativamente, en ambos casos, al delito comisivo. La exigencia de la norma excluye, en la equiparación, ia rela­ ción con formas omisivas de lesión.

290

Del hecho punible

■Artículo 13°

Por su propia naturaleza ios delitos de omisión impropia no poseen regulación expresa, esto es, una redacción legislativa propia mediante los tipos penales especiales, es decir, no cum­ plen con lo dispuesto en el principio de legalidad constitucio­ nal, lo que los hace de difícil invocación y aplicación por parte del operador jurídico.

Jurisprudencia POSICIÓN DE GARANTE EN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO 370. «La modalidad delictiva genérica de omisión impropia sólo se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quién ostente dicho deber». Ejecutoria Suprema del 18/06/98, Exp. N° 1384-98-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106. RELEVANCIA DE LA ACCIÓN COMO DE LA OMISIÓN CON SENTIDO JURÍDICO PENAL 371. «Nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídi­ ca, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido por la omisión; dicha omisión social y jurídica­ mente relevante está referida a la realización de una acción determi­ nada que le es exigida al agente; de allí que estructuralmente los deli­ tos omisivos consistan en la infracción de im deber jurídico, no estan­ do todos estos comportamientos omisivos penalmente relevantes des­ critos por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce la exis­ tencia de delitos omisivos impropios, o llamados también de comisión por omisión; respecto de los cuales el Código Penal en su artículo 13 establece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, siendo, preciso para ello consta­ tar no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia de tm deber de evitar el resultado por parte del agente frente al bien jurídico, vale decir de un deber de garante; que en el caso de autos se verifica la existencia de esta causalidad hipotética, es decir, la posibi­ lidad que tuvo el encausado de evitar el resultado; en principio, por cuanto él tenía la condición de efectivo policial al mando de la patru-

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Artículo 14°-

■Fidel Rojas Vargas

lia a bordo de la cual se desplazó a los agraviados, ya que tenía ma­ yor jerarquía frente a sus encausados, y por cuanto estaba obligado a impedir la realización del delito, para lo cual tenía plena Capacidad, siéndole por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; también se hallaba en una posición de garante frente al bien jurídico de los agraviados, ya que ésta surge también cuando el agente tiene el deber de vigilar la conducta de otras personas». Ejecutoria Suprema del 25/8/99, Exp. N° 2528-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 358.

POSICIÓN DE GARANTE Y PONDERACIÓN DE INTERESES 372. «Respecto a la posición de garante, exigida en los delitos de comisión por omisión, se entiende que quien configura establemente una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de ella derivado. El fundamento normativo de la posición de garante estriba en la ponderación de intereses, donde dicha ponderación pre­ tende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente com­ petente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y de cargas, para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros; en conse­ cuencia atribuir responsabilidad penal por omisión al representante de una determinada empresa por todos los hechos cometidos por sus dependientes, sería negar el principio de confianza que impera en todas las relaciones contractuales de subordinación y coordinación». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de mayo de 1998, Exp. N° 8380-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 633.

Error de tipo y error de prohibición

Artículo 14°.- El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es in­ vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena. 292

Del hecho punible

-Artículo 14°

COMENTARIOS Ambos errores de naturaleza esencial están relacionados al inexistente, erróneo o defectuoso conocimiento que tiene el agente de los elementos del delito. En el caso del error de tipo, el error está relacionado a los elementos constitutivos de la parte objetiva y/o normativa del tipo penal (sujetos acti­ vo pasivo, acción, resultado, elemento normativo), que no le permiten al agente percatarse de que se halla agrediendo un bien jurídico penal. El error de tipo puede estar referido a los elementos deT tipo delictivo básico o a algún componente de ia circunstancia agravante o a toda ella, supuestos estos úl­ timos que dejan vigente solo el tipo básico, decayendo la relevancia penal de la agravante. El error de tipo, como su nombre lo indica se analiza en fase de ¡a tipicidad. En el caso del error de prohibición, el sujeto que ha come­ tido el hecho típico y antijurídico desconoce o se equivoca acerca de la existencia de la ilicitud del comportamiento, es decir toma como perm.iíidos comportamientos que están pro­ hibidos en el Código penal o en leyes especiales. El error de prohibición se analiza en la fase de la culpabilidad y presu­ pone inexistencia total o parcial de conciencia de la prohibi­ ción, en consonancia con una actitud cognitiva razonable del agente. Los dos errores pueden ser invencibles (no superables con comportamientos diligentes) o evitables (superables con un comportamiento cuidadoso). El error de tipo invencible exclu­ ye la tipicidad del hecho, el error de prohibición invencible eli­ mina la culpabilidad. Ambos errores de naturaleza invencible excluyen por lo tanto de responsabilidad penal al agente. El error de tipo vencible (evitable) elimina igualmente la tipicidad del hecho, salvo que el tipo doloso cometido tenga su contra­ parte culposa, en cuyo caso se le sanciona al agente con la penalidad de la modalidad delictiva culposa básica o agravada (son contados los delitos que han sido diseñados legislativamente en modalidad dolosa y culposa: homicidio, lesiones, peculado, favorecimlento coactivo a la fuga de inter­ no, etc.). En cambio, el error de prohibición vencible siempre

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Artículo 14°

■Fidel Rojas Vargas

se sanciona con atenuación de pena. El error de tipo sobre la circunstancia agravante, deja subsistente el tipo básico.

El error de prohibición admite otras clasificaciones, (i) Error directo {sobre la prohibición que supone el comportamiento llevado a cabo y que el agente considera lícito o no prohibido penalmente): (i¡) error indirecto (o sobre la existencia de una causa de justificación, que en realidad no existe legalmente, y con base a la cual el agente desarrolla acciones defensi­ vas o de superación del aparente peligro; y (iii) error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Este último error supone una concepción confusa o mal apreciada so­ bre alguno o varios elementos que constituyen una causa de justificación (agresión ilegítima, situación de peligro, tratán­ dose en realidad de una broma de algún amigo, o de un si­ mulacro: sombra que amenazante (en apariencia) se pro­ yecta sobre el agente y que éste confunde con una agre­ sión, etc.). Igualmente el error cultural condicionado es otra de las modalidades de error de prohibición. Existe un grupo de errores no esenciales, es decir de natu­ raleza no esencial o secundaria, que carecen de fuerza jurídico-dogmática para generar los efectos del error de tipo y de prohibición (error sobre la persona, sobre el objeto, sobre el proceso causal, sobre la pena, aberratio ictus o error en el golpe, etc.).

La Corte Suprema posee significativos desarrollos jurisprudenciales sobre estas modalidades de error esenciales. Sumario: a) Error de tipo invencible, b) Error de tipo vencible, c) Error de tipo no acreditado, d) Error de prohibición invencible y vencible, directo e indirecto, e) Error de prohibición no acreditado, f) Apreciación judicial del error.

Jurisprudencia a)

Error de tipo invencible

PRECISIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO 373. «El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del suje­ to activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u

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Del hecho punible

-Artículo 14°

omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el re­ sultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objeti­ vamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. A lo que se debe agregar que este error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. En efecto, si el agente ha percibido equivocadamente im elemento típi­ co el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el sig­ nificado del elemento típico, el error recae sobre los elementos nor­ mativos. Además este error puede ser invencible que excluye la im­ putación penal, eliminando el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, caso contrario se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo y solo subsiste la culpa, sancionándose el hecho como culposo cuando se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme infor­ ma el primer párrafo del artículo 14 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 12/12/2014 (Sala Penal Permanente), R.N, N°365-2014-UCAYALI, Juez supremo ponente. Pariona Pastrana, Actualidad penal, Julio 2015, Vol. 13, Lima, Instituto Pacífico, p. 119.

374. «El error de tipo surge cuando en la comisión del hecho se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agra­ ve la pena, si es invencible excluye la responsabilidad o la agrava­ ción. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. Aludiéndose con el término «elemento» a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo penal, referentes al autor, la acción, bien jurídico, causalidad, imputación objetiva y los elementos descriptivos y normativos. En ese sentido, el dolo presupone el conocimiento de todos los elemen­ tos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo que excluye el dolo». Ejecutoria Suprema del 4/10/2004, R.N. N° 227-2004-LIMA.Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 107.

ERROR DE TIPO Y DUDA RAZONABLE EN LA APRECIACIÓN DE LA EDAD DE LA MENOR OBJETO DE RELACIONES SEXUALES

375. «De la revisión de autos se desprende que el encausado y la menor agraviada mantuvieron relaciones sexuales dentro de una relación 295

Artículo 14°

■Fidel Rojas Vargas

sentimental de enamorados y de común acuerdo, conforme a lo manifes­ tado por ambos y la progenitora de la agraviada; si bien la menor agravia­ da refirió en sede preliminar que el encausado tenía conocimiento de su edad, este manifestó desde el inicio del proceso, de manera uniforme, que desconocía que la menor tenía doce años de edad, pues esta le refirió que tenía quince años y que había tenido relaciones sexuales con otro varón, por lo que le creyó, dado que su contextura física lo aparentaba y por su forma de proceder ante las relaciones sexuales. A lo que aunado a ello se tiene (i) el certificado médico legal -odontograma- que concluyó que la menor tiene una edad aproximada de 12 a 13 años por evolución denta­ ria, el que bajo una interpretación in bonam ■partem tiene un margen de apreciación de dos años por debajo o encima de la edad tasada, infiriéndose que a la menor agraviada bien podría estimarse una edad superior a los 14 años; y (ii) la vista fotográfica de la agraviada, de la que resulta evidente su desarrollo físico, aparentando una edad mayor a la real; que siendo así existe duda razonable a efectos de establecer si el procesado conocía o no la edad de la menor, duda que deberá ser resuelta a favor del encausado, en atención al principio universal áel indubio pro reo». Ejecutoria suprema del 20/5/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1384-2009- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 39, Septiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 175.

ERROR DE TIPO: PRECISIONES 376. «La figura del error de tipo se presenta de dos maneras, conforme a lo establecido en el artículo 14 del Código penal, puede ser vencible o invencible. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incu­ rría, es decir es un error superable, aquí solo se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se hallare previsto como tal en la ley. El error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligen­ cia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa». Ejecutoria suprema del 20/5/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1384-2009- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 39, Septiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 175-176.

296

Del hecho punible

•Artículo 14°

LA CERCANÍA A LOS 14 AÑOS IMPLICA YA UNA ALTA PROBABILIDAD DE EQUIVOCACIÓN SOBRE LA EDAD DE LA MENOR QUE HACEN RAZONABLE LA ALEGACIÓN DEL ERROR DE TIPO 377. «Si bien el tipo penal imputado tiene como bien jurídico la indemnidad sexual, por lo que sería irrelevante verificar si existió el consentimiento de la víctima, sin embargo, en función a la tesis del error de tipo planteado por la defensa, resulta necesario analizar las circimstancias en que acaecieron los hechos. Así, se tiene que, en cuanto a la edad de la menor, ya ha quedado establecido que esta tenía 13 años de edad; sin embargo, en cuanto al conocimiento de dicha información, el citado encausado señaló en su manifestación policial que ella le había dicho que tenía 15 años de edad. Que lo cierto, es que la menor, a la fecha de los hechos, tenía exactamente trece años, once meses y seis días de edad; es decir, estaba muy próxima a cumplir catorce años de edad, por lo cual resulta factible concluir que existe un gran porcentaje de probabilidad de que el encausado haya actuado en la creencia de que la menor contaba con más de catorce años de edad, no existiendo prueba idónea en contrario que desvanezca ello -que si bien la madre de la menor ha sostenido que le dijo en varias oportunidades al encausado que su hija tenía trece años de edad, empero ello no ha sido corroborado con otro elemento de prueba directo o periférico-, más aún si resulta ser el representante del Ministerio Público el titular de la carga de la prueba, y quien debió cuestionar dicha tesis dentro del proceso, que al no haberlo hecho no traslada la carga de la prueba a la parte acusada, quien incluso puede limitarse a negar únicamente dentro del proceso el marco de imputación en aras del derecho de defensa que le asiste». Ejecutoria suprema del 22/3/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3481-2012- LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 58, Abrü 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 96.

VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD; CRITERIOS DE EVALUACIÓN 378. «El error surge cuando el sujeto tiene una falsa representa­ ción de la realidad o no entiende de manera correcta el significado social o jurídico de sus actos. Ahora bien, el error de tipo se encuen­ tra regulado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal,

297

Artículo 14'0

•Fidel Rojas Vargas

éste recae sobre un elemento objetivo del tipo que el agente descono­ ce o no reconoce realmente. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debi­ da, hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues de un error superable; aquí se eliinina el dolo, pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado en el Código Penal, ya que según lo establece el artículo 12 del código sustantivo, con relación a los deli­ tos culposos se adopta el sistema de numerus clausus. Sin embargo, el error invencible se presenta cuando, a pesar de haber actuado con la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa, configurándose una causal de atipicidad». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N° 63-04-LA LIBERTAD. Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 48.

ERROR DE TIPO COMO FALSA REPRESENTACIÓN DE LA REALIDAD O ENTENDIMIENTO INCORRECTO DE SU SIGNIFI­ CADO SOCIAL O JURÍDICO 379. «El error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico. El error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, éste recae sobre tm elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho atípico, pero objeti­ vamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamien­ to jurídico penal. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es de­ cir, es un error superable, aquí sólo se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal. El error de tipo invencible, en cambio, se presenta, cuando a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de tipo insuperable, en donde el agente queda exento de responsabili­ dad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa». Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N° 323-2004-HUÁNUCO. ÁVALOS Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 109.

298

Del hecho punible

-Artículo 14°

ERROR DE TIPO ES LA CONTRAPARTE DEL COMPONEN­ TE INTELECTUAL DEL DOLO

380. «El error de tipo es aquel que se da cuando el agente des­ conoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud del acto), actúa sin dolo (...), carece de conciencia respecto al acto que reali­ za, de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negati­ va del aspecto intelectual del dolo, por lo que resulta además indis­ pensable que no se le pueda reprochar que haya incurrido en error (Hurtado Pozo, Derecho penal. Parte General, t. 1, 3^ ed., Grijley, 2005, p. 471); que, si bien el representante del Ministerio Público en su recurso impugnatorió alega que el Colegiado superior no debió apli­ car el error de tipo invencible, atendiendo a la confianza y la rela­ ción amorosa que tenía el procesado y la menor agraviada, sin em­ bargo, estos argumentos no son suficientes para determinar que el procesado conocía la verdadera edad de la menor». Ejecutoria Suprema del 17/3/2008, R.N. N° 4234-07-CUSCO. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 82.

MANERAS DE PRESENTARSE EL ERROR DE TIPO 381. «En el caso de autos se ha producido la figura del error de tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente actuando con las previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aquí se eli­ mina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un deli­ to culposo si está contemplado por el Código Penal (error vencible); o cuando a pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tan­ to el dolo como la culpa (error invencible); en el tipo instruido se hace referencia al error de tipo que tiene lugar cuando el agente cree que el sujeto pasivo es mayor de catorce años; en este caso, tanto si el error es invencible o vencible no podrá castigarse al sujeto activo por el artículo 173° del Código Penal, esto al no admitirse expresamente por Ley tentativa de violación culposa; declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida que declara fundada la ex­ cepción de naturaleza de acción». Ejecutoria Suprema del 28/5/2004, R.N. N° 472-2003-AREQUIPA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 270.

299

Artículo 14 O

■Fidel Rojas Vargas

ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO IMPORTA UNA VALORACIÓN VINCULADA A LA EXCEPQÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN 382. «Que en cuanto a la legalidad de las normas cuestionadas, como marco general se plantea una actuación mediando en todo caso un error de tipo, que elimina el dolo, en tanto que se sostiene haber actuado con arreglo a la ley; que el carácter indebido de aquellas, por cierto, es cuestionable a partir de la Dirección Nacional de Presupues­ to Público, órgano público que tiene la autoridad para definir los al­ cances de la gestión presupuestaria del Estado, por lo que -como ya se anotó- sólo cabe para quienes participaron en la emisión de las decisiones y directivas, desde la perspectiva del juicio de tipicidad subjetiva, alegar la ausencia de dolo a través del error de tipo. Como ya lo tiene establecido este Supremo Tribunal, el análisis del tipo sub­ jetivo no importa tm juicio ajeno al ámbito de la excepción de natura­ leza de acción radicada en el cuestionamiento al carácter típicamente antijurídico de la conducta imputada o su ausencia de punibilidad, lo que se produce cuando concurre una excusa absolutoria o no cum­ plirse una condición objetiva de punibilidad». Ejecutoria Suprema del 15/3/2004, R.N. N'’O 0146-2003LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 262.

383. «El acusado ha actuado en error de tipo, puesto que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el hurto agrava­ do y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; por lo mismo no concurriendo el primer elemento del delito; cual es la tipicidad de la conducta, se excluye la responsabilidad del encausado». Ejecutoria Suprema del 30/12/97, Exp. N° 2104-97HUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 127.

POSEER UN BULTO DESCONOCIENDO QUE EN SU INTE­ RIOR HAY DROGA ILÍCITA CONSTITUYE ERROR DE TIPO 384. «Constituye error de tipo que excluye la tipicidad, el hecho de haber estado la acusada, al momento de la incautación, en pose­ sión de un bulto que contenía droga y que fuera dejado por otras personas, el cual llevó consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido». 300

Del hecho punible

-Artículo 14°

Ejecutoria Suprema del 07/08/98, Exp. N° 426-97, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 129.

COMPRA DE BUENA FE DEL GANADO NO CONOCIENDO LA PROCEDENCIA ILEGAL DEL MISMO NO CONSUTUYE ABIGEATO

385. «Las imputaciones contra el encausado de ser el partícipe en el delito de abigeato y receptación, no se han logrado corroborar con elementos probatorios idóneos, por cuanto la compra que reali­ zó de su coencausado la hizo de buena fe, desconociendo acerca de la procedencia ilícita del ganado; no habiendo participado en el robo, pues sólo colaboró en el traslado del ganado que era de propiedad de uno de los acusados». Ejecutoria Suprema del 26/3/98, Exp. N° 2744-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 415.

VENDEDOR QUE DESCONOCE QUE EL PRODUCTO QUE VENDIÓ ERA DE MARCA ILEGAL ACTÚA EN ERROR DE TIPO 386. «El sujeto imputado actuó bajo el influjo del error de tipo invencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal, ya que en su calidad de vendedor desconocía que el producto era de marca ilegal, además de no haber intervenido en la adquisición del mismo, no exis­ tiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal error». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre de 1998, Exp. N° 3560-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 793.

EXISTE ERROR DE TIPO EN CÓMPLICE (DELITO DE HOMI­ CIDIO) QUE DESCONOCE EL CONTENIDO DE SACOS QUE AYUDA A BOTAR AL RÍO 387. «Ha de ser absuelto el inculpado como cómplice del delito de homicidio, quien ayudó a arrojar los restos de las víctimas, en tanto no tuvo conocimiento que el contenido de los sacos que ayudó a botar al río contenían los cadáveres, ni se ha demostrado fehacientemente que conocía que estaba ayudando en dicha conducta ilícita». Sentencia de la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 22 de setiembre de 1998, Exp. N° 1127-93. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima 2000, p. 160.

301

Artículo 14'O

■Fidel Rojas Vargas

LA RELACIÓN AMOROSA Y CONVIVENCIAL NO EXCLU­ YE POSIBILIDAD DE ERROR SOBRE EDAD DE LA MENOR 388. «Ha quedado establecido que los sujetos procesales mante­ nían relación amorosa y convivencia!, no teniendo conocimiento el pro­ cesado que la agraviada era menor de 14 años de edad, quien por lo demás admite haberle percibido tener más de 14 años. Del hecho aludi­ do, según el procesado, tenía conocimiento la madre de la menor, quien fue portadora de la carta escrita por la agraviada, versiones que se desprenden de la uniforme referencial de la menor, lo cual excluye la tipicidad; no existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal error; que siendo así se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del procesado, previsto en el artículo 14 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 22/10/2004, R.N. N° 805-2004-HUÁNUCOPASCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal I, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 306.

NO EXISTENCIA DE DOLO EN ADQUISICIÓN DE BIENES: RECEPTACIÓN 389. «El comportamiento delictivo en el delito de receptación, con­ siste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa, tenien­ do conocimiento de ello o presumiendo el agente que provenía de tm delito. Tenemos que la responsabilidad del referido imputado ha que­ dado desvirtuada con el mérito de lo actuado, toda vez que no se ad­ vierte la existencia de dolo cuando éste compró el equipo de sonido que le había ofrecido en venta el sentenciado; por lo tanto, no se configuran los supuestos descritos en la precitada norma sustantiva». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N®. 697-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley,' Lima, 2006, p. 325.

CONVIVENCIA DETERIORADA PERMITE ACEPTAR TESIS DE FALTA DE CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS DEL OTRO CÓNYUGE

390. «No obstante haberse encontrado en la vivienda de los convivientes acusados: explosivos y literatura de índole sediciosa, debe resaltarse que la convivencia entre ambos se hallaba muy deteriora­ da, no existiendo comunicación entre los mismos y desconociendo el acusado sobre las ilícitas actividades de su conviviente, por lo cual ante la falta de evidencia incriminatoria sólo corresponde absolver».

302

Del hecho punible

-Axtículo 14°

Ejecutoria Suprema del 30/1/98, Exp. N° 095-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 594.

COSTUMBRES COMUNALES POSIBILITA ENTENDER PRE­ SENCIA DE ERROR DE TIPO 391. «El Teniente Gobernador que participa en la firma de un acta que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito, no comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse en cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto a la función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un error de tipo». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 26 de febrero de 1999, Exp. N° 98-001-191601-JPOS. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 469.

b)

Error de tipo vencible

COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE DE FUNCIONARIO PE­ NITENCIARIO QUE NO TOMA TODAS LAS MEDIDAS PARA EVITAR FUGA DEBE VERSE COMO ERROR DE TIPO VENCIBLE 392. «En vista de que el resultado típico se vio contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de ma­ nifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridad nece­ sarias para evitar la fuga de los detenidos debe resolverse el hecho global como tm error de tipo vencible que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa, en vista que el resultado en todo caso pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente». Ejecutoria Suprema del 05/03/98, Sala Penal, Exp. N° 3753-97AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 130.

393. «El procesado no conocía la edad de la agraviada, pudiéndolo haber averiguado y es por esta situación que se configu­ ra en el caso sub examine el error de tipo vencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N o 399-2004AREQUIPA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 108.

303

Artículo 14° —

■Fidel Rojas Vargas

LA EDAD DE LA VÍCTIMA: EL INFRACTOR PUDO HABERLO CONOCIDO SI HUBIERA OBRADO CON LA DEBIDA DILIGENCIA

394. «Quedando establecido que los intervinientes eran ena­ morados, no habiendo conocido el acusado que la agraviada tenía menos de 14 años, al haberle dicho ésta que contaba con 15 años de edad; siendo así, se ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, error que en teoría se hubiera podido evitar obrando el agente con el debido cuidado al averiguar la verdadera edad de la menor, actitud que, sin embargo, no es usual en nuestra realidad». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 22 de diciembre de 1997, Exp. N° 559-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, Rodhas, Lima, 1999, p. 381.

SUJETO QUE VA A LA COMISARÍA A RECLAMAR UN SACO DE POLIETILENO, QUE UN CLIENTE LE HABÍA DEJADO ÉN GARANTÍA, DESCONOCIENDO QUE CONTENÍA DROGA ILÍCITA INCURRE EN ERROR DE TIPO 395. «Los actuados acreditan ,1a versión del sentenciado de que desconocía estar en posesión de im saco conteniendo pasta básica de cocaína, en circunstancias en que fue a la Comisaría a reclamar por tm saco de polietileno que un cliente le había dejado en garantía de una deuda junto a su libreta electoral, y que la Policía Nacional había incautado de su domicilio cuando dicho procesado no se encontraba en él; presentándose un error de tipo, y que si bien es cierto se trata de un error vencible, el mismo no resulta punible, por cuanto el delito de tráfico ilícito de drogas no está tipificado en su modalidad culposa». Ejecutoria Suprema del 7/9/2001, R.N. N° 2612-2001-SAN MARTÍN. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 337.

c)

Error de tipo no acreditado

ANALISIS DE CIRCUNSTANCIAS PERMITEN A COLEGIA­ DO DESESTIMAR PRESENCIA DE ERROR DE TIPO Y ACTUA­ CIÓN DE BUENA FE EN ENVIO DE PAQUETE CONTENIENDO DROGA ILEGAL. 396. «Si bien el encausado alega que actuó bajo un error de tipo invencible, sosteniendo que remitió el paquete a Sudáfrica de buena 304

Del hecho punible

-Artículo 14°

fe, a requerimiento de un tercero, y desconociendo que contenía dro­ ga; ello no se condice con la conducta que desplegó dentro de la agencia postal, en la que refirió a la empleada que el destinatario del paquete era im amigo suyo que tenía un restaurante en dicho país y que incluso estaba retrasado en el envío; por consiguiente, al no existir razones para sospechar que las acotadas versiones de la testigo obedecen a fines espurios o fines subalternos, adquiere vir­ tualidad procesal (...), no encontrándose explicación lógica del por­ que sostuvo un diálogo con la funcionaría ni menos aún porque no le indicó, como sostuvo en el plenario, que efectuaba un mandato de im tercero; que, en consecuencia la hipótesis incriminatoria - a la luz del acuerdo Plenario 2-2005 (valoración de las declaraciones de testigos y víctimas) resulta con mayor fiabilidad y, por lo tanto, la teoría del caso planteada por el Ministerio Público frente al argu­ mento de la defensa, causa mayor convicción de su realidad, por lo que más allá de toda duda razonable, cabe asentir el factum acus­ atorio y como tai declarar la legalidad del argumento condenatorio de la sentencia impugnada». Ejecutoria suprema del 20/01/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2459-2011-LImA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.64.

CONDICIONES PERSONALES Y CULTURALES VALO­ RADOS POR EL COLEGIADO PARA DESCARTAR ERROR DE TIPO 397. «El acusado luego de haber negado trato sexual con la agraviada, de 12 años de edad, cuando se iniciaron los hechos, en el acto oral llega a admitirlo, aunque acota que se trató de relaciones sexuales volimtarias, que llegó a ser enamorado de la menor agra­ viada y que esta le dijo que contaba con quince años de edad. Si bien jurídicamente el recurso se sustenta en un error de tipo, tal alegación no tiene el menor sustento probatorio, lo que se advierte en primer lugar, por el hecho que las relaciones con la agraviada no fueron ocasionales o distantes; en segundo lugar, porque el imputa­ do es una persona integrada social y culturalmente, capaz de ad­ vertir la edad probable o posible de una niña; y en tercer lugar, porque trabajó como maestro panadero en la panadería del padre de la agraviada, en cuyo local también residía aquella. Por todo ello, no resulta razonable admitir que actuó en la creencia errónea que la víctima en la fecha de los hechos contaba con quince años de edad».

305

Artículo 14 o

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 7/6/2004, R.N. N° 924-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 255.

ERROR DE TIPO NO ACREDITADO

398. «El error de tipo, como fundamento principal expresado en los agravios no ha sido probado en el transcurso del proceso, es más en el juicio oral ni siquiera fue alegado por la defensa técnica, por el contrario en autos se ha acreditado que la menor agraviada al momento de los hechos contaba con 12 años de edad, por lo tan­ to es una persona incapaz de controlar racionalmente su conducta sexual, no interesando para ello si hubo o no consentimiento como alega a lo largo del proceso el acusado, pues en esta clase de delitos se protege la indemnidad sexual de la menor agraviada». Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, Exp. N° 1208-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia Penal I, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 242.

GRADO DE INSTRUCCIÓN SUPERIOR DEL INFRACTOR NO PERMITE ADMITIR ERROR DE TIPO 399. «En el presente caso, el Colegiado no ha realizado una debida apreciación de la prueba durante el acto de juzgamiento, pues concluye en la absolución del encausado bajo el fundamento de que no se encuentra acreditado que la mercadería incautada al procesado sea de procedencia extranjera, y que al no tener, el antes citado, conocimiento del origen del bien adquirido ni que su trans­ porte fuera de la zona de selva era objeto de pago de tributos aran­ celarios, incurrió en error de tipo; no obstante que dicha figura pe­ nal no se presenta en el caso de autos, por cuanto se incurre en ella en sus modalidades: invencible y vencible, cuando el error recae so­ bre xma circimstancia perteneciente al hecho típico o cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida, respectivamente, y en autos aparece que las boletas de venta que acreditan la adquisición de la mercadería incautada por parte del justiciable, expresamente consignan en la parte inferior que los bie­ nes transferidos en la región de la selva deben ser consumidos en la misma, así como también que el procesado tiene grado de instruc­ ción superior en la especialidad de administración». Ejecutoria Suprema del 5/11/2002, R.N. N° 900-2002-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú

306

Del hecho punible

■Artículo 14°

(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 359.

NO ACEPTACIÓN DE ERROR DE TIPO SOSTENIDO POR EFECTIVO POLICIAL RESPETO A LA EDAD DE LA MENOR AGRAVIADA 400. «Que la alegación de error de tipo -respecto de la edad de la menor agraviada- sostenida por el recurrente Policía en situación de retiro, no es de recibo, pues conocía a la víctima con una anterio­ ridad de dos años antes de los hechos, cuando tenía once años de edad, dado que vivía en un cuarto alquilado en el inmueble en el que ella era trabajadora del hogar, con la que tuvo trato sexual rei­ teradamente, situación que hace imposible aceptar tal versión vistas las características físicas de una niña de esa edad y porque no se trató de tm encuentro ocasional o de una vinculación distante, aún cuando aquella en la diligencia de confrontación anotó que le ex­ presó al imputado que contaba con 16 años de edad, versión que incluso difiere de la que indicó en su preventiva -donde enfatizó que el imputado sabía que tenía trece años de edad- y que no ha sido explicada razonablemente; que por consiguiente, el delito per­ petrado por el imputado se encuentra previsto y sancionado por el artículo 173 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 19/4/2004, R.N. N° 3726-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 362.

NO HABER CONSULTADO AL ÓRGANO TÉCNICO COM­ PETENTE, TRATÁNDOSE DE LA APLICACIÓN DE CONSIDERA­ BLE CANTIDAD DE FONDOS PÚBLICOS, NO POSIBILITA CON­ SIDERAR ERROR DE TIPO INVENCIBLE

401. «Que, de plano no es posible considerar que se está ante un error de tipo invencible por tratarse de una interpretación normativa que implicaba una aplicación de una apreciable cantidad de recursos públicos, a cuyo efecto era imprescindible las consultas al órgano téc­ nico normativo del Sistema de Gestión Presupuestaria; que por esto último ni siquiera puede aceptarse un error de tipo vencible o negli­ gente, atento a que la norma comprendía expresamente a los órganos de administración regional y, en todo caso, cualquier duda podía ser absuelta por la administración central». (Votos en discordia).

307

Artículo 14°

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Ejecutoria Suprema del 15/3/2004, R.N. N° 0146-2003LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 267.

d)

Error de prohibición invencible y vencible, directo e indirecto

ERROR DE PROHIBICIÓN: PRECISIONES

402. «El error de prohibición se presenta cuando el agente tiene conocimiento pleno del hecho punible en cuanto sabe lo que hace hay ausencia de error de tipo-, pero yerra o se equivoca sobre el carácter ilícito de su comportamiento, pues cree que su comporta­ miento es totalmente lícito; si el error fuera invencible excluye la culpabilidad, y si es vencible permite atenuar la pena, pero no afec­ ta en nada el tipo de injusto del delito cometido». Ejecutoria suprema del 13/4/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2002-2009- JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 77.

DEBER DEL CIUDADANO, POSEEDOR DE INSTRUCCIÓN MÍNIMA, DE INFORMARSE SOBRE LO PROHIBIDO PENAL­ MENTE DE UN ACTO

403. «Que no obstante a que el error de prohibición surge cuando el sujeto tiene tma falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico, tal prohibición no exime a un ciudadano con instrucción mínima y edad suficiente de su deber de informarse en el momento de actuar o cuando tenga duda que su acto está permitido o no; en este contexto, aun cuando el procesado argu­ menta que desconocía que tener relaciones con una menor de 14 años de edad era delito, tanto más si en el lugar donde residía habían personas que convivían con menores, dicha situación no le excusaba de cerciorar­ se sobre la licitud de su conducta, pues por sus condiciones personales (segundo año de educación secundaria) hace colegir que el procesado debía haberse informado sobre la licitud de su conducta». Ejecutoria suprema del 25/03/2008 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°4426-2007-JUNÍN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 19, Enero 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 94.

PASTOR DE GANADO QUE INCURRE EN ERROR DE PROHI­ BICIÓN VENCIBLE: ANÁLISIS CONCRETO DE CIRCUNSTANCIAS

404. «El error de prohibición surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correc­

308

Del hecho punible

-Artículo 14°

ta su significado social o jurídico, tal posibilidad no exime al ciuda­ dano, con instrucción mínima y edad suficiente, del deber de infor­ marse en el momento de actuar o cuando tenga duda de que su acto está permitido o no. En este contexto, aun cuando el procesado argumenta que desconocía que tener relaciones con una menor de catorce años era delito, tanto más si en el lugar donde residía ha­ bían personas que convivían con menores (su hermano de 21 con una menor de catorce), dicha situación no lo excusaba de cerciorar­ se sobre la ilicitud de su conducta, pues por sus condiciones perso­ nales como por su ocupación: pastoreo de ganado, grado de ins­ trucción: primero de primaria, domiciliado en Villa de Pasco, hacen colegir que el encausado difícilmente pudo haberse informado sobre la licitud de su conducta. A este respecto deben mencionarse los criterios para determinar la vencibilidad del error, entre ellos, los sugeridos por Felipe Villavicenqo Terreros, sobre la posibilidad de poder acudir a algún medio idóneo de información, el tiempo que disponga para la decisión, reflexión y la capacidad intelectual (De­ recho penal. Parte general, Lima 2006, p. 619). Presupuestos que en el caso del encausado también se advierten, en el marco de la acredi­ tación de la comisión del delito, comprendido en el artículo 173.2. De ello podemos inferir entonces, que el imputado ha incurrido en un error de prohibición vencible, pues, al vivir un tiempo en la ciu­ dad de Huánuco, pudo observar y prever, dada la edad de doce años de la menor agraviada, la posibilidad de que sus accionar era delictivo, y no obstante ello persistió en su conducta al considerar que su conducta se asemejaba a la de sus familiares cercanos; ante tal situación, el legislador estableció, en el segundo párrafo del artí­ culo 14 del Código penal, la obligatoriedad de la atenuación de la pena, cuando el agente debido a la buena fe con la que ha actuado, es menos culpable que quien obra conscientemente contra el dere­ cho». Ejecutoria suprema del 8/7/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1575-2013- JUNIN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 123.

LA INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

405. «La eficacia del Derecho penal, como medio de control social, depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan a las personas saber que tm determinado hecho está prohibido. En tal sentido, el artículo 14 del Código penal, regula el error de prohi­

309

Artículo 14“

•Fidel Rojas Vargas

bición, esto es, determinar si el agente tuvo, en el momento de ac­ tuar, la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comporta­ miento; asimismo, diferencia entre error de prohibición invencible cuando el agente no puede evitarlo del error de prohibición venci­ ble, cuando este si es evitable y, por ello, mantiene la punibilidad atenuada como delito doloso, por lo que debe precisarse que la invencibilidad a la que se hace referencia significa que el sujeto no ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado del su hecho». Ejecutoria suprema del 8/7/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1575-2013- JUNIN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 122.

ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE INCORRECTAMENTE DETERMINADO POR EL COLEGIADO SUPERIOR: INVENCIBILIDAD DEL ERROR RADICA EN LA IMPOSIBILIDAD DEL AGENTE DE PODER CONOCER LA ILICITUD DEL HECHO DECLARADO PROBADO

406. «El tribunal superior condenó al encausado como autor del delito de violación sexual concurriendo un error de prohibición vencible, con el fundamento jurídico de que actuó convencido por ser enamorado de la menor y el consentimiento hacía permisible el yacimiento carnal; habiendo el citado encausado en su manifesta­ ción policial, al preguntársele si tenía conocimiento que mantener relaciones con una menor de 14 años constituía delito, respondido que sí; en este sentido, es de precisar que el conocimiento de la antijuridicidad es incompatible con el error de prohibición aplica­ do en la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que la invencibilidad de dicho error radica en la imposibilidad del agente de poder evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho declara­ do probado; el relato de la menor agraviada contiene datos que ponen de manifiesto la clandestinidad de las relaciones sexuales y confirman el conocimiento de la ilicitud del hecho punible, por lo que es del caso modificar la pena concretamente impuesta aumen­ tándola». Ejecutoria suprema del 20/8/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2077-2009-MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta Penal, Tomo 32, febrero 2012, Lima, Gaceta Jurídica, p. 72.

310

Del hecho punible

-Artículo 14°

PRESUPUESTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN 407. «El segundo párrafo del artículo 14° del Código Penal re­ gula el error de prohibición, esto es, determinar si el agente tuvo en el momento de actuar la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comportamiento; asimismo, diferencia el error de prohibición in­ vencible cuando el agente no puede evitarlo, del error de prohibi­ ción vencible cuando este si es evitable, y por ello mantiene la punibilidad atenuada como delito doloso, debiendo precisarse que la vencibilidad a la que se hace referencia significa «que el sujeto no ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado de su hecho» (Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho pe­ nal. Parte General, Grijley, 2006, p. 619). Que, no obstante que el error al que se hace referencia surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico, tal posibilidad no exime a un ciudada­ no con instrucción mínima y edad suficiente de su deber de infor­ marse en el momento de actuar o cuando tenga duda que su acto está permitido o no, en ese contexto». Ejecutoria Suprema del 24/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN. Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 94.

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD: DEFINICIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN, ERROR SOBRE LA PROHIBICIÓN Y ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 408. «La doctrina en materia penal señala que las condiciones para establecer el reproche penal consisten en que el agente tenga la posibilidad de conocer la desaprobación del hecho, lo que tradicio­ nalmente se conoce como un conocimiento de la antijuridicidad, es decir, ante un error sobre la prohibición del hecho la culpabilidad desaparece. El conocimiento de la antijuridicidad está referido a que el autor sepa o pueda sospechar que su hecho cometido está jurídi­ camente prohibido. El error de prohibición se da cuando el autor cree que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su acto. En este caso se produce un error de prohibición indirecto, es decir, que los agentes suponen una causa de justifica­ ción, de inculpabilidad o una excusa absolutoria que el ordenamien­ to jurídico no contiene». 311

Artículo 14 o

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 682-2004-TUMBES. Diálogo con lá Jurisprudencia, año 11, N° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2006, p. 202.

ACTUAR ALTRUISTA Y BAJO ERROR DE PROHIBICIÓN EXCULPANTE 409. «Actúa bajo error de prohibición exculpante quien a tra­ vés de sus actos consideró que estaba procediendo con arreglo al orden jurídico; y en estado de necesidad, al recabar un certificado médico para acreditar el nacimiento de una menor abandonada, con el objeto de que pueda ser atendida médicamente al encontrarse en peligro de muerte; no siendo dicha conducta merecedora del ^juicio de reproche, al haber actuado los acusados altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta». Ejecutoria Suprema del 15/10/97 (Consulta), Exp. N° 4103-96. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 146.

ERROR DE PROHIBICIÓN ES EL REVERSO DE LA CONCIEN­ CIA DE LA ANTIJURIDICIDAD 410. «El error de prohibición contemplado en el artículo 14 se­ gundo párrafo del Código Penal, constituye el reverso de la concien­ cia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabili­ dad, que exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria al Derecho, o que actúe en la creencia de es­ tar obrando lícitamente». Ejecutoria Suprema del 4/10/99, Exp. N° 2721-99-JUNÍN. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujülo, 2000, p. 278.

DIRECTOR DE HOSPITAL QUE ACTÚA EN DESCONOCI­ MIENTO DE PROHIBICIÓN ADMINISTRATIVA INCURRE EN ERROR DE PROHIBICIÓN EN PECULADO DE USO 411. «Los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausa­ do al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de director del hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le estaba permitido, al no tener ninguna comu­ nicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condi­

312

Del hecho punible

. Artículo 14°

ción de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas a larga distancia se configuraba delito de peculado de uso». Ejecutoria Suprema del 21/3/2003, Exp. N° 1522-2000-AYACUCHO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 397.

CREENCIA EN LA EXISTENCIA DE DEBERES DE FUNCIÓN QUE SE HALLAN POR ENCIMA DE LOS MANDATOS JURISDIC­ CIONALES, SUSTENTADA EN CONSULTAS A ESPECIALISTAS CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE

412. «La resistencia al mandato judicial, producida por la creen­ cia que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos jurisdiccionales, y realizada tras haber efectuado consultas a especia­ listas sobre el particular, configura error de prohibición invencible so­ bre la ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal del inculpado, pues éste no habría actuado de modo culpable». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de junio de 1997, Exp. N° 1298-96, Diálogo con la Jurisprudencia, año IV, N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 289.

ERROR DE PROHIBICIÓN NO DA LUGAR A CULPA 413. «El error de prohibición en los delitos dolosos no puede dar lugar a culpa (caso en que fuera vencible o inevitable)». Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 1199-99-CAÑETE. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 326.

ERROR DE PROHIBICIÓN: CAMPESINO QUE MANTIENE RELACIONES DE CONVIVENCIA CON MENOR

413A.- «Que, respecto al absuelto, su conducta se encuentra den­ tro del marco legal del artículo catorce, segundo párrafo del Código Penal, toda vez que el mismo, tenía una relación de convivencia con la menor agraviada, pues ambos vivían en la casa de los padres del acusado, habiendo contado con el consentimiento y permiso de la madre de la agraviada, más aún si fue él mismo quien denunció ante la Jimta Vecinal del Caserío de San Juan de Cojín la desaparición de su conviviente; que desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de edad era un delito, pues así se acostumbra en su comu­ nidad; por lo que en este caso se da la figura del «error de prohibi­ 313

Artículo 14°

-Fidel Rojas Vargas

ción», que determina que la persona actúa con la creencia que su conducta era ilícita/ debiendo tenerse en cuenta el grado de cultura del acusado -quien tenía primaria completa y se dedicaba a la agri­ cultura-, y sus costumbres, pues los hechos se dieron en el Caserío de San Juan de Cojín, distrito de Llama, Provincia de Chota; por lo que el extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley». Ejecutoria Suprema del 15/9/ 2008, R.N. N° 271-2008-CAJAMARCA. Gaceta penal, N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 86.

CREENCIA ERRÓNEA ACERCA DE LA AUTORIZACIÓN DEL ACTO CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE SOBRE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

414. «El tratamiento legislativo del error en el Código Penal peruano nos enfrenta ante dos alternativas: o es vencible o invenci­ ble. Este último extremo supone la adopción, por el imputado, del cuidado necesario para vencer el error y no obstante ello, no vencer­ lo; es decir, exige más que el solo deber de cuidado. En el caso de autos, tratándose de la creencia errónea sobre la autorización del acto, nos encontramos ante una situación de error de prohibición sobre la concurrencia de justificación: (consentimiento válido del ti­ tular)». Sentencia N° 224-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 19 de junio de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 97.

ERROR DE PROHIBICIÓN Y NO ERROR DE TIPO 415. «Que se atribuye a la procesada haber admitido como suya parte de la mercadería en su declaración jurada de equipaje, siendo otra persona la verdadera propietaria, quien la convenció para lle­ var mercadería de Tacna a Moliendo y de esa manera evadir im­ puestos, manifestando además que ignoraba que con su actuación estaba incurriendo en delito; que al respecto cabe precisar que tanto el Superior Colegiado como Fiscal Supremo incurren en error al con­ siderar que en este caso la referida procesada incurre en error de tipo vencible porque ignoraba que su conducta constituía delito, ya que aquello constituiría en todo caso un supuesto de error de prohi­ bición vencible». Ejecutoria Suprema del 22/5/2002, R.N. N° 2810-2001-TACNA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú

314

Del hecho punible

-Artículo 14°

(2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 356.

CONSIDERAR QUE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL AFECTADO SE PRODUCÍA EN CUMPLIMIENTO DE FUNCIO­ NES, DADO SU CARGO DE PRESIDENTE DEL COMITÉ DE AUTODEFENSA CONSTITUYE ERROR DE PROHIBICIÓN VEN­ CIBLE 416. «Que aún cuando el proceder del acusado carece de am­ paro legal y se encuadre dentro de las exigencias típicas de los deli­ tos de secuestro y lesiones leves, es de estimar que actuó mediando error de prohibición sobre la ilicitud del hecho, pues consideró que lo hacía cumpliendo con sus funciones y en el ámbito de las atribu­ ciones que tenía como Presidente del Comité de Autodefensa, lo que, sin embargo, no está permitido por la ley; que tal error, empero, no puede ser calificado de invencible, pues el imputado estuvo en con­ diciones de advertir un ámbito general de legalidad y considerar que no podía privar de la libertad a una persona y menos, realizar actos de esclarecimientos, aún con la intervención de la comunidad, sin acudir al inmediato concurso de la autoridad policial; que tra­ tándose de xm error de prohibición vencible cabe atenuar la pena, que por configurar un elemento que integra el contenido esencial de la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio integral de la res­ ponsabilidad penal, debe estimarse que tal atenuación puede ser in­ cluso hasta límites inferiores al mínimo legal, en aplicación analógica del artículo 21 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 3654-2004-UCAYALI. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 370.

e)

Error de prohibición no acreditado

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA' CON­ DUCTA 417. «Tomando en cuenta el grado cultural del procesado, la edad (32 años) tener primaria completa y el hecho de vivir en co­ munidad, son circunstancias que permiten inferir que le resulta com­ 315

ArtículoH”

•Fidel Rojas Vargas

prensible cuáles son los juicios de reproche de la sociedad y qué conductas son castigadas, más aún si se tiene en cuenta que este amenazó a la agraviada para que no contara a nadie lo que ocurrió, por lo que se deduce que tenía conocimiento que su accionar era ilícito, no siendo posible aplicar los alcances del artículo 15° del Có­ digo Penal». Ejecutoria Suprema del 19/3/2006, R.N. N'O 5421-2006CAJAMARCA, Gaceta Penal, t. 9, marzo, 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 94.

CIRCUNSTANCIAS CUYA CONCURRENCIA DESCARTA ERROR DE PROHIBICIÓN

418. «Contrariamente a lo argumentado por el Colegiado, en autos no se presenta el error de prohibición, a que se refiere el nu­ meral catorce del código sustantivo, porque las circunstancias que se indican a continuación conllevan a concluir el conocimiento so­ bre la antijuridicidad de la conducta desplegada: a) el acta de alla­ namiento señala la copia de dictamen acusatorio donde estaban com­ prendidos como procesados, elemento de juicio que permite inferir el conocimiento de que ambos justiciables eran requeridos por la jus­ ticia penal peruana...; b) como ha quedado probado en autos, su esposa la sentenciada no sólo fue condenada por esta misma incri­ minación sino que apareció como adquirente del vehículo, a instan­ cia del sentenciado, circunstancia que sumada a la relación marital entre ambos, constituyen elementos probatorios que confluyen en la certeza sobre el conocimiento que los bienes adquiridos provenían de ilícita actividad, asimismo, c) estando a su propia versión se en­ cargó de acondicionar una habitación de su domicilio para la custo­ dia de las especies». Ejecutoria Suprema del 21/7/2004, R.N. N° 283-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 112.

CONDICIONES PERSONALES DEL PROCESADO Y HECHO PRECEDENTE DESCARTAN LA CONFIGURACIÓN DE ERROR DE PROHIBICIÓN 419. «El presunto desconocimiento sobre el reproche penal de la conducta se desvirtúa con el estudio de las condiciones persona­ les del procesado, teniendo en cuenta que tiene como grado de ins­

316

Del hecho punible

-Artículo 14°

trucción secundaria completa, radicando en una zona donde existe incidencia de actos relacionados al tráfico ilícito de drogas, y sobre todo, el hecho precedente, de haber sido intervenido en circunstan­ cias que transportaba insumos químicos, más aún si no ha acredita­ do la razón de su viaje a la capital». ■ Ejecutoria Suprema del 1/8/2003, R.N. N° 998-2003-HUÁNUCO. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 77, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2005, p. 303.

ERROR JUDICIAL AL CALIFICAR UN ERROR DE TIPO COMO DE PROHIBICIÓN

420. «Es de aclarar que la Sala sentenciadora incurrió en error jurídico al estimar que el acusado se equivocó respecto a la edad de la víctima, dado que ello configura en todo caso un error de tipo y no de prohibición -circunscrito a una creencia errónea acerca de la ilicitud del hecho-, en concreto un error sobre la calidad de la víctima, de suerte que en estos casos el agente tiene una equivocada representa­ ción de uno de los elementos descriptivos o normativos del tipo legal, esto es, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que per­ miten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo». Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 634-2005-MADRE DE DIOS. Actualidad jurídica, t 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, p. 203.

f)

Apreciación judicial del error

APRECIACIÓN JUDICIAL SOBRE EL ERROR DE TIPO: FAL­ TA DE MOTIVACIÓN AL RESPECTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR. 421. «Cabe precisar que la apreciación del conocimiento de los elementos objetivos del tipo legal -si el agente era consciente del peligro concreto que generaba con su acción- y la presencia de xm error vencible o invencible, requiere un análisis de las circimstancias internas y externas del autor y su entorno, La carga de la prueba, si se alega error, corresponde al agente, es decir, él deberá probar tan­ to su existencia como, en su caso, su carácter invencible; no sólo se trata del análisis lógico y práctico de la afirmación en contrario de los sujetos activo y pasivo del delito, de sus dichos y explicaciones, del problema de la atendibilidad o preferencia por una de las versio­ nes, sino esencialmente del examen de los elementos externos u ob­

317

ArtículolS®

■Fidel Rojas Vargas

jetivos, los cuales permitirán imputar al encausado el conocimiento de la edad de la víctima. Al respecto, cabe tener presente las carac­ terísticas internas del imputado -madurez, sociabilidad, integración cultural, educación, inteligencia- su actividad social, el tiempo de conocimiento o de trato con la agraviada y las vinculaciones con ella, y las relaciones con su entorno social, entre otros. Que la sen­ tencia de instancia, en su tercer fimdamento jurídico, anotó que el encausado actuó mediando error invencible respecto a la edad de la víctima; que, sin embargo, el citado numeral sólo hace mención a la edad del imputado, en consecuencia ese extremo vital adolece de la motivación correspondiente, de suerte que la sentencia incurrió en una vulneración de precepto constitucional insubsanable, y por ende es del caso anularla, de conformidad al apartado uno del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 18/2/2010, R.N. N° 4591-2008-AREQUIPA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta -penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p. 106.

Error de comprensión culturalmente condicionado

Artículo 15°.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa com­ prensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenua­ rá la pena. COMENTARIOS

Ha ganado terreno no solo en el ámbito doctrinario, sino en los códigos penales latinoamericanos (también en otros con­ textos legislativos, distintos pero vinculados al europeo occi­ dental), una especial modalidad de error de prohibición, basa­ da en criterios socioculturales que definen patrones o pautas culturales y conductuales localizadas y arraigadas en la cosmovisión de un determinado y focalizado sector de habi­ tantes, que son diferentes de las pautas socioculturales do­ minantes en un país que han sido internalizados por la mayo­ ría de la población a la cual se dirigen los mensajes comunicativos del Código penal. Es decir, el error de com­

318

Del hecho punible

. Artículo 15°

prensión cultural no se halla informado por causales expresas de inimputabilidad (art. 20.1 del CP: anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteraciones en la percepción, ni por minoría de edad) o semi imputabilidad, sino por cánones culturales que determinan que el agente al momento de cometer el ilícito penal no haya podido comprender el ca­ rácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión. Por cierto, que el tema, en su naturaleza y posicionamiento jurídico, ha merecido lecturas diversas y distin­ tas a la de ser, en rigor, una clase de error de prohibición. Así para un sector determinado de la doctrina nacional se está más ante un caso de inimputabilidad por diversidad cultural (al respecto véase José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte general, Tomo I, Lima, Grijley, 2005, p. 642. Id., Iván Meini. Imputación y responsabilidad penal, Lima, ARA edi­ tores, 2009, pp. 70 y ss.), para otros se trata propiamente de un caso de inexigibilidad de comportamiento conforme a de­ recho (las dos lecturas en el campo de la culpabilidad) y para un tercer sector doctrinario el tema merece ser apreciado desde la perspectiva del error de tipo. El error de comprensión culturalmente condicionado, funda­ mentado histórica y jurídicamente en América Latina, por el profesor Raúl Eugenio Zaffaroni, pero ya existente, con ante­ rioridad, en proyectos legislativos comparados, alude así a aquel tipo de error sobre determinadas prohibiciones penales (por inexistencia de representación mental -internalización, comprensión- de la prohibición o, existiendo conocimiento de la misma, por una motivación no suficientemente exigióle) en el que incurre el poblador de áreas periféricas perteneciente por lo general a culturas minoritarias, ancestrales o simple­ mente diferentes, a condición que concurran las siguientes condiciones: (i) la existencia de un ámbito cultural geográfico (territorial) en el que vive el agente y donde la cultura minorita­ ria dominante, no ha internalizado -o no de manera suficien­ te- punitivamente la conducta que desde la perspectiva oficial se le atribuye al agente, con mucha más razón si en dicho ámbito se halla aceptada socialmente: (ii) la cultura minorita­ ria dominante es común a un conjunto identificable de perso-

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Artículo 15°-

■Fidel Rojas Vargas

ñas que la comparten (criterio de pertenencia) y se halla cognitiva y volitivamente determinada por ella, donde los com­ portamientos reputados penalmente reprobables por la cultu­ ra oficial son prácticas socialmente ajustadas en la cultura minoritaria: (iii) la existencia de una cultura oficial mayoritaria que criminaliza y punibiliza comportamientos pero que com­ parte criterios de multiculturalidad (diversidad cultural) y por lo tanto termina ofreciendo vías de salvamento jurídico penal; (iv) verificación probatoria de la fuerza de internalización e impreg­ nación de la cultura minoritaria que permite explicar dicho error. Quien actúa y realiza un injusto penal, bajo el espectro del error de comprensión cultural no tiene posibilidad cognitiva real de internalizar la norma prohibitiva que castiga el comportamien­ to, no solo porque ella entra en contradicción con su mundo de patrones culturales sino porque es ajena a sus costumbres y normas consuetudinarias de comportamiento. Ello no niega que en determinados casos el agente conozca la existencia de la prohibición, pero dicho conocimiento es insuficiente para deter­ minarlo a obrar en virtud a dicha representación cognitiva. No solo hay falta real de internalización sino imposibilidad de internalización cognitiva en función o consecuencias imputa­ bles de lo que el mensaje prohibitivo de la norma no solo es inexigible sino socialmente impracticable. (Al respecto, para una revisión de las más importantes teorías que explican el posicionamiento doctrinario y normativo del error de comprensión cul­ tural véase, en Felipe Villavicencio Terreros. Derecho pena/. Parte general, Lima, Grijley, 2006, pp. 622 al 636).

La norma penal peruana contempla tanto la modalidad excusante como la atenuante del error de comprensión. La primera, frecuenta en las comunidades nativas o campesi­ nas en tanto unidades culturales cerradas, exonera de respon­ sabilidad penal (prácticas sexuales con menores de 14 años, sustracción de bienes precedidas de una cosmovisión comuni­ taria del patrimonio, castigos o afectación a determinados dere­ chos fundamentales como prácticas dominantes en la etnia o comunidad, en tanto medida de corrección en la educación o como medidas sancionatorias por ilícitos cometidos): la segun­ da, atenúa la pena, siempre que en este último supuesto el agente

320

Del lecho punible

■Artículo 15°

haya tenido la posibilidad de una internalización -obviamente de­ ficiente- de ¡a norma prohibitiva y podido determinarse de confor­ midad a dicha internalización, donde sin embargo el peso de su cultura haya interferido para hacer completamente exigidle el com­ portamiento conforme a derecho. El error cultural atenuante se presenta con frecuencia en nativos o campesinos que interactúan con menor o mayor frecuencia con ia cultura oficial dominante. En este espacio de análisis los periciamientos psicológicos y/o antropológicos, de resultar necesarios, son de especial valor para determinar el grado de integración del agente en su ámbito cultu­ ral y por lo mismo para explicar el error como también para ad­ vertir la existencia de probables escenarios de su instrumentalización negativa; igualmente, tales periciamientos, serán de interés para analizar la pérdida de fuerza de la pauta o canon cultura! ancestral y la integración parcial o total del agente en ios valores y pautas normativas de la cultura oficial, lo que repercutirá para definir supuestos de error de comprensión con efectos punitivos atenuados o la vigencia simple de la culpabili­ dad por el ilícito penal cometido. A diferencia de los casos de inimputabilidad (art. 20.1), que obli­ gan ai juzgador a imponer medidas de seguridad, la comproba­ ción del error de comprensión cultural (en tanto variedad de error de prohibición) no tiene como consecuencia necesaria medida de seguridad alguna. No obstante, como todo tiene lí­ mites en el mundo del Derecho, corresponde al Estado difundir en los espacios de diversidad cultural que el respeto a los dere­ chos humanos fundamentales constituye un deber constitucio­ nal al que igualmente están sujetos quienes se hallan protegi­ dos -de la persecución penal- por criterios de diversidad cultu­ ral y donde el choque o conflicto entre los cánones pluriculturales y los derechos humanos puede o debería merecer la injerencia penal, sin discriminar que ia víctima sea de la cultura diferente o de ia cultural oficial mayoritaria. Tesis esta última, por cierto, que hay que tomarla con mucho sentido de ponderación.

Cabe señalar que el error de comprensión cultural excusante y atenuante, además de otros institutos penales, ha merecido, en sede del estatus penal del rondero, un detenido análisis de la Corte Suprema por parte del Acuerdo Plenario 1-2009.

321

Artículo 15"

■Fidel Rojas Vargas

Sumario: a) Precisiones, h) Error de comprensión cultural eximente, c) Error de comprensión cultural atenuante, d) Inexistencia de error de comprensión culturalmente condicionado.

Jurisprudencia a)

Precisiones

ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIO­ NADO REQUIERE DE PERICIA ANTROPOLÓGICA 422. «El apoyo natural del juicio de culpabilidad de la eximente referida al error de comprensión culturalmente condicionado es, en definitiva un peritaje antropológico, de cuyas conclusiones pueda co­ nocerse técnica y científicamente si en la localidad anotada ocurren y se practican los actos y conductas relatadas por el acusado; en tal sen­ tido, la ausencia de esta práctica probatoria implica una deficiencia probatoria y obsta un conocimiento de mayor valía que permita evitar cualquier atisbo de arbitrariedad en la adopción de la decisión final». Ejecutoria suprema del 10/7/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°438-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 44, Febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 107.

b)

Error de comprensión cultural eximente

ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL AFECTA LA CUL­ PABILIDAD DEL DELITO 423. «En el artículo 15° del Código Penal, se prevé el error de com­ prensión culturalmente condicionado, el cual puede eximir o atenuar la responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal, en vir­ tud a su cultura y costumbres; dicho error se configura mediante el des­ conocimiento del inculpado de lo ilícito de su conducta, es decir, con la ignorancia de que su comportamiento resulta injustificable; siendo que dicho actuar es manifiestamente típico, antijurídico pero no culpable, pues el autor desconocía de la antijuridicidad de sus hechos, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad, no configurándose en cierta forma el delito imputado. Que si bien en la presente instrucción, se ha acreditado la materialidad del delito instruido así como la minoría de edad de la agraviada, no se verificado la responsabilidad penal del encausado habi­ da cuenta que estando al modo, lugar y circunstancias del evento, se determina que el procesado no era consciente de lo ilícito de su conduc­ ta, toda vez que actuaba en la creencia que su accionar estaba arreglado a ley, confundido por el medio de vida que llevaba, aunado a su escaso

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Del hecho punible

-Artículo 15°

nivel cultural, pues sólo cursó estudios de nivel primario, su ocupación de agricultor y la edad con la que contaba al momento del evento -19 años- por lo que estamos frente a la figura del error de comprensión culturalmente condicionado». Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 1037-2004-AMAZONAS, Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jtirisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 114,

ERROR CULTURAL CONDICIONADO EN VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE 13 AÑOS DE EDAD: COLEGIADO MERITÚA VALOR DE ESTUDIO SOCIOLÓGICO SOBRE PRÁC­ TICAS IMPERANTES EN COMUNIDAD CAMPESINA

424. «Si bien la menor agraviada tenía trece años de edad cuando se produjeron los hechos imputados, se ha invocado el error de prohi­ bición culturalmente condicionado, por lo cual es menester analizar su fundabilidad. Obra en autos, el estudio sociológico realizado en la Co­ munidad Campesina de Cconccacca, Progreso, Grau, Apurímac, pre­ sentado por la defensa técnica en juicio oral, sin objeciones de los suje­ tos procesales, en el cual el respectivo especialista concluye que la pobla­ ción local tiene un conjunto de prácticas y atributos culturales, instituciones tradicionales y sistemas productivos que hace se les considere como población indígena, de acuerdo a las definiciones establecidas en la Directiva Operadonal 4.20 del Banco Mundial (...) las costumbres en nuestras comunidades alto andinas de la región Apurímac nos indican que las costumbres de ena­ moramiento y reladonamiento sexual (...) son totalmente usuales, normales, sodalmente aceptados por todos los miembros de la comunidad, por ello es frecuente encontrar casos de menores de edad de 13, 14 y 15 años, que sean madres y padres, menores convivientes y hasta casados». Documento que acredita los constantes memoriales firmados por las autoridades de la comunidad de Cconccacca -Alcalde, Presidente, Juez de paz. Teniente Gobernador- y ciudadanos de la localidad, que dan cuenta que en la citada comunidad es costumbre que se casen desde los trece años cum­ plidos. La condición natural del imputado como integrante de una co­ munidad campesina, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, sumado a que el autor aludido ha tenido una instrucción incompleta -estudiante de maquinaria pesada-, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la vícti­ 323

Artículo 15 O

■Fidel Rojas Vargas

ma, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, pues el acusado se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta, por lo cual se debe proceder a su absolución; fundamentos por los cuales, declararon haber nulidad en la sentencia de condena, que fijó en 30 años de pena efectiva, y reformándola absol­ vieron al procesado por el citado delito y agraviada». Ejecutoria Suprema del 16/7/2015 (Sala Penal Permanente), R.N, N°12892014-APUKIMAC, Juez supremo ponente. Loli Bonilla, Actualidad penal, Setiembre 2015, Vol. 15, Lima, Instituto Pacífico, p. 276.

PERSONA CON SEGUNDO AÑO DE PRIMARIA Y ESCASA CULTURA QUE ES DECLARADO EXENTO DE RESPONSABILI­ DAD PENAL, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 15 DEL CÓDI­ GO PENAL 425. «Del análisis de las pruebas actuadas y debatidas en el jui­ cio oral, con relación al acusado imputado por delito contra la fe pú­ blica, se tiene que en su Libreta Electoral, aparece el sello «Voto 1992 Congreso Constituyente Democrático, Mesa 076004», y firma, como si efectivamente hubiera sufragado en esas elecciones, habiendo el mencionado procesado declarado que no concurrió a votar a la ciu­ dad de Caj atambo, pero sí mandó a una tercera persona a esa ciudad para que le sellen su documento de identidad, pagando por ello una determinada cantidad de dinero, declaración que reitera en su ins­ tructiva y en el juicio oral. Sin embargo, se tiene que el procesado, es una persona con segundo grado de primaria, y por su escasa cultura no estaba en la posibilidad de comprender el carácter delictuoso de su acto, por lo que se le debe de eximir de responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 15 del Código penal». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 24 de abril de 2007, Exp. N°236-95, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Dialogo con la Jurisprudencia, Lima, 2009, Gaceta Jurídica, p. 33.

CONSIDERACIÓN DEL ÁMBITO CULTURAL Y GEOGRÁFI­ CO Y DE LAS DISCULPAS OFRECIDAS POR LOS RONDEROS PARA EVALUAR ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN DELITO DE COACCIÓN Y USURPACIÓN DE FUNCIONES

426. «Se advierte que al momento de suceder los hechos hubie­ ron algimos excesos contra los agraviados; pero debe también de 324

Del hecho punible

■ Artículo 15°

tomarse en cuenta el ámbito cultural y geográfico en donde sucedie­ ron y evaluarse la circunstancia que los ronderos campesinos han ofrecido las disculpas del caso, dándose a entender que no han ac­ tuado con malicia sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a dicha familia; por lo que se podría tomar la producción de los he­ chos bajo el contexto de un error cultural condicionado». Ejecutoria Suprema del 07/11/97 (Consulta), Exp. N° 4160-96ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 149.

COSTUMBRE DE LA «TAPACUSSCA» CONFIGURA ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN DELITO DE SECUESTRO Y VIOLACIÓN SEXUAL

427. «Los procesados al contar con la aceptación del hermano de la agraviada actuaron siguiendo la costumbre denominada tapacuscca, consistente en ofrecer a la menor agraviada para que conviva con uno de los encausados para formar una familia; que ellos, en su con­ dición de campesinos del distrito de Hayllati, incurrieron en un error de comprensión cultural invencible que ehmina la culpabilidad de su conducta; por lo que su conducta no puede ser pasible de una san­ ción penal ni que merezca el juicio de reproche, por lo que resulta de aplicación el artículo 15° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 22/9/2000, R.N. N° 306-2000-APURÍMAC. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 167.

RELAaONES SEXUALES CON MENORES PÚBERES EN ZONAS ALTO ANDINAS, QUE CONSTITUYE COSTUMBRE ANCESTRAL, CONFIGURA ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL 428. «A efectos de resolver la situación jurídica del procesado, se debe tener en cuenta su condición personal como natural de una comunidad campesina que se ubica en las alturas de la ciudad del Cuzco, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, a lo que se suma que el autor aludido ha tenido una instrucción incipiente, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos no ha utilizado violencia alguna sobre la agraviada por lo que su conducta se adecúa a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, previsto en el artí­

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Artículo 15 o

•Fidel Rojas Vargas

culo 15° del Código Penal, pues como se reitera, el procesado se ha desarrollado eñ un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta, como lo es la co­ munidad campesina de Huancabamba, en donde mantener relacio­ nes con una menor resulta ser un comportamiento normal y social­ mente aceptado por los pobladores del lugar, por lo que de confor­ midad con el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, procede disponer su absolución». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 755-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 176.

LAS NORMAS PENALES EN SU INTERPRETACIÓN POR EL OPERADOR PENAL DEBEN ADECUARSE A LOS CONTEXTOS CULTURALES Y GEOGRÁFICOS DE COMPRENSIÓN DIFEREN­ TE DE LA SEXUALIDAD

429. «Que la actividad sexual en algunas organizaciones socia­ les y/o étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes de los límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de allí que los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción de la sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del ordenamiento penal, de modo que no es razonable, en el ámbito jurisdiccional, aplicar mecánicamente como lo solicita el impugnante, el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla garantizada por la Constitución Política del Estado; que sien­ do así, para los fines de lograr una mejor administración de justicia hubiese sido recomendable contar, además de los medios probato­ rios incorporados al proceso y otros que pudieran resultar idóneos, con un dictamen pericial antropológico a fin de tener una certeza judicial respecto a los usos y costumbres de la población en que se ha producido el evento materia del proceso; que en el presente caso, pese a no contarse con dicho examen pericial, lo actuado es sufi­ ciente para inferir la existencia de xm estado de error de compren­ sión culturalmente condicionado y relativamente vencible, por cuanto las poblaciones de la amazonia tienden a la precocidad sexual de sus jóvenes, siendo aplicable lo dispuesto por la parte final del artí­ culo 15° del Código Penal, sin que por ello se restrinja el carácter penal de la acción cometida por el agente». 326

Del hecho punible

-Artículo 15°

Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N, N° 2584-2002-AMAZONAS. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382.

IMPORTANCIA DE LA PERICIA O ESTIMACIÓN ANTROPO­ LÓGICA PARA EVALUAR COSTUMBRES ANCESTRALES EN PERSONA CON INFLUENCIAS CULTURALES DIVERSAS

430. «Que el imputado es natural del distrito de Margos, pro­ vincia de Ambo, departamento de Huánuco, pero vino a radicar a Lima desde hace más de tres años antes de ocurridos los hechos; que el tribunal de instancia, sin fundamento científico alguno, ni pericial, en el fundamento jurídico sexto considera que el imputado actuó como lo hizo en función a su procedencia cultural, afirmando que en el ámbito geográfico cultural del que es oriundo el imputado los jóvenes se unen sexualmente a muy temprana edad; que a ello se agrega que no ha explicado, lo que incluso deviene imposible por fal­ ta de una evaluación antropológica, por qué el supuesto error de su comprensión culturalmente condicionado fue invencible y, por ende, por qué se descarta el error vencible; que de conformidad con el artí­ culo 160° del Código de Procedimientos Penales debe nombrarse peri­ tos cuando sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales, norma incumplida en el caso de autos, pues la evaluación del condicionamiento cultural requiere informe pericial; que, por otro lado, es de precisar que la presencia de lo que tm sector doctrinal llama condicionamiento cultural tendría su génesis en un conflicto cultural, que puede ser extrasistemático o intrasistemático; que, en el primer caso, se trata de un conflicto pro­ ducido en personas que, como podría ser el caso del encausado, pro­ vienen de un medio culturalmente diverso; que en el segundo caso, que es el que alude el voto singular -no recogido expresamente en el artículo 15° del Código Penal-, se sustenta en una concepción discre­ pante o de conciencia disidente y significa que el individuo sabe y comprende el carácter delictuoso de su acto pero que a su vez discre­ pa conscientemente de la norma y de su carácter imperativo, supues­ to que en modo alguno se presenta en el caso de autos». Ejecutoria Suprema del 5/10/2004, R.N. N° 3598-2003-CONO NORTE DE LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 273-274.

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Artículo 15 O

-Fidel Rojas Vargas

NECESIDAD DE POSEER CONOCIMIENTOS ESPECIALES, A TRAVÉS DE APOYO PERICIAL, PARA DETERMINAR PAUTAS CULTURALES DIFERENTES A LA CULTURA OCCIDENTAL

431. «Como quiera que la exposición del imputado radica en que actuó conforme a sus pautas culturales, y que la sentencia recu­ rrida no realiza una concreta valoración de la realidad de esas cos­ tumbres en fimción al hecho concreto, tanto más si el Fiscal Supe­ rior cuestiona la aplicación del artículo 15° del Código Penal, resulta imperativo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 16° del Código de Procedimientos Penales, contar con apoyo pericial para determinar la aplicación de dicha norma sobre bases firmes; declararon nula la sentencia, mandaron ampliar la instrucción». Ejecutoria Suprema del 4/10/2004, R.N. N° 2348-2004-JUNÍN. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 275.

OBJETOS PARA SESIONES DE CURANDERISMO Y MEDICI­ NA FOLKLÓRICA CONFIGURAN HIPÓTESIS DE ERROR CUL­ TURAL CONDICIONADO

432. «La sola posesión de objetos presumiblemente usados en sesiones de curanderismo, es prueba insuficiente para demostrar el ejercicio ilegal de la medicina, máxime si se considera que la prácti­ ca de la medicina folklórica es un hecho habitual en las zonas de la serranía, estando frente a un caso de error de comprensión culturalmente condicionado». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 9 de agosto de 1999, Exp. N° 98-93, Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 183.

c)

Error de comprensión cultural atenuante

DERECHO A LA VIDA NO ES DISPONIBLE EN BASE A CUL­ TURAS DIFERENTES 433. «El hecho que el inculpado, miembro de una comunidad nativa mate a otra persona, argumentando que lo hizo porque al ser un brujo había originado la muerte de sus familiares, no lo exime de pena en tanto el derecho a la vida es valorado tanto en la sociedad occidental como en los diversos grupos étnicos; sin embargo procede, en virtud al error de comprensión culturalmente condicionado, atenuar la pena a imponerse».

328

Del hecho punible

-Artículo 15°

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 17 de febrero de 1999, Exp. N° 98-173. Academia de LA Magistratora, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 193.

COSTUMBRE Y CULTURA DIFERENTE NO PUEDE SER IN­ VOCADO FUERA DEL CONTEXTO CULTURAL-GEOGRÁFICO PARA EXCULPAR PRÁCTICAS DE VIOLACIÓN SEXUAL

434. «Si bien el error de comprensión culturalmente condiciona­ do exime o atenúa la responsabilidad penal de las personas que vio­ lan la norma penal en virtud a su cultura o a sus costumbres, la sola condición de miembro de una etnia amazónica del inculpado por delito de actos contra el pudor, no lo exime de responsabilidad; procedería la exención de pena sólo en el caso que inculpado y víctima vivieran en la misma comunidad, teniendo las mismas costumbres. El hecho que el inculpado haya salido de su comunidad hacia un centro pobla­ do no indígena y sometiera a actos contra el pudor a una menor de dicho lugar, sustrayéndola de su casa y ocultando a las autoridades el hecho, no puede ser eximido de pena a pesar que señale que lo realizó según sus costumbres; en dicho caso sólo procede tomar en cuenta las condiciones personales del inculpado, su culüira y costum­ bres, que disminuyen su comprensión del carácter delictuoso de su conducta, atenuando la pena». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, del 10 de agosto de 1999, Exp. N° 98-0175-191601-SP. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 185.

d)

Inexistencia de error de comprensión culturalmente condi­ cionado

435. «Tratándose de la violación sexual de una menor de edad resulta irrelevante el hecho que ésta haya consentido, al no ser váli­ do dicho consentimiento; y de otro lado, si bien el error de compren­ sión culturalmente condicionado exime o atenúa la responsabilidad penal de las personas que violan las normas legales por su cultura o sus costumbres; en el presente caso procede tomar en cuenta las condiciones personales del inculpado, cultura y costumbres, que dis­ minuyen su comprensión del carácter delictuoso de su conducta ate­ nuando la pena, no siendo de aplicación el principio de error de comprensión vencible, considerándose a su vez la condición de res­ ponsabilidad restringida del sujeto activo».

329

Artículo 15 O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Supréma del 8/7/2004, Exp. N° 1103-2004-SAN MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 222.

INSTITUCIÓN INVOCABLE

DEL

«SERVINACUY»

NO

RESULTA

436. «El motivo del recurso estriba en la invocación por parte del imputado del error culturalmente condicionado, dado que en la zona donde vive las menores tienen relaciones sexuales a temprana edad y se da el servinacuy; que esos argumentos no se condicen con los hechos declarados probados y no son pertinentes con las notas características de la institución jurídico penal antes citada, centrada en la persona del sujeto activo y no de la víctima; que es de precisar, que el imputado, quien registra una condena por delito contra el pudor, aprovechó el vínculo de superioridad que tenía con la agra­ viada para violarla y, luego, amenazarla para que no denuncie lo ocurrido, y que la forma y circunstancias de los hechos en modo alguno expresa que el imputado, por su cultura y costumbres, co­ metió el hecho punible sin comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión». Ejecutoria Suprema del 22/4/2004, R.N. N° 3628-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 386.

INAPLICACIÓN DE ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL CONDICIONADO 437. «En cuanto a la medición judicial de la pena, no es de aplica­ ción el artículo 15° del Código Penal porque el encausado, pese a ser quechua hablante y de modesta situación económica, tiene primaria completa y el hecho que perpetró fue violento al atacar sin considera­ ción a una menor de edad para hacerla sufrir el acto sexual (la víctima sufrió lesiones adicionales en la pared posterior vaginal y perineo), lo que en modo alguno puede estimarse como una pauta aceptada en la comunidad de la que es oriundo y disímil de la oficial (el trato sexual precoz y tolerado socialmente tiene como presupuesto la aceptación de la pareja y de su entorno social, lo que no ocurrió en el caso de autos)». Ejecutoria Suprema del 26/4/2007, R.N. N° 5512-2006-AYACUCHO. Juez supremo ponente: César San Martín, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 96.

330

Capítulo II Tentativa COMENTARIOS Los artículos 16 al 19 del Código penal regulan los supues­ tos legales relacionados con la tentativa. Tres son los requi­ sitos legales de la tentativa: (i) comienzo de ejecución de un delito, (ii) ejecución del delito que el agente decidió cometer, (iii) no consumación ni terminación del delito. Si bien la parte general efectúa una regulación abstracta de la tentativa, su estudio dogmático-jurídico se lo tiene que efectuar en fun­ ción y en dependencia de un específico delito descrito y con­ tenido en el Código penal o en ley especial La tentativa, que necesariamente se halla constituida por una parte objetiva y subjetiva (posee un injusto penal mixto), cons­ tituye un caso de ampliación legal de tipicidad del delito a efectos de no dejar en la impunidad comportamientos dolosos (no regula el Código penal peruano tentativas culposas) que no llegaron a consumarse en su parte objetiva o material, pero que pusieron en peligro el bien jurídico protegido o, des­ de otra perspectiva, afectaron ya la vigencia de la norma penal, la desestabilizaron con los actos ejecutivos de delito. En toda tentativa, según la teoría dominante se produce una asimetría entre la parte subjetiva (que está completa) y la parte objetiva del delito (que ha quedado incompleta), faltán­ dole a esta última uno o varios actos necesarios para lograr la consumación del delito. Todo caso de tentativa punible implica un hecho típico, antijurídico y culpable, que se casti­ gará con reducción de pena.

331

Artículol6°

■Fidel Rojas Vargas

En la tentativa de delito, como en el delito consumado, existe por parte del agente conocimiento de los elementos del tipo que ejecuta y hay voluntad de realización del delito. Estos com­ ponentes del dolo la norma penal los designa expresamente cuando indica que en la tentativa el agente comienza la ejecu­ ción del delito que decidió cometer. Como para el derecho penal no se puede comenzar a ciegas la comisión del delito, pues ello sería un despropósito, la represión de la tentativa requiere que el agente actúe con representación mental de que sus ac­ tos satisfacen los elementos objetivos y normativos del tipo penal delictivo. El tipo penal 16 del CP enuncia la voluntad de realiza­ ción del delito con la frase «que decidió cometer». No resulta coherente con un derecho penal de acto pretender que la vo­ luntad no forma parte del tipo penal por que es difícil su acredi­ tación o porque integra el mundo interno del agente. Lo prime­ ro, por que es tal el perfil probatorio en materia penal. Lo segun­ do por que la voluntad se exterioriza (pudiendo modificarse) en el mundo exterior a través de los actos ejecutivos. La tentativa forma parte del proceso ejecutivo del delito, junto a los actos preparatorios que la preceden y la fase de consu­ mación que le subsigue. Los actos preparatorios del delito, considerados en si mismos, son por lo general impunes, sal­ vo que algún tipo penal o ley penal especial los criminalice y sancione expresamente (por ejemplo el artículo 296 del Códi­ go penal que castiga la comercialización de insumos). La ten­ tativa define ya la fase de interés jurídico penal a los efectos de ejercer ius punendi estableciendo sanciones punitivas. Se diferencia de los actos preparatorios por mostrar de manera precisa la naturaleza delictiva del comportamiento infractor.

El debate sobre cuando un acto deja de ser preparatorio para pasar a configurar actos de ejecución de un delito siempre ha estado presente pese a los infructuosos resultados obtenidos para dar explicaciones satisfactorias de validez general. El comienzo de ejecución de un delito implica que se ha ingresa­ do a la fase de tentativa, la cual admite una progresión de actos ejecutivos que acercan el comportamiento del agente a la con­ sumación del delito. Sin embargo, no todas las figuras penales ofrecen terreno propicio para poder apreciar las fases del proce­

332

Del hecho punible

■Artículo 16°

so ejecutivo dei delito, así los delitos de omisión simple, de peli­ gro, de simple inactividad, los delitos culposos, no admiten fases de tentativa.

La tentativa posee varias clasificaciones: a) tentativa inacabada, b) tentativa acabada, c) tentativa inidónea, y d) desistimiento. La tentativa inacabada es la tentativa propia­ mente dicha que pone en peligro el bien jurídico protegido, y que no ha llegado a consumar el delito, por faltar aportes o actos ejecutivos requeridos para ello, casi siempre debido a fuerzas externas que le hacen (al agente) cesar involuntariamente la ejecución del delito. La tentativa aca­ bada, en cambio, implica que el agente ha realizado ya to­ dos los actos, que a su criterio, y conforme a su plan de acción, debían generar la consumación del delito, sin em­ bargo esta no se produce, por razones diversas: a) faltaron en realidad y objetivamente aún otros actos, b) el sujeto pa­ sivo evitó de modo circunstancial dicha consumación (tenía por ejemplo un chaleco antibalas): supuesto este último co­ nocido como delito frustrado. La tentativa inidónea , se pro­ duce cuando el medio empleado para consumar el delito es absolutamente inadecuado para poner en peligro el bien jurí­ dico, o cuando existe impropiedad en el bien jurídico protegi­ do, es decir, este último no existe o existiendo no puede ser afectado o lesionado (delito imposible). La tentativa desistida o simplemente desistimiento, es también un caso en el cual faltaron actos para consumar el delito, solo que esa falta se debió a la cesación voluntaria de continuar por parte del au­ tor o coautores: no se trata de que el agente ya no podía continuar ejecutando el delito, todo lo contrario, podiendo con­ tinuar con éxito hasta llegar a la consumación decide cesar la ejecución. La voluntariedad (criterio subjetivo) y la no afec­ tación al bien jurídico (criterio objetivo) configuran los elemen­ tos exigidos para dar por reputados por desistimiento la ce­ sación de actos. Sobre el fundamento del castigo de la tentativa se han ela­ borado diversas teorías: subjetiva (considera que al ponerse de manifiesto la voluntad criminal, ello es suficiente para ya

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Artículo 16 O

•Fidel Rojas Vargas

reprimir las formas de tentativa): objetiva (la tentativa pone en peligro el bien jurídico), mixtas (combina tanto el criterio de la voluntad criminal como la puesta en peligro). La tesis subjetiva (que amplía ia punición) no es de recibo en nuestro modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva del peligro (que restringe la punición, y que a criterio de algu­ nos penalistas afecta la seguridad jurídica al no brindar una adecuada protección al bien jurídico), advirtiéndose ello del no castigo de la tentativa inidónea, en la cual el agente ha puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento de la no aplicación de pena para el agente que desiste vo­ luntariamente de continuar ejecutando el delito, ha merecido igualmente diversas lecturas teóricas: premíales (el puente de plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la compensación de la culpabilidad, de la pérdida de interés, de la reversión del peligro, político criminales. Existe con­ senso en considerar que se trata de una causa de exclusión de pena esto es, que el fundamento de la represión del de­ sistimiento se funda en razones de política criminal. La sanción a aplicarse en los casos de tentativa, según el artículo 16 del Código penal, supone una disminución impera­ tiva pero prudencial de la pena, a realizar por el Juez. No exis­ te aún consenso jurisprudencial de lo que deba entenderse por dicho mandato legal. Es decir si dicha disminución toma en cuenta el extremo mínimo de la pena establecida para el delito o, si se comienza a fijar pena a partir del extremo inter­ medio de pena conminada. En las salas penales supremas existen ambos criterios. La (aparente) problemática que trae consigo la primera tesis reside en aquel sector de delitos que no fijan extremo mínimo de pena, debiendo entenderse que en tales casos la pena de la tentativa tendría que rebajarse por debajo de los dos días, o más en rigor que en tales su­ puestos delictivos la tentativa se torna penalmente irrelevante, lo que sería más coherente y eliminaría la supuesta aporía. La problemática de la segunda tesis reside en el hecho que los delitos que no llegaron a la fase de la consumación podrían llegar a tener-en la práctica- igual o mayor pena que aquellos que si fueron consumados por el infractor, lo cual quebraría el

334

Del hecho punible

■Artículo 16°

principio de proporcionalidad. Posee así, la primera tesis, mayor rigor jurídico penal y coherencia ajustándose mejor a los principios de lesividad y proporcionalidad. o

La Sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, Exp. N 13-2011 AREQUIPA ha reservado significativos espacios de ju­ risprudencia a la problemática de los actos preparatorios y la tentativa.

Punibilidad de la tentativa Artículo 16°.- En la tentativa el agente comienza la ejecu­ ción de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencial­ mente la pena. Sumario: a) Actos preparatorios, b) Tentativa y actos preparatorios: definición -agente provocador, c) Tentativa inacabada, d) Tentativa inidónea, delito imposible, e) Tentativa acabada o delito frustrado, f) Subsunciones. g) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito, h) Acto inocuo de tentativa. i) Pena en la Tentativa, j) Determinación de pena y reparación civil en caso de delito tentado, k) Desistimiento.

Jurisprudencia a)

Actos preparatorios ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCIÓN DEL DELITO

438. «Los actos preparatorios vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar lo que se propone, los que gene­ ralmente también son atípicos y, por ende impunes. En el acto pre­ paratorio aún no se alcanza a poner en peligro el bien jurídico, por lo que estaremos frente a actos de ejecución cuando se inicie el peli­ gro de lesión para el interés jurídicamente tutelado. Hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicados todos o parte de los mismos que obje­ tivamente deberían producir el resultado. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico tutelado». Ejecutoria suprema del 27/3/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. No‘ 3013-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Baltazar Morales Parraguez, Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 176.

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Artículo 16 o

•Fidel Rojas Vargas

ITER CRIMINIS O PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO 439. «Respectó al iter criminis o itinerario del delito cabe de­ cir: 1. que el proceso de un delito comprende la fase interna; cons­ tituida por la ideación, esto es, el proceso mental del sujeto que termina con la toma de decisión de cometer el delito (no punible); y, la fase externa; constituida por: a) los actos preparatorios (el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para lograr el fin que se propone -conducta general­ mente atípica y en consecuencia impune-); b) ejecución (el agente empieza a utilizar los medios previstos para lograr cometer su plan delictivo -aquí se presenta la tentativa-); c) consumación (se verifi­ ca la realización completa de todos los elementos del tipo penal); d) agotamiento (el agente logra satisfacer fines específicos); y II. respecto a la tentativa, que ésta se presenta cuando el agente em­ pieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él». Ejecutoria Suprema del 17/1/ 2011, R. N. N° 2528-2010-JUNÍN. Gaceta penal, N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2011, p. 117.

EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

440. «En el proceso del delito se destacan dos fases: la fase in­ terna que comprende la ideación, y la fase externa que abarca los actos preparatorios, la tentativa, consumación y el agotamiento del delito; es regla general que los procesos que ocurren en el mundo interior del agente (ideación) no son típicos y por lo mismo impu­ nes, pues al Derecho penal no le interesa reprimir las ideas o un simple pensamiento delictivo, sino que es necesario que se transfor­ men en una conducta real; que, asimismo, los actos preparatorios, vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone, los que generalmente son atípicos y por ende impunes». Ejecutoria Suprema del 11/1/99, R.N. N° 4804-98-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 263.

NECESIDAD DE CRIMINALIZACIÓN EXPRESA DE LOS ACTOS PREPARATORIOS 441. «Los actos preparatorios si no están criminalizados de modo específico, carecen de relevancia penal por resultar atípicos».

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Del hecho punible

•Artículo 16°

Ejecutoria Suprema del 11/1/99, Exp. N° 4804-98-HUAURA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 182.

LA SOLA INTENCIÓN CRIMINAL Y LOS ACTOS PREPARA­ TORIOS QUE PRECEDEN A LA FASE EJECUTIVA DEL DELITO RESULTAN ATÍPICOS 442. «La actividad probatoria desplegada a lo largo del proceso no ha permitido confirmar la hipótesis crirninosa recaída contra los encau­ sados en cuanto a la tentativa del delito patrimonial; así, tenemos que Unicamente existe la versión del agraviado, en el sentido que fue comu­ nicado por su guardián que había observado cuatro personas en un vehículo merodeando el inmueble de su propiedad, sin que en autos existan elementos probatorios que concluyan afectación del bien jurídi­ co protegido por el tipo penal; si bien restilta evidente que existía en los agentes la intención criminal de perpetrar un üícito penal, por el hecho objetivamente incontrovertible del hallazgo de las especies antes glosa­ das, ello por sí mismo no resulta reprochable penalmente, en tanto que constituyó actos preparatorios dentro del iter criminis, caracterizado por el conjunto de actos donde el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para el fin que se propone, que prece­ den a la fase ejecutiva del ilícito, de tal manera que resultan atípicos y no sancionables punitivamente; por lo que la sentencia absolutoria en este extremo se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 12/4/2004, R.N. N° 3540-2003-CAÑETE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 376.

ACTOS PREPARATORIOS NO LLEGAN A PONER EN PELI­ GRO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

443. «El hecho de haber confeccionado los planos y el croquis de trayectoria que seguiría la víctima potencial de un secuestro, ilícito que no se llegó a ejecutar, configuran actos preparatorios, los mismos que de por sí son insuficientes para violentar un bien jurídico tutelado por la ley penal, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio a la comisión del hecho punible, a la vez que son incapaces de indicar la voluntad de continuar el intento delictivo que queda a nivel intemo». Ejecutoria Suprema del 18/5/94, Exp. N° 111-94-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 184.

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Artículo 16°

•Fidel Rojas Vargas

ADQUISICIÓN DE PISTOLA POR SÍ SOLA NO ES ACTO QUE PERMITA INFERIR NECESARIAMENTE ATAQUE A TERCERA PERSONA

444. «El hecho que el acusado haya adquirido una pistola meses an­ tes de entregar la primera carta extorsiva, permite inferir que su adquisi­ ción no tenía como fin atacar al afectado, de lo que se concluye que cons­ tituye un acto preparatorio del secuestro, por lo que no debe subsumirse la compra en dicho delito sino valorarse independientemente». Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash s/f, Exp. N° 573-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 396.

b)

Tentatíva y actos preparatorios: definiciones - agente provocador TENTATIVA-ACTOS PREPARATORIOS: PRECISIONES

(Casación)

445. «El primer presupuesto para que se estructura la tentativa es la necesidad de exteriorización de la conducta mediante la realiza­ ción de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del hecho. En efecto, es necesario que el sujeto activo de la conducta exteriorice su personalidad mediante actos que supongan algo más allá de su fuero interno. Para que la conducta entre a la fase de ejecu­ ción es requisito que el agente realice una conducta en el sentido jurí­ dico penal del término, lo cual, en todo caso, supondrá la realización de una serie de actos externos, sin que se pueda penar a alguien por su forma de ser, de pensar, etc. Así, entonces, la doctrina ha distin­ guido en el desarrollo del iter criminis los denominados actos prepara­ torios de los actos ejecutivos, para señalar que solo a partir de los segundos es punible la tentativa. La Corte Suprema ha destacado que en el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna que com­ prende la ideación y la fase externa que abarca los actos preparato­ rios, la tentativa, la consumación y el agotamiento del delito. Los ac­ tos preparatorios, vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios, elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar lo que se propone, los que generalmente también son atípicos y, por ende, impunes. Así entonces en el acto preparatorio aún no se alcanza a poner en peligro el bien jurídico, por lo que esta­ remos frente a actos preparatorios, cuando se inicie el peligro de le­ sión para el interés jurídicamente tutelado sin que sea necesario tener

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Del hecho punible

-Artículo 16°

en consideración el plan del autor, pues dogmáticamente ello sería incorrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecu­ ción del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues únicamente se habrían dado inicio a los actos preparato­ rios -al haberse encontrado benzodiacepina en uno de los vasos-, los que no son punibles por no constituir propiamente actos de ejecución del tipo penal (violación sexual de persona en estado de inconciencia), pues como se indicó anteriormente, para que existe tentativa se re­ quiere el comienzo de la ejecución, es decir de actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales también pueden deducirse la volrmtad del agente, y que revelen el comienzo de la ejecución del delito según el plan que se ha propuesto el autor». Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de Marzo de 2012 AREQUIPA (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos vigésimo segundo y vigésimo tercero. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.

CLASES DE TENTATIVA 446. «En la configuración de una tentativa delictiva cabe indi­ car que en ciertos casos se requiere la concurrencia de tres requisi­ tos: a) resolución criminal, b) Comienzo de la ejecución. C) Falta de consumación, sea por desistimiento o por circunstancias externas. En la tentativa se distingue entre dos formas, de tm lado, la inacabada y, del otro, la acabada; la diferencia entre ambas radica en la repre­ sentación de los hechos por el autor. Así en la primera forma, el agente, no logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado pro­ puesto, en tanto, en la segunda forma, se realizaron los actos nece­ sarios para la consumación del delito». Ejecutoria Suprema del 21/1/2014 (Sala penal Transitoria), R.N. N'o 815-2013-LIMA SUR, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

AGENTE PROVOCADOR, AGENTE ENCUBIERTO Y OBTENCIÓN DE PRUEBAS: PRECISIONES ENTRE PRÁCTICAS PROHI­ BIDAS Y PERMITIDAS (Casación) 447, «El agente provocador es la persona que determina la con­ sumación del ilícito, haciendo que otra persona incurra en un delito

339

Artículo 16°

■Fidel Rojas Vargas

que probablemente no se había propuesto realizar con anterioridad, para lo cual mantiene contacto permanente con la persona a la que va a inducir o bien tener simple contacto de manera ocasional. Existe provocación, entonces, en todos aquellos supuestos en los cuales el agente provoca la consumación de xm ilícito que el inducido no se había propuesto consumar con anterioridad. Para que exista el delito provocado es exigible que la provocación -en realidad una forma de instigación o inducción- nazca del agente provocador, de tal manera que se incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía el pro­ pósito, surgiendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de la ideación o deliberación a la de ejecución del delito, como conse­ cuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, por ello la actividad criminal nace viciada. El agente provocador cuando incita a otro a cometer tm delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en riesgo el bien jurídico tutelado, sino con el propósito de que el provo­ cado se haga merecedor de una sanción. En nuestro ordenamiento no es admisible realizar mecanismos para tentar a las personas a come­ ter hechos delictivos, y menos provocar su consumación en circuns­ tancias en que la persona inducida no se había planteado esta posibi­ lidad. Las personas no pueden válidamente inducir a otra a cometer un determinado delito. Distinta es la situación cuando se interviene para acreditar que una persona ya había planeado realizar la con­ ducta ilícita y . la intervención se produce en una fase sucesiva, como ocurre por ejemplo en el caso del agente encubierto, que se infiltra en una organización y tiene contacto con personas dedicadas a realizar hechos delictivos, con el fin de poner al descubierto a esas personas y someterlas al proceso penal, procurando dos cosas básicas: por tm lado, obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento ilícito y, por otro, tomar las precauciones necesarias para evitar que los sujetos alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto. En este caso no podemos hablar de agente provocador en sentido estricto, pues ya la persona contactada por el agente había optado por dirigir su comportamiento hacia el hecho delictivo y el agente encubierto intervienen con el fin de ponerlo al descubierto y para pro­ curar elementos de prueba indispensables para demostrar que esa persona se dedicaba a esa actividad ilícita». Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de Marzo de 2012 AREQUIPA (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos noveno, décimo y undécimo. Juez supremo ponente; Morales Parraguez.

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Del hecho punible

-Artículo 16°

LOS EFECTOS DEL DELITO PROVOCADO ES LA IMPUNI­ DAD DE LA ACCIÓN TÍPICA 448. «El delito provocado es la inducción eficaz a cometer un deli­ to que a falta de la intervención ab iriitio de la policía o de un particu­ lar no se hubiese cometido -conlleva la impunidad de la acción típica. Empero cuestión diversa es la figura del delito comprobado que se presenta por lo general en delitos de tracto sucesivo o que tienen un principio de ejecución -como sería los intentos u ofrecimientos para el acceso carnal a una menor de edad- y que se encamina a buscar o allegar pruebas en relación a dicha actividad delictiva que se está pro­ duciendo y de la que se sospecha el agente público o privado no bus­ ca ni genera la comisión del delito. En el caso de autos, la volxmtad delictiva del imputado ya se había manifestado y quería violar a su hija a toda costa. Luego, el engaño para que sea descubierto infraganti no importó una manipulación de su derecho o una coacción para que se decida violar a su hija en un momento y situación determinada; asumió una situación libre y espontánea (véase entre otras la senten­ cia del Tribimal Supremo Español N° 262/2003, de 19 de febrero). Ejecutoria suprema del 10/12/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1640-2013 DEL SANTA.

449. «La tentativa en nuestro ordenamiento penal implica el comienzo de la ejecución de un delito que se decidió cometer sin llegar a consumarlo por determinación voluntaria del agente o por causas accidentales». Ejecutoria Suprema del 18/5/94, Exp. N° 111-94-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra Lima, 1999, p. 184.

NECESIDAD DE VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO 450. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a pro­ ducir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito». Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Exp. N° 147-99-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 84.

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Artículo 16°

•Fidel Rojas Vargas

ACTOS DEMOSTRATIVOS DE LA VOLUNTAD CRIMINAL 451. «La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un delito, sin consumarlo, el comienzo de la ejecución comprende el inicio de la acción típica, así como la realización de actos demostra­ tivos por el agente para poner en obra su finalidad. La ausencia de estos actos origina la absolución del inculpado». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 20 de abrü de 1999, Exp. N° 98-0016-191601-SP01. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 232.

LA TENTATIVA COLOCA EN PELIGRO EL BIEN JURÍDICO

452. «Penalmente la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito; en este pimto nues­ tro ordenamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro tm bien jurídico penalmente protegido; la tentativa se casti­ ga entonces por la probabilidad de lesión. Conforme a dicha teoría no se castigan los actos preparatorios porque, todavía no se ha pro­ ducido la puesta en peligro del bien jurídico y se castiga con mayor sanción la consumación que la tentativa por el grado de afectación al objeto de la tutela penal». Sentencia N° 133-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 24 de abril de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 59.

TENTATIVA DE DELITO ESPECÍFICO

453. «La tentativa está ligada específicamente al tipo de üícito que no se llegó a concretar y el fundamento de su penalidad está en la con­ creta puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal». Ejecutoria Suprema del 9/5/97, Exp. N° 3061-96-CALLAO, Academia de la Magistratura, Señe de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 262.

INTERVENCIÓN POLICIAL QUE IMPIDE LA CONSUMA­ CIÓN DEL DELITO 454. «Él delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento de dinero o especie algxma de propiedad del agraviado, ello en atención a la oportuna inter­ vención policial». 342

- Del lecho punible

-Artículo 16°

Ejecutoria Suprema del 18/1/2000, Exp. 4749-99-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2000, p. 319.

VOLUNTAD DE LESIONAR NO DE MATAR

455. «Al comprobarse que el inculpado solamente buscó lesio­ nar a la víctima, teniendo en cuenta el número de disparos, la dis­ tancia en que se realizaron y el tipo de arma utilizada, y no origi­ nar su muerte, debe absolvérsele de la acusación de tentativa de homicidio». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, del 5 de junio de 1998, Exp. N° 597-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 205.

PUESTA EN MARCHA DEL PLAN CRIMINAL SIN LLEGAR A CONSUMARLO 456. «En el caso de autos, los encausados no lograron ejercer la disposición de los bienes del agraviado, toda vez que al momento de la intervención de los mismos no se les encontró en poder de ningu­ no de ellos ninguna pertenencia de la víctima, por lo que la conduc­ ta de los agentes mal podría tenerse como un delito consumado, siendo lo propio calificarla como delito tentado, toda vez que la ten­ tativa, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente una puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr rea­ lizar el fin representado». Ejecutoria Suprema del 13/7/2001, R.N. N° 1476-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 169.

TENTATIVA DE DELITO PATRIMONIAL EN CONCURSO CON LESIONES 457. «Teniendo en cuenta las circunstancias del evento criminal imputado a los procesados, se ha llegado , a establecer que el delito de robo agravado quedó en grado de tentativa acabada, habida cuen­ ta que no se llegó a consumar el apoderamiento de los bienes del agraviado, empero, que en la ejecución del acto criminal se ocasionó lesiones a la víctima con arma de fuego; por lo tanto, los hechos resultan ser graves, circimstancia que deberá ser tomada en cuenta al momento de determinar la pena».

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Artículo 16 o

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 16/7/2004, Exp. N° 733-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 458.

c)

Tentativa inacabada

VERTIMIENTO DE VENENO EN LA COMIDA ADVERTIDO POR TERCERA PERSONA

458. «Con fecha 15 de noviembre del año 2002 siendo aproxima­ damente las ocho de la mañana en el domicilio de su padre, el acusado se puso a discutir con éste así como sus hermanos respecto a la admi­ nistración de la pequeña fábrica de helados y de la posesión de tm ambiente que existe en el cuarto de su progenitor que le fue negado, creando una situación de descontento y resentimiento con sus familia­ res, hecho que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se en­ contraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada, quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de ésta, pro­ cedió a echar a la olla de almuerzo una cantidad de veneno, hecho del cual se dio cuenta su cuñada frustrando con ello el delito; versiones que han sido debidamente compulsadas por el Colegiado, arribando a la certeza que sirve como fundamento a la sentencia recurrida». Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, Exp. N° 455-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 117.

IMPORTANCIA DE LA FINALIDAD DEL AGENTE 459. «Si la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la agraviada, que no se llegó a consu­ mar, dicha conducta desplegada constituye tentativa de violación sexual». Ejecutoria Suprema del 19/09/96, Exp. N° 1798-95-B, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 183.

AMENAZA (CON ARMA) QUE ENCONTRÓ RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA 460. «La acción del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima, y la

344

Del hecho punible

■Artículo 16°

oportuna aparición de su hermano, configurándose la tentativa del delito contra el patrimonio». Ejecutoria Suprema del 06/04/98, Exp. N° 2760-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 184.

ACTOS DE EJECUCIÓN (PARRICIDIO) QUE SON CORTA­ DOS POR LA INTERVENCIÓN DE VECINOS 461. «Actuar irreflexiblemente, encolerizarse porque la esposa se niega a volver al hogar conyugal, ir a un grifo a comprar gasolina. proveerse de fósforos y retomar al lugar del evento rociando el cuer­ po de la agraviada con el ánimo de incendiarla, hecho que no se con­ sumó por la oportuna intervención de los vecinos que lograron redu­ cir al procesado quitándole los fósforos, configura delito de parricidio en grado de tentativa». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, Exp. N° 777-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Juñsprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 129.

PRESENCIA DE TESTIGO QUE IMPIDIÓ LA CONSUMACIÓN DEL DELITO 462. «Contrariamente a lo que expresa el recurrente, el Colegiado ha merituado las pruebas acopiadas en el proceso, de las que se conclu­ ye la comisión del delito materia de acusación en grado de tentativa, así como la responsabilidad penal del sentenciado, llegándose a esta­ blecer que si bien no consumó el hecho violatorio fue debido a la pre­ sencia oportuna de la testigo, quien durante todo el proceso declaró en forma uniforme que encontró al procesado encima de la menor, y que con su miembro viril le hacía frotaciones como queriendo penetrarla». Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, Exp. N° 372-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la-Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 267.

INTERVENCIÓN DE POLICÍA QUE IMPIDE LA CONSUMA­ CIÓN DEL DELITO

463. «Atendiendo que el delito que se le imputa a los encausados, se ha desarrollado sólo en grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos de armas de fuego abordaron tm ómnibus con el fin de apo­ derarse de las pertenencias de los pasajeros, ilícito que no llegó a consu­ marse por la intervención de un policía que se encontraba en el mencio­ 345

Artículo 16 O

■Fidel Rojas Vargas

nado vehículo, siendo así el ilícito denunciado no constituye un delito consumado, debiendo adecuarse la pena al tipo correspondiente». Ejecutoria Suprema del 16/5/2000, R.N. N° 87-2000-HUAURA. Urquizo Olaechea,.José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 175.

HERMANO MENOR QUE IMPIDE VIOLACIÓN SEXUAL 464. «Se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del procesado, a quien se le imputa haber intentado violar a la menor de doce años de edad, hija de su conviviente, en circunstancias en que el antes mencionado se encontraba en estado de ebriedad, ingresando a su domicilio en ausencia de los demás familiares, llevando a la menor hasta una cama donde intentó realizar el acto sexual, lo cual fue evita­ do por el hermano menor de la agraviada, quien arrojó piedras al agre­ sor y por los golpes que tm tercero realizó contra la puerta del domici­ lio, la menor logró soltarse de su agresor y esconderse en un ropero hasta la llegada de su abuela y madre a quien relató lo acontecido». Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 003-2004-CAÑETE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 299.

465. «De la revisión de la prueba actuada, se ha acreditado la comisión del delito instruido, así como la responsabilidad penal del citado procesado; que, si bien es cierto el encausado ha negado los hechos que se le imputan, también lo es que la agraviada desde su declaración preliminar, a pesar de su corta edad, ha sido uniforme en sindicarlo como su agresor, acción delictiva que efectivamente no llegó a consumar el delito que decidió cometer, por cuanto la agra­ viada fue llamada por sus compañeros de juego». Ejecutoria Suprema del 9/12/2003, Exp. N° 2506-2003-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Iaiís, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 179.

CERTIFICADOS MÉDICOS QUE NO ACREDITAN VIOLA­ CIÓN CONFIGURAN CUADRO DE TENTATIVA 466. «Debe considerarse como tentativa de violación, la con­ ducta del inculpado en tanto, si bien está demostrado que agredió sexualmente a la agraviada, los certificados no demuestran que se haya consumado el delito».

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Del hecho punible

-Artículo 16°

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 13 de mayo de 1999, Exp. N® 92-124. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 235.

467. «Debe considerarse como tentativa de violación, la con­ ducta del inculpado, al haberse demostrado que a pesar de la agre­ sión contra la víctima, ésta mantiene su integridad himenal y no muestra signos de actos contranatura». Sentencia de la Sala Penal de lá Corte Superior de Justicia de Huaura del 11 de mayo de 1999, Exp. N° 99-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 240.

468. «Los hechos constituyen un supuesto de tentativa inacabada, al haber el inculpado interrumpido la comisión del delito por cir­ cunstancias externas y ajenas a él, al haber sido descubierto mien­ tras intentaba violar a la menor». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco del 20 de enero de 1999, Exp. N° 98-0191-1215-JXO1P. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 250.

RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA NO PERMITE CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO 469. «Debe considerarse la conducta como tentativa inacabada, en tanto el inculpado no pudo consumar la violación por la resisten­ cia que ofreció la víctima». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 28 de enero de 1999, Exp. N° 240-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 246.

DINERO QUE NO PUDO SER RETIRADO DEL BANCO GE­ NERA TENTATIVA DE EXTORSIÓN

470. «El delito de extorsión no se ha consumado, en tanto si bien se realizó el depósito de dinero, ese no fue apropiado por la inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del banco; por lo que el hecho ha quedado en un nivel de tentativa». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 29 de octubre de 1999, Exp. N° 98-0225.Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 302.

d)

Tentativa iriidónea, delito imposible

471. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo. 347

Artículo 16°

■Fidel Rojas Vargas

por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de las cuentas y en consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber dinero posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea, por lo que el robo deviene en un delito imposible, y en consecuencia la conducta de los agentes sólo podrá ser sancionada en la medida en que califique como tm delito independiente; que, en el presente caso tenemos que el único bien jurídico afectado fue la libertad de locomoción del agraviado, por lo que corresponde tipificar la con­ ducta descrita únicamente como delito de secuestro, más no en gra­ do de tentativa, ya que este se consuma cuando se ha producido el impedimento físico a la libre actividad corporal dé la víctima con una significación suficiente; de modo que el hecho bajo análisis debe ser calificado como delito de secuestro». Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 4/ 11/99, R.N. N° 2924-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.

NO ES POSIBLE ROBO EN AGRAVIO DE PERSONAS DES­ CONOCIDAS

472. «No puede configurarse delito contra el patrimonio si no existe persona agraviada, ni formularse acusación fiscal y pasarse a juicio oral por delito de robo en agravio de personas desconocidas». Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 30/ 10/84, Exp. N° 2179-83-LIMA. Revista de Legislación y Jurisprudencia, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 117.

e)

Tentativa acabada o delito frustrado DEFINICIÓN

473. «La tentativa acabada llamada también delito frustrado, ten­ tativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de «quien conforme a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese mo­ mento la producción del resultado»; nuestro código, pasa por alto la tesis del delito frustrado y tanto la tentativa acabada e inacabada las trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro ordenamien­ to jurídico es penada según su gravedad y la afectación al bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con la voluntad del autor».

3.48

Del hecho punible

-Artículo 16°

Ejecutoria Suprema del 24/11/2004, R.N. N° 604-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 502.

474. «Si el acusado ha puesto de su parte todo lo necesario para la consumación del delito, el cual no se produjo por circunstancias accidentales, estamos frente al caso de una tentativa acabada». Ejecutoria Suprema del 6/7/76, en Revista de Jurisprudencia peruana, Lima, 1976, p. 1303.

INTERVENCIÓN POLICIAL EN EL MOMENTO PREVIO A LA CONSUMACIÓN

475. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado superior como autores del delito de robo agravado en grado de ten­ tativa acabada o robo frustrado. Tipificación que corresponde a los hechos producidos, por cuanto los procesados fueron sorprendidos y aprehendidos inmediatamente por efectivos policiales, cuando se producía el evento delictuoso». Ejecutoria Suprema del 6/2/2003, R.N. N° 3575-2001, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurispriídencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 138.

DELITO FRUSTRADO 476. «El encausado conjuntamente con sus coprocesados a bor­ do de una camioneta asaltaron con arma de fuego al pagador de los trabajadores de ia obra y al chofer del vehículo a quienes, luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que los redujeron, recuperándose el dinero de manos de uno de los procesados, por lo que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito frustrado». Ejecutoria Suprema del 28/40/2004, R.N. N° 223-2004-LA LIBERTAD. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 117.

CRITERIO DE LA DISPONIBILIDAD EN EL EIURTO 477. «Para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en ten­

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Artículo 16 O

•Fidel Rojas Vargas

tativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de lo sustraído, toda vez que fue perseguido de cerca por el agravia­ do hasta que fue capturado». Ejecutoria Suprema del 4/10/72. Revista de Jurisprudencia peruana, Lima, año 1976, p. 292.

TENTATIVA ACABADA Y NO DELITO CONSUMADO

478. «La conducta imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el Colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecución del delito directamente por hechos exterio­ res, practicando todos los actos que objetivamente y subjetivamente deberían producir el resultado típico y, sin embargo, éste no se pro­ duce por causas independientes de la voltmtad de éstos». Ejecutoria Suprema del 3/3/99, Exp. N° 4385-98-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 351.

479. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado Superior, como autores del delito contra el patrimonio -robo agra­ vado en grado de tentativa acabada o robo frustrado, tipificación que corresponde a los hechos producidos, por cuanto los procesa­ dos fueron sorprendidos y aprehendidos inmediatamente por efecti­ vos policiales cuando se producía el evento delictivo». Ejecutoria Suprema del 6/2/2003, R.N. N° 3575-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 138.

DELITO FRUSTRADO

480. «Los procesados, a bordo de una camioneta, asaltaron con una arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehículo, a quienes luego de tm forcejeo y disparo les arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la fuga, siendo perseguidos y reducidos por los trabajadores recuperando el dinero del manos del coprocesado; por lo que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artículo 16° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, Exp. N° 223-2004-LA LIBERTAD. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 45.

350

Del hecho punible

-Artículo 16°

RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA IMPIDE CONSUMACIÓN DE ROBO AGRAVADO 481. «De las pruebas actuadas durante el proceso, se aprecia que se encuentra acreditada la responsabilidad del procesado en la comisión del delito en grado de tentativa, toda vez que está demos­ trado que en horas de la mañana del día 8 de diciembre de 2001, en compañía de un sujeto desconocido utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron el vehículo de servi­ cio público que manejaba el agraviado, tratando de sustraerle el dine­ ro producto de su trabajo, acto ilícito que no llegó a consumarse, de­ bido a la resistencia que puso de manifiesto el agraviado, quien con ayuda de su cobrador y dos personas más lograron aprehenderlo y conducir a la dependencia policial conjuntamente con el arma que portaba. Además debe resaltarse el hecho que la línea Jurisprudencial ha determinado que si el robo es perpetrado con arma de fuego, no cabe instruir por el delito de tenencia ilegal de arma, dado que este último ilícito se subsume en aquel». Ejecutoria Suprema del 8/90/2004, R.N. N° 1050-2004-CHIMBOTE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 163.

POSESIÓN DEL DINERO SIN DISPONIBILIDAD

482. «Los hechos incriminados corresponden efectivamente al delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, por cuanto el occiso en compañía del acusado estuvieron en posesión del dine­ ro, sin embargo, no llegaron a tener disponibilidad del mismo, por cuanto a los pocos minutos el primero fue abatido de un balazo cuando salía del lugar donde estaba la caja fuerte y el segundo se rindió ante el mayor número de efectivos policiales». Ejecutoria Suprema del 14/4/2004, R.N. N° 3638-2003-LiMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 398.

f)

Subsunciones

483. «Un mismo delito no puede ser calificado por dos disposi­ tivos legales diferentes, en el caso en estudio en el cual el agente efectuó dos disparos sobre el cuerpo de la víctima, no puede ser calificado a la vez de lesiones y de tentativa de homicidio, quedan­

351

Artículo 16®-

■Fidel Rojas Vargas

do subsumido uno en el otro, esto es, el de lesiones se subsume en la tentativa de homicidio». Ejecutoria Suprema del 27/5/86, Exp. N° 494-86-PUNO, Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p, 40.

484. «La dogmática penal establece que para que exista concur­ so real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de acciones punibles, de tal suerte que cada uno de ellos, con sus pro­ pios elementos constitutivos, puedan considerarse como infraccio­ nes autónomas; que esta circunstancia no ha operado en el presente caso, en que admitir el concurso de la tentativa de homicidio y lesio­ nes implicaría una doble valoración de la conducta incriminada». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 31 de mayo de 2001, Exp. N° 98-0199-16070, Jurisprudencia penal, Trujillo, Editora b 2003, p. 167.

g)

Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito

TENTATIVA DE ROBO Y NO ROBO CONSUMADO: CONO­ CIMIENTO Y VOLUNTAD REQUISITOS INDISPENSABLES 485. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a produ­ cir el resultado típico sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecu­ ción de los actos necesarios para la consumación del delito; es así, que en el caso de autos, si bien el agraviado fue amenazado por el encau­ sado con un arma blanca, a fin de que le entregue el dinero que por­ taba, este hecho no llegó a consumarse ya que en dicho momento, efectivos policiales que pasaban por el lugar de los hechos, procedie­ ron a intervenir y capturar al citado encausado, de allí que no pueda sostenerse que el Delito de Robo haya quedado consumado, mas cuan­ do al ser éste un delito de apoderamiento, exige, para su consuma­ ción, que se tenga la disposición del bien, advirtiéndose que en autos no obra acta de incautación alguna; que, el Superior Colegiado no ha tenido en cuenta estas consideraciones al momento de realizar la tipificación del hecho submateria, de allí que haya calificado errónea­ mente la conducta del encausado como Delito de Robo Agravado y no en grado de tentativa debiendo adecuarse a ello, lo normado en el tipo penal correspondiente y lo dispuesto por el artículo 16° del Códi­ 352

Del hecho punible

-Artículo 16°

go Sustantivo: declararon haber nulidad en la sentencia consultada, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y nueve, que con­ dena al encausado por el delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio de ..., impone al mencionado encausado, cinco años de pena privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado senten­ ciado a favor del agraviado; con lo demás que contiene; reformándo­ la: condenaron al encausado por delito contra el patrimonio-robo agra­ vado en grado de tentativa, en agravio de ..., a cinco años de pena privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agra­ viado; y los devolvieron». Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Cons. N° 147-99-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 84.

PARRICIDIO CONSUMADO Y NO TENTATIVA

486. «Habiéndose determinado que la muerte de la recién naci­ da se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias (bronconeumonía), debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac, el ilícito penal perpetrado por el acusado es el delito consumado de parrici­ dio, y no el de tentativa del mismo». Ejecutoria Suprema del 28/10/97, Exp. N° 4319-97, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 179.

LESIONES Y NO TENTATIVA DE HOMICIDIO

487. «No existiendo elementos probatorios suficientes de que el reo, en estado de ebriedad y en un rapto de locura, tuviera la inten­ ción de matar, en el acto perpetrado con una varilla de fierro, y con el cual golpeó a su hermano causándole fractura, el hecho constitu­ ye delito de lesiones». Ejecutoria Suprema del 17/8/57, en Revista Jurídica del Perú, año 1957, p. lio.

TENTATIVA DE EXTORSIÓN Y NO EXTORSIÓN CONSU­ MADA 488. «Habiéndose acreditado en autos que los agraviados no hicieron entrega del dinero requerido por los acusados, no se ha

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Artículo 16 0

•Fidel Rojas Vargas

consumado el delito de extorsión como equívocamente ha calificado el Colegiado, sino que el hecho ha quedado en grado de tentativa». Ejecutoria Suprema del 26/5/99, Exp. N° 1252-99-APURIMAC, Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 351.

h)

Acto inocuo de tentativa

489. «Las imputaciones y los maltratos mutuos que se han hecho los intervinientes, no se enmarcan para ser calificados como tentativa de homicidio, por no cumplirse con los presupuestos de dicha figura delictiva e incluso el hecho mismo carece de relevancia penal». Sentencia de la Sala Penal de Huaraz del 29 de agosto de 1995, Exp. N° 2884-94. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 119.

i)

Pena en la Tentativa

LA PENA EN LA TENTATIVA NO SE IMPONE POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL (PRIMERA POSICIÓN) 490. «Si bien la tentativa, conforme a lo establecido en el artícu­ lo 16 del Código Penal, permite disminuir prudencialmente la pena, ello no significa que deba imponerse una pena por debajo del míni­ mo legal». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 976-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 349.

491. «El artículo 16 del Código Penal faculta al juez a reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente a pena. La diferente pena ' atiende, desde luego, a la distinta entidad objetiva de los diversos gra­ dos de realización del hecho punible, pues, en la medida en que el desvalor del resultado consumativo añada un factor adicional a la gravedad del injusto cometido, debe ser más grave que la del delito intentado». Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 21 de setiembre de 2006, Expediente N° 0382001. Fundamento 438. Las PARC y el tráfico de armas: El caso Montesinos Jurisprudencia de impacto año 2, N° 6, noviembre de 2006. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 81.

354

Del hecho punible

-Artículo 16°

PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL (SEGUNDA POSI­ CIÓN) 492. «Las pruebas de autos establecen que los actos practicados con la víctima no constituyeron actos impúdicos sino que, configu­ ran tentativa de violación sexual, toda vez que aquél, tal como pre­ cisa en su instructiva, realizó contacto sexual con la víctima sin que se hubiere producido penetración de su órgano masculino; que sien­ do así corresponde determinar la pena para lo cual se tiene en cuen­ ta la pena tipo, la atenuante determinada por el grado de ejecución de la conducta que resulta el de tentativa; por lo que es procedente rebajarle la pena por debajo del mínimo legal, conforme a la facul­ tad conferida por el artículo 300° del Código de Procedimientos Pe­ nales». Ejecutoria Suprema del 27/11/2000, R.N. N O 3684-2000AMAZONAS. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 428.

REBAJA DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL 493. «El artículo 16° del Código Penal describe la figura de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por circimstancias externas a la voluntad del agen­ te o por su propio desistimiento. Que en dicho contexto, si bien la aplicación del artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, referido a la rebaja de pena por confesión sincera, es una potestad de carácter facultativo del juzgador, quien merituando la prueba aportada, los hechos y las circunstancias en las que el delito se per­ petró, puede o no reducir la sanción impuesta; también lo es que no sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo legal impone obligatoriamente una disminución de la pena, al dis­ poner en su segundo párrafo «El juez reprimirá la tentativa dismi­ nuyendo prudencialmente la pena», sustentado como dice Luis Mi­ guel Bramont Arias, en que el comportamiento del sujeto no ha lle­ gado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el del delito tentado {Manual de Derecho penal. Parte general, 2005, p. 351); en tal sentido, atendiendo a que el delito sancionado con una pena más grave es el robo agravado (art. 189 del Código Penal) que sanciona el evento criminoso con una

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Artículo 16 0

■Fidel Rojas Vargas

pena privativa de la libertad no menor de 10 ni mayor de 20 años, la pena impuesta por el Colegiado Superior de 12 años debe redu­ cirse prudencialmente; declararon haber nulidad en el extremo de la sentencia que impone pena a los procesados, y reformándola im­ pusieron 9 años de pena privativa de libertad». Ejecutoria Suprema del 21/1/2008, R.N. N° 2907-2007-APURÍMAC. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 116.

AUMENTO DE PENA EN TENTATIVA 494. «Si bien es cierto que el ilícito que se imputa al acusado sólo se ha configurado en grado de tentativa, la pena impuesta por el Colegiado resulta mínima, por lo que procede aumentarla en aten­ ción a lo previsto por el artículo 16 del Código Penal; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone al procesado 3 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el pe­ ríodo de prueba de 2 años; reformándola, impusieron 4 años de pena privativa de libertad suspendida por el período de prueba de 3 años». Ejecutoria Suprema del 05/05/98, Sala Penal, Exp. N° 3813-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 185.

495. «Procede reducir la pena del inculpado, en tanto que a la comisión del delito tenía más de 18 años y menos de veintiuno, y la conducta sólo ha alcanzado el grado de tentativa». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 11 de mayo de 1999, Exp. N° 99-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 240.

j)

Determinación de pena y de reparación civil en caso de delito tentado

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA PRIVATIVA DE LI­ BERTAD EN CASO DE TENTATIVA 496. «La determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la pre­ vención general positiva, lo que implica asumir como criterio de de­ terminación al hecho delictivo, es decir, el quantum de la pena im­ puesta debe ser proporcional al hecho delictivo, a fin de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo. Dicho razonamiento

356

Del hecho punible

-Artículo 16°

tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encau­ sado, asumiendo una concepción material del delito (Feijoo Sánchez, Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho). En ese sentido, resultan irrelevantes los criterios de pre­ vención especial (resocialización, reeducación, readaptación y reinserción social del sentenciado) para determinar el ciuantum de la pena; situación que ha sido correctamente aplicada en este proceso -delito de robo agravado a mano armada- al imponer 4 años de pena privativa de libertad, pues se tomó en consideración la fase del iter criminis, donde la conducta del encausado quedó en tentativa y el agente aceptó los cargos (que no configura confesión sincera, por haber sido detenido en flagrancia), situaciones que permiten esta­ blecer la pena por debajo del mínimo legal, siendo adecuada, por lo tanto, la imposición de cuatro años de pena privativa». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 3323-2009-LIMA NORTE. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86.

TENTATIVA DE DELITO Y REPARACIÓN CIVIL

497. «Con relación a la regla de conducta consistente en devol­ ver al agraviado la cantidad defraudada, se evidencia que el delito de defraudación tributaria cometido llegó al grado de tentativa, toda vez que la entidad agraviada no sufrió pequicio alguno, al no haber entregado saldo a favor a la empresa, por lo que resulta incoherente exigir a la encausada la devolución del dinero». Ejecutoria suprema del 13/03/2008 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1435-2007-PIURA, Juez supremo ponente: Javier Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l92.

DELITO QUE QUEDÓ EN GRADO DE TENTATIVA 498. «De lo expuesto, fluye que ante la imputación categórica y persistente del agraviado desde la etapa policial y judicial, el acusado pretendió consumar el Delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo, para el cual se agenció de un medio contundente (piedra) y dio inicio al latrocinio que quería consumar, no logrando su propósito por la tenaz resistencia de su víctima a quien le causó lesiones al arro­ jarle la piedra que tenía en su poder; en consecuencia el ilícito penal tipificado y sancionado por el artículo 188° del Código Penal modifi­ cado por el Decreto Legislativo N° 896 ha quedado en grado de tenta­ tiva, por cuyas razones y merituándose las pruebas actuadas con el 357

Artículo 16 O

■Fidel Rojas Vargas

criterio de conciencia que la ley faculta procede a rebajar la pena en los términos establecidos por el artículo 16° del Código Sustantivo. Que acreditan la materialidad del delito así como la responsabilidad del acusado el acta de recojo de la piedra, el certificado médico legal que describe las lesiones sufridas por el agraviado, la declaración del acusado, quien acepta haber arrojado la piedra al agraviado sin dar una razón coherente de por qué lo hizo y declaración preventiva del agraviado, quien pese haber manifestado que no recuerda como per­ dió el reloj, tal hecho no enerva la responsabilidad que en grado de tentativa recae sobre el acusado; la Primera Sala Penal del Callao, administrando Justicia a nombre de la Nación falla; condenando al procesado como autor del delito de robo, en grado de tentativa, en agravio de... a cuatro años de pena privativa de la libertad, la misma que se suspende por el plazo de tres años, bajo las siguientes reglas de conducta; a) no frecuentar personas ni lugares de dudosa reputación, b) no variar de domicilio sin previa comunicación al juez de la causa, c) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado de origen, en forma mensual, a firmar el libro de control, y d) que no posea objetos que faciliten la realización de nuevo delito; fijaron por concepto de reparación civÜ la suma de un mil nuevos soles que el sentenciado deberá abonar a favor del agraviado». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, Exp. N° 99-0369, del 03 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-0369, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 249.

k)

Desistimiento

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO: LA VÍCTIMA CONOCE AL AGRESOR QUIEN DESISTE DE LOS ACTOS EJECUTIVOS

499. «En el desistimiento hay falta de consumación del delito, lo que resulta de los actos que, con posterioridad a la iniciación eje­ cutiva, el agente realiza voluntariamente para impedir el resultado. Es importante también señalar que la voluntad a la que se refiere el desistimiento puede surgir de modo autónomo e incluso puede dar­ se por im impulso externo que motive al agente a persuasión de parte de la víctima. Estando a las precisiones antes anotadas, se debe señalar que en el caso sub litis si existió desistimiento por parte de los encausados, pues, estos decidieron no proseguir con la ejecución del delito de forma voluntaria, y si bien tal voluntariedad se dio

358

Del hecho punible

-Artículo 17°

como consecuencia del reconocimiento, por parte del agraviado, de uno de los sujetos que intervenía en el evento criminoso, razón por la que el procesado decidió no continuar con la ejecución del delito, diciéndoles a los otros a los otros intervinientes en el hecho que sol­ taran al agraviado a quienes estaban asaltando, pues lo conocía, siendo que estos optaron por soltar al agraviado; tal circunstancia (la persuasión inicial por parte del agraviado) no le resta voluntarie­ dad a la acción de los procesados (...) correspondiendo extenderles los efectos absolutorios de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 211/10/2005, R.N. N° 3049-2005-PIURA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2008, p. 230.

Tentativa inidónea

Artículo 17°.- No es punible la tentativa cuando es imposi­ ble la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

COMENTARIOS Se aprecia con bastante claridad que la política criminal perua­ na, a diferencia de lo que sucede con otros diseños compara­ dos, acogió aquí tesis objetivas para definir el campo de rele­ vancia penal de la tentativa, de modo que cuando no obstante se manifieste en forma expresa la voluntad criminal del agente si ella no va acompañada de actos idóneos para lesionar el bien jurídico o si el bien jurídico no puede ser afectado, decae la posibilidad de responsabilizar penalmente al agente por los ac­ tos ejecutivos practicados. Así, sujeto que con la intención de matar mediante veneno hace ingerir a la víctima tóxicos letales, que no resultan tales; sujeto que penetra en domicilio de la víc­ tima y dispara su revólver sobre quien duerme en la habitación, cuando dicha víctima ha fallecido minutos antes de ataque al corazón; médico que realiza maniobras abortivas en quien no está embarazada, etc. Todos estos son casos de delito imposi­ ble, en los que el agente no podrá ser sancionado por asesina­ to, homicidio u aborto agravado, con independencia de los deli­ tos cometidos de violación de domicilio y lesiones, por los que si puede ser procesado y sancionado.

359

Artículo 17°

-Fidel Rojas Vargas

Que el agente conozca o no la inidoneidad del medio agre­ sor o la impropiedad de la vulnerabilidad del bien jurídico no afecta la configuración de la denominada tentativa inidónea. Es decir, son equivalentes cognitivamente el conocimiento y el desconocimiento para definir la inidoneidad de la tentativa. Los actos de tentativa inidónea pueden se ex ante no peligro­ sos (primera hipótesis de la norma penal 16 del CP) como tam­ bién ex ante peligrosos (segunda hipótesis de la norma penal 16 del CP). En el primer caso ello se entiende en tanto la nor­ ma plantea la «ineficacia absoluta del medio empleado». Cuan­ do la ineficacia del medio utilizado no sea absoluta, es decir posea una relativa eficacia para conducir a la consumación del delito, estaremos ante una tentativa punible inacabada.

En el segundo caso que contempla el tipo legal, la «absoluta impropiedad del objeto» es ya un concepto relativo, pues la im­ propiedad del bien jurídico objeto de ataque no libera la peligro­ sidad de la acción desplegada (asaltar a un transeúnte que no lleva ninguna cosa de valor patrimonial, disparar contra el bulto «que duerme», intentar hurtar con destreza en un bolsillo del pantalón que no contiene dinero). Desde la perspectiva de la víctima el análisis ex ante de la peligrosidad cobra mayor con­ sistencia, pese a que ex post ella sea descartada. En un análisis de razonabilidad los dos supuestos legales de tentativa inidónea, consignados en el artículo 17 del CP, no son en rigor casos de tentativa, esto es, de puesta en peligro del bien jurídico.

Jurisprudencia ARMA CON INEFICACIA ABSOLUTA

500. «Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad con el artículo 17° del Código Penal se ha configurado un caso de tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir, la presunta arma, manifiesta ineficacia absoluta». Ejecutoria Suprema del 12/3/2001, Consulta N° 5670-2000-CAÑETE. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas p superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 276.

360

Del hecho punible

-Artículo 17°

TARJETAS ELECTRÓNICAS NO ACTIVADAS

501. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo, por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de sus cuentas y en consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber bien posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea, por lo que el robo deviene en un delito imposible». Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R.N. N° 2924-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.

INEXISTENCIA DE OBJETO MATERIA DEL DELITO 502. «Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la finalidad del robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron encontrados por los agentes, tal ilícito constituye una tentativa inidónea por absoluta impropiedad del objeto del delito». Ejecutoria Suprema del 29 de enero de 1998, Exp. N° 5990-97-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.

NO ERECTAMIENTO DEL MIEMBRO VIRIL 503. «El hecho de que el agente no haya podido violar sexualmente a la agraviada en razón a que no se le erectó el miem­ bro viril, configura una tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, la misma que no es punible». Ejecutoria Suprema del 28/5/96, Exp. N° 949-96-PUNO. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 340.

CARTUCHOS DE DINAM:ITA DESCOMPUESTOS 504. «La posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal estado de conservación y funcionamiento por la descomposi­ ción de sus componentes, encontrándose inactivos para su fimcionamiento, no crean peligro común para el bien jurídico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal. El hecho incriminado no constitu­ ye delito porque según la pericia se está ante un material inocuo, es decir, se da el caso de un delito imposible, expresamente previsto en la ley como im hecho irrelevante a la ley penal».

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Artículo 18 o

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N° 2636-2001-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N° 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2003, p. 200.

Desistimiento y arrepentimiento activo

Si el agente desiste voluntariamente de pro­ seguir los actos de ejecución del delito o impide que se pro­ duzca el resultado, será penado sólo cuando los actos prac­ ticados constituyen por sí otros delitos. Artículo 18°.-

COMENTARIOS

Existe desistimiento de delito, cuando el agente que lleva a cabo actos de ejecución de un hecho típico voluntariamente cesa dicha ejecución que le podría llevar con éxito a la consumación del mismo si prosiguiera desarrollando actos ejecutivos. En la figura del desistimiento voluntario se aprecia la importancia de la voluntad del agente para dar vida a una institución de primera importancia en la protección al bien jurídico protegido, y por lo mismo para el Derecho penal. Es la voluntad la que se modifi­ ca, cambia, se altera positivamente para posibilitar cuadros de no lesión al bien jurídico-penal protegido. El que desiste lo hace en un esquema lógico de poder con­ tinuar con éxito el desarrollo del plan criminal. Si quien cesa la ejecución del delito es porque ya no puede continuar, por el concurso de circunstancias ajenas a su voluntad (llegada de la policía, defensa de la víctima, alarma, luz que se en­ ciende, ladrido del perro, etc.) o porque súbitamente ha sido objeto de un proceso interno de inhabilitación (calambres, incapacidad para mantener la erección, ataques epilépticos, somnolencia, etc.), o porque ha calculado continuar con la ejecución del delito posteriormente en mejores circunstan­ cias de éxito, en tales casos la cesación de actos no confi­ guran desistimiento voluntario (para un estudio en profundi­ dad, tanto de su naturaleza como fundamentos clásicos y modernos de impunidad, véase Laura Pozuelo Pérez. El de­ sistimiento en la tentativa y la conducta postdelictual, Valen­ cia Tirant lo Blanch, 2003; Idem, Héctor Alejandro David. El desistimiento de la tentativa, Madrid, Marcial Pons, 2009).

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- Del hecho punible

■ Artículo 18°

La no sanción penal de los actos ejecutivos que comenza­ ron a desarrollar delito y por lo mismo a afectar en grado de peligro el bien jurídico protegido, representa una línea político criminal de respuesta orientada a maximizar la protección del bien jurídico incluso con afectación al ejercicio del ius pt/nend/estatal. Es así una renuncia a la perseguibilidad del delito en función al logro de fines valiosos.

Son requisitos para la impunidad del desistimiento volunta­ rio: (i) La voluntariedad (componente subjetivo), (ii) La efica­ cia (componente objetivo). Ambos, en diferentes vías de sal­ vamento en dependencia del caso concreto, dan lugar a un curso causal salvador que administra el agente y que son, en rigor, las razones que fundamentan la exclusión de pena.

La voluntariedad. Por voluntariedad se entiende la libertad en la toma de decisión de cese, la autodeterminación del agente que pudiendo con éxito continuar el delito, opta por no hacerlo. Las razones pueden ser diversas: reflexión positiva, pérdida de inte­ rés, vergüenza, sentimiento de culpa, arrepentimiento, convenci­ miento obrado por terceras personas, etc., en todas ellas es la voluntad la que determina el curso causal de los acontecimien­ tos que aleja la posibilidad de lesión del bien jurídico. Se admite en la doctrina y jurisprudencia comparada cierto nivel de coac­ ción positiva, esto es, ruegos, pedidos o presiones de terceros que tienen la fuerza de hacer cesar la ejecución del delito, tenien­ do el agente el control del suceso y la posibilidad de continuar con éxito. No existe voluntariedad en el desistimiento si el agente es obligado a cesar, en sus actos delictivos, por fuerzas exter­ nas, o si ya no puede, objetivamente, continuar ante el fracaso del plan criminal. No se exige, en doctrina ni en la jurisprudencia comparada, que la voluntariedad positiva abarque la cesación total de la posibilidad de cometer el delito, es decir que el agente no vuelva en el futuro a cometer el delito. La eficacia. La no lesión del objeto de protección, esto es, la no consumación del delito -pudiendo ella producirse- constituye la condición de objetividad necesaria para configurar desistimiento liberador de pena. Las acciones de salvamento del bien jurídico deben serle imputables -positivamente ai agente del delito tenta­

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Artículo 18°

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do, no en dominio de acción a cargo de terceras personas. Sin embargo, en casos excepcionales, pueden ser terceras perso­ nas las que en ia práctica lleven a cabo dichas acciones pero siempre que las mismas le sean imputables positivamente al agente. La no lesión, por decisión del agente, se entiende, del bien jurídico propio del delito que aquel dolosamente ejecutaba, lo que deja libre la acción persecutora del Estado por delitos colaterales consumados que el agente haya llevado a cabo ya sea en concurso real o medial. Ello nos coloca, en la lógica misma de construcción de la figura legal de la tentati­ va, ya que no podría hablarse en propiedad de desistimiento en un delito de simple actividad, donde la puesta en peligro define ya el ilícito penal, salvo casos excepcionales de tipos de peligro construidos con resultados materiales en tanto estos sean presupuestos tácticos del delito.

La siguiente frase recreada y de titularidad de Reinhart Frank, insigne y creativo penalista alemán, resume el tema del de­ sistimiento voluntario y lo diferencia del involuntario: «Yo no quiero llegar a ia meta aun cuan puedo. Yo no puedo llegar a la meta aún cuando quiero».

En el caso de la evitación del resultado, las acciones de salva­ mento están pensadas para aquellos delitos que admiten un espaciamiento temporal entre el acto de consumación y de ter­ minación del delito, pues este ya se ha consumado, faltando tan solo la lesión material. La exigencia de la acción salvadora es más enfática aquí que en el desistimiento voluntario, pues el curso causal consumador del delito ha sido activado por el agen­ te. La optimización de ia acción salvadora, en su grado de efi­ cacia, es determinante para constituir la figura del evitamiento del resultado. No es en propiedad un caso de desistimiento en tentativa acabada, pero si pone de manifiesto la voluntad (del agente) de regreso -aunque tardío- al Derecho. Si pese a los esfuerzos de evitamiento el resultado lesivo se produce, el be­ neficio de pena no le alcanzará al agente, pasando dicha cir­ cunstancia a formar parte de las circunstancias generales de la determinación de pena del artículo 46 del Código penal.

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Del hecho punible

. Artículo 18°

Jurisprudencia

DESISTIMENTO ELEMENTOS CONFIGURADORES. ANÁLI­ SIS DE UN CASO DE PARRICIDIO TENTADO (madre-hijo), CON ENVENENAMIENTO, QUE CONFIGURÓ DESISTIMIENTO VO­ LUNTARIO, CON DELITO CONSUMADO DE LESIONES: LOS ACTOS DE SALVAMENTO PUEDEN REALIZARLO TAMBIEN TERCEROS A PEDIDO DEL AGENTE 505. «Para que se configure un desistimiento en tentativa aca­ bada, deben cumplirse como requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente; b) Se aprecie voluntariedad del desistimiento; c) El desistimiento debe ser definitivo; d) Debe apreciarse eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan acciones destinadas a la con­ sumación del delito, en este tipo de tentativa se requiere también para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones positivas por el agente para evitar la consumación del delito. Preci­ samente porque en esta clase de tentativa se desarrollan acciones orientadas a la consumación del delito, la norma exige que se verifi­ que si esas acciones, de manera independiente, podrían haber con­ sumado otro ilícito del catálogo penal y, de ser así, el agente deberá responder bajo esa calificación jurídica. En el presente caso, existe certeza respecto a la materialización de la conducta dirigida a causar la muerte del propio hijo bajo envenenamiento, para lo cual se le ad­ ministró el veneno en el desayuno, dentro de un marco de confianza, puesto que era usual y cotidiano; pero el delito no se consumó por acciones de terceros, que tomaron conocimiento de los hechos a tra­ vés de la propia encausada. Lo medular radica en determinar si su conducta posterior a la ingesta del veneno por el agraviado, corres­ ponde ser enmarcada en el supuesto de desistimiento; así como los alcances que podría generar respecto de la calificación jurídica de los hechos. La defensa de la encausada sostiene que el desistimiento con­ sistió en que la procesada le contó lo sucedido a su hermana y le pidió que salve al agraviado, la que a su vez llevó al afectado a un centro médico para el lavado gástrico correspondiente, evitando así la muer­ te del afectado. Por tanto la encausada desarrolló actividad posterior, para impedir la consumación del detito, por lo que debe tenerse en cuenta que la voluntariedad del desistimiento quedó así configurada; no se exige que los actos consecuentes sean igualmente personales, por lo que también pueden efectuarse a través de terceros, como en el presente caso, en que intervinieron familiares de la víctima y la agen­ 365

Artículo 18 o

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te activa. La encausada abandonó así el propósito original, y las ac­ ciones efectuadas fueron eficaces, dado que el resultado micialmente representado no se produjo. Si su actuar hubiera sido más intenso, la consecuencia punitiva en su perjuicio hubiera sido necesariamente menor. Corresponde aplicar el artículo 18° del Código penal (desisti­ miento), situación que no fue evaluada adecuadamente en primera instancia al emitir condena por delito de parricidio en grado de tenta­ tiva, lo que supuso afectar el principio de legalidad, dado que se inte­ rrumpió la consumación por acción de la procesada y no por tm fac­ tor ajeno a ella. Sin embargo, ello no implica la irresponsabilidad pe­ nal por el menor resultado consumado y que se evalúe la conducta independientemente configurada hasta el momento en que operó el desistimiento. Hasta el momento del desistimiento producido, el me­ nor quedó envenenado, por tanto lesionado con peligro inminente para su vida; tuvo que permanecer internado durante quince días en el hospital, donde le efectuaron lavado gástrico y tratamiento médico para preservar su existencia. Ello por sí mismo configura el delito de lesiones dolosas graves, circunstanciadas por la minoridad de la vícti­ ma y el grado de parentesco (por lo tanto doblemente agravadas), conforme con lo regulado en el inciso primero, del artículo 121, con­ cordado con el primer párrafo del artículo 121-A del Código penal. Así, corresponde la reconducción de los hechos y la imposición de condena dentro del marco de ley. Se advierte que el delito de lesiones graves circunstanciadas, en referencia, adicionalmente a la pena de privación de libertad, prevé dos copenalidades principales referidas a la suspensión e incapacidad del ejercicio de la patria potestad, las cuales no corresponden fijar debido a que en la actualidad el agravia­ do adquirió la mayoría de edad». Ejecutoria Suprema del 21/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 815-2013 LIMA SUR, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

506. «Es facultad del juzgador reducir la pena por debajo del míni­ mo legal. Si la conducta del agente está dirigida a impedir un resultado que quiso causar en un primer momento, estamos ante el caso del arre­ pentimiento activo. Resulta impune el arrepentimiento activo, salvo que los actos por él practicados constituyan de por sí otros delitos». Ejecutoria Suprema del 28/9/94, Exp. N° 2169-94. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 104.

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Del hecho punible

-Artículo 18°

DESISTIMENTO INVOLUNTARIO NO LIBERA DE PENA

■

507. «La tentativa no es punible sólo cuando el agente se hubie­ ra desistido espontáneamente de la infracción, no así cuando el de­ sistimiento se produce al darse cuenta que los padres de la menor volvían en el preciso momento en que le despojaba de su calzón con el propósito de practicarle el acto sexual». Ejecutoria Suprema del 29/10/70, en Revista de Jurisprudencia peruana, Lima, año 1971, p. 264.

INFORMACIÓN OPORTUNA QUE IMPIDE CONSUMACIÓN 508. «Si la conducta del agente está dirigida a impedir un resul­ tado que quiso causar en un primer momento, pues al haber pro­ porcionado información oportuna impidió la consumación del deli­ to planeado, estamos ante un caso de arrepentimiento activo». Ejecutoria Suprema del 28/09/94, Exp. N° 2169-94-CAÑETE, Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 104.

DESISTIMIENTO DE VIOLACIÓN SEXUAL DEJA SUBSISTEN­ TES ACTOS CONTRA EL PUDOR

509. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación, no había hecho todo lo que era necesario para consumarlo; que, en efec­ to se cumplen los requisitos de la misma: evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una pers­ pectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación del delito, no siguió actuando y por ende yacer sexuahnente con la víctima; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debió a la propia voluntad del imputado, pues dada la forma y circuns­ tancias del hecho estuvo en condiciones, pese a la oposición de la vícti­ ma, una menor de 10 años, de culminar la ejecución del delito, no hubo impedimentos forzosos, no se produjo una presión insuperable de la si­ tuación fáctica o consecuentemente, su conducta al desistirse evidenció una actitud poco decidida a cometer el delito; que, sin embargo, con arreglo al último extremo del invocado artículo 18 del Código Penal, la pena se producirá sólo cuando los actos practicados constituyen por sí 367

Artículo 19|O

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otro delito consumado (tentativa cualificada), esto es, la impunidad por desistimiento no alcanza a éste; que por tanto, en este caso es de aplica­ ción el delito de actos contra el pudor o abuso deshonesto, previsto y sancionado en el artículo 176-A, numeral 3 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N" 2132-2004-CAÑETE. San Martín Castro, César, Juñsprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 281-282.

510. «Procede la absolución del acusado si se acredita que éste suspendió la ejecución del delito por su propia voluntad, antes de causar daño». Ejecutoria Suprema del 31 de octubre de 1917, en Revista del Foro, 1917, p. 310.

Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo en pluralidad de agentes (Arrepentimiento activo) Artículo 19°.- Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impi­ diera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamen­ te por impedir la ejecución del delito atmque los otros par­ tícipes prosigan en su ejecución o consumación.

COMENTARIO La norma penal establece aquí un esquema de exclusión de pena aplicable a los partícipes que intervienen en el delito y que mediante acciones salvadoras evitan el resultado lesivo. En primer lugar, al igual que ai autor o autores, les alcanza también a los partícipes la no sanción punitiva cuando evitan la producción del resultado, sea que contra actúen conjunta­ mente con el autor o autores o lo hagan solos. En segundo término, rige igualmente la exclusión de pena cuando no se produce la evitación, pero los partícipes a través de sus ac­ tos salvadores exhiben un serio y esforzado esfuerzo en di­ cha dirección, en un marco plurisubjetivo en el cual otros partícipes prosiguen la ejecución del delito.

Llama la atención la existencia de esta norma, en parte inne­ cesaria y en parte confusa.

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Jurisprudencia EVITACIÓN DEL RESULTADO «MUERTE» DETERMINA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE MADRE QUE DA DE BEBER VENENO A SU MENOR HIJO 511. «Del examen exhaustivo de autos, se concluye que los ele­ mentos probatorios de cargo postulados por el titular de la acción penal y valorados por la Sala Penal Superior para justifícar el fallo condenatorio en el extremo de la imputación de tentativa de parrici­ dio no generan convicción de la responsabilidad penal de la proce­ sada, antes bien prevalece la presunción de inocencia que le asiste. En efecto, si bien la citada acusada le dio de beber veneno a su me­ nor hijo, ésta en un acto de impedir la producción del resultado salió del domicilio, luego de haber ingerido también el veneno con la finalidad de pedir ayuda (la mujer al ver padecer a sus hijos, pese a que ya no podía pararse salió gateando y apoyándose de la pared empezó a gritar auxilio, siendo auxiliado por vecinos mientras que otros llamaron a la central policial); por último, pese a que el menor presentó severos cuadros de intoxicación, pudo salvarse en tanto y en cuanto recibió tratamiento médico por la reacción oportuna de la procesada, en tal virtud es de aplicación el artículo 18 del Código, penal». Ejecutoria suprema del 20/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N, N° 1945-2009-AREQUIPA, Juez Supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 104.

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Capítulo III Causas que eximen o atenúan LA Responsabilidad Penal COMENTARIOS

Anomalía psíquica. Es una causal de inimputabilidad, al igual que la grave alteración de la conciencia o la minoría de 18 años, que libera de responsabilidad penal. Su contenido da cuenta de un conjunto de patologías orgánicas o funcionales. Puede conceptualizarse en sentido amplio, señalando que es toda per­ turbación estructural e intensa de las funciones mentales esen­ ciales de la persona humana que lo incapacita para entender las prohibiciones penales y poder determinarse de acuerdo a dicho entendimiento. La anomalía psíquica está considerada también, en sentido restrictivo y normativo en tanto incapacidad para de­ terminarse conforme al entendimiento de las prohibiciones, es decir, el sujeto no tiene aquí afectada su facultad de cognoscer o internalizar prohibiciones o mandatos de hacer, sino solo de autocontrolarse o determinar su comportamiento conforme al conocimiento que posee de dichas pautas conceptuales (capa­ cidad mental para dirigir sus acciones).

Solo la persona mentalmente sana que, al actuar, se halla en capacidad de conocer y diferenciar lo prohibido de lo permitido en la esfera penal, es imputable penalmente, al poder motivarse por las normas; por lo mismo, posee ca­ pacidad de culpabilidad y de responder ante la justicia pe­ nal, con base al catálogo punitivo que el Código penal esta­ blece. A la persona imputable es a la que el derecho penal dirige sus consecuencias jurídico- punitivas. Tal asertivización es una base de partida sobre la cual se le­

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vanta el edificio de las construcciones jurídicas del derecho penal moderno y que lo diferencia de formas primitivas del ius punendi o de estadios de irracionalidad en la evolución del pensamiento punitivo.

Las funciones mentales afectadas (alguna, varias o todas) con ia anomalía psíquica son generalmente: la orientación en tiempo y espacio, memoria, pensamiento, concepto de realidad, discernimiento, capacidad de juicio, inteligencia, voluntad. Por cierto que las anomalías psíquicas destruyen la personalidad, algunas de ellas impiden que la misma se forme y/o consolide. Los trastornos de personalidad por su parte no llegan, generalmente, a afectar las funciones men­ tales, salvo casos excepcionales

Al derecho penal más que la causa de la inimputabilidad (bio­ lógica, funcional o psicológica), por anomalía psíquica, le in­ teresa normativamente definir si el agente, al momento de cometer el hecho punible, estuvo en la posibilidad (salud men­ tal) de comprender su acto y determinarse de acuerdo a di­ cha comprensión, es decir, si la anomalía psíquica que sufre el agente explica la comisión del hecho típico y antijurídico, al momento de producirse este. Ello explica la necesidad, del Juez, de servirse, en el caso de duda de normalidad mental o de anomalía manifiesta, de informes médico-psi­ quiátricos, los mismos que deben ser apreciados y valorados para la toma de decisión. Dictámenes científicos que mere­ cerán el correspondiente examen con base a reglas de sana crítica, teniendo siempre en cuenta que el juez no puede abdicar su función valorativa. En este punto la imparcialidad judicial va de la mano con la seguridad jurídica y el rigor ju­ risdiccional para evitar excesos, fraudes o impunidad. Es decir, ia declaración de inimputabilidad es competencia del juez penal.

Son modalidades de anomalía psíquica: (I) las psicosis y den­ tro de ellas las esquizofrenias (paranoide, hebefrénica, catatónica, indiferenciada, entre otras), donde la conciencia se halla escindida y desnaturalizado el concepto de realidad con presencia de alucinaciones, percepciones delirantes, sien­

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Artículo 20|O

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do incapaz el esquizofrénico -en sus múltiples modalidadesde tener lecturas razonables del mundo que lo rodea, de sus familiares y allegados y de sus propias circunstancias, de ahí la frecuencia de su comportamiento infractor de la norma pe­ nal; (II), la sicosis maniaco depresiva, en la cual si bien la cognición (capacidad de entender la realidad) y la inteligencia se mantienen, en cambio el sujeto carece de capacidad para autocontrolarse (voluntad sensiblemente disminuida o anula­ da), sea que se halle en su fase de euforia explosiva (reaccio­ nes violentas) o de depresión patológica (tendencias suicidas u homicidas); (III) la demencia senil y vascular (donde se de­ terioran de modo paulatino e irreversible las funciones men­ tales memoria y organización-manejo de conceptos); (IV) síndromes de delirio, caracterizados por pensamientos inco­ herentes y juicio alterado o desnaturalizado, con presencia de alucinaciones auditivas, visuales y motoras e ideas fijas que dominan al sujeto y en función a los cuales actúa; (V) síndromes orgánicos cerebrales: síndrome catatónico, síndro­ me del lóbulo frontal, este último caracterizado por labilidad emocional y explosiones de agresividad; epilepsia -cuyas fa­ ses (auras) pre y post epilépticas resultan de interés penal por la gama de sintomatologías que exhiben (confusión men­ tal, conciencia alterada, estrechamiento de conciencia o esta­ dos crepusculares, alucinaciones, furor emotivo), y que le hacen permeable a incurrir en actos violentos; (VI) otras pato­ logías crónicas originadas por estímulos externos (enferme­ dades, intoxicaciones, traumatismos); y (Vil) retraso mental (leve, moderado y profundo, donde lo afectado es la inteligen­ cia y la sociabilidad).

Los trastornos o alteraciones de personalidad (neurosis: ansie­ dades y angustias generalizadas -histerias, neurastenias-, per­ sonalidades esquizoides, esquizotípicas, anancásticas u obse­ sivo-compulsivas, emocionalmente inestables, bipolares manía­ co-depresivos no intensos, histriónicos, megalomaníacos, para­ noicos, mitómanos, perversos, etc.) no comprometen esencial­ mente funciones mentales, si en cambio aspectos de la perso­ nalidad, razón por la cual en la mayoría de los casos no llegan a configurar anomalía psíquica, constituyendo circunstancias per­

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-Artículo 20°

sonales de atenuación a tomar en cuenta al momento de deter­ minar pena. No obstante, determinados cuadros clínicos dan cuenta de graves perturbaciones de personalidad que llegan a afectar temporalmente alguna de las funciones mentales; supues­ tos en los cuales se producen reacciones psicóticas y/o graves alteraciones eventuales de conciencia, tal el caso de los trastor­ nos bipolares que en sus expresiones extremas le impiden al sujeto comprender y controlar sus actos, o en el caso de las neurosis, incoercibles o de impulsos obsesivo-compulsivos irrefrenables por quien la padece. Existen cuadros complejos que comprenden múltiples alteraciones de personalidad y casos en los cuales algunas de estas alteraciones se hallan asociadas directamente con trastornos mentales. Los trastornos de perso­ nalidad pueden tener su origen en estímulos externos a través de la ingesta de fármacos o drogas.

Se halla sometido a amplio debate -en la psiquiatría y en doctri­ na penal con posiciones encontradas- el tema de si las psicopatías (denominadas actualmente «comportamientos disociales o antisociales») constituyen una modalidad de ano­ malía psíquica o solo una alteración de personalidad (al respec­ to, véase Adrían Marcelo Tenca. Imputabilidad del psicópata, Buenos Aires, Astrea, 2009). El psicópata no tiene afectadas sus funciones mentales (concepto de realidad, memoria, inteli­ gencia, capacidad de discernimiento, etc.) sí, en cambio, varios indicadores de personalidad, al no haber desarrollado (en su niñez) afectividad, socialización normativa y sentimiento de con­ miseración ante el dolor ajeno, carencias que se consolidan en la adolescencia con graves repercusiones en la adultez. Caracterizan a la personalidad antisocial o sicopática: patro­ nes de irrespeto generalizado y sistemático de las normas jurídicas y éticas, ausencia de tolerancia ante la frustración, irritabilidad y agresividad, inteligencia normal y a veces su­ perior, capacidad para fingir y manipular personas, compor­ tamiento temerario y carencia de remordimiento por el daño que causan. Características que explican la proclividad a la comisión de delitos violentos, agresiones sexuales y la pre­ sencia de estos sujetos en delitos de lesa humanidad y cri­

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Articulólo1°

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minalidad organizada. Constituye un rasgo clínico de las sicopatías la debilidad o ausencia de capacidad para contro­ lar sus reacciones violentas, es decir si bien no están afec­ tadas las funciones mentales, al sicópata le es difícil, a ve­ ces imposible, ejercer autocontrol sobre sus reacciones. La jurisprudencia peruana en relación a las sicopatías las ha reputado atenuante de responsabilidad penal (artículo 21 del Código penal), en otros casos lo ha considerado circunstan­ cia genérica agravante. La hasta ahora irreversibilidad de ios características sicopáticas al tratamiento psiquiátrico-psicológico, ha suscitado interés médico y jurídico penal a efectos de explorar la posibilidad de que constituya una causa! de inimputabilidad por ausencia de control o de frenos inhibitorios en las que se encontraría el sujeto psicópata. Las anomalías psíquicas, otrora llamadas «enfermedades mentales», como también los trastornos de personalidad, en su inmensa gama de variedades y manifestaciones se ha­ llan recogidas en los catálogos internacionales DSM-IV («Ma­ nual, Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales» de la Asociación Americana de Psiquiatría) y CIE -10 (Clasifica­ dor Internacional de Enfermedades de la Organización Mun­ dial de la Salud) - actualmente en revisión- los que constitu­ yen referentes obligados de uso de ios peritos y de consulta para los fiscales y jueces penales.

La existencia de «intervalos lúcidos» (momentos de relativa normalidad) ya sea debido a la ingesta de sicofármacos o por la naturaleza misma del trastorno mental, aplicable a quienes sufren de anomalía psíquica, esto es, quienes tienen una base somática o funcional patológica, plantea algunos problemas de interpretación al análisis jurídico-penal de la imputabilidad del agente. En este punto. García García, anota que en realidad dichos intervalos son de una mejoría artifi­ cial, al subsistir un fondo de anormalidad, una especie de estado latente de la enfermedad que constituye el fundamento de posteriores descompensaciones (Lucía García García. Marco jurídico de la enfermedad mental. Incapacitación e internamiento, Valencia, Ediciones Revista general de dere­

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Del hecho punible

-Artículo 20°

cho, 2000, p. 420). Sin embargo no se puede negar la imputabilidad del agente si comete el delito durante dichos períodos si el periciamiento da cuenta que se encontraba en estado de conciencia y control de actos, no obstante la base potencial -bajo control- de anormalidad. Asunto por cierto de bastante cuidado a ser evaluado por el juez, dado que si bien el criterio de lucidez fue el momento que explica la co­ misión del delito, la ulterior recaída en la anomalía de mane­ ra constante o grave puede convertir en relativo el criterio de imputabilidad para ser sometido a sanción punitiva.

Grave alteración de la concieneia. Es otra causal de inimputabilidad caracterizada por no tener -a diferencia de la anomalía psíquica- base orgánica y ser transitoria o pasajera, y poseer causalidad externa o exógena. La función mental afec­ tada es la conciencia o estado de conocimiento -bajo estándares de lucidez, reflexión y discernimiento-, del mundo real, de las personas y de si mismo, la que se ve seriamente comprometi­ da y le priva al agente de comprender la ilicitud penal de su comportamiento. El estado de conciencia compromete pensa­ miento y discernimiento. La alteración de la conciencia para generar inimputabilidad ha de ser grave, lo cual significa que el agente, que es una persona normal, no afectada por enfermedad mental, no sólo tiene altera­ da (no anulada) profundamente su capacidad de comprensión y juicio sino que pierde también el control de sus actos. Son casos de grave alteración de la conciencia (llamada tam­ bién trastorno mental transitorio): las (i) intoxicaciones por consumo de alcohol (sicosis reactivas alcohólicas), ingesta -o introducción en el cuerpo- de tóxicos (plomo, arsénico, mercurio que destruyen neuronas y producen labilidades mentales) y drogas, que originan procesos violentos de es­ trechamiento de conciencia, así como estados crepuscula­ res y sensibles obnubilaciones {delirium tremens); los (ii) estados paroxísticos o emocionales intensos y desbordantes (emociones violentas y estados puerperales excusantes); (iii) los síndromes de abstinencia, (iv) cuadros hipnóticos, de sonambulismo, entre otros.

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Artículo 201°

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La grave alteración de la conciencia debe explicar el acto ilícito cometido, de ahí la concepción jurídica de esta causal de inimputabilidad. Si el agente preordena la alteración de su con­ ciencia {actio libera in causa), haciendo intencionalmente ingesta de alcohol o drogas para cometer hechos delictivos se pierde en línea de doctrina dominante- el efecto de exoneración de responsabilidad penal. Tal consecuencia de la actio libera in causa no está al margen de debate, al existir un sector doctri­ nario que la objeta (al respecto Zafaroni, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 670-671). Sufrir alteraciones en la percepción. Esta causal de inimputabilidad está reservada para aquellos casos específi­ cos -genéticos o adquiridos- de personas que tienen altera­ das biológica (sordo-mudos, sordo-mudo-ciego) u ocasional­ mente sus sentidos (la visión, audición y de la comunicación verbal, en caso extremo conjuntamente del oído, habla y vis­ ta), mediante los cuales el ser humano recibe, trasmite y procesa información externa e interna, lo que contribuye a formar, en plenitud sus funciones mentales, personalidad y sus espacios de socialización. El humano que tiene los sen­ tidos anulados o alterados carece de las condiciones de ínternalización-comprensión de los mensajes prohibitivos y/o mandatorios de carácter penal, así como de la facultad de socializarse, por lo mismo de motivarse jurídico penalmente en su actuación, lo que le hace un sujeto no imputable.

Sin embargo, es diferente la apreciación de la sordomudez cuando esta es de origen hereditario que cuando es sobre­ venida. La primera tiene mayores estándares de inimputabilidad sobre todo cuando no ha sido objeto de -o no han dado resultado- medidas educativas sustitutorias del lenguaje auditivo. Los casos de sordomudez adquirida con un histórico previo de normalidad, difícilmente configurará un cuadro de inimputabilidad, si muy probablemente de imputabilidad disminuida. El ilícito penal cometido por un sordo mudo para que configu­ re un cuadro de inimputabilidad, debe explicarse en la altera­ ción de la percepción, es decir ésta debe ser la causal que

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libere al agente de culpabilidad. El juez en tales casos debe someter a evaluación judicial, con base al caso concreto, ia posibilidad del sordo mudo de comprender prohibiciones pe­ nales y de determinar su comportamiento al respecto. Vela Treviño, con relación a los sordomudos cita el siguiente y por sí elocuente párrafo escrito por Francesco Carrara en su cé­ lebre Programa de derecho criminal, Vol. I, Parte General, p. 175; Las ideas abstractas, como son las de deber, derecho y justicia, no las adquiere el hombre sino mediante la comuni­ cación que de ellas recibe, a través del oído, de parte de los demás hombres. El vehículo indispensable para la comunica­ ción de las ideas abstractas es la palabra, pues los demás sentidos pueden hacernos adquirir la noción del derecho pe­ nal como hecho material, pero no la noción de su justicia (Sergio Vela Treviño. Culpabilidad e inculpabilidad teoría del delito, México, Trillas, 1996, p. 54). El caso del ciego-mudo y sordo, presenta una hipótesis de absoluto compromiso en la inimputabilidad del agente.

En el ámbito de la alteración -no de su anulación- de los senti­ dos sin base biológica cabe incluir aquellos casos de alucina­ ciones auditivas, visuales y motoras en tanto alteraciones pato­ lógicas de lo visualizado, oído o sentido somáticamente que llevan al agente a la comisión de ilícitos penales. Alucinaciones que se presentan igualmente y con mayor nivel de compromiso temporal en las esquizofrenias y psicosis. Tanto aquí, como en el caso de la anomalía psíquica y la gra­ ve alteración de la conciencia, la exoneración de responsabili ­ dad puede ser imperfecta, esto es, no concurrir en plenitud, lo que lleva a aplicar lo regulado en el artículo 21 del Código penal.

La minoría de 18 años La legislación penal nacional ha fijado en 18 años el indica­ dor etáreo en el que la persona adquiere madurez mental para entender las prohibiciones penales y actuar conforme a dicha comprensión, siendo por lo mismo sujeto imputable. Otras legislaciones penales han fijado dicho indicador cronológico en temporalidades distintas, que van -en línea

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decreciente- desde los 18 a los 12 años o incluso menos edad. La razón de los 18 años, se basa en la ¡dea que la plenitud de funciones mentales y el desarrollo de la persona­ lidad se logran en dicha edad. Dicha razón es altamente debatible y fácilmente cuestionable, no obstante sin mayor debate al respecto la política criminal nacional, partiendo de una presunción legal de derecho, lo ha establecido así y ello formalmente cierra el debate, lo cual -obviamente en la prác­ tica- trae consigo un sinnúmero de problemas prácticos re­ feridos especialmente con los adolescentes infractores de la ley penal que cometen delitos o son utilizados para cometer delitos, con la consiguiente creación de escenarios de inse­ guridad ciudadana. Los menores de 18 años que son excluidos del ámbito de injerencia punitiva del Código y leyes penales especiales son inimputables para el derecho penal, lo cual no implica que sean inimputables absolutos pues para los menores de 14 a 18 rige el ámbito punitivo del derecho penal de menores. Espacio jurídico (Código de los Niños y Adolescentes) que posee un régimen especial y propio de imputabilidad, según el cual los adolescentes infractores de la ley penal pueden recibir medi­ das de internamiento entre otras de naturaleza sancionadora (art. 217 del Código de los Niños y Adolescentes). Por debajo de los 14 años rige un sistema absoluto de inimputabilidad en el cual no rige punitivamente el Código penal ni el Código de los Niños y Adolescentes, y donde las medidas de protección socializadoras (artículos 184 y 242 del Código de los Niños y Adolescentes), al margen de ius punendi, son las llamadas a aplicarse a tales menores infractores. En el Perú rige así el siguiente esquema de imputabilidad. (i) Penal para los mayores de 18 años, pero con posibilidad de pena disminuida, cuando el agente tuviera entre 18 y 21 años o más de 65 cuando cometió el delito; (¡i) Penal Tutelar (otras legislaciones lo denominan derecho penal juvenil), para los comprendidos entre los 18 y los 14 años.

A los menores de 18 años les asiste igualmente las causas de inimputabilidad por anomalía psíquica como las causales

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de justificación o exculpación, que analógicamente, in bonan partem, pueden informarse en el artículo 20 del Código pe­ nal. La mayoría de edad (18 años) se determina con los respectivos documentos de identificación personal o en su defecto con periciamientos antropológicos. El cumplimiento de los 18 años se fija por el día no por las horas, es decir, es intrascendente la hora del nacimiento para fijar la hora que se cumple dicha edad (No obstante el tema puede merecer opiniones distintas, bajo la perspectiva de interpretación favorable ai sujeto activo). Los ac­ tos delictivos reiterados -en la hipótesis de delito continuado (hur­ tos sistemáticos, violaciones sexuales durante el año) solo ad­ quieren interés para el Código penal a partir que el menor cum­ ple ios 18 años. Lo mismo acontece con la lógica de los delitos permanentes, es decir el menor no responderá penalmente -con base a las reglas del derecho penal para mayores de edad- si comete un secuestro antes de ios 18 años, sí en cambio si el delito se prolonga después dei cumplimiento de dicha edad.

La legítima defensa. (Causa de justificación). La legítima de­ fensa al igual que el estado de necesidad justificante constitu­ ye una causal o permiso legal autoritativo (otorgado por el or­ denamiento jurídico), que justifica el comportamiento del agente que comete un hecho típico y lesiona bienes jurídicos (del agresor), en defensa de bien jurídico propio o ajeno, es decir impide convertir su hecho de respuesta -por lo general violen­ ta- en un ilícito penal y por lo mismo descarta analizar culpabi­ lidad. Cabe señalar que la legítima defensa está considerada como un derecho fundamental en el artículo 2. 23 de la Cons­ titución peruana, (vease de Julio Armaza Galdós. Legítima de­ fensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito, Arequipa, Adrus, 2004).

La norma no limita los bienes jurídicos defendibles, es decir no solo es la vida, la integridad física o la libertad sexual -los de mayor incidencia en su defensa- sino cualquier bien jurí­ dico susceptible de agresión y defensa. La doctrina mayori­ taria hace radicar la defensa legítima en bienes jurídicos de base individual: así, el honor, el patrimonio en sus diversas

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manifestaciones, la propiedad intelectual, la intimidad, la li­ bertad de tránsito, el domicilio, etc. No es requisito que limite la legítima defensa, que el bien jurídico defendido sea de mayor valor qué el lesionado, lo que le diferencia con clari­ dad del estado de necesidad justificante (que si lo exige) y del estado de necesidad exculpante (que los equipara). Tam­ poco la norma penal restringe la legítima defensa, de bie­ nes ajenos, a personas allegadas con la víctima, abriendo aquí un escenario de solidaridad con quien es objeto de comisión delictiva dolosa o culposa y de permiso legal para actuar incluso violentamente contra el sujeto activo (agen­ te) de delito.

De los tres requisitos que la norma prevé, el primero, la agre­ sión ilegitima (típica y antijurídica), está dirigido a analizar en primera línea de atención la conducta dolosa o culposa, comisiva u omisiva del agente (una persona humana, no de un animal, no de un suceso de la naturaleza, ni de una perso­ na jurídica, tampoco de quien, en rigor, no actúa) que ataca bienes jurídicos de terceros sin tener derecho a ello, ni a obrar de conformidad a ley o deberes de función (no cabe legítima defensa ante actos de agresión justificados). La agresión típi­ ca y antijurídica tiene que ser real (lo que descarta como legí­ tima defensa la defensa putativa), donde el peligro de lesión al bien jurídico sea actual e inminente, por lo mismo mientras comience y dure el ataque ilegítimo es posible legítima defen­ sa; el acto preparatorio no corresponde todavía a una agre­ sión ilegítima, salvo que así la ley lo haya criminalizado (lo que frecuentemente ocurre con los delitos de consumación antici­ pada). Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler (la agresión). Este requisito que supone una valora­ ción ex ante de parte de quien desarrolla actos de defensa incluye tanto la interpretación de racionalidad como la razonabilidad de la respuesta defensiva. En línea de racionali­ dad, hay que partir de la idea central que solo es posible de­ fensa legítima cuando el bien jurídico aun no ha sido lesiona­ do o cuando el delito siendo lesionado admite gradaciones en su consumación (terminación del delito, delitos con lesividad permanente), lo que posibilita que el defensista desarrolle ac­

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ciones defensivas. Defensas ulteriores a la lesión del bien ju­ rídico no son ya en rigor legítima defensa.

Lo racional es lo orientado al fin buscado. La racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión significa que las acciones y medios utilizados para defenderse deben estar destinados a superar el peligro, no necesariamente fun­ dados en equivalencias o proporcionalidades materiales, sino basados en criterios de razonabilidad, esto es en lo que las circunstancias concretas le brindan al defensista en térmi­ nos de medios e instrumentos, a la naturaleza e intensidad del peligro y en general a la posibilidad de respuestas defen­ sivas idóneas, adecuadas, que no supongan excesos o apro­ vechamientos para causar más daño que el necesario para conjurar el peligro. Por cierto que quien se halla inmerso en un conflicto de defensa de bienes jurídicos, amenazados delictivamente, dado lo explosivo y violento del suceso no tiene la calma del intelectual o del operador jurídico que ex post le exige haber reconducido racionalmente su comporta­ miento defensista por tales y tales requisitos legales, pero es también cierto que el comportamiento de un hombre pru­ dente y promedio debe observar, incluso en situaciones de conflicto intenso, pautas de razonabilidad promedio. La necesidad de la defensa debe estar orientada -en líneas generales- a producir una respuesta lo menos dañosa posible de cuantas alternativas se hallaban a disposición del defensista para rechazar la agresión ilegítima. Sin embargo, ello no limita la posibilidad de efectuar acciones de respuesta de alta intensi­ dad, de ser estas las adecuadas y racionales, en atención a las circunstancias concretas en las que se encuentra la víctima o el defensista (por ejemplo varios sujetos que limitan el paso y que tratan de apoderarse del patrimonio de la víctima, pudiendo esta usar su arma de fuego contra los agentes para superar el peligro). En tal sentido Wessels sostiene que dado que el dere­ cho no tiene porque ceder a la injusticia y el que actúa en situa­ ción de legítima defensa interviene, al mismo tiempo, a favor de la integridad del ordenamiento jurídico (...) puede admitirse que se de muerte al agresor, en forma adecuada a la intensidad de

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su ataque no solo para proteger la vida o el cuerpo sino tam­ bién para defender valores reales (Johannes Wessels. Dere­ cho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, p. 95).

Existirá quiebre de razonabilidad en la respuesta cuando es evi­ dente la desproporción entre la respuesta defensiva y la naturale­ za y magnitud de la agresión, así cuando el defensista dispara a matar contra quien ha entrado a hurtar manzanas en su huerto, o cuando la persona que ha recibido un insulto en la calle saca su arma y dispara contra el agresor. Idem la persona conocida que se resiste, ante la intimación que se le hace, a abandonar el domicilio, siendo lesionado con un cuchillo. Idem en el caso del taxista que temiendo ser objeto de robo detiene su vehículo y dispara contra el pasajero -que momentos antes rastrilló una arma- hasta matarlo. Habrá racionalidad en el medio empleado, cuando la víctima objeto de violación sexual clava sus uñas en los ojos del agresor, cuando la mujer seriamente maltratada se defiende de su agresor con uso de objetos o armas. La falta de provocación suficiente de quien hace la defensa, da cuenta, en una primera línea de interpretación de una conducta no incitada por el defensista, vale decir, que la agresión del bien jurídi­ co no haya sido buscada por quien luego aduce legítima defensa, lo cual permite en una segunda línea de interpretación admitir cua­ dros de provocación no suficientes, por parte de quien hace defen­ sa de bienes propios o ajenos, esto es, no idóneos para desenca­ denar líneas de agresión, que le permiten al defensista hacer uso de respuesta legitima en la defensa: (de parte del provocador) bro­ mas, burlaSj piropos, incitaciones tenues, insultos mutuos, inva­ siones no intencionadas de intimidad, actos de coquetería femeni­ na, etc., (de parte del agresor) susceptibilidades o interpretaciones subjetivizadas del suceso provocador; El contenido de suficiencia o no suficiencia de la provocación se somete al análisis concreto, caso por caso y con base al contexto de interacción que vivencian los intervinientes del suceso conflictivo.

No resultaría válido alegar legítima defensa si la agresión es consecuencia necesaria de la provocación generada por el «defensista», si se debe a actos imputables a él, pues en

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dicho contexto quien provoca suficientemente la agresión o (i) quiere desencadenar respuestas lesivas bajo la aparien­ cia de una legítima defensa, a la que no tiene derecho; o, bien (¡i) se halla obligado a soportar la agresión, esto es el Estado no le reconoce derecho a defenderse legítimamente, siendo pasible de sanción penal de hacerlo. No obstante es importante tomar en cuenta que ia norma permite legítima defensa incluso en aquellos casos en los que el defensista haya desarrollado acciones provocadoras no suficientes para desencadenar la agresión ilegítima. Criterio de no suficiencia que deberá ser valorado por el operador jurídico.

La legítima defensa requiere de parte del defensista conocer las circunstancias de la agresión ilegítima (elemento subjetivo) y tener la voluntad de ejercer acciones de defensa contra los bienes jurídicos del agresor no así de terceros. Ello permite establecer líneas de diferenciación con la conducta de quien sin interés defensista se aprovecha de esta causa de justifica­ ción para afectar bienes jurídicos del sujeto agresor, supuesto en el cual no le alcanza el efecto exonerante de responsabili­ dad penal. Son límites a la legítima defensa los riesgos mínimos o irrele­ vantes que no autorizan a desplegar acciones defensistas, ia prohibición de abuso del derecho, del exceso o del aprove­ chamiento -por parte de terceras personas- de dicha situa­ ción de conflicto para lesionar bienes jurídicos ajenos.

De no concurrir en plenitud alguno de los elementos consti­ tutivos de la legítima defensa se producirá un caso de legíti­ ma defensa imperfecta o excesiva, que no libera de pena pero permite atenuarla, de conformidad a lo establecido por el artículo 21 del Código penal. En el exceso, el defensista se extralimita, sobrepasa la línea de racionalidad, pues su acción defensiva no está ya orientada a superar o doblegar el peligro sino a causar un daño no justificado, que excede la necesidad de la defensa, obrando así irrazonablemente. E/ estaí/o de necesidadjustífícante ción).

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. (Causa de justifica­

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A diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, en el estado de necesidad justificante, no existe agresión ilegítima (proveniente de terceras personas) ni situación de provoca­ ción por parte de quien desarrolla acciones defensivas. A semejanza de la legítima defensa los bienes jurídicos salvadles están regulados en línea abierta (la vida, la integri­ dad física, la libertad u otro bien jurídico) asimismo abarca bienes propios o de terceros.

La diferencia esencial, sin embargo, está dada por el crite­ rio de preponderancia del bien jurídico salvado o del mayor interés que debe ostentar el bien jurídico que el agente pro­ tege frente al que, mediante su comportamiento agresivo, sacrifica.

Como su nombre lo indica estamos ante un estado o situa­ ción objetiva de peligro -real, actual, concreto e inminente, insuperable de otro modo- que amenaza lesionar el bien jurí­ dico vida, integridad física, libertad, honor, patrimonio u otros de si mismo o de terceras personas. Peligro que debe ser removido mediante acciones generalmente agresivas sobre bienes jurídicos de menor valía que, de concurrir todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, justificará dicho comportamiento. Todo estado de necesidad supone un conflicto de intereses jurídicos frente al cual el sujeto opta y dirige su comportamiento en línea de defensa de bienes individuales (vida, integridad corporal, patrimonio, etc.) o sociales (ejemplos de este último, son el ambiente, la salud pública, etc.). Vale decir, solo es posible invocar esta­ do de necesidad justificante si los intereses valiosos en con­ flicto (ambos) tienen protección jurídica, decayendo dicho estado si ios bienes jurídicos -individuales- han sido aban­ donados o han perdido su naturaleza jurídica protegible (por ejemplo, la libertad en el condenado a pena privativa de liber­ tad). La situación de peligro puede provenir de circunstancias ex­ ternas o internas: enfermedad, hambre extrema, peligro de muerte, privación arbitraria de libertad, afectación del patri­ monio, etc., que amenazan seria y realmente el bien (o bie­

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nes) jurídico de la persona colocada en una situación de con­ flicto. El peligro puede también originarse en fuentes de peli­ gro derivados de la naturaleza, animales o de terceras per­ sonas (por ejemplo un ¡nimputable, o de quien actúa como objeto). Supuesto este último que configura el denominado estado de necesidad defensivo, comprendido en la estructu­ ra jurídico-dogmática del estado de necesidad justificante, el cual es por definición agresivo.

Al igual que en la legítima defensa el sujeto -ubicado en el marco de un estado de necesidad justificante- se halla en una situación de conflicto de bienes jurídicos que debe apre­ ciar adecuadamente ex ante (ponderación de bienes jurídi­ cos en juego) y actuar razonablemente mediante el empleo de medios adecuados con el fin (diferencia con la legítima defensa) de superar el peligro no causando -en valía jurídi­ ca- daños mayores que los salvados. La vía menos lesiva adoptada debe ser el punto de partida de la acción de salva­ mento, la que será dosificada (incrementada) de acuerdo a lo que las circunstancias en razonabilidad exijan, de modo de configurar la vía más segura, eficaz y de mayor conteni­ do salvador. La lógica dei estado de necesidad justificante plantea una especial relación entre víctima del peligro amenazador y defensista que desarrolla acciones de salvamento de intere­ ses valiosos (pueden reunirse ambas calidades en una sola persona). Son casos de estado de necesidad justificante: ingresar a una vivienda que se incendia destruyendo parte de la propie­ dad para salvar a niños o mujeres embarazadas, usar vehí­ culos de particulares para llevar enfermo grave a hospital, sustraer bienes o dinero para salvar vidas, etc. En todos estos casos la preponderancia del bien salvado es evidente frente a los bienes sacrificados (en el primer caso, vida frente a domicilio, intimidad, patrimonio; en el segundo y tercer ca­ sos, vida frente a patrimonio y/o propiedad).

El estado de necesidad justificante comprende una variedad denominada estado de necesidad defensivo (similar a la legíti­

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ma defensa en cuanto esta no exige ponderación de bienes) caracterizado por que la acción de salvamento -que puede su­ poner, incluso, lesión de bienes de mayor valía- que practica el defensista es contra fuentes de peligro externas derivadas de cosas, animales o humanos que actúan como objeto, esto es que no desarrollan acción. El estado de necesidad justificante defensivo absorbe así lo que la legítima defensa no puede ad­ mitir es decir, las defensas o acciones de salvamento ante ani­ males que agreden, frente a sucesos de la naturaleza, o ante personas que se hallan en estado de inimputabilidad o que ac­ túan imprudentemente y amenazan causar daño. Sestado de necesidadexculpante. (Causal de inculpabilidad). Causal genérica de no culpabilidad. Analizar este estado de exo­ neración de responsabilidad penal exige partir de la existencia de un ¡lícito penal, es decir, de un hecho típico y antijurídico. Solo en dicho entendido jurídico-dogmático es posible evaluar la ausencia de culpabilidad del agente por concurrir un estado de necesidad exculpante.

La norma penal, exige características precisas para dar por configurada esta causal de exoneración penal: (i) una exten­ sión limitada de bienes jurídico penales que deben hallarse en situación de peligro (la vida, integridad corporal y liber­ tad), y que son objeto de agresión antijurídica por el sujeto para alejar el peligro, (ii) que dichos bienes jurídicos sean propios o de terceras personas allegadas, (iii) que exista una situación de peligro amenazante a dichos bienes jurídicos actual, e inevitable de otro modo. No deberá existir en el marco del conflicto de bienes que supone el estado de ne­ cesidad exculpante (o disculpante) una agresión ¡legítima o una provocación a la agresión. Tampoco es exigióle en esta causal que el bien jurídico salvado sea de menor o mayor valía jurídica que el sacrificado. La doctrina penal alemana para otorgarle mayor razonabilidad a esta causal de exención de culpabilidad (por lo mismo tam­ bién de responsabilidad penal) ha inferido de la estructura de la norma la existencia del requisito de la equiparidad o equi­ valencia de bienes jurídicos en conflicto. De modo, que so-

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bre ia base de los tres ya requisitos enunciados el bien sal­ vado tiene que tener la misma valía o entidad categorial que el bien jurídico sacrificado (casos de matar para vivir o so­ brevivir en situaciones de naufragios, incendios, escaladas de nevados, etc.). La posibilidad de actuar conforme a dere­ cho se halla aquí seriamente afectada y es lo que explica que el derecho penal exonere de responsabilidad penal. No pueden invocar esta causal quienes por sus especiales posiciones de garante para el bien jurídico se hallan obliga­ dos a soportar el peligro (capitán de barco que se va a pique y se pone (el primero) a buen resguardo, seguridad de alto funcionario en una balacera, padres que optan por salvarse ellos dejando a su menor hijo que muera, etc. Igualmente la norma penal le impide al sujeto invocar esta causal cuando ha creado ia situación de peligro. Supuestos todos que pue­ den ser comprendidos en los alcances atenuadores de res­ ponsabilidad penal del artículo 21 del Código penal.

Obr^rpor fuerza física irresistibleNo es una causa de justificación de la antijuridicidad del hecho sino de ausencia de acción. La fuerza física irresistible tiene su causal en ac­ tos de terceras personas que mediante violencia doblegan o anulan la voluntad del sujeto (vis absoluta) o en la fuerza por la cual la naturaleza hace sentir sus efectos a través del sujeto lesionando bienes jurídicos penales valiosos. Así, la externalidad (fuerzas externas al sujeto) es característica esencial de la fuerza física irresistible. En ambos casos la fuerza física irresistible anula, suprime la posibilidad de ac­ tuar con voluntad, el agente es una marioneta en manos de terceros o de la naturaleza que impone su poder, no desa­ rrolla acciones u omisiones de relevancia penal, pudiendo si en cambio ser objeto de instrumentalización. Se produce fuerza física irresistible cuando el agente, sometido a violencia o amenaza insuperable de vencer, causa una muerte de tercera persona. Obra por fuerza física irresistible quien es impulsado por un tropel de pandilleros contra las ventanas de una tienda, destruyendo propiedad y lesionando a terceros. Igual­ mente cuando un fuerte sismo hace perder el equilibrio a una

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persona quien cae pesadamente y mata a un niño. Existen posi­ ciones encontradas en la doctrina penal acerca de si la fuerza física irresistible es una causal de justificación o de atipicidad.

Cuando la fuerza física -generalmente producida por tercera persona- no es irresistible, esto es posee característica su­ perable, vista en su situación concreta y con la persona con­ creta puede, como señala Mir Puig, configurar un supuesto de miedo insuperable (véase Santiago Mir Puig. Derecho penal. Parte general, Octava edición, Buenso Aires, BdF, 2007, p. 210, 8/24 y 25) o en su defecto ser apreciada como una atenuante de responsabilidad penal. El caso fortuito, a diferencia de ia fuerza física irresistible no tiene la necesaria vinculación causal de esta última, vale decir, no vamos a encontrar en el caso fortuito acción de terceros doblegando la voluntad del sujeto. Se presenta caso fortuito cuan­ do acontecen resultados lesivos al bien jurídico al margen de previsión alguna por parte del agente, por lo mismo inevitables; no se debate aquí si era evitable o inevitable el suceso lesivo que puede ser objeto de análisis en la fuerza física irresistible por acción de tercero- simplemente sucede sin que pueda el sujeto intelectualizar lo probable del suceso ni anticipar cursos causales.

Derivar valoraciones de antijuridicidad o, lo que es peor, de culpabilidad, a partir de la fuerza física irresistible y del caso fortuito implicaría castigar con base a responsabilidad objeti­ va, esto es, por la sola causación no subjetiva de un resultado Obrar compei/do por miedo insuperable. Causal de ex­ culpación específica que excluye culpabilidad. El miedo (es­ tado psicológico caracterizado por la presencia de temor real o imaginario de sufrir un mal que amenaza a la persona), con su adjetivización de insuperable es un caso singular de ausencia de comportamiento conforme a derecho, fundado en intensos y anómalos procesos de motivación del com­ portamiento de quien, colocado en una situación de peligro, no puede autodeterminarse, conforme a la norma jurídica, por el temor grave que le sobrecoge y perturba su lucidez men­ tal, capacidad de discernimiento o juicio ante la probable le­ sión de su bien jurídico, optando por afectar típicamente y

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antijurídicameníe bienes jurídicos de terceras personas. No es miedo insuperable el terror que anula la conciencia ni el temor razonable y superable de ser objeto de un mal. Se trata de un temor intenso, fuerte, considerable que actúa sobre los centros mentales y de personalidad del sujeto.

El origen del mal que amenaza bienes jurídicos y que afecta -creando una situación de miedo insuperable -en el caso concreto, de una persona mentalmente sana, el proceso formativo de su cognoscibilidad y voluntad, puede provenir de acciones de terceras personas o de sucesos de la naturale­ za. Son casos de miedo insuperable; quien amenazado con disparos de arma de fuego entrega el dinero producto de la venta diaria y que es del propietario del negocio; sujeto que ante los efectos de un fuerte sismo baja las escaleras atro­ pellando a una menor; persona que cede ante las exigencias de los terroristas que le amenazan con matar a sus hijos e incendiar su casa, si no les entrega determinados fármacos del hospital. El miedo insuperable, que debe ser analizado ex ante, con la persona específica (no con el rasero del hombre prome­ dio) y en el caso concreto, no es propiamente una causa de inimputabilidad (anomalía síquica ni una grave alteración de la conciencia o denominado también trastorno mental transi­ torio), pues el agente no tiene suprimidas sus funciones mentales, al poseer un minus de posibilidad de comporta­ miento conforme a derecho (los denominados actos heroi­ cos o de sacrificio, inexigibles en derecho penal), en el mar­ co de una intensa perturbación emocional.

Actuar por disposición de ia iey en cumplimiento de un deber o en ei ejercicio legítimo de un derecho, oficio o caigo. La norma penal ha reunido aquí tres permisos legales para actuar legítimamente vulnerando bienes ajenos de terce­ ras personas. En estos tres ámbitos generadores de exen­ ción de responsabilidad penal se producen variados conflictos de intereses jurídicos, que se mueven en la lógica de preser­ var o lesionar. La solución del conflicto, con la correspondien­ te lesión justificada, implica raseros de proporcionalidad en el

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uso de la justificante, a ponderar o apreciar -en primera ins­ tancia por el sujeto colocado en dichas situaciones de conflic­ to, y en última instancia por el juez-, razón por la cual ella no puede abarcar excesos o instrumentalizaciones (por ejemplo: matar en cumplimiento de un deber, usar violencia o engaños para garantizar el ejercicio de un derecho). La fuente que im­ pide convertir al comportamiento típico en un hecho antijurídico reside así en ia autorización legal, el cumplimiento del deber o los alcances del derecho que le asiste al agresor legitimado para vulnerar bienes jurídicos del afectado.

Actuarpor disposición de/a ley es una referencia abierta al marco de normas jurídicas que fijan reglas de actuación y que en cada caso específico deben ser cerradas por el intérprete (fiscal o juez) para dar por configurada la eximente. La ley fija atribuciones, competencias (desde las normas constituciona­ les, para ios altos funcionarios, pasando por las leyes orgáni­ cas, las leyes ordinarias y los reglamentos) que sustentan la actuación del funcionario-servidor y también del particular, que en el caso que suponga -su actuación- lesión a bienes jurídi­ cos de terceros- no llega sin embargo a constituir comporta­ miento antijurídico. Así, la ley establece las atribuciones del ejecutor coactivo, de los fiscales y jueces, cuyos actos fun­ cionales llegan a afectar intereses de terceras personas (em­ bargos, pedido de prisión preventiva, condena a pena efecti­ va). Cuando un Policía detiene a quien se halla en flagrancia delictiva obra por disposición de la ley (pero también en cum­ plimiento de su deber). Guando, el Juez apercibe al testigo a asistir a declarar, obra por disposición de la ley. Actuar en cumplimiento de un deber. Los comportamien­ tos lesivos a los derechos de terceras personas que supon­ gan cumplimiento del deber por parte de quienes realizan el hecho típico, igualmente impide dar por configurada la antijuridicidad del hecho. Así, el testigo que obligado a cumplir con su deber de decir la verdad revela hechos que llegan a afectar la situación jurídico-penal del procesado; el funcionario encargado de denunciar la comisión de hechos delictivos y el funcionario que aplica sanciones administrativo-disciplinarias.

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igualmente cumplen con su deberes reglados, jurídicos. Lo mismo acontece con ¡as autoridades del sistema penitencia­ rio, al interior de los penales. Los efectivos policiales o milita­ res (en situaciones excepcionales) pueden llegar a ejercitar actos de coacción o fuerza sobre los ciudadanos, en el cum­ plimiento de sus deberes, bajo condiciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad a la gravedad del caso con­ creto.

Se discute la existencia por separado, esto es, la autonomía de las causales «obrar por disposición de la ley» y «en cum­ plimiento del deber», en la medida que se hallan íntimamen­ te relacionadas, cuestionándose que se pueda obrar por dis­ posición de la ley si ella no establece deberes de actuar. Lo cual como resulta evidente y lógico implica que quien obra por disposición de la ley lo haga también en cumplimiento de sus deberes, con lo que se puede llegar a considerar que el uso diferenciado de ambas eximentes resulta innecesario, superfluo. El ejercicio iegítímo de un derecho, oficio o cargo, que le asiste a la persona natural (sujeto público o particular) y que lesiona intereses jurídicos valiosos de terceros, supone un efecto remisivo de la norma penal a las normas jurídicas que en el ordenamiento jurídico nacional posibilitan el ejercicio del derecho, oficio o cargo. Ejercerá legítimamente su derecho quien realiza conductas no prohibidas a nivel de antijuridicidad.

Generalmente, esta exención, se localiza en el derecho a ia libertad de expresión, información y difusión del pensamiento, art. 2.4 de ia Constitución Política (con implicancias en afecta­ ciones al honor: injurias, difamación): derecho de corrección en el modelamiento educativo razonable de ia conducta y perso­ nalidad del menor, por parte de los padres y tutores art. 423.3 del Código Civil (con implicancias en actos restrictivos de liber­ tad, estima personal y maltratos físicos): derecho a denunciar delitos (con implicancias en la comisión típica del delito de de­ nuncia mendaz, art. 402 del Código penal), derecho de reten­ ción de bienes muebles dei deudor, art. 1123 y 1127 del Código Civil (con implicancias en la comisión típica de apropiación ilícita):

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las defensas posesorias, art. 920 del Código Civil (contra el usurpador de inmuebles y poseedor de facto), el derecho de huelga, art. 28 de la Constitución Política (con implicancias en el hecho típico de abandono del servicio o cargo y la continui­ dad de ia actividad económica): el derecho ai arresto ciudada­ no, art. 260 del Código Procesal Penal de 2004 (con implicancias en la libertad ambulatoria del afectado que ha cometido un pre­ sunto delito). No forman parte de esta eximente el derecho a la legítima defensa ni el derecho a efectuar acciones salvadoras en el marco del estado de necesidad justificante.

Ei ejercicio del oficio o cargo, comprendido en ia eximente, da cuenta de las posibilidades de acción lesiva que le asiste, en ei marco de sus facultades, a determinados profesionales, técni­ cos o a las personas que ocupan cargos en la administración pública o privada y que pueden llegar a lesionar bienes jurídicos valiosos de terceras personas (notarios, profesionales de la salud, abogados, periodistas, contadores, ingenieros, adminis­ tradores, gerentes, custodios de bienes, maestros de niños, instructores policiales militares, deportes de riesgo -boxeadores, futbolistas-, etc.). En ei caso de los deportes de riesgo, el aná­ lisis del consentimiento es igualmente una vía interpretativa po­ sible para justificar la eximente de responsabilidad penal. Obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones

Esta causal de justificación hace alusión a lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como ia obediencia debida, que en un estado constitucional democrático se encuentra rodea­ da y exigida de una serie de mínimos que la hagan razonable­ mente invocable, en tanto causal de exención de responsabi­ lidad, y que permitan al sistema de la administración pública encontrar viabilidad. No está demás considerar que la admi­ nistración pública se desarrolla con base al cumplimiento de órdenes, que llegan a afectar bienes jurídicos de terceros, sin lo cual el sistema jurídico y social colapsaría. No acatar las órdenes dictadas (no solo las obligatorias) supone, como es inmediato admitirlo, la posibilidad de comisión del delito de desobediencia (art. 368 del CP). Con la presente causal no

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-Artículo 20°

se debate el no cumplimiento de órdenes sino su cumplimien­ to, en tanto dicho comportamiento se ajusta a condiciones de no antijuridicidad. Sobre la naturaleza de esta causal, además de la posición dominante de constituir una causal de justificación, existe en el ámbito doctrinario posiciones dispares. Así para algunas posiciones constituye una causal de no exigibilidad, esto es, de no culpabilidad: para otras, se trata de una casual de atipicidad (sobre todo en el cumplimiento de la orden por la existencia de deberes).

Se exigen determinados requisitos para dar por configurada la obediencia debida: (i) Una relación de subordinación funcional (generalmente jerárquica pero excepcionalmente no necesa­ ria ni siempre jerárquica ni institucional) entre quien cumple la orden obligatoria en relación a quien la da. Esta relación de subordinación, en un marco de excepcionalidad, plantea el caso de que órganos de mayor jerarquía o entidad institucional tengan que cumplir órdenes de órganos jerárquicamente infe­ riores, por ejemplo la orden de restitución en el cargo que puede dar un colegiado superior (actuando como órgano de control constitucional) contra los funcionarios del Consejo Nacional de la Magistratura; (ii) Que el órgano de quien surge la orden po­ sea competencia por atribuciones para dictarla, y de ser el caso se satisfaga el cumplimiento de formalidades: asimismo, que la persona a la cual se dirige la orden tenga competencia para cumplirla: (iü) Que el contenido de la orden, en tanto manda­ miento para obrar típicamente, tenga un mínimo de apariencia de legalidad, esto es, que la orden no sea manifiestamente antijurídica, pues estas últimas no obligan, en puridad, a obe­ decer, más allá del conflicto que las mismas coloquen al obli­ gado a cumplirlas. No se trata, propiamente, de obediencia a órdenes legales, pues ello supone un cumplimiento regular de deberes o mandatos, constituyendo comportamientos confor­ me a derecho. Tampoco se trata de obediencia a órdenes manifiestamente antijurídicas, pues ello coloca al agente en la misma situación del sujeto que da la orden antijurídica. En suma, obra por orden obligatoria de autoridad competente en tanto eximente de responsabilidad penal, quien obedece ór­

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Artículo 20|O

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denes antijurídicas que puestas en su conocimiento (destina­ tario encargado de cumplirlas o ejecutarlas) poseen aparien­ cia de no antijuridicidad.

Como bien anota Santiago Mír Puig (Derecho penal. Parte general, octava edición, Buenos Aires, BdeF, 2008, p. 504), el cumplimiento de la orden no manifiestamente antijurídica no significa que quede excluida ia antijuridicidad de la orden y la responsabilidad penal del superior, dado que éste ac­ tuando como autor mediato utiliza ai subordinado como ins­ trumento para causar la lesión.

A diferencia de otras legislaciones penales la peruana ha res­ tringido la obediencia debida al ámbito de la administración pública en sentido amplio, incluyendo el militar. No obstante, cabe apreciar situaciones de obediencia debida en el ámbito privado empresarial e incluso doméstico, las que resultan ab­ sorbidas por el cumplimiento del deber. La legislación priva­ tiva militar no contempla la obediencia debida como eximente de responsabilidad penal (art. 17 del Código Penal PolicialMilitar), sin embargo ha sido enfática, en varios dispositi­ vos de su Título Preliminar, en hacer alusión ai deber absoluto de obediencia generado por razón de disciplina y subordina­ ción. Es particularmente ilustrativo al respecto, la siguiente regulación (art. XIV. C): «.Todo superior debe mantener, por todos los medios posibles su autoridad sobre sus su­ bordinados. Cualquiera que sea su grado o la dificultad que se le presente se halla absolutamente obligado a exigir la obe­ diencia y el respeto que le son debidos, la estricta ejecución de sus órdenes (...). No es razonable admitir - contra ia ro­ tunda y criticable norma rectora del Código de Justicia Militarque a los subordinados obligados a cumplir órdenes con apa­ riencia de legalidad no les asista la eximente de obediencia debida. Que el cuerpo jurídico normativo penal militar no lo contemple como tal no impide que desde el Código penal di­ cha eximente sea plenamente vigente. En el caso de cumpli­ miento -por parte del subordinado- de órdenes declaradamente antijurídicas en condiciones de inexigibilidad de comportamiento conforme a derecho, (que se explica por la naturaleza del de­

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-Artículo 20°

ber absoluto de subordinación), estaremos ante supuestos de ausencia de culpabilidad, lo cual supone analizar, previamen­ te, el grado de compulsión de la voluntad del agente que eje­ cuta órdenes antijurídicas imposibles de superar. Actuar con e¡ consentimiento válido de! titular de un bien Jurídico.

Esta causal de exoneración de responsabilidad penal -sobre cuya naturaleza jurídica la doctrina se divide entre una causal de no antijuridicidad o de atipicidad, o aplica una u otra según el caso concreto- solo procede ante bienes jurídicos disponibles o susceptibles de negociación en su afectación o lesión por parte de su titular, no así en el caso de bienes jurídicos colectivos, institucionales o que afecten la dignidad humana (ambiente, tran­ quilidad pública, administración pública, vida, humanidad, etc.). Ello resulta plenamente razonable y da cuenta de la naturaleza fragmentaria y de última ratio del derecho penal, que privilegia ia libertad de disposición y acepta la renuncia del titular de un bien jurídico disponible. La vida en nuestro ordenamiento jurídi­ co en ningún caso es disponible o negociable.

Los bienes jurídicos que su titular puede consentir en su afec­ tación, con implicancias de exención de responsabilidad pe­ nal, son por orden de importancia el patrimonio (a excepción del patrimonio público), la integridad física (lesiones -deporti­ vas-, esterilizaciones voluntarias, donación y trasplante de órganos, vasectomías), y la libertad (de locomoción, domici­ liaria). Es decir, bienes jurídicos renunciadles en su tutela por su titular, ya sea que el comportamiento «agresor» adolezca de elemento típico o que se halle justificado, por fuera de los cuales no cabe admitir eficacia en otros bienes jurídicos.

Son requisitos para admitir la causal de consentimiento libera­ dor de responsabilidad penal en el marco de bienes jurídicos disponibles: (i) persona mayor de 18 años con capacidad de consentir, esto es, no afectada por ninguna causal de inimputabilidad y con posibilidad de discernir sobre las implicancias de su acto de consentimiento; (ii) Ser titular del bien jurídico disponible y expresar consentimiento o adoptar actos que hagan reconocible dicha aceptación; cabe en determina­

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dos casos admitir un consentimiento presunto (siempre que los efectos de la'acción lesiva repercuta en beneficio de la per­ sona ausente, no presente o que se halla inconsciente, debien­ do someterse ello.a un pronóstico de apreciación ex ante acer­ ca de que dicha persona consentiría): (iii) El acto de consenti­ miento debe ser anterior o concomitante a la acción reputada de típica o ilícita; (i) Inexistencia de coacción (violencia o ame­ naza) error o engaño que afecten la libertad de consentir. E!persona! de las Fuerzas Armadas y de ¡a Policía Nacio­ nal, que en el cumplimiento de su debery en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte. Causal de justificación que se fundamenta en el cumplimiento del deber por parte de los efectivos de las Fuerzas Armadas y policiales integrantes de dos Sectores importantes de la Admi­ nistración Pública. Rigen las indicaciones señaladas al estu­ diar esta causal en su sentido genérico, que aquí adquiere especificación no solo por la condición de los portadores del deber (militares y policías) sino por el supuesto específico del uso de armas u otro medio de defensa que llega a causar lesiones o muerte. Por lo mismo, la situación de conflicto de intereses entre aquellos de naturaleza pública y la de particu­ lares que se hallen inmersos en la comisión de delitos de na­ turaleza grave (por lo general violentos) y el conocimiento de dicha situación conflictiva por parte de los citados efectivos deberá hallarse sometidos a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalidad de las medidas lesivas adopta­ das, lo cual supone una labor de ponderación ex ante por di­ chos efectivos y una labor ex posf de apreciación, igualmente, ex ante, por parte del operador jurídico, a fin de evitar aplicar ia justificante en casos de excesos o desbordes arbitrarios.

Era propio de esta causal (hasta antes de producirse la re­ forma introducida por la Ley N’ 30151 (13/01/2014), y ade­ más lo que le diferenciaba del genérico cumplimiento del deber, la determinación remisiva del ejercicio de la fuerza letal conforme a ley y los reglamento sobre el uso de armas de fuego. Lo que permitía, pese a lo discutible de esta cir­ cunstancia, establecer criterios normativos de razonabilidad

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Del hecho punible

■Artículo 20°

y ponderación práctica. La supresión, a principios del 2014 del uso de armas conforme a lo dispuesto por la normativa reglamentaria complicó la interpretación de esta causal de exoneración de responsabilidad penal, dada la extrema aper­ tura de la justificante que ia puede tornar instrumentalizable para justificar también excesos o delitos comisibles a su amparo por efectivos policiales o militares. En realidad resulta cuestionable -por innecesario- este tipo de disposiciones en ia parte general del Código penal.

Causas eximentes de responsabilidad penal Artículo 20".- Está exento de responsabilidad penal: 1.

El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta compren­ sión;

2.

El menor de 18 años (*);

3.

El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias si­ guientes:

4.

a)

Agresión ilegítima;

b)

Necesidad racional del medio empleado para im­ pedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras cir­ cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre­ sión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa (**).

c)

Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la

397

Artículo 20°

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libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destina­ do a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peli­ gro que amenaza, el bien protegido resulta predo­ minante sobre el interés dañado; y, b) Cuando se emplee un medio adecuado para ven­ cer el peligro. 5.

El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.

No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o es­ tuviese obligado por una particular relación jurídica. 6.

El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza;

7.

El que obra competido por miedo insuperable de un mal igual o mayor;

8.

El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;

9.

El que obra por orden obligatoria de autoridad com­ petente, expedida en ejercicio de sus funciones;

10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de im bien jurídico de libre disposición. 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte (***)

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Del hecho punible

-Artículo 20°

D. Ley N° 25564: Artículo 20°.- está exento de responsabilidad penal;

(...) El menor de 18 años, con excepción de aquel que sea autor o haya participado en hechos tipificados como delito de terrorismo, en cuyo caso deberá ser menor de 15 años. (13-06-92). Ley N° 27936: [Se restituye el literal b] Artículo 20°.- Está exento de responsabilidad penal: 3.

2.

(...) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla Decreto Legislativo 982: Artículo 1°, 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria cause lesiones o muerte (22-7- 2007). b.

(*)

inciso restituido a su texto original por el Artículo 3° de la Ley N o 26647 del 21 de abril de 1995.

(**

) Literal modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 27936, publicada el 12 de febrero del 2003.

(**

*) Inciso modificado por el artículo único de ia Ley N° 30151 del 13/01/ 2014. Dicho inciso había sido incorporado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22-07-2007. Sumario: a) Inimputabilidad: definición. 1. Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide. 2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación mental del procesado. 3. Retardo (retraso) mental. 4. Alteración de la conciencia: emoción violenta. 5. Estado de ebriedad, b) Minoría de edad, c) Legítima defensa. 1. Formulación general. 2. Agresión ilegítima. 3. Racionalidad de la respuesta. 4. Legítima defensa imperfecta. 5. Inexistencia de legítima defensa, d) Estado de necesidad justificante, e) Otras causas de justificación. 1. Obrar por disposición de la ley. 2. Obrar en cumplimiento de un deber. 3. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, f) Obediencia debida, g) Consentimiento, h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su deber por parte de militares y policías, i) Causas de exculpación. 2. Miedo insuperable.

Jurisprudencia

a)

Inimputabilidad: definición

512.«CorLforme lo ha establecido la doctrina contemporánea, la imputabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad y por consi­ guiente su ausencia impedirá que opere ia exigibilidad y el reproche;

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que aquel sujeto que comete un injusto penal en estado de inimputabilidad, no’ exhibe ninguna disposición interna contraria a la norma, por lo que no es posible reprocharle su decisión; sin embargo, debemos reconocer que existen grados de reprochabilidad puesto que siempre hay grados de autodeterminación, que corresponde al Dere­ cho penal establecer cuáles son los límites en los que desaparece la exigibilidad». Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N° 1297-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 85.

CUADRO SICÓTICO AGUDO. MADRE QUE MATA A SUS HIJOS; FALTA DE CAPACIDAD PENAL. REACCION DEL SISTE­ MA PENAL, COLEGIADO PENAL SUPREMO CONSIDERA ERRÓ­ NEA LA TESIS DE LA DEFENSA DE EXENCIÓN DE RESPONSA­ BILIDAD PENAL 513. « No existe cuestionamiento respecto a que la procesada preparó el crimen de sus hijos, motivada por problemas familiares, lo que se corrobora con la redacción de un manuscrito, en el que expli­ caba su decisión y pedía perdón, y que además intentó suicidarse para lo cual ingirió sustancias tóxicas, y durante el proceso judicial se infligió cortes en los brazos. Los informes de los exámenes periciales psicológicos y siquiátricos efectuados a la encausada, concluyeron que padece de un cuadro sicótico agudo, que presentaba desde hace seis meses antes de ocurridos los hechos, y que debía recibir medicación continua en un sanatorio mental. Este cuadro siquiátrico no ha mejorada en el tiempo, como se establece en el informe médico res­ pectivo, en que se recomendó continuar su hospitalización en un cen­ tro de atención para enfermos mentales. Al efectuar el análisis sobre la culpabilidad del agente, la sentencia concluyó que la acusada no tiene capacidad de reproche. Es decir no tiene aptitud para compren­ der el carácter delictuoso de su comportamiento, circunstancias que establecen la concurrencia de la anomalía psíqtiica, con lo que se de­ terminó su inimputabilidad, condición que implica la aplicación de una medida de seguridad. Al respecto, cabe señalar que las alteracio­ nes o perturbaciones psíquicas constituyen una causa de inimputabilidad, porque la persona que las sufre carece de capacidad para compren­ der la advertencia prohibitiva efectuada por la norma, no se motiva en la misma para evitar las acciones proscritas por el derecho, por lo

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Del hecho punible

-Artículo 20°

cual carece de culpabilidad. En este contexto no es posible la imposi­ ción de las penas previstas en el ordenamiento (privativas de libertad, restrictivas de la libertad, limitativas de derechos), sino de una medi­ da de seguridad que tiene naturaleza distinta a aquellas y que se apli­ ca a una persona en función de su peligrosidad y del hecho cometido, cuando se puede prever la probable comisión de nuevos actos que serían delitos si los practicara un inimputable. Por tanto la pretensión de la defensa de la procesada, en cuanto argumenta que la condición de inimputable de su defendida es causa suficiente para considerarla exenta de responsabilidad penal, es incorrecta; por cuanto declara su inimputabilidad, no se le ha impuesto pena, pero sí reparación civil, que corresponde ser atendida por el llamado por ley. No se deja de lado que la procesada no ha reaccionado ante el tratamiento efectua­ do, su estado de salud mental y la gravedad de los hechos cometidos reflejan un latente estado de peligro, ante el cual se debe de reaccio­ nar e imponer una alternativa prevista en la ley penal, en pos de curación, tutela y rehabilitación». Ejecutoria Suprema del 20/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*’O 2574-2013 APURIMAC, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

TRASTORNO PSICÓTICO CRÓNICO CON SÍNTOMAS PARANOIDES NO EXONERA DE RESPONSABILIDAD PENAL 514. «De acuerdo a los informes médicos actuados, el procesa­ do adolece de enfermedad mental, sin embargo, de acuerdo a las diligencias practicadas en el nuevo juicio oral, existen elementos de juicio que demuestran que el encausado en mención presenta un trastorno psicótico crónico con síntomas paranoides activos, sin que ello constituya una anomalía psíquica que permita declarar su exen­ ción de responsabilidad; que aún cuando la evaluación psiquiátrica concluye que el procesado presenta trastorno psicótico crónico, ello no lo exime del comportamiento que observó, por cuanto haber re­ cogido el dinero remitido a través de una empresa y depositado una alfombra de alpaca y una azafate conteniendo clorhidrato de cocaí­ na, hace reprochable su conducta dentro de la categoría que permi­ ta su responsabilidad disminuida, lo que evidentemente tiene conse­ cuencias en la atenuación de pena». Ejecutoria Suprema del 6/71/2000, Exp. N° 1658-97-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 97.

401

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515. «Revisados los autos se advierte que el Colegiado ha decla­ rado inimputable al’ referido justiciable, sin haber previamente esta­ blecido su responsabilidad penal o inocencia de los cargos incriminados; en cuyo primer caso, éste sería sujeto a una medida de seguridad de intemamiento, caso contrario debería absolvérsele de conformidad al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 27/6/2001, R.N. N° 2356-2000-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 401.

INIMPUTABLE CONDENADO A SEIS AÑOS DE INTERNAMIENTO EN UN CENTRO DE HOSPITALIZACIÓN DE SALUD MENTAL A DESIGNAR POR EL INPE 516. «La copia de la historia clínica (21/2/2006) remitida por el centro de salud mental concluye que el encausado presenta sínto­ mas compatibles con un síndrome depresivo, alteraciones vitales afectivas de pensamiento e ideas suicidas de evolución crónica, sín­ tomas sicóticos comportamentales, delirantes y alucinatorios, diag­ nosticando: síndrome de dependencia múltiples drogas, trastorno depresivo recurrente o crónico grave, trastorno psicótico crónico a ser especificado. La copia del informe médico (15/5/2006), diag­ nosticó trastorno de personalidad disocial limítrofe. El protocolo de pericia psicológica (8/3/2008) arrojó como conclusiones; inteligen­ cia con indicadores de deterioro cognitivo, personalidad disocial, sintomatología asociada al síndrome de abstinencia y dependencia psicológica a sustancias psicoativas, con reacción ansiosa; y la eva­ luación psiquiátrica (6/2/2009), concluye que el encausado es un paciente dependiente de sustancias con rasgos de personalidad disocial y limítrofe, presenta alteraciones en funciones mentales su­ periores con actual sintomatología psicótica, concluyendo que pre­ senta trastorno psicótico no especificado con probable etiología, soli­ citando tratamiento y vigilancia permanente; pericias ratificadas por sus suscriptores, quienes precisaron que el-encausado presentaba alteraciones psicóticas visuales y auditivas no claras, refiriendo que tienen trastorno sicótico que puede ser por consumo de sustancias tóxicas, que presenta desorientación en tiempo, alucinaciones y me­ moria alterada; siendo una persona que no tiene capacidad para

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discernir, requiriendo tratamiento permanente y de por vida, des­ cartando todo tipo de posibilidad que el encausado esté fingiendo dado la existencia de trastorno psicótico, por lo que este Tribunal Supremo considera que la decisión adoptada por la Sala Superior de condenarlo por delito de posesión de droga para el Tráfico ilícito a seis años de internamiento en un centro de hospitalización de sa­ lud mental a designar por el INTE se encuentra conforme a ley». Ejecutoria Suprema del 26/1/2010, R.N. N° 2375-2009-CUSCO. VOCAL PONENTE: Barandiarán Dempwolf, Roberto, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119.

1.

Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide

517. «Procede absolver al inculpado del delito de lesiones graves, al comprobarse que es una persona inimputable al sufrir de enferme­ dad mental conocida técnicamente como esquizofrenia paranoide, cua­ dro clínico en el cual el individuo conversa solo, tiene alucinaciones, cree que lo atacan, intentan agredir o insultan; lo que explica su carác­ ter agresivo como reacción; bajo tales circunstancias el sujeto no tiene capacidad de culpabilidad y por consiguiente no puede ser responsable penalmente de sus actos, por más de que éstos sean típicos y antijurídicos; siendo la pena en tal contexto una institución inútil, ya que el desqui­ ciado mental no puede ser objeto de resocialización sino de tratamiento médico terapéutico a través de una medida de seguridad». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, del 30 de septiembre de 1996, Exp. N° 1400-95. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 289.

518. «El acusado se halla exento de responsabilidad por ano­ malía mental, en mérito al Dictamen pericial de psicología forense y pericia psiquiátrica ratificada en audiencia pública, que concluye señalando que presenta episodios depresivos grave con síntomas sicóticos que conlleva que altere sus facultades, haciendo que pierda contacto con la realidad, requiriendo tratamiento especializado». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de agosto de 1995, Exp. N° 972-95.

DEPRESIÓN Y SÍNTOMAS PSICÓTICOS

519. «Constituye causal de exención de responsabilidad penal el hecho de que el acusado presente un cuadro depresivo grave con 403

Artículo 20°-

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síntomas psicóticos, disponiéndose la medida de seguridad de trata­ miento ambulatorio». Ejecutoria Suprema del 05/02/97 (Sala C), Consulta N° 4652-96. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 999, p. 145.

ESQUIZOFRENIA PARANOIDE

520. «El Colegiado ha tomado convicción, en los debates orales de que el agente es inimputable, ya que no es capaz de responder de sus actos, debido a su enfermedad mental «esquizofrenia paranoide» de carácter crónico e irreversible, hallándose incapacitado para dis­ tinguir el mal del bien, apreciar el carácter de sus actos y responder por los mismos; conforme se acredita con el informe médico, los reco­ nocimientos legales e informe psicológico debidamente ratificados, además de la historia clínica alcanzada a esta Sala; por lo que se hace pasible de aplicarle una medida de seguridad curativa adecuada». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de lea del 17 de mayo de 1999, Exp. N° 011-98.Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 294.

TRASTORNO ESQUIZOFRÉNICO NO ES IGUAL A ESQUIZO­ FRENIA PARANOIDE

521. «El acusado presenta xm cuadro psiquiátrico de trastorno esquizofrénico que le producen alteraciones del pensamiento, situa­ ción que si bien es cierto no le convierte en tm inimputable, pero si atenúa su responsabilidad, según lo previsto en el artículo 21° del Código Penal y de acuerdo a cuya circunstancia se le debe atenuar la pena». Ejecutoria Suprema del 28/8/1999, Exp. N° 5051-98-ANCASH. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores, Jurista editores, Lima, 2002, p. 258.

GRAVES ALTERACIONES Y DESEQUILIBRIO MENTAL 522. «Por las consideraciones señaladas se establece que el acu­ sado adolece de graves alteraciones o desequilibrio mental, que ado­ lecía incluso antes de la perpetración del delito de homicidio que se le imputa, de lo que se colige que al momento en que cometió dicho delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actos, ha­ biendo incluso empeorado su salud mental al no haber recibido tra­

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tamiento continuo; por lo que de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 20 del Código Penal declararon inimputable y exento de responsabilidad penal al acusado». Sentencia de la Sala Penal de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín del 17 de abril de 1997, Exp. N° 885-93.

TEMPERAMENTO INELUENCIABLE NO ES ANOMALÍA PSÍ­ QUICA 523. «El temperamento influenciable y las características de una edad pre puberal, según el peritaje psiquiátrico, no afectan la luci­ dez, orientación en el tiempo, espacio y persona, por lo que dichas circimstancias no constituyen anomalías psíquicas, o grave altera­ ción de la conciencia ni alteración de la percepción». Ejecutoria Suprema del TI/3,/99, R.N. N° 187-99-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprzídencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 275.

ESQUIZOFRÉNICO PARANOIDE HABITUAL EN EL DELITO

524. «Se ha acreditado fehacientemente la autoría del evento delictivo imputado al procesado, apreciándose asimismo del cuadro clínico que el citado encausado padece de esquizofrenia paranoide, enfermedad mental que lo incapacita para distinguir el mal del bien, lo cual se desprende del carácter de sus actos, como aparece de los informes psiquiátrico y psicológico, la historia clínica, y las copias certificadas del expediente; así como el certificado de antecedentes penales, mediante el cual se aprecia que el procesado fue sentencia­ do anteriormente por delito de corrupción de menores y contra el pudor, lo que demuestra la habitualidad del acusado en este tipo de delitos, llegándose a la conclusión que el procesado es inimputable; por lo que se hace pasible de una medida de seguridad curativa adecuada hasta su total recuperación». Ejecutoria Suprema del 1/60/2004, R.N. N° 437-2004-MOQUEGUA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 118.

LESIÓN ORGÁNICA CEREBRAL, TRASTORNO ESQUIZO­ FRÉNICO DELUSIONAL ORGÁNICO 525. «Que conforme es de verse, de la evaluación psiquiátrica, se concluye que dicho procesado presenta trastorno esquizofre405

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rdforme delusional orgánico y requiere evaluación y tratamiento en institución especializada; pericia que al ser ratificada, los especialis­ tas señalaron que el examinado presenta un trastorno mental que tiene dos componentes, uno orgánico, es decir, que tiene lesión or­ gánica cerebral demostrable, y dos, tiene alteraciones en el funcio­ namiento del cerebro como consecuencia de dicha lesión, esto es esta persona tiene el cerebro con alteraciones donde se juntan los dos componentes, tiene alterado no sólo el pensamiento, porque se sien­ te perseguido, acosado, etc., sino también, tiene alterada la percep­ ción porque ve o escucha cosas donde no las hay, entonces está alte­ rada la voluntad, la conciencia, la percepción y el pensamiento; no se da cuenta perfectamente de lo que hace, no logra entender lo que es bueno o malo, le da lo mismo si hubiera matado a alguien, lo describiría con lujo y detalle, porque para él es un hecho común que no reviste la magnitud que le da el tipo penal o moral que tiene una persona normal. Por eso el procesado es una persona peligrosa que debe recibir un tratamiento en una institución especializada para que el daño no sea mayor; que para fijar el tiempo de internación del procesado se debe tener en cuenta la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los delitos que probable­ mente cometería si no fuera tratado; que según las conclusiones de la evaluación psiquiátrica se diagnostica peligrosidad potencial deri­ vada y conexa con la enfermedad que padece dicho procesado, enfatizando que ella puede controlarse prudencialmente con un tra­ tamiento psiquiátrico adecuado». Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N° 104-2005AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 140-141.

2.

Dudas judiciales sobre el estado de enajenación mental del procesado

DUDAS SOBRE CARENCIA DE VOLUNTAD PARA AUTODETERMINAR COMPORTAMIENTO POR PRESENCIA DE ANOMALÍAS PSÍQUICAS

526. «Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad la señora fiscal Superior con­ tra la sentencia que declara la inimputabilidad del justiciable; que, la resolución final materia de grado se fundamenta principalmente

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Del hecho punible

■Artículo 20°

en la carencia por parte del justiciable de la capacidad volitiva de sus actos, generada por la presencia de anomalías psíquicas que lo incapacitarían para autodeterminarse, sin embargo, se advierten di­ versas circunstancias que inciden en que tal confusión no sea cate­ górica, ni determine la irresponsabilidad establecida en el inciso pri­ mero del artículo 20 del Código Penal, así, deben de observarse los siguientes aspectos que rodean el acto criminal submateria, como los resultados del examen psicológico y la pericia psiquiátrica; a) La predisposición de su accionar, dirigida hacia personas quienes carecen de las facultades de disposición de sus actos, en el caso concreto buscar a una menor de edad; b) La adopción del método del convenci­ miento, tanto en los actos preparatorios como en la ejecución del acto criminoso, pues como refiere la agraviada el procesado le había prometido casarse con ella; c) La adecuación del ambiente propicio para el despliegue del acto criminal, apreciándose que el sujeto activo con­ dicionó su accionar a un momento en que la madre de la menor se retirara; d) La formulación de una coartada para atribuir a otro la autoría del embarazo, indicándole a la menor que no dijera la ver­ dad porque iría preso y al salir la mataría, así como que echara la culpa a quien vendía dulces frente a su colegio; e) La negativa obsti­ nada respecto a la violación de la menor y la paternidad del hijo pro­ ducto del acto sexual, probándose científicamente ser el padre bioló­ gico de dicha prole; f) La existencia de puntos disímiles entre los resul­ tados de los exámenes psicológico y psiquiátrico, pues mientras el pri­ mero establece que es normal pero con rasgos psicopatológicos, que en un estado normal es capaz de discernir, en el segundo se señala que su conducta se encuentra dentro del trastorno sádico de su per­ sonalidad, que estas personas muestran conducta agresiva y cruel; consecuentemente es preciso efectuar una nueva apreciación global y sistemática de los factores indicados». Ejecutoria suprema del 28/1/2003, R.N. N° 1100-2002-CAÑETE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 414.

APARENTE ENAJENACIÓN PLANTEADA EN JUICIO ORAL 527. «Es de observar que en autos no existe documento médico alguno que haga inferir que el procesado tuviera deteriorada su salud mental; por el contrario, existe un protocolo de pericia psicológica. 407

Artículo 20

■Fidel Rojas Vargas

practicada al acusado, el mismo que concluye que «no se aprecian indicadores psicopatológicos que interfieran en la percepción de su realidad»; diagnóstico que resulta acorde con el comportamiento mos­ trado por el mencionado acusado durante la investigación preliminar y judicial así como en el juicio oral, donde, conforme a las actas de audiencia, se desenvolvió con naturalidad, respondiendo a las interrogantes formuladas por el fiscal y vocales superiores; no apre­ ciándose, de la revisión de los actuados, que el encausado o su defen­ sa hubiesen solicitado la actuación de una pericia siquiátrica para determinar la salud mental del implicado, advirtiéndose en cambio que la supuesta enajenación mental aducida por el impugnante fue mencionada recién al momento de formular su alegato final». Ejecutoria Suprema del 1/4/2008, R.N. N° 84-2008-LAMBAYEQUE. VOCAL PONENTE; Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 80.

3.

Retardo (retraso) mental

PRECISIONES SOBRE EL RETARDO MENTAL LEVE

528. «Respecto a la anomalía psíquica «retardo mental leve», es pertinente resaltar varios aspectos; a) que se trata de una causa de inimputabilidad que se presenta cuando el agente infractor al mo­ mento del hecho carece de capacidad suficiente, por incapacidad mental, para comprender la criininalidad del acto y para conducirse de acuerdo a esa comprensión; que, desde luego bajo el punto de vista estrictamente jurídico, lo relevante es determinar si el sujeto puede o no entender el injusto de su actuar y, enseguida, si puede o no adecuar su conducta a ese conocimiento; b) que la disminución relati­ va de esa capacidad no significa que desaparece totalmente la res­ ponsabilidad penal, pero sí influye en la determinación judicial de la pena; c) que, en este último caso, se tiene que analizar su presencia en la determinación del comportamiento del sujeto activo del delito y tendrá que flexibÜizarse su aplicación en determinados casos para no incurrir en generalizaciones inadecuadas, que conlleven a disminuir sanciones significativamente y se afecte la real capacidad del inculpa­ do; por lo tanto, es necesario que en cada situación se analice el grado de afectación en el fuero interno mental del presunto infractor, para ver si ha cambiado su estado psíquico, y el efecto de la anulación de sus capacidades volitivas y cognitivas; d) que, para el efecto, se debe verificar la naturaleza que precede a la disminución mental y si la 408

Del hecho punible

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afección se encuentra en relación causal con el hecho imputado, pues su incidencia en la estructura cerebral puede estar proyectada sobre determinados aspectos, en tanto solo logra trastocar áreas de apren­ dizaje o se proyecta sobre comportamientos delictivos; e) que, en ese contexto, el juicio sobre su presencia se debe realizar mediante un método comparativo que partirá de la comprobación del grado de relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si es posi­ ble afirmar, en el caso concreto, una modificación profunda de la psiquis y en qué medida, que supere los límites de la normalidad y que a su vez, haya afectado la capacidad de obrar con sentido». Ejecutoria suprema del 21/01/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2645-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 107.

COLEGIADO SUPREMO VALORA INFORME PSICOLÓGICO QUE ARROJA, POR PARTE DEL PROCESADO, EDAD MENTAL DE 10 AÑOS Y CONSIDERA QUE ES MÁS DETERMINANTE PRIN­ CIPIO DE INMEDIACIÓN POR EL QUE LLEGA A PERCIBIR QUE EL PROCESADO DISTINGUE ENTRE LO BUENO Y LO MALO 529. «La defensa técnica del encausado, en su escrito de formu­ lación de agravios, alega (...) que el informe psicológico concluye que su patrocinado tiene retardo mental con una edad cronológica de diez años (...). Se debe tener en cuenta que el citado informe psicológico no es determinante ni contimdente para la emisión de una sentencia, toda vez que por el principio de inmediación es nece­ sario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una ma­ nera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juzgador sin alteración alguna; pues a la hora de recibir la prueba, el juez debe estar en comunicación directa con los demás sujetos del proceso; se aplica la regla de la oralidad en la fase del juicio para hacer efectiva dicha inmediación; obviamente, ello implica una amplia discrecionalidad al juzgador inmediato para apreciarla y valorarla, por ello el Colegiado Superior al examinar al citado encausado percibió que distingue las acciones buenas de las malas, comprendiendo las acciones ilícitas, que fue detenido en flagrancia delictiva entre otros medios probatorios, consecuentemente no es posible estimar las alegaciones de la defensa técnica». Ejecutoria Suprema del 18/2/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1826-2013 LAMABAYEQUE, Juez supremo ponente: Villa Stein.

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Artículo 20°

•Fidel Rojas Vargas

deficiencia intelectual y retardo mental 530. «El déficit mental no es compatible a retardo mental, siendSOdos entidades clínicas objetivas diferentes; siendo el retraso mental un menoscabo de la inteligencia, mientras que el déficit mental implica tm estado de deficiencia intelectual que no enerva la posibi­ lidad de que la persona se haya encontrado disminuida en sus fa­ cultades mentales». Ejecutoria Suprema del 3/3/99, Exp. N° 4557-98-TACNA. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 418.

RETARDO MENTAL LEVE Y RESPONSABILIDAD PENAL 531. «Que si bien el procesado padece de retardo mental leve, ello no lo exime de responsabilidad penal, conforme se desprende del informe médico psiquiátrico, en el sentido que el citado cuadro clínico no le impide al encausado discernir entre el bien y el mal, es decir, que tiene la facultad de apreciar el carácter delictuoso de sus actos». Ejecutoria Suprema del 11/1/2001, R.N. N° 3985-2000-AREQUIPA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 404.

RETRASO MENTAL LEVE, EBRIEDAD Y TENTATIVA

532. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de ejecución del delito de violación sexual pero volxintariamente se de­ sistió de consumarlo en tm momento en que todavía, según su repre­ sentación, no había hecho todo lo que era necesario para consumarlo; que, en efecto se cumplen los requisitos de la misma: evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que, por otro lado, para individualizar judicialmente la pena se debe en tener en cuenta dos factores de atenuación, tales como el relativo estado de ebriedad del imputado, reconocido por la víctima, y el hecho que el imputado, se­ gún la pericia psiquiátrica ratificada en acto oral, presenta síndrome orgánico cerebral y adolece clínicamente de retraso mental leve, por lo que es de aplicación la concordancia de los artículos 20, inciso primero y 21 del Código Penal; que siendo así, es de rigor imponer una pena de 4 años de privación de la libertad, y en atención a que el imputado carece de antecedentes y es una persona de trabajo, al no ser previsible

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Del hecho punible

-Artículo 20°

que pueda cometer nuevos delitos y que la presente condena lo inhibirá de delinquir, es del caso imponer la suspensión condicional de la pena, con arreglo al artículo 57 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N° 2132-2004-CAÑETE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 282.

IMPUTABILIDAD PENAL DE SUJETO CON RETARDO MENTAL LEVE EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR

533. «La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito, es decir, el sujeto activo primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; así, no puede haber culpabilidad si previamente no se es imputable. El retardo leve no se encuentra en los presupuestos con­ tenidos en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal, ni en los demás taxativamente indicados en el dispositivo legal indicado, pues sobre dicha condición los peritos en el informe psicológico han refe­ rido que en general las dificultades emocionales, sociales y del com­ portamiento de los enfermos con retardo mental leve, así como las necesidades terapéuticas y de soporte derivadas de ellos, están más próximos a las que necesitan las personas de inteligencia normal que a los problemas específicos propios de los enfermos con retardo mental moderado o grave; de lo que se infiere que el procesado si estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su con­ ducta -con cierta dificultad probablemente-, pues su situación psí­ quica no anulaba por completo su sentido de la percepción y luci­ dez; en tal virtud si resulta con capacidad de culpabilidad; que, en todo caso, a efectos de imposición de la pena debe considerarse di­ cha condición del encausado -retardo mental leve- en virtud al artí­ culo 21° del Código Penal (responsabilidad atenuada)». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 4091-2009-SANTA, Juez supremo ponente: José Antonio Neyra Flores, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167.

4.

Alteración de la conciencia: emoción violenta

534. «La emoción violenta requiere la presencia de ciertos pre­ supuestos, tales como; a) El intervalo de tiempo sucedido entre la provocación y el hecho, esto es, que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el

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Artículo 20iO

■Fidel Rojas Vargas

imperio de la emoción violenta, por lo que no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; b) El conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, es decir, que la emoción violenta debe desencadenarse por la apari­ ción súbita de una situación importante para el sujeto». Ejecutoria Suprema del 15/6/98, Exp. N° 904-98-CHIMBOTE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 109.

535. «Resulta implicante sostener en las consideraciones de una sentencia la existencia de emoción violenta del sujeto activo en la comisión del delito, si tal circimstancia no ha sido votada expresa­ mente entre las cuestiones de hecho». Ejecutoria Suprema del 27/11/89, Exp. N° 415-87-LIMA. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994, p. 66.

536. «Dadas las condiciones personales del sujeto y su actua­ ción en la comisión de los hechos, al matar a su conviviente, no puede alegarse la grave alteración de la conciencia para imponerle una pena por debajo del mínimo legal». Ejecutoria Suprema del Y7/^/^7, Exp. N° 719-87-PUNO. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994, p. 67.

5.

Estado de ebriedad

EBRIEDAD Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO; ANÁ­ LISIS JUDICIAL 537. «Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con eficacia de eximente de responsabilidad pe­ nal, esta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabihdad; se exige así que sea fortuita, de grado pleno (intensa) y total en cuanto al efecto en la conciencia; asimismo, para que se verifique la eximente incompleta con los consecuentes efectos ate­ nuantes, en la que la ingesta alcohólica contribuye a la disminución de las facultades mentales del sujeto estas debe haber logrado tras­ tornos en la conciencia que sobrepasen el límite de lo normal; por lo que queda claro que no toda ingesta alcohólica da lugar a la aplica­ ción de la eximente por grave alteración de la conciencia. Ahora bien del hecho probado no se advierte que el procesado haya obra­ do bajo los efectos del alcohol disminuyendo su conciencia o albe­

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Del hecho punible

-Artículo 20°

drío, pues si bien dos de sus coinculpados refirieron que lo percibie­ ron olor a alcohol, ninguno ha afirmado haber observado en su con­ ducta o desplazamiento evidencias respecto a un avanzado estado de ebriedad (...); lo que sumado a la inexistencia de prueba de alcoholemia o toxicología alguna, genera la imposibilidad de deter­ minar objetivamente la intensidad de la intoxicación alcohólica (...). Por el contrario, se encuentra acreditada la plena conciencia del encausado al momento de cometer el hecho imputado, en razón a que los hechos periféricos anteriores al disparo efectuado por el en­ causado, permiten inferir el conocimiento de su conducta homicida y su plena conciencia para efectuarlo; así, a) el encausado al bajar del vehículo, minutos antes de la discusión rastrilló el arma de fue­ go; b) existe un móvil, aunque de mínima entidad, consistente en que el agraviado había formado parte de una gresca anterior, en la que había lesionado al primo de im familiar afín al encausado; c) el recurrente huyó del escenario delictivo inmediatamente después de haber ocurrido los hechos y guardó el arma de fuego, para después ir a entregársela a quien se la había prestado; d) el inculpado se encontraba a una distancia de im metro del agraviado a quien le apuntó y disparó directamente en la cabeza. Todo ello permite de­ terminar que en el momento de los hechos el imputado no se encon­ traba en estado de ebriedad que haya implicado merma alguna de sus facultades intelectivas o volitivas. En razón de lo expuesto, no es posible la aplicación de la eximente completa o incompleta prevista en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 29/1/2009, R.N. N° 3482-2008-CALLAO. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 107.

ESTADO DE EBRIEDAD QUE NO HACE DESAPARECER LI­ BRE ALBEDRÍO

538. «Que en lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico, se acredita que el recurrente presentaba 0.90 gramos de alcohol por litro de sangre; sin embargo, no se determinó que tal circunstancia sea suficiente como para impedir su libre albedrío en la realización de los actos ilícitos imputados. En consecuencia, al haberse enervado la presun­ ción de inocencia que ostentaba al inicio del proceso, de conformi­ dad a lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales, la condena impuesta resulta conforme a ley». 413

Artículo 20°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 7/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°743-2013 JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Actualidad penal 11, Mayo 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 131.

ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN POR EBRIE­ DAD: CONSTITUYE ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD PENAL 539. «El procesado al momento de cometer el hecho materia de juzgamiento se encontraba padeciendo de alteración pasajera en la percepción que afectaba gravemente su concepción de la realidad, pues resulta un hecho cierto e incontrovertible que al momento de su intervención se encontraba en estado de ebriedad relativa al ha­ ber consumido varias botellas de licor, circunstancia que si bien no le exime de responsabilidad penal, constituye tm atenuante confor­ me lo prevé el inciso primero del artículo 20 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 360-2008-LIMA. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 100.

EMBRIAGUEZ Y ALTERACIÓN LEVE DE LA CONCIENCIA 540. «Al producirse la secuela del evento, el acusado se encon­ traba embriagado, hecho que le produjo una alteración de la con­ ciencia, que no era grave, debido a que el sujeto se daba cuenta de sus actos y de lo que sucedía en sus inmediaciones, como era el caso de protegerse de un posible robo de su arma de fuego, lo que permi­ te rebajar la pena por debajo del mínimo legal». Sentencia de la Séptima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de septiembre de 1994, Exp. N° 412-94. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 120.

ESTADO DE EMBRIAGUEZ (1.80 DE ALCOHOL EN SANGRE) Y ALTERACIÓN NO TOTAL DE CONCIENCIA 541. «No resulta pertinente invocar el estado de ebriedad en la que se encontraba el acusado al momento de cometer el delito, para susten­ tar una eximente completa o incompleta, por lo siguiente: que, si bien, con el certificado de dosaje etílico se arroja como resultado 1.80 centigramos por litro de sangre, en el organismo del procesado, lo que equivale a una ebriedad completa, no cabe duda que pueden distin­ guirse diversos grados de ingesta alcohólica en el organismo humano, y sirven tan sólo para revelar el fondo caracterológico personal; así, se pasa de un período de embriaguez incompleta con parcial alteración

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- Del hecho punible

-Artículo 20°

de facultades mentales, al que sigue otra de clara perturbación total de la conciencia hasta producirse finalmente un estado letárgico; que, para que la embriaguez pueda dar lugar a una grave alteración de la cons­ ciencia, con eficacia de eximente, debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad, exigiéndose en cuanto a su origen que sea fortuita, en cuanto al grado que sea plena, y en cuanto al efecto sobre la consciencia que sea total; circunstancias que no concurren en el caso de autos, pues si bien el acusado se encontraba en estado de ebriedad, ella no le había alterado la consciencia de manera total sino parcialmente, y prueba de ello es que luego de atacar a la víctima pro­ cedió a huir de la escena del delito como reacción natural de quien se da cuenta del carácter delictuoso de su conducta». Ejecutoria Suprema del 27/5/99, R.N. N° 1425-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 396.

ETAPA INTERMEDIA DE INTOXICACIÓN

542. «El argumento del inculpado de haberse encontrado en un estado de ebriedad que no le permitió comprender los hechos que cometía, queda desvirtuado por el dosaje etílico que demuestra que se encontraba en una etapa intermedia de intoxicación alcohólica, en la cual no se pierde la conciencia de los actos; debiendo asimismo tomarse en cuenta que el inculpado realizó el delito preparando tanto su realización como la huida». Sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de SicuaniCanchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco, del 19 de marzo de 1999, Exp. N° 98-0354. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 281.

CIRCUNSTANCIAS QUE DESDIBUJAN ESTADO DE EM­ BRIAGUEZ

543. «Si bien el certificado de dosaje determina que el acusado se encontró en estado de ebriedad, no es menos cierto que ello no alteró su conciencia total ni parcialmente, por la forma como se de­ sarrolló el evento delictivo, teniéndose en cuenta las múltiples lesio­ nes corporales de la agraviada, ocasionándole inclusive la fractura del sexto y séptimo arco costal a nivel de la cara externa de parrilla costal izquierda, y la actitud posterior de conducir a la víctima has­ ta el hospital, que se explica como un acto de arrepentimiento de haber consumado el hecho delictivo».

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Artículo 20 o

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 1/12/2003, R.N. N° 2564-2003-PUNO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 68.

ALTERACIÓN NO GRAVE DE CONCIENCIA

544. «La alteración de la conciencia del acusado, quien se ha­ llaba en relativo estado de embriaguez, al no ser grave debe tenerse en cuenta a efectos de la graduación de la pena». Ejecutoria Suprema del 16/07/97, Exp. N° 1492-93-LORETO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 280.

b)

Minoría de edad

545. «La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal jure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no ha alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 29/10/99, Exp. N° 2920-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, año II, N° 4, Trujillo, 2000, p. 401.

546. «Al no obrar en autos la partida de nacimiento, por no haber sido inscrita oportunamente en la institución correspondiente, resulta imposible determinar la edad exacta; debiendo en este sentido estarse a la opinión de los médicos legistas; la que, sin embargo, y conforme se ha destacado, de modo uniforme en la doctrina, posee netamente un valor estimatorio, sujeto a un margen de error de dos años más o dos años menos; en este orden de ideas en el caso de existir dudas en la determinación de la edad, se debe estar a lo más favorable al reo». Ejecutoria Suprema del 28/5/99, Exp. N° 5072-98 Revista peruana de Juñsprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 328.

c)

Legítima defensa

Jurisprudencia 1.

Formulación general

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y CONTEXTO SOCIAL 547. «El contenido de una causa de justificación debe extraerse del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto> co­

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Del hecho punible

-Artículo 20p

rrespondiendo al juzgador valorar el problema concreto para deci­ dir la procedencia de la justificación en el caso particular». Ejecutoria Suprema del 12/03/98. Exp. N° 4045-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 135.

NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO 548. «Según la doctrina penal, la legítima defensa se funda en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de prohibiciones sino también de normas permisivas que autorizan rea­ lizar hechos, en principio prohibidos por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y por lo tanto no punibles; es decir, exis­ ten causas que excluyen la antijuridicidad y convierten el hecho tí­ pico en uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico; y si un hecho o una acción no es antijurídica, esto es, no es contraria al orden jurídico porque la ley lo permite, entonces no es delito, y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 17 de septiembre de 1996, Exp. N° 1655-91. Academia DE LA Magistratura, Señe de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 271.

PERSPECTIVA INDIVIDUAL Y SUPRAINDIVIDUAL DE ESTIMACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 549. «Con el dictamen fiscal de balística forense, acta de recojo de evidencias realizado en el lugar de los hechos, acta de inspección y recojo de evidencias en el vehículo se acredita que el agraviado murió -protocolo de necropsia- a consecuencia de ser impactado por tm proyectil de arma de fuego, que efectuó el encausado la noche del cuatro de mayo en horas de la noche, luego de ser perturbado por el mencionado agraviado quien le lanzó una piedra al vehículo que produjo la rotura de una de sus lunas. Es de precisar que el instituto jurídico penal de la legítima defensa, como causa de justifi­ cación, se funda, desde un plano individual, en la defensa que rea­ liza la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual en la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado 417

Artículo 20°

■Fidel Rojas Vargas

(por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la necesidad dé limitar ese derecho individual a casos y situaciones realmente excepcionales, en los que sólo el individuo puede defen­ der sus bienes más preciados y, en la medida que no sea posible, operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores del bien puesto en peligro; además, el ordenamiento legal no admite que el derecho de defensa frente a la agresión ilegítima sea absoluto e ili­ mitado, sino que este derecho debe enmarcarse dentro de la obser­ vancia de principios informadores de las causas de justificación como el de necesidad, razonabilidad, ponderación de intereses, etc. Que en el presente caso, analizando los hechos y las circimstancias acae­ cidas, no es posible estimar que concurre algunos de los presupues­ tos de la legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa) en la conducta desplegada por el encausado; por el contrario actuó sin medir las consecuencias de su acto, pues pudo advertir la posibilidad y probabilidad de desen­ cadenar el desenlace fatal -muerte del agraviado- y no obstante ello decidió efectuar los disparos contra los supuestos atacantes». Ejecutoria Suprema del 6/5/2008, R.N. N° 1878-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 90.

LEGÍTIMA DEFENSA AFIRMA Y HACE PREVALECER EL DERECHO 550. «De los hechos acontecidos se aprecia que la conducta del encausado se encuentra amparada en las causas de justificación de la legítima defensa y del actuar en cumplimiento del deber, toda vez que las referidas causales al tiempo de resaltar la función protectora de los bienes jurídicos que cmnple el Derecho penal, afirman y ha­ cen prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la antijuridicidad del comportamiento». Ejecutoria Suprema del 21/04/98. Exp. N° 2683-97, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 138.

DISPAROS QUE RESPONDEN A AGRESIÓN EN CUMPLI­ MIENTO DEL DEBER, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA

551. «En el caso sub examine se aprecia que la acción realizada por el procesado de disparar contra un automóvil en cuyo interior se daba a la fuga el agraviado, quien en su huida efectuó varios 418

Del hecho punible

-Artículo 20°

disparos contra el patrullero donde se encontraba el referido encau­ sado junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas de justificación de la legítima defensa y del obrar en cumplimiento del deber, al tratarse de un miembro de la Policía Nacional que cumplió deberes especiales al intervenir el vehículo; en consecuencia la ac­ ción realizada por el procesado debe ser vista como un comporta­ miento aceptado socialmente en consideración al contexto social en que se desarrolló la agresión, la respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de policía, desapareciendo así la antijuridicidad de su conducta, no asistiéndole así ninguna posibilidad de imputación del resultado, por no haber creado la situación de conflicto, siendo del caso declararlo exento de responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 12/6/98, Exp. N° 4075-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurispnidencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 85.

COMPORTAMIENTO DE DEFENSA SOCIALMENTE AJUSTADO

552. «No existe ningima posibilidad de imputación del resulta­ do a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho una situación de legítima defensa prevista en el inciso ter­ cero del Artículo 20° del Código Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos; agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; por consiguiente la conducta del acusado debe ser vista como un comportamiento aceptado so­ cialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la respuesta frente a ella, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta». Ejecutoria Suprema del 27/04/98. Exp. N° 4986-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

2.

Agresión ilegítima

553. «Si bien el recurrente sostiene que actuó en legítima defen­ sa, sin embargo, dicho componente típico no se adecúa a los requisi­ tos antes mencionados, como causa de justificación, conforme se aprecia en su manifestación policial y su declaración instructiva, quien señaló que ha sido amenazado por el agraviado con un palo y un cuchillo y ante tal eventualidad se defendió con un machete dán­ dole seis golpes en la cabeza, conforme consta del acta de levanta­

419

Artículo 20|O

■Fidel Rojas Vargas

miento de cadáver; en estas circunstancias, y la forma como han ocurrido los hechos se aprecia que no existe mérito suficiente para concluir que el procesado actuó en legítima defensa, teniéndose en cuenta que según dicha acta se infiere que en el lugar de los hechos no se han encontrado elementos de interés criminalístico que corro­ boren la versión del recurrente referida a que el agraviado al mo­ mento de los hechos tuvo en su poder un palo y un cuchillo; que, si bien el recurrente cuestiona el acta de levantamiento de cadáver y el acta de ratificación pericial, por haber sido suscritos por un médico obstetra, empero ha de tenerse en cuenta que dicho perito, dada su condición de profesional de la salud, posee los conocimientos bási­ cos para proporcionar descripciones de lo observado, por lo que ca­ rece de todo sustento lo alegado por el recurrente». Ejecutoria Suprema del 1/4/2008, R.N. N° 84-2008-LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 82.

3.

Racionalidad de la respuesta

PRECISIONES 554. «La necesidad racional del medio empleado no puede exi­ gir una proporcionalidad material entre el ataque y la defensa, por el contrario debe valorarse de acuerdo a las circimstancias, ya que la utilización de tm arma de fuego no puede considerarse excesiva, si los agresores siendo varios trataban de quitarle el arma de fuego y estaban premunidos de armas punzo cortantes». Ejecutoria Suprema del 10/02/92. Exp. N° 1336-91-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 92.

VALORACIÓN DE LA INTENSIDAD Y PELIGROSIDAD DE LA AGRESIÓN, PROCEDER DEL AGRESOR Y DISPONIBILIDAD DE MEDIOS PARA LA DEFENSA EN LEGÍTIMA DEFENSA IM­ PERFECTA

555. «Del estudio de autos se advierte que el encausado al des­ cubrir que unos sujetos habían ingresado a su vivienda, en horas de la madrugada, con la finalidad de robar, procedió a efectuar tres disparos al aire y un cuarto disparo que llegó a impactar al agravia­ do, quien es encontrado muerto por las inmediaciones del lugar; que la Ley N° 27936, respecto al requisito de necesidad racional del me­ dio empleado, excluye de la valoración el criterio de proporcionali­ 420

Del hecho punible

•Artículo 20 O

dad de los medios empleados, debiéndose considerar en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre­ sión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa; que teniendo en cuenta las pruebas actuadas, sobre todo la pericia balística de trayectoria de la bala, se desprende que en el caso de autos nos encontramos ante un homicidio doloso en circimstancias de una legítima defensa imperfecta; por cuanto si bien existió una agresión ilegítima por parte del agraviado y sus acompa­ ñantes, quienes ingresaron a la vivienda en horas de la madrugada y no hubo provocación alguna del sujeto pasivo, sin embargo, por la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictuoso, el acusado se excedió en dar respuesta a la agresión producida en su contra, pues como lo ha sostenido en su manifestación policial, lue­ go de realizar el tercer disparo observó que uno de los delincuentes se encontraba casi trasponiendo el muro hacia la calle posterior de su domicilio, versión que conlleva a concluir que el accionar del agra­ viado y sus acompañantes no fue eminentemente peligrosa, pues se marchaban del escenario de los hechos, como consecuencia de las primeras detonaciones de bala, habiéndose suscitado el último dis­ paro, cuando éstos ya huían del domicilio del acusado; por lo que devienen en inatendibles los agravios expresados por el recurrente». Ejecutoria Suprema del 9/9/2003, R.N. N° 2486-2001-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 409.

DISPAROS AL AIRE Y LUEGO CON IMPACTO EN EL CUER­ PO, ANTE NUMEROSOS AGRESORES PREMUNIDOS DE ARMAS PUNZO CORTANTES, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA 556. «Habiéndose probado en autos que hubo agresión ilegíti­ ma y provocación de parte del agraviado y sus acompañantes al acusado, quien incluso trató de solucionar el incidente, así como que repelió la agresión de sus atacantes bajo un criterio de necesidad racional del medio empleado y de acuerdo a las circunstancias, ya que éstos eran muchos y se encontraban premunidos de armas punzo cortantes; que estando a lo expuesto la acción del acusado de efec­ tuar dos disparos preventivos al aire, no pudiendo calmar a los agre­ sores, realizando luego un tercer disparo que impactó en el tórax del agraviado causándole la muerte; que el acusado en el estado en 421

Artículo 20°

•Fidel Rojas Vargas

que se hallaba empleó el único medio con que podía liberarse del ataque de que era víctima y evitar el riesgo que corría su vida, sin poder reflexionar en ese momento las consecuencias que podía pro­ ducir, sino simplemente el deseo de aminorar las fuerzas de sus atacantes para defenderse y salvarse; por consiguiente, se está fren­ te a un caso de legítima defensa, por lo que es del caso absolverlo». Ejecutoria Suprema del 10/02/92. Exp. N° 1336-91-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 93.

RACIONALIDAD DE LA NECESIDAD DE LA DEFENSA SE VINCULA CON LA INTENSIDAD DE LA AGRESIÓN

557. «No debe confundirse la relación que debe existir entre la agresión y la defensa, con la proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por cuanto la racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la primera cuestión; así, para determinarla es preciso tomar en consi­ deración las acciones que el autor tenía a su disposición para impe­ dir o repeler, la agresión antes de comenzar la defensa y establecer si la comprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión ame­ nazada por la agresión causando menos daño». Ejecutoria Suprema del 14/6/99, Exp. N° 1985-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 281.

558. «Al no haber el acusado provocado al agraviado, y em­ pleado los mismos medios físicos que se utilizaron contra él para evitar siga siendo agredido; que siendo ello así, se aprecia la concu­ rrencia de los elementos previstos en el inciso tercero del artículo 20 del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de septiembre de 1997, Exp. N° 1764-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 33.

4.

Legítima defensa imperfecta

LEGITIMA DEFENSA IMPERFECTA POR EXCESO INTENSIVO

559. «A propósito de la legítima defensa imperfecta, de la mano de la doctrina nacional (Hurtado Pozo - Prado Saldarriaga) debe signifi­

422

Del hecho punible

•Artículo 20°

carse que el exceso intensivo consiste en el hecho de que el agredido se defiende de modo desproporcionado; es decir que no se comporta de la manera menos perjudicial para el agresor. Su defensa rebasa el límite establecido por la ley, siendo su acto defensivo un acto ilícito, constitu­ yendo solo una circunstancia atenuante de la pena, debido a que se con­ sidera que la excitación o la angustia provocada por el ataque ilícito limi­ ta la capacidad del agente para apreciar bien la proporcionalidad de su manera de defenderse, de modo que su culpabilidad es disminuida». Ejecutoria suprema del 16/11/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1358-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 47, Mayo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 94.

EXCESO EN LA DEFENSA POR EMPLEO DE MEDIO DES­ PROPORCIONADO 560. «Es legal la imposición de la condena si no existió propor­ cionalidad entre el ataque y la repulsa, pues el agente de infracción se ha excedido en el ejercicio de una justificante; debiendo señalarse pena por debajo del mínimo legal, en razón a que el agente cometió el delito tratando de rechazar una agresión, pero excediéndose en la defensa al emplear un arma que no guardaba proporcionalidad con el instrumento usado por el agresor». Ejecutoria Suprema del 23/2/94, Exp. N° 279-93-B. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 91.

561. «La conducta desplegada por el acusado se ha producido en circunstancias de una legítima defensa imperfecta, toda vez que ha obrado en defensa de su integridad, en la que ha concurrido una agresión ilegítima por parte del agraviado y sus acompañantes; la que no ha sido provocada por el acusado; existiendo, sin embargo, una desproporción en los medios empleados, pues el acusado ha utilizado un arma de fuego contra sus atacantes, que se encontra­ ban desarmados y eran superiores en número». Ejecutoria Suprema del 19/05/98. Sala Penal, Exp. N° 4777-97JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 140.

INNECESARIEDAD DE ACTOS ULTERIORES DE DEFENSA ANTE AGRESOR DESARMADO 562. «El ataque del agraviado a la acusada por delito de homicidio se halla verificado con el respectivo certificado médico; que siendo así.

423

Artículo 201°

■Fidel Rojas Vargas

la procesada se ha defendido de una agresión ilegítima, defensa reali­ zada con la misma arma que tenía su agresor, además de haber em­ pleado piedras recogidas del camino, lo que significa que la necesidad del uso de estos medios fue racional dentro de las circunstancias inicia­ les en que se produjeron los hechos; sin embargo, al haberse excedido en la defensa xma vez que fuera ayudado por otra persona y luego de haber desarmado al agresor, no concurren los requisitos necesarios para configurar xma eximente de la responsabilidad penal de la acusada». Ejecutoria Suprema del 9/11/90, Exp. N“ 122-90-CALLAO. Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994, p. 55.

563. «Existe xm homicidio simple en circunstancias de xma legí­ tima defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta, como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior, por cuanto el sujeto activo al disparar al sujeto pasivo estando este último desarmado, se ha excedido en el requisito de la necesidad racional de la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo establecido en el Artículo 21 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 8/1/98, Exp. N° 1276-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 281.

5.

Inexistencia de legítima defensa

INEXISTENCIA DE LEGÍTIMA DEFENSA 564. «El acusado no se encuentra comprendido dentro de las causas eximentes de responsabilidad penal, no configurándose la legí­ tima defensa, desde que no hay pruebas de la agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla y falta de pro­ vocación, a que se refiere el inciso 3 del artículo 20 del Código penal; tampoco está demostrado que el bien jurídico puesto en peligro sea predominante al bien afectado (lesiones con arma de fuego) y el em­ pleo del medio (arma de fuego) constituya xm medio adecuado de acuerdo a las circimstancias (inciso 4 del artículo 20). De ahí que la responsabilidad penal del acusado se evidencia por cuanto su con­ ducta se adecúa a lo dispuesto por el artículo 121 del Código penal». Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 26 de octubre de 2007, Exp. N°236-2004, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Dialogo con la Jurisprudencia, Lima, 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.

424

Del hecho punible

-Artículo 20°

DESPROPORCIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO PARA RECHAZAR AGRESIÓN 565. «Estando a las circunstancias en las que se produjo la agre­ sión y al modo como fue repelido el ataque, donde producto de un intercambio de palabras el acusado empujó al agraviado, quien lue­ go de caer al suelo coge una silla con la que intenta amedrentarlo, situación en la cual el acusado sacó su revólver efectuando tm dis­ paro que le impactó en el tórax, no constituye legítima defensa dado la desproporcionalidad de medio empleado para repeler el ataque: Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de agosto de 1997, Exp. N° 578-97. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 268.

DIFERENCIA DE EDADES NO ES CRITERIO PARA ALEGAR LEGÍTIMA DEFENSA 566. «La diferencia de edades, entre agraviado y procesado, no puede ser considerado un elemento disociado para alegar legítima defensa, dado el carácter subjetivo de esta diferencia y además si el agraviado fue quien inició la gresca». Ejecutoria Superior de Lima del 10 de setiembre de 1997. Exp. N° 1746-97. La Rosa Gómez de la Torre, Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 33.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO ANTE ATAQUE CON PIEDRAS 567. «Que respecto al acusado, se tiene que disparó contra el acusado, pese a que éste sólo lo atacó con piedras, falta de propor­ cionalidad que impide estimar que su conducta estaba justificada bajo el supuesto de defensa necesaria, causando una lesión grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pér­ dida de ia pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Penal, en consecuencia, es de corregir el error de tipificación incurrido por el tribunal de instancia». Ejecutoria Suprema del 5/9/2005. R.N. N° 2550-2005-AREQUIPA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 411.

MUERTE INNECESARIA DEL AGRESOR

568. «Según el artículo 20, inciso tres del Código Penal son re­ quisitos de la legítima defensa: la agresión ilegítima, necesidad ra­

425

Artículo 20“

■Fidel Rojas Vargas

cional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de pro­ vocación suficiente de parte de quien hace la defensa; la falta de algu­ no de estos requisitos impide la aplicación de la eximente penal antes descrita; en el presente caso, analizando las circunstancias y los he­ chos acaecidos, no es posible estimar que concurre alguno de estos presupuestos en la conducta desplegada por el encausado; del caudal probatorio y el recojo de evidencias realizado en el lugar de los he­ chos, se acredita que el agraviado murió a consecuencia de ser impactado por un proyectil de arma de fuego que efectuó el encausa­ do luego de ser perturbado por el mencionado agraviado -quien le lanzó ima piedra al vehículo que produjo la rotura de una de sus limas- y su hermano, en circunstancias que sostenía relaciones ínti­ mas, no obstante que en su condición de Policía Nacional se encon­ traba en condición de servicio; el encausado actuó sin medir las con­ secuencias de su acto pues pudo advertir la posibilidad y probabili­ dad de desencadenar el desenlace fatal -muerte del agraviado- y no obstante ello, decidió efectuar los disparos contra los supuestos atacantes. Declararon haber nulidad en el extremo que impone cua­ tro años de pena privativa de libertad suspendida, reformando la sen­ tencia le impusieron ocho años de pena privativa de libertad». Ejecutoria Suprema del 6/5/2008, R.N. N° 1878-2007-ANCASH. Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Pedro, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 90.

d)

Estado de necesidad justificante

CALIDAD DE ESPECTADORES EN JUICIO POPULAR

569. «La participación de los acusados en un juicio popular, en calidad de espectadores, al ser obligados bajo amenaza de muerte por elementos subversivos, no configura el delito de terrorismo, al presentarse en tal contexto de acción un estado de necesidad justifi­ cante que exime de responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 5/7/99, Exp. N° 386-99-LAMBAYEQUE. Revista -peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 387.

NECESIDAD DE OBTENER DINERO PARA AFRONTAR GAS­ TOS MÉDICOS DE FAMILIAR CON CÁNCER

570. «Señala el procesado que su participación fue la de dis­ traer al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepentido 426

Del hecho punible

-Artículo 20°

y que lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de afron­ tar la grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer a la próstata, persona que falleciera después de dos meses de producido el evento delictivo; por lo que su conducta se acerca al eximente previsto en el literal a), del numeral cuatro del artículo 20° del Códi­ go Penal, lo que permite establecer la concurrencia de un menor injusto penal que recoge el artículo 21° del acotado». Ejecutoria Suprema del 7/5/2003, Exp. N° 2197-2001, LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 144.

ACTOS DE COLABORACIÓN DE PREPARAR ALIMENTOS PARA TERRORISTAS BAJO COACCIÓN

571. «Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amena­ za de su integridad física a prestar colaboración a los elementos sub­ versivos, a cuyo efecto colaboró en la preparación de alimentos; que, en consecuencia no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo de­ clarado por ésta ni prueba que demuestre que haya participado en acciones subversivas, su conducta constituye una causal de eximencia comprendida en el inciso cuarto del artículo 20° del Código Penal, que señala: Está exento de responsabilidad penal: el que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un he­ cho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro». Ejecutoria Suprema del 19/7/2004, R.N. N° 2538-2003-AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 283.

GASTOS MÉDICOS MÍNIMOS EN RELACIÓN AL MONTO DE LO SUSTRAÍDO NO CONFIGURAN EXIMENTE DE RESPON­ SABILIDAD PENAL

572. «Del análisis del expediente se aprecia que existen suficientes elementos probatorios que demuestran que el sentenciado aprovechan­ do de su condición de servidor de la empresa sustrajo productos, los cuales los vendió consumando su delito. El aludido condenado susten­ ta como hipótesis de defensa el haber obrado por un estado de necesi­ dad, el mismo que se encuentra tipificado como eximente de responsa­ bilidad penal, pero en el presente caso no se da dicha eximente, ya que los hechos no tienen nexo de causalidad y los gastos realizados en la curación de su familiar son mínimos al monto de lo hurtado». 427

Artículo 20|O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 7 de junio de 1999, Exp. N° 98-183-161301, ]uñsprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 129.

e)

Otras causas de justificación

1.

Obrar por disposición de la ley

573, «La responsabilidad penal del procesado no se encuentra acre­ ditada puesto que en su calidad de interventor recaudador actuó en cumplimiento de lo dispuesto por las normas del Código Procesal Civil respecto a la materia, no teniendo participación en los hechos materia de intervención a título de delito de sustracción de bien mueble». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de diciembre de 1998, Exp. N° 4730-98. Baca Cabrera, Denise / Rojas Vargas, Fidel / Neira Huamán, Marlene, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 748.

2.

Obrar en cumplimiento de un deber

574. «El hecho de haber entregado los bienes al Juez de Paz del distrito ante la negativa a recepcionarlos por parte de la entidad beneficiaría (Club de Madres), estando dentro de sus facultades tal disposición, constituye im acto inscrito bajo el cumplimiento del de­ ber del fimcionario encausado». Ejecutoria Suprema del Exp. N° 1346-97-ICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 142.

575. «Se colige de autos que la conducta del sentenciado se encuen­ tra amparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda vez que al tener la condición de funcionario público que en la fecha de los hechos se encontraba de servicio dando cumplimiento a un operativo de captura de elementos integrantes de agrupaciones delictivas, tenía el de­ ber de prestar seguridad a su superior jerárquico por encontrarse en una estrecha relación de subordinación, estando autorizado a repeler de modo legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pudiera sufrir su supe­ rior; desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, siendo del caso absolverlo de los cargos de lesiones graves». Ejecutoria Suprema del 21/5/98, Exp. N° 2683-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 139.

428

Del hecho punible

■Artículo 20°

576. «Que, como segundo nivel de análisis debemos determinar si de los hechos materia del presente proceso penal podemos afir­ mar su antijuridicidad, forma de proceder concordante con los ni­ veles de análisis de la teoría tripartita del delito; respecto a este pun­ to, es menester señalar que los hechos investigados tiene su origen en la resolución judicial que establece el desalojo del inmueble en cuestión, vale decir, la realización de los hechos se encontraban amparados por la resolución judicial acotada, por lo que, tales he­ chos no pueden merecer la calificación de antijurídicos, en concor­ dancia con lo establecido en el inciso 8 del artículo 20° del Código Penal; fundamentos por los cuales; confirmaron el auto que declara fimdada la excepción de naturaleza de acción». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de Octubre de 1988, Exp. N° 628-98-B. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, pp. 313-314.

PRECISIONES ACERCA DE LA EXIMENTE DE OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y SU VINCULACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 166 Y 44 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: AR­ GUMENTO INACEPTABLE DE POLICÍA NACIONAL

577. «En modo alguno puede sostenerse que la conducta impu­ tada al procesado esté amparada por la eximente prevista en el inci­ so ocho del artículo 20 del Código Penal, en tanto estas circunstan­ cias justifican una conducta únicamente cuando se desarrolla en los estrictos límites de las disposiciones legales, facultades y deberes fun­ cionales; que precisamente dicho encausado sobrepasó al ejercer una violencia innecesaria -más allá de lo que aconsejaban las circuns­ tancias, el número de efectivos policiales presentes y su experiencia profesional- cuyo único fin debía ser reducir e inmovilizar al sospe­ choso y conducirlo al puesto policial del sector; que, en tal sentido se debe entender que cuando el artículo 166 de la Constitución Polí­ tica del Estado establece que la Policía tiene por finalidad mantener, restablecer y garantizar el orden interno, debe ser ejercido respetan­ do la vigencia de los derechos fimdamentales (artículo 44 de la Cons­ titución) entre los que se encuentran la integridad personal». Ejecutoria Suprema del 11/7/ 2007, R.N. N° 196-2007-LIMA, Juez supremo ponente; Urbina Gañvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 176.

429

Artículo 20° 3.

-Fidel Rojas Vargas

Obrar en el ej ercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

ACTUAR CAMPESINO Y DETENCIÓN DE PERSONAS 578. «Que, conforme a lo expuesto se encuentra acreditada la participación de los encausados, encontrándose en principio la con­ ducta desarrollada por los agentes prevista y penada en el artículo 152° del Código Penal, que señala será reprimido con pena privati­ va'de libertad... el que sin derecho, motivo, ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación de su libertad, advirtiéndose del tipo penal la pro­ tección de la libertad de movimiento, entendida ésta como la priva­ ción de la facultad de poder dirigirse al lugar que quiera o competi­ do a encaminarse donde no desea ir o en su defecto como el confi­ namiento en un lugar cerrado, empero el tipo penal señala que la conducta desarrollada por el agente no se encuentre justificada por un derecho, coligiéndose que si se presenta un derecho que respalde la privación de libertad, podrá concluirse que no existe delito, por cuanto se exige como requisitos sine qua non la ausencia de un dere­ cho que lo justifique, afectándose directamente la tipicidad objetiva. Cuando se advierta la presencia de xm derecho que justifique la pri­ vación de libertad, devendrá en aplicable el inciso 8° del artículo 20° del Código Penal como causal de eximente de responsabilidad pe­ nal, pero cabe acotar que éste obrar conforme a derecho debe ser realizado dentro de los parámetros fijados por la ley, y dentro del plazo que señale la norma que justifique la medida, no debiendo demorarse la entrega del detenido más allá del tiempo razonable, contraño sensu todo el tiempo de privación de libertad que sobrepasa el necesario para ponerle a disposición de la autoridad competente constituirá xm ilícito penal; ahora bien, en el caso sub examine, los encausados miembros de una comunidad campesina de autodefensa actuaron respaldados por un derecho, pues se encuentra reconoci­ do como una de las funciones de dicho comité la posibilidad de de­ tener personas, conforme se advierte del acápite «q» del artículo 19 del reglamento de organización y funciones de los comités de autodefensa, apreciándose que los agraviados fueron puestos a dis­ posición de la autoridad policial, pues estos habían efectuado dispa­ ros y construido una choza, lo que motivó su detención, pues los comxmeros creyeron que iban a tomar posesión de sus tierras, por tanto la conducta resulta típica, pero no antijurídica por concxmrir

430

Del hecho punible

-Artículo 20°

ima causal de exclusión de la antijuridicidad que convierte al hecho típico en un acto totalmente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico». Ejecutoria Suprema del 29/10/2004, R.N. N° 847-2004-CUSCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 47.

ACTUAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DERECHO: RONDEROS CAMPESINOS QUE IMPONEN PENA DE CADENA RONDERIL 579. «En el caso de autos, se ha establecido que los procesados en su condición de integrantes de Rondas Campesinas, al requerir la pre­ sencia de ios agraviados a la base ronderil para solucionar los conflic­ tos familiares que mantenían sobre posesión de terrenos y use de aguas, pese a las actas de compromiso, decidieron sancionarlos de acuerdo a sus costumbres, condenándolos a «cadena ronderil», de cinco bases, esto es, pasarlos de una ronda a otra con fines de reeducación; no evidenciándose de la conducta de los procesados la intención -doloen su accionar sino más bien el ejercicio de facultades conforme a la normatividad que rige para las rondas campesinas; que, el inciso 8 del artículo 20° del CP, señala que está exento de responsabilidad penal, «el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de im derecho, oficio o cargo»; que la citada premisa normativa guarda coherencia con el criterio establecido en el décimo tercer fimdamento jurídico del Acuerdo Plenario 1-2009-CJ-116, de donde se colige que si bien la acción imputada a los rondaros es típi­ ca, sin embargo, no es antijurídica, por ende tampoco culpable, resul­ tando de aplicación el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, fundamentos por los cuales declararon haber nulidad en la sentencia que condena a los procesados y reformándola los absolvie­ ron de la acusación fiscal». Ejecutoria Suprema del 15/1/ 2010, R.N. N° 5189-2008LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta penal y procesal penal, t. 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 176.

INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO ES CRITERIO JU­ RÍDICO INSUFICIENTE PARA IMPUTAR EL DELITO CULPOSO DE HOMICIDIO

580. «La trasgresión del reglamento de control de explosivos de uso civil, relacionados al transporte, por la forma y circunstancias

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Artículo 20°-

-Fidel Rojas Vargas

en que se sucedieron los hechos, técnicamente no ha sido la causa que originó el incidente; que, con ello se acredita que si bien el trans­ porte de la dinamita se realizó indebidamente, sin embargo, según las pericias, si no hubieran existido las causales externas no se hu­ biera producido la explosión; en tal sentido, el dictamen pericial de balística forense, concluye que la explosión de la masa de dinamita -que ocasionó un forado en la carretera de 21 metros de diámetro y 7 metros de profundidad- se desencadenó necesariamente por la explosión inicial de im fulminante, a través de una chispa o golpe generado, muy probablemente, por el impacto de un proyectil». Ejecutoria Suprema del 22/3/2007, R.N. N° 5521-2006-LA LIBERTAD. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 133.

EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

581. «Que de la valoración ponderativa efectuada de las decla­ raciones del querellado se infiere que su conducta resulta amparada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, información y opinión, y que al emitir juicios de valor, imputar y narrar hechos y efectuar críticas (relacionadas con el querellante y su conducta), ac­ tuó dentro de los límites en que razonablemente se justifica la inje­ rencia en el derecho al honor del querellado». Ejecutoria Suprema del 12/10/2007, R.N. N° 5662-2006-APURÍMAC. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 134.

SOLICITAR AL FISCAL FORMULE DENUNCIA PENAL ES ACTUAR EN EJERCICIO DE UN DERECHO 582. «De lo actuado en autos no se ha llegado a establecer que en la conducta del querellado, consistente en denunciar por delito de usurpación de autoridad, títulos y honores, haya existido el áni­ mo de deshonrar, toda vez que éste actuó en el ejercicio legítimo de tm derecho, al solicitar a la Fiscal encargada de investigar a las au­ toridades universitarias que examine al querellante en la creencia que éste tenía una apócrifa representación». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3 de julio de 1998, Exp. N° 287-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 668.

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Del hecho punible

-Artículo 20°

583. «Para que se configure el delito de denuncia calumniosa es necesario que el sujeto activo del delito denuncie un hecho a sabiendas que no se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si al recurrir el encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un derecho que le asiste como ciudadano». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1997, Exp. N° 5676-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 879.

584. «Lo que evidenciaría que este procesado no entrega el bien al estar haciendo valer el derecho de retención, previsto en el artícu­ lo 1123° del Código Civil; sin embargo, no es menos cierto que, inde­ pendientemente de la existencia de la deuda mencionada, que no es materia de este proceso, no se puede alegar el derecho de retención toda vez que el bien retenido no guarda relación con el crédito invo­ cado; máxime si se advierte que es posterior a la denuncia formali­ zada por el agraviado, cuando este procesado remite la carta nota­ rial de fojas cincuenta y ocho en la que le menciona la precitada deuda; así como tampoco se puede alegar posibles defectos del bien o gastos efectuados por reparaciones, toda vez que en la cláusula cuarta del contrato de fojas ocho, se indica lo contrario; que, a ma­ yor abundamiento, se advierte que recién mediante Carta Notarial». Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 2 de Noviembre de 1998, Exp. N° 2682-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, pp. 341-342.

f)

Obediencia debida

OBEDIENCIA JERÁRQUICA: INAPLICABLE AL CASO CON­ CRETO. PRECISIONES

585, «Para que se configure esta figura deben concurrir copulativamente los siguientes presupuestos: (i) una relación de sub­ ordinación entre el que obedece y el superior jerárquico; (ii) la com­ petencia del superior jerárquico, en tanto en cuanto la obediencia no puede extenderse sobre la ejecución de actos que no estén dentro de la esfera de competencia legal del superior jerárquico y, en ese contexto, la orden no puede emanar de im funcionario o servidor público visiblemente incompetente -sin atribuciones-; (iii) la orden

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Artículo 20°

-Fidel Rojas Vargas

debe estar revestida de formalidad legal y no puede tener xm conte­ nido irregular que implique la probable realización de un hecho punible; que en ese sentido, solo la orden legítima puede justificar la conducta del agente, por lo que no se podrá invocar la ausencia de responsabilidad cuando se actúe cumpliendo un mandato que su­ ponga una notoria infracción por la ejecución de actos que constitu­ yan delito -las órdenes así emitidas no son obligatorias para el infe­ rior o subalterno-. Ejecutoria suprema del 28/03/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 447-2010-SANTA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.

LOS ALCANCES DE LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA, CUM­ PLIR ÓRDENES SIN DUDAS NI MURMURACIONES NO ES COM­ PATIBLE CON EL ORDEN CONSTITUCIONAL. NO EXISTEN DEBERES MANIFIESTAMENTE CONTRARIOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 586. «En estado de embriaguez tomé la moto para cumplir con la orden que me ha impartido el Jefe Comisario, por cuanto los subalternos, tenemos que cumplir sin duda ni murmuración las órdenes del superior». Tal afirmación impone evaluar si el principio de disciplina que irra­ dia cada estamento de las fuerzas armadas y policiales como ele­ mento medular para el eficaz cumplimiento de sus fxmciones y, por tanto, como bien constitucionalmente protegido (artículo 168° de la Constitución), justifica que, por ejemplo, xm miembro de la Policía Nacional se encuentra obligado a acatar las órdenes impartidas por sus superiores, al margen de cuál sea su contenido y alcances, sin duda ni murmuración. El principio-derecho de dignidad proscribe la posibilidad que la persona, al margen de la situación concreta en la que se encuentre, pueda ser concebida como objeto del Estado. Por el contrario, la defensa de la persona y el respeto por su digrxidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución), y en tal sentido, la Constitución y la ley son instru­ mentos para la protección y promoción de la dignidad humana. Aceptar que los miembros de la Policía Nacional se encuentran siem­ pre obligados a obedecer las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia de si dicho mandato, es o no, compatible con el orden constitucional, es convertirlos en meros instrumentos de la volxmtad de sus superiores, con la consecuente negación de su dignidad hu­ mana. Por ello, los alcances de la obediencia debida, dentro del marco

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Del hecho punible

-Artículo 20°

de la Constitución, supone, ante todo, reconocer que bajo los princi­ pios de supremacía constitucional y de Estado Social y Democrático de Derecho, quienes ejercen el poder del Estado, lo hacen con las limitaciones y responsabilidad que la Constitución y las leyes esta­ blecen (artículo 45° de la Constitución). Este es el motivo por el cual no cabe aceptar la existencia de deberes que resulten manifiesta­ mente contrarios a los derechos fundamentales o, en general a los fines constitucionalmente legítimos perseguidos por el ordenamien­ to jurídico. Por consiguiente tanto quien exige el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la acata, quebranta el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción directa a la relevancia del bien jurídico mellado a consecuencia de la ejecución del acto. De ahí que el inciso noveno del artículo 20° del Código Penal, que establece que se encuentra exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, no pueda ser interpretado en el sentido que tal exención alcance a los supuestos de cumplimiento de órdenes ilícitas. Resulta evidente que cuando la disposición esta­ blece que la orden dictada por la autoridad debe haber sido dictada en ejercicio de sus ftmciones, hace alusión a un ejercicio funcional compatible con la carta fimdamental. Lo que equivale a decir que, para que exista obligación de cumplimiento, la orden debe ser cons­ titucionalmente válida». Sentencia del Tribunal Constitucional del 30/9/2005, Exp. N° 24462003-AA/TC-PUNO. Chumbilla Figueroa, Efraín Raúl, Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2006, pp. 181-182.

SOLDADOS DE PATRULLA QUE NO DENUNCIAN A SU­ PERIORES QUE INCURREN EN DELITO

587, «Procede absolver a los soldados integrantes de una patru­ lla, quienes si bien estaban en la obligación de denunciar a sus supe­ riores los hechos ilícitos de favorecimiento y facilitación del tráfico de drogas cometidos por determinados oficiales, cabe destacar que tal denuncia no pudo realizarse en razón a que los mismos involucrados eran sus superiores, a quienes debían respeto y obe­ diencia según la normatividad castrense, habiendo sido incluso ame­ nazados, presionados y coaccionados por dichos oficiales, bajo san­ ción de ser sometidos a la justicia militar; consecuentemente se en­ contraban sujetos a las relaciones de superior a inferior jerárquico.

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Artículo 20°

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relación que se da en el derecho militar, donde las órdenes se cum­ plen sin dudas ni murmuraciones, bajo sanción de ser sometidos a la justicia militar por delito de desobediencia; por lo que esta con­ ducta se encuentra debidamente tipificada en el inciso noveno del artículo 20 del Código Penal». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 9 de julio de 1996, Exp. N° 983-95. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 367.

TORTURA Y ASESINATO NO JUSTIFICA ATENUANTE DE OBEDIENCIA JERÁRQUICA IMPERFECTA

588. «No se justifica la atenuante consignada como obediencia jerárquica imperfecta, puesto que es elemental comprender el carác­ ter criminal de los actos de tortura y eliminación de las víctimas, bajo el pretexto de investigar alguna vinculación de éstas con algu­ na organización subversiva, a quienes los identificaron cuando éstas ya eran cadáveres». Ejecutoria Suprema del 26/3/99, Exp. N° 49-99-LAMBAYEQUE. Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2001, p. 171.

VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO AVALAN TESIS DE OBEDIENCIA DEBIDA

589. «De la prueba de cargo actuada aparece que el cheque que el procesado giró, a nombre del acusado, importaba un monto des­ tinado al pago de devengados de tercera persona, pese a lo cual infringiendo el procedimiento presupuestal- se le hizo entrega y se consignó en el talonario el nombre del tercero. La argumentación de obediencia debida, materia de la pretensión impugnatoria del pro­ cesado no tiene amparo probatorio, toda vez que no está acreditado que el acusado haya ordenado que el pago destinado al ingeniero no se realice y que esa suma se la entregue a él como administrador municipal; el memorando no prueba la coartada del procesado, pues sólo se limita a indicar que se sirva disponer el pago de la planilla de devengados al ingeniero, cuyo tenor incluso es ratificado por el acu­ sado, quien niega que ese memorando está vinculado a los hechos objeto de este proceso penal; además, vista la absoluta o notoria ile­ galidad de la orden supuestamente emitida, no cabe hacer mérito a su propia procedencia». 436

Del hecho punible

-Artículo 20°

Ejecutoria Suprema del 12/10/2004, R.N. N° 1616-2003-PIURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 449.

SOLDADO QUE OBEDECE ÓRDENES ILÍCITAS COMETE EL MISMO DELITO QUE EL OFICIAL QUE DA LA ORDEN 590. «Que estando al mérito de lo actuado y habiéndose lleva­ do a cabo la actividad probatoria con arreglo a las normas vigentes y a los principios que informan el debido proceso, se tiene que en autos está plenamente acreditada la comisión del delito imputado y la responsabilidad penal del sentenciado recurrente, quien en la fe­ cha de los hechos prestaba servicio militar obligatorio en la base de Antabamba, en Abancay, participando de la patrulla del ejército a cargo del subteniente..., los que, en compañía de los integrantes del comité de autodefensa de dicho distrito, emprendieron viaje hacia el lugar denominado Tasta y luego se dirigieron a la casa de ..., donde realizaron una serie de disparos, recibiendo uno de ellos la persona de... por parte del subteniente...; siendo que el encausado recurren­ te participó en el interrogatorio al agraviado antes citado, trasla­ dando al herido, cargándolo al hombro, haciéndolo caer al piso para luego introducirle estiércol de ganado en la boca y, si bien no lo estranguló, le cortó tm dedo a la víctima, habiendo realizado todas estas acciones por órdenes del alférez...; que los argumentos con los que el encausado pretende fxmdamentar su impugnación no resul­ tan amparadles, pues si bien, conforme éste lo señala, era un solda­ do a cargo del subteniente..., teniendo la obligación de acatar las órdenes de este último en «forma vertical», no es menos cierto que su accionar no se subsume dentro de ninguno de las eximentes de responsabilidad descritos en el artículo 20 del Código Penal, así, en el caso de la llamada obediencia debida, descrita en el numeral nue­ ve de la norma antes acotada, donde se consagra que está exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autori­ dad competente expedida en ejercicio de sus funciones, es necesario distinguir si la orden de a autoridad competente es conforme o no a derecho, siendo que en el segundo caso, esto es, cuando la orden es ilícita el subordinado que la ejecuta comete un acto ilícito del mismo título que el superior que la dicta; en consecuencia, en el caso sub litis, al tratarse de una orden a todas luces ilícita, la conducta del recurrente si es sancionable penalmente, por lo que la sentencia ex­ pedida por el Colegiado se encuentra arreglada a ley».

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Artículo 201°

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Ejecutoria Suprema del 14/4/2005, Exp. N° 551-2005-APURÍMAC. Diálogo con la. Jurisprudencia, año 12, N° 97, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2006, pp. 202-203.

g)

Consentimiento

EL MUTUO ACUERDO Y EL CONSENTIMIENTO EN VIO­ LACIÓN SEXUAL DE MENORES 591. «Si bien el acto sexual lo realizó con el consentimiento de la agraviada, no habiendo mediado para ello fuerza o amenaza al­ guna, ello no lo exime de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptación no puede tenerse en consideración». Ejecutoria Suprema del 10/1/2000, Exp. N° 4385-99-AMA2ONAS. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 356.

592. «Para el caso de la violación sexual de un menor de edad resulta irrelevante el hecho que éste haya consentido, pues tal con­ sentimiento carece de validez». Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en cárcel del 19 de octubre de 1998, Exp. N 1877-98. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 180.

593. «Si bien es cierto que las cópulas camales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tam­ bién lo es que dado la minoría de edad de la agraviada, ésta no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia, cuyo desarrollo psico-emocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos». Ejecutoria Suprema del 7/S/SS, Exp. N° 797-99. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 329.

OCUPACIÓN PACÍFICA Y CONSENTIDA DE INMUEBLE NO CONFIGURA USURPACIÓN

594. «Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacífica y con el con­ sentimiento de la agraviada, no concurren los elerhentos del delito de usurpación».

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Del hecho punible

•Artículo 20°

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de junio de 1998, Exp. N° 1415-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 354.

595. «En el delito de falsificación de documentos, si bien el consen­ timiento de la persona cuya firma fue falsiticada no exime de pena al inculpado, al ser el Estado el titular del bien jurídico, puede tomarse en cuenta para disminuir la pena por debajo del mínimo legal». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno del 31 de mayo de 1999, Exp. N° 31-1-1-98. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 277.

h)

Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su de­ ber por parte de militares y policías

PRECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO PENAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE LA POLICÍA NACIONAL AL CAUSAR MUER­ TE O LESIONES EN USO REGLAMENTARIO DE SUS ARMAS Y EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER 596. «Lo dispuesto en el inciso 11 del artículo 20° del Código Penal añadido por artículo 1 el Decreto Legislativo 982, no es inconstitucio­ nal, tanto más cuando es una reiteración y hace una precisión al conte­ nido del inciso 8 de la misma norma. En todo caso, se advierte que el legislador ordinario ha considerado conveniente y relevante poner én­ fasis en la actuación de los agentes estatales encargados de proteger la seguridad ciudadana, el orden público y la defensa nacional, así como el respeto de la ley, del Estado Constitucional y Social de Derecho y los derechos ciudadanos, quienes al utilizar las armas que el Estado les otorga para tales tiñes, pueden lesionar bienes jurídicamente tutelados, tales como la vida, integridad, etc. Esta legislación no puede ser enten­ dida que está dirigida a impedir la investigación y procesamiento de malos policías o militares que delinquen -según se trate de delitos de función, comunes o de grave violación de derechos humanos-, por ello, cuando a dichos servidores públicos se les impute la comisión de un ilícito, deben ser denimciados, investigados caso por caso, y, si corres­ ponde, procesados dentro de un plazo razonable, con todas las garan­ tías que la Constitución ofrece, no sólo ellos sino cualquier persona que

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Artículo 20°

■Fidel Rojas Vargas

se encuentre en similares circunstancias. Dentro del proceso penal, con todas las garantías constitucionales, corresponderá al juez competente evaluar, tanto si concurren circunstancias agravantes o eximentes de responsabilidad, y corresponderá a dicho funcionario, a través de una sentencia motivada, imponer las sanciones previstas o expresar las ra­ zones por las que eUo, en determinados supuestos, no corresponde, esto es, y en lo que importa al dispositivo impugnado, si la actuación de los efectivos de ambas instituciones ha sido en cumplimiento de su deber y, además, si sus armas han sido usadas de manera reglamentaria». Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de julio de 2010, Exp. N° 00012-2008-PI/TC-LIMA, Fundamentos 16 y 18, Gaceta penal y procesal penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2010, p. 400.

i)

Causas de exculpación

1. Estado de necesidad exculpante

ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE - INEXIGIBILIDAD 597. «El disparar contra un grupo de personas que se le acerca­ ban y amenazaban de muerte, encontrándose en medio de una manifestación en donde se habían producido actos violentos, consti­ tuye un supuesto de estado de necesidad exculpante y de miedo insuperable, por lo que el inculpado ha de ser absuelto». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 6 de agosto de 1999, Exp. N° 99-0025-191601-SP-02. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 264.

PROCEDENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

598. «El estado de necesidad exculpante, es aplicable ante peli­ gros graves, actuales y no evitables de otro modo, que expresamente se limita a los supuestos en que colisionan la preservación de los bienes jurídicos vida, integridad física y libertad, propios o de perso­ nas con las que tienen estrecha vinculación, en desmedro de bienes jurídicos vida, integridad física y libertad ajenos». Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° 3750-2006-AYACUCHO. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, febrero 2010, Lima, p. 76

VIS COMPULSIVA 599. «Está exento de responsabilidad penal quien realiza actos de colaboración con el terrorismo mediando la vis compulsiva, es 440

Del hecho punible

.Artículo 20°

decir, cuando su voluntad no pudo determinarse libremente porque estuvo constreñida ante la amenaza de sufrir im mal grave e inmi­ nente en contra de su integridad física y/o la de sus familiares». Ejecutoria Suprema del 9/7/99, Exp. N° 1853-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 382.

INEXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO ADECUADO A DERECHO 600. «De la revisión de los actuados, no se aprecia la existencia de elementos de prueba suficientes que determinen ia culpabilidad del pro­ cesado en la comisión del delito que se le atribuye, pues el único cargo incriminatorio contra éste proviene del peritaje grafotécnico, en cuyas conclusiones se establece que el manuscrito incautado conteniendo alu­ siones a la lucha armada proviene de su puño gráfico; sin embargo, durante la secuela del proceso el procesado no ha negado dicha con­ clusión, por el contrario la ha admitido, pero argumenta que fue obli­ gado a realizar dicha transcripción debido a la amenaza de la que fue objeto por parte de los elementos subversivos que incursionaron en la localidad, versión que se encuentra corroborada con las testimoniales, donde los pobladores de dicha localidad al ser interrogados por el Juez penal declararon en el mismo sentido que el recurrente, relativo a que fueron obligados a asistir a las reuniones del Partido Comunista del Perú -Sendero Luminoso, debiendo señalarse además que uno de los testigos durante el juicio oral manifestó que los senderistas venían ar­ mados y obligaban a todos e incluso asesinaban, sin que se advierta de sus declaraciones que hubiera podido optar entre pertenecer o recha­ zar su ingreso en dicho movimiento subversivo». Ejecutoria Suprema del 4/5/2004, R.N. N° 3124-2003-JUNÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / Iuris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 418.

2. Miedo insuperable MIEDO INSUPERABLE: PRECISIONES JURÍDICO-DOCTRINARIAS 601. «El miedo es un estado psicológico personalísimo que obe­ dece a estímulos o causas no patológicas, que podría originar un estado de inimputabilidad. Condición, que arm afectando psíquica­

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Artículo 20 o

■Fidel Rojas Vargas

mente al autor, le deja una opción o posibilidad de actuación y no siendo de origen patológico debe ser producido por estímulos exter­ nos al agente. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causada por estímulos externos al que lo padece; b) debe ser insuperable, es decir difícil de resistir en la medida del hombre medio, entendiéndose como tal lo que se puede esperar de cualquier persona en el caso específico frente a una situación de miedo; c) debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta con que el estímulo que causa el miedo insuperable sea real sino que a la vez este ofrezca una amenaza de igual o mayor entidad a la que se le ocasiona al autor bajo el estado del miedo» Ejecutoria suprema del 21/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 2649-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 50, agosto 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 88.

MIEDO INSUPERABLE; TESIS DE LA DEFENSA ES DESCAR­ TADA AL NO TENER SUSTENTO PROBATORIO 602. «En el presente caso, el procesado ha indicado que actúo por miedo, obedeciendo a su coprocesado. Al respecto, debe precisarse, que lo que en puridad alega el recurrente es la configuración de un supuesto de miedo insuperable. La eximente de obrar por miedo insu­ perable supone una coacción o la amenaza de tm mal -asociado o no a la violencia física- que no excluye la voluntariedad de la acción, sino que priva a esta de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto; sin embargo, no ha explicado en for­ ma alguna el modo en que se habría producido tal eximente -ni su sustento probatorio- la misma que tampoco se evidencia en ninguna de sus declaraciones En consecuencia, se aprecia con claridad que el recurrente alega la eximente de miedo insuperable por primera vez en su recurso de nulidad, la misma que no posee respaldo probatorio alguno, ni siquiera en sus propias declaraciones, en las que ha efec­ tuado un reconocimiento parcial de los hechos materia de impugna­ ción y ha esgrimido diversas y contradictorias tesis de defensa, ningu­ na de las cuales resulta compatible con la eximente que ahora pro­ pugna, por lo que debe descartarse dicho agravio». Ejecutoria suprema del 19/06/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2487-2002-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 49, Julio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 117. 603. «El miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del medio de su­

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Del hecho punible

-Artículo 20°

frir in mal igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo». Ejecutoria Suprema del 17/06/98. Exp. N° 1866-98-SICUANICUSCO, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 155.

TESIS DE MIEDO INSUPERABLE ES RECHAZADA POR EL COLEGIADO SUPREMO 604. «La alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo, pues el acusado rechaza toda presión ejercida sobre el tesorero, la que incluso es de rechazar porque no se da la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de tm administrador municipal el procesado estaba en la posibilidad de evitar lesionar el patrimonio municipal y la legalidad de la documentación oficial generada al efecto, dando cuenta del hecho a la máxima autoridad municipal y, además no puede sostenerse que la defensa del puesto administrati­ vo sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda pública y al acervo documental municipal». Ejecutoria Suprema del 12/10/2003, R.N. N° 1616-2001-PIURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 449.

AMENAZA DE PÉRDIDA DE TRABAJO NO CONSTITUYE MIEDO INSUPERABLE NI OBEDIENCIA JERÁRQUICA 605. «La línea de defensa de los acusados integrantes del Comi­ té de Adquisiciones, estriba en que actuaron presionados, bajo ame­ naza de perder su puesto de trabajo y por obediencia jerárquica. Es decir, invocan, implícitamente la causal de miedo insuperable como im supuesto de no exigibilidad de otra conducta -subjetiva o indivi­ dual-. Empero es de estimar, según los datos, que se tienen, que los imputados no se encontraban frente a una situación tan extrema que no fuera aconsejable desde los fines de la pena, imponerles una sanción menor. El temor de perder su trabajo o de ver perjudicada a su comunidad o su estatus de interlocutora respecto de los intereses sociales que defendía -en el caso de la acusada- como es evidente, no tiene el carácter de insuperable». Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2009-PUNO. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 98.

443

Artículo 21 o

■Fidel Rojas Vargas

Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada

casos del Artículo 20°, cuando no con­ curra alguno de los requisitos necesarios para hacer des­ aparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá dis­ minuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. Artículo 21°.- En los

COMENTARIOS La responsabilidad penal atenuada, hasta límites inferiores al míni­ mo legal, regulada en este artículo, recoge un conjunto de situacio­ nes jurídico fácticas caracterizadas: (i) por defecto, al no haber concurrido todos los componentes de las causales de atipicidad, antijuridicidad o imputabilidad recogidas expresa o implícitamente por el artículo 20 del Código penal; (ii) por exceso, al haber sobre­ pasado en necesidad y razonabilidad los presupuestos de alguna de las mencionadas causales. Así, en el caso de anomalías psí­ quicas, trastorno mental transitorio o alteraciones de la percep­ ción, técnico pericialmente declaradas imperfectas o de indicadores insuficientes y/o cuando el agente tuvo relativamente la posibilidad de autodeterminar su comportamiento conforme a Derecho.

Debatible resulta el tópico del suceso criminal cometido por sujeto que adolece de anomalía psíquica pero al momento del hecho se encontraba en estado de lucidez y bajo tratamiento farmacológico. La situación de los ebrios que delinquen se somete igualmente a lo regulado en este artículo, al igual que las alteraciones de perso­ nalidad que explican en parte la generación del delito. En el caso de la legítima defensa, cuando la provocación fue de suficiente entidad para desencadenar la agresión o la racionalidad de la res­ puesta fue excesiva, desproporcionada, esto es, fue más allá de los límites exigibles para la superación del peligro. En el caso del estado de necesidad justificante, cuando la acción salvadora pudo adoptar características menos lesivas. El cumplimiento del deber o el ejercicio de un derecho, así como la obediencia debida pue­ den llevar igualmente a excesos no preordenados (actos abusivos) que caen bajo los alcances del artículo 21 del Código penal. Los excesos deben fundarse en la lógica precedente de las causas de justificación o exculpación; cuando tienen su origen

444

Del hecho punible

■Artículo 21°

en preordenamieníos o aprovechamientos dolosos de ia situa­ ción de conflicto, para vulnerar bienes jurídicos de terceros, no están amparados en la menor responsabilidad penal del artícu­ lo 21 del Código penal; lo mismo puede decirse cuando el suje­ to, una vez superado el peligro opta por vulnerar bienes jurídi­ cos ajenos. En ambos casos, el analista está en el deber de efectuar evaluaciones y valoraciones objetivas y concretas. El tema de las eximentes imperfectas abarca así todos los planos de la teoría dei delito y requerirá del analista jurídico aguzar su capacidad para diferenciarlas de las eximentes perfectas. La posibilidad de disminución de pena hasta lími­ tes inferiores al mínimo legal, define un escenario punitivo, administrado por el juez penal fundado en indicadores objeti­ vos que derivan de! caso concreto. Sumario; a) Imputabilidad-culpabiiidad disminuida: eximentes imperfectas, b) Embriaguez, c) Trastornos de la personalidad: personalidad disocial o sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos, síndrome de ansiedad.

Jurisprudencia

a)

Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes imperfectas

CULPABILIDAD ATENUADA POR AFECTACIÓN DEL SEN­ TIDO DE COMPRENSIÓN DE LA REALIDAD 606. «Que si bien el imputado, quien fue testigo en delitos de lesa humanidad, acepta la tenencia del arma de fuego sin contar con la licencia legalmente exigible y que fue intervenido a raíz de la denuncia de im ciudadano, precisa que el arma la adquirió a fines de 2005 por los siete atentados que sufrió contra su vida y en vista que el Estado no cumplió con prestarle seguridad, pese a lo ordena­ do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque ad­ mitió que tenía xm solo resguardo en su casa (...); que, desde una perspectiva genérica, no puede desconocerse la presencia, aunque lejana o no urgente, de una situación tensa generadora de intran­ quilidad y alteración de la vida cotidiana del imputado, que sin duda afectó la normal realización de sus actividades, lo que en buena cuen­ ta es relevante para la medición de la pena, y que por cierto obliga a una reducción del marco punitivo previsto en el tipo legal; que des­ de la culpabilidad se tiene presente que las amenazas que sufrió, sin

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Artículo 21°-

■Fidel Rojas Vargas

duda afectaron, sin eliminarla, su valoración de la realidad (artícu­ los 20°.l y 21° del Código Penal)». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3022-2008-JUNÍN. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 157.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA Y ATENUACIÓN DE PENA 607. «Corresponde al Derecho penal establecer cuáles son los límites en los que desaparece la exigibilidad, pero en caso de deter­ minar que un sujeto ha superado el umbral intermedio y considerar que es imputable, no puede dejar de reconocer que aun dentro de esta categoría existen escalas que permiten establecer lo que se de­ nomina la imputabilidad disminuida, la que redunda en una ate­ nuación de pena». Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N° 1297-93-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 85.

608. «Señala el procesado que su participación fue la de dis­ traer al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepenti­ do, y que lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de afrontar la grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer a la próstata, persona que falleciera después de dos meses de produ­ cido el hecho doloso; por lo que su conducta se acerca al eximente previsto en el literal a, del numeral cuatro del artículo 20 del Código Penal, lo que permite establecer la concurrencia de un menor injus­ to penal que recoge el artículo 21 del acotado». Ejecutoria Suprema del 7/5/2003, Exp. N'O 2197-2001LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 144.

609. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se des­ prende que la conducta del acusado no se adecúa a la descrita hipotéticamente en el homicidio simple, por el cual se le condenó, toda vez que si bien ocasionó la muerte del agraviado, se ha acredita­ do que no actuó con dolo, habiendo si incurrido en imprudencia al maniobrar su arma de fuego sin el cuidado que su propia profesión de efectivo policial le exigía, más aún si se encontraba en estado etílico, por lo que su accionar se encuentra dentro del estado de imputabilidad restringida a que se refiere el artículo 21 del Código Penal».

446

Del hecho punible

-Artículo 21°

Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1262-2004-CHINCHA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 142.

b)

Embriaguez

EMBRIAGUEZ RELATIVA ACREDITADA CON PREVENTI­ VA Y LA PROPIA DECLARACIÓN DE LOS ENCAUSADOS 610. «Los encausados al momento de cometer los hechos materia de juzgamiento se encontraban en estado de ebriedad relativa, y si bien no obra pericia alguna al respecto, se encuentra acreditado con la preventiva del agraviado y la propia declaración de los encausados desde la etapa preliminar hasta el juicio oral; que, la ebriedad de los citados encausados si bien no los exime de responsabilidad penal, cons­ tituye ima circimstancia atenuante por exención relativa». Ejecutoria Suprema del 12/3/2001, Exp. N° 295-2001-LA LIBERTAD. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas p superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 206.

CONDICIONES PERSONALES

611. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo estable­ cido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las Condiciones personales de los agentes, los cuales están referidos no sólo a factores sociológicos, sino también a circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin que estos constituyan causas de inimputabilidad; teniéndose en el caso de autos que los mencionados encausados actuaron en estado de ebriedad relativa, siendo de aplicación lo normado por el inciso primero del artículo 20° y 21° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 2/12/99, R.N. N° 3657-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 283.

GRADUACIÓN DE PENA TOMANDO EN CONSIDERACIÓN EDAD DEL PROCESADO Y ESTADO DE EMBRIAGUEZ

612. «Para los efectos de graduar e imponerse pena debe de tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales de los agentes delictivos, quienes a la fecha de comisión del ilícito eran agentes de responsabilidad restringida, según se desprende de las partidas obrantes en autos; asimismo, debe tenerse en considera­ 447

Artículo 21°

■Fidel Rojas Vargas

ción que para la comisión del delito se encontraban bajo los efectos del alcohol, no teniendo plena percepción de la realidad, por lo que también le es aplicable el artículo 20 concordante con el artículo 21 del Código Penal, debiendo disminuirse prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal». Sentencia N° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-587. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 178.

613. «Abona a favor del referido encausado la circunstancia atenuante de orden sustantivo, previsto en el artículo 20 -inciso pri­ mero concordante con el artículo 21 del Código Penal, al encontrase en estado de embriaguez al momento de los hechos, lo cual si bien no fue absoluto, si influyó en su conducta». Ejecutoria Suprema del 27/3/2001, R.N. N° 369-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 181.

VALORACIÓN DE EBRIEDAD NO RELEVANTE 614. «La alegación de ebriedad no es relevante en el presente caso, dada la forma y circunstancias en que se llevaron a cabo los delitos en cuestión, pues no puede aceptarse que la capacidad psicofísica se viera alterada en tal nivel que determine una atenua­ ción de la pena por debajo del mínimo legal». Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N° 376-2004-AYACUCHO. Ávalos . Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 122.

SUJETO CON INTOXICACIÓN ALCOHÓLICA AL QUE LE ALCANZA AÚN EL LLAMADO DE ATENCIÓN DE LA NORMA 615. «Si bien es cierto que el agente se encontraba bajo los efec­ tos de una intoxicación alcohólica relativa, todavía le alcanzaba los efectos del llamado de atención de la norma en la situación concre­ ta, pues poseía una capacidad suficiente de autocontrol, tal es así que inmediatamente de producirse los hechos se dio a la fuga, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de con­ ducta conforme a derecho, por lo que al ser desleal, le asiste el juicio de reproche jurídico». 448

Del hecho punible

-Artículo 21°

Ejecutoria Suprema del 31/10/2000, R.N. N° 3651-2000-APURÍMAC. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José j Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 189.

c)

Trastornos de la personalidad: personalidad disocial o sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos, síndrome de ansiedad

ALTERACIÓN DE LA PERSONALIDAD: ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD PENAL: SUJETO PRESA DE ANSIEDAD POR AVERIGUAR INFIDELIDAD DE SU ESPOSA QUE SECUESTRA A AGRAVIADO 616. «El Tribunal de instancia estimó que como no se configura el presupuesto de justificación previsto en el inciso ocho del artículo 20° del Código Penal, en atención a que la ansiedad del encausado por verificar la infidelidad de su esposa lo llevó a actuar del modo como lo hizo, esto es, privar de la libertad al agraviado para lograr aclarar la supuesta relación extramatrimonial, se presenta una causa imperfecta de justificación aplicable al caso de autos por imperio del artículo 21° del Código Penal; que, en el presente caso se advierte que el encausado atravesaba por un momento difícil al tener conocimiento de una su­ puesta infidelidad de su esposa con el agraviado lo cual lo llevó a pasar por xm cuadro ansioso que se aunó a la enfermedad que padecía «cán­ cer a la próstata» (...), lo cual lo Uevó a violentar la libertad personal del agraviado con la intención de establecer si tal relación amorosa era cierta o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer en forma total su responsabilidad penal en el delito de secuestro si es posible atenuarla e imponer xma pena por debajo del mínimo legal; que, por tanto resulta correcta la aplicación de la responsabilidad restringida establecida en el artículo 21° del Código Penal; (...) declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia que condenó (...) por delito de secuestro, previsto en el primer párrafo del artículo 152 a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, bajo reglas de conducta». Ejecutoria Suprema del 26/3/2009, R.N. N° 1569-2007-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta penal y procesal penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 101.

PERSONALIDAD DISOCIAL

617. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico ratificados res­ pectivamente son concluyentes en precisar que el procesado tiene

449

Artículo 21 °

-Fidel Rojas Vargas

lina personalidad disocial, definiendo esta característica como aque­ lla del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de que es una persona que razona normalmente». Ejecutoria Suprema del 15/5/2003, R.N. N° 429-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 143.

EL DISOCIAL O PSICÓPATA; CARACTERÍSTICAS 617A - «El examen psicológico que se practicó al recurrente con­ cluyó que: «revela comportamiento de desprecio sobre los derechos de los demás y falta de remordimiento; estas personas experimentan intensos temores a ser abandonados y una ira inapropiada, incluso ante una separación que en realidad es por xm tiempo limitado o cuan­ do se produce cambios inevitables: personalidad disocial»; examen psicológico que en el juicio oral fue ratificado por los peritos que lo practicaron; quienes incluso, aseveraron que una persona disocial es aquella que no respeta las normas y viola los derechos de los demás». Ejecutoria Suprema del 31/3/ 2011, R. N. N° 2921-2010-PUNO. Gaceta penal, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 155.

PERSONALIDAD SICOPÁTICA-PERICIA SICOLÓGICA: VIO­ LACIÓN SEXUAL Y ASESINATO

618. «La responsabilidad penal del encausado se corrobora con la sindicación formulada por el señor Fiscal, quien le atribuye ser autor de los delitos de violación sexual y asesinato, en perjuicio de la occisa, que cuenta con elementos periféricos, como el haberse encontrado en su domicilio una Uave, marca klaus, el testimonio respecto a que la puerta de la vivienda de la agraviada se hallaba abierta y que estaría muerta, y el protocolo de pericia psicológica, a través de la cual los psicólogos concluyen que el procesado presenta personalidad sicopática, ratifica­ da en juicio oral, donde la perito precisó que el acusado puede llegar a cometer delitos porque al tener dicha personalidad es agresivo e impul­ sivo; que aunado a ello concurren los testimonios que dan cuenta de xm intento de violación perpetrado por el imputado, la amenaza que la iba a violar, sumado a la conducta antisocial de mastxirbarse en presencia de menores de su comxmidad». Ejecutoria Suprema del 7/1/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°743-2013 JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Actualidad penal 11, Mayo 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 130.

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Del hecho punible

-Artículo 21°

PERSONALIDAD DISOCIAL: ROBO AGRAVADO 619. «Las pericias psiquiátricas llevada a cabo a los encausados concluyen que presentan personalidad disocial, caracterizada por la trasgresión repentina y constante de las normas sociales y los dere­ chos de los demás, con problemas de indisciplina, rebeldía y varia­ dos grados de conductas antisociales (delincuenciales). Tal trastorno suele acompañarse del uso del alcohol y otras drogas dentro del re­ pertorio conductual antes mencionado. Es uno de los trastornos de peor pronóstico y es una condición que debe ser identificada por el riesgo de manipular el entorno en beneficio personal». Ejecutoria Suprema del 12/2/2008, R.N. N° 1436-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Ponce de Mier, Héctor Wilfredo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 239.

PERSONALIDAD DISOCIAL 620. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico, ratificados res­ pectivamente, son concluyentes en precisar que el procesado tiene una personalidad disocial, definiendo esta característica como aque­ lla del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de que es una persona que razona normalmente; por estos fundamen­ tos y dándose los presupuestos del artículo 285° del Código de Pro­ cedimientos Penales declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al procesado por delito de violación sexual». Ejecutoria Suprema del 15/5/2003, Exp. N° 429-2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 143.

PERSONALIDAD ESQUIZOIDE Y FRONTERIZO

621. «La pericia siquiátrica señala que el imputado sufre de tras­ torno de personalidad tipo esquizoide y, por ello mismo, es una per­ sona susceptible de eclosionar cuadros micropsicóticos cuando se ve sometida a situaciones de estrés severo; que en la diligencia de exa­ men pericial realizada en la audiencia los peritos siquiatras precisan que el imputado tiene capacidad para internalizar valores y de orien­ tarse con ellos, así como que presenta un coeficiente intelectual infe­ rior a lo noventa, por lo que se trata de un fronterizo o limitado; agregan que el episodio micropsicótico señalado es sólo una posibili­ dad de reacción de los sujetos que tienen esa personalidad; por otro lado, la personalidad esquizoide no constituye en sí misma un su­

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Artículo 21’

-Fidel Rojas Vargas

puesto de anomalía psíquica grave, pues los sujetos que la padecen no están desconectados de la realidad; que en consecuencia es de re­ chazar la presencia de una causa de exclusión de la imputabilidad». Ejecutoria Suprema del 15/12/2004. R.N. N° 2278-2004-LA LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 366.

SÍNDROME DE ANSIEDAD: NO ES CAUSA DE INIMPUTABILIDAD 622. «Respecto a que el procesado presenta síndrome de ansie­ dad, si bien en el certificado médico de parte se concluye que dicho procesado presenta dicho síndrome, también es cierto que en dicho certificado no se establece ningún estado de inimputabilidad; en con­ secuencia los resuelto por la Sala condenado al encausado, se en­ cuentra conforme a ley». Ejecutoria Suprema del 1/4/2008, R.N. N° 84-2008-LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 82.

ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN Y ESTADO DE ANSIEDAD DEL SUJETO ACTIVO CONSTITUYE ATENUAN­ TE DE LA PENA 623. «Debe merituarse que los procesados al momento de cometer el delito materia de juzgamiento se encontraban padeciendo de altera­ ción pasajera en la percepción que afectaba gravemente su concepción de la realidad, pues su voluntad se encontraba condicionada a conse­ guir dinero para suministrarse de droga, ya que conforme se aprecia de las manifestaciones de los procesados, con habitualidad acostumbran comprar droga, ansiedad de sustancia alucinógena que fue presencia­ da por el agraviado, a lo que debe sumarse que el procesado se encon­ traba en estado de ebriedad, circunstancia que constituye atenuante, conforme lo prevé el artículo 20°.l concordante con el artículo 21° del Código Penal; lo que coadyuva en atenuar la pena impuesta a los pro­ cesados; por lo que a estimación de este Supremo Tribunal corresponde reducir la sanción impuesta al procesado de diez años de pena privati­ va de libertad a tres años de esta clase de pena efectiva». Ejecutoria Suprema del 30/1/2008, R.N. N° 4936-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 89.

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Del hecho punible

-Artículo 22°

Responsabilidad penal restringida (atenuada) por razón de edad Artículo 22°,- Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infrac­ ción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo. • Está excluido el agente integrante de una organización cri­ minal o que haya incurrido en delito de violación de la li­ bertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, sicariato y ofre­ cimiento para el delito de sicariato, extorsión secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tor­ tura, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de liber­ tad no merior de veinticinco años o cadena perpetua (*) Texto original: Artículo 12°.- Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción.

Ley N° 27024: Artículo 22.- Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesentia y cinco años, al momento de realizar la infracción. Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado, contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua (25/12/1998). Ley N“ 29439: Artículo 22°.-Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando ei agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo.

Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo.

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Artículo 22 O

-Fidel Rojas Vargas

terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua (29/11/2009).

Ley N° 30076: Artículo 22°.-Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesena y cinco años, al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo. Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua (19/8/2013)

(*)

Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181 (publicado el 27-7-2015).

COMENTARIOS

Si bien a partir de los 18 años toda persona mentalmente sana es considerada imputable bajo las reglas del Código penal, sin embargo, este cuerpo de normas brinda un escenario de atenuación de la culpabilidad cuando el sujeto infractor es una persona joven (18 a 21 años) o se halla iniciando la senectud (mayor de 65 años) y durante dichos decursos temporales de vida comete delito o falta. Los jóvenes tempranos y los adultos mayores reciben, por razones socioculturales -los pri­ meros y de humanidad los segundos- un tratamiento penal benigno. Sigue así nuestra política criminal un estándar de razonabilidad acogida en diversas legislaciones penales occi­ dentales que funda la menor culpabilidad en referentes etéreos.

El tema de la responsabilidad penal atenuada de los jóvenes (18 a 21 años), coloca al Juez penal en una posición de ponde­ rada valoración de tolerancia razonable respecto a las posibili­ dades de autocontrol no plenas (por relativa inmadurez psicoló­ gica) de dicho sujeto. En el caso de quienes acceden a la adultez mayor (+ de 65 años de edad), la regulación legal da cuenta de la valoración político-criminal fundada en el inicio del deterioro

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Del hecho punible

•Artículo 22°

de las funciones mentales que acontece a partir de dicho refe­ rente etáreo, que disminuyen el grado de culpabilidad por imputabilidad del sujeto que se encuentra en y por encima de dicha edad, para lo cual la norma no requiere de periciamiento técnico, sin embargo ello no descarta el uso facultativo de di­ cho indicador científico por parte del juzgador para mesurar el grado de deterioro de la capacidad de culpabilidad. La incesante producción legislativa defensista y de debilita­ miento de las bases del derecho penal liberal que, al igual que en otros países, se aprecia también en el Perú, con especial dramatismo ha restringido los alcances contenidos en el texto original (1991), con la incorporación progresiva (leyes 27024, 29439, 30076 Decreto Legislativo 1181) de incesantes exclu­ siones a la atenuación de pena regulada en el primer párrafo del artículo 22 del Código penal. Ello ha originado, en contra­ parte, numerosas decisiones judiciales de todo nivel que inaplica las exclusiones por considerar que con ellas se viola el principio de igualdad ante la ley.

El factor «edad especial nominada» (18 a 21 y más de 65 años) para configurar atenuación de responsabilidad penal está espe­ cialmente circunscrita a que durante dichos extremos tempora­ les se cometa el delito, ya instantáneo, continuado o perma­ nente. No se hace alusión con ella a que el agente cumpla los 65 años durante el curso del proceso penal. Lamas Puccio trae el tema, al tamiz del análisis, de los condenados que cumplen en cárcel los 65 años o más y frente al cual razones humanita­ rias aconsejan optar por adecuaciones de pena con base al artículo 22 del Código penal (Luis Lamas Puccio, «Responsabili­ dad penal restringida», en Código penal comentado, Tomo I, Lima, 2004, Gaceta jurídica, p. 866), o mejor aún que no debe­ rían haber internos mayores de 70 años purgando pena en las cárceles, al constituir ello una expresión de inhumanidad penal. Temática técnicamente abordable y jurídicamente posi­ ble, que sin embargo se halla dificultada o imposibilitada cuan­ do ingresa el referente político, las indeseables ideologizaciones o las venganzas políticas utilizando la normativa punitiva, pro­ pensiones de las que no se han liberado, aún, los jueces pena-

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Artículo 22”

-Fidel Rojas Vargas

Ies, lo que termina, por convertir al sistema penal en un instru­ mento de venganza e irracionalidad perversamente controlada por factores o intereses extrapenales. La exclusión de atenuación de pena se sostiene, así, en un contrasentido, desde la lógica de un derecho penal de rigor pero de imposición razonable. En efecto, la política criminal thermidoriana del Estado, al imposibilitar normativamente la reducción de pena (para los indicadores etéreos definidos en la norma) hace más exigióle la necesidad de responsabilidad restringida, cuando selecciona ¡lícitos penales castigados con pena superior a 25 años o merecedores de cadena perpetua. Sumario: a) Precisiones, b) Exclusión de aplicación, c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación de pena, d) Reducción de pena.

Jurisprudencia a)

Precisiones

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA (RELATIVA) POR LA EDAD, FUNDAMENTOS , .. . ' 624. «El tratamiento de los «jóvenes delincuentes», que nuestro Código Penal lo sitúa entre los dieciocho y los veintiún anos de edad, se justifica razonablemente por el hecho de que el individuo á esa edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les consi­ dera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente; y, por ello, se les distingue para aplicarles un tratamiento especial, no para considerarlos como irresponsables penalmente sino para tra­ tarlos en forma diferente a los adultos, puestos que dada su situa­ ción personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les im­ pondría como si fueran adultos. Diferencia que se ubica en la teoría del delito en la capacidad de culpabilidad». Ejecutoria Suprema del 16/1/2008, R.N. N° 3904-2007-LIMA NORTE. Juez supremo ponente: ROJAS MARAVÍ,, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 113.

MAYORÍA DE 65 AÑOS; FUNDAMENTOS DE LA MENOR PUNIBILIDAD 625. «Que, como es unánime en la dogmática penal contempo­ ránea, el tratamiento diferencial a los denominados «ancianos», que

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Del hecho punible

■Artículo 22°

nuestro Código Penal los sitúa a más de sesenta y cinco años de edad se justifica razonablemente en el hecho de que, después de la edad adulta en la cual la persona alcanza su madurez y durante la cual se estabilizan las relaciones familiares, sociales y profesionales, sobrevie­ ne el período de decadencia, de disminución de las actividades vita­ les, que desemboca en una etapa de degeneración que afecta las fun­ ciones vitales, por lo que no se les considera titulares de una capaci­ dad plena para actuar culpablemente; y por ello, se les distingue para aplicarles un tratamiento especial, no para considerarlos como irres­ ponsables, pero sí para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto que dada su situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les impone» (conforme: Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2005, p. 649)». Ejecutoria Suprema del 3/10/2006, R.N. N° 2780-2006-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, p. 206.

IMPUTABIUDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD: PRECISIONES

626. «Se debe estimar que en el presente caso existen circuns­ tancias especiales que no han sido tomadas en cuenta por el Cole­ giado de instancia, ya que al momento de la comisión del hecho punible el procesado contaba con 20 años de edad, conforme se acre­ dita de la ficha de datos personales corroborada con la ficha del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil; situación que permi­ te advertir que al momento de cometer el injusto el procesado aún denotaba inmadurez emocional, que le llevó a cometer este delito sin medir sus graves y reales consecuencias que debe afrontar, por lo que resulta de aplicación el supuesto de imputabilidad relativa o restringida prevista en el artículo 22 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 360-2008-LIMA. Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 100.

APLICACIÓN FACULTATIVA 627. «La disminución prudencial de la pena establecida para el caso que el inculpado por su edad tenga una imputabilidad restrin­ gida, es una facultad del juzgador, quien ha de evaluar para su aplicación las circunstancias en que se cometió el delito y la actua­ ción del inculpado».

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Artículo 22 O

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Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco y Madre de Dios del 23 de abril de 1997, Exp. N° 0130-96. Academia DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 297.

628. «La imputabilidad restringida del inculpado permite dis­ minuir la pena prudencialmente, pero esta decisión queda en ma­ nos del juzgador, quien puede o no realizar dicha disminución te­ niendo en cuenta la gravedad del delito». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Huaura del 5 de agosto de 1999, Exp. N° 98-174 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 213.

COLEGIADO TOMA EN CUENTA PARTIDA DE NACIMIEN­ TO Y ESTADO DE EMBRIAGUEZ 629. «Para efectos de graduar e imponer la pena debe tenerse en cuenta las condiciones personales de los agentes delictivos quie­ nes a la fecha de comisión del ilícito eran agentes de responsabili­ dad relativa, según se desprende de las partidas obrantes en autos; asimismo, debe tomarse en consideración que para la comisión del delito se encontraban bajo los efectos del alcohol, no teniendo plena percepción de la realidad, por lo que le es aplicables a los agentes los artículos 20 y 21 del Código Penal, debiendo disminuirse prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal». Sentencia N° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-587. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 178.

630. «Si de autos se acredita que el procesado tenía, al momen­ to de la comisión del delito 18 años y tres meses, cabe aplicarle los efectos atenuantes del artículo 22 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 5494-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 289.

PESE A SER SUJETO PELIGROSO PRIMA EL ARTICULO 22 DEL CODIGO CIVIL

631. «En mérito del artículo 22 del Código Penal se considera res­ ponsabilidad restringida, cuando el agente en la fecha de comisión del delito contaba con más de 18 años y menos de 21 atmque por sus condiciones personales negativas, sea considerado un sujeto peligroso».

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Del hecho punible

■Artículo 22 O

Ejecutoria Suprema del 18/8/92, Exp. N° 475-92-LA LIBERTAD. Normas Legales, vol. CCXXV, Editora Normas Legales, Trujillo, febrero 1995, p. J-45.

CERTIFICADOS MEDICOS-LEGALES ACREDITAN LA EDAD DE LOS SUJETOS CON RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA 632. «Respecto a la participación de los encausados en el even­ to delictivo, se encuentra debidamente acreditado, con la coherente y uniforme sindicación del agraviado y la declaración de un testigo presencial de los hechos, por lo que el Colegiado para los efectos de la dosificación de la pena, tuvo en consideración la calidad de agen­ te de responsabilidad restringida de los encausados ya que su mino­ ría de 21 años de edad se encuentra acreditada con los certificados médico legales». Ejecutoria Suprema del 21/3/2001, R.N. N® 28-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 191.

b)

Exclusión de aplicación

IMPORTANCIA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO PARA ACREDITAR EDAD

633. «La atenuación de la pena que regula el artículo 22 del Có­ digo Penal es facultativa y no obligatoria para el juzgador; por consi­ guiente, si en el proceso no se ha acreditado la edad del procesado con la partida de nacimiento correspondiente, no cabe aplicar en su favor dicha atenuante». Ejecutoria Suprema del 28/11/97, Exp. N° 4953-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 287.

634. «El delito cometido por los acusados se ha efectuado en forma concertada, conjunta y la participación de cada uno de ellos ha estado dirigida a conseguir los resultados deseados y cuyo epílo­ go ha sido el asesinato de las agraviadas y la consumación de los delitos conexos investigados, de tal manera que de acuerdo a lo dis­ puesto por los artículos 23°, 24°, 25° y 26° del Código Penal, a todos les corresponde la pena de autores, sin exceptuarse de esta regla uno de los acusados, quien por tener responsabilidad restringida le correspondería una pena menor, pero la aplicación del artículo 22° 459

Artículo 22'0

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del Código Penal es facultativa y puede dejar de aplicarse cuando la gravedad de los hechos lo justifica como en el presente caso». Ejecutoria Suprema del 22/5/97, Exp. N° 28-97-PUNO. Frisancho ÁPARiao, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 402.

CONFESIÓN NO ÚTIL, PRECEDIDA DE FLAGRANCIA, Y ROL PROTAGÓNICO DEL AGENTE NO POSIBILITA REBAJAR TAPENA

635. «Que conforme se acredita, los encausados fueron recono­ cidos por las agraviadas, es decir, en una cuasi flagrancia, con lo cual no les quedó otra cosa que reconocer su delito; por lo que no puede argumentarse la confesión sincera como elemento de rebaja de la pena; más aún, si no han aportado nuevos elementos que per­ mitan indicar la comisión de mayores delitos de los incriminados u otros cómplices; que para la valoración de la pena impuesta se ad­ vierte que el Colegiado ha apreciado debidamente la actuación de cada uno de los sentenciados, advirtiendo como lo indica en el trigé­ simo primer considerando de la sentencia, que no obstante la res­ ponsabilidad restringida del procesado, se le impone la misma pena que los demás, dado el rol protagónico que cumplió dicho acusado quien portaba el arma blanca, golpeó y maltrató a las agraviadas en el interior del vehículo, no resultando de aplicación en su caso el artículo 22 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 18/3/2005, R.N. N° 2599-2004-HUAURA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2006, pp. 194-195.

PESE A CONCURSO REAL DE DELITOS Y AGRAVANTES, EL ACUSADO ES AGENTE DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA 636. «Aún cuando se evidencia de autos un concurso real ho­ mogéneo de delitos con la característica de que todos los ilícitos se materializaron con la concurrencia además de dos personas con el ejercicio de violencia y en algunos casos, con el empleo de objetos contundentes y cortantes, instrumentos que el justiciable ha negado poseer, debe precisarse que el acusado es agente de responsabilidad restringida, por lo que le resulta favorable la atenuante sustantiva prevista en el artículo 22 del Código Penal que correctamente ha sido invocada por el Colegiado a fin de fijar la pena por debajo del mínimo legal».

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Del hecho punible

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Ejecutoria Suprema del 7/5/2004, R.N. N'o 3158-2003LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 438.

PROHIBICIÓN LEGAL DE DISMINUCIÓN DE PENA

637. «A pesar de determinarse con la partida de nacimiento que el acusado contaba con menos de 21 años de edad al momento de la consumación de los hechos, no le resulta de aplicación la ate­ nuante sustantiva por responsabilidad restringida por expresa pro­ hibición contenida en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Sustantivo que excluye de sus alcances al agente que comete el deli­ to de violación contra la libertad sexual». Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N° 516-2004-ICA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 246.

VALORACIÓN JUDICIAL PARA LA NO REDUCCIÓN DE PENA 638. «No cabe reducir la pena impuesta no sólo porque al ha­ ber perpetrado un delito de violación sexual no resulta de aplica­ ción la atenuación excepcional de minoría de edad, conforme tal como lo dispone el artículo 22 in fine del Código Penal sino porque los hechos cometidos en concurso real son graves y se perpetraron con la única finalidad de obtener dinero fácil y afectar profunda­ mente a la víctima, a la que incluso violó luego de hacerla pasar por momentos de gran violencia». Ejecutoria Suprema del 28/7/2004, R.N. N° 742-2004-AYACUCHO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 464.

c)

Control difuso que anula exclusión legal de atenuación de pena

CONTROL DIFUSO, OBLIGACIÓN DE LOS JUECES PARA INAPLICAR NORMAS

639. «El Acuerdo Plenario 4-2008, estableció como doctrina jurisprudencial que si bien no corresponde pronunciarse por la legi­ timidad constitucional o no de la norma en cuestión, pues -por sus

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Artículo 22'O

-Fidel Rojas Vargas

efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitu­ cional y restaría competencia a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, también lo es que el control difuso es de aplica­ ción para todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria, y como tal tienen la obligación de inaplicar normas que colisionen con la Constitución; en consecuencia, están plenamente habilitados para pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva sufi­ ciente-, que impide un resultado jurídico legítimo. Debe indicarse que en el presente caso no resulta necesaria la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema por razones de seguridad y ga­ rantía de unidad de criterio» Ejecutoria suprema del 14/6/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1610-2013- LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 129.

EXCLUSIÓN LEGAL DE REDUCCIÓN DE PENA A IMPUTA­ BLES RELATIVOS Y SU INCONSTITUCIONALIDAD: APLICA­ CIÓN DE CONTROL DIFUSO 640. «La garantía de la igualdad opera impidiendo que pueda con­ figurarse los supuestos de hecho de las normas de modo tal que se dé trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legíti­ mamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstan­ cias que no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirse así expresamente en la Constitución, pues son arbitrarias y discriminadoras. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse sólo en cuanto haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. En consecuencia, existiendo en el presente caso una evidente incompatibilidad entre la norma constitu­ cional y la norma legal (segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal que establece entre otros supuestos que no se aplica la responsa­ bilidad restringida por edad cuando el agente ha cometido delito de violación de la libertad sexual), en uso de la atribución del control difu­ so establecido por el artículo 138° de la Constitución Política del Esta­ do, debe resolverse con arreglo a la norma de mayor rango y por tanto aplicar plenamente, sin excepciones irrazonables, el primer párrafo del

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Del hecho punible

■Artículo 22°

artículo 22° del Código Penal, que autoriza la reducción prudencial de la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, resultando pertinente proceder de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14° del Texto único de la Ley Orgánica del Poder Judi­ cial, que dispone inconsulta de esta específica decisión a la Sala consti­ tucional y Social de este Supremo Tribunal». Ejecutoria Suprema del 16/1/2008, R.N. N° 3904-2007-LIMA NORTE. Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t, 10, Abril 2010, Gaceta Jurídica, Lima.

RESPONSABILIDAD ATENUADA POR LA EDAD EN DELI­ TOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CONTROL DIFUSO DE LA NORMATIVIDAD 641. «Que el artículo 22° del Código Penal autoriza a la reducción prudencial de la pena prevista por el tipo penal; sin embargo, en su segundo párrafo establece que para los casos de tráfico ilícito de drogas no se aplica el artículo en mención; que ahora bien esta Sala Suprema estima que tal disposición colisiona con la garantía constitucional de igualdad jurídica -en puridad, principio y derecho fundamental- pre­ vista en el inciso dos del artículo 2° de la Constitución Política del Esta­ do. En efecto, la garantía de igualdad, frente al legislador, opera impi­ diendo que pueda configurar los supuestos de hecho de las normas de modo tal que el trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en considera­ ción por prohibirse así expresamente en la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al in­ cluirlas incurre en arbitrariedad y por eso discriminatoria». Ejecutoria Suprema del 3/10/2006, R.N. N° 2780-2006-LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, p. 205.

642. «Uno de los elementos que se tiene en cuenta para la imposi­ ción de la pena es las condiciones personales de los procesados, es así que en el caso al momento de la comisión de los hechos dos de los procesados son sujetos de responsabilidad restringida, siendo que, de acuerdo al artículo 22 del Código Penal, los citados inculpados se en­ cuentran beneficiados con la reducción prudencial de la pena impues­ ta por la comisión del hecho punible; el mismo artículo en su segundo

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Artículo 22°

■Fidel Rojas Vargas

párrafo los excluye por haber cometido el delito de tráfico ilícito de drogas, empero la parte pertinente de dicha norma debe considerarse inconstitucional en virtud de lo previsto en el numeral dos del artículo segundo de la Constitución Política del Perú que consagra la igualdad de la persona ante la ley; y asimismo, atendiendo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 300° del Código de Procedimientos Pena­ les, que establece que la Corte Suprema puede reducir la pena impues­ ta, siempre y cuando se tenga en cuenta dichas consideraciones». Ejecutoria Suprema del 31/5/2004, Exp. N° 179-2004-CALLAO. Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 55.

ES INCONSTITUCIONAL LA PREVISIÓN LEGAL QUE ELI­ MINA EL CRITERIO DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA 643. «La comisión del delito se produjo en octubre de mil nove­ cientos noventainueve, por lo que considerando que existe conflicto de leyes en el tiempo, respecto al quantum fijado por la Ley N° 27472, debe aplicarse lo más favorable al reo, teniendo en cuenta el artículo sexto del Código Penal, más aún si el procesado por su edad, puede ser beneficiado con la reducción prudencial de la pena señalada para el hecho punible cometido, conforme lo prescribe el artículo 22 del Código Penal, pues la previsión de la ley referida, en el segundo párrafo del código acotado, en el sentido que no es de aplicación el criterio de responsabilidad restringida, es inconstitucional; por tan­ to, en aplicación del control difuso que faculta a los jueces, esta pre­ visión no la toma en cuenta el Colegiado, correspondiendo en el presente caso rebajar la pena impuesta al procesado». Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N° 395-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 269.

644. «El inculpado alega en su manifestación policialAdeclaración instructiva y en el juicio oral, que se encontraba en estado de ebriedad, lo cual ha sido desvirtuado con el dosaje etílico practicado a menos de cuatro horas de ocurridos los hechos, que arrojó estado normal; sin embargo, es de advertirse que el procesado por su edad, puede ser beneficiado con la reducción prudencial de la pena seña­ lada para el hecho punible cometido, conforme lo prescribe el artí­ culo 22 del Código Penal, por lo que corresponde en el presente caso rebajar la pena impuesta, pues la previsión de la ley en el sen­ tido que no es de aplicación la responsabilidad restringida es in­ 464

Del hecho punible

-Artículo 22°

constitucional, por tanto en aplicación del control difuso facultado a los jueces esta previsión no lo toma en cuenta el Colegiado». Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 607-2004-CONO NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 252.

d)

Reducción de pena

LA PENA NO TIENE UN FIN VINDICATIVO 645. «El sentenciado sostiene que el Colegiado al momento de fijar la pena, no tomó en cuenta los principios de humanidad y pro­ porcionalidad; que tanto su persona como su co-procesado han sido sentenciados con la misma pena, no obstante que en su caso a la fecha de los hechos tenía 19 años, por lo que no se le debió conde­ nar con el mismo quantum punitivo, porque le corresponde a su per­ sona la atenuante prevista en el artículo 22 del Código Penal. Debe realizarse una disminución al quantum punitivo fijado, tomando en cuenta que la pena no puede ser igual para ambos, pues uno de los procesados se encuentra dentro de los alcances de la responsabili­ dad restringida. Asimismo, es importante indicar que la pena no debe tener un carácter vindicativo, sino que debe cumplirse con sus fines, los cuales están engarzados en facilitar la resocialización y rehabilitación del penado; por tanto, debe efectuarse una disminu­ ción punitiva en forma razonable». Ejecutoria Suprema del 28/8/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3796-2013 DEL SANTA, Juez supremo ponente: Morales Parraguez, Actualidad Penal 7, Enero 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 142.

646. «La pena impuesta a los acusados es compatible con la conminación penal prevista en el numeral uno del segundo aparta­ do del artículo 189 del Código Penal; que, asimismo, no es de obje­ tar la pena impuesta al imputado por su minoría de edad -el hecho de imponer una pena por debajo del mínimo legal-, para lo cual es de atender a la concordancia de los artículos 22 y 21 del Código Penal, siendo de acotar que si bien la última norma invocada solo autoriza a reducir prudencialmente la pena, el artículo 21 que es la regla general en materia de eximentes incompletas -y sin duda el período entre los dieciocho y veintiún años de edad lo es vista la 465

Artículo 22 O

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base en que se sustenta, esto es que en esa etapa el individuo aún no ha culminado su proceso de madurez y, por lo mismo, es necesario un tratamiento punitivo distinto-, autoriza a una disminución de la pena hasta límites inferiores al mínimo legal». Ejecutoria Suprema del 31/1/2005, R.N. N° 3666-2004-UCAYALI. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales / luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 458.

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Capítulo IV Autoría y Participación COMENTARIOS En el delito se puede intervenir como autor o partícipe, como partícipe en tanto inductor o cooperador. Ambos son los dos títulos generales de imputación con los que el derecho penal hace responsable penalmente a ia persona natural (el indivi­ duo o ser humano con capacidad penal) que ha incurrido en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. La norma penal y con ella la dogmática ha construido con di­ chos títulos un diversificado catálogo de manifestaciones específicas. Como bien nos lo recuerda Roxin, esta clasifi­ cación -autor-inductor o partícipe- nos lo viene legislada por el Código penal francés de 1810 pero hunde sus raíces en el derecho penal medieval (Derecho penal. Parte general. Tomo ii, Civitas, 2014, p. 64), Que en el delito se interviene como autor o partícipe es sostener una de las bases del derecho penal moderno. Ha sido (y es) dicha tesis uno de los límites a la injerencia excesiva o arbitraria de las políticas criminales interesadas en obtener (a toda costa) máxima eficacia -directa y cola­ teral- en la persecución del delito, pasando por encima o sacrificando las garantías constitucionales, sustantivas y procesales. Criterio diferenciador mayoritario y dominante que, en su decurso histórico, no ha merecido mayores ob­ jeciones en la doctrina si excluimos las tesis extremada­ mente subjetivas que (i) niegan las diferencias con base al

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Artículo 23°

•Fidel Rojas Vargas

argumento de Ja equivalencia de condiciones (concepto unitario de autor: todo aquel que aporta contribuciones al delito, con prescindencia de su naturaleza o importancia es autor), o (ii) aquellas fundadas en criterios políticos cri­ minales de naturaleza social-defensista que equiparan autoría y participación (concepto extensivo de autor: políti­ co penalmente no es deseable distinguir entre autores y partícipes, o en todo caso esa es tarea del juez al momen­ to de determinar pena, no del Fiscal o juez durante la in­ vestigación), ambas en el mismo rango de importancia y efectos punitivos, o (iii) más modernamente si observamos con cuidado mediante la peligrosa tendencia que busca unl­ versalizar los presupuestos y fundamentos de punición del macro delito de lavado de activos, bajo cualquier circuns­ tancia, pasando por sobre la valla de las bases del hecho punible, las garantías sustantivas y procesales. En la práctica legislativa de las construcciones y diseños penal normativos, sin embargo, la realidad suele hallarse matiza­ da, dado que si bien generalmente la política criminal de los Estados (y la del Perú no hace la diferencia) reconoce en su parte general la diferencia entre autoría y participación en cam­ bio, para determinados delitos, se introducen, en los Códi­ gos penales y leyes especiales, normativizaciones subjeti­ vas y defensistas en delitos muy sensibles políticamente (te­ rrorismo) o socialmente (drogas, ambiente, lavado de acti­ vos), que hacen desaparecer dichas diferenciaciones esta­ blecidas en la normativa de la parte general del Código penal dedicado a este tema, en un escenario de ampliaciones y restricciones que tiende a deslegitimar el discurso y la cohe­ rencia de la democrática y garantiste tesis que discrimina entre autores y partícipes. Más aún, al interior de la normati­ va de la parte general se efectúan, no infrecuentes, equiparaciones de la complicidad con la autoría, esto suce­ de, por ejemplo con la denominada complicidad primaria. In­ cluso, en los estatutos penales ad hoc se utilizan las fases de agotamiento del delito para elaborar discutibles constructos penales que castigan a dicho nivel comportamientos a título de Lavado de Activos. Peor aún, en la estructura y tracto

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Del hecho punible

-Artículo 23 O

sucesivo de dicho delito -de crimen organizado- se traía como autores a los sujetos de las actividades delictivas preceden­ tes tan igual que a los sujetos que ejecutan y consuman los actos de lavado y receptación. Extrema labilidad, límites frági­ les e intercambiables, discutibles consensos jurídico-dogmáticos y principios sustantivos súbitamente doblegados a dis­ posición de fiscales y jueces (i) define el escenario de contex­ to en el cual el Fiscal postulará, para imputársela al agente, autoría o participación, en una tensa lucha de posiciones y argumentos con la defensa y donde el Juez está obligado a tomar decisiones al respecto, bajo estándares de profesionalismo, imparcialidad y valentía. Volviendo a Roxin, indiscutible venero dogmático ai respecto, ia teoría diferenciadora debe ser preferida frente a la teoría unitaria, ya que satisface la exigencia propia de un Estado de Derecho de que la punibilidad ha de fundarse en la realización del tipo y referirse a ella La teoría unitaria de la autoría da lugar a una intolerable ampliación de la punibilidad por la reduc­ ción de la realización típica a ia causalidad, si se sigue con­ secuentemente su planteamiento (Derecho penal. Parte ge­ neral, p. 65).

Autor, es el amo y señor del acontecimiento delictivo descri­ to en el tipo penal especial que configura el delito (concepto restrictivo de autor). Es quien tiene el control del acontecer típico delictivo, a él le pertenece el proceso ejecutivo del de­ lito, es su agente generador táctico y normativo y quien será llamado a responder por él. El participe es siempre un interviniente secundario que entrega aportes propios al delito de pertenencia del autor, que por sí solo no puede realizarlo. Autor y partícipe están vinculados así por nexos inversos: de dominio (el autor)y de accesoriedad (el partícipe). Tal es la teoría dominante que la doctrina y la jurisprudencia ha asu­ mido en el pensamiento penal peruano. Por cierto que esta no es la única explicación- interpretación de la intervención de las personas en el delito, pero es la que ha logrado ma­ yor consenso y ofrecido satisfactorias soluciones a la pro­ blemática de los autores y partícipes. Sin embargo, fuertes críticas, desde posiciones funcionalistas, señalan que dicho

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Artículo 23"

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programa cognitivo de intervención de las personas en el delito tiene deficiencias comprensivas en diversos puntos de su trama argumentativa, especialmente en el rigor comprensivo de ia teoría del «dominio de hecho» (que da cuenta o funda­ menta la autoría) y de la «accesoriedad limitada» de la parti­ cipación, dos de las ideas fuerzas que fueran propuestas por Lose (1933), fundamentadas a partir de los aportes teóri­ cos de Hans Welzel (1939) y Gallas (1954), para ser final­ mente consolidadas con los trabajos de Claus Roxin. Críti­ cas que se orientan a enfatizar ideas acerca de que también los partícipes ejercen control sobre sus aportes, los que no en todos ios casos pueden reputarse accesorios o depen­ dientes de los del autor, propugnando cambiar la perspectiva de análisis de dichas contribuciones. CLASES DE AUTORÍA

Son tres las clases de autoría que registra la teoría analítica del delito: Autoría directa o inmediata. Es autor directo quien por sí mismo realiza el hecho típico, es decir, el autor directo plani­ fica, ejecuta y domina el curso de acción u omisión de su comportamiento que lleva a la tentativa o consumación del delito. Él planea, prepara y decide cuando ejecuta y consu­ ma el delito -o lo pospone, desiste o realiza actos de evitamiento- mediante actos idóneos y que se corresponden con las exigencias del tipo penal especial. En esta lógica de generación-producción de los actos ejecutivos de autoría puede el autor contar con la ayuda del partícipe cómplice (uno o varios) o ser determinado a cometer delito por el par­ tícipe instigador (o determinador).

Requiere esta clase de autoría aportes o contribuciones con­ cretos generados en la voluntad propia o inducida del sujeto principal del delito que se caracterizan por ser voluntarios y conscientes y cuya naturaleza penalmente relevante debe ser objetiva y verificable probatoriamente. Rige en esta clase de autoría directa dolosa, en toda su exten­ sión, la teoría del dominio del hecho. Teoría que posee una na-

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turáleza objetiva material que incluye elementos subjetivos de una voluntad de dominio, la que se complementa con la teoría de la infracción del deber para explicar y fundamentar los deli­ tos de sujeto activo especial vinculado a instituciones positivas, a las que dicho sujeto está obligado a defender y fomentar.

En los delitos culposos, la teoría objetiva material del domi­ nio del hecho se muestra deficitaria para explicar y funda­ mentar el suceso delictivo, razón por la cual autor en tales ilícitos penales, bajo una teoría unitaria de autor, es aquel que en violación de sus deberes de cuidado (lo que no le convierte en delitos de infracción de deber), con su compor­ tamiento negligente, imprudente, o carente de pericia, lesio­ na el bien jurídico o lo pone en peligro, desde una perspecti­ va metodológica de análisis de imputación objetiva de incre­ mento de riesgo. No obstante el tema no es pacífico, como bien reconoce Roxin, al proponer a la lectura científica el estudio de un concepto de comisión conjunta lo suficiente­ mente preciso y consistente {Autoría y dominio del hecho en derecho penal, ob. cit. p. 741). A diferencia de lo que sucede con un buen sector de académicos alemanes, en la dogmá­ tica penal española se aprecia una marcada tendencia a aceptar criterios restrictivos de autor e incluso la teoría del dominio de hecho para fundamentar también los delitos culposos, así como participaciones imprudentes; instigación y complicidad (Al respecto Santiago Mir Puig, ob. cit., pp. 378 y 379). Aí/for/^ indirecta o mediata . Es autor indirecto (autor me­ diato), quien no interviene personal ni directamente en los actos ejecutivos del delito, sino que se sirve de terceras per­ sonas (llamadas instrumentos), quienes son las que ejecu­ tan y consuman el delito. Aquí, el dominio del hecho del autor mediato se da mediante el control de la voluntad del instru­ mento. Este instrumento no responde penalmente sí, en cam­ bio, el autor mediato, que es quien se coloca antes o atrás del ejecutor (de ahí le viene la frase de «hombre de atrás»). No es aceptable autoría mediata en delitos de propia mano (bigamia, prevaricato, falso testimonio, etc.), igualmente no

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se admite autoría mediata en delito de infracción de deber por sujeto en quien no concurren las calidades especiales de autor. Es discutible la autoría mediata omisiva. La autoría mediata admite tres modalidades bien definidas y consensuadas en la doctrina: a) utilizando situaciones de error o falta de dolo en que se coloca, o se halla colocado, el instrumento que ejecuta o comete el delito. Aquí el instru­ mento actúa sin acción penalmente relevante, de la que se aprovecha el autor mediato; b) coaccionando al instrumento, amenazándolo. Aquí, el instrumento es forzado a cometer y consumar el delito por parte del autor mediato. El instrumen­ to coaccionado, del que se sirve el autor mediato, al igual que en el caso anterior no responde penalmente, solo que en este caso explicado desde una perspectiva jurídico-penal inherente a una causa de exculpación. En este punto la in­ tensidad penalmente significativa de la coacción se halla sujeto a valoración judicial bajo haremos objetivos; y c) utili­ zando inimputables, ya sea que se trate de menores de edad o personas con anomalía psíquica, grave alteración de la con­ ciencia o alteraciones en la percepción. La autoría mediata fue propuesta por primera vez en 1828 por Cari Stübel como categoría de intervención en el delito que, conjuntamente a la instigación y la autoría directa, per­ mitió dar respuesta, desde dichos títulos de imputación, a los supuestos de intervención-participación de las personas que concurrían a la comisión de las infracciones penales, permitiendo así llenar los vacíos que se presentaban al ana­ lizar ios supuestos de hecho penalmente relevantes.

A partir de los trabajos de Claus Roxin (en especial de su obra «autoría y dominio del hecho» 1963 y en desarrollos ulteriores), ingresa al discurso académico, luego al jurisprudencial, una cuarta forma de autoría mediata (la autoría mediata mediante el control de un aparato de poder), en la que el instrumento que ejecuta el delito deja de ser impune, ya que obra consciente­ mente obedeciendo órdenes del autor mediato. Esta cuarta for­ ma de autoría indirecta se aplica usual y preferentemente en el marco de los delitos de criminalidad organizada y en los delitos

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cometidos desde el poder político, en el (estos últimos) que funcionarios controlan aparatos de poder institucional a los que utilizan para sus fines delictivos. Es en realidad autoría mediata impropia, por cuanto quiebra el esquema de la tradicional y or­ todoxa autoría indirecta donde el que comete el delito es instrumentalizado sin responsabilidad penal para él.

En el pensamiento de Claus Roxin, son elementos constitu­ tivos de la autoría mediata: (i) la existencia de un aparato de poder (estatal o no estatal). Aparato que supone estructuras y centros de control y decisión. Aparato que por lo general se halla alejado de la legalidad (entidades inherentes al cri­ men organizado) o que ha sido desvinculado del ordenamien­ to jurídico (entidades estatales): (ii) control de dicho aparato por el autor mediato u «hombre de atrás» en un escenario fáctico que admite -con base al caso concreto- diversidad de niveles de control graduadles desde el control central pa­ sando por los intermedios hasta la de los núcleos ejecutores, esto es, la autoría mediata admite escenarios de estratifica­ ción, en ios que inversamente a la cercanía fáctica responde con mayor rigor penal quien se halla en lo alto de la pirámide del poder criminal; (iii) existencia de «instrumentos», esto es, personas subordinadas al servicio del aparato de poder, que obedecen, ejecutan y se hallan siempre dispuestas: (iv) con­ trol sobre el instrumento mediante órdenes, sin necesidad de cercanía o inmediación física. Instrumento que actúa cons­ cientemente y con responsabilidad penal; (v) fungibilidad del instrumento, esto.es, personas subordinadas que tienen la característica de poder ser movibles, reemplazables ó susti­ tuidas por otras (intercambiabilidad). Fungibilidad que da cuenta justamente del control que ejerce el autor mediato y que se constituye -en el esquema cognitivo propuesto por Roxinen la pieza clave y legitimadora de esta clase de autoría, dado que si el instrumento fuera imprescindible o difícilmente sustitulble, esta modalidad de autoría indirecta perdería su natura­ leza y razón de existencia, relátivizándose el dominio o con­ trol para constituir esquemas de coautoría; (v) responsabili­ dad penal del «hombre de atrás», que es mayor mientras más lejano se encuentre a la toma de decisión que le involucra

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como autor mediato, esto es, en la cúspide de la pirámide, y también del instrumento que en relación directa ejecuta el de­ lito. (Al respecto Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 274).

La tesis de autoría mediata del insigne penalista alemán es criticada por distintos académicos, entre ellos por Jakobs, para quien más que autoría mediata se trata de un suceso de coautoría o de inducción a cometer delito. En el Perú, para el caso del Ex presidente Alberto Fujimori, el criterio objetivo de la fungibilidad (decisivo para construir y fundamentar la teoría de la autoría mediata, según tesis de Roxin) no fue tomado en cuenta, por los jueces peruanos, quienes apartándose de lo señalado por el insigne jurista y profesor de la Universidad de Berlín, optaron por el subjetivo criterio de la predisposición (o propensión) al hecho formulado por Friedrich Schroeder. Cri­ terio que, se consideró, se adecuaba más a las característi­ cas que exhibía el denominado «grupo Colina», cuyos inte­ grantes difícilmente podían ser catalogados de fungibles o inter­ cambiables, produciéndose de dicha forma un forzamiento en los presupuestos de la autoría mediata utilizada en tanto título personal de imputación para atribuírselas al ex Jefe de Estado. Pese a su aplicación en casos de resonancia internacional, numerosos son los problemas dogmáticos y jurídicos que trae consigo la construcción de la autoría mediata en grupos organizados de poder, tanto por el estiramiento comprensivo hecho de las características del instrumento como en rela­ ción con el papel penalmente relevante de los ejecutores administrativos y de quienes consideraban que cumplían deberes o se hallaban sometidos a obediencia jerárquica, esto es, del plano inferior de los integrantes del aparato. (So­ bre autoría mediata véase Günther Jakobs. Sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori Fujimori; Friedrich Schroeder. Disposición al hecho versus fungibilidad, en Kai Ambos, Iván Meini Editores, La autoría mediata, Lima, Ara Editores, 2010, pp. 105-114 y pp. 117 a 124).

Coautoría. La coautoría numéricamente implica dos o más autores ejecutando y/o consumando delito, en dominio funcio­

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nal, conectados entre sí por un conjunto de vinculadores. Es decir, supone la intervención de varios autores que actúan en la comisión dei delito, bajo los siguientes presupuestos: (i) actuación-ejecución conjunta de varios autores en el proceso eje­ cutivo del delito, a través de actos ejecutivos directos o de naturaleza intelectual (dirección, monitoreo, etc., que las cir­ cunstancias lo exijan o expliquen). El acto de coautoría de na­ turaleza intelectual está constituido en función a ia distribución de roles, no así entendida en forma aislada o exclusiva en sí misma; (ii) aporte decisivo, en codominio, de cada coautor que interviene en el suceso delictivo. El codominio dibuja un escenario de pares, esto es, de sujetos cuyos aportes al deli­ to son decisivos todos para garantizar el éxito criminal, no solo para el comienzo de la ejecución del delito; (iii) división funcio­ nal del trabajo. Tanto el plan de acción como las circunstan­ cias concretas como se desenvuelve el acto comisivo de de­ lito puede explicar la asunción de roles específicos por parte de cada coautor. El aporte del coautor en función al rol asumi­ do posibilita explicar y sustenta la imputación conjunta del de­ lito a todos los intervinientes, con independencia de dónde, en qué fase del delito intervenga uno u otro coautor o de la inten­ sidad del aporte; (iv) dolo mancomunado, que vincula a los coautores e integra sus aportes materiales. El acuerdo y la decisión para delinquir forman el dolo volitivo-cognitivo que in­ tegra a los agentes e impulsa sus actos (voluntad y conoci­ miento) en la línea de ejecución consumación-del delito. El dolo mancomunado posibilita no solo la imputación en bloque del delito para todos los coautores (imputación recíproca) sino también permite liberar a los coautores del exceso en el que incurra algún coautor (que por ejemplo añade una agravación no contenida en el plan criminal o comete un delito no comu­ nicable a sus pares) o cómplice. El dolo mancomunado supo­ ne la decisión conjunta de cometer el delito y el conocimiento por parte de los coautores de los elementos del tipo penal especial. No se admite jurídicamente -con indiferencia que tácticamente ello sea posible- coautoría en delitos culposos, entre otras razones, por no ser posible acuerdo previo ni

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decisión conjunta en esta modalidad comisiva de delito. Se tratará en todo caso, si son varios los sujetos que intervienen con aportes significativos a un ilícito culposo, de autores di­ rectos múltiples, cuyas contribuciones imprudentes generadoras del suceso lesivo serán ponderados por el Juez a efectos de individualizar pena. Tampoco es admisible parti­ cipación imprudente, siendo que estos aportes tácticamente posibles pueden ser reconducibles a actos de autoría o de irrelevancia penal, de acuerdo a su significatividad. Sin em­ bargo, el tema no es pacífico en este punto. Así, parte de la doctrina y jurisprudencia española admiten coautoría culposa, directa y medita, Al respecto, Mir Puig, es de la opinión que «En el Código penal español puede y debe mantenerse la dis­ tinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes; son punibles la inducción y la cooperación necesaria en Un delito imprudente, pero no la complicidad en él mismo (San­ tiago Mir Puig, Derecho penal. Parte generalí ob. cit., p. 380). La sola concurrencia de dos o más autores que ejecutan un delito no es suficiente para configurar qpautoría, si es que no se presentan los vinculadores señalados. La autoría plural es así una forma de autoría directa, que suele darse en la práctica, con desvinculación de dolo mancomunado y división de roles (ejemplo: dos jueces superiores emiten sentencia desconociendo uno de ellos que el otro también ha sido sobornado). Asimismo, en delitos 'de/infracción de dober rio puede haber coautoría en­ tre un, intraneus (sujeto calificado) y el extraneus (particular o sujeto desvinculado de la relación positiva entre autor y bien jurídico), ya sea que se trate de delitos especiales propios o impropios, por más decisivo que sea el aporte de este último (por ejemplo aportes en una interceptación telefónica cometida por un funcionario y particular).

En los delitos de propia mano, singular modalidad de delitos especiales (prevaricato de juez individual, falso testimonio, bi­ gamia, caracterizados por su naturaleza personalizada de co­ misión del ilícito y por no admitir instrumentalización) se torna muy debatible la posibilidad de coautoría e impracticable la autoría mediata en cualquiera de sus dos sentidos (de sujeto especial

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a extraneus y de éste a sujeto especial, sin que resulte de inte­ rés que el instrumento sea consciente o no lo sea). Además de la coautoría propia se distingue entre coautoría sucesiva, aditiva, alternativa y parcial. A diferencia de lo que ocurre con la coauíoría propiamente hablando, en la coautoría sucesiva el aporte del coautor se produce durante la ejecu­ ción del delito, -más no en fase de terminación o agotamien­ to- en la que este tercero interviniente -sin que exista acuerdo previo y en muchos casos de manera accidental- asegura el éxito criminal. La coautoría sucesiva resulta así una süi generis modalidad de coautoría que se presenta con cierta frecuencia en la práctica criminal, y donde la aceptación del aporte del coautor sucesivo configura implícitamente el acuerdo propio de toda coautoría. La coautoría aditiva, da cuenta de la im­ putación que se hace a dos o más coautores cuyos aportes conjuntos y yuxtapuestos refuerzan el éxito criminal y dan cuen­ ta de él. Se presenta en este contexto de aportes conjuntos problemas de prueba para individualizar el aporte decisivo consumador del delito (Ejemplo, coautoría en homicidio atri­ buido a un conjunto de sujetos que golpean a la víctima; sin que se pueda precisar de quien provino el golpe letal o cuan­ do el resultado es la acumulación de lesiones parciales). En tal contexto de deficiencia probatoria se considera que todos responden como coautores. La coautoría alternativa es una discutible modalidad de intervención conjunta, en acuerdo co­ mún y división de roles, caracterizada por que los agentes actúan en escenarios alternos, uno de los cuales es el que alcanza el éxito criminal, imputándose el delito a todos quie­ nes actuaron en los múltiples escenarios (ejemplo; tres pi­ quetes de sujetos se distribuyen el trabajo en distintos esce­ narios físicos a fin de secuestrar a una persona: a la salida de la oficina, en un punto del recorrido de la víctima, al entrar a su domicilio; siendo este último donde se obtiene éxito en la finalidad delictiva). La solución de responsabilidad conjunta por coautoría reporta aquí numerosos problemas dogmáticos y de justicia. La solución de una coautoría para el piquete exitoso y de complicidad para el resto de intervinientes se revela de mayor corrección. La coautoría parcial constituye una recrea­

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ción de la coautoría clásica bajo el supuesto que si dos o más coautores intervienen en el delito para cometer, por ejemplo un robo mediante asalto con arma de fuego, y uno de ellos viola sexualmente a la víctima, no habiendo sido ello parte del plan o desconociendo A de dicho hecho, la coautoría será solo por robo para Ay B (coautoría parcial), se busca a través de esta coautoría categorizar a nivel jurídico dogmático la irrelevancia del exceso para quien no interviene en él en el marco de la coautoría.

E/ dominio dei hecho: La teoría informante de ia autoría

Teoría dominante en materia penal para dar cuenta de la autoría y diferenciarla de ia participación. Se constituye así en una herramienta jurídico-dogmática de interpretación de los aportes (de los concurrentes) al delito. Fue enunciada como elemento de la culpabilidad por Hegler (1915) y marginalmente también la utilizaron autores de ia talla de Frank, Goldschmidt y Bruns quien (este último) la empleó para diferenciar delitos dolosos de los culposos. Lobe, Adolf, (1933), enfatizó la tesis del hecho delictivo bajo el dominio de la vo­ luntad. Weber (Hellmuth) acuñó la frase «voluntad de domi­ nio». Como teoría, esto es, como una construcción sistemático-comprensiva de la autoría, fue desarrollada por Welzel (1939 y posteriormente afinada durante los años de post­ guerra) y Maurach, para ser sustentada científicamente con especial brillo por Claus Roxin en su monumental obra Autoría y dominio de hecho (1963 y ediciones ulteriores), siendo a partir de entonces acogida como paradigma universal en el mundo de las construcciones penales occidentales tributarias del derecho alemán. Quien domina el hecho criminal tiene el dominio de la volun­ tad de acción y del proceso de ejecución-consumación del delito. En la autoría directa el dominio es total. En la coautoría el dominio funcional es parcial (codominio) para cada coautor pero es conjunto y total para todos los coautores. En la autoría mediata o indirecta, el autor mediato tiene el dominio de la acción al controlar la voluntad del instrumento. Con lo que te­ nemos un cuadro de dominio múltiple y completo del hecho

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por parte del autor, dominio de la acción, funcional y de ia voluntad. La teoría dei dominio del hecho explica coherentemente la si­ tuación de la autoría y coautoría en los delitos de dominio o de organización (aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona) de simple actividad y de resultado, de peligro y de emprendimiento, de acción o de omisión (propia e impropia), la tentativa y ios delitos castigados en fase de agotamiento. El sujeto activo planifica, decide, ejecuta (sólo o en división de tra­ bajo) y consuma el acto típico, sin estar vinculado por normas previas al mundo social configurado normativamente por los bienes jurídicos. Este poder de definición es inherente a quien se constituye en el amo y señor del acontecimiento típico, no así de los partícipes, quienes siempre contribuyen con aportes secundarios. Al respecto en la doctrina española se sostiene que «El dominio del hecho es un criterio general de definición; domina el hecho quien tiene las riendas del hecho en la mano, quien es el señor del mismo, quien lo lleva adelante con su autoridad, quien puede decidir no realizarlo. Así, puede decirse que el dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho» (José Zugaldía Espinar - María Rosa MorenoTorres Herrero, Fundamentos de derecho penal. Parte gene­ ral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 401). No obstante su valor comprensivo y utilidad práctica, la teoría del dominio de hecho es actualmente objeto de crítica desde la perspectiva funcionalista-normativista, que niega la accesoriedad de la participación y que reputa a la tesis del dominio de ser ontologicisía (ai respecto Gunter Jakobs, De­ recho Penal. Parte General, 2da. edición, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 740 y ss.)

La teoría que sustenta y explica la situación jurídica de los cómplices e instigadores es ia de la accesoriedad limitada, según la cual los aportes al delito de los partícipes son siem­ pre accesorios para los actos del autor-coautor, es decir solo

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adquieren relevancia penal en función de estos, a los que contribuyen secundariamente en su realización.

La teoría de la infracción de deber, es una tesis que fundamenta también la autoría y coautoría pero de los au­ tores que se encuentran vinculados con ei bien jurídico protegido a través de normas previas de naturaleza extrapenal, por lo general de carácter administrativo, societario o civil. Así, los delitos cometidos por funciona­ rios y servidores públicos contra la administración pública y de justicia, los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, delitos financieros, parricidio, infantici­ dio, entre otros. En estos delitos de infracción de deber (especialmente los funcionales) el autor no tiene un dominio total del hecho, es más la conducta típica puede ser ejecutada por terceros (lo que no ocurre con los delitos de dominio u organización -anteriormente llamados delitos comunes-, en los que el autor es el amo y señor del acontecimiento delictivo), pero siempre deberá poseer (dicho sujeto cualificado), sobre el curso global del acontecimiento delictivo, un dominio final o de control decisorio. Carece de rigor la tesis que señala que en los delitos de sujeto cualificado por infracción de deber, se excluye el dominio del hecho siendo solo relevan­ te -en exclusividad- la infracción del deber en que incurre el funcionario o servidor público. Dicha tesis restrictiva, plan­ teada por Claus Roxin, además de sus inconveniencias dogmáticas que conducen a una ampliación excesiva e indiscriminada de la autoría sobre criminalizaciones no siempre razonables, así como a la preterición de la impor­ tancia de los aportes al delito y por lo mismo a su aleja­ miento del principio de legalidad, tiene el grave inconveniente de administrativizar la temática penal haciéndola dependien­ te de ilicitudes administrativas, ante las cuales subordina su tipicidad. En los delitos de infracción de deber, cualquiera sea él, exis­ te un dominio final, social, funcional o -si se quiere- último del sujeto calificado. La sola infracción de deber jurídica y

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dogmáticamente no tiene suficiente entidad para explicar di­ chos delitos. La autoría mediata de sujeto cualificado sobre funcionario o ser­ vidor público igualmente cualificados es un tema admisible, al igual que sobre un instrumento -consciente o no calificado que realiza fácticamente delito de dominio. No es admisible autoría mediata de extraneus (o particular) sobre funcionario o sujeto cualificado, asimismo no es posible jurídica ni dogmáticamente que los partícipes no cualificados se constituyan en autores o coautores conjuntamente con el sujeto especial.

Las salas penales de la Corte Suprema le han otorgado una constante atención jurisprudencial ilustrativa a los temas de coautoría y complicidad, si bien no han establecido preceden­ tes vinculantes al respecto. En esta última línea, en materia casatoria se aprecia una escasa producción jurisprudencial, roía solo por la sentencia de casación N° 367-2011-Lambayeque (sentencia, intrínsecamente importante por exigir al juzgador el deber de analizar el lado subjetivo de la complicidad, y que al no haber sucedido así supuso casar la sentencia condenatoria -en un caso de violación sexual- y absolver al procesado con­ denado como cómplice primario), la que en el ítem IIi, funda­ mentos 1 al 14 reproduce criterios doctrinarios dominantes acer­ ca de la teoría del dominio de hecho que permiten diferenciar autoría de la participación, de la que participa igualmente la ju­ risprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del 29/4/2005, Exp. N° 1805-2005-HC/TC, LIMA).

Autoría y coautoría Artículo 23°.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo comentan conjuntamente, serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Sumario: a) Autoría y teoría del dominio del hecho, h) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del hecho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva; excesos no imputables. 1. Coautoría de dirección o de planificación. 2. Coautoría aditiva. 3. Excesos no imputables, coautoría sucesiva, c) Autor mediato - coautoría mediata, d) Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría-participación, agente provocador, e) Determinación de pena del autor - coautor.

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Jurisprudencia a)

Autoría y teoría del dominio del hecho LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN: PRECISIONES (Casación)

647. «Nuestro Código Penal distingue dos formas de interven­ ción: la autoría y participación. En tomo a la primera caben la figu­ ra de la autoría directa, mediata, la coautoría y la inducción -tradi­ cionalmente conocida como autoría intelectual-. En torno a la se­ gunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secun­ daria. No existe una diferencia establecida en el Código penal en tomo a que debe entenderse por autoría y que ha de entenderse por complicidad. De ahí que es necesario acudir a la doctrina y juris­ prudencia para establecer una diferenciación entre ambos niveles de intervención (...). Debido a que la autoría y la participación no son relevantes a efectos de la configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, será autor aquel sujeto cuyas contribuclones hubieran sido más importantes. para la-reaíizacióñ deí hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubie­ ra realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe». Sentencia de Casación 367-2012 LAMBAYEQUE, del 15 de julio de 2013, Fundamentos IIL2, III.3 y III.5 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente; Pariona Pastrana..

LA AUTORIA Y LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

(Casación)

648. «Las teorías restrictivas han sido acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribtmal Constitucional; siendo ilustrativa al respecto la sentencia N° 1805-2005-HC/TC, LIMA, (Máximo Humberto Cáceda Pedemonte), del 29 de abril de 2005, en el que el Tribunal Constitucional toma partido por una determinada posición doctri­ nal acerca de la intervención delictiva, definiendo quien es autor y quien es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho y, por otro, es partícipe quien contribu­ ye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho. En esta línea de desarrollo, el TC se pronuncia acerca del funda­ mento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este 482

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responde por brindar tm aporte accesorio al autor, para la realiza­ ción del hecho punible. De esta forma, el supremo intérprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga tradición, y que, además, ha servido de fundamento para gran parte de los pronun­ ciamientos judiciales de los últimos años. Teoría que debe ser consi­ derada como pimto de inicio para el análisis (...) para luego ser complementada por criterios provenientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al estar «anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sen­ tido, fundamentalmente social normativo» (Mir Puig, Derecho penal. Parte General, cit., p. 366, citado por Javier Villa Stein, en su obra Derecho penal. Parte General, Tercera edición, Grijley, Lima, 2008, p. 315). De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor aco­ gida ha tenido. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del hecho. De otro lado, el partícipe será aquel que ayude a la realiza­ ción del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. La com­ plicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal, la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aque­ llos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el de­ lito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. De otro lado, la complicidad secunda­ ria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la policía. La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la compli­ cidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo cons­ tituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta -objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente». Sentencia de Casación 367-2012 LAMBAYEQUE, del 15 de julio de 2013, Fundamentos III.7 a 111,12 (Sala Penal Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

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AUTOR ES QUIEN TIENE LAS RIENDAS DEL ACONTECER TÍPICO 649. «La condición de la encausada es la de autora de (artículo 23 del Código Penal) y no la de cómplice (artículo 25), pues realizó de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configu­ ran el tipo penal incriminado, además, sostuvo las riendas del aconte­ cer típico, a la vez que tuvo la posibilidad de evitar el resultado». Ejecutoria Suprema del 21/2/2008, R.N. N° 3899-2007-LIMA NORTE. Juez supremo ponente; Gamboa Castro, Roger Salas, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 110.

AUTOR Y PARTÍCIPE 650. «Nuestro sistema de punición se rige bajo un concepto res­ tringido de autor, esto quiere decir, que aparte del autor, se identifican a otros intervinientes que al resultar marginal y/o accesoria su partici­ pación, son calificados como cómplices; y ello es así, en tanto y en cuanto el dominio del hecho solo lo tiene el autor, pues en sus manos está la posibilidad que el plan criminal pueda o no adquirir concreción mate­ rial. Dicho dominio del evento típico, le permite al autor frustrar en cualquier momento la realización típica, potestad que no tiene el partí­ cipe (instigador o cómplice). Siendo así, se distingue el autor del cóm­ plice por dos elementos a destacar, primero que la contribución objeti­ va al hecho, la presta el autor necesariamente en la etapa ejecutiva del delito (con las excepciones anotadas líneas atrás), mientras que el cóm­ plice la efectúa en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito y, se­ gundo, el hecho delictivo como tal le pertenece al autor, por lo que la intervención del cómplice es accesoria y dependiente de aquel. El injus­ to penal se le atribuye al autor, al cual el cómplice coadyuva y/o cola­ bora, para que este pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico». Ejecutoria suprema del 14/9/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Javier Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 256.

AUTORIA Y NO COMPLICIDAD 651. «En el proceso ejecutivo del delito, es autor y no cómplice aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de ia moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha soste­ nido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado». 484

Del hecho punible

-Artículo 23°

Ejecutoria Suprema del 2/10/97, Exp. N° 4354-97-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 159.

LOS COAUTORES TIENEN LAS RIENDAS DEL ACONTECER TÍPICO

652. «Es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del domi­ nio de hecho, que los sentenciados han sostenido las riendas del acon­ tecer típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado». Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 253-2004-UCAYALL Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 125.

DOMINIO FUNCIONAL

653. «Teniendo en cuenta que toda forma de autoría eri los de­ litos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría requiere que quienes, con una decisión común, toman parte en la ejecución obren con dominio funcional». Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N° 4484-97-CAÑETE. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 159.

DUDAS SOBRE APORTES A LA CONCRECIÓN DEL DE­ LITO

654. «Si bien hay testigos que sindican al acusado como la persona que, junto a otros sujetos, dejaron autopartes del vehículo del agraviado en el inmueble intervenido por la Policía, esto sólo acredita su participación en el traslado de dichas piezas, más no su intervención en el robo de la unidad vehicular, cuya autoría se le atribuye, a lo cual debe agregarse la uniforme y reiterada nega­ tiva del encausado, señalando que observó cuando las autopartes eran ingresadas en el inmueble intervenido y solicitó dinero a las personas que trasladaban dichos bienes a fin de no delatarlos, pero que no participó en el robo; que estando a lo glosado surge en todo caso duda, por lo que resulta procedente absolverlo de la acusa­ ción fiscal». 485

Artículo 23 o

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Ejecutoria Suprema del 15/9/2003, R.N, N° 1580-2003-LA LIBERTAD. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N® 70, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2004, p. 301.

O SE ES AUTOR O PARTÍCIPE. IMPOSIBILIDAD DE LOS DOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN 655. «La conducta desplegada por el agente del delito o bien lo hace en calidad de autor o de lo contrario como partícipe, según el caso y no las dos conductas al mismo tiempo». Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 10 de julio de 2000, Exp. N° 126-2000, Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 130.

656. «Para la vigente, clásica y mayoritaria doctrina denomina­ da teoría del dominio del hecho, que surge de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, autor es solamente aquel que me­ diante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en di­ rección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo; en términos generales, considera que la voluntad determinante de la reali­ zación del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho, entonces será autor sólo el que tiene el dominio del hecho, vale decir aquella persona que tiene capacidad y poder de dirección de todos los actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausarlos hacia la consumación y agotamiento del delito». Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 28 de Junio del 2004, Expediente N° 11-01, Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 152.

b)

Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del he­ cho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva; excesos no imputables COAUTORÍA Y CRITERIO DE IMPUTACIÓN RECÍPROCA

657. «Superando las tesis subjetivas de la coautoría se precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la con­ secución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo lo actos que integran el elemento cen­ tral del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en accio­

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nes de cierta complejidad, pero sí es necesario que su aportación lo sitúe en posición de disponer el codominio fimcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores codominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recípro­ ca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho». Ejecutoria suprema del 14/9/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Javier Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 253.

COMUNIDAD DE INTERVINIENTES PROPIA DE LA COAUTORÍA EXPLICA LA IMPUTACIÓN RECÍPROCA 658. «Si bien quedó plenamente probado que los disparos que causaron tanto las lesiones graves como la muerte de los agraviados no provenían del arma del encausado, sin embargo en la medida que los intervinientes (i) planearon el logro exitoso del resultado, (ii) se repartieron funcionalmente los roles y (iii) realizaron aportes esen­ ciales en la fase ejecutiva, serán considerados coautores, en el que existe un único injusto imputable a todos; en consecuencia, el en­ causado no puede sostener válidamente que el injusto que se le debe imputar sea uno diferente a los que causaron materialmente la muer­ te, pues en el caso de coautoría existe un solo injusto para todos; que siendo así, importa poco quien realizó materialmente la con­ ducta, pues al formar parte de la comunidad de intervinientes, el aporte específico del encausado (consistente en coaccionar y reducir al agraviado en la fase ejecutiva del iter criminis) cobra relevancia (en el plano ejecutivo) para la consecución del objetivo final (el robo con todas las consecuencias), por lo que al proseguir con su conduc­ ta está aceptando el íntegro del injusto, es decir las lesiones graves y también la muerte». Ejecutoria suprema del 21/01/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2427-2010-PIURA, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 62.

REQUISITOS PARA LA COAUTORÍA 659. «Como lo viene señalando la doctrina mayoritaria, son tres los requisitos básicos que configuran la coautoría: a) decisión común, que posibilita una división del trabajo o distribución de funciones, b) aporte esencial, de modo que si alguno de los intervinientes hubiera

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retirado su aporte pudo haberse frustrado el plan de acción, c) tomar parte en la fase de ejecución del delito, donde cada sujeto coautor tiene un dominio normativo del acontecer delictivo; en este sentido cada coau­ tor asume defraudar libremente una expectativa normativa». Ejecutoria Suprema del 18/4/2008, R.N. N° 429-20098-LIMA. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 87.

INTERVENCIÓN DE LOS PROCESADOS CON CODÓMINIO DEL HECHO 660. «En autos todas las pruebas existentes demuestran que la participación dolosa de los encausados en la ejecución del robo fue esencial y no accesoria o secundaria, pues participaron en codominio del hecho; que, teniéndose en cuenta que toda forma de autoría en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho, que la coautoría requiere que quienes toman parten en la ejecución obren con dominio funcional; siendo así, que en el caso sub judice los agen­ tes perpetraron los robos con úna decisión común, en cuya ejecu­ ción cada iuterviniente dio un aporte esencial, cabe unificar la im­ putación para todos ellos a título de coautores y no de cómplices secundarios, como erróneamente la ha realizada la Sala Penal Supe­ rior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investi­ gado reúne los tres requisitos que configuran la coautoría, a saber: a) La decisión común; entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el robo, que se distingue del acuerdo de volunta­ des propio de la participación en razón a que las aportaciones de los coautores es manifiesta en xm plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjxmta formada por actos parciales que po­ sibilita una división de trabajo, o distribución de fxmciones orienta­ do al logro exitoso del resultado; b) Aporte esencial: el aporte indivi­ dual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si xmo de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) Tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó xm dominio par­ cial del acontecer; este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instiga­ ción, lo que quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio fxmcional del hecho en la coautoría». 488

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Ejecutoria Suprema del 11/3/99, R.N. N° 5315-98 97-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 276.

ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA

661. «Los elementos de la coautoría son: a) Decisión común: toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el delito, lo que permite hablar de una acción conjunta for­ mada por actos parciales, que posibilitan una división funcional del trabajo o distribución de funciones orientado al logro exitoso del re­ sultado b) Aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente debe ser esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución c) Tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al to­ mar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acon­ tecer, dando así contenido real a la coautoría, por lo que les corres­ ponde a todos los encausados la misma sanción». Ejecutoria Suprema del 11/3/98, Exp. N° 6017-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 161.

EJECUTOR Y ACTOR VIGILANTE 662. «Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al momento de la perpetración del hecho delictivo, por cuanto planifi­ caron y acordaron su comisión, distribuyéndose los roles en base al principio de la división ftmcional del trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes; en el caso de autos, la participa­ ción del primer acusado es la de ejecutor en sentido estricto, mien­ tras que del segundo corresponde a la del actor vigilante; ambos imputables a título de coautoría y sometidos a igual sanción penal». Ejecutoria Suprema del 25/1/96, Exp. N° 4647-95-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 164.

COAUTORÍA EJECUTIVA

663. «Los imputados en su impugnación alegan que no actua­ ron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una participación individual; sin embargo, está probado que actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y común), con conoci­ miento de lo que cada uno haría, esto es, de su concreta interven­ ción (división de tareas o funciones previamente acordadas), y, a su vez, aportaron una conducta específica para el traslado o transpor­ te de la droga intervenida por la policía (contribución esencial al 489

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hecho típico), lo que los constituye claramente -al dominar funcionalmenté el hecho- en coautores del delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, rea­ lizaron el dehto a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización». Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N° 602-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 508.

COAUTORÍA EJECUTIVA Y COAUTORÍA NO EJECUTIVA

664. «Distingue Muñoz Conde entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles entre los intervinientes en la realización de im delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores puede ni siquiera estar presente en el momento de su ejecución, pero en función al criterio seguido por la doctrina mayoritaria del dominio fimcional del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del delito. Las distintas con­ tribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor independientemente de la entidad material de su intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades, es ne­ cesario que se contribuya de algún modo en la reatización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha con­ tribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. En el caso evaluado, el encausado decidió con­ juntamente con sus coimputados el asesinato de los agraviados y tomó parte de los actos ejecutivos al lograr poner en posición -decúbito ventral y manos sobre la cabeza- de indefensión a los agraviados, lo que determina la importancia de su intervención; no resultando nece­ sario que el encausado haya efectuado los disparos letales para atri­ buirle el dehto de homicidio calificado, bastando su participación ne­ cesaria en los actos de ejecución conforme a lo previamente decidido con la común intención del resultado típico». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 2957-2009-LIMA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 103.

ALCANCES DE LA IMPUTACIÓN POR COAUTORÍA EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL:

665. «Aun cuando en la diligencia judicial la agraviada refiera que el coacusado no fue uno de los que la violó, es de precisar que 490

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valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictivo -concurso de dos o más personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia física y psíquica constante- existió la decisión común en los participantes para la materialización del tipo descrito en el artículo 170 del Código Penal, al haberse distribuido roles en su participación; así tenemos que mientras uno cuidaba a la agra­ viada, los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra para inmediatamente suscitarse la agresión sexual por dos de los sujetos negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos juntos a amordazara a la víctima, atándola de pies y manos». Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N° 516-2004-ICA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 246.

ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN HOMICIDIO: SUJETO QUE NO MATA PERO LLEVA A LA VÍCTIMA AL LUGAR DEL EVENTO CRIMINAL Y AYUDA A LA FUGA

666. «De la revisión de lo actuado se desprende que el encausa­ do si bien no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del cri­ men, esperando con éste que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen ayudó en la fuga a bordo de su moto­ cicleta al homicida; siendo esto así, el encausado ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir la comisión del mismo, más aún si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado una suma de dinero; por lo que, la condición jurídica que le corres­ ponde es la de coautor y no la de cómplice, máxime cuando el cóm­ plice valorativamente se encuentra ubicado en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores, no pudiendo ser merecedor de una sanción independiente como incorrectamente lo ha realizado la Sala penal superior». Ejecutoria Suprema del 16/7/99, R.N. N° 879-99-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 407.

667. «En cuanto a la responsabilidad de los acusados, éstos de­ ben responder a título de coautores, toda vez que concurren los ele­ mentos que caracterizan la coautoría: el dolo común o mancomuna­ do y la ejecución común del hecho; habiéndose establecido plena­ mente que ambos acusados han actuado con consciencia y voluntad 491

Artículo 23 O

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de causar la muerte del agraviado, y ambos también realizaron ac­ tos equivalentes con igual poder causal, pues infirieron lesiones a la víctima que a la postre le causaron la muerte». Ejecutoria Suprema del 22/1/99, R.N. N° 4406-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 417.

DOLO MANCOMUNADO 668. «Los procesados tienen la calidad de coautores, al concurrir el dolo común o mancomunado y la ejecución común del hecho, que son los elementos que caracterizan la coautoría; que en el caso de autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos acusa­ dos ha prestado tm aporte en la realización del plan, por lo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resul­ tado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención, en virtud al reparto funcional de roles». Ejecutoria Suprema del 26/3/99, Exp. N° 261-99-LAMBAYEQUE.

REPARTO FUNCIONAL DE ROLES Y FUNDAMENTACIÓN DE IMPUTACIÓN GLOBAL DE LA COAUTORÍA

669. «En virtud del principio del reparto funcional de roles las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resul­ tado total debe atribuirse a cada coautor». Ejecutoria Suprema del 6/4/2000, Exp. N° 490-99-CONO NORTE DE LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2000, p. 318.

670. «De conformidad con los hechos establecidos en el proce­ so, se advierte que la intervención de uno de los encausados no ha sido simplemente coadyuvante, sino que contribuyó decididamente a la ejecución del evento delictivo, lo que determina que su condi­ ción sea la de coautor, en virtud al principio de reparto ftmcional de roles, por lo cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total atribuirse a cada coautor, independien­ temente de la entidad material de su intervención». Ejecutoria Suprema del 15/9/98, Exp. N° 2652-98-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 349.

671. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos, se tiene que el acusado, tiene la calidad

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de coautor, al concurrir el dolo común o mancomunado y la ejecu­ ción conjunta del hecho, elementos que caracterizan la coautoría; en el caso de autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos acusados ha prestado un aporte en la realización del plan, por lo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, indepen­ dientemente de la entidad material de su intervención, en virtud al principio de reparto funcional de roles». Ejecutoria Suprema del 26/1//99, R.N, N° 5088-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 285.

COAUTORÍA EN ASALTO 672. «En el accionar de los procesados ha existido una distribu­ ción de funciones en el momento ejecutivo (unos custodiaban las afueras del local mientras otros ingresaban simulando ser clientes, y otros tantos esperaban con las móviles para huir del escenario delictivo), se han proveído de armas de fuego previamente al hecho y han coordinado su realización». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 224-2004-LA LIBERTAD. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 127.

673. «El procesado fue uno de los sujetos que integró el grupo de personas que le arrebató a la agraviada su cartera, siendo señala­ do como la persona que se encargó de cubrirle con el cuerpo, arrin­ conándola hacia una pared, y colocarle un cuchillo a la altura del pecho, mientras que los demás sujetos le sustraían el citado bien». Ejecutoria Suprema del 14/6/2004, R.N. N° 460-2004-CALLAO. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 135.

DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DE ROLES EN COAUTORÍA: GRUPO ORGANIZADO CRIMINAL . 674. «En cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuer­ do -tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extre­ mar las medidas que era del caso implementar para garantizar el éxito de su objetivo, planificarlo debidamente y contar con varios

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ejecutores materiales-, llevaron a cabo todas las acciones imprescin­ dibles que según el plan criminal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura de seguridad -en el ataque y la huida- de los de­ lincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquél que se interpusiera en su ejecución, dar muer­ te a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que aten­ tar -como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que impidieran su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores difi­ cultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes». Ejecutoria Suprema del 21/7/2004, R.N. N° 1260-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lima, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2005, p. 139.

NATURALEZA AUTÓNOMA Y NO DEPENDIENTE DE LOS APORTES DE COAUTORÍA 675. «La calidad de los agentes debe calificarse como la de coautores, mas no de cómplices, cuando el interés demostrado por éstos y la decisión de disposición la realizan con total autonomía y sin sujeción ni dependencia de persona alguna». Ejecutoria Suprema del 25/3/99, Exp. N° 201-99-LIMA. Normas Legales, t. 276, Normas Legales, Trujillo, mayo 1999, p. A-7.

676. «La condición jurídica del acusado es la de coautor y no de cóm­ plice, por cuanto sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la fimción de haber cargado el arma que fuera utilizada para ultimar a la víctima». Ejecutoria Suprema del 25/3/98, Exp. N° 5924-97-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 170.

CODOMINIO EN TODO EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO 677. «Al haber tomado parte el acusado en el ilícito submateria tan­ to en la fase preparatoria, ejecutiva y consumatoria con ima división de funciones y roles, es de ver que su aporte ha tenido la calidad de esencial, logrando el codominio del hecho con su coacusado; toda vez que desde un inicio planificó conjuntamente con su coencausado el evento delictivo perpetrado contra el agraviado, habiéndolo golpeado con una piedra

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para posteriormente ahorcarlo con un cordón y arrojar el cadáver a las orillas del río Moquegua, siendo su participación a título de coautor, por lo que corresponde imponer a ambos agentes la misma pena». Ejecutoria Suprema del 15/4/98, Exp. N° 531-98-TACNA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 81.

AUSENCIA DE APORTE SIGNIFICATIVO DETERMINA EL FRACASO DEL PLAN CRIMINAL

678. «La intervención dolosa del acusado en la ejecución de los ilícitos se califica como esencial y no accesoria o secundaria, cuando se actúa con dominio ftmcional del hecho en la etapa de ejecución, esto es, dando un aporte significativo cuya ausencia hubiera deter­ minado el fracaso del plan de ejecución, consideraciones éstas que permiten unificar la imputación a título de coautores». Ejecutoria Suprema del 19/10/98, Exp. N° 3335-98-HUÁNUCO. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 328.

679. «Teniéndose en cuenta que el delito patrimonial submateria fue perpetrado durante la noche y con una pluralidad de agentes, en base a una distribución de funciones, habiendo aportado cada uno de los intervinientes una contribución esencial para el logro exi­ toso del resultado, obrando por consiguiente en codominio funcio­ nal del hecho, corresponde unificarles la imputación a título de coautores e imponerles la misma sanción». Ejecutoria Suprema del 20/4/98, Exp. N° 4555-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 402.

COAUTORÍA EN LIBRAMIENTO INDEBIDO DE CHEQUE 680. «El sujeto activo del delito de libramiento indebido, es el titular de la cuenta corriente que gira un cheque bajo las descripcio­ nes contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos perso­ nas al girar dicho documento, se trata de una coautoría, al haberse reunido los requisitos de ésta, es decir, decisión común, aporte esen­ cial y haber tomado parte en la fase de ejecución». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de septiembre de 1998, Exp. N° 3471-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 383.

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681. «Estando plenamente acreditado en el proceso, que sin ayuda de los acusados condenados como cómplices de homicidio, no se habría podido perpetrar ese delito, la situación jurídica de los mismos es la de coautores y no la de cómplices». Ejecutoria Suprema del 29/9/81, Exp. N° 2096-81-AYACUCHO. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 35.

NO HAY COAUTORÍA POR LA SOLA CONVIVENCIA POR RAZONES FAMILIARES 682. «La convivencia en tm mismo techo por razones familiares, no implica por sí sola coautoría en el delito de tráfico ilícito de drogas. La suposición de una posición de garante entre aquéllos (los que habi­ tan) no contaría con respaldo legal, pues en estos delitos el cumpli­ miento del deber se superpondría con tina obligación de denunciar que el ordenamiento jurídico no quiere imponer, prueba de ello se daría con lo establecido en el artículo 406° del Código Penal que ex­ cluye la aplicación del encubrimiento cuando las relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conduc­ ta; por lo que la solución se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 6/9/2000, Exp. N° 9683-97-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista editores, Lima, 2002, p. 68.

COAUTORÍA Y NO AUTORÍA INDIVIDUAL 683. «Los imputados alegan como agravio en su impugnación que no actuaron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una participación individual que, sin embargo, está probado que los im­ putados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuer­ do previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, esto es de su concreta intervención (división de tareas o funciones previa­ mente acordadas), y, a su vez, aportaron una conducta específica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la Policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye claramente -al dominar funcionahnente el hecho- en coautores de dehto imputa­ do con las circunstancias agravantes; todos ehos pues, realizaron con­ juntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asu­ men por igual la responsabilidad de su realización». Ejecutoria Suprema del 2/7/2004, R.N. N° 602-2004-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 477.

496

Del hecho punible

-Artículo 23°

RESPONSABILIDAD PENAL GLOBAL CARACTERÍSTICA DE LA COAUTORÍA 684. «Es de advertir que la realización del hecho típico es obra común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consrmo interceptaron al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total par­ te del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido a título de coautores». Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 3772-2004-LA LIBERTAD. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 491.

COLOCARSE EN LA PISTA PARA EMPUJAR MOTOCICLE­ TA Y VÍCTIMA AL SUELO NO CONSTITUYE COMPLICIDAD SINO ACTO DE COAUTORÍA

685. «En cuanto al procesado, de la revisión de autos se advier­ te que su conducta ilícita desplegada no corresponde a la de cómpli­ ce secundario, pues participó activamente en los hechos ocurridos conjuntamente con sus coprocesados, con quienes se colocó en la pista para impedir el paso de la motocicleta conducida por el agra­ viado, con la finalidad de despojarles de dicho vehículo menor, para lo cual los empujaron cayendo al suelo y amedrentaron con armas de fuego, logrando su objetivo, es decir, se apoderaron de la motoci­ cleta, consumando de esta manera el delito; por lo tanto su conduc­ ta corresponde a la de coautor, al haber cumplido los requisitos que configuran la coautoría; decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el tomar parte en la ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer, siendo del caso además modificarle la pena impuesta». Ejecutoria Suprema del 13/10/2004, R.N. N° 1720-2004-CALLAO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 289.

COAUTORÍA EN COBROS ILEGALES EN EL CONTEXTO DEL DELITO DE PECULADO 686. «Que, los acusados en concierto efectuaron cobros de habe­ res a cargo de la Dirección General de Educación de Loreto sin haber

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Artículo 23 O

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ejercido el cargo de profesores o no correspondiéndoles, a cuyo efecto se emitieron planillas en duplicidad, se modificaron las cuentas en el Banco de la Nación y se contrataron a personas inexistentes o que nunca laboraron en centro educativo alguno; que esos hechos se sus­ citaron entre noviembre del año 2000 hasta el mes de mayo de 2001; que parte de los acusados, aprovechando que ejercían funciones en las áreas de presupuesto y planillas de la Dirección de la Región y en la Sub Región de Educación, manipularon las planillas y los sistemas de contratación, de modo que perjudicaron el sistema de pagos de la institución y afectaron el manejo de fondos públicos, así como tam­ bién otro sector de ellos, ajenos al sistema presupuestal de la Direc­ ción Regional, hizo efectivo cobro de cantidades que no le correspon­ dían lesionando de ese modo la hacienda pública; que la pena im­ puesta a los encausados es proporcional con la entidad del injusto, la forma y circimstancias de su comisión y la culpabilidad por el hecho, incluyendo sus calidades personales; que la reparación civil debe es­ tar, sin embargo, en función al daño ocasionado por el delito y la concreta participación de los imputados, en tanto que no necesaria­ mente todos los imputados han actuado concertadamente ni los mon­ tos apropiados son los mismos». Ejecutoria Suprema del 5/10/2005, R.N. N° 2398-2005-LORETO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 294.

ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS; TRANSPORTE DE PASTA BÁSICA DE COCAÍNA

687. «Que en autos aparece que efectivos policiales de la Co­ misaría de Huancasancos intervinieron el vehículo de transporte de pasajeros al llegar a dicha localidad, y lograron incautar dos costalillos de polietileno que contenían un total bruto de 39 kilo­ gramos de pasta básica de cocaína; que el procesado si bien ad­ mite el transporte de la droga sólo reconoce ser responsable de un costal y que el segundo costal lo transportaba otro individuo; que tanto el chofer de la camioneta rural intervenida como la titular de la empresa de transportes, han señalado en sus decla­ raciones que dos individuos se presentaron al local de la agencia de transportes y subieron a la combi con dos costales -aunque cada uno cargaba con un costal-, y que fue el encausado -uno de los dos individuos mencionados- quien exigió el acomodo de

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Del hecho punible

-Artículo 23 O

ambos costalillos en la parrilla del vehículo, que siendo así, se trató de un transporte único, concertado, en tanto el imputado y el no habido se acercaron juntos a la empresa de transportes, cada uno llevó un saco de polietileno conteniendo droga, y se solicitó su acomodo conjunto en la parrilla del vehículo de transportes; que, por ello, no puede concebirse que cada uno es autor de un acto de transporte individual, puesto que tenían un común pro­ veedor, viajaron juntos y la entrega de la droga estaba previa­ mente concertada». Ejecutoria Suprema del 21/11/2005, R.N. N° 3436-2005AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 308.

1.

Coautoría de dirección o de planificación

688. «Los procesados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la organización del delito, en el acto de secuestración, en la retención dei menor como rehén, y en el pedido de rescate, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal; que así las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial, pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro lado se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito, el procesado no estuvo presente en el momento de la ejecución del hecho criminal, pero desde luego le corresponde un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el res­ cate. No se trata de una autoría mediata, esto es, no utilizó ejecutores materiales impunes, ni se está ante una organización criminal bajo control o condominio». Ejecutoria Suprema del 7/5/2004, R.N. N° 488-2004-LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 131.

689. «De autos se infiere que el citado encausado tiene la condi­ ción de autor, toda vez que los agentes que reducen a la agraviada

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Artículo 23 o

■Fidel Rojas Vargas

exigiéndole la entrega de las llaves del establecimiento para apode­ rarse ilegítimamente del dinero de la empresa actuaron sobre presu­ puestos de seguridad, tomados a partir del plan desarrollado con intervención de éste, quien por ser empleado de la empresa y cono­ cido de la citada agraviada bajo cuyas órdenes trabajaba, si bien no interviene en la ejecución, pero tan presto como materializan el robo fue ubicado en su domicilio para que recibiera parte del dinero ro­ bado; por tanto su conducta al haber intervenido proporcionando información, elaboración del plan y en el resultado, se circimscribe a la de autor y no a la de cómplice». Ejecutoria Suprema del 8/3/2000, Exp. N° 5156-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 509.

690. «Si bien el procesado no participó en la fase ejecutiva del delito, ha plaiúficado su realización, como también aportó los ele­ mentos necesarios para su ejecución, fxmdamentos por los cuales su situación jurídica es la de coautor». Ejecutoria Suprema del 20/11/97, Exp. N° 3900-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 293.

2.

Coautoría aditiva

691. «Es de puntualizar que cinco individuos participaron el robo, habiéndose establecido plenamente la intervención de tres de ellos; que, asimismo, no se ha identificado cuál de los intervinientes en el hecho disparó y mató al agraviado; que, sin embargo, esto último no impide atribuir la realización de la muerte a todos los que intervinieron en el hecho, en tanto que ellos de común acuerdo se han repartido funcionalmente los roles en cuya virtud actuaron en la ejecución deF hecho típico, de suerte que es de colegir que estaba en el plan común la posibilidad de matar a una de las víctimas -ello por lo demás, explica las armas de fuego que portaban- si se oponía decisivamente a la concreción del robo, de suerte que el disparo que uno de ellos efectuó no puede calificarse como un hecho aislado o extraño y fuera del plan delictivo». Ejecutoria Suprema del 12/8/2004, R.N. N° 2054-2003-APURÍMAC. Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2006, p. 227.

500

Del hecho punible

3.

-Artículo 23 O

Excesos no imputables, coautoría sucesiva

MUERTE EN EL CONTEXTO DEL DELITO DE ROBO AGRA­ VADO. COLEGIADO DESCARTA COAUTORÍA SUCESIVA PARA NEGAR HIPÓTESIS DE CASTIGAR EL EXCESO 692. «Respecto a la muerte de los agraviados no existe prueba ca­ tegórica que establezca fehacientemente que el plan común de los intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna perso­ na con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución -acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que preten­ dían evitar el robo -coautoría sucesiva. Es claro que el imputado y su coprocesado no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de eUas. Por lo que, el exce­ so de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputárselos a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico». Ejecutoria Suprema del 5/4/2004, R.N. N° 3694-2004-UCAYALI. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta furídica, Lima, 2005, p. 145.

SI EL PLAN DELIGTTVO NO CONTEMPLÓ LA ACCIÓN DE MATAR NO RESULTA EXTENSIBLE DICHO RESULTADO A TO­ DOS LOS INTERVINIENTES 693. «Fue el procesado quien cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás encausados le sustrajeron sus pertenencias personales y di­ nero en efectivo, luego de lo cual el procesado deja el cuerpo a un lado de la vía carrozable. Por tanto el ejecutor material fue dicho procesado, siendo que dicho hecho no puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que su comisión estaba pre­ vista en el plan común delictivo, por lo que es del caso absolverlos de la acusación fiscal en estos extremos». Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 346-2004-CÜSCO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 148.

501

Artículo 23° c)

•Fidel Rojas Vargas

Autor mediato - coautoría mediata

AUTORÍA MEDIATA: PRECISIONES Y MODALIDADES

694. «Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado pór el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. Por tanto será autor me­ diato aquel que se aprovecha de o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos han sido vincula­ dos (i) al empleo de la coacción sobre el intermediario material (el hom­ bre de atrás domina la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que está en sus facultades realizar); (ü) o aprovechando el error en que este se encuentra (el autor mediato domina la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que este realiza, o al darle al suceso donde aquel interviene, un sentido o significado distintos del que real­ mente corresponde); (iii) o empleando en la ejecución del delito a per­ sonas incapaces (el hombre de atrás utiliza inimputables, en tanto este carezca de comprensión del suceso desde el punto de vista volitivo o intelectivo, no comprenda el injusto material o desvalor social de su acto o, teniendo claridad acerca de lo no permitido de su conducta, es incapaz de obrar con arreglo a esa comprensión; (iv) en virtud de es­ tructuras de poder organizado (órganos centrales o estratégicos que si bien no intervienen directamente en la ejecución de delitos, si los deci­ den programan y planifican). La función asignada a la categoría dog­ mática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer responsable penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona inter­ puesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que corresponden a dicha conducta ilícita». Ejecutoria suprema del 19/12/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1192-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 44, febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.356.

AUTORÍA MEDIATA Y SUS DIFERENCIAS CON LA INSTI­ GACIÓN 695. «Respecto a la autoría, el artículo 23 del Código penal re­ conoce tres formas: la autoría propiamente dicha, la coautoría y la autoría mediata. Esta última, es decir la autoría mediata, se presen­ ta cuando el agente realiza el delito por medio de otro. Ese otro

502

Del eiecho punible

-Artículo 23°

debe actuar como mero instrumento del autor mediato, al que la doctrina llama el «hombre de atrás». Se considera como instrumen­ to al «hombre de adelante» (quien ejecuta por sí mismo el hecho delictivo), por lo que no actúa voluntariamente, pues su voluntad está dominada por el «hombre de atrás», el mismo que actúa con dominio de la volxmtad. No hay voluntad de parte del ejecutor del delito porque el hombre de atrás le hizo incurrir en error o, en todo caso, en xm estado de total desconocimiento o ignorancia. En esto se diferencia de la instigación, ya que en esta de todos modos está pre­ sente la voluntad del instigado, viciada o condicionada, pero pre­ sente al fin. Por ello, el instigado normalmente es responsable penalmente, al contrario de lo que sucede en ciertos casos del ins­ trumento en la autoría mediata. Pero además, normalmente se pre­ senta en los casos de autoría mediata -sea en cualquiera de sus for­ mas; por dominio del error del ejecutor, por dominio ejercido en virtud de la coacción sobre la volxmtad del ejecutor, o por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder-, la existencia de una posición de subordinación del ejecutor y una posición domi­ nante por parte del hombre de atrás». Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3026-2012 PUNO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

AUTOR INTELECTUAL COMO AUTOR MEDIATO: 696. «El encausado tuvo una autoría mediata respecto al robo agravado, materia de investigación, en tanto no solo habría sido el autor intelectual, sino que lo planificó conjxmtamente con los autores materiales del mismo, e incluso fue informado vía telefónica del éxito criminal instantes después que se consximó dicho hecho delictivo, ante lo cual habría solicitado que dicho vehículo le fuera llevado a su taller de mecánica, siendo posteriormente el encargado de comercializar dicha especie robada y entregar el dinero pactado a sus coprocesados por la actividad ilícita realizada, lo cual a su vez desvirtuaría la tesis de desvinculación de la acusación fiscal que se cuestiona, debido a que el encausado no podría ser sujeto activo del dehto de receptación, al haber tenido participación en el delito previo» Ejecutoria suprema del 5/04/2011 (Sala Penal Permanente), R.N. N°658-2010- PIURA, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 157.

503

Artículo 23“

-Fidel Rojas Vargas

AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE ORDEN 697. «En lo referente a la autoría, el artículo 23 del Código Pe­ nal señala que son autores los que realizan por sí o por medio de otros el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente; por lo que si bien los inculpados no han intervenido directamente en la comisión del ilícito penal, también es cierto que devienen en autores mediatos al haber dispuesto que el agraviado sea desalojado del in­ mueble que venía poseyendo». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de junio de 1998, Exp. N° 939-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 348.

COAUTOR MEDIATO QUE SIMULA AYUDAR A LA VÍC­ TIMA 698. «El encausado, quien mantenía relaciones de confianza con su coencausada, fue visto en la fecha de los hechos en el local de propiedad del agraviado, departiendo con el homicida momentos antes del crimen, por lo que también pudo impedir la comisión del mismo con una oportuna información a la víctima u otra persona, lo que no hizo por formar parte del concierto criminal, y si bien simuló ayudar a la víctima fue con la única finalidad de hacer me­ nos evidente su responsabilidad, a lo que se agrega la evidencia, que tan luego se produjo el crimen, la encausada quien retomó el con­ trol de los negocios de la víctima le contrató como su personal de seguridad; por lo tanto la responsabilidad de estos últimos encausa­ dos es la de coautores mediatos». Ejecutoria Suprema del 16/7/99, R.N. N° 879-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 407.

EL AUTOR MEDIATO NO RESPONDE DEL EXCESO EN QUE INCURRA EL INSTRUMENTO O EJECUTOR MATERIAL 699. «El autor mediato debe responder solo en la medida que el hecho principal concuerda con su intención, no resultando respon­ sable del exceso en que incurran los agentes a quienes utiliza, al no tener ya dominio ni control del hecho». Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N° 3840-97-AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 168.

504

Del hecho punible

-Artículo 23°

AUTORÍA MEDIATA EN GRUPOS ORGANIZADOS DE PODER

700. «Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata con uso de aparatos de poder es el hecho que exista una estructura jerárquica con ejecutores fungibles, en el que el hombre de atrás ejer­ za un dominio del hecho, cuya decisión se transmita a través de una cadena de mando, en la que cada agente trasmisor sea igualmente un autor mediato. Esta dinámica en la trasmisión de la voluntad del au­ tor mediato es factible de presentarse en una organización criminal. Más aún, si la estructura de poder es altamente jerarquizada, y la fungibilidad de sus miembros (ejecutores del acto) está fuertemente condicionada por la verticalidad y el centralismo. En consecuencia, teóricamente es posible evaluar la conducta del líder o cabecilla de una organización terrorista dentro de este contexto organizacional». Ejecutoria suprema del 14/12/2007, R.N. N° 5385-2006-LIMA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Javier, Diálogo con la jurisprudencia, Año 13, N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 170.

INCORRECTA VALORACIÓN A TÍTULO DE AUTOR MEDIA­ TO ANTE UN CASO DE COMPLICIDAD: PRECISIONES SOBRE EL AUTOR MEDIATO 701. «Que en cuanto al otro procesado, se ha establecido que, en el curso de la gresca proporcionó el arma a su coacusado para que dispare contra sus ocasionales contrincantes; que, siendo así, tiene la calidad de cómplice primario o necesario, en tanto que en la etapa de preparación del hecho principal: disparos contra los agraviados, aportó dolosamente al mismo una contribución sin la cual el delito no hubie­ ra podido cometerse; que, sin embargo, en la sentencia recurrida se calificó su intervención como autoría mediata, al haberse servido de su coacusado para la ejecución del hecho delictuoso, teniendo pleno dominio del hecho; que la autoría mediata no se presenta en el caso sub litis, toda vez que no existe la menor evidencia que su coencausado actuó subordinando su volimtad a la de él y como ejecutor impune; es decir, no obró sin dolo, coaccionado, careciendo de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma, atípicamente, de acuerdo a dere­ cho o dentro de tm aparato de poder». Ejecutoria Suprema del 16/5/2005, R.N. N° 938-2005-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 504.

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Artículo 23° d)

■Fidel Rojas Vargas

Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría-participa­ ción, agente provocador

EVALUACIÓN JUDICIAL DE APORTES DE COAUTORÍA Y COMPLICIDAD EN DELITO DE HOMICIDIO CON BASE A LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO 702. «Los procesados se encuentran en calidad de autores del he­ cho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los ele­ mentos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las rien­ das del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado; que los demás pro­ cesados han concurrido en la perpetración del evento criminoso en ca­ lidad de cómplices, por cuanto han actuado de tal manera que han puesto en estado de indefensión a la víctima, propinándole golpes di­ versos en el cuerpo para que finalmente los procesados le propinen una puñalada en el corazón ocasionando la muerte del agraviado, configu­ rándose la llamada complicidad que se encuentra en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por los autores». Ejecutoria Suprema del 16/6/2004, R.N. N° 299-2004-SANTA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 119.

ACTOS DE PREPARACIÓN IMPUNES EN DELITO CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL

703. «La intervención del procesado, en el caso de autos, con­ sistió en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y pariente contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su vecino e integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de haberlos presentado, con la finalidad de que se encargue de recupe­ rar las pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás acaecido -privación de la libertad de la víctima a título de secues­ tro- no puede ser de responsabilidad del procesado, ni a título de coautor, por no haber tenido el codominio funcional en el desarrollo de los hechos, ni de colaborador como para entender su conducta a título de partícipe primario o secimdario». Ejecutoria Suprema del 14/8/2000, R.N. N° 1927-2000-LA LIBERTAD. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 201.

506

Del hecho punible

-Artículo 23°

EL AGENTE PROVOCADOR Y LA PROVOCACIÓN AL DE­ LITO: CAUSA DE ATIPICIDAD

704. «La doctrina y la Jurisprudencia identifican como agente provocador a quien con su conducta pretende inducir a otro a co­ meter tm delito con la finalidad de obtener pruebas de su voluntad y proceder delictivo. Sin embargo, el agente provocador no persigue la consumación del delito al que induce. De allí que la doctrina con­ sidere que debe quedar imptme porque actúa sin dolo. En el caso sub judies los procesados actuaron como agentes provocadores, con la finalidad que los sentenciados puedan ser descubiertos, para lo cual tuvieron la anuencia de la Policía y del representante del Mi­ nisterio Público, conforme es de verse de las respectivas actas, corro­ borado con las declaración del oficial de la Policía Nacional; que de la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el proceso, se advierte que concurre la causal de atipicidad subjetiva en el com­ portamiento desplegado por los procesados, por lo que procede su absolución de los cargos imputados en su contra». Ejecutoria Suprema del 31/1/2005, R.N. N° 2556-2004-CUSCO. Diálogo con la Jurisprudencia, año 121, N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2006, pp. 236-237.

e)

Determinación de pena del autor - coautor

DETERMINACIÓN CONCRETA DE PENA DIFERENTE PARA DOS COAUTORES EN MISMO DELITO 705. «Que por otro lado, corresponde prmtualizar que aun cuan­ do la pena impuesta al procesado fue de 10 años de pena privativa de libertad, para ello se valoró circunstancias especiales de orden procesal que habilitaron una reducción por debajo del rnínimo legal, pues el referido procesado se puso a Derecho de forma oportuna, confesó el delito, detalló los hechos y coadyuvó sustancialmente para la identificación de sus coinculpados; mientras que el coprocesado no se puso a Derecho de manera oportima, por el contrario fue cap­ turado cerca de 19 años de acaecidos los hechos, por lo que no se afecta el derecho de igualdad con la aplicación de una pena supe­ rior a la de su entonces coinculpado, pues las situaciones en cotejo no son iguales». Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 2957-2009-LIMA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 104.

507

Artículo 24°-

■Fidel Rojas Vargas

instigación (determinación o inducción a delinquir)

que, dolosamente, determina a otro a co­ meter el hecho punible será reprimido con la pena que co­ rresponde al autor. Artículo 24°.- El

COMENTARIOS La instigación supone un escenario de imputación personal de delito caracterizado por la confluencia de dos personas que actúan dolosamente, ambas penalmente responsables y que juegan papeles expresamente diferenciados -pero vinculablesen la generación-consumación del delito. El instigador o determinados quien dolosamente forma la voluntad criminal (contenido y límite de su comportamiento doloso) del inducido o autor directo (quien dolosamente lleva a cabo el delito que el inductor proyecto o formó a nivel de su conciencia), y donde este último es quien ejecuta o comete el delito, teniendo la calidad de autor. La no ejecución del delito invalida la imputa­ ción por instigación, esto es, afecta su eficacia, pues el hecho no ha rebasado las fronteras del mundo interno de las interacciones de ambos agentes. La ejecución que no consu­ ma el delito y que configura actos de tentativa idónea implica ya, como en toda tentativa dolosa no desistida, responsabili­ dad penal para el instigador y el autor material o instigado.

El determinador o instigador, personaje principal en este título de imputación por participación, juega un papel secundario en la lógica del delito, dado que como bien remarca Joachim Hruschka, sin el hecho del ejecutor (el autor) no hay conceptuaimente inducción {Imputación y Derecho penal, es­ tudios sobre la imputación penal, Navarra, Aranzadi, 2005, p.179). La secundariedad o accesoriedad del aporte al delito que representan el (los) acto inductivo del determinador no garantiza la consumación del delito ni asegura el hecho, no es su causa si en cambio su moldeamiento psicológico que queda en la capacidad de acción del inducido proyectarlo ai exterior y realizarlo a través de su conducta típica, antijurídica y culpable. La vinculación inescindible entre ambos sujetos es condición de existencia de la instigación. No se trata así que

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-Artículo 24°

estemos ante hechos autónomos o injustos independientes o que pueda crearse un delito de inducción, pues ello converti­ ría en una nada jurídicamente el artículo 24° del Código penal.

En la instigación o determinación es importante analizar el influjo psicológico del instigador sobre el inducido (uno o varios), pues mediante tal procedimiento cognitivo-volitivo es que se forma el dolo del instigado. Influjo psicológico que de­ marca y focaliza el aporte del instigador, y que significará siem­ pre un proceso de convencimiento -en una escala diversa de intensidad o duración- sobre la voluntad y la entidad cognitiva del instigado a los efectos que ejecute-consume el delito. Fa­ vores, ruegos, halagos, prevalimentos, ofrecimientos de ven­ tajas sexuales, donativos o ventajas concretas actuales o fu­ turas diversas, recompensas previas, concomitantes o ulte­ riores, presiones, amenazas o constreñimientos no compulsivos, abusos funcionales son algunos de los catalizadores que pueden operar en la formación de la volun­ tad de delinquir en el instigado o determinado. Convencimien­ to que es incompatible con simples opiniones o consejos, dados o solicitados, o deliberaciones en sentido afirmativo o negativo acerca de la.realización de un específico delito o, lo que es más enfático aún, cuando el «inducido» está ya deci­ dido, con antelación, a cometer el delito. No configura propia­ mente instigación, la provocación a cometer delito, tema este último altamente debatible y de frecuente uso por los órganos estatales para acelerar la comisión del delito o procurarse de material probatorio. No es instigación el supuesto en el que un sujeto elogia o habla en sentido enfático de algún hecho delictivo o de un delincuente, si es que su voluntad se dirige a expresar ideas más no a formar una específica y clara volun­ tad de delinquir en su interlocutor.

La instigación (en su doble dimensión dolosa) siempre está orientada a la comisión de un delito determinado no a delitos genéricos o imprecisos, y debe ser expresamente comunica­ ble, esto es, el mensaje inductivo debe poseer claridad y pre­ cisión, encontrándose lejos del marco de relevancia penal dubitaciones, indeterminaciones o lenguaje encubierto, insidioso

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Artículo 24°

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o probabilístico. En este escenario cabe instigación en cade­ na, es decir la participación de varias personas que interpues­ tas entre el instigador de origen y el inducido llegan a concre­ tar el título de imputación. No se requiere así, necesaria o restrictivamente una relación directa entre instigador de ori­ gen e instigado, sin perjuicio de que en la mayoría de los ca­ sos se presenten relaciones personales. La instigación en cadena es la reproducción en espacio y tiempo de diversos momentos inductivos hasta llegar al ejecutor o inducido final, que es quien ejecuta-consuma el delito.

Si bien, no puede haber instigación si es que el «inducido», ya había -con antelación-formado su voluntad criminal, esto es antes del «influjo» que proyecta el hombre de atrás, sin embargo se debate acerca de si tal escenario configura im­ putación por complicidad psíquica, en los supuestos que el fallido inductor con idoneidad procura, desde su plan, formar y mover la voluntad del ya convencido. Por ejemplo cuando intenta comprarle un acto de homicidio, sin saber que en esa dirección el ejecutor ya estaba decidido o convencerle para una violación sexual, que ya había resuelto cometer. La doctrina se orienta, efectivamente, en afirmar para estos casos de fortalecimiento de la voluntad criminal, la existen­ cia de complicidad psíquica. No hay complicidad psíquica cuando el patrocinado le pregunta al abogado si da o no el donativo exigido por el funcionario, y éste le responde que él decida, si lo habrá cuando le recomienda que dé.

El instigador responde con las penalidades abstractas esta­ blecidas por la norma penal para el autor (el ejecutor induci­ do), siempre que por lo menos este último inicie actos de eje­ cución del delito (casos de tentativa idónea). Los casos de ejecuciones inidóneas o de delitos imposibles hacen atípica la imputación por este título participativo por instigación. Rige las reglas de la accesoriedad limitada, es decir se requiere por parte del autor un hecho típico y antijurídico para que el partíci­ pe sea penalmente imputado, con prescindencia que el autor sea declarado no culpable. La pena concreta definirá proba­ bles diferencias en las penalidades judicialmente establecidas para el instigador y ejecutor.

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-Artículo 24°

Sumario: a) Precisiones, b) Instigación y delitos de infracción de deber, c) Determinación de pena del instigador.

Jurisprudencia

a)

Precisiones INSTIGACIÓN O «AUTORÍA» INTELECTUAL; PRECISIONES

706. «Por instigación o inducción, se entiende a la figura en vir­ tud de la cual una persona determina a otra a realizar el injusto dolo­ so concreto, de allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución deUctiva determinada sin tener el dominio del hecho, lo cual le distingue del coautor. Se puede instigar mediante regalos, promesas, amenazas, violencia, coacción, provocación de error del instigado, con abuso del ascendiente o autoridad que se detenta, mediante la emisión de consejos, a través de la expresión de deseos, valiéndose de apuestas, etc., lo importante es que cualquiera de los medios empleados sea idóneo y eficaz de cara a la realización de la conducta perseguida. Sobre el particular señala Mir Puig que la insti­ gación es la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante el influjo psíquico a otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría doloso. Apunta también Conde Pumpido Ferreiro que la inducción es una forma de participación moral consis­ tente en hacer nacer en otro dolosamente la resolución de ejecutar el acto punible. De allí que se Uame también autoría intelectual, por cuan­ to es el inductor quien concibe y quiere inicialmente el delito, que pretende que cometa materialmente otro». Ejecutoria suprema del 19/12/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°ll92-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 44, febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 356,

CARACTERÍSTICAS DE LA INSTIGACIÓN APLICADAS AL CASO DE ILAVE 707. «La instigación implica, necesariamente, una conducta acti­ va, mediante una influencia psíquica o psicológica, a través de medios que pudieran consistir en consejos, promesas, apuestas, ruegos y per­ suasiones que impliquen una influencia psicológica. Para el caso de autos, según el titular de la acción penal, esta se refiere a una persuasión de influencia psicológica por parte de los procesados, quienes aprovechán­ dose de su condición de autoridades poEticas -regidores en algunos casos- o de dirigentes de organizaciones sociales, magnificando presun­

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tas irregularidades en el manejo de los recursos públicos por parte del entonces Alcalde de Uave, atribuyéndole nepotismo, malversación de fondos y corrupción, les hicieron creer (a los pobladores procesados) que dicho accionar afectaba al pueblo, porque restringía la ayuda eco­ nómica que brindaba la municipalidad a los sectores menos favoreci­ dos; asimismo, ofrecieron a cambio de apoyo en las movilizaciones du­ plicar el presupuesto a las comunidades que participaban activamente. Con dicha perspectiva, acudieron a los poblados menores de la zona así como al propio pueblo de Uave, a quienes convocaron por radio y la prensa local para convencerlos de participar activamente en la revoca­ ción de dicha autoridad edil. Acciones que tenían como único propósi­ to fines eminentemente políticos. Finalmente cabe precisar que la insti­ gación se da en una relación de bilateralidad, de instigador con instiga­ do y en un plano de horizontalidad, y no bajo relaciones de verticali­ dad como ocurre en la figura de la autoría mediata. En otras palabras, en la figura de la instigación intervienen dos personas y no una plura­ lidad de agentes». Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3026-2012 PUNO, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo.

COAUTORÍA Y NO INSTIGACIÓN: PRECISIONES 708. «El tribunal de instancia, en concordancia con el dictamen acusatorio, condenó al acusado como instigador del delito de homici­ dio; sin embargo, acorde con los hechos expuestos por el representan­ te del Ministerio Público, estamos frente a un delito cometido en coautoría por ambos acusados y no ante un caso típico de instigación. En efecto, se aprecia que ambos idearon y planificaron dar muerte al agraviado en un acto de venganza, en tanto este había agredido pre­ viamente al encausado, por ello ambos tomaron una moto taxi con dirección a la casa de este último, donde con antelación habían guar­ dado armas de fuego, luego de ello regresaron al lugar donde se en­ contraba su víctima, y el referido encausado le da muerte disparán­ dole con su arma de fuego en presencia de su coencausado, quien con el objeto de facilitar su huida efectuó disparos al aire. La coautoría es entendida como ima forma de autoría con la peculiaridad de que en ella el dominio de hecho es común a varias personas, por ende, coautores son los que toman parte en la ejecución del delito en codominio del hecho (dominio funcional). En tal sentido, coautor es quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y, en virtud de ello, toma

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parte en la ejecución del delito; no advirtiéndose instigación, dado que el encausado no hizo nacer dolosamente en su coencausado la resolución de ejecutar el acto punible, más bien se aprecia un único designio criminal por parte de ambos encausados, quienes idearon, planificaron y consumaron la muerte del aludido agraviado». Ejecutoria suprema del 21/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°263-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 72.

709. «La instigación hecha por los acusados a los menores a fin de que dieran muerte al agraviado, se halla contemplada en el artí­ culo 24° del Código Penal, por el cual se reprime como autor del hecho punible al que determine a otro a cometerlo». Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N° 3840-97-AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 168.

EL PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD EN LA INSTIGA­ CIÓN

710. «Con relación al principio de accesoriedad invocado por la defensa, debe decirse que de este no se desprende la consecuencia que el autor tenga una mayor o menor pena que el partícipe, en este caso el instigador; debe apuntarse que existe en el desarrollo dog­ mático, diversas teorías que propugnan la autonomía de la conduc­ ta del partícipe respecto de la conducta del autor, siendo por ello que se entiende que dicha accesoriedad es limitada. Así, por ejem­ plo, se admite que el partícipe sólo requiere la concurrencia de un hecho principal típico y antijurídico para su responsabilidad penal; asimismo, debe señalarse el argumento de que el instigador «no rea­ liza el hecho», no significa que deba tener necesariamente una me­ nor pena que el autor, siendo el caso del autor mediato, que en xm sentido material, no realiza el hecho, pero se admite sin problemas que pueda tener una mayor punición que el autor directo». Ejecutoria Suprema del 30/1/2009, QUEJA N° 05-2008-AV-LIMA. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Enrique, Gaceta Penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 98.

EL INSTIGADOR NO RESPONDE POR EL EXCESO EN EL QUE INCURRAN LOS INSTIGADOS

711. «El procesado tiene la condición de instigador, correspon­ diéndole la pena que corresponde al autor en tanto dicho procesado 513

Ajrtículo24 O

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dolosamente y desde lugar diferente al de los hechos determinó a otros dos a cometer el hecho punible, haciendo surgir en los proce­ sados la idea de perpetrar el delito, siendo estos los que ejecutaron materialmente el delito, a quienes les otorgó información esencial para la materialización del delito; pero, además teniendo en cuenta el resultado muerte del agraviado, el procesado solo responde en la medida en que el hecho principal concuerda con su intención primigenia y definitiva, que fue el robo de la mototaxi, no resultan­ do responsable por el exceso en el que incurrieron los otros procesa­ dos (robo agravado con subsecuente muerte)». Ejecutoria Suprema del 14/4/2Ó08, R.N. N° 4627-2007-LIMA. Juez supremo ponente; Villa Stein, Javier, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 74.

PRECISIONES SOBRE LA INSTIGACIÓN, LA AUTORÍA MEDIATA Y LA INCOMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS

712. «La instigación supone la realización de un influjo psicoló­ gico por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto es, a diferencia de la autoría mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrás que solo hace aparecer en el inducido la deci­ sión de cometer tm injusto penal; de tal manera que la instigación está condicionada a que el inducido sea capaz de conducirse con sentido, lo que quiere decir que si a éste le falta dicha capacidad, sea por defectos estructurales (inculpabilidad) o por estar en error, o bajo una causa de justificación, no podrá darse una inducción, pues será un caso de autoría mediata. Diferenciación en la participación del acusado que se aplica en concordancia con lo establecido en el artículo 26° del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes del mismo hecho punible en virtud al principio de incomunicabihdad». Ejecutoria Suprema del 14/4/2008, R.N. N° 4627-2007-LIMA. Juez supremo ponente; Villa Stein, Javier, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 75.

INTERESADO E INTERMEDIARIO IMPUTADOS A TÍTULO DE INSTIGADORES 713. «El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho pu-

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-Artículo 24°

nible con la pena que le corresponde al autor, que mediante la insti­ gación el instigador hace surgir en otra persona -llamada instigadola idea de perpetrar un delito, siendo este último el que ejecuta mate­ rialmente el medio típico, además el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo; que de autos se aprecia que el interesado, ante los problemas legales que tenía aceptó la propuesta de ir a entrevistarse con el encausado, el cual supuesta­ mente tenía influencias sobre los magistrados de la Corte Superior y podría solucionarle sus problemas, que siendo así tanto el interesado como el intermediario habrían actuado como instigadores del delito de tráfico de influencias; declararon haber nulidad en la propia sen­ tencia en cuanto se tiene como agraviado al interesado». Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, R.N. N° 1552-2003-SANTA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 311-312.

CREDITACIÓN PROBATORIA

714. «De las investigaciones se desprende que el procesado, no solo indicó a sus coacusados de la posibilidad del robo en perjuicio del agraviado, sino que decidió a que lo perpetren proporcionándo­ les además información esencial para su materialización e indicán­ doles lo que debían sustraer, por lo que la prueba de cargo glosada es suficiente para enervar la presunción de inocencia que la ley fun­ damental reconoce a favor de los justiciables, por lo que es de recha­ zar los agravios del recurrente». Ejecutoria Suprema del 19/5/2005, R.N. N° 1094-2005-LA LIBERTAD. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 494.

b)

Instigación y delitos de infracción de deber

INSTIGACIÓN EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER FUNCIONAL 715. «Para resolver la presente impugnación se requiere preci­ sar que el artículo 24 del Código Penal ha conminado para el insti­ gador la misma pena que para el autor, pues no considera que su intervención sea de mera ayuda sino mucho más importante y efi-

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cíente (por eso, en estos casos existe doble dolo): que, la participa­ ción de los particulares en los delitos especiales de infracción de de­ ber, se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico administración pública, es decir, en la infracción del deber de no dañar, esto es, que la administración puede ser dañada no solo por los intraneus que se encuentran en una situación prevalente en relación al bien jurídico, sino también por los particu­ lares que se encuentran fuera del sistema administrativo; de ahí que ambos responden como partícipes por haber generado riesgos pro­ hibidos; de este modo es como se materializa el principio constitu­ cional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionados sin prelación alguna: los funcionarios como autores y los segundos como partícipes; que, tampoco se violenta el principio de legalidad, pues, si bien ello impide que los partícipes sean considerados autores de delitos especiales (porque los tipos solo se dirigen a los ftmcionarios, salvo la corrupción del artículo 400 del Código Penal, que puede ser cometido por cualquiera), no restringe la participación de ambos en un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de participación; el estatus de intraneus solo es importante para los efectos de la autoría, en cambio en la participación lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien jurídico; en tal orden de ideas, no debe entender­ se que el Código hace del instigador tm autor, sino que equipara en cuanto a la pena a los instigadores con los autores». Ejecutoria Suprema del 27/4/2005, R.N. N° 4166-2004-LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005, p. 236.

c)

Determinación de pena del instigador

ES POSIBLE APLICAR MAYOR PENA AL INSTIGADOR QUE AL AUTOR 716. «No existe, al menos de lege data, razón valedera para soste­ ner de forma apriorística en nuestro ordenamiento jurídico que el ins­ tigador deba tener en todos los casos una pena menor a la que corres­ ponde a la del autor, lo que no se condice con la asimilación a nivel de pena abstracta efectuada por el legislador, lo que a criterio de este Tribunal debe ser interpretado en sentido de que, en principio ambos comportamientos revisten similar gravedad a nivel de pena abstracta.

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-Artículo 25°

siendo que la pena concreta aplicable a cada caso dependerá de las peculiares circunstancias que rodeen al mismo, así como a diversas consideraciones de índole preventiva que legítimamente pueden ser­ vir de fundamento a una sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 30/1/2009, QUEJA N° 05-2008-AV-LIMA. Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Enrique, Gaceta Penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 97.

Complicidad primaria y secundaria Artículo 25°.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

COMENTARIOS La complicidad, es la segunda modalidad de participación que recoge el Código penal peruano, y con ella se da cuenta de todos aquellos aportes (materiales-intelectuales), al delito del autor o de los coautores, que llevan a cabo dolosamente suje­ tos que no dominan ni controlan el suceso comisivo u omisivo de relevancia penal. Los aportes al delito de los cooperadores no son codominantes, esenciales ni deciden la consumación del ilícito penal, pueden producirse en cualquiera de las fases del /terdel delito: preparación, ejecución o consumación, inclu­ so, en específicos delitos, antes de la preparación. Roxin cita el caso de quien ante un autor ciertamente inclinado pero aún no resuelto a cometer el hecho, por si acaso y sin inducirle le asesora en la compra de un arma apropiada para el hecho. (Véase en Derecho penal parte general, tomo II, ob. cit, p. 305), ídem Jakobs, precisando: siempre que al menos cause la tenta­ tiva de delito, y acotando que la complicidad que solo surte efecto sobre la preparación del delito es impune {Derecho penal parte general Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons. 1997, p. 815).

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Los aportes de complicidad al igual que los de instigación o determinación,’ siempre son -en rigor- contribuciones objetivas y dolosas secundarias, aunque algunas de ellas adquieran sin­ gular importancia (por necesarias, imprescindibles o escasas (tales los actos que hacen complicidad primaria) para posibili­ tar la ejecución del delito. Dichos aportes, igualmente, deberán hallarse referenciados en predisposiciones volitivas y represen­ taciones cognitivas que le sean atribuibles al partícipe, ya que habrá que descartar por atípicas manifestaciones conductuales culposas o contribuciones desprovistas del dolo exigible por el tipo penal.

Condición básica para que pueda hablarse de participación, sea complicidad o instigación es ei hecho necesario que existan actos principales a los que contribuyen dolosamente los del partícipe, es decir de dominio o competencia del au­ tor o coautores. Si tal presupuesto no existe o no se configu­ ra decae la hipótesis de complicidad. Si bien los aportes de participación culposos en delito dolo­ so de autor son, en ia doctrina y jurisprudencia nacional, penalmente irrelevantes, históricamente se produjo un fuerte debate al respecto a fin de establecer el interés penal de dichas contribuciones. Debate que continúa. Existe complicidad primaria y secundaria. La primera, to­ mada del modelo legal español, que enraíza sus orígenes his­ tóricos en el derecho penal medieval de los postglosadores principalmente- italianos, hace mención a actos secundarios pero importantes para iniciar la ejecución del delito, que se producen en su fase preparatoria, constituyendo actos singu­ lares, escasos y necesarios para dar inicio con éxito a la eje­ cución delictiva. Aportes necesarios y/o escasos que permi­ ten garantizar el inicio de la ejecución del delito (información sobre la rutina del empresario a quien se va a secuestrar, la clave informática de la base de datos, el veneno médicamente eficaz o comercialmente escaso que no deja huellas, la clave de la bóveda del banco donde se guardan los caudales, la llave de la caja fuerte donde se guardan las joyas, etc.), no así ia consumación del mismo. La complicidad secundaria, en

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-Artículo 25 O

cambio está referida a cualquier acto de auxilio o ayuda inci­ dental o no importante al delito dei autor, y que puede produ­ cirse en cualquier momento del proceso ejecutivo del delito: preparación, tentativa o consumación, por cierto siempre que conserve su secundariedad, con mayor énfasis con el acer­ camiento a los actos consumatorios. La complicidad primaria o cooperación necesaria -si bien reporta naturaleza debatible en su rigor dogmático jurídico y reconociendo que las pautas o reglas que la doctrina y la jurisprudencia ofrece para poder diferenciarlas están some­ tidas a la premisa dei análisis concreto del caso- admite las siguientes notas saltantes: (i) el aporte -al delito del au­ tor- requiere ser necesario para dar comienzo, con posibi­ lidades de éxito, a la ejecución del ilícito penal, lo que posi­ bilita entender que la relevancia penal por este título de im­ putación requiere además de su importancia que la acción del autor rebase la fase de los actos preparatorios, para que dicha contribución de complicidad sea penalmente re­ levante. La necesidad dei aporte está referido a que sin él difícilmente podría darse comienzo a la ejecución del delito; (ii) el aporte del cooperador necesario es una contribución, al delito del autor, generalmente escasa y de especial ido­ neidad para asegurar el desarrollo dei proceso ejecutivo del delito; (iii) el acto de cooperación necesaria no debe supo­ ner un codominio de ia acción conjuntamente con el autor o coautores; (iv) la temporalidad de dicho aporte alude a su prestación antes de la ejecución del delito, esto es en los actos preparatorios. El cómplice primario ni ejecuta ni con­ suma delito, particularidad que explica que si el aporte de­ cisivo se produce en fase de ejecución -sin inicial reparto de roles- estaremos ante un caso de coautoría sucesiva o de suceder ello (la división de trabajo) ante un supuesto propio de coautoría. Especialmente difícil de conceptualizar, no por la materialidad de acto sino por su significatividad jurídica, resultan los actos de complicidad necesaria lleva­ dos a cabo por sujetos no cualificados o extraneus en deli­ to de infracción de deber. Tarea que aún le toca emprender a la dogmática penal.

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En determinados casos de bien jurídico valioso el legislador ha elevado los actos de complicidad a título de autoría defi­ niendo delitos autónomos (casos de colaboración con el te­ rrorismo, delito .de reglaje, etc.). Asimismo, al ser la compli­ cidad una ampliación de tipicidad, no se reputa penalmente relevante la tentativa de actos de participación, esto es, que el intento de colaboración no concretada sea ya objeto de persecución penal. La complicidad o cooperación secundaria, está referida a actos de auxilio al delito del autor que cumplen el rol de facili­ tar la comisión del delito sin que sean necesarios o significa­ tivos para garantizar el éxito criminal, esto es, hipotéticamente son prescindibles sin que ello afecte la ejecución o consuma­ ción del delito. Pueden producirse antes del delito, durante la ejecución del mismo como igualmente en su consumación. En los delitos de criminalidad organizada (vgr. lavado de acti­ vos) los actos del cómplice pueden rebasar la fase de consu­ mación propia de la actividad criminal previa.

Son actos de complicidad secundaria o de auxilio aquellas pres­ taciones dolosas que cualquier persona podría haberlas pro­ porcionado al autor, lo que no sucede con el cómplice primario cuya aporte es especialmente significativo por escaso y nece­ sario. Son actos de complicidad secundaria todos aquellos que facilitan o favorecen la comisión del delito: dinero, medios, ins­ trumentos, informaciones, datos, ayuda física o material, pre­ sencia física para asegurar eficacia, asistencia técnica, ayuda alimentaria, apoyo logístico (transporte, contactos), etc. La complicidad psíquica. Caracterizada por el fortalecimiento psicológico de la voluntad del autor (asesoramiento jurídico, intelectual o técnico para cometer delito específico, clases o escenificaciones de eficacia en la comisión de homicidios, frau­ des, falsificaciones y otros delitos). Si bien en no pocos ca­ sos la jurisprudencia comparada se ha pronunciado positiva­ mente, la prueba de la complicidad, esto es, de la inequívoca orientación de la ayuda psíquica o moral a la preparación o ejecución de determinado delito observa problemas de enti­ dad, esto es, de suficiencia que permita diferenciar la opinión.

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la consulta técnica, el parecer propio (incluso a favor del delito) de la voluntad de transferencia de dolo para la acción delictiva de terceros. Esta modalidad de complicidad requiere análisis caso por caso de modo tal que coloque en evidencia que la voluntad del cómplice psicológico inicie ya la puesta en peligro del bien jurídico. Apreciaciones técnicas generales, respuestas asertivas a preguntas sobre la conveniencia de cometer deli­ tos, simpatías con el acto delictivo que pretende cometer o está ejecutando el autor, aprobación de su proceder, no constituyen ni fortalecimiento de la voluntad específica de delinquir, ni inten­ sifican la puesta en riesgo del bien jurídico. En ei caso de ia sola presencia en el lugar de los hechos delictivos (violaciones sexuales, robos, homicidios, etc.), el análisis no puede sosla­ yar las circunstancias y particularidades de la misma, esto es, las potencialidades de actuación del circunstante, decayendo la tesis de la complicidad psicológica si dicho sujeto despliega acciones en favor de la víctima del delito; tampoco la sola pre­ sencia circunstancial de alguien en el lugar de los hechos que no auxilia a la víctima y que se queda mirando constituye com­ plicidad psíquica o simplemente complicidad de faltar un deber de garante en la posición de dicha persona.

La teoría de la accesoriedad limitada La teoría informante y dominante de la complicidad, al igual que en el caso de la instigación es la accesoriedad limitada. Ello significa -conceptualmente, que (I) los actos de los partí­ cipes se encuentran en dependencia de los actos de autoría, es decir solo existen jurídico-penalmente si están orientados a ayudar en los actos de los autores; que (II) los actos del autor constituye el aspecto principal o central de la tipicidad del delito, en torno al cual contribuye o gira el aporte del partí­ cipe; (III) no existe una tipicidad propia de los partícipes por fuera del delito del autor, esto es, la posibilidad de que la par­ ticipación posea su propio injusto resulta negada por dicha teoría, no obstante que existan autores y posiciones jurídicodogmáticas que la defienden. Esta accesoriedad o secundariedad puede ser mínima, limi­ tada o extrema (tesis propuesta por Max Ernest Meyer). Es

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mínima cuando resulta suficiente que los actos del autor sean típicos para responsabilizar al partícipe; Es limitada, cuando se requiere que los actos del autor deban constituir un he­ cho típico y antijurídico, supuesto en el cual recién adquiere relevancia penal el aporte del partícipe. La accesoriedad es extrema cuando se exige que los actos del autor deban ser típicos antijurídicos y culpables para que pueda castigarse ai partícipe. La hiper accesoriedad. en cambio exige para la represión del partícipe que concurran para el autor las condi­ ciones objetivas de punibilidad o no se configuren las excu­ sas absolutorias.

Prima en la concepción jurídica alemana-española (dominan­ te) del delito la accesoriedad limitada, la que como bien seña­ la Eugenio Raúl Zaffaroni (Derecho penal. Parte general, Bue­ nos Aires, 2000, EDIAR, p. 758)»se revela como argumento garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicidades poco definidas que amplían la penalización de intervenciones que no guardan ios requisitos de la participación (vgr. la llama­ da criminalidad organizada) como también del castigo de los anticipos genéricos y abstractos de ia participación (como la conspirancy}y>. Entonces, solo es posible responsabilizar penalmente al partícipe si el comportamiento del autor consti­ tuye un hecho típico y antijurídico (un ilícito penal), no requiriéndose necesariamente que el autor sea culpable (pues le puede asistir una causal de no culpabilidad: error de prohi­ bición, inexigibilidad, miedo insuperable, etc., lo que no le fa­ vorecerá al participe). Por lo que las causas de justificación que le sean declaradas al autor favorecen la situación jurídica del partícipe, dado que el hecho del autor no será antijurídico (por concurrir una legítima defensa, una causa de justificación o un cumplimiento del deber). En resumen, de conformidad a la teoría de la accesoriedad limitada (dominante en nuestro país), el acto del cómplice y del instigador debe ser doloso y culpable, estando su tipicidad y antijuridicidad implicada por la del autor, sin el cual no es posible ni complicidad ni instiga­ ción. En otras palabras, solo será castigado penalmente el partícipe si el hecho del autor es típico y antijurídico, con pres­ cindencia de sí es o no culpable. La culpabilidad dei autor ya

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Del hecho punible

■Artículo 25 O

no informa la responsabilidad del partícipe, es irrelevaníe que el autor sea un inimpuíable o le asista una causa de exculpa­ ción, una excusa absolutoria o sea realmente culpable, en ta­ les casos igualmente el cómplice o inductor será penalmente responsable de aportar actos típicos antijurídicos y culpables.

También la teoría de la unidad del título de imputación, que rige para los delitos de infracción de deber en contextos de interven­ ciones múltiples, esto es, de sujetos cualificados -vinculados por normas jurídicas previas- y extraneus, resulta igualmente aplica­ ble a los partícipes, ya que estos son imputados en el marco del delito del autor especial. No afecta la consistencia de la teoría de la unidad de imputación que los cómplices no mantengan con los autores pactos horizontales de entendimiento ni que no interactúen necesariamente con ellos en un plan común. Por efecto de los presupuestos conceptuales de la institu­ ción dogmática de la «prohibición de regreso», ingresados a la argumentación de la jurisprudencia nacional, son atípicas las prestaciones de los que colocados en una situación fáctica de «cómplices» -esto es, que contribuyen a los ac­ tos dolosos del autor-, si dichos aportes se mantienen en el marco de roles sociales en los que se encuentran coloca­ dos dichos partícipes (taxista, conductor de camiones, ven­ dedor de fármacos o de alimentos, de cuchillos, etc.). Apor­ tes que pasan a configurar acciones neutrales o estereotipadas que tienen la consecuencia jurídica de privarle de tipicidad penalmente relevante a las contribuciones de quienes se encuentran en dicho contexto de actuación, con prescindencia de que sean utilizados por el autor para co­ meter delito. Sumario: a) 'Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y psíquicos del cómplice, momento de su configuración, el dolo del cómplice, b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos de infracción de deber, teoría de la unidad del título de imputación, c) Complicidad primaria, d) Complicidad secundaria, e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la participación presencial, f) No configuración de complicidad, aspectos procesales, g) Títulos de imputación modificados por el Tribunal Supremo, h) Determinación judicial de pena del cómplice primario y secundario, i) Comportamientos inocuos.

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Artículo 25°-

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Jurisprudencia a)

Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y psíquicos del cómplice, momento de su configuración (Casación)

717. «La complicidad es definida como la cooperación a la reali­ zación de un hecho punible cometido, dolosamente por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Según la teoría del dominio del hecho, la que mayor acogida ha tenido, el partícipe será aquél que ayude a la reali­ zación del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que ei partícipe no tiene xm injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede». Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 de julio de 2013 (Sala Penal Permanente), LAMBAYEQUE, Fundamentos III.8, III.9, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

IMPUTACIÓN AISLADA A TÍTULO DE COMPLICIDAD ES INSOSTENIBLE SINO PREEXISTE INTERVENCIÓN DE AUTORÍA 718. «Se advierte que los demás imputados, comprendidos en la presente causa, en calidad de autores y cómplices, han sido ab­ sueltos, lo cual sustrae al encausado de la imputación conjunta al respecto, pues una imputación aislada, a título de cómplice es insos­ tenible fáctica y jurídicamente, pues la participación criminal (cóm­ plice o instigador) debe estar sujeta a la preexistencia de la interven­ ción de un autor, máxime si esta absolución se remite a que no se ha acreditado, de manera indubitable, el interés de manera directa o indirecta de los encausados absueltos, dentro del contrato u opera­ ción con el contratista, con el consecuente beneficio indebido a su favor o de tercero». Ejecutoria suprema del 23/10/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1024-2013-ICA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 97.

ACCESORIEDAD Y DEPENDENCIA DE LA COMPLICIDAD 719. «La complicidad se encuentra ubicada en xm nivel acceso­ rio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. La coautoría exige tres reqxiisitos que la configuran;

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Del hecho punible

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decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esen­ cial realizado por cada agente, y el tomar parte en la fase de ejecu­ ción desplegando un dominio parcial del acontecer». Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 1199-99-CAÑETE. Revista peruana de Jiírispnidenda, año I, N° 1, Normas Legales, Trujülo, 1999, p. 326.

720. «La complicidad se encuentra ubicada en un nivel acceso­ rio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores». Ejecutoria Suprema del 22/3/99, Exp. N° 64-99-LA LIBERTAD. Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 2, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 326.

APORTE DE COMPLICIDAD ES MATERIAL Y PSÍQUICO RESPECTO DEL HECHO DEL AUTOR 721. «El tipo de participación requiere que el sujeto objetiva­ mente realice un aporte co-causal -psíquico o por medio de conse­ jos, y/o material mediante la ejecución de los hechos concretos-, según las reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho del autor principal, y que lo haga en la etapa de la preparación o, se­ gún el caso, en la etapa de ejecución del delito; y subjetivamente, que su actuación sea dolosa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización de un hecho punible». Ejecutoria Suprema del 16/9/2004, R.N. N° 2270-2004-LA LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 315-316.

PARTÍCIPE DA APORTES QUE SIRVEN A LA FINALIDAD DELICTIVA DEL AUTOR 722. «Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delictivo de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito que no tenía pensado realizar, o quien proporciona los medios o cual­ quier tipo de colaboración para que otro Heve a cabo un hecho delictivo. La teoría de la participación descansa sobre dos presupuestos: el princi­ pio de la unidad en el título de imputación y el principio de accesoriedad». Ejecutoria suprema del 14/9/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 257.

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Artículo 25 O

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EL CÓMPLICE NO PUEDE SER IMPUTADO POR LOS EXCE­ SOS EN QUE INCURRA EL AUTOR 723. «La complicidad se fundamenta en el favorecimiento de la co­ misión de un delito, que según su magnitud puede ser primaria o secun­ daria. La objetivación del favorecimiento debe estar referida al compor­ tamiento típico, esto es, a la conducta del cómplice (que valorado junto a la conducta del autor pertenece a todos los intervinientes en el hecho), quien en esa virtud favorece la creación del riesgo no permitido para los bienes jurídicos, por tanto, la materialización del riesgo es imputable tam­ bién al cómplice que ayudó a su creación; sin embargo, si la conducta del cómplice favorece la comisión de un delito y el autor directo se excede del plan original y, consecuentemente, lesiona otros bienes jurídicos a los que el cómplice no favorece, tal exceso no puede ser imputado al cómpli­ ce; que, asimismo, el resultado objetivado debe ser como consecuencia del riesgo no permitido, de suerte que no son imputable a los intervinientes otros resultados que no sean consecuencia de dicho riesgo». Ejecutoria suprema del 3/06/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°648-2009-AREQUIPA, luez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 99.

NO ES POSIBLE ACUMULAR VARIOS TÍTULOS DE IMPU­ TACIÓN

724. «No se puede condenar como autor en calidad de cómplice secundario, ya que un agente puede ser autor, coautor, cómplice pri­ mario o secundario, pero no acumular más de uno de los grados men­ cionados. En el caso de autos, la conducta delictiva del encausado se circunscribe a su participación como cómplice secundario, de confor­ midad con el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal, ya que no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en el dominio, planificación o ejecución del üícito en contra del agraviado». Ejecutoria Suprema del 10/7/2000, Exp. N° 1250-2000-CONO NORTE DE LIMA. Normas Legales, t. 295, Editora Normas Legales, Trujülo, diciembre 2000, p. A-26.

NO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD POR ACTOS DE AYUDA EN AGOTAMIENTO DE DELITO

725. «La condición de cómplice, solo la puede tener el sujeto que dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo para la realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la inicia­ 526

Del hecho punible

•Artículo 25 O

ción de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido después de la consumación del ilícito en mención». Ejecutoria Suprema del 23/8/99, R.N. N° 2345-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 307.

LOS APORTES DE COMPLICIDAD NO PUEDEN DARSE DESPUÉS DE CONSUMADO EL DELITO

726. «El acto de complicidad no puede darse después de consu­ mado el delito, sino tan solo en la etapa de preparación y ejecución, mas no así cuando los bienes sustraídos estaban ya en la esfera de dominio de los asaltantes». Ejecutoria Suprema del 7/7/99, Exp. N° 1934-99-UCAYALI Revista, peruana de Jurisprudencia, año I, N° 2, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 323.

727. «Los supuestos de complicidad implican un aporte de colabora­ ción antes o en la ejecución misma del ilícito, más no así un acto reali2ado con posterioridad a la consumación de dicho delito, como ocurre en el presente caso, puesto que el precitado encausado al recibir el mencionado cheque y pretender cobrarlo interviene en los hechos después de la consu­ mación del delito contra el patrimonio -extorsión- ejecutado por sus coencausados, y concretado con la entrega del cheque y una letra de cam­ bio por parte del agraviado; que siendo esto, así procede su absolución de la acusación fiscal en cuanto a este extremo se refiere, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 284 del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 16/4/99, R.N. N° 1150-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 46.

SÓLO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD SI ES QUE SE ACREDITA QUE EL PRESUNTO AUTOR SE ENCUENTRA PRO­ CESADO POR DELITO 728. «Siendo que la complicidad es una institución jurídica íntima­ mente vinculada a la autoría, la apertura de instrucción solo resultaría procedente si se acredita que el presunto autor se encuentra procesado por delito. Que se imputa a la denunciada que ejerciendo las funciones de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la injerencia de su esposo en asuntos propios de su despacho, como también su activa participación durante el tumo y postumo, a lo que se agrega su pre­ sencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía al público, y el

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Artículo 25“

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acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias en giro, cali­ ficándose tal conducta de complicidad en la comisión del delito de usur­ pación de funciones presuntamente cometido por su cónyuge, no apa­ reciendo en autos de los recaudos que acompañan la demmcia fiscal que éste haya sido denunciado por dicho delito, por lo que confirma­ ron la resolución que declaró no ha lugar a la apertura de instrucción». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de noviembre de 1998, Exp. N° 8741-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 663.

EL DOLO DEL CÓMPLICE: PRECISIONES

(Casación) 729. «En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conduc­ ta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte -objetivamente típico- que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito. El dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la volxmtad de prestar la colaboración; que la volxmtad prestada ocasionalmente sin volxmtad no es complicidad. Este Supremo Tribxmal considera que debe establecerse como doctri­ na jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabili­ dad penal en grado de complicidad, sea primaria o secxmdaria, debe­ rá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido xm aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo». Sentencia de Casación dei 15 de julio de 2013 (Sala Penal Permanente), Exp. N° 367-2011 LAMBAYEQUE, Fundamentos 111.13, IV.8, rV.9, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

b)

Accesoriedad de la participación, participación en delitos de infracción de deber, teoría de la unidad del título de imputación ALCANCES DE LA ACCESORIEDAD 1

73O. «La participación en la comisión del delito supone xma con­ ducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de

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Del hecho punible

■Artículo 25°

un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede signifi­ car dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expre­ sarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho punible o a través de un simple acto de colaboración; en el primero de los supuestos, estamos ante una participación a título de compli­ cidad primaria, mientras que en el segundo de ellos, la calificación corresponde a la de complicidad secundaria». Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R.N. N° 29.24-99-LlMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.

ACCESORIEDAD, UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EXTRANEUS EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER 731. «El tipo penal previsto en el artículo 387 del. código sustan­ tivo es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agen­ te, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limita­ da (no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado, por la conducta de los funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir, por los intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración de la conducta típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor, no pue­ de ser autor material del delito de peculado. El Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la «accesoriedad de la participa­ ción», es decir, que la participación es posible cuando concurre real­ mente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura dehctiva distinta a la cometi­ da por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas extraneus que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal cualificación. Esta cualificación no se exige para el cómplice pues nin­ guna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina respecto que en los delitos especiales (sic) en tanto que no se describe, o no sólo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan también a través del titular del deber. En es­ 529

Artículo 25°

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tos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder en segundo término y por tan solo limitadamente». Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N° 375- 2004-UCAYALI. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, p. 227.

UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN TESIS DOMINANTE 732. «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que, la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autor y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomen iuris delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en tm delito común homologable, no solo es inconsisten­ te, sino que implica la afectación al título de imputación y la obser­ vancia del principio de accesoriedad limitada». Sentencia de la Sala Penal especial A de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 21 de Junio del 2004, Expediente N° 027-2002, Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, p. 1058.

733. «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y cómplices partícipes, debe ser enmarcada en el mismo no­ men iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un tipo penal homologable, no solo es inconsis­ tente, sino que implica la afectación del título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada». Ejecutoria Suprema del 14/1/2003, R.N. N° 3203-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 510.

APORTES DE EXTRANEUS ERRONEAMENTE CALIFICADOS A TÍTULO DE ESTAFA QUE NO PUEDE SER YA CORREGIDA POR LA CORTE SUPREMA

734. «Que es de significar que a los extraneus que se concerta­ ron con los funcionarios o servidores públicos, en la venta-adquisi­ ción de bienes sobrevalorados, se les procesó, rompiendo la unidad del título de imputación, por delito de estafa, cuando en puridad debió procesárseles como cómplices primarios del delito de colusión

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Del hecho punible

-Artículo 25”

defraudatoria, lo que no pudo ser corregido en esta etapa del proce­ so pues no solo la persecución corresponde al Ministerio Público sino que además ya precluyó el período investigatorio, única posibilidad de ampliar el objeto del proceso penal». Ejecutoria Suprema del 30/6/2004, R.N. N° 2142-2004-CUSCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 710.

ACCESORIEDAD LIMITADA EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

735. «Que en cuanto a la ausencia de tipicidad que alega el procesado respecto de su persona, por no tener la calidad de funcio­ nario público, es de aplicación al caso el artículo 25° del Código Penal, que recoge el principio de accesoriedad limitada, al disponer que los cómplices que dolosamente presten auxilio para la realiza­ ción del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, serán reprimidos con la pena prevista para el autor; que, teniendo en cuan­ ta además que los delitos cometidos por funcionarios públicos, pue­ den ser perpetrados con el auxilio de particulares y en este caso lo es, no es dable excluir la conducta de estos particulares del tipo es­ pecial, dado que solamente son incomunicables las cualidades per­ sonales o materiales referidas a la culpabilidad o la punibilidad, es decir, a las características personales o materiales referidas al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad». Ejecutoria Suprema del 15/5/2002, Exp. N° 293-2002-LIMA. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial, Lima, 2004, p. 43.

c)

Complicidad primaria

ANÁLISIS Y APLICACIÓN DE TEORÍAS SOBRE COMPLICI­ DAD PRIMARIA Y SECUNDARIA (UTILIZACIÓN DE CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA). NECESIDAD DE QUE QUIEN DA APORTES DE COMPLICIDAD CONOZCA QUE ESTÁ COLABO­ RANDO EN LOS ACTOS DEL AUTOR (Casación)

736. «No existe una diferencia establecida en el Código penal en tomo a qué debe entenderse por autoría y qué por complicidad. De 531

Artículo 25 o

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ahí que es necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para esta­ blecer una diferenciación entre ambos niveles de intervención. En pri­ mer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de interven­ ción, según la cual no existe una distinción, a efectos de configura­ ción del injusto, entre autoría y participación, diferenciables solo al momento de la determinación de pena; constituyendo una consecuen­ cia de esta teoría que desaparece la accesoriedad como criterio fundamentador de la responsabilidad del partícipe. En segundo lu­ gar, tenemos las teorías restrictivas, de las cuales, la teoría del domi­ nio del hecho -recogida por el Tribunal Constitucional- debe ser to­ mada como punto de inicio y luego complementada por criterios pro­ venientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho de estar anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido fundamentalmente social-normativo. Según la teo­ ría del dominio del hecho, será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partícipe aquel que ayude a la realización del tipo sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partíci­ pe no tiene un injusto propio, sino que su intervención dolosa se en­ cuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. Desde la perspectiva de este Tribunal (...) serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que pro­ porciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. De otro lado la complicidad secundaria se compone de cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito, se trata de aportes que no son indispensables: es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la Policía. La deter­ minación de la esencialidad o no del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a tra­ vés de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la con­ ducta -objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la con­ ducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto de lo que prevé la doctrina. Por eUo, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar a la conclusión que existen conductas de532

Del hecho punible

■Artículo 25°

sarroUadas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una for­ ma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual significaría que estamos ante un acto objetivo de complicidad, sin embargo, luego de realizado el análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, bus­ cando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte alcanza una responsabilidad penal». Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 de julio de 2013, LAMBAYEQUE, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos III.3 a 111.14, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

COMPLICIDAD PRIMARIA: APORTE DE CONOCIMIENTOS TÉCNICOS EN DELITO DE INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA 737. «Conforme a lo expuesto, se tiene que la imputación jurí­ dico penal que recae sobre ambos encausados -como cómplices pri­ marios en delito de interceptación telefónica- consiste en haber con­ tribuido con sus conocimientos técnicos a los propósitos de intercep­ tación telefónica que llevaron a cabo por órdenes del autor teniendo la condición jurídica de cómplices primarios, debido a que per se no tenían interés en hacer lo que se hacía, sino que su volxmtad y cono­ cimiento estaba referido a satisfacer las exigencias del autor, a cam­ bio de ganarse xm dinero adicional, lo que determina que sus propó­ sitos no eran los mismos que la de los autores sino que su principal interés era agenciarse de un dinero extra a cambio de hacer algo indebido, (pinchar xm teléfono de manera clandestina)». Ejecutoria suprema del 14/9/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 257.

APORTE DE COMPLICIDAD PRIMARIA INCREMENTA SUSTANCIALMENTE RIESGO DE REALIZACIÓN DEL DELITO DEL AUTOR

738. «La conducta de complicidad primaria solo será aquella que incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor, por consistir en xma aportación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo, axmque -claro está- no lo domi­ na porque su contribución no opera en la fase ejecutiva». Ejecutoria suprema del 18/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2038-2009 ANCASH, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 88.

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Artículo25°

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739. «Los dos elementos que caracterizan la categoría del cóm­ plice primario son: a) La intensidad objetiva del aporte al delito b) El momento en que se realiza el aporte. Teniendo como base este segundo supuesto, la colaboración propia de la complicidad prima­ ria se da en la fase preparatoria del hecho delictivo». Ejecutoria Suprema del 6/10/99, Exp. N° 3086-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 87.

INTENSIDAD OBJETIVA DEL APORTE Y MOMENTO DE SU REALIZACIÓN DEFINEN LA COMPLICIDAD PRIMARIA

740. «Que, en el caso de autos, ha quedado probado que la participa­ ción del acusado, ha sido la de conducir el vehículo de placa de rodaje..., con la finalidad de que los sujetos conocidos como «Chumbe», «Paco», «Chino» y otros no identificados, lograran darse a la fuga, luego de haber perpetrado un atentado patrimonial en el local del Consorcio Educativo «San Rafael», Sociedad Anónima, en el que también se encontraban otras personas y que también resultaron perjudicadas; que siendo esto así, dada la forma, modo y circunstancias de su participación, éste tiene la calidad de cómplice primario, en razón a que concurren los dos elementos que caracterizan dicha categoría: a) la intensidad objetiva del aporte al delito; y b) el momento en que se realiza el aporte; el primer supuesto se sustenta en el hecho de que al referido acusado fue comunicado con la debida antela­ ción del plan criminal que se iba a ejecutar y la función que debía cumplir, la cual aceptó realizar a cambio de setecientos nuevos soles; mientras que el segundo supuesto tiene como base el hecho de que la colaboración se prestó en la fase de preparación de dicho hecho, no habiendo tomado parte en la ejecución del mismo, aspecto éste último que ha quedado debi­ damente probado en autos; que, teniendo en cuenta lo anterior para los efectos de la imposición de la pena al referido acusado, debe tenerse en consideración que según la primera parte del artículo 25° del Código Pe­ nal, se le debe imponer la pena que le correspondería al autor». Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 6/10/ 99, Exp. N° 3086-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2001, p. 87.

CONTENIDO DE LA ACCESORIEDAD: APORTE ESENCIAL EN FASE DE ACTOS PREPARATORIOS Y APORTES DE AYUDA SECUNDARIA 741. «La participación en la comisión del delito, supone una conducta accesoria de parte del agente, dependiendo de la exis­

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Del hecho punible

-Artículo 25°

tencia de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de un aporte esencial para la rea­ lización del hecho punible en los actos preparatorios o a través de un simple acto de colaboración; en el primero de los supuestos estamos ante una participación a título de complicidad primaria, mientras que en el segundo de ellos la calificación corresponde a la complicidad secundaria. Verificándose que el aporte brindado para la perpetración del delito por parte de los mencionados en­ causados no solo fue anterior a la comisión deí ilícito -fase pre­ paratoria- si no que, además, constituyó un acto de colaboración dolosa, su conducta se adecúa dentro de los alcances de la com­ plicidad secundaria». Ejecutoria Suprema del 27/4/2000, R.N. N° 168-2000-HUÁNUCO. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 217.

APORTE DE INFORMACIÓN DE MOVIMIENTO ECONÓ­ MICO

742. «La actividad probatoria glosada en autos, ha acreditado fehacientemente tanto la comisión del delito, como el grado de res­ ponsabilidad penal del procesado, pues los procesados ya sentencia­ dos han reconocido al sentenciado como la persona que proporcio­ nó la información del movimiento económico de la Municipalidad; quien a su vez la había obtenido de un auxiliar de contabilidad de la referida institución edil; por otro lado, la sindicación por parte de sus coacusados de que participó activamente en el robo denrmciado, no ha sido corroborada objetivamente con prueba alguna». Ejecutoria Suprema del 1/12/2003, R.N. N° 2340-2003-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 251.

HACER INGERIR SOMNÍFERO A LA VÍCTIMA

743. «La conducta delictiva del acusado es la de cómplice pri­ mario del delito de violación sexual de persona en estado de incons­ ciencia, por haber posibilitado con su actitud el hecho delictivo, al hacer ingerir a la menor agraviada un somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus coacusados». Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 590-98-LIMA.

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Artículo 25° —

•Fidel Rojas Vargas

LLEVAR A LA VÍCTIMA AL CENTRO DE HOSPEDAJE SI BIEN NO ES INSTIGACIÓN SI CONFIGURA APORTE DE COM­ PLICIDAD PRIMARIA EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL 744. «Si bien como lo anota el señor Fiscal Supremo, no concurre la instigación en la conducta desplegada por la sentenciada, no es menos cierto que un correcto juicio de imputación sobre su participa­ ción delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice pri­ maria, al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecu­ ción, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habi­ tación del centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes sexuales, actos que no se habrían concretado sin su contribución». Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, R.N. N° 306-2004-SAN MARTÍN. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 65.

DAR INFORMACIÓN SIGNIFICATIVA Y DOMICILIO DON­ DE SE PLANIFICA ASALTO

745. «El superior colegiado ha procedido con arreglo a ley, al determinar el grado de participación de cada xmo de los partícipes en el asalto, fijando las penas en función del principio de proporcio­ nalidad; por lo que la petición de los encausados no resulta atendi­ ble; en efecto, el procesado, por ser el encargado de brindar la infor­ mación y su coprocesado por haber brindado su domicilio donde se planificó el asalto responden en el delito como partícipes primarios, al igual que el encausado al proporcionar dolosamente su movilidad para que se ejecute el hecho criminal responde como cómplice pri­ mario, conforme al artículo 25° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 13/4/2004, R.N. N° 3656-2003-HUAURA. Pérez Arroyo, Miguel, La Evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t, I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 502.

COLEGIADO SUPREMO VALORA COMO COMPLICIDAD PRIMARIA APORTES DE EJECUCIÓN EN EL DELITO DE ROBO 746. «Conforme se desprende de autos ha quedado debidamen­ te demostrado que la participación del encausado, se circxmscribe a la de cómplice primario, siendo advertido por el testigo presencial, quien circxmstancialmente se encontraba en el lugar de los hechos, quien observó que el citado procesado estaba apoyado en la puerta del vehículo, cubriéndose el rostro con xma casaca en actitud sospe­

536

Del hecho punible

-Artículo 25°

chosa, estacionándose otro vehículo seguidamente del anterior, lue­ go de ello otros sujetos salieron del inmueble con irnos bultos reci­ biendo ayuda de parte del procesado para ingresar los bultos a los vehículos». Ejecutoria Suprema del 11/5/2004, Exp. N° 145-2003-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 334.

747. «Ha quedado debidamente demostrado que la participa­ ción del encausado se circunscribió a la de un cómplice primario y no a la de un instigador, dado que dolosamente prestó auxilio en la realización del hecho punible, quien manejó el vehículo con que pre­ tendieron darse a la fuga, lo cual no se produjo porque la llanta quedó atascada en un zanja, siendo dicho encausado, capturado». Ejecutoria Suprema del 29/3/2000, R.N. N°o 488-2001LAMBAYEQUE. Urquizo Olaechea, José j Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 211.

DEBATIBLE VALORACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD PRIMARIA

748. «Debe considerarse como cómplice primario del delito de robo agravado al inculpado que a pesar de contar con un arma de fuego no tuvo el dominio de la sustracción patrimonial. Por su par­ te, debe considerarse cómplice secundario al inculpado que tuvo la labor de vigilancia y de favorecer la fuga de sus coinculpados». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 5 de agosto de 1999, Exp. N° 98-174(81). Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 213.

d)

Complicidad secundaria

COMPLICIDAD SECUNDARIA Y NO COAUTORÍA; USO DE MÁXIMAS DE EXPERIENCIA i

74 9.1 «El encausado tiene la calidad de cómplice secundario, pues el autor del delito requirió su apoyo en la etapa final de la ejecución del robo agravado, esto es, para cargar bultos -donde se encontraban los aparaos marinos sustraídos- en un camión, en el cual los trasladaron a un lugar desconocido donde fueron intervenidos por la Policía. Si bien el encausado alega que desconocía la procedencia ilícita de los bienes, no es 537

Artículo 25°

■Fidel Rojas Vargas

usual que en horas de la madrugada y en forma clandestina se trasladen bultos hacia un lugar desolado; más aún si al advertir la presencia poli­ cial, los descargó y escondió, e intentó sin éxito darse a la fuga». Ejecutoria suprerna del 9/09/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°697-2011 -SANTA, Juez supremo ponente; Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 118.

COPILOTO DE CHOFER QUE TENÍA CONOCIMIENTO DEL ILEGAL TRANSPORTE DE INSUMOS QUÍMICOS FISCALIZADOS ES CÓMPLICE SECUNDARIO 750. «Al tener el procesado la condición de copiloto de la unidad vehicular en la que se encontraron los insumos químicos fiscalizados, y por la forma en que estos se hallaban acondicionados, era imperativo el conocimiento del cargamento Üícito, tanto más si existían lazos de confianza con sus demás coprocesados con quienes viajó desde la ciu­ dad de Huancayo hasta Piura y luego pretendieron regresar al primi­ genio lugar de origen pero provistos de los referidos insumos. Com­ ponentes de imputación que mantienen su solidez y congruencia incrirninatoria luego de ser sometidos a la tensión del contradictorio, quedando por tanto determinada la conducta delictiva del encausado en la que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado, quien con plena voluntad participó activamente en la eje­ cución de esos eventos criminales, siendo su participación a título de complicidad secundaria, pues su función de conductor copiloto no era imprescindible para que sus coencausados lleven a cabo su come­ tido ilícito». Ejecutoria suprema del 18/07/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 667-2011-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 59.

APORTE NO INDISPENSABLE Y DEPENDIENTE 751. «El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no indispensable para la realización del delito, cuya actividad se en­ cuentra en dependencia con relación a la del autor, por lo que es indiferente la etapa de su participación, pero siempre antes de la consumación». Ejecutoria Suprema del 13/1/99, Exp. N° 3312-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 308.

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Del hecho punible

-Artículo 25°

MOVILIZAR A COPROCESADOS EN VEHÍCULO AUTOMOTOR

752. «La complicidad secundaria se encuentra en un nivel acce­ sorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. En el caso de autos existen evidencias razonables que indican que el encausado prestó dolosamente asistencia en el delito de robo agravado, toda vez que su participación fue la de movilizar a sus coencausados a bordo de un vehículo para su posterior fuga, lo cual configura su participación como cómplice secundario de confor­ midad con el artículo 25 del Código Penal, ya que no ha tenido par­ ticipación en el dominio, planificación o ejecución del delito». Ejecutoria Suprema del 12/7/2000, R.N. N° 877-2000-CHIMBOTE. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 222,

753. «En el caso de autos existen evidencias razonables de que el encausado fue uno de los agentes que dolosamente prestó asisten­ cia en el delito de robo agravado, toda vez que su participación fue la de movilizar a bordo de su vehículo a los sujetos no identificados para efectuar el robo, así como para su posterior fuga, circunscri­ biéndose su participación como cómplice secundario, ya que en au­ tos no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en el dominio, planificación o ejecución del ilícito». Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 15/5/ 2000, R.N. N° 316-2000-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 70, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2004, p. 171.

754. «La complicidad secundaria se encuentra en un nivel ac­ cesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores; por lo que en base a lo establecido en autos existen evidencias razonables que indican que el encausado fue uno de los agentes que dolosamente prestó asistencia en el delito de robo agra­ vado, toda vez que su participación fue de movilizar a bordo de su vehículo a los dos sujetos no identificados para efectuar el delito, así como para su posterior fuga, circunscribiéndose su participación a la de un cómplice secundario; ya que en autos no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en el dominio, planifi­ cación y ejecución del delito imputado». Ejecutoria Suprema del 15/5/2000, R.N. N° 316-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 225.

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Artículo 25°

■Fidel Rojas Vargas

755. «Que, de lo antes glosado, se tiene que respecto al acusado en cárcel, éste al haber- confesado su responsabilidad y describir su accio­ nar y que además guarda coherencia con lo dicho por ... resulta ser responsable del Delito de Robo Agravado en agravio del taller de con­ fecciones, siendo su participación a título de cómplice al no haber par­ ticipado directamente y en forma activa en la comisión del robo, pero sí en haber actuado concertadamente para proveer a los autores el vehí­ culo que se utilizó en el robo, el cual debía esperarlos en las cercanías del lugar del evento, predispuesto para facilitar la fuga, hechos estos que está corroborados con las actas de audiencias públicas, donde sus coacusados lo reconocen ser la persona encargada de proveer dicha movilidad y que no ingresaría en razón que podía ser reconocido por las personas del taller de confecciones por lo que su comportamiento es el de haber actuado en calidad de cómplice secundario y por ello debe reducírsele prudencialmente la pena, debiendo imponérsele una san­ ción prevista en el artículo 189° del Código Penal, concordante con el artículo 25°, segundo párrafo del mismo cuerpo legal». Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior de justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, Veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, Exp. N° 99-080. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 183.

PROVISIÓN DE DATOS E INFORMES NO DECISIVOS Y ACTO DE PROPORCIONAR VEHÍCULO PARA FACILITAR FUGA SON CALIFICADOS COMO COMPLICIDAD SECUNDARIA POR EL COLEGIADO SUPREMO 756. «La responsabilidad penal del acusado es a título de com­ plicidad secundaria en el delito de robo, al no haber participado directamente en los hechos y consistir sus aportes en la provisión de informes y datos, así como en haber proporcionado el vehículo para facilitar la fuga». Sentencia N° 686 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior del Cono Norte de Urna del 29 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-080. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Urna, 2000, p. 182.

INTERCEPTACIÓN Y ACTO DE ACOMPAÑAMIENTO ES APORTE DE COMPLICIDAD SECUNDARIA EN DELITO DE HOMICIDIO 757. «Al haber intervenido el procesado interceptando a la víc­ tima y acompañando al agente, asegurando de este modo la supe­

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Del hecho punible

-Artículo 25 O

rioridad ofensiva sobre la misma, dicha conducta se encuentra en un nivel accesorio o secundario en relación a la acción principal del autor, quien golpeó al agraviado con una bloqueta de cemento has­ ta causarle la muerte, por lo que la imputación objetiva al procesa­ do es solamente a título de cómplice secundario». Ejecutoria Suprema del 18/6/98, Exp. N° 1384-98-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 107.

758. «En cuanto al acusado, por su grado de participación y entendiéndose que si bien participó en el plan previo, no lo hizo en la ejecución, no siendo por tanto coautor sino cómplice, ya que a la luz de su aporte, que no fue esencial e insustituible para la perpetra­ ción del delito, deviene en cómplice secundario». Sentencia de la Sala corporativa nacional de bandas y terrorismo especial, del 17 de marzo de 1999, Exp. N° 04-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 347.

PARTÍCIPE EXPECTANTE ES CÓMPLICE SECUNDARIO 759. «Los actos del procesado, quien se mantuvo a escasos me­ tros de donde se desarrollaron los hechos, parado, expectante e in­ activo, consintiendo la consumación del ilícito, para luego acompa­ ñar a sus coacusados, configura un caso de complicidad secimdaria, ya que su presencia fue prescindible, no habiéndose requerido su concurso activo en la consumación del objetivo trazado». Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo especial del 10 de febrero del 2000, Exp. N° 441-99. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. .134.

760. «Los encausados se mantuvieron a escasos metros donde se desarrolló el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintien­ do la consumación del ilícito, dialogando con los sujetos que ejecu­ taron el mismo, a quienes conocían, configurándose por ende un caso de complicidad sectmdaria, ya que la presencia de los citados procesados fue prescindible». Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R.N. N° 989-2004-CALLAO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta furídica, Lima, 2005, p. 153.

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Artículo 25° -

-Fidel Rojas Vargas

ROL DE CAMPANA 761. «La conducta del encausado es la de un «campana» en estricto, esto es, la de la persona que a sabiendas colabora en la perpetración de un delito y se encarga de vigilar la eventual presen­ cia de terceras personas que obstaculizan la comisión del delito y ante ese caso avisa a los ejecutores criminales para que tomen las precauciones que el caso amerita, sin tener intervención directa en la realización; en consecuencia, no habiendo participado en la eje­ cución del robo, su actuación carece del dominio del hecho, consti­ tuyendo su participación un simple acto de colaboración dolosa, que se adecúa dentro de los alcances de la complicidad secundaria». Ejecutoria Suprema del 2/4/2001, R.N. N° 373-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 215.

762. «Actúa como cómplice secundario, el inculpado que cum­ plía el rol de «campana», ubicándose fuera del inmueble para avi­ sar a sus coprocesados sobre la presencia de alguna persona en las cercanías, en tanto su participación no constituía tm elemento que decidiera la comisión o no del delito». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 26 de enero de 1999, Exp. N° 98-0110. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, 2000, p. 525.

CONTRADICCIÓN EN VALORACIÓN DE COLEGIADO SU­ PERIOR SOBRE EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

763. «El colegiado al expedir sentencia, ha incurrido en una con­ tradicción conceptual, en cuanto condena al acusado como autor de delito en su condición de cómplice secundario, desconociendo técni­ camente que es autor quien actúa con el dominio del hecho y cómpli­ ce quien colabora con el autor en un nivel accesorio o secundario». Ejecutoria Suprema del 19/3/97, Exp. N° 1658-97-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 173. INFORMACIÓN QUE PROPORCIONA JEFE DE OPERACIONES DE ENTIDAD BANCARIA EN FASE DE PREPARAQÓN DEL DELI­ TO Y QUE FACILITA EL ROBO ES VALORADO POR COLEGIADO SUPREMO PARA DISMINUIR PENA

764. «Al haber quedado plenamente establecido que los aportes del procesado, quien se desempeñaba como jefe de operaciones de la entidad bancaria afectada con el delito, consistieron en propor542

Del hecho punible

-Artículo 25°

clonar información respecto a las seguridades del Banco, fechas en que la bóveda contenía dinero, así como personal que manejaba las llaves, facilitando con ello la perpetración del robo a sus coprocesados, es del caso rebajar prudencialmente la pena». Ejecutoria Suprema del 6/11/98, Exp. N° 2770-98-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 232.

APORTE DE ORIENTACIÓN PARA COMISIÓN DE DELITO ES APORTE SECUNDARIO

765. «Revisado el presente proceso se llega a establecer que si bien es cierto se ha producido la muerte del agraviado, sin embargo, este hecho no es imputable a título de autores a los procesados, toda vez que se ha determinado que su participación ha sido activa y en su condición de dirigentes de la Comunidad orientaron a los comuneros para agredir y victimar al occiso; que dicha participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente del hecho principal domi­ nado por el autor, por ende les corresponde la condición de cómplices secimdarios, por lo que estando a lo previsto en el artículo 24 del Códi­ go Penal, procede que se les disminuya prudencialmente la pena». Ejecutoria Suprema del 15/7/2003, R.N. N°o 1059-2003HUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 146.

COLEGIADO SUPREMO CONSIDERA QUE APORTES DE INFORMACIÓN SOBRE MOVIMIENTO ECONÓMICO Y LUGAR CONFIGURA COMPLICIDAD SECUNDARIA

766. «El hecho de haber proporcionado, a quienes ya tenían decidido cometer el hecho punible, la información de todo el movi­ miento económico y los lugares donde se encontraban las especies a sustraer, permite colegir que la calidad jurídica de los procesados no es la de cómplices primarios sino la de cómplices secundarios». Ejecutoria Suprema del 10/11/98, Exp. N° 4188-98-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 279.

LLEVAR VÍVERES A LA CHOZA DONDE SE ENCONTRABA EL SECUESTRADO ES COMPLICIDAD SECUNDARIA

767. «La participación del procesado se limitó a una simple com­ plicidad secimdaria, toda vez que su comportamiento fue él de lie543

Artículo 25°

■Fidel Rojas Vargas

var víveres a la choza donde se encontraba la persona secuestrada, sin haber tomado parte de manera esencial en el ilícito». Ejecutoria Suprema del 19/11/97, Exp. N° 4614-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 551.

e)

Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la par­ ticipación presencial

LA SOLA INFORMACIÓN SOBRE PERSONA QUE VENDE INMUEBLE NO ES PENALMENTE RELEVANTE 768. «Del estudio de autos nos permite inferir que los integrantes de la Sala Superior han efectuado una debida apreciación de los he­ chos materia de inculpación así como han compulsado adecuadamen­ te la prueba actuada, toda vez que, si nos circunscribimos a los cargos formulados contra el acusado, contenidos en el dictamen ampliatorio del Fiscal Provincial, dictamen acusatorio y requisitoria oral, éstos se remiten a la resolución emitida por la Fiscalía Superior a través de la cual se ordena que se formalice denuncia contra el precitado al existir indicios de que formó parte de la organización delictiva al haber actua­ do, en su condición de efectivo policial, como intermediario en la com­ pra-venta del fundo, juntamente con el Alférez de dicha institución policial, ahora sentenciado; sin embargo, debe precisarse que, al mar­ gen de su negativa, en autos corre agregada la declaración del jefe po­ licial inmediato en aquella época, quien en su manifestación policial, declaración instructiva, diligencia de confrontación, y en el juicio oral precisa que la participación del mencionado efectivo policial se centra­ lizó en sugerir que conocía al propietario del fundo y que éste tenía la intención de venderlo, lo cual luego de las conversaciones respectivas se firmó la referida minuta; agregando que el citado acusado no tenía conocimiento que en el aludido terreno se iba a construir una pista de aterrizaje clandestina; por estos fundamentos, y dándose los presupues­ tos del artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, declararon no haber nulidad en la sentencia absolutoria». Ejecutoria Suprema del 19/6/2003, Exp. N° 57-2002. MADRE DE DIOS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 151.

LA SOLA PRESENCIA EN EL EVENTO CRIMINAL 769, «Resulta insuficiente, para crear convicción en el colegiado so­ bre la responsabilidad penal del procesado, la sola presencia de éste en el

544

Del eiecho punible

-Artículo 25°

evento criminal, al no haber participado ni haber sido sindicado por sus coacusados, quienes en cambio señalan que no intervino en el robo; por lo mismo y al no haber el representante del Ministerio Público, como ente acusador, aportado las pruebas suficientes dirigidas a vulnerar la pre­ sunción de inocencia del procesado, es del caso absolverlo». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 17 de abril del 2000, Exp. N° 99-683. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 207.

PARTÍCIPE PENALMENTE NO RELEVANTE

770. «La conducta observada en el procesado de haber acom­ pañado a los acusados a la realización del evento delictivo, limitán­ dose a observar la actitud de sus acompañantes, sin que se le haya encontrado en su poder ningima de las pertenencias sustraídas a los agraviados, y estando a sus condiciones personales de entendimien­ to y comportamiento en los debates orales, genera duda en el cole­ giado para sustentar la responsabüidad penal del procesado basada en la simple sindicación de la agraviada y por el solo hecho de ha­ llarse presente en el lugar y momento de los hechos; por consiguien­ te, al haberse desvanecido la imputación que hace la agraviada en el acto de la diligencia de confrontación, por el análisis comparativo de su declaración preventiva respecto a la inacción de uno de los tres sujetos que se aproximaron a asaltarlos, tomando en cuenta la personalidad y comportamiento de procesado en la secuela del pro­ cesado y de manera principal en el acto oral, y, además por la au­ sencia de otros medio de prueba idóneos, útiles y conducentes a es­ tablecer la responsabilidad procesado, se concluye que el procesado no es responsable de los cargos que ha sido objeto de incriminación, razones por las que evaluando las pruebas y circunstancias del he­ cho y teniendo en cuenta las conclusiones del Ministerio Público y la defensa, con el criterio de conciencia que la ley faculta, impartiendo justicia a nombre de la nación, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, falla: absolviendo de la acusa­ ción fiscal por el delito contra el patrimonio-robo agravado». Sentencia de la Segunda Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Expediente N° 99-302. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 196.

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Artículo 25 o

■Fidel Rojas Vargas

SOLA PRESENCIA Y AUSENCIA DE CARGO PROBATORIO 771. «En relación al acusado, quien durante todo el proceso a mantenido uniformemente su negativa de haber participado en el hecho incriminado; durante el desarrollo del proceso el ente acusador represen­ tado por el Ministerio Público que es el llamado a aportar las pruebas suficientes dirigidas a vulnerar la presunción de inocencia que detenta todo ciudadano sometido a un proceso, en el caso materia de autos, no ha aportado la suficiente y mínima prueba que cree convicción en el Colegiado para encontrar responsable al acusado y sujetarlo a una con­ dena; resultando insuficiente para tal propósito su sola presencia en el evento criminal, quien manifiesta que estuvo a varios metros del lugar de los hechos, lo que es corroborado con las declaraciones del agraviado quien manifiesta que el acusado en mención se encontraba a tres metros de distancia del lugar donde lo asaltan y que no participó, máxime si tenemos en cuenta que sus coacusados refieren de modo uniforme que realmente no intervino en el robo; razones por las que se genera duda razonable en el Colegiado respecto a la materialidad del delito incriminado por lo que deben aplicarse el principio constitucional in dubio pro reo para absolverlo de la acusación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 284° del Código de Procedimientos Penales». Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, 17 de abril de 2000.- Exp. N° 99-638. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 209.

PRESENCIA EN EL INMUEBLE DONDE SE REALIZA DELI­ TO, EN Sí MISMO NO ES APORTE DE RELEVANCIA PENAL 772. «Existe duda, que le resulta favorable, en cuanto a la par­ ticipación de la acusada, ya que ha sido involucrada en el proceso penal sólo porque el día de la intervención policial fue encontrada por sus captores en momentos que también ingresaba al inmueble donde detuvieron a su familiar coacusado, ahora sentenciado, sin que a ella se le hubiese incautado droga alguna, y sin que ninguno de sus coacusados la sindiquen o la relacionen como co-partícipe en el hecho delictivo; por lo que es del caso absolverla en virtud al prin­ cipio universal del in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 12/12/94, Exp. N° 19-94-B CALLAO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 225.

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Del hecho punible

-Artículo 25°

773. «Al comprobarse que el encausado no ha tenido participa­ ción en el proceso de cobranza de la deuda que tenía la agraviada, ni en la firma del acta de compromiso, deviene insubsistente la im­ putación a título de autor o cómplice». Ejecutoria Suprema del 27/12/94, Exp. N° 1207-94-B AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1996, p. 299.

PARTÍCIPE EXPECTANTE QUE HUYE CON LOS ACUSADOS ES PRESENCIA PRESCINDIBLE PERO NO IMPUNE 774. «Cabe resaltar que no obstante que los agraviados no han reconocido enfática y uniformemente al procesado como uno de los agentes que perpetró el robo, se tiene que por su propia versión y la de sus coacusados, estuvo presente en el instante en que se cometía el evento delictuoso, por lo que resulta ser el tercer sujeto que seña­ lan los agraviados como el que estaba a escasos metros, parado y expectante, que lejos de demostrar una conducta defensiva ante lo ocurrido en perjuicio de los agraviados, permaneció inactivo, con­ sintiendo la consumación del ilícito, para luego también acompañar a los coacusados, sin hacer de conocimiento de la autoridad corres­ pondiente la noticia criminal que conocía, lo que hace deducir que tenía cabal conocimiento de los hechos planeados, sin embargo, su presencia fue prescindible ya que no se requirió su concurso activo en la consumación del objetivo trazado, como del despojo de las pertenencias de los agraviados, por lo que se le debe tener como cómplice». Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terrorismo especial, del 10 de febrero de 2000, Exp. N° 441-99, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 136.

PARTICIPACIÓN PRESENCIAL QUE PROYECTA MAYOR POSIBILIDAD DE ÉXITO CRIMINAL NO ES ATENUANTE

775. «Que en lo atinente al procesado al quedar establecido que su participación se concretaba a formar grupo con sus coacusados, lo que necesariamente repercutía en que el agraviado opusiera me­ nos resistencia, y que si bien no atentó directamente contra este últi­ mo, debido probablemente al problema físico que adolece, su sola presencia acordada con demás coacusados para cometer el ilícito, convalidaba la intención preconcebida que tenían de agenciarse de medios económicos a través de la comisión de una acción violenta. 547

Artículo 25°

■Fidel Rojas Vargas

generada por la influencia del alcohol que habían ingerido, pero que de ninguna manera constituye una atenuante, más bien ello pone de manifiesto que acostumbran a actuar de esta forma, motivándo­ se por la ingesta de alcohol y el consumo de drogas». Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terrorismo especial, dei 15 de octubre de 1999, Exp. N° 315-99, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 159.

f)

No configuración de complicidad, aspectos procesales

AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO PARA ACREDI­ TAR APORTES DE COMPLICIDAD PRIMARIA

776. «De lo actuado se desprende que no se ha probado en forma fehaciente la participación del procesado ni el rol que haya desempe­ ñado en su condición de cómplice primario, toda vez que no se tiene en autos la versión de los procesados ausentes, quienes habrían sido los que victimaron y dieron muerte al agraviado según señala el testigo». Ejecutoria Suprema del 25/10/2004, R.N. N° 1279-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 111.

NO CONFIGURA APORTE PENALMENTE RELEVANTE TRASMITIR MENSAJE A VÍCTIMA DE FUTURO DEITO 777. «Del análisis de las pruebas actuadas no se encuentra acre­ ditada la participación del encausado en el delito de homicidio, toda vez que en su contra sólo existe como prueba, el hecho de haberse apersonado por encargo de su coacusado a la iglesia donde asistía el agraviado, a fin de trasmitirle el mensaje de este último, supuesta­ mente relacionado con el ilícito que se planificaba cometer, como que en efecto se produjo tal hecho delictivo, donde el citado encau­ sado habría participado en calidad de vigía; que, al margen de este hecho no existe otro elemento probatorio idóneo que permita esta­ blecer su responsabilidad en dicho delito, máxime si se tiene en cuenta que en autos no se ha esclarecido debidamente la forma y circuns­ tancias que fuera victimado el agraviado». Ejecutoria Suprema del 5/10/2001, R.N. N° 2662-2001-HUÁNUCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 741.

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Del hecho punible

g)

-Artículo 25 O

Títulos de imputación modificados por el tribunal supremo

778. «Respecto a la participación de los procesados es de coautores y no de cómplices secundarios, como así se los ha consi­ derado, ya que de acuerdo a lo declarado por los agraviados, lo cual se halla corroborado con lo manifestado por la menor, el procesado ingresó conjuntamente con sus coencausados a los inmuebles de los agraviados». Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 516-2004-HUÁNUCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 437.

EL HECHO DE NO SER EL AGENTE LA PERSONA QUE DIS­ PARÓ SOBRE LA VÍCTIMA NO NECESARIAMENTE LO CON­ VIERTE EN CÓMPLICE SECUNDARIO

779. «Aparece probado que el que disparó con arma de fuego al victimado, ocasionándole la muerte fue uno de los acusados, lo que no significa que su hermano tenga la calidad de cómplice secimdario como se califica erróneamente, puesto que estaba consciente e inmer­ so en la misma voluntad criminal, estuvo presente en el decurso de los hechos y actuó en todo momento con esa voluntad». Ejecutoria Suprema del 6/3/2000, Exp. N° 5179-99-UCAYALL Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 408.

APORTES DE PROCESADA NO SON DE INSTIGACIÓN SINO DE COMPLICIDAD PRIMARIA: PRIMA DE LA VÍCTIMA QUE LE PROPONE REALIZAR PRÁCTICAS SEXUALES A CAMBIO DE DINERO 780. «La actividad probatoria actuada en el decurso del proce­ so ha permitido confirmar la hipótesis criminosa recaída contra los encausados, a quienes se les reprocha su participación delictiva en el delito de violación sexual de menor, sustentado en que el primero de los encausados habría mantenido relaciones sexuales con la me­ nor agraviada cuando aún contaba con menos de 14 años de edad, para lo cual contó con el apoyo de la encausada, quien como prima de la víctima, le habría propuesto practicar los actos sexuales a cam­ bio que cobre sumas de dinero, facilitando su concurrencia al lugar, para la ejecución de los hechos. Debiendo precisarse que en la con­ ducta desplegada por la sentenciada no concurre la instigación sino

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Artículo 25 O

■Fidel Rojas Vargas

que en un correcto juicio de imputación sobre su participación delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice primario, al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entre­ ga de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habita­ ción del centro de hospedaje donde se concentraron los vejámenes, actos que no se habrían materializado sin su contribución; que es bajo tal título de imputación el que debe responder la citada encau­ sada». Ejecutoria Suprema del 20/7/2004, R.N. N° 306-2004-SAN MARTÍN. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 149.

h)

Determinación judicial de pena del cómplice primario y se­ cundario INCREMENTO DE PENA PARA CÓMPLICE PRIMARIO

781. «Que para los fines de determinarse judicialmente la pena, teniendo en cuenta la calificación de cómplice primario, no le co­ rresponde una pena alternativa a la privativa de libertad; siendo que se infringió el bien jurídico vida, primero en la escala de dere­ chos, además la acción del acusado denotó xma tendencia en la re­ solución de conflictos vía autocomposición -justicia por mano pro­ pia-, sin considerar la presencia de las autoridades para la solución del conflicto de intereses suscitado, por lo que corresponde incre­ mentar el ciuantum de la pena, valorando la forma y circunstancias en que se produjo el evento criminoso; asimismo las condiciones personales del agente, quien carece de antecedentes penales». Ejecutoria Suprema del 27/4/2004, R.N. N°o 358-2003LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 271.

PENA DISMINUIDA PARA CÓMPLICE SECUNDARIO

782. «En el referido caso, el referido acusado tiene la condición de cómplice secundario, al haberse limitado a esperar a los demás agentes en el vehículo que iba a ser utilizado para la fuga de la escena del delito, por lo que debe ser sancionado con una penalidad 550

Del hecho punible

-Artículo 25°

disminuida, no obstante ello, ante supuestos en los que concurren varias circunstancias agravantes y una sola atenuante, nuestro Có­ digo Penal no ha establecido una solución, por lo que en tales ca­ sos el juzgador debe partir de un punto medio del mínimo fijado y acercarse a él y no proceder como en este caso que por el solo hecho que el agente haya tenido una participación secundaria en el evento delictivo, se haya impuesto una pena por debajo del mí­ nimo fijado». Ejecutoria Suprema del 22/11/2000, R.N. N° 669-2000-HUAURA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 227.

i)

Comportamientos inocuos

PRÁCTICAS BANCARIAS EN EL ÁMBITO DE COMPETEN­ CIA FUNCIONAL NO CONSTITUYEN APORTES RELEVANTES PARA SER CONFIGURADORES DE COLABORACIÓN EN DELI­ TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 783. «Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típi­ co del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídi­ co penal que existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua y cotidiana y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo; que, como explica Jakobs, uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta del partíci­ pe con el autor decae la responsabilidad del primero se da cuando nadie responde por las consecuencias del cumplimiento pimtual de una obligación. Que, se imputa al encausado que, en su calidad de jefe de Banca Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y desti­ no de varias operaciones bancarias -cuatro en total- realizadas por el encausado, en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad, con dinero del Consejo Regional y sustenta conjuntamente con otros hechos, el cargo por delito de enriquecimiento ilícito el cual tendría origen ilícito; que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que res­ pecta a la intervención del procesado se relacionan con las prácticas bancarias que están en el ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de aten­

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Artículo 25 o

■Fidel Rojas Vargas

ción a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el cita­ do imputado no están fuera de las que le correspondía, según la comunicación de fojas...; que, en efecto mandar recoger o en su caso, recepcionar cheques, ponerles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional de La Libertad, aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, cons­ tituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal, y en sí mismas no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa conducta, la propiamente delictiva, realizada por el autor en función al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien entregó el cheque al funcionario bancario y quien dispuso su depósito a una determinada cuenta personal del Banco del que era funcionario el encausado; que siendo así, la con­ ducta que se imputa al indicado procesado, tal como aparece des­ crita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de ins­ trucción, no se encuentra comprendido en el tipo penal de complici­ dad del delito de enriquecimiento ilícito; que precisamente el artícu­ lo 5° del Código de Procedimientos Penales, al incluir la excepción de naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de sus su­ puestos cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual es precisamente aplicable cuan­ do, como en el presente caso, la conducta que se describe importa la realización de obligaciones funcionales ajenas a conciertos previos con el autor para materializar el delito». Ejecutoria Suprema del 16/9/2004, R.N. N° 2270-2004-LA LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República, Palestra, Lima, 2006, pp. 315-316.

ROL DE TAXISTA QUE INCLUSO LLEGA A TENER CONOcimiento.de la actividad criminal no es penalmente RELEVANTE

784. «Habiendo quedado acreditado que el procesado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que de otro lado se ha establecido que el citado en­ causado, en tm momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus

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Del hecho punible

-Artículo 26°

contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabüidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conoci­ miento no puede hmdar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto concluimos afirmando que si bien el encausado intervino en los hechos materia de autos, su actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo que aun cuando el comportamiento de los demás su­ jetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputa­ ble en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su con­ ducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándose, en consecuencia en un supuesto de atipicidad». Ejecutoria Suprema del 07/03/2000, R.N. N° 4166-99-LIMA. Chocano Rodríguez, Reiner / Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 71.

Incomunicabilidad de las circunstancias que afectan ia responsabilidad y punibilidad Artículo 26°.” Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mis­ mo hecho punible.

COMENTARIOS Por el principio de «incomunicabilidad», las circunstancias que afecten la responsabilidad de algunos autores y partícipes no modifican las circunstancias de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. A contrario sensu para que la afec­ tación o transferencia se produzca el afectado tendrá que ha­ llarse en igual tesitura de calidad o circunstancias. Ello constituye un enunciado normativo que sienta un princi­ pio básico de interpretación en materia de punibilidad y de­ terminación judicial de pena, dado que la norma emplea un concepto comprensivo al referirse a la responsabilidad y no así solo a la culpabilidad o la punibilidad. Principio y premisa de interpretación que solo resulta aplicable para el supuesto en el que hayan concurrido varios intervinientes penalmente responsables, con relación a quienes el órgano jurisdiccio­ nal no puede establecer asignaciones generalizadoras de 553

Artículo 26°

■Fidel Rojas Vargas

responsabilidad sino tomar en cuenta cada una de las especificidades -a ese nivel de análisis- que dotan de conte­ nido, penalmente relevante, a las imputaciones concretas a título de autor o partícipe. Singular norma que en una prime­ ra línea de interpretación pareciera que rompiera la teoría de la unidad del título de imputación, como sostiene Javier Villa Stein {Derecho penal. Parte general, Lima, Ara Editores, 2014, p. 394) y que comunica un mensaje a tomar en cuenta al asignar cuotas de responsabilidad penal, esto es al distribuir consecuencias punitivas.

La responsabilidad penal da cuenta tanto de la culpabilidad como de las condiciones de razonabilidad en la aplicación de pena, que parte de analizar, en este segundo punto, la necesi­ dad de pena para los sujetos culpables bajo determinadas reglas de exclusión -excusas absolutorias- y la inexistencia o no de condiciones objetivas de culpabilidad. Así, no será ne­ cesaria la pena si no hay perjuicio en la falsedad genérica o en los encubrimientos imputables al padre o a la novia en re­ lación al hijo y novio declarados culpables. Tampoco habrá necesidad de aplicar pena, en el marco global de responsabi­ lidad penal, en determinados supuestos de culpabilidad míni­ ma (artículo 68 del C.P), entre otras específicas hipótesis De modo tal, por ejemplo que el encubrimiento personal que efec­ túa la novia del novio, permitiéndole un alejamiento de la per­ secución de la justicia penal que le favorece no podrá ser in­ vocada por el vecino que encubre al mismo autor del delito, es decir, no resulta comunicable, para favorecer la situación del vecino, la circunstancia personal de no responsabilidad que le asiste a la novia.

Cuando 1a norma hace alusión a «las circunstancias y cuali­ dades que afecten la responsabilidad» (de algunos de los autores y partícipes), sin duda que está aludiendo a aquel conjunto de indicadores que objetiva o subjetivamente van definiendo el plexo de mayor (aumento) o menor (disminu­ ción) responsabilidad por el delito cometido que correspon­ de estrictamente a un determinado autor o partícipe, es de­ cir indicadores que ya han rebasado el marco de análisis de

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Del hecho punible

-Artículo 26°

la tipicidad y la antijuridicidad definidores de! injusto penal. Así, por ejemplo la existencia o inexistencia de antecedentes penales que es un dato personalísimo que solo perjudica o beneficia de modo personal, también los móviles altruistas para el hurto que hubiera tenido algún autor o partícipe, las carencias económicas, la calidad de reincidente, la edad (jo­ ven o adulto mayor), las costumbres, etc. f

Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no comprende los indicadores objetivos, subjetivos, de lugar, modo o personales de injusto relacionados con la tipicidad o antijuridicidad. En esta orientación, si son comunicables a los coautores y partícipes las circunstancias constitutivas del injusto penal, esto es, los elementos y las valoraciones de tipicidad en sus modalidades básicas y circunstancias agravadas o atenuadas constitutivas de los tipos penales especiales (delitos en especie) que inte­ gran la imputación contra los autores y cómplices. Por ejemplo la calidad de coautores en delito de homicidio, las circunstan­ cias de tiempo y lugar en que se comete el hurto, las agravantes establecidas en el robo, etc. No obstante, a nivel de injusto penal, existen también calidades personales inte­ grantes del tipo o circunstancias configuradores de la antijuridicidad, que no pueden ser comunicables a terceros, tales como la calidad de sujeto activo especial de delito (fun­ cionario público, en los casos de delitos de funcionarios, juez o fiscal en el delito de prevaricato, la madre en el caso del infanticidio, ascendiente, cónyuge en el caso del parricidio, etc); en el segundo supuesto, como lo enfatiza Percy Revilla Laza, el actuar incurso dentro de una causa de justificación incompleta, según el artículo 21 del Código penal (véase de Revilla su artículo «Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de autores y partícipes», en Código penal comentado, Tomo l, Lima, Ga­ ceta jurídica, 2004, pp. 965 y ss.). Regresando al ámbito comprensivo del artículo 26 del Código penal, tales calidades -estimadas en su dimensión singular o generadores de un espectro- no son comunicables a otros agentes inmersos en el mismo delito así todos estén 555

Artículo 26 o

■Fidel Rojas Vargas

involucrados en calidad de autores o partícipes en él. La nor­ ma penal indica que dichas circunstancias no modifican la responsabilidad de los otros (autores o partícipes) a quienes no le asisten tales indicadores específicos, esto es, carecen de eficacia jurídica para atenuar o agravar la pena de dichos otros. Y ello guarda coherencia lógica, si lo miramos estricta­ mente desde las circunstancias y calidades personales no transferibles, y resulta razonable si la perspectiva va desde la imposibilidad de aplicar analógicamente las circunstancias de atenuación a quienes no se encuentran calificados para reci­ birlas (vgr. La excusa absolutoria del padre no puede ser reci­ bida con efectos jurídicos válidos por el policía que ayudó al encubrimiento personal del agente). Lo «incomunicable» es lo que no se puede transferir, des­ plazar, asumir o negociar para agravar o favorecer la condi­ ción jurídica de responsabilidad penal de los otros intervinientes.

Cuando la norma usa el verbo declinado «afecten la responsa­ bilidad» el lenguaje está utilizado en toda la extensión de su sentido literal con relación a los intervinientes en el delito. Es decir, se puede afectar la responsabilidad de los intervinientes (autores o partícipes), comunicando circunstancias, de tres for­ mas: (I) Excluyendo la responsabilidad penal, (II) atenuándola, o (III) disminuyéndola. En este múltiple y tríadico escenario es donde rige la norma del artículo 26 del CP no siendo trasladables las circunstancias, condiciones o calidades personales, que solo benefician o favorecen de modo personal.

Las circunstancias individualizadoras no comunicables, configuradoras de la responsabilidad penal, se hallan regula­ das mayormente en los artículos 45 y 46 (incluidas sus am­ pliaciones) del Código penal. Jurisprudencia

INCOMUNICABILIDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

785. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base al principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han com­ 556

Del hecho punible

■Artículo 26°

partido el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamen­ te el hecho punible; por lo que las circimstancias que afecten la res­ ponsabilidad de algunos de los autores y partícipes, no modifican la del otro coautor, siendo también facultad del juzgador la reducción prudencial de la pena cuando el agente de infracción tenga más de dieciocho años y menos de 21 al momento de realizar la acción infractora». Ejecutoria Suprema del 14/4/99, Exp. N° 10-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 273.

PRINCIPIO DE INCOMUNICABILIDAD Y LA ACCESO­ RIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN 786. «Que, teniendo en cuenta además que los delitos cometi­ dos por funcionarios públicos, pueden ser perpetrados con el auxilio de particulares y en este caso lo es, no es dable excluir la conducta de estos particulares del tipo especial, dado que solamente son incomunicables las cualidades personales o materiales referidas a la culpabilidad o la punibilidad, es decir, a las características persona­ les o materiales referidas al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad». Ejecutoria Suprema del 15/5/2002, Exp. N° 293-2002-LIMA. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial, Lima, 2004, p. 43.

787. «El procesado quien conducía un vehículo simulando ser taxista, ofrece sus servicios al agraviado, en el trayecto el procesado para bruscamente e ingresaron al vehículo sus coprocesados que les venían siguiendo en una mototaxi, reduciendo al agraviado: uno de los encausados cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás procesados le sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego de lo cual dejan el cuerpo a un lado de la vía carrozable. Los hechos descritos no configuran delito de secuestro, previsto en el artículo 152, ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita causa que el secuestrado use su libertad de locomoción o limite ésta al ra­ dio determinado por el secuestrador, elementos constitutivos que no se dan en el presente caso, configurando los hechos el delito de ho­ micidio calificado y robo agravado; que el ejecutor material fue quien cogió del cuello al agraviado causándole la muerte, hecho que no 557

Artículo 27°

■Fidel Rojas Vakgas

puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que su comisión estaba prevista en el plan común delictivo». Ejecutoria Suprema del 10 / 6/2004, Exp. N° 346-2004-CUSCO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujülo, 2005, p. 142.

Responsabilidad penal del representante de ia persona jurídica por hechos cometidos por su representada: la actuación en lugar de otro

que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio represen­ tante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada. Artículo 27°.- El

COMENTARIOS

En el ordenamiento jurídico peruano, antes y hasta ahora, rige el axioma que solo responde penalmente el autor del delito y por extensión los partícipes, ya sea por delito consumado o por tentativa. Y autor o partícipe solo puede ser la persona natural, el individuo o, si se quiere reducir aún más este es­ pectro, el ser humano mayor de 18 años y con capacidad penal. Por fuera de este esquema de imputación ni ios colec­ tivos sociales ni las personas jurídicas -mucho menos los ani­ males o espíritus (en el derecho penal europeo medieval, es­ tos fueron imputados y castigados penalmente) pueden ser categorizados como autores o partícipes. La razón es simple ei derecho penal en sus construcciones normativas como en sus fundamentos dogmáticos fue pensado -desde ei derecho romano, pasando por la labor de los penalistas medievales y los creadores del derecho penal liberal- para las personas físi­ cas, con capacidad de acción voluntaria y consciente, posee­ doras de normalidad mental para poder responder penalmente. La culpabilidad penal por los comportamientos activos u omisivos generadores de delito es atributo de los seres humanos no de las personas jurídicas ni de los animales. Consiguientemente solo el individuo puede actuar en sentido penalmente relevante. Solo él puede desarrollar acciones con sentido, esto es con

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Del hecho punible

-Artículo 27°

dolo y finalidad y solo él es responsable por las construccio­ nes típicas, antijurídicas y penales que su comportamiento lle­ ve a cabo en violación de los mensajes prohibitivos o permisivos de las normas penales especiales. Consideracio­ nes, por cierto, ahora puestas en cuestión, al ingresar en el discurso jurídico normativo (en otras legislaciones penales) la penalización de las personas jurídicas. Llama la atención que este pensamiento forjado en cerca de dos milenios no acusara recibo de las transformaciones que se iban operando en el mundo externo a la voluntad humana y lo que es más indicativo que no advirtiera que las perso­ nas jurídicas estaban siendo ya sancionadas en el ámbito civil, económico y comercial y más recientemente -con el desarrollo de los Estados modernos- por el ámbito adminis­ trativo con auténticas penas que pueden llegar no solo a privarlas temporalmente de acción sino a eliminarlas como tales. Es significativo, igualmente, que no tomara suficiente conciencia -para definir líneas conceptuales y normativo-sistemáticas- acerca de que las personas jurídicas empezaban a tomar un rol protagónico hasta el punto tal que los conglo­ merados económicos no solo dominan hoy la economía sino que deciden y controlan la política e interfieren en la labor de las instituciones públicas y, por lo mismo, que la posibilidad de delinquir no solo es atributo de los individuos sino tam­ bién de los colectivos sociales jurídicamente estructurados: las personas jurídicas.

A esta altura, negar que las personas jurídicas actúan con conocimiento de sus acciones (en todo ámbito y también en lo penal) es insostenible dogmáticamente, así como que es­ tán obligadas a responder por los efectos lesivos de dichos comportamientos. Sin embargo en el plano jurídico penal, pese a los avances producidos, existe una evidente distancia aún para que los sistemas punitivos brinden respuestas políticocriminales integradas y homogéneas frente a la delincuencia imputable a las personas jurídicas, pese a los ejemplos pio­ neros de los códigos penales de Francia (1993) y más recien­ temente el Código penal español (2010), los que, entre otros, contemplan y regulan expresamente la responsabilidad penal

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Artículo 27'’O

■Fidel Rojas Vargas

de las personas jurídicas, es decir, admiten ya normativamente que los colectivos sociales pueden también actuar con sentido penal y ser llamados a responder penalmente, a través del pro­ ceso penal, con las garantías, parafernalia procedimental y vio­ lencia controlada que ello supone (para una lectura analítica de­ tallada de la opción asumida por el Código penal español, en materia de represión penal de las personas jurídicas, véase José Miguel ZuGALDíA Espinar. La responsabilidad penal de las perso­ nas jurídicas y otros estudios de derecho penal, Lima, Grijley, Raúl Pariona Arana, coordinador, 2010, pp. 31 yss.).

El Código Penal peruano, actualmente vigente, ha adoptado una posición jurídica intermedia que parte de considerar que las per­ sonas jurídicas no pueden ser llamadas a responder penalmente, con base al antiguo axioma del societas delinquiere non potest, pero sí su representante legal. A partir de lo cual las penas se descargan sobre el representante o socio autorizado pero las sanciones administrativas y económicas se establecen sobre la representada, esto es, la persona jurídica. Esta salida en reali­ dad es una evidente inconsecuencia político-criminal que trata de esconder un hecho real, esto es, que la persona jurídica si res­ ponde penalmente a través de sanciones no punitivas, de corte básicamente administrativo, pero en un escenario en el cual no se la rotula ni somete a los rigores de la investigación y juzgamiento que si los sufre el individuo físico que la representa.

Tres son los componentes que trae consigo el artículo 27: a) una persona natural que actúa como órgano de representa­ ción o socio representante autorizado de una sociedad; b) que dicho órgano realice el tipo legal de un delito, siendo por lo mismo su autor; c) que los elementos especiales que funda­ menten la penalidad concurran en la sociedad y no en el órga­ no de representación o socio representante: a)

La persona que actúa como órgano de representación o socio autorizado representante de una sociedad.

El órgano de representación es la persona física portadora de roles especiales para con la sociedad, por lo mismo su ubicación es la de un intraneus vinculado por normas (jurídicas y estatutarias) y deberes para con la entidad a

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Del hecho punible

-Artículo 27°

!a que sirve o de la que forma parte en su calidad de socio autorizado para representarla. La posibilidad de que la norma admita la existencia o concurrencia de extraneus o representantes tácticos, constituye un tópico de obligado tratamiento en nuestro país, caracterizado -en definiciónpor sociedades irregulares o informales. En este punto, Percy García Cavero, considera que constituye referente decisivo si el delito es de dominio o de infracción de deber, en el primer caso «no se presentarán mayores inconvenientes para admitir una responsabilidad penal del representante de hecho, en tanto exista una efectiva asunción de tal posición y, por tanto de las competencias del órgano de representación. En el caso de los delitos de infracción de deber (...) solamente un representante de derecho podrá responder por deberes institucionales de su representado» {El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano, Lima, Universidad de Piura, ARA, 2000, p. 98).

Actuar como órgano de representación implica acciones u omisiones individuales o colegiadas institucionales (coautorías) en favor de la persona jurídica y contra la norma penal. No serán tales las actuaciones utilizando la calidad de órgano para obtener provecho o intereses personales, lo que aleja la aplicación del artículo 27. El Componente normativo «Órgano de Representación Autorizado» exige necesariamente vinculaciones normativas entre el órgano y la sociedad, ya sea mediante normas jurídicas o disposiciones estatutarias. El órgano de representación forma parte de la entidad, es su voz y su representación ante el mundo externo de la sociedad. Su fuente de origen es la ley o el estatuto.

«Socio representante autorizado» da cuenta de sociedades de menor envergadura que las sociedades anónimas, esto es, aquellas que no cuentan necesariamente con órgano de representación, y donde un socio asume dicha titularidad. Este componente juega así un rol subsidiario.

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Artículo 27''O

b)

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El órgano que realiza el tipo legal es reputado respon­ sable del delito. La imposibilidad de imputar delito a la entidad empresarial, de sentarlo en el banquillo de los acusados y de reprocharle culpabilidad a los efectos de aplicarle condena o absolución, ha implicado que la política criminal peruana opte por la vía de hacerle responsable al órgano de representación, al funcionario gerente o administrador, dado que él por sus vinculaciones normativas y calidad especial es quien posee capacidad para accionar y capacidad penal para responder ante el Derecho penal. Opción inconsecuente de política penal pero que sin embargo constituye la desesperada y racional salida para dar respuesta a una aporía que resulta de nuestro sistema penal, donde la persona jurídica no tiene capacidad de autoría ni es objeto de pena.

Atribuirle responsabilidad penal al representante de la empresa a título de autoría, no supone que él sea en rigor autor del delito o solo lo sea él. La norma precisa que es responsable como autor. Frase de equiparación normativa que abre un escenario diverso de interpretaciones y que nos muestra las inconsecuencias de un modelo difícil y contradictorio de conceptualización de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuando la norma alude a que es responsable como autor óe\ delito el legislador ha acudido igualmente a un fraseo no siempre lo suficientemente claro sobre qué es lo que nos quiere, en propiedad, comunicar. En efecto, se podría argüir que el artículo 27 tiene un mensaje comunicativo solo para el autor no así para los partícipes, los que se guiarán siempre por el articulado pertinente o es que también los abarca para crear un esquema de imputación propio. En ambos casos la creación de singularidades en materia de intervenciónparticipación en el delito marca un tema bastante controvertible.

c)

Los elementos especiales que fundamentan la penalidad concurren en la sociedad y no en el órgano.

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Del hecho punible

-Artículo 27°

Con !a frase «ios elementos especiales que fundamentan la penalidad», el artículo 27 expresamente exige que ellos deban ser de competencia de ia sociedad y no del «autor» del delito. Por lo mismo, esta frase en modo alguno hace alusión a calidades especiales de autoría o a elementos subjetivos propios del tipo penal, los que están vinculados más bien con el órgano de representación en tanto individuo portador de roles especiales. Por lo mismo dichos elementos especiales configuradores de la penalidad del órgano de representación hay que buscarlos en calidades por fuera del injusto penal y la culpabilidad de dicho órgano, esto es, en particulares circunstancias fácticas o normativas que le son propias a la persona jurídica. Así, la de deudor o acreedor, la de obligado tributario, retenedor de aportes, comerciante, entre otros.

Jurisprudencia PRECISIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PERSONA JURÍDICA 788. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, recayendo en todo caso dicho atributo sólo en las personas naturales; no pudiéndose ins­ taurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hijos, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como ór­ gano de su representación o como socio representante autorizado por ella». Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N° 3963-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 84.

REPRESENTANTE LEGAL IMPUTADA EN DELITO DE DES­ OBEDIENCIA A LA AUTORIDAD 789. «Si bien está acreditado que la encausada es ajena a los hechos instruidos, no habiendo emitido la resolución administrativa que es objeto de cuestionamiento; sin embargo, conforme lo estable­ ce el artículo 27° del Código Penal, resulta autor del hecho punible, atribuido a una persona jurídica, quien actúa como órgano de re­ 563

Artículo 27°

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presentación autorizado de ella y realiza el tipo penal; por lo mis­ mo, resulta adecuada la imputación de desobediencia y resistencia a la autoridad dirigida a la acusada en su condición de representante legal de la Oficina Nacional de Previsión». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 25 de septiembre de 2000, Exp. N° 2507, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 309.

GERENTE GENERAL QUE GIRA CHEQUE SIN FONDOS 790. «El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al caso, dado que el procesado quien girara un cheque sin fondos tiene la condición de primer Gerente General y representante de la empresa involucrada, teniendo entre sus facultades la de girar cheques a nom­ bre de la entidad empresarial». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de marzo de 1998, Exp. N° 7012-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 393.

GERENTE GENERAL QUE MANTIENE EN ERROR A AGRA­ VIADOS 791. «Procede abrir instrucción contra el denunciado por con­ curso de delitos de estafa y obtención de crédito fraudulento, al evi­ denciarse que en su calidad de representante de la entidad crediticia habría mantenido en error a los agraviados». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de octubre de 1998, Exp. N° 3054-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 654.

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Título III De las penas

Capítulo I Clases de Penas COMENTARIOS El derecho penal, reducido a su núcleo duro, es por defini­ ción penas y presupuestos dogmático-jurídico-normativos para su aplicación. Derecho penal sin penas es literatura. Derecho penal sin presupuestos jurídicos-dogmáíico-normativos es despotismo político criminal y pura arbitrariedad.

Las penas, con indiferencia de cuales sean, constituyen con­ secuencias jurídicas derivadas de la comisión de delito, ha­ llándose sometidas a un estricto marco de principios y re­ glas (internacionales y nacionales) que lo regula y limita. En efecto, los principios de legalidad, culpabilidad, proporciona­ lidad, jurisdiccionalidad y racionalidad dan cuenta de su na­ turaleza legal y jurídica. A diferencia de otras legislaciones penales, la peruana con­ centra en cinco segmentos o clasificaciones las penas con­ minadas, que en un diversificado catálogo interno dan cuen­ ta de nuestro régimen punitivo y que lo singulariza con bas­ tante precisión de la otra faceta del ejercicio del ius punendi: el derecho administrativo y disciplinario sancionador. Nuestra legislación no contempla como pena la prisión domicilia­ ria, pero sí ha incorporado, recientemente, otras -en tanto penas limitativas de derechos a título de inhabilitaciones- tales, como la pérdida del derecho de residencia, la prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse con ella, reguladas en ia legisla­ ción penal comparada.

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Artículo 28°

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PRIMER SEGMENTO DE PENAS: LA PENA DE MUERTE

La vigente Constitución del Estado peruano (1993) en su ar­ tículo 140 contempla la pena de muerte en dos casos; a) por delito de traición a la patria en caso de guerra, y b) por delito de terrorismo, condicionada a las leyes y tratados de los que el Perú es parte obligada.

A nivel de legislación ordinaria la pena de muerte se halla regula­ da en el artículo 17.1 del Código Penal Militar-Policial (2010), por traición a la patria en caso de conflicto armado internacional. En el Perú, la pena de muerte, ha sido regulada históricamen­ te desde inicios del siglo XIX (Decretos de 1822 y 1824, Cons­ tituciones Políticas de 1823-artículo 115, de 1826, artículo 122 y 1828, art. 129). Primigenias regulaciones que en una rela­ ción pendular, marcaron la historia de un incesante debate durante los siglos XIX y XX, ya en pro o en contra. Orgánicamente la pena de muerte se consolida con el Código penal de 1863, el cual en un catálogo de 12 penas graves la contempla en el artículo 23 de su Parte General, restringién­ dola en la parte especial para los casos de parricidio (artículo 231; El que a sabiendas matare a su padre o a su madre será condenado a pena de muerte} y asesinato (por precio, a trai­ ción y alevosía, incendio, veneno, atacando domicilio, en des­ poblado y crueldad). El Código penal de 1991 no la incluyó en su normativa, en línea de coherencia con la Constitución de 1979 (art. 235), que la reservó únicamente para el caso de traición a la patria en caso de guerra exterior. Sin embargo, en el venido a menos Congreso de la República de los últimos lustros permanece en inquietante lista de espera una diversa amalgama de proyectos de ley a los efectos de la reimplantación de la pena de muerte para delitos violentosretroalimentados en la regulación constitucional del artículo 140 y en la creencia de su efecto disuasivo para prevenir la comi­ sión de delitos- cada cual más ambicioso que el otro en su intento de cubrir delitos de alta gravedad social como viola­ ción sexual de menores de edad, secuestros de menor y/o con resultados de muerte de la víctima, asesinato, extorsión agravada, terrorismo agravado, entre otros).

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De

las penas

.Artículo 28°

La pena de muerte tiene sus adeptos en todo el mundo y también sus detractores. En la primera lectura, se han ofre­ cido numerosos argumentos para validarla legislativamente: (i) Ha demostrado ser eficaz en tanto prevención general y especial, pues ha disminuido la tasa de delitos violentos en los países en los que se halla vigente (así en varios estados federales de los EE.UU. de Norteamérica y en China Conti­ nental, países de régimen político diametralmente diferente), como ha posibilitado erradicar definitivamente de la sociedad a los sujetos sobre quien se ha aplicado dicha pena. Lo se­ gundo indudablemente es cierto y con ello se cierra el historial delincuencia! de los sujetos victimados oficialmente, en cam­ bio, lo primero siempre ha suscitado más dudas que seguri­ dades; (ii) Si en defensa de la patria se le puede privar de la vida a las personas, con la misma razón el Estado puede privar la vida en defensa de la sociedad en casos de extremo injusto penal; (iii) La sociedad debe ser preservada de sujetos extremadamente peligrosos que no respetan el derecho a la vida, siendo la pena de muerte una condena proporcional y justa; (iv) No es ético asegurar la vida de criminales avezados y o peligrosos; (v) el Estado debe, en forma excepcional y en casos extremos, responder frente a los clamores ciudadanos generalizados de seguridad.

En la segunda lectura, los argumentos en contra enfatizan que la muerte como pena desde el Estado (i) Hace imposible corregir injusticias, tornando en irreparable el error judicial o la arbitrariedad. En esta idea no son nada justificables la tesis cínicas de que muera el culpable y que Dios lo absuelva de las injusticias si fue inocente, o de que no tiene importancia que mueran inocentes si uno solo de ellos es culpable; (ii) Ei delito sumamente grave como el grave obedece a raíces muy complejas que la muerte de! culpable no erradica ni elimina, siendo debatible que su mensaje disuasivo llegue a quien esté decidido a cometer tales crímenes, sin negar que efectiva­ mente ejerza dicho efecto en determinadas franjas de sujetos vulnerables a la comisión de delitos; (iii) Se presta por lo co­ mún a manipulaciones políticas de los grupos de poder, quie­ nes con afanes populistas instrumentalizan la conciencia co­

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Artículo 28 o

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lectiva de venganza, que en determinadas coyunturas yace mayoritaria en ia población; (iv) La pena de muerte, estadísticamente, no influye en la mayor o menor criminali­ dad, no asistiéndole al Estado el derecho a matar; (v) La pena de muerte ha sido aplicada, generalmente, sobre el individuo más vulnerable social o económicamente (cuando no racialmente), mostrando así el grado de civilización en barba­ rie al acudir al fácil expediente de eliminar al delincuente gene­ rado por las iniquidades e injusticias de la propia sociedad. La pena de muerte se halla sujeta a los tratados suscritos y aprobados por el Perú (en especial la Convención America­ na sobre Derechos Humanos), los que se constituyen en un relativo y debatible obstáculo efectivo a su reimplantación para delitos comunes y funcionales.

Careciendo de efecto preventivo especial, la pena de muerte posee una función inocuizadora absoluta sin finalidad social. No se puede negar que puede ejercer un relativo efecto de prevención general negativa sobre determinados sectores de la población propensos al delito, sin embargo siempre ha sido cuestionada su función de prevención general. SEGUNDO SEGMENTO DE PENAS: LAS PENAS PRIVA­ TIVAS DE LIBERTAD El Código penal en el artículo 29 establece dos clases de pe­ nas privativas de libertad bien definidas: (a) la cadena perpe­ tua o pena de por vida, con una función de inocuización del delincuente; esto es, de su alejamiento de la sociedad. En su acepción ortodoxa, esta pena quiebra el principio de finalidad social y reeducadora de las penas, dado que el hecho de que el interno pase el resto de sus días en cárcel, carece de sen­ tido social y humanitario, lo que ha originado que en diversos ordenamientos constitucionales y penales comparados se busque normalizarla y moderarla, ya vía jurisprudencial del máximo nivel, ya a través de normas jurídicas expresas, sin que ello concluya el debate acerca de la constitucionalidad de la referida pena;(b) la Pena privativa temporal determinada, con funciones de prevención general positiva, prevención ge­ neral negativa y prevención especial o resocializadora.

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De las penas

.Artículo 28°

La cadena perpetua constituye una pena de extrema grave­ dad que afecta de por vida la libertad y otros derechos del interno, utilizada históricamente tanto por el derecho penal romano como en el derecho penal medieval, con fines bási­ camente políticos y de segregación del tejido social. Por de­ finición, carece de orientación resocializadora y criterios de humanidad, confrontando su existencia las razones mismas del Estado Constitucional de Derecho y en especial las fun­ ciones de la pena, lo que la convierte en una pena degradan­ te y carente de constitucionalidad. (Para un estudio de su evolución en la legislación nacional y planteando fuertes crí­ ticas a esta clase de pena, véase Aldo Figueroa Navarro. «La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del derecho penal», en Anuario de Derecho pe­ nal, 97/98 El sistema de penas del nuevo Código penal. Di­ rector José Hurtado Pozo, Lima, Asociación peruana de de­ recho penal, 1999, pp. 276 y ss.). En el Perú la pena de cadena perpetua, en un esquema simi­ lar a lo que sucedió en Alemania, ha sido racionalizada, por el Tribunal Constitucional, con base a un extremo mínimo de 35 años, lapso en el cual deberá revisarse las razones de su continuidad conforme al contenido de un pronóstico social fa­ vorable. Racionalización que sin ser las más benigna (El Có­ digo penal suizo fija en 15 años y la legislación penal italiana en 26 años, el quantum en los cuales es posible liberar condi­ cionalmente al condenado a cadena perpetua, si éste ha de­ mostrado un comportamiento que hacer tener por seguro su corrección), pese a lo drástico y brutal de dicho quantum, co­ loca a dicha sanción en línea mínima de coherencia con el sentido social de las penas (función resocializadora), a la par que racionaliza en parte los presupuestos del derecho de ene­ migo que fundan su existencia. Esta pena, reservada para delitos de extrema gravedad ha ido ampliándose para com­ prender en la actualidad delitos violentos de diverso bien jurídi­ co: Secuestro agravado -artículo 152 último párrafo-; viola­ ción de menores agravado por la calidad del agente que actúa con prevalimento -artículo 173 último párrafo-; violación sexual seguido de muerte dei menor-artículo 173-A-; robo con con­

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secuencia de muerte-artículo 189 último párrafo-; extorsión agravada -artículo 200 último párrafo. Pena que queda así determinada con un mínimo de 35 años y un máximo de en­ cierro de por vida, encierro relativizado.

La pena de cadena perpetua, con frecuencia utilizada por los jueces peruanos, se ve afectada por la prescripción de la acción penal que la norma penal (art. 80) la ha fijado en 30 años, es decir los delitos merecedores de cadena perpetua que no hayan sido descubiertos o investigados en ese tiem­ po, prescriben, impidiéndole al Estado ejercer acción persecutoria del delito.

La penaprívat/va témpora/de libertad. La pena que afecta, por periodos específicos de tiempo, la libertad ambulatoria del delincuente es por regla y definición la más extendida normativamente y mayormente aplicada. El Código penal pe­ ruano y las leyes especiales exhiben una desordenada rela­ ción de quantums legislativos, no referenciados necesariamen­ te en la valía social del bien jurídico sino en una diversa y a veces arbitraria gama de criterios político criminales no siem­ pre razonables. Quantums que van en sus mínimos y máxi­ mos extremos de 30 a 35 años, 25 a 35 años, 15 a 25, en sus extremos intermedios de 8 a 15 años, 5 a 15, 4 a 12, 4 a 8, 4 a 6, y en sus extremos mínimos, 2 a 4 años, 2 días a 3 años, dos días a 2 años. Por cierto, que estas regularidades siem­ pre son rotas por normas penales específicas. La pena temporal se impone ya en forma unitaria o conjunta­ mente con otras penas, en especial con la de inhabilitación o la multa. Pena temporal que últimamente se ha visto inquietada por los efectos agravadores de la reincidencia y la habitualidad. Pena privativa de la libertad que no obstante el efecto acumulativo del concurso de delitos solo puede sumarse aritméticamente hasta un límite de 35 años, y que en tanto delito susceptible de persecución penal prescribe en un límite máximo de 20 años.

La ley 29499 (19/01/2010 incorporó, mediante el artículo 29A, como modalidad de pena privativa de libertad, la pena de vigilancia electrónica, a ser cumplida en el domicilio o lugar

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fijado por el condenado, pensada para los casos de senten­ ciados primerizos mayores de 65 años, que sufran de enfer­ medad grave, que adolecen de discapacidad física perma­ nente inhabilitante para su desplazamiento, mujeres gestantes y la madre o padre cabeza de familia.

La pena privativa (y temporal) de la libertad ambulatoria es ia que en el discurso jurídico-normativo y académico trata de ser aplicada en condiciones de razonabilidad {ultima ratio, mí­ nima intervención, humanidad y resocialización, etc.) y la que ha levantado todo el edificio de ia prevención general y espe­ cial. Ella es la que es objeto de determinación abstracta (en el tipo penal especial) por parte del legislador e individualización concreta por el Juez penal, para ser finalmente ejecutada por la autoridad penitenciaria en condiciones reales bastante cuestionables. La pena es propuesta -bajo presupuestos jurídicos y en con­ diciones de razonabilidad- por el Fiscal, representante profesionalizado del Ministerio Público, siendo el juez penal quien la administra a los efectos de dictar sobre el sujeto cul­ pable una sanción proporcional y justa, valiéndose para ello del nivel de culpabilidad del agente, la lesividad del hecho, las condiciones y circunstancias de punibilidad y las finalidades de la pena. En la legislación penal nacional, con las últimas reformas implementadas por la Ley 30076, existe una serie de indicadores normativos, con base a un sistema de tercios, y un amplio catálogo de circunstancias modificadoras de pena (en sentido atenuador o agravatorio) para que el Juez pueda concretar una pena, técnicamente correcta, reflexivamente ponderada y razonable, a la par que orientada por una finali­ dad resocializadora (reeducadora y socialmente reintegradora). A partir de los años 70 del siglo XX ganó fuerza la concepción social humanitaria de que la pena en general, no solo la priva­ tiva de libertad, pero especialmente esta, debería tener princi­ palmente una función resocializadora, esto es, brindarle al in­ terno la posibilidad de internalizar criterios, pautas, principios y prácticas de respeto por las normas jurídicas. Función resocializadora que ubicada en sede de prisión y en una línea

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ortodoxa, requiere de mínimos necesarios para poder brindar sus bondades: (i) penales modernos y bajo condiciones de razonable habitabilidad, que le muestren ai interno raseros óp­ timos de calidad humana; (ii) profesionales capacitados (per­ sonal penitenciario) y bien remunerados; (iii) personal de tra­ tamiento especializado y psicológicamente sano; (iv) patrones culturales (predominancia de valores positivos) que no pier­ dan de vista que incluso el más terrible criminal es un ser humano desviado, y que someta a control las prácticas corruptas interactivas y el cúmulo de arbitrariedades del poder que caracterizan el mundo de la prisión; y (v) avances tecno­ lógicos aplicados al mundo de la prisionalización, orientados a superar las deficiencias y carencias de los penales y el sis­ tema penitenciario como igualmente a establecer mecanis­ mos eficaces de control. Estándares mínimos que cuando no concurren tornan impracticable tal finalidad social y huma­ nitaria de las penas. Siendo la carencia de tales mínimos lo que acontece justamente en el caso peruano, donde la pena está más concebida como castigo, esto es, en su función retribucionista, la misma que consiste en devolver el mal cau­ sado por el delincuente con el mal impuesto por el Estado, lo que se agrava con la concepción de política penal dominante caracterizada por un marcado desinterés por superar las con­ diciones de hacinamiento, falta de profesionalismo y corrup­ ción totalizadora en el sector encargado de la ejecución de las penas privativas de libertad, a lo que se agrega el abando­ no en el plano cultural de los penales, los que se convierten en centros de perfeccionamiento criminal con el visto bueno del sistema político penitenciario.

TERCER SEGMENTO: LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Expulsión del extranjero del país. En el Perú, la ley 29460 (27/11/2009) derogó y extrajo del Código penal la pena de expatriación, quedando únicamente como pena restrictiva de la libertad la expulsión de los extranjeros una vez cumplida su condena. La expatriación aplicada a los nacionales que incurrían en delitos políticos, y que consistía en privarle (du­ rante diez años) al sujeto que había delinquido fijar su domi­

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cilio, luego de cumplir su pena, en el territorio peruano, fue considerada, en el debate previo a su erradicación del catá­ logo de penas, una pena inconstitucional, tanto por ser do­ blemente punitiva como por establecer indeseables discrimi­ naciones, además de inhumana.

La pena de expulsión del extranjero del país, más que una pena resulta una acción administrativa de defensa del Estado que erradica del país a quien delinquió en su territorio, esto es, quien defraudó no solo las expectativas normativas generales sino la apertura y hospitalidad que le brindó el país. Esta pena supone así una restricción de ia libertad del condenado que cumplida su sentencia no podrá seguir viviendo ni desempeñando activi­ dades en el Perú. De modo enfático y nada técnico el artículo 303 contiene una regulación específica de expulsión para el extranjero que haya cumplido su condena por delito de tráfico ilícito de droga, quedando prohibido su reingreso al país. Es debatible su naturaleza punitiva, pues no se adecúa a nin­ guno de los fines constitucionales de la pena, pudiendo más bien servir de negación de la función resocializadora, la que habiendo sido eficaz con el extranjero, sin embargo carecería de efectos reintegradores, que es justamente uno de los obje­ tivos de la función especial positiva de la pena. A lo que se puede agregar los efectos perniciosos que puede causar en el caso de extranjeros con vínculos familiares en el país.

CUARTO SEGMENTO: LAS PENAS LIMITATIVAS DE DE. HECHOS A diferencia de lo que ocurre con las penas privativas y resí*­ trictivas de la libertad con las penas limitativas se afectan de­ rechos distintos al de la libertad ambulatoria, en especial los derechos civiles: al trabajo libre, a la remuneración por el tra­ bajo desempeñado, así como al derecho a elegir en completud su lugar de morada. Forma parte de esta clase de penas tam­ bién los diversos casos de inhabilitación de derechos políticos y civiles varios. Las penas limitativas de derechos, inspiradas legislativamente en el modelo brasileño, pero de exitosa apli­ cación en el concierto penal europeo, cumplen una función i as

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esencialmente resocializadora positiva, no obstante que cau­ san o pueden causar afectación de determinados bienes jurí­ dicos y derechos del sentenciado. Afectación que no llega a alcanzar los niveles de degradación social realmente existen­ te que le plantea la cárcel peruana ai interno Estas penas son autónomas, pudiendo aplicarse alternativa­ mente a la pena privativa de libertad en ios casos que así lo regula la norma especial (por ejemplo en el artículo 274, de­ lito de conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción). Pueden también cumplir una función sustitutoria de la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años (ar­ tículo 32) o ser utilizadas para convertir dicha pena, con base a los requisitos establecidos en el artículo 52 del Código pe­ nal). Esta cuádruple y flexible naturaleza (autónoma, alterna­ tiva, sustitutiva o conversiva) las dota de un perfil legal sin­ gular en el elenco de penas que mantiene nuestro Código penal, posibilitando su instrumentalización social.

Prestación de servicios a la comunidad. Con esta pena el Estado coacciona legalmente al sentenciado a trabajar gratui­ tamente en entidades asistenciales. centros hospitalarios, edu­ cativos, orfanatos, incluso en entidades privadas dedicadas a fines asistenciales o sociales, en jornadas semanales no su­ periores a las diez horas, los días sábados, domingos, feria­ dos o en días útiles (lunes a viernes). El mínimo de la pena son 10 jornadas y su máximo 156 jornadas semanales, brin­ dando así un amplio juego para la determinación concreta de pena. Esta pena puede aplicarse como pena única (frustra­ ción de correspondencia epistolar, art. 163, ejercicio arbitrario del propio derecho, art. 417, faltas) o de modo alternativo a la pena privativa de libertad (delito de publicidad de voto, art. 358, desacato, art. 375). La naturaleza del trabajo se halla en función a las necesida­ des del Estado y las calidades, aptitudes o habilidades del condenado. Esta pena ha sido objeto de reglamentación y se impone con escasa incidencia, explicada quizás dicha pre­ cariedad en las deficiencias diversas del órgano ejecutor y encargado del monitoreo.

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La necesidad no solo de ejecutar esta pena, sino de hacerla en condiciones de dignidad para el sentenciado, constituye un mí­ nimo a observar, a los efectos de evitar innecesarias rotulaciones o de convertirla en una pena de trabajos forzados. En este últi­ mo extremo ¡a razonable medida de consensuar la ejecución de la pena con ei condenado, gana cuerpo en los círculos aca­ démico doctrinarios con repercusiones en la práctica. Es decir, no solo se debe optar por cierto consenso -Estado-condenadoen ia elección de la naturaleza del trabajo sino también ejecu­ tarla de forma que el sentenciado no lo asuma como una carga que apunta a exponerlo y discriminarlo ante la sociedad, y lo que es peor a ejecutarla al margen de mínimos o estándares de razonabilidad. Resalta en esta pena su finalidad resocializadora (Para un estudio más pormenorizado, exponien­ do las dificultades de su implementación -al igual que de la limitación de días libres- en una posición crítica, véase Avalos Rodríguez, Carlos. «Prestación de Servicios a la comunidad y limitación de días libres en el Derecho penal peruano», en Re­ vista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 3-2002, Grijley, Lima, pp. 48 y ss.).

Limitación de días libres. Pena limitativa específica que con­ siste en establecer programas intensos de resocialización a cumplirse los fines de semana en establecimientos ad hoc y con fines educativos, a los que está obligado el condenado (que no ha sido objeto de pena efectiva de prisión) a asistir en un período que en su extremo máximo es 10 horas por jornada semanal. Esta pena tiene su mínimo y máximo igual que la prestación de servicios comunitarios, es decir de 10 a 156 jornadas, lo que puede implicar en su extremo superior 156 jornadas de 10 horas, esto es, una pena a cumplir en el marco aproximado de un mínimo lato de 38 meses, lo cual puede verse como desproporcionado, al igual que si lo esti­ mamos en su extremo mínimo de 10 jornadas (100 horas) es decir 2 meses y 1 semana, habida cuenta que la pena privativa temporal corre a partir de los dos días. Singulariza esta modalidad de pena limitativa de derechos el lugar donde se la ejecuta. Está prohibido legalmente que se lo haga en

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penales, comisarías o centros de arresto temporal. Igualmente se hallan vedados regímenes de aislamiento, tal como lo contempla la ley penal española para los arrestos temporales. La pena de limitación de días libres se debe cumplir en lugares especialmente destinados a resocializar al sentenciado, esto es, espacios con libertad y cultura motivadora: centros campestres, clubes socia­ les, retiros, universidades (ia norma alude en términos generales a instituciones públicas y privadas), en tanto el Estado no cumpla con su función de crear ia infraestructura física pertinente.

Esta pena se caracteriza además por su mínima determina­ ción legal y aplicación práctica. En efecto no existe delito que lo contemple como pena autónoma exclusiva y son escasos los delitos que lo regulan como pena alternativa. Así el delito de publicidad indebida de correspondencia epistolar o telegrá­ fica (art. 164 del CP) y el delito de apropiación ilícita de co­ rrespondencia (art. 192). Cumple sí una función de pena sustitutiva a aplicar con base al esquema de conversiones (artículo 52 del CP). Véase al respecto, en una línea crítica Aldo Navarro Figueroa y Felipe Renart García. «Limitación de días libres y arresto de fin de semana: aspectos comparati­ vos», en Anuario de Derecho penal, ob. cit, pp. 205 y ss. Su finalidad es, teóricamente, estrictamente resocializadora, mejor aún debe poseer dicha carga positiva de intervención en el con­ denado. La afectación de la libertad dei condenado, a través de las jomadas semanales encuentra en dicha finalidad su razón de ser. La desnaturalización de dicha finalidad convertiría a esta pena en una solapada pena privativa de la libertad discontinua e ilegal y por lo mismo supondría responsabilidad por parte de quien or­ dena su ejecución en tales términos. La inhabilitación. Esta pena abarca un extenso catálogo de interdicciones e incapacidades sobrevenidas que le son im­ puestas al condenado a fin de privarle temporalmente -salvo las excepciones agravadas establecidas específicamente- de ciertos derechos políticos, comerciales, familiares, honores, así como de autorizaciones varias.

La inhabilitación de contenido penal, difiere de la inhabilitación política que administra y aplica el Congreso de la República

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así como de las inhabilitaciones administrativas o disciplina­ rias, en el hecho que es consecuencia jurídica de la comisión de delito, al margen de la igualdad o similitud en su contenido de interdicción o prohibición. Su función es igualmente de base preventiva y resocializadora, ya que pese a su fuerte matiz de deshonra o descalificación social que suponen en determina­ dos casos (privación de la función o cargo, privación de gra­ dos militares o policiales o títulos honoríficos; perdida de la patria potestad), constituye una enfática motivación para los ciudadanos y para que el sentenciado reflexione y normalice readecuando, bajo respeto por la norma, su comportamiento ilícito anterior. Por cierto, que en la orientación de máxima injerencia que parece hoy caracterizar a la política penal peruana, la incapacidad definitiva para ingresar o reingre­ sar a funciones educativas o administrativas a los conde­ nados con penas ejecutoriadas por delitos de terrorismo, violación sexual, tráfico de drogas, parecería que hace en­ tronizar en la legislación penal la otrora muerte civil que registraban legislaciones pretéritas, con lo cual entra en colisión con el fin resocializador de toda pena y abre un discutible marco de arbitrariedad legal. La inhabilitación puede aplicarse como pena principal o acce­ soria. En el primer caso su duración va de 6 meses a 10 años (salvo los supuestos específicos del art. 36, incisos 6, 7, 9 del CP, que son definitivos) y se regula expresamente en el tipo penal especial ya sea en forma única (celebración culposa de matrimonio ilegal, art. 141) o conjuntamente con la pena pri­ vativa de libertad (allanamiento ilegal de domicilio, art. 160, in­ terferencia telefónica agravada, art. 162, lavado de activos en su variedad de omisión de comunicación de operaciones o tran­ sacciones sospechosas, arts. 5 y 6). En cambio, cuando es accesoria su duración es igual al de la pena privativa concreta de libertad (efectiva o suspendida) al qué acompaña siempre. La inhabilitación accesoria está vinculada en su trama interna al quiebre o infracción de deberes normativizados en distintos ámbitos: funcionales públicos, poder, profesionales, oficio, de­ beres familiares (patria potestad, tutela, cúratela, comerciales o industriales, sin necesidad que se halle expresamente consig­

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nada en la norma penal especial. La reforma del Código penal en el año 2011 normalizó la naturaleza accesoria de la inhabilitación para ios funcionarios públicos condenados por delitos contra la administración pública (art. 426, Ley N° 29758). La accesoriedad de la inhabilitación puede también abarcar, a criterio del juzgador a ios delitos culposos de tránsito (art. 40 del CP). La accesoriedad de la inhabilitación del art. 426 normaliza la anómala situación de los internos que cumplían la inhabilita­ ción pero mantenían su régimen de internación en la prisión. El artículo 5 del Decreto Ley 25475, que regula los delitos de terrorismo contiene una clase de inhabilitación ulterior, ca­ racterizada por aplicarse luego del cumplimiento de la con­ dena, cuya temporalidad queda bajo discreción del juez pe­ nal. Esta inhabilitación está reservada para el delito de for­ mar parte de una organización terrorista.

El artículo 36 del CP contempló en su origen (1991) un elenco de ocho inhabilitaciones, las que fueron incrementándose lue­ go de diversas reformas legislativas (la ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, incorporó recientes inhabilitaciones) hasta ahora regular 12 específicas interdicciones entre tem­ porales y absolutas que afectan, algunas, derechos políticos y civiles o autorizaciones administrativas, entre otros. Evolución que muestra la tendencia político penal por ampliar y moderni­ zar -a veces excediendo pautas de razonabilidad hasta cons­ tituir un derecho del enemigo- la respuesta punitiva mediante un conjunto de interdicciones de los derechos del condenado diferentes a la libertad. Por privación de función, cargo o comisión que ejercía el condenado, hay que tener por comprendido el empleo y tam­ bién la delegación o encargatura de naturaleza pública, no así las funciones, cargos o comisiones (que se ejercen en el país) que corresponden a base administrativa extranjera. La norma de interdicción especial es aquí terminante y está orientada a la privación o pérdida del estatus público poseído y practicado (cargo, función, comisión), por el sentenciado, con anticipa­ ción, durante o posteriormente a la comisión del ilícito penal,

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sea por elección popular, elección indirecta, o por nombra­ miento o previsión legal. El uso y tiempo del verbo «ejercía», diferente -por ejemplo- a la frase «que tenga el penado» re­ gistrado en el artículo 41 del Código penal español puede dar espacio argumentativo para considerar que la inhabilitación no abarcaría otros cargos o empleos detentados pero no ejerci­ dos durante la comisión del delito (en suspensión, vacacio­ nes, licencia, etc.), es decir que no fueron utilizados o sirvie­ ron para la comisión delictiva. Argumentación contraria, de con­ formidad a lo regulado en el código penal español, sostiene que la referencia debe entenderse en el sentido que abarca aquellos cuya titularidad, ostente, independientemente de la situación administrativa en la que se encuentre, esto es, en servicio activo, permiso, vacaciones, servicios especiales, servicios en otras administraciones, excedencia o suspensión de funciones u otras posibles situaciones administrativas que las leyes determinen (véase Luz María Puente Aba. La pena de inhabilitación absoluta, Granada, 2012, Gomares, p. 77).

La inhabilitación siempre será temporal, no definitiva, y por el tiempo que dure la condena (pena accesoria), o en el caso de fijarse como pena principal por la que determine el juez, según los delimitadores normativos. La privación del ejercicio lleva aparejada su goce, esto es, la remuneración, más no así los derechos ya adquiridos. El cumplimiento de la pena posibilita que el rehabilitado opte cargo, función o empleo público, no así la recuperación automática de la titularidad perdida. Constituye fundamento de esta inhabilitación impedir temporalmente que quien ha violado el sistema de expectativas normativas, de base penal, pueda seguir ejerciendo funciones en la administración pública con el peligro y afectación a los valores que la informan. La segunda interdicción del artículo 36 del CP apunta en cambio a privarle al sujeto, durante el tiempo de duración de ia condena, la posibilidad de acceder a estatus público algu­ no. Supuesto diferente al anterior, dado que aquí el sujeto no posee titularidad pública. La sentencia, al igual que en el pri­ mer nivel de inhabilitaciones, deberá ser puntual y específica, a fin de no incurrir en generalidades que afecten su aplica­

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ción. No constituye esta pena la suspensión de la función, cargo o comisión, la que es reconducida a sanciones de ma­ teria administrativa o disciplinaria. Las inhabilitaciones precedentes se encuentran en una ne­ cesaria línea de conexión entre los delitos cometidos y los derechos interdictados, por lo mismo constituye fundamento de su imposición respetar esta línea de congruencia. La suspensión de los derechos políticos hace alusión a los derechos de participación ciudadana en los asuntos pú­ blicos, de conformidad a lo establecido en las leyes sobre la materia y en el marco de extensión que la Constitución Polí­ tica establece (artículos 30 al 35). Al igual que con la primera inhabilitación, deberá aquí también existir conexión significa­ tiva entre el delito cometido y los derechos que en tanto in­ terdicción se le suspende al condenado. El Juez penal al dictar sentencia, además de actuar con prudencia y ponde­ ración deberá ser explícito sobre la ciase y la temporalidad del derecho político afectado. Así, puede afectarse el dere­ cho a elegir libremente o ser elegido para una representa­ ción municipal, regional o general, participar en referéndums, remoción o revocación de autoridades; lo cual supone en todos estos casos privación temporal de la ciudadanía. El magistrado ponderará si interdicta el derecho activo (elegir) o el derecho pasivo (ser elegido) de ciudadanía. Cabe tam­ bién la posibilidad de suspensión del derecho a dirigir o con­ ducir un partido político. Esta inhabilitación tiene la caracte­ rística intrínseca de ser temporal, lo que deja al juez penal un amplio margen de discrecionalidad. Resulta criticable la poquedad y vaguedad lingüística en la construcción de esta inhabilitación, pues se puede prestar a excesos en un terreno en el cual las restricciones de dere­ chos deben ser explícitas e inequívocas.

La cuarta interdicción que inhabilita al condenado a ejercer por cuenta propia o de tercero, profesión, comercio, arte o industria, tiene su explicación exclusivamente en la naturaleza del delito cometido que deberá guardar relación con esta ciase de inhabilitaciones (así, delitos contra la propiedad industrial.

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insolvencia punible, delitos financieros, de abuso de poder eco­ nómico, ejercicio ilegal de la medicina, minería ilegal, etc., y to­ dos aquellos que se encuentren en el marco de irradiación del artículo 39 del Código penal que define el espectro de aplica­ ción de esta inhabilitación), estando vedado que el Juez no pre­ cise a que profesión, comercio, arte o industria se refiere por cuanto no debe utilizar un lenguaje generalizador, pues ello afec­ taría el derecho al trabajo además de constituir, en la práctica, una muerte civil, inaplicable en el marco de un Estado Consti­ tucional de Derecho. Llama la atención la mención genérica al arte, en tanto interdicción, que afecta su ejercicio, contenida en el artículo 36.4 del CP, dado que ella es una manifestación de la creatividad humana no susceptible de objeto punitivo -si nos alejamos de sistemas jurídicos fundamentalistas y totalitarios-, hay que entender entonces que la alusión normativa de ia inter­ dicción está referida a manifestaciones artísticas vinculadas a configuraciones de tipicidad propias de los delitos contra los derechos intelectuales. La quinta inhabilitación consistente en la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, está vinculada a determinados delitos que en el Código penal afec­ tan a la familia y ia libertad sexual: violación sexual agravada por la condición del agente, proxenetismo, rufianismo, aban­ dono o exposición a peligro de menores y otros delitos degra­ dantes: tentativa de homicidio contra el menor, por ejemplo que inhabilitan al agente a ejercer los derechos inherentes a la patria potestad. Se entiende que se pierden las facultades o potestades derivadas de la patria potestad (relación de con­ ducción conjunta o unilateral de los hijos) pero no el deber de cumplir económicamente con sus hijos, subsistiendo esta obligación. Igualmente en esta interdicción civil, como bien in­ dica Luis Roca Agapito, los tribunales podrán, en beneficio e interés del interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la priva­ ción {El sistema de sanciones en el derecho penal español, Barcelona, Bosch, 2007, p. 211). Esta inhabilitación requiere de una mirada previsora e institucional por parte del Juez, en el caso que no existan personas que se hagan cargo de la

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asistencia y cuidado del menor, a fin de no dejarlo en el des­ amparo y abandono. La sexta inhabilitación contiene dos menciones diferen­ ciadas en la naturaleza de la interdicción:

(i) suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de arma de fuego. Supuesto general que está en íntima relación con el delito cometido (hecho típico antijurídico y culpable) en el cual el arma de fuego fue usado como ins­ trumento para su realización. La inhabilitación aquí posee una impronta objetiva (ii) incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o cer­ tificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego en caso de sentencia por delito doloso o co­ metido bajo el influjo de alcohol o drogas. Aquí la inhabilitación en su primer extremo resulta aplicable a cualquier delito doloso cometido por el agente en el que éste portó o hizo uso de arma de fuego. En el segundo extremo, por el hecho que en la comi­ sión del delito el agente se hallaba bajo los efectos del alcohol o las drogas. En ambos casos la inhabilitación enfatiza el aspec­ to subjetivo, esto es, afecta directamente ai agente, lo incapaci­ ta para acceder al derecho o para renovarlo. El adjetivo «defini­ tiva» que emplea el legislador en el tipo de la parte general, se presta a una delimitación significativa ambigua, dado que se­ gún el Diccionario de ia Real Academia de la lengua Española, por dicho término se entiende lo que decide, resuelve o conclu­ ye. Y concluye justamente en el marco de lo dispuesto por la temporalidad de las reglas generales de ia inhabilitación princi­ pal o secundaria, esto 6 meses a 10 años o por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. La interdicción de la autorización para conducir cualquier clase de vehículo puede ser igualmente objeto de limitación graduada (suspensión, cancelación o incapacidad) mediante la pena de inhabilitación. Supuesto que tiene que ver con deli­ tos de tránsito (lesiones, homicidios, conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, faltas contra la tranqui­ lidad pública, art. 451.5) o delitos cometidos utilizando dichos vehículos requeridos de autorización oficial (hurtos, robos, vio­

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lación sexual, etc.). Cuando la norma alude a cualquier clase de vehículo la referencia hay que entenderla en función a los requeridos de autorización oficial no así a vehículos liberados de dicho requisito: triciclos bicicletas, vehículos usados en supermercados para movilización de mercaderías, etc. La norma se aplica tanto a quienes tienen la licencia o autoriza­ ción (suspensión, cancelación), como a quienes sin tenerla cometen delito, a quienes se les incapacita o les interdicta a adquirirla. Las remisiones a la norma administrativa son aquí evidentes a fin de establecer los límites de aplicación de esta inhabilitación en función de la clase de vehículos requeridos de autorización para su conducción como para normalizar respuestas. El plazo queda sujeto al criterio judicial si se la impone como pena principal o a la duración de la pena priva­ tiva de libertad concreta si se la fija como pena accesoria, modalidad esta última mayormente aplicable.

La inhabilitación que priva (le quita) de grados militares o policiales, títulos honoríficos o distinciones al condenado está vinculado a que ellos hayan sido otorgados al agente en función a su cargo, profesión u oficio, lo cual permite conside­ rar que dicha pena se aplica tanto a funcionarios como a parti­ culares. Igualmente debe existir una conexión entre el cargo, profesión u oficio y el delito cometido, es más el delito cometido debe explicarse por el aprovechamiento que hace el agente de su cargo, profesión u oficio. Así, militar o policía que comete tráfico ilícito de drogas o tráfico ilegal de migrantes (agravado por el abuso de la función, arts. 297 y 303-A), médico o profe­ sional de la salud que indebidamente receta o prescribe estu­ pefaciente o sicotrópico (art. 300) o abusando de su ciencia causa aborto (117). La pena aquí se impone como principal.

La novena inhabilitación, observa estándares que la ha­ cen contestataria con los presupuestos constitucionales de las penas, si es que a la «incapacidad definitiva» se los interpreta en sentido absoluto de temporalidad o de por vida». Por la gravedad de los delitos consignados de forma gene­ ral (terrorismo, violación sexual o tráfico de drogas) privarle de por vida a una persona del derecho a ejercer docencia o ingresar-reingresar a la administración pública, no solo cons­

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tituye un exabrupto de técnica legislativa sino un explícito caso de fundamentalismo jurídico penal, que elimina todo espacio de justificación razonable de la pena y sus funciones. Lo gra­ ve del tema aquí no reside en la naturaleza de los delitos, por cierto de alto nivel de injusto e intensa reprochabilidad social, que en una primera línea de interpretación justifica­ rían la drasticidad de la inhabilitación, sino en la lineal y ab­ soluta indiferenciación de los injustos de dichas modalida­ des delictivas de las que hace gala el legislador para des­ cargar la inhabilitación de muerte civil. La unilateralidad, ge­ neralización y desproporcionalidad de la rrledida nos exhibe así un fundamentalismo jurídico penal objetable por parte del legislador peruano. En efecto, no tiene el mismo injusto un delito de tráfico de drogas llevado a cabo por dirigentes u organizaciones criminales que aquel acto de venta del alca­ loide practicado por un micro comerciante; no hay igualdad de ilicitud entre los actos de terrorismo llevados a cabo por líderes ideologizados y por quienes prestaron actos de cola­ boración secundaria con los delitos de terrorismo. Igualmen­ te, los delitos de violación de la libertad sexual tienen una amplia gama de modalidades comisivas, muchas de las cua­ les mantienen escaso nivel de injusto y reprochabilidad so­ cial (seducción, actos contra el pudor de mayores de edad, etc.) frentes a otros de gran desvaloración y degradación social (violación sexual de menores, prostitución infantil). Una respuesta punitiva indiscriminada y extrema adviene en in­ constitucional y arbitraria, siendo deber de los jueces efec­ tuar control de las intemperancias y extralimitaciones nor­ mativas no razonables del legislador. Es más, la antinomia interna de la norma es de por sí evidente cuando determina que esta pena se aplica con calidad de prin­ cipal (art.39 del CP; 6 meses a 10 años), lo cual invalida la definitividad, entendida como perpetuidad dado que la excepcionalidad de dicha norma no fija temporalidad alguna. Inhabilitación objetable y que se encuentra por fuera de los pre­ supuestos constitucionales y normativos nacionales. La labor de defensa social, en perspectiva del derecho del enemigo, que parece ser el fundamento político criminal de esta grave inhabi­

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litación no puede quebrantar los presupuestos del Estado Cons­ titucional de Derecho y de la finalidad social de las penas. La décima y undécima inhabilitación están dirigidas a pro“ teger a la víctima (también a familiares u otras personas) del delito de los ataques u hostilizaciones que pueda realizar el condenado o tan solo de la presencia indeseable o acercamientos de por sí intolerables o no aceptados por la víctima. Son cuatro prohibiciones (residir en determinados lu­ gares; acudir a determinados lugares; aproximarse a la vícti­ ma, sus familiares u otras personas; comunicarse con la víc­ tima, familiares u otras personas) que inciden en limitar el derecho de residencia o morada o de acudir a determinados espacios físicos (donde vive o trabaja la víctima por ejemplo, no siendo necesario que en dichos lugares se encuentre nece­ sariamente dicha persona), así como de efectuar comunica­ ción no consentida con la víctima o sus familiares, en el lugar donde éstas se encuentren. El juez determinará las particula­ ridades concretas de la naturaleza y alcances de estas inha­ bilitaciones. Por prohibición de comunicación se entiende cual­ quier clase de ella: directa, indirecta a través de terceras per­ sonas, escrita, verbal, visual, usando la mass media, correos electrónicos o cualquier modalidad informática o de internet. La inhabilitación doce «Prohibición de comunicarse con internos o visitar estabiecimientos penitenciarios» está pen­ sada para evitar que los interdictados, generalmente sin conde­ na efectiva de prisión, establezcan vinculación escrita, telefóni­ ca, por medio de terceras personas, etc., con los internos o que dichos inhabilitados ingresen a los establecimientos peni­ tenciarios. La finalidad de la norma busca proteger el sistema penitenciario de incursiones que puedan afectar su lógica de funcionamiento y los tratamientos llevados a su interior, así como -y quizás principalmente- impedir los contactos entre miembros de organizaciones criminales o de trasmitir información hacia dentro o desde dentro hacia afuera. La necesidad del Estado de impedir la comunicación entre internos y condenados no in­ ternos se orienta así a garantizar preventivamente el planeamiento de futuras acciones delictivas y encuentra fundamentación en función de políticas de prevención general.

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La Corte Suprema ha fijado pautas (sustantivas, procesales y de ejecución) de interpretación jurisprudencial de interés acerca de la pena de inhabilitación en el acuerdo plenario 2 del Pleno Jurisdiccional 2008 (fundamentos jurídicos 6 al 15). Igualmente, en el acuerdo plenario 10 del Pleno Jurisdiccio­ nal 2009 (fundamentos 7 al 9), la Corte Suprema desarrolla el tema de la ejecución inmediata o suspendida de la pena de inhabilitación al existir recursos impugnatorios, con la nor­ mativa del Código de Procedimientos Penales y el Nuevo Código Procesal Penal, respectivamente.

QUINTO SEGMENTO: LA PENA DE MULTA

Esta es una pena patrimonial, no solo regulada deficientemente en el Código penal peruano sino, y pese a ello, no explotada razonable y suficientemente por el sistema punitivo, sobre todo en los delitos de redituación económica (delitos de enriqueci­ miento y fraude en el sector privado o público), que puede jugar un papel disuasivo de una relativa mayor eficacia que las tradicionales respuestas sancionatorias. Es decir, la orien­ tación de ver en ella una pena para delitos de menor entidad o injusto merece un cambio legislativo de perspectiva a fin de empoderar a los operadores del sistema penal de herramien­ tas con un probable mayor valor preventivo. En esta perspec­ tiva, las leyes N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013 y N° 30327, publicada el 21 de mayo del 2015, han apuntado a enfatizar la pena de multa en determinados delitos funciona­ les (incumplimientos funcionales, concusión, colusión, peculados, cohechos, interés indebido en contrataciones pú­ blicas, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito). Al respecto, Víctor Prado Saldarriaga (Las consecuencias jurí­ dicas del delito en el Perú, Lima, Gaceta jurídica, 2000, p. 54) entre varias razones para que dicha pena no haya cumplido un rol relevante en el país, pese a sus bondades político-crimina­ les y técnicas, considera a la baja renta per cápita de nuestra población, la escasa inclinación de los jueces a aplicarla por entenderla de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento de determinación, su distribución poco equitativa en la penali­ zación conminada de los delitos y la ampliación concedida a la

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condena condicional, los criterios causales que explican el es­ tado de cosas que registra la pena de días multa.

Si bien la pena de multa, en razón a su naturaleza afecta el patri­ monio, potencialmente puede también afectar la libertad del con­ denado cuando ella es convertida a días de pena privativa de libertad. Incluso, cuando se impone acumulativamente con pena limitativa de derechos llega a afectar igualmente la libertad de trabajo. La norma penal prohíbe expresamente las multas expoliativas, esto es, cuando llegan a colisionar con los recur­ sos indispensables para el sustento del condenado y su familia.

Las virtudes de esta pena, desde la perspectiva del conde­ nado y del Estado en su cotejo con la privación de libertad son de por sí evidentes: no desarraiga al sujeto de su medio familiar ni laboral, no lo anula en su función generadora de riqueza ni lo rotula de por vida con el estigma de la cárcel, le permite seguir desarrollándose como ente activo en la so­ ciedad, pero le limita su patrimonio, tomando parte de él en favor del Estado y le alivia a este erogar gastos en su manu­ tención y tratamiento. En suma, se constituye en un podero­ so motivador positivo en la prevención general y especial del delito que no llega a afrentar la dignidad del ser humano. El legislador nacional ha asumido el modelo de días-multa, dife­ rente del modelo de pena de multa tasada en cantidad fija de dinero (en el marco de un ámbito de movilidad) que caracterizó al código penal de 1863 y de la multa de 3 a 90 días de la renta del condenado del Código de 1924. Este sistema de pena privile­ gia unidades pecuniarias específicas de dinero que el condena­ do deberá abonar al Estado por la comisión de determinados delitos (violación de la intimidad, de la correspondencia, usura, delitos contra los derechos de autor y propiedad industrial; delitos contra el patrimonio cultural; delitos económicos, financieros, monetarios; tráfico de productos pirotécnicos, delitos aduaneros y tributarios, lavado de activos, entre otros). La opción por este modelo de multa brinda ventajas a la labor individualizadora del juez penal, pues le permite graduarla, con mayor proporcionali­ dad y equidad (evitando discriminaciones), conforme a la culpa­ bilidad y dañosidad social del hecho ilícito cometido por el sujeto

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activo del delito, sin embargo poseer un solo modelo parece no ser lo más apropiado técnicamente. Otras legislaciones penales hacen uso del sistema días multa como de las multas con un mínimo y un máximo específico, con base a los salarios o suel­ dos mínimos (véase por ejemplo, el Código penal colombiano, que establece la pena de multa con un máximo de 50,0000 sala­ rios mínimos legales y las unidades multa).

Esta pena, de poca incidencia histórica pese a su interés político criminal y a su reciente protagonismo (lavado de ac­ tivos y delitos aduaneros y tributarios, aplicación en los deli­ tos funcionales de concusión, peculado y corrupción) para restarle terreno -en vía alternativa- no solo a las penas pri­ vativas de libertad de poca duración, acompaña por lo gene­ ral a la pena privativa de libertad (aplicación conjunta) y en determinados supuestos punitivos se determina además con la pena de inhabilitación. Se impone como pena única en algunos casos de faltas (artículos 446 a 448: penetración por breve término en terreno ajeno, ingreso de animales en inmueble ajeno, organización o participación de juegos pro­ hibidos por la ley: artículo 449: perturbación de la tranquilidad o seguridad por ebrio o drogado). Asimismo, la pena de mul­ ta puede ser el resultado de la conversión de penas privati­ vas de libertad no superiores a los dos años. Si bien no debería la multa, pena de estricta naturaleza patri­ monial en favor del Estado, convertirse en prisión (conver­ sión de los días multa por privación de libertad) -esto es, enviar a la cárcel por deudas de dinero, más allá del criterio que se utilice: que lo dispone la sentencia, esto es, un man­ dato de autoridad: que es la única forma de reafirmar la vi­ gencia de la norma quebrantada por el infractor-, el primer párrafo del artículo 56 del CP autoriza al Juez a convertir los días multa por días de pena privativa de libertad. Haber opta­ do en primera alternativa por esta medida no da cuenta de un sistema razonable de ejecución de pena, alejándose en este punto del sistema múltiple de opciones que brindan otras legislaciones penales comparadas (Código penal mexicano: sustitución por trabajo comunitario o libertad bajo vigilancia.).

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El Código de 1924 indicaba, en su artículo 21, que en caso de no pagarse, la multa en el plazo fijado por el Juez y en el de insolvencia del penado, la multa se convertirá en prisión a razón de un día por cada sol, pero a continuación agregaba una serie de moderadores y normalizadores normativos: pri­ sión no mayor de tres meses, cesación inmediata de la pena con el pago, plazo prudencial para el pago y por partes com­ patible con las necesidades del condenado y su familia, sus­ titución de la multa por la prestación de trabajos en obras del Estado o de instituciones públicas. La conversión de la pena de multa por privación de la liber­ tad constituye un asunto bastante controvertible, que, sin em­ bargo, puede superarse siguiendo el modelo ya establecido en el artículo 24 del Código penal de 1924 o como también indica Dieter Dólling mediante su conversión en jornadas de prestación de servicios comunitarios («El desarrollo de las sanciones no privativas de libertad en el derecho alemán», en Anuario de Derecho penal, el sistema de penas del nue­ vo código penal, Director José Hurtado Pozo, Lima, Grijley, 1999, p. 120), o estableciendo un sistema de cuotas paga­ deras de conformidad a las posibilidades del obligado.

El día multa, fijado en un mínimo de 25% a un máximo dei 50% del ingreso del condenado, cuando viva solo de su tra­ bajo define así el cuantificador dual de esta pena de natura­ leza patrimonial dinerada. Esta pena es determinada por el juez penal tomando en cuenta el ingreso diario del condena­ do, definido -según sea el caso- por su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y otros signos exteriores de riqueza. El ingreso diario, núcleo de la pena de multa resulta así un producto a individualizar por el Juez, con base a los indicadores establecidos en los artículos 41 al 44 del Código penal. Con lo cual tenemos que la norma contempla dos in­ greso diarios del condenado: (i) el que resulta solo de su trabajo (en libertad o en prisión), para los casos en que el condenado no tenga otras percepciones, (ii) el que se forma con otros indicadores patrimoniales(rentas, patrimonio, sig­ nos exteriores de riqueza). La norma legal no se ha coloca­ do en el supuesto en el cual el condenado no percibe ingre-

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sos y/o carece de rentas o bienes, no pudiéndose afectar en tales casos bienes de familiares o de terceros. Los extremos de la pena de multa oscilan entre un mínimo de diez días multa hasta trescientos sesenta y cinco, pu­ diendo la ley especial variar su extremo superior (por ejem­ plo, el artículo 4 de la ley de Lavado de Activos -Decreto Legislativo N° 1106 fija en 730 días multa las modalidades agravadas de dicho delito).

La naturaleza flexible de la multa, en función a la situación jurídica del condenado permite que sea descontada de sus remuneracio­ nes (interno no inhabilitado ni en prisión). Hay que enfatizar que la pena de días multa una vez individualizada se paga en la cantidad establecida y en un plazo de 10 días (precisión normativa poco razonable), no estando sujeta necesariamente a pagos mensua­ les o escalonados, no obstante puede el juez establecer escalas de pago razonables (mensuales o bimensuales) de conformi­ dad a las circunstancias que rodean al sentenciado. El plazo pe­ rentorio de 10 días que la ley contempla para su pago resulta con­ tradictorio con el régimen de impugnaciones (apelación, nulidad) obligándole al condenado a adoptar decisiones que entran en coli­ sión con la presunción de inocencia, que no ha sido totalmente desvirtuada, con una inicial sentencia de condena si es que esta es impugnada.

Por lo demás, tanto el monto de multa como el plazo para su pago pueden devenir en imposibles de ejecutar en el caso de insolventes y constituir una evidente arbitrariedad en el supuesto de condenados que viven ajustados el día a día con sus magros presupuestos que no les alcanza para cubrir cargas familiares, supuesto en el cual el Estado se podría convertir en un monstruo expoliador. La ausencia de alternativas en la norma penal para cubrir tales situaciones debe llevar al juez a actuar creativamente sin salirse del marco legal, esto es, su inaplicación a quien care­ ce de medios económicos o no percibe remuneraciones o en vía jurisprudencial a instituir las multas progresivas y sujetas a los cambios de situación económica del obligado. Esta pena, que afecta derechos patrimoniales del condenado, cumple una función tanto de prevención general como especial. 592

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Penas aplicables Artículo 28°.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son: Privativa de libertad;

Restrictivas de libertad; Limitativas de derechos; y.

Multa. PRECISIÓN JURISPRUDENCIAL GENERAL SOBRE LA FUN­ CIÓN SOCIAL DE LAS PENAS

792. «La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivosgenerales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la perso­ nalidad del infractor, y cuando esto no' fuera posible debe evitar que la pena desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad.

La pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la re­ acción estatal contra el delito y en especial la determinación judicial de la pena- se hmda sobre la base del hecho cometido, sus circuns­ tancias y la culpabilidad del agente». Ejecutoria Suprema del 19/4/2010 R.N. N° 3437-2009-CALLAO.Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 20, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2011, p. 54.

CULPABILIDAD BASE DE LA PENA

793. «Con respecto a la culpabilidad deben concurrir los tres elementos: a) Imputabilidad: que el procesado a la fecha de los he­ chos sea mayor de 18 años; asimismo, que no presente ninguna ano­ malía psíquica o grave alteración de la consciencia o de la percep­ ción, que lo aleje de la realidad y de la consciencia de la naturaleza

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Artículo 28”

•Fidel Rojas Vargas

de sus actos, conforme puede advertirse de la evaluación psiquiátri­ ca; b) Conciencia de la antijuridicidad: por la que se requiere que el autor haya tenido la posibilidad de conocer que el hecho imputado es punible, por lo que en el presente caso, debe valorarse que el res­ peto por el bien jurídico vida es considerado como eje de nuestro Estado de Derecho, tal es así que la función primordial del Estado es tutelar dicho derecho, ante lo cual el Derecho penal interviene en aplicación de los principios de fragmentariedad y subsidiariedad, tipificando solamente aquellas conductas antisociales graves que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de co­ nocimiento del ciudadano promedio, más aun si el agente tiene edu­ cación superior, lo que le permite conocer respecto de la ilicitud del hecho imputado, no concurriendo ningún error de prohibición o error de comprensión cultural condicionado, y c) Exigibilidad de compor­ tarse de acuerdo a Derecho. Con relación a este elemento, debe en­ tenderse que los ciudadanos al encontrarse en tm Estado de Dere­ cho, se hallan bajo el ius punendi del Estado, por lo que tienen el deber de comportarse de acuerdo a las normas impuestas, y se basa en la exigencia de poder actuar de otro modo, salvaguardando el bien jurídico vida». Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006- LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009, p. 209.

CULPABILIDAD; RELACIÓN DIRECTA ENTRE VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO DEL HECHO CON LA CONDUCTA REALI­ ZADA 794. «En cuanto al reproche de culpabilidad, debe indicarse que la culpabilidad es la relación directa que existe entre la voluntad y el conocimiento del hecho con la conducta realizada, esto significa el elemento subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del acontecimiento típico y antijurídico con la subjetividad del autor de la conducta». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 4091-2009-SANTA. Juez supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167.

594

Sección I Pena Privativa de Libertad Clases y duración de la pena privativa de libertad

Artículo 29°.“ La pena privativa de libertad puede ser tem­ poral o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años. (*). Texto Original: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años».

Modificaciones al texto original D. L. 25475: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días hasta cadena perpetua» (06-051992). Ley 26360: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años» (29-091994).

Decreto Legislativo 895.- Quinta Disposición Final La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso,' tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años (23/5/1998).

(*)

Artículo según texto del artículo 1° del Decreto Legislativo 982 publicado el 22 de julio de 2007. La Ley N° 27569, con fecha 2 de diciembre 2001, mediante su artículo 4, derogó el Decreto Legislativo 895, sin haber efectuado previsiones legales sobre el extremo máximo de pena privativa de libertad, presentándose un cuadro de grave anomalía sobre los extremos de la pena privativa de libertad. El Tribunal Constitucional en sentencia del 04-01-2003, Exp. N° 010-2002-AI/TC, advirtió que no existía un plazo máximo de determinación legal de pena. Dicho Tribunal por Sentencia de fecha 14-01-2005, Exp, N° 0965-2004-HC/TC, consideró que en lo

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Artículo 29“

■Fidel Rojas Vargas

sucesivo debía interpretarse, como regla general de duración máxima de. la pena, los 35 años de privación de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua. Posteriormente el Decreto Legislativo 982 restableció la fórmula de redacción actual.

Jurisprudencia PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS: DERECHO SUBJETIVO DE LOS CIUDADANOS 795. «La garantía material específica del principio de legalidad, en materia sancionatoria, impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o delito si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ella tam­ bién no está determinada por la ley. El principio de legalidad se configura así como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica». Sentencia de Casación N° 11-2007 LA LIBERTAD, del 14 de febrero de 2008 (Sala Penal Permanente), fundamento jurídico tercero; Juez supremo ponente: Ponce de Mier.

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD UNIFICA PENAS DE INTERNAMIENTO, PENITENCIARIA Y RELEGACIÓN CONTEM­ PLADAS EN EL ANTERIOR CÓDIGO PENAL.

796. «La actual legislación penal codificada ha eliminado las penas de internamiento, penitenciaría, relegación y prisión al unifi­ carlas en la pena privativa de libertad a que se refiere el Artículo 29 del nuevo Código Penal; que la pena accesoria de inhabilitación así como la multa debe ser impuesta, para el presente caso, en atención a lo dispuesto en el artículo 297° del Código acotado». Ejecutoria Suprema del 10/01/92, II Sala penal, Exp. N° 1285-90LIMA. Gómez Mendoza, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 183.

LA PENA CUMPLE UN FIN PREVENTIVO Y NO DEPENDE DE LAS DEMANDAS SOCIALES O MEDIÁTICAS

797. «La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el

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De las penas

-Artículo 29°

orden jurídico afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir que junto a los fines preventivos-generales positi­ vos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo especial positivo con el fin de incidir positivamente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena desocialice o em­ peore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad. La pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito -y en especial la determinación judicial de la pena- se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente; criterios que se deben valorar para medir e individualizar la pena en el caso concreto». Ejecutoria suprema del 19/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3437-2009-CALLAO, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 20, Febrero 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 55, INCREMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO PUEDE BASARSE EN DICTAMEN PERICIAL QUE CONCLUYE QUE EL PROCESADO TIENE PERSONALIDAD SÁDICA .

(Casación) 798. «El Fiscal superior, aun cuando se fijó la pena solicitada en su acusación, apeló el extremo de la pena, refiriendo que esta debe­ ría ser fijada en 35 años de privación de la libertad, toda vez, que en juicio se vislumbró nueva prueba -pericia psicológica que acreditaba la personalidad sádico- agresiva del recurrente- La Sala Penal de Apelaciones aceptó dicha petición e incrementó la pena. Al respec­ to, debe precisarse que el estado psicológico del procesado no pue­ de ser agravante de la pena a imponerse, toda vez que no se trata de una cualidad que esté referida a los hechos, como lo exige el principio de culpabilidad-proporcionalidad, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código penal, esto es, que su cuali­ dad personal -deficiencia psicológica-, no puede llevar a agravar la pena, pues lo contrario implicaría retornar al proscrito Derecho penal de autor». Sentencia de Casación N° 132-2012. LA LIBERTAD, del 18 de Junio de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos décimo primero y décimo segundo. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.

597

Artículo 29°

■Fidel Rojas Vargas

DURACIÓN EXCESIVA DEL PROCESO PENAL GENERA ATENUACIÓN EX- LEGE DE LA PENA 799. «Debe señalarse que el proceso penal ha durado más de siete años, advirtiéndose la existencia de una tramitación irregular al momento de conceder el presente recurso de nulidad (retardo de cinco años) - irregularidad que viene siendo investigada por el órga­ no de control de la magistratura-, lo que ha conllevado a la demora de la emisión de la decisión de la presente instancia para determi­ nar la situación jurídica definitiva de la sentenciada, retraso injusti­ ficado no imputable a ella, generándose de esa manera una causa de atenuación ex lege por vulneración del precepto constitucional (art. 139 numerales 3 y 14 de la Constitución Política en concordan­ cia con el art. 8.1 déla Convención Americana sobre de Derechos Humanos), que contiene el plazo razonable de investigación, con­ forme ha sido establecido por el Tribimal Europeo de Derechos Hu­ manos en la sentencia recaída en el asunto Eckle del 15 de julio de 1982, donde se señaló que cuando se acredita xm supuesto de dila­ ción indebida xma de las formas reparadoras es la atenuación pro­ porcionada y excepcional de la pena en función a los daños sufridos por dxiración excesiva del procedimiento penal». Ejecutoria suprema del 30/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1031-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, Tomo 20, Febrero 2010, Lima, Gaceta jurídica, p. 50.

IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA APLICAR PENA DE CADE­ NA PERPETUA 800. «En vista que las referidas menores victimadas, luego de ser violadas sexualmente, al momento de la realización del evento delictivo tenían 16 años de edad conforme a las pruebas obrantes, sxis edades no permiten que se imponga al acusado la pena de cadena perpetua, puesto que esta agravante sólo es aplicable para los casos en los que la víctima tiene menos de 7 años de edad; debiendo entonces imponerse la pena­ lidad aplicable al caso, en estricto respeto del principio de legalidad de las penas de la que resulte del concurso real de delitos entre el delito de homicidio calificado y el de violación sexual». Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 407-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 377.

801. «Se descarta concluyentemente la posibilidad de la exis­ tencia de un concurso de delitos donde concurran las figuras 598

De las penas

-Artículo 29“

delictivas de violación sexual y asesinato, debiendo tomarse con re­ serva lo manifestado por el encausado cuando afirma que victimaron a las niñas estrangulándolas, lo cual no se ha acreditado como cau­ sa determinante de la muerte de las agraviadas, pues existe el hecho concreto de la violación sexual a niñas cuyas edades fluctúan entre los 6 y los 8 años, y esto agregado a la forma cruel, violenta e inhu­ mana en que fueron violadas, resulta inevitable la muerte de las re­ feridas impúberes a consecuencia de la vejación sexual cometida, siendo como tal la conducta de los condenados reprimibles con la máxima severidad que establece la ley». Ejecutoria Suprema del 21/11/97, Exp. N° 4711-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 368.

802. «Que estando a que el artículo 29° del Código Penal, que fijaba la extensión de la pena privativa de libertad, ha sido abrogado, en consecuencia a la fecha no se tiene un término máximo de dura­ ción de las penas privativas de libertad, salvo cuando las propias leyes lo señalan; a efectos de graduar la penalidad en delitos como el que nos corresponde analizar (robo agravado), debe efectuarse en atención a sus fines preventivos, protectores y resocializadores; para ello debe compulsarse obligatoriamente los indicadores y circuns­ tancias a que se contraen los artículos 45 y 46 del Código Penal y, sobre todo, aplicando al caso concreto los principios de proporcio­ nalidad y racionalidad de la pena». Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, R.N N° 49-2004-LAMBAYEQUE. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 70.

PENA TEMPORAL Y PENA DE CADENA PERPETUA 803. «Que si bien es cierto con motivo de la sentencia del Tribu­ nal Constitucional del 15 de enero de 2001, recaída en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo con­ tra la legislación sobre seguridad ciudadana, expediente número 52001-AI/TC que declaró inconstitucional el Decreto Legislativo 895, quedó derogado el artículo 29 del Código Penal, norma que estable­ ce los límites mínimo y máximo de la pena privativa de libertad, tal vacío como es el caso, para el límite superior de los artículos 107 y 108 del Código Penal- en modo alguno impide al órgano jurisdic­ cional individualizar la pena conforme a lo dispuesto en los artícu­ los 8 del Título Preliminar y 45° y 46° del Código Penal, pues en principio resulta de aplicación el inciso 8 del artículo 139° de la Cons­

599

Artículo 29°-

•Fidel Rojas Vargas

titución, a cuyo efecto el juzgador debe respetar el ámbito normati­ vo y los principios- y criterios rectores que informan el propio Códi­ go Penal: culpabilidad, igualdad y proporcionalidad; que en la me­ dida en que nuestra legislación punitiva reconoce tanto la pena pri­ vativa de libertad de cadena perpetua, cuya diferenciación es de rigor mantener por imperativo legal, resulta imprescindible asumir­ la para estimar el límite superior de la pena privativa de libertad; que, siendo así no cabe otra opción hermenéutica que entender que dicho límite superior de pena es de 35 años, puesto que con motivo de la modificación del régimen jurídico de la cadena perpetua, a partir de ese mínimo será revisado obligatoriarnente cada año con miras a la posible excarcelación del penado, tal como lo dispone el Decreto Legislativo N° 921, por lo que, como es obvio, en ningún caso la pena temporal en su límite superior puede ser mayor que la pena de cadena perpetua. Esta conclusión más allá de la necesaria intervención del legislador para modular los límites de la pena pri­ vativa de libertad, permite respetar razonablemente, al momento de individualizar la pena, la entidad del injusto de los tipos penales que forma la parte especial del Código Penal proporcionada a la gravedad abstracta y genérica de cada infracción, y en su caso, bajo las directivas fijadas por las normas antes citadas, posibilita el pleno respeto del principio de interdicción de la arbitrariedad». Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 982-2004-CALLAO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 95.

INTEMPORALIDAD DE LA CADENA PERPETUA ATENTA CONTRA LOS FINES CONSTITUCIONALES DE LA PENA

804. «Cabe señalar que el último párrafo del numeral 189 del Código Penal, modificado por Ley 27472, vigente desde el 5 de ju­ nio de 2001, estableció la pena de cadena perpetua, que por su ca­ rácter intemporal, niega la posibilidad de que el penado pueda in­ corporarse a la sociedad, atentando así contra los fines del régimen penitenciario que nuestra normatividad prevé en aplicación del prin­ cipio fijado en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución políti­ ca del Estado». Ejecutoria Suprema del 21/1/2004, R.N. N° 2519-2003-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 288.

600

De Lx\s penas

-Artículo 29°

REVISIÓN DE LA PENA DE CADENA PERPETUA RACIO­ NALIZA DICHA EXTREMA MEDIDA PUNITIVA 805. «La cadena perpetua es incompatible con el principio-de­ recho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitu­ cionales de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporacióntambién se encuentra necesariamente una concreción del derechoprincipio de dignidad de la persona (artículo 1° de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Preci­ samente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de deter­ minadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como xm fin en sí mismo, por cuanto el hombre es ima entidad espiritual moral dotada de autonomía. La cadena per­ petua, sin posibilidades de revisión, no es conforme con el derechoprincipio de dignidad de la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales de la pena. De ahí que la ejecución de política de persecución se debe realizar, necesariamente, respetando los prin­ cipios y valores constitucionales así como los derechos fundamenta­ les de las personas. Precisamente, la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que esta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales y, en que en su seno las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes lo detestan y, con sus actos malsanos pretenden subvertirlo. El Tri­ bunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la pena de cadena perpetua, bajo el criterio que todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema penal podían subsanarse si se introducía una serie de medidas que revirtieran su carácter intemporal. La sentencia que se dictó, por ello, fue una de mera incompatibilidad, en la que únicamente se exhortaba al legislador para que realice las modificaciones legislativas pertinentes. El Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo N° 921, cuyo artículo 1° incor­ poró la institución de la revisión de la pena de cadena perpetua, al cumplirse los 35 años de privación de libertad asimismo se dispuso la incorporación de un capítulo en el código de ejecución penal de­ nominado «revisión de la pena de cadena perpetua», que tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión. Así, el capítu­ lo V establece que dicha pena será revisada de oficio o a petición de

601

Artículo 29° A

■Fidel Rojas Vargas

parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad, para lo cual se someterá al interno a exámenes mentales y físicos y se formará un cuaderno, corriéndose traslado al Ministerio Público y a la parte civil. Se precisa además que, en audiencia priva­ da se actuarán las pruebas ofrecidas, se examinará al interno y el órgano jurisdiccional resolverá, atendiendo a la concurrencia de fac­ tores positivos en la evolución del interno, a efectos de establecer si se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario. El Tribunal Constitucional considera que el régimen jurídico de la cadena per­ petua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las obje­ ciones de inconstitucionalidad, y por ello cumple lo dispuesto en la STC 0010-2002-AI/TC, y constata que el legislador ha introducido diversos mecanismos para hacer que una pena, prima facie, sin lími­ tes temporales, como la cadena perpetua, sea susceptible de devenir en temporalmente limitada a través del referido procedimiento de revisión». Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 15, 17, 20 y 21. Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Lima, 2007, p. 47.

Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal

de vigilancia electrónica personal se cumplirá de la siguiente forma:

Artículo 29°-A.- La pena

1.

La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y trán­ sito.

2.

El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica per­ sonal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control.

3.

El cómputo de la aplicación de la vigilancia electróni­ ca personal será a razón de un día de privación de libertad por xm día de vigilancia electrónica. 602

De las penas

4.

■Artículo 29 °-A

El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá ac­ ceder a la pena de vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a: a)

Los mayores de 65 años.

b)

Los que sufren de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal.

c)

Los que adolezcan de discapacidad física perma­ nente que afecte sensiblemente su capacidad de des­ plazamiento.

d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha de nacimiento.

e)

5.

(*)

La madre que sea cabeza de familia con hijo me­ nor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanente siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se en­ cuentre en las mismas circunstancias tendrá el mis­ mo tratamiento.

El condenado deberá previamente acreditar las condi­ ciones de su vida personal, laboral, familiar o social con un informe social y psicológico (*).

Artículo incorporado por el artículo 4° de la Ley N° 29499 (19/1/ 2010). La ley señala que esta norma entrará en vigencia en forma progresiva, conforme lo dispuesto por su Primera Disposición Final.

603

Sección II

Penas restrictivas de libertad Pena restrictiva de libertad

La pena restrictiva de libertad es la expul­ sión del país, tratándose de extranjeros. Se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad (*).

Artículo 30°.-

Fórmula legal original del Artículo 30°

Las penas restrictivas de libertad son: 1.

La expatriación, tratándose de nacionales; y

2.

La expulsión del país, tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años. (*)

Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley 29460, del 27 de noviembre de 2009. Según la Disposición Complementaria Única de la Ley 29460, cualquier referencia que se realice al término «expatriación» en la legislación vigente se tendrá por no puesta.

604

Sección III Penas limitativas de derechos Clases de penas limitativas

Artículo 31°.“ Las penas limitativas de derechos son: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2.

Limitación de días libres; e

3.

Inhabilitación.

Modalidades de aplicación: autónomaSj sustitutivas o alternativas

Artículo 32°.“ Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del Artículo 31° se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a cuatro años(*). Texto Original: Artículo 32°.- Las penas limitativas de derechos previstas.

En los dos primeros incisos del Artículo 31°, se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito, y, también, como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a tres años.

(*)

Texto vigente conforme al Artículo Único de la Ley N° 27186, del 20 de octubre de 1999.

605

Arts. 33'’-34 O

■Fidel Rojas Vargas

Duración de las penas limitativas de derechos que sustituyen penas privativas de libertad

La duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el Artículo 52°. Artículo 33°.-

Pena de prestación de servicios a la comunidad

Artículo 34°.-

34.1. La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras insti­ tuciones similares u obras, siempre que sean públicos. 34.2. La pena de prestación de servicios a la comunidad también puede ejecutarse en instituciones privadas con fi­ nes asistenciales o sociales. 34.3. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en joma­ das de diez horas semanales, entre los días sábados, do­ mingos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada normal de su trabajo habitual. 34.4. El condenado puede ser autorizado para prestar es­ tos servicios en los días útiles semanales, computándose la jomada correspondiente. 34.5. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales, salvo disposición dis­ tinta de la ley. 34.6. La ley y las disposiciones reglamentarias correspondien­ tes establecerán los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios (*). Texto original: Artículo 34“.- La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas.

606

De las penas

■Artículo 35°

Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente.

Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios. (*)

Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N°1191 (publicado el 22-8-2015)

Pena de limitación de días libres Artículo 35°.-

35.1. La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, has­ ta por un máximo de diez horas semanales, a disposición de una institución pública para participar en programas educativos, sicológicos, de formación laboral o culturales. 35.2. La pena de limitación de días libres también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales. 35.3. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jomadas de limitación semanales, salvo disposición dis­ tinta de la ley. 35.4. Durante este tiempo el condenado recibe orientacio­ nes y realiza actividades adecuadas e idóneas para su re­ habilitación y formación. 35.5. La ley y las disposiciones reglamentarias correspon­ dientes, establecen los procedimientos de supervisión y cum­ plimiento de la pena de limitación de días libres. Texto original: La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer ios días sábados, domingos y feriados, por un

607

Artículo 36“-

-Fidel Rojas Vargas

mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario.

(*).

Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales. Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones tendientes a su rehabilitación. La ley establecerá los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena. Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N°1191 (publicado el 22-8-2015)

Efectos de la pena de inhabilitación Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sen­ tencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por in­ termedio de tercero profesión, comercio, arte o indus­ tria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tu­ tela o cúratela; (*) 6. Suspensión o cancelación de la autorización para por­ tar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad defi­ nitiva para obtener licencia o certificación de autori­ dad competente para portar arma o hacer uso de ar­ mas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en for­ ma obligatoria en la sentencia (**); 7. Suspensión o cancelación de la autorización para con­ ducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal (***); o 608

De las penas

8.

9.

-Artículo 36°

Privación de grados militares o policiales, títulos hono­ ríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipiftcados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico üícito de dro­ gas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educa­ ción o en sus organismos públicos o descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educa­ ción, capacitación, formación, resocialización o reha­ bilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal. (****)

10. Privación del derecho a residir en determinados luga­ res o acudir a ellos (****) 11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víc­ tima, sus familiares u otras personas que determine el Juez, o (****) 12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar esta­ blecimientos penitenciarios. (****) 13. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales (' Texto Original: Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia; 1.

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

2.

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;

3.

Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;

609

Artículo 36°

■Fidel Rojas Vargas

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o 5. cúratela; Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer 6. uso de armas de fuego; Suspensión o cancelación de la autorización para conducir 7. cualquier tipo de vehículo; o Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u 8. otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito. (*) En el artículo 4° de la Ley 29194, del 25 de enero de 2008, se han regulado las medidas complementarias sobre suspensión y perdida de la patria potestad aplicables para los delitos contemplados en los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 181° Y 181°-A del Código Penal. (** ) Párrafo del artículo 36° -modificado por el Artículo 2° de la Ley N° 29106 del 18 de octubre de 2007. (** *) Párrafo del artículo 36° modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 29439 del 19/11/2009. (** **) Numerales incorporados por el artículo 1 de la Ley N° 30076 del 19/8/2013. (*****)Numeral incorporado por la Ira DCM de la Ley N° 30407 del 08/1/2016. 4.

Sumario: a) Inhabilitación: concepto, precisiones, b) Inhabilitación especial posterior a la condena, c) Jurisprudencia vinculante.

Jurisprudencia a)

Inhabilitación: concepto, precisiones

CONCEPTO Y FINALIDAD 806. «La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesio­ nales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (en este sentido, el Acuer­ do Plenario 2-2008-CJ-116, del 18 de julio de 2008). Según su importan­ cia o rango interno, la pena de inhabilitación puede ser principal o acce­ soria. La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación para un tipo delictivo concreto de la parte especial del Có­ digo Penal o de leyes penales complementarias. Sin embargo, en algunos casos, el Código Penal utiliza una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación principal y a su duración específica al final de un

610

De las penas

■Artículo 36°

capítulo o título. EUo ocurre en el artículo 426° -delitos cometidos por funcionarios púbUcos- el cual es apUcable, por su ubicación sistemática, al tipo penal previsto en el artículo 381», Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 417. INHABILITACIÓN A CHOFER PROFESIONAL 807. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesio­ nal, y estando a que el hecho punible constituye una violación de los deberes de dicha profesión, conforme al Artículo 39 del Código Penal, es del caso imponer la accesoria de inhabilitación a que se refiere el inciso 7 del Artículo 36 del Código acotado». Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N° 3205-94-B. ICA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 147. 808. «Que en los casos de delitos en agravio del Estado, debe aplicarse la pena accesoria de inhabilitación». Ejecutoria Suprema del 07/01/97, (Consulta) Exp. N° 4303-96-BHUAURA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 143.

809. «No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del Artículo 36 del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al mo­ mento de los hechos se arrogaron la calidad de médico y pediatra respec­ tivamente, los mismos carecían de los respectivos títulos profesionales». Ejecutoria Suprema del 02/09/97, Sala penal, Exp. N° 6428-96-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 21.

SI EL AGENTE CARECE DE LICENCIA DE CONDUCIR NO PUEDE APLICARSE LA INHABILITACIÓN CONTEMPLADA EN LOS NUMERALES 5 Y 6 DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO PENAL 810. «Si bien el delito cometido por el referido acusado se ha originado a consecuencia de la inobservancia de reglas técnicas de una ocupación, por lo que debe inhabilitarse conforme a lo dispues­ to por los incisos 4, 6 y 7 del Artículo 36 del Código Penal, también lo es que dicha sanción procede cuando se cuenta con la correspon­ diente licencia de conducir, no dándose esta circunstancia, confor­ me ha sido probado, mal puede imponerse dicha sanción, pues la misma no surtirá efecto algtmo al no existir registro al respecto». 611

Artículo 36 O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 1411-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 303.

NO ES POSIBLE APLICAR DOBLE SANCIÓN DE INHABILI­ TACIÓN

811. «Que con respecto a la inhabilitación, es de observarse que en autos obra el récord de conductor del encausado, de donde se desprende que éste fue sancionado con inhabilitación impuesta por la Policía Nacional, por lo que no sería pasible de volvérsele aplicar dicha sanción». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres de la Corte Superior de Lima del 29 de mayo de 1998, Exp. N° 878393. Baca Cabrera [ Rojas Vargas [ Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 813.

INHABILITACIÓN Y REPARACIÓN CIVIL TOMA EN CUEN­ TA TAMBIÉN LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA PRO­ DUCCIÓN DEL RESULTADO

812. «En relación a la inhabilitación y reparación civil es necesa­ rio establecerlas teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado y de la intervención de la víctima en la producción del resultado, debiendo considerarse tanto el interés de quienes se han visto perjúdicados con el resultado dañoso, así como el hecho de que el vehículo sea una herramienta de trabajo; fundamentos por los cua­ les, reformando la sentencia, disminuyeron el extremo de la pena de inhabilitación a 1 año para conducir vehículos motorizados». Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 26 de junio de 1998, Exp. N® 239-98. Armaza Galdos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p^ 103.

813. «La reserva de fallo condenatorio resulta aplicable sólo cuan­ do la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabi­ litación: por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene tm máximo de duración de tres años, la aplicación de la reserva del fallo condenatorio es improcedente». Ejecutoria Suprema del 27/5/2005, R.N. N° 3332-2004-JUNÍN. Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 86, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2005, p. 191.

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-De LAS PENAS

-Artículo 36°

INHABILITACIÓN POLÍTICA 814. «Ser pasible de la inhabilitación no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funcio­ nes, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público. La inhabilitación política despliega sus efec­ tos sobre los derechos políticos, que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formación y dirección de las actividades del Estado; son por tanto derechos que permiten a los ciudadanos par­ ticipar en la vida política y pública (...). La inhabilitación incide en estos derechos en dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto sus­ tantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario público sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido) y el dere­ cho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organización o partido político, movimiento o alianza. Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede inhabilitar al funcionario público has­ ta por diez años (artículo 100° de la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los límites que establece la Constitución y el Reglamento del Congreso para definir el tiempo du­ rante el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus dere­ chos políticos». Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de febrero de 2005, Exp. N° 3760-2004-Fundamentos vinculantes 10, 20 y 21.

b)

Inhabilitación especial posterior a la condena

815. «El tipo penal aplicable, como se ha señalado en la senten­ cia recurrida, es el estipulado en el artículo 5° del Decreto Ley 25475; que, en dicha sentencia se ha impuesto la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; sin embargo, el citado numeral, primero, consagra un régimen propio de la indicada pena de inhabilitación, pues se trata de .una pena principal, pero fija su período de duración bajo un modelo distinto al establecido en el artículo 38° del Código Penal, el mismo que debe regir luego de la pena privativa de libertad -única forma de entender la expresión cuando la norma específica señala luego de mencionar la pena pri­ vativa de libertad,... e inhabilitación posterior por el término que establezca la sentencia» y, segundo, el Juez con arreglo al artículo 36 del Código Penal debe determinar los derechos que son objeto de inhabilitación».

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Artículo 36 O

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 1/12/2004, R.N N° 3044-2004-LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 79.

c)

Jurisprudencia vinculante

PRECISIONES CONCEPTUALES Y CONTENIDO

816. «La pena de inhabilitación consiste en la privación, sus­ pensión o incapacitación de uno o más derechos políticos económi­ cos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se san­ ciona a quien ha infraccionado im deber especial propio de su car­ go, función, profesión comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir. El artículo 36° del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Com­ prende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39° del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo esta­ blecido por el citado artículo 36°. En la relación de derechos afecta­ dos, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requie­ ren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36 del CP, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, iden­ tifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efec­ to es de tener en cuenta desde una perspectiva preventivo- especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inha­ bilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio dél derecho afectado mediante dicha pena». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamentos 6 y 8.

LA PRIVACIÓN DE CARGO O FUNCIÓN

817. «En cuanto a la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, como la norma alude a una relación de derecho público e indica «privación», es de entender que el penado pierde el cargo, no sólo

614

De las penas

-Artículo 37°

SU ejercicio -privación de la titularidad-. Se trata por tanto de una privación definitiva -no es una pena perpetua sino instantánea a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara lacobo López Sarja de Quíroga-, Sólo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad, de forma tal que se recupera tras cumplir la pena. En este caso la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condena queda firme, por lo que en este caso ia inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, armque fuere con posterioridad al delito». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10. C.

CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA PORTAR O HACER USO DE ARMA 818. «Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artícu­ lo 36° del Código Penal, modificado por Ley N° 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de arma de fuego es per­ petua, y siempre y cuando la pena que conlleve el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10.

PRIVACIÓN DE TÍTULOS HONORÍFICOS

819. «El inciso 8 del artículo 36° del Código Penal importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez ter­ minada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros dis­ tintos -no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido-». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10. B.

Inhabilitación principal o accesoria Artículo 37°,- La pena de inhabilitación puede ser impues­ ta como principal o accesoria. 615

Artículo 37°

■Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia 820. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe exten­ derse por el plazo de la pena principal». Ejecutoria Suprema del 24/7/97, Exp. N° 2588-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 215.

821. «La pena de inhabilitación solamente podrá extenderse por igual tiempo que la pena principal cuando expresamente esté con­ templada en la ley como pena accesoria, no presentándose dicho supuesto en el presente caso dado que la pena de inhabilitación en los delitos por tráficos ilícitos de drogas tiene la calidad de principal, debiendo procederse de acuerdo con el artículo 38 del Código Pe­ nal. Por estas razones declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida, en el extremo que condena; declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija en 200 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sen­ tenciado a favor del Estado e impuso la pena accesoria de inhabili­ tación por el término de la condena; reformándola en estos extre­ mos: fijaron en 600 nuevos soles el monto de reparación civil e im­ pusieron la pena de inhabilitación por el término de 5 años». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 526-2004-PIURA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 515.

NATURALEZA PRINCIPAL Y ACCESORIA DE LA INHABI­ LITACIÓN

822. «La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria. La inhabiUtación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es de manera autónoma aunque puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o multa. En cam­ bio la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es pues, complementaria y castiga una acción que consti­ tuye violación de los deberes especiales que impone un cargo, profe­ sión, oficio o derechos -se basa en la incompetencia y el abuso de 616

De las penas

■Artículo 37"

función (artículo 39 y 40 del CP). La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo con­ creto de la parte especial del Código Penal o de leyes especiales com­ plementarias. Por ello aun cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177°,181-B y 399 del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal». Acuerdo plenario de la Corte Suprema de la República N° 2-2008CJ-116 del 18 de julio de 2008, fundamento 1.

EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN CUANDO SE INTERPONE RECURSO IMPUGNATORIO SEGÚN EL NUEVO Y ANTIGUO PROCESAL PENAL 823. «El Acuerdo Plenario N° 2-2008-CJ-116 del 18 de julio de 2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal sentido definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y cómputo, así como las exigencias procesales para su imposición y los mecanismos de su debida ejecución. Un problema no abordado con la extensión y profundidad debida en dicho acuerdo, es el referido a la relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio, esto es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente -aunque de modo provisorio- o si es de esperar que la sentencia recu­ rrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es rele­ vante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el país y que delinean sus propios modelos y reglas de ejecución de sentencias con­ denatorias, así como la eficacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas (...). El tema en discusión es si la ejecución de la pena de inhabilitación requiere como presupuesto la firmeza del fa­ llo que la imponga o su inscripción en el Registro Judicial. (...). En con­ clusión, los alcances de la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario N° 2-2008-CJ-116 del 18 de julio de 2008, funcionan plena­ mente en aquellos distritos judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal, en especial los fun­ damentos jurídicos 9 y 11. Esta pena se ejecuta una vez que la sen­ tencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por ende el pla­ zo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del antiguo Código de Procedimientos Penales, pues la impugnación que se interpone contra eUa no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, con­

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Artículo 38 o

■Fidel Rojas Vargas

cedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución -Juez penal según el ACPPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial- para que se inicie el procedimiento provisional de eje­ cución, según las reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15 al 16. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380° del Có­ digo Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez penal, en este caso, precisará las actuaciones que queden sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior». Acuerdo plenario N° 10-2009-CJ (Pleno Jurisdiccional penal de las salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 13 de noviembre de 2009, fimdamentos 6, 7 y 9.

inhabilitación principal: duración

Artículo 38°.- La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los presupuestos de incapacidad definitiva a los que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36 del Código penal (.) Texto original: Artículo 38. La inhabilitación principal se extiende de seis meses a cinco años.

Modificaciones al texto original Ley N° 29106: Art.2

Art. 38. La inhabilitación principal se extiende de seis (6) meses a cinco (5) años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6) del artículo 36°, en la que es definitiva (18-10-2007)

Ley N° 29988: lera Disposición Complementaria. Art. 38. La inhabilitación principal se extiende de seis meses a cinco años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del inciso 6) y el inciso 9) del artículo 36°, en los cuales es definitiva (18-1-2013) (*)

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 30076 publicada el 19/8 2013.

Jurisprudencia vinculante

DURACIÓN Y CÓMPUTO DE LA PENA CONJUNTA DE IN­ HABILITACIÓN 824. «El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas princi-

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De las penas

-Artículo 38°

pales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto no es de aceptar que el cómputo de la inhabilita­ ción principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del conde­ nado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En caso de la pena de inhabilita­ ción accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena princi­ pal. Luego, el artículo 39° del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de ese cuerpo de leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria puede ser superior a cinco años». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de las salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, ftmdamento 9.

ROLES FISCAL Y JUDICIAL ANTE LA PENA DE INHABILI­ TACIÓN 825. «Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación, suspensión, o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36° del Código Penal. Solo excep­ cionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilita­ ción: artículos 170° del CP y 5° del Decreto Ley N° 25475. En todos estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputa­ do y su defensa ni a la posibilidad de contradicción. En consecuen­ cia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapaci­ tación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley».

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Artículo 38°-

-Fidel Rojas Vargas

Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de las salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamento 13.D.

CUANDO EL TIPO PENAL ESPECIAL NO FIJA LA DURA­ CIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN PRINCIPAL 826. «El artículo 46°, primer párrafo, del Código Penal, con es­ tricto apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo. No obstante, son varios los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de in­ habilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el artículo 38° del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de los artículos 111° segundo y último párrafo, 117°, 121°-A, 124° se­ gundo párrafo, 122°-A, 124°, 153-A, 155°, 157°, 169, 170°, 177°, 181°A, 181°-B, 183-A, 200° cuarto párrafo, 222°, 223°, 237°, 243°, 243°-C, 247° in fine, 259°, 260°, 274°, 296, 296-A, 297°, 300°, 303°, 303-b, 316°, 1 y 2, in fine, 318°, 318-A penúltimo párrafo, 320°, 323°, in fine, 324°, 376°-A, 393°, 394°, 395°, 396°, 398°, 399°, 400°, 401°, 409-B y 450-A. En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un Capítulo o Título, por. ejemplo, los artículos 353° -delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360° -delitos con­ tra la Voluntad popular-, 426° -delitos cometidos por fxmcionarios públicos y delitos contra la Administración de Justicia-, 432° -delitos de falsificación de documentos-, y 436° -delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales. En la legislación penal complemen­ taria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley N° 28008 -delitos aduaneros-, artículo 10°, b) y c); y en el Decreto Ley N° 25475 -delitos de terrorismo-, artículos 5° y 6°-A. En todos los su­ puestos mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el tiempo de duración de la pena de inhabilitación -en el propio tipo delictivo o en los artículos 38° y 39°- la omisión de su especificación no es relevante desde el principio acusatorio ni desde la garantía de defensa, en su faz negativa de proscripción de la indefensión». Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de las salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República) del 18 de julio de 2008, fundamento 13.B.

620

De las penas (*)

.Artículo 39°

Texto según el Artículo 2° de ia Ley N° 29106 del 18 de octubre de 2007.

Inhabilitación accesoria: aplicaciones y duración Artículo 39°.“ La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el conde­ nado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profe­ sión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tute­ la, cúratela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. Sumario: a) Precisiones, h) La inhabilitación accesoria en los delitos en general, c) La inhabilitación en los delitos de función.

a)

Precisiones

LA PENA DE INHABILITACIÓN: CONCEPTO, VINCULA­ CIÓN DE LA INHABILITACIÓN CON EL DELITO COMETIDO: PRECISIONES SOBRE LOS EFECTOS POSTCONDENA DE LAS INHABILITACIONES

827. «El tópico de la inhabilitación ha sido materia de debate jurisprudencial, por lo que, en pos de una línea de coherencia, re­ sulta necesario remitirse a los siguientes postulados esenciales: La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o inca­ pacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesio­ nales o civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, fun­ ción, profesión comercio, industria o relación familiar, o, a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delin­ quir. (...) El derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestio­ nes, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena. La cancelación de la auto­ rización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido fuera dolosa y mereciera pena privativa de libertad superior a cuatro años. El inciso 8) del artículo 36 importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la conde­

621

Artículo 39 o

-Fidel Rojas Vargas

na, el penado podrá obtener los mismos u otros distintos -no los recupera- sino que ulteriormente podrá ser acreedor a títulos ho­ noríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdidos. Respecto del inciso 1 del artículo 36, como la norma alu­ de a una relación de derecho público e indica privación de la fun­ ción, cargo o comisión, es de entender que el penado pierde el car­ go, no solo su ejercicio -privación de titularidad. Se trata, por tan­ to, de una privación definitiva; no es una pena perpetua sino ins­ tantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente. Solo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o activi­ dad, de forma que aquel se recupera tras cumplir la pena. En este caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condena queda firme, por lo que en este caso, la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con poste­ rioridad al delito». Ejecutoria suprema vinculante del 16/10/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3544-2011-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima, Gaceta jurídica, pp. 123-124.

b)

La inhabilitación accesoria en los delitos en general

828. «Conforme lo establece el Artículo 419 del Código Civil, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, sin embargo, la conducta del acusado demuestra desobediencia a la ley y violación de im deber inherente a la patria potestad, que merece sanción ac­ cesoria contemplada en el artículo 39 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 01/09/93. Exp. N° 1757-93 LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 181.

DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN ACCESORIA MAL FIJADA 829. «La pena accesoria de inhabilitación debe extenderse por el plazo de la pena principal; al haber fijado el Colegiado un térmi­ no menor, es del caso modificar dicho extremo». Ejecutoria Suprema del 26/07/97. Sala Penal, Exp. N° 3753-96HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 220.

622

De las penas

-Artículo 39°

PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD 830. «El infringir deberes especiales vinculados a la condición de padre del procesado, quien atentó contra la libertad sexual de sus hijas, determina que le sea aplicable, conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del Código Penal, la inhabilitación accesoria de incapa­ cidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela». Ejecutoria Suprema del 22/1/93, Exp. N° 1928-92-A-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 193.

PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA 831, «Cabe aplicar una inhabilitación accesoria, esto es de igual término de duración que la pena principal, consistente en la prohi­ bición del ejercicio de la profesión médica si el acusado abusó de su condición especial para practicar un aborto». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4794-96-HUÁNUCO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p, 198.

832. «De la revisión del proceso y análisis de la prueba actuada se ha establecido la comisión del delito como la responsabilidad de los encausados, por lo que la sanción penal impuesta corresponde al gra­ do de responsabilidad; que, sin embargo, la reparación civü fijada por el Colegiado no guarda armonía con los daños ocasionados por el delito, por lo que es del caso elevarla prudencialmente; que, asimismo tratándose de un delito cometido en ejercicio de un cargo o profesión, la inhabilitación como pena accesoria debe extenderse por el tiempo de la condena conforme lo establece el artículo 39° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 10/8/2000, Exp. N° 4085-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 426.

c)

La inhabilitación en los delitos de función

833. «En los delitos contra la Administración Pública tipificados en los capítulos segundo y tercero del título décimo octavo del Código Pe­ nal, debe aplicarse siempre una pena de inhabilitación a sus autores». Ejecutoria Suprema del 6/3/98. Exp. N° 5833-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 203.

623

Artículo 40(O

■Fidel Rojas Vargas

INHABILITACIÓN: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD 834. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo establecido por el Artículo 39 del Código Penal, la que debe exten­ derse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el Colegiado, es del caso integrar este extremo de la sentencia». Ejecutoria Suprema del 24/07/97 Sala Penal, Exp. N° 2588-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 215.

INHABILITACIÓN: DELITO DE COHECHO 835. «Cabe aplicar una pena de inhabilitación conjunta y no accesoria, en los términos que define el artículo 426° del Código Pe­ nal, al autor de un delito de corrupción activa». Ejecutoria Suprema del 9/12/98, Exp. N° 1963-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 205.

INHABILITACIÓN: ENCUBRIMIENTO REAL Y COHECHO

836. «Los delitos de encubrimiento real y corrupción de funcio­ narios conllevan la pena accesoria de inhabilitación, la misma que no ha sido impuesta a los acusados -policías nacionales- correspon­ diendo integrar la sentencia con la pena de inhabilitación con pérdi­ da de la función e incapacidad para obtener mandato -cargo o co­ misión de carácter público; debiendo oficiarse, para su efectividad, al Ministerio del Interior como corresponde». Ejecutoria Suprema del 01/10/97. Sala Penal, Exp. N’ 5730-96CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 208.

inhabilitación accesoria especial en delitos culposos de tránsito Artículo 40°.- La pena de inhabilitación prevista en el Ar­ tículo 36°, inciso 7, de este Código podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito. Jurisprudencia 837. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extre­ mo en el cual el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una no

624

De las penas

■Artículo 40°

prevista por el ordenamiento legal peruano: encontrándose impedi­ do para la obtención de licencia de conducir». Ejecutoria Suprema del 26/11/97. Exp. N° 1331-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 214.

838. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesional y constituyendo el hecho punible una violación a los deberes de di­ cha profesión, debe imponerse como pena accesoria de inhabilita­ ción, la suspensión de la autorización para conducir vehículo moto­ rizado por igual tiempo que la pena principal». Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N° 3205-94 B. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 147.

839. «En los delitos culposos de tránsito el juzgador puede apli­ car una pena accesoria de inhabilitación, debiendo ser, en tales ca­ sos, la duración de la pena accesoria por igual término que la pena principal, tal como se dispone en el párrafo in fine del artículo 39». Ejecutoria Suprema del 19/11/98, Exp. N° 2571-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 195.

625

Sección IV

Pena

de multa

Características de la pena de multa

La pena de multa obliga al condenado a pagar ál Estado una suma de dinero fijada en días-multa. El importe del día-multa es equivalente al ingreso prome­ dio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y de­ más signos exteriores de riqueza. Artículo 41°.-

Sumario: a) Precisiones, b) La multa como pena conjunta, c) Omisión de fijar pena de multa, d) Pena de multa y concurso de delitos.

Jurisprudencia

a)

Precisiones

840. «Si el delito está sancionado con penas alternativas y el tribunal escogió la de multa, resulta ilegal absolver de la pena de prisión, porque la absolución se refiere a la acusación y no a la clase de pena a imponerse». Ejecutoria Suprema del 1IL1IW7, Exp. N° 226-87-LA LIBERTAD. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 134.

OBLIGACIONES DEL JUZGADO CUANDO IMPONE PENA DE MULTA 841. «Cuando se impone la pena de multa, el Juzgador debe precisar no sólo los días -multa a pagar sino el porcentaje corres­ pondiente, la conversión líquida a cancelar, el plazo perentorio para 626

De las penas

-Artículo 41°

el pago y el apercibimiento correspondiente de conversión en caso de incumplimiento, tal como disponen las normas penales previstas en los artículos cuarenta y dos, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro y cuarenta y seis del Código Penal; que, estas omisiones no pueden ser causal de nulidad, toda vez que pueden ser integradas al no modificar el sentido del extremo de la sentencia condenatoria, sien­ do de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales:». Ejecutoria Suprema del 28/4/99, Exp. N° 860-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 287.

FINALIDAD DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA DE LA MULTA 842. «La multa es una pena cuya naturaleza jurídica es la de ser una pena principal, a la que le son aplicables todas las caracte­ rísticas que se tienen en una pena y cuya orientación es a la preven­ ción general positiva. El sistema de día multa persigue permitir una mejor individualización de la pena de multa, tomando en cuenta tanto el delito y la culpabilidad del autor, así como la situación eco­ nómica de éste; que asimismo cada delito establece el marco penal en el que va a poder ser impuesta (límites máximo y mínimo); en este orden de ideas, se debe señalar que la concreción del número de días-multa se debe hacer tomando en consideración el desvalor de la acción, el desvalor del resultado y la culpabilidad del autor, motivándose dicha concreción en la sentencia, siendo que posterior­ mente al fijarse el importe de cada cuota se tomará en considera­ ción las circunstancias económicas del reo». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 263-98.

843. «Al imponerse la pena de multa se debe precisar no sólo los días multa sino también el porcentaje, el plazo perentorio para el pago y el apercibimiento de conversión en caso de mcumplimiento». Ejecutoria Suprema del 17/5/2004, R.N N° 48-2004-HUÁNUCO. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 72.

844. «La pena de multa no puede ser menor al 25% de la renta diaria del procesado; que habiendo declarado una de 250 nuevos soles, el promedio de ingresos diarios es de 8.33 nuevos soles; que habiéndose

627

Artículo 41 o

•Fidel Rojas Vargas

impuesto 120 días-multa se ha determinado el monto en 240 nuevos soles, lo cual equivale al 24% de la renta del procesado, debiendo modificarse la recurrida en este extremo y fijarse en el indicado 25%». Sentencia N° 305-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Armaza Tovar, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 108.

b)

La multa como pena conjunta

EN EL DELITO DE FALSIFICACIÓN MATERIAL 845. «La multa que aparece conminada como pena conjunta para la represión de los delitos de falsedad documental tipificados en el artículo 427° del Código Penal, es una pena principal». Ejecutoria Suprema del 19/11/97, Exp. N° 1148-97-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 219.

EN LOS DELITOS DE LESIONES CULPOSAS

846. «En los delitos de lesiones culposas se debe aplicar conjun­ tamente con la pena privativa de libertad, una pena de multa, por tanto si se omitió imponer esta sanción pecuniaria en la sentencia recurrida, cabe integrarla conforme lo autoriza el párrafo cuarto del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 28/4/98, Exp. N° 1162-98-CUSCO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 226.

EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 847. «En los delitos de tráfico ilícito de drogas la multa tiene la condición de pena conjunta». Ejecutoria Suprema del 15/10/99, Exp. N° 787-97-CALLAO. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 238.

c)

Omisión de fijar pena de multa

JUEZ DEBE FIJAR TAMBIÉN EL PLAZO PERENTORIO PARA EL PAGO

848. «Cuando se impone la pena de multa, el juzgador debe precisar, no sólo los días-multa a pagar sino el plazo perentorio para 628

De las penas

-Artículo 41“

el pago, como dispone la norma penal prevista en el artículo 44° del Código Penal; que, esta omisión no puede ser causal de nulidad, toda vez que puede ser integrada al no modificar el sentido del ex­ tremo de la sentencia condenatoria». Ejecutoria Suprema del 18/6/99, R.N. N° 1452-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 372.

849. «El delito contra la fe pública es sancionado también con la pena de multa, conforme lo señala el artículo 427° del Código Penal, al haber sido omitido tal extremo en la sentencia es del caso integrarla; impusieron al sentenciado la pena de 90 días-multa en un porcentaje equivalente al 25% de su ingreso diario, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de la conversión». Ejecutoria Suprema del 2/7/98, Exp. N° 1787-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 228.

850. «No obstante que el delito de receptación es sancionado con pena de multa, el Colegiado al momento de imponer condena ha omitido fijar los días-multa a que se contrae el referido dispositi­ vo legal, por lo que corresponde integrar la sentencia recurrida en tal extremo imponiendo a la sentenciada 30 días multa». Ejecutoria Suprema del 17/1/97, Exp. N° 3390-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 233.

851. «Se integra la pena de multa si la sentencia que determinó la reserva del fallo condenatorio omitió imponerla». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos . sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de diciembre de 1997, Exp. N° 6250-97. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 243.

d)

Pena de multa y concurso de delitos

852. «En caso de concurso real de delitos, la pena de multa debe ser aplicada conforme a lo dispuesto en el artículo 50° del Có­ digo Penal». Ejecutoria Suprema del 25/8/98, Exp. N° 2353-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 236.

629

Arts.42M3'’-44°-

-Fidel Rojas Vargas

Extensión mínima y máxima de ia pena de multa

Artículo 42°.- La pena de multa se extenderá de un míni­ mo de diez días-multa a un máximo de trescientos sesenta y cinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley.

Importe mínimo y máximo de cada Día-Multa Artículo 43°.- El importe del día-multa no podrá ser me­ nor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclu­ sivamente de su trabajo.

Jurisprudencia

853. «El importe del día multa es equivalente al ingreso prome­ dio diario del condenado, y se determinará atendiendo a su patri­ monio, rentas, remtmeraciones, nivel de gasto y demás signos exte­ riores de riqueza, pudiendo extenderse de un mínimo de 10 a 365 días; asimismo el importe de la multa no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo». Ejecutoria Suprema del 16/9/97, Exp. N° 4488-96-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 221.

854. «Debe tenerse en cuenta para la aplicación de la pena de multa que el procesado no muestra signos exteriores de riqueza, así como se ha probado que no posee rentas fijas». Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N” 249-94-B-PIURA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 230.

Pago de la multa: plazo y forma

La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A pedido del con­ denado y de acuerdo a las circimstancias, el Juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el des­ cuento de la remuneración del condenado cuando se apli­ ca aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspen­ Artículo 44°.-

630

De las penas

-Artículo 44°

sión condicional de la pena, conforme a los límites previs­ tos en el Artículo 42°.

El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensa­ bles para el sustento del condenado y su familia.

Jurisprudencia

855. «Al imponer la pena de multa se debe precisar no solo el monto, sino también el plazo perentorio para el pago y el apercibi­ miento de conversión en caso de incumplimiento. Que en tal razón al haber omitido el colegiado en señalar estos elementos es del caso integrar la sentencia y establecer el plazo de apercibimiento confor­ me a lo establecido en los artículos 44 y 56 respectivamente». Ejecutoria Suprema del 16/3/2001, R.N. N° 77-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 236.

631

Capítulo II

Aplicación de la Pena COMENTARIOS

La determinación judicial de la pena viene a ser un proceso complejo, de múltiples variables a tomar en cuenta, en el que se conjugan lo técnico, normativo y lo valorativo y, con frecuencia en casos social y/o políticamente difíciles -pese a lo indeseable de dichos factores- las exigencias sociales y mediáticas: a veces, -en un escenario de absoluto cuestionamiento- las ideologizaciones, conveniencias y te­ mores, caso extremo este último en el que la determinación judicial adquiere un perfil subjetivo y arbitrario y que ha trata­ do de ser enfrentado mediante las últimas reformas legales a la normativa que regula la individualización concreta de pena. En dicho proceso, el rol (constitucional de dictar justicia le­ gal) que le compete al juez encuentra su cénit y cúspide, elevando al juez de fallo al papel de aquel semidiós al que se refería Carnelutti, que administra la libertad, el patrimo­ nio, la dignidad y la vida misma del procesado, y con él arrastra el honor y reputación de la familia nuclear de éste. De ahí se explica que esta franja de violencia que adminis­ tra e impone el juez penal deba respetar un conjunto de estándares mínimos (necesidad culpabilidad, lesividad; pro­ porcionalidad, razonabilidad, racionalidad; utilidad social, humanidad), a fin de limitar su inmenso poder y alejarlo del abuso, la arbitrariedad o ios preordenamientos e instrumentalizaciones, frecuentes a lo largo de la historia de las decisiones judiciales.

632

De las penas

-Artículo 45°

Constituye un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, eje­ cutiva de la sanción penal, nos dice el Acuerdo ocho del Pleno Jurisdiccional Supremo del año 2009, y que cita Víctor Prado Saldarriaga en su libro Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, ob. cit., p. 144). La afirmación es correcta, aunque no suficiente, y sirve para colocar las bases que nos orientan a entender este cautivo, complejo, delicado, especial y des­ atendido ámbito de argumentación del discurso judicial, por el cual el Estado a través de los jueces penales descarga con­ secuencias jurídicas sobre el sujeto culpable, derivadas de la comisión de hechos delictivos. Su insuficiencia, sin embargo, deriva de un secular olvido del procesado como ser humano con carencias múltiples, que se aprecia en el Juez penal, pro­ ducto de un haz variadísimo de causalidades y circunstancias que, comúnmente, no toma en cuenta el magistrado dador de condena, no obstante los mensajes comunicativos que con­ tiene el artículo 45 de! Código penal, lo que puede llevar a convertirlo en una máquina procesadora de datos y de deci­ siones carentes de humanidad.

En un Estado de Derecho solo los jueces penales determinan pena, ese es su ámbito jurisdiccional monopólico de base cons­ titucional, nadie más que ellos tienen esa función que normali­ za el sistema penal y legitima la justicia punitiva o la expone a críticas cuando dicho proceso observa fallas y anomalías, por ejemplo cuando para casos similares de robo agravado se individualizan sanciones que difieren sensiblemente en el quantum punitivo, que incluso pueden llegar a beneficiar a algu­ nos con penas suspendidas y a otros aplicar privación de liber­ tad mayor a los 15 años. Por cierto, también los jueces militarpoliciales determinan pena, al igual que las autoridades de las comunidades nativas y ronderos campesinos, pero en ninguno de tales casos se aprecia la calidad del discurso que da cuenta de esta faceta de argumentación judicial dirigida a afectar, con mayor o menor violencia controlada, derechos fundamentales de los procesados que han sido considerados, judicialmente, culpables por la comisión de delitos y faltas y sobre quienes el juicio de necesidad de pena ha sido declarado.

633

Artículo 45°

•Fidel Rojas Vargas

Se trata de un proceso de razonamiento complejo, dado que son numerosos los factores a tomar en cuenta tanto, por el Fiscal, que es quien propone pena, como principalmente, por el Juez penal, en quien recae legalmente la función de proce­ sar la información proporcionada por el Fiscal y la defensa, así como aquella que resulta de su propio análisis de la mag­ nitud de la culpabilidad y el concurso de circunstancias modi­ ficadoras de pena. Si bien la norma señala que toda condena debe expresar los motivos suficientes sobre la determinación cualitativa (clase y modo de ejecución de pena) y cuantitativa (monto) de pena impuesta, la propuesta de pena o penas que formula el Fis­ cal se halla igualmente en el marco del discurso racional, esto es, se fundamenta en el grado de culpabilidad y grave­ dad que a su criterio ha sido corroborada y va orientada a cumplir con los fines de la pena. Ello supone motivación ex­ presa de las razones que tiene el representante del Ministe­ rio Público para requerir del juez penal determinada pena, el quantum y su modo de ejecución. Esta vinculación necesa­ ria entre culpabilidad y pena, sus nexos de correspondencia -a través tanto de los criterios de necesidad y proporcionali ­ dad- expresará la seriedad del discurso fiscal en esta mate­ ria o su apartamiento de la debida motivación y razonabilidad.

Que la culpabilidad sea la base principal de la pena es ya un argumento consolidado en la doctrina y en la jurisprudencia nacional, lo que tiene íntima conexión con lo regulado en el se­ gundo párrafo del artículo 45-A del Código penal que expresa­ mente indica que la pena se determina atendiendo a la respon­ sabilidad y gravedad del hecho. Ello enfatiza que la culpabilidad es el origen y su primer delimitador, esto es, sin ella no es po­ sible proceso alguno de individualización-dosificación de penas. Sin embargo, muy poco es lo que reporta al respecto el análisis jurídico dogmático, para llenar de contenido esta hipótesis cen­ tral de la punibilidad, habiéndose enfatizado más bien -por ra­ zones prácticas inmediatas requeridas por los operadores jurí­ dicos- el estudio de circunstancias modificadoras de pena. En esta dimensión matricial de la pena, como bien reconoce Tatjana

634

De las penas

■Artículo 45 O

Hórnle, estamos ante uno de los más descuidados campos de estudio de la dogmática alemana {Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, Buenos Aires, Fabian Di Plácido Editor, 2003, p. 40).

Al hacer referencia a la culpabilidad, como base de la pena no estamos aludiendo, en rigor o restrictivamente a la tercera fase de la teoría del delito (imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad), pues ella ha sido ya evaluada para configurar el delito, la culpabilidad es tomada en cuenta como factor principal de punibilidad. Es decir, se focaliza la atención en la culpabilidad per­ sonal del autor, que trasciende el injusto y la culpabilidad, com­ prendiéndolos, para valorar conjuntamente un conjunto de circuns­ tancias que aquí adquieren importancia para mensurar la culpabi­ lidad y que no entraron en el análisis de la tipicidad y -en generaldel injusto penal. La medida de la culpabilidad en perspectiva puni­ ble o desde la punibilidad, una de las lecturas posibles que admite dicha categoría, permitirá arribar a conclusiones de menor o ma­ yor culpabilidad y por lo mismo a la tan deseada pena justa. En efecto, factores tales como (i) las actitudes internas del agente examinadas en función al hecho punible cometido; aquí no intere­ sa la sola personalidad del agente, pues ello podría hacer recalar el análisis en un derecho penal de autor(JESCHECK, coloca el ejem­ plo del comportamiento del médico, que con su tratamiento ha dañado la salud de uno de sus pacientes y que merece un castigo diverso en función de si aquél ha cometido el error en el tratamien­ to por exceso de cansancio, por indiferencia frente a la salud del paciente o por motivos económicos, véase Tratado de derecho penal, ob. cit., p. 958), (ii) las intensidades de violencia o agresivi­ dad innecesarias con las que el agente cometió el suceso delictivo; (iii) el comportamiento ulterior a la comisión del hecho delictivo que despliega el agente (por ejemplo arrepentimiento, amenazas dirigi­ das a la víctima o sus familiares; (iv) la constatación de circuns­ tancias que no llegaron a configurar causales imperfectas de justi­ ficación o de no exigibilidad de comportamiento conforme a dere­ cho, por su escasa entidad, que pueden ahora ser tomadas en cuenta para definir la menor culpabilidad del agente (la ebriedad no deliberada, el estado de estrés del agente a! momento de la comi­

635

Artículo 45’

•Fidel Rojas Vargas

sión del delito o la falta; (v), la pertenencia a círculos culturales o subculturales que ofrecen pautas sobre el comportamiento del agente). El tema de la personalidad del autor, en tanto un conjunto diverso de limitaciones psicológicas que dan cuenta de la relativa inmadurez del autor puede ser utilizado como un factor de atenua­ ción de culpabilidad. La culpabilidad como base de la pena constituye también un límite a la labor de individualización a cargo del juez penal. El juez no puede rebasar el límite de la estricta culpabilidad por el hecho cometido y las circunstancias que rodean al hecho del agente, con riesgo de afectar el principio de dignidad de la persona y la razonabilidad de la pena. Los fines de la pena, juegan igualmente un rol de gravitante importancia en la individualización de la sanción a aplicar al sujeto culpable. En particular, la prevención especial positiva, con su contenido resocializador, debe servir de indicador para dosificar la pena, lo que permitirá establecer sucedáneos (sus­ pensión de la ejecución de pena, sustituciones por pena me­ nos gravosa, reserva de fallo) cuando dicha prevención no sea necesaria focalizarla en prisión, dadas las características per­ sonales del agente. Situación, que por cierto en la legislación peruana, se halla bastante limitada a delitos menos graves.

Ha merecido objeciones en la doctrina hacer depender la fija­ ción concreta de pena de los fines de prevención general. Mini­ mizar la culpabilidad como base de la pena en pro de enfatizar los fines preventivos generales escenifica un terreno de polémi­ ca en la dogmática penal, más aun si se toma en cuenta que en la determinación legal (o abstracta) de la pena, llevada a cabo por el legislador al definir los tipos penales especiales fue­ ron ya entronizados criterios político criminales de prevención general, incluso de orientación negativa (en las penas de eleva­ do quantum punitivo). Al respecto, para un cuadro aproximado del estado de la cuestión véase Abel Fleming y Pablo López Viñals. Las penas, Buenos aires, Rubinzal Culzoni, 2009, pp. 174 y ss.

La tesis de la medida de la culpabilidad, predicable a todo deli­ to, dibuja un escenario óptimo y deseable a ser llenado por los jueces y se condice perfectamente con el ejercicio de un ius

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punendi raciona!, razonable y ponderado así como con la teoría de! espacio de juego que le posibilita al juez moverse, bajo estándares de proporcionalidad y pena justa, entre un mínimo y un máximo de pena a determinar para e! caso concreto, inclu­ so a descender de! mínimo, de existir circunstancias atenuan­ tes cualificadas (minoría de 21 años u otras de naturaleza pro­ cesal), o superar el máximo de presentarse circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia, habitualidad, etc.). La mí­ nima culpabilidad tiene la ventaja de servir de contrapeso a las tendencias maximalistas de sobrepunición indiscriminada. Sin causas de disminución de culpabilidad, nos dice Hornee el peso del hecho se determina exclusivamente por el injusto del he­ cho, todo el injusto traspasa el tamiz de la culpabilidad y cae íntegro en el platillo de la balanza (ob. cit., p. 68).

El artículo 45 del Código penal peruano es la viva expresión de toda una concepción político-criminal sui generís preocupada en ofrecer al juez indicadores sociales que enmarcan de inicio la culpabilidad y que reconoce, implícitamente la corresponsabilidad de la sociedad en la génesis de la delincuencia. Consideración que se halla explícitamente motivada en la Exposición de Motivos del Código penal peruano, cuando en él se indica que «El Pro­ yecto consagra el importante príncipio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito (...). En esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibili­ dades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de ener­ var el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. Y si bien la reforma producida con la ley 30076 afecta la coherencia de dicha tesis, ai introducir en el numeral 1 de dicho articulado criterios normativos antípodas, quedan presen­ tes y vigentes los tres indicadores que sustentan dicha orienta­ ción y que el juez en grado imperativo deberá tener en cuenta al determinar pena en el territorio de la sociedad peruana de noto­ rias carencias socio-económicas y marcada pluriculturalidad. En la práctica fiscal y judicial este artículo ha sido indebidamente opacado por la sobredimensionada y farragosa normativización sobrepunitivizadora contenida en los artículos subsiguientes de­

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dicados a la individualización judicial de pena. Felipe Villavicencio, habiéndose eco de ia doctrina más autorizada sobre el tema lle­ ga a señalar que la co-responsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la so­ ciedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haberle brinda­ do las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse según las normas de convi­ vencia social {Código penal comentado, Lima, Grijley, 2002, p. 180).

El marco de la corresponsabilidad de la sociedad en el delito también a fortiori comprende la necesidad de enfatizar la pro­ tección de los intereses de la víctima, tanto como criterio formal de determinación de pena como indicador material de aseguramiento de la reparación civil en monto y eficacia. La variada gama de circunstancias generales (que pueden ser aplicadas a todos los delitos) modificadoras de pena reguladas en el artículo 46, bajo el esquema bipolar de atenuación y agra­ vación, introducida en el Código penal en el año 2013 por la ley 30076 (y complementada con la incorporación de vulnerabilida­ des efectuada por el Decreto Legislativo 1237) produjo-siguiendo el modelo español- una significativa reforma en el marco de la punibilidad, dotándole al juzgador de un modelo instrumental práctico y útil de indicadores objetivos, en su mayoría, subjeti­ vos en parte, que contrastan con la exigüidad indicativa de la normativa anterior que generara un sinnúmero de problemas interpretativos además de vacíos legales. Cuadro descriptivo de circunstancias que es precedido en el artículo 45-A de nor­ mas preceptivas que guían el proceso de individualización a cargo de los jueces penales impartiendo pautas y señalando etapas de cumplimiento necesario, así como reglas para dosi­ ficar pena. Por cierto, que quizás hubiese sido mejor que el contenido del artículo 46 precediera la preceptiva regulada en el 45-A a fin de darle una mayor lógica de implicancias.

En el artículo 45-A, el legislador enfatiza que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o

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modificatorias de la responsabilidad penal. En el artículo 46 se indica que constituyen circunstancias de atenuación o de agra­ vación siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible. Interesa remarcar esta doble llamada de atención de ia denominada prohibición de doble valoración, puesta por el le­ gislador en el Código penal, contemplada en ia Constitución y en los tratados internacionales, por cuanto les está prohibido a los operadores jurídicos oficiales dei sistema de justicia pe­ nal (fiscales y jueces) efectuar valoraciones reiterada de ios datos contenidos en cualquiera de los circunstancias de ios artículos 45° y 46° dei Código penal y por lo mismo inferir o deducir consecuencias punitivas múltiples en perjuicio del in­ fractor (uno de las expresiones dei ne bis in ídem} deficiencia de la que sin embargo las acusaciones fiscales exhiben no pocos casos de incidencia. Así, entre numerosas situacio­ nes, si el delito es Peculado (art. 387), no puede valorarse, en este caso en perjuicio dei funcionario el abuso del cargo o la infracción de los deberes funcionales (46. H), pues ello forma parte déla tipicidad del delito funcional. Idem, en los supuestos del homicidio agravado (art. 108) no puede tomarse en cuenta para agravar la pena circunstancias de motivo abyecto o fútil, así sean tos términos utilizados distintos pero con igual con­ notación, por estar ya incluidos en la ferocidad; lo mismo pasa con el precio, recompensa o promesa remuneratoria al estar ya comprendidos en el lucro. Tampoco será tomada en cuenta la pluralidad de agentes (46.2,i) si el tipo penal especial posee agravantes típicas de cometer el delito con dos o más perso­ nas (secuestros, hurtos, robos, extorsión usurpaciones, estafa, etc.) o si se trata de un delito de asociación ilícita. Igual sucede con la utilización de menores o inimputables cuando dicha cir­ cunstancia está ya regulada en el tipo penal (secuestro, art. 200. d; trafico agravado de drogas, 297.5).

LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN DE PENA El elenco de atenuantes con que se inicia la descripción del artículo 46 del Código penal, enfatiza dos datos objetivos (la

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carencia de antecedentes penales - la edad del imputado) y seis actitudes del infractor (móviles altruistas- emoción o te­ mor excusables- apremiantes circunstancias personales o familiares -procurar disminución de consecuencias del hecho cometido - reparación voluntaria del daño -presentación vo­ luntaria ante la autoridad) valoradas por la norma positivamen­ te y que serán utilizadas por el juez penal para, en el proceso de dosificación punitiva, disminuir la pena del infractor, y en el mejor de los casos (supuesto sin-agravantes) fijar la pena en el tercio inferior establecido en el tipo penal especial conforme a las reglas dosificadoras establecidas en el artículo 45-A del Código penal.

Se hace notar la falta de presencia de circunstancias atenuadoras de importancia contempladas en el contexto comparado, tales como el desconocimiento de la norma pe­ nal (a que alude el Código penal brasileño): la situación de embriaguez o toxicidad por ingesta de drogas (Código penal español);la demora extraordinaria del procedimiento por causa no imputable al infractor (Código penal español); haber pa­ sado mucho tiempo de producido el delito y observado el agente buena conducta (Código penal portugués); la indigen­ cia, falta de ilustración o condiciones de inferioridad psíquica (Código penal colombiano), igualmente hubiera sido de mu­ cha utilidad para el trabajo de fiscales y jueces, también de los abogados, la incorporación expresa de «circunstancias análogas a las anteriores» (España, Colombia) en tanto cir­ cunstancia de atenuación genérica. La circunstancia de carencia de antecedentes penales se en­ tiende en sentido teleológico, para considerar comprendida en dicha significación comunicativa los antecedentes ya cancela­ dos. En su sentido literal «antecedentes penales» no comprende a los policiales ni judiciales, por lo mismo las certificaciones policiales y las de ingreso al penal en cumplimiento de medidas coercitivas personales no tienen la entidad jurídica suficiente para significar existencia de antecedentes penales. Las apremiantes circunstancias personales o familiares, no han sido reducidas a las de naturaleza patrimonial, lo que per­ mite considerar que resulta de aplicación para una diversa

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gama de delitos y faltas: aborto, sustracción de menor, viola­ ción de la intimidad, hurtos, robos simples, estafas, violación de la intimidad, interferencias telefónicas, entre otros ilícitos penales. La circunstancia e) «Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias», tiene que ver con acciones ulteriores de mitigación de ios efectos derivados del delito. Comportamientos valorados positivamente por la norma penal y que se producen des­ pués de la consumación del delito. Así, en el secuestro deci­ diendo por acto propio la libertad de la víctima; en el delito de lesiones graves, conduciendo a la víctima al hospital o dán­ dole tratamiento médico; en el homicidio, ayudando a la fa­ milia en los gastos de sepelio; en un delito de contaminación del ambiente, efectuando acciones de limpieza de las sus­ tancias tóxicas presentes en los ríos o el aire. No se está aquí, como es obvio, frente a acciones de salvamento del bien jurídico propios de un desistimiento o arrepentimiento activo (arts. 18 y 19 del CP), que tienen la propiedad de libe­ rar de pena, ni ante supuestos de reparación del daño oca­ sionado.

Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuen­ cias derivadas del peligro generado. Esta circunstancia se di­ ferencia de la anterior por su entidad básicamente patrimonial en tanto comportamiento positivo esperado por parte del in­ fractor, en favor de la víctima (individual o institucional) o de los familiares de la persona afectada. No estamos, en rigor y formalmente ante un supuesto de reparación civil (arts. 92 y ss.), pero puede ser tomado en cuenta por el juez las repara­ ciones económicas o de naturaleza análoga (puestos de tra­ bajo, donaciones, indemnizaciones para la víctima y/o sus fa­ miliares) al momento de determinar la reparación civil. O, de ser el caso, darla por satisfecha con los aportes efectuados por el infractor.

Las circunstancias generales de agravación, contenidas en el tipo penal general (14 en total, después de la reforma pro­ ducida por el Decreto Legislativo 1237 del 26-9-2015), se 641

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caracterizan por incluir indicadores: (i}objetivos: afectación a bienes o recursos públicos o sobre bienes destinados a ne­ cesidades colectivas: (ii) funcionales y de prevalimento: abuso del cargo o función, posición económica, formación, poder, oficio, condición de superioridad, aprovechando circunstan­ cias de modo tiempo o lugar que dificulten la defensa de la víctima: (iii) subjetivos: motivo abyecto o fútil, móviles de in­ tolerancia o discriminación: (iv) modales: mediante oculta­ miento, con pluralidad de agentes, valiéndose de inimputables, empleando medios peligrosos (armas, explo­ sivos, venenos u otros) en la comisión del delito o que pue­ den ocasionar peligro común, cuando el delito es dirigido o cometido desde el interior de un penal: (v) en función al daño causado: hacer más nocivas las consecuencias del delito, con grave daño al equilibrio de los ecosistema naturales, y (v) de vulnerabilidad de las víctimas del delito: niño, adoles­ cente, mujer en situación de especial vulneración, adulto mayor, persona con deficiencias físicas, sensoriales, menta­ les o intelectuales, persona con enfermedad terminal o inte­ grante de pueblo indígena en situación de aislamiento. Para todos estos casos, se intensifica el deber de una fundamentación jurídico-fáctica expresa de la agravante, en su concurrencia, naturaleza y contenido, como en el. conoci­ miento del agente sobre ella.

La circunstancia de abuso del cargo o función al existir una agravante supermodal contemplada en el artículo 46-A para los funcionarios públicos, es de entender que se halla consi­ derada para los funcionarios del sector privado. Esta agra­ vante comprende además el abuso de posición económica, formación, poder, oficio o profesión, con lo que el legislador en forma desmesurada y antitécnica ha considerado como factores de sobrepunición concretos una calidad genérica e imprecisa (la formación) al igual que un término vago y poro­ so (el poder), colocando al juez en una difícil situación al momento de definirlas y concretarlas al caso específico, po­ sibilitando dicho uso riesgos de instrumentalizaciones nega­ tivas. En suma, la multimodal circunstancia del prevalimento específico de poder derivado del cargo, oficio, función, profe642

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sión, o posición económica del que hace uso del sujeto acti­ vo para cometer el delito, ha querido dar respuesta político criminal, a través de la norma penal de parte general, al abu­ so de posiciones de poder que hace el particular y que faci­ litan la comisión del delito. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta puni­ ble. que las necesarias para consumar el delito. Es esta una circunstancia genérica de agravación de pena bastante pro­ blemática, pues le coloca al juzgador en la posición de un observador objetivo, esto es de un doble rol: no de solo de aplicar la agravante sino de efectuar valoraciones sobre la intensidad del resultado innecesario o excedente para expli­ car la consumación del delito cometido, con base a la eva­ luación del supuesto táctico. Por ejemplo, la causación dolosa de lesiones reiteradas, o en el robo agravado extremar la violencia sicológica contra la víctima con actos que van más allá de la finalidad de doblegamiento (de la voluntad de de­ fensa a los efectos del apoderamiento patrimonial), así es­ tando la víctima ya subyugada amenazarla con matar a su hijo; o en la violación sexual de menor amenazar a la víctima con matar a sus padres si les narra el suceso.

Cuando el comportamiento delictivo es dirigido o cometido desde el interior de un lugar de reclusión (un penal) por quien se halle privado de su libertad (en sentido amplio: condena­ dos y sujetos a prisión preventiva) o se encuentre fuera del territorio nacional, hay que entenderla que constituye una cir­ cunstancia agravatoria general dirigida al extraneus en rela­ ción con la Administración Pública.

La reincidencia y la habitualidad que fueran incorporadas el año 2006, como undécima y duodécima circunstancias gené­ ricas del artículo 46, con la reforma practicada por la Ley 29604 (2010) y más cercanamente por la Ley 30076 (2013), han adquirido la calidad de circunstancias genéricas agravatoria cualificadas, reguladas en los artículos 46B y 46C del Código penal, esto es, han sido extraídas del artículo 46. Lo mismo ha sucedido con la circunstancia del abuso del cargo o fun­ ción pública, ahora regulada como circunstancia cualificada

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agravatoria multimodal, en el artículo 46-A y que le faculta al juez a incrementar pena en una mitad por encima del máximo legal (al respecto, véase el fundamento 12 del octavo acuerdo plenario del Pleno Jurisdiccional 2008 de la Corte Suprema). Circunstancia esta que comprende no solo el aprovechamiento de sus calidades funcionales (por el funcionario público) sino también de la información que haya adquirido cuando fue fun­ cionario y que la utilizara para cometer delito y que completa la lógica del uso de poder privado incorporado, en el marco de las agravantes del artículo 46 del Código penal.

En la regulación del Art. 46-A (agravantes cualificadas por la calidad especial del agente), uno de sus párrafos finales agra­ va la pena aumentándola hasta en un tercio por encima del máximo legal, cuando el sujeto activo comete delito desde el penal, estando privado de su libertad (lo cual supone ya un probable cuadro de reincidencia en el caso de los internos con condena firme), ya sea por sentencia o por encontrarse el sujeto activo bajo medida coercitiva de prisión preventiva, en delitos tales como: tráfico ilegal de drogas, lavado de ac­ tivos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. Hay que inferir que deberá tratarse de un sujeto que fue fun­ cionario,público, pues no se entiende que hace esta regula­ ción en esta ubicación si se trata de un Sujeto común quien comete el delito.

El legislador ha recogido mediante el artículo 46-D un conjun­ to de supuestos de utilización de menores o inimputables para la comisión del delito que en tanto circunstancia agravadora del tipo se encuentran ya contemplados en varios tipos pena­ les especiales (tráfico ilícito de drogas, extorsión y otros), al igual que casos de prevalimento del agente quien ocupa estatus de posición, cargo, vínculo familiar o que ejerce patria potes­ tad del menor (violación sexual, trata agravada de personas y otros), para construir una circunstancia genérica agravada modificadora de responsabilidad penal. La norma es enfática, en su último párrafo, al indicar que de existir en el tipo penal especial ya dichas circunstancias este artículo no será de aplicación. Es decir, el operador jurídico (fiscal, juez) cuenta

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consigo con una herramienta genérica modeladora de respon­ sabilidad penal para aplicarlo a cualquier delito en el que se presenten dichos indicadores, con exclusión de los delitos que ya lo contemplen.

Los efectos punitivos del artículo 46-D son ios más drásti­ cos que la legislación penal peruana posee. Así, hasta un tercio por encima del máximo de ia pena dei delito en el su­ puesto de utilización de menores e inimputables; hasta una mitad por encima del máximo de la pena del delito en el su­ puesto de prevalimento; y hasta el doble del máximo legal de la pena fijado para el delito cuando el menor sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere durante la comi­ sión del delito o como consecuencia del mismo, habiendo podido el agente prever el resultado.

EL PROCESO DE DOSIFICACIÓN JUDICIAL DE PENA La ley 30076 introdujo, a través del artículo 45-A, en el Código penal el sistema de tercios para conducir a la pena concreta. El legislador eligió este modelo técnico de dosificación por consi­ derar que era el que mejor se acercaba a estándares de rigor jurídico, proporcionalidad y justicia. Sin embargo pudo haber op­ tado por un más democrático sistema de cuartos (Colombia) o de quintos que le acerquen con más rigor a una pena justa y adecuada a la culpabilidad, gravedad y el juego de circunstan­ cias agravatorias y atenuantes genéricas, específicas, cualifica­ das (agravatorias y atenuantes) y procesales. Dosificar es graduar, calcular, medir bajo criterios de razonabilidad (racionalidad y proporcionalidad), la sanción que le corresponde al sujeto culpable. Y la sanción que le co­ rresponde al infractor pasa por la criba o filtro de las circuns­ tancias, una vez establecida ia mayor o menor culpabilidad del agente y ia necesidad de pena. La inicial tarea de delimi­ tar el delito o delitos cometidos para fijar la pena de partida, es conocida como la «fijación del espacio punitivo», que no puede confundirse con la individualización concreta de pena. «Espacio» sobre o debajo del cual se definirá por el juez, con el juego múltiple de circunstancias, la pena concreta, esto es, aquella que se obtiene una vez dosificada. Pena

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técnicamente correcta, socialmente adecuada humanamen­ te justa.

El rol de las circunstancias para dosificar pena, tiene un aba­ nico amplio de manifestaciones. Así, las circunstancias ate­ nuantes comunes, agravatorias o calificadas del tipo penal son las primeras que comunica el legislador al juzgador a los efectos de su evaluación al momento de fijar la penalidad por el delito o delitos cometidos. Estas circunstancias confi­ guran la gravedad del injusto y la intensidad de la culpabili­ dad, varias de ellas le permiten, en otros casos le obligan, a colocar una pena por debajo del mínimo legal. Otras le obli­ gan -y en otros casos- le facultan a reducir prudencialmente la pena. Estamos aquí en un proceso de determinación de pena con base al injusto y la culpabilidad del delito o delitos cometidos (concurso ideal o concurso real, ambos con efec­ tos propios definidores de pena, de conformidad a los artícu­ los 48, 49, 50 y 51). A partir y solo a partir de este ejercicio de razonabilidad punitiva ingresan a ser tomadas en cuenta sustancialmente las circunstancias genéricas modificadoras de pena del artículo 46 del C.P y las circunstancias califica­ das agravatorias de los artículos 46-A, 46-B, 46-C y 46-D. Circunstancias todas que tienen que ser evaluadas y com­ pensadas (equilibradas, justipreciadas), con estrictos crite­ rios de objetividad e imparcialidad judicial. Nada más alejado de los deberes del juez el dejar de evaluar determinadas cir­ cunstancias o enfatizar las que subjetivamente son selec­ cionadas en detrimento de otras que favorecen o perjudican al procesado, o guiarse por criterios no jurídicos de impacto social, presión mediática, espíritu de cuerpo, aquiescencias políticas o intereses personales. Las reglas de dosificación de pena consideradas en los nu­ merales 2 y 3 del artículo 45-A son de utilidad y aplicación para la amplia mayoría de delitos, pero son extremadamente limitadas en su uso normativo en delitos castigados con pena de cadena perpetua, pena tasada reservada para delitos de alto injusto penal. Solo las circunstancias atenuantes califi­ cadas (artículo 21 del Código penal) y procesales (confesión

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sincera: artículo 136 del Código de Procedimientos penales y 161 del Nuevo Código Procesal Penal) posibilitan bajar pena por debajo de los 35 años, extremo mínimo de la cadena perpetua para los fines de individualización judicial. En los casos de delitos castigados con cadena perpetua pero que quedaron en fase de tentativa, el infractor es un partícipe, o siendo autor o partícipe es menor de 21 años o mayor de 65 años, la norma penal general obliga a rebajar prudencialmente la pena; supuestos los cuales quedan a criterio judicial si la rebaja prudencial -no se discute aquí su obligatoriedad- es de ia pena (hipótesis en la cual la rebaja es a partir o debajo del mínimo legal: menos de 35 años) o dentro del juego pu­ nitivo conminado, hipótesis esta última de complicada solu­ ción en el marco de la cadena perpetua. Tiene particular problematización la individualización de pena en caso de ten­ tativa en el robo con producción de muerte (art. 188 último párrafo), esto es, cuando no se produce el apoderamiento patrimonial pero sí la muerte de la víctima, que la jurispru­ dencia vinculante de la Corte Suprema, ha considerado deli­ to preterintencional (en ei que el resultado muerte no es do­ loso sino culposo previsible), ¿qué dosificación de pena con­ creta corresponde? En cambio, el robo consumado con muerte tentada en la lógica de la preterintención resulta ob­ viamente un imposible, dada la irrelevancia de la tentativa en delito culposo, siendo un supuesto en el cual resulta inapli­ cable la pena de cadena perpetua, rigiéndose el delito por tipos agravados diferentes.

Los indicadores de corresponsabilidad del artículo 45 (las carencias sociales sufridas por el agente, su cultura y cos­ tumbres) son igualmente determinadores de pena concreta, pese a la práctica judicial a considerarlos de puro valor enunciativo. Juegan su rol de atenuadores de pena y de­ ben ser incorporados como dosificadores en tal sentido.

En caso de delitos castigados con penas no privativas, la dosificación sigue igual procedimiento que para con la pena privativa de libertad, tomándose en cuenta las circunstan­ cias atenuantes y agravantes que sean pertinentes a la na­

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turaleza de los delitos que acarrean consecuencias jurídicas diferentes a ia pena privativa de libertad

En el acuerdo plenario 2 del Pleno Jurisdiccional 2010, la Corte Suprema establece importantes pautas de dosificación de pena en el marco de concurrencia de circunstancias agravantes compatibles entre sí.

Presupuesto para fundamentar y determinar la pena

Artículo 45°.- El juez, al momento de frmdamentar y de­ terminar la pena, tiene en cuenta: a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad. b. Su cultura y sus costumbres. c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las per­ sonas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situa­ ción de vulnerabilidad (*) Texto original: Artículo 45“.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1.

Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2.

Su cultura y seis costumbres; y

3.

Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

Ley 30076: Artículo 45“.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

(*)

1.

Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad;

2.

Su cultura y sus costumbres; y

3.

Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. (*)•

Artículo modificado por 1ra. DCM de la Ley N° 30364, del 23/11/2015.

Sumario: a.) Precisiones, b) Carencias sociales del agente, c) Cultura y costumbres del agente, d) Los intereses de la víctima.

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Jurisprudencia

a)

Precisiones

EL DERECHO PENAL NO ES INSTRUMENTO DE VENGAN­ ZA, NO DEBE ESTAR ORIENTADO A DESTRUIR FÍSICA Y MEN­ TALMENTE AL INFRACTOR. CRITERIOS INDIVIDUALIZADORES DE PENA ATENUADA FRENTE A LA CADENA PER­ PETUA 856. «Se advierten motivos fundados para imponer una san­ ción severa, pero debe considerarse que el procesado no registra antecedentes judiciales, su grado de instrucción es primaria, y que colaboró con la investigación, toda vez que en su declaración brin­ dó detalles de cómo sucedieron los hechos de modo oportuno y relevante, dada la naturaleza de comisión oculta del delito, advirtiéndose la configuración de la confesión sincera, que faculta al juzgador a reducir la pena hasta en una sexta parte concreta, por lo que imponerle una sanción tan drástica como la pena de cadena perpetua -no obstante que su regulación actual es legal-, representaría en el caso sub examine, entender el Derecho penal como un instrumento de venganza para inocuizar de manera casi definitiva al agente activo del delito, sin considerar que la pena tiene por finalidad el logro de la recuperación y, por ende, la reinserción del sentenciado a la sociedad; por lo que, en virtud a dichas consideraciones y al carácter preventivo especial positivo de la pena, se le debe permitir a dicho encausado tener una oportimidad -aunque sea potencial-, a fin que enmiende sus actos, más aún si el Derecho penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, protección, preven­ ción y resocialización de la pena. En dicho orden de ideas, el Dere­ cho penal debe buscar la reincorporación del agente infractor al seno de la sociedad y no destruirlo física y moralmente, en el en­ tendimiento que la realidad carcelaria en nuestro país es suma­ mente drástica y generadora de perjuicios irreparables en la perso­ na de los condenados a cadena perpetua». Ejecutoria suprema del 22/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 4088-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 81.

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LA FINALIDAD DE LA PENA SE ORIENTA A REEDUCAR AL INFRACTOR: CIRCUNSTANCIAS QUE EL JUZGADOR DEBE TOMAR EN CUENTA PARA INDIVIDUALIZAR PENA

857. «La finalidad esencial de la pena está orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación e inserción en la sociedad -sin excluir los fines de prevención general-; que, generalmente para la individuali­ zación judicial y medición de la pena, se comprende en la ley aquellas circunstancias que el juzgador debe tener en cuenta como son: los me­ dios empleados en el injusto típico, la unidad o pluralidad de agentes, el modo en que se realizaron los hechos, así como los móviles y fines, así como la personalidad del autor; asimismo, la norma penal regula la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que influyen en la determinación judicial de la pena como son: la tenta­ tiva, la complicidad, la responsabilidad restringida, el error de prohibi­ ción vencible y el error de comprensión cultural condicionado». Ejecutoria suprema del 27/3/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*o 3013-2011-LIMA, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 172.

b)

Carencias sociales del agente APRECIACIÓN DE LAS CARENCIAS SOCIALES

858. «En el ámbito de la determinación judicial de la pena, las carencias sociales y condiciones personales del encausado -su edad, condición de agricultor, el ser habitante de la sierra y su bajo nivel cultural- se evalúan con relación al injusto cometido y su reprochabílidad por el hecho; que, en tal sentido, se aprecia en el siguiente caso que ninguna de las circunstancias concurrentes tienen aptitud para reducir la pena conminada por debajo del mínimo legal». Ejecutoria Suprema del 1/9/2008, R.N. N° 1891-2008-MADRE DE DIOS. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 74.

CARENCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS EN LA DETERMI­ NACIÓN JUDICIAL DE PENA: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 859. «No basta invocar la concurrencia de carencias sociales o culturales, sino que -en im delito como el Tráfico ilícito de drogas- el recurrente debe precisar de qué modo estas influyeron en la comisión del hecho punible en el caso concreto; que la apremiante necesidad económica no sólo no está acreditada en el presente caso sino que tal 650

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■Artículo 45°

circimstancia no genera efectos atenuantes si se la pondera con la alta gravedad y nocivas repercusiones del delito incriminado». Ejecutoria Suprema del 29/1/2008, Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N'''O 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.

CULPABILIDAD SOCIAL E INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA 860. «Por definición de la exposición de motivos del Código Penal, el juzgador al momento de imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad social, vale decir las carencias sociales que hubieran afectado al agente, condición que no es aplicable en el pre­ sente caso, debido a que de la evaluación personal de ambos acusa­ dos, se tiene que se trata de dos profesionales carentes de estas defi­ ciencias y por el contrario se encuentran en situación de ventaja social, lo que en todo caso originaría perjuicio en su evaluación pu­ nitiva contrario sensu del criterio glosado, que puntualmente señala que la culpabilidad a la que se alude (co-culpabilidad social) dismi­ nuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según la norma de convi­ vencia social, como en el caso de los acusados». Sentencia de la segunda sala penal especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15 de noviembre de 2005, Exp. N° 045-2001-SPE/ CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, p. 775.

861. «En la determinación judicial de pena es particularmente relevante el principio de co-culpabilidad, según el cual debe recono­ cerse la situación de marginación social y económica del procesado como un ingrediente de su conducta». Sentencia N° 476-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de justicia de Arequipa del 23 de noviembre de 1998. Armaza Galdos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 191.

PRUEBA ACTUADA, GRAVEDAD DE LOS HECHOS Y CRI­ TERIOS SOCIALES 862. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análi­ sis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo establecen los artículos cua­ renta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal». 651

Artículo 45°

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 24/12/96, Sala Penal, Exp. N° 5002-96-BCUSCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 22.

PENA E IGUALDAD ANTE LA LEY 863. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base al principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han comparti­ do el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamente el he­ cho punible, por lo que las circunstancias que afecten la responsabili­ dad de algunos de los autores y partícipes, no modifica la del otro coau­ tor, siendo también facultad del juzgador la reducción prudencial de la pena cuando el agente de infracción tenga más de 18 y menos de 21 años al momento de realizar la acción infractora». Ejecutoria Suprema del 14/4/99, Exp. N° 10-99-LIMA. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 273.

VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS CRITERIOS SOCIALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA

864. «En consecuencia debe considerarse esencialmente las condi­ ciones personales deí procesado, que en el presente caso, no les beneficia a ninguno de los acusados, debido a que el inciso primero del artículo cuarenta y cinco considera que debe tomarse en cuenta las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, menciones que no se han realizado en el acto de juzgamiento y por la percepción general de cada procesado así como de sus propias generales de ley, se tiene que todos provieneri de hogares regularmente constituidos y no se advierte deficiencia o carencia social alguna, por el contrario pertenecen a ese grupo social que tiene un desenvolvimiento regular, aceptable, normal en consecuencia no hay ate­ nuante de esa naturaleza. Igualmente el inciso segundo de la citada nor­ ma refiere que debe tomarse en cuenta su cultura y costumbres, condi­ ciones que en el presente caso tampoco requiere mayor evaluación debi­ do a que cultural y consuetudinariamente todos los procesados están debidamente adecuados y adaptados a un medio regular de desenvolvi­ miento y no existe ninguna condición peculiar en ninguno de los proce­ sados y finalmente debe considerarse los intereses de la víctima su familia o las personas que de ella depende. En este último extremo, el agraviado es el Estado en consecuencia, los daños ocasionados con el comporta­ miento delictivo que han desplegado estos acusados resultan diversos, pero esencialmente es interés del Estado propiciar condiciones de ade­ cuado desarrollo para lo cual necesita convivencia social pacífica dentro

652

De las penas

-Artículo 45°

de patrones definidos y basados en principios y valores que han sido vulnerados a través de los delitos que se han cometido, puesto que la contabilidad pública, el daño a la hacienda pública, a la moralidad per­ sonal y social el descrédito del Estado y los perjuicios adicionales que se ocasiona con actos de corrupción requieren ser tomados en cuenta como ingrediente adicional en el momento de establecer las penas por esta cla­ se de delitos. Ahora bien, a efectos de determinar el quantum de la pena a imponer se debe considerar que los acusados han sido encontrados responsables por los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir, Peculado de Uso y Peculado por Apropiación, los que tienen como máximo de pena conminada seis, cuatro y ocho años de pena privativa de libertad respectivamente. Ahora bien, teniendo en cuenta además su comporta­ miento procesal, que en el caso de Vladimiro Montesinos Torres, nos pre­ senta alguien que colabora parcialmente con la justicia, dado que brinda sus declaraciones administrando información y en el caso de Roberto Edmundo Huamán Ascurra ha desarrollado un comportamiento proce­ sal totalmente cuestionable, dado que en la instrucción ha sostenido una versión la misma que cambió radicalmente en Juicio Oral, pero en ambos casos buscando desviar las investigaciones y el descubrimiento de la ver­ dad, habiendo participado en tales acciones incluso los abogados defen­ sores tanto del citado procesado, como de los procesados (familiares) no habidos, apreciándose en todo momento que se trataba de rm grupo coordinado de defensores, pero que en última instancia eran defensores de Huamán Ascurra. Igualmente, considerando que en el presente caso nos encontramos frente a im concurso real de delitos, que permite la aplicación de la pena del delito más grave como informa el artículo cin­ cuenta del Código Penal, en este caso el Peculado por Apropiación, lo cual resulta por demás consecuente con las exigencias sancionatorias del presente caso, dado que la afectación al erario público, exige su un casti­ go adecuado». Sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N° 019-2002-SPE/CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, pp. 849-850.

IMPORTANCIA DE LA NOCIVIDAD SOCIAL DEL ATAQUE AL BIEN JURÍDICO 865. «La gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ellos se reprimen, de allí

653

Artículo 45 O

■Fidel Rojas Vargas

que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico». Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N O 150-2000LAMBAYEQUE. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 84.

PROPORCIONALIDAD Y NOCIVIDAD SOCIAL

866. «Existen dos factores que determinan la imposición de la pena; el primero de ellos está vinculado a la necesidad de que ésta sea proporcional al delito; y, el segundo, constituido por la exigen­ cia de que dicha proporcionalidad sea medida en función a la im­ portancia social del hecho, es decir, teniendo en cuenta la nocividad social del ataque al bien jurídico». Ejecutoria Suprema del 27/4/2000, R.N. N° 156-2000-LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 87.

NECESIDAD DE PENA Y EVITACIÓN DE LA MARGINACIÓN

867. «Se precisa poner de relieve, que el Derecho penal no es, en esencia instrumento de represión, sino una forma de control so­ cial sujeto a ciertos límites que derivan de principios propios de un Estado Social de Derecho; donde uno de esos principios es el de necesidad de pena y que debe servir de pauta para regularla y no sólo para imponerla, tratando siempre de evitar cualquier forma de marginación o de estimular la conciencia disidente». Sentencia N. 409-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 5 de octubre de 1998, Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 156.

c)

Cultura y costumbres del agente

VALORACIÓN DE COSTUMBRES SEXUALES Y PRONÓSTI­ CO JUDICIAL DE LA INNECESARIEDAD DE PENA EFECTIVA

868. «Se trata de una persona joven que a la fecha de la comisión del ilícito penal contaba con menos de 21 años de edad, por lo que de imponérsele pena privativa de libertad efectiva, estando a la realidad de los centros penitenciarios, resultaría casi improbable que se logre su readaptación a la sociedad; teniendo en cuenta además, que ha confesado como ocurrieron los hechos, versión que resulta coinciden­ te con el relato de la agraviada, menor de 12 años y por lo tanto sin capacidad de discernir sobre su conducta sexual, aunque admite que 654

De las penas

-Artículo 45 O

son enamorados e inclusive existiría promesa de matrimonio, según se consigna en el atestado policial, por lo que el sentenciado se halla en la calidad de confeso siéndole aplicable el beneficio de la confesión sincera; que estos hechos se perpetraron en el distrito de Yambrasbamba, departamento de Amazonas, región en la que co­ múnmente las menores se inician precozmente en las prácticas sexua­ les, por lo que en el presente caso y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, la pena de 4 años de privación de libertad sus­ pendida, impuesta por el Colegiado, se halla arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N. N° 2584-2002-AMAZONAS. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382.

VALORACIÓN DE LA CULTURA DEL SUJETO INFRACTOR

869. «En el presente caso, en sede policial, el encausado admite su participación en el evento delictivo en agravio de la menor, autoinculpación que ratifica al prestar su instructiva, así como du­ rante el desarrollo de los debates orales, refiriendo que está arrepen­ tido de su ilícito accionar; la conducta imputada al encausado se encuentra prevista en el artículo 173° del Código Penal, que señala una pena no menor de 30 años, al haber ejercido autoridad sobre la víctima, dada su calidad de padrastro, no obstante ello se debe te­ ner en cuenta sus condiciones personales, el medio social en el que se ha desarrollado el evento, su escasa cultura, por lo que resulta de aplicación el artículo 45 del Código Penal, abonando a su favor lo dispuesto por el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, debiendo modificarse la pena impuesta por el Colegiado; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impone 30 años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo impusie­ ron al encausado 25 años de pena privativa de libertad». Ejecutoria Suprema del 11/4/2001, R.N. N° 476-2001-MADRE DE DIOS. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 249.

VARIACIÓN DE PENA AL NO HABERSE TOMADO EN CUENTA LA CULTURA Y COSTUMBRES DEL PROCESADO 870. «Que, por otro lado, en cuanto a la graduación de la pena o individualización judicial de la misma, debe tenerse en cuenta en princi­ 655

Artículo 45 O

■Fidel Rojas Vargas

pió, la pena tipo, esto es, la que considera la norma penal en la parte que subsume la conducta dentro de sus parámetros mínimo y máximo, pu­ diendo imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando concurran atenuantes generales y específicos jurídicamente válidos; asimismo, se debe compulsar obligatoriamente los indicadores y circunstancias a que se con­ traen los artículos 45° y 46° del Código Penal, con la consideración ade­ más de aplicarse el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, descrita en el artículo octavo del Título Preliminar del Código aco­ tado; bajo esos presupuestos y en el caso de autos, la pena impuesta no se condice con la realidad, toda vez que no se ha tomado en cuenta el grado de cultura del procesado, sus carencias sociales y la afectación al bien jurídico protegido para el caso concreto, en tal sentido se hace nece­ sario la reducción prudencial de la pena impuesta; declararon haber nulidad en la sentencia recurrida en el extremo que impone 10 años de pena privativa de libertad, reformándola impusieron 13 años». Ejecutoria Suprema del 13/4/2003, R.N. N° 32272003-CONO NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 544.

d)

Los intereses de la víctima LOS INTERESES DE LA VÍCTIMA

871. «Para la determinación y cuantificación judicial de la pena deben considerarse los intereses de la víctima, que en este caso la agra­ viada es una empresa mixta en el delito de concusión cometido por los acusados ftmcionarios públicos; además de evaluarse la naturaleza de la acción, los medios subrepticios empleados, la importancia de los de­ beres infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todas como circimstancias agravantes genéricas». Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 12 de diciembre de 1996, Exp. N° 1531-92. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 1, Lima, 1999, p. 421.

VALORACIÓN DE LA AMENAZA SOBRE LA VÍCTIMA

872. «Para efectos de imposición de la pena el juzgador ha de tener en cuenta la forma y modo como el acusado perpetró el ilícito, la amenaza que ejerció sobre las víctimas; también aspectos perso­

656

De las penas

-Artículo 45 ®-A

nales y el desvalor del resultado en que ha ocasionado un significa­ tivo perjuicio patrimonial». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 695-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 418.

AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES POSIBI­ LITA VARIAR PENA

873. «Que para los efectos de la imposición de la pena de los acusados debe tenerse en cuenta los artículos 45° y 46° del Código Penal, que en el presente caso no se presenta ninguna circunstancia que amerite disminuir la pena por debajo del mínimo legal, corres­ pondiendo modificar la pena; declararon haber nulidad en la sen­ tencia, en cuanto impone 5 años de pena privativa de libertad, re­ formándola en este extremo impusieron a los encausados 6 años de pena privativa de libertad». Ejecutoria Suprema del 25/4/2000, R.N. N° 38-2000-CALLAO. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 256.

Individualización de ia pena Artículo 45 A.- Individualización judicial de pena: pre­ supuestos normativos y sistema de tercios

Toda condena contiene fundamentación explícita y suficien­ te sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuan­ titativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente consti­ tutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determina la pena aplicable desarrollando las si­ guientes etapas:

1.

Identifica el espacio punitivo de determinación a par­ tir de la pena prevista en la ley para el delito y la divi­ de en tres partes.

2.

Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, observando las siguientes reglas:

657

Artículo 45 °-A

3.

(*)

-Fidel Rojas Vargas

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o con­ curran, únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio infe­ rior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina den­ tro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. Cuando concurran circimstancias atenuantes privile­ giadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio infe­ rior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena se determina por encima del tercio superior; y 4 En los casos de concurrencia de circunstancias ate­ nuantes y agravantes, la pena concreta se deter­ mina dentro de los límites de la pena básica co­ rrespondiente al delito (*)

Artículo introducido por el art. 2 de la Ley N° 30076, publicada el 19/08/2013.

Jurisprudencia

SISTEMA DE TERCIOS APLICACIÓN RETROACTIVA POR PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 874. «A la fecha en que es redactada la presente Ejecutoria Su­ prema, se encuentra vigente el artículo 45-A, introducido por el ar­ tículo 1° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, norma penal que se aplica retroactivamente por ser favorable al reo en tanto permite al Tribunal explicar racionalmente el porqué de la pena impuesta. Es así, como en el presente caso, el encausado es un agente primario, cuya conducta procesal y personalidad permiten inferir al juzgador que no cometerá nuevos actos delictivos. En aten­ 658

De las penas

Artículo 45 °-A

ción a lo expuesto,/al no concurrir circunstancias agravantes ni ate­ nuantes, la pena concreta a aplicar se encuentra dentro del tercio inferior del marco penal abstracto del delito de peculado doloso, es decir entre cuatro y cinco años con cuatro meses. Y en atención a las circunstancias personales del agente, puede ser definida en su extremo más bajo, esto es, cuatro años, que al reunir las condiciones exigidas para su suspensión de conformidad al artículo 57 del Códi­ go penal, debe contar con dicho carácter. Todo ello arroja como re­ sultado que la pena a imponer al encausado válidamente pueda ser asimilada a la ya impuesta por el juzgado de primera instancia; cua­ tro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta». Ejecutoria suprema del 19/03/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1324-2013 LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente; Cevallos Vegas.

PENA DETERMINADA CONFORME-AL TERCIO INFERIOR QUE POSIBILITA APLICAR PENA SUSTITUTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD 875. «El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado, afirma que la conducta del procesado resulta agrava­ da por ser pariente (tío) de la víctima, lo que hace concluir que entre el procesado y la víctima había una posición particular que le dio autoridad sobre ella. Señala que el Colegiado Superior incu­ rre en error de interpretación, al no considerar tal situación que conllevó a establecer el juicio de tipicidad y rebajar el ciuanium de la pena, incluso convertirla en Prestación de Servicios a la Comu­ nidad; criterio no compartido por el Ministerio Público, cuya tesis y teoría del caso es que el acusado tenía particular autoridad sobre la agraviada, adecuándose su conducta a la forma agravada del delito imputado (actos contra el pudor en perjuicio de menor de edad, art. 176), por lo que la pena debe ser la máxima fijada por el tipo penal. Presupuesto de especial autoridad sobre la víctima que no se configura por tratarse de parientes, colaterales. Ahora bien, con respecto a la pena sustituía de prestación de servicios a la co­ munidad impugnada, advertimos que el Colegiado la determinó de acuerdo con los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad jurídicas, en concordancia con los artículos 45-A (al no existir alguna agravante la Sala aplicó el tercio inferior), 46 (no tiene antecedentes penales) y 32 del Código penal (al no ser supe-

659

Artículo 46°

•Fidel Rojas Vargas

rior a 4 años la pena privativa de libertad a aplicar, el colegiado la sustituyó por la pena limitativa de derecho de prestación de servi­ cios a la comunidad, para lo cual estipuló que cada jornada será de doce horas) por lo que la sanción cuestionada está ajustada a Derecho». Ejecutoria suprema del 9/06/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3186-2013 LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga.

Circunstancias generales de atenuación y de agravación en el proceso de individualización judicial de pena

Circunstancias de atenuación y agravación. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el dehto y no sean elementos constitutivos del hecho pu­ nible, las siguientes: a) La carencia de antecedentes penales; b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusa­ bles; d) La influencia de apremiantes circunstancias per­ sonales o famihares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito la disminución de sus consecuencias; f) Reparar volimtariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; S) Presentarse voluntariamente a las autoridades des­ pués de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabüidad; h) La edad del imputado en tanto eha hubiere influi­ do en la conducta punible. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el deli-

Art. 46.-

1.

2.

660

De las penas

-Artículo 46°

to y no sean elementos constitutivos del hecho puni­ ble, las siguientes:

a)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recur­ sos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una co­ lectividad;

b)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recur­ sos públicos;

c)

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa re­ muneratoria;

d)

Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o dis­ criminación de cualquier de cualquier índole;

e)

Emplear en la ejecución de la conducta punible me­ dios de cuyo uso pueda resultar peligro común;

f)

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad so­ bre la víctima o aprovechando circimstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;

S)

Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible que las necesarias para consumar el delito;

h)

Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, po­ der, oficio, profesión o función;

i)

La pluralidad de agentes que intervienen en la eje­ cución del delito;

j)

Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;

k)

Cuando la conducta punible es dirigida o cometi­ da total o parcialmente desde el interior de un lu­ gar de reclusión por quien está privado de su li­ bertad o se encuentra fuera del territorio nacional.

661

Artículo 46 O

■Fidel Rojas Vargas

Cuando se produce un grave daño al equilibrio de los ecosistemas naturales, m) Cuando para la realización de la conducta puni­ ble se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva n) Si la víctima es xm niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en si­ tuación de aislamiento y contacto inicial. (*) 1)

Artículo original Artículo 46®." Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1.

La naturaleza de la acción;

2.

Los medios empleados; La importancia de los deberes infringidos;

3. 4.

La extensión del daño o peligro causados;

5.

Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6.

Los móviles y fines;

7.

La unidad o pluralidad de los agentes; La edad, educación, situación económica y medio social;

8. 9.

La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10.

La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y

11.

Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.

12.

La habitualidad del agente al delito (*).Incorporado por el art. 1 de la ley 28276 (09-05-2006)

13.

La reincidencia (*).incorporado por el art. 1 de la ley 28276 (09-05-2006) El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.

662

De las penas

-Artículo 46°

Ley 30076: Artículo 46. 1.

Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

a) b)

La carencia de antecedentes penales;

c) d)

El obrar en estado de emoción o de temor excusables;

El obrar por móviles nobles o altruistas; La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;

e)

Procurar voluntariamente, después de consumado el delito la disminución de sus consecuencias;

0

Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;

g)

Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;

h)

La edad del imputado en tanto ella hubiere influido en la conducta punible.

Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

a)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;

b)

Ejecutar la conducía punible sobre bienes o recursos públicos;

c)

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;

d)

Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier de cualquier índole;

e)

Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;

f)

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;

g)

Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible que las necesarias para consumar el delito; Realizar la conducía punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;

h)

663

Artículo 46 o i) j) k)

I)

•Fidel Rojas Vargas La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del’ delito; Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;

Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional, Cuando se produce un grave daño al equilibrio de los ecosistemas naturales,

Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva (19/08/2013) (*) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N'o 1237, publicado el 26/09/2015

Sumario: a) Determinación judicial de pena: Precisiones generales, b) Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad -y favorabilidad. c) Pautas para la individualización judicial de pena, d) Circunstancias genéricas de individualización judicial de pena, delitos de infracción de deber, condiciones personales, e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias agravantes, f) Reducción de pena, valoración de circunstancia atenuantes, vinculación-desvinculación. g) Casos específicos de individualización judicial de pena, h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal: valuación del Colegiado Supremo: responsabilidad restringida, confesión sincera, tentativa, i) La confesión sincera: atenuante sustantiva y procesal, situación de flagrancia, j) El valor de los antecedentes en la determinación de pena, pena efectiva, k) Circunstancia procesal de determinación de pena: Artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, l) Circunstancias sustantivas de individualización de pena, m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua, n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales y doctrina legal.

Jurisprudencia a)

Determinación judicial de pena: Precisiones generales

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA; IMPORTAN­ CIA DE LA DIGNIDAD Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PE­ NAL. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU FUNCIÓN DE CONTROL DE LOS PODERES PÚBLICOS EN LOS QUE PUE­ DAN VERSE LESIONADOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(Casación) 876, «La determinación judicial de la pena tiene por función identi­ ficar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que 664

De las penas

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corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito; se trata, por tanto de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sancio­ nes penales. Al respecto, el séptimo fundamento jurídico del acuerdo plenario 1-2008 de las salas penales de la Corte Suprema ha precisado: «Con ello se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al con­ denado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentar las resoluciones judiciales. Esta actividad, intrínsecamente judicial, permite constatar el concreto conte­ nido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho, traduciéndolo en una determinada medida de pena, actividad que a su vez implicará el quantum de su merecimiento y necesidad. La Corte Su­ prema, al amparo del artículo 45 del Código penal, ha precisado que la graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente, de su cultura y carencias personales (Ejecutoria suprema 5002-96-B CUSCO, del 24 de diciembre de 1996); en consecuencia, la determinación judicial de la pena se estruc­ tura y desarrolla en base a etapas o fases. Por el principio de proporcio­ nalidad, en su vertiente de la prohibición de exceso, los jueces hacen un control del valor constitucional de las leyes penales y obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio en la infracción y la san­ ción penal a imponer al caso concreto. Los tribunales de justicia, y en este caso la sala penal suprema deben asumir posición, como todo tribu­ nal de justicia en el mundo, cuando se trata de fiscalizar las decisiones político-criminales del legislador. Por ello se debe establecer como límites al ius punendi y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del derecho penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes ju­ rídicos y culpabilidad. El principio de proporcionalidad se constituye así en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos funda­ mentales». En tanto presupuesto de necesaria evaluación por el juzgador en la determinación judicial de la pena, exige examinar adecuadamente los siguientes sub principios: a) si la pena concretamente impuesta que limita un derecho fimdamental es idónea para conseguir el fin constitu­ cional que se pretende con tal medida; b) si es estrictamente necesaria; c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de esta 665

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medida es proporcional con el grado de realización del fín constitucio­ nal que la orienta». Sentencia de Casación N° 73-2011.PUNO, del 19 de Abril de 2012, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos vigésimo noveno, trigésimo, trigésimo primero, trigésimo séptimo. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.

SISTEMA PERUANO DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA CON BASE A MÁRGENES DE DISCRECIONALIDAD JU­ DICIAL 877. «Nuestro Código penal respecto a la determinación de la pena, sigue a un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley, que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial en la vertiente de incorporación de ciertas circunstancias modificativas de la responsabi­ lidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena percy García Cavero. Derecho penal económico. Parte ge­ neral, tomo I, 2007, p. 914). La valoración en la determinación de la pena obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o a criterios reflejados en los principios generales del Derecho, en todo caso, ambos son tomados en cuenta a nivel legislativo y judicial. En éste últi­ mo, dicha valoración se realiza en dos momentos: i) al momento déla aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se refina en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y proporcionali­ dad en sentido estricto; ii) el segundo momento, cuando se toma en cuenta los criterios no específicos de la individualización, es decir, con­ forme a los artículos 45 y 46 del Código penal, aspectos cuya relevan­ cia penal solo puede decidirse en un hecho particular». Ejecutoria suprema del 25/01/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2426-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA EN PENAS DE CORTA DURACIÓN: IMPORTANCIA DE LOS FINES DE LA PENA Y LOS EFECTOS NEGATIVOS DE LA PRISIÓN DE LAS CARCE­ LES PERUANAS: ES INNECESARIO CARÁCTER EFECTIVO DE PENA PRIVATIVA DE CORTA DURACIÓN 878. «La determinación de la pena como materialización de los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto, debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la pre­ vención general positiva y de la prevención especial, es decir el quantum

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de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado, a efectos de modular o asumir una pena dentro de los límites normati­ vos, razonando conforme al injusto y la culpabilidad del encausado, de acuerdo a una concepción material del delito, en la expectativa de su resocialización y reincorporación social y la afirmación del Derecho ante la colectividad. Para individualizar la pena es de aplicación el principio de proporcionalidad (por el cual se realiza una operación en la que intervienen una serie de valores establecidos por la ley penal que deben ser ponderados entre sí para establecer una medida objetiva entre el ilícito y la sanción, teniendo en cuenta los fines resocializadores de la pena); en la acusación escrita la Fiscalía Superior pidió se imponga al procesado cinco años de pena privativa de libertad (por el delito previs­ to en el artículo 430 del Código penal), el órgano de juzgamiento le impuso dos años efectivos; sin embargo, a efectos de determinar la pena concreta, se tiene en cuenta que el encausado no registra antecedentes penales, contaba con 26 años de edad, con educación secimdaria in­ completa y que percibía el sueldo mínimo vital, que ha devuelto los documentos sustraídos con lo que la agraviada ha recuperado su acer­ vo documental; criterios de individualización que también debe valorar el juzgador, razones por las cuales la pena fijada debe disminuirse prudencialmente. Es innecesario en este caso, que la ejecución de una sanción de corta duración sea efectiva por los efectos negativos estudia­ dos por el penitenciarismo en sanciones pequeñas de carácter efectivo, estimandó el arrepentimiento posterior al delito que el agente activo puso de manifiesto al retomar lo extraído. La suspensión de efectividad debe suplirse a reglas verificables, cuyo incumplimiento generará los efectos legales que incluyen la revocación y conversión en sanción efec­ tiva. Es procedente, por tanto, someterlo a mandato de radicación, pro­ hibición de variación de domicilio sin aviso, control periódico y pago de la reparación civil, teniendo en cuenta sus posibilidades económicas». Ejecutoria suprema del 24/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2529-2012-AMAZONAS, Juez supremo ponente: Salas Arenas.

LINEA DE COHERENCIA EN LA 'INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENAS CONJUNTAS (EJECUTORIA VINCU­ LANTE); PENA CONCRETA EN SUPUESTO DE PENAS CONMI­ NADAS CONJUNTAS

879. «La determinación judicial de la pena en su etapa de indivi­ dualización de la pena concreta define el estándar cualitativo y cuan­

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titativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base de las circimstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso sub judice y que permitirán identificar la mayor o menor grave­ dad del hecho punible cometido; así, como la mayor o menor intensi­ dad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consi­ guiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas cir­ cunstancias o reglas de reducción por bonificación procesal concu­ rrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo examen y valorización realizada por el órgano jurisdiccional. En aten­ ción a lo expuesto, no es explicable que el resultado punitivo en la pena privativa de libertad, en la multa e inhabilitación, que integran la penalidad conjunta del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 296, primer párrafo, del Código penal, tengan una ex­ tensión concreta muy diferente una de otra. Esto es, que la pena pri­ vativa de libertad sea por debajo del mínimo legal, la pena de multa sea equivalente al mínimo legal y que la pena de inhabilitación alcan­ ce el máximo legal. En consecuencia se deben reducir proporcional­ mente las penas de multa e inhabilitación en función a una extensión porcentual equivalente a la que se ha establecido para la pena priva­ tiva de libertad. Sin embargo, cabe precisar también que al tener la pena de inhabilitación en el artículo 38 del Código penal un estándar mínimo genérico de 6 meses, la aplicación concreta para esta clase de pena para el caso sub judice debe graduarse prudencialmente, a fin que no pierda su sentido y eficacia punitiva». Ejecutoria suprema del 8/09/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'’3864-2013-JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.

LAS DOS DIRECCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIO­ NALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA

880. «El principio de proporcionalidad impide que las penas sea tan gravosas que superen la propia gravedad del delito cometi­ do, pero al mismo tiempo que sean tan leves que entrañen una infra penalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurí­ dicos protegidos». Ejecutoria suprema del 23/4/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°4179-2009-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios

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Alvarado, Gaceta penal. Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 116.

LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA Y LOS ÁMBITOS DE PENA ABSTRACTA Y CONCRETA

881. «La determinación judicial de la pena viene a ser un pro­ cedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción penal. (Prado Saldarriaga, Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 144). Dicha actividad se reali­ za al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y con­ tradicho las pruebas; sobre este fundamento, el Juez considera el hecho acusado como típico, antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal como explica la doctrina, prime­ ro, a construir el ámbito abstracto de la pena -identificación de la pena básica-, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abs­ tracta -individualización de la pena concreta-. Finalmente, entrará en consideración la verificación de la presencia de las circunstancias que concurren en el caso concreto». Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República), de 13 de noviembre de 2009, fundamento N° 8.

GRADUACIÓN DE PENA; PRESUPUESTOS Y FINALIDADES 882, «Con respecto a la graduación de la pena, ésta debe ser impuesta respetando el principio de responsabilidad subjetiva del Derecho penal, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, el cual establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; asimismo, se debe tener presente que su finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinserción en la sociedad, y en tal sentido su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objetivo final; asimismo, si bien es cierto el legislador ha establecido las clases de pena y el ciuantum de estas, pero no de una manera fija y absoluta, también lo es que se han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizarla judicialmente y concretarla observándose por lo tanto el principio de proporcionalidad y racionalidad establecido como un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado, lo cual nos con­ duce a valorar el perjuicio y trascendencia de la acción desarrollada

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por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, peligro oca­ sionado y la personalidad o capacidad del encausado que compren­ da la edad, educación, condición económica y medio social». Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006- LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009, p. 210.

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y PRUDENCIA 883. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales». Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp. N° 4649-95-B-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 218.

PRECISIONES CONCEPTUALES Y DOCTRINARIAS 884. «La determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto (Feijoo Sánchez, Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena pro­ porcional al hecho), debiendo asumirse la determinación de la pena del sistema mixto, pues subsume al sistema francés y anglosajón, correspondiéndose con nuestro ordenamiento jurídico en su vertien­ te de la advertencia de circimstancias modificativas de la responsa­ bilidad penal, que el juez debe considerar en su labor de individua­ lización (García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte Gene­ ral, i. I, Grijley, p. 914); en ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de pena el hecho delictivo, es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado, a efectos de modular o asumir xma pena para arriba o hacia abajo, realizándose dicho razonamiento confor­ me al injusto y la culpabilidad del encausado, es decir, de acuerdo a xma concepción material del delito». Ejecutoria Suprema del 22/4/2010 R.N. N° 3423-2009-SANTA. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 21, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 92.

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885. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales». Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp, N° 4649-95-B-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 218.

DISCRECIONALIDAD, REGLAS, PRINCIPIOS Y MOMENTOS EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA 886. «Respecto a la determinación de la pena «nuestro Código Penal, sigue un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley, que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial, en la ver­ tiente de la incorporación de ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena» (García Cavero, Percy, Derecho pe­ nal económico. Parte General, Grijley, Lima, 2007, p. 914). La valora­ ción en la determinación de la pena obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o a criterios reflejados en los principios generales del Derecho; en todo caso, ambos son tomados a nivel legislativo y judicial. En este último, la valoración de la determina­ ción de la pena se realiza en dos momentos: i) al momento de la aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se refleja en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y propor­ cionalidad en sentido estricto; ii) el segundo momento se realiza cuando se toma en cuenta los criterios no específicos de la indivi­ dualización, es decir, conforme a los artículos 45° y 46° del Código Penal, pues estos aspectos no están definidos como circunstancias que impliquen un peso agravante o atenuante, sino que se trata de aspectos cuya relevancia penal sólo puede decidirse en un hecho particular». Ejecutoria Suprema del 25/1/2010 R.N. N° 2426-2009-LIMA. Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 97.

CLASES DE DETERMINACIÓN DE PENA 887. «Es de tener presente que el primer tipo de determinación de la pena es la individualización legal, que fundamentalmente toma en cuenta consideraciones de prevención general y proporcionali­

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dad; como se sabe el marco legal de la pena se proyecta sobre el segundo tipo dé determinación de la misma que es la individualiza­ ción judicial, destinada a la medición concreta o quantum de la pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de la misma como las necesidades preventivo especiales que presenta el imputado». Ejecutoria Suprema del 176/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 161.

ALCANCES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA

888. «Habiéndose establecido la responsabilidad penal de los procesados corresponde la determinación de la pena de manera individualizada en atención a lo que informan los artículos 45-y 46 del Código Penal; para tal efecto debemos considerar que las penas que establece el Código Sustantivo son indicadores abstractos de determinación punitiva que el Juez debe establecer con precisión en cada caso específico en función a diversos factores que la ley enunciativamente indica. Al respecto Jescheck precisa que la «deter­ minación judicial de la pena es la determinación de las consecuen­ cias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspen­ sión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, declaración de inimputabilidad, la imposición de medidas de seguridad, la im­ posición del comiso y de la confiscación, como las consecuencias accesorias», citado (en Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, vol. II). Considera esta Sala que parte de la individualización de la pena también tiene que ver con el modo de ejecución de la misma y su cumplimiento en establecimiento penitenciario determi­ nado y las condiciones de cumplimiento, conforme indica Ziffer «la determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el Juez fija las consecuencias del delito. En contra de lo que parece indicar su designación, no se trata únicamente de la elección de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace referencia 672

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también a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecución de pena establecida, tales como la suspensión de la ejecución, el cum­ plimiento en establecimiento determinado o bajo ciertas condicio­ nes, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de multa, entre otras. Se trata de un acto com­ plejo, en el cual según las disposiciones legales, se debe dar cumpli­ miento a las diferentes fimciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible» (Ziffer, Patricia S., «El deber de la fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena», en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 6, 1998). Estas nociones son compartidas uniformemente por la doctrina, Gill, Hipólito, (en La individualización judicial de la Pena, Gabinete de Estu­ dios Culturales, San José, 1996), Bacigalupo, Enrique, («La indivi­ dualización de la pena de la reforma penal española», en Anuario de Derecho, N° 13, 1984), lo que nos lleva al convencimiento que deben ser los jueces los que además de fijar la pena determinan la forma de su cumplimiento donde se incluye la posibilidad de otorgamiento o no de los beneficios penitenciarios, puesto que el régimen legal vigente sobre la materia, no permite una debida apreciación de las condiciones personales y real situación del sentenciado, percepción que si es posible por parte del Juez sentenciador al estar presente el criterio de inmediación y además haberse percatado personalmente del verdadero estado del justiciable, condiciones que le permiten calificar además en función de su comportamiento delictivo y sus condiciones personales establecer las condiciones del cumplimiento de la pena». Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, p. 849.

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA NO SE VIN­ CULA A MODELOS O SISTEMAS NO RECOGIDOS POR NUES­ TRA LEGISLACIÓN PENAL 889. «Que, como se sabe, el marco legal de la pena se proyecta sobre el segundo tipo de determinación de la misma que es la indivi­ dualización judicial, destinada a la medición concreta o quantum de pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de la misma como las necesidades preventivo especiales que presenta el imputado; que, para los efectos de la concreción cualitativa de la 673

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pena, es de tener en consideración como ima circunstancia probada -y comprendida en la sentencia que se está ejecutando- la confesión sincera, que es precisamente la que permitió imponer una pena por debajo del mínimo legal; que incorporando esta circunstancia, así como la ausencia de antecedentes, a la individualización judicial, tal como han sido considerados en dicho fallo, corresponde al órga­ no jurisdiccional -siguiendo esas pautas ya reconocidas judicialmen­ te- efectuar la sustitución pertinente dentro de las amplias posibili­ dades para la determinación cuantitativa que le acuerda el artículo 46° del Código Penal, a cuyo efecto debe aplicar los razonables cri­ terios de proporcionalidad que dicha norma autoriza, sin atarse desde luego a pautas, modelos o sistemas que no son los que recoge nues­ tro ordenamiento punitivo, como serían las referidas a simples crite­ rios matemáticos o de otra índole similar; en consecuencia, sustitu­ yeron la pena impuesta en la sentencia y en la ejecutoria de 15 años de pena privativa de libertad, a la pena de 12 años». Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 604.

LA EDAD DEL PROCESADO

890. «Del análisis efectuado se colige que el injusto penal se encuentra debidamente acreditado. Para efectos de graduar la pena es necesario tener en cuenta la edad del procesado a la fecha de comisión del delito así como su grado de cultura». Ejecutoria Suprema del 19/12/95, Sala Penal, Exp. N° 4288-95CALLAO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 256.

PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE HUMANIDAD

891. «Para los efectos de la imposición de la pena se debe tener en cuenta las condiciones personales y culturales del justiciable, la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 45 y 46 del Código Penal, así como el marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las ate­ nuantes que concurran en el proceso, el principio de proporcionali­ dad de la pena, prevista en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, en el que se debe valorar los efectos del daño cau­ sado y el bien jurídico protegido, sobre todo el principio de humani-

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dad cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo primero de la Constitución Política del Estado; sobre este contexto, citando a Hans Jescheck, al amparo del principio de humanidad, se tiene que todas las relaciones que surjan del Derecho penal deben orientarse sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 765-2004-JUNÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 200.

CONSECUENCIAS DE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA

892. «Al haber el órgano jurisdiccional impuesto al procesado 20 años de pena privativa de la libertad, estaba asignándole la pena mí­ nima conforme a un marco normativo que no resulta el vigente por ser posterior al hecho delictivo y más gravoso, se ha vulnerado el prin­ cipio de legalidad penal, por lo que la demanda de hábeas corpus debe ser estimada, ordenándose al órgano jurisdiccional que condenó al recurrente individualice la pena dentro del marco normativo vi­ gente al momento de la comisión del hecho delictivo, según el cual la pena de 20 años correspondía a la máxima del marco normativo». Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de septiembre de 2009, Exp. N° 05786-2007-PHC/TC-JUNIN, Fimdamentos 10 y 11, Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 338.

DEBERES PARA EL JUEZ AL MOMENTO DE INDIVIDUALI­ ZAR PENA 893, «Cuando se trata de una conducta tipificada en una nor­ ma penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué circunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuan­ do el tipo penal ha sufrido modificaciones debe precisarse también éstas; además el Colegiado para imponer pena por debajo del míni­ mo legal tiene el deber de fundamentar si se trata de algún elemento imperfecto del delito o de orden procesal, en cuyo caso también tie­ ne la obligación de indicar el dispositivo legal que justifica la ate­ nuación de la punición que señala». Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 201.

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b)

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Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad, favorabilidad

AMPLIO PRONTUARIO JUDICIAL DEL AGENTE ES TOMA­ DO EN CUENTA PARA DETERMINAR PENA, CULPABILIDAD Y PRESUPUESTOS ANALÍTICOS DEL DELITO 894. «El principio de culpabilidad se materializa cuando concu­ rren una serie de elementos: En términos generales puede decirse que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplica­ ción de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad, o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del au­ tor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el. principio de culpabilidad exige que la sanción sea pro­ porcionada al hecho cometido. Debe tenerse en cuenta que el princi­ pio de culpabilidad se engarza directamente con la reprochabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que exista entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede Uevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio del ne bis in idem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio. Solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al su­ jeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el principio de legalidad y el principio de culpabilidad. Al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad». Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 54, 55 y 59. Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 53.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: PRECISIONES SOBRE SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 895. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la justifi­

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cación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuen­ temente, a la política de persecución criminal, en el marco del Esta­ do Constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justifica­ ción de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien lo cometió. La reprobabilidad del delito es rm requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias del delito o la conducta dañosa generada. El prin­ cipio de culpabilidad no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de lega­ lidad en materia penal, recogido en el literal «d» del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas. El principio de culpabi­ lidad guarda estrecha relación con los principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquel de éstos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico». Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007, Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 25 y 36. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, p. 60.

CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 896. «El principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su últi­ mo párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si co­ rresponde, la determinación administrativa penitenciaria de la pena. El principio de proporcionalidad es una limitación dirigida al ejerci­ cio de las facultades legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, im­

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pone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcionalidad entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucio­ nal considera que en materia de determinación legal de pena, la evaluación sobre su adecuación no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador determinar junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones pena­ les, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un am­ plio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fm esencial y directo de protección que corresponde a la nor­ ma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los seña­ lados en el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución (...). En tal sentido, cabe señalar que dos aspectos o exigencias hay que distin­ guir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una par­ te, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocivi­ dad social). Un Derecho penal democrático debe ajustar la grave­ dad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de nocividad social del ata­ que al bien jurídico». Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 60, 61, 72 y 73. Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 53-55-56.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y LI­ BERTAD DE CONFIGURACIÓN DE PENAS POR PARTE DEL LEGISLADOR

897. «El principio de proporcionalidad impone al legislador que, al momento de establecer las penas, estas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. El Tribimal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la pena, la evaluación de su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador determinar, jxmto con los bienes jurídicos penalmente pro­ 678

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tegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conse­ guirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lími­ tes que establece la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y di­ recto de la protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En tal sentido el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legisla­ dor aplicable a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvaloriza­ ción de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable». Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007, Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 35. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 60.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SANCIÓN JUSTA

898. «Que para la aplicación de la pena correspondiente se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, dicho principio exi­ ge efectuar una determinación adecuada de la pena que procure lo­ grar una sanción justa y congruente con la gravedad de la acción realizada, los bienes jurídicos afectados y las circunstancias del he­ cho». Ejecutoria Suprema del 16/3/2005, R.N. N° 104-2005-AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 139,

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO RELACIÓN DE CORRESPONDENCIA 899. «Del estudio de autos aparece que para efectos de la impo­ sición de la pena a los citados procesados el Superior Colegiado ha 679

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cumplido con lo previsto en los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues ha tenido en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la pluralidad de agentes, la ex­ tensión del daño causado, la forma y circunstancias de comisión del evento delictivo, así como el principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto cometido por los agen­ tes y la pena a aplicárseles, como dispone el artículo octavo del Títu­ lo Preliminar del Código Sustantivo». Ejecutoria Suprema del 21/1/2004, R.N. N° 2519-2003-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 288.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DETERMINA­ CIÓN JUDICIAL DE PENA EN DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. 900. «La determinación de la pena concreta toma en cuenta los límites abstractos fijados por el tipo penal perpetrado (en el presente caso, pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años); que, el órgano jurisdiccional tiene discrecionalidad razonada para re­ correr el marco penal abstracto del tipo legal en toda su extensión, exa­ minando los aspectos concretos del hecho realizado por el encausado y sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias, así cómo la culpa­ bilidad del agente. El principio de proporcionalidad no sólo impide que las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes jurí­ dicos protegidos; que, en tanto se evalúa una modalidad cualificada del delito de tráfico ilícito de drogas y de un supuesto donde no concu­ rre ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal, la dosis de pena impuesta -dieciocho años de pena privativa de libertad- resul­ ta adecuada al injusto cometido y la culpabilidad del agente». Ejecutoria Suprema del 29/1/2008, R.N. N° - Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Juñsprudencia, año 14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.

JUICIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONA­ LIDAD PARA DETERMINAR JUDICIALMENTE LA PENA

901. «La aplicación del principio de proporcionalidad en la deter­ minación judicial de la pena, se realiza a través de los juicios de Idonei­ dad, que va de la mano con el principio de culpabilidad, pues este cons­

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tituye el fundamento de la imposición de pena, tomando en cuenta la socialización de la persona y su hecho; de Necesidad, que sirve para determinar si se aplica una pena privativa de libertad, restrictiva de hbertad o limitativa de derechos; y Proporcionalidad en sentido estricto, donde la pena impuesta por el Juez debe corresponderse necesaria­ mente con la gravedad del delito concreto, por lo que a efectos de mo­ dular o asumir una pena para arriba o hacia abajo dicho razonamien­ to tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encau­ sado, es decir, de acuerdo a una concepción material del delito». Ejecutoria Suprema del 22/1/2009, R.N. N° 752-2008-LIMA. Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 114.

DOSIFICACIÓN DE LA PENA Y PRINCIPIO DE PROPORCIO­ NALIDAD 902. «Para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que su finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinserción en la sociedad -sin excluir los fines de prevención general-; y en tal sentido, que su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objeti­ vo final; que, es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantam de estas, pero de una manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que el juz­ gador pueda individualizar la pena y concretarla; dentro de este con­ cepto debe observarse el principio de proporcionalidad -establecido como im criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para evitar cualquier perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho- que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y el peligro o capacidad del presunto delincuente, que comprende la edad, educación, condi­ ción económica y medio social -conforme lo disponen los artículos 45° y 46° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 20/3/2007, R.N. N° 5173-2006-PIURA. Gaceta Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2010, p. 97.

AUMENTO DE PENA A POLICÍA INFRACTOR 903. «En el caso de autos, si bien el encausado actuó con dolo eventual y no registra antecedentes judiciales ni penales, sin embar­

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go, ello no justifica imponerle pena por debajo del mínimo legal es­ tablecido; en efecto, debe tenerse en cuenta que dicho encausado es efectivo de la Policía Nacional y con más de diez años de servicio, por consiguiente con conocimientos especializados para hacer uso de arma de fuego en el modo y forma de ley, tanto más que se en­ cuentra preparado psicológicamente para afrontar un hecho de agre­ sión; además, su comportamiento después de los hechos resulta un factor a tener en cuenta, desde que no auxilió en forma inmediata al agraviado, prefiriendo llevar al hermano del occiso a la Comisaría para establecer una estrategia, con el fin de encubrir su accionar delictivo; por lo tanto, la pena impuesta no se encuentra arreglada al principio de proporcionalidad, según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico, por lo que debe ser aumentada en mérito a la facultad prevista en el inciso tres del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, declararon haber nulidad en el extremo que le impone cuatro años de pena privativa de libertad suspendida, reformándola le impusieron ocho años». Ejecutoria Suprema del 6/5/2008, R.N. N° 1878-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Pedro Urbina Ganvini, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 90.

SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA CUANDO LA DISMINUCIÓN DE PENA ES DE 15 (EXTRE­ MO MÍNIMO LEGAL) A 4 AÑOS

904. «Que si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales de atenuación de orden sustantivo -responsabilidad restrin­ gida- y de orden procesal -confesión sincera- que facultan al juzgador a rebajar la pena por debajo del mínimo legal, también lo es que a ello se debe agregar el principio de la proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado, pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro años, puede considerarse reduc­ ción prudencial del mínimo de quince años, más cuando ésta se sus­ pende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de con­ ducta, como es el caso del encausado; opción que sólo está reservada para aquellos delitos de mínima envergadura; motivo por el cual se le debe incrementar la misma, en atención a lo preceptuado por el artícu­ lo 300° del Código de Procedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 10/5/2000, R.N. N° 4186-99-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 352.

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NO SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, FIJADA JUDICIALMENTE EN 10 AÑOS -SIENDO EL EXTREMO MÍNIMO 20-, SI ELLA OBEDECE A FACTORES QUE LA JUSTIFICAN, ENTRE ELLOS LA VULNERACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO (CAUSAL DE ATENUA­ CIÓN EX LEGE): INVOCACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL TRI­ BUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

905. «Si bien la pena concreta no respetó los marcos de la pena abstracta para el delito de Secuestro -en agravio de menor de edad (de 20 a 25 años de pena privativa de libertad)-, puesto que se le impuso la pena de 10 años, no obstante la decisión adoptada obede­ ció a factores que permiten justificarla. Se observa que la sentencia­ da tiene la calidad de rea primaria, es decir, no es una persona que tenga como forma de subsistencia de vida la comisión de delitos; asimismo, contaba con 21 años de edad al momento del evento delictivo y la forma de intervención y secuestro de la menor no se produjo con violencia o amenaza, con armas u otros objetos, siendo el caso que no se ocasionó daño alguno a ia agraviada durante su cautiverio; asimismo, debe señalarse que el proceso penal ha durado más de siete años, lo que ha conllevado a la demora de la emisión de la decisión de la presente instancia para determinar la situación jurídica definitiva de la sentenciada, retraso injustificado no impu­ table a ella, generándose de esa manera una causa de atenuación ex lege por vulneración del precepto constitucional (artículo 139°, nu­ merales 3 y 10 de la Constitución Política del Perú), en concordan­ cia con el artículo 8°, numeral primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) que contiene el plazo razonable de inves­ tigación, conforme ha sido establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia recaída en el asunto Ekle, del 15/7/1982, donde se señaló que «cuando se acredita un supuesto de dilación indebida una de las formas reparatorias es la atenuación proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños su­ fridos por duración excesiva del procedimiento penal». En ese senti­ do la pena impuesta resulta adecuada pues surge de la compensa­ ción de las agravantes presentes con los factores personales de la sentenciada y la causa de atenuación ex lege referida». Ejecutoria Suprema del 30/4/2010, R.N. N° 1031-2010-LIMA. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 20, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 50.

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EXIGENCIAS POR ENCIMA DEL PRINCIPIO DE CULPABI­ LIDAD 906. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de que la grave­ dad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico». Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N° 2521-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 73.

907. «Las exigencias que plantea la determinación de pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de la represión penal, sino que además debe tenerse en cuenta los fines que se per­ siguen con la misma; por lo que, atendiendo a la edad del acusado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46° del Código Pe­ nal y en observancia a lo dispuesto por el artículo 9° de su Título Preliminar, debe rebajarse la pena impuesta». Ejecutoria Suprema del 9/5/2003, R.N. N° 410-20032-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 183.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN LA DETERMINACIÓN lUDICIAL DE PENA 908. «Existen ciertas exigencias que plantea la determinación de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no sólo implica que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino además, precisar la gravedad de ésta, que debe ser proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en que se perpetró el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la tras­ cendencia social de los hechos que con ella se reprime, es de allí que resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ata­ que al bien jurídico protegido. En ese contexto corresponde al juz­ gador al imponer la sanción penal, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción social relativa a la

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adecuación entre el delito y la pena conforme se expresa en el artí­ culo 46 inciso uno, cinco y once del Código Penal, además la exten­ sión del daño o peligro causado, sin embargo, debe darse mayor énfasis al principio de proporcionalidad de la pena, previsto en el artículo octavo del Título Preliminar, que implica la corresponden­ cia que debe existir entre la acción y el daño ocasionado al bien jurídico tutelado». Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 111-2004-SAN MARTÍN. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 59.

CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS HE­ CHOS 909. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es pre­ ciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de repre­ sión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser propor­ cional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el reconoci­ miento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico». Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Ejecutoria Suprema del 4/ 11/99, R.N. N° 2521-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 72.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONDICIONES PERSO­ NALES DE LOS PROCESADOS

910. «Las exigencias que plantea la determinación judicial de pena no se agotan en el principio de culpabilidad sino que además deben tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores. En el presente caso se trata de una persona de 25 años, obrero, con segundo año de educación secundaria, por lo que teniéndose en cuenta la forma y circimstancias de la comisión del ilícito perpetra­ do y el objeto de la pena, que es la reincorporación del penado a la sociedad, resulta procedente en el presente caso, modificar la pena». Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 705-2004-LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 186.

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CONCORDANCIA ENTRE LA PENA CONCRETA Y LOS PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD, NOCIVIDAD SOCIAL Y CON­ DICIONES PERSONALES 911. «Para los efectos de la determinación del c]uantum de la pena debe tenerse en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad previstas en los artículos cuarto y octavo respectivamente del Título Preliminar del Código Penal, de manera que la sanción penal esté acor­ de no sólo con la culpabilidad por el hecho, sino también con la tras­ cendencia social que ocasiona el delito, entendida ésta en mayor o me­ nor grado, contribuyendo para esta determinación además otros facto­ res de punibilidad como la forma y dramstancias del delito así como las condiciones personales conforme el artículo 46° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 16/5/2002, Exp. N° 6-2001-LIMA. Frisancho , Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editora, Lima/2004, p. 45.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA, RETROACTIVIDAD BENIGNA Y FAVORABILIDAD 912. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena privativa de libertad, al amparo del artículo 189 del Código Penal. En el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia ley vein­ tisiete mil cuatrocientos setenta y dos, que varió la penalidad del delito al fijar xm mínimo de 10 años y xm máximo de 20 años de pena priva­ tiva de la libertad, mientras que la ley vigente al momento de la conde­ na fijaba el mínimo en 15 y el máximo a 25 años; si bien es cierto el margen punitivo ha variado, de suerte que la respuesta sancionadora del Estado es menor, también es verdad que la sustitución de la pena que autoriza el artículo sexto del Código Penal por retroactividad be­ nigna faculta al Juzgador a volver a analizar la determinación judicial de la pena con arreglo a la nueva norma y, además, conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del acotado código». Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 504-2004, LIMA, Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 425.

c)

Pautas para la individualización judicial de pena PENA BÁSICA Y PENA CONCRETA

913. «Respecto de la determinación de pena del acusado debe te­ nerse en cuenta lo siguiente: a) la pena básica que corresponda a los

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delitos materia de sentencia; que, para el caso del delito de Concusión la norma prevé una pena no menor de 2 ni mayor de 8 años, para el caso de Exacción ilegal, no menor de 1 ni mayor de 4, y para el caso de Patrocinio ilegal no mayor de 2 años, b) dentro de los citados mar­ cos legales, debe determinarse la pena concreta que ha de sufrir el citado procesado; que, asimismo debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injus­ to cometido por el agente y la pena que le corresponde, que sustenta el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, además de otras circunstancias específicas como la naturaleza de la acción -deli­ to de resultado-, la importancia de los deberes infringidos -la Admi­ nistración Pública-, la circunstancia de tiempo y lugar en que se co­ metieron los delitos; los móviles y fines, educación, situación económi­ ca y medio social del procesado». Ejecutoria Suprema del 10/4/2002, Exp. N° 4274-2001-JUNÍN. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública, Jurisprudencia penal, Jurista editores, Lima, 2004, p. 145.

PENA BÁSICA, ATENUANTES TÍPICAS Y REFERENTES CIRCUNSTANCIALES

914. «Para los efectos de la pena se debe tener presente: a) la pena tipo en su referencia mínima y máxima; b) atenuantes genéri­ cas o especiales previstas en la ley, como responsabilidad restringi­ da, confesión sincera, eximentes imperfectas y otros; que respecto al encausado abona a su favor la circunstancia atenuante de carácter procesal; c) los referentes circunstanciales previstos en los artículos 45° y 46° del Código Penal, que en el caso de autos se expresan en la naturaleza dolosa del hecho, ponderación de bienes jurídicos, por la pluriofensividad de la conducta (libertad, integridad y patrimonio); los medios utilizados por el agente, lo constituye su propia fuerza con la que reduce a su víctima, la derriba al piso y le sustrae la cartera; d) juicio de culpabilidad o reproche al agente de un injusto jurídico penal que comprende la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, porque realizó el hecho pese a que se encontraba en capacidad suficiente de autocontrol en la situación concreta, por lo que le era exigible una alternativa de conducta conforme a Derecho; asimismo, considerando las circimstancias del tiempo, a las once horas y cincuenta minutos, desafiando cualquier seguridad en ple­ na vía pública; asimismo, por los antecedentes que confesa el citado encausado, debe prestarse especial atención penitenciaria para lo­ 687

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grar los fines de prevención especial de la pena...; finalmente, sus­ tentar la proporcionalidad de la pena entendida como la correspon­ dencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que correspon­ de al autor o partícipe del delito». Ejecutoria Suprema del 20/11/2000, Consulta N° 374-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 331.

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y ANÁLISIS LÓGICO DE LA PRUEBA APORTADA Y GRADO DE INTERVEN­ CIÓN EN EL DELITO 915. «Se debe tener en cuenta que, a efecto de graduar el quantum de pena, el juzgador debe realizar un análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en fimción de la gravedad del hecho cometido, la continuidad de estos actos, de los medios empleados para su comi­ sión y el grado de autoría y participación del agente, así como el comportamiento del procesado a efecto de contribuir al esclareci­ miento de los hechos». Ejecutoria Suprema del 23/5/2002, Exp. N° 579-2002-CALLAO. Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial, Lima, 2004, p. 63.

916. «La pena debe estar en relación con la modalidad del deli­ to, con el número de infracciones cometidas y la proclividad de los autores, puestas de manifiesto en los hechos perpetrados, así como las condiciones personales de los procesados». Ejecutoria Suprema del 9/1/97, Exp. N° 5285-96-ANCASH. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 480.

917. «La graduación de la pena debe ser el resultado del aná­ lisis crítico-jurídico de la prueba aportada en razón de la naturale­ za del ilícito y de la responsabilidad del agente en la comisión del mismo, como de las condiciones personales y carencias sociales que tuviere. En el caso submateria, no se ha seguido esta orientación y se ha impuesto una sanción que no guarda armonía con los ele­ mentos determinantes que concurren, de suerte que resulta impe­ rativo modificar el carácter de la pena, por pena privativa de liber­ tad efectiva». Ejecutoria Suprema del 11/09/96, Exp. N° 3874-95-B-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 229.

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CONSIDERACIONES PARA DETERMINAR PENA POR DE­ BAJO DEL MÍNIMO LEGAL

918. «Que para los efectos de la pena o individualización de la misma, el Juez debe tener en cuenta en principio la pena tipo, esto es, la que considera la norma penal en la parte que subsume la conducta dentro de sus parámetros máximo y mínimo, pudien­ do imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando concurran atenuantes generales y específicos jurídicamente válidos, así mis­ mo debe compulsar obligatoriamente los indicadores y circunstan­ cias a que se contraen los artículos 45° y 46° del Código Penal, debiendo tenerse en cuenta además el principio de proporcionali­ dad y racionalidad de la pena descrita en el artículo octavo del Título Preliminar de nuestro Código Penal, en ese sentido el tipo penal descrito en el artículo 108° del citado cuerpo normativo sólo señala el extremo mínimo de pena conminada sin señalar el máxi­ mo de pena, existiendo un vacío respecto a la pena máxima, toda vez que el artículo 29° del Código Penal en la actualidad se en­ cuentra vigente al entrar en vigor el artículo 4 de la Ley N° 27569 que derogó el Decreto Legislativo N° 895, que establecía como pena máxima de la pena privativa de libertad 35 años; que, a efectos de sustentar la pena impuesta en el presente caso es necesario reali­ zar una interpretación literal y teleológica del artículo 108° del Código Penal, del cual se desprende que el asesinato es una espe­ cie agravada del delito de homicidio por las circunstancias que encierra la muerte de la víctima, por ello el legislador fijó en 15 años la pena mínima; sin embargo, al no considerar una penalidad máxima, su intención en ningún momento ha sido que ésta sea el límite máximo, sino que deja al juzgador plena libertad para de­ terminar dicho plazo, debiendo tener siempre en cuenta los princi­ pios y reglas de determinación y medición de pena; en consecuen­ cia, del estudio de autos se colige que estos resultan ser graves por la personalidad del autor y la forma y modo como fue consumada, en tal sentido la pena impuesta de 20 años de privación de liber­ tad se condice con la realidad y se encuentra dentro de los alcan­ ces de la ley penal». Ejecutoria Suprema del 10/7/2003, R.N. N° 1249-2003-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 855.

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•Fidel Rojas Vargas

ESTIMACIÓN DE ATENUANTES Y AGRAVANTES GENÉRI­ CAS A PARTIR DE LOS ARTÍCULOS 45° Y 46° DEL CÓDIGO PENAL 919. «Para determinar el marco penal concreto -individualiza­ ción judicial-, debe tenerse en cuenta las circimstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos 45 y 46 del Código Penal; que a estos últimos efectos es de asumir como criterio determinante una relación de proporciona­ lidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemático sino sustentado en valora­ ciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que des­ de luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales represen­ tadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso. En tal sentido, debe tenerse presente que si bien en la recurrida se ha im­ puesto una pena superior a la solicitada por el representante del Ministerio Público los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto especial-mente grave, que justifica la penalidad impuesta en tanto ésta se encuentra dentro de los límites estableci­ dos en los tipos penales por los que ha sido juzgado el procesado». Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, R.N. N° 1108-2004-UCAYALI. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 101.

920. «Examinada la sentencia recurrida, se aprecia que el Cole­ giado ha merituado y compulsado el agravio sobre la inocencia del acusado, calificándola como no creíble, conforme se aprecia del consi­ derando segundo y tercero de la sentencia recurrida; por tanto, la pena impuesta está fijada prudencialmente en concordancia con lo previsto en los artículos 8° y 9° del Título Preliminar del Código Penal; por lo que, siendo así resultan manifiestamente improcedentes los agravios expuestos por el abogado de la defensa, así como los alega­ dos por el Ministerio Público en cuanto a la benignidad de la misma». Ejecutoria Suprema del 23/7/2003, R.N. N° 414r2003-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. H, Idemsa, Lima, 2005, p. 185.

ENCAUSADOS CON IGUAL RESPONSABILIDAD SON MERECEDORES DE IGUAL PENALIDAD

921. «Para la graduación de la pena debe considerarse lo siguiente, existiendo una sentencia obrante en la cual se condenaba al procesa­ do por los mismos hechos a cinco años de pena privativa de la liber­ 690

De las penas

.Artículo 46°

tad, la cual fue incrementada por ejecutoria de la Corte Suprema a diez años; en consecuencia, el encausado al tener la misma responsa­ bilidad penal que el citado sentenciado merecería la misma sanción, atendiendo además al principio de legalidad e igualdad». Ejecutoria Suprema del 19/4/2004, R.N. N O 3800-2003LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 347.

NON REFORMATIO IN PEIUS DE PENA

922. «Que pese a no existir circunstancias cualificadas de ate­ nuación que habrían justificado la rebaja de pena, es del caso man­ tener el