CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO IV [Primera edición: OCTUBRE DEL 2016] 9786124725654, 9786124725616

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Fidel Rojas Vargas Código Penal. Parte Especial Y Leyes penales especiales

Jurisprudencia Tomo IV o Arts. 361° al 452' Terrorismo - Delitos Aduaneros Delitos Tributarios - Lavado de Activos Otras leyes

FroEL Rojas Vargas

Código Penal Parte Especial Y

Leyes penales

especiales

Jurisprudencia Tomo IV

Arts. 361° al 452'o Terrorismo - Delitos Aduaneros Delitos Tributarios - Lavado de Activos Otras leyes

©

Fidel Rojas Vargas

©

IRAN RZ BUSINESS COMPAÑA S.A.C. para su sello editorial RZ Editores Jr. Manuel Cuadros N° 168 - Lima 39 - Perú Telf. 428-3318 - Celular: 991-594-400 E-mail: [email protected] Ira. edición - Octubre 2016 Tiraje: 4,000 ejemplares ISBN: Tomo IV: 978-612-47256-5-4 ISBN Obra completa: 978-612-47256-1-6 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08905

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Diagramación; Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú

2016

Printed in Perú

ÍNDICE

Título XVIII Delitos contra la administración pública

Capítulo I Delitos cometidos por particulares

Sección I Usurpación de autoridad, títulos y honores

Usurpación defunciones o demando militar....................... . a) Bien jurídico ........................................ ...... ..................... ........... b) Precisiones................................................................................... c) Actostípicos............................................... ..................... . d) Atipicidad.................... ..................................... ............ ............. e) Aspectos procesales.................................................................. Ostentación indebida de función, grado académico, título profesional u honores....... .................................... ...... ....... Ejercicio ilegal de profesión....... ............... ............................................. Participación de profesionales en el ejercicio ilegal de la profesión ...

21 22 22 23 25 32 32 33 34

Sección II Violencia y resistencia a la autoridad

Violencia o amenaza contra autoridad, funcionario o servidor público para impedirle ejercer sus funciones...... .

35

-Parte Especial y Leyes penales especiales: Jurisprudencia-

a) Precisiones..................................................................................... b) Actos típicos.................................................................................. c) Atipicidad...................................................................................... d) Concurso de delitos.................................................................... Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones...................................................................................... Formas agravadas...................................................................................... Desobediencia o resistencia a la autoridad........................................ a) Precisiones......................................................... ........................... b) Actos típicos.............................................. ................................... c) Atipicidad.................................................................................. .... d) Excusa absolutoria...................................................................... Ingreso indebido de equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión..................................................................................... Ingreso indebido de materiales o componentes confines de elaboración de equipos de comunicación en centro de detención o reclusión............................................................... Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en establecimientos penitenciarios............................................ Posesión indebida de teléfonos celulares o armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios...................................... Ingreso indebido de armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios............................................................................. Violencia contra autoridades elegidas ................................................. Violación de distintivos oficiales................................ ........................... Negativa a colaborar con la administración de justicia................ Violación de medios de prueba.............................................................. Sustracción de objetos requisados por la autoridad................ ......

35 36 38 40 40 41 45 46 47 48 51

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53 53

54

54 55 55 56 56 59

Sección III Desacato

Desacato ofensivo........................................................................... Perturbación en recintos donde se ejerce función pública 8

60 61

•Índice Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos

Sección I

Abuso de autoridad

Abuso genérico de autoridad......... ..................................... ................. a) Los delitos de infracción de deber.................... .................... b) Bienjurídico ...... .... ...... ....................... ...................................... c) Precisiones: sujeto activo-sujeto pasivo-acto arbitrarioel dolo en el abuso de autoridad-principio de lesividad. d) Actos típicos........................................... ................ ................... e) Atipicidad........................................................ ......................... . f) Causas de justificación............................................................ g) Concurso de delitos................... ............................................. h) Aspectos procesales................................................................. i) Abuso de autoridad agravado .................................... .......... Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios..... ......................................................... Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles......... .......... Incumplimiento de Deberes ....... ............ ............................................... a) Bien jurídico - Precisiones - Prescripción ......................... b) Actos típicos............. ..................................... .................. . c) Atipicidad.................................................................................. Omisión de auxilio policial requerido por autoridad competente... Requerimiento Ilegal de la Fuerza Pública .................... Abandono del cargo............................. ............. ............... ..................... Nombramientos ilegales.............................. ............ ...............................

62 63 64 65 -69 71 75 77 78 79

80 80 80 81 84 86 89 90 90 90

Sección II Concusión

Concusión............ ........................... .................... . Exacción ilegal o cobros ilegales ........................... . a) Precisiones: Contribuciones -Emolumentos Lo no debido................... ............. .................... b) Actos típicos ............................................... . c) Atipicidad. ..................................................... 9

94 98

98 101 105

-Pariií Especial y Leyes penales especiales: Jurisprudencia-

Colusión simple y agravada.................................................................... 108 a) Bien jurídico......................... ......................................................... lio b) Precisiones: Colusión simple-colusión agravada, delito de convergencia, concertación con los interesados, 115 irregularidades, perjuicio al Estado.............................. c) Sujeto activo, sujeto pasivo, el extraneus, el cómplice 123 y el interesado....................................................................... d) Actos típicos -autoría, instigación, complicidad.............. 129 e) Atipicidad, ausencia de acuerdo colusorio - justificación 139 irregularidades administrativas...................................... f) Concurso de delitos.................................................................... 147 g) Aspectos procesales, absoluciones....................... :......... 149 h) Pena.................................................................................................. 156 Patrocinio ilegal de intereses particulares........................................... 157 Extensión de la punibilidad a peritos, árbitros y contadores, 159 tutores, curadores, y albaceas................................... Sección III Peculado

Peculado doloso y culposo....................................................................... a) Bien Jurídico................................................................................... b) Precisiones - relación funcional - disponibilidad jurídica concepto penal de funcionario - peculado para tercero actos postconsumativos - tenencia directa y disposición jurídica -peculado por omisión....................................... c) Concepto de patrimonio público: caudales y efectos viáticos..................................................... .............................. . d) Tipicidad objetiva: sujetos activo y pasivo, conducta ilícita, cuantías, desbalance patrimonial...................... e) Tipicidad - dolo - acreditación del delito............................ f) Atipicidad, ausencia de dolo, patrimonio no público, irregularidades adrninistrativas..................................... g) Autoría y participación, el extraneus, complicidad primaria h) Peculado agravado.................................................. ........... i) Peculado culposo................................................................. j) Aspectos procesales: prueba - pericias -informes de Contraloría cuestión prejudicial.................. ........... 10

160 163

167

179 187 192

201 218 225 228 241

■Índice

k) Determinación de pena y reparación civil........... 258 1) Concurso de delitos............................................. 261 m) Ne bis in ídem: sanción administrativa- sanción penal.. 263 n) Jurisprudencia vinculante.................................... .................. 267 Peculado de uso.................................................. ...................................... 270 a) Bien jurídico -relación funcional y otras precisiones de 271 tipicidad................. .......................................................... . b) Comportamientos típicos.................... ......................... ........ 275 c) Atipicidad- exención de tipicidad.............. ........................ 277 Malversación de fondos......................... 283 a) Bien jurídico...... ............ 285 b) Precisiones - afectación al servicio................................ 286 c) Actos típicos............................................. 295 d) Atipicidad - ausencia de dolo, causas de justificación ... 299 e) Aspectos procesales ......................... 305 f) Peculado y malversación de fondos.................... 307 Demora injustificada de pagos........................ 309 Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad...................... 310 Peculado extensivo........ ........... 314 Sección IV

Corrupción de funcionarios

Cohecho pasivo propio.......................... a) Bien jurídico............... ....................................... b) Precisiones..... ............ c) Modalidades de cohecho pasivo - Actos típicos.............. d) Atipicidad....................................... e) Aspectos procesales: prueba insuficiente-prueba üícita ... f) Determinación de pena y reparación civil......................... Cohecho internacional pasivo .......... Cohecho pasivo impropio................................. Condicionamiento con finalidades de ventaja política y/o electoral (tipo penal reubicado en el artículo 376°-A) .. Cohecho pasivo específico........... ......... Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales .................. Cohecho activo genérico.............. a) Precisiones................. ................. 11

328 329 330 335 341 341 343 345 345

350 350 357 359 361

-Parte Especial y Leyes penales especiales; Jurisprudencia-

b) Actos típicos........................................................................... c) Atipicidad. ............................................................................... d) Autoría y participación....................................................... e) Determinación de pena....................................................... Soborno activo transnacional ............................................................ Cohecho activo específico................................................................... Corrupción activa efectuada por abogado................................... Efectos especiales de la inhabilitación............................................ Interés indebido en contrataciones o aprovechamiento ilegal de cargo........................................................................................... Tráfico de influencias........................................................................... Enriquecimiento ilícito........................................................................ Decomiso de donativos o dádivas................................................... Destino de bienes incautados............................................................ Multa aplicable a las personas jurídicas.......................................

364 365 368 369 369 370 374 375 375 384 400 423 423 423

Capítulo III Delitos contra la administración de justicia Sección I Delitos contra la función jurisdiccional

Denuncia calumniosa................................. ........................................ a) Precisiones -Actos típicos................................................... b) Atipicidad......... ..................................................................... c) Reparación civil...................................................................... Ocultamiento de menor a las investigaciones de autoridad... Encubrimiento personal....................................................................... Encubrimiento real...................................................................... a) Precisiones............................................................................... b) Actos típicos........................................................................... c) Atipicidad................................................................................. Exención de pena.................................................................................. Omisión de demmcia........................................................................... a) Precisiones............................................................................... b) Atipicidad................ ............................................................... Fuga del lugar de accidente de tránsito........................................ Falsa declaración en procedimiento judicial............................... Obstrucción de la justicia..................................................... ............. Revelación indebida de identidad........................ .......................... 12

424 425 426 428 429 430 439 439 442 442 445 445 446 446 448 450 452 452

■Índice

Avocamiento indebido de autoridad a procesos en trámite Falsa declaración en procedimiento administrativo............. Expedición de pruebas o informes falsos ............................ Fuga de reo mediante violencia o amenaza........ ........ ........... Favorecimiento a la fuga......................... ...................................... Amotinamiento de detenidos.................................................... ... Fraude procesal............................ ....................... ..................... a) Actostípicos .......................... ................ ........................... b) Atipicidad............ ....... ................ ..................... ............ . c) Fraude procesal y falsificación de documentos.... .. Autojusticia o ejercicio arbitrario de un derecho.................... Insolvencia provocada......................................................... .

453 453 456 457 457 459 460 460 463 464 465 465

Sección II Prevaricato

Prevaricato ................... ............................................................. a) Bienjurídico.......................................... ..................................... b) El dolo en el delito de prevaricato.............. ........................ . c) Tipicidad-Atipicidad ...... ......................... .............................. d) Valor ación déla interpretaciónjudicial (error, buena fe)... e) Aspectos procedimentales ............ ..................................... . Detención arbitraria o ilegal....... .................................................... ...... Prevaricato impropio.................................. ............................... ............. Patrocinio indebido de Abogado o Mandatario Judicial.............

467 467 470 471 474 477 479 479 479

Sección III Denegación y retardo de justicia

Negativa del juez a administrar justicia............... Omisión del notario y auxiliares de justicia en el cumplimiento de deberes funcionales .. Omisión de Fiscal a ejercer acción penal........ .

482 483 483

Capítulo IV Disposiciones Comunes

Concepto penal de funcionario o servidor público Inhabilitación accesoria y especial...................... . 13

485 491

-Parte Especial y Leyes penales especiales: JurisprudenciaTítulo XIX Delitos contra la fe pública

Capítulo I Falsificación de documentos en general

Falsedad documental................................................................................ a) Precisiones.................................................................................... b) Documento público y documento privado ......... c) Consumación.................................................................... d) Actos típicos y modalidades de falsedad material......... e) Atipicidad - acciones inocuas................................................ f) Uso de documento falso................................ g) El perjuicio......................................................................... ti) Causas de justificación y exculpación................................. i) Aspectos procesales -pericia de grafotecnia -fotocopias.... j) Prescripción.................................................................................. k) Determinación de pena y reparación civil......................... 1) Concurso de delitos.............................................................. Falsedad ideológica.................................................................................... a) Precisiones - Consumación..................................................... b) Actos típicos................................................................................. c) Atipicidad...................................................................................... d) Aspectos procesales................................................................... Falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados ... Omisión de declaraciones en documento público o privado Supresión, destrucción u ocultamiento de documentos....... Expedición y uso de certificado médico falso............................ Simulación de accidente de tránsito............................................. Inhabilitación para el funcionario o servidor público............ Extensión del concepto de documento público........................

495 496 502 506 508 510 518 519 523 524 530 532 533 534 535 536 540 542 543 544 545 545 547 547 548

Capítulo II Falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales

Falsificación de sellos y timbres oficiales a) Precisiones.............................. b) Actos típicos...................................

14

549 549 550

■Índice

c) Aspectos procesales....................... ....... ................................... d) Determinación de pena............... ........ ............. . Fabricación o falsificación de marcas o contraseñas oficiales ..... Inhabilitación del funcionario o servidor piíblico........................ . Extensión de la protección a sellos, marcas y timbres oficiales ...

551 551 552 552 553

Capítulo III Disposiciones comunes

554 Falsedad genérica............. . 554 a) Precisiones - Actos típicos 557 El perjuicio ........................ b) 5 Atipicidad............................. 558 559' Aspectos procesales .......... d) Fabricación o introducción al país de instrumentos de 559 falsificación................................................ ............. ....... . Libro Tercero Faltas Título I Disposiciones fundamentales

565

Disposiciones comunes Título II Faltas contra la persona

571 577 579

Lesión dolosa y culposa Maltratos......................... Agresión sin daño.......... Título III

Faltas

contra el patrimonio

Hurto simple y Daño........ ...................... ............ Protección de señales satelitales encriptadas Hurto famélico ...... ...................... ........... 15

583 586 586

-Parte Especial y Leyes penales especiales: Jurisprudencia-

Ingreso indebido a terreno cercado.............................. Ingreso de ganado o animales a inmueble ajeno..... Organización o participación en juegos prohibidos

587 587 587

Título IV

Faltas

contra las buenas costumbres

Perturbación de la tranquilidad pública por ebrios o drogadictos .. 591 Modalidades específicas de faltas contra las buenas costumbres.... 591 Maltrato cruel de animales (Derogado).............................................. 592 Título V Faltas contra la seguridad pública

Faltas contra la seguridad pública

595

Título VI

Faltas

contra la tranquilidad pública

Faltas contra la tranquilidad pública

599

Jurisprudencia Leyes penales especiales

1.

Delitos de terrorismo.......................................................... Decreto Ley N° 25475, publicado el 06-05-92.......... a) Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema b) Precisiones...................................................................... c) Bienjurídico................................................................... d) Sujeto pasivo................................................................. e) Tipo penal básico de terrorismo: actos típicos.... f) Actos de colaboración................................................ g) Asociación ilícita terrorista....................................... h) Apología del terrorismo............................................. i) Atipicidad............................................. .......................... j) Causas de exención de responsabilidad penal... k) Aspectos Procesales........................... ........................ 1) Determinación de penas y reparación civil........

16

605 607 607 612 616 617 617 619 622 627 627 630 633 643

■Índice

Decreto Ley N° 25475, publicado el 5 de Mayo de 1992

646

2.

661 663 663 666 667 669 670

3.

4.

5.

Delitos aduaneros......................................................................

Ley N° 28008, publicada el 19-06-2003 ............................ a) Precisiones............ ............................... ...................... b) Actostípicos....... ............. ............ ................................ ...... c) Atipicidad..................... ............................. ................... d) Determinación de pena y reparación civil............. .... e) Cosa juzgada................................................... ................ . Jurisprudencia (defraudación de rentas de aduanas) a) Actostípicos ............. b) Atipicidad................ .............................................. c) Aspectos procesales ....................................... .................... d) Prescripción............... .......................... ............................... e) Concurso de delitos ........ .................................................. f) Receptación aduanera.......................... ............................ g) Reparacióncivü......................................... . Ley N° 28008............................................. .......................... . Ley de los delitos aduaneros................ ....... ......................... Delitos Tributarios.......................... ............................ ............. Decreto Legislativo N° 813, publicado el 20-04-96 ........ a) Bien jurídico - precisiones - rep aración civil.............. b) Actos típicos -modalidades agravadas...................... c) Atipicidad................................. ............ ......................... d) Reparación civil........... ............................. .............. . Decreto Legislativo N° 813: Ley Penal Tributaria ........... Delitos de Lavado de activos....... ......... ......................... . Decreto Legislativo N° 1106, publicada el 09/ 04/2012 Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema sobre Lavado de Activos................... ................................ . Decreto Legislativo 1106, publicada el 09-04-2012 ....... Ley Penal contra el lavado de activos Ley N° 27765 (Publicado el 17-6-2002) (Derogada por el Decreto Legislativo 1106) ............... ..... Otras leyes................................................................. ................. Decreto Legislativo N° 1104, publicado el 19-04-2012). Decreto Supremo N° 093-2012-PCM Reglamento del Decreto Legislativo N ° 1104 ................

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670 671 673 678 678 678 678 680 680 707 709 709 715 720 722 724 743 745

762 792

821 827 829 854

Título XVIII Delitos contra la administración pública

Capítulo I

Delitos cometidos por particulares

Sección I Usurpación de autoridad^ títulos y honores Usurpación de funciones o de mando militar Artículo 361°.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspen­ dido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años(*). Texto Origina!: Artículo 361°.-El que usurpa una función pública sin título o nombramiento o la facultad de dar órdenes milita­ res o el que hallándose destituido o suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo o el que ejerce funciones correspondien­ tes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres año, e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36°. incisos 1 y 2. (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1° del Decreto Ley N° 25444, publicado el 23 de abril de 1992.

21

Alt. 361"

■Fidel Rojas Vargas

Sumario; a) Bien jurídico, b) Precisiones, c) Actos típicos, d) Atipicidad. e) Aspectos procesales.

Jurisprudencia a)

Bien jurídico

EVITAR LA ARBITRARIEDAD DE LA ACTIVIDAD FUNCIO­ NAL

2082. «Dado que el delito de usurpación de autoridad se en­ cuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos contra la Administración Pública, con el mismo se protege el buen ftmcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose así la arbitra­ riedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de agosto de 1998, Exp. N° 1773-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas - Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 485. b)

Precisiones

NECESIDAD DE ACTOS COMPATIBLES CON LA FUNCIÓN USURPADA 2083. «Para la configuración del delito de usurpación de auto­ ridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa».

Ejecutoria Suprema del 30/9/97 (Consulta), Exp. N° 5334-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 702. EL ESTADO TITULAR DEL BIEN JURÍDICO Y LOS SUJETOS AGRAVIADOS POR EL DELITO

2084. «El titular del bien jurídico protegido «Administración Pú­ blica» es siempre el Estado; en tal sentido todo delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico, sin perjuicio que puedan existir sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal, confor­ me se advierte del delito de usurpación de funciones». Ejecutoria Suprema del 23/2/2005, R.N. N° 383-2004-JUNIN. Juris­ prudencia penal II, Editora Norma Legales, Trujillo, 2005, p. 211.

22

Delitos contra la administración pública

Art. 361°

ASUMIR FUNCIONES SIN HABER SIDO ELEGIDO

2Ó85. «Asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones convocadas por autoridad electoral, cons­ tituye delito de usurpación de autoridad». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ama­ zonas del 3 de julio de 1996, Exp. N° 558-93. Academia de la Magis­ tratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 397. c)

Actos típicos

SUJETO QUE FUNGE DE EJECUTOR COACTIVO Y TRABA EMBARGO DE BIENES 2086. «El ilícito penal perpetrado por el acusado, quien.fungía de ejecutor coactivo, consistente en haber dispuesto se trabe embar­ go en bienes de la empresa agraviada, constituye delito consumado de usurpación de autoridad y no tentativa del mismo».

Ejecutoria Suprema del 7/11/97, Exp. N° 6476-96-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 703.

SUJETO QUE EJERCE CARGO DE ALCALDE POR ENCAR­ GO DE ALCALDESA 2087. «Comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de Alcalde de forma ilegal, al no haber emana­ do dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tai por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa». Ejecutoria Suprema del 'S/YllSn, Exp. N° 437-97-ICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 707.

SUJETO QUE MOSTRANDO ORDEN JUDICIAL DE CAPTU­ RA DETIENE A PERSONA

2088. «El hecho que el inculpado intentase detener a una per­ sona mostrándole la orden judicial para su captura y realizando disparos al aire, constituye delito de usurpación de autoridad, al no tener facultades im particular para ello. No excluye de responsabili­ dad al inculpado el que haya sido Policía anteriormente ni que tu­ viera un proceso penal pendiente con la víctima, en tanto no conta­ ba con autoridad para realizar detención alguna».

23

Art.Sól”

■Fidel Rojas Vargas

Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 19 de setiembre de 1997, Exp. N° 431-1995. Academia DE LA Magistratura, Serie de jurisprudencia 1, Lima, p. 491. ALCALDE QUE DESIGNA COMO SU ENCARGADO AL CUARTO REGIDOR, VIOLANDO LA LEY DE MUNICIPALIDADES

2089. «En cuanto a la imputación formulada contra el procesado por delito de usurpación de autoridad, este ilícito se halla acreditado, pues el Alcalde solicitó licencia temporal por salud dejando por un acuerdo de Junta Ejecutiva Municipal al Cuarto Regidor en el puesto de Alcaldía, debiendo ser el caso que debía ser el Primer Regidor, pues la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23 853, en su artículo 30° decía «que en los casos de incumplimiento temporal o licencia, el Alcal­ de es reemplazado por el Teniente Alcalde y por impedimento de éste el Regidor que nombre o designe el Alcalde, hecho que no sucedió no obstante que en la fecha en que el Alcalde solicitó licencia, el Teniente Alcalde se encontraba expedito en sus facultades; resolución de Alcal­ día que debió ser objeto de impugnación ya en la vía administrativa o ante la autoridad judicial por ser una abierta trasgresión del artículo 30 de la citada ley, posibilitando con dicha omisión que el favorecido en sesión ordinaria de Concejo, en la que concurrieron 13 regidores, se hizo proclamar encargado de la Alcaldía arrogándose atribuciones y funciones que le competían únicamente al Alcalde». Ejecutoria Suprema del 9/72/98, Exp. N° 290-98-CONO NORTE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 722.

ACTOS TÍPICOS DE INSTIGADO E INSTIGADOR

2090. «Realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta realizar im desalojo, perturbando la posesión de las agravia­ das, sin tener una orden judicial. Actúa como instigador el funciona­ rio que mediante un acto administrativo determinó dicha conducta».

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. N° 443-97. Academia de la Magistratu­ ra, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 427. AUXILIAR CESADO DEL CONGRESO QUE SORPRENDE A ENTIDADES 2091. «Comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atri­ 24

Delitos contra la administración pública

Art. 361°

buyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, sorpren­ diendo a diversas entidades y ocasionando perjuicio a terceros». Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2294-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 711.

INTERVENCIÓN DE CIUDADANO POR PERSONAL DEL INPE NO FACULTADO A INTERVENIR FUERA DE SU JURISDIC­ CIÓN 2092. «Con las diligencias llevadas a cabo se ha afianzado la imputación formulada contra los encausados por el delito de usur­ pación de autoridad en agravio del estado, pues se ha llegado a establecer que efectivamente participaron en la intervención de un ciudadano que se hallaba al interior de un restaurante en el cercado de Lima, no estando facultados los encausados -quienes a la fecha de los hechos eran servidores del Instituto Nacional Penitenciario- a practicar tales intervenciones fuera de las instalaciones de la referi­ da entidad; conducta que constituye un acto típico que importa el ejercicio de una fimción diferente de la que tenían, afectándose así la administración pública que es, en estricto, el bien jurídico objeto de tutela».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de septiembre de 2000, Exp. N° 5484-98. Rojas Vargas, Fidel, Ju­ risprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 728.

d)

Atipicidad

USURPACIÓN DE FUNCIONES Y JURISDICCIONAL COMU­ NAL: LAS RONDAS CAMPESINAS 2093. «Se reconoce que las rondas campesinas son sujetos colec­ tivos titulares del derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial, fuero especial comimal-rondero, el que debe ejercerse con pleno cumplimiento de cuatro elementos esenciales; humano, orgánico, normativo y geográfico y además con pleno res­ peto de los derechos fundamentales de la persona. En el caso de autos, se advierte, que a los imputados además del delito de secues­ tro, han sido comprendidos por el delito de usurpación de funciones (art. 361 del Código penal), sin embargo estando a lo expuesto en el Acuerdo Plenario 1-2009, se descarta de plano el delito en mención en la medida de que los imputados actuaron en ejercicio de la fun­

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Art. 361°

•Fidel Rojas Vargas

ción jurisdiccional comunal, constitucionalmente reconocida y ga­ rantizada -supuesto- de atipicidad de la conducta-; por lo que, resul­ ta pertinente disponer la absolución de dichos encausados en cuan­ to a dicho extremo se refiere». Ejecutoria suprema del 23/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2416-2009- SAN MARTÍN, Juez supremo ponente; Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 32, febrero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.74.

NO AUTOARROGACIÓN DE TITULARIDAD AJENA: INEXISTENCIA DE DELITO:

2094. «Con relación al delito de usurpación de funciones no se acreditó que el encausado se auto atribuyera (asumiera o ejerciera) una fxmción ajena (la de Director de la Oficina de Cooperación Po­ pular) a la que detentaba, sino que en todo momento manifestó -si bien falsamente- que actuaba en representación del Director de la citada entidad estatal, supuesto que no es subsumible en el artículo 361 del Código penal». Ejecutoria suprema del 05/05/2008 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2576-2007-SAN MARTÍN, Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Gaceta penal. Tomo 22, Abril 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.l76.

PERSONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA QUE INTERVIE­ NE Y CONDUCE A LA DELEGACIÓN POLICIAL EN MÉRITO A DENUNCIA POR RAPTO ACTÚA EN CUMPLIMIENTO DE FUN­ CIONES 2095. «Se imputa a los encausados en su condición de personal de seguridad ciudadana haber intervenido y conducido al agravia­ do a la delegación policial, sin razón aparente, usurpando funcio­ nes que no le correspondían; sin embargo, del análisis de los actua­ dos se colige que dicha intervención se produjo en mérito de una denuncia formulada por intento de rapto de menor de edad, al ad­ vertir conducta sospechosa; por lo que en casos de esta naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana, por lo que los imputados, máxime su condición de personal de seguridad ciudadana, actua­ ron en cumplimiento de las ftmciones encomendadas». Ejecutoria Suprema del 6/8/2001, R.N, N° 1563-2001-TACNA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 593

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■Delitos contra la administración pública

Alt. 361'O

INEXISTENCIA DE ACTO COMPATIBLE CON LA FUNCIÓN: REGIDOR VACADO QUE DENUNCIA A EX-ALCALDE POR LA COMISIÓN DE UN DELITO 2096. «La conducta del procesado de presentar una denun­ cia penal contra un ex Alcalde, suscribiéndola como Regidor de dicho municipio, no obstante que se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad por­ que con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inhe­ rente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de Regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando sólo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistía los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización».

Ejecutoria Suprema del 13/12/94, Exp. N° 3012-93-B-HUÁNUCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 289. INEXISTENCIA DE ACTO COMPATIBLE CON LA FUNCIÓN USURPADA

2097. «Del hecho de haberse encontrado en el interior del vehí­ culo del procesado im carnet policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 487.

RATIFICACIÓN EN CARGO PÚBLICO EFECTUADA POR ALCALDE USURPADOR QUE RESULTA IRRELEVANTE PARA ACREDITAR DELITO PUES EL FUNCIONARIO FUE DE­ SIGNADO PARA EL CARGO POR ANTERIOR ALCALDE LE­ GÍTIMO 2098. «La imputación incriminada de estar incurso el procesa­ do en delito de usurpación de autoridad no se halla acreditada,

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Art. 361°

-Fidel Rojas Vargas

puesto que el procesado fue designado en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna durante la gestión del ex Alcalde, su ratificación posterior por quien usurpara la Alcaldía resulta irrele­ vante, ya que su nombramiento se encontraba de acuerdo a ley; por consiguiente no usurpó función alguna, no dándose por lo tanto los elementos constitutivos del ilícito penal cuya autoría se le atri­ buye». Ejecutoria Suprema del 9/72/98, Exp. N° 290-98-CONO NORTE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 724. PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA DETENCIÓN DE PERSONAS

2099. «No hubo usurpación de funciones cuando el personal de Seguridad Ciudadana intervino y condujo al agraviado a la Delega­ ción policial si se produjo esta intervención en mérito de la denun­ cia formulada contra el agraviado por intento de rapto de una me­ nor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del en­ causado. Además que en casos de esta naturaleza la ley confiere la participación ciudadana, así que actuaron en cumplimiento de sus funciones».

Ejecutoria suprema del 6/8/2001, Exp. N° 1563-2001-TACNA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 74. UTILIZACIÓN DE CARNÉ POLICIAL CON LA FINALIDAD DE NO PAGAR PASAJE DE TRANSPORTE URBANO NO ES ACTO COMPATIBLE CON LA FUNCIÓN USURPADA: ATIPICIDAD POR USURPACIÓN DE FUNCIONES

2100. «Si bien es cierto que el procesado estaba obligado a devolver el carné de identidad personal PNP que le fuera incau­ tado, al encontrase en situación de disponibilidad, ante una me­ dida disciplinaria impuesta por su institución, sin embargo no se ha llegado a establecer que éste se haya encontrado ejerciendo una función pública al momento de su intervención, quien al pa­ recer venía utilizando dicho documento con la finalidad de evi­ tar pagar pasaje de transporte urbano; por tanto no se ha confi­ gurado en estricto cada uno de los elementos configurativos del tipo».

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■Delitos contra la administración pública

Art. 361°

Ejecutoria Suprema del 2/11/2000, R.N. N° 2375-2000LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 599.

REGIDORES QUE CONVOCAN A SESIÓN DE CONCEJO MUNICIPAL AL HABER VACADO EL ALCALDE 2101. «Los hechos imputados a los regidores procesados de ha­ ber usurpado funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se toman atípicos al ser una potes­ tad de los Regidores la declaración de vacancia del cargo de Alcalde y convocar a sesiones del Consejo Municipal, conforme lo regulado en la ley».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 489.

EL HABÉRSELE ENCONTRADO UN CARNÉ POLICIAL EN PODER DEL PROCESADO NO ES ACTO TÍPICO DE USURPA­ CIÓN DE FUNCIONES 2102. «Compulsando los hechos y las diligencias actuadas se tiene que en autos no se ha acreditado la comisión del ilícito penal instruido, ni la responsabilidad penal del sentenciado, toda vez que los hechos sometidos a consideración -haberse encon­ trado en poder del encausado un carné de la Policía Nacional del Perú, documento que lo habría encontrado en los servicios higiénicos del local comercial conocido como «El Hueco», con­ forme señala al momento de rendir su declaración instructiva, no reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 361° del Código Penal».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para proce­ sos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. N° 421-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 727. 29

Art.aei^

■Fidel Rojas Vargas

EMISIÓN DE INFORME DE AUDITORÍA QUE NO SE SALE DEL MARCO FORMAL DE COMPETENCIAS DE DIRECTORA DE SISTEMA ADMINISTRATIVO DE LA INSPECTORÍA NO INCU­ RRE EN USURPACIÓN DE FUNCIONES PESE A HALLARSE IN­ HÁBIL POR IMPAGO DE COTIZACIONES EN SU ENTE COLE­ GIADO 2103. «Se le imputa a la acusada haber realizado el informe de auditoría de los estados financieros de la dirección Regional o de Educación Puno, no obstante estar inhabilitada para ejercer su profesión por falta de cotización en el Colegio de Contadores de Puno, sin embargo dicho informe fue suscrito por la acusada en su condición de Directora de sistema administrativo I de la Inspectoría Regional de Educación-Puno, a la que fue designada por mandato de Resolución Directorial; en consecuencia, la participación de la encausada en la elaboración del precitado informe no se adecúa a ninguno de los presupuestos de la comisión del delito de usurpa­ ción de funciones previsto en el artículo 361° del Código penal. La inhabilitación profesional impuesta a la recurrente en modo algu­ no tiene vinculación respecto a la designación establecida en la referida Resolución Directorial, pues tal situación a nivel institucional no interfiere en el pleno ejercicio funcional de la acu­ sada».

Ejecutoria Suprema del 7/10/2003, R.N. N° 2500-2002-PUNO. Pérez Árroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Lima, luris consulti. Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1275. ERROR DE PROHIBICIÓN DE QUIEN USURPA FUNCIÓN PÚBLICA 2104. «Fluye de autos que el encausado, como Presidente del Comité de Autodefensa y Desarrollo del centro poblado menor (...) mantuvo detenido al agraviado y autorizó un acuerdo entre sus coacusados con relación a una denuncia de hurto de semovientes, es decir, habría asumido una ftmción pública que no le correspon­ día. En tal sentido, si bien está acreditado que el encausado usur­ pó una función pública y vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 361 del Código Penal, se aprecia de autos que, en razón del contexto sociocultural en que desarrolló su conducta y, esen­ cialmente, de las calidades personales del encausado y de su rol

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Delitos contra la administración pública

Art. 361°

social como dirigente comunal, obró con evidente error respecto a la antijuridicidad de la misma en relación a los límites de sus fa­ cultades legalmente establecidas como Jefe del Comité de Autodefensa; que siendo así se está ante un supuesto de error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código penal, cuya invencibilidad o inevitabilidad conduce a la exención de responsa­ bilidad penal». Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2007, R.N. N° 3618-2006LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 138.

ATIPICIDAD DE USURPACIÓN MEDIANTE DACIÓN DE ÓRDENES POLICIALES O MILITARES DE AUTORIDAD; ASESO­ RA QUE HABRÍA DADO ÓRDENES A DIRECTOR GENERAL DE LOGÍSTICA DE PALACIO DE GOBIERNO 2105. «Respecto a la denuncia formulada contra la imputada, en su condición de asesora diplomática adscrita al despacho de la Primera Dama, por el delito de usurpación de autoridad, títulos y honores, cabe precisar que conforme se aprecia de los fundamentos de hecho de la denuncia, el único elemento que sirve de sustento a la imputación es el memorando suscrito por la denunciada, de cuyo contenido no se aprecia que la suscriptora imparta orden alguna al director General de Logística de Palacio de Gobierno -conforme lo señala el titular de la acción penal- sino se aprecia que la denuncia­ da se limita a solicitar a dicho servidor el desaduanaje de los insumos materia de donación debido a la llegada a territorio nacional de las donaciones, por lo tanto era necesario dicho desaduanaje y los fun­ cionarios encargados de dicha función eran precisamente las perso­ nas a quienes se les solicitó tal actividad, de lo cual se concluye que la conducta atribuida a la denunciada no puede ser subsumida den­ tro del presupuesto normativo contenido en el citado tipo penal, ya que este se refiere a órdenes policiales o militares, los cuales deben tener contenido castrense, es decir propios de . la función militar o policial». Ejecutoria Suprema del 22/1/2009, R.N. N° 1453-2006-LIMA. Juez supremo ponente: Barandarian Dempwolf, Roberto, Gaceta penal y procesal penal, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 213.

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Art-SeZ" e)

■Fidel Rojas Vargas

Aspectos procesales

PROCEDE ARCHIVO DEL PROCESO ANTE DENUNCIA IM­ PRECISA 2106. «Resulta procedente el archivo definitivo del proceso al tra­ tarse de una denuncia fiscal gaseosa e imprecisa, ya que se refiere a una actuación maliciosa del encausado en su condición de servidor público».

Ejecutoria Suprema del 28/11/967 (Consulta), Exp. N° 2485-95-BHUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 706.

Ostentación indebida de función, grado académico, tí­ tulo profesional u honores

Artículo 362°.- El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le co­ rresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comuni­ tario de diez a veinte jornadas. Jurisprudencia LA SOLA POSESIÓN DE CARNÉ POLICIAL NO ES CON­ DUCTA TÍPICA DE DELITO DE OSTENTACIÓN INDEBIDA DE FUNCIÓN

2107. «Que al ser intervenido el procesado y habérsele incautado un carné policial, la sola tenencia de este no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que acredite la utilización de dicho distintivo». Ejecutoria Suprema del 11/1/95, Exp. N” 3253-94-LIMA. Rojjasi Pe­ Carmen, Ejecutorias supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 201. lla,

EX POLICÍA QUE MOSTRANDO UNA INSIGNIA CARNÉ VENCIDO AL INTERIOR DE TAXI SOLICITA DINERO AL CON­ DUCTOR PARA NO LLEVARLO A LA COMISARÍA 2108. «Al haberse demostrado que el procesado hizo ostenta­ ción de una insignia, carné policial y cargo que no ejercía a la fecha de la intervención practicada al chofer del taxi, a quien solicitó di­

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•Delitos contra la administración pública

Art. 363'O

ñero a cambio de no llevarle a la Comisaría si le hallaba en falta, tal conducta debe sancionarse con arreglo a lo previsto en el artículo 362° del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 29/11/2000, Consulta N° 367-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal p procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 654.

Ejercicio ilegal de profesión Artículo 363.- El que ejerce profesión sin reunir los requisi­ tos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier mo­ dalidad contractual (*). Texto OriginahArtículo 363°.- El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de uno ni mayor de cuatro años. Modificación al Texto original

Ley N° 27754: Artículo 363°.- El que, con falso título o el que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (14-06-2002).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por artículo único de la Ley N° 28538, publicada el 07 de junio de 2005. Jurisprudencia

2109. «El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos propios de la profesión de Abogado de natura­ leza dolosa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conoci­ miento que no podía realizar actos de intrusión en el campo profe­ sional de Abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con letrado».

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, Art. 364°

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 22/9/98, Exp. N° 1569-98-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 369. (Casación)

EL EJERCICIO DE LA DEFENSA POR PARTE DEL ABOGADO

2110. «Es lícita la actividad del abogado que se realice de forma privada, así como pública, siempre que este acorde a la ley. Su esencia es defender los derechos de sus patrocinados. En su labor debe obede­ cer la ley y no inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. El abogado presta servicios profesionales a su cliente, al hacer­ lo, debe actuar con responsabilidad y diligencia y está obligado a cum­ plir con los deberes de información, confidencialidad, lealtad y otros. El abogado puede aceptar patrocinar todo tipo de causas, incluso si cono­ ce de la responsabilidad o culpabilidad del cliente, debiendo emplear todos los medios lícitos que garanticen el debido proceso y el reconoci­ miento de sus derechos dentro del marco jurídico aplicable. Es deber del abogado defender el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional». Sentencia de Casación N° 374-2015 LIMA del 11 de noviembre de 2015 (Sala Penal Permanente), Fundamento 32, Juez supremo po­ nente: Neyra Flores, p. 32.

Participación de profesionales en el ejercicio ¡legal de la profesión

Artículo 364°.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimi­ do con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.

Jurisprudencia 2111. «Habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a fin de ejercer ilegalmente la profesión de Abogado, siendo amparado por letrado, igualmente procesado, se hallan acreditados los delitos de ejercicio ilegal y participación en el ejercicio ilegal de profesión».

Ejecutoria Suprema del 4/12/97, Exp. N° 617-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 373. /

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Sección II Violencia y resistencia a la autoridad Violencia o amenaza contra autoridad, funcionario o ser­ vidor público para impedirle ejercer sus funciones Artículo 365°.- El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un fun­ cionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le es­ torba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no mayor de dos años.

Sumario: a) Precisiones, h) Actos típicos, c) Atipicidad. d) Concurso de delitos. Jurisprudencia

a)

Precisiones

PRECISIONES SOBRE EL DELITO DE VIOLENCIA Y RESIS­ TENCIA A LA AUTORIDAD 2112. «El ius imperio del Estado se expresa a través del ejercicio legítimo del poder, de aquellas autoridades que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya concreción puede im­ portar afectación a los derechos subjetivos de los particulares. Cons­ tituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente impide a una autoridad el ejercicio de sus acciones o le estorba en el ejercicio de éstas. La protección penal acordada por este tipo penal se asien­ ta en la necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las fumciones que detentan las autoridades y sus agentes su completa y

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Art. 365°

•Fidel Rojas Vargas

eficaz ejecución». (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte es­ pecial, tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 55).

Ejecutoria Suprema del 27/4/ 2011, R. N. N° 1232-2010-LORETO. Gaceta penal, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 188. INTERCAMBIO DE PALABRAS CON FALTAMIENTO DE RESPETO A EFECTIVO POLICIAL NO CONSTITUYE VIOLENCIA O AMENAZA

2113. «La violencia debe ser entendida como la fuerza irresisti­ ble empleada contra rm tercero para que haga aquello que no quie­ ra o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer; que siendo así, el intercambio de palabras entre los procesados y los efec­ tivos policiales, que llegó a im faltamiento de respeto a estos últi­ mos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 493. LA TIPICIDAD DEL DELITO EXIGE UNA NEGATIVA ABIER­ TA AL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN

2114. «El comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad en cuanto a su tipicidad objetiva consiste en una ne­ gativa abierta al cumplimiento de la orden impartida por un fimcionario público, en donde al tratarse de un delito de acción, la negati­ va tiene que quedar claramente expresada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 8080-97-E. Rojas Vargas, Fidel, Juris­ prudencia Penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 835.

b)

Actos típicos

PROCESADOS QUE IMPIDEN LA LABOR POLICIAL DE DESALOJO LANZANDO PIEDRAS Y BOTELLAS CONTENIENDO COMBUSTIBLE

2115. «De autos se encuentra acreditada la responsabilidad pe­ nal de los encausados y la comisión del ilícito instruido, toda vez

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■Delitos contra la administración pública

Art. 365°

que obra la ocurrencia de calle en la que se indica que los procesa­ dos impidieron y obstaculizaron la labor policial lanzando piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo, se encontraron bote­ llas conteniendo combustible, asimismo la pericia de medicina forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que si bien los imputados niegan los cargos atribuidos, versión que resulta poco creíble, puesto que como lo señalan en sus instructivas, éstos vivían en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo al momento de la diligencia de lanzamiento; fundamentos por los cua­ les confirmaron la sentencia condenatoria». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de septiembre de 2000, Exp. N° 1000-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 726.

FUNCIONARIOS MUNICIPALES QUE PESE A CONOCER ORDEN JUDICIAL DE SUSPENSIÓN DE DESALOJO REALIZAN AL RESPECTO ACTOS DE DESALOJO

2116. «Constituye delito de violencia y resistencia a la autori­ dad, la conducta de los fimcionarios municipales que realizan actos para proceder a un desalojo, a pesar de conocer la existencia de un mandato judicial que suspendía la orden de desalojo». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. N° 443-97.Academia de la Magistratura,Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 427.

DISPAROS REALIZADOS POR EL PROCESADO PARA EVI­ TAR QUE EL SECRETARIO DE JUZGADO LLEVE A CABO DILI­ GENCIA DE LANZAMIENTO 2117. «Al haber el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de impedir que el Secretario del Juzgado lleve a cabo la diligencia de lanzamiento ordenada sobre su inmueble, ha incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de octubre de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 496.

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Art. 365°

■Fidel Rojas Vargas

TENAZ RESISTENCIA Y AGRESIÓN VERBAL AL POLICÍA NACIONAL 2118. «Al haber el procesado opuesto tenaz resistencia a la in­ tervención policial y agredido verbalmente al policía nacional ha in­ currido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de mayo de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 498.

TALLER DE MECÁNICA QUE PESE A SER CLAUSURADO ES REABIERTO Y CONTINÚA EN ÉL TRABAJANDO EL PROCESADO 2119. «Al haber sido clausurado el taller de mecánica del pro­ cesado por resolución de Alcaldía y no obstante ello haberlo reabier­ to y continuar trabajando, conforme ha aceptado el encausado, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 500.

c)

Atipicidad

NO ACREDITACIÓN QUE LOS ACTOS DE IMPEDIMENTO DE EJERCICIO FUNCIONAL HAYAN PROCEDIDO DEL PROCE­ SADO 2120. «Al no haber sido el procesado quien ejerció violencia so­ bre el efectivo policial, sino otras personas para evitar que éste lo condujera a la delegación policial, no se ha acreditado su participa­ ción en los hechos imputados; fundamentos por los cuales revoca­ ron la sentencia condenatoria y reformándola absolvieron al proce­ sado».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de setiembre de 1998, Exp. N° 2425-98. Rojas Vargas, Fidel, Juris­ prudencia Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 837. 38

Delitos contra la administración pública

Art. 365°

ÓRDENES DE PAGO DADAS POR EL JUZGADO, AL SER DECLARADAS NULAS LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, DEVIENEN SIN VALOR LEGAL

2121. «Al haber sido declaradas nulas las resoluciones, la orden de pago dada por el Juzgado se toma inexistente, no evidenciándo­ se por consiguiente los indicios de la comisión del ilícito de violencia y resistencia a la autoridad».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira HuamáiN, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 491,

NO ACREDITACIÓN DE LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN 2122. «Al no haberse acompañado en autos, medios probato­ rios objetivos, que acrediten la fecha en que el procesado ha sido debidamente notificado con la resolución y si ésta ha quedado con­ sentida o ha sido impugnada, no se dan los presupuestos típicos del artículo 368 del Código Penal». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de abril de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 499. ACTOS DE VIOLENCIA PARA DEFENDER PROPIEDAD Y PERTENENCIAS CONTRA PERSONAS CONTRATADAS PARA EL DESALOJO NO CONFIGURA DELITO

2123. «Que se imputa a los procesados haberse opuesto tenaz­ mente a una diligencia de lanzamiento, ordenada por el Juzgado, utilizando para ello piedras, palos y otros objetos contundentes; que de lo actuado se tiene que los procesados inicialmente habrían trata­ do de defender su propiedad y sus pertenencias, que no se han en­ frentado a la autoridad sino contra gente especialmente contratada por el beneficiario de la medida de desalojo, siendo que finalmente esta diligencia se realizó sin mayores inconvenientes, salvo las inci­ dencias propias del desalojo; que en el atestado policial se menciona la existencia de dos bandos, quienes se habrían enfrentado entre sí

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Art. 366°

■Fidel Rojas Vargas

causando daños a la propiedad, por lo que procedieron a detener a los procesados, sin señalar que habían atentado contra la policía o contra el secretario interviniente; que los procesados al declarar instructivamente niegan haber participado en actos de violencia sino que defendieron sus intereses; que, en consecuencia, no se halla acre­ ditado en autos el delito imputado».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de septiembre de 2000, Exp. N° 2460-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Lima, IDEMSA, 2002, p. 724.

d)

Concurso de delitos

2124. «Si los encausados cumplieron con la orden del Juez Pe­ nal al desocupar el inmueble materia de litis, quedando el agraviado en posesión del mismo, no constituye delito de desobediencia o re­ sistencia a la autoridad, si éstos ingresan nuevamente a dicho in­ mueble sin mandato o autorización expresa, toda vez que ello cons­ tituye delito de usurpación». Ejecutoría Suprema del 1/9/95, Exp. N° 2240-94-B-LA LIBERTAD. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales 1933-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 233.

Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones

Artículo 366°.- El que emplea intimidación o violencia con­ tra un funcionario público o contra la persona que le pres­ ta asistencia en virtud de un deber legal o ante requeri­ miento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comuni­ tario de ochenta a ciento cuarenta jornadas(*). Texto Original: Artículo 366°.- El que emplea intimidación o vio­ lencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requeri­ miento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

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Delitos contra la administración pública

(*)

Art. 367'

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley N° 27937, publicada el 12 de febrero de 2003. Jurisprudencia

2125. «No corresponde evaluar en el debate oral las imputacio­ nes por el delito de violencia y resistencia a la autoridad -en agravio del Estado -toda vez, que los hechos acontecidos no configuran ple­ namente el hpo penal sugerido, ya que el efectivo policial que ayudó a la pareja damnificada e intervino al encausado, contra quien los encausados lanzaron piedras contra su vehículo, estaba de franco, prestando el servicio de taxi y no como autoridad policial en el ejer­ cicio de sus funciones».

Ejecutoria Suprema del 12/6/2001, R.N. N° 4793-2000-CONO NORTE DE T.liVTA. Urquizo Oí.a echea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juñsprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 600.

Formas agravadas Artículo 367°.“ En los casos de los artículos 365° y 366°, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni ma­ yor de ocho años cuando:

1.

El hecho se realiza por dos o más personas.

2.

El autor es funcionario o servidor público.

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:

1.

El hecho se comete a mano armada.

2.

El autor causa una lesión grave que haya podido pre­ ver.

3.

El hecho se realiza en contra de un miembro de la Po­ licía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o de Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por man­ dato popular, en el ejercicio de sus funciones.

4.

El hecho se realiza para impedir la erradicación o des­ trucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ile41

Art. 367°

■Fidel Rojas Vargas

gal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5.

El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamientos por los delitos de terrorismo, tráfico ilíci­ to de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.

Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años(*).

Texto Original: Artículo 367°.- En los casos de los artículos 365° y 366° la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:

1.

El hecho se comete a mano armada.

2.

El hecho se realiza por dos o más personas.

3.

El autor es funcionario o servidor público.

4.

El autor ocasiona una lesión grave que haya podido prever. Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.

Modificaciones al texto original:

Ley N° 27937: Artículo 367°.- En los casos de los artículos 365° y 366°, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando: 1. El hecho se realiza por dos o más personas.

El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años cuando: 1. El hecho se comete a mano armada. El autor causa una lesión grave que haya podido prever. 2. Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años (12-02-2003). Ley N° 28878: Artículo 367°.- En los casos de los artículos 365° y 366°, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando: El hecho se realiza por dos o más personas. 1. 2.

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•Delitos contra la administración pública

2.

Art. 367°

El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años cuando;

1.

El hecho se comete a mano armada.

2.

El autor causa una lesión grave que haya podido prever.

3.

El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o de Ministerio Público, en el ejercicio de sus funcio­ nes.

Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años (17-08-2006), D. Leg. N° 982: Artículo Se?®.- En los casos de los artículos 365° y 366°, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 1,

El hecho se realiza por dos o más personas.

2.

El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:

1.

El hecho se comete a mano armada.

2.

El autor causa una lesión grave que haya podido prever.

3.

El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o de Ministerio Público, en el ejercicio de sus funcio­ nes.

4.

El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento desti­ nado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5.

El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años (22-07-2007).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectua­ das por las Leyes N° 27937, N° 28878, por el Decreto Legislativo N 982 y, finalmente, con la realizada por Ley N” 30054, publicada el 30 de junio de 2013.

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Art. 367°

•Fidel Rojas Vargas

Jurisprudencia

IMPEDIMENTO A LA LABOR POLICIAL O ARBITRARIE­ DAD POLICIAL: COLEGIADO CONFIRMA AUTO DE SOBRE­ SEIMIENTO 2126. «Se encuentra acreditado en autos que no existe sus­ tento para imputar al procesado un comportamiento doloso de haberse rehusado a cumplir la disposición ordenada por agentes policiales, así como el hecho de haberse negado a entregar las llaves del vehículo y vociferar palabras soeces contra el personal policial interviniente, oponiendo resistencia a la labor policial e intentar agredirlos. Del análisis y revisión de todo lo actuado, la versión policial de los hechos sostiene que los agentes policiales prestaron apoyo para la intervención del procesado por obstacu­ lizar la labor policial, quien comenzó a vociferar palabras soeces irreproducibles y subidas de tono, intentando agredir a los efecti­ vos policiales, motivando su intervención y conducción al inte­ rior de la Comisaría; de otro lado el procesado, en todo momento ha señalado que no se considera responsable del delito que se le imputa, indicando que el día en que ocurrieron los hechos se en­ contraba manejando su vehículo con rumbo a su casa, siendo in­ tervenido por la Policía y como no contaba con su licencia de conducir, sino con un duplicado, el efectivo policial le pidió cien nuevos soles, y ante su negativa le gritaron y le metieron dentro de la Comisaría a la fuerza, no habiéndole impuesto papeleta por no tener licencia; de todo lo actuado se advierte que no se ha llegado a establecer plenamente que el procesado haya ejercido violencia o intimidación contra el personal policial quedando lo manifestado por los efectivos policiales en simples sindicaciones, por lo tanto este colegiado considera que no se ha desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, del 3 de mayo de 2012, Exp. N° 00544-2011, Juez supe­ rior ponente: Ticona Carbajal

VERSIÓN POLICIAL NO PROBADA: DUDA RAZONABLE 2127. «Se les atribuye a los procesados haber acudido en ayuda de los intervenidos, cuando personal policial intervino y redujo al procesado en la Discoteca «El Molino Pub». Sin embargo dicha ver­ sión policial, que figura en el atestado policial, no ha sido probada.

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Delitos contra la administración pública

Art.368°

no habiéndose siquiera tomado la declaración del efectivo policial interviniente. Los procesados en sus declaraciones han señalado que observaron que en la pista de baile se produjo una bronca, acercán­ dose al ver que se trataba de un muchacho del barrio, identificándo­ se un policía, que se encontraba de civil, indicándoles que no se metieran por cuanto se trataba de una intervención policial, optan­ do por salirse de la discoteca; no existiendo ningún otro medio pro­ batorio que demuestre de modo fehaciente que los procesados, me­ diante violencia o amenaza hayan impedido a los policías el ejerci­ cio de sus funciones, teniendo el Colegiado duda razonable de que los procesados hayan intervenido en calidad de cómplices o como autores del delito». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 11 de abril de 2008, Exp. N° 63-2008, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Lima, 2009, Dialogo con la Jurispru­ dencia, Gaceta Jurídica, p. 429.

Desobediencia o resistencia a la autoridad Artículo 368“.- El que desobedece o resiste la orden impar­ tida por un funcionario público en el ejercicio de sus atri­ buciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por fi­ nalidad determinar el nivel, porcentaje, o ingesta de alco­ hol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a' ciento cuarenta jornadas(*). Texto originas: Artículo 368°.-EI que desobedece o resiste la or­ den impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. p)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo 1’ de la Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009.

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Art. 368”

■Fidel Rojas Vargas

Sumario: a) Precisiones, b) Actos típicos, c) Atipicidad. d) Excusa absolutoria. Jurisprudencia a)

Precisiones

FUNCIÓN DEL JUEZ ES VELAR POR LA LEGALIDAD Y EL DEBIDO PROCESO RESTABLECIENDO EL DERECHO EN LOS CASOS DE EQUIVOCACIONES EN LOS QUE PUEDA INCURRIR EL FISCAL: JUEZ ABSUELVE A PROCESADA PESE A EXISTIR ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA. 2128. «Las prerrogativas de un juez son: entre otras la coerció y la execucio. La execucio es la facultad que tiene el juez para man­ dar ejecutar sus propias órdenes y la coerció es la potestad de utili­ zar la fuerza para que esas órdenes se cumplan; en tal sentido, cuan­ do un Juez manda que un demandado en un proceso de obliga­ ción de dar suma de dinero cumpla con el mandato judicial, y esté no cumple, en implementación de la coerció, el Juez dispone em­ bargos, retenciones, intervenciones, porque esa es la orientación que debe darle a su facultad coercitiva, pero a ningún Juez se le ocurre denunciar al deudor por desobediencia a la autoridad por­ que eso no es correcto, de igual manera en el presente caso si la imputada incumplió con el mandato judicial quien no es cualquier persona si no es la madre de una niña de 7 años -que también hay que tener en cuenta- lo que debió hacer el juzgado civil es hacer que se cumpla sus mandatos utilizando los medios coercitivos, y no recurrir en auxilio al Juez penal, toda vez que el Juez penal no es mandadero del Juez civil, por lo tanto si bien es cierto la impu­ tada ha aceptado la comisión delictiva tanto como su abogada, también es cierto que esto en doctrina penal está debidamente identificado como delito putativo, que es aquel que el ciudadano cree haber cometido sin haberlo hecho. Por lo tanto en mi calidad de Juez de garantías no estaría cumpliendo mis funciones si no garantizaría el respeto al debido proceso, el respeto a las garantías fundamentales como es que nadie puede ser sancionado sino exis­ te responsabilidad penal, previsto en el artículo V del Título Preli­ minar del Código Penal, sin responsabilidad no hay sanción, y si bien es cierto lo que se acordó es una reserva de fallo también es cierto que si hay sanción por ejemplo en el aspecto pecuniario y en

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Delitos contra la administración pública

Art. 368°

el caso de incumplimiento de reglas de conductas se podría incursionar hasta en una privación de libertad, en tal sentido el Art. 468° último numeral expresamente remite al Art. 389°, cuyo último normativo contempla la posibilidad de absolver en audien­ cia de Terminación Anticipada. Por estas consideraciones, decido absolver de la imputación a la procesada».

Sentencia del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Huaura, del 8 de mayo de 2008, Exp. N° 004282008, Juez: Julio Castañeda Díaz, en Julio César Espinoza Goyena, Nueva Jurisprudencia 2006-2008 Nuevo Código Procesal penal, Lima, Editorial Reforma, 2009, p. 380-381

LA ORDEN INCUMPLIDA DEBE HALLARSE DENTRO DEL MARCO DE LA LEY 2129. «La violencia y resistencia a la autoridad consiste en des­ obedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su realización, siempre y cuando ésta se encuentre dentro del marco de la ley».

Ejecutoria Suprema del 6/8/99, Exp. N° 3297-98-LIMA. Diálogo con la jurisprudencia, año 7, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2001, p. 323.

CONCEPTO DE DESOBEDIENCIA 2130. «La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción, decidida y re­ suelta al cumplimiento de tm mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones».

Ejecutoria Suprema del 16/10/81, Exp. N° 922-81-GAJAMARCA. Jurisprudencia penal. Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 164. b)

Actos típicos

NEGATIVA A DEVOLVER BIENES POSEÍDOS EN CALIDAD DE DEPOSITARIA JUDICIAL 2131. «En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la participación de la acusada en la comisión del acto ilíci­ to materia de juzgamiento, quien fue nombrada depositaría judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo apercibi­ miento de ley se negó devolver dichos artefactos, lo que se encuen­ 47

Art. 368°

■Fidel Rojas Vargas

tra corroborado con las actas de entrega, resolución de requerimien­ to así como por su-propia declaración instructiva donde reconoce en parte los hechos».

Ejecutoria Suprema , del 4/11/2002, Exp. N° 58-2002-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 74. MANTENER EN FUNCIONAMIENTO PREUNIVERSITARIA CLAUSURADA

ACADEMIA

2132. «El mantener en funcionamiento una academia pre uni­ versitaria, que había sido clausurada por fimcionarios del Ministerio de Educación, constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 5 de abril de 1999, Exp. N° 9800032. Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 403.

PROCESADO QUE DESOBEDECE LA ORDEN DE DETENER­ SE Y QUE ATROPELLA A POLICÍA 2133. «Al haber el procesado desobedecido la orden de dete­ nerse, dándose a la fuga en su vehículo, y al ser alcanzado por el Policía Nacional a quien atropelló, son hechos que constituyen actos típicos de desobediencia a la orden impartida por un fimcionario público en ejercicio de sus funciones».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 495. c)

Atipicidad

DESCONOCIMIENTO DEL MANDATO, AUSENCIA DE PRUE­ BA AL RESPECTO, ORDEN DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO

2134. «En cuanto al delito de desobediencia si bien en el suh judice se cursó un mandato judicial legítimo y con las formalidades inter­ nas correspondientes, la desobediencia presupone, de un lado, la posibilidad real de su cumplimiento y, de otro lado, el conocimiento efectivo de la orden de parte de quien debe obedecerla; que el man­ dato cursado por el juzgado no era de posible cumplimiento porque

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■Delitos contra la administración pública

Art. 368°

el vehículo ya no estaba en poder del imputado, y, además, no exis­ te prueba que establezca que tal orden llegó a su conocimiento efec­ tivo pues el imputado ya había cambiado de domicilio, que en todo caso, no está acreditado fehacientemente que recibió la notificación o que conoció de dicho mandato; que siendo así tampoco es posible estimar acreditado el delito en mención».

Ejecutoria Suprema del 28/5/2004, R.N. N° 578-2003-LIMA. Diálo­ go con la Jurisprudencia, año 13, N° 106, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2007, p. 257. DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD: DE­ LITO IMPOSIBLE 2135. «Se aprecia de autos que no aparece elemento alguno que vincule a los mencionados encausados con el delito de desobedien­ cia y resistencia a la autoridad, porque al no tener el vehículo depo­ sitado cuando fuera notificado por el Juzgado para su entrega, exis­ tía imposibilidad material para el cumplimiento del mandato, al no superar la resistencia de su coprocesada, quien se encontraba en poder del bien, además de no encontrase consentida la resolución de la cual emanaba la desafectación del bien, al haber sido impug­ nada, y, aún más, posteriormente revocada».

Ejecutoria Suprema del 16/6/2005, R.N. N° 115-2005-LIMA. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Hugo, Diálogo con la Jurispruden­ cia, año 13, N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p.204. NEGARSE A FIRMAR NOTIFICACIÓN JUDICIAL

2136. «Constituye delito de resistencia a la autoridad, el desobedecimiento al mandato de im funcionario en ejercicio de sus funciones. Negarse a firmar una notificación judicial para deponer testimonialmente no constituye dicho ilícito». Ejecutoria Suprema del 22/11/88, Exp. N° 1192-88-AYACUCHO. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1988, tomo LXXVI, Lima, 1993, p. 222.

NO PUEDE HABER RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA BA­ SADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE CREA UN ESTADO 2137. «Este delito presupone la ejecución actual o inminente de un mandato u orden dictado por la autoridad, en ejercicio de sus funciones;

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Art. SÓS”

■Fidel Rojas Vargas

no pudiendo haber resistencia o desobediencia basada en el incumpli­ miento de una resolución que crea un estado, ya que una cosa es resistir o desobedecer a un funcionario y otra es violar un deber jurídico». Ejecutoria Suprema del 21/2/85, Exp. 290-85-PIURA. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 163. 2138. «No estando suficientemente acreditado que las personas que acudieron a las oficinas de la entidad agraviada se negaran a las exhortaciones y resistieran las órdenes dadas por la Policía Na­ cional de retirarse del local, es del caso absolver a los acusados».

Ejecutoria Suprema del 4/6/98, Exp. N° 022-98-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 715.

RESISTENCIA A LA PROPIA DETENCIÓN: SUJETO QUE SE DA A LA FUGA Y SE NIEGA A MOSTRAR DOCUMENTOS 2139. «El procesado, al pretender darse a la fuga luego de coli­ sionar su vehículo contra una móvil que se hallaba estacionada fue intervenido por tm efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos, conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin em­ bargo este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presente caso».

Ejecutoria Suprema del 22/4/2002, Exp. N° 3220-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 84.

IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON LA ORDEN JUDICIAL 2140. «Si bien es cierto que, existe un mandato judicial que obliga a la Municipalidad Provincial al pago a favor del agraviado, el cual ha sido notificado y requerido en su oportunidad, sin embargo, en el pre­ sente caso, se ha llegado a establecer la imposibilidad del pago, debido a la falta de liquidez de la obligada, conforme se ha concluido mediante pericia contable debidamente ratificada; que de otro lado, la deuda a favor del agraviado y otros ex trabajadores de dicha comuna fue presu­ puestada, sin embargo ha sido frustrada dicha intención de pago ante la situación económica del Municipio, quedando con ello desvirtuada la supuesta renuencia del acusado a cumplir con el mandato judicial».

Ejecutoria Suprema del 30/10/2000, R.N. N° 2318-2000-ICA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 602.

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■Delitos contra la administración pública

Art.368°

NO EXISTE CERTEZA DE NOTIFICACIÓN OPORTUNA 2141. «Al no existir certeza de que el encausado haya sido no­ tificado de manera oportuna de ios requerimientos oficiales, o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la orden impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito imputado, revocándose la sentencia condenatoria y absolviendo al procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 2449-98. Rojas Vargas, Fidel, Juris­ prudencia Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 838.

PERSONA QUE NO FUE LEGALMENTE NOTIFICADA PARA LA ENTREGA DE BIENES DECOMISADOS 2142. «No incurre en la comisión del delito de violencia y resis­ tencia a la autoridad la persona que no fue legalmente notificada con la orden de entregar determinados bienes decomisados».

Ejecutoria Suprema del 20/9/85, Exp. N° 392-85-LIMA. Anales Judi­ ciales de la Corte Suprema d.e Justicia, año judicial 1985, tomo L.XXIII, Lima, 1990, p. 273. d)

Excusa absolutoria

IMPEDIR EL PROCESADO SU PROPIA DETENCIÓN

2143. «La conducta de los acusados que se circunscribió a impe­ dir sus propias detenciones queda dentro de los alcances de la excu­ sa legal absolutoria prevista en el artículo 368 del Código Penal». Ejecutoria Suprema del 27/8/97, Exp. N° 717-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 717.

SUSTRACCIÓN A LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA 2144. «En modo alguno puede constituir elemento probatorio de la comisión del delito ni su responsabilidad, conforme errónea­ mente se concluye en el considerando de la recurrida, pues la sus­ tracción a la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural a conservar su propia libertad, que tiene susten­ to legal en el artículo 368 del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia detención». 51

Art. 368° A-

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 7/11/2003, R.N. N° 2228-2003-CALLAO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001 -2005), tomo II, Instituto Peruano de criminología y Ciencias Pena­ les, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1283. ingreso indebido de equipos o sistemas de comunica­ ción, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión Artículo 368°-A.- El que indebidamente ingresa, intenta in­ gresar o permite el ingreso a un centro de detención o re­ clusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunica­ ción telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra aná­ loga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de, video, o proporcionen la señal para el acceso a internet desde el exterior del establecimiento penitenciario será re­ primido con pena privativa de libertad no rnenor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado de­ fensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, con­ forme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código (*).

Ley N° 29867: Artículo 368-A.-EI que indebidamente ingresa, inten­ ta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cua­ tro ni mayor de seis años. Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defen­ sor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artí­ culo 36, incisos 1 y 2, del presente Código. (22-05-2012).

(*)

Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley 29867, publica­ do el 22 de mayo de 2012 y modificado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1182, pu­ blicado el 27 de julio de 2015. 52

•Delitos contra la administración pública—Arts. 368°B-368'’C

Ingreso indebido de materiales o componentes con fi­ nes de elaboración de equipos de comunicación en cen­ tro de detención o reclusión Artículo 368°-B.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, materiales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celu­ lar o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario pú­ blico para cometer o permitir que se cometa el hecho puni­ ble descrito, la pena privativa será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código. (*)

Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 29867, publi­ cada el 22 de mayo de 2012.

Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunica» ción en establecimientos penitenciarios Artículo 368°-C.- El que dentro de un centro de detención o reclusión vulnera, impide, dificulta, inhabilita o de cual­ quier otra forma imposibilite el funcionamiento de los equi­ pos de seguridad y/o de comunicación en los establecimien­ tos penitenciarios, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si el agente se vale de rm menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario pú­ blico para cometer o permitir que se cometa el hecho' puni­ ble descrito, la pena privativa será no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

(*)

Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N’ 29867, publi­ cada el 22 de mayo de 2012.

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Arts.368‘’D-368°E

•Fidel Rojas Vargas

Posesión indebida de teléfonos celulares o armas, mu­ niciones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarlos

Artículo 368 “-D.- La persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosi­ vos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celu­ lar o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expre­ samente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. (*) (*)

Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 29867, publi­ cada el 22 de mayo de 2012.

Ingreso indebido de armas, municiones o materiales ex­ plosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en estable­ cimientos penitenciarios

Artículo 368°-E.- El que indebidamente ingresa, intenta in­ gresar o permite el ingreso a un centro de detención o re­ clusión, un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de ocho ni mayor de quince años.

Si el agente se vale de im menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario pú­ blico para cometer o permitir que se cometa el hecho puni­ ble descrito, la pena privativa será no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código(*). (*)

Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 29867, publi­ cada el 22 de mayo de 2012.

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Delitos contra la administración pública------Arts.369°-370°

Violencia contra autoridades elegidas Artículo 369°.- El que, mediante violencia o amenaza, im­ pide a una autoridad elegida en un proceso electoral gene­ ral, parlamentario, regional o mrmicipal juramentar, asu­ mir o ejercer sus funciones será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, ade­ más, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 8(*).

(*)

Texto Original; Artículo 369°.- El que impide a los Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, además, inha­ bilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2. Artículo vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley N° 29519, publicada el 16 de abril de 2010. Jurisprudencia

ACTA DE VERIFICACIÓN Y CONSTATACIÓN ACREDITAN QUE EL MUNICIPIO FUNCIONA NORMALMENTE: ATIPICIDAD DE IMPUTACIÓN 2145. «Las imputaciones contra el acusado, de haber impedido a los Regidores el ingreso al local del Concejo Municipal y por ende el ejercicio de sus funciones, al no haber sido demostrado de manera objetiva, por cuanto de la ocurrencia común de calle y del acta de Verificación y Cons­ tatación se colige que el Municipio funciona normalmente, han quedado desvanecidas, ameritándose por lo mismo la absolución del acusado». Ejecutoria Suprema del 9/7/98, Exp. N° 290-98-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 722.

Violación de distintivos oficiales Artículo 370° - El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identi­ ficar un objeto, será reprimido con pena privativa de liber­

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Arts. 371‘’-372®

■Fidel Rojas Vargas

tad no mayor de dos años o con prestación de servicio co­ munitario de veinte a treinta jornadas. Negativa a colaborar con la administración de justicia

Artículo 371°.- El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

Violación de medios de prueba

Artículo 372°.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a ser­ vir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

Jurisprudencia

OCULTAMIENTO DELIBERADO DE EXPEDIENTE JUDICIAL 2146. «Conforme se tiene de la demmcia del Fiscal Provincial, auto de procesamiento y auto de enjuiciamiento, se denunció y acusó al citado encausado por el ilícito previsto en el artículo 372 del Códi­ go Penal; que, de otro lado, con los memorándums cursados por el Juez denunciante al procesado en su calidad de testigo actuario, se acredita que este último ocultó deliberadamente hasta su desapari­ ción el expediente que giraba en la Secretaría de Juzgado a su cargo». Ejecutoria Suprema del 14/6/2001, R.N. N° 4589-2000-HUAURA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 606.

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■Delitos contra la administración pública

Art. 372°

OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS: ACCIO­ NES VIOLENTAS POR PARTE DE TERCEROS QUE TOMAN EL LOCAL MUNICIPAL. FUNCIONARIA QUE POR PRECAUCIÓN SE LLEVA A SU CASA CHEQUERAS

2147. «En cuanto a la situación jurídica de los encausados por el delito de supresión, destrucción u ocultamiento de los documentos contables de la gestión municipal del procesado. Alcalde distrital, no se acreditó fehacientemente que aquellos, en común acuerdo y con el propósito de encubrir acciones ilícitas, hayan eliminado o escondido la aludida documentación contable, por lo que aun cuando no se re­ cabó la denuncia efectuada por el procesado por la sustracción de dichos documentos en la toma del local municipal por los pobladores, los testigos coinciden en manifestar que durante el gobierno munici­ pal del mencionado acusado hubieron acciones violentas, en donde los pobladores efectivamente tomaron el local municipal en varias ocasiones, de ahí que resulta creíble lo sostenido por los encausados respecto a que la inexistencia del acervo documentario contable se debe al accionar vandálico de la turba de personas que, disconformes con la gestión edil, entre otras acciones sustrajeron y destruyeron los referidos documentos; que si bien, uno de los testigos, señaló que cuan­ do tomaron el local municipal vio que la acusada sacaba documentos de la Oficina de Tesorería, también es cierto que precisó que descono­ cía que clase de instrumentos documentarios se llevaba; que, armado a ello, la procesada refirió que cuando se produjo la toma del local municipal por precaución en rm sobre manila se llevó las chequeras de la oficina de Tesorería a su domicilio más no algún documento contable; por tanto, no obran pruebas capaces de sostener rma con­ dena, de ahí que la absolución de los procesados de la acusación fis­ cal por este delito se encuentre arreglada a ley». Ejecutoria suprema del 25/08/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 480-2011-PILTRA, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gace­ ta penal. Tomo 37, Julio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l77.

NO ACREDITACIÓN DE CONDUCTA TÍPICA 2148. «Al no haberse acreditado fehacientemente que los proce­ sados hayan sustraído, ocultado, cambiado, destruido o inutilizado algún documento que podría haber servido de prueba para los he­ chos investigados, ya que fue el procesado quien comunicó del ex­ travío de uno de los cheques adulterados, ni que se haya violado el

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Art. 372°

-Fidel Rojas Vargas

principio de veracidad y cometido abuso de autoridad, la absolu­ ción se encuentra arreglada ley».

Ejecutoria Suprema del 3/6/98 (Sala C), Exp. N° 1201-97APURÍMAC. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Ga­ ceta Jurídica, Lima, 1999, p. 377.

PROCESADO QUE NO TUVO OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LIBROS Y QUE NO ACTUÓ EN FORMA DOLOSA 2149. «El delito contra la administración pública, previsto en el artículo 372° del Código Penal, se configura cuando se perpetra la sus­ tracción, ocultamiento, destrucción o inutilización de objetos o docu­ mentos que obran en poder de persona distinta al agente; circunstan­ cias que no se dan en el presente caso; que, conforme aparece del expe­ diente, el acusado fue absuelto en el proceso que se le siguió por delito de apropiación ilícita, del que deriva estos autos y siendo así no habría tenido obligación de entregar los libros a que se refiere el acotado pro­ ceso conexo, y además no se ha probado que actuó en forma dolosa». Ejecutoria Suprema del 26/10/2000, Exp. N° 2289-2000-LIMA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 771. Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 5 de octubre de 1998, Exp. N° 211-98.

jas

PÉRDIDA DE HISOPADOS VAGINALES NO ATRIBUIRLES AL IMPUTADO: SOBRESEIMIENTO FUNDADO 2150. «La imputación del Ministerio Público se sustenta en el he­ cho que el procesado en su condición de biólogo forense de la División Médico Legal de Huaura no advirtió la entrega y recepción de las mues­ tras de hisopado vaginal N°0079-2006, en tanto del acta de entrega de cargo no se especifica el número de dichas muestras ni los datos a quie­ nes correspondía cada una de ellas, permitiendo de esta forma el que­ brantamiento de la cadena de custodia, deber que debía cumplir con­ forme a las disposiciones del Instituto de Medicina Legal y el Código Procesal Penal, trayendo como consecuencia la imposibilidad de practi­ car el análisis de ADN del imputado, con las cabezas de espermatozoides halladas en las muestras de secreción vaginal (extraídas a la agraviada en el proceso penal por vioalción sexual). Del acta de entrega de cargo, se aprecia, que si bien en ella no se especifica el número, la cantidad ni los datos a quien correspondía las muestras de hisopado, sin embargo si se hace referencia a las muestras de contenido vaginal, hisopado

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Delitos contra la administración pública

Art. 373'0

perianal, entre otros, relacionados con todos los casos atendidos desde el año 2006 hasta la fecha del relevo, y estando a lo señalado, en el debate oral, donde se indica que el coimputado que le sucedió en el tumo si hizo la verificación de lo que estaba recibiendo, no habiendo formulado observación alguna respecto a las muestras en custodia, lo que inidea que en su gestión habría sido recibida dicha muestra. En este orden de cosas, estando delimitado el tiempo en que las muestras de hisopado vaginal fueron sustraídas y/o desaparecidas, dado que a la fecha de entrega del cargo por parte del imputado, tal como ha que­ dado evidenciado en el acto oral, no faltaba ninguna de las muestras de hisopado y ello se desprende también del acta de entrega de cargo, donde aparece firmando la conformidad el que asume el cargo; consi­ deraciones por las cuales se resuelve declarar de oficio declarar funda­ do el sobreseimeinto respecto a a la acusación postulada por el Ministe­ rio Público».

Sentencia del Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 7 de marzo de 2012, Exp, N®0163-2011, Juez: Laureano Añanca Chumbe

Sustracción de objetos requisados por la autoridad Artículo 373°.- El que sustrae objetos requisados por la au­ toridad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro.

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Sección III Desacato Desacato ofensivo Artículo 374°.- (Artículo DEROGADO por el artículo úni­ co de la Ley N° 27975, publicada el 29 de mayo de 2003).

Texto Original: Artículo 374°.- El que amenaza, injuria o de cual­ quier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcio­ nario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiem­ po de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si el ofendido es Presidente de uno de los Poderes del Esta­ do, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Jtirisprudencia de la norma derogada 2151. «En la figura delictiva de desacato, el bien jurídico prote­ gido tutelado es la administración pública, en el más amplio sentido que este término tiene para el Derecho Constitucional o Administra­ tivo, puesto que desde la perspectiva penal comprende no sólo la actividad que cumple el poder ejecutivo, sino también la actividad legislativa y judicial».

Ejecutoria Suprema del 10/9/97, Exp. N° 634-96-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 726.

2152. «De lo actuado existen dudas sobre la responsabilidad de los acusados respecto del delito de desacato, por cuanto el acta de intervención, donde se hace referencia a las injurias proferidas por los acusados y que son suscritas por los funcionarios de INDECOPI y por el 'apoyo judicial, tiene fecha anterior a la realización de los hechos y ha sido redactada fuera del lugar de los hechos». 60

■Delitos contra la administración pública

Art. 375°

Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de octubre de 1997, Exp. N° 3329-97. Diálogo con la jurispru­ dencia, año 6, N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2000, p. 177.

Perturbación en recintos donde se ejerce función pú­ blica Artículo 375°.- El que causa desorden en la sala de sesio­ nes del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las Asam­ bleas Regionales, de los Concejos Municipales o de los Tri­ bunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades pú­ blicas ejercen sus funciones o el que entra armado en di­ chos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comuni­ tario de veinte a treinta jornadas.

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Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos

Sección I

Abuso de autoridad Abuso genérico de autoridad

Artículo 376“.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privati­ va de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza co­ activa, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años(*).

Texto Original: Artículo 376°.- El funcionario público que, abusan­ do de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de al­ guien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Modificaciones al texto original:

Ley N° 28165: Artículo 376°.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años (10-01-2004).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28165, y con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 29703, publicada el 10 de junio de 2011.

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■Delitos contra la administración pública

Art. 376°

Sumario: a) Los delitos de infracción de deber, b) Bienjurídico. c) Precisio­ nes: sujeto activo-sujeto pasivo-acto arbitrario-el dolo en el abuso de autori­ dad-principio de lesividad. d) Actos típicos, e) Atipicidad. f) Causas de justificadón. g) Concurso de delitos, h) Aspectos procesales, i) Abuso de autoridad agravado Jurisprudencia

a)

Los delitos de infracción de deber

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COME­ TIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS: DELITOS DE INFRAC­ CIÓN DE DEBER

2153. «Los delitos cometidos por funcionarios públicos son confi­ gurados como de «infracción de deber», ya que suponen que el sujeto especial calificado adquiere deberes (aseguramiento y fomento del bien jurídico) por su vinculación con el bien jurídico específico, los que pueden manifestarse institucionalmente (delitos de los fimcionarios y servidores públicos contra la administración pública), por vinculacio­ nes paterno filiales, de confianza o jurídicas, etc. Relaciones extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo quebrantamiento -con la concurrencia de los demás componentes del tipo penal especialexplica la existencia de los delitos de infracción de deber (Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, 2007, p. 190)».

Ejecutoria Suprema del 5/10/2009, R.N. N° 2065-2008-LIMA. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson Octavio, Gaceta penal y procesal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.l84 2154. «Es menester precisar que los delitos cometidos por funcio­ narios públicos son configurados como de «infracción de deber», lo que supone que el sujeto especial calificado adquiere deberes de ase­ guramiento y fomento del bien jurídico por su vinculación con el bien jurídico específico, esencialmente por deberes institucionales o rela­ ciones penales extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo quebran­ tamiento -con la concurrencia de los demás componentes del tipo especial- explica la existencia del delito de infracción de deber». Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N° 5434-2008-JUNÍN. Juez supremo ponente: Gonzales Campos, Robinson, Gaceta penal, tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 112.

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Art. 376°

■Fidel Rojas Vargas

EL ABUSO DE AUTORIDAD Y LA VIOLACIÓN DE LA LE­ GALIDAD

2155. «El delito de abuso de autoridad se produce cuando el funcionario público abusando de sus atribuciones comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera; lo cual signifi­ ca que el acto dispuesto por el sujeto activo debe ser contrario a las normas legales que rigen el cargo que ostenta y que con dicho acto se obligue a otros a realizar una determinada acción, lo que no acon­ tece cuando dicha acción se realiza voluntariamente». Ejecutoria Suprema del 18/3/2009, R.N. N° 1174-2007-CUSCO. Juez supremo ponente: Neyra Flores, José, Gaceta penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 103.

b)

Bien jurídico

TUTELA DEL INTERÉS PÚBLICO: ASEGURAMIENTO QUE LOS PODERES DEL FUNCIONARIO SE ADECÚEN A LEGALIDAD 2156. «El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídi­ co de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los ftmcionarios públicos no sean utiliza­ das por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de marzo de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 503. LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL DELITO DEBE SER INTEGRA­ DA CON LAS NORMAS DE OTRAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO QUE FIJAN EL CONTENIDO Y LOS LÍMITES DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS

2157. «Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las ftmciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos para la comi­ sión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b) La conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las 64

•Delitos contra la administración pública

Art. 376°

facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el pre­ cepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las ftmciones de los órganos de la ad­ ministración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente:

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre del 2000, Exp. N° 1897-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 730. c)

Precisiones: sujeto activo-sujeto pasivo-acto arbitrario-el dolo en el abuso de autoridad-principio de lesividad

2158. «Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la admi­ nistración pública y, consiguientemente determinan la forma y los lími­ tes dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente».

Ejecutoria Suprema del 6/8/2003, R.N. N° 2240-2002-AREQUIPA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2004, p. 266.

NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO: DELI­ TO COMISIVO Y NO OMISIVO. OMISIÓN ATRIBUIDA AL PRO­ CESADO POR NO HABER EFECTUADO UNA EFICAZ SUPERVI­ SIÓN DEL DINERO Y BIENES QUE MINISTRABA NO SE ADECÚA A NINGUNO DE LOS DOS SUPUESTOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

2159. «El delito de abuso de autoridad, previsto y sancionado en por el artículo 376 del Código Penal, a) es un delito de naturaleza comisiva y no omisiva; que este delito tiene dos modalidades de ejecu­ ción: 1- Cometer un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros; 2- Ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero; b) en el primer supuesto, el delito se consuma cuando el funcionario público dirige y ejecuta acciones destinadas a producir el acto arbitrario y el perjuicio de tercero; mientras que en el segundo supuesto, al ser un tipo penal de mera actividad, el tipo se consuma al producirse la orden o mandato 65

Art. 376°

■Fidel Rojas Vargas

por parte del funcionario público; c) que en el caso de autos se tiene que la omisión atribuida al procesado por no haber efectuado una efi­ caz supervisión del dinero y bienes que ministraba, no se adecúa a nin­ guno de los dos supuestos del delito de abuso de autoridad; d) que de otro lado, en autos no se ha aportado medio de prueba alguno que acredite que el procesado en su condición de funcionario público en forma dolosa haya cometido u ordenado un acto arbitrario, es decir un acto ilegítimo contrario a la ley en perjuicio de la municipalidad distrital».

Ejecutoria Suprema del 26/10/2004, R.N. N° 779-2004-PIURA. Cas­ Al VA, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Su­ prema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 577. tillo

TIPICIDAD DEL DELITO REQUIERE QUE EL AGENTE ESTÉ INVESTIDO DE AUTORIDAD Y EJERZA FUNCIONES PÚBLICAS 2160. «Los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral 376 del Código punitivo requieren que el sujeto acti­ vo no sólo sea funcionario público sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas». Ejecutoria Suprema del 17/9/98 (Sala C), Exp. N° 335-98-CALLAO. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Lega­ les, Trujillo, 1999, p. 378.

EL ACTO REPUTADO ARBITRARIO NO DEBE TENER CLA­ SIFICACIÓN LEGAL 2161. «La conducta típica de abuso de autoridad será reprimido atendiendo a la calidad del sujeto activo; funcionario público, siem­ pre y cuando el acto arbitrario no tenga clasificación en la ley penal». Ejecutoria Suprema del 11/7/88, Exp. N° 372-87-CAJAMARCA. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María,. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 345.

DELITO EXIGE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO: NATURALEZA LIMITATIVA DE AUTORÍA 2162. «En cuanto a la imputación por delito de abuso de auto­ ridad (artículo 376), éste exige del sujeto activo la calidad de fxmcionario público, de lo que se desprende que estamos ante un tipo pe­ nal limitativo; existiendo por lo mismo atipicidad objetiva al no adecuarse los Policías Municipales a dicha calidad pública, de con­ formidad a los artículos 344 del Decreto Supremo 590-PCM (Regla­ mento de la carrera administrativa) y 52 de la ley 23856 (Ley Orgá-

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Delitos contra la administración pública

Art. 376°

nica de Municipalidades) que señalan que el personal de vigilancia de las municipalidades son considerados servidores públicos». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre de 19998, Exp. N° 2730-98. Rojas Vargas, Fidel, Juñs­ prudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 848.

ASIGNACIÓN DE NÚMERO DE HORAS ACADÉMICAS RE­ PUTADO DE ARBITRARIA

2163. «El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbi­ trario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos pre­ supuestos cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acre­ ditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de ho­ ras académicas a la docente, aprobado por Resolución de la Direc­ ción Regional, procede absolver a la procesada». Ejecutoria Suprema del 14/11/96, Exp. N° 3436-96-LAMBAYEQUE. Rojjasi Pella, Carmen., Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 234. ACTOS QUE NO SON COMPETENCIA DEL IMPUTADO NO CONFIGURAN ABUSO DE ATRIBUCIONES PROPIO DEL DELITO 2164. «No se encuentra acreditado el delito de abuso de autori­ dad imputado al oficial de la Policía Nacional, al no haber éste ejer­ citado directamente un acto arbitrario en el cumplimiento de sus fxmciones, si se tiene en cuenta que la investigación policial estuvo a cargo de otro oficial policial; observándose sí im actuar negligente por parte del procesado al no adoptar las medidas correctivas del caso, actitud que sin embargo no puede ser penalizada al ser el de­ lito de abuso de autoridad de eminente naturaleza dolosa».

Ejecutoria Suprema del 16/3/98, Exp. N° 5676-97-CONO NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 387, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O JURISDICCIONAL CONDUCIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO DE MANERA RE­ GULAR Y CON LAS GARANTÍAS DE LEY, QUE LE ASISTEN AL INVOLUCRADO Y CONSECUENTE AGRAVIADO, NO PUEDE DEVENIR EN ARBITRARIO

2165. «Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la Municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bie­

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Art. 376”

■Fidel Rojas Vargas

nes de una entidad pública (Instituto peruano de Seguridad Social), que por ley 24786 son inembargables, debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por ftmcionario público de manera regular y con las garantías de ley, que le asisten al involucrado y consecuente agraviado, no puede devenir en arbitrario».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998, Exp. N° 7648-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurispru­ dencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 846.

DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD REQUIERE HECHO SUFICIENTEMENTE GRAVE Y NO SIMPLES PROVIDENCIAS DIS­ CIPLINARIAS

2166. «Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias disciplinarias; se le incrimina al acusado, en su condición de Alcalde, el haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo en circimstancias en que se encontraba en la Oficina de la Dirección de Obras de la Mtmicipalidad Provincial, habiéndola amenazado además con proceder a su detención si no abandonaba la oficina; teniendo en cuenta la nega­ tiva del encausado, éste afirma que el lugar donde se encontraba la agraviada era un lugar de ingreso restringido por la naturaleza de los astmtos que allí se veían y que además en ningún momento se produjeron los actos que hace mención la agraviada, afirmación corrol?orada con las declaraciones testimoniales de autos; advirtiéndose de los actuados que la conducta incriminada al proce­ sado no tiene las características ni contenido penal por delito de abuso de autoridad». Ejecutoria Suprema del 25/6/98, Exp. N° 5541-97-PIURA-TUMBES. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 642. PARTICULAR, SUJETO PASIVO DEL DELITO 2167. «Se considera como agraviado al Estado de manera equi­ vocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular».

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Delitos contra la administración pública

Art. 376°

Ejecutoria Suprema del 23/8/2001, Exp. N° 1697-2001-ANCASH. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 106.

d)

Actos típicos

DETENCIÓN POLICIAL QUE SUPERA LAS 24 HORAS 2168. «Al haber los efectivos policiales privado arbitrariamente de su libertad por más de 24 horas al agraviado, sin haber sido puesto oportunamente a disposición de la Fiscalía de tumo conforme a ley, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal del acusado Ejecutoria Suprema del 3/7/97, Exp. N° 3425-96-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 632.

CITACIÓN POLICIAL A CIUDADANO SIN QUE EXISTA DENUNCIA POLICIAL PREVIA

2169. «Constituye delito de abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificación a un ciudadano, sin que exista denuncia policial previa». Ejecutoria Suprema del 21/1/98, Exp. N° 1094-97-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 636.

DETENCIÓN POLICIAL ILEGAL DE PERSONA QUE HABÍA SIDO CITADA ANTERIORMENTE, EN EL MARCO DE INVESTI­ GACIÓN DISPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO 2170. «El hecho que el Ministerio Público disponga que la auto­ ridad policial realice una determinada investigación contra una per­ sona no faculta a los efectivos policiales a detenerla, en razón a que no cumplía con presentarse a la delegación policial pese a haber sido citado anteriormente, habiéndose infringido lo prescrito en el artículo segundo inciso 24, letra F de la Constitución Política del Estado que dispone que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades judiciales en caso de flagrante delito».

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de noviembre de 1997, Exp. N° 6642-97. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 471.

69

Art. 376“

■Fidel Rojas Vargas

ORDEN DE EMBARGO CONTRA CUENTA BANCARIA DE MUNICIPALIDAD

2171. «La orden de embargo contra una cuenta bancaria de urna Municipalidad, realizada por funcionarios del Instituto Perua­ no de Seguridad Social, constituye una medida arbitraria, al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos, constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 23 de abril de 1999, Exp. N° 97-0116- 151201JP04. Academia de LA Magistratura, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 409.

DESALOJO ORDENADO POR AUTORIDAD MUNICIPAL FUERA DEL DEBIDO PROCESO Y SIN CONTAR CON AUTORI­ ZACIÓN MUNICIPAL 2172. «Comete delito de abuso de autoridad el funcionario mu­ nicipal que dispone un desalojo, sin observar un debido proceso y no contar con autorización judicial; se ha acreditado que la Resolu­ ción de Alcaldía constituía la disposición de un acto de desalojo di­ recto sin intervención de la autoridad judicial, sin trámite alguno y sin observancia de las normas de un debido proceso, máxime si como manifiesta el procesado para proceder al desalojo era necesario pre­ viamente el trámite judicial correspondiente». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. N° 443-97. Academia de la Magistratu­ ra, Serie de juñsprudencia 4, Lima, 2000, p. 427.

DETENCIÓN POLICIAL ARBITRARIA DE CIUDADANO, QUE DA SU DECLARACIÓN EN INVESTIGACIÓN POR FALTAS

2173. «Al haber sido detenido el agraviado en la unidad poli­ cial, luego de dar su declaración por la prestmta comisión de faltas, para ver si tenía pendiente requisitoria por delito de patrimonio, ha­ biéndose realizado esto por la sola imputación de la agraviada y no de autoridad judicial competente, se concluye por la comisión del delito de abuso de autoridad».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de julio de 1998, Exp. N° 7963-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Juñsprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 511. 70

■Delitos contra la administración pública

Art. 376°

EFETIVO POLICIAL EBRIO QUE AGREDE A CIUDADANOS Y LOS CONDUCE A LA DELEGACIÓN POLICIAL

2174. «Al haber el procesado, quien se encontraba con sínto­ mas de ebriedad, agredido físicamente a los agraviados a quienes condujo a la delegación policial, imputándoles el robo de su arma, hecho no probado, se ha acreditado el delito de abuso de autoridad y la responsabilidad penal del procesado». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de abril de 1998, Exp. N° 6919-97. Baca Cabrera - Rojas Vargas Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 513.

e)

Atipicidad

NO EXPEDICIÓN DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO CONFORME A LEY Y ORDENANZA 2175. «En cuanto al extremo que absuelve a la procesada. Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad, por la comisión del delito de abuso de autoridad, no ha quedado probado en autos con prueba idó­ nea su responsabilidad en el ilícito imputado, toda vez que era la en­ cargada de la oficina de rentas donde se tramita la solicitud de licen­ cias para la apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra suje­ to al cumplimiento de los requisitos previstos por las disposiciones mu­ nicipales y legales, apreciándose en el expediente administrativo que la no expedición de la misma, obedece a las observaciones que se había efectuado a la documentación presentada, las cuales se encuentran sustentadas en ley y en la ordenanza de la Municipalidad».

Ejecutoria Suprema del 23/4/2003, R.N. N° 3121-2002-CAÑETE. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 608. DESCERRAJE Y CAMBIO DE CHAPA QUE NO CONFIGU­ RAN ABUSO DE AUTORIDAD

2176. «Respecto al delito de abuso de autoridad, este no se halla acreditado puesto que en la toma de posesión del cargo por parte de la procesada respecto a la agencia no medio violencia ni tuvo inter­ vención directa en el descerraje efectuado, tal como se puede acredi­ tar con las actas de entrega de inventario, habiéndose efectuado el 71

Art. 376°

•Fidel Rojas Vargas

cambio de chapa debido a que el Ex Director hace abandono de la citada agencia llevándose las llaves de la puerta principal, por lo que el procesado ordena el descerraje en cumplimiento del memorándum, el cual obra en autos y que se halla corroborado con testimoniales».

Ejecutoria Suprema del 9/72/98, Exp. N° 290-98-CONO NORTE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 725. PROFESORA DE COLEGIO NO TIENE LA CALIDAD DE FUN­ CIONARIO PÚBLICO: CONDUCTA ATÍPICA SUSTENTA EXCEP­ CIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

2177. «En relación a la encausada, profesora del plantel, debe precisarse que no teniendo la calidad de ftmcionaria pública, la con­ ducta que se le atribuye de someter al menor a un severo interroga­ torio, carece de contenido penal, por lo que debe ampararse la ex­ cepción de naturaleza de acción que deduce al respecto». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de septiembre del 2000, Exp. N° 1468-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 732.

POLICÍA QUE SE ENCONTRABA DE FRANCO O EN SITUA­ CIÓN DE DISPONIBLE 2178. «Del análisis de lo actuado se tiene que el acusado, efecti­ vo policial, el día de los hechos se encontraba en servicio de disponi­ ble, lo que en el servicio rural se considera como franco, conforme es de verse de la certificación policial obrante en autos, por lo que no encontrándose en el ejercicio de sus funciones no pudo hacer abuso de ellas».

Ejecutoria Suprema del 11/7/88, Exp. N° 372-87-CAJAMARCA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 345. MULTA A COMPAÑÍA MINERA PARA EVITAR CONTAMI­ NACIÓN AMBIENTAL

2179. «El hecho de haber emitido el Alcalde resolución que mul­ taba la compañía minera, sin ser esa su atribución, con la intención de poner fin a la inminente contaminación ambiental que afectaba el equilibrio ecológico de la zona, saliendo en defensa de su comuni­ dad, al haber sido realizado sin dolo, no constituye delito». 72

Delitos contra la administración pública

Art. 376°

Ejecutoria Suprema del 23/1/98, Exp. N° 2377-97-HUÁNUCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 634.

COMPORTAMIENTO NO DOLOSO 2180. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios que acrediten fehacientemente la responsabi­ lidad del imputado, contrario sensu procede su absolución; que de autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa por parte del acusado, no contemplando además el ilícito materia del proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolución». Ejecutoria Suprema del 11/3/98 (Consulta), Exp, N° 571-97LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 385.

ACTOS ARBITRARIOS DE POLICÍAS MUNICIPALES NO ORDENADOS POR FUNCIONARIO MUNICIPAL NO CONFIGU­ RAN DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD 2181. «Al corresponder los excesos, consistentes en utilizar vio­ lencia en la intervención, decomiso y retención de la mercadería de la vendedora ambulante agraviada, a actos propios de competencia de los policías municipales, no existiendo suficientes elementos pro­ batorios que permitan establecer que el director municipal haya or­ denado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada, corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor, ante la ausencia de vinculación causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre de 19998, Exp. N° 2730-98. Rojas Vargas, Fidel, Juris­ prudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 848. CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL EN EL MARCO DE ATRIBUCIONES FUNCIONALES 2182. «Al haber los procesados, en su calidad de funcionarios públicos de la Municipalidad, procedido a clausurar el local comer­ cial del agraviado, se han limitado a cumplir con sus deberes de fimción, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los lími­ tes y con el procedimiento que la ley señala, no constituyendo sus accionar delito de abuso de autoridad».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 73

Art376®-

■Fidel Rojas Vargas

14 de diciembre de 1998, Exp. N° 137-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas - Neira Huamá, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 506.

ROCAS COLOCADAS EN LA PUERTA DE INGRESO AL PE­ NAL, AL NO SER DE COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO MU­ NICIPAL Y Sí DE SED APAR, SON ATÍPICAS POR DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

2183. «El encausado. Alcalde Provincial, no ha incurrido en el delito de abuso de autoridad, ya que la conducta de colocación de rocas en la puerta de ingreso al local del Ex CRAS, se ha acreditado no ha sido de competencia del procesado, toda vez que en dicha arteria se han realizado trabajos de rehabilitación de las redes de desagüe, ordenada por la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa; obras que necesitan de dicho material para su ejecución en beneficio de la ciudad». Ejecutoria Suprema del 13/12/94, Exp. N° 1207-94-B-AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 299. CREACIÓN DE TRIBUTOS MUNICIPALES EN MERCADOS Y MATADEROS PÚBLICOS SE HALLA EN EL MARCO DE LA LEY 2184. «El delito de abuso de autoridad imputado al Alcalde Provin­ cial, quien expidió Resolución Municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del Municipio, tributo que habría sido creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha actua­ do dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos, limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su coencausado, quien se desempeñaba como Director de Rentas». Ejecutoria Suprema del 5/12/95, Exp. N° 3556-95-AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 353.

ERRORES NO DOLOSOS DE AUTORIDADES JUDICIALES NO CONFIGURAN ABUSO DE AUTORIDAD SINO MÁS BIEN ÁMBITO DE MATERIA DISCIPLINARIA

2185. «Los errores en que incurren las autoridades judiciales al practicar las diligencias propias de la instrucción, al margen de actua­

74

Delitos contra la administración pública

Art. 376°

ción dolosa, no constituyen delito de abuso de autoridad sino faltas de carácter disciplinario, no resultando el Estado agraviado en tales casos, pues el perjuicio sólo puede cometerse en perjuicio de un particular;

Ejecutoria Suprema del 11/3/81, Exp. N° 1110-80-LAMBAYEQUE. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 169. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RECLAMO DE DEU­ DAS NO CONSTITUYEN DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

2186. «No constituye delito de abuso de autoridad la conducta de los frmcionarios ediles que incumplen el contrato celebrado para la prestación de servicios, dejando de abonar las remuneraciones debidas a los ex trabajadores municipales agraviados, debiendo es­ tos hechos ser tramitados en la vía correspondiente, al tratarse de un reclamo por deuda».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 4 de junio de 1999, Exp. N° 1999-2177-O-1701-JPE-4. Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 472. ACTITUDES INTOLERANTES NO CONFIGURAN NECESA­ RIAMENTE ABUSO DE AUTORIDAD

2187. «En relación a la conducta abusiva consistente en el aisla­ miento a que fue sometido el Regidor por su discrepancia, al punto que el Alcalde y algunos regidores no le dirigían la palabra, y que por ello se alejó de la gestión edil, si bien de los actuados y del propio conocimiento que se ha tenido del procesado podría inferirse que se trata de una persona intolerante, el hecho de manifestar esa intole­ rancia en la falta de saludo, no puede ser supuesto de una sentencia penal, pero aún si esta conducta de aislamiento no ha sido probada». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 28 de agosto de 1998, Exp. N° 345-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 128. f)

Causas de justificación

DESPIDO DE FUNCIONARIO EÑ CUMPLIMIENTO DE AC­ TOS FUNCIONALES: INVOCACIÓN DE CAUSAL DE OBEDIEN­ CIA DEBIDA. ABSOLUCIÓN AMPLIABLE A COPROCESADO

2188. «La tesis de imputación formulada por el Ministerio Público en contra del procesado incide en la comisión de los delitos de abuso de 75

Art. 376°

•Fidel Rojas Vargas

autoridad y usurpación de funciones, que se habrían configurado en el ejercicio de sus funciones como Director Municipal al haber cursado al agraviado la Carta Múltiple 015-2012-, por la cual dispuso la culmina­ ción de su vínculo laboral como Auxiliar Coactivo, cargo que lo habría adquirido en concurso público de méritos, siendo nombrado mediante Resolución de Alcaldía, no obstante a que dicha atribución de remo­ ción del personal administrativo es de exclusiva competencia del Alcal­ de. Al respecto se tiene que (...) obra la copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo de la Municipalidad de Pasco donde se dispuso se evalúe la reducción de remuneraciones de los trabajadores y se revise la existencia de servidores improductivos a quienes se le debía recortar el vínculo laboral, el informe del Director de Adrninistración y Finanzas mediante el cual proponía la racionalización del personal, documento que originó que el Alcalde de la Municipalidad Provincial cursara el memorándum por el cual disponía se sirva, el Director Mu­ nicipal, a proceder la racionalización del personal; en ese sentido, es de colegir que la remisión de la Carta Múltiple por la cual se dispuso el cese del vínculo laboral del agraviado, no responde a un acto arbitrario del citado imputado sino que se desarrolló en el marco de sus funcio­ nes, conforme lo dispone el artículo 15, literal n) del Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad, aprobado mediante Edicto vigente al momento de los hechos, denotándose así que actuó en el marco de sus atribuciones, por lo que opera la causa de justificación prevista en el artículo 20 inciso 9 del Código penal, circxmstancia que resulta extensiva a favor de su comculpado, quien también suscribió este instrumento público, en su calidad de jefe de Personal, por lo que debe procederse a su absolución». Ejecutoria suprema del 28/01/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N''O 2998-2012-PASCO, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 69, Marzo de 2015, Lima, Gaceta jurídica, p. 157-158.

RETENCIÓN DE CHEQUE DE REMUNERACIONES NO CON­ FIGURA ACTO ARBITRARIO SI EL FUNCIONARIO SOLICITÓ LICENCIA SIN GOCE DE HABER 2189. «Si el agraviado solicitó licencia sin goce de haber por un mes, no cabe considerar como acto ilícito la retención de su cheque de remuneraciones correspondiente a dicho período; en consecuen­ cia la conducta realizada por el procesado no configura delito de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la justificante 10 del artículo 20 del Código Penal».

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•Delitos contra la administración pública

Art. 376°

Ejecutoria Suprema del 25/6/97, Exp, N° 572-97-ANCASH. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, Jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 136.

DIRECTORA DE COLEGIO NACIONAL QUE ACTÚA EN DEFENSA DE PATRIMONIO DE APAFA

2190. «El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dis­ puesto, al personal de servicio, mediante memorándum, el no ingre­ so a dicho centro educativo a padres de familia y anteriores directi­ vos de la asociación de padres de familia (APAFA), así como haber dispuesto la colocación de im candado en la puerta de la oficina de la APAFA, con el fin de salvaguardar los bienes de la referida aso­ ciación, no constituye hecho punible». Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2610-97-CHIMBOTEANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 638.

g)

Concurso de delitos

CONCURSO REAL DE DELITO DE PECULADO CON ABU­ SO GENÉRICO DE AUTORIDAD: AUTORIZACIÓN ARBITRARIA PARA INSTALACIÓN DE FERIA Y APROPIACIÓN DE DINERO, COMETIDOS POR ALCALDE MUNICIPAL 2191. «Respecto al procesado (Alcalde de la Municipalidad agraviada), con relación al delito de abuso de autoridad al haber autorizado la instalación de una feria, sin mediar acuerdo del Con­ sejo Municipal, se estima que existe un concurso real con el delito de peculado, pues el tipo de abuso de autoridad se consumó con la sola autorización, en tanto el otro delito se habría configurado a partir del momento de la apropiación de los arbitrios recaudados que originó la feria. Con relación al delito de peculado, considera este Supremo Tribunal que el procesado en su calidad de Alcalde de la entidad agraviada, resulta ser responsable de la custodia de los caudales que ingresaron producto de los arbitrios recabados con motivo de la feria; habiendo quebrantado el procesado su deber originado por razón del cargo, al demostrarse que cometió la con­ ducta atribuida descrita en la hipótesis incriminatoria correspon­ diente al delito de peculado, pues se desconoce el destino que se habría otorgado a esos caudales, que según el informe pericial as­ cendía a la suma de 10,050 nuevos soles y que no ha sido objeto de 77

Art. 376°

•Fidel Rojas Vargas

cuestionamiento, habiéndose negado el procesado a proporcionar información al respecto, no resultando atendible su alegación de haber utilizado dicha suma de dinero para pagar el consumo de agua potable y salarios de los trabajadores, pues existe un presu­ puesto establecido para cubrir esos gastos».

Ejecutoria Suprema del 5/10/2009, R.N. N° 2065-2008-LÍMA. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson Octavio, Gaceta penal p procesal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.l86.

h)

Aspectos procesales

EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD EL AGOTA­ MIENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NO CONS­ TITUYE CUESTIÓN PREVIA

2192. «El procedimiento administrativo no constituye requisito para dar inicio al proceso penal; el agotamiento de la vía adminis­ trativa constituye una excepción que puede ser promovida en un proceso civil más no así en el proceso penal».

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997, Exp. N° 4564-97A. La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 481. 2193, «El artículo 4 del Código de Procedimientos Penales pre­ vé que las cuestiones previas proceden cuando no concurre un re­ quisito de procedibilidad, es decir se constata la falta de xm requisito procesal establecido en el mismo tipo legal; sin embargo, el tipo pe­ nal que se le imputa al procesado no requiere de requisitos de procedibilidad alguno para ejercer la acción penal, igualmente no existe norma procesal que establezca formalidad expresa para di­ chos ilícitos; por lo mismo, sólo se requiere de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito».

Ejecutoria Suprema del 23/1/2004, Exp. N° 2544-2003-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentenciade la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 584.

NO VALORACIÓN ADECUADA POR PARTE DEL COLE­ GIADO DEL MATERIAL PROBATORIO 2194. «Al no haber la A-quo analizado en forma adecuada los hechos materia de imputación ni valorado debidamente las

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•Delitos contra la administración pública

Art. 376';o

instrumentales obrantes en autos, ya que las cuotas retenidas de­ bían destinarse necesariamente al gremio sindical agraviado, inde­ pendientemente de los problemas imperantes entre sus afiliados, declararon nula la sentencia absolutoria por delito de abuso de au­ toridad, remitiendo los autos a fin de que el Juez Penal proceda a emitir nueva sentencia».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para proce­ sos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre de 1998, Exp. N° 2730-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 848. i)

Abuso de autoridad agravado

EMBARGO DOLOSO DE BIENES ORDENADO POR EJECUTORA COACTIVA SIN QUE EXISTA OBLIGACIÓN DE PARTE DE LA AFECTADA CON LA COMUNA

2195, «Se encuentra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la Municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes de la agraviada, quien no tenía ninguna obli­ gación con la citada comuna».

Ejecutoria Suprema del 3/6/2001, Exp. N° 4562-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, tomo II, IDEMSA, Lima, 2005, p. 173. EJECUTOR COACTIVO QUE SECUESTRA VEHÍCULO DE TRANSPORTE 2196. «El embargo en forma de secuestro de un vehículo de transporte por un ejecutor coactivo argumentando las facultades legales de dicho cargo, constituye abuso de autoridad al haberse vio­ lado lo señalado en los artículos 647° y 648° del Código Procesal Civil, así como por haber dispuesto el vehículo para fines no estable­ cidos dentro de sus ftmciones, habiendo dicho funcionario actuado con exceso doloso». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 29 de abril de 1997, Exp. N° 818-95. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 467.

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Ait.376‘’A-376°B-377°

-Fidel Rojas Vargas

Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entre­ ga de bienes y servicios

(*)

Artículo 376°-A.- El que, valiéndose de su condición de fun­ cionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas pú­ blicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal (*). Texto legal vigente, reubicado y modificado en su numeración (ante­ riormente, 394°-A) por el artículo 2° de la Ley N° 28355, publicada el 6 de octubre de 2004. Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles

Artículo 376°-B.- El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado es­ tatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cum­ plir con los requisitos establecidos por la normatividad vi­ gente, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años.

(*)

Si el derecho de posesión o título de propiedad se otor­ ga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bie­ nes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años (*). Artículo incorporado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30327, publicada el 21 de mayo de 2015. Incumplimiento de Deberes Artículo 377°.“ El funcionario público que, ilegalmente, omi­ te, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos fun­ cionales esté referido a una solicitud de garantías persona­

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■Delitos contra la administración pública

(*)

Art. 377°

les o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años (*). Texto legal vigente conforme la lera DCM de la Ley N° 30364 publi­ cada el 23 de noviembre de 2015 que incorporó un segundo párrafo en dicho artículo.7

Sumario: a) Bienjurídico, Precisiones, Prescripción, b) Actos típicos, c) Atipicidad. Jurisprudencia

a)

Bien jurídico - Precisiones - Prescripción

BIEN JURÍDICO, CONDUCTA TÍPICA Y OTRAS PRECISIONES ACERCA DE í .OS COMPONENTES DE ITPICIDAD OBJETTVA-SUBJETIVA DEL DENTO DE INCUMPLIMIENTO DE ACTCB FUNaONALES (Casación)

2197. «Es claro que en el delito de omisión de actos funcionales esta­ mos ante un delito de infracción de deber, pues el sujeto activo para poder cometer el injusto debe ser un funcionario público, esto es, quien tiene una relación especial con el bien jurídico, pues no solo tiene el deber negativo de no dañar, con su actuación, algún bien jurídico (nemin laedere) sino que tiene el deber positivo de resguardar el mismo a través del cumplimiento de sus funciones. En este delito el bienjurídico protegido es el normal desa­ rrollo de las funciones públicas, en específico como indica MAGGIORE, se trata de que el funcionamiento de la administración pública no se vea perjudicado por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo determinado. Así, el delito se perfecciona con la sola omisión, pues el tipo penal no exige un resultado lesivo a la Administración Pública más allá de la propia inercia dolosa del funcionario, lo que implica que estamos ante un delito de mera actividad. El verbo rector «omitir», conducta hu­ mana que a diferencia de la acción no implica un hacer sino un no hacer, el mismo que está condicionado a las funciones que son inherentes a su cargo; así, solo se omite en sentido jurídico-penal cuando no se cumple algún deber que exige una determinada conducta. Un segundo elemento está dado por el acto que le compete hacer al funcionario público en razón de su cargo, este acto está delimitado en la Ley o en el respectivo reglamen­ to; de ahí, que en todos los casos para tipificar la conducta se deba hacer mención necesariamente a la norma que le obliga al funcionario a realizar un determinado acto. Sin embargo, hasta allí su conducta se puede asimi­ lar a una simple infracción adrnmistrativa, de ahí que el legislador haya dispuesto que esta omisión sea ilegal; es decir debe ser contraria a las nor­ mas que regulan la Administración Pública, pero además debe ser dolosa. 8.1

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conociendo que se omite hacer un acto propio del cargo, omisión que se sabe es ilegal y determina la relevancia jurídico penal de la omisión. En relación a los actos a que está obligado el funcionario púbEco se ve caso por caso, atendiendo a la normativa que regula su actuación.». Sentencia de Casación N° 169-2012 ANCASH, del 12 de Septiembre de 2013, Fundamentos jurídicos quinto al décimo (Sala Penal Per­ manente), Juez supremo ponente: José Antonio Neyra Flores

EL DEBER DE ACTUAR: FUNDAMENTO DEL DELITO DE OMISIÓN DE ACTOS FUNCIONALES 2198. «El delito de incumplimiento de funciones, en su modali­ dad de omisión de actos del cargo, en tanto delito de omisión se consuma cuando se debió de actuar, es decir cuando se omitió el deber de actuar, que es la acción típica generadora del deber de actuación del agente. Esto ocurrió en el presente caso cuando los encausados en su calidad de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera Federico Basadre omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida unidad ejecutora». Ejecutoria Suprema del 10/4/2008, R.N. N° 2802-2007-UCAYALI. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal y procesal pe­ nal, tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 216. BIEN JURÍDICO Y NATURALEZA EXTRAPATRIMONIAL 2199. «El delito de omisión de actos fimcionales no afecta direc­ tamente el patrimonio público (caudales o efectos), sino lesiona esen­ cialmente el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto persigue garantizar la regularidad y legalidad de los ac­ tos realizados por los funcionarios públicos en las actividades pro­ pias del cargo y evitar una actuación arbitraria que sea contraria a la Constitución, leyes o deberes». Ejecutoria Suprema del 21/1/ 2010, R.N. N° 2347-2008-LIMA. Juez supremo ponente: Legaros Cornejo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 219. LO ADMINISTRATIVO Y LO PENAL EN LA OMISIÓN DE ACTOS FUNCIONALES. ÉL DOLO COMO FACTOR DECISIVO. APRECIACIONES JUDICIALES SOBRE LA IMPROCEDENCIA/ PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA, AR­ GUMENTANDO FALTA DE DOLO EN ESTE DELITO (Casación)

2200. «La diferencia entre la conducta penal y la administrati­ va en el delito de incumplimiento funcional, regulado en el artículo

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377 del Código penal, la constituye la existencia del dolo de realizar un acto ilegal. El dolo como parte de la estructura de la teoría del delito se ubica como un elemento subjetivo del tipo penal, sin em­ bargo, esto no quiere decir que para declarar fundada una excep­ ción de improcedencia de acción con la sola lectura de la imputa­ ción se puede deducir la ausencia de dolo en el actuar del sujeto, pues el dolo implica conocer que se realiza un acto contrario al De­ recho, tipificado en la norma; conocimiento o desconocimiento que se tiene que acreditar con los diversos medios de prueba que acepta la ley procesal; pero su valoración se realiza en el acto del juicio oral, por ello generalmente el dolo no puede ser objeto de una ex­ cepción de improcedencia de acción. Excepcionalmente, puede fun­ damentar este tipo de resoluciones, si es que se acredita en grado de certeza que efectivamente no conocía de los hechos, pero esto debe reflejarse evidentemente de lo actuado, tal como sucede en los casos de causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad y error de tipo». Sentencia de Casación N° 169-2012 ANCASH, del 12 de Septiembre de 2013, Fundamento jurídico décimo primero (Sala Penal Perma­ nente) Juez supremo ponente: José Antonio Neyra Flores.

PRESCRIPCIÓN EN DELITO DE OMISIÓN DE ACTOS FUN­ CIONALES: ES INAPLICABLE LA DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN 2201. «Se le imputa al encausado que en su condición de Jefe de la Oficina de Personal de la Municipalidad omitió dar el trámite correspondiente al reclamo que formuló el agraviado por pérdida de accesorios de un vehículo automotor, que fuera entregado en custodia luego que participara en un accidente de tránsito; que aun cuando, el indicado encausado no llevó a cabo las acciones necesa­ rias para viabilizar el reclamo del agraviado, resulta necesario veri­ ficar si a la fecha se encuentra vigente la acción penal para su per­ secución; que, el ilícito en referencia se encuentra previsto en el artí­ culo 377 del código sustantivo, que lo sanciona con dos años de pena privativa de libertad, lo que significa que la acción prescribe a los tres años de su comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 83 del acotado código; que es de precisar, que en el presente caso no se puede aplicar la última parte del artículo 80 del Código penal duplicidad del plazo ordinario- por no tratarse de un hecho punible cometido contra el patrimonio público».

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Ejecutoria suprema del 19/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°238-2009 PUNO, Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gace­ ta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.82.

PRECISIONES SOBRE LOS VERBOS RECTORES

2202. «En cuanto al delito de omisión o retardo de acto debido, el Art. 377° del Código Penal señala que el Funcionario Público que, ilegalmente, omite, rehúse o retarde algún acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que se debe y puede hacer en un determinado tiempo o momento, rehusar cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido legítima­ mente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto pro­ pio de la ftmción». Ejecutoria Suprema del 14/1/2000 (Sala C), Exp. N° 5201-99LORETO Normas Legales, tomo 288, Editora Normas Legales, Lima, mayo 2000, p. A-74.

RETARDAR EL ACTO DEL CARGO PÚBLICO 2203. «Se entiende por retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resul­ tar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la tentativa».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de setiembre de 1998, Exp. N° 2357-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas - Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gace­ ta Jurídica, Lima, 1999, p. 514.

2204. «Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con len­ titud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desistir».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de mayo de 1998, Exp. N° 2730-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurispru­ dencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 854. b)

Actos típicos

EFECTIVO POLICIAL QUE OMITE DAR CUENTA SOBRE LA SITUACIÓN DE LA MENOR AGRAVIADA

2205. «La conducta de la encausada configura el tipo penal es­ tablecido por el artículo 377 del Código Penal, que sanciona con 84

■Delitos contra la adís/rnistración pública

Art. 377°

pena privativa de libertad no mayor de dos años, ya que en su con­ dición de miembro de la Policía Nacional del Perú omitió dar cuenta a su superior y a la autoridad judicial competente la situación de la menor agraviada, con la finalidad de obtener un servicio doméstico gratuito, habiéndola maltratado todo ese tiempo; no obstante no se le puede sancionar penalmente porque la acción penal ya se ha ex­ tinguido por efectos de la prescripción». Ejecutoria Suprema del 22/3/2001, R.N. N° 1536-2000-CONO NORTE DE LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Sal.azar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 617.

RETARDO EN EMITIR RESOLUCIÓN, VIOLANDO PLAZO MÁXIMO DE 30 DÍAS 2206. «Se produce el delito de abuso de autoridad al haber la procesada, funcionaría del sector educación, retardado el trámite de la solicitud presentada por la agraviada sobre la apertura y funcio­ namiento del Instituto Superior, infringiendo lo establecido en el ar­ tículo 14 del Decreto Supremo 05-94 ED, el cual establece como pla­ zo máximo 30 días hábiles para evaluar el expediente y hacer las evaluaciones pertinentes».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de mayo de 1998, Exp. N° 8655-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurispru­ dencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 854. OMISIÓN DE DEBERES FUNCIONALES DE ALCALDE POR CONSENTIR NOMBRAMIENTO ILEGAL 2207. «Con respecto al delito de omisión de actos propios del cargo, existe evidencia que el encausado, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Provincial fue informado debidamente que el nombramiento de (...) como Ejecutor Coactivo era ilegítimo, pues al postular estaba siendo procesado por delito doloso, lo que iba en contravención de la ley de la materia (literal c del artículo 4 de la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva), pese a lo cual el citado ex Alcalde -infringiendo sus deberes funcionalesmantuvo en el cargo a dicho funcionario de la Municipalidad».

Ejecutoria Suprema del 7/3/2008, R.N. N° 3182-2006-SANTA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 90.

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Atipicidad

NO CUMPLIMIENTO DE CRONOGRAMA EN LA ENTREGA DE CARGO; RAZONES DE ATIPICIDAD SUBJETIVA; MINISTE­ RIO PÚBLICO SOLICITA SOBRESEIMIENTO 2208. «De lo descrito por el representante del Ministerio Público y de lo señalado por la defensa técnica, se advierte que en este caso con­ creto, durante el proceso de transferencia de la administración munici­ pal, se produjo una serie de sucesos que entorpecieron el desarrollo y culminación de dicha transferencia, sin que los mismos resulten impu­ tables solamente a los imputados sino también a los denunciantes, quie­ nes se han negado a recepcionar la documentación, siendo evidente que tal negativa ha contribuido a que la entrega de cargos no se culmi­ ne tal como lo establece la ley de la materia. En dicho contexto, estando a que dicha ley señala que la labor de la Comisión de Transferencia culmina a más tardar un día antes de la instalación pública del nuevo Consejo Municipal, sin hacer mención a la elaboración de cronogramas o cualquier otro mecanismo para viabilizar la transferencia de la admi­ nistración municipal y, como lógica consecuencia, tampoco menciona sanciones o apercibimientos en caso de incumplimiento del citado cronograma; por lo que siendo así, resulta coherente que en ese contex­ to el Ministerio Público luego de haber agotado los actos de investiga­ ción ha llegado a la conclusión de que no se aprecia el elemento subje­ tivo del dolo en la conducta desplegada por los imputados, al no estar acreditado con elementos de investigación dicha circunstancia». Sentencia del Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de Huaura, del 10 de mayo de 2012, Exp. N° 12357-2011, Juez: Laureano Añanca Chumbe.

INEXISTENCIA DE DOCUMENTO QUE REQUIERA CUMPLI­ MIENTO DE ACTOS 2209. «No se dan los elementos típicos que acreditan la existen­ cia del delito de incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad com­ petente de la entrega de los libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo, pues si bien existe carta nota­ rial, ésta estaba dirigida al Alcalde y no al acusado». Ejecutoria Suprema del 6/12/2002, Exp. N° 3071-2001-PUÑO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 108.

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■Delitos contra la administración pública

Art. 377°

NO CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES

2210. «De autos se tiene que en el proceso eleccionario para elegir a la junta de usuarios regentes de la localidad de Tarata, el agraviado el 22 de octubre de 1997 presentó una solicitud de impugnación y nulidad así como tacha contra el candidato, ante lo cual el acusado mediante oficio de fecha 20 de febrero de 1998 le comunica que su reclamo debe susten­ tarlo documentalmente, luego con fecha 11 de marzo de 1998 vuelve a presentar otra solicitud en la que indica que los documentos ya han sido presentados, llevándose a cabo las elecciones, siendo electo el candidato cuestionado, al que no se pudo tachar por no existir documentos que lo sustenten y por el retardo en la tramitación de la misma por parte del procesado; que expuestos así los hechos el agraviado tenía expedito su derecho para acudir a la instancia administrativa y luego de ella acudir al órgano jurisdiccional solicitando tutela judicial vía acción contencioso administrativa, siendo por ello que no concurren en la conducta del pro­ cesado los elementos objetivos para la configuración del delito previsto en el artículo 377 del Código Penal».

Ejecutoria Suprema del 23/5/2001, R.N. N° 3621-2000-TACNA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 613. EFECTIVOS POLICIALES QUE NO REMITEN AL MINISTE­ RIO PÚBLICO RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN POR NO CONTAR CON LOS ANTECEDENTES 2211. «Que se imputa al procesado la comisión del delito de Abu­ so de Autoridad, previsto en el artículo 377° del Código Penal, al haber omitido dar cumplimiento al requerimiento que le hacían miembros del Ministerio Público con respecto a la remisión del resultado de las inves­ tigaciones; que, durante el desarrollo de la instrucción se ha llegado a determinar que el procesado al recibir el oficio de requerimiento tomó las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo solicitado, comuni­ cando a la Fiscalía el resultado de las investigaciones, siendo que éstas no podían concluirse por no contar con los antecedentes, disponiendo además que se notifique al encargado de la investigación quien ya no laboraba en la Comisaría, es decir, realizando todas las diligencias ne­ cesarias para dar cumplimiento a lo solicitado, por lo que su conducta no se encuadra en los alcances del artículo 377° que exige que el sujeto activo rehúse, omita o retarde algún acto de su fimción».

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Art. 377°

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Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de septiembre del 2000, Exp. N° 2006-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 734.

PAPEL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ANTE EL DERE­ CHO PENAL 2212. «Si el propio ordenamiento reconoce la posibilidad que la autoridad administrativa no expida resolución con motivo de la ape­ lación interpuesta, y que a partir de la misma opera el silencio ad­ ministrativo, mal se puede considerar dicha actitud como uno de los actos materiales que tipifican, bien el delito de incumplimiento de deberes o el de abuso de autoridad». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 27 de noviembre de 1998, Exp. N° 806-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 202.

IMPUTACIÓN DE DELITO NO COMPATIBLE CON ACTOS FUNCIONALES DEL PROCESADO 2213. «No se acredita el delito de incumplimiento de deberes funcionales si el procesado a la fecha de los hechos prestaba servi­ cios en una entidad distinta a la imputada». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 23 de octubre de 1998, Exp. N° 3590-98. Baca Cabrera - Rojas Vargas - Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p. 509.

RETRASO PARA EMITIR ACTO DE CARGO DEBIDO A CA­ RENCIA DE COMPETENCIA DEL ACUSADO 2214. «No existe delito de incumplimiento de ftmciones si el he­ cho imputado consistente en haber retrasado ilegalmente la expedi­ ción de la resolución que resolvió la queja administrativa interpues­ ta por el agraviado se debió a la carencia de competencia del acusa­ do para pronunciarse al respecto, a la fecha de los hechos». Ejecutoria Suprema del 16/4/98, Exp. N° 4689-97-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 644.

EFECTIVO POLICIAL MERECEDOR DE SANCIÓN DISCIPLI­ NARIA PERO NO DE CONTENIDO PENAL 2215. «Al no haber estado el oficial policial en la delegación a su cargo al momento de la detención del agraviado, ni haber fir­

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■Delitos contra la administración pública

Art. 378°

mado la papeleta de libertad del detenido, y existiendo tan sólo como cargo en su contra la sindicación de su coprocesado policial, no se ha desvanecido la presunción de inocencia que le asiste; que en todo caso le correspondería una sanción administrativa-disciplinaria por el cargo que ostentaba en la fecha de comisión del ilícito instruido».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998, Exp. N° 3118-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 857. INEXISTENCIA DE ACTUACIÓN ILEGAL AL ORDENAR NECROPSIA

2216. «Del análisis de lo actuado se colige que no se ha acreditado la comisión del hecho delictuoso, toda vez que si bien el encausado omi­ tió ordenar se practique la necropsia correspondiente; sin embargo no concurre un elemento esencial constitutivo del delito en referencia, es decir, que el acusado haya actuado ilegalmente al incurrir en dicha omi­ sión». Ejecutoria Suprema del 6/10/97, Exp. N° 4464-96-AREQUIPA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 395.

jas

Omisión de auxilio policial requerido por autoridad com­ petente Artículo 378°.“ El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente re­ querido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si la prestación de auxilio está referida a una solicitud de ga­ rantías personales o un caso de violencia familiar. (*) (*)

Texto lega! vigente conforme la 1ra DCM de la Ley N° 30364 publi­ cada el 23 de noviembre de 2015 que incorporó un tercer párrafo en dicho artículo.

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Arts.379'’-380'’-38;D

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Jurisprudencia 2217. «No se halla acreditado el delito si los efectivos policiales condujeron al agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la realización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospi­ talario, y después regresaron a la diligencia judicial». Ejecutoria Suprema del 13/1/98 (Sala B), Exp. N° 4025-97-LIMACONO NORTE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Ju­ rídica, Lima, 1999, p. 640.

Requerimiento Ilegal de la Fuerza Pública Artículo 379“.- El funcionario público que requiere la asis­ tencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Abandono del cargo

Artículo 380“.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado le­ galmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los fimcionarios o servidores públicos, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.

Nombramientos ilegales

Artículo 381“.- El funcionario público que hace un nom­ bramiento para cargo público a persona en quien no con­ curren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales, será reprimido con la misma pena.

Jurisprudencia

NATURALEZA, BIEN JURÍDICO, PRESCRIPCIÓN Y OIRAS PRE­ CISIONES ACERCA DEL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL 2218. «El tipo legal de nombramiento ilegal es un delito de re­ sultado y de naturaleza instantánea (conforme Rojas Vargas, Fidel. 90

•Delitos contra la administración pública

Art. 381'O

Delitos contra la Administracción Pública, 4ta edición, Grijley, Lima, 2007, p. 332), pues solo requiere para su consumación la oficialización del nombramiento con las formalidades del caso. No es relevante, a estos efectos de la consumación, la fecha de terminación del nombra­ miento ilegal, pues no se trata de un delito permanente. El tipo legal destaca el hecho del nombramiento como verbo rector, que a su vez consolida el daño al bien jurídico tutelado por la ley. No es un delito que afecte el patrimonio del Estado. Este tipo legal busca proteger la expectativa normativa referida a la legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo de esta forma específica el correc­ to funcionamiento de la Administración Pública en cuanto a las pau­ tas para el nombramiento y aceptación de cargos públicos. El agente público en este delito, no tiene una relación funcional con tm ámbito de gestión o recaudo de caudales de la Administración. Solo se casti­ ga a quien extralimitándose en sus fimciones abusa de su poder para incorporar ilegalmente personal a las reparticiones públicas. En con­ secuencia, el bien jurídico protegido en dicho delito es la preservación de la legalidad de los nombramientos de los funcionarios y servidores públicos protegiendo a la Administración Pública de irregularidadaes en el ingreso a la función pública (Salinas Siccha, Ramiro. Delitos con­ tra la Administración Pública, Grijley, 2009, p. 211). Cabe destacar que como delito de resultado, se requiere además de la propia ilegalidad del nombramiento, que esta se refiera a contradicciones patentes del ordenamiento jurídico en relación con la importancia funcionarial del cargo y en violación del principio del mérito y capacidad para el ac­ ceso a la función pública (Abanto Vásquez, Manuel: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, p. 270). Por consiguiente no es posible la dúplica del término de la pres­ cripción».

Ejecutoria suprema del 17/03/2015 (Sala Penal Transitoria), R.N.N'o 2304-2014-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro. CONDUCTA ATÍPICA SUSTENTADA EN LO DISPUESTO POR EL REGLAMENTO 2219. «Si el nombramiento para cargo público se realizó con­ forme a lo establecido en el reglamento de convocatoria, en el que se establecía que de no presentarse el ganador en el término de 24 ho­ ras de la fecha de adjudicación, automáticamente se adjudicaría el cargo a quien haya quedado segundo en el cuadro de méritos, la 91

Art. 381”

•Fidel Rojas Vargas

conducta imputada a los acusados resulta atípica al no adecuarse a la hipótesis legal del artículo 381 del Código Penal».

Ejecutoria Suprema del 25/11/97, Exp, N° 269-97-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia.penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 646. CASO DE ATIPICIDAD DE INGRESO DE LA POLICÍA EN EL DOMICILIO DEL AFECTADO: PRECISIONES

2220. «18. Resulta legítimo el ingreso de efectivos de la Policía Nacional en el domicilio de una persona sin su previa autorización siempre que se tenga conocimiento fimdado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en su caso de la persecu­ ción continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión del delito en cuestión (decomiso de los obje­ tos del delito, entre otros). 19. En este contexto se concluye que la intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se jus­ tifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio la situación de urgencia que impida recabar la autoriza­ ción judicial correspondiente. Por consiguiente en los delitos de te­ nencia ilegal de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial, pues, aun cuando pue­ dan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia». Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2010, Exp. N° 03691-2009-PHC/TC-CAJAMARCA. Gaceta penal y procesal penal, tomo 11 Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 370.

INTERPRETACIÓN AMPLIA DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE NOMBRAMIENTOS ILEGALES QUE FUSIONA LOS CONCEP­ TOS NORMATIVOS «NOMBRAMIENTO» Y «CONTRATACIÓN». 2221. «Cabe precisar que el artículo 381 del Código penal con­ signa como conducta típica no la del ftmcionario que nombra sino la de aquel que hace tm nombramiento para cargo público sobre

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■Delitos contra la administración pública

Art. 381°

persona en quien no concurren los requisitos legales. En tal sentido, «hacer un nombramiento» no describe un acto formal único, sino que alude a un procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando este lo disponga, siendo por lo demás su contratación un mero acto formal de carácter ad­ ministrativo a cargo de la entidad correspondiente».

Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez su­ premo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 415.

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Sección II Concusión Concusión

Artículo 382°.- El funcionario o servidor público que, abu­ sando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho añosy con cien­ to ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (*).

Texto Original: Artículo 382°.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un be­ neficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de dos ni mayor de ocho años.

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Jurisprudencia

PRECISIONES SOBRE EL DELITO DE CONCUSIÓN

2222. «Que con relación al delito de concusión, al analizar los cargos imputados no es posible subsumirlos- en los alcances de tipicidad del artículo 382 del Código penal, pues para ello se requie­ re: i) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el fxmcionario haga abuso de su cargo, es decir efectúe tm mal uso de la calidad que le ha sido otorgada, o ejercer el cargo de forma contraria a la enco­ mendada, iii) que este abuso del cargo incida sobre la voluntad del 94

Delitos contra la administraciÓxN pública

Art. 382°

agente, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva el uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones, según el tipo penal sub judice: entregar, transferir algo a alguien -o prometer- efectuar un ofreci­ miento a futuro- en forma indebida-, prestación sin sustento alguno -un bien o beneficio patrimonial para sí o para otro, es decir que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tan­ to al sujeto activo o para una tercera persona».

Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, R.N. N° 1601-2006-HUAURA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta penal y proce­ sal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.l99.

PRECISIONES SOBRE EL ABUSO DEL CARGO: NO SE RE­ QUIERE NECESARIAMENTE QUE EL AGENTE ABUSE DE SUS FUNCIONES 2223. «Es importante prestar atención al hecho que el tipo pe­ nal de Concusión ha circunscrito el abuso al cargo, es decir a la calidad, no emtpleando el término atribuciones, poderes, etc.; esto permite entender que no es necesario ni imperioso que el obligar o inducir se produzca en el ejercicio de las funciones del funciona­ rio o servidor, puede que ello también ocurra, empero bastará que el sujeto activo haga valer abusivamente su cargo con prescindencia de sus reales atribuciones, y sin que ello implique una contraprestación de su parte, para obtener el beneficio económico. El abuso de la calidad se presenta cuando los actos del agente no están comprendidos en la esfera de su competencia funcional o territorial, pero los hace valer para conseguir sus fines ilícitos (Fidel Rojas Vargas: Delitos contra la Administración Pública, Grijley, 2007, p. 364). En ese orden de ideas, la doctrina reitera que al emplear el término abuso del cargo el tipo penal peruano parece querer comprender todas las posibilidades de abuso de funciones incluso que el abuso no necesariamente se produciría durante el ejercicio de las actividades funcionales (Manuel Abanto Vásquez: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Palestra Editores, Lima, 2001).

Resolución de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de marzo de 2009, Exp. N° 44-2006, Juez superior ponente: Villa Bonilla». 95

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•Fidel Rojas Vargas

INDUCIR Y PERSUADIR A LOS TRABAJADORES PARA QUE ENTREGUEN PARTE DE SU SUELDO, POR ENCARGO EXPRESO DE CONGRESISTA NO CONFIGURA, EN LA SECRETARIA, RES­ PONSABILIDAD PENAL A TÍTULO DEL DELITO DE CONCU­ SIÓN

2224. «Que, analizados los argumentos planteados por el Fiscal Superior, confrontados con lo actuado y valorado en el juicio oral, se concluye la ausencia de responsabilidad penal de la encausada en el delito de Concusión. En efecto, la encausada indujo y persua­ dió a personal del Despacho, por encargo expreso de la ex congre­ sista, para que entreguen parte de su remuneración o salario que percibían como personal auxiliar, con la finalidad de destinarlo al pago de tercera persona que no mantenía ninguna relación de índo­ le laboral con dicha institución del Estado. Resulta claro que quien tenía u ostentaba la condición privilegiada y expectante era la Con­ gresista, titular del Despacho, no así la secretaria quien no tenía in­ fluencia sobre los trabajadores del Despacho para obligarlos a tan ilegal desprendimiento, de forma tal que la procesada no tenía el dominio del hecho y no pudo haber concretado el iter criminis del tipo penal hasta su consumación». Ejecutoria suprema del 14/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1058-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Lineo, Ga­ ceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l94,

ACTOS DE CONCUSIÓN ACREDITADOS; AUSENCIA DE VALOR DE DESCARGO DE INFORME MUNICIPAL

2225. «Se halla acreditado el delito de Concusión al haber el encausado, en su calidad de asesor de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad, solicitado a meretrices la entrega de dinero a fin de no clausurar los locales donde ejercían la prostitución clandestina. De las actas de visualización del video se desprende que el encausa­ do solicitó dinero a una mujer para no cerrar el local donde ejercía la prostitución, lo que se deduce de la expresión «te voy a cuidar tu departamento, pero me tienes que pagar mil quinientos soles para que no cierren tu local». Que el hecho que el informe municipal no hallara responsabilidad en el encausado no prueba la irrelevancia penal de los hechos incriminados, en tanto aquel no es el órgano competente para establecer la responsabilidad penal de una perso­ na por la comisión de delito».

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■Delitos contra la administración pública

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Ejecutoria Suprema del 7/4/2008, R.N. N° 163-2007-LIMA. Gacsta penal y procesal penal, tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2009, p. 182.. ATIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO POR NO POSEER YA EL SUJETO ACTIVO LA CALIDAD FUNCIONAL REQUERIDA POR EL TIPO

2226. «Los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atri­ buidos al procesado por actos realizados cuando ya no reunía la cali­ dad de funcionario público no resultan configuradores de los delitos imputados, ya que éstos requieren la calidad de funcionario o servi­ dor ptiblico en el sujeto activo al momento de cometer el delito». Ejecutoria Suprema del 23/3/98 (Sala B), Exp. N° 6084-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 410. NECESIDAD DE CARÁCTER OFICIAL DE LOS ACTOS DE ABUSO FUNCIONAL

2227. «En el delito de concusión, previsto en el artículo 382° del Código Penal, para su configuración se requiere que el sujeto activo además de ejercer abusivamente los actos que son propios de una autoridad pública, le atribuya el carácter de oficial a dicha conducta».

Ejecutoria Suprema del 8/8/2002, Exp. N° 4050-2002-CONO NOR­ TE DE LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administra­ ción pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 133. NECESIDAD DE QUE LOS ACTOS DEL AUTOR ADQUIE­ RAN VISOS DE POSEER CARÁCTER OFICIAL

2228. «El delito de concusión, para su configuración requiere que el sujeto activo, además de ejercer los actos que son propios de una autoridad pública le atribuya el carácter oficial a dicha conduc­ ta, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso, por cuanto la conducta desplegada por el citado justiciable fue la de contratar los servicios de la sociedad auditora con el objeto que realice un diagnóstico situacional de los sistemas administrativos de la agra­ viada, sin que dicho servicio corresponda a una auditoría general que requiere la autorización de la Contraloría General de la Repú­ blica y que expresamente es señalado por la sociedad contratada, situación que determina que no se configure el delito anotado».

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Art. 383°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 8/8/2002, R.N. N° 4050-2001-CONO NORTE DE LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 624.

EXISTENCIA ÚNICAMENTE DE IRREGULARIDADES ADMI­ NISTRATIVAS

2229. «Que teniendo en cuenta el informe pericial se puede con­ cluir que, si bien es cierto ha existido un manejo irregular en lo admi­ nistrativo y contable por parte del procesado, no es menos cierto que no se ha establecido fehacientemente que el procesado abusando de su cargo haya obligado o inducido a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o beneficio patrimonial». Ejecutoria Suprema del 7/5/2002, Exp. N° 1599-2001-PIURA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 138.

Exacción ilegal o cobros ilegales Artículo SSS®.- El funcionario o servidor público que, abu­ sando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribu­ ciones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Sumario: a) Precisione: Contribuciones -Emolumentos - Lo no debido. b) Actos típicos, c) Atipicidad.

Jurisprudencia a)

Precisiones: Contribuciones -Emolumentos - Lo no debido

CONTRIBUCIONES Y EMOLUMENTOS: FIJACIÓN DE SU CONTENIDO Y ALCANCES 2230. «El delito de exacción ilegal para su realización requiere que el funcionario o servidor público aprovechando de su cargo, exija o haga pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal al sujeto pasivo, extremos que no se han dado en autos, toda vez que la contribución viene a ser la cuota o prestación personal que se impone con la finalidad de aten­ der las necesidades del Estado y sus organismos autónomos o depen­ dientes, lo cual viene a ser sinónimo de impuesto, tributos, arbitrios, tasas, subsidios, gabelas, todo lo cual tiene su propia construcción con

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Delitos contra la administración pública

Art. 383°

relación a los servicios que se presta, cuyos montos a abonarse están establecidos en la normatividad legal que regula cada uno de estos ítems; mientras el emolumento está exclusivamente vinculado a remtmeración, que viene a ser el pago por los servicios prestados en tm cargo o empleo, incluyéndose en estos los honorarios profesionales, extremos que no se han configurado en el proceso» Ejecutoria suprema del 3/06/2008 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 668-2007-PASCO, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Ga­ ceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurídica, p 181.

EL COMPONENTE «NO DEBIDO» EN EL DELITO DE EXAC­ CIÓN ILEGAL 2231. «El delito de cobro indebido establece entre otros compo­ nentes de tipicidad que el ftmcionario mediando intimidación fáctica de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de alguna con­ tribución u honorarios no debidos, por lo que la voluntad del agente está dirigido a compeler la voluntad de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que aquello no debido (cobro indebi­ do) es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por ley o reglamento vigente, o cuando siendo legal por sí misma tiene por objetivo una suma de dinero que el particular ha pagado o que no debe». En el caso concreto, el hecho de haber recibido los regidores viáticos para efectuar un viaje a la ciudad de Lima, autorizados por acuerdo municipal, es de precisar que no existe elemento probatorio alguno que logre desvirtuar la presunción que les asiste a los encausados respecto del delito impu­ tado, pues el gasto generado como consecuencia del viaje realizado no puede ser considerado una conducta dolosa que se desplegó abu­ sando del cargo que ostentaban, razón por la cual este supremo tri­ bunal considera que existen razones fimdadas para absolver a los encausados de la acusación fiscal». Ejecutoria suprema del 6/3/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3295-2012 AMAZONAS, Juez supremo ponente; Pariona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta jurídi­ ca, p.247.

COAUTORÍA POR APORTE OMISIVO EN DELITO DE EXAC­ CIÓN ILEGAL 2232. «Con relación al delito de Concusión (artículo 382 del Có­ digo penal), fluye de lo actuado que el ex Alcalde encausado sabía

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Art. 383°

•Fidel Rojas Vargas

que su coencausado exigió ilegalmente el pago de una deuda a la Empresa Nacional de Puertos S. A y trabó una medida cautelar con­ tra ella por una supuesta deuda tributaria de 70 millones de nuevos soles y, lejos de impedir, como era su deber funcional, que se prosi­ guiera con el anormal procedimiento de cobranza (en el que se evi­ dencian, entre otras irregularidades relacionadas a la ausencia de notificación a la citada empresa, el cobro de un concepto no tributa­ rio como tributario, la contravención a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la falta de razonabilidad del cálculo del monto de la deuda y la carencia de competencia territorial del Ejecutor Coactivo), lo convalidó al consentir el pago de tal contribución inde­ bida».

Ejecutoria Suprema del 7/3/2008, R.N. N° 3182-2006-SANTA. Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 6, diciembre 2009, Gaceta Jurídica, Lima, p. 180. EXACCIÓN ILEGAL: DOBLE REMUNERACIÓN ATÍPICA

2233. «Si bien se acreditó que el encausado recibió una doble remuneración del Estado, también es cierto que previamente envió una carta al Director Regional de Salud comunicándole el riesgo que existía de figurar en dos planillas de pago, además si hubiera ejercido amenaza o presión sobre la jefa de remuneraciones sería ilógico que después haga de conocimiento de la probable duplicidad de pago; por lo que quedando descartado que el acusado hubiese actuado con voluntad delictuosa y con lucro, el eventual doble pago efectuado constituye una situación extrapenal que debe resolverse administrativamente mediante los descuentos a que hubiere lugar». Ejecutoria Suprema del 3/3/2008, R.N. N° 1433-2007-MADRE DE DIOS. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal, tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 164. NATURALEZA COMPULSIVA DEL DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL

2234. «El tipo penal descrito en el artículo 383 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que abusando de su car­ go, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la volun­ tad de otra persona para obtener un beneficio». 100

Delitos contra la administración pública

Art. 383°

Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Exp. 4628-98-ANCASH. Revis­ ta peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 394.

PEDIDO DE SUBVENCIÓN NO SE ADECÚA AL TIPO LEGAL 2235. «El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se refiere, no sólo a los funcionarios o servidores pú­ blicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una sub­ vención, por lo que debe absolverse al procesado por dicho delito». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N° 83-2004-ANCASH. Ju­ risprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 215.

ABUSO DE AUTORIDAD MEDIANTE EXIGENCIA ARBITRA­ RIA O MENTIRA ARBITRARIA 2236. «El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (impEcita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo «extorsiona» con im acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa proce­ dencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias».

Ejecutoria Suprema del 13/10/98, Exp. N° 1380-98-PIURA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 398. b)

Actos típicos

ACTOS DE CONCUSIÓN ACREDITADOS, SE DESCARTA COLUSIÓN Y PECULADO: FUNCIONARIOS QUE COACCIONAN A PROVEEDORA A LA ENTREGA A PARTE DE LO COBRADO POR SERVICIO PRESTADO 2237. «La acusación fiscal establece que el acusado. Gerente del Programa de Apoyo al Repoblamiento y Desarrollo de Zonas de

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Art. 383°

•Fidel Rojas Vargas

Emergencia de Huancavelica (PAR), suscribió con la proveedora un contrato por 1360 nuevos soles, por el cual esta última debía aten­ der con alimentos a los participantes a un Foro Regional. Luego del mencionado evento los encausados convocaron a la aludida provee­ dora con la finalidad de reclamarle por la mala calidad de los servi­ cios prestados, exigiéndole im descuento a lo que la proveedora acep­ tó, conviniendo que solo se pagaría 410 nuevos soles. No obstante ello, inexplicablemente al momento de formalizarse el pago se emi­ tió el cheque por los 1360 nuevos soles, que fue cobrado por la cita­ da proveedora, quien fue intervenida cuando salía del Banco, continuándose con el operativo se dirigió la intervenida a las ofici­ nas del PAR-Huancavelica, conforme lo tenía acordado con el en­ causado para entregarle la suma de 950 nuevos soles, momentos en los cuales ingresó la Policía. De autos se advierte que se encuentra acreditado que los acusados actuaron concertadamente y abusaron de los cargos que ostentaban, además obligaron a la encausada a entregarles la suma de dinero referida; en lo que concierne al delito de colusión, cabe señalar que tal imputación se basó en la tesis incriminatoria de haberse concertado el acusado con la proveedora con el objeto de que esta última cobrara una suma mayor a la que correspondía al real valor de sus servicios y de esta manera el pri­ mero se apropiara de la diferencia; habiéndose absuelto al encausa­ do por este delito y no habiendo impugnado el señor fiscal, lo que deja sin sustento el fundamento incriminatorio por dicho delito. De otro lado, debe señalarse que el dinero que recibió el imputado fue de la proveedora, que correspondía de los honorarios que contractualmente había cobrado, por lo que tal acto de disposición implicaba un desprendimiento del dinero que teóricamente le co­ rrespondía a ella y no a los fondos públicos, razón por la cual es de estimar que no se configuran los presupuestos del delito de peculado; Sin embargo la conducta del encausado se subsume solo en los al­ cances del delito de concusión». Ejecutoria suprema del 31/5/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1906-2009-HUANCAVELICA, Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal. Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta jurí­ dica, pp.154-155. COBRANZA INDISCRIMINADA DE TRIBUTO MUNICIPAL 2238. «El delito de concusión imputado al procesado, se encuen­ tra acreditado, por cuanto resulta de todo lo actuado, que el referido

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Delitos contra la administración pública

Art. 383°

inculpado procedió a efectuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habién­ dose fijado su aporte en forma personal, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal N° 3816; asimismo, el referido encausado procedió a otorgar la concesión del cobro de dicho tributo sin que se haya efectuado licitación ni concurso alguno, con lo que los intereses del Concejo Municipal se vieron afectados gravemente».

Ejecutoria Suprema del 5/12/95, Exp. N° 556-95-AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema^ tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 353.

SUBPREFECTO Y GOBERNADORA QUE EXIGEN ILEGALMENTE DINERO A GANADEROS 2239. «El hecho imputado al Subprefecto y Gobernadora de exi­ gir dinero a los comerciantes ganaderos para concederles autoriza­ ción para el pase del ganado, sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye delito». Ejecutoria Suprema del 8/1/97, Exp. N° 1644-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 648.

CAJERO DE REGISTROS PÚBLICOS QUE COBRA 6 VECES MÁS LA TARIFA DE LEY 2240. «Constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles, en el trámite para la ins­ cripción del contrato de condonación de saldo de precio, no impor­ tando la afirmación que la diferencia cobrada en exceso no fue apro­ piada por el acusado».

Ejecutoria Suprema del 28/1/98, Exp. N® 4722-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 650.

COBRO ILEGAL DE DIETAS

2241. «De lo actuado se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad penal de los sentenciados, quienes en su condición de funcionarios públicos de la Municipalidad Provincial tenían ple­ no conocimiento de los reglamentos internos que establece las die­ tas; pretendiendo justificar su accionar doloso, una de las sentencia­ das devolviendo lo cobrado ilegalmente y la otra haciendo la con­ 103

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•Fidel Rojas Vargas

sulta respectiva después de cuatro meses, cuando se hizo de conoci­ miento público».

Ejecutoria Suprema del 12/4/2002, Exp. N° 335-2002-PIURA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 131. ALCALDE Y REGIDORES: COBROS INDEBIDOS CON CARÁC­ TER RETROACTIVO POR CONCEPTO DE RACIONAMIENTO. DE­ VOLUCIÓN DE LO ILEGALMENTE PERCIBIDO NO LOS EXIME DE RESPONSABILIDAD PENAL PERO ES TOMADO EN CUENTA PARA DETERMINAR JUDICIALMENTE PENA DISMINUIDA

2242. «Constituye delito de concusión, la conducta de los incul­ pados que abusando de su cargo como Alcalde y Regidores de un Consejo Distrital, cobraron una suma de dinero indebidamente con carácter retroactivo por concepto de racionamiento. Los procesados, pese a existir el tope fijado por ley para percibir dietas por 4 sesiones asistidas al mes y conociendo de tal prohibición, en desmedro de los intereses de la municipalidad, establecieron y cobraron por concepto de dietas sumas mayores a las previstas por ley, incluyendo mañosa­ mente en este rubro el pago por concepto de racionamiento, beneficio que está reservado sólo para los servidores públicos que laboran a sueldo, determinando en el acuerdo de Concejo que para hacerse a creedor a dicho beneficio las autoridades ediles tendrían que realizar trabajos de campo u oficina por espacio de cuatro horas diarias; lo que demuestra que en ellos primó más el aprovechamiento económi­ co antes que el servicio a su comunidad, corroborado inclusive con los préstamos extraordinarios que obtuvieron del Municipio y, el he­ cho que hayan devuelto por planillas las sumas cobrada indebida­ mente y los préstamos, curiosamente con el dinero del mismo Munici­ pio, lo que igualmente no les exime de sus respectivas responsabilida­ des penales; condenaron a los procesados a dos años de pena privati­ va de libertad suspendida en su ejecución». Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 24 de abril de 1998, Exp. N° 157-95. Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 433.

VOTO EN MINORÍA QUE VALORA LA FALTA DE ASESORAMIENTO Y EL DESCONOCIMIENTO

2243. «Ha de considerarse, para evaluar la conducta de los fun­ cionarios municipales acusados del delito de concusión, que son perso-

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Delitos contra la administración pública

Art. 383'O

ñas que se encontraban en un lugar donde no podían contar con la asistencia de un abogado o un contador para determinar si su conduc­ ta se hallaba permitida por ley, por lo que ha de entenderse que la conducta no fue dolosa, por lo que han de ser absueltos; asimismo debe considerarse que los inculpados devolvieron el dinero indebidamente percibido al ser comunicados de su ilegalidad, no habiéndose afectado el patrimonio municipal, que constituye el bien jurídico protegido, re­ sultando una sentencia condenatoria una medida desproporcionada:

Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 24 de abril de 1998, Exp. N° 157-95, Juez superior po­ nente Zevallos Soto, Sócrates,Acadeaiia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 433. c)

Atipicidad

EXACCIÓN ILEGAL: PERCEPCIÓN ATÍPICA DE REMUNE­ RACIÓN INDEBIDA

2244. «Se imputa al procesado haber cobrado ilegalmente la suma de 2,187 nuevos soles por concepto de sueldo como Alcalde de la Mu­ nicipalidad, sin que le corresponda percibir dicha remtmeración. El punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, además de la posición de la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público. El delito de concusión, previsto en el artículo 383 del Código penal, para que se configure exige que la conducta, del sujeto activo, debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para poder obtener un beneficio, lo que no se ha acreditado en autos». Ejecutoria Suprema del 14/5/2008, R.N. N° 1458-2007-CUSCO. Juez supremo ponente: Rodríguez Lineo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.l89. COBROS INDEBIDOS POR CONCEPTO DE DIETAS Y BONI­ FICACIONES EFECTUADOS CON DESCONOCIMIENTO

2245. «Al haber efectuado los Regidores cobros indebidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a devol­ ver lo percibido indebidamente, se descarta el lucro por parte de ios procesados, constituyendo el hecho una irregularidad administrati­ va, al no existir dolo en dicho comportamiento». 105

Art. 383°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 14/1/98, Exp. N° 1587-97-CAJAMARCA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 652. AUSENCIA DE DOLO EN DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL: COBROS INDEBIDOS POR PARTE DE FUNCIONARIO DESCO­ NOCIENDO LA TARIFA EXACTA 2246. «El encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales, por cuanto se desempeñaba como administrador de un organismo del Estado (Empafa Tumbes S.A), y si bien admitió haber recibido de parte del usuario la suma de cien nuevos soles para la regularización del servicio de agua, explicó que así lo hizo porque desconocía la tarifa exacta por dicho servicio, pero que al tener conocimiento de la tarifa devolvió el saldo al usuario, quien incluso señalo que la cantidad de dinero que entregó no le pareció excesiva». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. N° 32788-2008-TUMBES. Juez supremo ponente: Legaros Cornejo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 209.

VOLUNTAD DEL AGENTE DIRIGIDO A COMPELER LA VOLUNTAD DE OTRA PERSONA PARA OBTENER BENEFICIO PATRIMONIAL 2247. «Que el delito de Concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en el artículo 383° del Código Penal, establece entre otros que el funcionario mediante intimidación tácita de la condi­ ción que le asiste, exige el pago o entrega de alguna contribución u honorarios no debidos; que en el citado ilícito, la voluntad del agen­ te debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener beneficio; que en consecuencia, conforme se aprecia de au­ tos, no se dan los elementos que configuran el mencionado delito». Ejecutoria Suprema del 23/1/2002, Exp. N° 861-2002-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 124.

NECESIDAD QUE LA VOLUNTAD DEL AGENTE SE HALLE DIRIGIDO A COMPELER AL AGRAVIADO 2248. «El delito de concusión en su modalidad de cobro indebi­ do, previsto en el artículo 383 del Código Penal, establece entre otros que el funcionario mediante intimidación tácita de la condición que

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Delitos contra la administración pública

Art. 383°

le asiste, exige el pago o entrega de alguna contribución u honora­ rios no debidos; que, en el citado ilícito, la voluntad del agente debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener beneficio; que en consecuencia, conforme se aprecia de autos, no se dan los elementos que configuran el mencionado delito». Ejecutoria Suprema del 23/1/2002, R.N. N° 861-2001-CUSCO. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 619.

COBRO DE DINERO A TRAVÉS DE ACUERDO MUNICIPAL NO CONFIGURA TIPICIDAD DE EXACCIÓN ILEGAL

2249. «Que los hechos no se subsumen dentro del tipo penal señalado por el artículo 383° del Código penal, puesto que para su configuración se requiere como elemento objetivo que el funcionario o servidor público abusando de su cargo, exija pagar o entregar con­ tribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal, situación que no se da puesto que el mencionado incre­ mento se dio mediante un acuerdo municipal, acuerdo que es atri­ bución de los denunciados, conforme a la Ley Orgánica de Munici­ palidades; de lo que se colige que no se obligó al funcionario público sino que de mutuo propio y en razón de los informes realizados por la contadora decidieron al respecto; que, el principio de legalidad exige que para el juicio de tipicidad deben concurrir necesariamente los elementos subjetivos y objetivos del tipo, que en los de análisis no concurren ninguno ni otro, pues como se ha señalado, los procesa­ dos no obligaron a ningún funcionario público a entregar contribu­ ciones ni emolumentos no debidos, y si acordaron el pago referido en la denuncia esto se debió al informe contable que con carácter de asesoramiento presentó la Contadora, es decir que los procesados no tuvieron conocimiento exacto que el acuerdo transgredía la Ley de presupuesto General de la República (Dictamen fiscal supremo) ». Ejecutoria Suprema del 23/1/2002, Exp. N° 861-2002-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 124 y 126.

PAGOS DE DINERO EN MÉRITO A RESOLUCIÓN RECTORAL NO CONFIGURA ELEMENTO DE EXACCIÓN ILE­ GAL O COBROS INDEBIDOS 2250. «En el caso sub materia, los cargos formulados al en­ causado no se han acreditado de modo alguno, en principio por 107

Art. 384°

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cuanto para que se configure el delito de Cobro Indebido, el tipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un benefi­ cio, lo que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el acusado, aparte de su remuneración como do­ cente, provenientes de los recursos propios de la unidad de post grado de la facultad de educación han sido otorgados en mérito a una resolución rectoral y a lo dispuesto por la ley de presu­ puesto del sector público». Ejecutoria Suprema del 12/7/2002, Exp. N° 2916-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 149.

Colusión simple y agravada

Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, in­ terviniendo directa o indirectamente, por razón de su car­ go, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, conce­ siones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis añosy con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta. El funcionario o servidor público que interviniendo di­ recta o indirectamente, por razón de su cargo, en las con­ trataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios concesiones o cualquier operación a cargo del Estado me­ diante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince añosy con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (*).

Texto OriginakArtículo 384°.- Ei funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación seme­ jante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión 108

Delitos contra la administración pública

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especial defrauda al Estado o a empresa del Estado o a sociedades de economía mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los conve­ nios. ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. Modificaciones al texto original; Ley N° 26713: Artículo 384°.-El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de pre­ cios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, con­ certándose con los interesados en los convenios, ajustes, li­ quidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años (27-121996).

Ley N° 29703: Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión espe­ cial en cualquiera de las contrataciones o negocios públi­ cos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organis­ mo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (09-062011). Ley N° 29758: Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que. interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisi­ ción o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cual­ quier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o enti­ dad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años (21-07-2011).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la reforma producida por el artículo único de la Ley N° 29758, publicada el 21 de julio de 2011. Posteriormente el 26 de noviembre de 2013, la Ley N° 30111, me­

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diante artículo único agregó la pena de multa en ambas modalida­ des de Colusión.-

Sumario: a) Bien jurídico, b) Precisiones: Delito de convergencia, concertación con los interesados, irregularidades, perjuicio al Estado, c) Sujeto activo, sujeto pasivo, extraneus, el cómplice y el interesado, d) Actos típicos -autoría, instigación, complicidad, e) Atipicidad, au­ sencia de acuerdo colusorio - justificación - irregularidades adminis­ trativas. f) Concurso de delitos, g) Aspectos procesales, absoluciones, h) Pena. Jurisprudencia a)

Bien jurídico

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE EL DELI­ TO DE COLUSIÓN PROTEGE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓNPÚBLICA 2251. «Más allá de los fines de índole constitucional que susten­ tan de modo general la criminalización de los delitos contra la Admi­ nistración Pública, de modo más específico para el delito de Colusión, que se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública, cabe se­ ñalar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido resulta relevante la disposición constitucional conteni­ da en el artículo 76 de la Constitución; Las obras y la adquisición de suministros, con utilización de fondos públicos, se ejecutan obligatoriamen­ te por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o ena­ jenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importan­ cia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso públi­ co. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas res­ ponsabilidades. La persecución penal de los actos de colusión ilegal que se produzcan en el marco de la contratación estatal tiene por objeto proteger condiciones de transparencia en las contrataciones, la imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores. Este Tribunal ha señalado que la contrata­ ción estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprome­ tidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia»

Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 demayo de 2012, Exp. N° 00017-2011-PI/TC LIMA, Fundamentos jurídicos 18, 19 y 20.

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LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO DEL ESTADO BIEN JURÍDICO PENAL TUTELADO. PRECISIONES ACERCA DE LA DEFRAUDACIÓN Y EL PERJUICIO

2252. «Es preciso indicar que el bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio administrado por la ad­ ministración pública, y en tal sentido, constituye un delito de infrac­ ción de deber, además para su configuración deben darse dos ele­ mentos necesarios: la concertación con los intereses y la defrauda­ ción al Estado, el primero implica ponerse de acuerdo con los intere­ sados en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina una alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa; el segundo de ellos, esto es la defraudación, debe precisarse que no necesariamente debe iden­ tificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado. Asimismo tampoco debe identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva la colusión no es propiamente im delito patrimonial o común sino esencialmente es un delito de infracción de deber vin­ culado a la correcta actuación dentro de los cánones constituciona­ les del Estado de Derecho de la función administrativa».

Ejecutoria Suprema del 12/12/2007, R.N. N° 1296-2007-LIMA. Ga­ ceta penal, tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p.l52. QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES FUNCIONALES: COLUSIÓN DESLEAL:

2253. «El núcleo rector del delito de colusión desleal consiste en que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y con­ trarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado». Ejecutoria Suprema del 30/3/2009, R.N. N° 4661-2007-UCAYALI. Juez supremo ponente: Zevallos, Sócrates Mauro, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.l92.

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ACTOACIÓN CONFORME A LOS DEBERES DEL CARGO 2254. «El bien jurídico tutelado por la norma penal es la ac­ tuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar la ima­ gen institucional, por parte de los funcionarios o servidores pú­ blicos».

Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 12 de setiembre de 1996, Exp. N° 1531-92. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 420. LOS CONCIERTOS COLUSORIOS DEBEN TENER IDONEI­ DAD PARA AFECTAR EL PATRIMONIO PÚBLICO

2255. «La lógica defraudatoria, del delito de colusión, puede plasmarse precisamente cuando se evita una licitación, pese a que su realización era legalmente necesaria, es decir cuando se sub­ vierten total o parcialmente las reglas de la licitación -de modo que se impide precisamente escoger opciones más favorables y efectuar comparaciones efectivas y razonables o cuando en el contrato- como consecuencia del acuerdo o concierto previo- se incorporan en desmedro del Estado cláusulas irrazonablemente favorables para el ganador o cuando en su ejecución se permiten incumplimientos o irregularidades que vulneran los fines, modos y plazos del contrato. Lo que es evidente, y por tanto necesario desde la perspectiva del tipo penal, de ahí el peligro potencial, es que se requiere que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicial el patrimonio del Estado y compro­ meter indebida y lesivamente recursos públicos, pues ese es el ám­ bito de actuación del funcionario y lo que el tipo penal busca es tutelar la correcta gestión de los procesos vinculados al gasto público. Si la defraudación no tiene entidad, por su objeto, por los medios utilizados o por los resultados perseguidos, para afec­ tar el patrimonio público obviamente no es punible. La colusión, en estricto sentido, no es un delito propiamente patrimonial o común de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho, de la función administrativa».

Sentencia del 3 de agosto de 2005 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República, Exp. N° 25-2003-A-V. Juez supremo ponente: San Martín Castro.

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COLUSIÓN DESLEAL ES UN DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER 2256. «El delito de colusión desleal en el que se reprimen los comportamientos defraudatarios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros intere­ sados, no es un delito de dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente de­ ber negativo de neminen laede o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de de­ ber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribién ­ dolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando obli­ gado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando de­ fraude las expectativas normativas referidas a su rol especial incu­ rre en una responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs)». Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4564-2007-PIURA. Juez supremo ponente: Rodríguez Lineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 216.

COLUSIÓN DESLEAL ES UN DELITO DE ENCUENTRO: RE­ LACIÓN FUNCIONAL ESPECÍFICA Y CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO FRAUDULENTO

2257. «Respecto al tipo penal de Colusión, debe precisarse que entre las características fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal identificamos: (I) Es tm delito es­ pecial propio. El círculo de autores es restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos que actúen en ftmción de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una relación funcional específica: el funcionario ha de tener facultades para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante y ha de utilizar ese nexo funcional para delinquir; y, (II) El delito de colusión es un delito de participación necesaria -concre­ tamente de encuentro-, que requiere de la intervención de un parti­ cular o extraneus, esto es, exige que el agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un con­ trato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha cele­ brado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública. Ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica. El carácter 113

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fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la «privatización» de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal debe tender a representar y cautelar los intereses de la Adminis­ tración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares (Reyna Alearo, Luis Miguel: Estructura típica del delito de colusión. Actualidad jurídica 130, 2004, p. 69); en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la concertación consistente en ponerse de acuerdo de manera subrepti­ cia en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y cau­ sando perjuicio a la Administración Pública». Ejecutoria Suprema del 19/11/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1565-2012 ICA, Juez supremo ponente; Parlona Pastrana».

EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

2258. «El Ministerio Público efectuó un inadecuado juicio de subsunción al calificar la conducta del encausado bajo el tipo penal de colusión en calidad de cómplice. Si bien se observa que éste par­ ticipó en la elaboración de una serie de documentos de significativa importancia en el proceso de selección, también lo es que no formó parte del proceso de selección, ni formó parte del Comité ni ostentó alguna posición de autoridad. La figura del extraneus en el delito de colusión se refiere a aquel particular que no tiene la condición espe­ cial de funcionario público con capacidad de contratar a nombre del Estado, pero que interviene en las tratativas, lo que no sucedió respecto del mencionado acusado, quien sólo participó en los trámi­ tes administrativos del concurso; por ende, su absolución se encuen­ tra arreglada a ley».

Ejecutoria Suprema del 12/5/ 2010, R.N. N° 702-2009-LIMA, Gaceta penal, N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2012, p. 200. NÚCLEO RECTOR TÍPICO DEL DELITO DE COLUSIÓN DES­ LEAL

2259. «El núcleo rector de este tipo penal es el «defraudar al Estado», entendiéndose esto como el quebrantamiento del principio de confianza depositado en el ente funcionarial por parte del Esta­ do, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engaño al interés público, asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional». 114

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Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4564-2007-PIURA. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 217.

EL DELITO DE COLUSIÓN ABSORBE A LA ESTAFA 2260. «Los hechos como han sido descritos y analizados subyacen tanto en el delito de Estafa como en el de Colusión, por lo que se habría producido im concurso aparente de normas penales, una de ellas general y subsidiaria (estafa) y la otra específica (colusión), el mismo que debe resolverse con exclusión de la primera, en aplica­ ción del principio de consunción -por haberse realizado una inco­ rrecta calificación jurídica-, pues su contenido prohibitivo se encuen­ tra subsumido por la mayor riqueza de la segunda, no configurándo­ se el delito de Estafa, al no concurrir el elemento «engaño» como ele­ mento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funciona­ rios de la entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicación directa» . Ejecutoria Suprema del 19/3/ 2009, R.N. N° 1934-2007-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Sócrates Mauro Cevallos Soto, Gaceta penal, N° 26, Gaceta Jurídica, agosto, Lima, 2011, p. 80.

b)

Precisiones: Colusión simple-colusión agravada, delito de convergencia, concertación con los interesados, irregularida­ des, perjuicio al Estado

DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE -DELITO DE COLUSIÓN AGRAVADA: SITUACIÓN DEL EXTRANEUS 2261. «El Colegiado Superior, al emitir sentencia ha precisado dentro de sus frmdamentos jurídicos que la conducta imputada a la encausada se encuadra dentro del tipo penal de colusión simple y, por ello, señala que la sanción fijada en la norma es no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad; además, sustenta que esta tiene la calidad de extraneus y que en virtud al Acuerdo Plenario 2-2011 no le resulta aplicable la duplicidad del plazo de prescripción, por lo cual concluye que la acción penal ha prescrito, pues el hecho imputado data del año 2000, y a la fecha ha trasnscurrido en exceso el plazo de 9 años (prescripción extraordi­ naria) para que el Estado ejerza su ius punendi. Que la descripción fáctica de la imputación planteada por el Ministerio Público, atribu­

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ye a la encausada el haberse coludido, en su condición de propieta­ ria de la empresa «Herramientas Agrícolas» con el administrador y jefe del Proyecto Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos, para sobrevalorar el precio de los Produc­ tos que, como empresa proveedora, vendía a dicha entidad, lo que deja entreveer, desde el punto de vista fiscal, de un perjuicio econó­ mico en contra de la entidad estatal, por lo que la conducta imputa­ da, al fijar una defraudación patrimonial, en modo alguno podría tipificarse en el primer párrafo del artículo 384 del Código penal. Que la inaplicación de la dúplica del plazo de prescripción es co­ rrecta, pues la encausada tiene la condición de extraneus en el delito de colusión que se le imputa; no obstante, a partir de lo expuesto, la acción penal aún no ha prescrito, pues la pena máxima para el de­ lito de colusión (tomando en cuenta la afectación de índole patrimo­ nial) es de 15 años».

Ejecutoria suprema del 19/04/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3554-2012-SULLANA, Juez supremo ponente: Neyra Flores

DELITO DE COLUSIÓN, DELITO DE CONVERGENCIA E INTERESES JURÍDICOS PROTEGIDOS 2262. «Del Informe de Fiscalización del proceso de compra de un terreno para el Centro Preuniversitario de la Universidad Nacio­ nal del Centro, se infiere la concurrencia de diversas irregularidades en la adquisición de un terreno, conducta que ha sido subsumida en los elementos típicos del delito de colusión; pues, si bien el ilícito en cuestión, por su propia naturaleza permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público que representa al Estado en las operaciones comerciales, lo cuestio­ nable es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas par­ tes, para obtener un provecho en perjuicio del Estado, pues lo que se protege es garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el ftmcionario o servidor público en calidad de represen­ tante del Estado, en las tratativas con el tercero interesado de con­ tratar con la Administración Pública y, además asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este, evitando así los actos defraudatorios. El delito de colusión es un delito que refleja una modalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva como es la concertación del fun­ cionario público con el interesado. Se trata de un delito de conver­

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gencia, que para su realización requiere la existencia de dos volun­ tades; la de los funcionarios o servidores públicos y la de los particu­ lares interesados. De tal manera que cuando falta este requisito, se impone la atipicidad de la conducta». Ejecutoria suprema del 6/3/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3237-2010-JUNIN Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Ga­ ceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 201. AUSENCIA DE ACUERDO COLUSORIO ES CAUSA DE ATIPICIDAD 2263. «Para la configuración del delito de concusión en la mo­ dalidad de concertación ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos; a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr im fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas con­ tractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que en la presente causa de la revisión de los autos se advierte que no ha existido ningún acuerdo ilícito para poder aprovecharse económica­ mente, advirtiéndose más bien una responsabilidad de carácter ad­ ministrativo, en consecuencia la conducta del procesado es atípica, lo que es corroborado con los informes de evaluación contable de la documentación sustentatoria y técnica de la inversión en la ejecu­ ción del citado proyecto, que han servido de base para que la Comi­ sión de Fiscalización del Congreso de la República denuncie los he­ chos ante el Ministerio Público, no precisando si el procesado tuvo participación en las irregularidades que en ella se señalan».

Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, R.N. N° 3611-2002-HUÁNUCO. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 634. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CONCERTACIÓN ILEGAL 2264. «No obstante la negativa de los encausados, su responsa­ bilidad penal en los delitos imputados se encuentra debidamente acre­ ditada, en efecto, en la adjudicación de las dos obras irregularmente tramitadas, que sustentan la imputación, los encausados (funciona­ rios de la entidad municipal agraviada; Alcalde, asesor administra­ tivo y jefe de personal) festinaron trámites para la adjudicación di­ recta, para lo cual se concertaron con el contratista para favorecer­ lo, elaborando dos clases de actas de adjudicación y cuadros com­ parativos dentro del proceso de otorgamiento de la buena pro (.,.),

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otorgándosela en un solo acto para la supervisión de las cinco eta­ pas de la obra, girándose cheques a favor de dicha empresa por concepto de adelanto de ejecución de la obra de pavimentación de calles, habiendo presentado el contratista el certificado de habilidad después de la fecha de suscripción del contrato de ejecución y de haber recibido el importe del 20% de la obra y el 40% de los mate­ riales, perjudicándose de este modo la hacienda municipal al no haberse realizado como correspondía las citadas adjudicaciones». Ejecutoria Suprema del 24/4/2008, R.N. N° 10-2007-PIURA. Juez supremo ponente; Sivina Hurtado, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N° 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2009, p. 229. ACTOS DE CONCERTACIÓN ILEGAL POSEEN NATURALE­ ZA COMISIVA NO OMISIVA 2265. «La norma penal señala que la defraudación contra las ar­ cas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de contratación administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. De modo tal que, si el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y no ante el delito de colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa».

Ejecutoria suprema del 23/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2587-2011-CUSCO, Juez supremo ponente; Parlona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 57, Marzo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l80.

IRREGULARIDADES EN LAS FORMALIDADES CONTRAC­ TUALES, AL MARGEN DE ACUERDO COLUSORIO, NO TIPIFICA DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL 2266. «Se atribuye a los encausados -Director de Logística, Jefe de Servicios Generales, Jefe de Adquisiciones, Tesorera y Jefe de Al­ macén- en su condición de funcionarios y servidores del Instituto Na­ cional de Defensa Civil (INDECI), haber concertado con los represen­ tantes de las empresas de transportes «Invrosa» y «Lory Mark» para

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simular la realización de un servicio de transporte que no se prestó, así como con la representante de la empresa «Fizas y Pastas» para simular la compra de raciones de alimentos, hecho que tampoco se realizó, todo lo cual ha sido negado por los encausados alegando que la facturación se hizo para justificar el pago del servicio que otorga­ ron otras personas, quienes no tenían el correspondiente comproban­ te para justificar el servicio. El delito de colusión, se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; (ii) perjudicar a un ter­ cero, en este caso el Estado; (iii) mediante diversas formas contractua­ les, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que intervie­ ne en un proceso de contratación pública por razón de su cargo con­ cierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de con­ tratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particu­ lares en detrimento de los intereses del Estado. En el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso no acreditó la materialidad del delito imputado ni la culpabilidad de los encausa­ dos, pues no se demostró que los encausados, en su calidad de fun­ cionarios públicos hayan concertado voluntades, en forma clandesti­ na con los representantes de las empresas para defraudar al Estado; apreciándose que los alimentos si fueron entregados a los beneficia­ rios, empero no contaban con facturas para sustentar administrativamente el gasto, esto es, no contaban con registro único de contribuyentes; de otro lado, es tm hecho cierto y probado que se contrató los servicios de las empresas Invrosa y Lory Marck para que transporten material logístico a diversas municipalidades de Huancavelica y por ello se les canceló por adelantado, sin embargo dado el estado de emergencia que atravesaron dichas comtmas, con sus propios vehículos procedieron a transportar el indicado material logístico, procediendo dichas empresas a devolver la totalidad del dinero que se les pagó por adelantado, no habiéndose prestado el servicio de transporte por la premura con la que actuaron las entida­ des edilicias, lo cual no es responsabilidad de las referidas empresas, y en todo caso ello no configura delito de colusión desleal; en conse­ cuencia la conducta de los encausados no tipificó la hipótesis jurídica que describe el artículo 384 del Código penal, al no haberse determi­ nado concierto de voluntades ni fraude al Estado».

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Ejecutoria suprema del 5/4/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°237-2010- LIMA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 30, Diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, pp.177-178. IRREGULARIDADES CONFIGURADORAS DE ACUERDO COLUSORIO 2267. «En lo referente al aspecto probatorio de los cargos por delito de Colusión, se advierte que la concertación defraudatoria se evidencia con la existencia de una serie de irregularidades en la suscripción del mencionado contrato. En principio, porque no se cumplió con elaborar las especificaciones técnicas, así como las características y calidad del servicio a contratar. Se suscribió el convenio sin consignar el requerimiento previo del área competente que justifique la contratación cuestionada ni la propuesta técnico econóinica de la empresa, lo cual impidió determi­ nar la calidad y costo real del servicio ofrecido. Asimismo, dicho contrato tampoco fue publicado en el Diario Oficial El Peruano. Otros hechos irregulares, están dados por la declaración que contiene la negativa del ingeniero de haber dado la conformidad, así como por las declaraciones de la Tesorera, quien ha sostenido que los documentos relacionados al contrato de servicios nunca pasaron por el área de Contabilidad, lo que pone de manifiesto el acuerdo confabulatorio, previo, ilegal y doloso en­ tre ambas partes para obtener un provecho en perjuicio del Estado».

Ejecutoria suprema del 16/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1389-2012-CAÑETE, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l86.

COLUSIÓN: DELITO DE RESULTADO

2268. «El delito de colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código penal contempla como núcleo rector típico defraudar al Esta­ do o entidad y organismo del mismo, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la fun­ ción especial asumida y la violación del principio de confianza depo­ sitada, úon el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionano roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuan­ to implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales». 120

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Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. \ 2473-2009-LIMA NOR­ TE. Juez supremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal N° 18, diciembre 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 78. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA, ENGAÑO AL INTERÉS PÚBLICO, PERJUICIO ACTUAL O EXPECTATICIO A LOS INTERESES ESTATALES 2269. «Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384° del Código Penal contempla como núcleo rector típi­ co el «defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, li­ quidaciones o suministros»; entendiéndose por defraudar que el su­ jeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y con­ trarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; sien­ do el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio oca­ sionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuan­ do un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras».

Ejecutoria Suprema del 4/7/2002, Exp. N° 1402-2002-TUMBES. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 191-192. ELEMENTOS CONSTITUTP/OS DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

2270. «El delito de colusión desleal o concusión impropia se con­ figura cuando: a) el funcionario o servidor público por razón de su cargo o comisión especial intervenga en los actos de contratación, subastas o en cualquier otra operación semejante, b) existe concertación ilegal del agente público con los interesados, y c) que su conducta en relación a los momentos de ejecución-consumación deviene con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado».

Ejecutoria Suprema del 30/1/2008, R.N. N° 4741-2006-CUSCO, Ga­ ceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p, 186. 121

Art. 384°

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ACUERDO CLANDESTINO PARA LOGRAR UN FIN ILÍCITO

2271. «Que los elementos del delito de colusión desleal, según el artículo 383 del código penal, viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para logar un fin ilícito, perjudicando a un terce­ ro, el Estado, en este caso mediante formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004 R.N. N° 027-04-SULLANAPIURA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 217.

UTILIZAR EL CARGO PÚBLICO PARA PERJUDICAR AL ESTADO 2272. «Los elementos del delito de concusión-colusión desleal, se­ gún el artículo 384° del Código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudi­ cando a im tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se. utiliza el cargo o comisión especial».

Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, (Sala C) Exp. N° 5201-99LORETO. Normas Legales, tomo 288, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo 2000, p. A-74. EL TEMA DE LA CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL 2273. «El caso sub materia se circunscribe a la adecuación típi­ ca del delito de colusión desleal, contemplado en el artículo 384° del Código Penal, para lo cual es necesario establecer que si bien se cita el artículo segundo del Decreto Ley 21021 de creación de la Caja de Pensiones Militar Policial, indicando asimismo que no está incluida en el presupuesto del sector público y que no forma parte del Minis­ terio de Defensa ni del Interior, debe considerarse que para efectos de su actividad fxmcional si está sujeta a la normatividad legal y administrativa de las entidades del sector público».

Ejecutoria Suprema del 10/3/2003, Exp. N° 3778-2002-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración publica. Jurispruden­ cia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 170. NATURALEZA DE LOS FONDOS DE LA CAJA DE PENSIO­ NES MILITAR POLICIAL

2274. «El artículo 1 del Decreto Ley 21021 -Ley de Creación de la Caja de Pensiones Militar Policial- establece que es una persona

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jurídica de derecho público, destinada a administrar el régimen de pago de pensiones y compensaciones de sus miembros. El artículo 2, señala taxativamente que depende de los Ministerios de Defensa e Interior. En este sentido los fondos que administra ya sean los pro­ venientes del descuento legal a las remuneraciones de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, así como los cauda­ les que el Estado entrega como aporte, constituyen rm fondo único de carácter público, que es parte del patrimonio de la Caja de Pensiones Militar Policial, que sirve para atender preferentemente el pago de pensiones y compensaciones, de conformidad con el artículo 66 del Reglamento del Decreto Ley 21021. La naturaleza jurídica de dicha entidad es la de ser una persona jurídica de derecho público, tenien­ do en cuenta que la dirección de dichos fondos recae en funcionarios públicos nombrados mediante Resolución Suprema. Por tanto, los agentes vinculados a ella son, a efectos penales, funcionarios públicos y los fondos que administran tienen el carácter de caudales públicos». Ejecutoria suprema del 10/8/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°4771-2009- LIMA, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l90.

c)

Sujeto activo, sujeto pasivo, el extraneus, el cómplice y el interesado

EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE COLUSIÓN DES­ LEAL

2275. «El sujeto activo al concertarse con el interesado puede actuar con evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicial al Estado. Si bien no se necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por el sujeto activo, sí deberá acreditarse el dolo directo del agente, tanto del negociador público oficial como del interesado, para poder imputarle responsabilidad penal a título de cómplice a este segundo interviniente». Ejecutoria Suprema del 19/8/2009, R.N. N° 2767-2008-LORETO. Juez supremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 205. CAPACIDAD DECISORIA POR PARTE DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN 2276. «En el delito de colusión desleal, el funcionario o servidor público debe de haber intervenido en la operación defraudatoria en

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razón de su cargo o de su comisión especial, toda vez que el susten­ to de dicho delito está en el deber atribuido a un funcionario públi­ co de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisi­ ción de bienes o servicios para el Estado, por lo que deberá determi­ narse si dichos funcionarios tuvieron en su ámbito institucional-funcional la decisión sobre la suscripción o la determinación de los con­ venios, ajustes, liquidaciones o suministros; no habiéndose acredita­ do que los procesados, funcionarios de la entidad agraviada se ha­ yan coludido con los coprocesados para la comprar del motor de lancha, toda vez que ellos no tuvieron en su ámbito institucionalfuncional la decisión de selección y aprobación de la compra de di­ cho bien -ciñéndose sólo a solicitar a las diversas empresas proformas de cotización-, que fue de competencia de la Dirección Nacional de Logística; lo que implica que no se han reunido los elementos cons­ titutivos de este delito, siendo por tanto su absolución de conformi­ dad a la ley».

Ejecutoria Suprema del 11/3/2010, R.N. N° 4469-2008-LORETO. VOCAL PONENTE: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 219. FUNCIONARIOS QUE DELEGAN FACULTADES DE CON­ TRATACIÓN NO SON CONSIDERADOS AUTORES DE COLUSIÓN 2277. «El ámbito de aplicación de la colusión desleal abarca el proceso de contratación pública y su ejecución por el funcionario o servidor público, pero ninguno de los miembros del Consejo Directi­ vo de la Caja de Pensiones Militar Policial implicados estuvo a cargo del proceso de contratación, los cuales delegaron facultades al ge­ rente general para suscribir el contrato de compraventa autorizado, por lo que es del caso absolverlo»

Ejecutoria suprema del 10/8/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°4771-2009- LIMA, Juez supremo ponente; Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l91.

ACTO POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN NO CONFIGURA APORTE DE COMPLICIDAD PRIMARIA O SECUNDARIA EN DELITOS DE COLUSIÓN-PECULADO, CON INDEPENDENCIA DE LA INTENCIÓN DE QUIEN LO REALIZÓ 2278. «Como la contribución de la encausada, según los cargos, se llevó a cabo cuando los delitos atribuidos a los autores de los

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mismos ya se habían consumado e, incluso terminado -el contrato de ejecución de obra ya se había firmado y el dinero ya había sido entregado al interesado- a partir de un acuerdo colusorio que se consolidó antes de que se elabore el informe técnico, que es el mo­ mento en que se sitúa la intervención de la encausada reputada cóm­ plice primario, si se tiene en cuenta que la complicidad solo puede realizarse desde los actos preparatorios hasta la consumación, y en algunos delitos hasta el agotamiento, y si en el presente caso el aporte de la encausada -firmar un informe, en su calidad de ingeniero ci­ vil, que sirvió para autorizar la paralización temporal de los traba­ jos- se produjo mucho después de ese momento final, es de concluir que la conducta objeto de imputación no es subsumible en el su­ puesto de comphcidad en general -primaria e, incluso, secundariade los delitos de colusión y peculado; por lo que, los hechos objeto de acusación fiscal, con independencia de su efectiva comisión y de la intención o ánimo subjetivo de quien los realizó no tipifican una conducta de complicidad en los delitos ya referidos, por lo que la excepción deducción deducida ha de ser amparada».

Ejecutoria suprema del 18/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2038-2009 ANCASH, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.88. LOS APORTES DE COMPLICIDAD EN DELITO DE COLUSIÓN TIENEN QUE HALLARSE INSERTADOS EN EL NÚ­ CLEO DE TIPICIDAD Y LÓGICA DE LA «CONCERTACIÓN ILE­ GAL». CUMPLIR CON UN PEDIDO SOLICITADO POR ELPROCESADO NO SATISFACE LOS ESTANDARES DE TIPICIDAD DE LA COLUSIÓN 2279. «Resulta elemento esencial del delito de colusión la concertación entre el funcionario público competente y el tercero beneficiado. Advirtiéndose en el presente caso que el único funda­ mento que respalda la imputación del Ministerio Público contra el procesado, a título de complicidad primaria, radica en que este co­ bró un cheque que debía hacerlo efectivo su encausado, hecho que ha sido aceptado por el procesado en el juicio oral, puntualizando que en su condición de chofer de la Municipalidad a solicitud del encausado cobró el referido título valor; sin embargo, esta circuns­ tancia por sí misma no resulta suficiente para acreditar su responsa­ bilidad penal en el presente caso, no apreciándose del estudio de 125

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autos medios probatorios que permitan determinar que dicha ac­ ción tuvo como origen su participación en un acuerdo colusorio con sus coprocesados, a efectos de defraudar a la referida entidad edilicia, apreciándose únicamente una actuación en cumplimiento del en­ cargo que le hizo su coprocesado, luego de lo cual le entregó el dine­ ro cobrado, presentándose este hecho como ajeno al núcleo de im­ putación del delito de colusión desleal, por lo que el fallo absolutorio se encuentra arreglado a ley, al no haberse desvirtuado la prestmción de inocencia que constitucionalmente le asiste al procesado».

Ejecutoria suprema del 21/10/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N■o‘ 1396-2011-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Ga­ ceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 212.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR LA EFECTIVA INTERVEN­ CIÓN EN EL ACUERDO COLUSORIO. EL COMPLICE NECESA­ RIO EN EL DELITO DE COLUSIÓN NO ES CUALQUIER TERCE­ RO O EXTRANEUS: APLICACIÓN DE LA TESIS DE COMPOR­ TAMIENTOS SOCIALMENTE ADECUADOS Y DE PROHIBICIÓN DE REGRESO: CORTE SUPREMA CONSIDERA QUE NO RESUL­ TA IMPUTABLE AL PROPIETARIO EL ACTO DE CONCERTACIÓN EN LA VENTA DEL VEHÍCULO, AL SER REA­ LIZADA POR TERCERAS PERSONAS A QUIENES SE DELEGÓ DICHO ENCARGO 2280. «La tipicidad de los hechos imputados es una exigencia material vinculada al principio de legalidad penal que consiste en la adecuación de la conducta, que se le atribuye al encausado, a la des­ cripción legal de tm delito formulado en abstracto por la ley penal. Reluce la atipicidad de la conducta de los procesados, en la imputa­ ción recaída en su contra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su condición de meros propietarios del vehículo vendido a la Municipalidad agraviada para reputárseles el título de complicidad en el delito de Colusión, sino que es necesario comprobar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir, que hayan realizado un despliegue activo de sus conductas mediante tratos, componendas o arreglos con los ftmcionarios públicos competentes para llevar ade­ lante la negociación, de tal manera que actuando de ese modo pudie­ ran haber superado el riesgo permitido para concretarse luego en el resultado; situación que no sucedió, puesto que ellos como propieta­ rios delegaron a terceras personas el encargo de la venta del vehículo, siendo estas últimas quienes, al final de cuentas tuvieron tratos con

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los funcionarios públicos, saliendo así a relucir la neutralidad de di­ cha conducta, lo que indica que se ha practicado dentro de los már­ genes de la adecuación social reconocida por el Derecho o dentro del riesgo permitido, de tal manera que la posibilidad de una imputación por intervención delictiva queda excluida de plano».

Ejecutoria suprema del 19/4/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1481-2011 AREQUIPA, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.251.

EL SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL 2281. «La actual regulación de delito de Colusión desleal deja de lado un elemento esencial establecido por la redacción de la fór­ mula legal original, es decir que sea un «organismo sostenido por el Estado, bastando a partir de la Ley 27713 (del T! de diciembre de 1996) que sea un organismo estatal. Al respecto la jurisprudencia peruana suprema entiende que el sujeto pasivo del delito es el Esta­ do o el organismo público, en tanto tenga autonomía jurídica».

Ejecutoria Suprema del 11/3/ 2009, R.N. N° 3441-2007-LIMA. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson Octavio Gízcete penal y procesal penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p.215. COLUSIÓN: PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS: TESIS DO­ MINANTE ES LA UNIDAD DE LA IMPUTACIÓN APLICADA A PARTÍCIPES

2282. «La participación de los extraneus en el delito de Colusión fue en calidad de cómplices, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, cuyo sustento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la participación, según el cual en los su­ puestos de participación de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado {extraneus} deberá res­ ponder como partícipe (cómplice o instigador) en el delito especial». Ejecutoria Suprema del 5/6/2008, R.N. N° 18-2008HUANCAVELICA. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta pe­ nal, tomo 10, Gaceta Jurídica, abril 2010, Lima, p. 103.

COLUSIÓN PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS (POSICIÓN EN MINORÍA: TESIS DE LA AUTONOMÍA DE LA IMPUTACIÓN) 2283. «El suscrito concuerda con los fundamentos expuestos, así como con la conclusión de la resolución que antecede respecto al procesado condenado, sin embargo, es menester precisar que con

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relación jurídica de los procesados (cómplices primarios), a quienes se les atribuye haber colaborado con el procesado condenado (au­ tor) en la materialización del evento delictivo de colusión y peculado en agravio de la Municipalidad Distrital, se estima que al no tener los citados encausados en esa oportunidad la calidad de funciona­ rios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito de fun­ ción a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado, dado que el extraneus es ajeno a la Administración Pública; carece de las condiciones de funcionario o servidor público y no se le pue­ de exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la exi­ gencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e incons­ titucionalmente se les invertiría la carga de la prueba contravinien­ do los principios de presunción de inocencia y de legalidad (Cfr. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración publica, 2da edi­ ción, Lima, 2002, p. 620). Conforme a esta tesis, los intranet y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice, en con­ secuencia la contribución del autor será imputada a título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del coope­ rador a título de delito común. Una tesis que sostenga la unidad del título de imputación, esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos responden por el mismo delito especial es violatoria del principio de legalidad, en particular del artículo 26 del Código penal. Artículo que claramente elige la ruptura del título de imputación, de donde surge que las cualidades del autor, las circimstancias comprometedoras no se co­ munican al partícipe -principio de incomunicabilidad-».

Ejecutoria Suprema del 5/6/2008, R.N. N o 18-2008HUANCAVELICA. Juez supremo ponente en minoría: Villa Stein, Javier, Gaceta penal, tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 103. EL INTERESADO: NO ACREDITACIÓN DE RELEVANCIA PENAL EN SUS ACTOS: IRREGULARIDADES NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA

2284. «No se evidencia que haya existido un provecho econó­ mico de parte del acusado, ni tampoco que exista un perjuicio eco­ nómico para la municipalidad, precisándose que la pericia contable se limitó a cuestionar irregularidades en cuanto a la inobservancia

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del procedimiento de contratación y adjudicación directa -de exclu­ siva responsabilidad de los funcionarios que integraron el Comité encargado del proceso de selección y adjudicación y no del acusa­ do, en su calidad de contratista. Sobre el acusado, representante de la empresa que participó junto a otros empresarios en el proceso de selección de postores, resultó ganador, habiéndosele adjudicado la ejecución de la obra, existe el acta de conclusión de la obra «capta­ ción y reconducción de agua potable», suscrita por el jefe de obras del municipio, en la que se consigna que luego de la inspección final de los trabajos se determinó que estos se han concluido y se han realizado de acuerdo a los términos y condiciones del contrato, y mediante Resolución de Alcaldía se nombró el Comité de recepción de la obra que prmtualiza que durante el recorrido de la totalidad de la obra, el Comité de recepción ha verificado la recepción física de la obra, determinándose que la obra ha sido concluida de acuer­ do al expediente técnico y a las disposiciones del inspector de obra establecidas en los documentos de la obra». Ejecutoria Suprema del 27/2/2008, R.N. N° 4745-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Salas Gamboa, Roger, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 213.

d)

Actos típicos -autoría, instigación, complicidad

COLUSIÓN ACREDITADA 2285. «El delito de colusión importa que el funcionario público, con la función específica de participar en un contrato determinado, se hubiese concertado fraudulentamente mediante maniobras enga­ ñosas -aparentando actitudes legítimas- con un tercero o interesado en desmedro de los intereses de la administración pública y con vio­ lación de sus deberes. De la revisión de autos se advierte que los elementos probatorios recopilados durante la etapa policial, la in­ vestigación y valorados en el acto oral, lograron establecer la res­ ponsabilidad penal del encausado en el delito de colusión, en tanto se logró acreditar que la adquisición del camión Volvo, fue concer­ tada con la persona que tenía la posesión y propiedad, del referido vehículo, toda vez que la factura que obra en autos con la que se pretendió acreditar la referida adquisición era falsa, conforme se acreditó con la factura original, presentada por la empresa vende­ dora, y que correspondía a una operación distinta a la venta del

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vehículo. Concertación que supuso, según el informe especial de la Contraloría General de la República, sobrevalorar el precio del cita­ do vehículo usado de 19 años de uso, en diecisiete mil doscientos dólares americanos, todo lo cual se llegó a determinar con la infor­ mación brindada por la empresa Volvo del Perú S.A, teniendo en cuenta la marca, modelo y otros aspectos técnicos del vehículo ad­ quirido. Además de la revisión de autos se advierte que el encausa­ do con el afán de adquirir el vehículo volquete aludido, no efectuó el procedimiento administrativo de licitación establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual evidenciaría, aún más, su acción colusoria en agravio de la Municipalidad». Ejecutoria suprema del 28/2/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°917-2012-SAN MARTÍN Juez supremo ponente; Morales Parraguez, Gaceta penal. Tomo 69, Marzo 2015, Lima, Gaceta jurí­ dica, p. 224. TENTATIVA DE VENTA ILEGAL DE INMUEBLE DE ENTI­ DAD ESTATAL

2286. «El delito de concusión imputado al encausado ha queda­ do plenamente acreditado en autos, al haber tratado de vender el inmueble de propiedad de la sociedad de Beneficencia, para lo cual firmó el documento de opción de venta sin contar con la autorización respectiva, documento en el que se fija las condiciones y precio de transacción de dicho inmueble; venta que se pretendió realizar sin observar las normas legales del caso, pues conforme a lo previsto por la legislación sobre transferencia de bienes del estado la venta del pa­ trimonio público debe realizarse por subasta pública, y tratándose de venta directa, ésta debe ser autorizada por ley; disposiciones legales que el procesado ha pretendido ignorar con el único fin de eludir su responsabilidad penal; que, en consecuencia la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado». Ejecutoria Suprema del 18/10/2000, Exp. N° 2204-2000-LIMA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Lima, IDEMSA, 2002, p. 738.

jas

ADQUISICIÓN SOBREVALUADA DE VEHÍCULOS

2287. «Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se 130

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demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, causándole perjui­ cio económico a la Municipalidad, más aún que no ha demostrado en autos que se requería la necesidad de adquirir otros vehículos, por lo que su actuar se adecúa al tipo delictivo descrito en el artícu­ lo 384° del Código Penal».

Ejecutoria Suprema del 12/4/2002, Exp. N° 303-2001-MOQUEGUATACNA. FrisanchoAparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y Constitu­ cional, RAO Editora, Lima, 2004, p. 52. CONCERTACIÓN ILEGAL ENTRE FUNCIONARIOS Y CON­ TRATISTA GENERA TENTATIVA DE PAGO DE OBRA AÚN NO INICIADA

2288. «Del examen de los actuados fluyen suficientes elementos probatorios de cargo que demuestran de manera fehacientemente la responsabilidad de los acusados, lo cual demuestra de manera meri­ diana la concertación entre los acusados para perpetrar el evento delictivo instruido; asimismo, los acusados aprovechando su condi­ ción de funcionarios públicos pretendieron pagarle a la referida empresa la contraprestación derivada del aludido contrato sin que haya ejecutado trabajo algrmo; si bien no logró defraudarse al Esta­ do por cuanto el título valor no fue cobrado por haberse vencido su plazo, lo es también que los encausados han ejecutado todas las fa­ ses del iter criminis, quedando en grado de tentativa».

Ejecutoria Suprema del 24/1/2001, Exp. N° 3137-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, tomo II, IDEMSA, Lima, 2005, p, 308.

FUNCIONARIOS QUE OTORGAN A PROVEEDORES VEN­ TAJAS ECONÓMICAS PERJUDICIALES A LOS INTERESES DE LA MUNICIPALIDAD 2289. «Se encuentra probada la comisión del delito de colusión desleal, toda vez que los procesados actuaron en forma irregular, realizando las adquisiciones de bienes sin el menor cuidado, eviden­ ciando un interés en que estas operaciones se concreten, obviando el cumplimiento de las formalidades y otorgándole al proveedor ven­ tajas económicas que desprotegían totalmente los intereses de la Municipalidad agraviada, generándole con ello un perjuicio econó­ mico».

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Ejecutoria Suprema del 7/4/ 2009, R.N. N° 1719-2007-PUNO. Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal, N° 29, Gaceta Ju­ rídica, Lima, noviembre 2011, p. 159. ACREDITACIÓN DEL DELITO: CONTROL ILEGAL DEL PRO­ CESO DE ADJUDICACIÓN Y DEL PAGO 2290. «La prueba documental y la personal analizadas indivi­ dual y conjuntamente permiten sostener fimdadamente que el citado encausado fue quien se concertó con el representante de la contratis­ ta -quien reconoció el acuerdo colusorio y la intervención principal del primero-, solicitó y controló todo el proceso de adjudicación di­ recta y, además, dispuso el pago a ese último, dinero que por cierto no llegó a poder de la Compañía, sino que fue desviado por los dos en su beneficio. No de otra manera se explica tantas vulneraciones a las normas de adquisiciones públicas, la rapidez y singularidad de los trámites efectuados y, finalmente, la real designación de la empresa ganadora del proceso de selección y el pago en efectivo, pese a que ni siquiera tenía la representación para actuar en la contratación de se­ guros. Por tanto, el juicio de culpabilidad que contiene la sentencia recurrida está arreglado a derecho. La calificación jurídica penal del hecho en cuestión tampoco merece reparos. El tipo legal de colusión es aplicable al sub lite, en tanto en cuanto se dio inicio a un proceso de contratación pública, se hizo intervenir a una empresa de seguros, quien presentó la respectiva cotización y se coludieron un funciona­ rio público que tenía el control del proceso de selección y un particu­ lar que se prestó y participó activamente en la afectación del patrimo­ nio municipal. El que se hayan falsificado y/o utilizado documentos falsos, el que dos de las tres empresas de seguros no hayan participa­ do en el proceso de contratación, y el hecho que el dinero obtenido no fue recibido por la tercera empresa sino que fue desviado hacia los agentes que se coludieron, solo establece los mecanismos de la activi­ dad fraudulenta en perjuicio de la Municipalidad, no que el único delito perpetrado fuera el de falsedad documental».

Ejecutoria Suprema del 4/11/2009, R.N. N° 4944-2008-AREQUIPA, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviem­ bre, 2009, p. 235. CONCERTACIÓN DOLOSA DE FUNCIONARIO DE EMPRESA MIXTA CON LOS PROVEEDORES PARA DEFRAUDAR AL ESTADO

2291. «El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios de la empresa de

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Art. 384°

economía mixta en la que laboraba, para concertar dolosamente, esto es, conscientemente y con volrmtad, con los proveedores, de manera secreta y defraudar al Estado, constituye delito de concusión desleal Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 12 de setiembre de 1996, Exp. N° 1531-92. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 2, Lima, p. 420.

GERENTE GENERAL DE BANCO CENTRAL DE RESERVA QUE CONCERTADAMENTE CON LA PARTE INTERESADA EFEC­ TÚA OPERACIONES BANCARIAS ANTE EL BCCI

2292. «La conducta del procesado, quien en su calidad de Ge­ rente General del Banco central de Reserva del Perú efectuó depósi­ tos de dinero, aperturas y traslados de cuentas al Banco de Crédito y Comercio Internacional (BCCI) en concertación dolosa con la par­ te interesada y obteniendo ventajas económicas, se encuadra dentro de los presupuestos del delito de Concusión, pues el agente era fun­ cionario público, intervino en razón a su cargo y actuó en concierto con la parte interesada en beneficio propio». Ejecutoria Suprema del 12/5/95, Exp. N° 2744-93-B-LIMA. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 237. INFRACCIÓN DOLOSA DE LAS NORMAS DEL REGLAMEN­ TO ÚNICO DE ADQUISICIONES Y OMISIÓN CONSCIENTE DE EVALUAR LAS COTIZACIONES LLEVAN AL JUZGADOR A APRECIAR CONCERTACIÓN DOLOSA ENTRE FUNCIONARIOS E INTERESADO

2293. «Examinados los actuados existen elementos de prueba razonable, que nos permiten colegir que los citados encausados con­ certaron voluntades entre sí en el proceso de adquisición de cómpu­ tos para la entidad agraviada, al haberse infringido lo dispuesto en el reglamento único de adquisiciones y omitir dolosamente evaluar las cotizaciones con la finalidad de favorecer a la empresa provee­ dora; hechos que evidencian que los fimcionarios públicos procesa­ dos cometieron la figura penal de gestión desleal, al haber interveni­ do en actos contractuales, defraudando al Estado con el propósito de ser lucrados ilegítimamente». Ejecutoria Suprema del 15/1/98, Exp. N° 992-97-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 415. 133

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SUPUESTO DE COLUSIÓN NO PUEDE SER TIPIFICADO COMO COHECHO PASIVO PROPIO 2294. «Emerge de lo actuado que la conducta de los encausa­ dos estuvo orientada presumiblemente a defraudar el erario de la Municipalidad agraviada a través de una colusión desleal prevista en el artículo 384° del Código Penal en su texto original, que pre­ veía, estando al principio de legalidad, una sanción que oscilaba entre los tres a quince años; en este orden de ideas, es evidente que la acción penal, respecto del citado ilícito no habría prescrito, debién­ dose considerar, de otro lado, como errónea la tipificación de esa misma conducta en el artículo 393° del mismo código sustantivo que contempla el delito de cohecho pasivo propio, el que doctrinariamente tiene otros matices».

Ejecutoria Suprema del 26/4/2002, Exp. N° 1329-2001-PIURA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, tomo II, IDEMSA, Lima, 2005, p. 3184.

jas

ALCALDE QUE ADQUIERE BIENES SOBREVALORADOS SIN EXISTIR COTIZACIÓN NI CUADRO COMPARATIVO 2295. «La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de Alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agrega­ do de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algu­ nos casos inoperativos. Asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable respectiva, esto es, órdenes de compra, órdenes de servicio y ex­ pedientes técnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos».

Ejecutoria Suprema del 4/6/2002, Exp. N° 1559-2001-APURÍMAC. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 167.

IMPUTACIÓN DE COLUSIÓN A REGIDOR DE MUNICIPA­ LIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE RECOLEC­ CIÓN DE BASURA

2296. «Se imputa al procesado que en su condición de Regidor de la Municipalidad agraviada se ha coludido con sus coprocesados.

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todos funcionarios de la aludida municipalidad, en la celebración de contrato de locación de servicios para la recolección de basura y traslado al relleno sanitario a fin de favorecer al contratista por un plazo de un año y por un monto determinado, a pesar de no haber cumplido con los requisitos exigidos para estos efectos, y además de no haberse cumplido con la publicación respectiva en los diarios de circulación como es de ley». Ejecutoria Suprema del 11/10/2001, R.N. N° 1910-2001-HUAURA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p, 629.

COMPRA DE BIENES EN CANTIDAD SUPERIOR A LA RE­ QUERIDA, DE CALIDAD OBJETABLE Y CON PRECIOS SOBRE­ VALORADOS EN 200 DÓLARES POR MEZCLADORA Y 300 DÓLARES POR COMPACTADORA 2297. «Analizados los actuados se advierte que se encuentra acreditada la comisión de los delitos así como la responsabilidad penal de los encausados, ello por cuanto se ha llegado a estable­ cer que en efecto se ha pagado un sobreprecio por la adquisición de diez campanas para los camiones compactadores de basura a un precio mucho mayor de su costo real, las que además de ser de mala calidad, y que no obstante requerir la citada comuna sólo 5 unidades, se adquirieron en número de 10, sin justificación alguna, no habiéndose elaborado cuadros comparativos de pre­ cios; bienes requeridos por el encausado, teniéndose que en dicho caso el encausado fue quien realizó la cotización dé precios, no obstante que era el auxiliar de la oficina de abastecimiento de la comuna agraviada, el encargado de efectuar las cotizaciones, evi­ denciándose el accionar doloso de los encausados, pues se adqui­ rieron tales bienes por un precio excesivo al establecido y vigente en el mercado, como se ha llegado a determinar en la pericia con­ table, en la que a la fecha de adquisición de dichos bienes se ob­ tuvieron cotizaciones con precio más bajo, causando un perjuicio económico de 4,600 nuevos soles a la entidad municipal, además de que las campanas resultaron de mala calidad; de otro lado, el coencausado en su calidad de director de la oficina de abasteci­ miento y servicios auxiliares de la Municipalidad Provincial, ad­ quirió de la misma manera dos máquinas compactadoras y seis mezcladoras a la firma empresarial, la cual no se encontraba ins­ 135

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crita en el registro de proveedores de la comuna agraviada, en que no sólo se obvió trámites y se incurrió en irregularidades ad­ ministrativas, sino que se sobrevaloró en 200 dólares americanos cada una de las mezcladoras y 300 dólares americanos cada una de las compactadoras». Ejecutoria Suprema del 8/11/2001, R.N. N° 122-2001-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), tomo I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 616.

PROCESADOS QUE NO INTEGRARON EL COMITÉ ESPE­ CIAL DE ADQUISICIONES NO SON AUTORES DE COLUSIÓN DESLEAL, PERO SÍ INSTIGADORES SI DETERMINARON EL ÁMBITO DE ACTUACIÓN ILEGAL DE LOS MIEMBROS DEL COMITÉ ESPECIAL 2298. «Los dos encausados -gerente departamental y admi­ nistrador de PRONAMACHS- alegan ser ajenos al proceso de ad­ judicación (adquisición de menor cuantía de herramientas de tra­ bajo agrícola) cuestionado penalmente. Es cierto, no integraron el Comité Especial de Adjudicación, cuyos miembros fueron los que otorgaron la buena pro a la empresa que resultó ganadora. Empero, su intervención en los hechos fue de tal entidad (presión para orientar la adjudicación en beneficio de la empresa ganado­ ra) que delimitaron, en función a su nivel jerárquico dentro de la institución, el ámbito de actuación del Comité Especial y deter­ minaron a sus integrantes a que escogieran a la empresa. Por con­ siguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores por­ que les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adju­ dicación a la empresa por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder je­ rárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente con­ cretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a las que se les incitó. Ellos, finaímente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adquisiciones -sin que pier­ dan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa. Los encausados miembros del Comité

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Especial tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los dos encausa­ dos solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica la ostentaban los encausa­ dos miembros del Comité Especial».

Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2009-PUNO. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 99. PRECISIONES SOBRE EL CAMBIO DEL TÍTULO DE PARTI­ CIPACIÓN DE AUTORES A INSTIGADORES 2299. «El cambio del tipo de participación respecto a los encau­ sados, de autores a instigadores, no solo no vulnera el principio de interdicción de reforma peyorativa sino tampoco infringe los prin­ cipios acusatorio y de contradicción. En efecto la pena no se altera en lo más mínimo. El Código penal fija una idéntica conminación penal al autor y al instigador; y, en el caso concreto, ese marco se respeta y no existen motivos para ajustar hacia abajo la pena im­ puesta -los elementos personales especiales no son significativos-. La única condición para su ejercicio, estriba en que no se adopten en la sentencia hechos distintos a los incluidos en la acusación, en el debate o en la sentencia de instancia y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto, todo con la finali­ dad de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con el tiempo para defenderse ade­ cuadamente (así se ha pronunciado por ejemplo el Tribunal Supre­ mo Español del 7 de mayo de 2003). De otro lado, los hechos obje­ to del proceso penal no han sido modificados. No se alteró, en su esencia, la línea fáctica hecha valer por el Ministerio Público y fija­ da en la sentencia de instancia -unidad de hecho y de bien jurídi­ co vulnerado, respetándose el título de imputación y de condena-. Pero no solo no se desnaturaliza el principio acusatorio, sino que tampoco se violenta el principio de contradicción, puesto que los hechos determinantes del juicio de subsunción permanecen inalterados y el cambio de forma de intervención delictiva -que no es un acto típicamente diferente- es una posibilidad a la que no puede ser ajena la defensa porque forma parte del principio iura novit curia y no entrañó, en el caso concreto, la introducción de un factor jurídico sorpresivo a partir de nuevos datos no discutidos en

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el juicio o con los que no se podía contar en la apreciación jurídica del hecho». Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2009-PUNO. Juez supremo ponente. San Martín Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 100.

ACTOS DE COLABORACIÓN DE REGIDORES QUE FAVO­ RECIERON EL COMPORTAMIENTO COLUSORIO DE ALCALDE

2300. «En el presente caso, la concreta imputación contra los encausados implica acreditar no el hecho central de las conducta ilícitas (colusión desleal y abuso de autoridad) sino solo actos periféricos y accesorios de colaboración con el autor de los delitos incriminados; en tal sentido, las pruebas de cargo del aporte objeti­ vo que prestaron lo citados encausados en el delito, en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada, se sustentan frmdamentalmente en el Acta de sesión extraordinaria N° T5-2003-MPR, del cuatro de marzo de 2003, por la cual se tomó el acuerdo de una delegación de facultades en el ámbito de fiscalización y asesoramiento tributario, que posibilitó que el Alcalde suscribiera los aludidos con­ tratos de locación de servicios con la empresa Asesores y Consulto­ res, los que resultaron claramente desventajosos a los intereses de la Mxmicipalidad agraviada en razón a los montos que se pagaron a las referidas empresas proveedoras (contratos que además se efec­ tuaron en contravención al procedimiento legal de contrataciones estatales); asimismo, se desprende del acuerdo tomado en la sesión extraordinaria N° 37-2003-MPR , del 18 de septiembre de 2003, que los encausados pese a las evidentes irregularidades incurridas en la suscripción del contrato, respaldaron dicho acto ilícito, en clara in­ fracción a sus deberes funcionales de control y supervisión deriva­ dos de su calidad de Regidores; que de la valoración razonada de las pruebas glosadas se colige la realidad del hecho básico materia de imputación, esto es, que los encausados recurrentes en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada, favorecieron al delito cometido por el Alcalde, mostrando su conformidad o anuencia en sus actos ilícitos y permitiendo que celebrara con terceros contratos defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario nacional». Ejecutoria Suprema del 10/9/ 2008, R.N. N° 556-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 193.

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e)

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Atipicidad, ausencia de acuerdo colusorio - justificación irregularidades administrativas

AL NO ESTAR ACREDITADO EL ACUERDO COLUSORIO LA CONCLUSIÓN INEVITABLE ES QUE NO SE HA ENERVADO LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE LOS PROCESADOS. PRE­ CISIONES SOBRE LAS IRREGULARIDADES 2301. «Se imputa a los procesado, el primero en su calidad de Gerente Municipal encargado del despacho de Alcaldía, y de Jefe de Abastecimiento el segundo, haber elaborado el expediente técnico «Proyecto de Techado del Coliseo Municipal» y haber actuado concertadamente para favorecer la contratación del coencausado, por 18,000 nuevos soles pese a que su costo no debió superar los 3,000 nuevos soles, es decir se habría elegido sin llevarse a cabo el proceso de selección obviando xm requisito obligatorio establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y perjudicando económi­ camente a la referida Municipal. Si bien está probada la contratación del encausado, según se acredita con el contrato de servicios no per­ sonales, en el que se aprecia que se hizo por modalidad de adminis­ tración directa por tratarse de menor cuantía, sin embargo dicha con­ ducta por sí sola no acredita la consumación del delito de colusión ilegal, toda vez que, además debe probarse el concierto colusorio en­ tre las partes. Por el contrario, en autos obra el informe pericial que concluyó que no existe sobrevaloración en el pago efectuado por la obra contratada, y que el costo cancelado al arquitecto se encuentra por debajo del costo mínimo del proyecto. Por ende al no estar acre­ ditado el acuerdo colusorio que exige el delito de colusión ilegal para su consumación, la conclusión inevitable es que no se ha enervado la presrmción de inocencia de los procesados». Ejecutoria suprema del 25/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 677-2014-AMAZONAS, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 52, Octubre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 179.

ES CONFORME A DERECHO LA ABSOLUCIÓN SI NO EXIS­ TEN ELEMENTOS PROBATORIOS DEL ACUERDO COLUSORIO 2302. «Si se concluye que no existen elementos probatorios sufi­ cientes que establezcan que exista concierto ilegal y defraudación por parte de los funcionarios y la contratista, en tal sentido la abso­ lución dictada a favor de los encausados, en cuanto a dicho delito, se encuentra conforme a Derecho». 139

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Ejecutoria suprema del 23/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2587-2011-CUSCO, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 57, Marzo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.180.

CONCERTACIONES CON FUNCIONARIO NO COMPETEN­ TE AL CARECER DE CAPACIDAD DE DECISIÓN 2303. «Se le imputa al procesado haberse coludido con la em­ presa «A-.T Representaciones», ya que en su calidad de Director de Contabilidad y Tesorería visó el cheque para que se le haga el pago correspondiente, no obstante que la prestación de la empresa cita­ da, consistente en la entrega de 2000 metros cúbicos de piedra chancada sólo fue cumplida en un cinco por ciento; asimismo, se le atribuye irregularidades en la adquisición de repuestos y electrodo­ mésticos al existir sobrevaloración; que el delito de Colusión exige para su configuración que el funcionario o servidor público concerté con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contra­ taciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo fluye de autos, que el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición de los dos mil metros cúbicos de piedra chancada; por cuanto en la celebración y visación de dicho contrato intervinieron en representación del Con­ cejo de Administración Regional el Director de la Oficina de Patri­ monio Fiscal siendo visado el contrato por el Gerente de Operacio­ nes; en consecuencia declararon no haber nulidad en la sentencia que absuelve al procesado».

Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N° 1382-2002-PUNO. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 632. LA SOBREVALUACIÓN EN LA ADQUISICIÓN DE LOS BIE­ NES NO NECESARIAMENTE SUPONE COMISIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL 2304. «Asimismo con relación a las presuntas sobrevaluaciones en la adquisición de los bienes, en el dictamen pericial contable or­ denado por la Sala Superior se concluye que no obstante que Contraloría determinó la existencia de sobrevaluación de 38514 nue­ vos soles, desde el momento que el área de abastecimiento obtiene cotizaciones y formula el cuadro comparativo y otorga la buena pro, con presencia de tres cotizaciones, dio cumplimiento a las normas establecidas en el Reglamento Único de Adquisiciones, agregándose

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además que al existir facturas canceladas que sustentan el gasto, no se presentan las irregularidades denunciadas». Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N° 1382-2002-PUNO. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 632.

ELABORAR LAS BASES DE LA LICITACIÓN Y SUSCRIBIR EL CONTRATO RESPECTIVO SON COMPORTAMIENTOS ATÍPICOS QUE NO IMPLICAN ACTO DE CONCERTACIÓN ILEGAL 2305. «La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado las bases de la licitación y suscrito el contrato respectivo con la empresa que obtuvo la buena pro, resulta atípica, ya que el tipo penal de colusión ilegal exige como elemento típico que la de­ fraudación al Estado se produzca a raíz de un concierto o confabu­ lación con los interesados, no dándose este supuesto con el mero acto de elaboración de las bases de la licitación, que se limita a defi­ nir las reglas generales dirigidas a los postores; empero, en la hipó­ tesis que se plantea contra la encausada, es decir la existencia de un concierto entre los miembros del Comité Unico de Adquisiciones y los representantes de la empresa a quien se otorgó la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin cobrarles de esta manera la penalidad por mora, no ejecutar la carta fianza ni resolver el con­ trato, este supuesto sí estaría previsto en el artículo 384 del Código penal, en el rubro de concierto defraudatorio en los ajustes del con­ trato o suministro de los productos materia de licitación». Ejecutoria Suprema del 23/51/2002, R.N. N° 850-2001-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1299.

POSIBILIDAD DE REDUCCIÓN DEL MONTO DE MERCED CONDUCTIVA ES COMPETENCIA DE ALCALDE

2306. «La reducción del monto que por concepto de merced conductiva pagaba al Concejo Municipal la empresa «Restaurante El Salto del Fraile», dispuesta por Decreto de Alcaldía, se inscribe dentro de la competencia del Alcalde de celebrar actos y contratos necesa­ rios para el ejercicio de su función, lo que descarta la existencia de algún favorecimiento doloso del referido funcionario hacia la citada entidad privada; por lo que es del caso absolver al procesado». 141

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Ejecutoria Suprema del 14/5/98, Exp. N° 4174-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 654.

SUPUESTO ATÍPICO SI EL PROCESADO CARECÍA DE PODER DE DECISIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE LOS CON­ TRATOS

2307. «Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en la celebración de los contratos cuestionados, sus actos no son reprimibles penalmente. El procesado en su condi­ ción de Administrador del Programa de Cementerios y Servicios Funerarios se limitó a controlar los cuestionados contratos, los cua­ les provenían de la Gerencia General; declararon no haber nulidad en la sentencia que absuelve al procesado». Ejecutoria Suprema del 20/3/97, Exp. N° 1522-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenáa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 660.

2308. «El delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición». Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, Exp. N° 1382-2002-PUNO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 154. AMENAZA DE PÉRDIDA DE TRABAJO NO CONSTITUYE MIEDO INSUPERABLE NI OBEDIENCIA JERÁRQUICA

2309. «La línea de defensa de los acusados integrantes del Co­ mité de Adquisiciones estriba en que actuaron presionados, bajo ame­ naza de perder su puesto de trabajo y por obediencia jerárquica. Es decir invocan, implícitamente la causal de miedo insuperable como un supuesto de no exigibilidad de otra conducta -subjetiva o indivi­ dual-. Empero es de estimar, según los datos, que se tienen, que los imputados no se encontraban frente a una situación tan extrema que no fuera aconsejable desde los fines de la pena, imponerles una sanción menor. El temor de perder su trabajo o de ver perjudicada a su comunidad o su estatus de interlocutora respecto de los intereses sociales que defendía -en el caso de la acusada- como es evidente, no tiene el carácter de insuperable». 142

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Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2009-PUNO. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 98.

ABSOLUCIÓN DE FUNCIONARIO QUE NO FORMÓ PARTE DEL COMITÉ DE ADQUISICIONES; NO APLICACIÓN DE CRI­ TERIOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

2310. «En cuanto a la absolución del encausado, si bien ocupa­ ba el cargo de Gerente General del Programa Nacional de Asisten­ cia Alimentaria y aparece suscribiendo el oficio y la respectiva nota dirigidas a su encausado, en la que ordena el internamiento de dos bolsas de polietileno al almacén de la entidad agraviada, cierto es que pese a tener conocimiento de la compra, no formó parte del Comité de Adquisiciones, por lo que su conducta no puede encua­ drarse dentro del tipo penal imputado, pues se estaría dentro de los parámetros de la responsabilidad objetiva, proscrita por el Código penal vigente, tanto más que en autos no existe prueba ni una plu­ ralidad de indicios que converjan de que existió concertación por parte de dicho encausado en el otorgamiento de la buena pro a la empresa ganadora, así como tampoco existe elemento probatorio con respecto al delito de corrupción de funcionarios». Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4082-2006-LIMA. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 192. ARGUMENTO DE ATIPICIDAD CON BASE A HECHO FOR­ TUITO Y FUERZA MAYOR NO ACEPTADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO

2311. «No se ha acreditado en autos que el proceso de licitación haya infringido los lineamientos establecidos por la Ley de Contra­ taciones y Adquisiciones, pues conforme a su reglamento son res­ ponsables del contenido de las declaraciones juradas las personas naturales o los representantes de las personas jurídicas que las sus­ criben, máxime si tampoco se ha demostrado que los miembros de la comisión de licitación, al momento de otorgar la buena pro, hu­ bieran conocido los impedimentos de la empresa contratista. En con­ secuencia, las imputaciones formuladas no han sido corroboradas con pruebas idóneas que determinen la comisión del delito denun­ ciado, ni la responsabilidad penal de los encausados».

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Ejecutoria Suprema del 22/4/2003, R.N. N° 2356-2002-UCAYALI. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 71, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004, p. 307.

CARPINTEROS PARTICULARES QUE FUERON INDEBIDA­ MENTE CONSIDERADOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS PARA FI­ NES PENALES 2312. «El colegiado ha mctirrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos, al haberlos condenado por los delitos de concusión y colusión desleal, sin tener en cuenta que los precitados son particulares que fueron contratados por el Alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna».

Ejecutoria Suprema del 22/8/2001, Exp. N° 753-2001-AMAZONAS. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 588. AUSENCIA DE PERJUICIO A LA MUNICIPALIDAD, PRO­ CEDIMIENTO REGULAR

2313. «Que los elementos del delito de colusión desleal, según el artículo 383 del código penal, viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para logar un fin ilícito, perjudicando a xm terce­ ro, el Estado, en este caso mediante formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial. En el caso de autos no se ha logrado acreditar la concurrencia de estos elementos objetivos y subjetivos en la conducta desarrollada por los encausados, toda vez que no se ha logrado acreditar perjuicio económico a la Municipali­ dad, puesto que las adquisiciones fueron obtenidas siguiendo el pro­ cedimiento que exige las normas pertinentes sobre adquisición de bienes y servicios a favor del Estado».

Ejecutoria Suprema del 1/10/04 R.N. N° 027-04-SULLANA-PIURA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 217. IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS Y NO COLUSIÓN DESLEAL

2314. «Del análisis de autos, relativo a la responsabilidad penal de los procesados, es del caso precisar que con relación al delito de colusión desleal, no se ha acreditado en forma fehaciente que haya existido concertación entre los procesados acusados; no obstante, sí 144

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se ha determinado que existen faltas de carácter administrativo, dado que al constatarse el incumplimiento por los contratistas, de inme­ diato se tomaron las acciones legales correspondientes para recupe­ rar los caudales pertenecientes al Estado, conforme se advierte de los respectivos informes obrantes en autos».

Ejecutoria Suprema del 18/3/2008, R.N. N° 4678-2006-MADRE DE DIOS. Juez supremo ponente: Ronce de Mjer, Héctor, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 189.

REGULARIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICA­ CIÓN DIRECTA 2315. «Al haberse realizado las adquisiciones de acuerdo a la Ley del Presupuesto vigente para ese año y al Reglamento de Adquisición de Bienes y Servicios no Personales, que permitía la adjudicación di­ recta, no probándose que haya existido concertación con la empresa vendedora ni tampoco trasgresión de las normas de austeridad, la sentencia que absuelve a los acusados se halla conforme a ley».

Ejecutoria Suprema del 9/5/97 (Sala C), Exp. N° 4159-95-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 663. ACTOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

2316. «Si del informe de Contraloría y la denuncia del Procura­ dor, se advierte que el encausado no ha sido considerado como au­ tor ni partícipe en los delitos de concusión, peculado y malversación de fondos, pero sí se advierte que habría incurrido en responsabili­ dad de carácter administrativo, su conducta no constituye delito, razón por la cual se declara no haber nulidad en la resolución que declara fundada la excepción de naturaleza de acción».

Ejecutoria Suprema del 31/12/97, Exp. N° 659-97-HUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 402. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 2317. «Si de lo actuado se evidencia que existe incumplimiento en la realización de los contratos, lo cual carece de contenido penal, procede la absolución del encausado».

Ejecutoria Suprema del 28/4/89, Exp. N° 175-89-PIURA. Anales ju­ diciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, tomo LXXVII, Lima, 1993, p. 147. 145

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EXCEPCIÓN A LA PROHIBICIÓN DE ADQUISICIÓN DE BIE­ NES MUNICIPALES 2318. «La prohibición establecida por el artículo 89 de la Ley Or­ gánica de Municipalidades (Ley N° 23853) de adquirir bienes de pro­ piedad municipal los alcaldes, regidores, empleados y funcionarios, no alcanza a la adjudicación de lotes de terreno para la edificación de lotes de viviendas de tipo económico o de interés social, cuya promo­ ción constituye función específica de la Municipalidades, pues ello vul­ neraría un derecho constitucional; por lo mismo los hechos materia del presente proceso penal, derivados de la adjudicación de lotes de terre­ nos a los trabajadores de la Municipalidad no constituye delito».

Ejecutoria Suprema del 30/10/89, Exp. N° 666-89-CAJAMARCA. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, tomo LXXVII, Lima, 1993, p. 201.

EMPRESAS POSTORAS QUE CONSIGNAN DATOS INEXAC­ TOS EN EL PROCESO DE INSCRIPCIÓN NO IMPLICA SUPUES­ TO DE COLUSIÓN DESLEAL. LAS OMISIONES NO CONSTITU­ YEN DELITO DE COLUSIÓN 2319. «Del estudio de autos se advierte que, si bien es cierto, se ha llegado a establecer la existencia de irregularidades en el proceso de inscripción de varias empresas proveedoras ante el Ministerio de Agricultura, las cuales consignaron datos inexistentes; sin embargo no se ha llegado a acreditar que los procesados, en su condición de fimcionarios de la entidad agraviada, se hayan coludido o concerta­ do con éstas a efecto de defraudar al Estado, y menos que éste haya sufrido perjuicio económico alguno como consecuencia de la actitud dolosa de los representantes de las empresas proveedoras en refe­ rencia; que, de otro lado, si bien los procesados estando al cargo que cada imo desempeñaba, estaban obligados funcionalmente a super­ visar una correcta inscripción de las empresas proveedoras, empero dicha omisión no constituye necesariamente una conducta de natu­ raleza ilícita, sino de orden administrativo».

Ejecutoria Suprema del 24/11/2000, Exp. N° 2916-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal,IDEMSA, Lima, 2002, p. 740. Sentencia de la Tercera Sala Penal Corpora­ tiva especializada en procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de mayo de 2000, Exp. N° 412-99. 146

Delitos contra la administración pública

f)

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Concurso de delitos

ESTAFA Y COLUSIÓN 2320. «En el delito de estafa se protege el patrimonio y en el delito de colusión el objeto de la tutela penal cautela la regularidad, el prestigio y los intereses de la Administración Pública (idoneidad moral, celo profesional, etcétera); que además, como lo señala el Abanto Vásquez, en el libro Delitos contra la Administración Públi­ ca en el Código penal peruano, en el delito de colusión, el sujeto activo es el funcionario público con función específica, y el particu­ lar sería un partícipe necesario siempre que se demuestre que insti­ gó en la idea criminal del fimcionario para concertar y cometer el delito». Ejecutoria Suprema del 27/2/2008, R.N. N° 4745-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Salas Gamboa, Roger, Gaceta 'penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 214.

SOBREVALORACIÓN DE PRECIOS, FACTURAS FALSAS, EMPRESAS INEXISTENTES

2321. «En relación a la encausada, se tiene que ésta como en­ cargada de la oficina de enlace en Lima de la comuna agraviada, adquirió 365 metros de tapizón acanalado, siendo que de tal canti­ dad, 200 metros fue, sin existir cotización alguna, y la diferencia adquirida a otra empresa; teniéndose que por la primera cantidad, presentó a la corporación edilicia agraviada una factura falsificada, habiendo sobrevaluado la compra, lo que se encuentra debidamente acreditado, comparando los precios con otras cotizaciones del mer­ cado, causando un perjuicio de 841,000 nuevos soles, existiendo de otro lado dos facturas por la misma compra siendo falsa la presen­ tada por la encausada, toda vez que la empresa remitió la factura original por un precio menor; asimismo dicha acusada adquirió ma­ teriales eléctricos por la suma de 22,935 nuevos soles, sin embargo al presentar la factura de dicha adquisición, ésta resultó ser falsa y el número de RUC que se consignaba en la misma, pertenecía a una persona natural distinta de la empresa vendedora, por lo que resul­ taba ser una empresa inexistente; que si bien la referida acusada esgrime argumentos de defensa como haber sido sorprendida por una amiga, en las adquisiciones cuestionadas, sin presentar prueba alguna que sustente sus argumentos, lo cierto es que su versión no

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resulta en modo alguno verosímil ni creíble que desvirtúe las impu­ taciones efectuadas en su contra; existiendo en la conducta de la encausada concurso ideal, esto es cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave, que en el caso de autos se corresponde al delito de colusión desleal». Ejecutoria Suprema del 8/11/2001, R.N. N° 122-2001-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 616.

PRECISIONES SOBRE EL PECULADO Y LA COLUSIÓN 2322. «Cabe precisar que el monto del dinero sobrevaluado en la adquisición de los dos vehículos para la entidad agraviada, de los que también se apropiaron los procesados, no puede ser considera­ do como delito independiente de peculado pues dada su naturale­ za, este se subsume en el delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código penal, debido a que constituye elemento constitutivo de la defraudación que se ocasionó al Estado producto del acuerdo a que llegaron con el extraneus».

Ejecutoria Suprema del 30/1/2008, R.N. N° 4741-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 186. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS: DELITO MEDIO PARA CONFIGURAR EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL; CONCUR­ SO APARENTE DE DELITOS 2323. «Como muy bien dice la señora fiscal adjunta suprema, en el dictamen que antecede, los mismos elementos de prueba que sirvieron de base para concluir por la culpabilidad de ambos proce­ sados en el delito de colusión desleal, necesariamente sirven para determinar la certeza y convicción de su responsabilidad en el delito de uso de documento falso. Es cierto que no existe prueba categóri­ ca que acredite que uno o los dos imputados falsificaron los docu­ mentos cuestionados, pero es evidente que los usaron a sabiendas de su falsedad. Si se tiene en cuenta que los citados imputados se concertaron para afectar la hacienda municipal y que su plan delictivo incluyó la utilización de documentos falsos, actividad medial imprescindible desde su plan criminal para garantizar la viabilidad formal del concurso, la designación de la empresa ganadora, el pago

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de la prima por la municipalidad y su ulterior apoderamiento -da­ tos indiciarlos absolutamente probados- la regla de experiencia apli­ cable y derivada causalmente de estos hechos -quienes preparan y dirigen una actividad determinada, quienes actúan concertadamente y obtienen la disposición patrimonial de un ente público, no pueden ser ajenos a los mecanismos instrumentales imprescindibles para la consecución de sus objetivos- permite inferir que los involucrados conocían los pasos que debían realizarse y lo necesario para su con­ creción. En consecuencia, es razonable inferir, fundadamente, que los imputados sabían o estaban al tanto de la falsedad documental necesaria para lograr tantos sus propósitos colusorios -construyen­ do una apariencia de cumplimiento de las formas de un procedi­ miento de selección directo que exigía cotizaciones y demás docu­ mentación- cuanto concretar el ánimo de lucro que los animaba». Ejecutoria Suprema del 4/11/2009, R.N. N° 4944-2008-AREQUIPA. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 237.

g)

Aspectos procesales, absoluciones ACREDITACIÓN DE LA DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL

2324. «El detrimento patrimonial causado a la entidad edil agra­ viada se encuentra corroborado con el informe pericial contable, rati­ ficado en juicio oral, y la hoja informativa (Examen Especial) de Contraloría General de la República, que determinan los diferentes montos a los que ascendió el pequicio económico ocasionado: en el mobiliario escolar 73,994 nuevos soles; en pavimentación de calles 19,127; en desembolso de planilla 28,864 y en la construcción del bote mercantil 2,500; sobrevaluación de un bote deslizador y im motor fuera de borda, pagándose en exceso 22,554; simulación de compra de combustible, lubricantes y accesorios 63, 394 nuevos soles». Ejecutoria Suprema del 19/8/2009, R.N. N° 2767-2008-LORETO. Juez supremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, pp. 205 y 206.

INDICIOS QUE ACREDITARÍAN COMISIÓN DE DELITO

2325. «Se tiene que no está probado en autos la necesidad y ur­ gencia en la contratación de servicios, materia de los seis contratos cuestionados, menos aún su aplicación práctica; por el contrario. 149

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existen indicios concurrentes y plurales que acreditarían la concertación con las empresas favorecidas, siendo estos: a) la falta de instalación de un comité de adjudicación, conforme lo establece la el Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado; b) el hecho de no haber estado incluido en el presupuesto de la entidad agraviada para su ejecución, entre otras irregularidades administrativas que se contraponen a la ley».

Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N, N° 2473-2009-LIMA NOR­ TE. Juezsupremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 79. AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO PARA ACREDI­ TAR ACUERDO COLUSORIO

2326. «Si bien la sentencia de primera instancia estimó que tam­ bién asiste responsabilidad al encausado y a los miembros de la Caja de Pensiones Militar Policial -quienes otorgaron facultades al prime­ ro para concretar la transferencia del local comercial- por haber co­ metido irregularidades funcionales en el proceso de concreción de formalización del predio en cuestión, no está probado que llevaron a cabo una ejecución dolosa de un acto delictivo o, en su caso, una cooperación dolosa. Tampoco existe prueba de cargo, más allá de toda duda razonable, que acredite que se hayan coludido entre sí para la sobrevaloración del precio del local comercial. No consta en autos prueba personal que los sindique como parte de la maniobra fraudulenta mediante concierto, ni aparece de los actuados otra prue­ ba categórica que sirva para determinar con certeza la responsabili­ dad penal que se les atribuye».

Ejecutoria suprema del 10/8/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°4771-2009- LIMA, Juez supremo ponente; Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l90.

MAYOR VALOR PROBATORIO DE INFORME PERICIAL CONTABLE QUE INFORME ESPECIAL 2327. «Que si bien resulta sustento de la tesis imputativa del señor fiscal el informe especial relacionado con la existencia de indi­ cios razonables detectados en la unidad de logística de la Segunda Región de Defensa Civil de Lima, el Informe pericial contable, rati­ ficado en el Plenario, concluye que no existe detrimento patrimonial al Estado y a tales efectos establece lo siguiente: (i) el citado informe

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especial presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las concesionarias que afirman haber efectuado el servicio ni mucho menos contiene las declaraciones de las personas que reci­ bieron el beneficio alimentario, y (ii) las empresas de transporte de­ volvieron el íntegro del dinero que se les canceló por un servicio no prestado, que no fue atribuible a ellos, lo cual confirma la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se coludieron para defraudar a la entidad agraviada».

Ejecutoria suprema del 5/4/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°237-2010- LIMA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 30, Diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.l78.

SINDICACIONES ENDEBLES; DUDA SOBRE LA CULPABI­ LIDAD

2328. «Del análisis efectuado al expediente, se colige que no ha llegado a acreditarse la responsabilidad penal del encausado en el delito de concusión, por cuanto existe en su contra cargos basados únicamente en imputaciones formuladas por su co-encausado, las cuales no han podido ser corroboradas con otras pruebas idóneas, deviniendo éstas en endebles, más aún si se tiene en cuenta el grado de enemistad que guarda éste último con el encausado, quien a lo largo de todo el proceso ha refutado uniformemente tales imputa­ ciones; concluyéndose en el sentido que existen fimdadas dudas res­ pecto a la culpabilidad de este encausado, encontrándonos frente a simples presunciones e imputaciones que no son suficientes para sustentar una sentencia condenatoria».

Ejecutoria Suprema del 26/12/94, Exp. N° 8491-94-B-ANCASH. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 332. PERICIA A SER VALORADA CON SENTIDO CRÍTICO 2329. «Que con respecto a la sobrevaloración mencionada en la pericia contable, tal extremo debe ser tomado con reserva, debido a que los peritos llegaron a dicha conclusión, mediante documenta­ ción entregada por un coprocesado, que guarda evidentes diferen­ cias con la que obra en el Hospital».

Ejecutoria Suprema del 13/11/97, Exp. N° 4366-96-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 264.

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CÓMPLICE ABSUELTO EN DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL: INCONSISTENCIA DE LA SINDICACIÓN DE PROCESADO 2330. «Analizando las pruebas legítimamente incorporadas al proceso se advierte que se ha logrado determinar que, con relación a la absolución del procesado Víctor Alberto Venero Garrido, se tie­ ne que si bien reconoce que tenía un estrecho vínculo con Juan Silvio Valencia Rosas, sin embargo señala que no tenía ningún tipo de vin­ culación con la empresa Serppico, por lo que se desprende de autos que no recibió ningún beneficio económico por la suscripción de los contratos; que siendo así se advierte que no existen pruebas sufi­ cientes que lo vinculen con el delito de colusión en calidad de cóm­ plice en el presente proceso, por cuanto la única tesis incriminatoria es la vertida por Juan Silvio Valencia, la misma que carece de con­ sistencia y validez, no siendo posible durante el curso del proceso determinar fehacientemente el interés patrimonial que el procesado Venero pudo haber tenido en la conformación y posterior contrata­ ción de la empresa Serppico, pues aunque el procesado Valencia Rosas inicialmente sostuvo que Venero no tenía ninguna vincula­ ción con la empresa, aunque él es quien le da la autorización para trabajar con la Caja de Pensiones militar Policial y demás compa­ ñías, a cambio del diez por ciento de las utilidades mensuales, y posteriormente durante el interrogatorio manifestó que le compró el apartamento a Venero y el pago de la compra sería descontado de las utilidades de otras empresas que él administraba a favor de Ve­ nero Garrido -señalando que todo fue un acuerdo de palabra-, es­ tas versiones dadas por Valencia Rosas no permiten verificar la hi­ pótesis incriminatoria, no logrando desvirtuar la presimción de ino­ cencia que le asiste al procesado Venero Garrido». Ejecutoria Suprema del 11/3/ 2009, R.N. N° 3441-2007-LIMA. Juez supremo ponente: González Campos, Robinson Octavio, Gaceta penal y procesal penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 215.

FUNDADA CUESTIÓN PREJUDICIAL 2331. «Las cuestiones prejudiciales proceden cuando preexiste un proceso civil o administrativo; en el caso de autos mediante reso­ lución administrativa, la Corporación de Desarrollo de Cajamarca resolvió aperturar proceso administrativo por presunta negligencia en el desempeño de sus fimciones contra los encausados, proceso que de lo actuado parece no haber concluido, por lo cual declararon 152

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fundada la citada cuestión prejudicial, la misma que aun cuando no haya sido promovida por los otros procesados, también les favorece, en atención a la última parte del artículo cuarto del Código de Pro­ cedimientos Penales». Ejecutoria Suprema del 20/1/86, Exp. N° 2166-85-CAJAMARCA. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 169. ABSOLUCIÓN DEL INTERESADO IMPLICA LA INEXISTEN­ CIA DE DELITO DE COLUSIÓN Y LA CONSIGUIENTE ABSOLU­ CIÓN DE LOS FUNCIONARIOS. CORTE SUPREMA ABSUELVE, VIA RECURSO DE REVISIÓN A LOS PROCESADOS CONDE­ NADOS; PRECISIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL ACUERDO COLUSORIO

(Revisión) 2332. «El delito de colusión importa que el ftmcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con el interesado defraudando al Estado; al res­ pecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las par­ tes -El Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los par­ ticulares en detrimento de los intereses del Estado. En el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la Municipalidad, por tanto no se configuró el delito materia de acusación, es decir, se desvirtúo la mencionada colusión o encuentro clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo pe­ nal que describe el artículos 384 del Código penal; en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no conocida al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria del particu­ lar interesado, incide en esencia en el juicio de su responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en tanto la nueva prueba aportada tiene entidad sufi­ ciente para enervar el juicio condenatorio emitido en su contra».

Sentencia de Revisión de la Corte Suprema de fusticia, del 25/9/ 2013, N° 164-2011. NCPP-AYACUCHO (Sala Penal Permanente), luez Supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l96.

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REVISIÓN DESCARTA DELITO DE COLUSIÓN Y ANULA CONDENA QUE AFECTÓ DERECHOS DE PROCESADOS QUIE­ NES SON ABSUELTOS: (ADQUISICIÓN DE AVIÓN PRESIDEN­ CIAL). SUPREMA A NIVEL DE REVISIÓN OBJETA EJECUTORIA QUE IMPLICÓ CONDENA DEL PROCESADO

(Recurso de Revisión).

2333. «Es cierto que, inicialmente, las negociaciones no tuvie­ ron amparo normativo, pero es también verdad que luego se regula­ rizaron. Lo fimdamental para que este indicio lejano, que denota irregularidad en la inicial gestión y proceso de adquisición del avión presidencial, sustente un cargo por colusión es que las tratativas y el acuerdo logrado persigan siquiera afectar el erario público o su pro­ cedimiento de gastos. Tal afectación no ocurrió en el presente caso pues finalmente el precio pagado fue el más adecuado - inferior a otras ofertas y al precio de mercado por el avión presidencial- y no importó excesos de dinero ni beneficios específicos en desmedro del interés estatal en la correcta gestión de los ftmcionarios públicos en las contrataciones públicas, en las que intervengan por razón de sus atribuciones o encargos. Estas afirmaciones con sustento en nuevas pruebas, desvirtúan la conclusión condenatoria de la Ejecutoria su­ prema objeto de revisión y en buena cuenta abonan el mérito del voto singular recaído en dicha ejecutoria».

Resolución suprema en Revisión de sentencia N° 101-2011 LIMA, del 7 de marzo de 2013, Sala Penal Transitoria, Juez supremo po­ nente: San Martín Castro, Gaceta penal Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l94. MIEMBROS DE COMITE ESPECIAL NO RESPONDEN POR ACTOS DE COMPETENCIA DE OTROS FUNCIONARIOS

2334. «Se les imputa a los miembros del Comité Especial de Ad­ judicación haber causado perjuicio al Gobierno Regional de Huánuco al haber pagado al Consorcio, pese a que este no cumplió con entre­ gar los bienes licitados de acuerdo a las bases administrativas; al respecto, se debe dejar sentado que esta imputación resulta ajena a los encausados, en tanto que dicha conducta es independiente de la labor que desempeñaron -la función de ellos termina en el otorga­ miento de la buena pro-, pues no tenían la obligación de verificar la entrega efectiva y regular de los bienes, siendo esta función de la Oficina de Logística». 154

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Ejecutoria suprema del 6/3/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°215-2011-HUANUCO Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 44, Febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 164. NO SE LES PUEDE EXIGIR A LOS FUNCIONARIOS PÚBLI­ COS QUE SEAN ESPECIALISTAS EN GRAFOTECNIA PARA DE­ TECTAR DOCUMENTOS FALSIFICADOS POR EXTRANEUS (CONTRATISTA): LA PRESENTACIÓN DE FACTURA CON MON­ TO ADULTERADO ES UN DATO INSUFICIENTE PARA CONFI­ GURAR ACTO DE CONCERTACIÓN ILEGAL 2335. «Se le imputa a los acusados, en su calidad de funciona­ rios de la Marina de Guerra del Perú, que conformaron el Comité de Adquisiciones (Director de abastecimiento. Jefe de la dirección de mercado local del departamento de adquisiciones. Jefe del departa­ mento de aduanas) haber otorgado la buena pro a la empresa (...) para la adquisición de tres juegos de acoplamientos Vulkan origina­ les para el buque «Velarde», que sin embargo se coludieron para adulterar la factura original, documento que fuera girado por 49,290 euros a favor de la empresa «Zio Marco» para falsificarlo consig­ nando el valor de 97,170 dólares a favor de la Marina de Guerra del Perú-Dirección de abastecimiento. En el proceso y juicio oral se de­ mostró que el acusado entregó los productos a la Dirección de Abas­ tecimiento y presentó la factura a la Oficina de Economía para que le cancelen el precio, adulterando el precio original. Al respecto, debe puntualizarse que tal circimstancia no puede constituir concertación entre todos los procesados dentro del negocio jurídico que se estaba celebrando, pues el postor era responsable por la exactitud y veraci­ dad de los documentos que presentaba. En principio se presume de buena fe que los documentos eran auténticos y legales, máxime, no pudiéndose exigir a los funcionarios públicos que adquirieran cono­ cimientos técnicos de grafotecnia -conocimientos especiales sobre la materia- para establecer su falsedad, pues no constituía el ámbito de su competencia. Por tanto ese hecho no puede erigirse en un indicio de la presencia de la concertación ilegal, aim cuando el inculpado extraneus se aprovechó de la actuación de los funcionarios públi­ cos para introducir el documento en el tráfico jurídico».

Ejecutoria suprema del 9/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1620-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cor­ nejo, Gaceta penal. Tomo 65, Noviembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 192. 155

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h)

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Pena

PENA CONCRETA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD SUSPEN­ DIDA EN DELITO DE COLUSIÓN: PRECISIONES SOBRE EL PRIN­ CIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONCURSO DE CIRCUNS­ TANCIAS TOMADAS EN CUENTA PARA DISMINUIR CUANTI­ TATIVA Y CUALITATIVAMENTE LA PENA 2336. «Para efectos de verificar la dosificación de la pena im­ puesta, debe estimarse que las exigencias que determinan su aplica­ ción no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad -prohibi­ ción de exceso- contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código penal- que constituye im límite al ius punmdi en tanto procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que ésta en rigor debe cumplir los fines que persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora- , conforme lo prevé el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Huma­ nos, el mismo que ha sido recogido en el artículo 139, numerales 21 y 22 de la Constitución Política y en el artículo 9 del Título Preliminar del Código penal. Conforme a los presupuestos estable­ cidos precedentemente, este Supremo Tribunal considera que la pena impuesta al encausado -seis años- debe ser disminuida prudencialmente, en atención a que la pena por el delito de colusión prevé una pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 15 años; por tanto el quantum de la pena impuesta debe ser pro­ porcional al hecho delictivo cometido, a efectos de modular o asu­ mir una pena para arriba o hacia abajo; dicho razonamiento tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del indicado encausado, asumiendo una concepción material del delito; además se debe tener en cuenta que el encausado ostenta la condición de primario al carecer de antecedentes penales, asimismo se debe to­ mar en consideración sus condiciones personales y sociales, esto es, el hecho que únicamente realizó estudios secundarios, además su nivel sociocultural, lo que permite concluir que, por la persona­ lidad del agente, se pueda prever que esta medida le impedirá que cometa nuevo delito; resultando oportuno reiterar que el Derecho penal tiene como finalidad la reinserción del penado a la sociedad -reconocida en la Constitución Política del Estado- lo cual no se logra únicamente con su internamiento en un centro penitencia­

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■Delitos contra la administración pública

Art. 385°

rio, sino también con el sentido comunicativo de la pena, que con­ tradice el injusto del delincuente mostrándole que el sistema nor­ mativo, al cual está sujeta la sociedad- está vigente; por tanto este Tribunal considera que la pena a imponerse tendrá carácter de suspendida con reglas de conducta».

Ejecutoria suprema del 28/2/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°917-2012-SAN MARTÍN Juez supremo ponente: Morales Parraguez, Gaceta penal. Tomo 69, Marzo 2015, Lima, Gaceta jurí­ dica, p. 225

Patrocinio ilegal de intereses particulares Artículo 385°.- El que, valiéndose de su calidad de funcio­ nario o servidor público, patrocina intereses de particula­ res ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con presta­ ción de servicio comunitario de veinte a cuarenta jomadas.

Jurisprudencia

PATROCINAR, ELEMENTO TIPÍCO DEL DELITO: PRECI­ SIONES (Casación) 2337. «Es necesario una interpretación conjunta de los elemen­ tos típicos del delito de patrocinio ilegal, referidos a valerse del car­ go y al patrocinio de intereses particulares. De la interpretación que se dé a ambos elementos se establecerá cual es la conducta típica en este delito. La acción de patrocinar implica todo suceso que permita la mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede ex­ presarse en el asesoramiento o en la defensa. Dentro de los actos de asesoramiento se encuentran todas aquellas conductas que impli­ quen un consejo -de cualquier índole- para mejorar la posición de una persona o una situación. Es importante resaltar que el consejo emitido implica una opinión directa y concreta sobre una acción a tomar que redunde en el interés del particular ante la Administra­ ción Pública. La defensa -acto de patrocinio por excelencia- implica que el sujeto activo haga suya la causa y trate de que la postura asumida prevalezca frente a otras posibles posturas, para lo cual abogará por la misma de forma necesariamente directa. El patroci­ nio al que se refiere este artículo tiene una inmediata conexión con 157

Art. 385°

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un interés de un particular arite la administración Pública. Por inte­ rés del particular se hace referencia directa de todo aquello que pue­ da ser pretendido por una persona que no pertenezca a la Adminis­ tración Pública». Sentencia de Casación N° 226-2012 LIMA, del 26 de Septiembre de 2012/ Fundamentos jurídicos décimo tercero (Sala Penal Permanen­ te) Juez supremo ponente; Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 68, Febre­ ro 2015, Lima, Gaceta jurídica, p. 179.

VALORACIÓN DE LAS CARTAS DE RECOMENDACIÓN

2338. «Una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de tipicidad exigidas por el Artículo 385 del Código Pe­ nal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito patro­ cine intereses de particulares ante la administración pública, entendién­ dose ello como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a favor de inte­ reses particulares que el funcionario o servidor efectúe». Ejecutoria Suprema del 7/5/98, Exp. N° 6315-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 656.

VALERSE DE LA CONDICIÓN FUNCIONAL PARA PATRO­ CINAR INTERESES 2339. «Que respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado no se ajusta en forma precisa a la definición allí esta­ blecida, pues se requiere expresamente que el agente se haya valido de su condición de Regidor para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en autos». Ejecutoria Suprema del 8/8/2001, R.N. N° 1054-2001-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 636.

NO ES APLICABLE LA DUPLICACIÓN DE LA PRESCRIP­ CIÓN 2340. «Se incrimina a los procesados haberse valido de su con­ dición de funcionarios para patrocinar intereses particulares ante la Administración Pública, en el presente caso la Municipalidad, con­ ducta que se encuentra tipificada en el artículo 385 del Código Pe­ nal y sancionada con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; por lo que, de conformidad con el artículo 80 y 83 del mismo cuerpo 158

■Delitos contra la administración pública

- Art. 386°

legal, la prescripción extraordinaria opera a los tres años de ocurri­ do el hecho, tiempo que ha transcurrido en exceso en el presente caso, no resultando aplicable la dúplica del plazo de prescripción establecido en el último párrafo del citado artículo 80, por cuanto no se ha afectado el patrimonio del Estado, conforme se desprende del peritaje contable obrante en autos».

Ejecutoria Suprema del 22/3/2002, R.N. N° 3580-2002-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 638.

Extensión de la punibilidad a peritos, árbitros y conta­ dores, tutores, curadores, y albaceas Artículo 386°.- Las disposiciones de los artículos 384° y 385° son aplicables a ios Peritos, Arbitros y Contadores Particula­ res, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías (*).

Texto Original: Artículo 386°.- Las disposiciones de los artículos 384° y 385° son aplicables a ios peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudi­ cación o partición intervienen, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías.

Modificación al texto original Ley 26572: Artículo 386°.- Las disposiciones de los artículos 384'o y 385° son aplicables a los peritos y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adquisición o parti­ ción intervienen, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías. (05-01-1996) (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 26572, y con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 26643, publicada el 26 de junio de 1996.

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Sección III Peculado Peculado doloso y culposo

Artículo 387°.“ El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o cus­ todia le estén confiados por razón de su cargo, será repri­ mido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce añosy con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efec­ tos estuvieran destinados a fines asistenciales o a progra­ mas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta díasmulta. Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cua­ renta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales

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Delitos contra la administración pública

Art. 387°

o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena pri­ vativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco añosy con ciento cincuenta a doscientos treinta díasmul ta(*). Texto Original: Artículo 337°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pres­ tación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Modificaciones al texto original:

Ley N° 26198: Artículo 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custo­ dia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jorna­ das. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efec­ tos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años (13-6-1993).

Ley N° 29703: Artículo 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la li­ bertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

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Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de doce.

Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jor­ nadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a progra­ mas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años (10-62011). Ley N° 29758: Artículo 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custo­ dia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jor­ nadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a progra­ mas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años (21-072011). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectua­ das por las Leyes N° 26198, N° 29703, N° 29758 y, finalmente, con la realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Sumario: a) Bien Jurídico, b) Precisiones - relación funcional - disponibili­ dad Jurídica - concepto penal de funcionario - peculado para tercero - actos postconsumativos - tenencia directa y disposición jurídica -peculado por omisión, c) Concepto de patrimonio público: caudales y efectos, d) Tipicidad objetiva: sujetos activo y pasivo, conducta ilícita, cuantías, desbalances pa-

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Delitos contil\ la administración pública

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trirrioniales, viáticos, e) Tipicidad- dolo - acreditación del delito./) Atipicidad, ausencia de dolo, patrimonio no público, irregularidades administrativas, g) Autoría-y participación, el extraneus, complicidad primaria, h) Peculado agravado, i) Peculado culposo, j) Aspectos procesales: prueba - pericias cuestión prejudicial, k) Determinación de pena y reparación civil, l) Con­ curso de delitos, m) Ne bis in ídem: sanción administrativa-sanción penal, n) Jurisprudencia vinculante. Jurisprudencia

a)

Bien Jurídico

2341. «El delito de peculado no se encuentra comprendido den­ tro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados». Ejecutoria Suprema del 14/4/2000, Exp. 1132-98-LIMA. Normas Le­ gales, tomo 292, Editora Normas Legales, Trujillo, setiembre 2000, p. A-40. GARANTIZAR LA NO LESIVIDAD DEL PATRIMONIO PÚ­ BLICO Y EVITAR EL ABUSO DE PODER 2342. «En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, garanti­ zando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los debe­ res de lealtad y probidad».

Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, Exp. N° 3630-2001-UCAYALI. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 207. EXIGENCIAS DE TIPIFICACIÓN OBJETIVA Y FUNCIONAL DEL DELITO DE PECULADO 2343. «El delito de peculado doloso se configura cuando el su­ jeto activo -funcionario o servidor público- se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya per­ cepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. La particularidad de este delito es que tanto el objeto de percepción, como de administración o custodia son los caudales o

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bienes perteecientes al Estado; y, además, el deber positivo del fun­ cionario de preservarlos se origina en base a una relación funcional específica derivada del cargo encomendado; por ello, no cualquier funcionario o servidor público puede incurrir en delito de peculado sino que es necesario, para que opere el comportamiento típico de apropiación o utilización ilegítimas, que los bienes se hallen en pose­ sión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo (Acuerdo Plenario 4-2005); por tanto, la conducta desplegada por el agente debe generar desmedro o perjuicio patrimonial al Es­ tado o a sus instituciones».

Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (Sala Penal Permanente) del 23/08/2010, AV. N°05-2008, Juez supremo ponen­ te; Santa María Morillo

NATURALEZA PLURIOFENSIVA DEL PECULADO 2344. «El delito de peculado es un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de pro­ tección jurídico penal: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servi­ dor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y pro­ bidad».

Ejecutoria Suprema del 19/8/2009, R.N. N° 2767-2008-LORETO. Juez supremo ponente; Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 203. EN EL PECULADO LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ES AFECTADA EN LA DISPONIBILIDAD DE SUS BIENES 2345. «En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la Administración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe dar­ se a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal».

Ejecutoria Suprema del 13/3/2003, Exp. N° 3858-2001-LA LIBER­ TAD. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración publi­ ca. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 346. 164

Delitos contra la administración pública

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PECULADO REQUIERE DE AFECTACIÓN AL PATRIMONIO DEL ESTADO

2346. «Es de enfatizar que en el delito de peculado es necesario que se determine el perjuicio patrimonial para la consumación de este tipo penal y generalmente ello será establecido a través de una pericia valorativa emitida por órganos o departamentos especiales -desde una perspectiva objetiva- en atención a las garantías técnicas y a la impar­ cialidad u objetividad que pudieran ofrecer. En el caso concreto no se realizó este examen especial, en tanto el sustento fáctico de las con­ clusiones del Informe Preliminar -que sustentó la incriminación soste­ nida por el representante del Ministerio Público- su firmeza y motiva­ ción han sido enervados por otros elementos de prueba; que en este sentido dicho documento no puede constituir una prueba fehaciente de que los encausados se hayan apropiado de dinero proveniente de las arcas del Estado, en cuanto no se advierte una concatenación lógi­ ca con los demás elementos de prueba».

Ejecutoria suprema del 12/04/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2170-2009- SAN MARTÍN, Juez supremo ponente: Lecaros Cor­ nejo PECULADO SANCIONA EL DESPOJO DE LOS BIENES SU­ FRIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2347. «En este ilícito se sanciona la lesión sufrida por la Admi­ nistración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bie­ nes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de ad­ ministración de los mismos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla con su finalidad propia y legal; en consecuencia, el objeto del delito de peculado -caudales o efectos- debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la Administración Pública».

Ejecutoria Suprema del 20/2/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 3321-2012-ANCASH, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana DESMEDRO PATRIMONIAL AL ESTADO CONDICIÓN ESEN­ CIAL EN EL DELITO DE PECULADO

2348. «Este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera

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de dominio personal del funcionario público o de tercero; debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en un momento le fueron confiados al presunto autor con motivo de su gestión. Es necesario, por tanto, establecer en primer lugar si ese desmedro patrimonial se ha producido para luego examinar si es posible atribuir responsabilidad penal». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 25 de marzo de 1998, Exp. N° 101-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 38.

LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO SE EFECTÚA DESDE DEN­ TRO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ESFERA LIMITADA DE AUTORES

2349. «El tipo penal previsto en el artículo 387 del Código Pe­ nal, es tm delito especial que exige como elemento constitutivo para su configuración una determinada cualidad del agente, lo que conlle­ va a establecer que la esfera de los autores está limitada (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcio­ narios o servidores públicos desde dentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente, el particular al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado». Ejecutoria Suprema del 11/10/04 R.N. N° 027-04-SULLANA-PIURA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 227. CONDUCTA NEUTRAL EN PECULADO DOLOSO DE AUXILIAR DE ALMACÉN QUE SE SUJETA A INDICAQONES DE SUS JEFES

2350. «Respecto a los cargos contra el imputado no existe prue­ ba suficiente que establezca que integró y ejecutó, en lo que le co­ rrespondía, el plan delictivo para afectar el patrimonio de la empre­ sa, obedeció las indicaciones precisas que en el momento de la entre­ ga le cursaron quienes tenían competencia institucional para hacer­ lo. Siendo así, más allá de no haber seguido el curso de las disposi­ ciones regulares que rigen toda entrega de material que sale de Al­ macén -que podría sustentar una imputación subjetiva por peculado culposo, ya prescrito sin embargo- su conducta no puede ser califi­ cada de dolosa -ni siquiera eventual- y, por ende, que participó cons­

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cientemente, en concierto con sus coimputados en la afectación pa­ trimonial a SEDAPAR SA. Se trató de su parte, de una interven­ ción neutral adecuada a su rol de auxiliar de Almacén, no existien­ do pruebas relevantes en contrario».

Ejecutoria Suprema del 27/7/ 2010, R.N. N° 4746-2009-AREQUIPA. Gaceta penal, N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2012, p. 151. b)

Precisiones - relación funcional - disponibilidad, jurídica concepto penal de funcionario - peculado para tercero - actos postconsumativos - tenencia directa y disposición jurídica peculado por omisión

LA RELACIÓN FUNCIONAL CAUDALES O EFECTOS Y LA COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO (SUJETO ACTIVO DEL PECULADO)

2351. «La posesión de los caudales o efectos de los que goza el funcionario, debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como los reglamentos-ROF. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes y atribuciones, habiendo por tanto siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona el término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien». Ejecutoria Suprema del 24/2/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N°287-2013 PUNO, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Actuali­ dad penal, agosto 2015, N° 14, Instituto Pacífico, p. 224

PRECISIONES SOBRE LOS VINCULADORES FUNCIONALES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO 2352. «Para determinar la comisión del deEto de peculado, además de establecerse la relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos del Estado, cuando nos referimos a los otros elementos mate­ riales del tipo, debemos entender por percepción la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita, por administración, debemos deducir que corresponde a las fun­ dones activas de manejo y conducción; y por custodia la típica pose­ sión, que implica la protección, conservación y vigilancia debida de los

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caudales y efectos públicos, lo cual se desprende incluso de los criterios establecidos por el Acuerdo Plenario 4-2005». Ejecutoria suprema del 9/10/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°4310-2008- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo VIGILANTES DE CAUDALES PÚBLICOS, PESE A SER SER­ VIDORES PÚBLICOS, NO PUEDEN SER AUTORES DE DELITO DE PECULADO AL CARECER DE VINCULADOR FUNCIONAL POR RAZÓN DEL CARGO: COLEGIADO SUPREMO PROCEDE A DESVINCULARSE DE LA TIPIFICACIÓN ACUSATORIA Y RECALIFICA A TÍTULO DE DELITO DE HURTO AGRAVADO (YA PRESCRITO) Y EXTIENDE DICHA RECALIFICACIÓN A PRO­ CESADOS NO IMPUGNANTES AL SERLES FAVORABLE

2353. «En autos se encuentra acreditada la sustracción de mo­ tores eléctricos materia de imputación, por el mérito de las actas de verificación y el Informe de CTAR-PIURA suscrito por el encargado de Almacén de la Dirección Regional Agraria de Piura. Asimismo, de acuerdo con la descripción del tipo penal de peculado imputado, se trata de un delito especial propio que requiere para su configura­ ción que el agente sea servidor o funcionario público, lo que aconte­ ce en el presente caso respecto al encausado recurrente, debido que en autos obran contratos de locación de servicios suscritos con la mencionada entidad estatal para efectos de prestar servicio de vigi­ lancia, lo cual le otorga la condición de servidor público, conforme el inciso 3 del artículo 425 del Código penal. Sin embargo estando a la misma descripción típica del delito imputado, y a lo establecido en el Acuerdo Plenario 4 - 2005, al encausado recurrente no se le puede atribuir relación funcional con los bienes públicos que fueron materia de sustracción, dado que estos no se hallaban en su pose­ sión en virtud a los deberes o atribuciones del cargo, sino que según su contrato de locación de servicios, su labor se limitaba a brindar servicios de seguridad y vigilancia tanto del personal y locales de la Dirección Regional Agraria de Piura. Por tanto, habiéndose acredi­ tado en autos que la sustracción de los bienes públicos del referido Almacén fue detectado cuando el acusado recurrente se desempe­ ñaba prestando servicio de seguridad en dicho local, de conformi­ dad con lo dispuesto en el artículo 285-A del Código de Procedi­ mientos Penales, corresponde a la desvinculación del tipo penal im­ putado en la acusación fiscal (peculado), por el delito de hurto agra­

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vado (ya prescrito). El criterio esgrimido en los considerandos ante­ riores para resolver la situación jurídica del encausado recurrente debe ser también aplicado a su coencausado quien no recurrió la sentencia impugnada, por serle favorable y encontrarse en la misma situación jurídica de aquel, conforme con lo dispuesto en el artículo 300, inciso 2 del Código de Procedimientos Penales».

Ejecutoria Suprema del 6/2/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2413-2012-PIURA, Juez supremo ponente: Neyra Flores. EN EL DELITO DE PECULADO SE TUTELA EL PATRIMONIO PÚBLICO. PRECISIONES ACERCA DE LA NATURALEZA Y COMPONENTES DEL DELITO DE PECULADO 2354. «El delito de peculado es uno de infracción de deber. El funcionario o servidor público quebranta deberes positivos que debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos. Quebranta una ins­ titución positiva estatal; la administración pública. En el delito de peculado se tutela el patrimonio público, en la medida en que está al servicio de los intereses generales, y en el marco del correcto fun­ cionamiento de la administración pública en el manejo de tales fon­ dos. El funcionario o servidor público ha de tener los caudales o efectos a su cargo por razón de sus funciones. Es determinante la detentación material como la jurídica, siempre que sea por razón de sus fxmciones -función y competencia específicas- los fondos ha de tenerlos bajo su custodia o a su disposición para gestionarlos. El delito de peculado doloso importa, por el agente oficial, el ánimo de apro­ piación definitiva de los caudales o efectos confiados por razón de su cargo. La imputación subjetiva, por tanto, tiene como referente ese rol de gestión debida, en este caso, del dinero público, por el funcionario o servidor público competente, a quien, como tal, por los deberes que entraña el ejercicio de su cargo, se le atribuye el conocimiento de esos deberes».

Ejecutoria suprema del 6/05/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°546-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Ga­ ceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.222.

EL DELITO DE PECULADO ES DE INFRACCIÓN DE DEBER Y DE DOMINIO: PRECISIONES SOBRE EL EXTRANEUS CÓMPLICE 2355. «Que a los efectos de la participación del extraneus en el delito de peculado y del juicio de imputación, es de rigor ptmhializar:

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(i) el delito de peculado es un delito de infracción de deber con ele­ mentos de dominio/ porque para cometerlo no basta ostentar la cali­ dad de administrador de caudales o efectos sino que se requiere de un acto de apropiación, un acto de desplazamiento del bien de la esfera de custodia patrimonial del Estado e incorporarlo en la esfera patrimonial privada; (ii) estos delitos admiten la complicidad sin la ruptura del título de imputación. La intervención del cómplice debe producirse con anterioridad o con motivo de la ejecución o incumpli­ miento del deber de custodia leal del funcionario o servidor público».

Ejecutoria suprema del 6/05/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°546-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Ga­ ceta penal, Tomo 63, setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 223.

VINCULACIONES FUNCIONALES PARA EL AUTOR EXIGI­ DAS POR EL DELITO DE PECULADO: ATIPICIDAD DEL HECHO IMPUTADO 2356. «En cuanto al delito de peculado doloso, se tiene que este ilícito penal requiere para su configuración que el ftmcionario o ser­ vidor público se apropie o utilice para sí o para otro intereses patri­ moniales pertenecientes a la Administración Pública, cuya percep­ ción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. En ese sentido solo puede ser autor quien reúne las caracte­ rísticas de la relación funcional, exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia, sea de manera directa o funcional, en percepción, custodia o adminis­ tración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. En este orden de ideas, de la propia imputación esgri­ mida por el Ministerio Público en su acusación, así como de lo ac­ tuado en el proceso penal, se constata la ausencia de elementos de prueba que acrediten la apropiación directa por parte de los proce­ sados de los 28 metros cúbicos de musgo (1,064 nuevos soles), pues respecto de ellos (Jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano y Jefe de Abastecimiento) no tuvieron ningún tipo de relación funcional que determinara su percepción, custodia o administración, limitándose su actuación a solicitar al Alcalde la compra de dicho bien y a sus­ cribir los documentos denominados Orden de Compra, Guía de Internamiento y Pedido-Comprobante de Salida, actos que no se condicen (...) con la conducta típica de apropiarse que dicho delito exige; en consecuencia estando a la atipicidad de los hechos que se les imputan, el extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley». 170

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Ejecutoria suprema del 28/04/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 513-2010-LA LIBERTAD, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima, Gaceta jurí­ dica, p. 94.

PRECISIONES SOBRE LA APROPIACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO

2357. «El delito de Peculado requiere para su configuración la apropiación, que a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien del cual entra en disposi­ ción personal, con lo que contraviene sus deberes de fimción. Así, el agente hace suyos los caudales o efectos que pertenecen al Estado, los aparta de la esfera funcional de la Administración Pública, y los coloca en función de disponer de los mismos».

Ejecutoria suprema del 6/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N''O 3237-2010- JUNÍN, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo EL DEBER INSTITUCIONAL EN EL DELITO DE PECULADO

2358. «El delito de peculado doloso es un delito de infracción deber integrado por un deber positivo o deber institucional específi­ co que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscri­ biéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas referidas a su rol especial in­ curre en una responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs)».

Ejecutoria Suprema del 5/4/2010, R.N. N° 62-2009-ICA. Juez supre­ mo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 212.

IMPORTANCIA DECISIVA DE PRECISAR LA VINCULACIÓN FUNCIONAL ENTRE EL SUJETO ACTIVO Y LOS FONDOS PÚ­ BLICOS. ES TÍPICAMENTE INSUFICIENTE IMPUTAR PECULADO POR EL HECHO DE QUE SE REALIZARON LAS ANOMALÍAS DURANTE LA GESTIÓN DE LOS PROCESADOS 2359. «El señor Fiscal Superior, en su dictamen acusatorio al atribuir los delitos de peculado y malversación de fondos, no ha precisado individualizadamente en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encausados caudales del Estado, en buena cuenta la relación funcional que se exige desde el tipo penal. Menos aún se ha

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determinado en qué consistió el comportamiento de cada uno de los procesados, pues la simple enunciación efectuada por el señor Fiscal Superior de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, no pueden ser asumidos como fundamento fáctico válido de cara a ingresar a la etapa de enjuiciamiento, pues los supuestos contenidos en la norma deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente dife­ renciado y delimitado respecto a cada uno de los encausados, tanto más cuanto se trata de delitos de infracción de deber donde las con­ ductas están íntimamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que le es confiada. Dicha imprecisión en la fijación de los he­ chos y diferenciación en la participación de los encausados -o se halla­ ban en cargos distintos- es reproducida por la Sala Penal Superior, en cuanto señala que se configuró los tipos penales para ambos procesa­ dos, sin distinguir en los cargos y responsabilidades funcionales, única­ mente basándose en que las adquisiciones se efectuaron bajo la gestión de los procesados, lo que es insuficiente desde la propia descripción del tipo penal, siendo genérica e insuficiente la subsunción efectuada de cara a respetar el derecho a un debido proceso». Ejecutoria Suprema del 14/1/2010, R.N. N° 1313-2008-AYACUCHO. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta pénala tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 171. LA COMPETENCIA POR RAZÓN DEL CARGO FUNDAMEN­ TA LA VINCULACIÓN FUNCIONAL DEL FUNCIONARIO CON LOS CAUDALES PÚBLICOS; CONTADOR CARECE DE VINCU­ LACIÓN FUNCIONAL POR RAZÓN DEL CARGO CON TRACTOR 2360. «Con respecto al encausado, si bien existen evidencias que utilizó indebidamente un efecto estatal (tractor), no se ha acredita­ do que este bien estatal le hubiera sido confiado -tal como requiere el artículo 387 del Código penal- por razón de su cargo o función. En efecto, el encausado tenía la calidad de contador de la Oficina de Cooperación Popular-Tarapoto, estatus a partir del cual no es posible colegir: i) una relación funcional entre él y el bien público (tractor), pues el encausado -en su calidad de contador- no tenía, en virtud de su competencia por el cargo que desempeñaba, poder de vigilancia, control o cuidado sobre dicho bien; ii) ni que ejerciera fimcionalmente una tenencia material directa o poseyera disponibi­ lidad jurídica del referido efecto público. Incumplimientos de tales exigencias normativas esenciales que conducen a negarle relevancia típica en los límites del delito de Peculado».

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Ejecutoria Suprema del 5/5/2008, R.N. N° 2576-2007-SAN MAR­ TIN. Juez supremo ponente: Ursina Gambibi, Guillermo, Gaceta penal, tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2011, p. 175. TENENCIA MATERIAL Y DISPONIBILIDAD JURÍDICA DE LOS BIENES PÚBLICOS 2361. «La disponibilidad jurídica a la que hace referencia in­ trínsecamente el delito de peculado se refiere a proteger y garanti­ zar que no se lesionen los intereses patrimoniales de la administra­ ción pública y evitar el abuso de poder con que pueda estar facultado el funcionario o servidor público, no siendo imprescindible entonces la tenencia material del bien público».

Ejecutoria Suprema del 9/3/2010, R.N. N° 4568-2008-HUÁNUCO. Juez supremo ponente: Barandiarán DEMPWOLF,Gflceífl penal, tomo 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 197. EL ALCALDE MUNICIPAL POSEE DISPONIBILIDAD JURÍ­ DICA SOBRE LOS BIENES DE LA MUNICIPALIDAD 2362. «El Alcalde es el titular del pliego y, como tal, tiene la disponibilidad jurídica de los recursos municipales, tanto más si el mismo firmó los cheques a través de los cuales desvío fondos públi­ cos municipales a conceptos distintos a los legalmente previstos y pre­ supuestados; siendo la relación funcional evidente y patente el con­ trol sobre el destino del dinero involucrado; no siendo posible alegar error de prohibición sobre el acuerdo extraordinario del Consejo Mu­ nicipal, tanto porque este no abarcó todo el monto desviado y extraí­ do fuera del ámbito público como cuanto porque por su rol como Alcalde y la advertencia que se le formula en la sesión del Concejo Municipal, estaba en condiciones de advertir los problemas legales que representaba tomar dinero de cuentas que no lo permitían».

Ejecutoria Suprema del 12/2/2010, R.N. N° 5257-2008-MOQUEGUA. Juez supremo ponente: San Martín, César, Gaceta penal, tomo 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 178. PECULADO: IMPORTANCIA DEL TRASLADO DE CAUDA­ LES DE ÁMBITOS DE DOMINIO Y DE LA PRUEBA DEL DESME­ DRO PATRIMONIAL A LOS INTERESES PÚBLICOS

2363. «En el delito de peculado doloso el punto de partida para establecer la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputa­ da a los recurrentes, además de la posición en la esfera institucional. 173

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está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimo­ nial de los caudales o efectos de la esfera de dominio personal del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron con­ feridos con motivo de su gestión». Ejecutoria Suprema del 5/4/2010, R.N. N° 62-2009-ICA. Juez supre­ mo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 212.

CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO: INTE­ GRANTES DE NÚCLEOS EJECUTORES

2364. «En reiterada jurisprudencia se ha determinado que los integrantes de los núcleos ejecutores que celebraron convenio con el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (FONCODES), así como los inspectores y supervisores de éste, tienen la calidad de funcionarios públicos en virtud del artículo 425. 3 del Código penal, que dispone considerar esta condición al agente que inde­ pendientemente de su régimen laboral mantiene vínculo contrac­ tual o laboral de cualquier naturaleza con entidades u organis­ mos del Estado; por cuyo motivo debe entenderse a aquellas per­ sonas que prestan sus servicios técnicos y profesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido amplio) y cuyas contribuciones con el aparato estatal llegan a constituir función pública». Ejecutoria Suprema del 21/10/2009, R.N. N° 4630-2008-ICA. Juez supremo ponente: Gonzales Campos, Robinson, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 234. ACTOS DE APROPIACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR PARTE DE ADMINISTRADOR MUNICIPAL, ESPOSA EN DELI­ CADO ESTADO DE SALUD. IMPOSICIÓN DE PENA EN SU EX­ TREMO MÍNIMO 2365. «Conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha esta­ blecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de Administrador de la Municipalidad Distrital, dispuso para su beneficio personal suma de dinero de la Caja Muni­ cipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registra­ dora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para la aper­

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tura de una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin em­ bargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, pos­ teriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devol­ vió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remune­ raciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recu­ perar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió del dinero del Municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento; declararon no haber nulidad en la sentencia que impuso al procesado dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años e in­ habilitación para ejercer cualquier función pública, por dos años, al amparo del artículo 36, incisos 1, 2 y 4». Ejecutoria Suprema del 26/6/2003, Exp. N° 2337-2001-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 321.

FUNCIONARIO DE EMAPA QUE RECAUDA RECIBOS DE CONSUMO DE AGUA POTABLE Y SE LOS ENTREGA AL ADMI­ NISTRADOR SIN RECABAR DOCUMENTO ALGUNO 2366. «La impugnación de la sentencia es presentada por el con­ denado con el fundamento de que la empresa para la cual prestaba servicios es una de economía mixta y sujeta al régimen laboral de la actividad privada, por lo que no tiene la calidad de funcionario o servi­ dor público, consecuentemente no puede ser sujeto activo del delito de peculado; que al respecto, de las pruebas actuadas, se tiene que el cita­ do encausado desde su ingreso a la administración de EMAPA se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para eUo un sueldo en dicha condición, por lo que tal argumento no tiene un sustento legal; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no sólo de entregárselos al administrador sin recabar documento algu­ no que acredite la entrega, permite que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado».

Ejecutoria Suprema del 6/1/2003, Exp. N° 524-2002-TUMBES. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 234. 175

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NECESIDAD DE ACREDITAR LA APROPIACIÓN 2367. «Para que se configure el delito de peculado, es necesario probar que los servidores públicos se apropien en beneficio personal o de terceros de fondos públicos». Ejecutoria Suprema del 26/3/86, Exp. N° 469-85-HUÁNUCO. Ana­ les judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1986, tomo LXXIV, Lima, 1990, p. 143. PECULADO Y NO DELITO DE HURTO

2368. «Del correlato de autos se colige que los hechos sub materia se encuadran en la figura típica descrita por el artículo 387 del Código Pe­ nal, esto es, el delito de Peculado, que consiste en la apropiación de bie­ nes o caudales que hayan sido confiados en razón a su cargo, más no en lo establecido por el artículo 185 del Código Penal, esto es, en lo referente a que los justiciables por su condición de fimcionarios públicos, el hecho de apropiarse y sustraer efectos del Estado, que le han sido dados en custodia por el cargo que desempeñaban, no constituye hurto en modo alguno, sino como ya se ha dicho constituye el delito de peculado».

Ejecutoria Suprema del 11/5/2004, R.N. N° 40-2003-APURÍMAC. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 594. CONSUMACIÓN DEL PECULADO POR APROPIACIÓN PARA TERCEROS 2369. «A efecto de configurar la participación de los procesa­ dos, resulta necesario traer a colación que el tipo penal solo exige al autor, como acto ejecutivo, que se apropie o utilice los causales del Estado, en cualquier forma para sí o para otro, acotándose que para la configuración del peculado a favor de terceros, la apropiación de caudales públicos debe ser para otro (elemento material del injusto y no subjetivo o trascendente), entonces, la consumación del peculado en estos casos se dará cuando el tercero efectivamente reciba el di­ nero apropiado, es decir, cuando los fondos públicos ingresan a la esfera de dominio patrimonial de los terceros beneficiados, criterio respaldado por la Corte Suprema de Justicia de la República, me­ diante ejecutoria del 2 de marzo de 2006, R.N. N° 1205-2005».

Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima Ejecutoria del 20 de abril de 2010, EXP. N° 0302001. Presidente y Directora de Debates, Villa Bonilla, Inés, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 220. 176

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PECULADO: ACTOS POSTCONSUMATIVOS NO CONSTITU­ YEN COLABORACIÓN EN EL DELITO 2370. «Con relación al encausado, a quien se imputa actos de colaboración o favorecimiento doloso en el ilícito de peculado -atri­ buido al asistente administrativo de la Unidad Operativa del Banco de Materiales, quien no hizo ingresar en la cuenta bancaria de la entidad el dinero producto de las recaudaciones, que recibiera, en razón a su cargo, de la cajera del banco de Materiales- existe un déficit probatorio respecto al cargo que se le atribuye, el cual: i) exi­ ge un hecho no acreditado en autos (que -previa connivencia o nosabía a priori que el autor iba a apropiarse de caudales públicos y no evitó que eUo sucediera), y ii) no se satisface con una conducta omisiva postconsumativa (no informar oportunamente de la sustracción per­ petrada a sus superiores); que si bien existen ciertos indicadores de una conducta compatible con el delito de peculado culposo, es pa­ tente que el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal de este delito, a la fecha ha transcurrido en exceso». Ejecutoria Suprema del 30/10/2008, R.N. N° 1513-2008-LIMA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal,- tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 71. TENENCIA Y DISPOSICIÓN DIRECTA DE LOS BIENES PÚ­ BLICOS Y DISPONIBILIDAD JURÍDICA

2371. «Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le hayan confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener por tanto competencia funcional específica». Ejecutoria Suprema del 19/8/2009, R.N. N° 2767-2008-LORETO. Juez supremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 203. IMPORTANCIA DE ACREDITAR EL DESPLAZAMIENTO O DESMEDRO PATRIMONIAL. ORIENTACIÓN DE LA PRUEBA EN EL DELITO DE PECULADO 2372. «El punto de partida para establecer la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, ade­ 177

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más de la posición o rol especial del funcionario en la esfera institucional, está en-acreditar si hubo un desplazamiento o desme­ dro patrimonial de los caudales o efectos de los de la esfera de do­ minio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados con motivo de su gestión».

Ejecutoria Suprema del 5/4/2010, R.N. N° 62-2009-ICA. Juez supre­ mo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 213.

EL PECULADO SUPONE EL DESPOJO DE LOS BIENES PÚ­ BLICOS POR PARTE DE QUIEN OSTENTA LA ADMINISTRACIÓN DE LOS MISMOS 2373. «En el delito de peculado culposo tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la Adminis­ tración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administra­ dor de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponi­ bilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le haya sido con­ fiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo 387 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 16/4/2003, R.N. N° 1118-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II,Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1381.

IMPUTACIÓN DE QUE SUPERVISOR DE OBRA OMITIÓ COMUNICAR APROPIACIONES REALIZADAS POR TERCEROS ES DESVIRTUADA CON INFORMES E INVENTARIO 2374. «Conforme al marco de imputación penal resulta necesa­ rio determinar si la conducta del procesado se adecúa normativamente al delito de peculado doloso por apropiación de tercero, en razón a que el cargo que se le incrimina es que -en su condición de supervisor ad honoren de obra- al haber tenido cono­

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cimiento de la apropiación que realizaban terceras personas de los materiales de construcción, y al no avisar a las autoridades compe­ tentes, habría consentido tal apropiación infringiendo sus deberes especiales que se originaron al haber ocupado el cargo de supervisor de la obra «Coliseo Cerrado de San Ignacio». De la revisión de au­ tos -informe de supervisión y acta de terminación de obra que ad­ junta la relación de materiales que ingresó al almacén de la obrano se ha logrado acreditar de manera fehaciente la responsabilidad penal del procesado al haberse establecido documentalmente que cumplió con efectuar y entregar un inventario de bienes, cumplien­ do así con los deberes especiales que correspondían a su cargo».

Ejecutoria Suprema del 19/8/2010, R.N. N°o 1253-2009LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente:Rodríguez Tineo, Gaceta pe­ nal, tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2011, p. 235. c)

Concepto de patrimonio público: caudales y efectos -viáticos

ALCANCES DEL CONCEPTO PATRIMONIO PÚBLICO 2375. «En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la noción de «patrimonio público» está evolucionan­ do, de únicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que lo amplía a los bienes de los distintos entes públicos (Gobierno Central y dependencias, empre­ sas públicas, organismos autónomos, gobiernos locales y regionales) hasta llegar a la moderna conceptualización, que engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad privada, siempre y cuando estos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que permite la ampliación del ámbito de la tutela penal».

Ejecutoria Suprema del 16/9/99, Exp. N° 5295-98-ANCASH. Revis­ ta peruana de jurisprudencia, año II, N° 4,Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 435.

LOS CAUDALES PÚBLICOS: FINALIDAD Y OTRAS PRECI­ SIONES ACERCA DE LOS FONDOS DEL CAFAE, OBJETO DE APROPIACIÓN 2376. «Cabe precisar que los fondos públicos se orientan a la aten­ ción de los gastos que genere el cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente de financiamiento de donde proven­ gan, siendo su percepción responsabilidad de las entidades competen­ 179

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tes con sujeción a las normas de la materia. El Decreto de Urgencia 088-2001, establece que el Comité de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo (CAFAE), está destinado a brindar asistencia a los trabajadores de la institución, la cual puede tener carácter reembol­ sadle o no; asimismo, en su artículo cuarto, establece que los estados financieros de los Cafae deben ser entregados a la Contraloría General de la República y Contaduría General de la República, debidamente auditados al término de cada ejercicio en los términos que señala la ley. En ese sentido se debe precisar que los Cafae son organizaciones autó­ nomas con personería jurídica propia, y los fondos que administran tienen naturaleza pública, toda vez que aquellos incentivos laborales otorgados por el CAFAE constituyen una prestación pecuniaria que se aplica conforme a las normas precitadas, estando debidamente regula­ das; siendo ello así, en toda apropiación de los fondos que de ella pro­ vienen se produce un perjuicio económico ocasionado al Estado y, cum­ plidos con los elementos típicos que exige la norma penal, estaremos frente al delito de peculado. Estando a lo expuesto, en el caso de autos, quedó acreditado no solo la materialidad del ilícito penal imputado sino además la responsabilidad penal del encausado, pues a la fecha de perpetrado el hecho ostentaba el cargo de la Gerencia Sub Regional, teniendo como principal función la de elaboración de las planillas de racionamiento, entre otras, y bajo dicho cargo realizó pagos en exceso por concepto de racionamiento a su favor y de otros trabajadore». Ejecutoria suprema del 22/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2871-2011-PIURA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana NECESIDAD DE VINCULACIÓN FUNCIONAL CON LOS CAUDALES O EFECTOS POR PARTE DEL FUNCIONARIO PÚ­ BLICO: REQUISITO ESENCIAL DEL DELITO DE PECULADO

2377. «Cabe precisar que para atribuirle responsabilidad penal a una persona como autor del delito de peculado, nuestro ordena­ miento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de fun­ cionario público, sino que, además, ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado. La vinculación funcional es un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de ma­ nera arbitraria el marco de imputación por autoría». Ejecutoria suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3841-2011-PIURA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Ga­ ceta penal. Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta jurídica, p.l57. 180

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EL DELITO DE PECULADO REQUIERE DE AFECTACIÓN AL PATRIMONIO PÚBLICO. LAS IRREGULARIDADES ADMINIS­ TRATIVAS NO SON MATERIA DE IMPUTACIÓN POR DELITO DE PECULADO 2378. «El delito de peculado requiere de una afectación al pa­ trimonio público. El referido delito implica en el fondo un atentado a intereses patrimoniales públicos, en cuanto están al servicio de unos intereses generales, y en el marco del correcto funcionamiento de la Administración Pública en el manejo de tales fondos. Ese es el bien jurídico protegido. En el presente caso, se tiene que el servicio de docente efectivamente se llevó a cabo y, por ello, la profesora encau­ sada cobró sus remuneraciones. No medió, pues apropiación de fon­ dos públicos -que implica extraer los caudales del ámbito público en el que se hallaban situados, para colocarlos en el dominio privado del agente-, por lo que no existe delito de peculado, sin perjuicio de la presencia de indudables injustos administrativos, cuya aprecia­ ción no corresponde a la jurisdicción penal». Ejecutoria suprema del 24/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1470-2012-PASCO, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 57, Marzo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p,172.

FONDOS PÚBLICOS-FUENTE PRIVADA DEL PATRIMONIO 2379. «El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fon­ dos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo pe­ nal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razona­ ble en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del Artículo 135 del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que proce­ da el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo». Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2002, Exp. N° 139-2002-HC/TC, Fundamento 4. Tribunal Constitucional, Juris­ prudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 23.

CONCEPTO AMPLIO DE PATRIMONIO PÚBLICO 2380. «Cabe mencionar que los dineros administrados por el Fon­ do de Cooperación para el Desarrollo Social y que fueron entrega­

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dos al Núcleo Ejecutor del Proyecto canal Carnasapámpa, sin inte­ resar que sean provenientes del Estado o de particulares con motivo donaciones, resultan tuteladles por el tipo penal de Peculado, en ri­ gor porque pasaron a la esfera de dominio de esta institución esta­ tal, o porque en su defecto, esta tiene o mantiene un legítimo dere­ cho expectante sobre los mismos». Ejecutoria Suprema del 21/10/2009, R.N. N° 4630-2008-ICA. Juez . supremo ponente; Gonzales Campos, Robinson, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. .235.

CAUDAL PÚBLICO QUE INGRESA EN CALIDAD DE ADE­ LANTO DE HABERES AL PATRIMONIO DEL FUNCIONARIO PIERDE TAL CALIDAD 2381. «En el presente caso el acusador público sostiene que la encausada en calidad de ex Alcaldesa de la Municipalidad Distrital, recibió 8465 nuevos soles por concepto de adelanto de haberes, y no los devolvió a las arcas de la citada municipalidad. Que cuando una entidad edil efectúa un pago por adelanto de haberes a un funcio­ nario, no puede afirmarse que dicho dinero sigue siendo un caudal estatal, pues ha pasado al dominio y libre disposición del beneficia­ do, razón por la que su apropiación o utilización no puede reputar­ se ilícita, al no entrañar abuso del poder público ni un quebranta­ miento de los deberes de lealtad y probidad alguno; además el bene­ ficiado con un pago por adelanto de haberes no recibe -como exige el artículo 387 del Código penal- el dinero en percepción, adminis­ tración o custodia, sino en propiedad con todas las facultades que le son inherentes a este derecho real (el agente no solo tiene poder de vigilancia y control sobre la cosa sino ya dominio sobre ella)». Ejecutoria Suprema del 11/3/2008, R.N. N° 4968-2006-SANTA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 177.

VALORACIÓN NEGATIVA DE LOS DOCUMENTOS Y LI­ BROS CONTABLES A EFECTOS DEL DELITO DE PECULADO

2382. «Aun cuando el encausado ha admitido haber tenido en su poder los libros contables del Centro Educativo so pretexto de no habérsele cancelado sus horarios, sin embargo es necesario remar­ car que al no considerarse dichos documentos contables como efec­ tos o caudales ni por ende elementos objetivos del delito de Peculado,

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no puede atribuírsele tal ilícito al encausado, por no estar prevista dicha conducta en el artículo 387 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 29/2/2008, R.N. N° 4416-2006-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Zecenarro Mateus, Gaceta penal, tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2011, p. 150. DOCUMENTOS Y LIBROS CONTABLES NO SON SUSCEPTIBLES DE SER INTRODUCIDOS AL TRÁFICO JURÍDICO

2383. «Los documentos y libros contables no pueden conside­ rarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfico jurí­ dico, ya que sólo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la SUNAT». Ejecutoria Suprema del 10/9/97, Exp. N° 4174-96-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 668. LIBROS CONTABLES NO SON EFECTOS. PRECISIONES SO­ BRE QUE DOCUMENTOS SE CONSIDERAN EFECTOS

2384. «Los libros contables no constituyen caudales o efectos, pues conforme lo ha señalado la doctrina nacional y extranjera de manera unánime, caudales comprende fundamentalmente al dinero u otros objetos dotados de valor económico; y los efectos compren­ den a los documentos de crédito, valores en papel, títulos, sellos, estampillas, emanados de entidad estatal que representan valores económicos y tengan carácter de negociables».

Ejecutoria Suprema del 26/5/98, Exp. N° 4174-96-JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 439. VIÁTICOS: PRECISIONES 2385. «Los viáticos son asignaciones otorgadas, independien­ temente de la fuente de financiamiento o la relación contrac­ tual, para cubrir únicamente gastos de alimentación, alojamien­ to, movilidad local, por ello no puede considerarse tal un cobro no autorizado por ley, como así lo requiere la figura de cobro indebido para que se configure dicho ilícito penal. La Directiva 009-2005/CONSUCODE/PRE define los viáticos como «la asig­

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nación que se otorga al personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cu­ brir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local (des­ plazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movili­ dad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque); asimis­ mo, el Texto Único Ordenado del Impuesto a la Renta, señala que los viáticos comprenden los gastos de alojamiento, alimen­ tación y movilidad».

Ejecutoria suprema del 6/3/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3295-2012 AMAZONAS. IMPOSIBILIDAD DE QUE EL CONCEPTO VIÁTICO, EN RI­ GOR, SEA COMPRENDIDO EN LA TIPICIDAD DEL DELITO DE PECULADO. SUSTENTACIÓN DE VIÁTICOS CON DOCUMEN­ TACIÓN FRAUDULENTA NO TIPIFICA PECULADO SINO DELI­ TO DE FALSEDAD DOCUMENTAL.

2386. «El término viático constituye la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado, indepen­ diente de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local (despla­ zamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque), es decir, en puridad es un dinero que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en los que incurre por desplazamientos realizados en la consecución de su tarea, esto es, para el cumplimiento de sus obligaciones funciona­ les excepcionales; en dicho entendido, aun cuando los imputados aleguen en su defensa haber justificado de manera legítima los anticipos por concepto de viáticos, lo cierto es que este argumento de defensa deviene en irrelevante, puesto que, como se ha mencio­ nado precedentemente, los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción o custodia, ya que en ellos subsiste la autorización al frmcionario o servidor público para disponer el di­ nero otorgado, que puede ser parcial o el total de la suma asignada, incluso en este último caso, el trabajador está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó. Aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de ma­ nera fraudulenta, circunstancias que debe dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto, que a criterio de este Supre­

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mo Tribunal, podría requerir bajo apercibimiento de imponer medi­ das de carácter disciplinario, la corrección de la justificación efec­ tuada indebidamente; aún más, de persistir las omisiones o deficien­ cias, debe agotarse la exigencia directa, posiblemente mediante tm resarcimiento con descuentos o en la modalidad que lo considere pertinente la autoridad administrativa competente, y en todo caso si la gravedad de los hechos lo ameritan al determinarse la falsedad de la documentación presentada, iniciando las acciones legales res­ pectivas, empero, aún en estas circunstancias tal situación no cons­ tituye delito de peculado, pues el cargo imputado no se adecúa al supuesto típico que alude el artículo 387 del Código penal, deviniendo en inoficioso determinar la infracción de deber, puesto que en el caso concreto no existen expectativas normativas referidas al rol es­ pecial que se le puede exigir a los procesados».

Ejecutoria suprema del 9/10/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°4310-2008- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta jurídi­ ca, pp.260-261. SIMULACIÓN DE VIATICOS: SUPUESTO EN EL QUE SE APLI­ CA LA FIGURA DE PECULADO. PAGOS POR MOVILIDAD EN LUGAR DONDE NO ERA PRACTICABLE DICHO CONCEPTO

2387. «Se atribuye al procesado, en su condición de Director Eje­ cutivo de Administración de la Dirección Regional de Salud Ucayali, haber autorizado mediante memorándum pagos por movilidad lo­ cal en las planillas de viáticos, por montos mayores en relación a los días realmente utilizados. En autos obran los documentos autoriza­ dos por el procesado y remitidos al Director de la Oficina de Logísti­ ca, ordenando se elaboren las planillas por concepto de viáticos por movilidad, consignando el nombre de los beneficiarios. Cabe señalar que las comisiones que efectuaron los funcionarios y servidores para percibir la asignación de viáticos, fueron dirigidas a supervisar los Centros de Salud ubicados en poblaciones pequeñas de la selva, por lo que no se justifica que en dichos lugares se pueda efectuar gastos de movilidad, toda vez que los viáticos, de manera regular, que se les asignó debía entenderse como gastos por alimentación, hospeda­ je y movilidad propiamente dicha para constituirse a dichos luga­ res, empero la movilidad local constituyó un exceso, solo con la fi­ nalidad de beneficiar económicamente a terceros en detrimento de

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la entidad pública agraviada, contraviniendo así sus deberes de con­ trol y y administración del dinero de la entidad, lo que acredita su responsabilidad penal». Ejecutoria suprema del 21/3/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°956-2011-UCAYALI, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gace­ ta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.211. LOS VIÁTICOS SUSTENTADOS EXTEMPORÁNEAMENTE Y SU RELEVANCIA PENAL 2388. «El encausado incurrió en la comisión del delito de Peculado, artículo 387 del Código penal, habida cuenta que efectuó actos de disponibilidad de rm monto de dinero que le fue asignado para deter­ minado fin, sin sustentarlo cuando correspondía, es decir, realizó ac­ tos de libre disposición en su condición de funcionario público, lo que conllevó que el Estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia y legal».

Ejecutoria Suprema del 21/1/ 2010, R.N. N° 2665-2008-PIURA. Juez supremo ponente; Príncipe Trujillo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 229. VIÁTICOS POR COMISIÓN DE SERVICIOS DE LOS QUE SE APODERA EL PAGADOR TIPIFICA PECULADO DOLOSO

2389. «De la revisión de los actuados se advierte que se ha logrado acreditar la responsabilidad penal del procesado como au­ tor del delito materia de juzgamiento; en efecto, si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 5° acápite f) de las normas de ren­ dición de cuentas del Instituto Nacional Penitenciario, las rendi­ ciones de cuentas por comisión de servicios por traslado de interno -motivo de los viáticos- debe realizarse en forma documentada en un plazo no mayor de 8 días, también es verdad que en el supues­ to que el dinero destinado a los viáticos no sea cobrado por el be­ neficiario, no puede quedar en poder del pagador -encausado- y firmar en lugar del interesado en señal de conformidad, pues tra­ tándose de fondos de una entidad estatal, debió sustentar única­ mente el dinero efectivamente cobrado o dejar la constancia res­ pectiva que el servicio se había realizado -traslado de internospero que el interesado del cobro aún no se había apersonado a efectivizarlo. Lo anterior justifica la expedición de una sentencia condenatoria». 186

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Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, Exp. N° 2622-2003LAMBAYEQUE. Castillo Alva, losé Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentenciade la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 420.

LA NO RENDICIÓN DE CUENTAS POR CONCEPTO DE VIÁ­ TICOS NO TIENE NATURALEZA PENAL, SINO ADMINISTRA­ TIVA

2390. «Los viáticos tiene naturaleza distinta a la administra­ ción, percepción o custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el traba­ jador, en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es que no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos, que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho con­ cepto; aún más de persistir las deficiencias u omisiones, debe ago­ tarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal; que siendo así, y habiéndose establecido que el cargo atribuido no se adecúa al su­ puesto típico al que alude el delito de peculado, deviene en inoficioso determinar la infracción de deber, puesto que en el caso concreto no existe expectativas normativas referidas al rol especial que se le pue­ da exigir a los procesados».

Ejecutoria Suprema del 03/03/2010, R.N. N° 260-2009-LORETO. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal, tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 175. d)

Tipicidad objetiva: sujetos activo y pasivo, conducta ilícita, cuantías, desbalance patrimonial

El PECULADO REQUIERE QUE EL AUTOR SEA FUNCIO­ NARIO PÚBLICO O SERVIDOR PÚBLICO

2391. «Para la configuración del delito de peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servi­ dor público».

Ejecutoria Suprema del 10/3/92, Exp. N° 394-91-LIMA. Rojjasi Pe­ lla, Carmen, Ejecutoria Supremas Penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 240. 187

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AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DEBE POSEER UNA CUALIFICA CIÓN -ESPECIAL

2392. «El delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concre­ to para establecer dicha conducta como típica. Si bien la carta polí­ tica, en el segundo parágrafo del artículo 40 indica «no están com­ prendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta», este dispositivo en nin­ gún momento deroga el artículo 425 del Código Penal, pues esto se corrobora incluso con la Ley expedida por el Congreso de la Repú­ blica N° 26713, de fecha 27 de diciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el numeral tercero del artículo 425 del código acotado, que «es funcionario público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o con­ tractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce fimciones en dichas entidades u organismos». Ejecutoria Suprema del 4/6/99, Exp. N° 5210-98-LIMA. Revista pe­ ruana de jurisprudencia, año I, N° 2,Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p: 384.

LOS PARTICULARES NO SON SUJETO PASIVO DEL DELITO 2393. «No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público en pequicio del Estado o de enti­ dad dependiente de éste».

Ejecutoria Suprema del 15/3/94, Exp. N° 1885-92-B-ANCASH. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutoria Supremas Penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 238.

PECULADO POR ENCARGO DISPUESTO POR SUPERIOR. ADMINISTRADOR DE MERCADO MUNICIPAL QUE EFECTUA­ BA LABORES DE COBRANZA POR DISPOSICIÓN SUPERIOR; VINCULADOR FUNCIONAL «PERCEPCIÓN» SOBREVENIDO 2394. «De autos aparece que el encausado desempeñó el cargo de Administrador del Mercado Municipal, y si bien sus ftmciones no incluían las cobranzas por concepto de arbitrios municipales, por

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disposición superior cumplía dicho encargo funcional, por lo que la relación fimcional con el dinero cobrado está concretada legalmente y por ende se le puede atribuir o imputar la responsabilidad por el destino de esos caudales municipales. Está probado el cobro de arbi­ trios y energía eléctrica, así como el faltante correspondiente que estaba en su ámbito de competencia o de organización. El «examen especial» de un órgano de control tiene el carácter de prueba pericial institucional y, por ende vista su razonabilidad y consistencia, es del caso otorgarle mérito probatorio pleno. El imputado, probados los cargos desde la acusación no aportó prueba alternativa de descargo que desvirtúe técnicamente la pericia institucional -en pureza auditoría de cuentas- y demás actos de prueba; carga de probar que le correspondía, pues probados los hechos positivos que incor­ pora la acusación, corresponde a la parte acusada acreditar los he­ chos impeditivos, extintivos o excluyentes».

Ejecutoria suprema del 12/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2905-2012 UCAYALI, Juez supremo ponente: San Martín Castro

DELITO DE PECULADO ACREDITADO 2395. «La presunción de inocencia ha sido enervada al quedar debidamente demostrado el delito de peculado, pues se acreditó que el Alcalde Distrital y a la vez Presidente del Núcleo Ejecutor, me­ diante un cheque (recibido de FONCODES) cobró y retiró dinero de la entidad bancaria, dinero que no depositó al Banco de la Na­ ción, esto es, no lo ingresó a las arcas de la entidad municipal agra­ viada, presentando como documento sustentatorio una papeleta de depósito que presenta serias irregularidades en la marca de seguri­ dad, no existiendo ningún abono por dicho monto en el Banco de la Nación».

Ejecutoria suprema del 23/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2745-2011 JUNIN, Juez supremo ponente: Villa Stein. CAJERO PAGADOR QUE NO RINDIÓ CUENTA DEL DINE­ RO BAJO SU CUSTODIA Y PROTECCIÓN: PRECISIONES EN TANTO DELITO DE PECULADO CON ACTOS DE APROPIA­ CIÓN PARA TERCERO BENEFICIADO ILEGALMENTE 2396. «En cuanto se alude que el peritaje no demuestra que el funcionario público se hubiera apropiado de dinero alguno sino que únicamente no se habría sustentado o rendido documentalmente del

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encargo de dinero, lo cual constituiría una falta administrativa, es del caso puntualizar que los deberes inherentes al cargo de cajeropagador que ostentaba el aludido encausado en el momento en que se suscitaron los hechos, le imponían deberes de custodia y protec­ ción de los caudales estatales. (El factum consistente en haber paga­ do por 13,000 bolsas de cemento, cuando solamente fueron percibidas 7,000, en tanto un comportamiento doloso, ha sido debidamente acreditado). Pero no solo ello, sino que la obligación de dar cuenta de los fondos públicos no es una mera formalidad administrativa, sino que es el fundamento de la responsabilidad penal, por cuanto el bien jurídico correcto fimcionamiento de la administración públi­ ca, es afectado por el comportamiento del agente, en tm nivel que sobrepasa la mera formalidad administrativa, por lo que su respon­ sabilidad penal ha sido debidamente establecida, debiendo acotar que la penalidad impuesta ha sido benigna ante la magnitud de la conducta imputada, pues debió imponérsele una pena superior, lo que no puede variarse en esta instancia ante el consentimiento de la Fiscalía, pues se afectaría la prohibición de reforma en peyorativa». Ejecutoria suprema del 13/02/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1092-2012-MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta penal. Tomo 61, Julio 2014, Lima, Gaceta jurídica, pp. 216.

LA MUNICIPALIDAD Y NO EL ESTADO ES EL AGRAVIA­ DO EN EL DELITO DE PECULADO QUE AFECTÓ EL PATRIMO­ NIO EDIL 2397. «Es del caso precisar que el delito de Peculado afecta el patri­ monio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y que la Municipalidad es un órgano autónomo en la administración y gestión de su patrimonio, por lo que el Estado -como Gobierno central- no puede ostentar concurrentemente con ella la calidad de agraviado del delito».

Ejecutoria Suprema del 15/9/ 2008, R.N. N° 2500-2007-JUNÍN. Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 197 . SUJETO PASIVO ES LA CONCRETA INSTITUCIÓN PÚBLI­ CA AFECTADA 2398. «En el delito de peculado, objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como a la municipalidad provincial; que empero en este delito el sujeto pasivo es la concreta

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institución cuyo patrimonio se ve afectado, en este caso la entidad edil es la única afectada y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación». Ejecutoria Suprema del 27/2/2008, R.N. X 4745-2006-CUSCO. Juez supremo ponente; Salas Gamboa, Roger, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 214.

INGENIERO RESIDENTE QUE SE APROPIA DE CAUDALES COMETE PECULADO 2399. «El delito de peculado se configura cuando el funcionario o servidor público trasgrede sus deberes positivos enmarcados en virtud de su cargo, al apropiarse o utilizar -de cualquier forma, para sí o para otro- caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. El procesado te­ nía la calidad de ingeniero residente en el proyecto de construcción del puente Carrozable - «Tapsa» en la localidad de Morropón-Piura, por lo que respondía solidariamente con el Núcleo Ejecutor por la buena utilización de los recursos dados por FONCODES, en virtud al convenio suscrito entre esta entidad del Estado y el Núcleo Ejecu­ tor del Proyecto, correspondiéndole a su rol tm deber positivo, inte­ resando por lo tanto solo la determinación de la trasgresión del mis­ mo, situación que se presenta en el presente caso, por cuanto obran en autos las sindicaciones de sus coprocesados, quienes indicaron que el encausado se apropió de parte del dinero dado por FONCODES, lo que se halla respaldado con el informe pericial con­ table ratificado en la sesión de audiencia del juicio oral. En ese en­ tendido, es evidente la infracción del deber de cuidado en el que ha incurrido el procesado al no cautelar los caudales o efectos del Esta­ do que le estuvieron confiados por razón de su cargo». Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, R.N. N° 5095-2006-PIURA. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 159. EN EL PECULADO DEBE EXISTIR UN DESBALANCE PATRI­ MONIAL NEGATIVO

2400. «La conducta típica supone, en los delitos de peculado, la creación de un desbalance patrimonial, de suerte que el monto asig­ nado para el desarrollo de una actividad no se vea reflejado en ella misma, siendo causa de este desbalance un traslado de recursos de una esfera patrimonial' a otra (la del propio acusado o de tercero)». 191

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Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 19 de junio de 1998, Exp. N° 224-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 92.

RELEVANCIA DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA APROPIA­ CIÓN O UTILIZACIÓN 2401. «Por la naturaleza del delito de peculado, el anterior Có­ digo Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimo­ nio tal ilícito penal». Ejecutoria Suprema del 3/6/91, Exp. N° 1141-90-LORETO. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 354.

NO EXISTE FALTA A TÍTULO DE PECULADO 2402. «El delito de peculado es una figura delictiva específica en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta». Ejecutoria Suprema del 21/12/90, Exp. N° 808-90-CALLAO. Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1990, tomo LXXVIII, Lima, 1993, p. 141. LA DEVOLUCIÓN DE DINERO NO HACE ATÍPICO EL COM­ PORTAMIENTO DE PECULADO

2403. «La devolución del dinero no enerva la presunta comi­ sión del delito de peculado por apropiación que ya se ha consuma­ do con la entrega del dinero a la citada empresa proveedora».

Ejecutoria Suprema del 4/7/2002, R.N. N° 1402-2001-TUMBES. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 392. e)

Tipicidad - dolo - acreditación del delito

APROPIACIÓN DE COMBUSTIBLE POR PARTE DE FUNCIO­ NARIOS PÚBLICOS VINCULADOS FUNCIONALMENTE 2404. «El encausado, en su calidad de Prefecto de Piura, solici­ tó oficialmente a su coencausado, Jefe Zonal de la Superintendencia

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de Registros Públicos, le facilite combustible para la Prefectura, lo que fue aprobado por el coencausado, sin embargo dicho combusti­ ble se destinó a abastecer vehículos particulares de dichos funciona­ rios, lo que generó pequicio económico al Estado; asimismo, del In­ forme Especial se aprecia que mediante las órdenes de pedido 1770 y 1772 se suministró 15 galones de gasolina al vehículo institucional de placa OB-1796, sin embargo dicha unidad nunca salió de la sede registral, lo que prueba la apropiación para fines particulares de caudales públicos».

Ejecutoria suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3841-2011-PIURA, Juez superior ponente: Lecaros Cornejo. APODERAMIENTO DE CHEQUES

2405. «Se configura el delito de peculado imputado a la acusada, en su calidad de Tesorera de la Unidad de Administración de la Zona de Educación, al haberse apropiado del valor de los cheques correspondien­ tes a varios profesores, violando de esta manera sus deberes de función». Ejecutoria Suprema del 21/1/92, Exp. N° 892-91-LAMBAYEQUE. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 327. APROPIACIÓN DE BIENES PÚBLICOS DEVUELTOS LUEGO DE SER REQUERIDOS JUDICIALMENTE

2406. «Existen suficientes medios probatorios que acreditan la co­ misión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su con­ dición de jefe de almacén de la oficina ejecutiva de logística del Con­ sejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en proceso, devolverlos». Ejecutoria Suprema del 5/11/2002, Exp. N° 126-20021-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 251. PENSIÓN DE VIUDEZ APROPIADA POR CONTADOR PÚ­ BLICO QUE TENÍA A CARGO REGISTRO DE PLANILLAS

2407. «Se concluye que a la agraviada se le suspendió el pago de la pensión por viudez y no se le efectuó pago alguno, sin embargo la entidad estatal seguía depositando ese dinero, que era dispuesto por el procesado, ya que en su condición de Contador de la entidad 193

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tenía a su cargo el registro de planillas y, por ende, conocía de los depósitos de dinero efectuados a favor de la agraviada, y pese a ello no hacía la entrega a la interesada, menos aún hizo la devolución del dinero al tesoro público». Ejecutoria Suprema del 23/4/2003, R.N. N° 4253-2003-ANCASH. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 264. DISPONER PAGO DE REMUNERACIONES A TRABAJADOR FANTASMA CONSTITUYE PECULADO 2408. «El procesado en su condición de Ex Administrador y contador de la referida Unidad Zonal XVII Provias, permitió que se registre un hecho falso, esto es, que se consigne como trabajador a una persona que nunca trabajó en ninguno de los proyectos de Provias Nacional y se le pague indebidamente la suma de 3510 nue­ vos soles por concepto de remuneraciones con lo que se generó un egreso indebido y perjuicio al Estado; desconociendo con dicho ac­ cionar lo dispuesto en el Manual de Organización y Ftmciones (MOF del Programa Rehabilitación de Transportes), cuando establece que corresponde al administrador-contador «programar, ejecutar y con­ trolar los pagos que se efectúan con cargo a los presupuestos y ca­ lendarios de compromiso aprobados», es decir no cumplió con su obligación de cautelar los caudales cuya administración le fueron confiados por razón de su cargo».

Ejecutoria Suprema del 29/1/2010, R.N. N° 4936-2008-PUNO. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal, tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 167.

COMPORTAMIENTOS DIVERSOS A TÍTULO DE PECULADO EN CONCURSO CON APROPIACIÓN ILÍCITA: DUPLICIDAD DE PLANILLAS, DEPÓSITOS DE DINERO EN CUENTAS DE CON­ TRATADOS FANTASMAS QUE ES RETIRADO POR FUNCIONA­ RIOS 2409. «Que, según la acusación fiscal, los acusados en concierto efectuaron cobros de haberes a cargo de la Dirección General de Educación de Loreto sin haber ejercido el cargo de profesores o no correspondiéndoles, a cuyo efecto se emitieron planillas en duplici­ dad, se modificaron las cuentas en el Banco de la Nación y se con­ trataron a personas inexistentes o que nunca laboraron en centro

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educativo alguno; que esos hechos se suscitaron entre noviembre del año 2000 hasta el mes de mayo de 2001; que, parte de los acusados aprovechando que ejercían funciones en las áreas de presupuesto y planillas de la Dirección de la Región y en la Sub Región de Educa­ ción, manipularon las planillas y los sistemas de contratación, de modo que perjudicaron el sistema de pagos de la institución y afec­ taron el manejo de fondos públicos, así como también otro sector de ellos, ajenos al sistema presupuestal de la Dirección Regional, hizo efectivo cobro de cantidades que no le correspondían lesionando de ese modo la hacienda pública; que está probado que el acusado apro­ vechando de su cargo en la Dirección Regional de Educación de Loreto -lo que entraña una relación funcionarial con el dinero afec­ tado- no sólo logró la contratación de (...), sino que las engañó y les hizo que le entreguen sus tarjetas del Banco de la Nación, con las que cobró los sueldos al lograr se abonen a esas cuentas pese a que no trabajaban para la institución, a cuyo efecto participó su cónyu­ ge; que el coacusado, asimismo, aprovechando que prestaba servi­ cios en el área de presupuesto de la Dirección Regional, logró que le depositen en su cuenta una cantidad que correspondía a otro servi­ dor, dinero que cobró en su beneficio; que vista su vinculación fun­ cional, no perpetró tm fraude o un delito de apropiación ilícita sino el de peculado; que el otro coacusado, igualmente, aprovechando que laboraba en el área de remimeraciones y planillas se hizo abo­ nar en su cuenta diversos montos, parte de los cuales cobró delictivamente, como el mismo reconoce, armque trata de minimi­ zar su conducta alegando que no sabe cómo llegó ese dinero a su cuenta, lo que es inverosímil dada su actividad funcional; que los demás acusados, conforme lo reconocen, cobraron sumas de dinero pese a no corresponderles, siendo responsables de delito de apropia­ ción ilícita». Ejecutoria Suprema del 5/10/2005, R.N. N° 2398-2005-LORETO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, se­ lección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República, Palestra, Lima, 2006, p. 294.

ADQUISICIÓN DE VEHÍCULO A NOMBRE PROPIO CON FONDOS PÚBLICOS Y QUE LUEGO ES ENAJENADO 2410. «Se advierte de autos que se encuentra debidamente acre­ ditada la comisión del delito materia de investigación -peculado-.

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así como la responsabilidad penal del encausado en agravio de la Municipalidad Distrital, al adquirir el vehículo a su nombre y lue­ go inconsultamente, del Consejo Municipal, enajenarlo a la misma empresa vendedora por un monto de dinero que no fue ingresado en las arcas de la Municipalidad causándole tm perjuicio económi­ co».

Ejecutoria Suprema del 2/4/2002, Exp. N° 4532-2001-HUÁNUCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p, 266. SECRETARIO JUDICIAL QUE SUSTRAE DINERO DE CUEN­ TA DE AHORROS EN CUSTODIA

2411. «Al haberse verificado que el procesado, en su calidad de Secretario judicial tuvo en custodia una tarjeta de ahorros, la cual le fue encargada a su persona por la Juez de la causa, a efecto de que por mandato judicial se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del agraviado, sin embargo de manera indebida sustrajo de dicha cuenta de ahorros suma de dinero, configurándose así el deli­ to de peculado doloso».

Ejecutoria Suprema del 18/7/2002, Exp. N° 2007-2001-DEL SAN­ TA, Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 289. JEFE DE AGENCIA DEL BANCO DE LA NACIÓN QUE SUS­ TRAE DINERO DE DIVERSAS CUENTAS CORRIENTES Y DE AHORROS 2412. «Se advierte de autos que el procesado aprovechando su condición de empleado del Banco de la Nación, desde el mes de septiembre de 1991 hasta el mes de agosto de 1992, ha cometido una serie de irregularidades, las cuales están determinadas por la sustracción de dinero desde diversas cuentas corrientes y de aho­ rros que se manejaban en la institución agraviada, y a las cuales este procesado tenía acceso; si bien el procesado esgrime como de­ fensa que era nuevo en la actividad que realizaba , admitiendo que pudo haberse transferido por error dinero de una cuenta a otra, esta versión no resiste análisis toda vez que se ha comproba­ do que el procesado era diestro en la actividad que desempeñaba, logrando que dineros asignados a su cuidado en su condición de encargado de la jefatura de la agencia del banco de la nación, re­

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viertan hacia su ilícito provecho. La negativa del imputado se en­ cuentra enervada no sólo con la declaración del denunciante, sino también con el tenor de los memorándums e informes del Banco de la Nación, los empoces de los titulares de las cuentas -con los que se acreditan la realidad de los depósitos- y a su vez la docu­ mentación generada por el Banco como consecuencia de los recla­ mos de los clientes, confirman que el titular de la agencia se apro­ pió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objeción alguna».

Ejecutoria Suprema del 13/4/2004, R.N, N° 568-2003-SANTA. Cas­ tillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Su­ prema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 602.

CAJERO DE CAJA MUNICIPAL QUE SIMULA ARREBATO PARA APODERARSE DE DINERO PÚBLICO 2413. «Analizando lo actuado, el encausado en su condición de contador cajero ha cometido el delito de peculado, por cuanto las pruebas demuestran que éste simuló el arrebato de 15 000 nuevos soles con el único fin de apropiarse de dicho dinero en forma ilegal de la caja municipal; ya que no puede considerarse lógico ni cohe­ rente que un hombre con la experiencia y el cargo que posee haya sacado el dinero en mención sin haber estado autorizado y sin las precauciones del caso, por haber informada a la administración de la agraviada 23 días después de lo ocurrido la supuesta sustracción, fecha en la que debía remitirse el reporte mensual y demás informes en los que se iba a detectar el faltante y por tanto ya no podía seguir ocultando dicho hecho ilícito; por cuanto la constancia de denuncia que presentó no prueba que el arrebato de dinero se haya produci­ do verdaderamente, por existir contradicción, y por último, pese a las diligencias policiales llevadas a cabo posteriormente para verifi­ car la certeza del supuesto robo, no ha sido posible, por cuanto las personas que laboran por el lugar donde el procesado indica que sucedió el hecho, dan resultado negativo conforme se puede ver del resultado del atestado policial».

Ejecutoria Suprema del 22/2/2001, R.N. N° 1740-2000-ICA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p, 640. 197

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CAJERO DE MUNICIPALIDAD QUE EFECTÚA ILEGALMENTE PAGOS A SU COPROCESADO DIRECTOR MUNICIPAL

2414. «Del estudio efectuado a la pruebas y diligencias actuadas, se colige que se encuentra acreditada la comisión del delito instruido, así como la responsabilidad penal del acusado, quien en su calidad de caje­ ro de la Municipalidad efectuó pagos ascendentes a la suma de 5500 nuevos soles a favor de su coprocesado, quien en ese entonces se desem­ peñaba como Director Municipal, habiéndose consignado en los respec­ tivos vales de pago conceptos como gastos de representación y pago a autoridades judiciales que los favorecerían en una demanda judicial». Ejecutoria Suprema del 6/6/2000, R.N. N° 143-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 648. INFORME PERICIAL FALTANTE DE DINERO

CONTABLE

QUE

ACREDITA

2415. «Con respecto al delito de peculado, que se imputa al proce­ sado, el mismo se encuentra acreditado por el mérito del informe pericial contable ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se establece que existe un faltante de dinero sin documentar ascendente a 3800 nuevos soles, así como también con las conclusiones del informe de Contraloría que establece que el encausado y el ya sentenciado utilizaron indebida­ mente los caudales de la municipalidad agraviada».

Ejecutoria Suprema del 8/8/2002, R.N. N° 4050-2001-CONO NORTE DE LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 624. CONOCIMIENTO PROPIO DEL DOLO DE PECULADO NO ES EL CONOCIMIENTO DE CÓMO FUNCIONA LA ADMINIS­ TRACIÓN PÚBLICA 2416. «Además de que el recurrente no ha demostrado con prue­ ba alguna, en el autor, el conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico, al que por cierto debe agregarse un conocimiento del hecho penalmente prohibido, tampoco existe en autos elemento de juicio al­ guno que conlleve a colegir en el proceder de los imputados una inten­ ción ex profesa de facilitar la apropiación a favor de terceros. Así, el solo hecho de que los imputados conozcan el funcionamiento de la Admi­ nistración Pública, no es mérito suficiente para demostrar conocimien­ to e intención, conforme lo sostiene la Procuraduría recurrente; ahora

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bien las pericias contables únicamente corroboran el detrimento econó­ mico en perjuicio de la institución agraviada, empero no así el dolo». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. X 1226-2009-AYACUCHO. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 15, Gace­ ta Jurídica, Lima, septiembre 2010, p. 226. ACREDITACIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO SIMPLE

2417. «Que, en cuanto al fondo, de la revisión de lo actuado se advierte que ha quedado debidamente acreditada la comisión del de­ lito de peculado doloso simple, así como la responsabilidad de los en­ causados recurrentes; en efecto, el dictamen pericial contable conclu­ ye que existe tm fallante ascendiente a 139 959 nuevos soles, corres­ pondientes a los ingresos de febrero y marzo de 1999, período en el cual la Tesorería de la institución agraviada estuvo a cargo del encau­ sado, mientras que los depósitos del mes de marzo fueron hechos con 90 días de retraso; asimismo, se evidencia que los procesados incumplieron deliberadamente con las normas legales y administrati­ vas vigentes al haber dispuesto el uso de los fondos para los gastos de caja chica y facilitado y autorizado la apropiación de los caudales que se encontraban bajo su administración, hechos que se encuentran acreditados con la declaración instructiva del imputado, sin que exis­ ta medio de prueba que acredite la efectiva devolución del dinero que era retirado por los encausados mediante vales provisionales». Ejecutoria Suprema del 30/3/2007, R.N.N°0 003407-2006AYACUCHO, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 74. TESORERO DE NÚCLEO EJECUTOR: ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DELITO DE PECULADO

2418. «Se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado por delito de Peculado, pues éste en su calidad de tesorero del núcleo ejecutor, que le daba la función, conjuntamente con el ingeniero resi­ dente, de disponer y retirar dinero depositado por FONCODES, autori­ zó, según la propia versión del procesado, y lo que indican los informes legales, que se depositara en la cuenta personal de su coprocesado la , suma apropiada, cuando dicho dinero estaba destinado para la obra de riego, en ese momento el procesado quebrantó su deber institucional, toda vez que estaba a cargo de la custodia de dichos caudales y permi­ tió dolosamente que se apropien de los fondos del Estado».

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Ejecutoria Suprema del 5/4/2010, R.N. N° 62-2009-ICA. Juez supre­ mo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 213. ACREDITACIÓN DEL DELITO DE PECULADO POR DESVÍO DE FONDOS A FINES PARTICULARES. DISPONIBILIDAD JURÍ­ DICA DE LOS FONDOS POR PARTE DEL ALCALDE. APROPIA­ CIÓN DE DINERO DE CUENTAS DE CANON Y DE INGRESOS PROPIOS QUE FUE DESTINADA A FINES PARTICULARES DE ALCALDE, REGIDORES, TRABAJADORES MUNICIPALES Y NI­ ÑOS DE LA LOCALIDAD 2419. «Que la sentencia de instancia atribuye al encausado en su calidad de Alcalde Distrital, que el día 20 de diciembre de 2002, sin aprobación del Concejo Municipal, giró un cheque por la suma de 23419 nuevos soles, con cargo a la cuenta del canon de la Mu­ nicipalidad, para la adquisición de canastas navideñas para los tra­ bajadores, del que se gastaron 18 538, volviendo a las arcas muni­ cipales el saldo; que los días 20 y 30 de diciembre de 2002 giró cheques por 4900 nuevos soles, previa aprobación por mayoría del Concejo Municipal y la advertencia en contra de un regidor, con cargo a la cuenta «ingresos propios de la Municipalidad», destina­ dos al pago de canastas navideñas para los trabajadores; que el dinero desviado sirvió para la compra de artículos varios destina­ dos a la formación de canastas navideñas -y su entrega al perso­ nal de trabajadores mtmicipales, a los regidores y al propio Alcal­ de-, a la realización de una chocolatada y la entrega de juguetes a los niños de la localidad. Que es evidente que los gastos en que se incurrió no estaban presupuestados, así como se advirtió al Alcal­ de de la ilegalidad de lo acordado y finalmente ejecutado; que la pericia contable ratificada en el acto oral, acredita que se vulneró la Ley de Bases del Sistema Presupuestal porque los ingresos pro­ pios no se pueden gastar en canastas navideñas, solo en alimentos y otros rubros; de igual manera, los fondos del canon solo pueden ser utilizados en gastos o proyectos de inversión, concepto ajeno a las adquisiciones verificadas; habiéndose desviado fondos públicos municipales que se destinaron a conceptos distintos a los legalmente previstos, cuyo destino no fue público sino privado, lo que importa la comisión del delito de peculado por apropiación. Que el Alcalde es el titular del pliego y, por lo tanto, como tal tenía la disponibili­ dad jurídica de los recursos municipales, tanto más si él mismo 200

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firmó los cheques. La relación funcionarial es evidente y el control sobre el destino del dinero involucrado es patente. No siendo posi­ ble invocar, con éxito, un error de prohibición sobre la base del acuerdo extraordinario del Concejo Municipal, tanto porque este no abarcó todo el monto desviado y extraído fuera del ámbito pú­ blico cuanto porque por su rol como Alcalde y la advertencia que se le formulara estaba en condiciones de advertir los problemas legales que representaba tomar dinero de cuentas que no lo permi­ tían».

Ejecutoria Suprema del 12/2/2010, R.N. N° 5257-2008-MOQUEGUA. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, tomo 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 178. PECULADO EN EMPRESA DEL ESTADO. GERENTE GENE­ RAL QUE LE ORDENA AL TESORERO LE HAGA ENTREGA DE DINERO DE MANERA IRREGULAR. COLEGIADO ACEPTA LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR CAUSAL DE OBEDIEN­ CIA DE PARTE DEL TESORERO 2420. «Comete delito de peculado, el inculpado que obtuvo una suma de dinero de una empresa del Estado, utilizando su cargo de gerente general para lograr que el Tesorero le entregara dicho dine­ ro de manera irregular; no lo comete en cambio el inculpado, que en su calidad de tesorero, obedeciendo una orden del gerente general, le entregó de manera irregular una suma de dinero de una empresa del Estado». Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 615-97.Academia de LA Magistratura, Señe de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 457. f)

Atipicidad, ausencia de dolo, patrimonio no público, irregu­ laridades administrativas

ACTOACIÓN PROACTIVA Y DE BUENA FE DE PARTE DE ALCALDE QUE EFECTÚA DONACIONES EN ZONA DE EXTRE­ MA POBREZA. COLEGIADO SUPREMO ARGUMENTA IGNORANTIA LEGIS EN ALCALDE Y CONSIDERA QUE ESTE ACTUÓ EN ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO INVENCIBLE 2421. «La sentencia recurrida, en lo pertinente declara probado que el encausado -profesor escolar de profesión- en su condición de 201

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alcalde de Pacaipamba durante el periodo 2003-2006 (luego fue re­ elegido para el siguiente periodo municipal 2007-2010) emitió un total de 554 Resoluciones de Alcaldía entre el 03/05 y 01/12 del 2006, en virtud de los cuales donaba parte de los caudales munici­ pales: dinero y bienes -en su mayoría, materiales de construcción- a pobladores e instituciones de su jurisdicción. En una oportunidad hizo lo propio en Chulucanas, en Morropón, a la UGEL de esa juris­ dicción. La sentencia estima que no se realizaron los estudios pre­ vios a los beneficiarios para constatar su estado de necesidad; que las donaciones las realizaba con cargo al Fondo de Compensación Municipal, canon y sobrecanon, asi como de los fondos destinados al proyecto de producción agropecuaria; que las donaciones, ade­ más, las realizó con cargo a la actividad Apoyo al Ciudadano y a la Familia, y al Proyecto Construcción de locales comunales. El perjui­ cio patrimonial ascendió a 129 495.35 nuevos soles. Además, se vul­ neró, concurrentemente, la Ley Orgánica de Elecciones que impedía al imputado repartir a personas o entidades privadas bienes adqui­ ridos con el dinero del Estado o como productos de donación a ter­ ceros 90 días antes del sufragio - realizado el 19/11/2006-. Las pe­ ricias contables, acreditan que el dinero y bienes municipales fuerón apartados del ámbito público municipal, fuera del marco legal y presupuestariamente previsto. Desde el injusto penal, sin duda, se produjo - al menos provisionalmente- la realidad de un acto de peculado continuado. El encausado en su declaración plenaria sos­ tiene que dentro del Presupuesto se había contemplado donaciones, aunque no recuerda la cantidad; que se cumplierón las metas presupestales - la pericia de parte y la ratificación, avalaría esa po­ sición-. De otro lado, apunta que el procedimiento para otorgar donaciones, por el que se expidierón 554 Resoluciones de Alcaldía, consistían en que recibían la solicitud de donación, firmadas por las autoridades, algunas se veían en sesión de Consejo y otras fueron atendidas por las Administraciones. Es claro que el encausado ac­ túo de buena fe y en la creencia de la licitud de su proceder. Los pedidos, los expedientes formados al efecto y las Resoluciones de Alcaldía que expidió, así lo prueba. Lo expuesto acredita, que las donaciones eran un modo de proceder constante en la administra­ ción y gobierno municipal de Pacaipampa, y de hecho contaba con el apoyo del Consejo Municipal, amén de constituir una pauta de relación de los ciudadanos con la Municipalidad, situada en tm área de extrema pobreza. Ese modo de actuación, constante en el tiem­

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po, yenun lugar alejado y de extrema pobreza, no puede sino re­ saltar que el alcalde imputado actúo sin el nivel de conocimiento del orden presupuestario y punitivo correspondiente - de su contenido material-. El imputado creía que actuaba legal {ignorantia legis) y diligentemente atendiendo las necesidades de la población, pese a que la legislación presupuestal no lo permitía - legislación, por lo demás de excesiva complejidad-. La imputación de conocimiento que puede hacerse al imputado está en función de varios factores social­ mente aceptable: a) la lejanía del municipio distrital; b) su ubicación en un área de extrema pobreza; c) sus conocimientos deficientes en materia presupuestal y jurídico penal; d) la obvia ausencia de un equipo técnico de asesoramiento y administración que le indique los marcos jurídicos de su actuación; y, e) la masiva solicitud de la po­ blación local en ese ámbito de actuación municipal. Lo esencial, acep­ tado que medió un error de prohibición indirecto, es si fue vencible o invencible, pues este último determina la impunidad. El filtro nor­ mativo de la invencibilidad no puede superarse en el presente caso, precisamente por lo expuesto, en el fundamento jurídico anterior. El autor no tuvo la posibilidad de evitar el resultado dañoso; su cono­ cimiento del ordenamiento - capacidades personales- no le permitió conocer las consecuencias delictivas de su actuación. Él, en sus cir­ cunstancia concretas - ya referidas- no tuvo acceso al conocimiento que fundamenta la culpa o imprudencia. En consecuencia es de aplicación el Art. 14, 2do parráfo, del Código Penal y el Art. 301, 1er párrafo, del Código de Procedimientos Penales - la sentencia condenatoria no es fundada -. El principio de culpabilidad exige la absolución en el presente caso». Ejecutoria Suprema del 7/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'O‘ 1739-2013 PIURA, Causa en discordia, Jueces supremos en mayoría: San Martín Castro, Rodríguez Tineo, Cevallos Vegas, Morales Parraguez LA SOLA POSESIÓN DE LAS LLAVES DEL LOCAL PÚBLI­ CO ES INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR PECULADO CULPOSO. INEXISTENCIA DEL VINCULADOR JURÍDICO EXI­ GIDO POR EL TIPO PENAL

2422. «Si bien los procesados, docentes de la Universidad, han tenido en su poder las llaves virtuales donde se encontraban los bie­ nes sustraídos y facilitaron el ingreso de los docentes a dichas aulas para su uso, como un acto de colaboración adicional a sus funcio­ 203

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nes como docentes; sin embargo, de las pruebas actuadas no se esta­ bleció que los procesados eran responsables del cuidado del acervo documentario, bienes y llaves de las anotadas aulas. El hecho de facilitar a los docentes el ingreso a las aulas, no es im factor genera­ dor de una situación de riesgo para los bienes públicos y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún si las investi­ gaciones policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuan­ do los acusados se encontraban al interior de la anotada Universi­ dad, y que el hurto de los bienes en cuestión se produjo vía escala­ miento en el local y traspasando el tragaluz, conforme detallan los informes policiales. Además, la función de los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les correspondía sino a la oficina de Administración y Control Patrimonial de la cita­ da Universidad; razones por las cuales la absolución se encuentra arreglada a Derecho.»

Ejecutoria suprema del 5/03/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1675-2013-ANCASHA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 58, Abril 2004, Lima, Gaceta jurídica, p.180. DISTRIBUCIÓN DE BOLSAS DE CEMENTO CON FINES PROSELITISTAS NO ALCANZA ESTANDAR DE TIPICIDAD POR DELITO DE PECULADO, AL NO VERIFICARSE PERJUICIO A LA ENTIDAD PÚBLICA.

2423. «Que el informe pericial contable concluye que está de­ terminado que, mediante nota de entrada en almacén, la Munici­ palidad recibió una donación de 500 bolsas de cemento de la em­ presa minera, para la atención de las diferentes obras sociales sien­ do distribuida los meses de setiembre a diciembre de 2006; que si bien está probado, que los encausados repartieron sin previo acuer­ do del Concejo Municipal (donde se debería determinar a qué co­ munidades campesinas les correspondía la entrega) las bolsas de cemento con finalidades proselitistas a comunidades campesinas que los apoyarían en las elecciones, también lo está que esa con­ ducta no supera el filtro de tipicidad del delito de peculado porque según el Informe Pericial Contable no existe pequicio económico que configure el elemento típico requerido por el delito de peculado, es decir, que el accionar de los procesados, corresponde a infrac­ ciones administrativas, donde el Derecho penal no tiene compe­ tencia para resolver». 204

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Ejecutoria suprema del 5/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 5287-2008-APURIMAC, Juez supremo ponente; Santa María Morillo.

OMISIONES, INCUMPLIMIENTOS O RETARDOS NO SON ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE PECULADO 2424. «Uno de los elementos típicos más importantes del delito de peculado es el acto de apropiación de caudales que realiza el funcionario público ya sea para sí o para otro; que en autos este acto no quedó plenamente acreditado. De otro lado, el retardo en la elaboración de informes técnicos sobre el avance de las obras no se encuadra en ninguna de las conductas reguladas por el tipo penal de peculado, dado que el mismo correspondería a una cuestión administrativa. En cuanto al incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras -por más que estén obligados- no puede derivarse directamente que dicha omisión constituya conducta que reprima el delito de peculado, puesto que esta figura delictiva requiere el provecho propio o de tercero genera­ do del patrimonio del Estado». Ejecutoria suprema del 14/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 838-2009-JUNIN, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 31, Enero de 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 206.

NO CONFIGURA PECULADO EL RETARDO EN LA ENTRE­ GA DE DOCUMENTACIÓN SUSTENTATORIA DE LOS GASTOS DE OBRA 2425. «Si bien los procesados no efectuaron la entrega oportu­ na de la documentación sustentatoria de gastos, cierto es que se tra­ tó de una negligencia administrativa que fue enmendada, de tal ma­ nera que no existe prueba que determine un perjuicio económico ocasionado al Estado o que hubiera dado una aplicación definitiva diferente al dinero recibido; más aún si, conforme al documento emitido por la entidad municipal, la obra se concluyó al cien por ciento de avance físico; en ese sentido, la absolución dictada a favor de los encausados se encuentra arreglada a ley».

Ejecutoria suprema del 9/04/2010 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°191-2009-CAJAMARCA, Juez supremo ponente; Biaggi Gómez. 205

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APROPIACIÓN DE MONTOS INSIGNIFICANTES NO CON­ FIGURA DELITO DE PECULADO 2426. «Al revisar la prueba actuada con relación a los hechos objeto de acusación, está demostrado que el dinero destinado a la ejecución de la obra «Mejoramiento de canal...» fue gastado en su totalidad. En efecto, el mérito de los informes periciales contables, permitió acreditar que todo el dinero presupuestado y destinado a la obra fue utilizado en su ejecución, existiendo un fallante insigni­ ficante de 0.76 céntimos de nuevo sol; por consiguiente no se ha verificado que los encausados se hayan apropiado de fondos públi­ cos que le fueran asignados para su administración, por lo que su conducta no se subsume en el delito de peculado doloso o culposo».

Ejecutoria suprema del 08/04/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°1686-2007-ANCASH, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado. APLICACIÓN DE LA TESIS DE PROHIBICIÓN DE REGRESO A UN SUPUESTO DE PECULADO 2427. «En el presente caso se tiene que el hecho que el encausado elaboró el Memorándum 131-2005-MDP, solicitando el giro del cheque a favor del prestamista, con cargo a regularizar por la Gerencia de Rentas y que su coencausado firmara el «acta de compromiso» por el cual se realizaría el pago cuando existiera disponibilidad de fondos en la Municipalidad, por sí mismo no acarrea responsabilidad penal algu­ na, toda vez que el prestamista en la sesión de audiencia refirió que el Alcalde ordenó verbalmente a los procesados que giren el cheque y la suscripción del acta de compromiso, e igualmente de la declaración del testigo quien señaló que presenció cómo el prestamista reclamaba en forma airada su dinero al Alcalde y este llamó a los encausados para que solucionen su problema, de lo cual se colige la existencia de la or­ den verbal a que aluden dichos coencausados; por consiguiente, se apre­ cia un condicionamiento de parte del Alcalde provisto de fuerza sufi­ ciente para excluir de responsabilidad penal en la conducta de los refe­ ridos encausados, pues esta se encuentra amparada bajo el presupues­ to de prohibición de regreso, no pudiendo condenársele por un aspecto subjetivo; por consiguiente, deberá absolvérseles de los cargos formula­ dos en su contra por el Ministerio Púbico».

Ejecutoria suprema del 14/11/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1471-2012-ICA, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.84. 206

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MONTOS INFIMOS NO CONFIGURAN DELITO DE PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIOAD 2428. «La acusación atribuye al procesado, en su condición de Jefe del Estado Mayor de la Policía Nacional del Perú-Región Apurímac haber recibido dos cheques correspondientes a la recau­ dación de multas por infracción de accidentes de tránsito de los meses de enero y febrero de 2010, con el objetivo de hacerlos efectivo, y parte de ellos distribuirlos a las Sub Unidades de Tránsito. Empero, un porcentaje lo destinó indebidamente a la compra de una batería para un vehículo policial y otros efectos, sin acreditar la utilización de un saldo ascendente a 550 soles, monto que se habría apropiado dicho funcionario policial. El informe pericial contable ampliatorio concluyó que el citado oficial rindió cuentas en su totalidad, desvir­ tuándose la comisión del delito de Peculado. Por lo demás, debido a que los montos cuestionados como objeto de apropiación no se condicen con ios principios de subsidiaridad y ultima ratio que infor­ man el Derecho penal, pues deben priorizarse otras vías distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica, donde solo determinados bienes jurídicos, importantes, necesarios e indis­ pensables para la viabilidad de las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político, ingresan al ámbito penal, los que a su vez configuran un alto grado de insoportabilidad social. Por consiguien­ te, dado que los montos objeto de apropiación son ínfimos y no son significativos para concluir que todo el aparato estatal se encuentre gravemente lesionado. En consecuencia, el comportamiento del im­ putado no constituye apropiación propia del delito de peculado».

Ejecutoria suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1336-2012-APURIMAC, Juez supremo ponente, Rodríguez Tineo, Tomo 55, Enero 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l78. NO ES TÍPICO DEL DELITO DE PECULADO EL VELAR POR EL CORRECTO DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS

2429. «Uno de los elementos típicos más importantes del delito de peculado es el acto de apropiación de caudales que realiza el funcionario público ya sea para sí o para otro. Del incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras -por más que los agentes estén obligados a ello- no puede

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derivarse directamente una conducta abarcada por el delito de peculado, puesto que esta figura delictiva requiere el provecho pro­ pio o de terceros, generado del patrimonio del Estado». Ejecutoria Suprema .del 14/5/ 2010, R.N. N° 838-2009-JUNÍN, Gace­ ta penal, N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2012, p. 205.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES NO TIPIFICA DELITO DE PECULADO; DENUNCIA NO JUSTICIABLE PENALMENTE. INEXISTENCIA DE COMPORTA­ MIENTO TÍPICO POR DELITO DE PECULADO SI ES LA ENTIDAD ESTATAL QUIEN INCUMPLE CON PAGAR A LA CONTRATISTA 2430 «La acusación fiscal le incrimina, a los encausados, ex alcal­ des, haber programado tm contrato de locación de servicios con la empresa (...) para la fabricación de setenta postes de concreto armado por el valor total de 36 400 nuevos soles, recibiendo la contratista al momento de la suscripción un anticipo de 8 000 nuevos soles. La em­ presa agraviada cumplió con entregar los postes pactados, pero los encausados, a pesar del compromiso contractual a cancelar el importe de la deuda, no han efectivizado el pago. Los hechos descritos en la acusación fiscal no tipifican el delito de Peculado, por cuanto la exigen­ cia del pago de una deuda por parte de la empresa agraviada no tiene carácter penal, es decir, no es justificable penalmente; pues al tratarse del incumplimiento de pago incurrido por la Municipalidad a una em­ presa particular, mediante el contrato de locación de servicios -y con­ forme se advierte de la pericia contable- se trata de un hecho de natu­ raleza civil; por lo que de conformidad con el artículo quinto del Códi­ go de Procedimientos Penales declararon fundada la excepción de na­ turaleza de acción, por lo que deberá acudirse a la vía extrapenal».

Ejecutoria Suprema del 19/5/2008, R.N. N° 1520-2007-CUSCO. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, José, Diálogo con la Jurispruden­ cia, año 14, N° 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2009, p. 232.

ATIPICIDAD DE DELITO DE PECULADO: NO PAGAR A LOS CESANTES Y JUBILADOS 2431. «El hecho de dejar de abonar a los cesantes y jubilados una suma de dinero que legalmente no les correspondía no es un supuesto subsumible en el tipo , penal de peculado, el cual presupone por parte del agente, una conducta infractora de los deberes funcionales y con­ traria al principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; que, además, dicho ilícito penal exige como 208

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verbo rector -conforme a la acusación fiscal- una conducta de apro­ piación, extremo respecto al cual existe tm patente déficit probatorio, pues no consta en autos prueba idónea de que los encausados hicie­ ran suyos o se apoderaran de los citados causales públicos». Ejecutoria Suprema del 10/10/2008, R.N. N° 1036-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 224.

ATIPICIDAD POR PECULADO AL NO EXISTIR COMPOR­ TAMIENTO DE APROPIACIÓN 2432. «No se configura el delito de peculado si el agente no se ha apropiado de ios caudales o efectos pertenecientes al Estado, apar­ tándolos de la esfera de la función de la administración pública, y colocándolos en situación de disponer de ellos; o no los ha utilizado, aprovechándose de las bondades que permiten dichos bienes, sin el propósito de apoderamiento».

Ejecutoria Suprema del 28/3/2008, R.N. N° 3412-2007-AMAZONAS. Juez supremo ponente; Villa Stein, Gaceta penal, tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 179.

FALTA DE VINCULADOR FUNCIONAL DETERMINA ABSO­ LUCIÓN POR DELITO DE PECULADO 2433. «Si bien obra el Informe emitido por el guardián del ca­ mal municipal, que hace de conocimiento de la Comuna,agraviada que las encausadas retiraron de dicho lugar 5,400 ladrillos sin con­ tar con la autorización respectiva, lo que se encuentra refrendado con la diligencia de constatación y verificación que efectuó el Juez de Paz, no se acreditó sin embargo que dichas encausadas, en su calidad de regidoras, tenían dichas especies bajo su custodia o ad­ ministración, esto es los bienes sustraídos no se encontraban bajo su dominio en fxmción al cargo que ostentaban». Ejecutoria suprema del 2/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N'•o 3790-2008-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 47, Mayo 2013, Lima, Gaceta jurídica, pp, 94.

ACTOS DEL PROCESADO QUE EVIDENCIAN AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO DOLOSO 2434. «De la prueba actuada en el proceso, el Colegiado ha llegado a la convicción que el procesado no ha actuado con la intención dolosa 209

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que requiere el tipo penal de peculado, toda vez que el monto del dinero recibido fue utilizado-en un viaje de servicios a favor del Estado; tanto más si el encausado sin existir requerimiento previo alguno procedió a devolver el dinero voluntariamente; no existiendo elementos de juicio suficientes que permitan acreditar la responsabilidad penal del justiciable».

Ejecutoria Suprema del 20/11/2000, Exp. N” 1916-2000-LIMA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 750. Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, del 12 de abril de 2000, pp. 584-99.

jas

ATIPICIDAD POR NO SER LOS RECURSOS ECONÓMICOS CAUDALES PÚBLICOS 2435. «En el delito de peculado el agraviado es siempre el Estado, en tanto en el presente caso, los recursos económicos del Centro Depor­ tivo del Sector Público Pesquero -CEDESEPP, provienen fundamental­ mente de las aportaciones, activos, cuotas de interés y utilización de las instalaciones de los usuarios ocasionales y otros ingresos como donaciones, cobros por expedición de carnés (...), por lo que tales recur­ sos no tienen naturaleza de recursos públicos; en consecuencia la con­ ducta es atípica al faltar elementos que configuran el delito».

Ejecutoria Suprema del 15/2/2002, Exp. N° 1175-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 200. APODERAMIENTO DE DINERO PERTENECIENTES A PAR­ TICULARES USANDO COMPROBANTES DE PAGO ELABORA­ DOS EN EL BANCO DE LA NACIÓN, YA UTILIZADOS, NO CONSTITUYE DELITO DÉ PECULADO

2436. «No se cumplen los elementos objetivos del tipo penal de Peculado imputado, por cuanto no se le imputa al procesado el hecho de haberse apropiado o utilizado para sí o para otro, caudales de con­ tenido económico concreto que haya tenido en percepción, administra­ ción o custodia por su función como jefe encargado de la Oficina de Registro, Record de Conductor y Archivo de Licencias de Conducir de la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Moquegua, sino el haberse apropiado de comprobantes de pagos efectuados en el Banco de la Nación (cuyo dinero ingresó y se mantuvo en el erario nacional) por trámites relacionados a su función que ya habían sido utilizados en expedientes administrativos anteriores, para efectos de

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ofrecerlos y venderlos a nuevos usuarios de los mencionados trámites; por lo tanto, el referido encausado en ningún momento se apoderó del importe del dinero de los comprobantes en cuestión, el cual siempre permaneció en la esfera de dominio del Estado, sino que se habría apo­ derado de importes de dinero pertenecientes a particulares, lo cual no ha sido materia de acusación fiscal en el caso sub examine». Ejecutoria Suprema del 25/1/2011, R.N. N° 4195-2009-MOQUEGUA. Juez supremo ponente: Neyra Flores, Pedro José Antonio, Gaceta pe­ nal, tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 170.

SI NO SE HA ESPECIFICADO A QUIÉN DEBEN ENTREGAR­ SE LOS MATERIALES REMANENTES DE UNA OBRA CONCLUI­ DA SATISFACTORIAMENTE, NO PUEDE HABER PECULADO 2437. «Estando a la forma y modo como el acusado y su comité de obra dispusieron la entrega de materiales remanentes, no puede ser constitutiva de peculado, puesto que el deber de administración y custodia de los bienes y efectos para la construcción de la obra, concluyó con las metas programadas en el convenio de su propósi­ to, donde no se ha especificado a quien deben entregarse los mate­ riales de una obra».

Ejecutoria Suprema del 8/7/2003, Exp. N° 2124-2002-ANCASH. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 148. EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MANERA DISTINTA A LO ESPECIFICADO EN LOS EXPEDIENTES TÉCNICOS Y CON QUE­ BRANTAMIENTO DE DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS NO ES SUFICIENTEPARA QUE EL SUPUESTO ADQUIERA RELEVAN­ CIA PENAL POR PECULADO 2438. «De la valoración de la pruebas actuadas se aprecia que los procesados no han incurrido en la comisión del delito investiga­ do; que, en efecto, dentro del rubro fundamentos de hecho del In­ forme emitido por la Gerencia Regional de Control Interno de la entidad agraviada, se aprobó el expediente técnico de la obra deno­ minada Rehabilitación Carretera Tibillos, precisándose que los encau­ sados incurrieron en negligencia en el desempeño de la función pú­ blica al no ejecutar la obra en concordancia con las especificaciones plenamente establecidas en los expedientes técnicos, haber procedi­ do irregularmente a ejecutar trabajos diferentes a los aprobados

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mediante resolución, modificar metas sin autorización y sin consi­ derar que la estructura estaba dada por partidas; es decir, en la rea­ lización de la obra la supuesta irregularidad sería la ejecución de la misma de manera distinta a lo especificado en los expedientes técni­ cos; que, sin embargo, si bien la citada obra se realizó de manera distinta a lo inicialmente especificado, en el dictamen pericial conta­ ble se concluye en la inexistencia de perjuicio económico a la agra­ viada, haciéndose mención únicamente a la realización de las obras en forma distinta; en consecuencia, al no subsumirse la conducta de los acusados en la descripción típica del artículo 387 del Código Penal, la absolución decretada por el Colegiado se encuentra conforme a derecho».

Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, R.N. N° 1500-2002-APURÍMAC. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 621. AUSENCIA DE REQUERIMIENTO HECHO POR EL JUZGA­ DO PARA QUE EL PROCESADO ENTREGUE BIEN DETERMINA ABSOLUCIÓN 2439, «Del contenido de las cédulas de notificación que en co­ pia certificadas obran en el expediente, donde requerían al justiciable que hiciera entrega del citado automóvil, se advierte fue recepcionada por una persona distinta a él, no existiendo en autos ningún medio de prueba que permita establecer su conocimiento del requerimiento que le hacía el Juzgado; situación que determina que la absolución por el Colegiado se encuentre conforme al mérito de lo actuado y a los principios que regulan el debido proceso».

Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N° 730-2003-AREQUIPA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentenciade la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 438. ADELANTOS DE SUELDOS: CONDUCTAS TOLERADAS Y ATÍPICAS PARA LA ENTIDAD EDILICIA

2440. «El Colegiado ha merituado entre otras pruebas de des­ cargo el certificado médico que acredita que el hijo del acusado ha­ bría sido víctima de lesiones en los ojos y que para socorrer dicho infortunio se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad fun­ dada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde mediante me­ morándum; situación laboral que fue unilateralmente cancelada por

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dicha autoridad; habiendo dado como hechos reconocidos que el acusado hizo uso de medios implementados en la Municipalidad desde antes de su contratación como Administrador, esto es que los adelantos de sueldos eran comunes, constituyendo esos usos admi­ nistrativos de implementación de adelanto de bienes, para la enti­ dad edilicia, conductas toleradas y por ende atípicas del delito de peculado, máxime si no está acreditado el elemento subjetivo doloso de apropiación que prevé ei delito de peculado». Ejecutoria Suprema del 1/4/2004, R.N. N° 512-2003-AREQUIPA. ÁvALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas ten­ dencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema,Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 295. NO HABER MÉRITO A JUICIO ORAL 2441. «Las imputaciones contra el ex-Alcalde y Regidores de no haber realizado obra alguna con el dinero girado por el Ministerio de Economía y Finanzas durante los años 1984 y 1985, no haber cumplido con construir en forma regular un Colegio y carreteras, así como haber comprado terrenos, herramientas y otros materiales con precios exagerados, a lo largo de toda la investigación judicial no llegan a determinar responsabilidad penal en los procesados, no concurriendo los elementos mate­ riales constitutivos que tipifican el delito de peculado, ni ha que­ dado evidenciado el dolo en la conducta de los agentes; decla­ raron No Haber Nulidad en el auto que declara no haber mérito a juicio oral».

Ejecutoria Suprema del 29/1/92, Exp. N° 127-91-APURÍMAC. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 332. FUNCIONARIOS DE SALUD QUE DISPUSIERON LA VEN­ TA DE MEDICINAS DONADAS QUE ESTABAN DESTINADAS PARA SU DISTRIBUCIÓN GRATUITA. NO HAY SUFICIENTES MEDIOS PROBATORIOS PARA CONFIGURAR PECULADO 2442. «Si bien es verdad que los procesados en sus calidades de Director, Jefe del Servicio Odontológico, Jefe del Servicio de Farma­ cia y Jefe del Servicio Social del Hospital, dispusieron la venta de fármacos donados destinados para su distribución gratuita a ios pacientes; no menos cierto es también que durante la investigación

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policial y judicial no se ha aportado prueba idónea alguna, que acre­ dite en forma fehaciente y certera que los procesados se hayan apro­ piado o utilizado en beneficio propio o de terceros los productos cuya administración les estuvo confiada; así como tampoco existen elementos que demuestren que hayan obtenido lucro indebido; ha­ biendo procedido con la finalidad de solucionar el desabastecimiento de dicho producto en la localidad y con el propósito de reintegrar o restituirlos, lo que efectivamente ocurrió; lo que descarta el elemento dolo de su comportamiento, en consecuencia, ante la ausencia de medios probatorios suficientes que demuestren la comisión del he­ cho punible investigado, así como la responsabilidad de los acusa­ dos, el fallo absolutorio materia de grado es conforme a los actuados del proceso y arreglada a Ley». Ejecutoria Suprema del 26/12/94, Exp. N° 3234-93-B-AREQUIPA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 337. TESORERO QUE POR ORDEN DEL DIRECTOR DE REGIÓN AGRARIA LE HACE A ESTE ENTREGA DE DINERO PARA DES­ TINARLO A LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES DE CONS­ TRUCCIÓN DEL NUEVO LOCAL INSTITUCIONAL, PERO QUE ES EMPLEADO EN PROVECHO PERSONAL

2443. «De la revisión de autos, se tiene que el recurrente al mo­ mento de los hechos ostentaba el cargo de jefe de la Unidad de Te­ sorería de la Dirección Regional Agraria del Ministerio de Agricul­ tura y era el encargado de llevar la contabilidad de dicha depen­ dencia pública, y en tal calidad desembolsó la suma de 5000 nuevos soles, proceder que fue en cumplimiento al pedido expreso del Di­ rector de la Región Agraria (ya sentenciado), siendo así es evidente que el Tesorero lo que hizo fue sólo cumplir una orden de su supe­ rior previa aprobación del Director de la oficina de administración, no pudiéndose establecer a lo largo del proceso la complicidad entre ambos acusados, por lo que es procedente la absolución». Ejecutoria Suprema del 11/1/2002, Exp. N° 3713-2001-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, furista Editores, Lima, 2004, p. 219.

AUSENCIA DE PERICIA CONTABLE 2444. «Se colige del Atestado Policial, que no se ha llegado a determinar responsabilidad alguna contra los procesados, por no

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existir pericia contable, y al no haberse demostrado en contra de ninguno, que se hayan apropiado de caudales recibidos en prove­ cho propio o de terceros, por lo que no hay prueba idónea que de­ muestre culpabilidad». Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N° 299-94-B-ICA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 345. MEDIOS DE PRUEBA QUE DESCARTAN COMISIÓN DE DELITO

2445. «La imputación de haber incurrido el procesado, quien fuera contratado en modalidad de comisión por Resolución de Alcaldía, en delito de peculado al no haber entregado el dinero recaudado diaria­ mente por concepto de peaje municipal a Tesorería de la entidad edilicia, se halla contradicha por los recibos obrantes en autos donde el encausado ha demostrado haber entregado el dinero al Tesorero municipal; en consecuencia no es responsable de las irregularidades administrativas que existían en la referida entidad edilicia».

Ejecutoria SupremuR del 14/12/94, Exp. N° 318-94-B-ICA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 347.

ATIPICIDAD EN COMPORTAMIENTO DE DIRECTOR DE COLEGIO QUE PRESTA CALAMINAS A GRUPO DE PADRES DE FAMILIA PARA GUARECERSE DE LAS LLUVIAS Y QUE LUEGO SON RESTITUIDAS 2446. «No constituye delito de peculado la conducta del incul­ pado, quien en su calidad de Director de un Centro Educativo y con conocimiento de la Asociación de Padres de Familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las devolvie­ ron posteriormente, en tanto no existe apropiación o utilización de los bienes ni un móvil de lucro; tampoco constituye esta conducta delito de malversación de fondos, al no haberse dado finalmente un destino diferente a los programados, sean fines educativos o asistenciales». Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 7 de abril de 1998, Exp. N° 576-97. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 440.

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ATIPICIDAD DE COMPORTAMIENTO DE FUNCIONARIO QUE DEPOSITA PARTE DE LAS MEDICINAS COMPRADAS EN LAS OFICINAS DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA

2447. «No constituye delito la conducta del inculpado, funcio­ nario público, de haber comprado medicinas con fondos del Estado y al no haber podido destinarlas en su totalidad para su objetivo inicial, y sin haber obtenido provecho personal, depositó una parte en las oficinas del Ministerio de Agricultura».

Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 3 de junio de 1998, Exp. N° 611-95.Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 443. FUNCIONARIO DE EMPRESA ESTATAL BAJO RÉGIMEN DE SOCIEDAD ANÓNIMA NO CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS DE TIPICIDAD DEL DELITO DE PECULADO 2448. «Es una exigencia del tipo objetivo del delito de peculado, que el sujeto activo sea funcionario público, calidad que no se ob­ serva en el presente caso, pues la empresa estatal agraviada es en la actualidad una sociedad anónima regida bajo las reglas del de­ recho privado». Ejecutoria Suprema del 10/12/97, Exp. N° 797-97-CUSCO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 123.

CUMPLIMIENTO DE UNA COMISIÓN DE TRABAJO 2449. «En el curso de la instrucción se ha establecido que los hechos atribuidos al procesado consistentes en el cumplimiento de una comisión de trabajo, ajena a la administración, o custodia de fondos públicos, no constituye en sí delito, por lo que la excepción de naturaleza de acción propuesta es operante». Ejecutoria Suprema del 16/12/91, Exp. N° 1115-91-HUÁNUCO. Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 371. NO PUEDE SER AUTOR DE PECULADO FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO QUE NO MANEJA CAUDALES PÚBLICOS

2450. «Considerando que tanto el artículo 346 del Código Pe­ nal derogado como el artículo 387 del Código Penal vigente; requie­ ren que el sujeto activo del delito de peculado maneje caudales pú­ blicos; al tratarse el procesado de personal contratado que no mane­

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ja dinero del instituto público agraviado; por consiguiente no ha in­ currido en el delito materia de la acusación». Ejecutoria Suprema del 4/10/96, Exp. N° 3299-94-B-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 428. IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS E INEXPERIENCIA EN REPARTO DE BIENES DONADOS NO CONFIGURAN PECULADO 2451. «Irregularidades administrativas de registro y control du­ rante el reparto de bienes donados, debido a la inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran conges­ tión de personas, no acreditan el delito de peculado».

Ejecutoria Suprema del 12/4/89, Exp. N° 36-89-AY ACUCHO. Ana­ les judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, tomo LXXVII, Lima, 1993, p. 255. NO JUSTIFICACIÓN CONTABLE DE GASTOS POR SÍ SOLA ES IRRELEVANTE PENALMENTE EN EL DELITO DE PECULADO

2452. «En el delito de peculado, la acción está definida por el verbo apropiarse o utilizar, y como se advierte, el Fiscal no incriminó la apropiación de bienes del Estado, sino que planteó la ausencia de justificación contable de gastos; en efecto, el Ministerio Público que detenta monopólicamente el derecho de persecución, al postular me­ diante el relato fáctico el hecho delictivo, este debe contener todos los elementos del tipo penal; de ahí la garantía del justiciable de conocer en su toda su magnitud el cargo formulado contra él y el derecho a contradecirlos; sin embargo, en el presente, el Ministerio Público no incriminó ni planteó en su acusación rm hecho fáctico con contenido penal, pues en la misma escuetamente solo alude a una ausencia de justificación contable de gastos que tiene un contenido extrapenal». Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, R.N. N° 1601-2006-HUAURA. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta penal y proce­ sal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 199. TESORERO DE COMITÉ VECINAL NO ES AUTOR DE DELI­ TO DE PECULADO 2453. «Si bien el encausado en su calidad de Tesorero del Comité Vecinal, al solicitársele rendición de cuentas pretendió justificar su­ 217

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puestos gastos, recurriendo al engaño y la astucia, hasta por la suma de 12 546, se aprecia que el acusado no tiene la calidad de funcio­ nario público, toda vez que fue elegido por los pobladores como in­ tegrante del Comité Vecinal, por lo que no se dan los elementos de tipicidad para la configuración del delito de peculado».

Ejecutoria Suprema del 5/9/2002, Exp. N° 2695-2001-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 204. g)

Autoría y participación, el extraneus^ complicidad primaria

UNIDAD DE LA IMPUTACIÓN EN DELITO DE PECULADO 2454. «Tratándose de la concurrencia de varias personas en la comisión de un delito, y no de un concurso de delitos, tanto autores como partícipes responden por el mismo y único ilícito penal come­ tido».

Ejecutoria Suprema del 8/7/80, Exp. 2470-79-ICA Jurisprudencia pe­ nal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 171.

AUTONOMÍA DE LA IMPUTACIÓN: EMPLEADO DE ENTI­ DAD BANCARIA PARTICULAR 2455. «No puede tenerse al procesado como cómplice del delito de peculado, pues éste no es funcionario ni servidor público, sino empleado de una entidad bancaria particular en donde se cobró uno de los cheques sustraídos, por lo que su conducta se asimila a la de cómplice del delito de hurto en perjuicio del Estado». Ejecutoria Suprema del 15/3/94, Exp. N° 1885-92-B-ANCASH. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutoria Supremas Penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 239.

FUNCIONARIO QUE SE GUARDA EL DINERO

2456. «Se acreditado fehacientemente la responsabilidad pe­ nal del encausado, quien no obstante aducir ser inocente de los he­ chos imputados, reconoce que en cumplimiento de las órdenes im­ partidas por su jefe inmediato, para que apoye y verifique la correc­ ta utilización de los fondos que se otorga a los comités conservacionistas, guardó el dinero de los comtmeros, hasta que la ferretería cumpla con la entrega de materiales fallantes, armado a ello la testimonial del tesorero del Comité Conservacionista quien 218

Delitos contra la administración pública

Art. 387°

aduce que el encausado los acompañó al Banco para hacer el retiro y les obligó a entregarles la suma de dinero; agregado a ello la prue­ ba indiciarla que permite situar con mayor objetividad el alcance de su enjuiciamiento crítico».

Ejecutoria Suprema del 19/7/2003, Exp. N° 3275-2001-JUNÍN. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 323.

jas

POSICIÓN JURISPRUDENCIAL MAYORITARIA SOBRE EL TÍTULO COMÚN DE IMPUTACIÓN HOMOLOGABLE 2457. «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no sólo es inconsisten­ te, sino que implica la afectación al título de imputación y la inob­ servancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ám­ bito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artícu­ lo 26° del código penal». Ejecutoria Suprema del 14/1/2003, Exp. N° 3203-2002-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 231.

AUTORÍA Y COMPLICIDAD EN DELITO DE PECULADO: PRECISIONES DE TIPICIDAD. EXISTE PROHIBICIÓN DE ATRI­ BUIRLE CALIDAD DE AUTOR DE PECULADO A CIUDADANO NO AUTORIZADO INSTITUCIONALMENTE A ADMINISTRAR CAUDALES PÚBLICOS 245k «La autoría del delito de peculado, tipificado en el artículo

387 del Código penal, exige como elementos típicos -objetivos y sub­ jetivos- para su consumación: a) existencia de un estatus concretizado en la condición de funcionario o servidor público; b) que dicha au­ toridad genere un comportamiento doloso al apropiarse o utilizar, bajo diferentes formas,'para sí o para un tercero de caudales o efec­ tos del Estado; c) que entre el ftmcionario público y los caudales o efectos exista indispensablemente tm vínculo institucional o funcio­ nal que se concretice por razón del cargo debido a su percepción, administración o custodia. En tal sentido a cualquier ciudadano que 219

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no esté autorizado institucionalmente a administrar dichos caudales o efectos se estará légalmente imposibilitado de atribuirle el título de autor de este tipo penal, prohibición justificada por el derecho fun­ damental del principio de legalidad penal. En cambio, para sancio­ nar al cómplice no se le exigirá dicho estatus institucional, lo rele­ vante será su aporte o contribución material al ámbito o esfera institucional en la que ejerce sus deberes institucionales el funciona­ rio o servidor público -en este caso eí autor- quebrantando el ciuda­ dano su «deber general» o la variante del neminem laedere de no cooperar o prestar auxilio dolosamente para la realización del he­ cho punible. En consecuencia, queda solo restringida la infracción del deber especial o positivo e institucional para el autor. Lo que califica a este tipo penal, según criterio dogmático consolidado, en rm delito de infracción de deber positivo». Ejecutoria suprema del 25/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 677-2014-AMAZONAS, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 52, Octubre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 180.

ANÁLISIS FORMAL Y MATERIAL DEL VINCULADOR FUN­ CIONAL. SECRETARIA EJECUTIVA DE PROYECTO ESTATAL CARECE FORMAL-MATERIALMENTE DE CAPACIDAD NORMATIVO-FUNCIONAL PARA SER AUTORA DE DELITO DE PECULADO CULPOSO: FISCALÍA ACUDE A LA TESIS DE LA «PRIMACIA DE LA REALIDAD» PARA CONSIDERAR QUE EN LOS HECHOS LA SECRETARIA CONSTITUÍA UNA TESORERA O CAJERA 2459. «Que acreditada la sustracción económica en perjuicio del Proyecto Kuelap del Gobierno Regional Amazonas, el análisis sobre el presunto actuar doloso de la encausada, obliga previamente a dilucidar si dicha servidora pública se encontraba vinculada funcionalmente con el caudal público, y en tal medida si era posible exigirle deberes de cuidado y/o custodia respecto al dinero que le fuera entregado de manera verbal y excepcional por el Director del Proyecto; dinero que lo colocara en el cajón de su escritorio y que le fuera sustraído por personas no identificadas la noche de un día domingo. En un plano formal sus ftmciones eran elaborar docu­ mentación, recibir, archivar, contestar llamadas telefónicas, atender al público y en general realizar las labores vinculadas a una secreta­ ria y otras que designe su superior; en consecuencia, bajo una ópti­

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ca formal, se evidencia que la procesada no tenía un vínculo funcio­ nal con el dinero ilícitamente sustraído del escritorio de su oficina, y por ende resulta imposible atribuirle la comisión del delito de peculado. No obstante, lo expuesto, desde un punto de vista mate­ rial, y a fin de agotar el análisis de los hechos materia de procesa­ miento, resulta necesario establecer si la procesada, desde el aspecto material tenía tm vínculo fáctico o de hecho de tal naturaleza y gra­ vedad que le pudiera ser exigible deberes de cuidado y/o custodia, que regularmente son cumplidos por el funcionario público que es designado con esa finalidad; en tal sentido, en el caso sub examine no se configura una aceptación y/o reconocimiento, por parte de los servidores, funcionarios u órganos de gobierno vinculados al Pro­ yecto Kuelap, que la encausada en forma regular cumplía material­ mente la función de custodia de los efectos o caudales del mismo, en tanto que del caudal probatorio fluye que: (i) la situación fáctica antes descrita nunca fue conocida por el Gobierno Regional de Amazonas, (ii) previamente a la conducta incriminada nunca se había otorgado dinero en custodia a la acusada; (iii) no está acredi­ tado que la procesada haya realizado acciones diversas en fimción a la labor de custodia, que denoten interna o externamente un reco­ nocimiento de la mencionada facultad pública, lo que resulta insu­ ficiente para imputar materialmente el pleno ejercicio de deberes funcionales». Ejecutoria suprema del 18/07/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 204-2011-AMAZONAS, Juez supremo ponente; Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta ju­ rídica, p.l73 y 174. •

ASESOR CONTABLE EXTERNO DE MUNICIPALIDAD NO TIENE POR FUNCIÓN VIGILAR O CUIDAR PATRIMONIO PÚ­ BLICO LO QUE IMPLICA QUE LA AUTOINCULPACIÓN DEL IMPUTADO CAREZCA DE SENTIDO PENAL. SENTENCIA ES DECLARADA NULA AL NO HABER OBSERVADO ACUERDO PLENARIO 2460. «En cuanto al recurso impugnatorio del encausado, el co­ legiado superior liquidador al analizar los elementos de prueba reca­ bados en el transcurso del proceso, concluyó que su conducta no se puede tipificar en los presupuestos del delito de peculado doloso materia de juzgamiento- y que sería responsable del delito de peculado 221

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culposo, pues no habría tomado las precauciones necesarias para evi­ tar la sustracción de-caudales, es decir que con su conducta violó el deber de cuidado sobre los caudales o efectos de la institución agra­ viada, al aplicar la liquidación sin observar la norma legal aplicable. Que, sin embargo, dicho colegiado no tomó en cuenta que a tenor del referido acuerdo plenario 4-2005, la existencia de la relación funcio­ nal entre el sujeto activo y los caudales y efectos se entiende por el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, la competencia del cargo, la confianza en el funciona­ rio en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. Que siendo esto así, este Supremo Tribtmal considera que el imputado, como asesor contable de la Municipalidad agraviada no tuvo como función vigilar ni cuidar los caudales o efectos de la citada entidad, como tal, no incurrió en el delito materia de la presente in­ vestigación con la inaplicación de la norma correspondiente al mo­ mento de realizar la liquidación respectiva, a lo más infringió normas de carácter disciplinario, más aún, si conforme al interrogatorio reali­ zado al perito contable, este sostuvo que sí correspondía el pago de beneficios sociales, por lo que la sentencia condenatoria recrurida re­ sulta infundada al no haber observado el citado acuerdo plenario, así como la explicación dada por el perito judicial».

Ejecutoria suprema del 15/11/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 738-2011-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurí­ dica, p 178. IMPUTACIÓN DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN PECULADO ATRIBUIDA A REGIDORES QUE RECIBEN DIETAS POR SESIONES A LAS QUE NO ASISTIERON

2461. «Que, según la acusación fiscal, en el período comprendido entre 1999 y 2002, los procesados, en su condición de regidores de la Municipalidad Distrital, se apropiaron de los caudales mediante el co­ bro indebido de dietas pese a no haber concurrido a las sesiones pro­ gramadas; que aún cuando los procesados en su condición de funcio­ narios públicos no tuvieron la disponibilidad de los caudales que reci­ bieron como pago de dietas por las sesiones a las que no asistieron, esta cualidad específica si la tuvo el condenado, quien en su calidad de Al­ calde de la institución agraviada estaba autorizado a controlar la re­ caudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos de con­ formidad con la ley y el presupuesto aprobado, de acuerdo a lo previs­ 222

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to en el inciso 8 del artículo 47 de la Ley 23853 -derogada- pero vigen­ te al momento de los hechos-; que, como el citado Alcalde autorizó el pago de esa suma de dinero por concepto de dietas de sesiones conce­ jales a favor de los procesados, sí los ubica en la calidad de cómplices necesarios o primarios, debido a que sin su aporte voluntario y cons­ ciente no se hubiese realizado el egreso ilícito de dinero, conforme se concluyó en la pericia contable, lo que sin duda vulneró el bien jurídico protegido por el delito de peculado; el normal desarrollo de las activi­ dades de la Administración Pública que garantiza el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de esa administración». Ejecutoria Suprema del 19/1/ 2010, R.N. N° 3067-2008-APURÍMAC. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 221.

NO ES POSIBLE IMPUTAR PENALMENTE TÍTULO DE CÓM­ PLICE DEL CÓMPLICE 2462. «La contribución del encausado al delito consistió en haber prestado su nombre para simular la compra venta de un inmueble, con dinero entregado por Huamán Escurra, teniendo conocimiento que di­ cho dinero provenía directamente de Vladimiro Montesinos Torres, con­ ducta que sería a título de complicidad, por consiguiente no se encua­ dra al tipo penal específico de imputación, ya que no existe cómplice del cómplice, en este caso su cuñado Huamán Escurra, a quien se le atribuyó el título de cómplice primario de Vladimiro Montesinos, por lo que la sentencia absolutoria se encuentra conforme a ley». Ejecutoria Suprema del 5/8/2009, R.N. N° 3498-2008-LIMA. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta penal, tomo 27, Gaceta Jurí­ dica, Lima, setiembre 2011, p. 240.

REGIDORES QUE RECIBEN DIETAS SIN HABER SESIONADO SON CONSIDERADOS CÓMPLICES PRIMARIOS DE DELITO DE PECULADO COMETIDO POR ALCALDE 2463. «Que si bien está acreditado el delito y la responsabilidad penal de los procesados, no se determinó adecuadamente el título de intervención delictiva de cada agente. Aún cuando los procesa­ dos en su condición de fimcionarios públicos no tuvieron la disponi­ bilidad jurídica de los caudales que recibieron como pago de dietas por las sesiones a las que no asistieron, esta cualidad y exigencia específica -establecida en el delito de Peculado- sí la tuvo el conde­ nado, quien en su condición de Alcalde de la institución agraviada 223

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estaba autorizado a «controlar la recaudación de los ingresos muni­ cipales y autorizar -los egresos», de conformidad con la ley y el pre­ supuesto aprobado -de acuerdo a lo previsto en el artículo 47. 8 de la ley de Municipalidades derogada, pero vigente al momento de los sucesos-. Como el Alcalde autorizara el pago de dietas por sesiones concejales a favor de los recurrentes, ubica a estos como cómplices primarios o necesarios, debido a que sin su aporte voluntario y cons­ ciente no se hubiese realizado el egreso ilícito de las sumas de dine­ ro, lo que sin duda vulneró el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública que garantiza el principio de no lesividad de sus intereses patrimoniales». Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 3067-2008-APURÍMAC. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal, tomo 13, julio 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 221.

COMPLICIDAD SECUNDARIA DE REGIDOR EN DELITO DE PECULADO 2464. «La responsabilidad penal del encausado como cómplice sectmdario del delito de peculado se colige de los actos de asistencia que, en su calidad de regidor de economía, realizó al Alcalde encau­ sado, como es posibilitar que retire dinero del Banco con su firma». Ejecutoria Suprema del 2/10/7/ 2007, R.N. N° 4118-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 224.

A PROCESADO EN CALIDAD DE CÓMPLICE NO LE ES APLICABLE LA TESIS DEL DOMINIO DEL HECHO. VALORA­ CIÓN DE LA REGLA DE LA INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES 2465. «El requerido está incriminado por delito de asociación ilícita para delinquir y por delito de peculado en calidad de cómpli­ ce; que si bien esta última figura penal es un delito especial y el requerido no tiene la condición de funcionario o servidor público (intraneus), esa exigencia objetiva vinculada al autor -en tanto se parte de la concepción del dominio del hecho- no le es exigible a los cómplices en tanto que estos participan prestando apoyo material o intelectual en el hecho del autor, de suerte que con tal concepción no se afecta el principio de accesoriedad de la participación que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal acepta en estos casos la 224

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teoría de la unidad del título de imputación, por lo demás muy exten­ dida en el derecho comparado; finalmente, la regla de la comunicabilidad de las circunstancias personales, invocada a menudo para cuestionar la opción en referencia y sostener la ruptura del título de imputación, no es de recibo, en tanto que ésta se refiere a circunstancias distintas de las que fundamentan la tipicidad de las conductas». Ejecutoria Suprema del 22/7/2004, R.N. N° 32-2004-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución' de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1417. INCUMBENCIA DE LOS ACUSADOS PARA RENDIR CUEN­ TAS DE FONDOS PÚBLICOS

2466. «El agravio que se aduce respecto a que los acusados no tenían la condición de funcionarios públicos no es recibido, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 425 del Código penal, modificado por la Ley 26713, a los efectos penales, se considera funcionario o servi­ dor público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene -como es el caso de los imputados- vínculo , laboral o contractual con organismos públicos, que en este caso es un programa especial integrante de la Dirección Regional Agraria de Ancash; por otro lado, el agravio referente a que los acusados no admi­ nistraron los fondos cuya apropiación se acusó, igualmente debe desestimarse en atención a que ellos eran quienes debían rendir las cuen­ tas de los fondos, al punto que los documentos justificados exigidos eran de su incumbencia, de suerte que a los dos acusados se dirigió el requerimiento administrativo de rendición de cuentas». Ejecutoria Suprema del 6/5/2004, R.N. N° 426-20Ó3-ANCASH. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II,Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1406.

h)

Peculado agravado

PRECISIONES SOBRE LOS BIENES DESTINADOS A FINES ASISTENCIALES SOCIALES

2467. «El fin asistencial de un caudal o efecto público no puede confundirse o identificarse con el ámbito de actividad concreta del órgano público involucrado, de modo que no basta el hecho que se trate de un Hospital del Estado para reputar todos los bienes asig­ 225

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nados al cumplimiento de su finalidad como destinados a fines asistenciales. En ese sentido estricto conforme lo postula un sector de la doctrina nacional debe partirse de identificar aquellos bienes especialmente destinados a prestar socorro, favor o, ayuda social; que al respecto, es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específi­ cas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada -entre otras- en el área de salud, ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional».

Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, R.N. N° 2664-2003-AREQUIPA. ÁvALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas ten­ dencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálo­ go con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 296. IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL DESTINO SOCIAL DE LOS BIENES MEDIANTE PROGRAMAS DE APOYO SOCIAL O ' FIN ASISTENCIAL 2468. «El delito de peculado doloso agravado requiere; a) que los procesados hayan actuado en su calidad de funcionarios o servi­ dores públicos; b) que la custodia o administración de lo apropiado utilizado se les haya confiado en razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social; d) que se produzca apropiación o utili­ zación para sí o para otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en el presente caso, se ha acreditado al demostrarse que la fuente directa de financiamiento estuvo a cargo del Instituto Nacio­ nal de Desarrollo, quien a través del Programa de Emergencia e In­ versión Social, como unidad operativa asignó los recursos económi­ cos para la ejecución de la obra».

Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de fusticia de Arequipa del 9 de junio de 1998, Exp. N° 219-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p, 84. CONSTRUCCIÓN DE AULAS: FINES DE APOYO SOCIAL 2469. «La conducta del procesado constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos desti­ nados a apoyo social que se había asignado para la construcción de 226

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aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social».

Ejecutoria Suprema del 18/6/2001, R.N. N'o 2104-2001CAJAMARCA. Salazar S,4nchez, Nelson, Delitos contra la administra­ ción pública. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 359. VASO DE LECHE: APROPIACIÓN POR EL ALCALDE DE FONDOS DESTINADOS A DICHO PROGRAMA

2470. «Se ha logrado acreditar fehacientemente la existencia del delito de peculado así como la responsabilidad penal del acusado, al haber el procesado. Alcalde municipal apropiado de caudales y efec­ tos destinados al programa de apoyo social «vaso de leche», demos­ trando por demás una conducta dolosa, pues acepta que los víveres que mantuvo en su poder se echaron a perder porque no se repar­ tieron oportunamente, constituyendo una conducta con mayor re­ proche penal porque no se puede aceptar que exista en la jurisdic­ ción del gobierno mrmicipal una extrema pobreza y los encargados de atenuar ese hecho social se aprovechen y se apropien para bene­ ficio personal en desmedro de sectores sociales tan sensibles como son las madres y los niños». Ejecutoria Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad del 14 de junio de 1999, Exp. N° 389-97. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Lima, 2003, p. 379. CALIFICACIÓN DE PECULADO AGRAVADO ES RECALIFICADO POR EL COLEGIADO SUPREMO A PECULADO BÁSICO' 2471. «Es de advertir que la calificación jurídica de peculado agravado, previsto en el segundo párrafo del artículo 387 del Códi­ go penal, carece de sustento porque esa agravante se configura cuan­ do el objeto del delito son caudales o efectos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social -bienes especialmente destinados a prestar socorro, favor o ayuda social-, lo que no suce­ de en el presente caso en el que el objeto del delito es el dinero pro­ ducto de un préstamo, supuesto que es subsumible en el tipo básico de peculado, previsto en el primer párrafo del artículo 387 del C.P. La subsunción de la conducta de los) acusados en el tipo penal de peculado básico no vulnera el principio acusatorio ni el derecho de

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defensa, en tanto no implica una alteración de los hechos imputa­ dos -sino sólo un cambio, más favorable, de calificación jurídica; y, además el delito de peculado básico vulnera en lo esencial idéntico bien jurídico al del delito acusado y es de menor gravedad, asimis­ mo, los hechos objeto de condena integraron el debate contradicto­ rio en la medida que el delito de peculado agravado tiene como pre­ supuesto o antecedente la acreditación del tipo básico de peculado». Ejecutoria Suprema del 2/10/7/ 2007, R.N. N° 4118-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 224. i)

Peculado culposo PECULADO CULPOSO: PRECISIONES DE TIPICIDAD

2472. «El delito de peculado culposo se configura cuando el fun­ cionario o servidor público por su descuido da ocasión a la sustracción del bien por tm tercero, esto es, se presenta una infracción del deber de cuidado de los bienes o caudales públicos que se le entregaron por ra­ zón de su cargo o función; infracción que debe producir un resultado típico -pérdida del bien por infracción dolosa de tercero- y una relación de antijuridicidad -esto es que el resultado se deba a la infracción del deber de cuidado. Los encausados (administrador, jefe del área de Abastecimiento encargados del área de Almacén) admitieron que no cumplieron debidamente sus funciones de verificar el contenido de las cajas que recibían, para determinar si contenían los productos donados que se indicaban en la guías de remisión, así como realizar el respectivo inventario; En tal sentido, la valoración integral de las pruebas permite llegar a una convicción absoluta de la responsabilidad penal de los en­ causados en la comisión del delito de peculado culposo agravado».

Ejecutoria suprema del 15/07/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2674-2009-CAJAMARCA, Juez supremo ponente; Calderón Cas­ tillo, Gaceta penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídi­ ca, p. 177. LÍMITES DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO POR PARTE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO VINCULADO EN EL DELITO DE PECULADO CULPOSO: SUSTRACCIÓN FURTIVA DE PIEZAS DE VEHÍCULO PÚBLICO

2473. «El delito de peculado culposo se configura cuando es la falta de observancia de las precauciones necesarias -exigidles al agen­ 228

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te por su vinculación funcional- la que origina (propicia o facilita) la sustracción de un bien estatal por parte de terceros. El hecho que el encausado dejara un vehículo de propiedad estatal estacionado en la Plaza de Armas del distrito (al costado y al frente del local de la Municipalidad) -a falta de cocheras o de lugares que ofrezcan mayor seguridad- es una conducta socialmente adecuada que no revela una falta de diligencia relevante ni entraña, por tanto, una infracción a sus deberes objetivos de cuidado del referido bien; por ende sin este elemento típico esencial, la sustracción furtiva de pie­ zas del vehículo por personas desconocidas no resulta imputable en los límites del ilícito incriminado- al encausado». Ejecutoria Suprema del 13/2/2008, R.N. N° 3184-2006-APURÍMAC. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 175. LA DOCTRINA LEGAL DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PECULADO CULPOSO Y OTRAS PRECISIONES DE TIPICIDAD 2474. «Autor del delito de peculado culposo solo puede ser el fun­ cionario o seio/idor público. El término agente hace referencia necesa­ ria a los sujetos activos del artículo 387, primer párrafo, es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no pue­ de tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común a título doloso (Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la ad­ ministración pública, 4^ ed., p. 528). De otro lado, el Acuerdo Plenario 4-2005, estableció como doctrina legal que dicha figura no está referi­ da a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descui­ do imputable al hmcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de he­ cho) un delito doloso de tercero, sea que sustraiga el bien con la inten­ ción de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un prove­ cho. El tercero puede ser tm particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos; no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como componentes típicos

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de esta figura penal. Por sustracción, se entiende al alejamiento de los caudales o efectos' del ámbito de vigilancia de la Administración Pú­ blica, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo cuando este no toma las pre­ cauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación ftincional que mantiene con el patrimonio público». Ejecutoria Suprema del 25/10/2010, R.N. N° 4815-2009-PUNO. Juez supremo ponente; Neyra Flores, José Antonio, Gaceta penal, tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 256. PECULADO CULPOSO, POR FALTA DE CONTROL INTER­ NO, REQUIERE DE CULPA INCONSCIENTE EN LA FA­ CILITACIÓN DE LA SUSTRACCIÓN DE CAUDALES POR TER­ CERO.

2475. «La conducta ilícita del procesado, en su calidad de jefe de Tesorería y, por ende, jefe de la acusada, consistió en no verificar la conformidad diaria o, en su defecto, mensual de los ingresos por recursos públicos y los depósitos en las cantidades realmente ingresa­ das a favor de la entidad pública agraviada, posibilitando con ello que la acusada se apoderara de los caudales públicos que debieron ser ingresados en su totalidad al Banco de la Nación. La conducta ilícita del procesado únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que, por falta de ; control interno -que es precisamente lo que se imputa al procesado\ actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus fimciones, origipaqdq que una tercera persona sustraiga caudales, es decir facilita A incónscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero, lo que así ha sido conceptuado por el Acuerdo Plenario 420.05, al señalar los elementos o componentes típicos del delito culposo: .(...) habrá culpa en el sujeto activo del delito cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre 230

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los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación fun­ cional que mantiene con el patrimonio público». Ejecutoria suprema Vinculante del 6/09/2007 (Sala Penal Transito­ ria), R.N. N° 4500-2006-JUNIN, Juez supremo ponente: Santos Peña, Gaceta penal. Tomo 49, Julio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 183.

- CONSTITUYE PECULADO CULPOSO DEJAR UN VEHÍCU­ LO PÚBLICO ESTACIONADO EN LA CALLE SIN ADOPTAR MEDIDAS DE CUIDADO, SI ESTE ES SUTRAIDO POR TERCE­ RAS PERSONAS 2476. «Del conjunto de hechos que precedieron a la sustracción de la motocicleta se evidencia por parte del Director de la Oficina de Abastecimiento, una falta del deber objetivo de cuidado, al desa­ rrollar una conducta negligente dentro del contexto situacional en el que se encontraba dicho acusado, fluye que existió descuido y falta de diligencia al dejar la motocicleta, de propiedad del Estado, en la calle, sin seguridad y en un lugar donde no existía vigilancia cercana y en una zona que no tenía estacionamiento, a pesar de que a treinta metros de distancia se encontraba la Dirección Regional de Salud. Por lo demás, es de enfatizar que desde la óptica jurídicopenal no se sanciona el extravío de los bienes, sino en cuanto ello tenga como fundamento y antecedente la falta de cuidado del agen­ te del hecho prmible».

Ejecutoria suprema del 15/04/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N’O‘ 901-2009-AYACUCHO, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gace­ ta penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 180. RECTOR DE UNIVERSIDAD QUE AUTORIZA PAGOS A JU­ GADORES DE EQUIPO DE FUTBOL EN CUMPLIMIENTO DE ACUERDO DEL CONSEJO UNIVERSITARIO: PRECISIONES SO­ BRE LOS ACUERDOS DE CONSEJO Y SU OBLIGATORIEDAD O NO DE CUMPLIMIENTO. COLEGIADO SUPREMO RECALIFICA PECULADO DOLOSO POR PECULADO CULPOSO

(Casación) 2477. «Conforme a lo establecido en el Acuerdo Plenario 4-2005, el peculado en su modalidad culposa se configura cuando el sujeto activo no ha tomado las precauciones necesarias para evitar sus­ tracciones, entendidas como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, por parte de

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un tercero que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. Culpa que se configura cuando el sujeto activo viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. El interés en el presente caso, es determinar si el recurrente como rector de Universidad Pública pudo desvincularse o no de los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario, en el sentido de acatarlos o no - si expresó disconformi­ dad u oposición en las sesiones donde se tomaron dichos acuerdos-, pues en sus argumentos de defensa sostiene que solo cumplía los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario, sin embargo, es del caso señalar que no existe documento alguno en los presentes autos que disponga o se habilite la contratación y pago de jugadores y técnicos como si fueran personal docente o académico, es por ello que este colegiado considera que debió existir por parte del recu­ rrente una diligencia y cuidado en su actuar por la alta jerarquía que cumplía dentro de la citada casa de estudios. Ante los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario que vincularon al Rector de la Universidad, este tenía el deber objetivo de cuidado de advertir si dichos acuerdos atentarían o no contra el patrimonio o funciona­ miento de la Universidad, en razón de ser el máximo representante de la citada casa de estudios. Admitir que se tienen que cumplir todos los acuerdos arribados por el Consejo Universitario sin ingre­ sar a calificar si estos son o no lícitos, llevaría al absurdo que acuer­ dos que atenten contra el patrimonio o fimcionamiento de la Uni­ versidad no podrían ser sancionados penalmente y con ello a gene­ rar impunidad. En ese sentido, este colegiado supremo considera pertinente reconducir lo que el colegiado superior consideró peculado doloso al peculado en su forma culposa, dejando bien en claro, con­ forme se advierte de autos, que el recurrente en todo momento se ha defendido del delito incriminado tanto a título de dolo como de cul­ pa, por ello no existe una condena por sorpresa, por ende no se violenta el derecho a la defensa si se hace la reconducción conforme así ha quedado establecido por la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005». Sentencia de Casación N° 244-2013 (AREQUIPA) del 11 de febrero de 2014, Fundamentos jurídicos séptimo, octavo y noveno. Sala Penal Permanente, Juez Supremo ponente: Morales Parraguez

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Delitos contra la administración pública

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INSUFICIENCIA DE PRUEBA IMPOSIBILITA CONDENA POR PECULADO CULPOSO: INACREDITACIÓN DE VINCULACIÓN FUNCIONAL DEL ENCAUSADO CON LOS BIENES PÚBLICOS

2478. «De la revisión de los autos, contrariamente a lo alegado por la parte civil emerge que la prueba actuada resulta insuficiente para establecer un juicio de condena, en tanto que los sujetos proce­ sales responsables de aportar la prueba incriminatoria omitieron ofre­ cer testigo o perito alguno, inercia que se repitió en el juicio oral al no ofrecerse prueba por el Ministerio Público y la parte civil, limi­ tándose la prueba sometida a contradictorio al interrogatorio del encausado; es más, en la lectura de piezas no se ofreció instrumen­ tal alguna que permita que en el Colegiado superior se generara juicio incriminatorio alguno contra el encausado. Lo expuesto justi­ fica la afirmación del tribimal sentenciador, no habiéndose tampoco recaudado documento oficial alguno que deje entrever las funciones y responsabilidades del acusado respecto de la maquinaria que fue objeto material del delito; y estando a que se trata de un delito de infracción de deber con la necesaria obligación de acreditar el vín­ culo funcional del servidor público con el bien objeto de apropia­ ción, ante la ausencia absoluta de dicha prueba, el fallo absolutorio se encuentra plenamente justificado».

Ejecutoria suprema del 12/04/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N® 2062-2009-CUSCO, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 31, Enero de 2012, Lima, Gaceta ju­ rídica, p. 198. PLANO ADMINISTRATIVO Y PLANO PENAL EN DELITO CULPOSO; PAGO Y COBRO DE BENEFICIOS POR COMPENSA­ CIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS QUE POR LEY NO LE CORRES­ PONDÍA AL FAVORECIDO, PARA SER TIPIFICADO A TÍTULO DE PECULADO REQUIERE DE CONCIERTO NO SIENDO SUFI­ CIENTE LA SOLA IRREGULARIDAD ADMINISTRATIVA 2479. «Los hechos materia de investigación se cimentan en la sin­ dicación efectuada por el representante del Ministerio Público apare­ jadas con las liquidaciones practicadas a favor de dichos procesados (Alcalde y Tesorero), por las que habrían cobrado 15,000 nuevos soles por concepto de compensación de tiempos de servicios, hechos que habrían sido realizados con el apoyo del imputado -asesor contable de la municipalidad agraviada-, quien al practicar la liquidación se

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basó en el régimen del Decreto Legislativo 728 cuando debió efectuarlo en virtud del Decreto Legislativo 276. En tal sentido, para que se con­ figure el delito de Peculado, es necesario acreditar que los acusados se han apropiado o utilizado el dinero o patrimonio de la entidad agra­ viada, no pudiéndose equiparar dicho supuesto de hecho a la comi­ sión de infracciones administrativas en las que pudieran haber incu­ rrido, pues estas se regulan por la Ley de Bases de la Carrera Admi­ nistrativa. Del análisis conjunto y razonado de dicha sindicación, con los elementos de prueba incorporados en el proceso, se aprecia que la conducta de los procesados no configura delito de peculado, pues no se encuentra acreditado el concierto entre ellos para ser favorecidos económicamente, y respecto a que no les correspondía el pago de be­ neficios sociales por compensación de tiempos y servicios, debe consi­ derarse lo ya expuesto -comisión de infracciones disciplinarias-, más aún si conforme al interrogatorio practicado al perito, este señaló que si les correspondía el pago de tales beneficios». Ejecutoria suprema del 15/11/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 738-2011-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurí­ dica, p. 178.

PARA ACREDITAR EL PECULADO CULPOSO NO SE RE­ QUIERE NECESARIAMENTE DE PERICIA TECNICA 2480. «La procesada en su calidad de encargada del Area de Almacén Central y Patrimonial de la Municipalidad, esto es, de cus­ todiar los bienes públicos permitió negligentemente que terceras per­ sonas sustrajeran cuatro revólveres, conforme está acreditado con los Informes respectivos, obrantes en autos, que concluyeron en la ausen­ cia de las respectivas armas de fuego. Informes que gozan de la prestmción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia, pues no fueron cuestionadas en su aspecto fáctico -falsedad- ni en el con­ tenido técnico -inexactitud- y tampoco se aportaron pruebas o datos relevantes y no conocidos con. entidad suficiente para restarle mérito a dicho elemento probatorio; que estando a la conclusión antes acota­ da es evidente que no es necesaria la actuación de pericia técnica alguna que acredite el perjuicio ocasionado a la agraviada, pues no cabe duda que la sustracción de las armas de fuego y el retiro de la esfera de dominio de la agraviada le causa perjuicio patrimonial, todo lo cual es conteste con el criterio adoptado en el Acuerdo Plenario 42005».

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Ejecutoria suprema Vinculante del 21/09/2010 (Sala Penal Perma­ nente), R.N. N° 3174-2009-JUNIN, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurí­ dica, p. 183. ACTUAR NEGLIGENTE EN DELITO DE PECULADO: INADE­ CUADO CONTROL DEL MANEJO PRESUPUESTAL DEL SECTOR 2481. «El delito de peculado requiere acreditar el dolo, esto es, que los procesados conocieron y quisieron realizar los elementos del tipo penal. El hecho de que los encausados no hayan efectuado un adecuado control del manejo presupuestal del sector, que propició que se efectúen pagos indebidos a terceros, no revela una conducta dolosa, sino que conlleva a colegir un proceder negligente o culposo de parte de los procesados». Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. N° 1226-2009-AYACUCHO. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal, tomo 15, Gace­ ta Jurídica, Lima, septiembre 2010, p. 226.

IMPORTANCIA DE INFORME PERICIAL PARA DESCARTAR INCUMPLIMIENTO FUNCIONAL GENERADOR DE PECULADO CULPOSO EN DETERIORO DE BIEN

2482. «Se le imputa al encausado el delito de peculado culposo en razón a que al término de su período de Alcalde no cumplió con entregar al burgomaestre electo, el camión Mitsubishi adquirido por la Municipalidad durante su gestión, y que al investigarse su ubica­ ción se le halló por las inmediaciones del domicilio de un ex regidor, en completo estado de abandono y totalmente deteriorado, por ende la imputación contra el encausado radica en que no dispuso el debi­ do cuidado del bien dejándolo a la intemperie, permitiendo la sus­ tracción de sus autopartes. El procesado señala que no entregó el bien al nuevo Alcalde, por encontrase en un taller de mecánica, pues su reparación no era recomendable para los intereses de la Munici­ palidad. Versión ratificada en juicio oral, que se encuentra fortaleci­ da con el informe pericial del estado del vehículo, ratificado y exa­ minado en juicio oral, en el que sus autores refieren que «la recupe­ ración de dicho vehículo no es recomendable por ser un modelo desconocido y presentar un costo oneroso para su reparación, de­ biendo ser declarada la unidad fuera de servicio o de baja»; que siendo así, no se ha acreditado con certeza la responsabilidad penal del encausado en el ejercicio de sus funciones, de manera tal que su

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conducta haya permitido la sustracción de caudales o efectos públi­ cos en perjuicio de la Mimicipalidad».

Ejecutoria Suprema del 19/2/2008, R.N. N° 4516-2006-HUÁNUCO. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Josué, Gaceta penal, tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2011, p. 147.

NO ES PECULADO CULPOSO SI EL FUNCIONARIO SE BE-' NEFICIO CON EL COMBUSTIBLE 2483. «Respecto al delito de peculado culposo, es menester aco­ tar que dicho supuesto se da cuando se ha establecido plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechando el actuar negligente y culposo del hmcionario o servidor público; no siendo así en el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue quien se apropió y beneficio del combus­ tible, determinándose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 28/5/2003, R.N. N° 1686-2002-1CA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1392.

ORDEN ILEGAL DE ALCALDE NO SUSTENTA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD, POR OBEDIENCIA DEBIDA A TÍTULO CULPOSO 2484. «El acusado solo responde a título de culpa, pues hizo entre­ ga de un dinero vulnerando la legislación presupuestal, lo que dio pie a la sustracción del dinero por un servidor municipal, sin que pueda invocarse la exención de responsabilidad de obediencia jerárquica, pues la orden del Alcalde era evidentemente ilegal, lo que no podía serle ajeno dada su dilatada experiencia en la administración pública».

Ejecutoria Suprema del 8/9 2005, R.N. N° 534-2005-MOQUEGUA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema de la República., Palestra, Lima, 2006, p. 639. RESPONSABILIDAD DE TESORERO QUE ENTREGA SUMA DE DINERO DE MANERA IRREGULAR A GERENTE GENERAL

2485. «Resulta imputable por delito de peculado culposo, el in­ culpado que actúa con negligencia en sus funciones, ya que al tener la calidad de tesorero obedece la orden del gerente general de una

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empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular, dinero que éste se habría apropiado; de lo que resulta que no se habría merituado la prueba actuada ni compulsado debida­ mente ios hechos imputados en la sentencia, siendo procedente de­ clararla nula en su extremo absolutorio». Ejecutoria Suprema del 15/7/99 de 1999 (Sala C), Exp. N° 281.-99.AcaSerie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465.

DEMIA DE LA MAGISTRATURA,

DEJAR DINERO EN LA GAVETA DE ESCRITORIO Y NO EN LA CAJA FUERTE TIPIFICA PECULADO CULPOSO

2486. «Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como correspondía y a la que estaba obligada en su condición de Tesorera; conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institución». Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278-2001-APURÍMAC. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 364.

RETIRO CONSIDERABLE DE DINERO EN ENTIDAD BANCARIA DISTINTA A LA DEL LUGAR SIN TOMAR MEDIDAS DE SEGURIDAD TIPIFICA PECULADO CULPOSO 2487. «Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Ban­ co y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobservan­ cia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco». Ejecutoria Suprema del 16/10/2002, Exp. N° 4168-2001-LA LIBER­ TAD. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración públi­ ca. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 375.

FUNCIONARIOS QUE NO CAUTELAN DINERO DESCONTA­ DO A TRABAJADORES DESTINADO A FONDOS DE PENSIONES 2488. «Los encausados han ejercido sus funciones de modo im­ prudente, puesto que no obstante haberse cometido los hechos en

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forma periódica, no efectuaron el debido control que su cargo les exigía, de cautelar los fondos del Estado descontados a los trabaja­ dores para ser destinados a las administradoras de fondos de pen­ siones, dando como resultado que otros procesados que eran infe­ riores jerárquicos, y asimismo terceras personas, se beneficiaran ilícitamente con el dinero de la entidad agraviada correspondiéndo­ les por tal motivo una responsabilidad de tipo imprudente».

Ejecutoria Suprema del 7/4/2003, R.N. N° 1430-2003-ANCASH. Urquizo Olaechea, José, Casullo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 656. ACTITUD PASIVA DE FUNCIONARIOS QUE POSIBILITA DESAPARICIÓN DE CAUDALES

2489. «Ha quedado suficientemente acreditada la responsabili­ dad penal de los encausados en el delito de peculado culposo, toda vez que en razón de sus cargos, no cumplieron con su función de velar por la integridad y permanencia de los bienes municipales materia del presente proceso, los mismos que debieron de adminis­ trar y custodiar, permitiendo con su actitud inerte en tomar las ac­ ciones correspondientes que desaparezcan inexplicablemente».

Ejecutoria Suprema del 2/7/2002, R.N. N° 3056-2001-PUNO. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 660. ENTREGA DE CHEQUES (PENSIONES) A PERSONAS NO AUTORIZADAS O FALLECIDAS

2490. «Se halla acreditada la responsabilidad penal del cajero del Hospital estatal, que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido».

Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 5526-96-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 674. ENTREGA IRREGULAR DE CHEQUE QUE ES COBRADO TIPIFICA PECULADO CULPOSO 2491. «Habiéndose establecido a lo largo del proceso, que el en­ causado sin observar las formalidades señaladas por ley, entregó a su coencausado dos cheques de la cuenta corriente de la sexta divi­

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sión blindada de Tacna, habiendo sido cobrado uno de ellos, se ha­ lla acreditada la comisión del delito de peculado culposo».

Ejecutoria Suprema del 29/1/98, Exp. N° 5308-97-TACNA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 671.

jas

NO DENUNCIAR A ANTERIOR ALCALDE QUE SUSTRAE BIENES TIPIFICA PECULADO CULPOSO

2492. «Los actos del acusado al tomar el cargo, 6^/ consistentes en no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre, y que dieron ocasión a que éste último sustraiga los caudales de los que no había rendido cuenta, se adecúan a los requerimientos típicos del delito de peculado culposo». Ejecutoria Suprema del 10/11/96, Exp. N° 3623-96-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 677. INEXISTENCIA DE PERICIA CONTABLE NO PERMITE APRE­ CIAR PECULADO CULPOSO

2493. «En el extremo de la imputación formulada contra los encausados por delito de peculado culposo, se aprecia de la exi­ gencia del tipo que el agente haya actuado con negligencia, im­ prudencia o impericia, empero para determinar si nos encontra­ mos ante una culpa consciente o inconsciente, es necesario que se determine en primer lugar, el perjuicio ocasionado al sujeto pasivo del delito, el Estado y el Fondo de Compensación y De­ sarrollo Social, no apreciándose en autos en este extremo, la existencia de una pericia contable fundamental en este tipo de delitos, que determine la sustracción de caudales o efectos o la existencia de un mal manejo del dinero proveniente del erario público, obrando en autos solamente el informe N° 11-2000 FONCODES realizado por el ente agraviado, consecuentemente no resulta suficiente para generar convicción en el juzgador y poder enervar el principio constitucional a la presunción de ino­ cencia con la que todo sujeto ingresa al proceso penal, lo que conlleva a que no pueda servir de base por sí sola para funda­ mentar una sentencia condenatoria».

Ejecutoria Suprema del 26/10/2004, R.N. N° 775-2004-JUNÍN. Cas­ Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentenciade la Corte Su­ prema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 426. tillo

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DINERO RETIRADO DE AGENCIA BANCARIA NO CREA RIESGO RELEVANTE EN EL MARCO DE UN ROBO IMPREDECIBLE. ATIPICIDAD DE PECULADO CULPOSO 2494. «El delito de peculado culposo se configura cuando es la faltade observancia de las precauciones necesarias -exigibles al agente por su vinculación funcional- la que origina (propicia o facilita) la sustracción de un bien estatal por parte de terceros; que en el presente caso, para afirmar la tesis incriminatoria con­ tra los encausados, se requiere verificar dos cuestiones: a) demos­ trar que los citados encausados retiraron y trasladaron el dinero sin observar las precauciones necesarias exigibles, b) fundamen­ tar de qué manera la mencionada conducta propicio o facilitó el robo del dinero por parte de terceros. Que las pruebas de cargo, esto es, el Informe Técnico, las cartas y la testifical, únicamente tienen aptitud para acreditar que los encausados no contaban con la autorización formal para retirar el dinero que el FONCODES había depositado a favor del Núcleo Ejecutor, hecho sobre el cual no es posible sustentar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incriminado. En efecto, el hecho que los procesados retiraran, aún sin autorización formal, dinero de una entidad bancaria para destinarlo al Núcleo Ejecutor es una conducta que, en sí misma, no crea riesgo relevante alguno para la producción de un delito de robo, no revela una falta de diligencia típica propiciadora de ese ilícito, ni entraña, por lo tanto, una infrac­ ción a los deberes objetivos de cuidado respecto de los referidos caudales; que, por ende, sin este elemento típico esencial, el robo impredecible y violento de los bienes por personas desconocidas no resulta imputable -en los límites del ilícito incriminado- a los encausados».

Ejecutoria Suprema del 11/3/ 2008, R.N. N° 5588-2006-LA LIBER­ TAD. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 192.

ACTOS DE COMPETENCIA DE TERCEROS NO RESULTAN IMPUTABLES A FUNCIONARIO: PRINCIPIO DE CONFIANZA

2495. «El haber impartido disposiciones a los funcionarios en­ cargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza, habien­ do estos últimos incurrido en actos delictivos, no se adecúa a las 240

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exigencias típicas del delito de peculado culposo; tratándose en todo caso de una infracción de carácter administrativo». Ejecutoria Suprema del 3/7/98, Exp. N® 5812-97-APURÍMAC. Roías Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 679. ADECUACIÓN DE CONDUCTA TÍPICA

2496. «Si en el accionar del agente ha quedado demostrado la existencia de dolo, debe adecuarse el fallo al tipo penal de peculado doloso». Ejecutoria Suprema del 4/9/96, Exp. N° 4269-96-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 665. AUSENCIA DE DEBER FUNCIONAL DE CUSTODIA FUN­ DAMENTA ATIPICIDAD

2497. «El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus funciones, es decir cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien es cierto, de la revisión de autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia con­ tratado a través de un Service o locadora de servicios por el Ministe­ rio de Agricultura». Ejecutoria Suprema del 3/12/04 Exp. N° 382-04-JUNÍN Jurispruden­ cia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 230.

j)

Aspectos procesales: prueba - pericias -informes de Contraloría cuestión prejudicial

UNILATERALIDAD EN LA VALORACIÓN PROBATORIA AFECTA IMPARCIALIDAD JUDICIAL; CONCLUSIONES DE CULPABILIDAD FUNDADAS SOLO EN LA PRUEBA APORTA­ DA POR LOS DENUNCIANTES. COLEGIADO SUPREMO CON­ SIDERA OBLIGATORIO DICTÁMENES PERICIALES EN DELITO DE PECULADO. IMPORTANCIA DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA PARA VALORAR MEDIOS DE PRUEBA 2498. «Es de tener en consideración que si bien las conclusiones de culpabilidad emergen de un razonamiento lógico efectuado por el

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propio Tribunal de Instancia, estas tienen como sustento solo las prue­ bas de cargo aportadas por los denunciantes, los que incluso sirven de sustento a la tesis incriminatoria del representante del Ministerio Público, es decir no es el resultado del análisis o evaluación de todo el material probatorio acopiado a los autos en los que debió incluirse, no solo la tesis exculpatoria del encausado y sus documentales e instrumentales que aportó, sino fundamentalmente para mantener vigente el principio de imparcialidad del Tribunal de Mérito, debió guiarse de una prueba técnica especializada (contable y valorativa) en la materia, que le debió proprocionar, cuando menos, aportes mí­ nimos respecto a la existencia de tm evidente perjuicio económico en detrimento del patrimonio del Estado. Del mismo modo, otro medio de prueba, que tratándose de la ejecución de una obra que tiene que ver con la construcción de una trocha carrozable, le brinde conoci­ mientos básicos respecto a lo requerido para el inicio, desarrollo y ejecución de de una obra de esta naturaleza, esto es, el estudio de factibilidad, impacto ambiental, expediente técnico, materiales, etc., experiencia que evidentemente no posee el Tribunal Superior, pues más allá que de autos se aprecie que un daño es cuantificable sin necesidad de operaciones complicadas y sin que se necesiten de conocimientos especiales, para que la valoración de la prueba resul­ te válida y ser fiel reflejo de lo ocurrido, esta debe estar en esencia basada en las máximas de la experiencia, la sana crítica y las reglas de la lógica y la ciencia, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues dado a la naturaleza del evento criminal demmciado y acusado era ineludible acudir a peritos contables e ingenieros civiles, los prime­ ros para efectos de evaluar y estudiar los documentos contables y determinar su idoneidad, así como establecer acorde con los presu­ puestos otorgados y el dinero gastado hasta el momento en que se paralizó la ejecución de la obra si se produjo una afectación al dine­ ro del Estado; que, igualmente, el nombramiento de los segundos era inevitable, teniendo en cuenta que se trataba de una obra que requería dicha especialidad y por ende era obligatorio contar con sus aportes técnicos con el fin de conocer si dicho trabajo se venía realizando de manera adecuada y si se estaba en la posibilidad de seguir lineamientos consignados en el expediente técnico, o en su caso el apartamiento de los mismos ó si el comportamento del Inge­ niero Residente era algo irregular y perjudicaba el uso de la obra en futuro y si se siguieron los trámites correspondientes para proceder

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a ejecutar la tarea en forma distinta a lo que señalaba el expediente técnico y si ello era favorable para la población».

Ejecutoria Suprema del 29/1/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3777-2012 CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado.

ABSOLUCIÓN POR PRUEBA ACTUADA MANIFIESTAMEN­ TE INSUFICIENTE, VALORACIÓN DE INFORME DE TESORERA QUE MAL ASESORADA Y EN DESESPERACIÓN SE AUTOINCRIMINA. EL INFORME ELABORADO POR TESORERA ACERCA DE EXISTENCIA DE IRREGULARIDADES ES INSUFI­ CIENTE PARA ACREDITAR PECULADO 2499. «Según la acusación fiscal los procesados, en sus condi­ ciones de Alcalde y Tesorera de la Municipalidad Distrital se apro­ piaron de 800,000 nuevos soles, provenientes de las arcas de la referida municipalidad; siendo que la Tesorera entregó dicho dine­ ro a su coacusado a través de giros y cheques sin que exista docu­ mentación que sustente su destino, ocasionando un perjuicio eco­ nómico al Estado; que, además los referidos procesados omitieron entregar la documentación contable en la transferencia del aludi­ do gobierno municipal, así como otros documentos que sustrajeron del Área de Tesorería a fin de evadir su responsabilidad. De la revisión de autos, contrariamente a lo alegado por el representante del Ministerio Público, el Tribunal de instancia absolvió correcta­ mente a los encausados de los hechos incriminados, porque la prue­ ba actuada resulta manifiestamente insuficiente para establecer un juicio de condena contra aquellos, en tanto que si bien los cargos contra los procesados se sostienen en mérito al informe emitido por el contador de la nueva gestión municipal y el Peritaje conta­ ble judicial que determinaron que en el área de Tesorería no exis­ ten los comprobantes de pago, tales como facturas, boletas de ven­ ta, recibos, contratos y otros documentos que sustenten el egreso de aproximadamente 800,000 nuevos soles, efectuado durante la ges­ tión municipal del procesado, sin embargo conforme a lo ordenado por la Sala Penal Transitoria, en el juicio oral se efectuó una nueva pericia contable en la que, con base a los registros contables de ar­ chivo, se efectuó un consolidado de todos los conceptos de pago por los que fueron girados los cheques, instrumentos que no fueron merituados, de ahí que la indicada pericia, en lo substancial conclu­ yó que no se advierten irregularidades, y que aun cuando no existen

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físicamente los comprobantes de pago materia de denuncia, estos se encuentran debidamente registrados en los Libros de Bancos por la cantidad de 800,000 nuevos soles; peritaje ratificado por sus otor­ gantes en el plenario, en donde los peritos contables refirieron que no se puede decir que haya habido apropiación porque todo apare­ ce rendido. Asimismo, el solo mérito del Informe emitido por la teso­ rera en el que señaló que existieron irregularidades, pues giró che­ ques por requerimiento del Alcalde, no constituye prueba suficiente que vincule a los encausados con el delito de peculado imputado, en tanto que la propia procesada en sede sumarial enervó la veracidad de su contenido al manifestar categóricamente que dicho informe fue realizado por el contador de la Municipalidad quien le sugirió que lo firmara a fin de deslindarse de responsabilidades, por lo que en su desesperación lo suscribió; que, así las cosas no existe prueba idónea que determine con certeza la apropiación indebida del dine­ ro estatal por parte de los encausados en su propio beneficio de un tercero y, principalmente, el desmedro económico causado a la enti­ dad agraviada, por lo que no es posible revertir la inicial presrmción de inocencia que ampara a todo imputado». Ejecutoria suprema del 25/08/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 484-201 PIURA, Juez superior ponente: Príncipe Trujillo, Gace­ ta penal. Tomo 37, Julio 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp.l75 y 176.

OPINIÓN DEL PERITO QUE SUSCRIBE EL INFORME PERICIAL CONTABLE NO ES VINCULANTE PARA DETERMI­ NAR SI UNA CONDUCTA NO CUMPLE CON LAS CARACTE­ RÍSTICAS ESENCIALES DEL DELITO DE PECULADO 2500. «La opinión expuesta por el perito escribiente del Informe pericial contable no es vinculante para los efectos de determinar que una conducta no cumple con las características esenciales del delito de peculado, pues la especialidad de aquel se limita a determinar la existen­ cia de un perjuicio económico ocasionado como consecuencia de la vo­ luntad del agente, ya que dicho perito no tiene la facultad de realizar un análisis de ello; y es en ese sentido que el juzgador, conforme a sus cono­ cimientos doctrinales y jurisprudenciales deberá arribar a la conclusión de si el encausado es o no responsable del ilícito penal imputado».

Ejecutoria suprema del 22/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2871-2011-PIURA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta penal. Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta jurídica, p.l63. 244

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INFORME PERICIAL PROPIO DE INVESTIGACIÓN PRELIMI­ NAR NO ES APTO POR SI SOLO PARA ENERVAR PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN DEBATE PROBATORIO: IMPORTANCIA DEL DEBATE PERICIAL

2501. «La única prueba que sustenta la incriminación del repre­ sentante del Ministerio Público es el informe pericial -no emitido por un órgano del Sistema Nacional de Control- realizado en la investigación preliminar, es decir antes dél inicio formal del proceso penal, cuya fina­ lidad esencial era permitir que el tribunal superior conozca o aprecie hechos y circunstancias esenciales en la investigación penal por los de­ litos de peculado, malversación de fondos y falsificación de documen­ tos, los que requerían de conocimientos especializados en las disciplinas de contabilidad y grafotecnia de los que carecían los juzgadores. Ins­ trumental que no constituye una prueba pericial apta desde el ámbito procesal probatorio para enervar la presunción constitucional de ino­ cencia, pues no fue emitida por una institución oficial dedicada a estos fines y no se sujetó a ninguna de las normas procedimentales que regu­ lan la práctica de la pericia procesal. Informe pericial que no fue ratifi­ cado ni sustentado en el juicio oral por los especialistas que lo emitie­ ron, lo que ocasionó la imposibilidad de que las partes procesales y el Tribunal puedan interrogar a los expertos que lo emitieron -uno de los principios básicos de la prueba pericial está constituida por la garantía de los principios de inmediación y contradicción-, lo que conlleva a que las partes afectadas puedan preguntar y repreguntar a los peritos dictaminantes en defensa de sus intereses». Ejecutoria suprema del 4/4/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°591-2011 HUANUCO, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo.

SENTENCIA QUE ABSUELVE POR PECULADO Y CONCU­ SIÓN NO PUEDE SER DECLARADA ,NULA CON BASE AL AR­ GUMENTO - SOSTENIDO POR EL REPRESENTANTE DEL MINIS­ TERIO PÚBLICO- QUE LOS HECHOS CONSTITUYEN DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL.

2502. «Teniendo en cuenta los términos de la acusación fiscal, se advierte que en la conducta imputada a los encausados, no se configu­ ran los elementos constitutivos del delito de peculado mucho menos los de concusión, por cuanto no se les atribuye la apropiación o utilización de bienes, caudales o efectos de la comuna agraviada, así como tampo­ co haber abusado de sus cargos obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o un bene­ 245

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ficio patrimonial, que siendo así mal haría este Tribunal declarar la nulidad de la sentencia cuando de autos no se advierte la concurrencia de los presupuestos configurativos de los delitos acusados. Si bien es cierto, la representante del Ministerio Público propone que se declare nula la sentencia absolutoria recurrida, aduciendo que la conducta imputada a los encausados constituye el delito de Concusión, sin em­ bargo, este Supremo Tribunal solo debe emitir pronunciamiento sobre el asunto materia de impugnación, hacer lo contrario infringiría la le­ galidad, tanto más si del tenor del recurso interpuesto por la parte civil (también recurrente) se advierte que de forma alguna durante el proce­ so ha cuestionado la calificación jurídica efectuada en su oportunidad por el señor Fiscal superior al emitir la acusación, la cual también fue inobservada por la Fiscalía suprema en lo penal, al emitir opinión por vez primera, al no hacer mención a lo que ahora propone, por lo tanto lo propuesto por la Fiscalía deviene en inatendible». Ejecutoria suprema del 21/04/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°1792-2009-ANCASH, Juez supremo ponente: Santa María Morillo, Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 199-200. IMPORTANCIA DE LA PERICIA CONTABLE: AL NO PRACTICARSE CONSTITUYE UNA GRAVE VIOLACIÓN DE ESTANDARES PROBATORIOS 2503. «De la revisión de la prueba actuada, en el presente proce­ so se advierte que los cargos incriminados a la procesada no han sido plenamente desvirtuados durante el desarrollo de la investigación ju­ dicial ya que todavía se mantienen en su contra las conclusiones a que arribó el Informe de Auditoría Interna, en el que constan las irre­ gularidades en las que habría incurrido y que en su momento sirvie­ ron de sustento para denunciar e iniciar el proceso penal en su con­ tra. En este sentido, la etapa de la investigación está destinada a pre­ parar la fase de juicio oral mediante actos de averiguación que sirvan a las partes en la sustentación de las hipótesis que plantean. Siendo esto así se debe indicar que constituye una línea jurisprudencial defi­ nida el considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presencia positiva de la pericia técnico-valorativa. Advirtiéndose que, en el presente proceso, no se ha practicado dicha pericia contable que coadyuve a dilucidar el grado de participación del encausado y el perjuicio económico que su comportamiento ha causado a la entidad agraviada, por lo que esta omisión constituye causal de nulidad».

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Ejecutoria suprema del 19/03/2009 (Sala Penal Permanente), R.N. N°2028-2007-TACNA, Juez supremo ponente; Eleyza Arellano, Ga­ ceta penal. Tomo 19, Enero 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.2O5.

IMPORTANCIA DECISIVA DE LA ACTUACIÓN PERICIAL

2504. «En el delito de peculado, la actuación pericial contable es determinante para los fines del proceso en agravio de los intere­ ses del Estado». Ejecutoria Suprema del 6/6/97 (Sala C), Exp. N° 590-96-TACNA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 263.

NECESIDAD DE ACREDITAR FEHACIENTEMENTE LA IN­ DEBIDA UTILIZACIÓN DE LOS FONDOS O EFECTOS

2505. «Para la configuración del delito de peculado se hace ne­ cesario que se acredite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o efectos estatales encomendados, lo cual debe quedar corroborado por una actuación pericial contable determinante por tratarse de caudales del Estado». Ejecutoria Suprema del 8/4/2003, Exp. N° 3795-2001-AREQUIPA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 212.

DE LA PERICIA DE VALORACIÓN DEPENDERÁ EL ASPEC­ TO MATERIAL DEL DELITO DE PECULADO 2506. «En los delitos de peculado y malversación de fondos es importante la pericia técnica de valorización, toda vez que: a) per­ mite determinar la existencia de los bienes, b) posibilita acreditar el destino de los mismos y, c) permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito». Ejecutoria Suprema del 18/11/2003, R.N. N° 409-2003-AREQUIPA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1431.

INIDONEIDAD DE LA PERICIA CONTABLE PARA ACRE­ DITAR DELITO DE PECULADO 2507. «Cabe precisar que la percepción de la suma de 366 467 nuevos soles, detectada como diferencia en la aludida pericia conta­

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ble, no corresponde a los agraviados, pues en el juicio oral los peri­ tos contables señalaron que dicha cifra únicamente tomó en cuenta el pago a los cesantes y jubilados (no a los trabajadores activos origi­ nariamente beneficiarios del referido fondo de estímulo) y que, en todo caso fue empleada en bienes y servicios a favor del Ministerio de Transportes; que si bien este último dato entraña la posibilidad de una conducta de aplicación del dinero administrado a un fin distinto al debido, compatible con el delito de Malversación de fon­ dos (es decir, que el dinero correspondiente al fondo de estímulo se habría usado para el pago de bienes y servicios), esta no es una imputación consignada en la acusación fiscal, la cual atribuye a los encausados dicho delito en virtud a haber contratado a un grupo de personas a las que pagaron con el dinero que correspondía a los agraviados, hecho del cual existe un verdadero vacío probatorio». Ejecutoria Suprema del 10/10/2008, R.N. N° 1036-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 224.

VALOR DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES DE CONTROL

' 2508. «Debemos señalar que según el inciso f) del artículo 16 del Decreto Ley 26112, Ley del Sistema Nacional de Control, los informes resultado de una acción de control constituyen prueba preconstituida, en consecuencia tienen eficacia valorativa, es en ese sentido que el argumento de que se ha recortado el derecho de de­ fensa al procesado por no habérsele permitido contradecir dicha prueba, no se ajusta a lo real, toda vez que conforme se aprecia., de los anexos del informe de control, el procesado pudo hacer valer su derecho a la contradicción en dicha etapa administrativa». Ejecutoria Suprema del 30/5/2003, R.N. N° 1285-2002-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1424.

INFORMES DE AUDITORÍA INTERNA NO CONSTITUYEN PRUEBA PRECONSTITUIDA, SIRVEN PARA INICIAR ACCIONES LEGALES, POR SI SOLOS NO ACREDITAN DELITO DE PECULADO

2509. «En materia penal, la prueba preconstituida, en sentido estricto, constituye una excepción a la práctica de la prueba en juicio 248

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oral ya que esta es irreproducible por las circunstancias especiales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la investigación preliminar o prejurisdiccional, pero con la debida observancia de los principios de inmediación y contradicción. En ese sentido, es aquella que preexiste al proceso penal anterior a la actividad prejurisdiccional, de suma importancia en orden al thema probandum, la cual se actúa directamente en el juicio y se incorpora a través de documentos. De lo expuesto, se colige que el informe 13-97 FONCODES/OAI, exa­ men especial emitido por la Oficina de Auditoría Interna de Foncodes no constituye prueba preconstituida, en sentido estricto, sino y como la ley misma lo refiere tiene valor determinante para el inicio de las acciones legales, pero no es una prueba que acredite plenamente la comisión del hecho incriminado, ya que dicho informe una vez ingre­ sado al proceso penal debe ser sometido a contradicción para que el Juez le otorgue valor probatorio correspondiente». Ejecutoria Suprema del 25/2/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N‘0‘ 1896-2013-MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente; Cevallos Vegas, Gaceta penal N° 74, Agosto 2015, Lima, Gaceta jurídica, p. 204

INFORMES DE CONTRALORÍA SON INSUFICIENTES PARA FUNDAR JUICIO DE CULPABILIDAD. PLAZO RAZONABLE DE DURACIÓN DEL PROCESO IMPIDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA PARA ACTUAR MÁS DILIGENCIAS 2510. «El informe emitido por la Contraloría General de la Repú­ blica, si bien constituye prueba preconstituida, no es suficiente ni de­ terminante para establecer la responsabilidad del agente, ello sin per­ juicio de merituarlo como prueba de parte, al ser emitida por un ór­ gano de control de la entidad agraviada; que siendo así, y al no existir un peritaje contable oficial que determine con exactitud si existió o no perjuicio económico, dado que es el presupuesto fundamental para determinar la comisión del delito de peculado, podemos colegir que no existen mayores elementos de juicio que permitan quebrantar la presunción de inocencia que ampara al imputado, no siendo posible declarar la nulidad de las sentencia para actuar más diligencias, pues todo proceso debe sujetarse a un plazo de duración razonable, que también constituye una garantía procesal para todo justiciable a fin de que no esté sujeto por más tiempo del debido a una acusación, como es el caso del encausado, quien viene siendo procesado desde marzo del 2006, respondiendo a una incriminación por hechos su­ 249

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puestamente acaecidos en el años 2001, más aún si ya se han vencido extensamente los plazos ampliatorios de instrucción». Ejecutoria Suprema del 9/3/2010, R.N. N° 4568-2008-HUÁNUCO. Juez supremo pórtente: Barandiarán Dempwolf, Gaceta penal, tomo 16, Gaceta Jurídica, octubre 2010, Lima, p. 197. INFORME NEGATIVO DE CONTRALORÍA NO LIMITA EL EJERCICIO DEL IUS PUNENDI

2511. «El Ministerio de la Presidencia no es rm órgano estatal de control -como sí lo es la Contraloría General de la República- ni tiene por función evaluar la relevancia penal de los manejos indebidos de caudales del Estado o de la contratación ilegal de personas con fon­ dos estatales. El hecho, que el Informe emitido porla Contraloría Ge­ neral de la República no recomendara la interposición de denuncia penal contra los encausados no prueba la irrelevancia penal de los hechos incriminados, en tanto no es el órgano competente para deci­ dir sobre la promoción de la acción penal, la inexistencia de tm delito o la responsabilidad penal del acusado». Ejecutoria Suprema del 31/10/2007, R.N. N° 1364-2006-APURÍMAC. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 4, octubre 2009, Gaceta Jurídica, Lima, p. 147. INFORMES CONTABLES CONTRADICTORIOS MAL VALO­ RADOS: SENTENCIA NULA 2512. «La sentencia impugnada se limitó a evaluar, en algunos supuestos, las discrepancias existentes entre el Informe especial le­ gal de Uriol y Asociados Sociedad Civil sobre los ejercicios 1998 y 1999, que se practicó a la Municipalidad Provincial, y el Informe pericial contable ordenado mediante ejecutoria suprema, señalando que no se pudo determinar el hecho incriminado, específicamente en lo referente a la transferencia de gastos de capital a gastos co­ rrientes de la fuente de canon y sobrecanon, y al gasto efectuado por encima del presupuesto destinado al año 1999. En algunos su­ puestos, refirió que se trataba de una infracción administrativa y que, en su defecto, debía ser resuelta en esta vía, como es el caso de la conciliación de saldos reales con los que contiene el balance, los pagos de gratificaciones en planillas adicionales y el material de cons­ trucción que no está ingresado contablemente. Sin embargo, todo ello debió ser resuelto y aclarado en el juicio oral con la presencia de 250

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los peritos que intervinieron en la celebración de dichos informes; que, en tal sentido es necesario, llevar a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado».

Ejecutoria Suprema del 10/2/2010, R.N. N° 5425-2008-MOQUEGUA. Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga, Gaceta penal, tomo 16, Gaceta Jurídica, octubre 2010, Lima, p. 184. INEXISTENCIA DE PERICIA CONTABLE O AUDITORIA FUNDAMENTA EL ARCHIVAMIENTO 2513. «De no existir en autos auditoría ni pericia contable que permita establecer la comisión del ilícito investigado, está arreglado a ley el archivamiento de la causa».

Ejecutoria Suprema del 7/10/97, Exp. N° 951-96-LA LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 670.

MEDIOS PROBATORIOS QUE DESVANECEN LA IMPUTA­ CIÓN 2514. «Si del análisis de los actuados, es de verse que los cargos contra los procesados se han desvanecido con la inspección ocular, el informe técnico y la valorización de la obra e informe legal, de los cuales se desprende que no hubo apropiación del dinero ni bienes asignados por la entidad para la construcción del módulo educati­ vo, lográndose por el contrario mayores objetivos de los inicialmente propuestos, la absolución de los procesados resulta conforme a ley».

Ejecutoria Suprema del 16/1/97, Exp. N° 493-97-SAN MARTÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 426. INFORME PERICIAL DE ARQUITECTURA QUE DESVANE­ CE LA IMPUTACIÓN DE PECULADO 2515. «Del análisis de lo actuado se advierte que las imputacio­ nes contra los procesados se han desvanecido con el informe pericial de Arquitectura, debidamente ratificado, donde de su contenido se acredita que no hubo apropiación del material entregado para la construcción de la obra, por cuanto en dicho informe se concluye que el total del material utilizado es equivalente a la recepcionada por los encausados». Ejecutoria Suprema del 6/11/2002, Exp. N° 374-2000-JUNÍN, Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p, 284.

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NECESIDAD DE INVESTIGAR A FONDO EL CONCIERTO ENTRE LOS ACUSADOS 2516. «La investigación no está agotada, por cuanto no se ha realizado la pericia grafotécnica en los cheques, cuerpo del delito, faltando la declaratoria de un testigo, habiendo además surgido otros elementos incriminatorios que fluyen de la investigación, como la pérdida de siete cheques del mismo beneficiario, así como la falta de comtmicdción a la oficina de planillas de Lima para que no se siga girando más cheques a favor de dicha persona que ya había cesado años antes, hecho que es necesario investigar a fondo y determinar si hubo concierto de voluntades entre los dos acusados, para benefi­ ciarse con el producto del cheque cuyo destinatario no tenía dere­ cho a percibirlo; no habiéndose investigado esa posible colusión en­ tre ambos procesados, a fin de determinar a los verdaderos autores del peculado; declararon nula la sentencia».

Ejecutoria Suprema del 9/12/94, Exp. N° 3220-93-B-AMAZONAS. Gómez Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, tomo II, IDEMSA, Lima, 1996, p. 334. ABSOLUCIÓN DE ALCALDE POR DELITO DE PECULADO ES REVOCADA: DESEMBOLSO DE DINERO PÚBLICO VÍA VA­ LES PROVISIONALES

2517. «En lo concerniente al extremo que absuelve al acusa­ do, cabe indicar que la Sala Superior no efectúo una adecuada apreciación de los hechos y valoración de las pruebas actuadas, pues este en su condición de Alcalde de la comuna agraviada ostentaría una posición dominante en la administración, máxi­ me si sería el titular del pliego por disposición legal y reglamen­ taria, por ende, la autoridad máxima de la municipalidad y la más interesada en la correcta administración de los fondos pú­ blicos; en consecuencia, habría incurrido en infracción de deber al haber permitido el desembolso de dinero vía «vales provisio­ nales» y no haber tomado ninguna medida para su recupera­ ción, por cuyo motivo su conducta tendría contenido penal, y resulta necesario que en un nuevo juzgamiento se dilucide co­ rrectamente su situación jurídica».

Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N° 5434-2008-IUNÍN. Juez supremo ponente: Gonzales Campos, Robinson, Gaceta penal, tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2010, p. 115.

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PERICIA CONTABLE DESVIRTÚA INICIALES IMPUTACIONES 2518. «Las iniciales imputaciones dirigidas contra el acusado han quedado a plenitud desvirtuadas, especialmente por la pericia con­ table, en donde se ha determinado que no existe monto alguno apro­ piado ni que se haya producido perjuicio a la institución afectada». Ejecutoria Suprema del 24/6/97 (Sala C), Exp. 1303-96-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 269. REQUISITOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA

2519. «La sentencia condenatoria debe fundarse en que los he­ chos delictivos denunciados se encuentran fehacientemente acredi­ tados y que conducen a la responsabilidad de los encausados; sien­ do insuficiente el informe técnico sobre rendición de cuentas, en el que se concluye que los acusados sólo habrían incurrido en irregula­ ridades administrativas, no encontrándose acreditado suficientemen­ te la comisión del delito de peculado». Ejecutoria Suprema del 15/10/97, Exp. N° 4547-96-LAMBAYEQUE. Revista peruana de jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Lega­ les, Trujillo, 1999, p. 446.

ALCALDE Y ADMINISTRADOR EDIL QUE HACEN USO INDEBIDO DE FONDOS 2520. «Se imputa al procesado ausente, en su condición de Al­ calde, haber entregado a su coprocesado, administrador de la referi­ da municipalidad -dos cheques del Banco de la Nación por la suma de quince mil nuevos soles. Con el cobro de dichos títulos valores el coprocesado adquirió diferentes artículos y enseres para su uso per­ sonal y de su coinculpado ausente, haciendo uso indebido de estos fondos, ya que dicho dinero estaba destinado a programas de apoyo social. Revisados los actuados se advierte que no se ha llevado a cabo la pertinente pericia contable, la cual es indispensable a fin de determinar el desmedro económico sufrido por la entidad agravia­ da, más aun si el procesado absuelto ha declarado que dicho dinero sí se invirtió en programas de apoyo social; por lo que debe realizar­ se un nuevo juicio oral». Ejecutoria Suprema del 18/8/2004, Exp. N° 680-2003-MADRE DE DIOS. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentenciade la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 422.

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IMPORTANCIA DEL ATESTADO POLICIAL 2521. «Se colige del atestado policial que no se ha llegado a determinar responsabilidad alguna contra los procesados por no exis­ tir pericia contable, y al no haberse demostrado en contra de ningu­ no, que se hayan apropiado de caudales recibidos en provecho pro­ pio o de terceros, por lo que no hay prueba idónea que demuestre culpabilidad». Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N° 299-94-B-ICA, Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 345.

SOSPECHA PENALMENTE IRRELEVANTE

2522. «La imputación lanzada en el sentido de presumir que el encausado sea el autor de la sustracción de bienes, se convierte en una sospecha penalmente irrelevante, al no haber sido reforzada con ninguna prueba que permita determinar su participación en el evento delictivo». Ejecutoria Suprema del 2/4/97, Exp. N° 4296-95-AMAZONAS. Re­ vista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 428.

FUNCIONARIO DEL ÁREA DE ECONOMÍA DEL EJÉRCITO PERUANO QUE SE APROPIA DE DIFERENTES CANTIDADES DE DINERO PÚBLICO 2523. «De las pruebas aportadas y merituadas en el proceso, se llega a establecer que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del procesado, ya que en su condición de habilitador del de­ partamento de economía del ejército peruano, se apropió de dife­ rentes cantidades de dinero; y que si bien el citado procesado señala que no es responsable del delito de peculado que se le imputa, por el cual ha sido objeto de investigación y juzgamiento, debe tenerse en cuenta que en su desempeño en el departamento de economía gene­ ró movimientos bancarios en la cuenta de ahorro del Banco de Cré­ dito por montos que no guardan relación con sus ingresos de subofi­ cial del ejército, hechos que igualmente se relacionan con los che­ ques debidamente certificados por el inspector general de la oficina económica del ejército girados a nombre del procesado, siendo así se adecúan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal al delito de peculado». 254

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Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, R.N. N° 787-2004-LIMA. Casti­ llo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Supre­ ma de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 569. FOTOCOPIAS SIMPLES DE INSTRUMENTALES NO TIENEN MÉRITO SUFICIENTE PARA SUSTENTAR DICTAMEN PERICIAL CONTABLE 2524. «Las instrumentales relacionadas con el movimiento eco­ nómico de los ingresos y egresos propios, oficio múltiple e informe sobre la revisión del libro de caja, respectivamente son fotocopias simples que no tienen el mérito suficiente para sustentar el dictamen pericial contable; en tal sentido, deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos, para que por parte de los especialistas en la materia se evalúe un pronunciamien­ to arreglado a ley».

Ejecutoria Suprema del 12/4/2004, R.N. N° 2239-2002-JUNÍN. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (20012005), tomo II,Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1399. INDICIO DE MALA JUSTIFICACIÓN PARA ACREDITAR OBRAS EN LAS QUE SE HABRÍA INVERTIDO DINERO PÚBLICO 2525. «Que las obras en las que los encausados aducen se invir­ tió el saldo de la compra del volquete, esto es la pavimentación de la plaza de armas y electrificación de la localidad, no están sustenta­ das con prueba idónea, lo que constituye un indicio de mala justifi­ cación; que las fotografías, presentadas como prueba instrumental para justificar el gasto, solo reproducen una imagen estática y par­ cial en un momento dado, no tienen aptitud para demostrar por sí solas que las obras se realizaron con el saldo del dinero del présta­ mo, ni el costo de tales obras, ni cual fue el monto de lo invertido, tanto más sino poseen fecha cierta de cuando fueron tomadas ni tienen entidad para desvirtuar las declaraciones de la pericia». Ejecutoria Suprema del 2/10/7/ 2007, R.N. N° 4118-2006-CUSCO. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 224.

PROCEDENCIA DE CUESTIÓN PREJUDICIAL 2526. «La cuestión prejudicial procede cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado, lo que no

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ocurre en el caso de autos, porque de conformidad con el artículo 25 del Decreto Legislativo 276 -Ley de bases de la carrera adminis­ trativa- la responsabilidad del fimcionario público es de carácter ci­ vil, penal o administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad disci­ plinaria; en consecuencia, la cuestión prejudicial planteada carece de fundamentos».

Ejecutoria Suprema del Exp. N° 3747-96-PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 114. NO APLICACIÓN DE CUESTIÓN PREJUDICIAL

2527. «La cuestión prejudicial no es aplicable al presente caso, desde el momento que los hechos denunciados tienen contenido pe­ nal y no se requiere de otra vía para establecer dicho contenido, los que deben continuarse investigando hasta su esclarecimiento».

Ejecutoria Suprema del 6/11/96, Exp. N° 1773-95B-APURÍMAC. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 116. 2528. «Debe declararse infundada la cuestión prejudicial pro­ movida, cuando se ha dado distinta finalidad a la inversión de los fondos fiscales y hubo apoderamiento de éstos; los cuales por su naturaleza y configuración no requieren que en vía diferente sean resueltas».

Ejecutoria Suprema del 7/3/86, Exp. N° 965-85-ANCASH Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1986, tomo LXXIV, Lima, 1990, p. 143. ' PRECISIONES SOBRE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA 2529. «En el caso de autos, la denuncia penal efectuada por el representante del Ministerio Público, fue ejercitada con fecha 22 de julio de 2002, fecha en la que aún no entraba en vigencia la Ley N° 27785, encontrándose vigente la Ley N° 26112, que consideraba prue­ ba preconstituida a los informes expedidos por los órganos de con­ trol. Si bien, con fecha 6 de agosto de 2002, el Aquo abrió instruc­ ción, ello no quiere decir que el informe de auditoría interna de la dirección regional de educación no constituya prueba preconstituida, por cuanto la cuestión previa no va dirigida contra el auto de aper­ tura de instrucción sino contra la acción penal».

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Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, R.N. N° 2540-2003-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 608. ¿CUESTIÓN PREVIA EN DELITO DE PECULADO?

2530. «La cuestión previa deducida por la encausada se sustenta en que el Fiscal Provincial no cumplió con realizar la correspondiente investigación preliminar, puesto que el informe especial de la Direc­ ción Regional de Educación de Loreto, auditoría interna, en la que se timdamenta la denuncia fiscal, por mandato de la Ley N° 27785, ya no es considerada prueba preconstituida; solicitando se declare la nulidad de todo lo actuado y se tenga por no presentada la denuncia. Sin embargo, dicho argumento no puede darse como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por no estar previs­ to como tal en el ordenamiento jurídico penal, por lo que la apertura del proceso se encuentra arreglada a lo previsto en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, aunado a ello que la formalización de la denuncia penal se hizo cuando se encontraba en vigencia el Decreto Ley N° 26112, en cuyo inciso 1° del artículo 16, establecía que los informes respectivos de las acciones de control constituyen prueba preconstituida».

Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, Exp. N° 2522-2003-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 611. 2531. «En el caso de autos no existe requisito de procedibilidad exigido expresamente por la ley para que se proceda a investigar judicialmente el delito de peculado, ya que este tipo penal exige que el sujeto activo sea funcionario o servidor público con competencia funcional al que se le haya confiado la administración o custodia de los caudales o efectos del Estado, calidad que tiene la procesada, por cuanto era funcionaría del Consejo Transitorio de Administra­ ción Regional (CTAR) y miembro del CAFAE (comité de adminis­ tración del fondo de asistencia y estímulo), declarándose infundada la cuestión previa». Ejecutoria Suprema del 11/5/2004, Exp. N° 2130-2003-TUMBES. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 605.

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Determinación de pena y reparación civil

ERROR DEL A-QUO DE NO FIJAR INHABILITACIÓN ESPE­ CÍFICA NO PUEDE SER CORREGIDO POR COLEGIADO SUPRE­ MO, EN ATENCIÓN A PROHIBICIÓN DE REFORMA PEYORATI­ VA 2532. «El artículo 426 del Código penal prevé la pena conjunta de inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del citado código, donde el inciso 1 dispone la privación del cargo que ejercía el condenado, aimque provenga de elección popular, y el in­ ciso 2 importa la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; habiendo la sentencia de instancia contemplado solo la inhabilitación prevista en el inciso 2 del artículo 36 del Código penal: incapacidad para obtener cargo público, por lo que solo cabe definir, más allá del error del A-quo -imposible de remediar en esta sede en atención al principio de interdicción de la reforma peyorativa- si es posible compensarla con la sanción admi­ nistrativa; en el presente caso no cabe una compensación porque no se da una compatibilidad de sanciones, que solo se produciría con medidas que importen la separación del servicio, además la incapa­ cidad para obtener cargos públicos tienen efectos futuros, no impor­ ta apartar al condenado del cargo que ejerce». Ejecutoria suprema del 28/1/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3937-2008 EL SANTA, Juez supremo ponente: San Martín Cas­ tro, Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.85.

PECULADO: DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO, DE­ TERMINACIÓN JUDICIAL DE LA REPARACIÓN CIVIL PARA AUTORES Y PARTÍCIPES

2533. «El artículo 93 del Código penal fija los ámbitos que com­ prende la reparación civil. En primer lugar, la restitución del bien o si no es posible el pago de su valor. Como se trata de dinero no recuperado, es evidente que corresponde el pago de su valor ac­ tualizado como lógica reparatoria inevitable. En segundo lugar, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Los daños son patrimoniales, extrapatrimoniales y personales. Como el per­ judicado por el delito es el Estado, sin duda al pago del valor ac­ tualizado del dinero apropiado corresponde la indemnización pa­ trimonial y extrapatrimonial correspondiente. Estas premisas son

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Delitos contra la administración pública

Art. 387'

conforme con el acuerdo plenario 6-2006. En el caso de autos es de partir del monto objeto de apropiación (670,000 dólares america­ nos), previa a su conversión en moneda nacional; es de agregar, en primer lugar, el costo del dinero no utilizado por el Estado y hasta ahora no recuperado, para lo cual puede utilizarse como criterio orientativo la tasa de interés legal -costo de oportunidad- y, si fue­ ra el caso la tasa de interés de endeudamiento estatal; y, en segun­ do lugar adicionarle un monto prudencial por daños y perjuicios. Desde estas bases, sin embargo el monto de la reparación civil su­ peraría el tope establecido por la Procuradoría Pública. Solo el monto de lo apropiado, sin incluir su valor actualizado ni los da­ ños patrimoniales y extrapatrimoniales generados alcanza la suma de 2 345, 000 nuevos soles. Que sobre el límite fijado por la parte civil, empero es de tener en cuenta el artículo 1978 del Código Ci­ vil, que obliga al juez a medir el grado de responsabilidad de quien incita o ayuda a causarlo -instigadores y cómplices- de acuerdo a las circunstancias, esto es en un plano distinto a los autores. Esta norma a su vez debe concordarse con el artículo 95 del Código penal, que establece que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible -autores y partícipes- y los terce­ ros civilmente obligados. Por ende, la solidaridad del monto fijado para los partícipes se impone, pero esta solo comprende a los partí­ cipes entre sí y sobre un monto propio, relacionado por cierto con el que corresponde al autor o autores. Es de entender que el monto es único o total, sobre el que el íntegro pagará el autor o autores; de ese monto o al interior de ese monto se fija uno adecuado a los par­ tícipes que será solidario entre ellos. Por ejemplo, si cien es el monto global de la reparación civil, de esa cantidad sesenta es el tope que corresponde a los partícipes -que la pagaran solidariamente-, lo cual no obsta a que los autores paguen solidariamente sobre cien, aun­ que los partícipes solo responden por sesenta». Ejecutoria suprema del 6/05/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N‘’546-2012 -LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Ga­ ceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.225.

REBAJA DE PENA VALORANDO CIRCUNSTANCIAS PER­ SONALES 2534. «Para la imposición y graduación de pena a los procesados, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la forma y cir-

259

Art. 387°

■Fidel Rojas Vargas

cimstancias en que se produjeron los hechos, el hecho de haber pres­ tado su colaboración en fase prejudicial para que las autoridades res­ pectivas inicien la investigación y posterior denuncia, a lo que se debe añadir su disponibilidad a nivel judicial, razones por las cuales proce­ de rebajar la pena impuesta por debajo del mínimo legal, conforme a lo previsto por los artículos 45 y 46 del Código Penal concordante con el principio de proporcionalidad contenido en el artículo octavo del Título Preliminar del código sustantivo, y en ejercicio de la facultad conferida por los artículos 136 y 300 del Código de Procedimientos Penales, declararon haber nulidad en el extremo que les impone tres años de pena privativa de libertad con ejecución suspendida, refor­ mándola les impusieron a dichos procesados un año de pena privati­ va de libertad suspendida en su ejecución». Ejecutoria Suprema del 23/11/2004, R.N. N° 560-2004-LORETO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 567. AUMENTO DE PENA AL NO HABERSE PODIDO REALIZAR OBRAS MUNICIPALES DE RELEVANCIA SOCIAL

2535. «Si se tiene en cuenta que el imputado en el curso del proceso no admitió los cargos, en consecuencia no es posible incor­ porar la confesión sincera como circunstancia excepcional para re­ bajar la pena, incluso por debajo del mínimo legal. Que se trata de la comisión de cinco delitos en concurso real cometidos por quien ostentaba el máximo cargo de la municipalidad agraviada y perpe­ trados en el curso de dos períodos de gobierno edil. El perjuicio ge­ nerado a la municipalidad en atención al monto afectado y a las características de la zona geográfica y social de actuación de la mtmicipalidad afectada ha incidido en perturbaciones para la reali­ zación de obras de relevancia social y en la ordenación urbana del distrito, por lo que la pena debe ser proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho; fimdamentos por los cuales declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impuso al procesado cuatro años de pena privativa de libertad, reformándola le impusieron cinco años de pena privativa de libertad que se com­ putará desde el día de su captura». Ejecutoria Suprema del 27/1/2010, R.N. N° 628-2009-lCA. Juez su­ premo ponente:SAN Martín Castro, César, Gaceta penal, tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 225.

260

•Delitos contra la administración pública

Art. 387°

AL SER EL ESTADO EL SUJETO PASIVO LE CORRESPONDE EN TOTALIDAD LA REPARACIÓN CIVIL 2536. «En el delito de peculado el sujeto pasivo o agraviado resulta ser el Estado, consecuentemente corresponde a éste el ínte­ gro de la reparación civil fijada en la sentencia materia de grado».

Ejecutoria Suprema del 21/1/2000, (Sala C) Exp. N° 2602-99-LA LIBERTAD. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4,Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 387. IMPORTANCIA DE LOS DEBERES INFRINGIDOS

2537. «La pena en los delitos de peculado culposo debe lijarse atendiendo, particularmente, a la importancia de los deberes infrin­ gidos en la administración de caudales públicos». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 21 de agosto de 1998, Exp. N° 337-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 112.

1)

Concurso de delitos

UN MISMO SUPUESTO NO PUEDE GENERAR TIPICIDAD DE PECULADO Y APROPIACIÓN ILÍCITA 2538. «Que la acusación fiscal calificó típicamente una misma conducta de apropiación de sumas de dinero como delito de apro­ piación ilícita (artículo 190 del Código penal) y peculado (artículo 387), lo que no es jurídicamente admisible atentos a la calidad fimcionarial de los encausados (Director y Administrador Regional de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción), y al origen estatal de los bienes involucrados (principio de especialidad)».

Ejecutoria Suprema del 10/10/2008, R.N. N° 1036-2007-ANCASH. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 224. COLUSIÓN Y NO PECULADO

2539. «El estudio de autos nos demuestra que la imputación con­ tra el procesado en su condición de Alcalde, incide en haber celebra­ do contratos con diversas empresas privadas, sin haber respetado los lineamientos establecidos en el Reglamento Unico de Adquisiciones, lo que permitió presumir que se había apropiado de diversas sumas 261

Art. 387°

■Fidel Rojas Vargas

de dinero. Al respecto, tenemos que esa conducta sólo se tipificaría en el artículo 384° del-Código Penal que prevé el delito de Concusión en su modalidad de Colusión desleal, y por lo tanto, el delito de Peculado, también instruido no lo estaría, porque los supuestos que este último ilícito penal establece se subsimirían en aquél. De no existir desmedro económico no se configuraría la figura de Peculado menos el de Colusión, ya que para el primero de estos ilícitos penales el funciona­ rio público ha tenido que apropiarse de causales o efectos ilícitamente». Ejecutoria Suprema del 20/7/2001, Exp. N° 787-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 325. PECULADO Y OTROS DELITOS PATRIMONIALES 2540. «La apropiación por parte de un empleado público de una suma de dinero, que se le entregó para su administración, cons­ tituye delito de peculado, debiendo subsunúrse en este tipo penal la acusación por otros delitos contra el patrimonio, tales como la apro­ piación ilícita y la estafa».

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 16 de julio de 1998, Exp. N° 08-1992. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 448.

FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS DE DEPÓSITO JUDI­ CIAL COMO VÍA PÁRA LA APROPIACIÓN DE CAUDALES RE­ SULTA ABSORBIBLE EN LA TIPICIDAD DEL PECULADO 2541. «Cabe añadir que la conducta desplegada por los encau­ sados fue facilitarle al encausado (secretario judicial) la apropia­ ción de caudales o efectos de los litigantes, para ejecutar la comisión del delito de peculado, y para ello los procesados endosaron y co­ braron los certificados de depósito judicial a solicitud del encausa­ do, documentos en que este había introducido las firmas falsas de la juezas. La utilización del documento -independientemente que el mismo sea falso- era necesaria para poder consumar el peculado, toda vez que solo con él podían acceder a los caudales o efectos. Por ende esta conducta ha de ser considerada como parte integrante del delito de peculado, esto es como presupuesto para su realización, en consecuencia debe absorberse en dicho tipo penal».

Ejecutoria suprema del 5/02/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3973-2011- PIURA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 58, Abril 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l24.

262

Delitos contra la administración pública

Art. 387°

m) Ne bis in ídem: sanción administrativa- sanción penal DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DERE­ CHO PENAL DESDE LA LECTURA DEL DELITO DE PECULADO

2542. «Los sectores normativos que regulan y refuerzan el co­ rrecto desenvolvimiento de la actividad pública son, básicamente las normas del derecho administrativo sancionador y las del Derecho penal. Así, la diferencia entre la sanción administrativa y la penal obedece a los tipos de injusto que fundamentan la consecuencia jurídica; el procedimiento administrativo sancionador, busca garan­ tizar solo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias, tienen, en general, la finalidad de garan­ tizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tales, suponen una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distin­ ción, como acontece en general con todas las normas jurídicas pe­ nales. El derecho administrativo no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia o reglas de orde­ nación; en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor conte­ nido de injusto y culpabilidad; la lesividad o peligrosidad de la con­ ducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor intensi­ dad en el delito con respecto a la infracción administrativa» Ejecutoria suprema del 5/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N‘O‘ 5287-2008-APURIMAC, Juez supremo ponente: Santa María Morillo. INJUSTO ADMINISTRATIVO, LESIVIDAD PATRIMONIAL Y DELITO DE PECULADO:

2543. «En cuanto a la diferencia del injusto administrativo e injusto penal, se debe atender a que el delito de peculado no solo protege el correcto funcionamiento de la Administración Pública sino también el patrimonio del Estado, por consiguiente, cuando las in­ fracciones normativas no generan consecuencias perjudiciales para el patrimonio del Estado, no podrá apreciarse el delito de peculado, tanto más si ante dichas infracciones la reacción administrativa re­ sulta satisfactoria y suficiente». 263

Art. 387°

■Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria suprema del 5/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N, N'o 5287-2008-APURIMAC, Juez supremo ponente: Santa María Morillo.

SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y SANCIÓN PENAL. LA SAN­ CIÓN ADMINISTRATIVA NO TIENE SU FUNDAMENTO EN EL CASTIGO POR APROPIACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS SINO EN EL INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE ACTAMIENTO A LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS AL QUE SE ENCUEN­ TRA SOMETIDO TODO SERVIDOR PÚBLICO EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. ANÁLISIS DE APLICACIÓN DEL NE BIS IN IDEM: NO EXISTE EN EL PRESENTE CASO UNIDAD DE FUN­ DAMENTO 2544. «La acusación fiscal reconoció que el imputado, por es­ tos hechos había sido sancionado administrativamente con un año de suspensión -así consta además del mérito de la resolución rectoral- y la defensa destacó ese hecho cuando aprobó el someti­ miento a la conformidad procesal; que en estas condiciones, con­ solidados los hechos conformados debe analizarse si, en efecto, se presenta un supuesto que niega la punibilidad del hecho en aten­ ción a las reglas del ne bis in ídem -concretamente, el efecto negati­ vo o excluyante de la cosa juzgada material. Si bien los hechos, objeto del proceso penal y el procedimiento administrativo son los mismos y existe unidad del imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídico vulnerado entre el tipo adminis­ trativo disciplinario y el tipo penal de peculado -más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la administra­ ción o sin que esta fuera relevante-, pues el ámbito de tutela es disímil y los intereses protegidos difieren; el delito de peculado tutela en sentido estricto la correcta gestión y utilización del patri­ monio por parte de la administración pública de cara a servir a los intereses de la sociedad, en cambio el tipo administrativo discipli­ nario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto funcionamiento de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustituías de los tipos penales; la sanción adminis­ trativa, en función a los supuestos del artículo 28 del Decreto Le­ gislativo 276 no tiene su fundamento en el castigo por un apodera­ miento de caudales públicos -propio del delito de peculado- sino en el incumplimiento de un deber de acatamiento a las disposicio­

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Art. 387°

nes administrativas al que se encuentra sometido todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. No obstante ello, no pue­ de negarse que en estos casos un determinado efecto prejudicial de la decisión administrativa, de modo que es de justicia tomar en consideración la sanción impuesta en sede administrativa para efectuar, si corresponde la respectiva compensación por el tribu­ nal penal en el cómputo de la pena, con lo que se evita la dupli­ cidad sancionadora». Ejecutoria suprema del 28/1/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3937-2008 EL SANTA, Juez supremo ponente; San Martín Cas­ tro, Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.

ALEGACIÓN DE COSA JUZGADA (SANCIÓN EN VÍA AD­ MINISTRATIVA) NO ES ACEPTADA POR COLEGIADO

2545. «Se advierte que lo alegado por el recurrente al preten­ der se declare fundada la excepción de cosa juzgada -teniendo como fundamento que al haber sido investigado y sancionado administrativamente por la institución agraviada, no podría ser juzgado penalmente- no tiene sustento legal alguno, por cuanto no se está ante un supuesto de cosa juzgada, y si bien es cierto las sanciones administrativas y los delitos contra la administra­ ción pública tutelan el correcto desempeño de la función pública, sin embargo, debe tenerse en cuenta, que el delito de peculado, además de evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario público que quebranta los deberes funcionales de leal­ tad y probidad, garantiza el principio de no lesividad de los inte­ reses patrimoniales de la Administración Pública, el cual no se protege con la sola imposición de una sanción administrativa, fundamentos jurídico que ha sido plasmado en la ejecutoria 12282005 (1-9-2005), expedida por esta sala, a lo que debe agregarse que los motivos para investigar administrativamente a la encau­ sada se basaron en faltas disciplinarias, previstas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (art. 28, incisos a), d) y f), lo cual no se condice con la infracción de normas penales en que ' incurrió la imputada y que ha quedado debidamente acreditada en autos».

Ejecutoria suprema del 29/04/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°544-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Santa María Morillo. 265

Art. 387°

-Fidel Rojas Vargas

DOBLE SANCIÓN DISCIPLINARIA Y PENAL: PRECISIONES ACERCA DE SU COMPATIBILIDAD JURÍDICA: PROCESO DIS­ CIPLINARIO ANALIZA COMPORTAMIENTO DE SERVIDOR ES­ TATAL FRENTE A NORMAS DE CARÁCTER ÉTICO DESTINA­ DAS A PROTEGER EFICIENCIA, EFICACIA Y MORALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MIENTRAS QUE EN EL PRO­ CESO PENAL LAS NORMAS BUSCAN PRESERVAR BIENES SO­ CIALES MAS AMPLIOS 2546. «Es de precisar que el fundamento de la doble sanción -administrativa y penal- estriba en que al infractor, como ciuda­ dano, le corresponde una sanción de carácter penal como conse­ cuencia de una conducta punible desarrollada, pero por otro lado como persona sometida a la relación especial con el ente admi­ nistrativo público, en la que se ha quebrado la relación de con­ fianza que en él se había depositado se acepta la imposición de una sanción administrativa, por lo que son perfectamente com­ patibles ambas sanciones, esto es, no se excluyen. Por lo demás, es de puntualizar, que cuando se adelanta un proceso disciplina­ rio y uno penal contra una misma persona por unos mismos he­ chos, no se puede afirmar prima facie válidamente que exista iden­ tidad de objeto e identidad de causa, en tanto la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, al igual que el interés jurí­ dico que se protege. En efecto, en ellos se evalúa la conducta del implicado frente a normas de contenido y alcance propios, pues en el proceso disciplinario contra servidores estatales se analiza el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y mora­ lidad de la Administración Pública, mientras que en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Queda claro que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario o servi­ dor y la administración, en el ámbito de la función pública, y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones, la viola­ ción del régimen de inhabilidades, incompatibilidades u otros, su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo».

Ejecutoria suprema del 22/11/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2659-2011-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo,

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•Delitos contra la administración pública

Art. 387°

Gaceta penal. Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, pp.l83 y 184.

SANCIÓN PENAL DESPUÉS DE LA SANCIÓN DISCIPLINA­ RIA: PRECISIONES ACERCA DE SU PROCEDENCIA: PRECISIO­ NES ACERCA DE LA CONDUCTA DE LOS FUNCIONARIOS COMO SIMPLES CIUDADANOS

2547. «En la doctrina española se ha establecido que para que sea jurídicamente admisible la sanción administrativa impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal, es in­ dispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea dis­ tinto y que la sanción sea proporcionada a esta protección. El inte­ rés de la Administración, en su conjunto, es el de servir con objetivi­ dad a los intereses generales; el de cada uno de los órganos que lo integran, en particular el de asegurar el funcionamiento eficaz del servicio público que le está encomendado, de donde fácilmente se infiere que la conducta de los funcionarios como simples ciudada­ nos, al margen de su función propia no entra dentro del círculo de interés legítimo de la Administración y no puede ser objeto de la disciplina de esta, salvo claro está y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de este (López Sarja de Quiroga, Jacobo. El principio non bis in ídem. Editorial Dykinson, Madrid, 2004)». Ejecutoria suprema del 22/11/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°2659-2011-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 51, Septiembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, pp.l83 y 184.

n)

Jurisprudencia vinculante

ALCANCES DEL DELITO DE PECULADO 2548. «El artículo 387° del Código penal vigente establece, en primer lugar, la acción dolosa en el delito de Peculado, al señalar que «El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percep­ ción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo»; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el com­ portamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como «si el agente, por culpa, da ocasión a. que se efectúe por otra persona la 267

Art. 387°

■Fidel Rojas Vargas

sustracción de caudales o efectos»; concluyendo en tercer lugar que las acciones dolosas o culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de a finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes «Si los caudales o efectos estu­ vieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo so­ cial», forma de circunstancia agravante incorporada por la ley N° 26198 del 13 de junio de 1993».

DISPONIBILIDAD JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2549. «Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es sufi­ ciente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el fxmcionario o servidor público; debe tener por lo tanto competencia funcional específica. La disponibilidad a que hace refe­ rencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos mecedores de protección penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Públi­ ca, y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el fun­ cionario o servidor público que quebranta los deberes fxmcionales de lealtad y probidad».

COMPORTAMIENTOS TIPICIDAD OBJETIVA

TÍPICOS

Y

ELEMENTOS

DE

2550. «Es necesario tener en cuenta los comportamientos típi­ cos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restrin­ gir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La nor­ ma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos su­ puestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos mate­ riales del tipo penal:

a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico. 268

Delitos contra la administración pública

Art. 387°

esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en vir­ tud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, b) La percepción no es más que la acción de captar o decepcionar cau­ dales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La admi­ nistración, que implica las ftmciones activas de manejo y conduc­ ción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la pro­ tección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servi­ dor de los caudales o efectos públicos, c) Apropiación o utilización: en el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertene­ cen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Adminis­ tración Pública y colocándose en situación de disponer de los mis­ mos. En el segundo caso; utilizar se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósi­ to final de apoderarse para sí o para un tercero, d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropián­ dose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede come­ ter el delito para favorecer a terceros. Para otro: se refiere al acto del traslado del bien de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero, e) Caudales y efectos. Los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor pa­ trimonial público, incluyendo los títulos valores negociables:

PRECISIONES SOBRE EL PECULADO CULPOSO 2551. «Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directa­ mente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechán­ dose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) tm delito doloso de tercero; sea que los sustrajo con la intención de apropiación o utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser rm particular u otro fimcionario o servidor público que no tenga la percepción, ad­ ministración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sus­ tracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta la sustracción y la culpa del funcionario o servidor públi­ co como elementos componentes típicos de esta figura penal, descri­ biéndolas como: a) La sustracción. Entendiéndosela como el aleja­ 269

Art. 388°

'Fidel Rojas Vargas

miento de los caudales o efectos del ámbito de la vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el fxmcionario o servidor públi­ co. b) La culpa del fxmcionario o servidor público. Culpa es xm tér­ mino global usado para incluir en el todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes del dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al térmi­ no impreciso de perdidas), vale decir cuando viola deberes del debi­ do cuidado sobre los caudales o efectos a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público». Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Jus­ ticia, en Paredes Infanzón, Jelio, Jurisprudencia penal vinculante, Edito­ ra Gráfica Multiservicios La Esperanza, Lima, 2009 pp. 178 y ss.

Peculado de uso

Artículo 388°.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehícu­ los, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo per­ tenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro añosy con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pú­ blica o a sus empleados cuando los efectos indicados perte­ necen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motori­ zados destinados al servicio personal por razón del cargo(*). Texto original; Artículo 388°.- El funcionarlo o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehícu­ los, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertene­ cientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra públi­ ca o a sus empleados cuando los efectos indicados pertene­ cen al Estado o a cualquier dependencia pública.

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Delitos contra la administración pública

Art. 388°

No están comprendidos en este artículo los vehículos motori­ zados destinados al servicio personal por razón del cargo. Modificaciones a! texto original:

Ley N° 29703: Artículo 388°.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos ai servicio usa o permite que otro use vehícu­ los. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra públi­ ca o a sus empleados cuando los efectos indicados en el pá­ rrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motori­ zados destinados al servicio personal por razón del cargo (1006-2011). Ley N° 29758: Artículo 388°.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehí­ culos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perte­ necientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra públi­ ca o a sus empleados cuando los efectos indicados pertene­ cen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo (21-07-2011). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectua­ das por las Leyes N° 29703, N° 29758 y, finalmente, con la realiza­ da por el artículo único de la Ley N’ 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013.

Sumario; a) Bien jurídico, relación funcional y otras precisiones de tipicidad. b) comportamientos típicos, c) Atipicidad y exención de tipicidad.

Jurisprudencia a)

Bien jurídico -relación funcional y otras precisiones de tipicidad

bien' JURÍDICO Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO DE PECULADO DE USO 2552. «El bien jurídico tutelado en el delito de Peculado de uso es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la 271

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buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la ade­ cuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos. Asimismo, los elementos materiales del tipo exigen: a) usar o permitir el uso: «usar» es un comportamiento activo en provecho del goce personal del sujeto activo o de terceros; mientras que «permitir que otro use» está refe­ rido a que otro se aproveche del bien, supone así un comportamien­ to omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes por terceros; b) bienes pertenecientes a la Administración Pública, esto es, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la Adminis­ tración Pública o bajo su guarda, que sean propiedad del Estado, de la Administración Pública en sentido amplio o de particulares bajo la custodia de la Administración Pública; y c) fines ajenos al servicio, lo cual presupone la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Resultando ser sujeto ac­ tivo el funcionario o servidor público en el ámbito de extensión del servicio a título de autoría o coautoría. Asimismo, al ser tm delito doloso, requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados en el tipo conociendo que son del Estado y con voluntad y concien­ cia de infringir la prohibición implícita en el tipo penal». Ejecutoria Suprema del 26/3/2009, R.N. N° 149-2007-CAÑETE. Juez supremoponente: Neyra Flores, José, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 231.

RELACIÓN FUNCIONAL DEL FUNCIONARIO CON EL VE­ HÍCULO EN EL PECULADO DE USO

2553. «El delito de peculado de uso es un delito de infracción de deber, puesto que contiene deberes positivos que implican -en el ac­ tuar (en este caso del funcionario público)- no sólo tratar de no dañar el bien jurídico protegido (administración pública), sino acrecentar su buen fimcionamiento; es decir, se protegen deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de cuidado respecto del fun­ cionario y los vehículos pertenecientes al Estado para que se configu­ re el delito, aunado al uso distinto del que está destinado. Este deber positivo y vinculación funcional del encausado con el vehículo de la Municipalidad ha sido existente y probado en el presente caso». Ejecutoria Suprema del 19/8/ 2010, R.N. N° 1269-2009-PUNO. Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta penal, N° 25, Gaceta Jurí­ dica, Lima, julio 2011, p. 74.

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Delitos contra la administración pública

Art. 388°

LA LESIVIDAD MATERIAL DEL DELITO DE PECULADO DE USO

2554. «El peculado de uso sanciona la conducta mediante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use para fines ajenos al servicio vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la Administración Pública o que se encuentre bajo su guarda, y en buena cuenta, lo que preten­ de es sancionar la conducta de un funcionario o servidor público que al usar o permitir que otra persona use las maquinarias, vehícu­ los o instrumentos del Estado, pueda producir un desgaste que re­ fleje una considerable depreciación del bien por su uso continuo, y que, a través de ella, produzca un beneficio ilegal o indebido, es decir necesariamente se debe dar un perjuicio, traducido en la des­ valorización del patrimonio del Estado; se requiere además que la conducta sea dolosa, esto es que se actúe con conciencia y voluntad de estar dándole al bien un uso distinto al oficial». Ejecutoria Suprema del 20/4/2010, R.N. N° 4595-2008-LA LIBER­ TAD. Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta penal, tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 183.

DEFINICIÓN LEGAL 2555. «El tipo de peculado de uso consiste en una conducta mediante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la administración públi­ ca o que se encuentre bajo su guarda». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 17 de diciembre de 1998, Exp. N° 523-98. Armaz.a Caldos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 248.

PRECISIONES DE TIPICIDAD DEL PECULADO DE USO. USO DE VEHÍCULOS PARA FINES PERSONALES POR RAZÓN DEL CARGO 2556. «En el marco general del peculado, el legislador incorporó un tipo penal atenuado denominado peculado de uso, tipificado en el artículo 388 del Código penal y sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Este delito reprime la conducta del funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio 273

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usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro ins­ trumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda». Que la acción típica consiste, pues, en usar o dejar que otro use los instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su custodia (Manuel Frisancho Aparicio, Delitos contra la Administración Pública, Lima, Editora FECAL, Edición 1999, p. 303), uso que debe estar al margen del servicio. Que, sin embargo, en lo referente a la ajenidad del servicio, el citado artículo prescribe que no se encuentran com­ prendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo, lo cual configura un supuesto de atipicidad que excluye del rango de la acción típica del delito de peculado de uso, el usar en fines particulares tales vehículos. Al respecto la doc­ trina nacional es uniforme en reconocer que la norma permisiva del párrafo tercero de artículo ochenta y ocho es absoluta y sus efectos excluyentes de tipicidad y punibilidad son directos y generales sobre todo uso en fines privados de tales vehículos. En ese sentido. Abanto Vásquez señala; «Por expresa disposición del artículo trescientos ochenta y ocho, tercer párrafo, no se consideran como instrumento de trabajo a los vehículos motorizados destinados al servicio perso­ nal por razón del cargo. La exención parece ser absoluta (si no, no tendría sentido su previsión específica) para todo uso privado que dé el funcionario al vehículo motorizado que se le haya entregado para que cumpla con sus funciones públicas» (Abanto Vásquez, Manuel, Los Delitos contra la Administración Pública en el código Penal Peruano, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 325). En términos simila­ res se expresa Rojas Vargas, Fidel: «El servicio personal por razón del cargo le quita tipicidad al comportamiento descrito en el tipo penal, cuando se trata de vehículos motorizados, no así de las má­ quinas e instrumentos». (Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Ad­ ministración Pública, Grijley, Lima, 1999, p. 281). Por su parte Salina Siccha también reconoce que: «El último párrafo recoge una causal de atipicidad de la conducta de peculado de üso. EUo se concreta cuando el funcionario o servidor público, para fines ajeno al servi­ cio, usa o permite que otro use vehículos motorizados pertenecien­ tes a la administración pública que se halla bajo su guarda, siempre y cuando tales vehículos estén destinados a su servicio personal por razón del cargo que desempeña dentro de la administración públi­ ca» (Salina Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2009, p. 348)». 274

Delitos contra la administración pública

Art. 388°

Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (Sala Penal Permanente) del 23/08/2010, A.V, 05-2008, Juez supremo ponente; Santa María Morillo. AUTORIZACIÓN PARA UTILIZAR LAS CAMIONETAS DES­ TINADAS A SERVICIO OFICIAL 2557. «No se acredita el delito de peculado de uso, por cuanto se ha determinado que el procesado tenía autorización -acreditado con los ofi­ cios e instrumentales que obran autos- para realizar viajes con las unida­ des automotoras a su cargo a determinados lugares de trabajo. La acusa­ ción contra el acusado radicó que en su condición de Director del Centro de Desarrollo Rural de Chuquibamba y dentro del ejercicio de sus fun­ ciones tenía a su cargo dos camionetas destinadas para el servicio oficial; sin embargo, las utilizaba para visitar, generalmente, los sábados y do­ mingos sus predios, sin autorización ni presentar informe respectivo al Director Regional de Agricultura, siendo que en uno de dichos viajes sufrió una volcadura quedando la camioneta severamente dañada». Ejecutoria Suprema del 26/3/98, Exp. N° 4279-96-AREQUIPA. Ro­ jas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 446. VEHÍCULOS PÚBLICOS USADOS PARA UNA CANDIDATU­ RA POLÍTICA

b)

Comportamientos típicos

2558. «Los procesados en su condición de Alcaldes y por ende de funcionarios públicos encargados de percibir, administrar o custo­ diar bienes de la administración pública, faltaron a la confianza pú­ blica depositada en ellos, toda vez que se comprobó su participación a favor de una candidatura facilitando el uso de vehículos de trans­ porte de sus respectivos Municipios participando activamente, por­ tando banderolas alusivas a la candidatura, es decir dieron mal uso a los vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor pública». Ejecutoria Suprema del 23/8/2002, Exp. N° 2565-2001-CUSCO. Salazar Sánchez, Nelson,- Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 399.

UTILIZACIÓN, SIN AUTORIZACIÓN, DE VEHÍCULO IN­ CAUTADO EN FINES OFICIALES GENERA IGUALMENTE PECULADO DE USO

2559. «El procesado tenía pleno conocimiento de que el vehículo incautado se hallaba incautado por encontrarse incurso en delito de 275

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Tráfico ilícito de drogas. Se le incrimina al procesado en su calidad de miembro activo de la Policía Nacional del Perú, haber hecho uso del vehículo incautado por la División Antidrogas de la Policía Nacional del Perú, el mismo que debió ser internado oportunamente en la Ofici­ na Ejecutiva de Control de Drogas (OFECOD), circunstancias que fue­ ron advertidas al haberse ocasionado con el vehículo un accidente de tránsito; el procesado, a nivel policial aceptó haber utilizado el vehículo en dos ocasiones, una para reparar el vehículo, y la segunda para reca­ bar unas pericias, siendo en esta segunda oportunidad cuando ocurrió el accidente; la versión exculpatoria que esgrime el procesado en su instructiva, cuando señala que utilizó el vehículo con la autorización de su jefe inmediato superior, resulta inconsistente ya que en autos no obra documento alguno que acredite dicha autorización. En consecuen­ cia se han dado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el cual se procesa al recurrente, ya que éste tenía la condición de fun­ cionario público (era efectivo policial de la DIRANDRO), el vehículo que se utilizó fue incautada en la investigación policial por delito de tráfico ilícito de drogas, quedando probado que el procesado no tenía autorización para disponer de dicho vehículo, por lo que la sentencia condenatoria se encuentra arreglada a ley».

Ejecutoria Suprema del 22/1/2003, Exp. N° 3201-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 401. CONFIGURA PECULADO DE USO DISPONER QUE SE TRAS­ LADE A FAMILIARES EN VEHÍCULO ADSCRITO PARA USOS OFICIALES 2560. «De lo expuesto se tiene que al procesado. Alcalde de la Municipalidad, a la par Presidente de la Junta General de Accionista de la EPS EMAPICA S.A, se le asignó un vehículo para la realización de actividades funcionariales que incidan en la mejora de la calidad de vida de la comunidad; habiendo éste dispuesto en diversas oportu­ nidades que dicho vehículo se utilice para el recojo y traslado de sus hijos del colegio a su domicilio (es decir se usó el vehículo público para fines ajenos al servicio), no resultando creíble la versión de des­ cargo del encausado que desconocía que su coencausado efectuaba el recojo y traslado de sus menores hijos; por lo que, estando a lo ex­ puesto, se encuentra acreditado el delito instruido y la calidad de autor del mismo, habiendo colaborado para ello su coencausado, en cali­ dad de cómplice primario en el delito de peculado de uso».

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■Delitos contra la administración pública

Art. 388°

Ejecutoria suprema del 17/01/2013 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 1297-2012-1CA, Vocal ponente: Villa Stein, Gaceta penal. Tomo 58, Abril 2004, Lima, Gaceta jurídica, p.l87.

c)

Atipicidad- exención de tipicidad

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANALIZA ALCANCES JURÍDICO-PRÁCTICOS DE LA FRASE «USO PERSONAL» DE VE­ HÍCULO PÚBLICO, POR RAZÓN DEL CARGO»; EL CASO DEL ALCALDE QUE DISPUSO QUE EN LA CAMIONETA ASIGNA­ DA A SU USO PERSONAL POR RAZÓN DEL CARGO SE MOVI­ LICE A SUS MENORES HIJOS DE SU DOMICILIO A UN CEN­ TRO DE ESPARCIMIENTO 2561. «Este Tribunal aprecia que si bien la Sala Penal emplazada ha llevado a cabo una interpretación correcta del sentido de la dis­ posición normativa contenida en el tercer párrafo del artículo 388 del Código penal, en tanto el «uso personal del vehículo», excluido de tipificación penal, no puede incluir un uso ajeno al funcionario, lease uso familiar o amical del mismo, dado que la razón de la exen­ ción normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del alto funcionario (por lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales), también es cierto que una interpretación excesi­ vamente rígida de esta exclusión puede llevar a desnaturalizar el sentido mismo de la excepción típica. En efecto, si bien el vehículo oficial del alto fimcionario no puede ser destinado al uso personal del conyugue, hijos u otros familiares del funcionario o como vehí­ culo que sirva de movilidad permanente a otra persona distinta del fimcionario (conducta que debe ser calificada como peculado de uso), tampoco puede considerarse que cualquier uso que se haga del ve­ hículo por una persona distinta del funcionario constituye una con­ ducta típica. Y es que muchas veces el vehículo oficial del alto fun­ cionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario hace de él. Si tenemos en cuenta el círculo de familiares o personal de confianza que desarrollan múltiples actividades conjuntamente con el alto funcionario o por encargo de él, resulta desproporciona­ do entender que en cada uno de estos casos, característicamente circunstanciales, se tipifica el delito de peculado de uso, máxime si las actividades desarrolladas con los integrantes de la familia nu­ clear, principalmente, pueden considerarse como parte de las acti­

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Art.388°

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vidades personales del funcionario, de un modo prácticamente indesligable. Así, una línea de aplicación rígida de la interpretación restrictiva efectuada por la Sala emplazada, en el sentido de que la exención típica «servicio personal por razón del cargo», se llena de contenido, en exclusividad, con los usos estrictamente individualizados del funcionario, de modo que solo éste puede usar dicho vehículo, supondría restringir en extremo el sentido de la exención, y converti­ ría la prerrogativa en una camisa de fuerza que la haría casi imprac­ ticable, pues el funcionario estaría siempre cuidándose de que nadie distinto de él se encuentre en el vehículo, ante la amenaza de que un comportamiento distinto configuraría tipicidad por peculado de uso. Una exigencia de razonabilidad en la aplicación de la exención esti­ pulada en el tercer párrafo del artículo 388 del Código penal se impo­ ne, por tanto, de modo que no mantenga a dichos fimcionarios en un régimen de persecución desproporcionada, ni les abra posibilidadaes de abuso del referido bien público. En dicho contexto, este Tribunal considera que si bien la interpretación restrictiva que efectuó la Sala emplazada fue correcta en cuanto al sentido de la excepción típica, prevista en el tercer párrafo del artículo 388 del Código penal, dado que consideró que «el uso personal por razón del vehículo» excluye el uso familiar del mismo, existe una motivación insuficiente en cuanto a los términos en los cuales cabe entender que un uso familiar del vehículo resulta excesivo y totalmente ajeno a las razones de funcionalidad de la excepción penal en cuestión, dado que, como ya se dijo existe la posibilidad de que en algunos casos dicho uso familiar no constituya una acción típica. No ha efectuado, pues, la Sala em­ plazada un examen de razonabilidad de los términos en los cuales cabe excluir dichas acciones. En el caso específico del Alcalde de la Municipalidad de Chiclayo, la Sala no ha precisado por qué es que el hecho de trasladar a sus hijos al Jockey Club de Chiclayo en el vehí­ culo oficial, un día en que el Alcalde había viajado a la ciudad de Lima, constituye un uso familiar del vehículo ajeno a todo margen de razonabilidad, que se encuadre más bien como un uso exclusivo y sistemático del vehículo oficial por razones distintas del funcionario. En consecuencia, este Tribunal estima que la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, ha afectado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales».

Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de abril de 2013, Exp. N°04298-2012-PA/TC, LAMBAYEQUE, Fundamentos 17, 18 y 19.

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Delitos contra la administración pública

Art. 388'lO

IRRELEVANCIA DEL SUPUESTO FÁCTICO IMPUTADO POR LA FISCALÍA A TÍTULO DE PECULADO DE USO: SERVIDOR PÚBLICO QUE USÓ MOTOCICLETA DE SERVICIO PARA MO­ VILIZARSE HASTA HOSPITAL PARA LLEVAR MEDICAMENTOS A FAMILIAR ENFERMO

o

2562. «Según la acusación fiscal, el encausado, al margen del servicio, utilizó la motocicleta de la Dirección Regional de Agricul­ tura, que le fue asignada para el cumplimiento de sus tareas (entre otras, reparto de notas de prensa), para trasladarse al Hospital El Carmen con la finalidad de visitar a tm familiar. Acota, el imputado que el día de los hechos recibió una llamada telefónica de su esposa, quien le comunicó que un familiar suyo se hallaba en el hospital y que debía llevarle unas medicinas; es del caso que al salir del hospi­ tal, se dio con la sorpresa que la moto había sido hurtada. Que si bien el encausado utilizó la motocicleta, al margen de la función encomendada, para trasladarse a un lugar distinto del estipulado, por la orden de servicio, es de tener en cuenta que no solo no se apropió de la motocicleta -la cual le fue sustraída- y, luego con su propio peculio devolvió una similar-, sino que, por la forma y cir­ cunstancias de su comisión, no pretendió abusar delictivamente del bien público entregado. El hecho no es relevante y, por su insignifi­ cancia, carece de contenido típico. El principio de intervención mí­ nima, que integra dos postulados básicos del Dereho penal preventi­ vo: subsidiaridad o ultima ratio y carácter fragmentario, en atención al último postulado exige que solo deben sancionarse las modalida­ des de ataque más peligrosas para el bien jurídico que protege; si­ tuación que, sin duda, no se presenta en el sub litis, habida cuenta de la falta de entidad de la conducta que desplegó el imputado. En todo caso, el Derecho Administrativo sancionador es el indicado y proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desple­ gada por el acusado». Ejecutoria Suprema del 5/3/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'O‘ 1883-2013- JUNIN, Juez supremo ponente: San Martín Castro.

APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN NORMATIVA DE ATIPICIDAD A UN CASO DE USO DE VEHÍCULO AUTOMO­ TOR EN FINES PERSONALES 2563. «Que de los medios probatorios sometidos al contradicto­ rio quedó plenamente acreditado que el encausado utilizó el vehícu­

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Art. 388°

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los en actividades privadas, fuera de las horas de oficina, por la propia declaración del referido encausado y de los testigos (choferes del Ex Consejero); que, en tal sentido, de acuerdo a los lineamientos normativos señalados para el delito de peculado de uso, con espe­ cial referencia al último párrafo del artículo 388° del Código Penal y teniendo en cuenta la Directiva numero 002-2006-CE-PJ, correspon­ de determinar si la conducta realizada por el aludido encausado se subsume en el tipo penal de peculado de uso. Que la referida direc­ tiva en su artículo tercero (alcances) señala que su ámbito de apli­ cación se dirige a la Sala Penal Nacional y la Corte Superior de Jus­ ticia de Lima, y establece que la utilización de los vehículos para los Magistrados y el Personal Jurisdicional es para que puedan trans­ portarse a los Centros Penitenciarios para realizar diligencias pro­ gramadas; que, en el caso de autos, el encausado no pertenecía a la Sala Penal Nacional ni a la Corte Superior de Justicia de Lima; que además los vehículos a los que se refiere la citada directiva no son asignados al servicio personal por razón del cargo, sino para el de­ sarrollo de una función determinada: realizar diligencias en los Cen­ tros Penitenciarios; por tanto esta directiva no es de aplicación para el presente caso. Que está acreditado en el proceso que el vehícuo asignado al encausado era para el uso personal por razón del cargo que ostentaba y que no se le señaló limitación específica de forma u oportunidad para ello, de lo que se deduce que el encausado tenía plena disposición del vehículo que le fue asignado, siendo aplicable al caso sub judice lo dispuesto en el párrafo final del artículo 388° del Código Penal». Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (Sala Penal Permanente) del 23/08/2010, A.V. 05-2008, Juez supremo ponente: Santa María Morillo.

CONSUMO DE TELEFONO CELULAR EN USOS PARTICU­ LARES PAGADO CON FONDOS ESTATALES; PRECISIONES DEL COLEGIADO SUPREMO ACERCA DE LA IRRELEVANCIA PE­ NAL (USO IRREGULAR) DEL USO DADO POR ESPOSA DE DI­ PLOMÁTICO PARA COORDINACIONES 2564. «En autos se acreditó que el encausado cedió a su esposa un teléfono celular, cuyo consumo fue cancelado con fondos estata­ les y que dicha conducta no estaba autorizada legalmente, razón por la que el encausado devolvió ulteriormente el monto gastado; sin embargo, el tipo penal incriminado no sanciona penalmente el

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Delitos contra la administración pública

Art. 3SS•O

genérico uso indebido de un bien estatal, sino que exige puntual­ mente que se emplee para fines ajenos al servicio funcionarial; que, ello implica, en el presente caso, la acreditación no solo de la ilegiti­ midad de la cesión del teléfono móvil que efectuó el procesado a su esposa -que en sí mismo es un ilícito extrapenal-, sino de la ilegitimi­ dad del empleo que esta le dio, concretado típicamente en un uso ajeno al servicio funcionarial; que, al respecto, se toma en cuenta que el encausado arguye que su cónyuge empleó el teléfono móvil que le concedió para fines de coordinación favorables al servicio di­ plomático, que dicha alegación no ha sido desvirtuada durante la secuela del proceso, pues no consta prueba de cargo idónea que in­ forme que la cónyuge del encausado, utilizó el referido bien estatal para fines particulares o desconectados de la labor diplomática de su esposo; que en tales condiciones, de autos, se evidencia que el encausado éfectuó un manejo irregular del citado bien estatal, más no una conducta adecuada a las exigencias típicas del artículo 388 del Código penal; declararon haber nulidad en el extremo que con­ dena al procesado y reformándola absolvieron al procesado de la acusación fiscal».

Ejecutoria suprema del 31/07/2008 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 412-2008-LIMA, Juez supremo ponente: Urbina Ganvini. USO DE TELÉFONO PÚBLICO PARA LLAMADAS PARTICU­ LARES NO CONFIGURA, EN APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO, HECHO PUNIBLE POR PECULADO DE USO. JUECES SUPREMOS HACEN USO DE UN ANÁLISIS DEL CON­ TEXTO 2565. «Es necesario precisar que en los argumentos [ratio decidendi) que constituyen la fundamentación de la Ejecutoria Su­ prema del 3 de marzo de 2008, se precisó que la conducta del recu­ rrente configuró el uso indebido de línea telefónica, lo cual ha sido reconocido por este, criterio que se mantiene no obstante que dicha infracción no tiene trascendencia necesaria para ser susceptible de sanción penal, esto es, que si bien la misma constituye un comporta­ miento contrario a la norma (utilizar la línea de una institución pú­ blica para fines personales), la respuesta del ordenamiento jurídico tiene como ultima ratio al Derecho penal, medio de control social que está reservado para conductas sociales sumamente reprocha­ bles, situación en la que no se enmarca la conducta del encausado, la cual a todas luces configura una infracción normativa que debe

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Art. 388°

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resolverse en la vía administrativa. En el presente caso se tiene que la Contraloría General de la República constató que el recurrente y sus familiares fueron objeto de agresión física, y que bienes de la Municipalidad fueron dañados por los pobladores, y como conse­ cuencia de ello, el encausado -como titular de la entidad edil- tras­ ladó el despacho de los asimtos municipales a su domicilio, lo cual describió el Jurado Nacional de Elecciones, dejando en libertad al mencionado procesado para determinar el lugar donde atendería al público, a fin de no suspender la atención a los pobladores, situa­ ción que conllevó a que también se trasladare la línea telefónica de la entidad municipal al domicilio del recurrente, que luego utilizó para a hacer llamadas telefónicas nacionales e internacionales de carácter personal; imputación que es aceptada por el referido en­ causado en sesión de audiencia. Conducta que es reprochable jurí­ dicamente porque no es aceptable que se haga uso indebido de la línea telefónica de la institución para realizar llamadas sobre asun­ tos particulares; sin embargo, ello en el contexto social en que se desarrolló no produce una perturbación social que dote de relevan­ cia penal a la conducta, de manera que justifique una intervención drástica del Derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del De­ recho penal, y mereciendo la conducta practicada una sanción de corte administrativo, es que en atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver al encausado de la acusación fiscal por el deli­ to imputado». Ejecutoria suprema del 13/023/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3004-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana Cornejo, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, pp. 65-66.

ACTOS DE RELEVANCIA ADMINISTRATIVA: PERICIAS CONTABLES QUE DETERMINAN SALDO NEGATIVO NO ACRE­ DITA NECESARIAMENTE DELITO DE PECULADO, SI SE DE­ MUESTRA QUE ELLO TUVO SU ORIGEN EN SOBREGIROS EFEC­ TUADOS, EN LA EJECUCIÓN DE GASTOS CORRIENTES 2566. «De la valoración de los hechos y de la prueba actuada en el proceso, no existen elementos de juicio suficientes que demues­ tren la responsabilidad penal del justiciable en la comisión de los delitos que se le imputa; por cuanto, con las pericias contables, si bien se determinó que en el ejercicio presupuestal en la entidad agra­ 282

Delitos contra la administración pública

Art. 389°

viada, existe un saldo negativo por un monto superior a los cinco mil nuevos soles, ello se debió a los sobregiros efectuados en la eje­ cución de gastos corrientes, lo cual sin embargo está debidamente documentado, existiendo por lo tanto una responsabilidad adminis­ trativa por parte del encausado; asimismo se ha concluido que el procesado no se ha apropiado y/o utilizado el dinero de su repre­ sentada». Ejecutoria Suprema del 26/6/2003, Exp. N° 3253-2001-ANCASH. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 442.

DIRECTOR DE HOSPITAL JEFE QUE EFECTÚA LLAMADAS DE LARGA DISTANCIA DE CARÁCTER PERSONAL EN CREEN­ CIA QUE LE ESTABA PERMITIDO INCURRE EN ERROR DE PRO­ HIBICIÓN

2567. «Los cargos efectuados por el representante del Ministe­ rio Público no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital, lo hizo pensan­ do que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que ac­ tuó en error de prohibición, ya que consideró que estaba procedien­ do por la condición de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de peculado de uso, no existiendo material probatorio que haya conocido y que­ rido causar perjuicio a la entidad agraviada; más aún si asumió el pago por las llamadas efectuadas; en consecuencia, declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida que absuelve al procesado:I». Ejecutoria Suprema del 21/3/2003, R.N. N° 1522-2002-AYACUCHO. Urquizo Olaechea, José, Cashllo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 664.

Malversación de fondos Artículo 389°»“ El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva dife­ rente de aquella a los que están destinados, afectando el servi­ cio o la función encomendada, será reprimido con pena pri­ vativa de Hbertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 283

Art. 389°

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Si el dinero o bienes que administra corresponden a progra­ mas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son des­ tinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de li­ bertad será no menor de tres años ni mayor de ocho añosy con trescientos sesenta y cinco días-multa(*).

Texto Original: Artículo 389°.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. Modificaciones ai texto original

Ley N° 26198: Artículo 389°.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a pro­ gramas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años (13-061993).

Ley N° 27151: Artículo 389°.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a progra­ mas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son des­ tinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servi­ cio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años (07-07-1999).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias realizadas por la Ley N° 27151 y con la realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013, que incorporó la pena de multa. Sumario: a) Bien jurídico, b) Precisiones - afectación al servicio, c) Actos típicos, d) Atipicidad - ausencia de dolo, causas de justificación, e) Aspectos procesales, f) Peculado y malversación de fondos.

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■Delitos contra la adivunistración pública

Art. 389°

Jurisprudencia

a)

Bien jurídico

PRESERVAR LA CORRECTA Y FUNCIONAL APLICACIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS 2568. «En el delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fon­ dos públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio».

Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, Exp. N° 3630-2001-UCAYALI. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, furista Editores, Lima, 2004, p. 208. MODIFICACIONES PRESUPUESTALES ORIENTADAS A RE­ GULARIZAR CAOS PRESUPUESTAL LEGITIMADAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2569. «El delito de malversación de fondos no necesita para su configuración típica de la lesión al patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero en forma no debi­ da ni preestablecida; consecuentemente, el bien jurídico que se afec­ ta con dicho delito es la regularidad y buena marcha de la Adminis­ tración Pública, preservando la correcta y funcional aplicación de fondos públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. En dicho orden de ideas, en el casos sub examine no se advierte la afec­ tación a que se hace mención en el acápite anterior, toda vez que las modificaciones presupuéstales que se realizaron durante el período en el cual la encausada desempeño el cargo de Directora y el encau­ sado el cargo de jefe del Área de Gestión Administrativa de la Uni­ dad de Gestión Educativa (UGEL), no se llevaron a cabo de manera discrecional e informal por parte de dichos encausados, sino res­ pondió a la necesidad que existía a efectos de regularizar la situa­ ción de caos presupuestal que estos advirtieron cuando asumieron sus cargos, y que habrían sido generados en la gestión anterior; es más dichas modificaciones presupuéstales se efectuaron de acuerdo a la Ley de Presupuesto del Sector Público y contaron con el visto bueno del Ministerio de Educación».

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Ejecutoria Suprema del 7/4/2010, R.N. N° 2702-2009-LIMA NOR­ TE. Juez supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta penal, tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 186. LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

2570. «El delito de Malversación de Fondos se configura cuan­ do el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que admi­ nistra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesariamente, en alguno de los proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos dentmciados, toda vez que si bien está acreditado el uso ilegal de determinada suma de dinero del Estado destinado para una obra pública -abas­ tecimiento de agua potable y alcantarillado- éste fue derivado por los procesados para refaccionar una obra particular -Salón Comu­ nal del pueblo de Urcos-, el mismo que no se encontraba dentro de los proyectos de inversión por parte de los organismos del Estado».

Ejecutoria Suprema del 24/2/05 R.N. N° 199-04-CUSCO. Jurispru- ■ dencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 236. b)

Precisiones - afectación al servicio

NO CONSTITUYE PECULADO, MALVERSACIÓN NI INCUM­ PLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES SI LOS FONDOS SE APLICARON A OBRAS PÚBLICAS SIN QUE NINGUNA DE ELLAS HAYA ESTADO PREVIAMENTE CONSIDERADAS EN EL PRESUPUESTO

2571. «Del análisis de la denuncia fiscal se aprecia que los car­ gos que se le atribuye a los imputados están relacionados al hecho de haber ejecutado diversas obras públicas, sin que ninguna de ellas haya estado previamente consideradas en el presupuesto participativo anual; circunstancias que no configuran los delitos de pecualdo, en la modalidad de malversación de fondos, ni el de incumplimiento de deberes, pues las obras se han ejecutado con los mayores ingre­ sos percibidos en mérito al otorgamiento de créditos suplementarios, que dieron lugar a las modificaciones presupuestarias, derivados de los dineros por canon; de manera tal, que las decisiones administra­ tivas de destinar dichos nuevos y mayores ingresos a la ejecución de

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obras públicas constituyen actos discrecionales de quienes fueron elegidos para dirigir los destinos de la comuna municipal, por lo tanto se trata de actos de gestión que no pueden dar lugar a sanción penal alguna, y más aún si no se trata de un cambio de destino de los dineros, o que a dichos bienes se les haya dado un destino dife­ rente de aquel al que estaban destinados; máxime si para la ejecu­ ción de las nuevas obras no se dejó de ejecutar ninguna otra obra aprobada en el presupuesto participativo del año». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia deTumbes, del 30 de abrü de 2008, Exp. N” 172-2007, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Lima, 2009, p. 403, Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. APLICACIÓN DEFINITIVA DIFERENTE O DESTINO OFICIAL DISTINTO AL SER UN ELEMENTO DEL TIPO PENAL TIENE QUE ESTAR PRECISADO EN LA NORMA EXTRAPENAL

2572. «En el delito de malversación de fondos, la conducta del funcionario o servidor público que se cuestiona se asienta siempre en dar una aplicación definitiva diferente a los bienes públicos, dife­ rente a la que originariamente estaban destinados de manera oficial, con lo cual se afecta el servicio o función encomendada. Se exige pues, la acreditación de un inconveniente en la prestación de un servicio o función, establecidos previamente, cuyo origen sea preci­ samente la indebida aplicación de los recursos estatales. Como con­ secuencia, de lo señalado, se tiene que el delito en mención requiere para su configuración una afectación -en los términos descritos- iden­ tificada plenamente, en tanto dicha circimstancia se presenta como esencial a fin de determinar de manera concreta el perjuicio ocasio­ nado. En ese orden de ideas queda claro que el destino oficial tiene que estar expresamente señalado en la norma correspondiente, sien­ do precisamente dicho respaldo legal el que permite luego la corro­ boración de la aplicación diferente de los fondos públicos asignados o administrados por el sujeto activo -respecto de los cuales existía una vinculación funcional-; debe tenerse en cuenta además, que la aplicación diferente del dinero o bienes públicos debe ser definitiva, es decir que debe verificarse la imposibilidad de que estos vuelvan o se encaminen al destino oficial que tenían fijado legalmente en un inicio; así, no son relevantes penalmente las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retomo o devolución, en atención al princi­ pio de lesividad».

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•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria suprema del 25/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3641-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l43. RECURSOS PÚBLICOS PROVENIENTES DE LA PRIVATIZACIÓN SE HALLAN DESTINADOS A LA ERRADICA­ CIÓN DE LA POBREZA Y PACIFICACIÓN EN SENTIDO AMPLIO.

2573. «El Decreto Legislativo 674 (Ley de Promoción de la In­ versión Privada de las Empresas del Estado) establece que los recur­ sos públicos que se obtengan como consecuencia del proceso a que se refiere esta Ley constituyen ingresos del Tesoro Público y debe­ rán destinarse al desarrollo de programas orientados a la erradica­ ción de la pobreza y a la pacificación del país. En atención a ello, se advierte con claridad que los destinos contemplados en dicha nor­ ma son de espectro amplio, omnicomprensivos. Ante tal circunstan­ cia y de conformidad con el principio de legalidad, solo podrá en­ tenderse satisfecho el elemento típico «aplicación definitiva diferen­ te a la destinada» con aquellos usos de los fondos públicos que no puedan entenderse abarcados, en un primer extremo, por la finali­ dad «pacificación del país», por lo que no cabe efectuar una inter­ pretación in malam partem restringiendo su significado literal al mo­ mento de determinar que supuestos pueden considerarse distintos a él. En consecuencia, estando a los agravios expresados por el Minis­ terio Público, no puede sostenerse que la finalidad de pacificación del país se encuentre referida únicamente a la lucha contra el terro­ rismo, con exclusión de la búsqueda de solución a conflictos de na­ turaleza externa, pues ello implicaría utilizar el contenido semántico de dicha palabra en modo restringido, limitado y arbitrario, en per­ juicio de los procesados. En efecto, la pretensión impugnatoria del Ministerio Público y objeto de análisis, solo podría estimarse si de manera expresa e inequívoca la norma en cuestión indicara que los recursos obtenidos como consecuencia de la privatización deben destinarse a la lucha contra el terrorismo, ello no es así, y por tanto la compra de armamento en tm contexto de conflicto bélico con un país limítrofe -como es de público conocimiento-, no puede ser aje­ no a la finalidad de pacificación del país, comprendida en.la ley citada». Ejecutoria suprema del 25/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°36412011-LIMA, Juez supremo ponente; Elvia Barrios Alvarado, Gaceta pe­ nal, Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, pp.144-145. 288

Delitos contra la administración pública

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SUPREMACÍA DE ALEGACIÓN DE NE BIS IN IDEM ES DES­ ESTIMADA POR EL COLEGIADO SUPREMO

2574. «El principio ne bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de procesos o de sanciones administrativas o penales o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con identidad de fundamento, sin embargo un mismo hecho no puede existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que habilita a que en el supuesto de existencia de ima dualidad de procedimien­ tos sobre un mismo hecho, penal y administrativo, el órgano admi­ nistrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado, pues el Dere­ cho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo, en tanto el Derecho administrativo sancionador opera como respuesta a conductas reguladas por su propio ordenamiento legal, y de ningrma modo actúa rigiéndose por el principio de lesividad, lo que si se produce en un proceso penal - criterio complementado en el fun­ damento jurídico cuarto y quinto de la sentencia vinculante N° 20902005, conforme lo dispone el Acuerdo Plenario 1-2007»

Ejecutoria suprema del 4/6/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°817-2009 SAN MARTIN, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.l66. DINERO DEL FONDOS DE COMPENSACIÓN MUNICIPAL QUE ES EMPLEADO EN GASTOS CORRIENTES MÁS ALLA DEL MONTO AUTORIZADO POR LEY.

2575. «Las pruebas en su conjunto y sustantiva coherencia acreditan de modo irrefutable que el procesado -Alcalde de la Mu­ nicipalidad Provincial utilizó indebidamente el presupuesto del Fon­ do de Compensación Municipal para gastos corrientes y pago de personal, conforme así lo ha reconocido, habiendo señalado que el pago de los sueldos de los trabajadores era apremiante -destinándo­ se solo para este fin el 30%-, no obstante el peritaje contable judicial y el informe especial sobre ejecución del Fondo de Compensación Municipal coinciden en concluir que se utilizó el 46 %b) Precisiones - afectación al servicio del presupuesto asignado por el Gobierno Central, determinándose un exceso en gastos corriente por la suma de 1 "506,000 nuevos soles, siendo así, es de concluir que la actividad probatoria de cargo es suficiente para acreditar la comisión del deli­ to de malversación de fondos y la responsabilidad penal del proce­ 289

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sado al haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de Fondo de Compensación Municipal, sin existir una justificación real y objetiva -estado de necesidad o falencia de liquidez-, en abierta contravención a lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto Legislati­ vo 676 (que establece que los recursos que perciban las municipali­ dades por el Fondo de Compensación Mrmicipal se podrá utilizar hasta un máximo del 30% para gastos corrientes, bajo responsabili­ dad del Alcalde, Administrador o quien haga sus veces, habiendo sido afectada el servicio o la función encomendada, por no haberse ejecutado las obras programadas y presupuestadas». ' Ejecutoria Suprema del 17/4/ 2009, R.N. N° 19-2008-PUNO. Juez supremo ponente; Sócrates Mauro Zevallos Soto, Gaceta penal, tomo 19, Enero 2011, Gaceta Jurídica, Lima, p. 189.

PESE AL DESVÍO DEL DINERO SI NO SE AFECTÓ EL SER­ VICIO NO SE CONFIGURA DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS 2576. «Para la configuración del delito de Malversación de fon­ dos no solo es suficiente que el dinero sea destinado a fines distintos de los programados sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero, de la construcción de la carretera para el pago de la planilla de los trabajadores, sin embargo después la Municipalidad alquiló maquinaria para trabajos en dicha obra por el monto de más de 35,000 nuevos soles, cantidad de la que se de­ dujo el dinero que fue objeto de transferencia, atmándose a ello que la construcción de la indicada carretera se realizó conforme al pro­ yecto inicial, es decir, se llegó a terminar sin inconvenientes y fue recepcionado por las autoridades competentes sin ninguna observa­ ción; en tal sentido, el servicio encomendado -que fue la culmina­ ción de la carretera en mención- no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya configurado el delito de mal­ versación de fondos. En tal sentido, el solo desvío de los fondos no puede ser calificado de delito, tampoco puede sancionarse el delito de omisión de deberes fimcionales porque los acusados no realiza­ ron actos ilícitos».

Ejecutoria suprema del 4/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N*•o 91-2009-APURIMAC, Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal. Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 131. 290

Delitos contra la administración pública

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APLICACIÓN DEFINinVA DIFERENTE NO ES SUFICIENTE, SI NO SE ACREDITA AFECTACIÓN DEL SERVICIO, PARA CONFIGU­ RAR TIPICIDAD DEL DELITO DE MALVERSAQÓN DE FONTDOS

2577. «Si bien se ha establecido que para la ejecución de obras en la Remodelación del Laboratorio y Remodelación del Comedor, se utilizaron fondos de la partida «Bienes y Servicios», dando así al dinero una aplicación definitiva diferente de aquella a la que esta­ ban destinados; también lo es que, con la prueba recabada y actua­ da en el proceso, no se ha probado que tal desvío de fondos haya afectado el servicio o función encomendada, pues no se determinó que obras o servicios planificados se vieron afectados con tal deci­ sión. En tal virtud, no se cumple con un elemento objetivo del tipo». Ejecutoria Suprema del 22/1/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N° 2374-2013-LíMA, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo.

SINO SE ACREDITA AFECTACIÓN AL SERVICIO NO EXIS­ TE DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS. DIFERENCIAS CON EL DELITO DE PECULADO 2578. «En el caso del delito de Malversación de Fondos, no se acreditó que se haya afectado el servicio o función encomendada, dado que en autos no existe elemento alguno que haga inferir que se perju­ dicó el control o fiscalización del tránsito vehicular (al haberse dado a los montos de dinero objeto de recaudación, por papeletas de tránsi­ to, tm fin distinto al preestablecido). Cabe precisar que los delitos de Malversación de fondos y Peculado son conductas típicas diferentes, pues aun cuando protegen el correcto ftmcionamiento de la Adminis­ tración Pública, se diferencian porque la Malversación consiste en una aplicación diferente y definitiva a los bienes públicos, mientras que el Peculado, consiste en una apropiación en provecho del funcionario o de terceros ajenos al Estado. La característica más relevantes es que los bienes o caudales del Estado, en el primer delito, no salen de la esfera patrimonial del Estado, como si sucede en el caso del Peculado».

Ejecutoria suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1336-2012-APURIMAC/ Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal. Tomo 55, Enero 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 179.

DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS NO ADMITE FORMA CULPOSA 2579. «Respecto a la situación jurídica de los procesados-Director de la Oficina de Presupuestos y Planificación- ex Director de Administración

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General- ex Director General-, se advierte que en puridad se les imputa haber actuado con negligencia en el ejercicio de sus funciones, por no haber cumplido con los deberes inherentes a sus cargos y permitir que el procesado- Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Romándestine más del treinta por ciento del presupuesto municipal- Fondo de Compensación Municipal- en gastos corrientes; sin embargo, en el deli­ to de malversación de fondos- a diferencia de delito de peculado- no admite la forma culposa (imputable al sujeto que por falta de control da lugar a que una tercera persona desvíe los fondos públicos); en ese sentido, la Fiscalía ha realizado una incorrecta tipificación de la con­ ducta imputada a los procesados antes nombrados y no es posible un nuevo pronunciamiento porque ya fueron juzgados». Ejecutoria Suprema del 19/1/ 2010, R.N. N° 1808-2009-LIMA. Juez supremo ponente: rodríguez tineo. Gaceta penal, tomo 19, Enero 2011, Gaceta Jurídica, Lima, p. 189.

RETROACTIVIDAD BENIGNA DE TIPO PENAL DE MALVER­ SACIÓN DE FONDOS: APLICACIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO 2580. «Que la exigencia típica en el delito de malversación de fondos de que «se afecte el servicio o la función encomendada» no estaba presente en el texto original del artículo 389 del Código pe­ nal, sino que se introdujo posteriormente por la Ley 27151, publica­ da el 7 de julio de 1999; que el delito de malversación de fondos y bienes agravado -cuando estos están destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social- tanto en su redacción original como en la actual están conminadas con pena privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años; que si bien los hechos objeto submateria acaecieron bajo la vigencia del texto original del Código penal, la limitación típica contenida en la redacción actual hace que esta resulte más beneficiosa para los encausados y sea aplicable al caso en atención al principio de retroactividad benigna».

Ejecutoria Suprema del 12/9/2007, R.N. N° 4690-2005-1,1.MA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 144. ACTOS TÍPICOS EN MALVERSACIÓN DE FONDOS; AFECTA­ CIÓN A LA OPERATIVIDAD DE LAS TAREAS DE INTELIGENCIA 2581. «El acusado entregó al personal militar y policial del Con­ sejo Nacional de Inteligencia, beneficios económicos adicionales a sus

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ingresos regulares, por concepto de «comisión de servicios», dinero de la partida «régimen de ejecución especial» (gastos reservados para producción de inteligencia); pese a que dicha asignación requería ser efectuada mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta del titular del sector; en conse­ cuencia el delito de Malversación de Fondos está probado, en tanto en cuanto se distrajo definitivamente fondos de una cuenta que no correspondía afectando de este modo la operatividad de las tareas de inteligencia estratégica encomendadas a la institución». Ejecutoria Suprema del 23/2/2010, R.N. N° 5077-2010-LIMA. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 228.

LA AFECTACIÓN AL SERVICIO EN EL DELITO DE MAL­ VERSACIÓN DE FONDOS: ELEMENTO TÍPICO ESENCIAL Y DIFERENCIADOR DE LAS MERAS INFRACCIONES ADMINIS­ TRATIVAS. EL DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO 2582. «La acreditación de una afectación del servicio encomen­ dado -como expresamente exige el artículo 389 del Código penal- es un elemento típico indispensable referido a la trascendencia de la con­ ducta en términos de lesividad, para configurar el delito de malversa­ ción de fondos o bienes y diferenciarlo de meras infracciones admi­ nistrativas; prescindir de la verificación de dicho elemento originaría la persecución de ilícitos carentes de lesividad e incompatibles con una concepción del Derecho penal como ultima ratio, que en autos no se evidencia que el Programa de Apoyo Social del Vaso de Leche incumpliera con la finalidad a la que estaba destinado -la contribu­ ción de las raciones alimenticias a determinados sectores de la pobla­ ción- ni se verificó su merma o interrupción, ni tampoco que compro­ metieran el presupuesto asignado a dicho programa, por lo que la absolución se encuentra arreglada a ley. Se le atribuye a los encausa­ dos, que en su calidad de funcionarios de la Dirección de Administra­ ción y ex directivos del Programa Municipal del Vaso de Leche y del Comité de Adjudicaciones emplear indebidamente los recursos desti­ nados exclusivamente a la atención de dicho programa -dinero del tesoro público- a otros fines, como la cancelación de bienes y funcio­ namiento de operación del programa, así como en la adquisición de alimentos distintos a la leche y para el embolsado de dichos produc­ tos, cuando de acuerdo a ley estos gastos de operación deben ser cu­ biertos con los recursos propios de la Municipalidad o donaciones».

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Ejecutoria Suprema del 12/9/2007, R.N. N° 4690-2005-LIMA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 144. EL AGRAVIADO NO PUEDE SER UNA ENTIDAD PARTICU­ LAR SINO SOLO EL ESTADO O ENTIDAD PÚBLICA

2583. «Es de advertir un error en la calificación de los hechos, en cuanto a la parte agraviada tanto a nivel del Ministerio Público como de la entidad judicial, al haberse comprendido como tal a la Asociación Pro-Vivienda Túpac Amaru, teniendo en cuenta que en el delito de Peculado y Malversación de fondos constituye bien jurí­ dico tutelado la administración de fondos públicos, por tanto el agra­ viado sólo puede ser el Estado o alguna institución derivada de éste que actúe en su representación».

Ejecutoria Suprema del 24/2/05 R.N. N° 199-04-CUSCO. Jurispru­ dencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 235. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO EN EL PROCESO DE TIPIFICACIÓN

2584. «Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio (bienes o dinero), es necesario, en primer lugar, determi­ nar la aplicación a que originalmente estaban destinados los caudales; luego es preciso determinar la aplicación distinta que presuntamente se hizo de los mismos, para establecer finalmente si el encausado en el ejercicio de sus funciones ordenó el cambio de destino público». Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 25 de marzo de 1998, Exp. N° 101-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 43.

BIENES ADQUIRIDOS QUE NO SON UTILIZADOS Y LUE­ GO SON DESTINADOS A OTRA OBRA CONFIGURA MALVER­ SACIÓN Y NO PECULADO 2585. «No se realiza el delito de peculado, por ejemplo, cuando se adquiere bienes que no son utilizados y son destinados luego a otra obra, configurándose en cambio el delito de malversación de fondos; supuesto típico en el cual se crea evidentemente un desbalance patrimonial en relación a los recursos del Estado asigna­ dos para un fin determinado, pero el patrimonio general del Estado no sufre desmedro».

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Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justi­ cia de Arequipa del 26 de mayo de 1998, Exp. N° 179-98. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 82. REPROGRAMACIÓN AUTORIZADA DE SALDOS NO SUPO­ NE DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

2586. «Los hechos imputados no tipifican los elementos de este delito, puesto que el mismo importa la utilización de bienes o dinero del Estado con destino diferente de aquel al que están destinados, que no se da en el presente caso, pues como obra del documento de autos, la Dirección General de Salud autorizó la reprogramación de saldos, como se corrobora con las conclusiones del informe con el respectivo informe especial y con las versiones uniformes de los encausados».

Ejecutoria Suprema del 18/3/2008, R.N. N° 4678-2006-MADRE DE DIOS. Juez supremo ponente: Ronce de Mier, Héctor, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 189.

c)

Actos típicos

RECURSOS DEL CANON PETROLERO DESTINADOS A CAJA CHICA, PUBLICIDAD Y OTROS GASTOS CORRIENTES 2587. «Los actos imputados a los acusados (Director Regional Administrador y Tesorero de la Dirección Regional de Ucayali), con­ sistentes en haber destinado ios recursos del sobrecanon petrolero para gastos de servicios personales, viáticos, caja chica, publicidad y otros gastos corrientes, así como el traslado irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remuneraciones a la de bienes, acre­ ditan la comisión del delito de malversación de fondos así como la responsabilidad penal de los procesados».

Ejecutoria Suprema del 18/11/97, Exp. N° 2846-96-UCAYALI. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 682. PRÉSTAMO DEL BANCO DE LA NACIÓN DESTINADO A EJECUCIÓN DE OBRAS QUE ES UTILIZADO EN PAGO DE RE­ MUNERACIONES

2588. «Los actos imputados al Burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destina­ do a la ejecución de obras, pero que fue utilizado por el acusado 295

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para adelanto de remuneraciones y otros, no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos». Ejecutoria Suprema del 16/8/96, Exp. N° 1364-96-B-LÍMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 684.

UTILIZACIÓN DE LOS FONDOS DEL CÁNON PETROLERO Y LOS INTERESES DE LA CUENTA CORRIENTE DEL PROGRA­ MA DE VASO DE LECHE EN OTROS DESTINOS 2589. «La comisión del delito de malversación de fondos se ha­ lla debidamente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y la instructiva del procesado (Alcalde del Consejo Provincial), al haber destinado dinero procedente del canon petrole­ ro a la compra de bienes generales y a la cuenta de gastos corrien­ tes, sin tener en cuenta que se trata de una cuenta intangible desti­ nada al fondo de inversión de obras públicas; asimismo al haber transferido de este mismo fondo dinero a la cuenta de gastos co­ rrientes, pese a la prohibición expresa, asimismo haber utilizado in­ tereses provenientes de la cuenta corriente del programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos, debiendo ser reinvertidos en el programa de alimentación popular; el procesado, en su declaración instructiva, reconoce haber efectuado las inversiones referidas, las que justifica señalando que el contador de la Municipalidad refirió que si no se hacía dicha distracción de fondos no era posible satisfa­ cer las necesidades de la rnunicipalidad». Ejecutoria Suprema del 5/11/98, Exp. N° 6151-97-PIURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,' 1999, p. 463.

PRÉSTAMO DEL BANCO DE LA NACIÓN QUE FUE UTILI­ ZADO PARA LA AMORTIZACIÓN DE OBLIGACIONES BANCARIAS, ADQUISICIÓN DE COMBUSTIBLES, ACCESORIOS, VIÁ­ TICOS Y REFRIGERIOS, DESTINOS DISTINTOS A LOS PROGRA­ MADOS

- 2590. «La comisión del delito de malversación de fondos que se imputa al procesado se halla debidamente acreditada con el infor­ me pericial contable, en donde se concluye que el manejo de los fondos de los créditos del Banco de la Nación no fueron utilizados en su totalidad para el fin con el que fueron solicitados, pago de remtmeraciones y aportaciones al Instituto Peruano de Seguridad 296

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Social, sino que se destinaron para la amortización de obligaciones bancarias y el pago de gastos y adquisiciones de combustibles, acce­ sorios, viáticos y refrigerios, alquiler de camiones, entre otros, con­ traviniendo así el sentido funcional del dinero o caudales entrega­ dos en administración o custodia al procesado».

Ejecutoria Suprema del 8/8/2002, R.N. N° 4050-2001-CONO NORTE DE LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 625.

FONDOS DE DEFENSA CIVIL DEL CONSEJO DISTRITAL QUE SON EMPLEADOS PARA PAGAR PLANILLA DE LOS TRA­ BAJADORES 2591. «Al haber los procesados retirado del Banco de la Na­ ción, la suma de cincuenta mil nuevos soles, fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, depositados en la cuenta corriente per­ teneciente a Defensa Civil del referido distrito, y con ello haber can­ celado la planilla de trabajadores y jubilados del Concejo Distrital y con el informe pericial, queda acreditada la materialidad del delito; que los citados encausados admiten haber realizado dicho retiro, sin embargo señalan que no tenían conocimiento que dichos fondos te­ nían el carácter de intangibles y que pertenecían a Defensa Civil, argumento que resulta ser un simple medio de defensa con el único fin de atenuar su responsabilidad, más aún si tienen la calidad de contadores públicos, debiendo tener conocimiento sobre el destino de dichos fondos».

Ejecutoria Suprema del 18/4/2002, Exp. N° 2426-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 334.

DINERO DEL FONDO DE COMPENSACIÓN MUNICIPAL UTILIZADO EN PORCENTAJE SUPERIOR AL ASIGNADO PARA EL PAGO DE DIETAS Y VIÁTICOS 2592. «Está acreditada la comisión del delito de malversación de fondos, pues el sujeto activo dio una aplicación definitiva y dife­ rente al dinero o bienes que administraba por su condición de Alcal­ de, concretamente utilizó dinero del Fondo de Compensación Muni­ cipal en un porcentaje superior al que estaba asignado para el pago de viáticos y se excedió en el pago de dietas que no estaban siquiera autorizadas, y que excedían en tm ciento dos por ciento del total de 297

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•Fidel Rojas Vargas

los ingresos propios de la Municipalidad; que sin duda, estas desvia­ ciones han afectado el servicio o la función pública encomendada».

Ejecutoria Suprema del 5/4/2004, R.N. N° 310-2003-APURÍMAC. Áválos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas ten­ dencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diá­ logo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 304.

BONOS ALIMENTICIOS QUE SON ENTREGADOS A COMER­ CIANTES

2593. «Constituye delito de malversación de fondos dar distinto fin a los bonos alimenticios, que el Gobierno había destinado a las personas más menesterosas, esto es, haberlos entregado a comer­ ciantes del lugar, no probándose que los encausados se hayan apro­ piado en beneficio personal de esos dineros, razón por la cuál la figura de peculado, también formulada contra ellos ha quedado des­ vanecida». Ejecutoria Suprema del 26/3/86, Exp. N° 469-85-HUÁNUCO. Ana­ les judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1986, tomo LXXIV, Lima, 1990, p. 143. DINERO DEL PRESUPUESTO DEL FONDO DE COMPENSA­ CIÓN MUNICIPAL UTILIZADO PARA GASTOS CORRIENTES

2594. «Las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabilidad penal del procesado, quien en su condición de Alcalde de la comuna agraviada utilizó indebidamen­ te el presupuesto del fondo de compensación municipal para gastos corrientes».

Ejecutoria Suprema del 23/9/2002, Exp. N° 3276-2001-TACNA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 443. DINERO DE LOS PRÉSTAMOS DEL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID) EMPLEADO PARA EL PAGO DE INCREMENTO DE REMUNERACIONES 2595. «El procesado durante su gestión como gerente de la Cor­ poración Departamental de Desarrollo de Ancash, dispuso Indebi­ damente de los recursos intangibles provenientes de los préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo -BID- ordenando que estos fondos se utilicen en gastos de funcionamiento, como el pago de 298

Delitos contra la administración pública

Art, 389°

incremento de remuneraciones a los trabajadores, cuando el dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos de inversión en la zona». Ejecutoria Suprema del 4/12/2002, R.N. N° 430-2002-ANCASH. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 445.

d)

Atipicidad - ausencia de dolo, causas de justificación

NO SE ACREDITÓ AFECTACIÓN AL SERVICIO: AFECTA­ CIÓN A LA FUNCIÓN O SERVICIO, CONDICIÓN DE TIPICIDAD DEL DELITO DE MALVERSACIÓN

2596. «El delito de Malversación de fondos requiere para su ma­ terialización que el funcionario o servidor público otorgue al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aque­ lla a la que están destinados, con la afectación al servicio o la fun­ ción encomendada; sin embargo, en el caso de autos, no se acreditó que alguno de los acusados fuera titular del pliego de la institución agraviada, ni que tuvieran disposición o decisión directa sobre el particular,, no obrando tampoco, en autos, prueba que determine el origen específico que tenían los fondos involucrados y si su afecta­ ción fue definitiva o transitoria, así como tampoco se acreditó que obra o servicio se perjudicó al gastar sus fondos». Ejecutoria suprema del 24/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N, N°1348-2012 -ANCASH, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gaceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.l88. ARGUMENTAR ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE EN DELITO DE MALVERSACIÓN SUPONE ACREDITAR LA INEVITABILIDAD DEL MAL CAUSADO; USO DE LOS FONDOS DEL CANON MINERO

2597. «La patente ilegalidad de utilizar los recursos del canon minero para gastos corrientes hace que todo alegato respecto a la existencia de informes de órganos técnicos o administrativos acerca de la procedencia de un préstamo temporal, con cargo a pagarlo en pocos meses, resulte inaceptable. La intervención dolosa, con cono­ cimiento de los elementos típicos de parte de los procesados más allá de sus pretendidas explicaciones carece de asidero. El tipo legal de malversación está pues definidamente acreditado. Es cierto que es posible alegar, en delitos contra la Administración Pública, el es­ tado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de ma­

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yor valor, pero la interpretación de sus alcances -por su excepcíonalidad más aún tratándose de agentes públicos- debe ser en esta materia restrictivamente contemplada y sus presupuestos, probados acabadamente. La simple alegación de falencia de liqui­ dez de la Municipalidad no es suficiente. Debe comprobarse con medios de prueba idóneos. Es importante exponer que probados por la parte acusadora los hechos constitutivos del tipo legal correspon­ de a la parte acusada probar los hechos impeditivos extintivos o excluyentes de responsabilidad. No es obstáculo apelar al estado de necesidad justificante cuando concurra provocación imprudente derivada de una ineficiente gestión pública. Empero, debe acreditarse la inevitabilidad del mal causado; esto es, que no quede otro recurso a la administración municipal - a sus agentes responsables- que acu­ dir a la comisión de un delito de malversación y no a otro medio lícito o ilícito -pero penalmente atípico- a su alcance para salvar el bien jurídico protegido». Ejecutoria suprema del 23/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 4009-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 63, Setiembre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 79.

ACTUACIÓN EN FUNCIÓN A LOS REQUERIMIENTOS DE LA DIRECCIÓN REGIONAL DEL INPE, EN SITUACIÓN DE UR­ GENCIA, SIN CAUSACIÓN DE LESIÓN Y SIN DOLO 2598. «Que si bien la imputación se sustenta sobre el ilícito de Malversación de Fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha imputación, pues se advierte que el procesado actuó en función a los requerimientos que recibió de la Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario de Lima, debido a la urgencia de la culminación del vestuario para el personal de seguridad de la región Lima, conforme aparece de la documentación respectiva, donde solicita la aprobación correspondiente para poder utilizar el dinero recibido; conducta que no causó agravio ni constituyó incre­ mento económico al peculio del encausado, por cuanto el dinero fue destinado para cubrir una necesidad de la entidad estatal para la que labora. Que en tal sentido al encontrarse ausente el dolo en el accionar del acusado, elemento indispensable para que se configure el ilícito sub materia, su conducta resulta atípica». Ejecutoria Suprema del 6/9/04 R.N. N° 394-04-AREQUIPA Juris­ prudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 240.

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MALVERSACIÓN JUSTIFICADA: ESTADO DE NECESIDAD Y FALENCIA ECONÓMICA DEL MUNICIPIO

2599. «Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado dife­ rente destino (pago de deuda, y pago de salarios a los trabajadores de la garita de peaje) a los ingresos por concepto de peaje de la vía Panamericana Lambayeque-Bayóvar-Piura, que percibía el Munici­ pio de Lambayeque, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los actos del Alcalde y Director de la Municipalidad, siendo posteriormente dicha desviación objeto de regularización contable». Ejecutoria Suprema del 31/10/97, Exp. N° 2147-96-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 686.

NO CONSTITUYE MALVERSACIÓN DE FONDOS UTILIZAR EXCEDENTES EN OBRAS DISTINTAS AUNQUE LA ENTIDAD SE VEA PERJUDICADA

2600. «El delito de malversación de fondos no se encuentra pro­ bado, pues no se ha demostrado que el dinero utilizado en la com­ pra de materiales tuviera una finalidad específica diferente a la que se le dio. De lo actuado se verifica más bien que dicho monto perte­ nece a un excedente que tenía la municipalidad y que podía ser utilizado en la realización de algtma obra, es decir, su mala utiliza­ ción generadora de un perjuicio a la entidad, no acredita que se haya malversado fondos».

Ejecutoria Suprema del 7/4/ 2009, R.N. N° 1719-2007-PUNO. Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal, N° 29, Gaceta Ju­ rídica, Lima, noviembre 2011, p. 160. RELEVANCIA ADMINISTRATIVA DE LOS SOBREGIROS

2601. «Se desvirtúa la existencia de malversación de fondos pues de las pericias contables se deduce que si bien se determinó que en el ejercicio presupuestal del año 1996 en la entidad agraviada existe un saldo negativo por un monto superior a los 5000 mil nuevos so­ les, ello se debe a los sobregiros efectuados en la ejecución de gastos corrientes, lo que sólo acarrea responsabilidad administrativa». Ejecutoria Suprema del 26/7/2003, Exp. N° 3253-2001-ANCASHHUARAZ. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 413.

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Art. 389°

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REGIDOR DE MUNICIPALIDAD QUE DISPUSO DINERO MUNICIPAL DESTINADO PARA ADQUIRIR BIENES EN REPA­ RACIÓN DE VEHÍCULOS, NO EXISTIENDO AFECTACIÓN DEL SERVICIO

2602. «El delito de malversación de fondos estriba en que el agente en su condición de funcionario público dispone, para otros fines, de los caudales que le son encargados para im fin determina­ do; en el presente caso, la imputación radica que en su condición de Regidor de la Municipalidad, dispuso para otros fines de los fondos de la comuna que debían ser invertidos en la adquisición de una antena receptora y transmisora de televisión, una filmadora y VHS; que asimismo, de la prueba actuada así como de la propia declara­ ción instructiva del procesado ha quedado acreditado que dicho di­ nero fue empleado en la reparación de vehículos asignados a la mu­ nicipalidad, cuyo servicio era de suma importancia para lograr los trabajos de reparación de carretera y construcción de puentes que demandaban las comunidades campesinas del lugar; sin embargo, no se ha probado que el accionar de los procesados responda una conducta dolosa o que hubieren afectado el servicio o la función encomendada ocasionando un desmedro económico a la Municipa­ lidad, siendo, por ei contrario, que tal utilización de los fondos que­ dó plasmado en el Acuerdo de Consejo, por el que además se acor­ daba la devolución del dinero al término del ejercicio presupuestal del año, siendo por ello procedente la absolución». Ejecutoria Suprema del 25/9/2002, R.N. N° 2769-2001-IUNÍN. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 668. ATIPICIDAD DE MALVERSACIÓN DE FONDOS, AL NO CONCURRIR DESVIACIÓN DE CAUDALES A OTRO AMBITO PÚBLICO DIFERENTE AL ASIGNADO: IMPORTANCIA DECISI­ VA DE LA PERICIA CONTABLE 2603. «El punto esencial de la impugnación es determinar si los encausados, en armonía con la acusación fiscal, dieron a determina­ dos caudales públicos (derecho de vigencia de minas y canon mine­ ro) una aplicación diferente a la legalmente asignada. Que, a tal fin, se toma en cuenta que la pericia contable concluye que los gastos denunciados como indebidos tuvieron relación directa con el perso­ nal que laboró en las obras ejecutadas y que conformaron, por ende.

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Delitos contra la administración pública

Art. 389°

los costos de las. mismas; que, asimismo en el interrogatorio de los peritos contables, efectuado en el acto oral, estos informan que los gastos cuestionados son egresos vinculados con las personas contra­ tadas para efectuar las obras, según la Ley de Presupuesto (donde también se incluyen los beneficios de los trabajadores y los gastos por publicidad de las obras), y que el clasificador de gastos le facultaba a la Municipalidad Provincial efectuar los gastos discuti­ dos; que, en autos no existe prueba que permita desvirtuar las con­ clusiones técnicas de la pericia contable, la misma que no fue objeto de cuestionamiento por las partes; que, en consecuencia, la prueba examinada conduce a inferir que la aplicación de los caudales pú­ blicos por los encausados no implicó su desviación a otro ámbito público diferente al asignado ni se efectuó en contravención de la norma de la materia, lo que impide la acreditación del delito incriminado».

Ejecutoria Suprema del 26/3/ 2008, R.N. N° 4864-2006LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente; Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 232. VENTA AUTORIZADA DE BIENES PÚBLICOS CON FINES DE RENOVACIÓN NO CONSTITUYE DELITO

2604. «Si la venta de bienes de una institución estatal son auto­ rizados por órgano competente con la finalidad de lograr la renova­ ción o reinversión de capitalización del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede imponerse una sentencia condena­ toria, por lo que debe absolverse».

Ejecutoria Suprema del 28/05/1998, R.N. N° 6116-97-ANCASH. Chocano Rodríguez, Reiner, Valladolid ZETa, Víctor, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 262.

SI BIEN PERICIA CONTABLE ACREDITA APLICACIÓN DIS­ TINTA DE FONDOS AL EXISTIR DISPOSICIONES LEGALES QUE AMPARAN DICHA MALVERSACIÓN, NO HAY DELITO 2605. «Si bien se ha comprobado con la pericia contable que el encausado, en su calidad de. Alcalde Municipal, ha utilizado fondos provenientes de las partidas de Promoción Municipal para el pago de las remuneraciones de los trabajadores, cuando debió hacerlo con los recursos propios del Consejo también lo es que dichos pagos fue­ ron efectuados amparados en la Resolución Directoral y demás dis­ 303

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posiciones legales vigentes, que permiten se destine el 40% de dichos fondos en gastos corrientes; en tal sentido se encuentra arreglada a ley la absolución». Ejecutoria Suprema.del 8/1/987 (Sala B), Exp. N° 1111-97-AMAZONAS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídi­ ca, Lima, 1999, p, 413. ES ATÍPICO POR MALVERSACIÓN DE FONDOS NO HABER REALIZADO EL FUNCIONARIO ACCIONES DE RECUPERACIÓN DE CRÉDITOS OTORGADO POR GESTIONES ANTERIORES 2606. «El delito de Malversación de fondos consiste en que el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destina­ dos, afectando el servicio o la función encomendada; como es obvio, está excluido por completo de las exigencias típicas la observación consistente en no haber realizado gestiones tendientes a recuperar el crédito que gestiones anteriores otorgaron a la Sociedad de Bene­ ficencia de Lima, pues simplemente se trata de de no haber realiza­ do acciones de recuperación de un dinero aplicado por un funcio­ nario distinto en una fecha anterior al ejercicio del cargo de los fim­ cionarios involucrados; en cuanto a las dos observaciones siguien­ tes, si bien se aplicó el dinero institucional a una finalidad no auto­ rizada por ley, empero no aparece evidencia alguna que se produjo una concreta afectación del servicio asignado a las funciones enco­ mendadas».

Ejecutoria Suprema del 16/7/2004, R.N. N° 1100-2003-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1324.

OBEDIENCIA DEBIDA: PAGOS ORDENADOS, EN CONCEP­ TO DE RETRIBUCIÓN COMPLEMENTARIA, POR SUPERIOR JE­ RÁRQUICO 2607. «Se imputa a los encausados la comisión del delito de Malversación de fondos, por cuanto el encausado, en su condición de Director Ejecutivo de Administración del Instituto Materno Perinatal, habría malversado fondos públicos, toda vez que durante el período 2000-2003, la Oficina de Economía de dicha institución efectuó el pago de veinte nuevos soles al personal administrativo nombrado y contratado que realizaran trabajos fuera del horario

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Art. 389°

normal, o sea, después de las 20 horas, denominando dichos pagos como «retribución complementaria por concepto de compensación de trabajo», pero es el caso que dispusieron tales pagos sin haberse acreditado la necesidad del servicio, originando con ello una eroga­ ción total ascendente a 72, 180 nuevos soles. El Tribunal Superior, procedió correctamente a absolver a los encausados, puesto que del análisis de los medios probatorios actuados se advierte que efectiva­ mente el accionar de los encartados se encuentra previsto como una causa de justificación, obediencia jerárquica, que recoge el numeral nueve del Código penal. De los memorandos obrantes en autos se advierte que el Director Ejecutivo de Administración ha dispuesto el mencionado pago, puesto en conocimiento, previas coordinaciones, a los directores de la institución, no obrando documento alguno que señale que los fimcionarios destinatarios de la orden se hayan opues­ to, impedido o formulado observaciones a dichos abonos; por lo de­ más, dichos pagos provenientes de la caja chica de la institución guardan correlación con la Directiva 002-2000-C)GA-Procedimiento para el otorgamiento de asignación de concepto de movilidad local. Que, asimismo, de autos no emerge actividad probatoria alguna que corrobore que el direccionamiento de los fondos desde la caja chica de la institución para el pago en cuestión, haya causado un perjui­ cio definitivo a un servicio o prestación para el inicialmente estaba previsto».

Ejecutoria Suprema del 26/2/2014 (Sala penal Permanente), R.N. N°2194-2013 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado.

e)

Aspectos procesales

LA DENUNCIA DE PARTE CONSTITUYE UNA NOTITIA CRIMINIS NO UN REQUISITO PREVIO PARA EJERCITAR ACCIÓN PENAL

2608. «Las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad, el mismo que debe estar expresamente establecido en una norma penal o extrapenal; por lo tanto, siendo la malversación de fondos un ilícito cuya persecución es de oficio, la denuncia de parte constituye tan sólo una noticia de crimen mas no un requisito previo para el ejercicio de la acción penal». Ejecutoria Suprema del 12/6/98, Exp. N° 13364-97-LAMBAYEQUE. Revista Peruana de jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Lega­ les, Trujillo, 1999, p. 389.

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DELITOS DE PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS NO POSEEN REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

2609. «En el caso de autos, los delitos imputados al procesado por los cuales se le abrió instrucción son peculado, malversación de fondos y abuso de autoridad, previstos y sancionados en los artícu­ los 387, 389 y 376 respectivamente, sin que aparezcan en sus textos ni de alguna norma extrapenal la exigencia del cumplimiento de determinada formalidad para el inicio de la acción penal; razón por la cual la desestimación del medio de defensa técnico se encuentra arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 28/11/2003, R.N. N° 2548-2003-LORETO. Castillo Alva, losé Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 618.

INEXISTENCIA DE PROGRAMA DE INVERSIONES APROBA­ DO POR LA ENTIDAD MUNICIPAL PARA INFERIR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

2610. «Si bien la imputación se sustenta en el delito de malver­ sación de fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha imputación ni la supuesta existencia de un programa de in­ versiones aprobado por la entidad mtmicipal, como para inferir que el encausado haya violado el principio de legalidad presupuestal, elemento que caracteriza este delito por la desviación de fondos pú­ blicos predeterminados por ley o por acto administrativo; siendo del caso absolver al procesado». Ejecutoria Suprema del 10/11/97, Exp. N° 3923-96-ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 452.

DEBE DECLARARSE NULA LA SENTENCIA ABSOLUTORIA SI NO SE VALORÓ INFORME PERICIAL 2611. «Debe declararse nula la sentencia absolutoria por delito de malversación de fondos, pues la Sala Penal estableció que el in­ cremento del tres por ciento de gastos corrientes cuestionado se en­ cuentra justificado con un Acta de Consejo -que sirve de sustento a la Resolución de Alcaldía-, omitiendo valorar el Informe Pericial (medio de prueba preconstituido), donde constan las declaraciones de los regidores, quienes coincidieron en señalar que no reconocen el acta de consejo aprobando dicho incremento». 306

Delitos contra la administración pública

Art. 389°

Ejecutoria Suprema del 12/8/2010, R.N. N° 4227-2009-PUNO. Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Gaceta penal, tomo 24, Gaceta Jurí­ dica, Lima, junio 2011, p. 173. f)

Peculado y malversación de fondos

MALVERSACIÓN DE FONDOS Y PECULADO: PRECISIONES DE TIPICIDAD

2612. «El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero sanciona al fxmcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, admi­ nistración o custodia le está confiado por razón de su cargo; mien­ tras que el delito de malversación se configura cuando el fxmciona­ rio o servidor público da al dinero o bienes que administra xma apli­ cación diferente de aquella a la que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que sancionan la conducta ilícita pe­ nal de los fxmcionarios públicos en el ejercicio de sus fxmciones». Ejecutoria Suprema del 13/7/99, Exp. N° 1524-98-AREQUIPA. Re­ vista peruana de jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 396.

EN LOS DELITOS DE PECULADO Y MALVERSACIÓN EL AGRAVIADO NO PUEDE SER UNA ENTIDAD PARTICULAR 2613. «Es de advertir un error en la calificación de los hechos en cuanto a la parte agraviada tanto a nivel del Ministerio Público como de la entidad judicial, al haberse comprendido como tal a la Asociación Pro-Vivienda «Túpac Amaru», teniendo en cuenta que el delito de Peculado y Malversación de Fondos constituye el bien jurídico tutelado la administración de fondos públicos, por tanto el agraviado sólo puede ser el Estado o algxma institución derivada de éste que actúe en su representación». Ejecutoria Suprema del 24/2/97, R.N. N° 199-2004-CUSCO. Ju­ risprudencia penal, tomo II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 237. REPROCHE DE CULPABILIDAD POR PECULADO Y MAL­ VERSACIÓN: FUNCIONARIO QUE DESTINA FONDOS A OBRAS DISTINTAS Y QUE DISPONE FONDOS PARA PRÉSTAMOS A TERCERAS PERSONAS 2614. «Los delitos de peculado y malversación atribuidos al pro­ cesado se materializan por la utilización del dinero y bienes perte­

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Art. 389°

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necientes del Estado o Sectores del Estado en provecho propio o de terceros, como en la inadecuada utilización de los mismos, contravi­ niendo así el sentido funcional del dinero o caudales entregados en administración o custodia al agente. En los de análisis, y mediante las pericias obrantes en autos, se ha determinado que el procesado utilizó indebidamente el erario de su representada no sólo en las obras sino también que dispuso del dinero en préstamos a terceros, sin haberse producido la consiguiente devolución, que siendo así el comportamiento del procesado se enmarca dentro de los presupues­ tos legales de los delitos investigados, por consiguiente, corresponde el reproche y la consecuencia jurídica que el Colegiado ha determi­ nado en la resolución materia del impugnatorio».

Ejecutoria Suprema del 26/10/99, Exp. \ ' 3203-98-ANCASH. Nor­ mas Legales, Editora Normas Legales, tomo 287, Trujillo, abril 2000, p. A-68. 2615. «Los delitos de peculado y malversación de fondos se ma­ terializan por la utilización de dinero y bienes pertenecientes al Es­ tado o Sectores del Estado en provecho propio o de terceros, como en la inadecuada utilización de los mismos, contraviniendo así el sentido funcional del dinero o caudales entregados en administra­ ción o custodia al agente». Ejecutoria Suprema del 26/10/99, Exp. X ' 3203-98-ANCASH. Re­ vista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 389.

SUPUESTOS DE PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS 2616. «Del informe de la Auditoría del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Informe de la Contraloría General aparece que los imputados han irrogado gastos indebidos al erario nacional, carentes de sustentación documentaría o rendición de cuentas (peculado pro­ pio), por tm lado y por otro lado se ha rendido cuentas que no guar­ dan relación con la naturaleza de la actividad encomendada al im­ putado (peculado impropio), estando ambos hechos reprimidos en nuestro ordenamiento penal (art. 387° y 389° del C.P. vigente, res­ pectivamente)».

Ejecutoria Suprema del in¡SH, Exp. N° 5005-95-LIMA. Normas Le­ gales, tomo 270, Editora Normas Legales, Trujillo, noviembre 1998, p. A-14.

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Delitos contra la administración pública

Art. 390°

Demora injustificada de pagos Artículo 390°.- El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordi­ nario o decretado por la autoridad competente, será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Jurisprudencia ALCALDE QUE INJUSTIFICADAMENTE RETARDA PAGO DE DIETAS A REGIDORES

2617. «Dada la naturaleza de este delito, con el retardo del pago de las dietas a Regidores, no sólo es sujeto pasivo la Administración Pública sino también las personas perjudicadas con la demora injus­ tificada del pago; lo que implica que al no haberse hecho una ade­ cuada tipificación del ilícito imputado y no haber comprendido como agraviados a los referidos Regidores en el delito de Peculado, en la figura de Demora de Pago injustificado de dietas, es necesario am­ pliar la instrucción por un término perentorio a fin de comprender­ los como agraviados, debiendo declararse para dichos efectos insub­ sistente la acusación fiscal, nulo el auto de enjuiciamiento y nula la sentencia recurrida. El cargo imputado al procesado. Alcalde Muni­ cipal, es no haber cumplido con ordenar el pago de las dietas de los regidores, de los meses de noviembre y diciembre, el mismo que no se efectuó por represalia del procesado, ya que los referidos agravia­ dos fiscalizaban las actividades de la gestión del referido Alcalde».

Ejecutoria Suprema del 16/4/2002, R.N. N° 3434-2001-AREQUIPA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 463. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON PAGOS POR EMBAR­ GO DE LOS FONDOS DE LA MUNICIPALIDAD

2618. «El ilícito materia de juzgamiento exige un elemento configurativo indispensable, como es la disponibilidad de fondos, y pese a ello, demorar injustificadamente un pago ordenado por auto­ ridad competente; sin embargo, ha quedado debidamente estableci­ do que los fondos de la Municipalidad, durante la comisión de los hechos se encontraban embargados por los interventores judiciales, situación económica que no permitía cumplir con diversos acreedo­ res, entre ellos la empresa agraviada».

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Art. 391°

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 30/5/2001, R.N. N° 4355-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, p. 675. Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad

Artículo 391”.- El funcionario o servidor público que, re­ querido con las formalidades de ley por la autoridad com­ petente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos deposita­ dos o puestos bajo su custodia o administración, será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Jurisprudencia

BIEN JURÍDICO: PROTEGER EL MANDATO DE LA AUTO­ RIDAD. PRECISIONES ACERCA DE LA NO DUPLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES 2619. «El rehusamiento a la entrega de bienes depositados o puestos en custodia pequdica el patrimonio del ciudadano, y el bien jurídico protegido es el mandato de la autoridad, la probidad en la administración pública de justicia (sic) órgano de auxilio judicial que le permite a la administración de justicia asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos y el correcto fimcionamiento de.la administración pública (...). El delito de rehusamiento a la entrega de bienes depositados o embargados, que es de comisión instantánea, se perpetra cuando el agente en forma renuente incumple con el mandato judicial de la entrega del bien dado en custodia, sin que exista unánimo rem sibi haberidi, por lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado; no operando la duplicación del plazo prescriptorio, porque no es un delito perpetrado contra el patrimonio del Estado».

Ejecutoria Suprema del 6/5/2008, R.N. N° 1960-2007-AREQUIPA. VOCAL PONENTE: Pariona Pastrana, José, Diálogo con la Jurispru­ dencia, año 14, N° 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2009, p. 226. NATURALEZA DEL DELITO DE REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES: DELITO DE RESULTADO Y DE CONSU­ MACIÓN INSTANTÁNEA

2620. «El delito previsto en el artículo 391 del Código penal se perfecciona o satisface plenamente -consumación típica- con el sim-

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pie rehusamiento (la negativa consciente), a entregar los bienes de­ positados, custodiados o administrados por parte del obligado, pre­ vio requerimiento por la autoridad competente. El verbo rector em­ pleado en el citado precepto (rehusar) no indica que cada momento en que se desobedece el mandato judicial sea una prórroga durade­ ra de la fase de consumación del delito; que si bien la conducta pue­ de implicar el transcurso de cierto tiempo en el que el bien no se entrega la autoridad, se trata de un elemento del que no depende la consumación típica del delito, la que está enlazada estrictamente al cumplimiento del verbo típico antes mencionado; desde este punto de vista, el delito se estructura como un ilícito de resultado instantá­ neo cuya consumación acaece con el acto revelador de rehusamiento sin que a su perfección afecte el mayor o menor tiempo en que se desobedece el mandato judicial». Ejecutoria Suprema del 8/5/2008, R.N. N° 1554-2007-AREQUIPA. Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 222.

MOMENTO CONSUMATIVO DEL DELITO: DEPOSITARIO JUDICIAL QUE NO DEVUELVE BIENES. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. NO APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, PESE A HABER SIDO DECLARADO REO CON­ TUMAZ LA PROCESADA 2621. «El sustento fáctico de la acusación fiscal consiste en que la procesada, en su calidad de depositarla judicial, se ha negado a devolver los bienes que le fueron entregados para su custodia, pro­ venientes del embargo en forma de depósito y secuestro efectuado el 13 de julio de 2005 (un refrigerador y un microondas), pese a los reiterados requerimientos judiciales realizados. Los hechos se consu­ maron el 1 de jimio de 2006, fecha en que venció el plazo para la devolución de bien submateria -al haber sido notificada el 29 de mayo de 2006 -conforme es de verse del aviso judicial y la cédula de notificación-, con cuyo acto ha desobedecido el mandato judicial. Del análisis de lo actuado durante el decurso del proceso, se advier­ te que mediante resolución de 23 de julio de 2007, se declaró reo contumaz a la procesada, reservándose el señalamiento de lectura de sentencia hasta que la acusada sea habida y puesta a disposi­ ción del órgano jurisdiccional, asimismo, mediante resolución de 17 de noviembre de 2008, emitida por la Sala Penal Superior, nueva­

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mente se declaró reo contumaz, advirtiéndose de las citadas resolu­ ciones que no hacen mención expresa a la suspensión del plazo de prescripción, razón por la cual no procede efectivizar la suspensión del referido plazo, no habiendo el Ministerio Público cuestionado dichas resoluciones én su oportunidad. Al respecto, se debe tener presente que, transcurrido el plazo de prescripción extraordinaria, la prescripción se produce «ipso jure», es decir produce un efecto liberatorio a través del cual, la persecución penal por el hecho delictivo cesa de pleno derecho, y de esta manera, obliga a la autoridad judi­ cial a declarar la culminación de la persecución penal, aún de ofi­ cio, sin que medie pedido de parte».

Ejecutoria Suprema del 9/9/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N'O‘ 3209-2012 HUÁNUCO, Juez supremo ponente: Cevallos Vegas. ENTREGA DE BIENES EN MOMENTOS DISTINTOS: VALO­ RACIÓN JUDICIAL

2622. «Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes, pre­ visto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal, exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúse entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o admi­ nistración; ilícito que no se presenta en el caso de autos, por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario, si bien en dos momentos distintos, sin obser­ vaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final». Ejecutoria Suprema del 10/3/2003, R.N. N° 4176-2001-ICA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 473.

NO HAY DELITO SI LA NO ENTREGA DE DOCUMENTOS CONTABLES OBEDECE A LA FALTA DE PAGO POR PARTE DE LA MUNICIPALIDAD 2623. «Del estudio del caso se advierte que no ha quedado acre­ ditada la responsabilidad penal de los procesados, quienes han sos­ tenido durante el proceso que los documentos contables a que hace referencia la Municipalidad, entidad agraviada, se encuentran en poder de los contadores, por hallarse pendiente de pago sus hono­ rarios profesionales por parte de la Administración anterior».

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Ejecutoria Suprema del 21/1/2003, R.N. N'O 694-2002LAMBAYEQUE. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la admi­ nistración pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 469. ATIPICIDAD POR NO SER EL AGENTE FUNCIONARIO PÚ­ BLICO

2624. «La conducta del encausado de ninguna manera se adecúa al delito de Peculado, en su modalidad de retención indebida de cosas, toda vez que si bien es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico, también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público, lo cual no se da en el presente caso, dado que el encausado no tiene dicha calidad específica, quien actuó sólo como depositario judicial». Ejecutoria Suprema del 25/2/2003, Exp. N° 3939-2001-ICA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración piiblica. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 483.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE: NATURALEZA TÍPICA DEL DELITO 2625. «En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado en el artículo 391 del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por la autoridad competente (ver Creus, Carlos, Derecho penal parte especial, tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 307. Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el Código penal peruano, 2^ ed.. Palestra, Lima, 2003, p. 395. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2003, p. 405). Por tanto en el delito de Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad no hay en el agente un animas rem sibi habendi, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal con­ ducta un delito de Peculado». Ejecutoria Suprema del 13/1/2004, R.N.N'•Q 2212-2004LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y preceden­ te penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Pales­ tra, Lima, 2006, p. 109.

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Peculado extensivo Artículo 392°.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o custodian dinero pertene­ ciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dine­ ro o bienes embargados o depositados por orden de autori­ dad competente, aimque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurí­ dicas que administren o custodien dinero o bienes destina­ dos a fines asistenciales o a programas de apoyo social(*). Texto OriginakArtículo 392°.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competen­ te, aunque pertenezcan a particulares.

Modificación al texto original Ley N° 26198: Artículo 392°.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o custodian dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embar­ gados o depositados por orden de autoridad competente, aun­ que pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que adminis­ tren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (28-5-93). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectua­ da por la Ley N° 26196, y con la realizada por la Séptima Dis­ posición Final de la Ley N° 28165, publicada el 10 de enero de 2004.

Jurisprudencia EN EL PECULADO EXTENSIVO ES NECESARIO PRECISAR PODER DE VIGILANCIA Y CONTROL DEL AGENTE SOBRE LOS BIENES.

2626. «El artículo 392 del Código penal (peculado extensivo), per­ mite extender los alcances del delito de peculado a todas las personas o representantes de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apo­ yo social, como lo constituyen, en el presente caso, los recursos asig­

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nados al Fondo Nacional de Desarrollo y Compensación Social FONCODES-; sin embargo, en dicho supuesto es necesario establecer si el sujeto activo tenía un poder de vigilancia y control sobre los bie­ nes que son materia de apropiación y/o utilización indebida».

Ejecutoria suprema del 17/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°37-2012-HUANUCO, Juez supremo ponente; Inés Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l42. PECULADO EXTENSIVO: NORMA PENAL INCOMPLETA

2627. «El delito de peculado por extensión, previsto en el artí­ culo 392 del Código penal, constituye un caso típico de norma pe­ nal complementaria e incompleta, pues comprende a sujetos activos que no tienen la calidad de fimcionarios o servidores públicos, ni por nombramiento o elección, a la vez que describe la conducta típi­ ca por remisión a los delitos de peculado doloso, culposo o de uso y malversación de fondos a los cuales complementa. Que está proba­ do que el procesado fue designado, mediante acta, por autoridad competente, como depositario de los productos forestales (madera incautada por personal de INRENA), habiendo incumplido con sus deberes al transportar los productos maderables de la especie cashimbo y tomillo sin contar con la documentación respectiva y al haberse apoderado de los mismos».

Ejecutoria Suprema del 26/1/2010, R.N. N° 3286-2008-UCAYALI. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p. 194. PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIDAD, ÚLTIMA RATIO, FRAGMENTARIEDAD E INTERVENCIÓN MÍNIMA APLICADOS A UN CASO DE PECULADO EXTENSIVO

2628. «Del acta de internamiento del vehículo al depósito mu­ nicipal y del acta de constatación de pérdidas se acredita que solo falta un alternador y un relay -y no todo lo que indica la parte agraviada-; al respecto, es preciso indicar que se debe aplicar el principio de intervención mínima del Derecho penal, que consiste en que el Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha protección puede conseguirse por otros me­ dios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales; en el caso concreto, es relevante y aplicable el principio de subsidiaridad, según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso que se debe utilizar a falta de otros

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menos lesivos, así como el denominado carácter fragmentario del Derecho penal que constituye una exigencia relacionada con la ante­ rior, es decir, significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege, ni tam­ poco todos ellos son objeto de tutela, sino solo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos -el Derecho penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad-; ambos postulados inte­ gran el llamado principio de intervención mínima del Derecho penal, que consiste en que la intervención del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de su organización; por eso solo debe acudirse al Derecho penal cuando han fracasado todos los de­ más controles, pues el derecho punitivo es el último recurso que ha de utilizar el Estado, en tanto en cuanto, no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino solo las que revisten mayor entidad la potestad de castigar no puede ser ejercida por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad, siendo necesa­ rio imponer antes diversos controles-, que en el presente caso, se trata de la pérdida de xm alternador y xm relay -que por su baja significa­ ción no pueden ser ventilados en la vía penal». Ejecutoria suprema del 19/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N°238-2009 PUNO, Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gace­ ta penal, Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p.82. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO CONFIGURA DE­ LITO DE PECULADO EXTENSIVO

2629. «En el presente caso, se tiene como elemento de cargo la sindicación del representante de la entidad agraviada, donde se atri­ buye al encausado la apropiación de 1,012 nuevos soles que corres­ ponden al 15% de su honorarios como residente de obra -que le fue­ ron pagados aprovechando la condición cultural y campesina del Tesorero y demás integrantes del Núcelo Ejecutor -, que a su vez cons­ tituía xm fondo de garantía que debía pagarse cuando éste haya efec­ tuado, a satisfacción de la institución, la liquidación técnico-financie­ ra de la obra «Aulas CEI», situación que no ocurrió. Del análisis conjxmto y razonado de los elementos de prueba que corren en autos, se aprecia que si bien materialmente está acreditado que el procesado cobró el denominado fondo de garantía, sin haber subsanado íntegra­ mente las observaciones que le planteó la institución agraviada a la liquidación técnico financiera que presentó, dicha figura no encaja plenamente en la figura típica de peculadoagravado por la extensión

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del tipo, ya que como dan cuenta los informes técnicos emitidos por el ingeniero supervisor zonal de FONCODES, el encausado como re­ sidente de obra habría incurrido en incumplimiento contractual, lo cual debe resolverse en la vía extrapenal y conforme a los términos del convenio y el contrato de locación de servicios, resultando atípica la figura la conducta desplegada por el procesado y al constituir la ultima ratio el Derecho penal para solucionar una incertidumbre jurí­ dica, se colige que los agravios expuestos por la defensa técnica de la Parte Civil en su recurso impugnatorio devienen en infrmdados».

Ejecutoria suprema del 25/11/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°4007-2010-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 179.

IMPUTACIÓN A RESIDENTE DE OBRA DE NO RENDIR LI­ QUIDACIÓN FINANCIERA DE OBRA NO ENCAJA PLENAMEN­ TE EN LA FIGURA DE PECULADO EXTENSIVO 2630. «Se atribuye al encausado, residente de obra, designado por el Núcleo Ejecutor del Proyecto Aulas Institución Educativa Ini­ cial, el delito de peculado agravado por extensión, por cuanto en su condición de Residente de Obra se habría apropiado de la suma de 45,000 nuevos soles que cobró de la cuenta del Núcleo Ejecutor, para la compra de materiales, dinero cuyo destino se desconoce, pues no rindió cuentas de el. Incriminación que se respalda en el Informe N° 92-20102 FONCODES, donde se le imputa no haber realizado la li­ quidación financiera de la obra, hecho que habría generado un per­ juicio económico de 1,497 nuevos soles. Del análisis conjunto y razo­ nado de los elementos de prueba que corren en autos, se advierte que si bien materialmente está acreditado que el procesado no rindió la liquidación financiera de la obra, dicha conducta no encaja plena­ mente en la figura típica del peculado agravado por extensión de tipo, ya que conforme el Informe 92-2010 FONCODES, el encausado, como residente de la citada obra, habría incurrido en incumplimiento con­ tractual, lo cual debe resolverse en vía extrapenal y conforme con los términos del convenio y el contrato de locación de servicios del resi­ dente. En consecuencia, al constituir el Derecho penal la ultima ratio para solucionar una incertidumbre jurídica, se colige que los agravios expuestos por la defensa técnica de la parte civil, en su recurso impugnatorio, resultan infundados; por consiguiente no se ha desvir­ tuado la presunción de inocencia que le asiste al encausado». 317

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Ejecutoria Suprema del 6/11/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 870-2013 AYACUCHO, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.

CONSUMACIÓN EN EL PECULADO EXTENSIVO 2631. «El delito de peculado previsto por el artículo 392 del Có­ digo Penal, como una extensión de los tipos contenidos en los artí­ culos 387 y 389 del acotado cuerpo de leyes, se consuma desde el momento en que el sujeto activo se muestra renuente al requerimiento de la autoridad jurisdiccional».

Ejecutoria Suprema del 28/1/2000, Exp. N° 1364-99-AREQUIPA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Lega­ les Trujillo, 1999, p. 391.

PECULADO EXTENSIVO Y CONCEPTO AMPLIO DE FUN­ CIONARIO 2632. «Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor públi­ co, calidad de la que carece el encausado, sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993, en la ley penal, la figura de Peculado se ha hecho extensiva, entre otros, para todas las personas que adinmistran o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social; hipótesis legal a la que se adecúa la conducta imputada al procesado».

Ejecutoria Suprema del 26/9/97, Exp. N° 1404-96-AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 138. INTEGRANTES DEL NÚCLEO EJECUTOR DE FONCODES SON PARA. EL DERECHO PENAL PERUANO FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR EXTENSIÓN 2633. «El artículo 392 del Código penal considera como sujeto activo del delito de Peculado al particular que administra dinero perteneciente al Estado destinado a fines asistenciales o a progra­ mas de apoyo social. En el caso de autos, el dinero entregado por el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo social -FONCODEScon motivo del convenio suscrito con el núcleo ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería, estaba destinado a un programa de apoyo social, donde los representantes del núcleo ejecutor eran los que tenían la administración de tales fondos, con­ forme se describe en el convenio y el proyecto; que, siendo así, di­

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chos representantes del citado núcleo ejecutor, tendrían la calidad de sujetos activos del delito de Peculado por extensión, conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 26/1/2001, R.N. N° 3017-2000-LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1438.

PRONAA, MALVERSACIÓN DE FONDOS POR EXTENSIÓN: CALIDAD DE AUTOR DE TESORERO DE NÚCLEO EJECUTOR

2634. « Que si bien, conforme al artículo 389 del Código penal, el delito de Malversación requiere que el sujeto activo sea tm frmcionario o servidor público que administra concretos caudales públi­ cos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es xm padre de familia sin ningún vínculo con el Estado, empero el artículo 392 del Código penal, en su texto fijado por ley 26198, del 13 de jimio de 1993, reiterado por el nuevo texto introducido por él la ley 28164, del 10 de enero de 2004, incorporó xma figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud también cometen este delito «todas aquellas personas o representan­ tes de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bie­ nes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social»; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado de haber dado un uso diferente a los dineros de la ganancia de la segxmda campaña del convenio con el PRONAA, aprovechando de su cargo como Tesorero del Núcleo Ejecutor, está incursa en el artículo 392 del Código penal, en concordancia con el artículo 389, lo que en modo alguno importa una infracción constitucional, en tanto que dicho tipo penal tutela el patrimonio estatal identificando concreta­ mente a un individuo en fxmción a un hecho concreto y a xma cir­ cunstancia claramente definida en relación a claros deberes de cus­ todia o administración circunscritos a puntuales modalidades de apoyo asistencial o social. Las fórmulas extensivas en los delitos fxm­ cionales no vulneran los principios de legalidad y lesividad e igual­ mente no son irrazonables o desproporcionadas». Ejecutoria Suprema del 19/2/2005, R.N. N° 3102-2004-SANTA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1441. 319

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DEPOSITARIOS JUDICIALES QUE SE APROPIAN DE SACOS DE HARINA DE PESCADO

2635. «Los cargos contra los imputados estriban en que a pesar de haber sido nombrados depositarios de 320 sacos de harina de pescado por el Cuarto Juzgado Laboral de Chimbóte, a mérito de una medida cautelar dictada a favor de las agraviadas, dispusieron de dicho producto; que siendo así, los acusados incurrieron el delito de Peculado por extensión, previsto por los artículos 387 y 392 del Código penal». Ejecutoria Suprema del 31/1/2005, R.N. N° 3196-2004-SANTA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pena­ les, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1448. INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE DEL TÉRMINO «DE­ POSITARIO» QUE SE HALLA REGULADO TANTO EN EL DELI­ TO DE PECULADO EXTENSIVO (art. 392 del CP) COMO EN LA FIGURA DE APROPIACIÓN ILICHA (Art. 190 del CP)

2636. «La mención «depositario», se encuentra prevista tanto en el segundo párrafo del artículo 190 del Código penal, referido al delito de apropiación ilícita como en el artículo 392 del código aco­ tado, delito de peculado por extensión que también hace referencia a la apropiación en calidad de depositario. Por ende al apreciarse en este caso tm conflicto de aplicación de leyes penales, que pone a discusión la situación jurídica del recurrente -en cuanto a la conde­ na y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la nor­ ma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artí­ culo 6 del Código penal, que establece la aplicación de la ley más favorable en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; por tanto, este supremo tribunal, considera que si bien la imputación fáctica efectuada por el señor fiscal contra el encausado se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados, sin embargo, es de considerar que al existir una dualidad de preceptos penales apli­ cables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita, por cuanto resulta más beneficiosa en cuanto a las penas previstas». 320

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Ejecutoria suprema del 21/02/2012 (Sala Penal Permanente), R.N. N°3396-2010 -AREQUIPA, Juez supremo ponente: José Neyra Flo­ res, Gaceta penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.180. INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DE OBRA NO CON­ FIGURA DELITO DE PECULADO. VALORACIÓN JUDICIAL DEL CONCEPTO TÉCNICO «DEDUCTIVO»

2637. «La imputación fiscal considera que está acreditada la res­ ponsabilidad penal de los procesados -integrantes de un Núcleo Eje­ cutor-, toda vez que al haberse obtenido un avance físico del 98.01%, en la construcción de los pozos artesianos con bomba manual- los mismos que tuvieron una excavación de 13 metros y no los 15 pacta­ dos- , habría una suma de dinero no utilizada y que justamente re­ presentaría dicho porcentaje, que asciende según los términos del in­ forme a 1,091 nuevos soles, dinero que no habría sido invertido en la obra y que constituye un deductivo que debió revertirse a favor de FONCODES. Sin embargo, debe precisarse, que a lo largo del proce­ so no se ha podido demostrar de manera fehaciente, en primer lugar, que dicho deductivo efectivamente haya existido, pues la operación matemática efectuada por el Supervisor de Proyectos no se corrobora con documentación alguna, no habiéndose realizado la pericia conta­ ble correspondiente; en segundo lugar, tampoco se ha podido acredi­ tar que los encausados se hayan apropiado o utilizado para sí o para tercero, monto dinerario alguno constituyendo el mencionado deduc­ tivo una opinión técnica no ratificada con elemento adicional idóneo, por lo tanto ello no es suficiente para atribuir responsabilidad penal, más aun si en el cuaderno de obra se estableció la culminación de la obra al 100% y, en todo caso la no elaboración de la adeuda corres­ pondiente en la que se debía establecer, como profundidad de los pozos, trece y no quince metros de profundidad no es fundamento necesario para atribuir responsabilidad penal a los encausados, pues en todo caso constituiría una falta de carácter administrativo».

Ejecutoria suprema del 27/10/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3374-2008- UCAYALI, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.257. EJECUCIÓN IRREGULAR DE LA OBRA Y ÚLTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL. 2638. «En caso de existir incompatibilidad en la forma como se ha ejecutado el proyecto y los gastos efectuados por los integrantes

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del Núcleo Ejecutor, el Fondo de Compensación y Desarrollo Social -FONCODES- tiene expedito su derecho para solicitar la restitución o indemnización correspondiente en la vía pertinente, ello porque se advierte que los hechos materia de análisis no revisten contenido penal, y más aún si se considera que el Derecho penal es de ultima ratio, por tanto devienen en inatendibles los agravios expuestos tan­ to por el fiscal superior como por la parte civil». Ejecutoria suprema del 27/10/2009 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°3374-2008- UCAYALI, Juez supremo ponente: José Neyra Flores, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.257.

ABONO DE REMUNERACIÓN A SUPERVISOR DE PROYEC­ TO PASANDO POR ENCIMA DE LAS FORMALIDADES ESTA­ BLECIDAS NO CONSTITUYE DELITO DE PECULADO. NO ACREDITACIÓN DE VINCULADOR FUNCIONAL Y PROBABLE RELEVANCIA ADMINISTRATIVA

2639. «La acusación fiscal pretende fundamentar la apropia­ ción o utilización de los caudales señalando que el acusado no debió haber cobrado ningún monto económico sin la conformidad de la Oficina Zonal del FONCODES, y al hacerlo configuró plenamente el delito por el cual se le acusa, puesto que se apropió indebidamen­ te de la suma de 3,762 nuevos soles, aprovechando su condición de supervisor del Proyecto, es decir aprobó su propio pago sin contar con la anuencia del jefe zonal del Foncodes; sin embargo la Fiscalía no determina si las facultades o el servicio que cumplía el supervisor de proyectos, comprendían también la custodia y/o administración del patrimonio otorgado por Foncodes, pues el tipo penal exige que la ilegal disponibilidad para sí o para otro efectuada por el sujeto activo deba estar ligada a las atribuciones públicas que desempeña­ ba. En tal sentido, resulta incoherente afirmar que existió una inde­ bida apropiación de dinero, por parte del acusado y a la vez soste­ ner que en el presente caso no está en controversia si este debió o no percibir dicho monto sino el modo como fue cobrado, es decir, si el representante del Ministerio Público no objeta el pago efectuado al procesado, sino únicamente la formalidad en el cobro dicha circuns­ tancia no es penalmente relevante, pues corresponde a la vía admi­ nistrativa analizar y, de ser el caso, sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio o del contrato de locación de servicios firmado por el encausado». 322

Delitos contra la administración pública

Art. 392'O

Ejecutoria suprema del 17/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°37-2012-HUANUCO, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla, Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l42.

PRESIDENTE DE NÚCLEO EJECUTOR QUE DISPUSO ENTREGA A TERCERC^ DE MATERIAL PARA CONSTRUCCIÓN DE AUTAS 2640. «Del estudio de lo actuado, se aprecia que el encausado, como Presidente del núcleo ejecutor del proyecto de construcción del Centro Educativo, dispuso la entrega a terceros del material de cons­ trucción de aulas, contraviniendo las normas establecidas, causando con su proceder la demora en la entrega de la obra; circunstancia que determinó otra ampliación de presupuesto, con el consiguiente des­ medro económico; que, siendo ello así, su conducta se encuentra de­ bidamente tipificada en el artículo 387 del Código penal, en concor­ dancia con el artículo 392 del mismo código acotado». Ejecutoria Suprema del 13/3/2003, R.N. N° 22-2002-TUMBES. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (20012005), tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1374.

PECULADO POR EXTENSIÓN: CUSTODIOS QUE NO ENTRE­ GAN EL BIEN

2641. «El delito de Peculado como una extensión del tipo penal contenido en el artículo 387°, se consuma desde el momento que el sujeto activo se muestra renuente al requerimiento de la autoridad ju­ risdiccional; que en el presente caso no se aprecia cargo de notificación idóneo que ponga en conocimiento de los citados encausados la resolu­ ción de requerimiento de los bienes; más aún, que la orden de entrega de desafectación del bien -vehículo automotor- no fue consentida sino impugnada y posteriormente revocada; por lo que en atención a la fa­ cultad casatoria de la Corte Suprema es posible resolver su situación jurídica al advertirse duda respecto a la responsabilidad penal». Ejecutoria Suprema del 16/6/2005, R.N. N® 115-2005-LIMA. Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo, Hugo, Diálogo con la Jurispruden­ cia, año 13, N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2008, p. 205. FONCODES: PARTICULARES QUE ADMINISTRAN BIENES DESTINADOS A FINES ASISTENCIALES O A PROGRAMAS DE APOYO SOCIAL

2642. «Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos, que tam­ 323

Art. 392°

■Fidel Rojas Vargas

bién son pasibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal, comprendiéndose así entonces a los núcleos ejecutores de FONCODES».

Ejecutoria Suprema del 24/2/05 R.N. N° 199-04-CUSCO Jurispru­ dencia Penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 237.

PROGRAMA DE APOYO AL REPOBLAMIENTO: DEPOSITA­ RIOS QUE SE APODERAN DE MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN 2643. «La conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condi­ ción de depositarios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento -PAR- , que si bien es cierto, que los recu­ rrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos, sin embargo en su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al Repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDEH sostenido con fondos del Estado, su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito especial impropio». Ejecutoria Suprema del 21/1/2003, Exp. N° 3253-2002HUANCAVELICA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la adminis­ tración publica. Juñsprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 490.

AUSENCIA DE REQUERIMIENTO JUDICIAL PARA DEVOLVER 2644. «Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligación de dar suma de dinero como depositaría judicial de un bien, y al ser requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. En el presente caso, sin embargo, se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida».

Ejecutoria Suprema del 16/7/2003, R.N. N° 2272-2002-JUNÍN. Diá­ logo con la Jurisprudencia, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, se­ tiembre 2004, p 153. AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL REQUERI­ MIENTO PARA LA DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES 2645. «Todo ciudadano está obligado a cumplir con los mandatos judiciales, pues de lo contrario acarrea responsabilidad, no obstante ello, como aparece de la notificación de requerimiento del Juzgado, no ha

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■Delitos contra la administración pública

Art. 392°

sido recibida personalmente por el directo encausado, sino por su supe­ rior jerárquico en la empresa donde trabaja. Que fluye de los actuados no haberse efectuado una adecuada calificación de los hechos con los tipos penales materia de acusación, toda vez que no se ha requerido al procesado con las formalidades de ley, para que devuelva los bienes que le fueran confiados en su calidad de depositario judicial; en tal orden de ideas, es del caso absolver al acusado por no darse el elemento subjetivo (dolo) exigido por el tipo penal materia de acusación, máxime si el embargante había arreglado su acreencia con el demandado principal».

Ejecutoria Suprema del 10/3/2003, R.N. N° 2908-2003-JUNÍN. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, p. 681. EL ELEMENTO NORMATIVO «AUTORIDAD COMPETENTE» DEFINE A LA AUTORIDAD JUDICIAL EN EL TIPO PENAL DE PECULADO EXTENSIVO

2646. «El elemento de tipicidad objetiva «autoridad competen­ te» es la autoridad judicial que dispone embargos y depósitos, seña­ lando administradores y depositarios».

Ejecutoria Suprema del 24/5/93, Exp. N° 701-93-LIMA. Rojjasi Pe­ Carmen, Ejecutorias supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 242.

lla,

INCUMPLIR REQUERIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE BIE­ NES DEPOSITADOS POSIBILITA IMPUTAR DELITO DE PECULADO EXTENSIVO 2647. «De la pruebas actuadas en autos se colige que la acusa­ da fue nombrada depositaría judicial de una refrigeradora, lavado­ ra y un equipo de sonido, posteriorente se dispuso la desafectación de dichos bienes embargados, ordenándose a la procesada que los pusiera a disposición del Juzgado, quien pese a ser requerida no cumplió con hacerlo por lo que se acredita el delito de peculado y su responsabilidad penal de la justiciable».

Ejecutoria Suprema del 8/3/2002, Exp. N° 3764-2001-AREQUIPA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p, 355.

MEDIOS PROBATORIOS QUE ACREDITAN EL DELITO 2648. «Se tiene que se ha acreditado la comisión del delito así como la responsabilidad del procesado, tanto con el acta de entrega

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Art. 392°

■Fidel Rojas Vargas

del vehículo, copia de la boleta de depósito judicial, auto del que se colige que se levantó el embargo que pesaba sobre el vehículo y auto del cual se desprende que el procesado no había cumplido con en­ tregar el vehículo que le fue confiado en depósito judicial por el juz­ gado civil».

Ejecutoria Suprema del 12/12/2000, Exp. N° 3245-2000-LIMA. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 745. Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de junio del 2000, Exp. 373-2000.

jas

FONCODES: AUSENCIA DE PERICIA CONTABLE DETALLA­ DA DETERMINA NULIDAD DE SENTENCIA ABSOLUTORIA

2649. «Se imputa a los encausados el delito de peculado por realizar un manejo indebido y beneficiarse con el dinero que desem­ bolsó FONCODES para la construcción de un canal, el cual solo efectuaron en un 87% de la obra, obrando en autos el informe situacional del proyecto, emitido por el ingeniero supervisor externo de la obra, que verificó un faltante de 39 622 nuevos soles, así como la diligencia de inspección judicial que concluye en que existe un saldo por ejecutar de 18 995 nuevos soles, que no concuerdan con la tesis de inocencia sostenida por los encausados. Sin embargo, al no haberse efectuado una detallada pericia sobre la documentación contable del núcleo ejecutor del proyecto, no se ha logrado determi­ nar acabadamente si los encausados manejaron en forma indebida, se apropiaron o usaron en su favor los caudales públicos entregados por FONCODES para la realización del proyecto».

Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N° 4410-2006-PIURA. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta penal, tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 142. APROPIACIÓN DE BIEN POR DEPOSITARIO JUDICIAL

2650. «No poner a disposición del juzgado bienes requeridos im­ plica apropiación de bienes. Fluye de autos que el encausado en su calidad de depositario Judicial se apropió del bien que fue dejado bajo su custodia por el órgano jurisdiccional, puesto que al ser requerido no puso en disposición de la autoridad competente dicho bien». Ejecutoria Suprema del 20/3/2003, R.N. N° 686-2001-AREQUIPA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 496.

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Delitos contra la administraqón pública

Art. 392°

AUSENCIA DE DOLO

2651. «Queda establecido que el procesado, si bien no cumplió con entregar la obra debidamente culminada, sin embargo está acre­ ditado que dispuso de la totalidad del dinero entregado para cubrir el avance que hizo en su construcción, no apreciándose en su ac­ tuar visos de conducta dolosa, por lo que el elemento subjetivo del tipo penal de peculado no está presente en dicha conducta; en tal mérito, existe certeza sobre lá inexistencia del delito investigado y por consiguiente de la irresponsabilidad penal del encausado». Ejecutoria Suprema del 29/10/2002, R.N. N° 4734-2001-PASCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 493.

RAZONES DE FUERZA MAYOR Y DE CARÁCTER TÉCNI­ CO DESVIRTÚAN IMPUTACIONES DE PECULADO CONTRA INSPECTOR DE OBRAS

2652. «Al haberse determinado que el retraso en la ejecución de obras se produjo por aspectos climáticos, falta de mano de obra ca­ lificada y la demora en la entrega del dinero, con la consiguiente suspensión de las obras, las que fueron entregadas concluidas poste­ riormente, queda desvirtuado con ello las iniciales imputaciones con­ tra el encausado inspector de obras de haberse apropiado los cau­ dales señalados; fundamentos por los cuales la absolución se halla arreglada a ley». Ejecutoria Suprema del 20/5/98, Exp. N° 4937-97-HUÁNUCO. Ro­ Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 450.

jas

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Sección IV Corrupción de funcionarios Cohecho pasivo propio

Artículo 393°.- El funcionario o servidor público que acep­ te o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilita­ ción conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Códi­ go Penaly con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o in­ directamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penaly con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilita­ ción conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y anco a setecientos treinta díasmulta(*).

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Delitos contra la administración pública

Art. 393°

Texto Original; Artículo 393°.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra venta­ ja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligacio­ nes o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de tres ni mayor de seis años.

Modificaciones al texto original;

Ley N° 28355: Artículo 393°. - El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber fal­ tado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación confor­ me a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirec­ tamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi­ cio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obliga­ ciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimi­ do con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 dél Código Penal.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilita­ ción conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (06-10-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28355, y con la realizada por la Ley N° 30111, publi­ cada el 26 de noviembre de 2013.

Sumario: a) Bien jurídico, b) Precisiones, c) Modalidades de cohecho pasi­ vo propio - Actos típicos, d). Atipicidad. e) Aspectos procesales: prueba insuficiente - prueba ilícita, f) Determinación de pena y reparación civil. Jurisprudencia a)

Bien jurídico

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES PRESERVAR LA REGULA­ RIDAD E IMPARCIALIDAD EN LA CORRECTA ADMINISTRA­ CIÓN DE JUSTICIA. EL COHECHO ES UN DELITO DE PARTICI­ PACIÓN NECESARIA

2653. «El delito de cohecho es un delito de participación nece­ saria y de mera actividad, en el cual el funcionario público (sujeto 329

Art. 393“

-Fidel Rojas Vargas

activo) acepta o recibe un donativo o ventaja para sí o para tercero, a fin de cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, existiendo una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera sea ejecutado, omitido o retardado por el funcionario público, el mismo que está dentro de su competencia funcional; así, solo el acuerdo de voluntades configura el tipo penal, no siendo ne­ cesario el cumplimiento del pago o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es preservar la regulari­ dad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y no es necesario que se produzca el pequicio patrimonial al Estado».

Ejecutoria Suprema del 7/3/2008, R.N. N° 1406-2007-CALLAO. Juez supremo ponente: Villa Stein, Javier, Gaceta penal, tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010p. 160.

2654. «La conducta del encausado al solicitar prebenda econó­ mica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional, ha vulnera­ do los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, que todo Magistrado debe observar». Ejecutoria Suprema del 2/7/98 (Sala C), Exp. N° 521-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 697. b)

Precisiones

LA VINCULACIÓN FUNCIONAL ENTRE EL MEDIO CO­ RRUPTOR Y EL ACTO A CUMPLIR U OMITIR EL FUNCIONA­ RIO O SERVIDOR PÚBLICO 2655. «El delito de cohecho pasivo propio, en una de sus moda­ lidades se halla descrito en la norma penal como la aceptación hecha por un fimcionario público, o por la persona encargada de un servi­ cio público, para sí o para tercero, de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación de dine­ ro y el acto que se espera que se ejecute, omita o retarde el funciona­ rio. Debe tenerse en cuenta admás que el sujeto activo, en dicho deli­ to, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo de su cargo, el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características de dicho tipo penal el acuerdo de voluntades más no el cumplimiento del pago, la promesa ni el acto indebido».

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■Delitos contra la administración pública

Art. 393'o

Ejecutoria Suprema del 26/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N'•o 3107-2013-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga FRAGILIDAD DE LA IMPUTACIÓN POR COHECHO QUE SE FUNDAMENTA PROBATORIAMENTE EN DECLARACIONES ANTE MEDIO DE PRENSA «TODO SE HACE PAGANDO»: CON­ CLUSIONES DEDUCTIVAS ARBITRARIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO

2656. «Si el ofrecimiento de beneficios, ventajas o donativos de parte del procesado a los servidores penitenciarios no ha sido debi­ damente discriminado ni circunstanciado, únicamente se trata de una conclusión deductiva a la que arriba arbitrariamente el Ministe­ rio Público, como consecuencia de las irregularidades que se habrían producido durante la visita; en consecuencia, al no estar este ele­ mento del tipo penal debidamente establecido, no es legalmente fac­ tible determinar quién o quiénes pueden resultar responsables de ese supuesto trato preferencial en el uso de teléfonos celulares por parte de este interno, pues no todos los acusados tienen atribuciones o funciones compatibles con esa permisión irregular del uso de telé­ fonos al interior del establecimiento penal; en su alegato final, el señor fiscal ha dicho que constituye prueba de que existió donativo, promesa o ventaja las declaraciones ante un medio de prensa donde se dice que el acusado le manifestó que para sus visitas y otras faci­ lidades había pagado a los servidores del INPE, «todo se hace pa­ gando». Versión que evidentemente puede servir de referencia para investigar, pero en ningún caso constituye prueba de responsabili­ dad penal de los acusados, debido a que no se indica a quién o a quiénes se pagó, para qué acción u omisión específicamente se pagó, en todo caso es una afirmación extremadamente genérica, que no está referida puntualmente a determinado asimto, materia o actua­ ción, por lo que ese dicho no puede tomarse siquiera como indicio contributivo de otros indicios que tengan la tendencia de probar ese mismo accionar, razón por lo que la que la calidad probatoria de esa afirmación que referencialmente cita el Ministerio Público, es intrascendente».

Sentencia de la Segunda sala penal liquidadora de la Corte Supe­ rior de Justicia de Lima, del 18 de septiembre de 2012, Exp. N° 062008, Jueces superiores: Sequeiros Vargas/ Figueroa Navarro/ Bui­ trón Aranda Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l92.

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Art. 393

•Fidel Rojas Vargas

LOS CRITERIOS MEDIATICOS (VISUALIZACIÓN DE REPOR­ TAJE PERIODÍSTICO) UTILIZADOS POR LA FISCALÍA PARA ACREDITAR COHECHO AFECTAN EL ESTADO CONSTITUCIO ­ NAL DE DERECHO. LOS RIESGOS DE TRIVIALIZAR E INFORMALIZAR LA JUSTICIA PENAL

2657. «Los actos de cohecho penalmente procesados no se prue­ ban con declaraciones a la prensa o con informaciones periodísticas, producto de investigaciones seguramente bien intencionadas y en ocasiones importantes como notitia criminis, pero exentas de rigor y de las garantías del debido proceso, como pretende el Ministerio Público al acudir á la visualizáción de tm reportaje publicado (cuya transcripción ha sido fundamento de la denuncia); sino que debe probarse en la forma, el modo y con los elementos que la dogmática y el proceso penal requieren, caso contrario estaremos trivializando e informalizando el sistema de justicia, sometiéndolo a criterios mediáticos no recomendables, debiendo por el contrario en aras de una razonable, adecuada y constitucional administración de justi­ cia, sustentar los casos en evidencias, indicios y otros mecanismos de convicción, que sin lugar a ninguna duda determinen la respon­ sabilidad penal de un sujeto, pues solo de esa manera, como recla­ ma el Misterio Público, solventaremos el Estado Constitucional de Derecho, caso contrario, incurriremos en graves atentados y aberra­ ciones contra servidores públicos que al ser procesados ya tienen la sospecha de la corrupción y por cierto mancillado el honor».

Sentencia de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Urna, del 18 de septiembre de 2012, Exp. N° 06-2008, Jueces superiores: Sequeiros Vargas/ Figueroa Navarro/ Buitrón Aranda, Ga­ ceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.2O6. CONSIDERAR QUE EL DONATIVO, LA PROMESA O VEN­ TAJA SE INFIEREN DE IRREGULARIDADES ES UNA TESIS IN­ CORRECTA.

2658. «Indica el señor procurador que existen indicios del acto de corrupción y menciona las irregularidades que se han esgrimido como fundamento de la acusación, considerando que dichas irregula­ ridades deben llevamos a inferir lógicamente que hubo donativo, pro­ mesa, ventaja u otro beneficio, sin embargo no hace la menor referen­ cia a cuál de esas situaciones, previstas por la ley, se habría produci­ do, de qué manera, en qué circunstancias y entre cuales servidores

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Delitos contra la administración pública

Art, 393°

procesados; por tanto la omisión en que incurre tanto el Ministerio Público como la defensa del Estado resta consistencia a la imputa­ ción, ya que no se puede inferir de los indicios mencionados que se trató de un donativo, ventaja, promesa o cualquier otro beneficio».

Sentencia de la Segunda sala penal liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de septiembre de 2012, Exp. N° 06-2008, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l98.

COHECHO: UN DELITO DE CLANDESTINIDAD: JUSTIFICA­ CIÓN DE EJECUTORIA, INFERENCIAS BASADAS EN HECHOS Y ADECUADAS A LAS REGLAS DE EXPERIENCIA 2659. «Que es patente que un delito de cohecho es, por lo general, un delito de clandestinidad. Es, pues, esencial analizar la versión del de­ nunciante-testigo y luego las corroboraciones periféricas que pudieran presentarse. Evaluando la sentencia de instancia, se advierte que no se impidió el derecho a probar del imputado y se tuvo en cuenta para el análisis probatorio todo el conjunto del material probatorio existente en autos. La motivación está vinculada con la pmeba actuada, los cargos esgrimidos y los alegatos expuestos por la defensa; no se trata, por tanto, de sospechas o conjeturas sino de realidades y reglas de experiencia sóli­ damente asentadas. Las inferencias no son arbitrarias y están sustenta­ das en hechos probados y adecuadas a las reglas de experiencia. Los motivos de odio o venganza, en cuanto hechos eximentes o exculpantes, no se han probado, como correspondía hacerlo, en tanto se acreditan los hechos constitutivos de la imputación penal. Cabe pimtualizar que la motivación, para su aprobación constitucional, no requiere un detalle absoluto de punto por punto de las alegaciones de las partes acusadoras y/o acusadas, sino el análisis integral y correcto del material probatorio, cumpliendo con sus notas esenciales: acatamiento de las reglas de la prue­ ba, licitud en la obtención y actuación de la fuente-medio de prueba, apreciación correcta cumpliendo con el respeto de las reglas de la lógica, experiencia y de la ciencia. Nada de esto ha sido vulnerado por el Tribu­ nal A-Quo, por consiguiente, el recurso defensivo, centrado en el juicio histórico, debe desestimarse y así se declara». Ejecutoria Suprema del 9/7/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N’O‘ 319-2014-LIMA,Juez supremo ponente: César San Martín Castro

EL DOLO EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

2660. «El tipo penal de cohecho pasivo propio en todas sus mo­ dalidades de comportamiento ilícito es necesariamente doloso, lo que

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Art. 393"

■Fidel Rojas Vargas

supone que el agente público interviene haciendo o no haciendo un acto oficial en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con volun­ tad y consciencia. Las modalidades que consisten en solicitar y con­ dicionar requieren de dolo directo».

Sentencia del 21 de julio de 2009, Exp. N° 37-2006, de la Primera Sala penal especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, Gaceta penal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 192. EL AGRAVIADO ES EL ESTADO Y NO ENTIDADES PÚBLICAS 2661. «Tratándose del delito de corrupción de fimcionarios, el agraviado resulta el Estado, y no una entidad con personería jurídi­ ca propia, como lo es el Instituto Peruano de Seguridad Social».

Ejecutoria Suprema del 24/5/85, Exp. N° 2441-85-AREQUIPA. Ju­ risprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 173. LA REPARACIÓN CIVIL LE CORRESPONDE AL ESTADO Y NO A LAS PERSONAS QUE ENTREGAN LOS DONATIVOS 2662. «En el delito de corrupción de funcionarios, el titular del bien jurídico es el Estado, correspondiéndole a éste la reparación civil y no a las personas que entregan los donativos al fimcionario público, los que no pueden figurar como agraviados».

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 13 de julio de 1997, Exp. N° 97-197-191601-JP-01. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 420.

FINALIDAD DEL DONATIVO EN EL DELITO DE COHECHO 2663. «Para la configuración del delito de cohecho propio im­ putado a los encausados, se requiere no solo una entrega concreta del dinero a un funcionario público sino que el dinero se vincule causalmente con una solicitud o aceptación indebida para realizar un acto funcional ilegal -infracción de deberes funcionales-, en con­ secuencia, debe probarse que el agente solicitó o aceptó dinero y que la dádiva persiga xm acto fimcional indebido, supuestos típicos que no se dan en el presente caso, al no existir probanza alguna que compruebe aquello, por lo que al no haberse destruido la presun­ ción de inocencia en este extremo es procedente absolverlos».

Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4082-2006-LIMA. Juez supremo ponente; Pariona Pastrana, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 192. 334

•Delitos contra la administración pública

Art. 393°

EL CONTENIDO DE TIPICIDAD Y EL ACUERDO DE VO­ LUNTADES EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

2664. «El delito de cohecho es un delito de participación nece­ saria y de mera actividad, en el cual el funcionario público (sujeto activo) acepta o recibe un bien para sí o para tercero, a fin de cum­ plir, omitir o retardar un acto a su cargo, existiendo rma relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera sea ejecutado, omitido o retardado por el funcionario público, el mismo que está dentro de su competencia funcional; así, solo el acuerdo de voluntades configura el tipo penal, no siendo necesario el cumpli­ miento del pago, de la promesa o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es preservar la regulari­ dad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, no siendo necesario que se produzca el pequicio patrimonial al Estado». Ejecutoria Suprema del 7/3/ 2008, R.N. N° 1406-2007-CALLAO. Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 230.

c)

Modalidades de cohecho pasivo - Actos típicos SIGNIFICADO DEL VERBO RECTOR «ACEPTAR»

2665. «El delito de corrupción de funcionarios, previsto en el ar­ tículo 393 del Código penal, tiene como verbo rector, entre otros, el término «aceptar», el mismo que se entiende como la acción de admi­ tir voluntariamente el frmcionario o servidor público la iniciativa del particular que ofrece o entrega rm donativo, promesa o cualquier ven­ taja para realizar u omitir rm acto en violación de sus obligaciones; de tal manera, que la aceptación, constituye una modalidad de conduc­ ta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del frmcionario o servidor público, porel comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la corrupción activa corresponde al extraneus que corrompe a aquel frmcionario. La incriminación que pesa sobre los procesados se funda en el hecho que el acusado, en su condición de jefe del área de migraciones del aeropuerto internacional «Jorge Chavez», aceptó el requerimiento de su coprocesado para que a cam­ bio de 150 dólares americanos le entregara rm formulario de solicitud para la tramitación de pasaportes, cuya venta en la época era restrin­ gida por la escasez de estos».

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Ejecutoria Suprema del 22/3/2005 (Sala penal Transitoria). R.N. N*'O 1091-2004-LIMA, Juez supremo ponente: Victoriano Quintanilla Quispe. RECEPCIÓN DE DINERO PARA FAVORECER A LITIGANTE EN PROCESO POR DESAHUCIO

2666. «Al haber los funcionarios judiciales recibido dinero para favorecer a un litigante, tal hecho constituye delito de corrupción de funcionarios: se imputa a los procesados en sus condiciones de juez de paz letrado y secretario judicial haber recibido 300 y 180 nuevos soles cada uno para favorecer al litigante en un juicio por desahucio seguido en su contra». Ejecutoria Suprema del 29/9/98, Exp. N° 2862-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 691. SOLICITUD Y RECEPCIÓN DE DINERO A CAMBIO DE FA­ VORECER AL USUARIO EN SENTENCIA, DENUNCIADOS POR LITIGANTE QUE NO FUE FAVORECIDA CON LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

2667. «Al haberse acreditado que la procesada le solicitó y ob­ tuvo de la justiciable dinero y especies a cambio de la promesa de favorecerle en la sentencia, se encuentran probados el delito y la responsabilidad penal; la litigante le imputa a la procesada haberle solicitado la suma de cien nuevos soles y un pavo, ofreciéndole que la sentencia en rm proceso sobre ocupación precaria contra la her­ mana de la denunciante le sería favorable». Ejecutoria Suprema del 11/11/97, Exp. N° 2238-96-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 470.

FUNCIONARIOS DEL CONSEJO UNIVERSITARIO QUE A CAMBIO DE DINERO ENTREGAN LAS CLAVES DE RESPUES­ TAS A EXAMEN DE ADMISIÓN

2668. «El concepto penal de fimcionario público es amplio. A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial deri­ vado del ejercicio de rma fimción pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado. Los imputados, eran miembros del Consejo Univer­ sitario -artículo 13 de la Ley Universitaria N° 23733 que determina la integración del Consejo Universitario y su condición de órgano de gobierno universitario; y, en el caso concreto desarrollaban funciones 336

•Delitos contra la administración pública

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públicas con relación al examen de admisión de una Universidad Nacional -que es un organismo del Estado- pese a lo cual vulneraron sus deberes institucionales mediante el pago de dinero por la res­ puestas del examen de admisión, y de este modo trataron de garanti­ zar ilícitamente el ingreso a la Universidad, proporcionando a deter­ minado postulantes las claves de las respuestas». Ejecutoria suprema del 15/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 1923-2012-PIURA, Juez supremo ponente, San Martín Castro, Tomo 55, Enero 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 176.

INSPECTOR DE MIGRACIONES QUE SOLICITA SUMA DE DINERO PARA NO PONER A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA A PERSONA QUE PRESENTÓ LIBRETA ELECTORAL FALSIFICA­ DA

2669. «Aparece de autos que se incrimina al procesado en su condición de Inspector de Migraciones solicitar al procesado suma de dinero a efecto de no ponerle a disposición de la autoridad, por el hecho de haber presentado una libreta militar falsificada para tra­ mitación de su pasaporte; el procesado, tanto en su instructiva como en el juicio oral niega haber solicitado dinero a su coacusado, ha­ biendo únicamente retenido su liberta electoral para dar cuenta al Director de migraciones, afirmación que se halla desvirtuada por el informe elevado al Director de pasaportes en el que reconoce ser consciente de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a su disposición los documentos y el dinero recibido; por lo que la sentencia venida en grado de nulidad se halla expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas». Ejecutoria Suprema del 6/12/2000, Exp. N° 321-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, IDEMSA, Lima, 2002, p. 754. Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para proce­ sos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de abrü de 2000, Exp. N° 634-99. RECEPCIÓN DE DONATIVO: EFECTIVO POLICIAL QUE NO IMPUSO PAPELETA Y RECIBE PREBENDA 2670 «Se debe tener presente que el encausado en juicio oral ha admitido que el chofer del ómnibus había infringido una regla de tránsito, esto es, el de recoger pasajeros fuera del paradero y en mi­ tad de la pista, sin embargo abdicando de sus obligaciones no impu­ so la papeleta correspondiente; circunstancia que hace más creíble

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la versión del Coronel de la Policía Nacional, en el sentido de que observó que este acusado recibía una prebenda para no sancionar al infractor, no siendo por tanto creíble la versión dada por el encau­ sado, en el sentido que dicho Coronel haya actuado en franco abuso de autoridad, dado que en autos no existe un solo elemento que haga presumir la posible animosidad contra dicho acusado, no sien­ do por ello creíble que el mencionado encausado se haya limitado a llamar la atención al infractor cuando en realidad también admite que se le encontró en su poder suma de dinero, aunque aduciendo que era de su propiedad y no de la entrega por parte del coacusado; situación que sería entendible si hubiera puesto la papeleta respecti­ va, circunstancia que no se ha producido; por lo demás, se debe tener en cuenta que esta modalidad delictiva no se rige por el quantum económico, es decir, no interesa el monto pecuniario que se haya solicitado o exigido para que se configure la conducta dolosa del agente». Ejecutoria Suprema del 23/1/2001, Exp. N° 1638-2000-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 760, Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 10 de abril de 2000, Exp. N° 796-2000. COHECHO MEDIANTE COACCIÓN: EFECTIVOS POLICIALES QUE INTIMIDAN AL MOMENTO DE SOLICITAR DINERO: CONCURSO DE COHECHO Y CONCUSIÓN

2671. «El hecho de haber los efectivos policiales intimidado al agraviado y a sus familiares, solicitándole dinero a cambio de archi­ var la denuncia por delito de receptación, acredita la materialidad de los delitos de concusión y corrupción de funcionarios. Al capitán PNP y al suboficial se les encomendó una investigación por delito de receptación, situación de la que se aprovechan para intimidar al agra­ viado y sus familiares, solicitándoles dinero a cambio de archivar la denuncia, llegando a pactar en la suma de 700 nuevos soles; que ante la negativa de los familiares a entregar el dinero a los efectivos policiales, estos vuelven a citar al agraviado para una ampliación de manifestación, siendo que en tales circunstancias los familiares proce­ dieron con denunciar el hecho a Inspectoría de la Policía Nacional, realizándose con participación del Ministerio Público un operativo donde se logró detener al suboficial en circunstancias que recibía un sobre de papel conteniendo la suma de 500 nuevos soles».

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Art. 393°

Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Sala B), Exp. N° 660-97LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 476. COHECHO MEDIANTE CONDICIONAMIENTO: PRECI­ SIONES 2672. «Confrontado el relato fáctico que sirve de sostén a la imputación delictiva, con los alcances normativos de la modalidad delictiva de cohecho pasivo propio, contenida en el último párrafo del artículo 393 del Código penal, se tiene que la persona de (...) acudió voluntariamente a la oficina del ahora sentenciado (Director de la IES Jorge Basadre), para pedirle ayuda para el concurso a la plaza de Matemáticas, para luego involucrarse esta en rma serie de conversaciones y coordinaciones con los procesados, para fijar una suma de dinero, a fin de verse favorecida ilegalmente en dicho con­ curso público. En consecuencia, desde im principio, los procesados fueron quienes le solicitaron una suma de dinero para que pueda acceder a la plaza convocada; produciéndose luego una serie de comunicaciones entre la presunta agraviada y los acusados, enca­ minadas a negociar ei precio convenido, el cual fue finalmente en­ tregado a los encausados, quienes fueron intervenidos en forma fla­ grante. De medio que no se verifica la existencia de medio constrictor alguno, orientado a influir determinantemente en la esfera decisoria de aquella, en tanto sí se aprecia que esta actuó en un margen de plena libertad volitiva, desechándose así el juicio de subsunción típica por la modalidad de cohecho pasivo propio, re­ glada en el tercer párrafo del artículo 393 del Código penal. Que los hechos así descritos deben ser reconducidos típicamente a los con­ tornos normativos del segundo párrafo del citado articulado, que regula la modalidad típica de «solicitar», con arreglo a un juicio correcto de subsrmción típica, derivado del principio de legalidad. Como se ha sostenido el solo hecho de que se «condicione» la actua­ ción funcional irregular, a cambio de una dádiva, promesa o venta­ ja, no hace que esta conducta sea necesariamente constitutiva de la modalidad prevista en el último párrafo del tipo penal, pues debe agregarse im plus de desvalor que ha de apreciarse a partir de indi­ cios demostrativos, que indiquen un acto típico de coacción, que recae sobre la persona del particular. Situación que no se ha probado en la presente causa, esto es, que alguno de los procesados haya compelido a la presxmta agraviada, a la entrega del dinero solicitado».

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Ejecutoria Suprema del 8/1/2014 (Sala penal Transitoria), R.N. N°627- 2013 APURIMAC, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo». SOLICITUD DE DONATIVO: SERVIDOR DEL PODER JUDI­ CIAL QUE SOLICITA 200 SOLES A FIN DE UBICAR UN EXPE­ DIENTE CIVIL 2673. «Fluye de autos que se le imputa al procesado, en su con­ dición de servidor del Poder Judicial, haberle solicitado la suma de 200 nuevos soles a la agraviada a fin de ubicar un expediente civil sobre divorcio; es así, que luego de realizar las averiguaciones y de­ terminar que el expediente se encontraba en el Décimo Quinto Juz­ gado Civil, al acercarse la agraviada a la oficina de la Secretaría Civil del Juzgado, fue atendida por el procesado quien se compro­ metió a ubicar el expediente previo pago de la indicada suma, por lo que ésta procedió a formular la denuncia respectiva ante la Ofici­ na de Control de la Magistratura del Poder Judicial; analizando lo actuado, se tiene que se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado en el delito de corrupción de funcionarios, con las prue­ bas actuadas, como son: el Atestado policial, la preventiva de la agraviada y con la trascripción del cassette que contiene la conversa­ ción entre la agraviada y el procesado».

Ejecutoria Suprema del 11/9/2000, R.N. N° 707-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, p. 689. ACTOS DE COMPLICIDAD EN DELITO DE COHECHO PA­ SIVO, COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, NO ACREDI­ TADOS 2674. «Se le imputa al procesado que en su calidad de efectivo policial haber aceptado como donativo siete pares de botas de jebe por parte del condenado, a fin de que le dieran protección y pudie­ ra pasar si ningún contratiempo el control de la zona de Pedro Ruiz, toda vez que la mercadería que llevaba era hurtada; las imputacio­ nes contra el encausado en el sentido que acompañó en todo mo­ mento a su compañero de armas, quien fuera el que recibiera el do­ nativo de los siete pares de botas, siendo partícipe del acto cometi­ do, no ha sido debidamente acreditado, máxime si la menor y el condenado levantan los cargos inicialmente imputados».

Ejecutoria Suprema del 9/5/97, Exp. N° 4663-95-LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 175.

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•Delitos contra la administración pública

d)

Art. 393°

Atipicidad

DESESPERACIÓN U OFUSCACIÓN NO SON EXPLICACIO­ NES COHERENTES PARA JUSTIFICAR ACTOS DE CORRUPCIÓN 2675. «Que la alegación de desesperación u ofuscación para aceptar el requerimiento policial y la ignorancia de la criminalidad de la conducta perpetrada es inaceptable. El acto de solicitud y pos­ terior entrega de dinero, así como la devolución del mismo, no reve­ la un estado emocional que lo exima de sanción por exclusión de culpabilidad. Asimismo, el agravio referido al desconocimiento de la prohibición normativa carece de viabilidad, pues es evidente para una persona media, incluso con estudios inconclusos de la carrera profesional de educación, que dar dinero a tm efectivo policial para que lo favorezca en una investigación a su cargo es una conducta delictiva. La regla de experiencia así lo determina. El juicio de cul­ pabilidad por la comisión del delito de cohecho activo genérico y una sanción penal son inobjetables».

Ejecutoria suprema del 10/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N°695-2012- LIMA, Juez supremo ponente; César San Martín Castro, Gaceta penal. Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 122. e)

Aspectos procesales: prueba insuficiente - prueba ilícita

RESULTADOS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA FRENTE A LAS ARGUMENTACIONES DE DEFENSA DEL PROCESADO, SECRE­ TARIO DE JUZGADO

• 2676. «De las declaraciones de la testigo, se desprende que su hijo fue notificado para que se presente ante el Juzgado de Paz Le­ trado, en la secretaría del imputado, a fin de que rinda su declara­ ción en el proceso instaurado por Faltas, por lo que se apersonó al Juzgado, entrevistándose con el encargado, quien le solicitó dinero para solucionar el problema de su hijo, manifestándole que si éste no se presentaba iba a ser detenido, motivando que la declarante denunciara ante la ODICMA; el procesado niega los cargos, negan­ do reiteradamente haberle solicitado dinero para archivar el proce­ so, sorprendiéndole la actitud de la testigo cuando le dejó en su es­ critorio un sobre que contenía 50 nuevos soles; empero de la com­ pulsa de las pruebas actuadas se establece la comisión del ilícito ins­ truido, así como la responsabilidad penal del procesado, hecho que ha sido corroborado con el acta de verificación del que se evidencia

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Art. 393 O

-Fidel Rojas Vargas

que el procesado presentaba las manos manchadas con sustancia química de color azul, perteneciente al reactivo utilizado para mar­ car los billetes que le fueron entregados, acta fiscal, acta de entrega de dinero, acta de impregnación de los billetes y de la diligencia de confrontación». Ejecutoria Suprema del 24/7/2001, R.N. N° 4496-2000-LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, pp. 693-694.

INEXISTENCIA DE CERTIFICADO MÉDICO QUE CORROBO­ RE LAS PRÁCTICAS SEXUALES, EN TANTO PRESTACIÓN PARA CONSEGUIR VENTAJAS EN EL EFECTIVO POLICIAL 2677. «Al no existir en autos el certificado médico legal que co­ rrobore el dicho de la agraviada de haber accedido a prácticas sexua­ les con el efectivo policial, bajo promesa de ayudarla a huir, más aún si las declaraciones proporcionadas por la agraviada no son rmiformes, la simple sindicación no corroborada con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatorio».

Ejecutoria Suprema del 5/3/97, Exp. N° 2673-95-CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 700. PRUEBA ILÍCITA: GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS CONSEGUIDA VIOLANDO EL DERECHO AL SECRETO E INVIO­ LABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

2678. «Con respecto a la impugnación deducida por la defensa del encausado contra las grabaciones magnetofónicas de la conver­ sación de éste con un tercero, cabe apreciar que dicha prueba ha sido adquirida vulnerando el derecho fundamental del secreto e in­ violabilidad de comunicaciones previsto en el inciso 10 del Artículo 2° de la Constitución Política del Estado, en tanto no existió previa­ mente mandato judicial motivado que así lo ordene; por lo que la valoración de las grabaciones contenidas en las cintas magnetofóni­ cas acerca de la conversación sostenida por el procesado infringe la norma constitucional referida; fundamentos por los cuales declara­ ron no haber nulidad en la sentencia en el extremo que declara fun­ dada la impugnación deducida».

Ejecutoria Suprema del 20/5/98 (Sala C), Exp. N° 683-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 489.

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■Delitos contra la administración pública

Art. 393°

CUESTIONES DE COMPETENCIA DE VOCAL INSTRUCTOR 2679. «La competencia de un Vocal Instructor para compren­ der a un inculpado en una instrucción abierta contra Magistrados, no puede cuestionarse, ni mucho menos de servir de sustento inhibi­ torio para excluirlo, ya que el alto nivel de la jerarquía judicial no sufre legalmente menoscabo algimo y garantiza plenamente los de­ rechos de los inculpados al intervenir en el proceso un Vocal». Ejecutoria Suprema del 10/9/99 (Sala C), Exp. N° 4858-98-LIMA. Revista peruana de jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas Lega­ les, Trujillo, 1999, p. 416. DECLARACIÓN DE POLICÍAS ES INSUFICIENTE PARA SUS­ TENTAR FALLO CONDENATORIO

2680. «La prueba consistente en la declaración de los policías que intervinieron al acusado es insuficiente para sustentar un fallo condenatorio, concitando ftmdada duda en el Juzgador, por lo que es de aplicación el principio universal del in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 22/8/89, Exp. N° 531-98-LIMA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 374. FUNCIONARIO DEL JNE QUE SOLICITA VENTAJAS A AL­ CALDESA A CAMBIO DE RESOLUCIÓN FAVORABLE 2681. «Al haberse determinado que el abogado procesado que laboraba en el Jurado Nacional de Elecciones propuso a la Alcaldesa, a efectos de conseguir una resolución favorable, un acuerdo ilícito consistente en efectuar la parte expositiva de la resolución a cambio de que lo contrate a su estudio como asesor jurídico de la Municipali­ dad, así como le otorgue cuatro puestos de trabajo, existen elementos de cargo que no han sido debidamente merituados por el colegiado; fundamentos por los cuales declararon nula la sentencia absolutoria». Ejecutoria Suprema del 21/1/98 (Consulta), Exp. N° 1061-97-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 468.

f)

Determinación de pena y reparación civil

2682. «La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el Juez a la de las penas acceso­ rias y a la de las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparación civil».

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Art. 393°

•Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 6/1/88, Exp. N° 09-87-LIMA. Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, IDEMSA, Lima, 1994, p. 377.

LA REPARACIÓN CIVIL DEBE DETERMINARSE A FAVOR DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS AGRAVIADAS Y NO A FAVOR DEL ESTADO

2683. «Conforme a lo establecido por esta suprema sala en nu­ merosas ejecutorias, tratándose de delitos contra la administración pública en perjuicio de los gobiernos locales o regionales, sólo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la reparación civil».

Ejecutoria Suprema del 1/7/98, Exp. N° 5431-97-AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 593. APLICACIÓN DE PENA EN SUJETO QUE ACTUÓ CON DIS­ MINUCIÓN DE SU ESTADO DE CONCIENCIA: FUNCIONARIO QUE ENTREGA BILLETE DE CIEN SOLES A EFECTIVO POLICIAL PARA QUE DEJE DE CUMPLIR CON SUS FUNCIONES 2684. «El acusado fue intervenido policialmente por haber su­ frido un despiste con el vehículo que iba conduciendo, hallándose en estado de ebriedad, y al ser intervenido trató de convencer al efectivo policial para que, dejando de cumplir con sus ftmciones, lo dejara ir, para lo cual le entregó un billete de cien nuevos soles, procediendo éste a incautar el billete y conducir al encausado a la Delegación policial; que debe desestimarse la argumentación de la defensa en el sentido de que el acusado al momento de los hechos carecía de la voluntad necesaria para cometer el delito por encon­ trarse embriagado y no ser consciente de sus actos, pues el mismo hecho de conducir un vehículo implica voluntad consciente de ha­ cer algo, no siendo por lo demás muy marcada la ebriedad del pro­ cesado, conforme se desprende del dosaje etílico; sin embargo, es de aplicación en el presente caso lo dispuesto por el artículo 21° del Código Penal, por cuanto obró bajo la disminución del estado de consciencia en que se encontraba». Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 20 de mayo de 1998, Exp. 3918-97. Diálogo con la Jurispru­ dencia, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2004, p. 166.

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Delitos contra la administración pública—Arts. 393°A-394°

Cohecho internacional pasivo Artículo 393-A.- El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, do­ nativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o rete­ ner un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (*).

Texto Original: Ley N” 29703: Artículo 393°-A.- El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo in­ ternacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indi­ rectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o bene­ ficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus fun­ ciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años (10-6-2011). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013.

Cohecho pasivo impropio Artículo 394°.“ El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o be­ neficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inha­ bilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 345

Art. 394°

•Fidel Rojas Vargas

El funcionario o servidor público que solicita, directa o in­ directamente, ’donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o em­ pleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación con­ forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta díasmulta (*). Texto Original: Artículo 394°.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Modificaciones al texto original:

Ley N“ 28355: Artículo 394°. - El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación confor­ me a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirec­ tamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (06-10-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28355, y con la realizada por la Ley N” 30111, publi­ cada el 26 de noviembre de 2013.

Jurisprudencia

IMPORTANCIA DE LA VINCULACIÓN ENTRE LOS ACTOS DEL FUNCIONARIO Y EL MECANISMO CORRUPTOR 2685. «El delito de cohecho pasivo impropio se configura cuan­ do el agente -funcionario o servidor público- solicita a otro una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo por ello un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado -en palabras del profesor Manuel Abanto Vásquez-

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Delitos contra la administración pública

Art. 394°

consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Públi­ ca; entendiéndose por solicitar el acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que hace el fxmcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto de oficio, no siendo necesario para que se configure el de­ lito que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado, que como se ha dicho puede ser una promesa, la misma que consiste en un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro deter­ minado, haciéndolo con la finalidad de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o menoscabar sus funciones; a su vez, el profesor Fidel Rojas Vargas considera que, en el comportamiento activo de solicitar el delito se consuma con la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la promesa o la ventaja, por lo que esta modalidad delictiva no admite la ten­ tativa». Ejecutoria Suprema del 29/1/2010, R.N. N° 4130-2008-SANTA. Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Jurí­ dica, Lima, diciembre 2010, p. 209.

NECESIDAD QUE EXISTA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LOS ACTOS PROPIOS DEL CARGO Y EL COMPORTAMIENTO IM­ PUTABLE DE LA CONDUCTA DE COHECHO 2686. «El delito de cohecho pasivo impropio requiere para su configuración que los comportamientos típicos descritos en el tipo penal deban estar vinculados a actos inherentes a la función o servi­ cio del agente, toda vez que este ilícito penal implica la realización de actos propios por razón del cargo. De la revisión de autos se tiene que la acción de control instaurada contra la agraviada por presxmtas irregularidades en la ejecución de las obras de manteni­ miento de la LE N°3060, estaba como auditor del Órgano de Con­ trol Intitucional, persona diferente del procesado, conforme se regis­ tra del acta de verificación. Aunado a ello, se tiene la hoja de programaciónde horas hombre del personal de la Oficina de Con­ trol Intitucional, donde se aprecia que la función del encausado era la atención y orientación del público y no así la acción de control institucional, instaurada contra la agraviada, que se hallaba a cargo de otra persona, no existiendo relación de causalidad entre la con­ ducta del referido encausado con el delito de cohecho, en conse­ cuencia este extremo absolutorio se encuentra confome ley».

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Art. 394“

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Ejecutoria Suprema del 24/6/2014 (Sala Penal Permanente), R.N.N° 3592-2012 LIMA NORTE. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana. SECRETARIO DE JUZGADO DE FAMILIA QUE SOLICITA DINERO PARA ELEVAR LA CAUSA A LA SALA SUPERIOR 2687. «Que practicado el operativo respectivo por la ODICMA, en presencia del representante del Ministerio Público, a que se con­ traen las fotocopias certificadas del expediente administrativo, se llegó a demostrar y así trasciende específicamente del acta de hallazgo, que en uno de los anaqueles metálicos ubicados en el mismo am­ biente donde funcionan las oficinas de Secretaría y Mesa de partes, se ubicó el dinero que previamente había sido fotocopiado por la oficina contralora y destinado para el encausado, quien parcialmen­ te lo ha reconocido en su manifestación instructiva, y si bien estos hechos los ha negado en la fase del juicio oral, ello obedece a un simple argumento de irresponsabilidad, que resulta irrelevante fren­ te a las luces de las pruebas existentes e irrefutables, que confirman el hecho que el encausado. Secretario de juzgado de familia había solicitado cien dólares americanos para elevar la causa -tenencia de menor- a la Sala Superior».

Ejecutoria Suprema del 18/4/2002, Exp. N° 751-2001-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005, p. 340.

COBROS RAZONABLES EFECTUADOS POR JUECES DE PAZ NO LETRADOS PARA EJERCER ACTOS FUNCIONALES NO CONSTITUYEN DELITO 2688. «La justicia es gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artículo 139° del Código Penal, empero existen actividades de la justicia de paz no letrada que, al no ser remunerada con fondos del Estado, están facultados para percibir compensaciones económi­ cas con la escala de derechos que se consignan en la Ley Orgánica del Poder Judicial; que el acusado, si bien está acreditado, cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no Letrado, también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado por el cargo que ejercía está justificado, máxime si el monto cobrado parece ra­ zonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan los presupuestos del delito de cohecho impropio».

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Ejecutoria Suprema del 11/3/2003, R.N. N° 308-2002-CAÑETE. Diá­ logo con la Jurisprudencia, año 9, N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 150. DIRECTOR DE CIRCULACIÓN VIAL QUE SOLICITA Y RE­ CIBE DINERO PARA APROBAR CAMBIOS EN PLAN REGULA­ DOR DE RUTAS DE TRANSPORTE Y QUE ES DENUNCIADO AL NO RESULTAR FAVORECIDA LA EMPRESA DE TRANSPORTES 2689. «De las declaraciones y en las sesiones del acto oral se ha llegado a determinar que las procesadas en su calidad de represen­ tantes legales de la empresa de transportes, en su afán de tratar la modificación de la ruta, al no ser rentable la misma para los socios debido a la extrema competencia y ante el anuncio de la elabora­ ción de im nuevo plan regulador a cargo del Director de Circula­ ción Vial, buscaron la manera de conversar con él para que les favo­ reciera en su pedido, comprometiéndose éste en aprobar los cam­ bios solicitados a condición que le abonen 50 dólares americanos por cada unidad, lo que hacía un total de 2400 dólares americanos, señalando que ese dinero era para el Regidor, Presidente de la Comisión de Transportes; las procesadas pusieron en conocimiento de esta propuesta a los socios de la empresa en asamblea, aceptando efectuar el pago, llegando a entregar el dinero, sin embargo la em­ presa de transportes aludida no resultó beneficiada con la modifica­ ción de la ruta, por lo que denunciaron estos hechos ante la opinión pública; por otro lado, si bien es cierto se abrió instrucción al indica­ do Regidor, por el delito de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, se ha llegado a precisar en la etapa del juzgamiento que la verdadera conducta delictuosa desplegada por el procesado aludido configura el delito de cohecho pasivo impropio, regulado en el artí­ culo 394 del Código Penal».

Ejecutoria Suprema del 11/10/2000, R.N. N° 777-2000-AREQUIPA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, pp. 696-697. COHECHO PASIVO IMPROPIO SUBSECUENTE 2690. «La actual y reformada redacción del cohecho pasivo im­ propio, además de desdoblarse en dos modalidades, mediante acep­ tación y solicitud directa o indirecta, se incorpora el cohecho pasivo subsecuente (o como consecuencia del ya realizado), que no regis­ traba el diseño original de 1991, se amplía el acto propio del cargo

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para incluir el acto de empleo y se utiliza al igual que en el cohecho pasivo propio, la expresión directa o indirectamente, con lo cual expresamente se trata de cubrir todas las posibilidades de comisión». Ejecutoria Suprema del 4/5/2009, R.N. N° 05-02-2008-LIMA. Gaceta penal, tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2010, p. 184.

Condicionamiento con finalidades de ventaja política y/o electoral (tipo penal reubicado en el artículo 376°-A) Artículo 394°-A.- El que, valiéndose de su condición de fun­ cionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a pro­ gramas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finali­ dad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, e inhabilitación por igual tiempo a la condena conforme a los incisos 1), 2) y 4) del Artículo 36° del Códi­ go Penal (*).

(*)

Texto legal incorporado por el artículo 1° de la Ley N” 27722, publi­ cada el 14 de mayo del 2002; y reubicado en la Sección I ‘Abuso de Autoridad’, artículo 376.-A, por disposición del artículo 2° de la Ley N° 28355, publicada el 6 de octubre de 2004.

Cohecho pasivo específico Artículo 395°.- El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miem­

bro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del Artículo 36° del Código Penal y con ciento ochen­ ta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente.

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donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con ei fin de influir en la decisión de un asunto que esté someti­ do a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inha­ bilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa (*). Texto Original: Artículo 395°.-EI Juez, Arbitro, Fiscal o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asun­ to que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Modificaciones al texto original D. Ley N® 25489: Artículo 395°.- El Juez, Arbitro, Fiscal, Miembro del Tribunal Administrativo, Perito o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa u otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asun­ to que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del Artícu­ lo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa. La inhabilitación que como accesoria de la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito será puesta en conoci­ miento del Colegio de Abogados del lugar en donde se en­ cuentre inscrito para que la Junta Directiva bajo responsabili­ dad, proceda en el plazo de cinco (05) días a suspender la colegiación respectiva. (10-05-1992)

Ley N° 26572: Artículo 395°.- El Juez, Fiscal, Miembro del Tribunal Administrativo, Perito o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa u otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince, años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del Artículo 36'>0 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa. La inhabilitación que como accesoria de la libertad se imponga al agente del delito será miento del Colegio de Abogados del lugar cuentre inscrito para que la Junta Directiva,

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pena privativa de puesta en conoci­ en donde se en­ bajo responsabili­

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(*)

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dad, proceda en el plazo de cinco (5) días a suspender la colegiación, respectiva. (05-01-1996). Ley N° 26643: Artículo 395®.- El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ven­ taja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la deci­ sión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del Artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en cono­ cimiento del Colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspen­ der la colegiación respectiva, bajo responsabilidad (26-06-1996). Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectua­ das por el Decreto Ley N° 25489, las Leyes N” 26572, N° 26643 y, finalmente, con la realizada por el artículo 1° de la Ley N° 28355, publicada el 06 de octubre de 2004.

Jurisprudencia COHECHO PASIVO ESPECÍFICO; BIEN JURÍDICO PROTEGI­ DO, COMPORTAMIENTO TÍPICO Y SOLICITUD DE VENTAJAS SEXUALES POR PARTE DE MAGISTRADO A USUARIA: ALCAN­ CES DEL TÉRMINO «INFLUIR» 2691. «En el cohecho pasivo específico el bien jurídico que se pro­ tege es la preservación de la regularidad e imparcialidad de la correcta administración de la justicia en los ámbitos jurisdiccional y administra­ tivo, así como los criterios de objetividad que rigen igualmente dichos ámbitos del ejercicio público. El sujeto activo del delito (en este caso el Magistrado que, de acuerdo a la hipótesis incriminatoria, solicita), debe tener plena conciencia que la complacencia del que accede a la solici­ tud o entrega donativo, promesa o ventaja, está dirigida a influir (ejer­ cer presión o fuerza moral) o decidir un asunto sometido a su conoci­ miento o competencia de su persona. El tipo penal solo es posible de imputación a título de dolo, es decir, conciencia y voluntad en cuanto a su realización típica y se configura con la solicitud directa o indirecta, independientemente de la efectiva recepción o no de lo solicitado, se trata de rm delito de mera actividad. No interesando la forma o meca­ nismo empleado en la petición, sea verbal, escrita o por vía electrónica, siempre y cuando pueda demostrarse. El elemento «solicitar», se confi­ gura cuando se pretende, pide, se gestiona por uno o por los demás o

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se requiere con insistencia a una mujer con miras deshonestas, entre otros. La conducta típica está circunscrita a que el funcionario solicite los medios corruptores de manera directa o a través de interpósita per­ sona (indirecta). El elemento típico «influir» debe ser entendido en el sentido que no se exige que el funcionario deba violar sus deberes fun­ cionales sino que podría estar dirigido tanto a que este viole sus deberes como para que los cumpla con mayor celo».

Ejecutoria Suprema del 2/X/2014 (Sala Penal Permanente), Apela­ ción N° 12-2013 AREQUIPA, Juez supremo ponente: Neyra Flores. CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Y ASPECTOS PROCESALES QUE DETERMINAN LA NULIDAD DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA. SALA PENAL SUPREMA CONSIDERA QUE NO BASTA CON VERIFICAR LA TIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO SINO TAMBIÉN EL CON­ TEXTO EN EL CUAL SE DESARROLLÓ: INVITAR Y SALIR CON LITIGANTE A VIDEO PUP

2692. «El delito de cohecho pasivo específico se consuma diferenciadamente según la naturaleza de la acción. Con la simple actividad en la modalidad de aceptar y solicitar; y con xm resultado material con la modalidad de recibir el medio corruptor. En conse­ cuencia, estamos ante xm tipo penal que contiene comportamientos de simple actividad y de resultado, no requiriéndose que se produzca la decisión buscada por el que accede a la solicitud o da el medio corruptor para que se consume el delito. En tal sentido, siendo el pre­ supuesto legal que se le imputa al acusado, el haber realizado una solicitud tácita y no expresa, el tipo no requería que se configure la influencia o la decisión en el asxmto sometido a su decisión; pues bas­ taría el requerimiento realizado tácitamente con su indebido proce­ der. En dicho orden de ideas el tema a dilucidar en este caso, estaría restringido, ante la falta de xma expresa solicitud de parte del acusa­ do, a verificar si la conducta asximida (de invitar primero y salir des­ pués con la litigante a xm video pub, cuando en su despacho tenía xm proceso de tenencia en la que era parte interesada) puede o no confi­ gurar en forma tácita la solicitud a la que alude la norma legal previs­ ta en el segxmdo párrafo del artículo 395 del Código penal, toda vez que entender lo contrario sería permitir que acciones de dicha natu­ raleza perturben la recta administración de justicia, con el consiguiente menoscabo de los legítimos intereses que la ciudadanía, en cada caso 353

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concreto, busca proteger dentro de un proceso. Por tanto, un debido pronunciamiento no se debe agotar en la simple actividad de verifica­ ción objetiva del tipo penal en mención, sino que debe abarcar el con­ texto en que dicha conducta se desarrolló, y su necesaria futura impli­ cancia en el trámite del proceso de tenencia que estaba a cargo del procesado; aspectos que no han sido evaluados por el juzgador que emitió la sentencia absolutoria, y que representan circunstancias sus­ tanciales de la imputación formulada por el Ministerio Público, pues axmque dicho órgano jurisdiccional analizó las evidentes falencias en la versión esgrimida por la testigo, lo cierto -y que ha sido reconocido por el encausado- es que la cita fuera del despacho judicial se concretó, lo que representaría no solo una inconducta funcional, sino que en virtud de lo regulado en el segundo párrafo del artículo 395 del Código penal, acarrearía la comisión de rm ilícito penal. En consecuencia, debe decla­ rase la nulidad de la sentencia venida en grado, a efectos de que otro Colegiado Superior evalúe la ilicitud o no de los hechos debidamente acreditado en este caso -aceptados por los sujetos procesales-, y no solo restringirse a las contradicciones en que incurrió la testigo». Ejecutoria suprema, del 2/X/2014 (Sala Penal Permanente), Apela­ ción N° 12-2013 AREQUIPA, Juez supremo ponente; Neyra Flores.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2693. «El delito de corrupción propio de Fiscal, previsto y san­ cionado en el artículo 395 del Código penal, es tm delito de cohecho pasivo de carácter específico, destinado a preservar la regularidad, imparcialidad y objetividad en la impartición de justicia, y como tal el tipo penal prevé una sanción especialmente agravada atento a la singular trascendencia de jueces y fiscales en la institucionalidad de un país. Uno de los dos comportamientos típicos que prevé esta fi­ gura penal consiste en solicitar un donativo, promesa u otra venta­ ja, que en el caso de autos se plasma en la solicitud de dinero, con la finalidad de influir en la decisión de un asunto que está sometido a su conocimiento, que en el caso específico se refiere a dictaminar favorablemente en unos incidentes y, luego, en el principal. Se trata en este caso de im delito de simple actividad que se consuma con la mera solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja».

Sentencia del 20 de julio de 2004 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República, Exp. N° 26-01-A-V, DD. César San Martín Castro. 354

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Art. 395°

AUTORÍA RESTRICTIVA EN EL DELITO DE COHECHO PA­ SIVO ESPECÍFICO. EL AUTOR DE ESTE DELITO DEBE POSEER COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL, ASÍ COMO FA­ CULTAD PARA RESOLVER SITUACIONES JURÍDICAS CONFRONTACIONALES 2694. «En el delito de cohecho pasivo específico existe una deliniitación del ámbito de la autoría que es casi exclusiva a Magistrados, Fiscales de todas las instancias. Peritos, Miembros del Tribunal Admi­ nistrativo, comprendiendo también el tipo penal a otros sujetos activos dentro del marco de interpretación analógica. Como puede apreciarse, la calidad especial del sujeto activo está enfocada a aquellos que tienen conocimiento funcional y territorial, así como facultad para resolver determinadas situaciones confrontacionales. En el caso en concreto, la conducta típica está circunscrita en el segundo párrafo a que el funcio­ nario específico solicite los medios corruptores. Se trata pues de un com­ portamiento activo y el legislador la prevé como una circunstancia agra­ vante. La modalidad del injusto previsto en el segundo párrafo del ar­ tículo 395 del Código penal, se trata de una agravada, lo que se justifi­ ca por el hecho de que el pacto ilícito, aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magistrado, Árbitro o Miembro de Tribunal Administrativo. Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito plurisubjetivo (participación necesaria), en el sentido de que la perfección delictiva de esta hipótesis no requiere de una contribución fáctica del particular, a quien tiene como destinatario la solicitud de la coima o prebenda económica, basta con que el Magistrado solicite la ventaja o beneficio, sin que el particular haya de admitirlo, claro está, que la conducción del sujeto público está impulsada por favorecer a la parte interesada, en un caso en el cual está avocado por motivos de su competencia funcionarial. Por consiguiente toma lugar un delito monosubjetivo, de mera actividad, pues la conducta típica esta circuns­ crita a que el funcionario específico solicite los medios corruptores».

Ejecutoria suprema del 8/04/2015 (Sala Penal Permanente), Apela­ ción N° 05-2014, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo

COHECHO PASIVO ESPECÍFICO: NATURALEZA JURÍDICA 2695. «En el delito de cohecho pasivo específico existe una deli­ mitación del ámbito de la autoría que es casi exclusiva: magistrados, fiscales, peritos, miembros de tribunal administrativo, comprendien­ do también otros sujetos activos dentro del marco de la interpreta­

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ción analógica. Como puede apreciarse la calidad especial del sujeto activo está enfocada en aquellos que tienen conocimiento (funcional y territorial) y facultad para resolver determinadas situaciones confrontacionales. La conducta típica está circunscrita en el segun­ do párrafo a que el fxmcionario específico solicite los medios corrup­ tores. Se trata de un comportamiento activo y el legislador la prevé como una circunstancia agravante. La modalidad del injusto previs­ to en el segundo párrafo del artículo 395 del Código penal, se trata de xma agravada, lo que se justifica porque el pacto ilícito aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magis­ trado, Arbitro o Miembro de Tribunal Administrativo. Dicho lo an­ terior, se quiebra la tesis del delito plurisubjetivo (participación ne­ cesaria), en el sentido que la perfección de esta hipótesis delictiva, no requiere de xma contribución fáctica del particular, a quien tiené como destinatario la solicitud de la coima (prebenda económica), basta con que el Magistrado solicite el donativo, la ventaja o benefi­ cio, con la finalidad específica de influir en la decisión de un asxmto sometido a su conocimiento, pudiéndose o no materializar dicho requerimiento o solicitud, sin que el particular haya de admitirlo, claro está que la conducción del sujeto pxíblico está impulsada por favorecer a la parte interesada en un caso al cual está abocado por motivos de su competencia funcionarial. Por consiguiente toma lu­ gar un delito monosubjetivo, de mera actividad». Ejecutoria suprema del 4/12/2013 (Sala Penal Permanente), Apela­ ción de Sentencia N° 06-2013 (NCPP) LIMA, Juez supremo ponen­ te, Neyra Flores, Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p.2O4. CONVICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESA­ DO, MATERIAL PROBATORIO Y CONFIRMACIÓN DE SENTEN­ CIA; FISCAL QUE SOLICITA A LOS DENUNCIANTES DINERO PARA QUE FORMULE ACUSACIÓN

2696. «Las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado, quien su condi­ ción de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denxmciantes la suma de mil soles para que formule acusación, evento delictivo que fue pues­ to en conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno, preparándose el operativo, para lo cual se fotocopiaron los billetes los que fueron entregados al procesado, encontrándosele en su poder por el personal de Control Interno, lo que se corrobora con el acta de intervención fiscal, paneaux fotográfico y testimoniales; por lo que la

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sentencia condenatoria, a seis años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa a favor del Tesoro público e inhabilitación por el término de dos años en el ejercicio de la carrera de Abogado o de cualquier cargo público, fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor del Estado, se ha expedido con arreglo a ley».

Ejecutoria Suprema del 21/11/2002, R.N. N° 2910-2002-JUNÍN. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 505.

Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales Artículo 396°.- Si en el caso del artículo 395°, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccio­ nal o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimi­ do con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochen­ ta a trescientos sesenta y cinco días-multa(*).

Texto Original: Artículo 396°.- Si en el caso del Artículo 395°, ei agente es secretario judicial o auxiliar de justicia O desempe­ ña algún cargo similar, la pena será privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Modificaciones al texto original: Ley N° 28355: Artículo 396°. - Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar ju­ risdiccional o cualquier otro análogo a ios anteriores, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (06-10-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28355, y con la realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Jurisprudencia

COHECHO PASIVO DE AUXILIAR JURISDICCIONAL Y COHECHO PASIVO SIMPLE 2697. «La solicitud de una suma de dinero por un auxiliar de justicia, a fin de influir en la decisión a favor de una de las partes, constituye delito de corrupción de auxiliar de justicia, previsto en

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el artículo 396 del Código Penal, el cual ha de diferenciarse del delito de cohecho contenido en el artículo 393°; en el citado delito del artículo 396°, no se requiere demostrar que el sujeto activo ha recibido el dinero solicitado, en tanto que para la existencia del tipo penal se requiere únicamente que se haya solicitado dicho di­ nero». Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 13 de julio de 1997, Exp. N° 97-197-191601-JP-01. Academia de LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 420. SECRETARIO DE JUZGADO QUE RECIBE DINERO PARA REALIZAR DILIGENCIA DE EMBARGO 2698. «Aparece de lo actuado que el encausado, en su condi­ ción de Secretario de Juzgado de Paz Letrado, fue intervenido por personal de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judi­ cial, en circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo en un proceso de alimentos; que, aún cuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su coprocesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficientemente acredita­ da en autos; que aún cuando el hecho punible cometido por el justiciable resulta grave por su trascendencia y por constituir viola­ ción de un deber inherente a la función pública, para los efectos de la graduación de la pena debe tenerse en cuenta la forma y circuns­ tancias de la comisión del delito, así como sus condiciones persona­ les, teniendo en cuenta además los principios de proporcionalidad y el grado de lesividad causado al bien jurídico tutelado, de manera que la pena a imponérsele cumpla con la función protectora y resocializadora, conforme lo establecen los artículos octavo y nove­ no del Título Preliminar del Código Penal, respectivamente, los cua­ les guardan armonía con lo previsto en el inciso vigésimo segundo del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por lo que re­ sulta procedente modificar el carácter de la pena, por reunir los pre­ supuestos establecidos en el artículo 57 del Código Penal; y estando a la facultad conferida en el artículo 300 del Código de Procedi­ mientos Penales, modificado por la ley 27454, declararon haber nu­ lidad en la sentencia, en cuanto le impone dos años de pena priva­ tiva de libertad efectiva, reformándola en este extremo impusieron

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dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de prueba de dos años bajo reglas de conducta».

Ejecutoria Suprema del 19/10/2001, R.N. N’ 3146-2001-CONO NORTE DE LIMA. Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima 2005, pp. 700-701. COHECHO DE AUXILIAR FISCAL PARA EMITIR INFLUIR EN DICTAMEN FISCAL FAVORABLE

2699. «La resolución criminal surgió en el auxiliar jurisdiccio­ nal al margen y previamente a la propuesta o provocación del par­ ticular, pues fue aquel quien inicialmente exteriorizó una conducta corruptora, al requerir al testigo una ventaja económica a cambio de un dictamen fiscal favorable. No se está ante un delito provoca­ do (que es impune), donde es imprescindible que el propósito crimi­ nal se origine a instancias del agente provocador, pues el operativo coordinado descubrió im delito preexistente (delito comprobado) ». Ejecutoria Suprema del 11/7/ 2008, R.N. N° 5111-2008-UCAYALI. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Guillermo, Gaceta penal y pro­ cesal penal, tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 303. FINALIDAD DEL MEDIO CORRUPTOR CON LOS ACTOS DE COMPETENCIA EN EL COHECHO DE AUXILIARES JURISDIC­ CIONALES

2700. «En el delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdic­ cionales, la finalidad del medio corruptor debe estar orientado a in­ fluir en un asunto de su conocimiento o competencia y referirse a decisiones contra el derecho de una de las partes, y con beneficio de la otra. Además, se requiere que el sujeto activo actúe con dolo, y con el elemento subjetivo «a sabiendas», el que implica que el agen­ te actúa convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores».

Ejecutoria Suprema del 10/4/2008, R.N. N° 4582-2008-PIURA. Juez supremo ponente: Calderón Castillo, Gaceta penal, tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 167.

Cohecho activo genérico Artículo 397°.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, pro­ 359

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mesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta díasmulta.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete do­ nativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servi­ dor público realice u omita actos propios del cargo o em­ pleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (*). Texto OriginakArtículo 397°.- El funcionario o servidor público que, directa o indirectamente o por acto simulado, se interesa en cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de dos ni mayor de cinco años». Modificaciones ai texto original

Ley N° 27074; Artículo 397°.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de dos ni mayor de cinco años. (26-03-1999).

Ley N° 28355: Artículo 397°.-EI que, bajo cualquier modalidad, ofre­ ce, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privati­ va de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Ei que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donati­ vo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor públi­ co realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años (06-10-2004).

(*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria efectuada por la Ley N° 27074, por la reubicación y modificatoria dispuestas por el artículo 1° de la Ley N’ 28355 y, finalmente, con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Sumario: a) Precisiones, b) Actos típicos, c) Atipicidad. d) Autoría y parti­ cipación. e) Determinación de pena.

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Delitos contra la administración pública

Art. 397°

Jurisprudencia

a)

Precisiones

LOS ELEMENTOS CORRUPTORES DEL TIPO PENAL DE COHECHO ACTIVO (DONATIVO, VENTAJA, PROMESA) NO SE SOBREENTIENDEN TIENEN QUE SER DESCRITOS EN EL RELA­ TO FÁCTICO Y HALLARSE VERIFICADOS PROBATORIAMENTE 2701. «El delito de soborno o cohecho activo genérico se configu­ ra o perfecciona cuando el agente o sujeto activo ofrece da o promete a un funcionario público donativo, promesa, ventaja o beneficio, con la finalidad de que realice u omita actos en violación de sus obligacio­ nes funcionariales normales; tipo penal que comprende diversos ele­ mentos configurativos, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto fimcionamiento del desempeño del funcionario público. En el presente caso, no se introduce dentro de los elementos de cargo, qué motivó el acto supuestamente violatorio de las obligaciones pro­ pias del funcionario público, consistente en disponer el diligenciamiento de los trámites para la obtención de pasaportes, esto es, no se identifi­ ca en ningún extremo de la imputación, la existencia de un dádiva, promesa o ventaja, pretendiendo el Ministerio Público sobreentender la existencia de una motivación de tal naturaleza con prescindencia de su identificación probable o tentativa en sede de acusación, menos aún se ha logrado cuantificar dicho medio corruptor para verificar su idoneidad; por ende, no se ha establecido que el accionar desarro­ llado por el funcionario público haya respondido a una ejecución motivadora de promesa o entrega de dádiva o en general ventajas; por lo que en este extremo, corresponde dejar inalterable la absolu­ ción dictada en la sentencia recurrida».

Ejecutoria suprema del 3/10/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*0‘ 1944-2011-LIMA, Juez supremo ponente. Ines Villa Bonilla, Tomo 50, agosto 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l66

CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE COHECHO ACTIVO GENÉRICO 2702. «La consumación del delito ocurre cuando se produce el pactum sceleris, esto es, cuando hay acuerdo de voluntades entre el servidor de la administración y el tercero encargado del ofrecimien­ to de la promesa de ventaja o beneficio; la inmediata o posterior materialización no constituyen exigencias de consumación. En la

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recepción evidentemente se consuma el delito en el momento de la entrega material de la ventaja o beneficio, a cambio del faltamiento de la obligación del servidor y aun cuando dicho acto no se haya producido el tipo penal se consuma, basta que el motivo de la acep­ tación del donativo o promesa sea con la finalidad de, para que se complete el tipo penal. Se exige en la doctrina que el medio corrup­ tor sea idóneo, suficientemente motivador y razonable, válido para inducir determinado comportamiento, razón por la cual se requiere que la descripción del medio resulte importante». Sentencia de la Segunda sala penal liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de septiembre de 2012, Exp. N° 06-2008, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.l94. COHECHO ACTIVO: LAS «VÍAS IMPLICITAS», EL TEMA DEL REGALO APARENTE

2703. «El delito de cohecho activo genérico solo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a «com­ prar» la función pública». No hace falta -aún lo incluya- un acuer­ do previo. El tipo penal en mención requiere que el agente, a través de dádivas, promesas o ventajas, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la venta de la función pública. Esta figura también admite, como una de sus formas posibles para lograr el propósito criminal, las vías implícitas, como en el presente caso, en que el imputado dejó un sobre conteniendo dinero, a modo apa­ rente de regalo, pero deja implícita su’voluntad de conseguir una decisión fxmcional favorable a los intereses que patrocinaba».

Ejecutoria Suprema del R.N. N° 3778-2003, Diálogo con la Jurispru­ dencia, año, N° 102, Gaceta Jurídica, Lima, p.

EL DELITO DE COHECHO ACTIVO NO EXIGE NECESARIA­ MENTE ACUERDO PREVIO. PRECISIONES SOBRE LA TIPICIDAD DEL DELITO 2704. «El delito de cohecho activo genérico solo exige que el suje­ to activo realice una conducta positiva concreta dirigida a «comprar» la función pública». No hace falta -aún cuando lo. incluya- tm acuer­ do previo. El tipo penal en mención requiere que el agente, a través de dádivas, promesas o ventajas, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él

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Delitos contra la administración pública

Art. 397°

un estado de disposición para la venta de la función pública. Esta figura también admite, como una de sus formas posibles para lograr el propósito criminal, las vías implícitas, que en el presente caso no se da, toda vez que no medió pacto o acuerdo previo entre el funciona­ rio y el interesado, menos conversación alguna sobre la entrega de algún dinero para que le favorezca en la fuga, consecuentemete el hecho objeto de proceso penal no constituye el delito en mención». Ejecutoria Suprema del 26/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N° 3107-2013-LAN^BAYEQUE,Juez supremo ponente; Prado Saldarriaga

EN EL COHECHO ACTIVO GENÉRICO NO SE REQUIERE COACCIÓN NI PACTO SCELERIS 2705. «El tipo penal regulado en el artículo 397 del Código pe­ nal no exige como verbo rector típico ei coactar, ni que exista un-, pacto sceleris o acuerdo entre las partes, sino que se satisface antici­ padamente con una conducta destinada a corromper al funcionario o servidor público, mediante dádiva, promesa o ventaja de cualquier clase, para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones:■». Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° 3750-2006-AYACUCHO.' Juez supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta pe­ nal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 76.

EL DOLO EN EL DELITO DE COHECHO ACHVO; CONCU­ RRENCIA DE DOBLE DOLO 2706. «El dolo requerido es el dolo directo para el sujeto co­ rruptor indeterminado. En la medida que la figura de cohecho acti­ vo es similar a la instigación, también presenta un doble dolo: el dolo referido a la propia conducta y el que se refiere al conocimien­ to y la voluntad de que el funcionario viole sus deberes funcionales; en este segundo dolo basta el dolo eventual». Sentencia del 21 de julio de 2009, Exp, N° 37-2006, de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, Gaceta penal, tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 194.

ACTITUD ENERGICA DE JUEZA QUE RECHAZA INTENTO DE CORRUPCIÓN. DETERMINACIÓN DE PENA ACORDADA CON EL MINISTERIO PÚBLICO, SEGÚN LAS REGLAS DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA.

2707. «El delito de cohecho activo genérico se encuentra acre­ ditado con (i) el acta realizada por la Fiscal Provincial en el Des­ 363

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pacho de la Juez Mixto de Virú, escenario del ilícito, quien inme­ diatamente a la comisión del evento comunicó el hecho y solicitó la presencia de un representante del Ministerio Público; (ii) la ver­ sión de la jueza, en la que precisa minuciosamente la forma como rechazó la intención ilegal de la imputada al querer alcanzarle un billete doblado de cincuenta nuevos soles; (iii) la aceptación libre y voluntaria de la imputada, quien reconoce haber procedi­ do conforme lo denunció la señora Juez; (iv) la versión de la abo­ gada del procesado, quien precisa que en efecto su patrocinada trató de alcanzar un billete a la señora Juez. Resultando que di­ cha acción es típica y antijurídica, existiendo culpabilidad por propia aceptación de la agente, sin que existan elementos que po­ sibiliten establecer un juicio que la aparte de la referida culpabili­ dad. Respecto a la pena a imponer, se deben tomar en cuenta diversos factores (...), el sometimiento de la imputada a la termi­ nación anticipada, que tiene una respuesta premial del Estado, sin dejar de lado como marco rector los principios de proporcio­ nalidad, lesividad y humanidad de las penas; en virtud de lo an­ tes descrito la pena establecida en el acuerdo es razonable (...); pOr eso, es arreglado a ley una pena alternativa a la pena priva­ tiva de libertad efectiva, como lo es la suspensión de la ejecución de la pena; consideraciones por las cuales se resuelve aprobar el acuerdo provisional de terminación anticipada, en consececuencia se condena a la imputada a dos años y seis de pena privativa de libertad suspendida». Sentencia anticipada del Juzgado de Investigación de Virú de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 14 de junio de 2007, Exp. 027-2007. Juez; Juan Martín Ramírez Sáenz, en Julio César Espinoza Goyena, Nueva Jurisprudencia 2006-2008, Nuevo Código procesal Penal, Lima, Editorial Reforma, 2009, p. 362.

b)

Actos típicos

FINALIDAD DE LA ENTREGA DE DINERO 2708. «Del estudio de los actuados se desprende que, en autos ha quedado fehacientemente acreditado que la acusada entregó a sus coencausados determinadas sumas de dinero con la finalidad de que en sus condiciones de miembros del jurado calificador del con­ curso a la plaza de auxiliar de cátedra de la Universidad, a la cual postulaba, la favorecieran».

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Ejecutoria Suprema del 14/6/2002, R.N. N° 1854-2001-HUÁNUCO. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración -pública juris­ prudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 517.

PRETENDER CORROMPER AL POLICÍA 2709. «Existen suficientes elementos de juicio que acreditan la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito, por cuanto trató de corromper al efectivo policial que lo intervino, lo que se corrobora con las pruebas actuadas en autos; aparece de autos que el procesado al pretender darse a la fuga, luego de colisionar su vehí­ culo contra una móvil que se hallaba estacionada, fue intervenido por tm efectivo policial negándose a mostrar sus documentos». Ejecutoria Suprema del 22/10/2002, R.N. N° 3220-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Ju­ risprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 519. c)

Atipicidad

DONATIVO ENTREGADO EN INTIS CONSTITUYE MEDIO CORRUPTOR inidóneo 2710. «Si bien existen indicios razonables sobre la comisión del delito de corrupción activa, toda vez que el encausado reconoce haber efectuado la entrega del billete en referencia, sin embargo dada la ineficacia del medio corruptor empleado consistente en un billete nominado en intis que había sido retirado de la circulación con an­ terioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, la conducta del procesado deviene en atípica y no punible por la imposibilidad de la consumación del delito».

Ejecutoria Suprema del 11/3/98 (Sala B), Exp. N° 5798-97-LA LI­ BERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 484.

ATIPICIDAD AL NO SER FUNCIONARIO PÚBLICO SUJETO A QUIEN SE PRETENDE CORROMPER

2711. «No se configuran todos los presupuestos que el tipo penal de cohecho activo requiere, pues el sujeto que se pretende corromper debe ser un funcionario público en ejercicio de sus funciones, requisito que no se cumple en el caso de autos, por cuanto la persona a quien se le entre­ gó el dinero no fue el Magistrado o ningún otro funcionario, sino a un tercero presuntamente tramitador que embaucó al ahora acusado». 365

Art. 397°

•Fidel Rojas Vargas

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia deTumbes, del 28 de abril de 2008, Exp. N° 009-2008, en Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Lima, 2009, Dialogo con la Jurispru­ dencia, Gaceta Jurídica, p. 401 ENTREGA DE DINERO A PERSONAL POLICIAL NO IDEN­ TIFICADO NI INVIDUALIZADO 2712. «Del análisis de lo actuado en el proceso, se establece que no se ha probado plenamente todos los elementos que configuran el delito de cohecho activo genérico, por cuanto la procesada entregó una suma de dinero a un personal de la Policía Nacional que no ha sido identificado en el proceso, lo cual se corrobora con las conclu­ siones recaídas en la investigación efectuada por la Oficina de Inspectoría de la Policía Nacional del Perú que señala que no se ha encontrado responsabilidad en los efectivos que se encargaron del trámite de entrega del vehículo de la procesada, y con el acta de reconocimiento en que la procesada no reconoce a ninguno de los oficiales como aquellos a quienes habría entregado el dinero».

Ejecutoria Suprema del 13/7/2002, Exp. N° 1751-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 515. FAVORECIDO CON EL DONATIVO NO INDLVUALIZADO 2713. «Al no haberse individualizado a la persona a quien el investigado entregó el dinero solicitado, no existen indicios de la comisión de los hechos investigados, confirmaron la resolución que declara no ha lugar a abrir instrucción». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de junio de 1998, Exp. N° 1168-98. Rojas Vargas, Fidel, Juñspru­ dencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 859.

POSESIÓN DE TELÉFONO MÓVIL AL INTERIOR DE PENAL POR PARTE DE UN INTERNO PER SE NO ACREDITA UN ACTO DE CORRUPCIÓN; GENERALIZACIONES O ESPECULACIONES CONSTITUYEN MERA INFORMACIÓN. 2714. «Aun cuando se pueda establecer como cierto que el pro­ cesado tenía un teléfono móvil, no existe otro indicio que indique que dicha posesión fuera producto del otorgamiento de un donati­ vo, promesa o ventaja a tm funcionario del INPE, ni tampoco hay referencias de quien habría sido el receptor de esa supuesta ventaja. 366

Delitos contra la administración pública

Art. 397'

en un contexto en el cual muchos intemos tenían los mismos privile­ gios irregulares e ilícitos, producto de actos de corrupción o no, he­ chos que para ser sancionados penalmente tienen que ser debida y adecuadamente definidos, descritos, identificados y probados, caso contrario generalizaciones o especulaciones acerca de actos de corrup­ ción en xm establecimiento penitenciario constituyen mera informa­ ción o alerta de irregularidad, que luego de la investigación respectiva debe individualizarse e identificarse; de ahí, que dicho extremo de la imputación, considerado como privilegio producto de los actos de corrupción, exclusivo del procesado, no tiene consistencia». Sentencia de la Segunda sala penal liquidadora de la Corte Supe­ rior de Justicia de Lima, del 18 de septiembre de 2012, Exp. N® 062008, Gaceta penal. Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 203.

CONDUCTOR DE VEHÍCULO QUE TENÍA DOS SOLES EN LA MANO ES UN DATO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR DELITO 2715. «El hecho de haber tenido el conductor del vehículo dos soles en sus manos, dato constatado por el efectivo policial que le solicitó su licencia de conducir, sin que en ningiín momento le pro­ pusiera arreglar la papeleta que le fuera impuesta, no constituye delito de corrupción activa».

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de noviembre de 1998, Exp. N° 3588-98. Rojas Vargas, Fidel, Juris­ prudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 860. POLICÍA QUE ENCUENTRA DINERO AL ABRIR EL PORTADOCUMENTO DEL IMPUTADO: INSUFICIENCIAS PRO­ BATORIAS DETERMINAN ABSOLUCIÓN

2716. «Procede la absolución del procesado, si éste ha negado uniformemente la imputación que se le hace, desde el inicio de las investigaciones policiales, así como en la etapa de la instrucción, quien niega además haber suscrito el acta de incautación y haber impreso su huella digital; no habiéndose al respecto llevado a cabo diligencia alguna que demuestre que la huella y la firma que allí aparecen correspondan al encausado; por otra parte el acta fue re­ dactada en la Comisaría del sector con posterioridad al acto de in-

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Art. 397°

■Fidel Rojas Vargas

cautación del dinero encontrado por el efectivo policial al abrir el porta documentos del procesado, afirmando éste que la existencia del dinero no fue deliberada por cuanto no tenía propósito de so­ bornar al Policía; por lo que es de aplicación el principio universal del in dubio pro reo». Ejecutoria Suprema del 22/7/89, Exp. N° 1373-88-LIMA. Anales ju­ diciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial 1989, tomo LXXVII, Lima, 1993, p. 274.

d)

Autoría y participación

AUTORÍA MEDIATA EXPLICA LA NO NECESIDAD DE QUE LOS AUTORES SE HALLEN EN EL PAÍS AL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL DELITO 2717. «Para la comisión, entre otros, del delito de corrupción activa de funcionarios, resulta irrelevante que ios sujetos activos no hayan estado en el país al admitir el Código Penal la autoría mediata, es decir la utilización de terceras personas. Los procesados al decla­ rar ante el Colegiado refieren de manera uniforme que no conocen a sus coencausados, declarando uno de ellos que recibió una llama­ da telefónica de un sujeto desconocido que lo citó y le entregó un sobre conteniendo un pasaporte al que faltaba colocar la foto y su huella digital, procediendo a completarlo; alegaciones que no resul­ tan creíbles teniendo en consideración que su estadía en Brasil no era conocida por terceras personas al encontrarse requisitoriado por la justicia nacional, de ello se puede concluir de manera válida que pretenden negar cualquier vinculación con la obtención irregular de los pasaportes y la consiguiente comisión de los delitos materia de procesamiento». Ejecutoria Suprema del 25/5/98 (Sala B), Exp. N° 619-98-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 694.

RECIBOS QUE DAN CONSTANCIA DE ENTREGA DE DO­ NACIÓN A POLICÍAS Y SECRETARIO DE JUZGADO NO CONSTITUYEN PRUEBA DETERMINANTE DE COHECHO AC­ TIVO 2718. «Si bien se encontraron recibos donde se dejaba constan­ cia que los procesados entregaron una «donación» a los policías y al

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Delitos contra la administración pública

•Art. 397°A

Secretario de Juzgado para que agilicen el trámite de la denuncia, también es cierto que dichos recibos no constituyen prueba determi­ nante de la comisión del ilícito, más aún si los antes citados en sus declaraciones refieren que en ningún momento se entregó dinero a ninguna autoridad y que los pagos que se hicieron fueron a los abo­ gados que asesoraban a la asociación».

Ejecutoria Suprema del 5/6/2002, R.N. N° 3340-2001-LIMA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración -pública. Jurispruden­ cia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 499.

e)

Determinación de pena

PRINCIPIO DE NO NECESIDAD DE PENA PARA FIJAR SUS­ PENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA 2719. «El principio de no necesidad de la pena, analizado para el caso concreto, sirve para determinar en función del fin especial de la pena (resocialización del condenado), en qué casos es necesa­ rio suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, es decir cuando esta no es necesaria desde un punto de vista preventi­ vo especial, si puede conseguirse también con la suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir».

Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte superior de Arequipa del 2 de junio de 1999, Exp. N° 98-930. Academia de la Magistratu­ ra, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 549. INHABILITACIÓN CONJUNTA NO ACCESORIA 2720. «Cabe aplicar una pena de inhabilitación conjunta y no accesoria, en los términos que define el artículo 426 del Código Pe­ nal, al autor de un delito de corrupción activa». Ejecutoria Suprema del 9/12/98, Exp. N° 1963-98-LIMA. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 205.

Soborno activo transnacional Artículo 397-A.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrez­ ca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un fun­ cionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, venta­ ja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho 369

Art. 398°

■Fidel Rojas Vargas

o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcio­ nario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra venta­ ja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena pri­ vativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (*).

Texto original: Ley N° 29316: Artículo 397°-A.- El que, bajo cual­ quier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirec­ tamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, pro­ mesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obli­ gación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebi­ da en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años (14-1-2009). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la modificatoria realiza­ da por el artículo único la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013.

Cohecho activo específico Artículo 398°.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistra­ do, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro del Tribunal Adminis­ trativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cin­ co ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria confor­ me a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta díasmulta.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofre­ ce o entrega a un secretario, relator, especialista, auxi370

Delitos contra la adminístraqón pública

Art. 398°

liar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o aná­ logo, la pena privativa de libertad será no menor de cua­ tro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria con­ forme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilita­ ción accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa(*). Texto Original: Artículo 398°.- Ei que hace donativos, promesas o cualquier otra ventaja a un Juez, Arbitro, Fiscal, o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo, con el obje­ to de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Modificaciones al texto original;

Ley N“ 26572: Artículo 398°.- El que hace donativos, promesas o cualquier otra ventaja a un Juez, Fiscal, o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cual­ quier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o in­ térprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. (05-01-1996) Ley N® 26643: Artículo 398°.- El que hace donativo,; promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado, Arbitro, Fiscal, miem­ bro del Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años (26-06-1996).

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Ley N® 28355: Artículo 398®.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magis­ trado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrati­ vo o análogo, con el objeto de influir en la decisión de un asun­ to sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secreta­ rio, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traduc­ tor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación acce­ soria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un. estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria con­ forme a los incisos 1,2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (06-10-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con las modificatorias efectua­ das por la leyes N° 26572, N° 26643, N° 28355 y, finalmente, con la realizada por el artículo único de la Ley N’ 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Jurisprudencia

SALA PENAL SUPREMA DECLARA DE OFICIO FUNDADA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN: INVOCACIÓN DEL IURA NOVIT CURIA 2721. «Se le imputa al procesado ser cómplice primario del delito de cohecho activo específico, al haber recibido la suma de 4000 dóla­ res americanos de parte de los procesados, para retractarse de su de­ nuncia por delito contra la Humanidad -desaparición forzada y otrosmaterializada en la Declaración Jurada de junio de 2006. Correspon­ de al Estado -a través del Ministerio Público, como órgano constitu­ cionalmente autónomo encargado de la persecución pública de los hechos punibles- acreditar de manera fehaciente la comisión del he­ cho delictivo imputado a los acusados; por lo que es de precisar que, el fin inmediato de todo proceso penal, lo constituye la acreditación o demostración a través de la actividad probatoria de los extremos de la acusación fiscal. Esta actividad probatoria desplegada necesaria­ mente ante un Juez (unipersonal o colegiado), imparcial, en juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate contradictorio.

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■Delitos contra la administración pública

Art. 398°

debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria. Caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse, al mantenerse incólume la pre­ sunción de no culpabilidad con la que ingresa todo acusado a un proceso penal y, en base al principio jurídico procesal, que la culpa­ bilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es de resaltar, que recién con fecha agosto de 2006 se inicia el proceso penal por delito contra la humanidad en agravio del hoy procesado. En consecuen­ cia, no podría ser considerado como testigo o tratado en condición de testigo en fecha anterior al inicio del proceso penal, pues aún no había sido citado por algún órgano jurisdiccional para deponer so­ bre hechos cometidos en su agravio. Y, al rendir su declaración pre­ ventiva en noviembre de 2006, no se da la configuración que como elemento objetivo del tipo penal contiene el artículo 398 del Código penal. Asimismo, si bien el recurso impugnatorio es interpuesto por el Ministerio, Público contra la sentencia absolutoria, ello no impide que el Juzgador habiendo detectado que no se configura el tipo pe­ nal por falta de uno de los elementos constitutivos del mismo, en aplicación del principio iura. novit curia, de oficio declare la excep­ ción de Naturaleza de Acción, proceder que de manera alguna afecta el extremo absolutorio dictado en esta sentencia a favor del procesa­ do. Medio de defensa técnico que tiene por finalidad discutir la rele­ vancia penal del hecho que se imputa, de manera previa a cual­ quier actividad probatoria. En efecto, al faltar un elemento del tipo penal el hecho denunciado y acusado, por el cual ha sido sentencia­ do el procesado, no constituye delito, y al ampararse esta excepción debe darse por concluido el proceso y archivarse definitivamente la causa. Finalmente, adquiere mayor relevancia declarar esta excep­ ción si se advierte que al procesado se le ha comprendido como cóm­ plice primario por delito de cohecho activo específico en agravio del Estado, caso contrario tendríamos una antinomia que arroja una in­ congruencia en la decisión al describir que el testigo al recibir la dádi­ va corruptora, y actuando como fuente de prueba se convierta a su vez en cómplice de este mismo hecho sustentado en la variación de su declaración más aún si no existe sentencia previa que califique que la variación de su declaración fue un hecho falso. Por estos funda­ mentos, declararon haber nulidad en la sentencia en el extremo que absuelve al procesado de la acusación fiscal, reformándola declara­ ron de oficio la excepción de naturaleza de acción, disponiendo el archivo definitivo del proceso».

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Art.398°A

-Fidel Rojas Vargas

Ejecutoria Suprema del 17/5/2012 (Sala Penal Permanente), R.N.N'ro 2851-2011 LIMA..Juez supremo ponente; Morales Parraguez.

Corrupción activa efectuada por abogado

Artículo 398°-A.- (Derogado por el Art. 4° de la Ley N° 28355, del 06-10-2004). D. Ley .N’ 25489; Artículo 398°-A.- Si en el caso del Artículo 398°, el agente del delito de corrupción de un Juez, Arbitro, Fiscal, Miem­ bro de Tribunal Administrativo, Auxiliar de Justicia o cualquier otro análogo, es abogado, la pena será privativa de libertad no menor'de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 4 u 8 del Artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja la hace el abogado a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilita­ ción conforme al inciso 4 del Artículo 36° y con noventa a ciento veinte días-multa (10-05-1992). D. Ley N® 26572: Artículo 398°-A.-Si en el caso del Artículo 398°, el agente del delito de corrupción de un Juez, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo, Auxiliar de Justicia o cualquier otro análogo, es abogado, la pena será privativa de libertad no me­ nor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 4 a 8 del Artículo 36° del Código Penal y con cien­ to ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja la hace el abogado a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilita­ ción conforme al inciso 4 del Artículo 36° y con noventa a ciento veinte días multa (05-01-1996). D. Ley N° 26643: Artículo 398°-A.-Si en el caso del Artículo 398°, es Abogado el Agente del delito de corrupción de un Magistrado, Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrati­ vo o de cualquier otro análogo, la pena será privativa de liber­ tad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 a 8 del Artículo 36° del Código Pe­ nal, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja la hace ei Abogado a un Testigo, Perito, Traductor, Intérprete o cual­ quier otro auxiliar jurisdiccional, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilita­ ción confórme al inciso 4 del Artículo 36° del Código Penal, y con noventa a ciento veinte días multa (26-06-1996). 374

■Delitos contra la administración pública—Arts.398°'B-399°

Efectos especiales de la inhabilitación Artículo 398 °-B.- (Derogado por el Art. 4° de la Ley N° 28355, del 06-10-2004).

D. Ley N° 25489: Artícuio SOS^-B.-La inhabilitación que como acce­ soria de la pena privativa de libertad prevista en el artículo an­ terior se imponga a los autores del delito de corrupción de magistrados, será puesta en conocimiento de la Corte Supe­ rior de Justicia respectiva y del Fiscal Superior Decano para que en el caso del inciso 8 del Artículo 36° se proceda a anu­ lar el asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos, así como del Colegio de Abogados del Distrito Judicial corres­ pondiente y de la Federación Nacional de Colegios de Aboga­ dos del Perú, en el plazo de cinco días para la suspensión o anulación de la colegiación.

Igualmente, la inhabilitación impuesta de acuerdo al inciso 8 del Artículo 36° será puesta en conocimiento de la Universidad que otorgó el Título Profesional de Abogado al sentenciado, para que el Rectorado respectivo, en el plazo de ocho días, proceda a su cancelación (10-05-1992).

. Interés indebido en contrataciones o aprovechamiento ilegal de cargo Artículo 399°.- El funcionario o servidor público que inde­ bidamente en forma directa o indirecta o por acto simula­ do se interesa, en provecho propio o de tercero, por cual­ quier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación con­ forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta o trescientos sesenta y cinco días-multa (*)■

Texto Original: Artículo 399°.-El que trata de corromper a un fun­ cionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servi­ dor público haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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Art.399°

■Fidel Rojas Vargas

Ley N® 28355: Artículo 399°-EI funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simula. do se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cua­ tro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (06-10-2004). (*)

Texto legal vigente de conformidad con la reubicación y modificatoria efectuadas por la Ley N° 28355 y con la modificatoria realizada por el artículo único de la Ley 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013. Jurisprudencia

PRECISIONES ACERCA DEL BIEN JURÍDICO, AUTORÍA Y AMBITO DE APLICACIÓN DEL INJUSTO PENAL PROPIO DEL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN CONTRATACIONES PÚBLI­ CAS. BIEN JURÍDICO NO ES EL PATRIMONIO PÚBLICO

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