Zur Notwendigkeit des strafrechtlichen Schutzes des Privatversicherungswesens durch Sondernormen: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung der §§ 265 und 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB [1 ed.] 9783428513567, 9783428113569

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Schriften zum Strafrecht Heft 154

Zur Notwendigkeit des strafrechtlichen Schutzes des Privatversicherungswesens durch Sondernormen Zugleich ein Beitrag zur Auslegung der §§ 265 und 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

Von

Stefan Wirth

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN WIRTH

Zur Notwendigkeit des strafrechtlichen Schutzes des Privatversicherungswesens durch Sondernormen

Schriften zum Strafrecht Heft 154

Zur Notwendigkeit des strafrechtlichen Schutzes des Privatversicherungswesens durch Sondernormen Zugleich ein Beitrag zur Auslegung der §§ 265 und 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

Von

Dr. Stefan Wirth

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Technischen Universität Dresden hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11356-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Vorliegende Abhandlung ist von der Juristischen Fakultät der Technischen Universität Dresden im Wintersemester 2001/2002 als Dissertation angenommen worden. Für die Veröffentlichung wurde sie überarbeitet und aktualisiert. Literatur und Rechtsprechung sind berücksichtigt, soweit sie bis August 2003 erschienen bzw. veröffentlicht wurden. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Amelung, der mich auf dieses Thema aufmerksam machte und bei der Erarbeitung der Dissertation betreute. Die drei Jahre, in denen ich an seinem Lehrstuhl als wissenschaftlicher Assistent tätig sein durfte und in denen er mir den nötigen Freiraum einräumte, um das Thema in diesem Umfang bearbeiten zu können, haben mir fachlich und menschlich sehr viel gegeben. Herrn Prof. Dr. Hefendehl und Herrn Prof. Dr. Lagodny danke ich für die Erstattung des Zweit- und Drittgutachtens. Mein Dank gilt weiterhin meinem Vater, meinen Dresdner Kollegen und Matthias, die in vielfältiger Weise zur Entstehung dieser Arbeit beigetragen haben. München, im Oktober 2003

Stefan Wirth

Inhaltsübersicht A. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis als Maßstab für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB und andere allgemeine Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen bis zum 6. StrRG 121 E. Der Schutz der Versicherer durch § 265 n. F. StGB und § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 n. F. StGB nach Erlass des 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 F. Notwendigkeit von strafrechtlichen Sondernormen zum Schutz der Versicherer? 282 G. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Anhang I: Sondernormen zur Erfassung des Versicherungsbetrugs in den Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Anhang II: Reformvorschläge zum strafrechtlichen Schutz der Versicherer . . . . . . 340 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

Inhaltsverzeichnis A. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Privatversicherungswesen als Gegenstand der vorliegenden Arbeit . . . III. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Versicherer, VN und Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Für die Versicherer nachteilige Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bedeutung und wirtschaftliche Dimensionen des Privatversicherungswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Dimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen und Verhältnis der Versicherer zum Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Häufigkeit der einschlägigen Delikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Polizeiliche Kriminalstatistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafverfolgungsstatistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dunkelzifferberechnungen und Berechnungen auf der Basis von Umfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Dimensionen der nachteiligen Verhaltensweisen . . . . . a) Polizeiliche Kriminalstatistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschätzter Gesamtschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verteilung des Schadens auf die einzelnen Versicherungssparten und -arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Private Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kraftfahrtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sachversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Personenversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Versicherer und das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Grundvoraussetzungen für einen Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung der zu schützenden Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermögen der einzelnen Versicherer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens als überindividuelles Rechtsgut? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der dem Vermögen nachteiligen Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 28 28 30 30 31 31 32 33 33 33 36 37 38 38 39 40 40 41 42 43 44 44 47 48 48 52 56

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Inhaltsverzeichnis

B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis als Maßstab für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die zivilrechtlichen Grundlagen des Versicherungsverhältnisses . . . . . . . . . 1. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründung und Beendigung des Versicherungsverhältnisses . . . . . . . . II. Die Hauptleistungspflicht der Versicherer – Bestimmung des versicherten Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN und die zivilrechtlichen Folgen ihrer Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten und Obliegenheiten als Anknüpfungspunkt zivilrechtlicher Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten und Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls . . . . . a) Vollständige und richtige Anzeige gefahrwesentlicher Umstände . . b) Verhalten hinsichtlich gefahrerhöhender Umstände . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten bei der Mehrfach-, Doppel- und Überversicherung d) Prämienzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Durch AVB vorgesehene Obliegenheiten einzelner Versicherungssparten und -arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Obliegenheiten ab Eintritt des Versicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herbeiführung des Versicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadenminderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter . . . . . . . . . . 1. Personen mit eigenem Anspruch gegen den Versicherer . . . . . . . . . . . . a) Der Versicherte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Bezugsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Geschädigte in der Kfz-Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . 2. Personen, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss . . . . . . a) Zurechnung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der gesetzliche Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Wissensvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Wissenserklärungsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Der wahre wirtschaftliche Versicherte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Der Repräsentant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnung im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Mehrere VN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefahrperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58 60 60 61 61 62 62 64 66 67 69 70 70 71 71 73 74 74 75 75 76 76 77 77 78 78 79 80 80 82 82 83 83

Inhaltsverzeichnis

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Bestimmung des strafwürdigen und strafbedürftigen Verhaltens . . . . . . . . . 1. Widerspruch der Vermögensminderung zum Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . 2. Strafrechtsschutz bei bestehendem zivilrechtlichem Anspruch auf die Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Täuschung des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisherige Gliederungsversuche und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigener Gliederungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84

V.

C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB und andere allgemeine Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der unmittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch § 263 StGB . . . 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschung und darauf beruhender Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ziele der Täuschungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Auf die Prämie gerichtete Täuschungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Täuschungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bei auf die Prämie gerichteten Täuschungen . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bei auf die Versicherungsleistung gerichteten Täuschungen . . . c) Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bei auf die Prämie gerichteten Täuschungen . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bei auf die Versicherungsleistung gerichteten Täuschungen . . .

85 86 87 87 89 89 90 90 92 93 93 94 95 95 96 96 96 97 98 99 99 102 102 104 104 105 106 107 111

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Inhaltsverzeichnis 2. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absicht rechtswidriger Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafbarkeit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorbereitungshandlung und Versuch, Vollendung und Beendigung . . . a) Vorbereitungshandlung und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollendung und Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Strafantragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der mittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch sonstige Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbereitungshandlungen zu einem Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige vermögensmindernde Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen bis zum 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschichte des Privatversicherungswesens und seines strafrechtlichen Schutzes durch Sondernormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur geschichtlichen Entwicklung des modernen Privatversicherungswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geschichte des strafrechtlichen Schutzes der Versicherer durch Sondernormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Geschichte des § 265 RStGB und seiner Vorläufer . . . . . . . . . . b) Landesrechtliche Regelungen zur Strafbarkeit des Einforderns einer zu hohen Versicherungssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Landesrechtliche Regelungen zur Strafbarkeit der Über- und Doppelversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonstige landesrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschütztes Rechtsgut und Rechtsnatur der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . a) Geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsnatur der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schiff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erfordernis der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inbrandsetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sinken- oder Strandenmachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Betrügerische Absicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 112 113 114 115 115 115 117 117 118 118 119 120 121 121 121 124 125 129 130 131 132 132 132 133 134 134 135 136 139 139 142 143 144 144

Inhaltsverzeichnis

6. 7.

8. 9.

(1) An § 263 StGB orientierte Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nicht an § 263 StGB orientierte Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Eigenes wirtschaftliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bereicherung des VN durch Schädigung des Versicherers .. b) Fehlvorstellungen des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitpunkt ihres Vorliegens und Intensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Deckungsgleichheit zwischen erstrebter Versicherungsleistung und erfasstem Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versuch und Vollendung, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue . . . . a) Versuch und Vollendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rücktritt vom Versuch und tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen und Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Der Schutz der Versicherer durch § 265 n. F. StGB und § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 n. F. StGB nach Erlass des 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das zum 6. StrRG führende Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gang des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Motive und Ziele des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfordernis der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erfasste Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nicht erfasste Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bestehen eines Versicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Effektiver Strafrechtsschutz durch die Beschränkung auf versicherte Sachen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschädigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zerstören . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beeinträchtigen der Brauchbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beiseiteschaffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einem anderen überlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 144 150 150 150 151 152 153 156 157 157 159 159 161 162 162 162 164 166 166 167 167 168 168 175 177 184 186 186 186 190 198 200 203 203 207 213 213 219 223

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Inhaltsverzeichnis g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verschaffungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Intensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deckungsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Versuch und Rücktritt, Vollendung und tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versuch und Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollendung und tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Subsidiaritätsklausel, Konkurrenzen und Geringwertigkeit . . . . . . . . . . a) Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geringwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Überschrift und Standort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Zur praktischen Relevanz der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB . . . . . . . . . . . . . . . 1. Charakter der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tatobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vortat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inbrandsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört . . . . . . . . . . . . . (3) Sinken oder Stranden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verwirklichung der Vortat durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vortäuschen eines Versicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Irrtum, Vermögensverfügung und Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . 5. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Täuschungsabsicht bei der Vortat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bereicherungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Geringwertigkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Auf § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB verweisende Vorschriften . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Notwendigkeit von strafrechtlichen Sondernormen zum Schutz der Versicherer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kritik und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm . . . . . . . . . . . . . . II. Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung . . . .

225 227 228 228 231 235 241 241 243 247 247 249 250 250 254 254 256 256 256 262 264 265 265 266 269 269 270 272 273 273 276 277 277 278 282 283 283 284 286 286

Inhaltsverzeichnis

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a) Täuschungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm . . . . . . . . b) Vorbereitungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Herbeiführung des Versicherungsfalls und Pflicht- oder Obliegenheitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm . . . . (aa) Herbeiführen des Versicherungsfalls durch den VN oder mit seinem Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dritten ohne Einverständnis des VN . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Sonstige Argumente für und gegen eine Sondernorm . . (2) Vorbereitungshandlungen zum Vortäuschen des Versicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm . . . . 2. Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorbereitungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Herbeiführen des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Notwendigkeit der einzelnen Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zur Notwendigkeit gesonderter Sanktionen für den Betrug zum Nachteil von Versicherern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Notwendigkeit der einzelnen Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . V. Reflexion der Notwendigkeit des § 265 StGB durch das 6. StrRG . . . . . . . 1. International organisierte Kraftfahrzeugverschiebungen . . . . . . . . . . . . . 2. Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung des § 265 a. F. StGB auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Feuer- und Schiffsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287 287 289 290

G. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung des den Versicherern gewährten Strafrechtsschutzes . . 1. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329 329 329

290 290 291 291 302 305 307 307 308 310 310 312 312 313 313 315 319 319 320 322 322 327 327 327

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Inhaltsverzeichnis 3. Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 II. Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Anhang I: Sondernormen zur Erfassung des Versicherungsbetrugs in den Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . 1. Bayrisches StGB vom 06.05.1813 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafgesetzbuch für die Herzoglich-Oldenburgischen Lande vom 10.09.1814 3. Bayrisches Gesetz vom 1. Juli 1832 für den Rheinkreis . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg vom 01.03.1839 . . . . . . 5. Kriminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig vom 10.07.1840 und Kriminalgesetzbuch des Fürstentums Lippe-Detmold vom 18.07.1843 . . . 6. Kriminalgesetzbuch für das Königreich Hannover vom 08.08.1840 . . . . . . 7. Kriminalgesetzbuch für das Herzogtum Sachsen-Altenburg vom 03.05.1841 8. Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Hessen vom 17.09.1841 . . . . . . . . 9. Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden vom 06.03.1845 . . . . . . . . . 10. Strafgesetzbuch für das Herzogtum Nassau vom 14.04.1849 . . . . . . . . . . . . 11. Strafgesetzbuch für die Thüringischen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom 14.04.1851, Strafgesetzbuch für das Herzogtum Anhalt-Bernburg vom 22.01.1852 und Strafgesetzbuch für das Fürstentum Waldeck und Pyrmont vom 15.05.1855 . . . . . 13. Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 13.08.1855 . . . . . . . . . . . 14. Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom 10.11.1861 . . . . . . . . . . . . Anhang II: Reformvorschläge zum strafrechtlichen Schutz der Versicherer . . 1. Vorschlag v. Speßhardt (1885) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorschlag Stenglein (1903) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorschlag Badstübner (1905) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorschlag Hegler (1907) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch (1909) . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vorschlag Thiel (1910) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vorschlag Baumann (1911) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Gegenentwurf (1911) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Vorschlag Kleinfeller (1911) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Entwurf der Strafrechtskommission (1913) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Vorschlag Thiemann (1915) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Der Entwurf von 1919 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Der Entwurf von Radbruch (1922) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (Reichsratsvorlage 1925) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Vorschlag Abraham (1925) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Vorschlag Weck (1926) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (Reichstagsvorlage 1927) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. Vorschlag Ehrenzweig (1928) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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19. Vorschlag Kastner (1928) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Vorschlag Heintzmann (1930) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf Kahl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. Vorschlag Matschewsky (1933) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. Vorschlag Rech (1934) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Vorschlag Frey (1934) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25. Vorschlag Grisebach (1935) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26. Entwurf eines Strafgesetzbuchs (1936) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27. Vorschlag Briel (1937) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. Vorschlag Langheineken (1937) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29. Entwürfe 1938/39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30. Vorschlag Helmer (1956) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31. Entwürfe eines Strafgesetzbuchs 1960/62 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32. Vorschlag Schad (1965) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches (1976) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34. Vorschlag F. Geerds (1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35. Vorschlag Wendt (1995) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351 351 351 353 353 353 355 355 356 357 357 358 358 360 361 361 362

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort Abs. Absatz ADS Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen ADS GüterBesondere Bestimmungen für die Güterversicherung von 1973 in versicherung 73/84 der Fassung von 1984 AERB 87 Allgemeine Bedingungen für die Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung a. F. alte Fassung (im Zusammenhang mit dem StGB ist die Fassung vor dem 6. StrRG gemeint) AFB 87 Allgemeine Bedingungen für die Feuerversicherung (1987) AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AGlB Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Glasversicherung AHB Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung AKB Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (1995) ALB 94 Musterbedingungen des Verbandes der Lebensversicherungsunternehmen (1994) AMBUB Allgemeine Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherungs-Bedingungen AMoB Allgemeine Montageversicherungsbedingungen Anm. Anmerkung AnwBl. Anwaltsblatt (zitiert nach Jahr und Seite) ArchKrim Archiv für Kriminologie (zitiert nach Band und Seite) Art. Artikel AStB 87 Allgemeine Bedingungen für die Sturmversicherung (1987) AT Allgemeiner Teil AUB 88 Allgemeine Unfallversicherungsbedingungen (1988) Aufl. Auflage AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen AVBR 92 Allgemeine Bedingungen für die Versicherung von Reisegepäck (1992) AVR Allgemeine Bedingungen für die Versicherung von Rindern BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bd. Band BGB Bürgerliches Gesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis BGBl. I BGH BGHSt BGHR BGHZ BK BT BT-Drs. BVerwG BVerwGE bzw. ca. d.h. Diss. DJZ DR f. FBUB ff. FS GA GDV GG HGB h. M. Hrsg. hrsg. i. d. R. i.H.d. i. S. d. i.V. m. JA JR Jura JuS JW JZ Kfz

21

Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) BGH-Rechtsprechung – Strafsachen, hrsg. v. den Richtern des BGH (seit 1987), zitiert nach §, Stichwort und laufender Nr. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz Besonderer Teil Drucksache des Deutschen Bundestages (zitiert nach Wahlperiode, Nr. und Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) beziehungsweise circa das heißt Dissertation Deutsche Juristen-Zeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) folgende Feuer-Betriebsunterbrechungsversicherungsbedingungen fortfolgende Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (zitiert nach Band und Seite) Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Grundgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben in der Regel in Höhe des/der im Sinne des/der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Ausbildung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (zitiert nach Band und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Kraftfahrzeug

22 KG KGJ

KR LG Lfg. LK LM

m. a. W. MBKK 94 MBKT 94 MDR MDR/D MDR/H MöF m. w. N. n. F. NJW Nr. NStZ NStZ-RR OGH OGHSt OLG PflVG PKS RGBl. I RG RGSt RStGB S. Sch/Sch SJZ

Abkürzungsverzeichnis Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Kriminalistik (zitiert nach Jahr und Seite) Landgericht Lieferung Leipziger Kommentar Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Nachschlagewerk von Lindenmaier-Möhring (zitiert nach Nr. und Paragraphenangabe des jeweiligen Gesetzes) mit anderen Worten Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (1994) Musterbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (1994) Monatszeitschrift für deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Rechtsprechung des BGH bei Dallinger in MDR Rechtsprechung des BGH bei Holtz in MDR Mitteilungen für die öffentlichen Feuerversicherungs-Anstalten (zitiert nach Jahr und Seite) mit weiteren Nachweisen neue Fassung (im Zusammenhang mit dem StGB ist die Fassung nach dem 6. StrRG gemeint) Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Oberster Gerichtshof für die britische Zone in Köln Entscheidungen des OGH für Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Oberlandesgericht Pflichtversicherungsgesetz Polizeiliche Kriminalstatistik Reichsgesetzblatt Teil I Reichsgericht Entscheidungen des RG in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Reichsstrafgesetzbuch in Verbindung mit der Zitierung von Paragraphen Satz, sonst Seite Schönke/Schröder – Kommentar zum Strafgesetzbuch Süddeutsche Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Spalte)

Abkürzungsverzeichnis SK sog. StGB StrÄndG StrRG StV u. a. usw. u. U. v. VAG v. Chr. vgl. VersR VGB 88 VHB 92 VN VR VRS VuG VVG VW wistra WM z. B. ZfV ZRP ZStW z. T. ZVersWiss zw. z. Z.

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Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch so genannt Strafgesetzbuch Strafrechtsänderungsgesetz Strafrechtsreformgesetz Strafverteidiger (zitiert nach Jahr und Seite) unter anderem und so weiter unter Umständen von Versicherungsaufsichtsgesetz vor Christus vergleiche Versicherungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Allgemeine Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (1988) Allgemeine Hausratversicherungsbedingungen (1992) Versicherungsnehmer Die Versicherungsrundschau (Österreich, zitiert nach Jahr und Seite) Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts (zitiert nach Band und Seite) Versicherung und Geldwirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite) Versicherungsvertragsgesetz Versicherungswirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Wertpapiermitteilungen (zitiert nach Jahr und Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Versicherungswesen (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band und Seite) zum Teil Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft (zitiert nach Jahr und Seite) zweifelnd zur Zeit

A. Gegenstand der Arbeit I. Problemstellung und Gang der Untersuchung Die missbräuchliche bzw. betrügerische Inanspruchnahme der Privatversicherer ruft in der Bundesrepublik jährlich einen geschätzten Schaden von 1,5 bis 4 Milliarden A hervor.1 Bereits wegen dieser wirtschaftlichen Dimension stellt sich die Frage, in welchem Umfang die Privatversicherer mit strafrechtlichen Vorschriften vor nachteiligen Verhaltensweisen geschützt werden müssen. Ein weiterer Anlass, sich mit dieser Frage zu beschäftigen, besteht darin, dass der Gesetzgeber im Rahmen des 6. StrRG vom 26.01.19982 mehrere Vorschriften änderte, die einen direkten Bezug zu dem Privatversicherungswesen haben. Dabei ist in erster Linie § 265 StGB zu nennen, der in seiner alten Fassung als Verbrechenstatbestand des Versicherungsbetrugs lediglich das Inbrandsetzen einer gegen Feuer versicherten Sache oder das Stranden- bzw. Sinkenlassen eines versicherten Schiffes in betrügerischer Absicht erfasste.3 Die Neufassung dieser Vorschrift stellt weitergehend mit dem Vergehenstatbestand des Versicherungsmissbrauchs jedes Beschädigen, Zerstören, Beeinträchtigen der Brauchbarkeit, Beiseiteschaffen oder Überlassen einer versicherten Sache unter Strafe, soweit diese Tathandlungen in der Absicht der Erlangung einer Versicherungsleistung begangen werden.4 Weiterhin wurden durch das 6. StrRG in § 263 Abs. 3 StGB Regelbeispiele für einen besonders schweren Fall des Betrugs geschaffen. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit interessieren dabei vor allem die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB. Unter Anlehnung an § 265 a. F. StGB gestalten sie die Vortäuschung eines Versicherungsfalls nach der zu diesem Zweck erfolgten Brandstiftung oder dem Sinken- bzw. Strandenlassen eines Schiffes als Regelfall eines Betrugs im besonders schweren Fall aus.5 1

Zu den wirtschaftlichen Dimensionen vgl. im Einzelnen unter A.V.2. BGBl I S. 164 ff. 3 § 265 a. F. StGB: (1) Wer in betrügerischer Absicht eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt oder ein Schiff, welches als solches oder in seiner Ladung oder seinem Frachtlohn versichert ist, sinken oder stranden macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. 4 § 265 n. F. StGB: (1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überlässt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist. (2) Der Versuch ist strafbar. 2

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A. Gegenstand der Arbeit

Anliegen der vorliegenden Arbeit ist es, zu untersuchen, in welchem Umfang ein strafrechtlicher Schutz des Privatversicherungswesens in der Bundesrepublik erforderlich ist und inwieweit das StGB vor und nach dem Inkrafttreten des 6. StrRG einen angemessenen Strafrechtsschutz leistete bzw. leistet. Dabei geht es im Rahmen dieser Arbeit lediglich um Angriffe, die den Versicherern von „außen“ – also durch den VN oder einen Dritten – drohen. Unberücksichtigt bleiben hingegen nachteilige Verhaltensweisen durch Personen auf Seiten des Versicherers – etwa die betrügerische Abrechnung von Provisionen durch Außendienstmitarbeiter. Im Zentrum des Interesses steht hierbei die kriminalpolitische Frage, inwieweit es eines über allgemeine Straftatbestände (insbesondere § 263 StGB) hinausgehenden Strafrechtsschutzes der Privatversicherer durch speziell auf ihren Schutz ausgerichtete Sondernormen bedarf. Dabei wird zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wie folgt vorgegangen: Nach einer genaueren Umgrenzung des Privatversicherungswesens als des Gegenstandes der vorliegenden Arbeit und einer Annäherung an die faktischen Dimensionen der entsprechenden Delikte werden zunächst die Grundvoraussetzungen eines Strafrechtsschutzes, insbesondere die Rechtsgüter bestimmt, die vor nachteiligen Verhaltensweisen zu schützen sind (unter A.II. bis A.VI.). Anschließend folgt – ausgehend von der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses – eine Untersuchung, vor welchen Verhaltensweisen die ermittelten Rechtsgüter strafrechtlich geschützt werden müssen (unter B.). Sodann wird dargelegt, inwieweit die Privatversicherer durch den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 und 2 StGB und sonstige allgemeine Straftatbestände Schutz erhalten (unter C.). Dem schließt sich eine Analyse des darüber hinausgehenden Strafrechtsschutzes vor Inkrafttreten des 6. StrRG an, wobei einem kurzen Abriss über die Geschichte des Privatversicherungswesens und seines strafrechtlichen Schutzes durch Sondernormen (unter D.I.) eine Untersuchung des § 265 a. F. StGB folgt (unter D.II.). Im Kapitel E. werden die nach Inkrafttreten des 6. StrRG geltenden Sondernormen der §§ 265 n. F., 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB kritisch gewürdigt. Insoweit möchte die Arbeit zugleich einen Beitrag zur Auslegung der beiden Normen leisten. Daran anschließend soll – unter Berücksichtigung der über einhundertjährigen Reformdiskussion zu § 265 StGB – untersucht werden, ob und gegebenenfalls inwieweit es überhaupt eines Schutzes der Privatversicherer durch spezielle Strafvorschriften bedarf (unter F.). Eine zusammenfassende Betrachtung mit Empfehlungen de lege ferenda schließt die Arbeit ab (unter G.). 5 § 263 Abs. 3 S. 1 und 2 Nr. 5 StGB: In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter . . . 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

II. Das Privatversicherungswesen als Gegenstand der vorliegenden Arbeit

27

II. Das Privatversicherungswesen als Gegenstand der vorliegenden Arbeit Das deutsche Versicherungssystem gliedert sich grundsätzlich in die Sozialversicherung und die Privatversicherung, die auch als Individualversicherung bezeichnet wird.6 Die von speziellen öffentlich-rechtlichen Sozialversicherungsträgern (etwa Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, Gesetzliche Krankenkassen, Bundesanstalt für Arbeit) gewährleistete Sozialversicherung sichert nur einige spezielle, wenn auch existentielle Risiken (etwa Krankheit, Arbeitslosigkeit) ab, während die durch private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen betriebene Privatversicherung Schutz gegen ein breites Spektrum unterschiedlichster Risiken bietet.7 Ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Grundformen der Versicherung besteht darin, dass bei der Sozialversicherung das Versicherungsverhältnis kraft Gesetzes mit der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung entsteht, während die Privatversicherung durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages zustande kommt.8 Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist ausschließlich die Privatversicherung. Wenn in dieser Arbeit der Begriff der Versicherung gebraucht wird, ist stets die Privatversicherung gemeint. Darüber hinaus ist eine weitere Eingrenzung des Gegenstands der vorliegenden Arbeit vorzunehmen: Im Privatversicherungswesen sind die Erst- (oder auch Direkt-) Versicherer von den Rückversicherern zu unterscheiden. Die Erstversicherer schließen dabei mit einer natürlichen oder juristischen Person einen Versicherungsvertrag. Das so übernommene Risiko können die Erstversicherer nun ihrerseits ganz oder teilweise bei einem weiteren Versicherer – dem Rückversicherer – versichern lassen. Auch die Rückversicherer selbst können sich ihrerseits rückversichern.9 Die Rückversicherung ist also ein Sicherungssystem zwischen Versicherungsunternehmen.10 Die vorliegende Arbeit befasst sich ausschließlich mit dem strafrechtlichen Schutz der Erstversicherer. Wenn also hier von Versicherern die Rede ist, so bezieht sich dies stets auf das Erstversicherungsgeschäft.

6 BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 15; Hennies in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 182; Hofmann § 1 Rn. 1; Individualversicherung S. 21. 7 BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 15; Individualversicherung S. 30, 32. 8 So die h. M., etwa BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 16; Hennies in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 182; Individualversicherung S. 32 mit weiteren Unterschieden. A. A. etwa Deutsch4 Rn. 18 f., der eine Unterscheidung nach materiellen Kriterien ablehnt und stattdessen formell danach abgrenzen will, ob das Versicherungsverhältnis öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist. 9 Individualversicherung S. 301. 10 Individualversicherung S. 300; vgl. auch Zischka in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 154: „Rückversicherung ist die ,Versicherung der Versicherer‘ “.

28

A. Gegenstand der Arbeit

III. Begriffsbestimmungen 1. Versicherung Der Begriff der Versicherung wird weder vom VVG noch vom VAG definiert. In der Literatur ist der Inhalt des Begriffs strittig, so dass eine Vielzahl von Definitionen existieren11 und z. T. ganz von einer Definition abgesehen wird.12 Allerdings wird die praktische Relevanz des Theorienstreites in der versicherungsrechtlichen Literatur als gering eingeschätzt, da er aus juristischer Sicht allein den Anwendungsbereich versicherungsrechtlicher Normen (VVG und VAG) klären soll.13 Die h. M. sieht im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH und des BVerwG eine Versicherung dann als gegeben, wenn sich ein Unternehmen rechtlich verpflichtet, gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses eine bestimmte Leistung zu erbringen und das übernommene Risiko auf eine Vielzahl gleichermaßen Gefährdeter verteilt wird, wobei der Risikoübernahme eine Kalkulation nach dem Gesetz der Großen Zahl14 zugrunde liegt.15 Da von der Definition des Versicherungsbegriffs nicht der eigentliche Gegenstand der vorliegenden Arbeit betroffen ist, soll hier der Rechtsprechung und der h. M. gefolgt werden. Es gibt verschiedene Möglichkeiten, Versicherungen zu untergliedern und einzuteilen. So kann man an das versicherte Risiko anknüpfen. Dabei gehen die Gesetze (etwa VAG, VVG) und die Literatur z. T. unterschiedlich vor, wobei manchmal die gleichen Begriffe mit verschiedenen Inhalten belegt werden: So teilt das VAG in Anlage A die unterschiedlichen Risiken in 24 Versicherungssparten ein.16 Auf den Begriff der Versicherungssparte wird aber auch außerhalb 11 BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 40; vgl. auch Dreher S. 33 ff. Dies hängt eng mit dem damit verbundenen Streit zusammen, welche Funktion der Versicherung zugeschrieben wird – zu den insoweit vertretenen Theorien (Schadenersatztheorie, Bedarfstheorie, Plansicherungstheorie, Vermögensgestaltungstheorie) vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 17; Dreher S. 38 ff.; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 3 f. 12 Römer in: Römer/Langheid § 1 VVG Rn. 2. 13 BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 40; BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 19; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 1. 14 BK/Dörner Einleitung VVG Rn. 46: „Es besteht der Erfahrungswert, dass sich bei einer Vielzahl gleichermaßen Gefährdeter das Risiko – auf einen längeren Zeitraum gesehen – nur bei einem geringen Prozentsatz verwirklicht.“ – ähnlich Deutsch4 Rn. 4. 15 BVerwGE 3, 220, 221; BVerwGE 90, 168, 170; BGH NJW 1995, 324, 325; BK/ Dörner Einleitung VVG Rn. 40 ff. in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerwG und des BGH; ähnlich van Bühren § 1 Rn. 1; Deutsch4 Rn. 2. 16 1. Unfall; 2. Krankheit; 3. Landfahrzeug-Kasko; 4. Schienenfahrzeug-Kasko; 5. Luftfahrzeug-Kasko; 6. See-, Binnensee- und Flussschifffahrtskasko; 7. Transportgüter; 8. Feuer- und Elementarschäden; 9. Hagel-, Frost- und sonstige Sachschäden; 10. Haftpflicht für Landfahrzeuge mit eigenem Antrieb; 11. Luftfahrzeughaftpflicht; 12. See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflicht; 13. Allgemeine Haftpflicht; 14. Kredit; 15. Kaution; 16. Verschiedene finanzielle Verluste; 17. Rechtsschutz; 18. Bei-

III. Begriffsbestimmungen

29

des VAG zur Umschreibung weitgehend gleichartiger Risiken – etwa Kraftfahrt, Leben, Hausrat, Unfall oder Feuer zurückgegriffen17, wobei in diesem Zusammenhang teilweise gleichbedeutend von Versicherungszweig18, Sparte19, Branche20 oder (Versicherungs-)Art21 gesprochen wird. Die vorliegende Arbeit wird in diesem Zusammenhang von Versicherungssparte sprechen. Die Versicherungssparten usw. werden weiter in Versicherungsarten22 oder Sparten23 unterteilt, etwa die Kraftfahrtversicherung in die Versicherungsarten Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung, Fahrzeugversicherung und Kraftfahrtunfallversicherung.24 In dieser Arbeit wird insoweit der Begriff der Versicherungsart verwendet. Insbesondere in der Versicherungswirtschaft werden die verschiedenen Versicherungssparten nach der Art des versicherten Risikos in drei Gruppen zusammengefasst25: Personenversicherung

Sachversicherung

Vermögensversicherung

Bei der Personenversicherung ist eine konkrete Person versichert; in ihr läuft das Risiko.

Bei der Sachversicherung sind konkret bezeichnete oder umschriebene Sachen versichert.

Bei der Vermögensversicherung wird das Vermögen als Ganzes gegen Verminderungen geschützt.

Beispiele: – Lebensversicherung – Krankenversicherung

Beispiele: – Feuerversicherung – Kfz-Kaskoversicherung

Beispiele: – Haftpflichtversicherung – Rechtsschutzversicherung

standsleistungen zugunsten von Personen, die sich in Schwierigkeiten befinden; 19. Leben; 20. Heirats- und Geburtenversicherung; 21. Fondsgebundene Lebensversicherung; 22. Tantiemengeschäfte; 23. Kapitalisierungsgeschäfte und 24. Geschäfte der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen. 17 Individualversicherung S. 22. 18 Individualversicherung S. 22; Schmidt in: Prölss VAG § 9 Rn. 6. Vgl. aber Rittner § 28 Rn. 4, der darauf hinweist, dass die Begriffe Versicherungssparte und Versicherungszweig nicht nur synonym gebraucht werden können, sondern dass man unter einem Versicherungszweig auch nur den Teil einer Versicherungssparte erfassen könne, etwa die Sturmversicherung als Versicherungszweig der Versicherungssparte Feuerund Elementarschäden. 19 Individualversicherung S. 22. 20 Deutsch4 Rn. 8; Individualversicherung S. 22. 21 § 1 Abs. 1 S. 2 VVG. 22 Individualversicherung S. 22 f.; Rittner § 28 Rn. 4. 23 Deutsch4 Rn. 8, der als Oberbegriff nicht den der Versicherungssparte, sondern den der Branche verwendet. Der Begriff der Sparte wird also z. T. als Ober- und z. T. als Unterbegriff verwendet. 24 Individualversicherung S. 23. 25 Braeß ZVersWiss 1970, 10; Köster/Schmalohr S. 22 f.; Individualversicherung S. 25. Vgl. auch H.-J. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 125; Martin A I 1.

30

A. Gegenstand der Arbeit

Eine Untergliederung der einzelnen Versicherungssparten ist weiterhin danach möglich, ob bei Eintritt des Versicherungsfalls die Leistung der Versicherer im Ersatz des entstandenen Schadens oder in der Auszahlung der vereinbarten Versicherungssumme besteht. Je nach dem, welche Variante vorliegt, spricht man von einer Schadens- oder Summenversicherung.26 2. Versicherer, VN und Dritter Die Vertragspartner des Versicherungsvertrages heißen Versicherer und Versicherungsnehmer.27 Derjenige, der den Versicherungsschutz als Leistung anbietet, ist der Versicherer.28 Das VAG spricht im Gegensatz zum VVG insoweit von Versicherungsunternehmen und definiert sie in § 1 Abs. 1 als solche, „die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind“. Im allgemeinen Sprachgebrauch werden die Versicherer oft – wie das Produkt selbst – als Versicherung bezeichnet.29 Zur Vermeidung von Missverständnissen hält sich die Terminologie der vorliegenden Arbeit an die Begriffswahl des VVG und verwendet für das Versicherungsschutz anbietende Unternehmen den Begriff des Versicherers. Derjenige, der dem Versicherer als Vertragspartei gegenübertritt und den die Pflichten und Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag treffen, wird vom Gesetz (VVG) als VN bezeichnet.30 Oftmals wird er auch derjenige sein, dem die Versicherungsdeckung zusteht. Von einem Dritten31 ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit immer dann die Rede, wenn es sich um eine Person handelt, die weder im Lager des Versicherers steht (etwa als Außendienstmitarbeiter) noch selbst VN ist. Soweit es sich um ein Versicherungsverhältnis mit mehreren VN handelt, sollen aus der Sicht eines VN auch die anderen VN als Dritte bezeichnet werden. 3. Für die Versicherer nachteilige Verhaltensweisen Im Zusammenhang mit den für die Versicherer nachteiligen Verhaltensweisen werden bestimmte Begriffe teilweise mit unterschiedlichen Inhalten belegt: So verwendete das StGB in § 265 a. F. den Terminus des Versicherungsbetrugs le26 Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 27; Römer in: Römer/Langheid § 1 VVG Rn. 4; Traugott in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 174. 27 So auch der Sprachgebrauch des VVG, vgl. etwa § 1 VVG. In dieser Arbeit wird der Versicherungsnehmer mit VN abgekürzt. 28 Vgl. § 1 VVG; Deutsch4 Rn. 109; Individualversicherung S. 148; Reiff in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 245. 29 Vgl. Deutsch4 Rn. 109; Reiff in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 245. 30 Deutsch4 Rn. 96; Individualversicherung S. 148. 31 Vgl. im Einzelnen unter B. IV.

IV. Bedeutung und wirtschaftliche Dimensionen

31

diglich für eine dort im Einzelnen beschriebene Vorbereitungshandlung für einen Betrug zum Nachteil eines Feuer- oder Schiffsversicherers.32 Der allgemeine Sprachgebrauch verwendet diesen Begriff jedoch wesentlich weiter in dem Sinne, dass sämtliche Betrugshandlungen gegenüber einem beliebigen Versicherer erfasst sind.33 Der Terminus des Versicherungsmissbrauchs wird ebenfalls nicht nur als Überschrift des § 265 n. F. StGB34, sondern z. T. weitergehend als Oberbegriff für alle Verhaltensweisen gebraucht, durch die Versicherer unberechtigt in Anspruch genommen werden sollen.35 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird der Begriff des Versicherungsbetrugs allein im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB, der des Versicherungsmissbrauchs nur für das durch § 265 n. F. StGB erfasste Verhalten verwendet. Wenn von einem Betrug zum Nachteil von Versicherern die Rede ist, so ist damit ausschließlich ein § 263 StGB unterliegendes Verhalten gemeint. Als Oberbegriff für alle Handlungen, die die Versicherer im weitesten Sinne gefährden oder schädigen, wird der Terminus des nachteiligen Verhaltens gebraucht. IV. Bedeutung und wirtschaftliche Dimensionen des Privatversicherungswesens 1. Bedeutung Auch wenn über die Definition und die Funktion der Versicherung im Einzelnen Streit besteht36, so herrscht doch insoweit Einigkeit darüber, dass es sich bei der Versicherung um ein Instrument der Vorsorge bzw. Sicherung des Einzelnen vor den wirtschaftlichen Folgen von Risiken handelt.37 Dabei wird ein tragender Gedanke der Versicherung darin gesehen, dass dem Einzelnen für eine verhältnismäßig geringe Prämie die wirtschaftlichen Folgen eines Risikos abgenommen werden, die im Falle der Verwirklichung des Risikos ungleich hö32

Zum genauen Wortlaut des § 265 a. F. StGB vgl. oben A.I. Vgl. Alsberg S. 207; Ayasse VersR 1989, 778 Fn. 2; Gas S. 4; Geisler/Mohr S. 77; Hinzmann S. 49; Kohlhaas VersR 1955, 465; Manes Masius’ Rundschau XIII, 293; Schultz S. 118; Weber FS für H. Baumann S. 345. Vgl. auch Farny S. 15 f., der in diesem Zusammenhang als Oberbegriff den des Versicherungsverbrechens verwendet. 34 Zum genauen Wortlaut des § 265 n. F. StGB vgl. oben A.I. 35 So F. Geerds FS für Welzel S. 841 und Versicherungsmissbrauch S. 1; D. Geerds S. 343 ff.; Otto Jura 1989, 28; Seier ZStW 105 (1993), 326; Suchan S. 83 ff.; Wendt S. 162 f.; Zopfs VersR 1999, 268. 36 Vgl. oben A.III.1. 37 BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 9, 14; Deutsch4 Rn. 3; Individualversicherung S. 34 f.; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 3. Die große Bedeutung der Versicherer bei der wirtschaftlichen Absicherung des Einzelnen gegen u. U. existenzbedrohende Risiken betonen aus strafrechtlicher Sicht etwa D. Geerds S. 343; Langheineken S. 19; Schad S. 113; Wendt S. 151. 33

32

A. Gegenstand der Arbeit

her sind als die gezahlte Prämie.38 Dies ist möglich, da dem Versicherungsgedanken das Prinzip der großen Zahl zugrunde liegt.39 Neben der Sicherungsfunktion für den Einzelnen kommt dem Privatversicherungswesen eine wichtige gesamtgesellschaftliche Bedeutung zu.40 So erfüllt die Versicherung eine soziale Funktion, indem sie auch für die wirtschaftlichen Folgen von solchen Schäden aufkommt, für die sonst der (Sozial-) Staat Steuergelder bereitstellen müsste41, etwa im Fall existentieller Notlagen. Darüber hinaus haben Schäden des Einzelnen oft Auswirkungen auf Dritte.42 So kann ein Schaden in einem Industriebetrieb Auswirkungen auf die Kreditgeber, Zulieferer und Kunden dieses Betriebes haben43, die dann durch die Leistungen des Versicherers an den VN mit ausgeglichen werden können. Auch insoweit nehmen die Versicherer eine soziale Funktion wahr, da andernfalls in Fällen des öffentlichen Interesses (etwa zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit) der Staat mit Steuergeldern helfend zugunsten der mittelbar durch einen Schaden Betroffenen eingreifen müsste. Das letzte Beispiel verdeutlicht, dass den Versicherern auch eine gesamtwirtschaftliche Aufgabe zukommt. Diese besteht vor allem in der Verhinderung der Unterbrechung des Wirtschaftsprozesses in Schadensfällen.44 Zudem kommt den Versicherern als Kapitalsammelbecken eine wichtige Finanzierungsfunktion zu.45 Der Kapitalanlagebestand der deutschen Individualversicherer (einschließlich der Rückversicherer sowie der Pensions- und Sterbekassen) betrug im Jahre 2002 rund 950 Milliarden A.46 2. Wirtschaftliche Dimensionen Die wirtschaftlichen Dimensionen, die das Privatversicherungswesen heute in der Bundesrepublik angenommen hat, verdeutlichen die folgenden Zahlen: Nach Schätzungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft 38

BGH NJW 1951, 204, 205; A. Dietz S. 65; D. Geerds S. 346; Puttfarken Rn. 925. Vgl. oben A.III.1. 40 Vgl. etwa Blei BT Studienbuch § 62 I; D. Geerds S. 343; Lackner § 265 Rn. 1 StGB; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1; Matschewsky S. 10 f.; Nelken S. 4 f.; Rönnau JR 1998, 442; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1; Wendt S. 13 und S. 151; Wessels BT 2 Rn. 618, die alle betonen, dass das Versicherungswesen dem allgemeinen Nutzen dient. 41 Briel S. 2; D. Geerds S. 343; Köster/Schmalohr S. 32; Langheineken S. 19; Nelken S. 5. 42 Individualversicherung S. 36; ähnlich Helmer S. 89. 43 Beispiel aus Individualversicherung S. 36. 44 Köster/Schmalohr S. 32; Individualversicherung S. 36; Helmer S. 89; zur Bedeutung der Versicherung im Wirtschaftsleben vgl. auch Schad S. 113 und Wendt S. 151. 45 Köster/Schmalohr S. 32 f.; Individualversicherung S. 36 f. 46 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. 39

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen

33

(GDV) gab im Jahr 2002 jeder Bundesbürger im Durchschnitt ca. 1.284,– A für private Versicherungen aus.47 Bezieht man die Beiträge der Privathaushalte und der Wirtschaft auf die Zahl der Einwohner, ergibt sich für das Jahr 2002 eine Versicherungsdichte von geschätzten 1.712,– A.48 Die Mitglieder des GDV, die 97% des Beitragsaufkommens des Erstversicherungsgeschäfts in Deutschland erwirtschaften49, erzielten im Jahr 2002 ein Bruttobeitragsaufkommen von schätzungsweise 140,8 Milliarden A und erbrachten Versicherungsleistungen in Höhe von geschätzten 158,1 Milliarden A.50 Der GDV gibt die Zahl der Versicherungsverträge und -risiken für das Jahr 2002 mit etwa 480 Millionen und die Zahl der jährlichen Versicherungsfälle mit rund 50 Millionen an.51 Einen Überblick über die wirtschaftliche Dimension einzelner Versicherungssparten und -arten gibt die Tabelle auf Seite 34.52 V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen und Verhältnis der Versicherer zum Strafrecht 1. Häufigkeit der einschlägigen Delikte a) Polizeiliche Kriminalstatistik Die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) erfasst die von der Polizei bearbeiteten Straftaten einschließlich der mit Strafe bedrohten Versuche.53 Aufgrund des durch die Statistik nicht erfassten Dunkelfeldes, das sich im Zeitablauf ändern kann, da es von vielen variablen Faktoren (etwa Anzeigeverhalten, Intensität der polizeilichen Kontrolle, statistische Erfassung, Kriminalitätsänderung) abhängt, stellt die PKS eine „mehr oder weniger starke Annäherung an die Realität“ dar.54 Wegen „erheblicher Anlaufschwierigkeiten“ werden die 1991 und 1992 in den neuen Bundesländern erhobenen Daten der PKS vom herausgebenden Bundeskriminalamt als „viel zu niedrig“ eingeschätzt, so dass „sie noch keine brauchbare Basis für zeitliche Vergleiche“ bilden.55 47

Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. 49 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. 50 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. 51 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2. 52 Die Angaben sind aus Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 entnommen. Die Zahlenangaben beziehen sich auf die im GDV mitgliedschaftlich organisierten Mitglieder. Bei den Angaben für 2002 handelt es sich um Schätzungen. Alle Angaben sind auf eine Dezimalstelle gerundet. 53 PKS 2002 S. 8, zu den Regeln der Fallerfassung vgl. PKS 2002 S. 19 f. 54 PKS 2002 S. 7. 55 PKS 2002 S. 9. 48

34

A. Gegenstand der Arbeit

Versicherungssparte bzw. -art

Jahr

Bruttobeitragseinnahmen in Milliarden B

Lebensversicherung

2001 2002

62,4 65,2

52,3*1 55,1*1

Private Krankenversicherung

2001 2002

21,7 22,9

14,4*1 15,4*1

Kraftfahrtversicherung*2

2001 2002

21,3 21,9

20,2 21,1

– Kfz-Haftpflicht

2001 2002

13,2 13,6

13,0 –

– Vollkasko

2001 2002

6,2 6,4

5,0 –

– Teilkasko

2001 2002

1,7 1,7

1,1 –

Allgemeine Haftpflichtversicherung

2001 2002

5,9 6,0

5,1 5,1

Private Unfallversicherung

2001 2002

5,5 5,5

2,5 2,5

Verbundene Wohngebäudeversicherung

2001

3,5

2,4

2002 2001 2002 2001 2002 2001 2002 2001

3,6 2,7 2,7 2,4 2,4 1,7 1,8 1,6

– 2,0 2,0 1,2 – 1,6 1,7 1,4

Kreditversicherung 2001 Einbruchdiebstahl- und Beraubungs- 2001 versicherung Leitungswasserversicherung 2001

1,4 0,4

1,2 0,3

0,2

0,2

Sturmversicherung Luft- und Raumfahrtversicherung

2001 2001

0,2 0,3

0,1 0,1

Hagelversicherung

2001

0,1

0,1

Rechtsschutzversicherung Verbundene Hausratversicherung Transportversicherung Feuerversicherung

*1 Nur ausgezahlte Leistungen. *2 Kfz-Haftpflicht-, Vollkasko-, Teilkasko-, Insassenunfallversicherung.

Erbrachte Versicherungsleistungen in Milliarden B

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen

35

Gesonderte Angaben über Straftaten mit Versicherungsbezug werden in der PKS für die Delikte des Betrugs zum Nachteil von Versicherern (§ 263 StGB) und des Versicherungsbetrugs (§ 265 a. F. StGB) bzw. ab dem Tatzeitraum 01.04.1998 des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 n. F. StGB) unter einer gemeinsamen Schlüsselzahl aufgeführt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der tateinheitlichen Verletzung (§ 52 StGB) mehrerer Straftatbestände in der PKS nur das Delikt mit der schwersten Strafdrohung erfasst wird56, weshalb z. B. die durch Brandstiftung begangenen Fälle des § 265 (a. F. wie n. F.) StGB nicht berücksichtigt werden, wenn sie zugleich eine Brandstiftung nach §§ 306 oder 307 a. F. StGB bzw. §§ 306 ff. n. F. StGB darstellen. Die Entwicklung der von 1990 bis 2002 in der PKS erfassten Delikte wird in der nachfolgenden Übersicht dargestellt, wobei zum Vergleich die Entwicklung des Gesamtbereichs der Betrugsdelikte (§§ 263, 263a, 264, 264a, 265, 265a, 265b StGB) aufgezeigt wird57: Jahr

Erfasste Fälle

Steigerungsrate zum Vorjahr*4

Betrug insgesamt (§§ 263, 263a, 264, 264a, 265*1, 265a, 265b StGB)

Betrug zum Nachteil von Versicherern (§§ 263, 265*1 StGB)

1990*2

363.888

8.326

–

–

3

1991* 1992*3

387.520 451.248

8.729 8.785

– –

– –

1993*3 1994*3

528.410 587.423

7.416 7.761

– 59.013

– 345

1995*3 1996*3

623.182 648.650

8.073 8.066

35.759 25.468

312 –7

1997*3 1998*3

670.845 705.529

7.686 8.027

22.195 34.684

–380 341

1999*3 2000*3

717.333 771.367

8.489 8.062

11.804 54.034

462 –427

2001*3 2002*3

793.403 783.914

7.782 8.748

22.036 –9.489

–280 966

*1 *2 *3 *4

Betrug insgesamt

Betrug zum Nachteil von Versicherern

Ab Tatzeitraum 01.04.1998 unter Berücksichtigung der Neufassung des § 265 StGB durch das 6. StrRG. Bundesrepublik Deutschland Gebietsstand bis zum 03.10.1990. Bundesrepublik Deutschland einschließlich der neuen Bundesländer. Eigene Berechnung.

56 57

PKS 2002 S. 19. Quelle: PKS 1990–2002.

36

A. Gegenstand der Arbeit

b) Strafverfolgungsstatistik Die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Strafverfolgungsstatistik erfasst alle von ordentlichen Gerichten abgeurteilten Personen, die sich wegen einer Straftat in dem jeweiligen Berichtsjahr verantworten mussten.58 Dabei werden sowohl die Aburteilungen, also die Fälle, in denen Strafbefehl erlassen oder das Verfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens durch Urteil oder Einstellungsbeschluss rechtskräftig abgeschlossen wurde59 als auch die Verurteilungen ausgewiesen. Sowohl bei Tateinheit als auch bei Tatmehrheit wird statistisch nur der vom Gesetz mit der schwersten Strafe bedrohte Straftatbestand erfasst.60 Dies führt etwa dazu, dass die Fälle des § 265 a. F. StGB nicht durch die Statistik ausgewiesen werden, in denen der Täter zugleich gem. § 306 oder § 307 a. F. StGB verurteilt wurde.61 Entsprechendes gilt für sowohl auf § 265 n. F. als auch auf §§ 306 ff. n. F. StGB gestützte Verurteilungen. Die Entwicklung der auf § 265 a. F. StGB gestützten Verurteilungen lässt sich von 1950 bis 1990 wie folgt zusammenfassen62: Von 1950 bis 1979 wurden jährlich durchschnittlich ca. 36 Verurteilungen auf § 265 StGB gestützt, wobei es Jahre mit lediglich drei (1964) bzw. fünf (1963) Verurteilungen ebenso gab wie Jahre mit 97 Verurteilungen (1950, 1978). Die Schwelle von einhundert Verurteilungen im Jahr ist aber nie überschritten worden. 1980 wurden 108 Verurteilungen auf die Vorschrift gestützt. Die Verurteilungen stiegen dann bis Mitte der achtziger Jahre auf ca. 180 und Ende der achtziger Jahre auf über 200 Verurteilungen an (Höhepunkt 1989 mit 237 Verurteilungen). Ab 1990 stellte sich die Häufigkeit der Ab- und Verurteilungen wegen Versicherungsbetrugs (§ 265 a. F. StGB) bzw. Versicherungsmissbrauchs (§ 265 n. F. StGB) und vergleichend dazu wegen Betrugs (§ 263 StGB allgemein, also nicht nur Betrug zum Nachteil von Versicherern) wie in der Tabelle auf Seite 37 dar.63

58

Strafverfolgung 2001 S. 4. Strafverfolgung 2001 S. 6. 60 Strafverfolgung 2001 S. 6. 61 Schad S. 22 f.; Suchan S. 96. Schad S. 29 f. Fn. 7 verweist auf mehrere Untersuchungen für den Zeitraum von 1920 bis 1955, aus denen sich ergibt, dass in ca. 60 bis 80% der vorsätzlichen Brandstiftungen ein (Feuer-)Versicherungsbetrug vorlag. Vgl. auch Frey Vorschläge S. 9, der für den Zeitraum von 1925 bis 1932 die im Geschäftsbereich der Schleswig-Holsteinischen Landesbrandkasse erfolgten und diesem Versicherer bekannt gewordenen Fälle der Brandstiftung und des Brandstiftungsbetrugs auflistet: Aus diesen Zahlen ergibt sich, dass in den einzelnen Jahren in 9 bis 50% (Durchschnitt 33%) der abgeurteilten Brandstiftungsfälle eine tateinheitliche Verurteilung wegen Feuerversicherungsbetrugs erfolgte. 62 Für den Zeitraum von 1893 bis 1961 vgl. zu den genauen Zahlen die Übersicht bei Schad S. 125 f. 63 Quelle: Strafverfolgungsstatistik 1990 bis 2001. 59

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen Jahr

37

Verurteilungen Aburteilungen wegen Versichewegen Versicherungsbetrugs bzw. rungsbetrugs bzw. -missbrauchs -missbrauchs (§ 265 a. F. bzw. n. F. StGB) (§ 265 a. F. bzw. n. F. StGB)

Aburteilungen wegen Betrugs (§ 263 StGB)*1

Verurteilungen wegen Betrugs (§ 263 StGB)*1

1990*2

69.373

49.629

238

186

2

1991* 1992*2

63.842 64.099

46.148 46.926

243 175

190 134

1993*2 1994*2

67.068 70.610

50.504 53.593

231 238

186 197

1995*2 1996*3

73.882 75.376

56.525 57.456

235 234

195 184

1997*3 1998*3

76.800 84.046

58.937 65.447

209 218

169 179

1999*3 2000*3

86.554 83.275

67.221 65.012

151 142

118 113

2001*3

80.143

62.159

118

80

*1 Ab 1998 wurden in der Darstellung die ab diesem Jahr in der Strafverfolgungsstatistik getrennt ausgewiesenen Werte für § 263 Abs. 1, 3 und 5 StGB zusammengerechnet. *2 Bundesrepublik Deutschland Gebietsstand bis zum 03.10.1990 einschließlich Westberlin. *3 Bundesrepublik Deutschland Gebietsstand bis zum 03.10.1990 einschließlich Gesamtberlin.

c) Dunkelzifferberechnungen und Berechnungen auf der Basis von Umfragen Seit Mitte der fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts finden sich immer wieder Stimmen, die im Betrug zum Nachteil von Versicherern ein Massendelikt sehen und ein inflationäres Anwachsen dieser Straftaten beklagen.64 Die Dunkelziffer in Bezug auf die Delikte gem. §§ 263 (zum Nachteil von Versicherern) bzw. 265 StGB wird als hoch bis sehr hoch eingeschätzt65, wobei Zahlenverhältnisse von mindestens 1:30 angenommen werden.66 Es gibt Schätzungen, nach 64 Vgl. aus strafrechtlicher Sicht: Arzt/Weber BT § 21 Rn. 117; Helmer S. 90; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 1; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 3; Mitsch ZStW 111 (1999), 116; Wolff S. 17 und von Seiten der Versicherer: Dieter Wendelstadt (Vorstandsvorsitzender der Colonia-Versicherung), zitiert in: Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 35. 65 So Farny S. 21; Helmer S. 90; Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1999 S. 42; Roese in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 259 für Bereich der Kfz-Versicherungen; R. Schröder S. 41; Suchan S. 97; Wittkämper/ Wulff-Nienhüser/Kammer S. 2 f. 66 Schad S. 32: 1:30 bis 1:50; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 47: 1:30.

38

A. Gegenstand der Arbeit

denen jeder zwanzigste gemeldete Versicherungsschaden fingiert ist.67 Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer errechneten aus dieser Zahl bei 19,7 Millionen Versicherungsfällen für 1986 ca. eine Million betrügerisch gemeldeter Versicherungsfälle.68 Bei Erhebungen in den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts gaben zwischen 1069 und 27%70 der Befragten zu, ihre Versicherer schon einmal betrogen zu haben, 29% gaben an, dass in ihrem Freundes- oder Bekanntenkreis schon einmal Versicherer betrogen wurden.71 2. Wirtschaftliche Dimensionen der nachteiligen Verhaltensweisen a) Polizeiliche Kriminalstatistik Angaben über den wirtschaftlichen Schaden, der durch Betrug zum Nachteil von Versicherern in Deutschland hervorgerufen wird, finden sich auch in der PKS. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die PKS den bei vollendeten Delikten entstehenden Schaden erfasst, wobei in Fällen, in denen lediglich eine Vermögensgefährdung eingetreten ist, ein symbolischer Schaden von 1,– A angesetzt wird.72 Die Entwicklung des durch Betrug zum Nachteil von Versicherern (§ 263 StGB) und Versicherungsbetrugs (§ 265 a. F. StGB) bzw. Versicherungsmissbrauchs (§ 265 n. F. StGB) im Zeitraum von 1990 bis 2002 in der PKS erfassten Schadens wird in der Übersicht auf Seite 39 dargestellt, wobei zum Vergleich die Entwicklung des Gesamtbereichs der Betrugsdelikte aufgezeigt wird.73 67 Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 35 unter Berufung auf Schätzungen der Versicherungsbranche; weitere Nachweise für diese Schätzung auch bei Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 35 Fn. 3. 68 Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 35; vgl. auch S. 50, wo die Richtigkeit von einer Million betrügerisch gemeldeter Versicherungsfälle lediglich unterstellt wird. 69 Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211 – kritisch zu dieser Untersuchung Fetchenhauer S. 89. 70 Fetchenhauer S. 227, der jedoch zugleich (S. 230 f.) darauf hinweist, dass diese Zahlen eher zu gering sind, da bei Schätzungen auf Grundlage von Befragungen das Problem bestehe, dass sich die Betrüger entweder überhaupt nicht beteiligen oder aber beschönigende Angaben machten. Der GDV verweist im Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1999 S. 42 auf Umfrageergebnisse, nach denen 25 bis 40% der Befragten angegeben hatten, bereits einmal einen Versicherer betrogen zu haben, ohne dabei die genauen Quellen zu benennen – kritisch für Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1998 Bröckers S. 41: ist „Übertreibung“. 71 Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211 – kritisch zu dieser Untersuchung Fetchenhauer S. 89. 72 PKS 2002 S. 14, bis zum 01.01.2002: 1,– DM. Hinsichtlich des Aussagewerts der Statistik vgl. auch oben A.V.1.a). 73 Quelle: PKS 1990–2002, DM-Beträge wurden in A umgerechnet.

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen Schadensumme in Millionen A

Jahr

Betrug insgesamt (§§ 263, 263a, 264, 264a, 265*1, 265a, 265b StGB)

Betrug zum Nachteil von Versicherungen (§§ 263, 265*1 StGB)

1990*2 1991*3

979,8 1.255,5

36,9 25,7

1992*3 1993*3

1.587,2*5 1.627,3

29,2 48,7

1994*4 1995*4

4.351,4 2.841,1

38,9 54,9

1996*4 1997*4

3.599,4 3.320,1

43,7 39,1

1998*4 1999*4

2.608,1 2.453,4

43,7 44,9

2000*4 2001*4

2.246,8 4.767,2

33,5 33,7

2002*4

2.660,5

55,7

*1 *2 *3 *4 *5

39

Ab Tatzeitraum 01.04.1998 unter Berücksichtigung der Neufassung des § 265 StGB durch das 6. StrRG. Bundesrepublik Deutschland Gebietsstand bis zum 03.10.1990. Bundesrepublik Deutschland Gebietsstand bis zum 03.10.1990 einschließlich Gesamt-Berlin. Bundesgebiet insgesamt. Wegen Erfassungsfehler ist die Schadensumme um ca. 25,6 Millionen A überhöht.

b) Geschätzter Gesamtschaden Die meisten Schätzungen des in Deutschland entstehenden jährlichen Schadens durch Betrug zum Nachteil von Versicherern lagen im Zeitraum 1990 bis 2003 zwischen 1,5 und über 4 Milliarden A74, wobei teilweise kritisiert wird, 74 Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211 für 1990 unter Bezug auf die Universität Münster: 3 Milliarden DM; Fetchenhauer S. 230 f.: Untergrenze 2,9 Milliarden DM für Schaden- und Unfallversicherung 1994 unter Zugrundelegung der Ergebnisse einer Umfrage und Zahlenmaterial der Versicherungswirtschaft; Wittkämper/WulffNienhüser/Kammer S. 3, 36 f.: mindestens 3 Milliarden DM (unter Hinweis auf Schätzungen in der Literatur und darauf, dass diese Schätzungen durch die von ihnen vorgenommene Befragung von Versicherungsexperten bestätigt wurde, wobei sich diese Experten ihrerseits an den Schätzungen in der Literatur orientierten); Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1997, S. 118 und 1999 S. 40: über 5 Milliarden DM; Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211 unter Bezug auf Hinzmann vom Verband der Sachversicherer: 5 Milliarden DM; Müller VW 1997, 715 unter Berufung auf Schätzungen ohne nähere Quellenangabe: 5 Milliarden DM; Mitteilung des GDV vom 28.01.2002 (www.gdv.de/presseservice/Themenspezials/Versicherungsbetrug): über 4 Milliarden A;

40

A. Gegenstand der Arbeit

dass die Grundlagen der Schätzungen häufig nicht dargelegt werden.75 Nach der von Fetchenhauer durchgeführten Befragung lag der Schaden nur in 3,8% der zugegebenen Betrugsfälle über 1.000,00 A, während er ein arithmetisches Mittel von ca. 351,– A und einen Median von ca. 100,– A errechnete.76 c) Verteilung des Schadens auf die einzelnen Versicherungssparten und -arten Allgemein findet sich die Aussage, dass (fast) alle Versicherungssparten von Betrugshandlungen betroffen sind.77 (1) Private Haftpflichtversicherung Die private Haftpflichtversicherung wird zu den von betrügerischen Manipulationen besonders betroffenen Versicherungen gezählt.78 Die Schätzungen liegen bei einem Anteil betrügerischer Schadensmeldungen von über 20%79 bzw. sogar 30–40%.80 In Auswertung der von ihm durchgeführten Umfrage kam Fetchenhauer 1997 zu dem Ergebnis, dass 51% des von den Befragten zuletzt geMitteilung des Pressedienstes der Versicherungswirtschaft, GDV-Presseforum der Schaden- und Unfallversicherer am 13./14. Mai 2003 in Dresden: 4 Milliarden A. 75 Fetchenhauer S. 96; Bröckers S. 38 f. 76 Fetchenhauer S. 228 f.: nur in 3,8% der zugegebenen Betrugsfälle lag der Schaden über 2.000,– DM, während sich ein arithmetisches Mittel von 687,– DM und ein Median von 200,– DM ergab. Fetchenhauer weist auf S. 230 f. zugleich darauf hin, dass bei Schätzungen auf der Grundlage von Befragungen die Zahlen eher zu gering seien, da sich Betrüger entweder nicht beteiligten oder beschönigende Angaben machten. Vgl. auch Müller VW 1997, 715: Schaden liegt in 90% der Fälle jeweils unter 1.000,– DM (ohne nähere Begründung). 77 R. Schröder S. 47 f.; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 3, 37 – wobei offen bleibt, welche Sparten nicht betroffen sein sollen. Vgl. auch die Übersichten zu den Erscheinungsformen in den unterschiedlichen Versicherungssparten und -arten bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 49 ff.; Schad S. 38 ff.; Wendt S. 17 ff. 78 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1999 S. 42: neben Hausrat- und Kraftfahrtversicherung; Zopfs VersR 1999, 268: neben Kfz-Kasko- und Haftpflichtversicherung, Hausrat- und Reisegepäckversicherung. Anders noch Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 5 und VW 1947, 190, der vermutet, dass sich die Haftpflichtversicherung nur schlecht für einen Betrug eigne. 79 Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 47: Mittelwert einer Schätzung durch Experten, im Vergleich dazu wurden hinsichtlich anderer Versicherungen folgende Zahlen von betrügerischen Schadensmeldungen geschätzt: Reisegepäckversicherung über 20%, Kfz- und Hausratversicherung ca. 15%, Transport- und Feuerversicherung ca. 10%. 80 Fetchenhauer/Müller VW 1996, 620 unter Berufung auf vage Branchenschätzungen, im Vergleich dazu wurden hinsichtlich anderer Versicherungen folgende Zahlen von betrügerischen Schadensmeldungen geschätzt: 50% beim Diebstahl von Kfz, 60– 70% bei Einbruchdiebstählen in der Hausratversicherung.

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen

41

genüber einem Versicherer begangenen Betrugs zu Lasten eines Privathaftpflichtversicherers ging.81 Nach einer Studie der Gesellschaft für Konsumforschung von 1991 gaben 20,7% der Befragten an, ihren privaten Haftpflichtversicherer schon einmal betrogen zu haben.82 (2) Kraftfahrtversicherung Auch die Kraftfahrtversicherung gilt als in hohem Maße durch Betrug betroffen.83 Fetchenhauer kam 1997 in Auswertung einer Umfrage zu dem Ergebnis, dass 14% des von den Befragten zuletzt gegenüber einem Versicherer begangenen Betrugs zu Lasten eines Kfz-Kaskoversicherers und 2% zu Lasten eines Kfz-Haftpflichtversicherers gegangen waren.84 Einer Studie der Gesellschaft für Konsumforschung von 1991 zufolge gestanden 13,5% der Befragten, ihren KfzVollkaskoversicherer und 10,1% ihren Kfz-Teilkaskoversicherer schon einmal betrogen zu haben.85 Ende der achtziger und in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden die in der Kraftfahrtversicherung durch Betrug entstehenden Schäden auf 0,4 bis 1,5 Milliarden A geschätzt.86

81 Fetchenhauer S. 229. Darüber hinaus gaben u. a. 19% der Befragten an, dass ihr letzter Betrug zum Nachteil eines Versicherers zu Lasten eines Hausratversicherers ging, bei 14% zu Lasten eines Kfz-Kaskoversicherers, bei 5% zu Lasten eines Reisegepäckversicherers. 82 Die Studie wird zitiert bei Fetchenhauer S. 92, im Vergleich dazu gaben 17,5% der Befragten an, ihren Hausratversicherer, 14,2% ihren Wohngebäudeversicherer, 13,5% ihren Kfz-Vollkaskoversicherer, 10,9% ihren Privaten Unfallversicherer, 10,1% ihren Kfz-Teilkaskoversicherer und 5,6% ihren Privaten Krankenversicherer betrogen zu haben. 83 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1999 S. 42: neben Hausrat- und Allgemeiner Haftpflichtversicherung; Suchan S. 93; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 47: Mittelwert einer Schätzung durch Experten ergab ca. 15% betrügerische Schadensmeldungen; Zopfs VersR 1999, 268: neben Privathaftpflichtversicherung, Hausrat- und Reisegepäckversicherung. 84 Fetchenhauer S. 229. 85 Die Studie wird zitiert bei Fetchenhauer S. 92. 86 Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 50: 0,8 Milliarden DM unter Bezug auf Schätzungen und Umfragen; Vetterlein S. 155: 1,5 Milliarden DM ohne nähere Begründung; Dornwald (Direktor Gerling-Konzern) in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 281: 1,5 Milliarden DM (eigene Schätzung ohne nähere Begründung); Moll-Iffland, VW 1997, 64: 2 bis 3 Milliarden DM unter Berufung auf ein Vorstandsmitglied der Deutschen Allgemeinen Versicherungen und der Zürich Agrippina Versicherungsgruppe. Für die siebziger Jahre wurde der Schaden auf jährlich 450 bis 500 Millionen DM und damit 5 bis 7% der jährlichen Prämien geschätzt – so Entschließung I. des Arbeitskreises V des 14. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1976 unter Berufung auf Schätzungen der Kraftfahrtversicherer (Veröffentlichungen des 14. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1976 S. 13); Deichel (Direktor Allianz Versicherungs-AG) S. 227.

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A. Gegenstand der Arbeit

Im Zusammenhang mit auf die Prämienhöhe gerichtetem Betrug wurde darauf verwiesen, dass in der Kfz-Haftpflichtversicherung viele VN nach einem Schaden den Versicherer wechseln, um einer Höherstufung zu entgehen und dann gegenüber dem neuen Versicherer die Vorversicherung verschweigen würden, da nach den amtlichen Schadensmeldungen 400.000 bis 500.000 Autofahrer in den höchsten Beitragsklassen liegen müssten, während es tatsächlich nur 150.000 seien.87 In den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts wurde der so den deutschen Kraftfahrtversicherern entstehende Schaden auf rund 50 Millionen A geschätzt.88 (3) Sachversicherungen Neben der allgemeinen Aussage, dass die Hausratversicherer gleichfalls besonders von Betrug betroffen seien89, findet sich die Umfrage von Fetchenhauer, der 1997 zu dem Ergebnis kam, dass 19% der von den Befragten zuletzt gegenüber einem Versicherer begangenen Betrugsfälle zu Lasten eines Hausratversicherers gingen.90 Eine Studie der Gesellschaft für Konsumforschung von 1991 ergab, dass 17,5% der Befragten schon einmal ihre Hausratversicherer betrogen hatten.91 Auch die Reisegepäckversicherung wird zu den zahlenmäßig besonders betroffenen Versicherungen gezählt.92 Fetchenhauer kam 1997 in Auswertung einer Umfrage zu dem Ergebnis, dass 5% des von den Befragten zuletzt gegenüber einem Versicherer begangenen Betrugs zu Lasten eines Reisegepäckversicherers gingen.93 Schad verweist auf mehrere Untersuchungen für den Zeitraum von 1920 bis 1955, aus denen sich ergibt, dass in ca. 60 bis 80% der vorsätzlichen Brandstiftungen ein (Feuer-)Versicherungsbetrug vorlag.94 Reinhardt kam 1938 zu dem 87

Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 42. F. Geerds VR 1984, 117 unter Berufung auf Schätzungen der deutschen Kraftfahrtversicherer: 100 Millionen DM. 89 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1999 S. 42: neben Allgemeiner Haftpflicht- und Kraftfahrtversicherung; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 47: Mittelwert einer Schätzung durch Experten ergab ca. 15% betrügerische Schadensmeldungen; Zopfs VersR 1999, 268: neben Privathaftpflichtversicherung, Kfz-Kasko- und Haftpflichtversicherung sowie Reisegepäckversicherung. 90 Fetchenhauer S. 229. 91 Die Studie wird zitiert bei Fetchenhauer S. 92. 92 Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 47: Mittelwert einer Schätzung durch Experten ergab über 20% betrügerische Schadensmeldungen; Zopfs VersR 1999, 268: neben, Privathaftpflichtversicherung, Kfz-Kasko- und Haftpflichtversicherung sowie Hausratversicherung. 93 Fetchenhauer S. 229. 94 Schad S. 29 f. Fn. 7. 88

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen

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Ergebnis, dass 60 bis 65% aller den Versicherern gemeldeten Brände in betrügerischer Absicht gelegt wurden95 und begründet dieses Ergebnis mit der Differenz zwischen den vor und nach der Inflation in Deutschland zu Beginn der zwanziger Jahre des vorigen Jahrhunderts aufgetretenen Bränden, wobei er den starken Rückgang darauf zurückführt, dass es in der Inflation keine vorsätzlich herbeigeführten Brände zur Erlangung der Versicherungssumme gegeben habe, da ein VN mit der Versicherungsleistung infolge der Geldentwertung keinen adäquaten Gegenwert für die zerstörte Sache erhalten habe.96 In neuerer Zeit ist geschätzt worden, dass 25 bis 50% aller vorsätzlichen Brandstiftungen zum Zwecke des Versicherungsmissbrauchs begangen würden.97 Auch unter dem Aspekt der hohen – durch Betrug angerichteten Einzelschäden wird eine besondere Betroffenheit dieser Sparte angenommen.98 Hinsichtlich der Wohngebäudeversicherer kam Fetchenhauer 1997 nach einer Umfrage zu dem Ergebnis, dass 2% des von den Befragten zuletzt gegenüber einem Versicherer begangenen Betrugs zu Lasten eines Wohngebäudeversicherers gingen.99 Nach einer Studie der Gesellschaft für Konsumforschung von 1991 gaben 14,2% der Befragten an, ihren Wohngebäudeversicherer schon einmal betrogen zu haben.100 (4) Personenversicherungen Auch in Bezug auf die Personenversicherungen wird davon ausgegangen, dass Betrug eine „gewichtige Rolle“ spielt.101 Die Studie der Gesellschaft für Konsumforschung kam 1991 zu dem Ergebnis, dass 5,6% der Befragten ihren 95

Reinhardt ArchKrim 102 (1938), 73. Reinhardt ArchKrim 102 (1938), 66 ff. So auch die Interpretation des starken Rückgangs von Brandschäden in der Zeit der Inflation bei Thier S. 1; Weck S. 16, 30 und in der Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336. Vgl. auch die Untersuchung von Ecker (wiedergegeben bei Weck S. 25, 29 f.), der durch einen Vergleich der Getreidepreise und der Erntebrandschäden im Zeitraum 1881 bis 1912 zu dem Ergebnis kommt, dass bei einem Ansteigen der Preise die Erntebrandschäden zurückgingen, während sie bei einem Abfallen anstiegen. 97 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 46: ein Viertel bis ein Drittel; Wittkämper/ Wulff-Nienhüser/Kammer S. 39: 50%. 98 Zopfs VersR 1999, 268: neben Unfall- und Lebensversicherung; Wittkämper/ Wulff-Nienhüser/Kammer S. 50 schätzen den jährlichen Schaden auf 500 Millionen DM unter Bezug auf Schätzungen und Umfragen. 99 Fetchenhauer S. 229. Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 50 schätzen den jährlichen Schaden auf 33 Millionen DM unter Bezug auf Schätzungen und Umfragen. 100 Die Studie wird zitiert bei Fetchenhauer S. 92. 101 Fetchenhauer/Müller VW 1996, 620. Vgl. auch Zopfs VersR 1999, 268, der darauf hinweist, dass wegen der hohen Versicherungssummen Unfall- und Lebensversicherungen (neben der Feuerversicherung) wegen des Gesamtvolumens der verursachten Schäden besonders betroffen sind. 96

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A. Gegenstand der Arbeit

privaten Krankenversicherer und 10,9% ihren privaten Unfallversicherer schon einmal betrogen hatten.102 d) Wertung Natürlich sind die vorstehenden Schätzungen des jährlich in Deutschland den Versicherern entstehenden Schadens mit Unsicherheiten verbunden. Dessen ungeachtet sind diese Schäden als so schwerwiegend zu beurteilen, dass sich die Frage nach einem Schutz der Versicherer durch das Strafrecht stellt. In welchem Umfang dies angemessen erscheint, soll später geklärt werden.103 Als weiteres Ergebnis kann festgehalten werden, dass sowohl bei den Sach- als auch den Personen- und Vermögensversicherungen wirtschaftlich relevante Schäden entstehen. 3. Die Versicherer und das Strafrecht Obwohl über das Anzeigeverhalten der Versicherer keine genauen Zahlen vorliegen, findet sich immer wieder die Aussage, dass die Versicherer bei der Anzeige von erkannten Betrugsfällen (sehr) zurückhaltend seien104, sich vielmehr mit der Abwehr von Ansprüchen begnügten und diese Fälle lieber intern regelten.105 So ergab eine Nachfrage der Zeitschrift Focus 1994 bei 5 großen deutschen Versicherern (Allianz, Volksfürsorge, Vereinte, HUK-Coburg, R+V Versicherung), dass sich drei dieser Versicherer bei erkannten Betrugsfällen auf Leistungsverweigerung und Vertragskündigung beschränkten, während sich die Vereinte strafrechtliche Schritte vorbehielt und die HUK-Coburg „in der Regel“ Anzeige erstattete106 bzw. dass die Versicherer zwar in der Vergangenheit selten Anzeige erstattet und sich auf eine Leistungsverweigerung beschränkt hätten, 102

Die Studie wird zitiert bei Fetchenhauer S. 92. Vgl. unter F. 104 Bröckers S. 30; Dornwald (Direktor Gerling-Konzern) in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 284 und 287; Farny S. 21, 50 f.; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 36 f.; Heintzmann S. 27; Helmer S. 91, 92, 94 ff.; Hinzmann (Verband der Sachversicherer), zitiert bei: Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 214; König S. 173; Langheineken S. 42 f.; Lichtblau KR 1963, 131 und 1969, 372; Kreuzhage VW 1947, 192 für Unfallversicherer; Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 9, 48; Nelken S. 2, 223; R. Schröder S. 42; Suchan S. 97; Wendt S. 116. Auch die Empfehlung 2. des Arbeitskreises VII des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990 (Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 13) mahnt eine umfangreichere Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden in Betrugsfällen an. 105 Helmer S. 91 ff.; Bröckers S. 30, 96; Farny S. 21; Heintzmann S. 27; König S. 173 f.; Langheineken S. 42 f.; Lichtblau KR 1963, 131; Wendt S. 117; Wittkämper/ Wulff-Nienhüser/Kammer S. 227; Werker S. 71. So auch Suchan S. 85 für betrügerische Vertragsgestaltung; Kreuzhage VW 1947, 192 für Unfallversicherung. 103

V. Relevanz der nachteiligen Verhaltensweisen

45

dies aber für die Gegenwart und Zukunft nicht mehr gelte und die Versicherer immer häufiger Anzeige erstatten würden107, doch gewinnt die letzte Aussage nicht dadurch an Überzeugungskraft, dass sie über einen Zeitraum von 15 Jahren wiederholt wurde. Die Vermutung, dass die Versicherer mit der Erstattung von Strafanzeigen gegen betrügerische Machenschaften ihrer Kunden sehr restriktiv umgehen, wird durch Äußerungen aus den Reihen der Versicherungswirtschaft gestützt, etwa, dass die Versicherer „keine Hilfsorgane der Staatsanwaltschaft“ seien und „verfolgungsbedürftige Sachverhalte“ zwar der Bestrafung zugeführt würden, die einzelnen Unternehmen dabei aber „ihren eigenen verantwortungsvollen Weg gehen“ müssten108 oder dass das Strafrecht allein für den „professionell geplanten und begangenen Betrug vorbehalten“ sei, während bei den Kleindelikten die zivilrechtlichen Möglichkeiten der Versicherer ausreichten109 oder dass die Versicherer wehrhafte Gegner seien, die das Problem des Versicherungsmissbrauchs weitgehend allein und intern lösen könnten und wollten.110 Die Gründe für die zurückhaltende Erstattung von Strafanzeigen werden z. T. in rein ökonomischen Erwägungen gesehen, etwa dem mit einer Anzeige verbundenen Zeit- und Kostenaufwand111; der Absicht, bestimmte Kunden behalten zu wollen112 oder weil bei einem Versuch noch kein Schaden eingetreten ist113 bzw. weil es den Versicherern nur um die zivilrechtliche Abwehr unbe106 Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 214. Im Gegensatz dazu findet sich die Aussage, dass die Versicherer Anzeige erstatten würden, so Müller VW 1998, 614, der sich insoweit auf Angaben der Allianzversicherung bezieht: Allianz zeigt alle Betrüger „ausnahmslos“ an, die einen vorgetäuschten Autodiebstahl als Schaden melden; Gas (Generaldirektor der Mecklenburgischen Versicherungsgesellschaft a.G.) S. 7: Es dürfte wohl keinen großen Betrugsfall geben, in denen der Versicherer den Betrüger nicht der Staatsanwaltschaft übergibt – für kleine Betrugsfälle lässt sich dies nicht sagen. 107 So Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 47; Ayasse VersR 1989, 780 für die größeren Versicherer; Hoppegarten (Provinzial-Versicherung Westfalen), zitiert bei Müller VW 1997, 715. 108 So der Präsident des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., Büchner und der Präsident der Internationalen Vereinigung für das Studium der Versicherungswirtschaft, Schmidt in ihrem Vorwort zu Wittkämper/Wulff-Nienhüser/ Kammer S. VII. 109 So Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 228 im Rahmen einer für die Versicherungswirtschaft vorgenommenen Analyse. 110 So Helmer S. 91 ff., 96. 111 Bröckers S. 30; Fetchenhauer S. 103 f.; Langheineken S. 42 f.; Schad S. 32; Schultz S. 156; Wendt S. 117. 112 Bröckers S. 30; Gas S. 7; Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 216 berichten, dass z. T. auch nur bei Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages von einer Anzeige abgesehen werde; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 36; Nelken S. 60 mit Beispiel aus der Feuerversicherung; Schad S. 32; R. Schröder S. 42; Wendt S. 116 f., 132. Vgl. auch Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 227 Fn. 3: Täter ist auch Kunde.

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A. Gegenstand der Arbeit

rechtigter und die Rückzahlung zu Unrecht ausgezahlter Leistungen gehe.114 Als weiterer Grund wird die ungute Publizistik/Publizität genannt, die mit der Erstattung von Strafanzeigen verbunden sei.115 Daneben werden die Ursachen für die zögerliche Anzeigepraxis der Versicherer darin gesehen, dass ein Verdacht nur zweifelhaft116 oder nicht beweisbar sei117; dass die Sachbearbeiter gleichgültig seien118; dass die Versicherer der Auffassung seien, dass Strafverfahren aussichtslos sind119, da in der Vergangenheit unglückliche Erfahrungen, z. B. Einstellungen wegen Geringfügigkeit120 gemacht wurden und Rechtsnormen unklar seien.121 Die dargestellten Äußerungen lassen in ihrem Ergebnis wohl zumindest den Schluss zu, dass die Versicherer den ihnen zuteil werdenden Strafrechtsschutz nicht konsequent durch die Erstattung von Anzeigen ausschöpfen und – jedenfalls in großen Teilbereichen – den gegen sie gerichteten Betrugshandlungen allein mit den Mitteln des Zivilrechts begegnen. Vor diesem Hintergrund wurde vorgeschlagen, die Versicherer entsprechend dem schweizerischen Recht zu verpflichten, bei gravierendem Verdacht Strafanzeige zu erstatten, da sie „wirtschaftlich gesehen nicht eigenes, sondern fremdes Vermögen verwalten“ und „daher in der Disposition über Maßnahmen der Schadensabwehr nicht völlig freigestellt sein“ sollten.122 Forderungen nach einem verstärkten Strafrechtsschutz wurden von Seiten der Versicherer kaum gestellt. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts sprachen sie sich sogar ausdrücklich gegen eine Strafnorm zur Erfassung von Überversicherungen aus.123 Die wenigen Vorschläge der Versicherer, die auf eine Verstärkung des Strafrechtsschutzes gerichtet sind, forderten eine obligatorische Entziehung der 113 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 37; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 51; R. Schröder S. 42; Werker S. 71. 114 Schad S. 32; Werker S. 71 115 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 37; Helmer S. 89; König S. 174; Lichtblau KR 1963, 131; Schad S. 32; R. Schröder S. 42; Suchan S. 93. 116 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 36. 117 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 36; König S. 174; Wendt S. 117; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 227 Fn. 3. 118 Wendt S. 116 f. 119 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 36 f.; Gas S. 11; Schultz S. 156, der auf S. 155 f. auch von einer „versicherungsfeindlichen/-kritischen“ Einstellung der Gerichte spricht. 120 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 37; Werker S. 70; Wendt S. 117. Vgl. auch Langheineken S. 42; Nelken S. 11, die berichten, dass Versicherer u. a. deshalb keine Strafanzeige erstattet hätten, weil sie in der Vergangenheit nach Einstellung der Verfahren durch die Staatsanwaltschaft auch die Zivilprozesse verloren hätten. 121 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 37. 122 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171; ähnlich auch Langrock S. 115. 123 Anmerkung der Redaktion ZVersWiss 1906, 85 zu Badstübner ZVersWiss 1906, 66 ff.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB bei Versicherungsbetrug im Zusammenhang mit vorgetäuschten Kfz-Diebstählen124 oder eine Reform des § 265 StGB mit einer Erweiterung i. S. d. Entwurfs von 1962125 bzw. die Ausdehnung des § 265 auf sämtliche Sachversicherungen.126 Teilweise wurde verlangt, § 265 StGB zu streichen und den Betrug zum Nachteil von Versicherern sowie die in dieser Absicht begangenen gemeingefährlichen Delikte als schwere Fälle auszugestalten127 oder in den dreißiger Jahren des vergangenen Jahrhunderts als Nebenstrafen für Brandstiftungen im landwirtschaftlichen Bereich den Verlust der Bauernfähigkeit auszusprechen.128 In den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts wurde seitens der Versicherungswirtschaft in Auseinandersetzung mit den Entwürfen von 1925129 und 1927130 gefordert, die Fälle des Feuerversicherungsbetrugs mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren als Regelstrafe gesondert zu erfassen131, was der Strafdrohung des § 265 a. F. StGB entsprochen hätte. Daneben wurde auch an die Gerichte appelliert, „verantwortungsfreudiger als heute“ zu Schuldsprüchen zu kommen und hohe Strafen zu verhängen.132 VI. Grundvoraussetzungen für einen Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens Die h. M. sieht die materielle Rechtfertigung des Strafrechts in dem Schutz von Rechtsgütern.133 Deshalb gilt es, die Rechtsgüter zu bestimmen, die als Gegenstand des Schutzes des Privatversicherungswesens in Betracht kommen (un124 Küppersbusch (Leiter der Kfz-Schadensabteilung der Allianz Versicherungs-AG), zitiert nach Müller VW 1996, 513; Dornwald (Gerling-Konzern) in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 138. 125 Gas S. 9 ff. Zum Entwurf von 1962 vgl. Anhang II.31. 126 Dornwald (Gerling-Konzern) in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 287. 127 Vorschlag Helmer (Anhang II.30.). 128 Verband der öffentlichen Feuerversicherungsanstalten, zitiert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 767. 129 Anhang II.14. 130 Anhang II.17. 131 Denkschrift der Verbände der öffentlichen und privaten Feuerversicherungsanstalten VuG 1927, 187 f.; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336 f. Bereits mit seiner Eingabe vom 30. Januar 1913 an den Staatssekretär des Reichsjustizamts wandte sich die Vereinigung der in Deutschland arbeitenden Privat-Feuerversicherungs-Gesellschaften gegen eine Streichung einer dem § 265 StGB entsprechenden Vorschrift (So Rech ZVersWiss 1934, 56 Fn. 2.), wie sie etwa im Vorentwurf von 1909 (Anhang II.5.) oder im Gegenentwurf von 1911 (Anhang II.8.) vorgesehen waren. Im Rahmen dieser Eingabe wurde weiterhin gefordert, eine Inbrandsetzung eigener Sachen bereits dann unter Strafe zu stellen, wenn dadurch fremdes Vermögen (etwa der Feuerversicherer) gefährdet wird (So Conradt MöF 1914, 484). 132 Helmer S. 96 f.

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A. Gegenstand der Arbeit

ter 1.). Weiterhin muss (vom Grundsatz her) geklärt werden, in welchen Fällen der Gefährdung oder Schädigung dieser Rechtsgüter eine Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen gegeben ist (unter 2.). 1. Bestimmung der zu schützenden Rechtsgüter Als Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der zu schützenden Rechtsgüter kommen die sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Hauptleistungspflichten der Vertragspartner sowie die Bedeutung des Privatversicherungswesens für den Einzelnen und die Gesellschaft in Betracht. a) Vermögen der einzelnen Versicherer Ohne die zivilrechtliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses im Detail vorwegnehmen zu müssen134, sollen bereits an dieser Stelle die Hauptleistungspflichten der am Versicherungsvertrag beteiligten Vertragspartner angesprochen werden. Während über die Hauptpflicht des VN, nämlich die Zahlung der vereinbarten Versicherungsprämie gem. § 1 Abs. 2 VVG, Einigkeit besteht135, ergibt sich zwar aus § 1 Abs. 1 VVG, dass die Versicherer bei Eintritt des Versicherungsfalls einen bestimmten Geldbetrag (Versicherungsleistung/ Versicherungssumme) zu leisten haben – umstritten ist aber, ob die Hauptleistung der Versicherer in der Gefahrtragung (Gefahrtragungstheorie) oder der Leistung im Versicherungsfall besteht (Geldleistungstheorie).136 Unabhängig von dem Streit über den Inhalt der Hauptpflicht der Versicherer wird jedoch deutlich, dass die Versicherer über ein Vermögen verfügen, dass sich durch den ständigen Zufluss von Prämien und den Abfluss von Versicherungsleistungen ändert. Dieses (Individual-)Vermögen der (einzelnen) Versicherer kommt als zu schützendes Rechtsgut in Betracht. Rechtsprechung und Literatur stellen ebenfalls überwiegend im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Schutz des Versicherungswesens (zumindest auch) auf das Vermögen der Versicherer ab.137

133 Vgl. etwa Otto AT § 1 Rn. 21 ff.; Roxin § 2 Rn. 1 ff.; Wessels/Beulke Rn. 4 ff. Zum Begriff des Rechtsguts vgl. etwa Otto AT § 1 Rn. 32; Roxin § 2 Rn. 9; Wessels/ Beulke Rn. 7. 134 Dazu ausführlich unter B. 135 BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 54; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 29; Römer in: Römer/Langheid § 1 VVG Rn. 7. 136 Vgl. dazu BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 27. f.; Deutsch4 Rn. 162 f.; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 21 f.; Römer in: Römer/Langheid § 1 VVG Rn. 6. Zu moderneren Entwicklungen und Ansätzen vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 29 ff.; Prölss in: Prölss/Martin § 1 VVG Rn. 23.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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Deshalb wird im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchen sein, inwieweit die Versicherer vor Vermögensminderungen strafrechtlich zu schützen sind. Dabei kann bereits an dieser Stelle festgestellt werden, dass dem Vermögen aus zwei Richtungen Gefahren drohen: Zum einen wird das Vermögen der Versicherer gemindert, wenn ihnen die vertraglich vereinbarte Prämie nicht gezahlt oder aber zwar die vertraglich vereinbarte Prämie gezahlt wird, diese aber im Verhältnis zu dem übernommenen Risiko keinen adäquaten Gegenwert darstellt, also zu niedrig ist. Zum anderen mindert jede gezahlte Versicherungsleistung das Vermögen des Versicherers und zwar unabhängig davon, ob der Leistungsempfänger einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Zahlung hat oder nicht. Dies wird von den Stimmen in der Literatur verkannt, die im Rahmen des § 265 n. F. StGB gegen das Vermögen (als alleiniges) Rechtsgut geltend machen, dass durch die Neufassung des subjektiven Tatbestandes (im Gegensatz zu § 265 a. F. StGB) nunmehr auch solche Fälle erfasst werden, in denen ein Dritter dem VN eine diesem zivilrechtlich zustehende Versicherungsleistung verschaffen will und deshalb hier ein Vermögensschutz ausscheide.138 Auch in diesen Fällen wird bei einer Zahlung das Vermögen der Versicherer verringert und wäre deshalb das betroffene Rechtsgut.139 Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass in all diesen Fällen ein Verhalten vorliegt, das als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommt, sondern lediglich, dass dieses Verhalten auf seine strafrechtliche Relevanz hin zu prüfen sein wird.140 Weil das Vermögen der Versicherer letztlich durch die Prämienzahlungen der VN erbracht wird141 und der aus der unberechtigten Inanspruchnahme eines Versicherers entstehende Schaden von den VN in Form höherer Prämien getragen werden muss142, wird teilweise davon ausgegangen, dass durch die unberechtigte Inanspruchnahme der Versicherer letztlich nicht das Versicherungsunternehmen, sondern die von ihm repräsentierte Gesamtheit der VN143 geschä137 Etwa BGHSt 11, 398, 400; Bröckers S. 94 f.; Engemann S. 69; Geppert Jura 1998, 383; Krets S. 28; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1; Langheineken S. 17 f.; Maurach § 38 IV B 1; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2; Schmidhäuser BT 11/41; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 1; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11; Wessels/Hillenkamp Rn. 652. 138 Krets S. 23; Rönnau JR 1998, 442; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11 und Rn. 9; Weber FS für H. Baumann S. 354. Zudem wird von dieser Auffassung übersehen, dass auch in diesen Fällen ein zivilrechtswidriger Vermögensschaden des Versicherers vorliegt – vgl. dazu ausführlich unter B.V.2. 139 So im Ergebnis auch Bröckers S. 93 f.; R. Schröder S. 110. 140 Zu den Verhaltensweisen, die im Einzelnen als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommen, vgl. unter B.V. und speziell unter B.V.2. zu der Frage eines strafrechtlichen Vermögensschutzes bei bestehendem zivilrechtlichem Anspruch auf die Versicherungsleistung. 141 A. Dietz S. 64 f.; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 337; Frey Vorschläge S. 29; Schad S. 107; Helmer S. 89; Suchan S. 84.

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A. Gegenstand der Arbeit

digt wird.144 Deswegen wird das vor nachteiligen Verhaltensweisen zu schützende Rechtsgut z. T. nicht in dem Individualvermögen des betroffenen Versicherers, sondern in einem von den Versicherern lediglich verwalteten145 Sozialvermögen146 gesehen. Es ist sicher unbestritten, dass das Vermögen der Versicherer (jedenfalls zu großen Teilen) aus den Prämien der VN stammt und die unberechtigte Inanspruchnahme das Vermögen der Versicherer mindert und dazu führt, dass die Versicherungsprämien erhöht werden müssen, zumindest aber nicht gesenkt werden können, so dass durch die den Versicherern nachteiligen Verhaltensweisen mittelbar die VN betroffen sind. Fraglich ist jedoch, ob diese Gedanken zu einem – im Vergleich zu dem vielen Straftatbeständen zugrunde liegenden Rechtsgut des (Individual-)Vermögens – eigenständigen Rechtsgut des Sozialvermögens führen müssen. Denn die Frage, ob ein Vermögen in strafrechtlich relevanter Weise gefährdet oder geschädigt ist, hängt nicht vom (wirtschaftlichen) Träger des Vermögens ab, in unserem Fall also davon, ob man das Vermögen der Versicherer als deren Individualvermögen oder als Sozialvermögen betrachtet. Auch die Befürworter des Sozialvermögens legen nicht dar, worin insoweit Unterschiede bestehen sollen, die die Annahme eines vom (Individual-) Vermögen zu unterscheidenden Sozialvermögens als eigenständiges Rechtsgut 142 So etwa Ewald S. 91 f.; F. Geerds FS für Welzel S. 847 und Versicherungsmissbrauch S. 1, 45 und 47; Nelken S. 6; Oberhansberg S. 39; Schad S. 107 f.; Suchan S. 84; Thiemann S. 8; Wendt S. 15; Wolff S. 49; Zopfs VersR 1999, 270. 143 So A. Dietz S. 64; Empfehlung 1. des Arbeitskreises VII des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990 (Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 13); Farny S. 19; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 1; D. Geerds S. 345; Geisler/Mohr S. 77; Helmer S. 89; Schad S. 107 f.; Schleswig-Holsteinischen Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. VI; Suchan S. 84. 144 Z. T. wird sogar noch einen Schritt weitergegangen, indem aus dem Umstand, dass der den Versicherern entstehende Schaden letztlich durch die Gesamtheit der VN getragen werden muss, der Schluss gezogen wird, dass deshalb die Allgemeinheit/ Volksgesamtheit durch diese Verhaltensweisen geschädigt werde – so etwa Ewald S. 91 f.; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 337; Frey Vorschläge S. 30; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 1; Helmer S. 89; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 2; Schad S. 107 f.; SchleswigHolsteinischen Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. VI; Suchan S. 84. Dem wird von Schroeder JR 1975, 72 mit dem Argument widersprochen, dass die Verteilung des Schadens auf die Gemeinschaft der VN den Versicherungsbetrug noch nicht zu einem Delikt gegen die Allgemeinheit mache, „da diese Gemeinschaften jeweils nur sehr begrenzte Teile der Gesamtgesellschaft umfassen“; ähnlich Papamoschou/Bung S. 253, 255 Fn. 68. 145 So F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 98; ähnlich Helmer S. 90; D. Geerds S. 345; Schad S. 107. 146 So F. Geerds FS für Welzel S. 841 und Versicherungsmissbrauch S. 8, 98; Schad S. 107 ff., 113; Wendt S. 152; Wolff S. 49 f., 52 f. Vgl. auch Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205: „Volksvermögen“ und Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11: „Solidarvermögen“.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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begründen könnten, etwa, dass bestimmte Verhaltensweisen zwar das von ihnen angenommene Sozialvermögen gefährden, während von dieser Handlung für das Individualvermögen des betroffenen Versicherers noch keine Gefahr ausgeht. Der Umstand, dass die dem Vermögen der Versicherer nachteiligen Verhaltensweisen mittelbar die Interessen der VN betreffen, ist damit lediglich eine Auswirkung der Tat i. S. d. § 46 Abs. 2 StGB, die im Rahmen der Strafzumessung zuungunsten des Täters berücksichtigt werden kann147, der aber auf die Frage der Begründung der Strafbarkeit selbst keinen Einfluss hat. Wolff führt im Zusammenhang mit § 265 n. F. StGB für ein überindividuelles Rechtsgut in Form des Sozialvermögens an, dass § 263 StGB nur das Vermögen der Privatversicherer als Individualrechtsgut schütze und deshalb im Rahmen des § 263 StGB das „Unrecht der Schädigung der Versicherten durch erhöhte Prämien“ nicht erfasst werden könne.148 Damit verkennt er aber, dass ein Verhalten, das allein den Tatbestand des § 265 n. F. StGB erfüllt, nicht zu höheren Prämien führen kann. Erfüllt das Verhalten des Täters jedoch zusätzlich den Tatbestand des § 263 StGB und besteht wegen der Auszahlung der Versicherungsleistung die Gefahr höherer Prämien, greift einerseits wegen der Subsidiaritätsklausel des § 265 StGB die Vorschrift des Versicherungsmissbrauchs (die nach Meinung von Wolff das Unrecht der höheren Beiträge über das Sozialvermögen als geschütztes Rechtsgut erfassen soll) ohnehin nicht.149 Andererseits kann der Umstand der Prämienerhöhung durch die unberechtigte Inanspruchnahme von Versicherern bei § 263 StGB in der Strafzumessung strafschärfend unter dem Aspekt der Folgen der Straftat berücksichtigt werden. Auch insoweit besteht also keine Notwendigkeit für ein überindividuelles Rechtsgut. Deshalb wird im Rahmen der vorliegenden Arbeit lediglich das Vermögen der einzelnen Versicherer als zu schützendes Rechtsgut angenommen.

147

Deshalb geht das von den Befürwortern des Sozialvermögens gebrachte Argument fehl, dass der Betrugstatbestand des § 263 StGB nicht (Wolff S. 49) oder doch zumindest nicht hinreichend (F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 1, 98) das Unrecht der Schädigung der VN durch erhöhte Prämien erfassen könne. Auch Wendt S. 153 geht unter Hinweis auf § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 und 5 StGB davon aus, dass es nicht systemwidrig ist, ein allgemeinschädliches Verhalten strafschärfend im Rahmen eines Individualschutzdeliktes zu berücksichtigen. 148 Wolff S. 49 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). 149 Unter Hinweis auf die Subsidiaritätsklausel des § 265 n. F. StGB wird deshalb von Bussmann StV 1999, 613, 617; Engemann S. 60 f., 206; Geppert Jura 1998, 382, 383; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 265; Kindhäuser § 265 Rn. 1; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2; R. Schröder S. 108 f. die Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens als mit geschütztes Rechtsgut dieser Norm abgelehnt. A. A. Krets S. 26 ff.

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A. Gegenstand der Arbeit

b) Die soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens als überindividuelles Rechtsgut? Die Frage nach einem neben dem Vermögen bestehenden überindividuellen Rechtsgut als Gegenstand des strafrechtlichen Schutzes stellt sich schon wegen der herausragenden Bedeutung, die dem Privatversicherungswesen sowohl in Bezug auf die Sicherung des Einzelnen als auch hinsichtlich der Gesamtgesellschaft zukommt. Ein solch überindividuelles Rechtsgut wird in der Literatur ganz überwiegend in der sozialen Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens gesehen.150 Im Gegensatz dazu stellen die Rechtsprechung151 und ein Teil der Literatur152 in diesem Zusammenhang auf einen allgemeinen sozialen Schaden ab, der mit dem den Versicherern nachträglichen Verhalten verbunden sei. Oftmals erschöpfen sich die Darlegungen zu einem überindividuellen Rechtsgut in der Feststellung, dass es ein solches in Form der sozialen Leistungsfähigkeit gebe bzw. es um die Verhinderung eines allgemeinen sozialen Schadens gehe. Deshalb wird teilweise kritisiert, dass es sich bei der sozialen Leistungsfähigkeit um ein wenig konkretisiertes Rechtsgut mit verschwommenen Konturen handele153, weshalb sich die Frage stellt, was denn der genaue Inhalt der sozialen Leistungsfähigkeit bzw. eines überindividuellen Rechtsguts im Hinblick auf die den Versicherern nachteiligen Verhaltensweisen sein kann. Vereinzelt wird die soziale Leistungsfähigkeit im Zusammenhang mit der betrügerischen Inanspruchnahme dahingehend konkretisiert, dass ab einem bestimmten Umfang die gesamte Funktion der Versicherung „bei echten Schadensfällen für Deckung zu sorgen“ gefährdet werde und die Versicherer dazu nicht mehr in der Lage seien.154 Einen über den bloßen Vermögensschaden eines Ver150 So etwa D. Geerds S. 263; Krets S. 28; Langheineken S. 19 f.; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Otto BT6 § 61 Rn. 1; Rönnau JR 1998, 442; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11; Wendt S. 13; Wessels/Hillenkamp Rn. 652. 151 BGHSt 11, 398, 400; BGHSt 25, 261, 262; BGHSt 35, 261, 262; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Versicherungsvertrag 2. Die Entscheidungen nehmen Bezug auf die bereits in diese Richtung gehenden Entscheidungen RGSt 67, 108, 109: § 265 a. F. StGB will die Gefahren „für eine gesunde Entwicklung der in ganz besonderem Maße dem allgemeinen Nutzen dienenden Feuerversicherung“ bekämpfen und BGH NJW 1951, 204, 205: Schaden der Allgemeinheit durch die Herbeiführung eines Versicherungsfalls in der Feuerversicherung. Alle Entscheidungen im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB. 152 Krebs VersR 1958, 743; Schönke § 265 Anm. I; Welzel11 § 54 VII 1 (S. 378). Vgl. bereits v. Geyer ZVersWiss 1911, 604 f., der 1911 zu § 265 a. F. StGB betonte, dass der Schutz der Versicherer vor nachteiligen Verhaltensweisen auch für die Allgemeinheit „von größtem Interesse“ sei und die „ehrlichen und gutgläubigen Versicherungsnehmer gegen jede mögliche Benachteiligung und Übervorteilung“ geschützt werden müssten. 153 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1 für § 265 a. F. StGB. Ähnlich Rönnau JR 1998, 442 für § 265 n. F. StGB: recht konturloses Rechtsgut.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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sicherers hinausgehenden Schaden könnte man insoweit darin sehen, dass einzelne Versicherer durch die nachteiligen Verhaltensweisen Ansprüche ihrer VN auf Versicherungsleistungen nicht mehr befriedigen könnten155 oder einzelne Versicherungsarten oder -sparten infolge einer zu hohen Belastung durch nachteilige Verhaltensweisen überhaupt nicht mehr angeboten werden156 und – jedenfalls bei existenziellen Schäden – dann der Staat mit Steuergeldern helfen müsste.157 Dem wird jedoch z. T. entgegengehalten, dass es dazu nicht kommen könne, da über die Leistungsfähigkeit der Versicherer die Versicherungsaufsicht wache158, stille Reserven159 und Rückversicherungen160 bestehen und die Versicherer ihre Verluste durch Prämienerhöhungen an die VN weitergeben.161 Schwerpunktmäßig wird die Gefahr für die soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens darin gesehen, dass durch nachteilige Verhaltensweisen niedrige bzw. bezahlbare bzw. sozial ausgewogene Versicherungsprämien bedroht sind.162 Denn gehäufte Verhaltensweisen zum Nachteil eines Versicherers können zu einem Versagen des Instituts der Versicherung führen, dessen tragen-

154 Schad S. 108; ähnlich Langheineken S. 19; Rathsark Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 235; Thiemann S. 8. Zum Aspekt des Vertrauens der Allgemeinheit in die Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens vgl. Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 265 f., 387 f. 155 Baumann S. 18 f.; Langheineken S. 19; Oberhansberg S. 39; v. Rintelen S. 64 f.: zusätzlicher Schaden (neben dem Vermögensverlust der Versicherer) würde darin bestehen, dass die VN ihre „Schadenausgleichansprüche“ verlören. So wohl auch Weck S. 33: Zusammenbruch eines Versicherers bedeutet zugleich einen „Verlust . . . für alle bei ihm Versicherten“. 156 Papamoschou/Bung S. 255; Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609 für Feuerversicherung. Ayasse VersR 1989, 778 und die Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 5 führen aus, dass der Betrug zum Nachteil der Versicherer ein solches Ausmaß erreicht habe, dass „die Versicherbarkeit einzelner Risikoklassen“ in Frage gestellt sein könne. Allerdings werden die einschlägigen Risikoklassen nicht benannt. 157 Langheineken S. 19. 158 Zopfs VersR 1999, 270. 159 Zopfs VersR 1999, 270. 160 v. Rintelen S. 67; Zopfs VersR 1999, 270. Hinsichtlich der – wohl noch weitergehenden Ablehnung der sozialen Leistungsfähigkeit – unter Hinweis auf die Rückversicherungen vgl. Schroeder JR 1975, 72 und Gössel BT 2 § 23 Rn. 2, beide für § 265 a. F. StGB. 161 Zopfs VersR 1999, 270; Papamoschou/Bung S. 255; v. Rintelen S. 63 und S. 66: Es ist den Versicherern bisher „stets gelungen, Verluste durch Betrügereien auf alle Beitragszahler umzulegen“. 162 Bröckers S. 81; Arzt/Weber LH 2 Rn. 190 für § 265 a. F. StGB; Blei BT Studienbuch § 62 I für § 265 a. F. StGB; D. Geerds S. 346; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205; Zopfs VersR 1999, 270. Vgl. auch Mitsch ZStW 111 (1999) S. 116 Fn. 148, der im Rahmen des § 265 n. F. StGB statt auf die soziale Leistungsfähigkeit direkt auf das Interesse der Verbraucher an niedrigen Prämien abstellt.

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A. Gegenstand der Arbeit

der Gedanke darin besteht, dem Einzelnen für eine verhältnismäßig geringe Prämie die wirtschaftlichen Folgen eines Risikos abzunehmen.163 Darüber hinaus wird betont, dass das Versicherungswesen dem allgemeinen Nutzen dient164, indem es sowohl für den Einzelnen als auch für die Gesamtgesellschaft wichtige Aufgaben übernimmt.165 Wegen dieser Bedeutung könnte man daran denken, die Privatversicherung als Institution strafrechtlich schützen zu wollen.166 Dem wird entgegengehalten, dass die Versicherer nicht Daseinsvorsorge zugunsten der Volksgemeinschaft betreiben würden, da z. B. 75% der Feuerversicherungen in den Händen gewinnorientierter Aktiengesellschaften liegen.167 Gegen ein überindividuelles Rechtsgut der so beschriebenen Art wird grundsätzlich eingewandt, dass die beschriebenen Gefahren nicht durch einen einzelnen Täter, sondern allenfalls durch eine massenhafte Tatbegehung eintreten könnten.168 Deshalb werden einerseits Konflikte mit dem Schuldgrundsatz gesehen169, andererseits wird betont, dass der Gedanke der Generalprävention dann nicht Strafzweck, sondern Strafgrund sei.170 Demgegenüber vertritt die Gegenauffassung den Standpunkt, dass dem Täter ein strafrechtlicher Vorwurf unter dem Aspekt der Mitverantwortung gemacht werden könne.171

163 D. Geerds S. 346 unter besonderer Betonung von Problemen bei Pflichtversicherungen. 164 So etwa Arzt/Weber LH 2 Rn. 190; Grisebach Deutsches Strafrecht 1935 S. 205; Helmer S. 89; Krets S. 21 i.V. m. S. 14 f.; Lackner § 265 Rn. 1; Rönnau JR 1998, 442; Schad S. 108, 113; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1; Suchan S. 84; Thiemann S. 8 und 82; Wolff S. 50. 165 Vgl. dazu ausführlich oben A.IV. 166 Vgl. insoweit etwa D. Geerds S. 346: Missbrauch des Instituts der Solidargemeinschaft; Wendt S. 145 für § 265 a. F. StGB: Schutz der Versicherung als sozialer Einrichtung; Wolff S. 50: Missbrauch des Instituts der Solidargemeinschaft; Wächter S. 23: § 265 a. F. StGB schützt „die Versicherungsunternehmen im besonderen als wichtige und unentbehrliche Einrichtungen für Volk und Staat“. 167 v. Rintelen S. 65; ähnlich Rzepka S. 280 Fn. 43, die darauf abstellt, dass es sich bei den Versicherern heute weitgehend um „auf Gewinnerzielung ausgerichtete Gesellschaften“ handele. 168 So Papamoschou/Bung S. 256 f.: Kumulationsdelikt; v. Rintelen S. 67; Rzepka S. 281 f.; R. Schröder S. 189. Auch Suchan S. 83 und Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168 betonen, dass die beträchtlichen Schäden für die Versicherungswirtschaft nicht aus der Höhe der Einzelschäden, sondern der Vielzahl der Einzeldelikte folge. 169 So Papamoschou/Bung S. 257; v. Rintelen S. 72 ff.; Rzepka S. 281 f. 170 So Papamoschou/Bung S. 258. Vgl. auch v. Rintelen S. 82 f.: Hauptvorwurf würde generalpräventiv begründet, während dieser Gesichtspunkt vom Gesetz bzw. der Rechtsprechung nur als Nebenstrafzweck angesehen wird und die Rechtsprechung zudem für die Berücksichtigung dieses Gedankens im Rahmen der Strafzumessung den Nachweis einer gemeinschaftsgefährlichen Zunahme solcher Taten verlangt. 171 So Wolff S. 51 f.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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Das entscheidende, grundsätzlich gegen ein überindividuelles Rechtsgut sprechende Argument besteht jedoch darin, dass eine Beeinträchtigung oder Gefährdung der sozialen Leistungsfähigkeit in der gerade näher umschriebenen Art nur die Folge einer Vermögensminderung bzw. -gefährdung der Versicherer sein kann, d.h., ohne eine Vermögensminderung/-gefährdung ist eine Beeinträchtigung der sozialen Leistungsfähigkeit der Privatversicherer nicht denkbar.172 Auch die Befürworter eines überindividuellen Rechtsguts machen nicht deutlich, warum und durch welche Handlungen die soziale Leistungsfähigkeit der Versicherer gefährdet oder gar geschädigt sein soll, obwohl von der gleichen Handlung keine Gefährdung oder Schädigung des Vermögens der Versicherer ausgehen soll. Deshalb kommt der sozialen Leistungsfähigkeit der Privatversicherer keine eigenständige Rolle als gesondert zu schützendes Rechtsgut zu. Dies bedeutet zugleich, dass ein strafrechtlicher Schutz des Privatversicherungswesens nur dann in Betracht kommt, wenn durch eine bestimmte Verhaltensweise das Vermögen eines Versicherers zumindest gefährdet ist.173 Soweit die Notwendigkeit eines überindividuellen Rechtsguts für § 265 n. F. StGB damit begründet wird, dass die benachbarten Tatbestände der §§ 264, 264a, 265b StGB (über das Vermögen hinaus) überindividuelle Rechtsgüter schützen174, kann auch dieser Vergleich nicht den grundlegenden Einwand ausräumen, dass eine Gefährdung oder Schädigung der sozialen Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens (oder eines sonst angenommenen überindividuellen Rechtsguts) zwingend eine Gefährdung oder Schädigung des Vermögens der einzelnen Versicherer voraussetzt und die soziale Leistungsfähigkeit deshalb als eigenständiges Rechtsgut ausscheidet.175 172 Blei BT Studienbuch § 62 I 5 und BT 1 Fall 369; Bröckers S. 92; Papamoschou/ Bung S. 256. So ebenfalls Langheineken S. 53; LK10-Lackner § 265 Rn. 1, wenn auch letztlich ein überindividuelles Rechtsgut anerkennend. Vgl. auch Rönnau JR 1998, 442 für § 265 n. F. StGB, der die soziale Leistungsfähigkeit als Rechtsgut ebenfalls anerkennt, aber meint, dass sie „doch wieder Vermögensbezug haben muss, damit überhaupt sinnvoll von einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit der Versicherungswirtschaft gesprochen werden kann“. 173 Mittelbar wird natürlich durch den strafrechtlichen Schutz des Vermögens der Versicherer auch deren soziale Leistungsfähigkeit mitgeschützt. So für § 265 n. F. StGB im Ergebnis auch Bröckers S. 94 f.: soziale Leistungsfähigkeit wird nur mittelbar über Vermögen geschützt; R. Schröder S. 110 f., 116: Schutz der Sachversicherung als Institution ist allenfalls Reflex. Auch im Rahmen des § 263 StGB, der nach h. M. als Rechtsgut allein das Vermögen schützt, ist anerkannt, dass durch die Vorschrift mittelbar wirtschaftliche Allgemeininteressen/überindividuelle Rechtsgüter geschützt werden – Langrock S. 83; LK11-Tiedemann Vor § 263 Rn. 24 und Tröndle/Fischer50 § 263 Rn. 1b – aufgegeben in Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 3; auch LK10-Lackner § 263 Rn. 4 geht von Schutzreflexwirkungen § 263 StGB in Bezug auf weitere Rechtsgüter aus. 174 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2; Weber FS für H. Baumann S. 354; Wolff S. 50. So bereits Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1 für § 265 a. F. StGB. 175 Vgl. auch R. Schröder S. 108 f., die bereits eine Vergleichbarkeit des § 265 mit den §§ 264, 264a, 265b StGB verneint.

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A. Gegenstand der Arbeit

Abzulehnen ist schließlich das von den Befürwortern der sozialen Leistungsfähigkeit vorgetragene Argument, dass nur ein solch überindividuelles Rechtsgut die mit § 265 n. F. StGB verbundene Vorverlagerung der Strafbarkeit auf Betrugsvorbereitungshandlungen rechtfertigen könne.176 Eine solche Begründung eines überindividuellen Rechtsguts ist bereits deshalb abzulehnen, weil nicht deutlich gemacht wird, warum trotz der Verneinung einer strafrechtlich relevanten Gefahr für das Vermögen der Versicherer eine strafrechtlich relevante Gefahr für deren soziale Leistungsfähigkeit bestehen soll. Der Aspekt der Gefährdung oder Schädigung der sozialen Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens kann – genau wie die dem Begriff des Sozialvermögens zugrunde liegenden Überlegungen177 – nicht zu einer Strafbarkeitsbegründung führen – sondern allenfalls im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt werden. 2. Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der dem Vermögen nachteiligen Verhaltensweisen Da die mit einer strafrechtlichen Sanktionierung verbundenen Eingriffe in die Grundrechte des Einzelnen erheblich sind – aber auch wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit178 – besteht Einigkeit darüber, dass nicht jede Beeinträchtigung eines Rechtsguts den Einsatz des Strafrechts rechtfertigt, sondern eine erhebliche Gefährdung oder Schädigung des Rechtsguts vorliegen muss, was sich insbesondere nach der Bedeutung des betroffenen Rechtsguts und der Gefährlichkeit des Angriffs beurteilt.179 Nur dann besteht eine Strafwürdigkeit des entsprechenden Verhaltens.180 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt als zu schützendes Rechtsgut für den Schutz des Privatversicherungswesens allein das Vermögen der einzelnen Versicherer in Betracht. Deshalb gilt es zu klären, durch welche Angriffe dieses Rechtsgut so erheblich gefährdet oder geschädigt wird, dass eine Strafwürdigkeit des entsprechenden Verhaltens vorliegt.181 Da das Versicherungsverhältnis primär ein Zivilrechtsverhältnis ist, muss Ausgangspunkt der Frage der Strafwürdigkeit sein, welchen Schutz das Zivilrecht dem Vermögen der Versicherer gewährt. Denn wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung 176 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2 und ähnlich Krets S. 25: durch dieses Rechtsgut „größte Rechtfertigung“ der Norm. So bereits Otto BT4 § 61 I 1; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1 für § 265 a. F. StGB. 177 Vgl. oben A.VI.1. 178 Roxin § 2 Rn. 38 f.; Otto AT § 1 Rn. 48. 179 Jescheck/Weigend § 7 I 1a–c; Otto AT § 1 Rn. 48 f. 180 Jescheck/Weigend § 7 I 1a–c; Otto AT § 1 Rn. 48 f. Der Begriff der Strafwürdigkeit wird in vorliegender Arbeit ausschließlich in diesem Sinne gebraucht. 181 Vgl. im Einzelnen unter B.V. und F.

VI. Strafrechtsschutz des Privatversicherungswesens

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kommt ein strafrechtlicher Schutz des Vermögens der Versicherer nur dann in Betracht, wenn und soweit die in Frage stehende Vermögensminderung dem Zivilrecht widersprechen würde, weil der strafrechtliche Schutz nicht weitergehen kann als der durch das Zivilrecht gewährte. Mit anderen Worten: Es kann keinen Strafrechtsschutz der Versicherer vor Vermögensminderungen geben, die sie nach dem Zivilrecht hinzunehmen haben.182 Ein legitimer Strafrechtsschutz setzt jedoch neben der Strafwürdigkeit weiter eine Strafbedürftigkeit voraus, d.h., der erstrebte Rechtsgüterschutz darf nicht mit weniger einschneidenden Mitteln erreichbar sein.183 Insoweit ist auch von der Subsidiarität des Strafrechts bzw. davon die Rede, dass das Strafrecht ultima ratio sein muss.184 Dies bedeutet, dass ein strafrechtlicher Schutz des Vermögens der Versicherer nur dann in Betracht kommt, wenn das Zivilrecht diesem keinen ausreichenden Schutz gewährt. Dementsprechend soll in dem folgenden Kapitel die zivilrechtliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses untersucht werden, um so herauszufinden, welche vermögensgefährdenden bzw. vermögensschädigenden Verhaltensweisen strafwürdig und strafbedürftig sind.

182 Unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung geht Peters in: FS für Eb. Schmidt S. 495 f. Fn. 22 davon aus, dass das, „was zivilrechtlich wirksam ist, . . . niemals Grundlage einer strafrechtlichen Reaktion sein“ sollte. Auch auf der Ebene der Rechtswidrigkeit wird auf diesen Grundsatz, dessen Inhalt zwar im Einzelnen umstritten ist (vgl. etwa Jescheck/Weigend § 31 III 1; Maurach/Zipf § 25 Rn. 12 ff.; Roxin § 14 Rn. 30 ff.) zurückgegriffen, da jedenfalls allgemein anerkannt ist, dass ein Verhalten, das in einem (außerstrafrechtlichen) Rechtsgebiet erlaubt ist, nicht im Strafrecht verboten sein kann. Der darin liegende Grundgedanke muss erst recht zum Tragen kommen, wenn ein bestimmtes Verhalten nicht lediglich zivilrechtlich gerechtfertigt ist, sondern schon per se in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht. Deshalb scheidet ein solches Verhalten als tatbestandlicher Anknüpfungspunkt für das Strafrecht von vornherein aus. Dies wird von Engemann S. 64 ff. verkannt, die bei § 265 n. F. StGB einen Vermögensschaden allein in der Auszahlung einer Versicherungsleistung sieht, unabhängig davon, ob diese in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht oder nicht. 183 Jescheck/Weigend § 7 I 1a; Otto AT § 1 Rn. 49 f. Der Begriff der Strafbedürftigkeit wird in vorliegender Arbeit ausschließlich in diesem Sinne gebraucht. 184 Jescheck/Weigend § 7 I 1 und 1a; Maurach/Zipf § 2 Rn. 11 ff.; Otto AT § 1 Rn. 49; Peters in: FS für Eb. Schmidt S. 502 f.; Roxin § 2 Rn. 38 f.

B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis als Maßstab für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Verhaltens In dem folgenden Kapitel wird die zivilrechtliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses in ihren Grundzügen dargestellt (unter B.I. bis IV.). Auf dieser Grundlage erfolgt eine weitere Eingrenzung derjenigen vermögensgefährdenden bzw. vermögensschädigenden Verhaltensweisen, die strafwürdig und strafbedürftig sind und deshalb als Anknüpfungspunkt für einen strafrechtlichen Schutz der Privatversicherer in Betracht kommen (unter B.V. bis VII.). I. Die zivilrechtlichen Grundlagen des Versicherungsverhältnisses 1. Rechtsgrundlagen Als zivilrechtliche Grundlagen des Versicherungsverhältnisses kommen im Wesentlichen Gesetze, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) sowie der Versicherungsvertrag in Betracht. Im Hinblick auf gesetzliche Regelungen ist dabei zwischen der Binnen- und der Seeversicherung zu unterscheiden. Für die Binnenversicherung stellt das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) die grundlegende Rechtsnorm dar. Es gilt gem. § 186 VVG für alle Versicherungsverhältnisse mit Ausnahme der Rück- und Seeversicherungen und ist auch auf solche Versicherungssparten und -arten anwendbar, die nicht ausdrücklich im VVG erwähnt sind.1 Daneben kommen speziellere gesetzliche Regelungen in Betracht, die für bestimmte Versicherungssparten oder -arten Sonderregelungen treffen, etwa das PflVG für die Kfz-Haftpflichtversicherung. Subsidiär zum VVG und den Spezialgesetzen gilt für das Versicherungsverhältnis das BGB und – soweit ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt – das HGB.2 Eine weitere wichtige Rechtsgrundlage des Versicherungsverhältnisses stellen die AVB dar, die Bestandteil des Versicherungsvertrages sind. Diese spartenbezogenen AVB (z. B. Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Kraftfahrtversicherung oder Allgemeine Bedingungen für die Kapitalbildende Lebensversicherung) dienen einer möglichst genauen Umschreibung des versicherten Risikos, des Eintritts des Versicherungsfalls, der Pflichten und Obliegenheiten der Ver1 2

Prölss in: Prölss/Martin Vorbem. I Rn. 6; Individualversicherung S. 138. Deutsch4 Rn. 38; Individualversicherung S. 136 f.

I. Die zivilrechtlichen Grundlagen des Versicherungsverhältnisses

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tragspartner sowie der Rechtsfolgen ihrer Verletzung.3 1994 entfiel durch die Umsetzung von EG-Recht die bis dahin geltende Genehmigungspflicht für AVB durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen.4 Soweit § 5 Abs. 5 VAG die Einreichung der AVB für Kranken- und Pflichtversicherungen vorschreibt, unterliegen diese nicht dem Genehmigungserfordernis, sondern dienen einer „formalisierten Informationspflicht“.5 Während das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen nach der alten Rechtslage auf einheitliche AVB innerhalb der einzelnen Versicherungssparten achtete6, sind die einzelnen Versicherer nunmehr grundsätzlich in der Ausgestaltung ihrer AVB frei. Dennoch wird in der Praxis weitgehend auf die von den Verbänden der Versicherer entworfenen Musterbedingungen zurückgegriffen7, die auch den versicherungsrechtlichen Lehrbüchern und Kommentaren sowie der vorliegenden Arbeit zugrunde liegen.8 Als vorformulierte Abreden werden die AVB von den Versicherern grundsätzlich allen Verträgen der entsprechenden Art den VN einseitig auferlegt, weshalb sie dem AGBG unterliegen.9 Als vertragliche Vereinbarung gehen die Bestimmungen der AVB den gesetzlichen Bestimmungen – soweit diese einer abweichenden Regelung nicht entgegenstehen – vor.10 Individuelle Regelungen haben jedoch gem. § 4 AGBG ihrerseits Vorrang vor den Regelungen der AVB. Die Seeversicherung ist in den §§ 778 ff. des HGB geregelt. Diese Regelungen werden aber in der Praxis weitestgehend durch die Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen (ADS) verdrängt11, die ihrerseits in wichtigen Be3 H.-J. Bunte/Honsel in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 1; Deutsch4 Rn. 39; Individualversicherung S. 141. 4 Vgl. zur Veränderung von § 5 Abs. 3 VAG das Dritte Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21.07.1994, BGBl I S. 1630 f. Zur alten Rechtslage mit seiner Genehmigungspflicht vgl. H.-J. Bunte/Honsel in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 2 und Deutsch3 Rn. 41. 5 R. Schmidt in: Prölss VAG § 5 Rn. 25. 6 H.-J. Bunte/Honsel in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 2. 7 H.-J. Bunte/Honsel in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 2, 5. 8 Zur kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Musterbedingungen auf der Grundlage der Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft vgl. Jestaedt in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 58 ff., insbesondere 59 f. 9 H.-J. Bunte/Honsel in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 1, 11 ff.; Deutsch4 Rn. 41; Individualversicherung S. 141, 143 und 145. 10 Deutsch4 Rn. 43. Die Regelungen des VVG können insoweit in zwingende, halbzwingende und abbedingbare Normen unterschieden werden, wobei hinsichtlich der zwingenden Normen keine abweichende Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zulässig ist, während bei den halbzwingenden Normen lediglich ein Verbot besteht, diese zuungunsten des VN abzubedingen – Deutsch4 Rn. 36; Prölss in: Prölss/Martin Vorbem. I Rn. 2 ff. 11 H.-J. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 180; Puttfarken Rn. 884; Voit in: Prölss/Martin Ziffer 1 ADS Güterversicherung 73/84 Rn. 1.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

reichen durch Klauselwerke teilweise ergänzt oder abbedungen werden12, etwa die ADS Güterversicherung 73/84. Da die Seeversicherung im Vergleich zur Binnenversicherung Besonderheiten aufweist13, erfolgt im Rahmen der vorliegenden Arbeit die Darstellung der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses allein am Beispiel der Binnenversicherung. Die unter B.V. vorgenommene Ableitung der für das Strafrecht als Anknüpfungspunkt in Betracht kommenden Verhaltensweisen trifft jedoch genauso für die Seeversicherung zu. 2. Begründung und Beendigung des Versicherungsverhältnisses Das Versicherungsverhältnis wird durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages begründet, der, wie jeder andere zivilrechtliche Vertrag, durch die Annahme eines entsprechenden Angebots zustande kommt (§ 151 BGB). Da die Annahme nur noch die Zustimmung zu dem Antrag darstellt, muss der Antrag bereits den gesamten Inhalt des späteren Vertrages enthalten. In der Praxis wird der Antrag i. d. R. durch den VN gestellt, der dabei jedoch von den Versicherern vorformulierte Versicherungsanträge benutzt14, die ihrerseits auf die von dem Versicherer verwendeten AVB Bezug nehmen.15 Abgesehen von gesetzlich geregelten Ausnahmen16 sind die Versicherer in der Annahme eines solchen Angebotes frei, können es also ganz ablehnen oder ein geändertes Angebot unterbreiten, das dann zur Wirksamkeit des Vertrages vom VN angenommen werden muss. Der Versicherungsvertrag endet mit dem Wirksamwerden des Rücktritts oder der Kündigung, durch Zeitablauf oder den Eintritt eines Beendigungsereignisses.17 II. Die Hauptleistungspflicht der Versicherer – Bestimmung des versicherten Risikos Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Inhalt der Hauptleistungspflicht der Versicherer umstritten ist.18 Unabhängig davon, ob man diese Hauptleis12

Puttfarken Rn. 884. Vgl. einführend zur Seeversicherung Puttfarken Rn. 878 ff. 14 Deutsch4 Rn. 51, 57; Individualversicherung S. 153. 15 Individualversicherung S. 156. 16 Eine solche gesetzliche Ausnahme findet sich z. B. im Bereich der Kfz-Haftpflichtversicherung, in der für die Versicherungsunternehmen nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 und 4 PflVG ein Kontrahierungszwang besteht. Vgl. aber zu der Möglichkeit des Versicherers, in diesen Fällen über die Prämienhöhe bestimmend auf den Abschluss und den Inhalt des Vertrages einwirken zu können unter B.II. 17 Deutsch4 Rn. 68. 18 Vgl. unter A.VI.1.a). 13

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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tungspflicht in der Gefahrtragung oder der Leistung im Versicherungsfall sieht, ist die genaue Beschreibung des durch den jeweiligen Vertrag versicherten Risikos für die Bestimmung der Hauptleistungspflicht der Versicherer von großer Bedeutung, da die Versicherer nur insoweit die Gefahrtragung übernehmen bzw. im Versicherungsfall zu einer Versicherungsleistung verpflichtet sind, als sie dieses Risiko übernommen haben. Die Beschreibung des versicherten Risikos geschieht z. T. durch gesetzliche Vorgaben, in erster Linie aber mittels der von den Versicherern verwendeten AVB19, auf denen die durch den VN gestellten (vom Versicherer vorformulierten) Anträge auf Abschluss eines Versicherungsvertrages aufbauen. Dadurch haben die Versicherer auf die Bestimmung des versicherten Risikos sehr großen Einfluss.20 Dies gilt um so mehr, als seit 1994 die AVB nicht mehr der Genehmigung durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen bedürfen.21 Selbst in den seltenen Fällen des Kontrahierungszwanges, wie etwa im Bereich der Kfz-Haftpflichtversicherung22, schreibt das Gesetz zwar einen Abschlusszwang und gewisse inhaltliche Mindeststandards vor, überlässt es aber allein den Versicherern, die Prämienhöhe zu bestimmen, so dass der Versicherer auf erhöhte Risiken mit einer entsprechenden Prämie reagieren kann. Lässt sich der VN von dieser Prämie nicht abschrecken und besteht auf einem Vertragsabschluss, ist zumindest die Adäquanz zwischen Prämie und Risiko sichergestellt. III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN und die zivilrechtlichen Folgen ihrer Verletzung 1. Pflichten und Obliegenheiten als Anknüpfungspunkt zivilrechtlicher Konsequenzen Die sich aus den gesetzlichen Vorschriften, den AVB und den einzelvertraglichen Vereinbarungen ergebenden Verhaltensanforderungen an den VN werden in Rechtspflichten und Obliegenheiten unterteilt. Die Rechtsnatur der Obliegenheiten und die Frage, worin sie sich von den Rechtspflichten unterscheiden, ist im Einzelnen strittig.23 Dieser Streit kann jedoch im Rahmen der vorliegenden 19

Vgl. zu den AVB oben B.I.1. Weitergehend Wendt S. 129: Versicherer hat „alleinigen Einfluss auf die allgemeine Ausgestaltung des Vertrages . . . Dem Versicherungsnehmer bleibt in der Regel nur übrig, den vorgesehenen Vertrag zu akzeptieren, oder auf einen Vertragsschluss gänzlich zu verzichten.“ 21 Vgl. oben B.I.1. 22 Vgl. oben B.I.2. 23 Der Streit geht im Wesentlichen darum, ob es sich bei den Obliegenheiten lediglich um Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Ansprüche des VN aus dem Versicherungsvertrag handelt, die nicht gerichtlich durch den Versicherer eingeklagt werden können oder ob es sich bei den Obliegenheiten um echte Nebenpflichten han20

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

Arbeit offen bleiben, da hier Rechtspflichten und Obliegenheiten nur insoweit interessieren, als ihre Verletzung bestimmte zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, sei es, dass dem Versicherer bestimmte zivilrechtliche Rechte, (Rücktritt, Anfechtung, Kündigung, Leistungsfreiheit, Prämienerhöhung) zustehen, sei es, dass das Gesetz als zwingende Folge die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages vorsieht. Dabei versteht man unter dem Rücktritt die einseitige, in die Vergangenheit zurückwirkende Auflösung des Versicherungsverhältnisses und dessen Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis, das grundsätzlich zur Rückgewähr der voneinander empfangenen Leistungen führt (vgl. § 20 Abs. 2 S. 2 VVG).24 Durch die Anfechtung wird der Versicherungsvertrag von Anfang an nichtig (§ 142 BGB). Der Versicherer kann deshalb bereits geleistete Zahlungen nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen, hat aber dennoch nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 VVG einen Prämienanspruch.25 Unter einer Kündigung versteht man die einseitige, in die Zukunft wirkende Auflösung des Versicherungsverhältnisses.26 Im Falle der Leistungsfreiheit muss der Versicherer nicht die vertraglich vereinbarte Versicherungsleistung erbringen. Der Versicherungsvertrag als solcher wird durch die Leistungsfreiheit nicht berührt – allerdings setzt sie oftmals einen Rücktritt oder eine Kündigung durch den Versicherer voraus. Die (u. U. rückwirkende) Prämienerhöhung beseitigt ein bestehendes Missverhältnis von Risiko und Prämie, lässt aber den Vertrag im Übrigen bestehen. 2. Pflichten und Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls a) Vollständige und richtige Anzeige gefahrwesentlicher Umstände Der Versicherer ist nur dann in der Lage, bei Vertragsschluss das Risiko des Eintritts des Versicherungsfalls zu kalkulieren und auf dieser Grundlage zu ent-

delt, die Rechtszwang entfalten und deren Verletzung die gerichtliche Geltendmachung bzw. Schadenersatzansprüche begründen können. Vgl. zu diesem Streit: BK/Schwintowski § 6 Rn. 17 ff.; Deutsch4 Rn. 195 ff.; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 30 f. 24 Deutsch4 Rn. 92 f.; Langheid in: Römer/Langheid § 20 VVG Rn. 10; Prölss in: Prölss/Martin § 20 VVG Rn. 10. Zu Ausnahmen von der Rückgewährpflicht vgl. §§ 21, 40 Abs. 1 VVG. 25 Die Anfechtung hat für den Versicherer im Bereich der Obliegenheitsverletzungen gem. §§ 16 f. VVG gegenüber dem Rücktritt den Vorteil, dass seine Leistungspflicht auch dann entfällt, wenn der von § 21 VVG vorausgesetzte Zusammenhang zwischen Obliegenheitsverletzung und Eintritt des Versicherungsfalls bzw. Umfang der Leistungspflicht nicht besteht, der Versicherer also trotz des Rücktritts leistungspflichtig wäre. 26 Deutsch4 Rn. 92.

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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scheiden, ob, zu welcher Prämie und unter Einbeziehung welcher AVB oder Klauseln er den Antrag annimmt, wenn er zuvor durch den VN wahrheitsgemäß und vollständig über das zu versichernde Risiko aufgeklärt wurde.27 Deshalb besteht für den VN bei Vertragsschluss die Obliegenheit, alle erheblichen (und ihm bekannten)28 Umstände vollständig (§ 16 VVG) und richtig (§ 17 VVG) anzugeben. Wie § 16 Abs. 1 S. 2 VVG klarstellt, sind dabei all jene Gefahrumstände als erheblich anzusehen, „die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, einen Einfluss auszuüben.“29 Hinsichtlich dieser Obliegenheit ist zu berücksichtigen, dass der Versicherer nicht nur die Gefahr des Eintritts eines Versicherungsfalls, sondern weiterhin die sog. Vertragsgefahr30 trägt, also die Gefahr, vom VN unberechtigt in Anspruch genommen zu werden. Deshalb hängt die Entscheidung eines Versicherers, ob und zu welchen Bedingungen er mit einem bestimmten VN einen Versicherungsvertrag abschließt, auch von der Vertragsgefahr ab.31 Dementsprechend erstrecken sich die Anzeigenobliegenheiten der §§ 16, 17 VVG auch auf solche Umstände, die für die Vertragsgefahr relevant sind32, also etwa das Bestehen mehrerer Versicherungen33 oder früherer (bereits beendeter) Versicherungsverträge34. In strafrechtlichen Entscheidungen wurden zudem die bei Vertragsabschluss bestehende Absicht, den Versicherungsfall selbst herbeizuführen35 oder der bei einem anderen Versicherer bestehende Verdacht des vorsätzlichen Herbeiführens des Versicherungsfalls36 als die Vertragsgefahr betreffende Umstände gewertet. Der Versicherer kann bei einer schuldlosen Verletzung dieser Obliegenheit mit Rücksicht auf die höhere Gefahr eine höhere Prämie von Vertragsbeginn an 27 BK/Voit § 16 Rn. 1; Individualversicherung S. 217; Langheid in: Römer/Langheid §§ 16, 17 VVG Rn. 1. 28 BK/Voit § 16 Rn. 45; Individualversicherung S. 217; Langheid in: Römer/Langheid §§ 16, 17 VVG Rn. 11 f.; Prölss in: Prölss/Martin §§ 16, 17 VVG Rn. 20. 29 Ähnliche Regelungen finden sich in vielen AVB, etwa § 13 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 10 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 6 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 7 Nr. 1 ALB 94 (Lebensversicherung). 30 In diesem Zusammenhang ist auch von Betrugsgefahr oder subjektivem Risiko die Rede. 31 BK/Voit § 16 Rn. 13; Prölss in: Prölss/Martin §§ 16, 17 VVG Rn. 3. Davon gehen auch die strafrechtlichen Entscheidungen zu § 263 StGB im Zusammenhang mit dem Abschluss von Versicherungsverträgen aus, vgl. RGSt 48, 186, 189 f.; RG JW 56 (1927), 1377 f. Nr. 29; BGH NJW 1985, 1563 f. 32 BK/Voit § 16 Rn. 13; Prölss in: Prölss/Martin §§ 16, 17 VVG Rn. 3. 33 BK/Voit § 16 Rn. 13; Prölss in: Prölss/Martin §§ 16, 17 VVG Rn. 3. So im Zusammenhang mit § 263 StGB BGH NJW 1985, 1563, 1564. 34 BK/Voit § 16 Rn. 13. So im Zusammenhang mit § 263 StGB Kreuzhage VW 1947, 190 für wegen schlechten Schadensverlaufs gekündigte Versicherungsverträge. 35 RGSt 48, 186, 189 f. 36 RG JW 56 (1927), 1377 f. Nr. 29.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

verlangen (§ 41 Abs. 1 VVG) und, wenn die erhöhte Gefahr nach den für den Geschäftsbetrieb des Versicherers maßgeblichen Grundsätzen auch nicht gegen eine höhere Prämie übernommen wird, mit einer einmonatigen Kündigungsfrist nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 VVG kündigen. Bei einer schuldhaften (§§ 16 Abs. 3, 17 Abs. 2 VVG) Verletzung der Anzeigenobliegenheit hat der Versicherer grundsätzlich ein Rücktrittsrecht nach Maßgabe der §§ 16 ff. VVG. Auf diese Regelung des VVG zum Rücktritt verweisen viele AVB.37 Liegt neben dem Verschulden Arglist des VN vor, d.h., hat er willentlich bei dem Versicherer eine Fehlvorstellung hervorgerufen, um so Einfluss auf die Entschließung des Versicherers zu nehmen38, ist durch den Versicherer eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung möglich (§ 22 VVG). Trotz Rücktritt, Kündigung oder Anfechtung hat der Versicherer nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 VVG Anspruch auf die Prämie. Tritt der Versicherer erst nach Eintritt des Versicherungsfalls zurück, ist er von der Leistungspflicht frei, es sei denn, dass die Obliegenheitsverletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls bzw. den Umfang der Versicherungsleistung hatte (§ 21 VVG).39 b) Verhalten hinsichtlich gefahrerhöhender Umstände Mit den gerade unter a) beschriebenen Auskunftspflichten bei Vertragsschluss wird jedoch allenfalls gewährleistet, dass der Versicherer zu diesem Zeitpunkt eine dem tatsächlichen Risiko entsprechende Entscheidung darüber treffen kann, ob und zu welchen Bedingungen (insbesondere zu welcher Prämie) er dieses Risiko übernehmen will. Im Laufe des u. U. auf einen langen Zeitraum angelegten Versicherungsverhältnisses kann sich jedoch die bei der Antragstellung zugrunde gelegte Gefahrenlage zum Nachteil des Versicherers ändern. Deshalb räumt das VVG in den §§ 23 ff. dem Versicherer bei einer erheblichen Gefahrerhöhung (vgl. § 29 VVG) die Möglichkeit ein, den Versicherungsvertrag der veränderten Gefahrenlage anzupassen oder sich von ihm zu lösen. Im Einzelnen ist wie folgt zu unterscheiden: Handelt es sich bei der Gefahrerhöhung um vom Willen des VN abhängige Umstände, so darf der VN nach dem Vertragsabschluss ohne Einwilligung des Versicherers weder selbst eine Erhöhung der Gefahr vornehmen noch durch einen Dritten vornehmen lassen (§ 23 Abs. 1 VVG). Verstößt er gegen diese Obliegenheit schuldhaft, kann der Versicherer innerhalb eines Monats nach Kennt37 Etwa § 10 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 6 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 6 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung). 38 BK/Voit § 22 VVG Rn. 27; Langheid in: Römer/Langheid § 22 VVG Rn. 3; Prölss in: Prölss/Martin § 22 VVG Rn. 4. 39 Auch viele AVB weisen unter Bezug auf § 21 VVG auf die Möglichkeit der Leistungsfreiheit hin, etwa § 13 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 10 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 6 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung).

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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niserlangung fristlos gem. § 24 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VVG kündigen. Zudem wird der Versicherer bei Eintritt des Leistungsfalls nach der Gefahrerhöhung von der Leistung frei (§ 25 Abs. 1 VVG), es sei denn, dass die Monatsfrist zur Kündigung nach Kenntniserlangung bereits abgelaufen war und der Versicherer nicht gekündigt hatte oder die Gefahrerhöhung keinerlei Einfluss auf den Eintritt oder das Ausmaß des Versicherungsfalls gehabt haben (§ 25 Abs. 3 VVG). Ist die Obliegenheitsverletzung durch den VN nicht schuldhaft, kann der Versicherer innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung mit einer einmonatigen Kündigungsfrist gem. § 24 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 VVG kündigen. Unabhängig vom Verschulden obliegt es dem VN, unverzüglich nach Kenntniserlangung die Gefahrerhöhung dem Versicherer anzuzeigen (§ 23 Abs. 2 VVG). Kommt der VN dieser Obliegenheit nicht nach und tritt der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt ein, in welchem dem Versicherer die Anzeige hätte zugehen müssen, ist der Versicherer gem. § 25 Abs. 2 S. 2 VVG leistungsfrei, es sei denn, dass der Versicherer zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Gefahrerhöhung hatte (§ 25 Abs. 2 S. 2 VVG) oder dass der Versicherer nicht innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung gekündigt hat und der Versicherungsfall danach eintritt oder die Gefahrerhöhung keinerlei Einfluss auf den Eintritt oder das Ausmaß des Versicherungsfalls gehabt haben (§ 25 Abs. 3 VVG). Kommt es nach Vertragsabschluss zu einer vom Willen des VN unabhängigen Erhöhung der Gefahr, kann der Versicherer mit einer Kündigungsfrist von einem Monat kündigen (§ 27 Abs. 1 VVG). Erlangt der VN von der Erhöhung der Gefahr Kenntnis, muss er dies dem Versicherer unverzüglich anzeigen (§ 27 Abs. 2 VVG). Verstößt er dagegen und tritt der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt ein, in welchem dem Versicherer die Anzeige hätte zugehen müssen, wird der Versicherer von der Leistungspflicht frei (§ 28 Abs. 1 VVG), es sei denn, dass der Versicherer in dem Zeitpunkt, in dem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen, Kenntnis von der Gefahrerhöhung hatte oder dass der Versicherer nicht innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung gekündigt hat und der Versicherungsfall danach eintritt oder die Gefahrerhöhung keinerlei Einfluss auf den Eintritt oder das Ausmaß des Versicherungsfalls gehabt haben (§ 28 Abs. 2 VVG). Diese Grundsätze gelten gem. § 29a VVG auch für eine Gefahrerhöhung zwischen der Stellung und der Annahme des Versicherungsantrags. Die AVB nehmen z. T. ausdrücklich Bezug auf die Regelungen des VVG zur Gefahrerhöhung40, enthalten aber mitunter darüber hinaus Beispiele für eine Gefahrerhö-

40 Vgl. § 6 Nr. 2 AFB 87 (Feuerversicherung); § 6 Nr. 2 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung); § 13 Nr. 2 VHB 92 (Hausratversicherung); § 10 Nr. 2 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung).

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

hung in der betreffenden Versicherungssparte41 oder einige Sonderregelungen, etwa der Obliegenheit zur schriftlichen Anzeige einer Gefahrerhöhung.42 c) Besonderheiten bei der Mehrfach-, Doppel- und Überversicherung Bereits unter a) wurde darauf hingewiesen, dass die Höhe des vom Versicherer übernommenen Risikos von der im Einzelfall gegebenen Vertragsgefahr mitbestimmt wird. Diese ist u. a. davon abhängig, welches wirtschaftliche Interesse ein VN an dem Eintritt des Versicherungsfalls haben kann. Insoweit ist zwischen der Schadens- und der Summenversicherung43 wie folgt zu unterscheiden: In der Schadensversicherung gilt der Grundsatz, dass der Versicherer nur zum Ersatz des dem VN entstandenen Schadens verpflichtet ist und zwar selbst dann, wenn die vereinbarte Versicherungssumme höher ist als dieser (§§ 55, 59 Abs. 1 VVG).44 Übersteigt nun die vereinbarte Versicherungssumme den Wert des versicherten Interesses erheblich, liegt eine Überversicherung vor (§ 51 Abs. 1 VVG). Eine vergleichbare Situation besteht bei der sog. Doppelversicherung, die dann gegeben ist, wenn der VN ein Interesse gegen dieselbe Gefahr bei mehreren Versicherern versichert und die vereinbarten Versicherungssummen zusammen das versicherte Interesse übersteigen (§ 59 Abs. 1 VVG). Eine solche Über- oder Doppelversicherung kann natürlich die Vertragsgefahr erhöhen, insbesondere, weil der VN deswegen ein starkes wirtschaftliches Interesse an dem Eintritt des Versicherungsfalls haben kann. Deshalb darf der Versicherer (wie auch der VN selbst) gem. § 51 Abs. 1 VVG die Herabsetzung der Versicherungssumme unter verhältnismäßiger Minderung der Prämie mit sofortiger Wirkung verlangen. Hatte der VN die Doppelversicherung (§ 59 Abs. 3 VVG) oder die Überversicherung bei Vertragsschluss (§ 51 Abs. 3 VVG) in der Absicht herbeigeführt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, so ist der in dieser Absicht herbeigeführte Vertrag nichtig, wobei der Versicherer bei Unkenntnis von der Über- bzw. Doppelversicherung die Versicherungsprämie bis zum Ende der Versicherungsperiode verlangen bzw. behalten kann, in der er Kenntnis von diesem Umstand erhielt (§§ 51 Abs. 3, 59 Abs. 3 VVG).

41 Etwa § 13 Nr. 3 VHB 92 (Hausratversicherung): z. B. Unbeaufsichtigtsein einer ansonsten ständig bewohnten Wohnung von mehr als 60 Tagen; § 10 Nr. 3 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung): z. B. Aufnahme eines Gewerbebetriebes in dem versicherten Gebäude. 42 Vgl. § 13 Nr. 2 VHB 92 (Hausratversicherung); § 10 Nr. 2 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 20 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung). 43 Zu den Begriffen der Schadens- und Summenversicherung vgl. oben A.III.1. 44 Zu Einzelheiten und der strittigen Frage, ob in der Schadensversicherung ein allgemeines Bereicherungsverbot besteht, vgl. BK/Schauer § 55 Rn. 32 ff.; Kollhosser in: Prölss/Martin § 55 VVG Rn 1 ff.; Römer in: Römer/Langheid § 55 VVG Rn. 1 ff.

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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Versichert der VN ein Interesse gegen dieselbe Gefahr bei mehreren Versicherern, so liegt eine Mehrfachversicherung vor, von der der VN dem Versicherer unverzüglich Mitteilung zu machen hat (§ 58 Abs. 1 VVG; vgl. auch § 90 VVG), wobei die Meldung neben dem anderen Versicherer die Versicherungssumme enthalten muss (§ 58 Abs. 2 VVG). Diese Mitteilung dient u. a. dazu, dass der Versicherer prüfen kann, ob im Einzelfall eine (in betrügerischer Absicht genommene) Doppelversicherung und damit eine erhöhte Vertragsgefahr vorliegt.45 Entsprechende Regelungen sind in einigen AVB vorgesehen, die darüber hinaus eine schriftliche Anzeige vorschreiben.46 Das VVG selbst sieht für das Unterlassen der Mitteilung bei den Schadensversicherungen keine Rechtsfolgen vor.47 Einige AVB sehen als Rechtsfolgen für eine Verletzung ein Kündigungsrecht und bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit Leistungsfreiheit des Versicherers nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 VVG vor.48 Obwohl in der Summenversicherung eine Doppel- bzw. Überversicherung grundsätzlich ausscheidet, kann mit steigender Versicherungssumme die Vertragsgefahr zunehmen. Dies ist solange unproblematisch, wie ein VN nur bei einem Versicherer versichert ist, weil dieser dann in der Lage ist, die in Bezug auf die vereinbarte Versicherungssumme bestehende Vertragsgefahr in der Person seines VN abzuschätzen. Das ist jedoch nicht mehr der Fall, wenn der VN bei mehreren Versicherern eine Versicherung eines Interesses gegen dieselbe Gefahr laufen hat und die Versicherer nichts von der Mehrfachversicherung wissen. Um dem zu begegnen, sehen einige AVB Einschränkungen vor. So ist gem. § 9 Nr. 6 MBKT 94 der Abschluss einer weiteren Krankentagegeldversicherung ohne Einwilligung des Versicherers verboten, wobei gem. § 10 Nr. 2 MBKT 94 für eine Verletzung dieser Obliegenheit die Leistungsfreiheit nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 VVG vorgesehen ist. d) Prämienzahlung Die Hauptpflicht des VN, und insoweit liegt eine echte Rechtspflicht vor, besteht in der Zahlung der vereinbarten Prämie (§ 1 Abs. 2 VVG). Dabei sind die Einmalprämie und die erste laufende Prämie sofort49 nach Vertragsschluss fällig, wobei der VN nur gegen die Aushändigung des Versicherungsscheins 45 BK/Schauer § 58 VVG Rn. 1; Römer in: Römer/Langheid § 58 VVG Rn. 1; vgl. auch Kollhosser in: Prölss/Martin § 58 VVG Rn. 11: Anzeigepflicht soll Vertragsgefahr mindern. 46 § 9 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 9 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahlund Raubversicherung). 47 Zu der strittigen Frage, ob der Versicherer bei einer Verletzung Anspruch auf Schadenersatz hat, vgl. BK/Schauer § 58 Rn 21. 48 § 9 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 9 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahlund Raubversicherung).

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

zahlen muss (§ 35 VVG).50 Zahlt der VN die Einmalprämie oder die erste laufende Prämie nicht, kann der Versicherer natürlich auf Zahlung der Prämie und des Verzugsschadens klagen.51 Weiterhin kann er nach Maßgabe des § 38 Abs. 1 VVG vom Vertrag zurücktreten. Dabei geht § 38 Abs. 1 S. 2 VVG von einem Rücktritt aus, wenn der Versicherer nicht innerhalb von drei Monaten ab dem Tage der Fälligkeit die Prämie gerichtlich geltend macht. Dem Versicherer gebührt im Falle des Rücktritts eine angemessene Geschäftsgebühr (§ 40 Abs. 2 S. 2 VVG). Weiterhin entsteht die Leistungspflicht des Versicherers erst, wenn der VN die Einmalprämie bzw. die erste Prämie gezahlt hat (§ 38 Abs. 2 VVG). Allerdings kann die Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2 VVG ausdrücklich oder stillschweigend vertraglich ausgeschlossen werden52, etwa regeln einige AVB, dass die Haftung des Versicherers auch dann zum vereinbarten Zeitpunkt eintritt, wenn zur Prämienzahlung erst später aufgefordert und die Prämie ohne Verzug, d.h., ohne schuldhaftes Zögern53 gezahlt wird.54 Im Übrigen verweisen viele AVB hinsichtlich der Rechtsfolgen der nicht rechtzeitig gezahlten Erstprämie auf die Regelung des § 38 VVG.55 Für die Fälligkeit der Folgeprämien enthält das VVG keine Regelung. Die AVB bestimmen größtenteils als Fälligkeitstermin den Ersten des Monats, in dem das neue Versicherungsjahr beginnt.56 Auch soweit eine andersartige Vereinbarung fehlt, ist die Folgeprämie am ersten Tag der Versicherungsperiode gem. § 271 Abs. 1 BGB fällig.57 Bei der Nichtzahlung von Folgeprämien kann der Versicherer auf Zahlung der Prämie und des Verzugsschadens klagen. Stattdessen steht dem Versicherer weiterhin ein Kündigungsrecht gem. § 39 Abs. 1, 49 Sofort bedeutet nicht unverzüglich i. S. d. § 121 Abs. 1 BGB, so dass es auf ein Verschulden des VN nicht ankommt – Knappmann in: Prölss/Martin § 35 VVG Rn. 4; Römer in: Römer/Langheid § 35 VVG Rn. 4. 50 In Anlehnung an diese Regelung bestimmen viele AGB, dass der VN die erste Prämie bei Aushändigung des Versicherungsscheins zu zahlen hat, etwa § 19 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 8 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 8 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahlversicherung); § 8 Nr. 1 AVBR 92 (Reisegepäckversicherung). 51 BK/Riedler § 38 VVG Rn. 3; Römer in: Römer/Langheid § 38 VVG Rn. 1. 52 Vgl. dazu die Fallgruppen bei Knappmann in: Prölss/Martin § 38 VVG Rn. 20 ff. 53 Römer in: Römer/Langheid § 38 VVG Rn. 26. 54 So etwa § 15 Nr. 3 VHB 92 (Hausratversicherung); § 8 Nr. 3 AERB 87 (Einbruchdiebstahlversicherung). 55 § 15 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 8 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung); § 8 Nr. 5 MBKK 94 (Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung); § 8 Nr. 5 MBKT 94 (Krankentagegeldversicherung). 56 § 15 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 19 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 8 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 8 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahlversicherung); § 8 AVBR 92 (Reisegepäckversicherung). Andere Regelungen finden sich z. B. in § 8 Nr. 1 MBKK 94 (Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung); § 8 Nr. 1 MBKT 94 (Krankentagegeldversicherung). 57 BK/Riedler § 39 VVG Rn. 8; Römer in: Römer/Langheid § 35 VVG Rn. 1.

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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3 und 4 VVG zu. Gem. § 40 Abs. 2 S. 1 VVG hat der Versicherer trotz der Kündigung Anspruch auf die Prämie bis zum Ende der Versicherungsperiode. Bei Nichtzahlung einer Folgeprämie wird der Versicherer nach Fristsetzung und erfolglosem Ablauf der Frist nach der Maßgabe des § 39 Abs. 1, 2 und 4 VVG von der Leistung frei. Hinsichtlich der Rechtsfolgen der nicht rechtzeitig gezahlten Folgeprämien verweisen viele AVB auf die Regelung des § 39 VVG.58 e) Durch AVB vorgesehene Obliegenheiten einzelner Versicherungssparten und -arten Neben den unter a) bis d) dargestellten Obliegenheiten und Rechtspflichten gibt es in den einzelnen Versicherungssparten und -arten eine Vielzahl weiterer Obliegenheiten des VN, die speziell an den Besonderheiten des jeweils versicherten Risikos anknüpfen. So bestimmt § 2b Nr. 1c AKB für die Kraftfahrtversicherung für die Fälle Leistungsfreiheit, in denen der Fahrer bei Eintritt des Versicherungsfalls auf öffentlichen Wegen und Plätzen nicht über die vorgeschriebene Fahrerlaubnis verfügte (§ 2b AKB). In der Wohngebäudeversicherung legt § 11 Nr. 1 VGB 88 dem VN die Beachtung sämtlicher Sicherheitsstandards, die Erhaltung der versicherten Sache in einem ordnungsgemäßen Zustand sowie in ungenutzten Gebäuden/Gebäudeteilen die Absperrung und Entleerung wasserführender Anlagen auf. Bei einer Verletzung dieser Obliegenheiten kann der Versicherer nach Maßgabe des § 6 VVG kündigen oder wird, soweit den VN der Vorwurf von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit trifft, von seiner Leistungspflicht frei (§ 11 Nr. 2 VGB 88). Auch in der Feuer- bzw. Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung obliegt dem VN gem. § 7 Nr. 1a AFB 87 bzw. § 7 Nr. 1a AERB 87 die Beachtung sämtlicher Sicherheitsstandards. Bei einer Nichtbeachtung kann der Versicherer nach Maßgabe des § 6 VVG kündigen oder ist leistungsfrei (§ 7 Nr. 2 AFB 87; § 7 Nr. 2 AERB 87). Über Wertpapiere, sonstige Urkunden, Sammlungen und sonstige vertraglich vereinbarte Sachen hat der VN nach Maßgabe des § 7 Nr. 1b AFB 87 bzw. § 7 Nr. 1c AERB 87 für die Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung Verzeichnisse anzulegen und getrennt von der versicherten Sache aufzubewahren. Eine Verletzung dieser Obliegenheit führt zur Leistungsfreiheit des Versicherers, wenn der VN das Vorhandensein, die Beschaffenheit und den Versicherungswert der Sachen nicht anders nachweisen kann (§ 7 Nr. 3 AFB 87; § 7 Nr. 3 AERB 87).

58 § 8 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 8 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahlund Raubversicherung); § 8 Nr. 5 MBKK 94 (Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung); § 8 Nr. 5 MBKT 94 (Krankentagegeldversicherung).

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

3. Obliegenheiten ab Eintritt des Versicherungsfalls a) Herbeiführung des Versicherungsfalls Gem. § 61 VVG wird der Versicherer einer Schadensversicherung59 von seiner Leistungspflicht frei, wenn der VN den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführt.60 Bei § 61 VVG handelt es sich nach h. M. jedoch nicht um eine Obliegenheit, sondern um einen subjektiven Risikoausschluss.61 Im Gegensatz zu den Obliegenheiten, die regelmäßig an ein Verhalten des VN anknüpfen, beschreiben Risikoausschlüsse (auch Risikobeschränkung, Risikoumoder Risikobeschreibung genannt) die von vornherein nicht mitversicherten Risiken.62 Z. T. ist die Verwendung des Begriffs „Versicherungsfall“ im Zusammenhang mit den Fällen des § 61 VVG auf Kritik gestoßen, denn ein Versicherungsfall liegt eigentlich nur dann vor, wenn sich eine durch den Versicherer übernommene Gefahr verwirklicht, was in den Fällen des § 61 VVG gerade ausgeschlossen wird.63 Da aber das VVG und Teile der Literatur in den Fällen des § 61 VVG vom Herbeiführen eines Versicherungsfalls sprechen64, schließt sich die vorliegende Arbeit dieser Terminologie an. Wenn hier von der Herbeiführung

59 § 61 gilt nur für Schadens- nicht aber für Summenversicherungen: Vgl. aber insoweit § 1 III AUB 88 (Unfallversicherung), nach dem ein Unfall eine unfreiwillige Gesundheitsbeschädigung voraussetzt; zu der Regelung im Rahmen der Lebensversicherung vgl. unter B.V.1. 60 So auch viele AVB, etwa § 9 Nr. 1a VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 14 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 14 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung); § 11 Nr. 1 AVBR 92 (Versicherung von Reisegepäck). Sonderregelungen bestehen etwa im Bereich der Krankenversicherung, wo gem. § 178l VVG Leistungsfreiheit nur bei vorsätzlicher Herbeiführung des Unfalls oder der Krankheit in Betracht kommt oder bei den Haftpflichtversicherungen, wo für Leistungsfreiheit des Versicherers gem. § 152 VVG eine widerrechtlich-vorsätzliche Handlung des VN vorausgesetzt wird. Nach Langheid in: Römer/Langheid § 61 VVG Rn. 4 f., 89 erfasst § 61 VVG weiterhin jene Fälle, in denen ein Schaden lediglich vorgetäuscht oder ein echter Versicherungsfall ausgenutzt wird, um den Schaden zu erhöhen. 61 BK/Beckmann § 61 VVG Rn. 8; Deutsch4 Rn. 282; Langheid in: Römer/Langheid § 61 VVG Rn. 1. 62 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 22 f.; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 4 ff.; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 4. Im Einzelnen kann die Abgrenzung zwischen Obliegenheit und Risikoausschluss schwierig und strittig sein (Vgl. dazu etwa BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 22 ff.; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 4 ff.; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 4.). Doch da im Rahmen der vorliegenden Arbeit § 61 VVG lediglich als Anknüpfungspunkt für eine Leistungsfreiheit des Versicherers interessiert, kommt es auf den Streit um seine Rechtsnatur hier nicht weiter an. 63 So etwa BK/Beckmann § 61 Rn. 6. 64 So etwa Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 118 f.; Helmer S. 90; Joecks4 § 265 Rn. 5; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110 Fn. 272; Suchan S. 84; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168.

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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des Versicherungsfalls die Rede ist, sind auch die Fälle mitgemeint, in denen gem. § 61 VVG Leistungsfreiheit besteht. b) Schadenminderungspflicht § 62 Abs. 1 VVG gibt dem VN einer Schadensversicherung auf, bei Eintritt des Versicherungsfalls für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Kommt der VN dieser Obliegenheit vorsätzlich nicht nach, so wird der Versicherer gem. § 62 Abs. 2 VVG von der Leistung frei. Fällt dem VN lediglich grobe Fahrlässigkeit zur Last, ist der Versicherer nur insoweit zur Leistung verpflichtet, als der Umfang des Schadens bei Erfüllung der Obliegenheit nicht geringer gewesen wäre (§ 62 Abs. 2 S. 2 VVG). Entsprechende Regelungen finden sich in vielen AVB65, auch im Bereich der Summenversicherung.66 c) Anzeigepflicht Damit die Versicherer in die Lage versetzt werden, ihre Eintrittspflicht und den Schadensumfang prüfen zu können, ist es erforderlich, dass sie rechtzeitig von dem Eintritt des Versicherungsfalls erfahren. Darüber hinaus soll der Versicherer – soweit dies noch möglich ist – Maßnahmen zur Begrenzung des Schadens ergreifen können.67 Deshalb legt § 33 Abs. 1 VVG dem VN die Obliegenheit auf, dem Versicherer unverzüglich (also gem. § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern) den Eintritt des Versicherungsfalls anzuzeigen68, wobei Voraussetzung dieser Anzeigepflicht die Kenntnis des VN vom Eintritt des Versicherungsfalls ist69. Für viele Versicherungssparten und -arten gibt es feste Fristen für die Schadensmeldung (siehe Tabelle Seite 72). Das VVG selbst sieht für das Unterlassen einer entsprechenden Anzeige keine Sanktion vor. Die Rechtsfolgen ergeben sich deshalb ausschließlich aus den AVB, die regelmäßig bestimmen, dass eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung dieser Obliegenheit zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers führt70, wobei immer die einschränkenden Voraussetzungen der §§ 6 Abs. 3, 33 Abs. 2 VVG gegeben sein müssen, auf die die entsprechenden AVB-Klauseln 65 § 7 I 2 S. 3, V, VI AKB (Kraftfahrtversicherung); § 21 Nr. 2 a, 3 VHB 92 (Hausratversicherung); § 9 Nr. 4, § 10 Nr. 1 MBKK 92 (Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung); § 5 Nr. 3, § 6 AHB (Haftpflichtversicherung). 66 §§ 9 I Satz 2, 10 AUB 88 (Unfallversicherung). 67 BK/Dörner § 33 Rn. 1; Langheid in: Römer/Langheid § 33 VVG Rn. 1. 68 So auch einige AVB, etwa § 20 Nr. 1a VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 9 I AUB 88 (Unfallversicherung, soweit diese nicht zum Tode führte); § 10 Nr. 1 FBUB (Feuer-Betriebsunterbrechungsversicherung); § 12 Nr. 1a AGlB (Glasversicherung). 69 BK/Dörner § 33 Rn. 9; Langheid in: Römer/Langheid § 33 VVG Rn. 6; Prölss in: Prölss/Martin § 33 VVG Rn. 1 f.

72

B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

Versicherungssparte bzw. -art

Frist

Unfallversicherung bei Tod71 Feuerversicherung, Lebensversicherung, Einbruchdiebstahlund Raubversicherung72 Hagelversicherung73

48 Stunden 3 Tage

Haftpflichtversicherung, Kraftfahrtversicherung74 Krankenversicherung bei Krankenhausbehandlung75

1 Woche 10 Tage

4 Tage

z. T. verweisen. Darüber hinaus bestimmen einige AVB Anzeigepflichten des VN an die Polizei, wenn die versicherten Sachen abhanden gekommen sind76 oder der Versicherungsfall durch eine strafbare Handlung77, Einbruchdiebstahl78, Raub79, Vandalismus80, Entwendung81, Brand82 oder Wild83 ausgelöst wurde. Für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung dieser Obliegenheit bestimmen die AVB eine Leistungsfreiheit des Versicherers84, wobei immer die einschränkenden Voraussetzungen der §§ 6 Abs. 3, 33 Abs. 2 VVG gegeben sein müssen, auf die sich die entsprechenden AVB-Klauseln z. T. beziehen. 70 So etwa § 21 Nr. 3 VHB 92 (Hausratversicherung); § 6 AHB (Haftpflichtversicherung); § 10 Nr. 1 MBKT 94 (Krankentagegeldversicherung); § 10 AUB 88 (Unfallversicherung). Vgl. aber Langrock S. 99, der ausführt, dass im Bereich der KfzHaftpflichtversicherung ein Verstoß gegen die Anzeigeobliegenheit in der Praxis nicht sanktioniert wird. 71 § 9 Abs. 7 AUB 88. 72 § 92 Abs. 1 VVG = § 13 Nr. 1a AFB 87 (Feuerversicherung); § 171 Abs. 1 VVG: bei Tod als Versicherungsfall (Lebensversicherung); § 13 Nr. 1a AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung) – bei allen genügt jeweils die Absendung innerhalb der Frist. 73 § 110 VVG: Absendung genügt. 74 § 153 VVG und § 5 Nr. 2 AHB (Haftpflichtversicherung); § 7 I Nr. 2 S. 1 AKB (Kraftfahrtversicherung). 75 § 9 Nr. 1 MBKK 94. 76 So § 20 Nr. 1a VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 13 Nr. 1a AFB 87 (Feuerversicherung); § 13 Nr. 1a AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung). 77 § 10 Nr. 3 AVBR 92 (Versicherung von Reisegepäck). 78 § 21 Nr. 1b VHB 92 (Hausratversicherung). 79 § 21 Nr. 1b VHB 92 (Hausratversicherung). 80 § 21 Nr. 1b VHB 92 (Hausratversicherung). 81 § 7 III 2 AKB (Kraftfahrtversicherung). 82 § 7 III 2 AKB (Kraftfahrtversicherung). 83 § 7 III 2 AKB (Kraftfahrtversicherung). 84 § 21 Nr. 3 und 4 VHB 92 (Hausratversicherung); § 7 V und VI AKB (Kraftfahrtversicherung); § 20 Nr. 2 und 3 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 13 Nr. 2 und 3 AFB 87 (Feuerversicherung); § 13 Nr. 2 und 3 AERB 87 (Einbruchdiebstahlund Raubversicherung); § 10 Nr. 4 und 5 AVBR 92 (Versicherung von Reisegepäck).

III. Die Pflichten und Obliegenheiten des VN

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d) Auskunftspflicht Gem. § 34 VVG hat der VN auf Verlangen dem Versicherer jede Auskunft zu erteilen und Belege zu verschaffen, soweit dies für die Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistungspflicht des Versicherers notwendig ist. Wie bereits § 33 regelt auch § 34 VVG keine Rechtsfolgen für einen Verstoß gegen die Auskunftspflicht, so dass insoweit auf die AVB zurückgegriffen werden muss, die für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Obliegenheitsverletzung Leistungsfreiheit des Versicherers nach der Maßgabe des § 6 Abs. 3 VVG vorsehen.85 Weitergehende Regelungen zur Auskunftsobliegenheit sind in einigen AVB zu finden. So wird z. B. dem VN im Bereich der Hausratversicherung auferlegt, dem Versicherer bei Eintritt des Versicherungsfalls unverzüglich ein unterschriebenes Verzeichnis der abhanden gekommenen, zerstörten oder beschädigten Sachen unter Angabe von Versicherungswert, Anschaffungspreis und Anschaffungsjahr vorzulegen.86 Einige AVB schreiben weiterhin vor, dass der VN bei der Polizei ein Verzeichnis der abhanden gekommenen Sachen einzureichen hat.87 Für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung dieser Obliegenheit bestimmen die entsprechenden AVB eine Leistungsfreiheit des Versicherers nach der Maßgabe des § 6 Abs. 3 VVG.88 Ein Sonderproblem stellen im Zusammenhang mit der Schadensregulierung durch den VN vorgenommene arglistige Täuschungen dar, die bereits dann vorliegen, wenn der VN bewusst falsche Auskünfte erteilt, die einen gegen die Interessen des Versicherers gerichteten Zweck verfolgen, wobei keine Bereicherungsabsicht oder das Anstreben eines rechtswidrigen Vermögensvorteils notwendig ist.89 Das VVG enthält keine besondere Regelung für diese Fallgruppe, doch sanktionieren regelmäßig die AVB bereits den Versuch einer arglistigen Täuschung mit einer Leistungsfreiheit des Versicherers.90 Auch ohne ausdrück85 So etwa § 7 I 2 i.V. m. V AKB (Kraftfahrtversicherung); § 13 Nr. 2 und 3 i.V. m. Nr. 1e AFB 87 (Feuerversicherung); § 10 Nr. 1 i.V. m. § 9 Nr. 2 MBKT 94 (Krankentagegeldversicherung). 86 § 21 Nr. 1e VHB 92. 87 § 21 Nr. 1c VHB 92 (Hausratversicherung); § 13 Nr. 1b AFB 87 (Feuerversicherung); § 13 Nr. 1b AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung). An der Effektivität dieser Meldungen im Sinne einer Nachprüfung oder Aufklärung der Sachverhalte durch die Polizei zw. Berk (Kriminaldirektor Bundeskriminalamt) S. 219 f. 88 § 21 Nr. 3 und 4 VHB 92 (Hausratversicherung); § 13 Nr. 2 und 3 AFB 87 (Feuerversicherung); § 13 Nr. 2 und 3 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung); § 20 Nr. 2 und 3 i.V. m. 1d VGB 88 (Wohngebäudeversicherung). 89 Langheid in: Römer/Langheid § 34 VVG Rn. 26 f.; van Bühren § 3 Rn. 38, § 5 Rn. 50, § 7 Rn. 34. 90 § 22 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 21 Nr. 1 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 14 Nr. 2 AFB 87 (Feuerversicherung); § 14 Nr. 2 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung); § 11 Nr. 1 AVBR 92 (Versicherung von Reisegepäck).

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

liche Regelung in den AVB führt ein arglistiges Verhalten des VN im Rahmen der Schadensregulierung zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers.91 e) Weitere Obliegenheiten Neben den unter a) bis d) dargestellten Obliegenheiten gibt es in den einzelnen Versicherungssparten und -arten eine Vielzahl weiterer Obliegenheiten des VN, die speziell an den Besonderheiten des jeweils versicherten Risikos anknüpfen. So kann es für den Versicherer im Rahmen der Sachversicherungen zur Feststellung seiner Leistungspflicht und deren Umfang wichtig sein, dass er die beschädigte oder zerstörte Sache untersuchen kann, bevor daran Veränderungen vorgenommen wurden. Eine derartige Obliegenheit wird z. T. durch das VVG92 oder durch die entsprechenden AVB93 angeordnet und deren Nichtbeachtung unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 VVG mit einer Leistungsfreiheit des Versicherers sanktioniert.94 In vielen Sachversicherungen besteht für den VN eine unverzügliche schriftliche Anzeigepflicht für den Fall, dass der Verbleib einer dem Versicherer als abhanden gekommen gemeldeten Sache ermittelt wurde.95 Im Bereich der Haftpflichtversicherungen ist es dem VN untersagt, ohne vorherige Zustimmung des Versicherers einen Anspruch ganz oder teilweise anzuerkennen oder zu befriedigen.96 IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter Der bisherigen Darstellung lag ein Versicherungsverhältnis zugrunde, in dem sich lediglich zwei Parteien, nämlich der VN und der Versicherer gegenüberstanden. Jedoch können im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses dem Versicherer nachteilige Verhaltensweisen nicht nur vom VN ausgehen, sondern auch von Dritten.97 Dabei kann es sich um Personen handeln, die einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer haben. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wie 91

Langheid in: Römer/Langheid § 34 VVG Rn. 25; van Bühren § 3 Rn. 38. Vgl. § 93 VVG für die Feuerversicherung. 93 So etwa § 13 Nr. 1f AFB 87 (Feuerversicherung); § 20 Nr. 1e VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 7 III AKB (Kfz-Haftpflichtversicherung). 94 So § 13 Nr. 2 und 3 AFB 87 (Feuerversicherung); § 20 Nr. 2 und 3 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 7 V 4 AKB (Kfz-Haftpflichtversicherung). 95 So etwa § 25 Nr. 1 VHB 92 (Hausratversicherung); § 18 Nr. 1 AFB 87 (Feuerversicherung); § 18 Nr. 1 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung). In den AVB finden sich zugleich Regelungen, wie in diesen Fällen weiter zu verfahren ist. 96 § 5 Nr. 5 AKB (Allgemeine Haftpflichtversicherung); § 7 II 1 AKB (Kfz-Haftpflichtversicherung). Ein Verstoß dagegen kann zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen – § 5 Nr. 5, § 6 AKB (Allgemeine Haftpflichtversicherung); § 7 V AKB (KfzHaftpflichtversicherung). 97 Zum Begriff des Dritten vgl. oben A.III.2. 92

IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter

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das Zivilrecht die Versicherer vor nachteiligen Verhaltensweisen dieser Personen schützt, insbesondere, wie sich zivilrechtliche Verhaltensverstöße auf den Anspruch dieser Personen auf die Versicherungsleistung auswirken (unter 1.). Daneben ist zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen das Wissen und das Verhalten Dritter dem VN zugerechnet werden kann, so dass das Wissen und das Verhalten dieser Personen zivilrechtlich die gleichen Konsequenzen nach sich zieht wie das Wissen und Verhalten des VN selbst. Auch hier ist von zentralem Interesse, inwieweit das Wissen und das Verhalten Dritter Anknüpfungspunkt für eine Leistungsfreiheit der Versicherer (gegenüber dem VN) sein kann (unter 2.). Letztlich gilt es zu klären, wie das versicherungsrelevante Verhalten sonstiger Personen – also solcher, die selbst weder einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer haben noch deren Verhalten dem VN zugerechnet werden kann – zivilrechtlich zu beurteilen ist (unter 3.). 1. Personen mit eigenem Anspruch gegen den Versicherer a) Der Versicherte Schließt der VN mit dem Versicherer den Versicherungsvertrag zwar im eigenen Namen ab, versichert aber das Interesse eines Dritten, des sog. Versicherten, so liegt eine Versicherung für fremde Rechnung, auch Fremdversicherung genannt, vor, die im VVG in den §§ 74 ff. geregelt ist. Trotz der Fremdversicherung ist allein der VN Vertragspartner des Versicherers. Ihn trifft die Pflicht zur Zahlung der Prämie und zur Erfüllung der Obliegenheiten aus dem Versicherungsverhältnis98, und grundsätzlich ist auch nur der VN befugt, die Versicherungsleistung außergerichtlich bzw. gerichtlich geltend zu machen99, obwohl der Versicherte der materielle Inhaber des Anspruchs auf die Versicherungsleistung ist.100 Da der VN Vertragspartner des Versicherers ist und der Versicherte seine Rechte vom VN ableitet, folgt, dass der Versicherte grundsätzlich alle Einwendungen des Versicherers gegen sich gelten lassen muss, die dieser aus dem Verhalten des VN ableitet.101 Darüber hinaus kann der Versicherer weiterhin aus 98 BK/Hübsch § 74 VVG Rn. 1; Prölss in: Prölss/Martin Vor §§ 74–80 VVG Rn. 1, § 74 Rn. 8; Römer in: Römer/Langheid §§ 75, 76 VVG Rn. 3. 99 Vgl. §§ 75 f. VVG. Zu den Ausnahmen von diesem Grundsatz vgl. Prölss in: Prölss/Martin § 75 VVG Rn. 8 ff.; Römer in: Römer/Langheid §§ 75, 76 VVG Rn. 12 ff. 100 Zu dieser Aufteilung von materieller Rechtsinhaberschaft und Verfügungsbefugnis vgl. Prölss in: Prölss/Martin § 75 VVG Rn. 1; BK/Hübsch § 74 VVG Rn. 1, § 75 Rn. 1. 101 BK/Hübsch § 75 VVG Rn. 4; Hofmann § 13 Rn. 42; Römer in: Römer/Langheid §§ 75, 76 VVG Rn. 3; Prölss in: Prölss/Martin § 74 VVG Rn. 9. Zu Ausnahmen von diesem Grundsatz vgl. etwa im Bereich der Pflichthaftpflichtversicherung § 158i VVG; BK/Hübsch § 79 VVG Rn. 14 f. und Prölss in: Prölss/Martin § 74 VVG Rn. 9.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

der Kenntnis und dem Verhalten des Versicherten selbst Einwendungen erheben (§ 79 Abs. 1 VVG – hinsichtlich der Kenntnis nähere Regelung in § 79 Abs. 2 und 3 VVG), weshalb auch den Versicherten die Obliegenheiten und Risikoausschlüsse aus dem Versicherungsverhältnis treffen.102 Deshalb führt etwa die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Versicherten gem. §§ 79 Abs. 1 i.V. m. 61 VVG ebenso zur Leistungsfreiheit des Versicherers wie eine Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflichten.103 b) Der Bezugsberechtigte Einen eigenen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat in der Unfall- und Lebensversicherung der sog. Bezugsberechtigte, also diejenige Person, die bei Eintritt des Versicherungsfalls die Versicherungsleistung erhalten soll. Die §§ 170 Abs. 2, 181 Abs. 2 VVG sehen vor, dass die Bezugsberechtigung keine Wirkung entfaltet, wenn der Bezugsberechtigte den VN vorsätzlich-widerrechtlich tötet bzw. vorsätzlich-widerrechtlich den Unfall herbeiführt. §§ 171 Abs. 2, 182 VVG bestimmen für den Bezugsberechtigten Anzeige-, Auskunfts- und Nachweisobliegenheiten, regeln aber keine Rechtsfolgen für deren Nichtbeachtung. Soweit hier nicht die AVB unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 VVG Leistungsfreiheit vereinbaren104, ist wegen der strittigen Rechtsnatur der Obliegenheiten105 nicht geklärt, ob ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung in Betracht kommt106 oder nicht.107 c) Der Geschädigte in der Kfz-Haftpflichtversicherung Mit Ausnahme der Kfz-Haftpflichtversicherung, wo der Geschädigte gem. § 3 Nr. 1 und 2 PflVG einen Direktanspruch gegen den Versicherer hat, bestehen in der Haftpflichtversicherung keine Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherer und dem Geschädigten.108 Wenn der Geschädigte einen Anspruch gegen den KfzHaftpflichtversicherer geltend machen möchte, dann hat er dem Versicherer das

102 Sowohl die gesetzlichen als auch die vertraglichen – BK/Hübsch § 79 VVG Rn. 1; Prölss in: Prölss/Martin § 75 VVG Rn. 6 und § 79 Rn. 1; Römer in: Römer/ Langheid § 79 VVG Rn. 1. 103 Vgl. für den VN oben B.III.2.a) und b) sowie B.III.3.a). 104 So § 10 AUB 88 für die Unfallversicherung. 105 Vgl. oben B.III.1. 106 So Kollhosser in: Prölss/Martin § 171 VVG Rn. 2. 107 So BK/Schwintowski § 171 VVG Rn. 7. 108 Voit in: Prölss/Martin § 156 VVG Rn. 1. Der Geschädigte muss außerhalb der Kfz-Haftpflichtversicherung den Deckungsanspruch des VN pfänden und sich überweisen lassen, um die Forderung gegen den Versicherer richten zu können – Deutsch4 Rn. 107; Voit in: Prölss/Martin § 156 VVG Rn. 1. Vgl. aber auch § 156 Abs. 2 VVG.

IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter

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Schadensereignis innerhalb von 2 Wochen schriftlich anzuzeigen (§ 3 Nr. 7 PflVG). Zudem ist er dem Versicherer gegenüber nach Maßgabe des § 158 Abs. 3 VVG über das Schadensereignis auskunftspflichtig (§ 3 Nr. 7 PflVG i.V. m. § 158 Abs. 3 VVG). Eine Verletzung der Anzeigepflicht führt jedoch nicht zu einem Verlust des Direktanspruchs, sondern lediglich zu einer Kürzung gem. § 254 Abs. 2 BGB109, während eine Verletzung der Auskunftspflicht gem. § 3 Nr. 7 S. 2 2. Halbsatz PflVG i.V. m. § 158e Abs. 1 VVG zu einer Verwirkung des Anspruchs in dem Maße führt, in dem die Pflichtverletzung kausal wurde.110 Bei der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Geschädigten111 folgt die Leistungsfreiheit des Haftpflichtversicherers des Schädigers aus der Einwilligung des Geschädigten.112 2. Personen, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss a) Zurechnung im engeren Sinne Weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass dem VN das Handeln seiner gesetzlichen Vertreter und darüber hinaus in bestimmten Konstellationen das Handeln weiterer Dritter zugerechnet werden muss. Für die letzte Fallgruppe ist jedoch heftig umstritten, wie diese Zurechnung dogmatisch zu begründen ist: Während eine Mindermeinung diese Zurechnung (jedenfalls vom Grundsatz her) über § 278 BGB erreichen will113, wird dies vom BGH und der h. M. abgelehnt, da § 278 BGB Rechtspflichten voraussetze, die bei den Obliegenheiten im Rahmen des Versicherungsverhältnisses gerade nicht vorlägen114 und zudem durch eine Zurechnung über § 278 BGB der Versicherungsschutz für den VN weitgehend entwertet würde.115 BGH und h. M. rechnen dem VN das Wissen

109

Knappmann in: Prölss/Martin § 3 Nr. 7 PflVG Rn. 3. Knappmann in: Prölss/Martin § 3 Nr. 7 PflVG Rn. 5. 111 Die vorsätzliche Herbeiführung geschieht entweder in Form eines gestellten Versicherungsfalls, also des Zusammenwirkens von „Schädiger“ und „Geschädigtem“ oder als provozierter Versicherungsfall, also eines durch den „Geschädigten“ herbeigeführten Unfalls, an dem nach dem äußeren Anschein der gutgläubige „Schädiger“ die Schuld zu tragen scheint. 112 OLG Frankfurt/M VersR 1983, 642; Knoche S. 12; Nack S. 165; Palandt-Thomas § 823 Rn. 42. 113 Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 47 f.; Weyers Rn. 363 f. 114 Zu der umstrittenen Rechtsnatur der Obliegenheiten vgl. oben B.III.1. 115 BGHZ 11, 120, 122 f. unter Hinweis auf Rechtsprechung des RG; H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 234; Hofmann § 11 Rn. 74; Individualversicherung S. 214; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 145. Differenzierend BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 204. In Auseinandersetzung mit den Argumenten der h. M. vgl. Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 47 f.; Weyers Rn. 363 f. 110

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

bzw. Verhalten Dritter vielmehr mit Hilfe der „dogmatischen Sonderfiguren“116 des Wissenserklärungsvertreters, des Wissensvertreters, des wahren wirtschaftlichen Versicherten und des Repräsentanten zu. Obwohl die Abgrenzung dieser Sonderfiguren nicht ganz einheitlich und klar ist117, kann man vom Grundsatz her davon ausgehen, dass die Zurechnung von bloßem Wissen eines Dritten über den Wissensvertreter, die Verletzung von Auskunfts- und Anzeigepflichten über den Wissenserklärungsvertreter und die von sonstigem Verhalten (etwa andere Obliegenheitsverletzungen oder die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls) über die Rechtsfigur des Repräsentanten erfolgt.118 Der wahre wirtschaftliche Versicherte wird rechtlich dem Versicherten gleich gestellt. (1) Der gesetzliche Vertreter Ganz überwiegend anerkannt ist, dass sich der VN in Form einer juristischen Person das Verhalten und die Kenntnis seiner Vertretungsorgane119 und, soweit es sich bei dem VN um eine natürliche Person handelt, das Verhalten und die Kenntnis seiner gesetzlichen Vertreter120 zurechnen lassen muss. Dies betrifft sowohl die Erfüllung von Obliegenheiten und eine dafür eventuell notwendige Kenntnis als auch die Herbeiführung des Versicherungsfalls. Eine entsprechende Zurechnung erfolgt (innerhalb ihres Pflichtenkreises) weiterhin für die Parteien kraft Amtes wie Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter.121 (2) Der Wissensvertreter Von einem Wissensvertreter spricht man dann, wenn der VN einen Dritten in nicht ganz untergeordneter Stelle zumindest in einem Teilbereich (nicht notwen116

Weyers Rn. 365. Weyers Rn. 366. 118 Weyers Rn. 366, 368; vgl. auch BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 248; Hofmann § 11 Rn. 88; Individualversicherung S. 215. 119 RGZ 66, 181, 184; Hofmann § 11 Rn. 80; Möller in: Bruck/Möller § 6 VVG Anm. 62; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 44; Schmidt S. 278 – wobei hier z. T. von einer Haftung für eigenes Verschulden ausgegangen wird, so etwa H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 234; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 145. 120 Hofmann § 11 Rn. 80; Möller in: Bruck/Möller § 6 VVG Anm. 62; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 44 – wobei hier z. T. von einer Haftung für eigenes Verschulden ausgegangen wird, so etwa H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 234; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 145. A. A. Schmidt S. 278, der nur dann zurechnen will, wenn der gesetzliche Vertreter auch Repräsentant des VN ist. 121 Hofmann § 11 Rn. 80; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 44. A. A. H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 235, die im Konkursverwalter einen Repräsentanten sehen. 117

IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter

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dig förmlich, aber nach seiner Stellung) damit betraut, statt seiner für das Versicherungsverhältnis erhebliche Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen.122 Soweit die Obliegenheiten des VN eine Kenntnis von versicherungsrelevanten Tatsachen voraussetzen123, wird dem VN die Kenntnis des Wissensvertreters zugerechnet, d.h., er wird so behandelt, als wenn er selbst die betreffende Tatsache gewusst hätte.124 Als Beispiele für einen Wissensvertreter werden der Garagenmeister eines Speditionsunternehmens bzw. Leiter eines Fuhrparks genannt, wenn der VN (Inhaber des Unternehmens) seine Fahrer damit beauftragt hat, diesem die an den Firmenfahrzeugen aufgetretenen Mängel zu melden.125 (3) Der Wissenserklärungsvertreter Unter einem Wissenserklärungsvertreter versteht man einen Dritten, der vom VN mit der Erfüllung von Anzeige- oder Auskunftsobliegenheiten betraut wurde.126 Dabei bedeutet betraut lediglich die einfache Übertragung dieser Aufgaben. Nicht erforderlich ist hingegen die Bestellung des Dritten zum rechtsgeschäftlichen Vertreter.127 Der VN muss sich die Erklärungen bzw. die Nichtabgabe von Erklärungen seines Wissenserklärungsvertreters zurechnen lassen.128 So ist z. B. der vom VN mit der Schadensabwicklung beauftragte Rechtsanwalt Wissenserklärungsvertreter, so dass sich der VN die Nichtbeantwortung von Fragen des Versicherers durch den Anwalt zurechnen lassen muss.129

122 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 249; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 79; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 167. Ähnlich auch Hofmann § 11 Rn. 85, 87; Individualversicherung S. 215 und Weyers Rn. 368 allerdings ohne die Forderung nach einer nicht ganz untergeordneten Stelle. Zu anderen Definitionen vgl. Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 79. 123 Etwa die Obliegenheit zur Anzeige des Eintritts einer Gefahrerhöhung nach Vertragsabschluss gem. § 23 Abs. 2 VVG; vgl. im Einzelnen oben B.III.2.b). 124 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 250; Hofmann § 11 Rn. 85; Prölss in: Prölss/ Martin § 6 VVG Rn. 81; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 167; Weyers Rn. 368. 125 Hofmann § 11 Rn. 85; Individualversicherung S. 215. 126 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 238; Hofmann § 11 Rn. 83; Individualversicherung S. 215; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 52; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 159; Weyers Rn. 366, 369. 127 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 238; Hofmann § 11 Rn. 83; Prölss in: Prölss/ Martin § 6 VVG Rn. 53; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 159; ähnlich Weyers Rn. 369. 128 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 238; Hofmann § 11 Rn. 82 f.; Individualversicherung S. 215; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 160; Weyers Rn. 369. 129 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 246; Hofmann § 11 Rn. 83; Römer in: Römer/ Langheid § 6 VVG Rn. 165.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

(4) Der wahre wirtschaftliche Versicherte Wie bereits unter B.IV.1.a) dargelegt, kann der Versicherer aus der Kenntnis und dem Verhalten des Versicherten Einwendungen erheben (§ 79 Abs. 1 VVG – hinsichtlich der Kenntnis nähere Regelung in § 79 Abs. 2 und 3 VVG), weshalb auch den Versicherten die Obliegenheiten und Risikoausschlüsse aus dem Versicherungsverhältnis treffen. Gleiches gilt für den (im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten) wahren wirtschaftlichen Versicherten130, unter dem man den im Versicherungsschein nicht als VN oder Versicherten aufgeführten Inhaber bzw. Mitinhaber des versicherten Interesses versteht131, so dass etwa die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den wahren wirtschaftlichen Versicherten zur Leistungsfreiheit des Versicherers führt.132 In der strafrechtlichen Literatur sind im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB etwa als wahre wirtschaftliche Versicherte angesehen worden der Treugeber133 oder der Alleingesellschafter einer versicherten GmbH, der nicht in der Geschäftsführung mitwirkte134, während die Annahme dieser Rechtsfigur beispielsweise für den Sicherungsgeber (Sicherungsübereignung) und den Vorbehaltskäufer (Eigentumsvorbehalt)135 abgelehnt wurden. (5) Der Repräsentant Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des BGH136 geht die h. M. im Grundsatz davon aus, dass Repräsentant derjenige ist, der aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses in dem Geschäftsbereich des versicherten Risikos an die Stelle des VN getreten ist. Dies kann auf zwei unterschiedlichen Wegen geschehen: Zum einen dann, wenn der VN einem Dritten die Risikoverwaltung übertragen hat, wofür die nicht nur vorübergehende Obhut über die Sache (die versichert ist oder auf die sich, wie in der Haftpflichtversicherung, die Versicherung bezieht) zwar notwendig, aber nicht ausreichend ist, sondern hinzukommen muss, dass der Dritte selbständig in nicht ganz unbedeutendem Umfang für den VN handeln kann. Zum anderen ist auch derjenige Repräsentant, der für den VN die Vertragsverwaltung übernommen hat, was voraussetzt, 130 Deutsch4 Rn. 99. Auch im Strafrecht wird diese Rechtsfigur anerkannt – vgl. dazu unter D.II.5.a)(1). 131 RGZ 149, 69, 73 und 75; Deutsch4 Rn. 99. Kritisch zu dieser Rechtsfigur: BK/ Hübsch § 74 VVG Rn. 22; Prölss in: Prölss/Martin § 75 VVG Rn. 12. 132 RGZ 149, 69, 73 ff. 133 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401. 134 Geppert Jura 1998, 385; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 135 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401. A. A. für Sicherungsgeber Kaufmann JuS 1987, 308. 136 Etwa BGHZ 122, 250.

IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter

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dass der Dritte die Rechte und/oder Pflichten aus dem Versicherungsvertrag eigenverantwortlich und in einem nicht ganz unbedeutendem Umfang wahrzunehmen hat (eine Obhut des Dritten über die versicherte Sache ist nicht notwendig).137 Die Konsequenz einer so begründeten Repräsentantenstellung besteht darin, dass der VN auch für Obliegenheitsverletzungen und das Herbeiführen des Versicherungsfalls gem. § 61 VVG138 durch seinen Repräsentanten haftet.139 Einige AVB stellen ausdrücklich auf die Repräsentantenhaftung ab.140 Als Repräsentanten sind beispielsweise angesehen worden der faktische Betriebsinhaber, also derjenige, der nur formal einem Dritten die Unternehmensführung übergeben hat141 oder der selbständig auftretende Hausverwalter.142 In strafrechtlichen Entscheidungen bzw. in der strafrechtlichen Literatur sind (im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB) als Repräsentanten des VN etwa angesehen worden der Ehemann/Lebensgefährte, der den im Eigentum seiner Frau stehenden Betrieb tatsächlich mitleitete 143; der Sohn, der den seiner Mutter gehörenden Betrieb selbständig leitete144 oder der Gutsverwalter.145 Als nicht ausreichend für die Begründung einer Repräsentantenstellung sind z. B. eine bloß familienrechtliche Verbundenheit (etwa unter Ehegatten) bzw. die Verbundenheit in einer Lebenspartnerschaft146, die Stellung als Gebäudepächter bzw. -mieter147 oder die bloße Übernahme der Obhut148 gewertet worden. 137 BGHZ 122, 250, 252 ff.; BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 209 ff.; H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 234 f.; Hofmann § 11 Rn. 88; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 58 f., 62; Individualversicherung S. 216; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 146 ff. Zur früheren Rechtsprechung und zur Entwicklung des Repräsentantenbegriffs vgl. BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 207; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 58; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 149; Weyers Rn. 367. Auch im Strafrecht wird diese Rechtsfigur anerkannt – vgl. dazu unter D.II.5.a)(1). 138 Die h. M. sieht darin keine Obliegenheitsverletzung, sondern einen subjektiven Risikoausschluss – vgl. oben B.III.3.a). 139 H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 235; Hofmann § 11 Rn. 89; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 62 f.; Römer in: Römer/ Langheid § 6 VVG Rn. 146; Weyers Rn. 367. 140 Vgl. etwa § 9 Nr. 1 a VHB 92 (Hausratversicherung), § 25 Nr. 2 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung); § 17 AFB 87 (Feuerversicherung); § 17 AERB 87 (Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung). 141 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 222; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 70; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 154, alle mit Rechtsprechungsnachweisen. 142 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 225; Prölss in: Prölss/Martin § 6 VVG Rn. 67, beide mit Rechtsprechungsnachweisen. 143 BGH NJW 1976, 2271 f.; BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; Arzt/Weber LH 2 Rn. 199; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Ranft StV 1989, 302 f.; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 144 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8. 145 Schmidhäuser BT 11/42; Seelmann JuS 1982, 750. 146 H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 235; Individualversicherung S. 216; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 152. So auch aus strafrechtlicher Sicht im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB etwa BGHR StGB § 265

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

b) Zurechnung im weiteren Sinne Die Frage, ob das Verhalten Dritter dem VN zugerechnet werden kann, stellt sich weiterhin dann, wenn mehrere VN an dem Versicherungsverhältnis beteiligt sind (unter 1) und wenn es in dem Versicherungsverhältnis eine Gefahrperson gibt (unter 2). (1) Mehrere VN Gibt es innerhalb eines Versicherungsvertrages mehrere VN, so fragt es sich, ob das Verhalten eines VN in Bezug auf Pflichten, Obliegenheiten oder Risikoausschlüsse zugunsten bzw. zuungunsten der anderen VN wirkt. Insoweit muss wie folgt differenziert werden: Soweit es darum geht, dass die VN dem Versicherer Anzeigen, Mitteilungen oder Auskünfte erstatten müssen, da andernfalls Leistungsfreiheit, Rücktritt usw. drohen, genügt bei mehreren VN die Erfüllung durch einen VN.149 Hinsichtlich anderer Pflichten, Obliegenheiten und Risikoausschlüsse (etwa Gefahrerhöhung, Rettung und Schadenminderung im Versicherungsfall, Herbeiführung des Versicherungsfalls) ist nochmals zu unterscheiden: Ist ein gemeinschaftliches, gleichartiges und ungeteiltes Interesse aller VN versichert, genügt das Handeln oder Unterlassen eines VN zur Verwirkung für alle VN.150 Ein solches einheitliches Interesse wird insbesondere bei Sachversicherungen von im Gesamthandseigentum stehenden Sachen angenommen.151 Eine getrennte Beurteilung der Verwirkung für jeden einzelnen VN hat jedoch dann zu erfolgen, wenn durch einen einheitlichen Versicherungsvertrag verschiedene bzw. selbständige Interessen der einzelnen VN versichert werden.152 Umstritten ist dabei, wie in diesem Zusammenhang das Miteigentum nach Bruchteilen zu beurteilen ist. Z. T. wird angenommen, dass das Verhalten Abs. 1 Betrugsabsicht 1; Küper1 S. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; StV 1989, 302; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Schroth BT1 S. 128; Tröndle § 265 Rn. 3. 147 H.-J. Bunte/E. Bunte in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 235; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 153. So auch aus strafrechtlicher Sicht im Zusammenhang mit § 265 a. F. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 148 Hofmann § 11 Rn. 88; Römer in: Römer/Langheid § 6 VVG Rn. 147 und aus strafrechtlicher Sicht im Zusammenhang mit § 265 a. F. BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8. 149 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 58; Prölss in: Prölss/Martin § 6 Rn. 39; Hofmann § 11 Rn. 76 f. 150 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 58 und § 61 VVG Rn. 36; Prölss in: Prölss/ Martin § 6 Rn. 39; Hofmann § 11 Rn. 75 f.). 151 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 58 und § 61 VVG Rn. 36; Prölss in: Prölss/ Martin § 6 Rn. 39; Hofmann § 11 Rn. 75 f. 152 BK/Schwintowski § 6 VVG Rn. 58; Hofmann § 11 Rn. 75, 77; Prölss in: Prölss/ Martin § 6 Rn. 39.

IV. Schutz der Versicherer vor dem nachteiligen Verhalten Dritter

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eines VN auch bei den anderen VN zu einer Verwirkung führt, da ein einheitliches Risiko versichert sei.153 Die Gegenmeinung vertritt den Standpunkt, dass bei der Bruchteilsgemeinschaft jeder VN nur für sein Handeln einstehen müsse.154 (2) Gefahrperson Im Bereich der Personenversicherungen kann der Versicherungsvertrag auch in der Weise abgeschlossen werden, dass das Risiko des Vertrages nicht in der Person des VN, sondern in der eines Dritten, der sog. Gefahrperson, laufen soll, die Versicherungsleistung aber dem VN zusteht. In diesen Fällen werden dem VN Kenntnis und Verhalten der Gefahrperson zugerechnet und führen zu den gleichen zivilrechtlichen Konsequenzen, wie wenn der VN selbst den betreffenden Umstand gewusst oder sich selbst so verhalten hätte155, was der Regelung für den Versicherten in § 79 VVG156 entspricht.157 3. Sonstige Personen Aber auch das Verhalten von sonstigen Dritten, also solchen Personen, die selbst weder einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer haben noch deren Verhalten dem VN zurechenbar ist, kann für den Versicherer nachteilig sein. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang an die Fälle zu denken, in denen durch einen Dritten der Versicherungsfall (fahrlässig oder vorsätzlich) herbeigeführt wird, da der Versicherer hier die vertraglich vereinbarte Versicherungsleistung erbringen muss. Allerdings geht in der Schadensversicherung158 nach Maßgabe des § 67 VVG ein dem VN gegen den Dritten zustehender Ersatzanspruch auf den Versicherer über (gesetzlicher Forderungsübergang).

153

Prölss in: Prölss/Martin § 6 Rn. 41. Deutsch4 Rn. 215; Hofmann § 11 Rn. 77 mit Rechtsprechungsnachweisen. Differenzierend für die Bruchteilsgemeinschaft BK/Schwintowski § 61 VVG Rn. 37 f. Vgl. auch die entsprechende Regelung in § 25 Nr. 3 VGB 88 (Wohngebäudeversicherung). 155 Vgl. §§ 161, 178a Abs. 3 S. 2, § 179 Abs. 4 VVG. 156 Vgl. oben B.IV.1.a). 157 BK/Schwintowski § 161 VVG Rn. 1 und 179 VVG Rn. 34; Kollhosser in: Prölss/ Martin § 161 Rn. 1; Römer in: Römer/Langheid § 161 VVG und 178a Rn. 3. 158 BK/Baumann § 67 VVG Rn. 22; Langheid in: Römer/Langheid § 67 VVG Rn. 6 f.; Prölss in: Prölss/Martin § 67 VVG Rn. 2. 154

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

V. Bestimmung des strafwürdigen und strafbedürftigen Verhaltens 1. Widerspruch der Vermögensminderung zum Zivilrecht Bereits im vorangegangenen Kapitel wurde unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung für eine Strafwürdigkeit159 vermögensgefährdender oder vermögensschädigender Verhaltensweisen gefordert, dass die Vermögensminderung im Widerspruch zum Zivilrecht stehen muss.160 Dass dies sachgerecht ist, wird auch durch die unter B.I. bis B.IV. dargestellte zivilrechtliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses deutlich: Denn die Versicherer entscheiden sich freiwillig, ein Risiko zu einer bestimmten Prämie und zu bestimmten Bedingungen zu versichern, und sie haben im Falle des Abschlusses eines Versicherungsvertrages durch die von ihnen einseitig vorgegebenen AVB161 einen großen Einfluss auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages.162 Wenn sich aber die Versicherer auf dieser Grundlage einmal zivilrechtlich wirksam gebunden haben, ein bestimmtes Risiko zu einer bestimmten Prämie zu versichern und ihnen keine zivilrechtlichen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, sich von dieser Verpflichtung wieder lösen zu können (Rücktritt, Anfechtung, Kündigung, Leistungsfreiheit, Prämienerhöhung), scheidet das zu einer Vermögensminderung eines Versicherers führende Verhalten als Anknüpfungspunkt für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz der Versicherer163 von vornherein aus. In diesen Fällen kommt allenfalls ein mittelbarer Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer insoweit in Betracht, als durch das in Frage stehende Verhalten zugleich strafbewehrte andere Individual- oder Universalrechtgüter betroffen sind (Beispiel: fahrlässige Brandstiftung durch den VN). Als Anknüpfungspunkt für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer sind deshalb nur solche Verhaltensweisen tauglich, die auf eine im Widerspruch zu dem Zivilrecht stehende Vermögensminderung zielen. Soweit dieses Verhalten neben dem Vermögen strafrechtlich geschützte Universal- oder andere Individualrechtsgüter gefährdet oder verletzt, kommt zusätzlich ein mittelbarer Strafrechtsschutz der Versicherer durch diese Normen in Betracht. Dies mag im ersten Moment selbstverständlich erscheinen, wird jedoch teilweise nicht hinreichend beachtet: So übernehmen die Lebensversicherer freiwillig nach einer bestimmten Karenzzeit auch in den Fällen der Selbsttötung des 159

Zum Begriff der Strafwürdigkeit vgl. unter A.VI.2. Vgl. oben unter A.VI.2. 161 Vgl. oben B.I.1. 162 Zu den Fällen des Kontrahierungszwangs vgl. oben B.I.2. und B.II. 163 Unmittelbarer Strafrechtsschutz meint, dass das Strafrecht direkt zum Schutz des Vermögens der Versicherer bestimmte Verhaltensweisen pönalisiert. 160

V. Bestimmung des strafwürdigen und strafbedürftigen Verhaltens

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nicht in seinem Willen Beeinträchtigten die volle Leistungspflicht164, obwohl § 169 VVG in diesen Fällen eine Leistungsfreiheit der Versicherer vorsieht.165 Die Versicherer übernehmen dieses Risiko bewusst freiwillig, obwohl sie genau wissen, dass sie sich dadurch zusätzlichen Risiken und Leistungsverpflichtungen aussetzen. Im Falle einer misslungenen Selbsttötung scheidet eine Strafbarkeit derjenigen Person, auf die das Risiko der Lebensversicherung läuft, wegen des versuchten Herbeiführens des Versicherungsfalls deshalb ebenso aus, wie die Bestrafung eines an einer (versuchten oder vollendeten) Selbsttötung beteiligten Dritten wegen Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu dem (versuchten oder vollendeten) Herbeiführen des Versicherungsfalls166 und zwar selbst dann, wenn die Selbsttötung bewusst auf die Zahlung der Versicherungssumme an die Berechtigten gerichtet war. Dies verkennen die Stimmen, die für eine Strafbarkeit des vorsätzlichen Herbeiführens des Lebensversicherungsfalls plädieren, soweit dies in der Absicht geschieht, dem Bezugsberechtigten damit die Versicherungsleistung zu verschaffen, auf die dieser einen zivilrechtlichen Anspruch hat.167 2. Strafrechtsschutz bei bestehendem zivilrechtlichem Anspruch auf die Versicherungsleistung Nach dem unter 1. Gesagtem scheint ein unmittelbarer Strafrechtsschutz in den Fällen auszuscheiden168, in denen ein Dritter den Versicherungsfall herbeigeführt hat und der Versicherer zivilrechtlich zur Erbringung der Versicherungsleistung an den VN (oder sonst Leistungsberechtigten) verpflichtet ist.169 Allerdings liegt in diesen Fällen ein Dreipersonenverhältnis170 vor, bei dem zwar die Erbringung der Versicherungsleistung im Verhältnis zwischen Versicherer und VN dem Zivilrecht entspricht, nicht jedoch die notwendigerweise mit der Verletzung von Rechtsgütern des VN verbundene Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Dritten, die sich zivilrechtlich als unerlaubte Handlung darstellt und die einen Schadenersatzanspruch des VN gegen den Dritten begrün164

Vgl. etwa § 9 Nr. 2 ALB 94: Karenzzeit von drei Jahren. Kritisch zu einem bestehenden Anspruch auf Versicherungsleistung in diesen Fällen der Selbsttötung Schultz S. 122 ff. 166 Wegen des bestehenden zivilrechtlichen Anspruchs auf die Versicherungssumme gegen eine Strafbarkeit in diesen Fällen auch Kreuzhage VW 1947, 191. 167 So D. Geerds S. 354; Kohlhaas VersR 1965, 2 f., 5, 8; Otto Jura 1989, 28; Schad S. 85 Fn. 1, S. 117. 168 Deshalb wird im Rahmen des § 265 n. F. StGB z. T. fälschlicherweise die Auffassung vertreten, dass in diesen Fällen ein Vermögensschutz nicht in Betracht komme und die Norm nicht (allein) das Vermögen der Versicherer schützen könne – vgl. zu dieser Auffassung unter A.VI.1.a). 169 Weil der Dritte keinen eigenen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat und sein Verhalten dem VN nicht zurechenbar ist – vgl. oben B.IV.3. 170 Darauf verweist auch Bröckers S. 93 f. 165

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

det. Ersetzt nun der Versicherer dem VN den entstandenen Schaden, so geht gem. § 67 VVG der Schadenersatzanspruch des VN gegen den Dritten auf den Versicherer über. Daran wird deutlich, dass der Versicherer im Falle der Erbringung von Versicherungsleistungen durch die Herbeiführung des Versicherungsfalls zivilrechtlich einen (ersatzfähigen) Schaden erleidet171 und deswegen auch in diesen Fällen ein Widerspruch zum Zivilrecht besteht, der als Anknüpfungspunkt für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz in Betracht kommt. Wenn durch das in Frage stehende Verhalten zugleich strafrechtlich geschützte Universaloder (andere) Individualrechtsgüter gefährdet oder verletzt werden, kommt natürlich darüber hinaus ein mittelbarer Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer durch die einschlägigen Delikte in Betracht. Die Fälle der vorsätzlichen Herbeiführung eines leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten stellen (jedenfalls vom Grundsatz her) ein strafwürdiges Verhalten dar, da durch dieses Verhalten des Dritten der Versicherer gegenüber dem VN auf Grund der bestehenden zivilrechtlichen Leistungspflicht zu einer vermögensmindernden Auszahlung der Versicherungsleistung verpflichtet ist. Zudem ist auch eine Strafbedürftigkeit172 gegeben, da das Zivilrecht den Versicherer nicht hinreichend schützen kann. Zwar erhält er durch das Zivilrecht gegen den Dritten einen Regressanspruch (§ 67 VVG), doch ist dieser mit dem Risiko der wirtschaftlichen Realisierbarkeit behaftet. 3. Täuschung des Versicherers Dass ein Verhalten zu einer dem Zivilrecht widersprechenden Vermögensminderung bei einem Versicherer führt, reicht jedoch noch nicht aus, um eine Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit dieses Verhaltens anzunehmen. Wenn beispielsweise ein VN vorsätzlich den Versicherungsfall herbeiführt, dann gewährt § 61 VVG dem Versicherer Leistungsfreiheit, wodurch der Versicherer, der um die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls weiß, hinreichend geschützt ist. Zahlt er dennoch aus Kulanz oder in Verkennung der Rechtslage, ist für das Strafrecht kein Raum. Das Strafrecht darf erst dann eingreifen, wenn der Versicherer über zivilrechtlich bedeutsame Tatsachen getäuscht wird und deshalb nicht in der Lage ist, den ihm gewährten zivilrechtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Die Täuschung des Versicherers stellt nicht nur einen besonders gefährlichen Angriff auf das Vermögen des Versicherers dar, der die Strafwürdigkeit dieses Verhaltens begründet173, sondern sie führt zugleich zur Strafbedürf171 Vgl. auch Krüger S. 28, der eine abstrakte Gefährdung des Vermögens der Versicherer in diesen Fällen darin sieht, dass die Versicherer mangels Kenntnis oder Bonität des Täters ihren Regressanspruch gem. § 67 VVG nicht durchsetzen können. 172 Zum Begriff der Strafbedürftigkeit vgl. oben unter A.VI.2. 173 Auf die Begründung der Strafwürdigkeit im Hinblick auf den besonders gefährlichen Angriff der Täuschung verweist etwa ganz allgemein Otto AT § 1 Rn. 49.

VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens

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tigkeit dieses Verhaltens. Denn führt etwa der VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbei und macht anschließend unter Täuschung über seine Urheberschaft den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend, dann ist der Versicherer durch das Zivilrecht (hier § 61 VVG) nicht hinreichend geschützt, da er nicht weiß, dass Tatsachen vorliegen, die seine Leistungsfreiheit rechtfertigen. Gleiches gilt etwa für den Fall, dass der VN den Versicherer bei Abschluss des Versicherungsvertrages über die Höhe des übernommenen Risikos täuscht. Auch hier stehen dem Versicherer zwar zivilrechtliche Möglichkeiten zu, sich von dem Vertrag wieder lösen zu können174; diese gewähren jedoch keinen hinreichenden Schutz, da sie dem Versicherer durch die Täuschung nicht bewusst sind. Deshalb muss als weitere Voraussetzung für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer hinzutreten, dass der Versicherer darüber getäuscht wird, dass die Vermögensminderung von ihm zivilrechtlich nicht hingenommen werden muss. VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens Wenn im Rahmen der vorliegenden Arbeit geprüft werden soll, inwieweit dem Privatversicherungswesen strafrechtlicher Schutz gewährt wird und in welchem Umfang ein solcher Schutz angemessen erscheint, so empfiehlt es sich dabei, die den Versicherern nachteiligen Verhaltensweisen zu gliedern. 1. Bisherige Gliederungsversuche und Kritik Bisherige Arbeiten, die sich mit dem strafrechtlichen Schutz des Versicherungswesens befassten, legten ihrer Gliederung die Begehungsweise, d.h., die Art der Manipulation (modus operandi) zugrunde.175 Ganz überwiegend unterscheiden sie, mit einigen sprachlichen Abweichungen, inhaltlich vier Formen des Missbrauchs von Versicherungen: – die betrügerische Vertragsgestaltung/der betrügerische Vertragsabschluss.176 – das betrügerische Vortäuschen eines Versicherungsfalls (sowohl Täuschen über den Eintritt des Schadens als auch darüber, dass der Schaden vom versicherten Risiko umfasst ist)177, 174

Vgl. oben B.III.2.a). Vgl. F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 21 f.; Schad S. 35; Wendt S. 15. 176 So etwa Bröckers S. 20 f.; Farny S. 18; D. Geerds S. 342 f. Fn. 752, S. 347; F. Geerds FS für Welzel S. 848 und Versicherungsmissbrauch S. 22 f.; Geisler/Mohr S. 77; Helmer S. 90 f.; Krets S. 15; Schad S. 35 f.; R. Schröder S. 48; Suchan S. 84 f.; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168; Wendt S. 15, 17 ff. 177 Bröckers S. 25; Farny S. 17; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 23 ff.: Betrügerisches Deklarieren eines Schadenfalls als Versicherungsfall; Krets S. 15; Schad S. 36; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 24; Zopfs VersR 1999, 265, 269. R. 175

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

– das betrügerische Herbeiführen eines Versicherungsfalls/Schadenfalls178 und – das betrügerische Ausnutzen eines Versicherungsfalls/die betrügerische Schadensliquidation.179 Diese Untergliederung hat jedoch mehrere Schwachstellen: Die vier Gruppen unterscheiden sich zum einen dadurch voneinander, dass es sich bei der betrügerischen Vertragsgestaltung und der betrügerischen Schadensliquidation um Täuschungen gegenüber einem Versicherer handelt, während das Herbeiführen des Versicherungsfalls allenfalls eine Täuschung des Versicherers vorbereiten kann. Unklar ist, ob mit der betrügerischen Vortäuschung eines Versicherungsfalls eine Täuschungshandlung gegenüber dem Versicherer oder eine darauf gerichtete Vorbereitungshandlung erfasst werden soll.180 Damit berücksichtigt diese Gliederung zum einen auf spätere Täuschungen gerichtete Vorbereitungshandlungen nur dann, wenn sie in der Herbeiführung (u. U. auch in der Schaffung einer Tatsachengrundlage einer Vortäuschung) eines Versicherungsfalls bestehen, nicht jedoch in allen anderen Fällen. Zudem kann es möglicherweise gerechtfertigt sein, unterschiedlichen strafrechtlichen Schutz gegen Täuschungshandlungen und bloße Vorbereitungshandlungen zu gewähren. Zum anderen wird durch das undifferenzierte Abstellen auf das Herbeiführen des Versicherungsfalls nicht deutlich, dass hiermit sowohl Fälle erfasst werden, in denen durch das Herbeiführen des Versicherungsfalls kein zivilrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung besteht (und die deshalb eine spätere Täuschung des Versicherers über dessen Leistungspflicht vorbereiten sollen), als auch solche, in denen der Leistungsberechtigte einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat. Da in letzterem Fall – jedenfalls nach der hier vertretenen Auffassung – nicht das Zahlenmüssen der Versicherungsleistung, Schröder S. 51 f. und Wendt S. 16 verstehen unter diesen beiden Varianten des Vortäuschens zwei eigenständige Formen des Missbrauchs, so dass sie von fünf Arten des Missbrauchs ausgehen. Suchan S. 84 ff. erfasst mit dem Vortäuschen wohl nur die Fallvariante, in der über einen nicht bestehenden Schaden getäuscht wird. Im Gegensatz dazu sprechen F. Geerds FS für Welzel S. 848 und Geisler/Mohr S. 78 nur die Variante an, in der darüber getäuscht wird, dass ein bestehender Schaden nicht unter das versicherte Risiko fällt. Auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168 bringt lediglich ein Beispiel für diese Variante. 178 So etwa Bröckers S. 21; Farny S. 16 f.; D. Geerds S. 342 f.; F. Geerds FS für Welzel S. 848 und Versicherungsmissbrauch S. 25 f.: Betrügerisches Herbeiführen eines Schadenfalls zum Vortäuschen eines Versicherungsfalls; Helmer S. 90; Krets S. 15; Schad S. 36 f.; R. Schröder S. 49: vorsätzliche Herbeiführung eines Schadensfalles; Suchan S. 84; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/ Kammer S. 24; Zopfs VersR 1999, 269. 179 So etwa Farny S. 18; D. Geerds S. 342 f.; F. Geerds FS für Welzel S. 849 und Versicherungsmissbrauch S. 26 f.; Helmer S. 90; Krets S. 15; Schad S. 37; R. Schröder S. 52; Suchan S. 84; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 168; Wendt S. 16; Wittkämper/Wulff-Nienhüser/Kammer S. 24; Zopfs VersR 1999, 269. 180 Vgl. dazu unter F.II.1.a)(1).

VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens

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sondern nur das Herbeiführen des Versicherungsfalls als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommt181, ist auch insoweit eine Differenzierung notwendig. Weiterhin wird bei diesem Ansatz nicht hinreichend deutlich, dass dem Vermögen des Versicherers aus zwei Richtungen Gefahren drohen, nämlich sowohl durch die Auszahlung von Versicherungsleistungen als auch durch die Einnahme zu niedriger Prämien. Zudem werden durch diese Untergliederung mehrere Fälle überhaupt nicht erfasst, die als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommen, da das Verhalten des VN nicht in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht und der VN den Versicherer darüber täuscht: Dies betrifft zum einen den Fall, dass der VN nach Vertragsschluss den Versicherer über risikorelevante Tatsachen täuscht, da die Fallgruppe der betrügerischen Vertragsgestaltung bzw. des betrügerischen Vertragsabschlusses nur die Täuschungen bei Abschluss des Vertrags erfassen soll. Zum anderen werden die Fälle nicht erfasst, in denen der VN darüber täuscht, dass er die Versicherungssumme nicht (ohne Einschränkungen) behalten darf, weil er eine als abhanden gekommen gemeldete Sache wiedererlangt. 2. Eigener Gliederungsansatz Um diese Probleme zu vermeiden, wählt die vorliegende Arbeit die nachfolgende Untergliederung, die zum einen daran anknüpft, ob das nachteilige Verhalten auf die Prämie oder die Versicherungsleistung gerichtet ist und zum anderen daran, ob auf die Versicherungsleistung ein zivilrechtlicher Anspruch besteht oder nicht. Dies führt zu folgenden Fallgruppen: a) Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen Unter auf die Prämie gerichteten Verhaltensweisen sind Täuschungen sowie deren Vorbereitungshandlungen zu verstehen, mit denen erreicht werden soll, dass der VN keine (risikogerechte) Prämie an den Versicherer zahlt. Das betrifft zum einen die Fälle, in denen der Versicherer bei Vertragsschluss oder (bei Veränderungen) nach Vertragsschluss über risikorelevante Tatsachen getäuscht und so zum Abschluss bzw. zur Beibehaltung eines Vertrages bewegt wird, den er bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nur zu einer höheren Prämie abgeschlossen bzw. beibehalten hätte. Das gleiche trifft auf Verträge zu, die der Versicherer bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht einmal gegen eine höhere Prämie abgeschlossen oder beibehalten hätte, weil auch hier die vereinbarte Prämie keinen adäquaten Ausgleich für das übernommene Risiko darstellt. Beispiele für derartige Täuschungen sind etwa in der Kfz-Versicherung die Versicherung des 181

Vgl. oben B.V.2.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

geschäftlich genutzten Lieferwagens als Campingbus182 oder im Bereich der Lebensversicherung das Verschweigen von Vorerkrankungen183, wobei z. B. zur Vorbereitung der letztgenannten Täuschung falsche ärztliche Atteste besorgt werden.184 Daneben kommen solche Fälle in Betracht, in denen der Versicherer (nach entsprechenden Vorbereitungshandlungen) darüber getäuscht wird, dass der VN die vereinbarte Prämie gezahlt hat, etwa, wenn der VN wahrheitswidrig behauptet, die Prämie bereits bezahlt zu haben und in Vorbereitung dieser Täuschung Überweisungsbelege fälscht. b) Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen In dieser Gruppe werden alle Täuschungen und deren Vorbereitungshandlungen zusammengefasst, die auf die Erlangung oder das Behaltenkönnen einer Versicherungsleistung abzielen, auf die zivilrechtlich kein Anspruch besteht. Hinsichtlich des mangelnden zivilrechtlichen Anspruchs kann man dabei wie folgt unterscheiden: (1) Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung Von Anfang an besteht kein zivilrechtlicher Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung, wenn der VN den Eintritt des Versicherungsfalls lediglich vortäuscht, was zum einen dann der Fall ist, wenn ein (an sich versicherter) Schaden bzw. ein (an sich versichertes) Ereignis nicht eingetreten ist. Dies trifft etwa auf Fälle zu, in denen dem Versicherer wahrheitswidrig ein Einbruch gemeldet wird und der VN zur Vorbereitung dieser Täuschung das Zylinderschloss seiner Wohnungstür aufbohrt und die Polizei zum „Tatort“ holt185, die später dem Versicherer als gestohlen gemeldeten Schuhe aus einem Schuhgeschäft auf einen Speicher verbringt186 oder Expertisen über den Wert der angeblich gestohlenen Sachen besorgt.187 Im Bereich der Kfz-Versicherung werden Kfz in Einzelteile zerlegt188, die Pkws zweier VN einfach getauscht189, oder es wird das Kfz verkauft190 und anschließend eine Diebstahlsmeldung gegenüber dem Ver182

Dieser Fall wird geschildert bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 65. Fälle bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 74. 184 Fall bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 74 f. 185 Fall bei Ellermann S. 14. 186 Fall bei Ellermann S. 19. 187 Fall bei Ellermann S. 22. 188 Fall bei Ellermann S. 66 f. 189 Fall bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 64. 190 Vgl. Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211; Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 137 f.; Werle KR 1995, 153. 183

VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens

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sicherer abgegeben. In der Lebens- bzw. Unfallversicherung wird der Tod des noch lebenden VN gemeldet, wobei zur Vorbereitung eine Todesannonce in der Zeitung geschaltet191, entsprechende Unfallberichte bei der Polizei abgegeben werden192 oder der Eindruck erweckt wird, dass der VN verbrannt sei und dafür ein zuvor getöteter Mensch193 bzw. ein zuvor gestohlenes Skelett194 an der Brandstätte abgelegt wird. Um zu Unrecht Kranken(haus)tagegeld oder angeblich verauslagte Behandlungs- und Medikamentenkosten ersetzt zu bekommen, täuschen VN entsprechende leistungspflichtige Sachverhalte vor und reichen als Beweis zuvor selbst oder von Dritten gefälschte ärztliche Bescheinigungen und Rechnungen ein.195 Ein weiteres Beispiel ist die Meldung der Notschlachtung teurer Turnierpferde an den Versicherer, nachdem diese zuvor gegen „Schlachtdouble“ ausgetauscht, von einem Metzger notgeschlachtet und von einem Tierarzt die Notschlachtung bestätigt wurde.196 Ein Vortäuschen des Versicherungsfalls liegt weiterhin dann vor, wenn ein tatsächlich eingetretener Schaden nicht versichert ist. Hierher gehören z. B. die Fälle, in denen ein nicht von der bestehenden Kfz-Versicherung abgedeckter Steinschlagschaden an einer Windschutzscheibe wahrheitswidrig als von einem Dritten verursachter Privathaftpflichtversicherungsfall gemeldet wird197 oder mangels einer bestehenden Hundehaftpflichtversicherung ein durch Hunde hervorgerufener Schaden dem Privathaftpflichtversicherer als durch den Hundehalter persönlich verursachter Schaden dargestellt wird.198 Im Bereich der Unfallversicherung wird dem Unfallversicherer der Eintritt eines Unfalls vorgetäuscht und durch entsprechende Vorbereitungshandlungen glaubhaft gemacht: So ließ sich ein VN seine Hand mit einem Skalpell abtrennen, transportierte sie zusammen mit einer Bleiplatte auf eine Straße und meldete dann der Polizei, dass die Hand durch die Bleiplatte abgetrennt worden sei, die von einem Laster gefallen wäre.199 Auch werden immer wieder Fälle berichtet, in denen VN ihre Versicherer darüber täuschen, dass die gemeldeten Schäden bereits vor Abschluss des Vertrages eingetreten waren.200 In der Kfz-Versicherung beschädigen VN ihre Autos, um die Schäden anschließend gegenüber den Versicherern als Hagelschaden geltend zu machen.201 Im Bereich der Rechtsschutzversicherung wird 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201

Fälle bei Ellermann S. 28, 71. Fall bei Ellermann S. 71. Fälle bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 78. Fall bei Farny S. 76 f. Beispiele bei Ellermann S. 80, 82, 84, 87, 102 ff. Beispiel bei Ellermann S. 112. Fall bei Ellermann S. 37. Fall bei Ellermann S. 109 und 111. Fall bei Ellermann S. 42, mit weiteren ähnlichen Fällen S. 44. Beispiel aus dem Bereich der Kfz-Versicherung bei Ellermann S. 59 f. Fälle bei Ellermann S. 68.

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

ein Rechtsschutzfall eines vom Vertrag nicht erfassten Dritten als Rechtsschutzfall des VN dargestellt.202 Ein an einem nicht versicherten Kfz entstandener Totalschaden wird dem Versicherer als ein an einem versicherten Kfz entstandener Schaden gemeldet, nachdem zuvor die Kennzeichen des versicherten Kfz an dem nicht versicherten Kfz angebracht wurden.203 Der Versicherer kann zudem darüber getäuscht werden, dass er trotz Eintritt des Versicherungsfalls leistungsfrei ist, weil der VN (sein Repräsentant oder ein sonst Leistungsberechtigter) den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt (§ 61 VVG)204 oder eine Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung begangen hat, etwa, wenn der VN im Versicherungsfall seiner Schadenminderungspflicht gem. § 62 VVG nicht nachgekommen ist und der Versicherer nach dem Zivilrecht deswegen leistungsfrei wird.205 Hier sind etwa die Fälle einzuordnen, in denen der VN zur Vorbereitung einer entsprechenden Täuschung seine gegen Feuer versicherten Gegenstände inbrandsetzt oder inbrandsetzen lässt206, der VN im Rahmen einer Kfz-Kaskoversicherung vorsätzlich einen Unfalltotalschaden herbeiführt207, der Bezugsberechtigte einer Lebensversicherung die Risikoperson des Vertrages vorsätzlich tötet208 oder als „Geschädigter“ im Rahmen der Kfz-Haftpflichtversicherung Unfälle vorsätzlich herbeiführt.209 (2) Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung Der Versicherer kann über die Höhe des entstandenen (versicherten und entschädigungspflichtigen) Schadens getäuscht werden. Diese Täuschung kommt allerdings nur bei Schadensversicherungen (nicht bei Summenversicherungen) in Betracht.210 Beispiele für derartige Täuschungen sind etwa, wenn dem Haus202

Fall bei Ellermann S. 91: Es wird auf die Police des Bruders prozessiert. Fall bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 68. 204 Zur strittigen Rechtsnatur des § 61 VVG vgl. oben B.III.3.a). Wenn man mit der h. M. bei § 61 VVG von einem subjektiven Risikoausschluss ausgeht, bei dem also von Anfang an kein Versicherungsfall vorliegt, ist die Wortwahl des § 61 VVG, der dennoch von einem Versicherungsfall spricht und Leistungsfreiheit gewährt (die nur dann Sinn macht, wenn zuvor eine Leistungspflicht durch den Eintritt eines Versicherungsfalls entstanden ist), terminologisch ungenau, worauf etwa BK/Beckmann § 61 VVG Rn. 6 hinweist. 205 Vgl. zu den einzelnen Fällen der Leistungsfreiheit im Versicherungsrecht oben B.III. und B.IV. 206 Vgl. etwa die Fälle bei Ellermann S. 25 ff. 207 Fall bei Ellermann S. 56. 208 Fälle bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 75, 77; Ellermann S. 42. 209 Vgl. etwa die den Entscheidungen BGH VRS 53, 355 f. und NJW 1999, 3132 zugrunde liegenden Sachverhalte sowie die Fälle bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 70; Ellermann S. 55. 210 Farny S. 18. Vgl. auch Frey Vorschläge S. 31; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 26; Helmer S. 91; Wendt S. 85. 203

VI. Gliederung des strafrechtsrelevanten Verhaltens

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ratversicherer nach einem entschädigungspflichtigen Wohnungseinbruch der Wert der gestohlenen Sachen211 oder der Wert von im Rahmen der Privathaftpflichtversicherung zu ersetzenden Schäden212 zu hoch angegeben wird. Im Bereich der privaten Krankenversicherung können die verauslagten Kosten zu hoch angegeben werden.213 Vorbereitungshandlungen bestehen etwa darin, dass der VN zur Untermauerung der geltend gemachten Ansprüche Rechnungen fälscht.214 Weitere Beispiele in dieser Fallgruppe sind das Vergrößern eingetretener Sturm-, Hagel- oder Hochwasserschäden, die dann dem Versicherer (insgesamt) als Schaden gemeldet werden.215 (3) Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen Auch nach Erhalt der Versicherungssumme kommen Täuschungen zum Nachteil des Versicherers in Betracht. Zum einen ist dabei an die Fälle zu denken, in denen der VN über das zivilrechtliche Behaltendürfen der Versicherungsleistung täuscht, weil er dem Versicherer als abhanden gekommen gemeldete Gegenstände wiedererlangt hat.216 Weiterhin ist in diesem Zusammenhang an die Fälle zu denken, in denen der VN den Versicherer darüber täuscht, dass er neben der Versicherungsleistung Schadenersatz durch den Verursacher des Schadens erlangt hat, der wegen des Forderungsübergangs gem. § 67 VVG dem Versicherer zusteht. Derartigen Täuschungen können Vorbereitungshandlungen vorausgehen, etwa, wenn das als abhanden gekommen gemeldete und danach wiedererlangte Fahrrad versteckt wird. c) Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten Führt ein Dritter den Versicherungsfall herbei und ist der Versicherer leistungspflichtig217, kommt auch dieses Verhalten als Anknüpfungspunkt für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz der Versicherer in Betracht.218 211

Vgl. die Fälle bei Ellermann S. 14. Beispiel bei Ellermann S. 34. 213 Fall bei Ellermann S. 86, 87 f. 214 Zu Beispielen aus der Praxis vgl. Ellermann S. 14, 34: Durch Hinzufügen einer 1 wird der Schaden um 1.000,– DM erhöht, 86, 87 f. 215 Fälle bei F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 60. 216 Vgl. etwa den der Entscheidung RGSt 70, 225 zugrunde liegenden Sachverhalt. Zum Zivilrecht vgl. insoweit oben B.III.3.f). 217 Zu Beispielen aus dem Bereich der Brandstiftung vgl. die den nachfolgend genannten Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte: RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 62, 297; RGSt 75, 60; BGHSt 1, 209 und Nelken S. 9 f., der von einem 212

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B. Das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis

VII. Zusammenfassung Als Anknüpfungspunkt für einen Strafrechtsschutz, der unmittelbar an der Minderung des Vermögens der Versicherer anknüpft, kommt nur ein Verhalten in Betracht, das eine Vermögensminderung verursacht, die der Versicherer zivilrechtlich nicht hinnehmen muss und – soweit kein zivilrechtlicher Anspruch des VN oder des sonst Leistungsberechtigten auf die Versicherungsleistung besteht – der Versicherer über die entsprechenden zivilrechtlich relevanten Tatsachen getäuscht werden soll. Daneben bzw. darüber hinaus kommt nur ein mittelbarer Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer vor Minderungen in Betracht, soweit durch die entsprechenden Handlungen zugleich strafrechtsgeschützte Universal- oder andere Individualrechtsgüter gefährdet oder verletzt werden. In Auseinandersetzung mit bisherigen Gliederungsversuchen sollen dabei die das Vermögen der Versicherer mindernden Verhaltensweisen, die (unmittelbar oder mittelbar) als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommen, wie folgt untergliedert werden: 1. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen 2. Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen a) Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung b) Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung c) Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen 3. Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten

Fall berichtet, in dem 1922 in einer deutschen Kleinstadt der Stadtrat dem Bürgermeister zum 60. Geburtstag als „Geschenk“ das gut versicherte, aber baufällige Haus anstecken ließ und die Feuerwehr den Schaden noch vergrößerte. 218 Vgl. oben B.V.2.

C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB und andere allgemeine Straftatbestände Im folgenden Kapitel soll untersucht werden, welchen Schutz das Vermögen der Versicherer unmittelbar durch den allgemeinen Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 und 2 StGB (unter I.) und mittelbar durch sonstige allgemeine – also nicht speziell auf den Schutz des Vermögens der Versicherer ausgerichtete – Straftatbestände (unter II.) erfährt. Der hier dargestellte Strafrechtsschutz der Versicherer entspricht der Rechtslage sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des 6. StrRG, da dieses zwar Detailänderungen in einzelnen Vorschriften, nicht aber hinsichtlich des grundsätzlichen Schutzes mit sich brachte. I. Der unmittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch § 263 StGB Wenn hier für einen unmittelbaren Strafrechtsschutz des Vermögens der Versicherer gefordert wurde, dass – außer in den Fällen eines bestehenden zivilrechtlichen Anspruchs des VN oder der sonst Leistungsberechtigten – die Vermögensminderung nicht in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht und der Versicherer darüber getäuscht wird1, so muss man untersuchen, inwieweit ein wirksamer Vermögensschutz der Versicherer durch den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 und 2 StGB erfolgt.2 Denn diese Vorschrift gewährt (allgemein) Schutz vor täuschungsbedingten, nicht in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht stehenden Vermögensminderungen.3 Obwohl es eine Reihe von größeren Arbeiten gibt, die sich mit dem strafrechtlichen Schutz der Versicherer vor nachteiligen Verhaltensweisen befassen4, 1

Vgl. oben unter B.V. Die Frage des besonders schweren Falls gem. § 263 Abs. 3 StGB soll hier zunächst ausgeklammert werden, da es sich insoweit um eine reine Strafzumessungsvorschrift handelt – vgl. dazu unter E.III. 3 Nach der Rechtsprechung und der ganz h. M. in der Literatur ist das geschützte Rechtsgut des Betrugs allein das Vermögen – so etwa BGH NJW 1951, 204, 205; Arzt/Weber LH 3 Rn. 390; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 10; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 1; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 1. Nachweise zu anderen Auffassungen und Auseinandersetzung mit ihnen etwa bei LK10-Lackner § 263 Rn. 4; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 19; Schad S. 102 ff. 4 Vgl. etwa F. Geerds: Versicherungsmissbrauch; Schad: Betrügereien gegen Versicherungen; R. Schröder: Versicherungsmissbrauch – § 265 StGB; Wendt: Konstellationen des Versicherungsbetrugs. 2

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

setzen sie sich nicht eingehend mit der Frage auseinander, wann ein Betrug zum Nachteil eines Versicherers vorliegt. Auch in den zu § 263 StGB verfassten Monographien, Kommentaren und Aufsätzen spielt der Betrug zum Nachteil von Versicherern allenfalls am Rande eine Rolle. In dem folgenden Abschnitt soll unter Zugrundelegung der wenigen versicherungsbezogenen Stellungnahmen zu § 263 StGB und der allgemein zum Betrugstatbestand vertretenen Auffassungen der durch diese Vorschrift erfolgende Strafrechtsschutz der Privatversicherer dargestellt werden. Im Rahmen des § 263 StGB gibt es eine Vielzahl strittiger und ungeklärter Probleme. Da es jedoch das zentrale Anliegen der vorliegenden Arbeit ist, die Notwendigkeit eines über diese Vorschrift hinausgehenden strafrechtlichen Schutzes der Versicherer durch spezielle Normen abzuklären, soll zwar auf relevante Streitfragen verwiesen werden – Maßstab des von der Arbeit angenommenen strafrechtlichen Schutzes durch § 263 StGB ist jedoch der der Vorschrift durch Rechtsprechung und h. M. in der Literatur gegebene Inhalt. Soweit unter 1. und 2. die Voraussetzungen des Betrugstatbestandes nicht nur allgemein dargelegt werden, sondern darüber hinaus untersucht wird, was dies speziell für das Versicherungsverhältnis bedeutet, so gehen diese Ausführungen zunächst von einem Betrug des VN selbst aus, bevor dann unter 3. untersucht wird, inwieweit sich Dritte aus § 263 StGB strafbar machen können. 1. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand des (vollendeten) Betrugs setzt voraus, dass der Täter durch eine Täuschung bei einem Dritten einen Irrtum hervorruft und der Dritte dadurch zu einer Vermögensverfügung veranlasst wird, die ihn (oder einen anderen) in seinem Vermögen schädigt. Für den Betrug zum Nachteil eines Versicherers bedeutet dies, dass der Täter den Versicherer durch eine Täuschung zu einer irrtumsbedingten, vermögensschädigenden Vermögensverfügung veranlassen muss. a) Täuschung und darauf beruhender Irrtum (1) Begriffsklärung Unter einer Täuschung verstehen Rechtsprechung und h. M. eine Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen5 in Bezug auf (äußere oder innere) Tatsachen.6 Diese Täuschung muss sich in einem Irrtum des Getäuschten auswir5 So etwa BGH WM 2000, 2357, 2359; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 6; LK11Tiedemann § 263 Rn. 22 f.; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 22; Wessels/Hillenkamp Rn. 493. Kritisch z. B. Arzt/Weber LH 3 Rn. 398, 469. 6 Vgl. etwa BGHSt 34, 199, 201; Arzt/Weber LH 3 Rn. 397; Eser F 11 A 13; LK11Tiedemann § 263 Rn. 9 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 28.

I. Der unmittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch § 263 StGB

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ken, also einer unrichtigen oder falschen, d.h., der Wirklichkeit nicht entsprechenden Vorstellung über Tatsachen.7 Ganz überwiegend werden drei Arten der Täuschungshandlung diskutiert: die ausdrückliche und die konkludente/schlüssige Täuschung als Formen des aktiven/positiven Tuns und die Täuschung durch Unterlassen.8 Inhaltsbestimmung und Abgrenzung dieser drei Handlungsformen sind im Einzelnen umstritten9, da die Übergänge z. T. fließend verlaufen.10 Praktisch relevant11 ist dabei wegen der unterschiedlichen Strafbarkeitsvoraussetzungen (§ 13 Abs. 1 StGB) vor allem die Abgrenzung zwischen konkludentem Verhalten (als Form des positiven Tuns) und Unterlassen. Die Rechtsprechung12 und die ganz überwiegende Meinung in der Literatur13 gehen davon aus, dass grundsätzlich eine Täuschung auch durch Unterlassen begangen werden kann.14 Dies wirft insbesondere die Frage auf, in welchen Fällen des Unterlassens eine für die Strafbarkeit notwendige Garantenpflicht i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB vorliegt.15 (2) Ziele der Täuschungshandlung Entsprechend der unter B.VI.2. gewählten Untergliederung sollen nunmehr die auf verschiedene Ziele gerichteten Täuschungshandlungen auf ihre Tatbestandsmäßigkeit i. S. d. § 263 StGB untersucht werden.

7 So etwa BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 5 und 8; Blei BT Studienbuch § 61 III 1; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 55; Otto BT6 § 51 Rn. 21. Vgl. auch Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 33: Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und Wirklichkeit. 8 Vgl. etwa BGH NJW 1995, 539, 540; Arzt/Weber LH 3 Rn. 403 und 406; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 12; Küper5 S. 268; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 21; Schad S. 90 ff. 9 Zusammenfassend zum Streitstand vgl. Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 13 ff.; SKSamson/Günther § 263 Rn. 26, 35 ff. 10 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 38; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 18: für konkludentes Tun und Unterlassen. 11 Eser F 11 A 29; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 11. 12 Vgl. etwa RGSt 70, 151, 153 ff.; BGHSt 6, 198, 199. 13 So etwa Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 49; Otto BT6 § 51 Rn. 18; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 7, 18 ff.; Wessels/Hillenkamp Rn. 503. 14 Übersicht und Auseinandersetzung mit den Betrug durch Unterlassen generell oder partiell ablehnenden Auffassungen etwa bei Eser F 11 A 32; LK10-Lackner § 263 Rn. 52; Maaß S. 6 ff.; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 41 f. 15 Hinsichtlich der zudem von § 13 Abs. 1 StGB vorgesehenen Entsprechungsklausel ist im Rahmen des Betrugstatbestandes umstritten, ob ihr eine eigenständige Bedeutung zukommt (so etwa Eser F 11 A 33; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 19 f.) oder nicht (so etwa Maaß S. 32 ff., 44; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 15). Differenzierend: LK11-Tiedemann § 263 Rn. 74.

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

(a) Auf die Prämie gerichtete Täuschungen Wie bereits unter B.VI.2.a) dargelegt, können sich diese Täuschungen sowohl darauf richten, dass die vereinbarte Prämie nicht bezahlt werden muss als auch darauf, dass eine im Verhältnis zu dem übernommenen Risiko zu niedrige Prämie vereinbart bzw. bei Veränderungen des Risikos nicht in eine risikogerechte Prämie abgeändert wird. Eine Täuschung darüber, dass die vereinbarte Prämie bezahlt wurde, ist wohl nur als ausdrückliche Täuschung denkbar, indem durch den VN wahrheitswidrig die Zahlung behauptet wird. Richtet sich die Täuschung dagegen auf die Prämienhöhe, so kann der VN den Versicherer bereits während der Vertragsverhandlungen16 aber auch nach Vertragsschluss täuschen und einen entsprechenden Irrtum hervorrufen, um ein Risiko zu versichern, das der Versicherer nicht oder nur zu einer höheren Prämie versichern würde. Die Täuschungen können sowohl das übernommene Risiko (etwa Vorerkrankungen, Beschaffenheit und Nutzung des versicherten Gegenstandes usw.) als auch die Vertragsgefahr17 betreffen (so z. B., wenn der VN bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt oder erwägt, den Versicherungsfall vorsätzlich herbeizuführen oder eine Überversicherung herbeiführt). In diesen Fällen ist neben der ausdrücklichen und der konkludenten Täuschung eine durch bloßes Unterlassen begangene Täuschung denkbar, die deswegen strafbar ist, weil dem VN eine entsprechende Garantenpflicht obliegt. Diese wird übereinstimmend bei einem Unterlassen bei Vertragsabschluss aus § 16 Abs. 1 VVG18 und nach Vertragsschluss aus den §§ 23 Abs. 219 und 27 Abs. 2 VVG20 abgeleitet, die dem VN bei bzw. nach Vertragsschluss die Aufklärung des Versicherers über versicherungsrelevante Umstände auferlegen.21 Soweit neben einer gesetzlichen Aufklärungspflicht für das Bestehen einer Garantenpflicht ein besonderes Vertrauensverhältnis gefordert wird, begründen die §§ 16 Abs. 122, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 16 So auch BGH NJW 1985, 1563, 1564; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 22; Helmer S. 90 f.; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 6 und VW 1947, 190 f.; Schad S. 91 und S. 94; R. Schröder S. 48 f.; Wendt S. 17. 17 Zur Vertragsgefahr vgl. oben B.III.2.a). 18 So etwa BGH NJW 1985, 1563; Krey BT 211 Rn. 347; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 60, der hier bereits konkludente Täuschung in Betracht zieht; Maaß S. 74 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 51; Preisendanz § 263 Anm. II 4 b aa. Vgl. auch Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21, der allerdings im Zusammenhang mit § 16 Abs. 1 VVG ausdrücklich nur eine Täuschung durch Unterlassen im Falle der Geltendmachung einer Versicherungsleistung erwähnt. 19 So Maaß S. 74 ff.; Schmidhäuser BT 11/35 (S. 125). Vgl. auch Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21, der allerdings im Zusammenhang mit § 23 Abs. 2 VVG ausdrücklich nur eine Täuschung durch Unterlassen im Falle der Geltendmachung einer Versicherungsleistung erwähnt. 20 So Maaß S. 74 ff.; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 60; Preisendanz § 263 Anm. II 4 b aa. Vgl. auch Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21, der jedoch im Zusammenhang mit § 27 Abs. 2 VVG ausdrücklich nur eine Täuschung durch Unterlassen im Falle der Geltendmachung einer Versicherungsleistung erwähnt.

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VVG23 eine Garantenpflicht des VN.24 Dementsprechend wurde vom BGH beispielsweise entschieden, dass wegen § 16 Abs. 1 VVG eine Rechtspflicht zur Mitteilung gleichartiger Anträge auf Versicherungsschutz bei anderen Versicherern zumindest bei ausdrücklicher, schriftlicher Nachfrage durch den Versicherer besteht.25 Auffassungen, die ein strafbares Unterlassen wegen der sich aus dem VVG ableitenden Garantenpflicht des VN nur in den Fällen annehmen wollen, in denen das Verhalten auf die Erlangung der Versicherungsleistung gerichtet ist26, sind vereinzelt geblieben und sachlich nicht zu rechtfertigen. Für den Bereich der Schadensversicherungen ist in diesem Zusammenhang zudem an § 58 Abs. 1 VVG zu denken, der für Mehrfachversicherungen eine Anzeigepflicht statuiert. Da insoweit lediglich eine besondere Regelung über die Anzeigepflicht gefahrwesentlicher Umstände vorliegt27, ist hier letztlich ein Unterfall der in §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 VVG geregelten Anzeigenpflichten gegeben28, so dass auch hinsichtlich des § 58 Abs. 1 VVG von einer Garantenpflicht ausgegangen werden kann. (b) Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Täuschungen (aa) Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung Ein mangelnder zivilrechtlicher Anspruch auf die geltend gemachte Versicherungsleistung kann mehrere Ursachen haben29: In Betracht kommt, dass der Versicherungsfall lediglich vorgetäuscht wird (sei es, dass überhaupt kein oder aber nur ein nicht versicherter Schaden eingetreten ist). Daneben kommt eine 21 Zweifelnd zu einer Garantenpflicht Schad S. 92, der allerdings verkennt, dass es sich bei den §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 VVG gerade nicht um vertragliche, sondern gesetzliche Verpflichtungen handelt. 22 So Maaß S. 35 f. und 74 ff.; Otto BT6 § 51 Rn. 19; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21. 23 So Maaß S. 35 f. und 74 ff.; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21. 24 Eine ausführlichere Begründung dafür findet sich allein bei Maaß S. 77, der insbesondere wegen der zwischen VN und Versicherer bestehenden Gefahrengemeinschaft und dem Angewiesensein des Versicherers auf die (wahrheitsgemäßen) Angaben des VN ein besonderes Vertrauensverhältnis im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses annimmt. 25 BGH NJW 1985, 1563; zustimmend LK11-Tiedemann § 263 Rn. Rn. 61 und Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 25, die hier jedoch zu Unrecht eine vertraglich vereinbarte Aufklärungspflicht annehmen. 26 So ohne Begründung Schad S. 93. Auch Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21 erwähnt nur diesen Fall. 27 Vgl. zum Hintergrund dieser Regelung oben B.III.2.c). 28 Vgl. insoweit BGH NJW 1985, 1563, der für den Bereich der Summenversicherung eine Anzeigepflicht für die Mehrfachversicherung aus § 16 VVG ableitet. 29 Vgl. dazu oben B.VI.2.b)(1).

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Leistungsfreiheit des Versicherers in Betracht, die darauf beruht, dass der VN bzw. eine Person, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss30, den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt oder eine Pflicht- bzw. Obliegenheitsverletzung begangen hat. Gerade im Bereich des Vortäuschens eines Versicherungsfalls wird in den meisten Fällen nur eine ausdrückliche Täuschung des Versicherers in Betracht kommen, da die zur Erlangung der Versicherungsleistung notwendige Schadensmeldung die Behauptung über den Eintritt eines (bestimmten) Versicherungsfalls/Schadens enthält.31 Andernfalls kann in dem Anfordern einer nicht geschuldeten Versicherungsleistung eine konkludente Täuschung gesehen werden, da die Anforderung einer Leistung die Erklärung enthält, dass diese Leistung geschuldet sei.32 Allerdings wird teilweise für die Fälle der auf dem Herbeiführen des Versicherungsfalls bzw. einer Obliegenheitsverletzung beruhenden Leistungsfreiheit des Versicherers bestritten, dass allein in dem Anfordern der Versicherungsleistung ein schlüssiges Täuschen zu sehen sei.33 Soweit eine konkludente Täuschung abgelehnt wird, stellt sich die Frage nach einer die Strafbarkeit durch Unterlassen begründenden Garantenpflicht. Eine den §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 VVG entsprechende spezielle gesetzliche Aufklärungspflicht bei der Geltendmachung von Versicherungsleistungen gibt es nicht. Zwar begründet § 34 VVG für den VN die Obliegenheit, auf Verlangen des Versicherers jede Auskunft über den Versicherungsfall zu geben, doch entsteht diese Obliegenheit und damit eine darauf beruhende Garantenpflicht erst mit einer entsprechenden Anfrage des Versicherers.34 Unabhängig von einer solchen Pflicht aus § 34 VVG kommen als Anknüpfungspunkte für eine gesetzlich begründete Garantenpflicht die §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2 und § 27 Abs. 2 VVG

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Vgl. dazu oben B.IV.2. Vgl. etwa das Beispiel bei Radtke/Krutisch JuS 2001, 261: Vortäuschen eines Kfz-Diebstahls. 32 Krets S. 97; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 9; Schad S. 90 speziell für den Fall des Anforderns der Versicherungsleistung nach Herbeiführung des Versicherungsfalls. So auch allgemein für das Fordern einer nicht geschuldeten Leistung: Küper5 S. 271 f.; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 39; Sch-Sch25-Cramer § 263 Rn. 16c. 33 Maaß S. 75, Fn. 195. Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21 geht insoweit ebenfalls von einem reinen Unterlassen aus, wenn er in der Geltendmachung einer Versicherungsleistung unter Verschweigen einer leistungsbeeinflussenden Risikoerhöhung aus den §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2 bzw. 27 Abs. 2 VVG eine Garantenpflicht ableitet, obwohl er prinzipiell davon ausgeht, dass das Fordern einer nicht geschuldeten Leistung eine konkludente Täuschung darstellt (Rn. 16c). Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 29 zieht in Fällen des Herbeiführens des Versicherungsfalls lediglich eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht. 34 Auch diejenigen Vertreter, die für eine Garantenpflicht neben einer gesetzlichen Aufklärungspflicht ein besonderes Vertrauensverhältnis fordern (so etwa Otto BT6 § 51 Rn. 18 f.; Maaß S. 35 f., 53; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21), würden hier zu einer Garantenpflicht kommen – vgl. oben C.I.1.a)(2)(a). 31

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in Betracht. Denn wenn eine Garantenpflicht zur Offenbarung gefahrwesentlicher Umstände bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls besteht, so ändert sich daran durch dessen Eintritt nichts, d.h., eine entsprechende Pflicht geht nicht durch den Eintritt des Versicherungsfalls unter. Deshalb besteht beim Geltendmachen von Versicherungsleistungen eine entsprechende Offenbarungspflicht.35 Daneben stehen als Anknüpfungspunkte für eine Garantenpflicht die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Bindungen36 bzw. das gegebene besondere Vertrauensverhältnis37 oder ganz allgemein der Grundsatz von Treu und Glauben38 zur Verfügung. Weiterhin ist im Zusammenhang mit dem Herbeiführen eines Versicherungsfalls und dem anschließenden Geltendmachen der Versicherungsleistung eine Garantenpflicht unter dem Aspekt des gefährdenden Vorverhaltens abgeleitet worden.39 Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass die Geltendmachung einer Versicherungsleistung durch den VN ohne die Angabe der Umstände, aus denen sich das Nichtbestehen eines entsprechenden zivilrechtlichen Anspruchs ergibt, als Täuschung i. S. d. § 263 StGB zu werten ist.40 35 Auch Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21 folgert ohne weitere Problematisierung aus den §§ 16 Abs. 1, 23 Abs. 2 bzw. 27 Abs. 2 VVG und dem bestehenden besonderen Vertrauensverhältnis eine Garantenpflicht und geht bei der Geltendmachung einer Versicherungsleistung unter Verschweigen einer leistungsbeeinflussenden Risikoerhöhung von einem strafrechtlich relevanten Täuschen durch Unterlassen aus. 36 So – ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse – Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 30 und bei dem zusätzlichen Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses auch beispielsweise BGHSt 39, 392, 399; Eser F 11 A 37; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 63; Maaß S. 35 f., 99; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 22. 37 So etwa – ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse – Blei BT Studienbuch § 61 II 4; Küper5 S. 272; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 63; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 51. Maaß S. 35 f., 78, 150 und Otto BT6 § 51 Rn. 18 stellen sogar allein auf eine besondere Vertrauensbeziehung ab. Dass im Rahmen des Versicherungsverhältnisses von einem solchen besonderen Vertrauensverhältnis ausgegangen wird, wurde bereits oben unter C.I.1.a)(2)(a) dargelegt. 38 So etwa – ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse – BGHSt 6, 198; BGH wistra 1983, 190; Arzt/Weber LH 3 Rn. 409; Eser F 11 A 38; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 49 und bei dem zusätzlichen Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses auch beispielsweise BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 3; BGHSt 39, 392, 400 f.; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 30; Joecks4 § 263 Rn. 41; Krey BT 211 Rn. 354; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 23. Treu und Glauben wird in der Literatur als Anknüpfungspunkt für eine Garantenpflicht z. T. aber ganz abgelehnt, so etwa Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 28. 39 Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 29. 40 So wird für den praktisch wichtigen Fall, dass ein VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführt und anschließend Versicherungsleistungen geltend macht, eine Strafbarkeit wegen (versuchten) Betrugs angenommen, ohne dass die Frage nach der Täuschungshandlung problematisiert wird – vgl. etwa Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 118; Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 190; Kleinfeller MöF 1911, 674 und VuG 1927, 286; Kreuzhage VW 1947, 189 f.; Meurer JuS 1985, 444; Meyer-Goßner Jura 1992, 105; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110; Oberhansberg S. 35; R. Schröder S. 50; Wersdörfer AnwBl. 1987, 74 f.

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(bb) Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung Diese, allein bei den Schadensversicherungen in Betracht kommende Täuschung41 ist nur als ausdrückliche denkbar, da hier der VN notwendigerweise (falsche) Angaben über den Schadensumfang machen muss. Während z. T. dann kein (versuchter) Betrug angenommen wird, wenn der VN nur eine zu hohe Entschädigungssumme angibt, aber keine unrichtige Einzelangaben macht42, werden derartige Einschränkungen von der Rechtsprechung und der ganz h. M. nicht vorgenommen. (cc) Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen Selbst nach dem rechtmäßigen Erlangen der Versicherungssumme kommen Täuschungen des Versicherers in Betracht, so, wenn der VN (gutgläubig) dem Versicherer als abhanden gekommen gemeldete Sachen wiedererlangt.43 Da in dieser Fallkonstellation i. d. R. nur eine Täuschung durch Unterlassen, nämlich dem einfachen Nichtmelden der Wiedererlangung gegeben sein wird, stellt sich die Frage nach einer Garantenpflicht. Diese Problematik zählt zu den wenigen im Schrifttum erörterten Fragen im Zusammenhang mit einem Betrug zum Nachteil von Versicherungen. Eine gesetzlich begründete Garantenpflicht scheidet mangels entsprechender Bestimmungen im VVG oder anderen Rechtsvorschriften aus. Wegen der vorangegangenen (gutgläubigen, aber objektiv falschen) Erklärung des VN, dass die Sachen abhanden gekommen seien, wird z. T. eine Garantenpflicht aus Ingerenz angenommen.44 Andere Auffassungen in der Literatur greifen zur Begründung einer Garantenpflicht auf das bestehende besondere Vertrauensverhältnis45 oder die zivilrechtliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses als Gefahrengemeinschaft46 zurück. Die Rechtsprechung hat in diesem Fall eine Garantenstellung aus Treu und Glauben abgeleitet.47 Allerdings wird bei der Behandlung dieses Problems weitgehend übersehen, dass die einschlägigen AVB dem VN eine Anzeigepflicht auferlegen48, wenn der

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Vgl. oben B.VI.2.b)(2). Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 192; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 6 und VW 1947, 190. 43 Zum Zivilrecht vgl. insoweit oben B.III.3.f). 44 LK10-Lackner § 263 Rn. 70; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 29. Ingerenz ablehnend Maaß S. 48 f. 45 Maaß S. 78. 46 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 66. 47 RGSt 70, 225, 227. 48 Allein Joecks4 § 263 Rn. 19 geht in diesem Fall von einer vertraglichen Aufklärungspflicht aus. 42

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Verbleib von als abhanden gekommen gemeldeten Sachen ermittelt wurde49, so dass gerade diese vertragliche Anzeigepflicht als Anknüpfungspunkt einer Garantenpflicht in Betracht kommt.50 Vereinzelt wurde in diesen Fällen jedoch eine Garantenpflicht bezweifelt.51 Fraglich ist zudem das Vorliegen eines Irrtums, der nach allgemeiner Ansicht eine positive Fehlvorstellung voraussetzt, während ein reines Nichtwissen nicht ausreicht.52 Die Einzelheiten sind jedoch strittig, so dass in dem Fall des Nichtmeldens wieder aufgefundener Gegenstände an den Versicherer von einer Mindermeinung ein Irrtum verneint53, von der Rechtsprechung54 und h. M.55 jedoch bejaht wird.56 Wenn die Täuschung über den Erhalt von § 67 VVG unterliegenden Schadenersatzleistungen neben der Versicherungsleistung nicht durch ausdrückliche oder konkludente Täuschungen erfolgen, stellt sich hier gleichfalls die Frage nach dem Vorliegen einer für die Strafbarkeit des Unterlassens notwendigen Garantenpflicht. Da weder das VVG noch die AVB eine entsprechende Verpflichtung des VN zur Mitteilung des Erhalts von Schadenersatzleistungen enthalten, ließe 49

Vgl. unter B.III.3.f). Soweit über die vertragliche Vereinbarung einer Anzeigepflicht verlangt wird, dass diese dem Schutz des Partners dienen (So ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse: Krey BT 211 Rn. 351; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 61) bzw. ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehen müsse (So ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse: Maaß S. 35 f., 92 ff.; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 22), wird man diese zusätzlichen Voraussetzungen als gegeben annehmen können – zum besonderen Vertrauensverhältnis vgl. insoweit oben C.I.1.a)(2)(a). 51 Otto BT6 § 51 Rn. 37: ohne nähere Begründung. 52 Vgl. etwa BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 5 und 8; Bockelmann BT 1 § 11 II 2; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 78; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 57; Otto BT6 § 51 Rn. 37; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 50; Wessels/Hillenkamp Rn. 490. Weitergehend etwa Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 37: auch Nichtwissen, wenn dieses entgegen einer bestehenden Rechtspflicht nicht beseitigt wurde. 53 Welzel S. 37 und Krille S. 41 – beide in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. 54 RGSt 70, 225, 226 f. ohne nähere Begründung. 55 LK10-Lackner § 263 Rn. 78: Irrtum, da hinreichende Konkretisierung der Vorstellung des zuständigen Sachbearbeiters, dass „alles in Ordnung“ sei, da bestimmter Sachverhalt in Akte dokumentiert und VN zur Meldung von Veränderungen verpflichtet und LK11-Tiedemann § 263 Rn. 79. So auch – ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse – etwa Eser F 11 A 48; Küper5 S. 212; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 18; Wessels/Hillenkamp Rn. 509. 56 Daneben wird von einer Mindermeinung in diesem Fall ein Betrug deswegen abgelehnt, weil es der VN lediglich unterlasse, einen bereits bestehenden und von ihm nicht (mit Täuschungsvorsatz) erregten Irrtum auszuräumen (So Bockelmann BT 1 § 11 II 1 c; Otto BT6 § 51 Rn. 37; Schad S. 92 Fn. 5). Die h. M. hält der Mindermeinung (ohne Bezug auf die Entscheidung RGSt 70, 225) entgegen, dass wegen der bestehenden Garantenpflicht der Täter auch zur Ausräumung des bereits bestehenden Irrtums verpflichtet sei (So etwa Joecks4 § 263 Rn. 52; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 20; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 60; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 37, 46). 50

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sich hier eine Garantenpflicht nur aus den zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Bindungen bzw. dem gegebenen besonderen Vertrauensverhältnis oder ganz allgemein dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten.57 Ein Irrtum des Versicherers wäre mit der gleichen Begründung wie bei der Wiedererlangung von abhanden gekommen gemeldeten Sachen vertretbar. b) Vermögensverfügung Das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung stellt den ursächlichen Zusammenhang, das Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensbeschädigung dar.58 Als Vermögensverfügung – die nicht zivilrechtlich, sondern rein tatsächlich/faktisch zu verstehen ist59 – wird allgemein jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen bezeichnet, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt.60 Statt der Vermögensminderung wird z. T. auf eine Vermögensrelevanz/einen Vermögensbezug abgestellt.61 (1) Bei auf die Prämie gerichteten Täuschungen Für den Fall, dass der Versicherer darüber getäuscht wird, dass die vereinbarte Prämie bezahlt wurde, ist die Vermögensverfügung darin zu sehen, dass es der Versicherer unterlässt, seinen Prämienanspruch gegenüber dem VN geltend zu machen.62 Wenn der VN im Rahmen der Vertragsverhandlungen den Versicherer über versicherungsrelevante Risiken täuscht, so ist die Vermögensverfügung des Versicherers in dem Abschluss des Versicherungsvertrages zu sehen.63 Dies 57

Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa). Allgemeine Auffassung, vgl. etwa BGHSt 14, 170, 171; Blei BT Studienbuch § 61 I und IV; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 21; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 54; Wessels/Hillenkamp Rn. 514. 59 So etwa Küper5 S. 368; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 99; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 64; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 73; Wessels/Hillenkamp Rn. 514. 60 Vgl. etwa BGHSt 14, 170, 171; Eser F 12 A 3; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 40; Joecks4 § 263 Rn. 54; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 55; Wessels/Hillenkamp Rn. 514. Das Dulden wird z. T. nur als Unterfall des Unterlassens angesehen: LK11-Tiedemann Rn 102; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 66. Die Auffassung von Naucke S. 215, der eine Vermögensverfügung durch Unterlassen grundsätzlich ablehnt, ist nicht auf Zustimmung gestoßen. 61 So etwa Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 72; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 64, 68; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 66 und 72. 62 So wird allgemein das Nichtausüben von Rechten als Vermögensverfügung gesehen – vgl. etwa Arzt/Weber LH 3 Rn. 424; Eser F 12 A 10; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 43; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 103; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 75. 63 So speziell für Versicherungsvertrag im Ergebnis RGSt 48, 186, das die Frage der Vermögensverfügung gar nicht erst aufwirft, sondern selbstverständlich von einer Vermögensverfügung ausgeht. Ohne speziellen Bezug zu Versicherungsverhältnissen sehen beispielsweise Bockelmann BT 1 § 11 II 4; Eser F 12 A 4; Küper5 S. 368; LK11-Tie58

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gilt selbst dann, wenn der Versicherungsvertrag anfechtbar64 oder sogar nichtig ist65, da auch in diesen Fällen zumindest der Rechtsschein eines gültigen Vertrages geschaffen wird.66 Zudem wird z. T. in dem Unterlassen des Forderns einer höheren Prämie durch den Versicherer eine Vermögensverfügung gesehen.67 Täuscht der VN den Versicherer erst nach Vertragsschluss über eine Gefahrerhöhung, ist die Vermögensverfügung des Versicherers darin zu sehen, dass es der Versicherer unterlässt, sich mit den ihm für diesen Fall zur Verfügung stehenden zivilrechtlichen Gestaltungsrechten (Anfechtung, Rücktritt, Kündigung) von dem Vertrag zu lösen bzw. eine risikogerechte Prämie zu fordern.68 Probleme wegen eines eventuell fehlenden Verfügungsbewusstseins haben Rechtsprechung und h. M. nicht, da sie ein solches nicht voraussetzen.69 (2) Bei auf die Versicherungsleistung gerichteten Täuschungen In allen Fällen, in denen der Täter den Versicherer zur Erlangung einer Versicherungsleistung täuscht, ist die Vermögensverfügung jeweils in dem Auszahlen der entsprechenden Versicherungsleistung zu sehen.70 Unterlässt es der Versicherer mangels Kenntnis des Sachverhalts, von dem VN für als abhanden gekommen gemeldete, aber wiedererlangte Sachen gezahlte Versicherungsleistung zurückzufordern, so sehen Rechtsprechung und h. M. darin eine Vermögensverfügung.71 Eine Mindermeinung lehnt mangels Verfügungsbewusstseins eine Verdemann Rn 99; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 125 im Abschluss eines Vertrages/der Übernahme einer Verpflichtung/Verbindlichkeit eine Vermögensverfügung. 64 So ohne speziellen Bezug zu Versicherungsverhältnissen etwa LK11-Tiedemann § 263 Rn. 99; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 56; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 73. 65 Vgl. ohne speziellen Bezug zu Versicherungsverhältnissen etwa LK10-Lackner § 263 Rn. 96; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 73. 66 So ohne speziellen Bezug zu Versicherungsverhältnissen Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 56. 67 So Schad S. 95: Vermögensverfügung besteht u. a. in dem Fordern „einer zu geringen Prämie“. 68 So wird allgemein das Nichtausüben von Rechten als Vermögensverfügung gesehen – vgl. etwa Arzt/Weber LH 3 Rn. 424; Eser F 12 A 10; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 99; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 75. 69 Während die Rechtsprechung und die h. M. ein Verfügungsbewusstsein – jedenfalls außerhalb der im Rahmen dieser Arbeit nicht interessierenden Fälle des sog. Sachbetrugs – nicht voraussetzen (Vgl. etwa RGSt 70, 225, 227 f.; BGHSt 14, 170, 172; Blei BT Studienbuch § 61 IV 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 73; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 66; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 60), hält eine Mindermeinung ein Verfügungsbewusstsein (mit unterschiedlichem Inhalt) für notwendig (So etwa Bokkelmann BT 1 § 11 II 4; Otto BT6 § 51 Rn. 31 f.). 70 Radtke/Krutisch JuS 2001, 261; Schad S. 95. 71 RGSt 70, 225, 227 f.; zustimmend etwa Eser F 12 A 10; LK10-Lackner § 263 Rn. 98 Fn. 159; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 75, obwohl sie einen Handlungs- oder Unterlassungswillen voraussetzen (Rn. 87a); Wessels/Hillenkamp Rn. 517.

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mögensverfügung ab.72 Auch in dem Fall, dass der VN den Versicherer nicht darüber informiert, dass er nach Erhalt der Versicherungsleistung durch den Schädiger nochmaligen Ersatz erhalten hat und der Versicherer es deshalb unterlässt, den Schadenersatz herauszufordern, wäre in diesem Unterlassen nach h. M. und Rechtsprechung eine Vermögensverfügung zu sehen. c) Vermögensschaden Ein Vermögensschaden liegt nach h. M. nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung73 dann vor, wenn ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach der Vermögensverfügung74 ergibt, dass eine nachteilige Vermögensdifferenz eingetreten ist – wenn also die durch die Vermögensverfügung vorgenommene Vermögensminderung nicht durch einen aus der Verfügung dem Vermögen zufließenden Vorteil wirtschaftlich voll ausgeglichen wird (unmittelbare Schadenskompensation).75 Dabei wird ganz überwiegend anerkannt, dass dieser Schaden auch in einer Vermögensgefährdung bestehen kann.76 Einigkeit herrscht darüber, dass nicht jede noch so entfernte Gefährdung des Vermögens für die Annahme eines (für den vollendeten Betrug notwendigen) Schadens ausreicht – die Einzelheiten, wann jedoch von einer solchen Vermögensgefährdung ausgegangen werden kann, sind umstritten. Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil in der Literatur begnügen sich mit der Forderung nach einer konkreten Vermögensgefährdung, die dann vorliegt, wenn sie bereits die gegenwärtige Vermögenslage verschlechtert.77 Zwar sind im Rahmen eines Betrugs zum Nachteil eines Versicherers der getäuschte Verfügende (Sachbearbeiter des Versicherers) und der Geschädigte (Versicherer) nicht identisch, doch ist dies insoweit unschädlich,

72 So etwa Bockelmann BT 1 § 11 II 4; Otto BT6 § 51 Rn. 37; Welzel S. 37 und Krille S. 41 – beide in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. 73 Vgl. etwa Eser F 10 A 31; Küper5 S. 356; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 159; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 107. 74 Entscheidend für die Frage des Vorliegens eines Schadens ist also der Zeitpunkt der Vermögensverfügung – so etwa BGHSt 23, 300, 303; Bockelmann BT 1 § 11 II 3; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 161; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 95; Wessels/Hillenkamp Rn. 490 und 538. 75 So etwa Arzt/Weber LH 3 Rn. 391; Blei BT Studienbuch § 61 V 2; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 161; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 133 und 137. 76 So z. B. RGSt 9, 168, 169; BGHSt 21, 112, 113; Eser Nr. 13 A 34; Joecks4 § 263 Rn. 89; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 130; Otto BT6 § 51 Rn. 70. A. A. Naucke S. 215. 77 Vgl. etwa BGHSt 21, 112, 113; BGHSt 23, 300, 303; Bockelmann BT 1 § 11 II 3 b dd ; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 168 ff.; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 94 f.; Küper5 S. 357; Otto BT6 § 51 Rn. 70. Zu darüber hinausgehenden (engeren) Ansätzen vgl. zusammenfassend Hefendehl Vermögensgefährdung S. 70 ff. mit eigenem Vorschlag S. 115 ff. und LK11-Tiedemann § 263 Rn. 171.

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weil hier das Vorliegen eines sog. Dreiecksbetrugs anerkannt ist (dessen Voraussetzungen im Einzelnen strittig sind).78 (1) Bei auf die Prämie gerichteten Täuschungen Wenn der VN gar keine Prämie zahlt und der Versicherer es unterlässt, die Zahlung der vereinbarten Prämie geltend zu machen, weil der VN eine entsprechende Prämienzahlung vorgetäuscht hat, dann ist der Vermögensschaden des Versicherers unter dem Aspekt der Vermögensgefährdung in der Nichtgeltendmachung des dem Versicherer zustehenden Anspruchs zu sehen.79 Nach h. M. liegt auch bei einer Täuschung des Versicherers über prämienrelevante Umstände ein Betrug vor80, wobei der Schaden – sofern in diesen Fällen eine Begründung erfolgt – in einer konkreten Vermögensgefährdung durch Abschluss des Versicherungsvertrages (Eingehungsbetrug) gesehen wird, weil die durch den Versicherungsvertrag vertraglich übernommenen Pflichten des Versicherers in ihrem wirtschaftlichen Wert nicht durch die vertraglichen Pflichten des Täuschenden kompensiert werden.81 Von einem Betrug wird in diesen Fällen selbst dann ausgegangen, wenn der Versicherer ohne die Täuschung überhaupt keinen Vertrag abgeschlossen hätte.82 Eine Mindermeinung will jedoch in den Fällen der Täuschung des Versicherers über das versicherte Risiko nur bei der Geltendmachung einer Versicherungsleistung, nicht aber in Bezug auf die vereinbarte Prämie von einer konkreten Vermögensgefährdung ausgehen.83 Da78

Vgl. dazu Radtke/Krutisch JuS 2001, 261. So ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse etwa RGSt 65, 99, 100; Hefendehl Vermögensgefährdung S. 317 f.; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 229; Sch/ 26 Sch -Cramer § 263 Rn. 144. 80 So etwa RGSt 48, 186, 188 ff.; RG JW 56 (1927), 1377 f. Nr. 29; RG JW 62 (1933), 1889 Nr. 11; BGH NJW 1985, 1563 f.; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 22; Helmer S. 90 f.; Krets S. 4; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 6 und VW 1947, 190 f.; Möller in: Bruck/Möller § 51 VVG Anm. 51 und § 59 Anm. 47 für die Fälle der betrügerischen Über- bzw. Doppelversicherung; Oberhansberg S. 34; Olshausen’s Kommentar § 263 Anm. 22 II; Wendt S. 17 f. 81 Vgl. etwa RGSt 48, 186, 188 ff.; RG JW 56 (1927), 1377 f. Nr. 29; BGH NJW 1985, 1563, 1564; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 6 und VW 1947, 190 f.; Oberhansberg S. 34. Die Rechtsfigur der konkreten Vermögensgefährdung durch Begehung eines Eingehungsbetrugs wird von der Rechtsprechung und der h. M. in der Literatur anerkannt, vgl. etwa BGHSt 23, 300, 302; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 103; Küper5 S. 356; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 173 ff. – alle ohne speziellen Bezug zu Versicherungsverhältnissen. 82 Vgl. etwa Helmer S. 90 f.; Kreuzhage VW 1947, 190 f.; Wendt S. 17 f. 83 Maaß S. 76 Fn. 200; Riemann S. 129; Schad S. 96, obwohl er auf S. 35 f. die Abhängigkeit des Abschlusses des Vertrages bzw. der vereinbarten Prämienhöhe von dem zu versichernden Risiko anerkennt. Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 21 diskutiert § 16 Abs. 1 VVG ebenfalls nur als Grundlage für eine Garantenpflicht im Zusammenhang mit dem Geltendmachen von Versicherungsleistungen; vgl. insoweit auch Schad 79

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für gibt es jedoch keinen sachlichen Grund (abgesehen davon, dass die Mindermeinung selbst keine Begründung für die Nichtberücksichtigung der Prämie vornimmt), da beispielsweise ein Versicherer, der eine bestimmte Gefahr nur für 500,– A versichert, der jedoch aufgrund der Täuschung des VN über das versicherte Risiko nur eine Prämie von 300,– A vereinbart, einen Vermögensschaden in Höhe von 200,– A erleidet und zwar unabhängig davon, ob in diesem Versicherungsverhältnis ein Versicherungsfall eintritt oder nicht. Denn wenn hier ein Versicherungsfall eintritt und der VN unter Täuschung darüber, dass er wegen der Täuschung bei Vertragsabschluss keinen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat, die Versicherungsleistung erlangt, würde in der Auszahlung ein weiterer Schaden des Versicherers liegen. Generell (also nicht nur in Bezug auf Versicherungsverhältnisse) ist jedoch umstritten, ob in den Fällen eine konkrete Gefährdung ausscheidet, in denen sich der in seinem Vermögen Gefährdete wieder von seiner Verpflichtung lösen kann (etwa durch Anfechtung oder ein Rücktrittsrecht). Doch selbst soweit dies vertreten wird84, fordert man einschränkend, dass sich der Betroffene im Einzelfall ohne Schwierigkeiten85 wieder von seiner Verpflichtung lösen können muss, wofür vor allem die Frage der rechtzeitigen Entdeckung des zur Anfechtung/ zum Rücktritt berechtigenden Mangels86, der Beweisbarkeit87 und des drohenden Prozessrisikos88 zu berücksichtigen sind. Die Gefahr, dass es allein vom Zufall abhängt, ob der Betroffene sich rechtzeitig von seiner Verpflichtung wieder lösen kann, geht zu Lasten des Täters.89 Dabei wird gerade im Zusammenhang mit der Anfechtung betont, dass diese regelmäßig die konkrete Gefährdung nicht beseitigen könne, weil der Betroffene aufgrund des durch die Täuschung herbeigeführten Irrtums den Anfechtungsgrund nicht kennt90 bzw. die Voraussetzungen der Anfechtung beweisen muss.91

S. 93, der ebenfalls nur dann ein strafbares Unterlassen annehmen will, wenn dieses „unmittelbar auf die Auszahlung einer Versicherungssumme“ gerichtet ist. 84 So etwa für die Anfechtung Eser Nr. 13 A 39; LK10-Lackner § 263 Rn. 188; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn 130; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 167 c und für Rücktrittsrecht BGHSt 23, 300, 303; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 130; Ranft Jura 1992, 66, 76; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 131. 85 Eser Nr. 13 A 39; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 131; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 167 c: ohne weiteres. 86 BGHSt 23, 300, 303; Hefendehl Vermögensgefährdung S. 340; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 131. 87 Hefendehl Vermögensgefährdung S. 340; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 131; SKSamson/Günther § 263 Rn. 167 c. 88 Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 131; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 167 c. 89 BGHSt 23, 300, 304; Eser Nr. 13 A 35. 90 LK10-Lackner § 263 Rn. 188; Ranft Jura 1992, 66, 76. 91 Hefendehl Vermögensgefährdung S. 340; LK10-Lackner § 263 Rn. 188; Sch/ Sch26-Cramer § 263 Rn. 131.

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Für das Versicherungsverhältnis bedeutet dies, dass auch dann, wenn man das Rücktritts- und Anfechtungsrecht des Versicherers grundsätzlich berücksichtigt, mindestens i. d. R. eine konkrete Gefahr für das Vermögen des Versicherers vorliegt, weil die Prämie gem. § 35 VVG sofort nach Vertragsschluss fällig wird92 und in den Fällen, in denen dies aufgrund einer anders lautenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien nicht der Fall ist, es allein der VN in der Hand hat, durch die Zahlung der zu niedrigen Prämie das Vermögen des Versicherers endgültig zu schädigen. Obwohl der Versicherer wegen der Täuschung vom Vertrag zurücktreten, ja diesen sogar anfechten kann93, sind diese Rechte nicht geeignet, eine konkrete Gefahr bei Vertragsabschluss auszuräumen, weil der Versicherer mit der Täuschung über vertragsrelevante Umstände zugleich darüber getäuscht wird, dass ihm die Rechte des Rücktritts bzw. der Anfechtung zustehen94, er also zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht weiß, dass Umstände vorliegen, die ihn zum Rücktritt bzw. zur Anfechtung berechtigen95 und der Versicherer zudem für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Rücktritts bzw. der Anfechtung beweispflichtig wäre.96 Von einer konkreten Vermögensgefährdung ist natürlich nicht nur in den Fällen auszugehen, in denen der Versicherer bei Kenntnis der wahren Umstände das Risiko nur zu einer höheren Prämie, sondern auch dann, wenn er es überhaupt nicht versichert hätte. Nach Rechtsprechung und h. M. steht einer konkreten Vermögensgefährdung durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages nicht entgegen, dass dieser nichtig ist, da der äußerlich einwandfreie Vertrag in Unkenntnis der Nichtigkeit von dem Versicherer als bindend erachtet wird und deshalb die Gefahr besteht, dass der Versicherer von einer rechtswirksamen Verpflichtung zur Gefahrtragung und zur Leistung im Versicherungsfall ausgeht und zudem völlig offen ist, ob und wann der Versicherer in die Lage kommt, die ihm wegen der Nichtigkeit zukommende Rechtslage zu verwirklichen.97 92

Vgl. oben B.III.2.d). Vgl. oben B.III.2.a). 94 Vgl. Seelmann JR 1986, 347, der im Zusammenhang mit Versicherungsverhältnissen darauf verweist, dass das durch die Täuschung dem Opfer gleichfalls verschleierte Anfechtungsrecht wirtschaftlich für das Opfer nichts wert ist und deshalb den Schaden nicht begrenzt. 95 So ebenfalls Ranft Jura 1992, 76. 96 Soweit Schad S. 96 allein wegen eines Anfechtungs- oder Rücktrittsrechts eine § 263 StGB genügende Vermögensgefahr verneint, beziehen sich diese Ausführungen allein auf die erstrebte Versicherungsleistung und nicht die Prämie. 97 RGSt 48, 186, 189; RG JW 62 (1933), 1889 Nr. 11; Alsberg S. 210; Hefendehl Vermögensgefährdung S. 425 f. i.V. m. S. 343 ff.; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 97 (ohne Bezug auf Versicherungsverhältnisse); Olshausen’s Kommentar § 263 Anm. 22 II. Aus diesen Gründen wird ja im Abschluss nichtiger Rechtsgeschäfte eine Vermögensverfügung gesehen – vgl. oben C.I.1.b)(1). Einschränkend Kaufmann JuS 1987, 309: Vermögensschaden im Sinne einer Vermögensgefährdung nur, wenn Beweisschwierigkeiten des Versicherers, andernfalls aber versuchter Eingehungsbetrug. Soweit Schad S. 96 93

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Da die Höhe der von einem Versicherer zu tragenden Gefahr nicht allein von dem übernommenen Risiko, sondern weiterhin von der Person des VN abhängt98, wird ein Schaden des Versicherers in Form einer konkreten Vermögensgefährdung durch Abschluss des Vertrages von der Rechtsprechung des BGH und einem Teil der Literatur anerkannt, wenn der VN den Versicherer insoweit täuscht.99 Demgegenüber wird teilweise ein Vermögensschaden durch den Vertragsschluss in diesen Fällen verneint100 oder nur dann angenommen, wenn der VN bereits zu diesem Zeitpunkt vorhatte, alsbald den Versicherungsfall herbeizuführen101, wobei von diesen Meinungen zum Großteil gar nicht gesehen wird, dass ein Schaden bereits in einer zu geringen Prämie bestehen kann, sondern allein auf die Versicherungsleistung abgestellt wird. Während sich die bisherigen Ausführungen auf den Fall der Täuschung bei Vertragsabschluss bezogen, liegt natürlich ebenfalls dann ein Schaden des Versicherers vor, wenn er erst nach Abschluss des Versicherungsvertrages darüber getäuscht wird, dass eine Risikoerhöhung eingetreten ist. Denn auch hier trägt der Versicherer ein erhöhtes Risiko, das durch die ursprünglich vereinbarte (angemessene) Prämie nicht mehr kompensiert wird. Der Vermögensschaden des Versicherers ist in diesen Fällen darin zu sehen, dass er sich nicht von seinen vertraglichen Pflichten löst bzw. eine höhere, dem neuen Risiko entsprechende Prämie fordert.102 allein wegen der Nichtigkeit des Vertrages eine § 263 genügende Vermögensgefahr verneint, beziehen sich diese Ausführungen allein auf die erstrebte Versicherungsleistung und nicht auf die Prämie. 98 Zu dieser Vertragsgefahr vgl. oben B.III.2.a). 99 So allgemein für Täuschung über Vertragsgefahr: BGH NJW 1985, 1563, 1564; für Überversicherung und/oder Doppelversicherung oder Mehrfachversicherung: Allfeld S. 475 Fn. 37; Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 193; Hefendehl Vermögensgefährdung S. 425 f. (für Überversicherung – a. A. für Mehrfachversicherung S. 427); Kohlrausch/Lange § 265 Anm. I; Möller in: Bruck/Möller § 51 VVG Anm. 51 und § 59 Anm. 47; Ranft Jura 1992, 76; für den Fall, dass vorangegangene Versicherung wegen schlechten Schadensverlaufs gekündigt wurde: Kreuzhage VW 1947, 190 f.; für den Fall, dass der VN bereits bei Vertragsschluss die Absicht hatte, den Versicherungsfall herbeizuführen: Oberhansberg S. 14 und 34 und für den Fall, dass bereits bei anderen Versicherern der Verdacht des vorsätzlichen Herbeiführens eines Versicherungsfalls bestand: Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 193. 100 So für Mehrfachversicherung: Hefendehl Vermögensgefährdung S. 427; für (betrügerische) Doppel- und/oder Überversicherung: Engemann S. 74 ff.; Heintzmann S. 31; Kastner S. 42; Krekeler S. 37 f.; Matschewsky S. 34; Schad S. 96; R. Schröder S. 49; v. Speßhardt S. 71; Wendt S. 18 und für den Fall, dass der VN bereits bei Vertragsschluss die Absicht hatte, den Versicherungsfall herbeizuführen: Grünhut JW 56 (1927), 1378. 101 RGSt 48, 186, 190; RG JW 56 (1927), 1377 f. Nr. 29; RG JW 62 (1933), 1889 Nr. 11; Alsberg S. 210; Briel S. 25 f.; Olshausen’s Kommentar § 263 Anm. 22 II. 102 So sehen etwa (ohne speziellen Bezug auf Versicherungsverhältnisse) LK11-Tiedemann § 263 Rn. 229; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 144 in dem Nichtgeltendmachen von Ansprüchen bzw. im Nichtausüben von Rechten einen Vermögensschaden unter dem Aspekt der konkreten Vermögensgefährdung.

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(2) Bei auf die Versicherungsleistung gerichteten Täuschungen Es ist allgemein anerkannt103, dass die Leistung auf eine nicht bestehende Schuld einen Vermögensschaden darstellt.104 Gleiches gilt dann, wenn der Wert des Geleisteten die Höhe der Verbindlichkeit übersteigt105, wobei es sich insoweit um einen Unterfall des Leistens auf eine Nichtschuld handelt. In den Fällen des Erlangens einer Versicherungsleistung liegt deshalb immer ein Vermögensschaden des Versicherers vor, wenn er eine Versicherungsleistung auszahlt, auf die nach versicherungsrechtlichen Grundsätzen kein Anspruch besteht.106 Wann dies der Fall ist, wurde bereits dargelegt.107 Beispielhaft seien noch einmal die Fälle genannt, in denen der Versicherungsvertrag wegen betrügerischer Überversicherung nichtig ist (§ 51 Abs. 3 VVG) oder in denen der VN oder eine Person, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss, den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt haben (§ 61 VVG).108 Für die Fälle des Behaltendürfens von Versicherungsleistungen ist folgendes zu beachten: Hat ein VN nach Erhalt der Versicherungsleistung für dem Versicherer (gutgläubig) als abhanden gekommen gemeldete Sachen diese wiedererlangt, so hatte das RG ohne nähere Begründung einen Vermögensschaden in Höhe des Wertes dieser Sachen bejaht.109 Dem hat sich die h. M. angeschlossen110, die in diesen Fällen von einem Vermögensschaden unter dem Aspekt der konkreten Vermögensgefährdung durch die Nichtgeltendmachung eines dem Getäuschten zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der Versicherungsleistung annimmt.111 Gleiches hat für den Fall zu gelten, dass der VN nach Erhalt der Versicherungs-

103 So etwa RGSt 60, 294, 295; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 14: ohne rechtlichen Grund getätigte Leistung; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 188; Radtke/Krutisch JuS 2001, 261; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 107; Wolff S. 98: ohne rechtlichen Grund getätigte Leistung. 104 Im umgekehrten Fall, also bei dem Bestehen eines fälligen, unbedingten und einredefreien Anspruchs gegen den Betroffenen ist hingegen umstritten, ob bereits kein Vermögensschaden vorliegt (so etwa BGHSt 42, 268, 271 f.; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 47; Küper5 S. 79 f. und 352; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 117; Wessels/ Hillenkamp Rn. 545; einschränkend Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 122: Nur bei tatsächlicher Erfüllung und Pflichtbefreiung) oder aber lediglich die Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht entfällt (so etwa BGHSt 3, 160, 162 f.; Krey BT 211 Rn. 498 f.; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 148 und 191). Zu unterschiedlichen Ergebnissen dieser beiden Auffassungen in Irrtumsfällen vgl. LK10-Lackner § 263 Rn. 281. 105 Vgl. Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 107; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 169; Wolff S. 98. 106 So etwa Dörlich S. 4; Kaufmann JuS 1987, 308; Schad S. 96 f.; Wolff S. 98. 107 Vgl. insbesondere unter B.III. und IV. 108 Zu weiteren Beispielen vgl. unter D.II.5.a)(1). 109 RGSt 70, 225 ff. 110 LK10-Lackner § 263 Rn. 245; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 144. 111 LK10-Lackner § 263 Rn. 152 und 245; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 144.

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leistung nochmals Schadenersatz durch den Schädiger erhält und der Versicherer – mangels Kenntnis des Sachverhalts – nicht die Herausgabe geltend macht. 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz § 263 StGB setzt vorsätzliches Handeln des Täters voraus, wobei ganz überwiegend anerkannt ist, dass bedingter Vorsatz ausreicht.112 b) Absicht rechtswidriger Bereicherung Der Betrug verlangt subjektiv weiterhin, dass der Täter den objektiven Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB in der Absicht verwirklicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dabei ist unter einem Vermögensvorteil jede günstigere Gestaltung/wirtschaftliche Verbesserung der Vermögenslage zu verstehen113, wobei der erstrebte Vermögensvorteil unmittelbar aus dem geschädigten Vermögen stammen muss.114 Unabhängig davon, ob der VN gar keine oder zumindest keine dem übernommenen Risiko angemessene Prämie zahlt oder eine Versicherungsleistung er- oder behalten will, ist sein Handeln auf eine Verbesserung seiner Vermögenslage gerichtet. Dabei soll der erstrebte Vermögensvorteil unmittelbar aus dem geschädigten Vermögen des betroffenen Versicherers stammen. Ob der erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist, richtet sich nach materiellem (bürgerlichem oder öffentlichem) Recht115 und ist dann anzunehmen, wenn auf den Vorteil kein (fälliger, einredefreier, unbedingter) Anspruch besteht.116 112 Vgl. etwa BGH wistra 1991, 181; Eser F 14 A 38; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 14; Joecks4 § 263 Rn. 114; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 137. Kritisch SK-Samson/Günther § 263 Rn. 185 und in Auseinandersetzung dazu LK10-Lackner § 263 Rn. 256 Fn. 396. 113 Vgl. etwa BGH MDR 1988, 789; Blei BT Studienbuch § 61 VI 1; Küper5 S. 82; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 254; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 142; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 165. 114 Allgemeine Auffassung, vgl. etwa BGHSt 14, 170, 171; Arzt/Weber LH 3 Rn. 394, 457; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 119; Otto BT6 § 51 Rn. 90; Sch/Sch28-Cramer § 263 Rn. 168; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 189. 115 So etwa Eser F 14 A 34; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 61; Otto BT6 § 51 Rn. 94; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 171. 116 Vgl. etwa Eser F 14 A 36; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 61; Küper5 S. 78; Wessels/Hillenkamp Rn. 490 und 581. Wenn auch noch umstritten ist, ob bei einem (einredefreien, unbedingten und fälligen) Anspruch bereits ein Vermögensschaden ausscheidet, ist allgemein anerkannt, dass in diesen Fällen jedenfalls die Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht entfällt (Nachweise für Vertreter dieser beiden Positionen vgl. oben C.I.1.c)(2).

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Allerdings ist insoweit zu beachten, dass es hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anspruchs allein auf die Vorstellung des Täters ankommt.117 Während nach ganz allgemeiner Auffassung hinsichtlich der Rechtswidrigkeit dolus eventualis genügt118, ist bezüglich der Absicht für sich oder einen Dritten einen Vermögensvorteil zu erlangen, direkter Vorsatz 1. Grades nötig.119 Handelt der Täter allein in einer anderen Absicht, etwa, um den Versicherer zu schädigen, fehlt es an der Bereicherungsabsicht, und eine täterschaftliche Bestrafung gem. § 263 StGB scheidet aus. 3. Strafbarkeit Dritter Während sich die bisherigen Ausführungen unter C.I.1. und 2. allein mit der Frage beschäftigten, inwieweit sich der VN aus § 263 StGB strafbar machen kann, soll dies nun für Dritte120 untersucht werden. Dabei kommen für eine Strafbarkeit aus § 263 StGB grundsätzlich nur solche Fälle in Betracht, in denen auf den erstrebten Vermögensvorteil (nach Vorstellung der Beteiligten) kein zivilrechtlicher Anspruch besteht. Dieses Nichtbestehen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf den erstrebten Vermögensvorteil kann seine Ursache außerhalb des Verhaltens des Dritten haben (etwa bei einer betrügerischen Überversicherung) oder aber gerade in dem Verhalten des Dritten begründet sein (so, wenn der Repräsentant des VN den Versicherungsfall herbeiführt). Die Strafbarkeit des Dritten aus § 263 StGB kann sowohl in einer täterschaftlichen Begehung eines Betrugs (unter 1) als auch in der Teilnahme an dem Betrug eines anderen (unter 2) bestehen.

117 Allgemeine Auffassung, allerdings wird dieses Ergebnis unterschiedlich begründet: Während die Rechtsprechung und die h. M. in der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ein objektives Tatbestandsmerkmal sehen und bei Fehlvorstellungen von einem Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ausgehen (So etwa BGHSt 42, 268, 273; Eser F 14 A 39; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 146; SKSamson/Günther § 263 Rn. 192; Wessels/Hillenkamp Rn. 578), sieht eine Mindermeinung in ihm ein subjektives Tatbestandsmerkmal, so dass ohnehin auf die Vorstellung des Täters abgestellt werden muss (So etwa Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 125; Otto BT6 § 51 Rn. 98). Probleme bei der notwendigen Feststellung des bedingten Vorsatzes in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteils sieht F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 15 in den Fällen, in denen es zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf (schwierige) zivilrechtliche Vorfragen ankommt – vgl. zu diesem Problem im Rahmen des § 265 a. F. StGB unter D.II.5.c). 118 Vgl. etwa BGHSt 42, 268, 273; Blei BT Studienbuch § 61 VI 2; Bockelmann BT 1 § 11 III 2; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 112; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 176. 119 Vgl. etwa Joecks4 § 263 Rn. 115; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 58 i.V. m. § 15 Rn. 20; Küper5 S. 81; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 249 ff.; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 116. 120 Zum Begriff des Dritten vgl. oben A.III.2.

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

a) Täterschaft Eine täterschaftliche Begehung eines Betrugs setzt in jedem Fall voraus, dass der Dritte in der Absicht handelt, sich oder einen anderen rechtswidrig zu bereichern. Ist dies nicht der Fall – etwa weil der Dritte allein deshalb handelt, um den Versicherer zu schädigen – kommt von vornherein allenfalls eine Strafbarkeit wegen Anstiftung (§ 26 StGB) oder Beihilfe (§ 27 StGB) zum Betrug eines anderen in Betracht. Die weiteren Voraussetzungen für eine täterschaftliche Begehung eines Betrugs richten sich nach der jeweiligen Täterschaftsform: In den Fällen der unmittelbaren Alleintäterschaft (§ 25 Abs. 1 1. Alt. StGB) muss der Dritte den gesamten objektiven und subjektiven Tatbestand des § 263 StGB in seiner Person verwirklichen, d.h., er muss vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht den Versicherer täuschen, um ihn zu einer irrtumsbedingten, sein Vermögen schädigenden Vermögensverfügung zu veranlassen. Im Hinblick auf die Versicherungsleistung ist hier vor allem an die Personen zu denken, die einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer geltend machen können, also insbesondere an den Bezugsberechtigten und den Geschädigten bei der Kfz-Haftpflichtversicherung.121 So macht sich etwa wegen Betrugs strafbar, wer einen Verkehrsunfall provoziert und anschließend den Schaden dem Haftpflichtversicherer des ahnungslosen Unfallgegners meldet. Aber auch Personen ohne eigenen Anspruch gegen den Versicherer können einen Betrug bezüglich der Versicherungsleistung begehen, etwa, wenn ein Sachverständiger in seinem Gutachten für den Versicherer den Wert eines gestohlenen Kunstgegenstandes zu hoch angibt, um dem VN eine höhere Entschädigung zukommen zu lassen. Im Hinblick auf die Prämienhöhe kann sich jeder beliebige Dritte eines Betrugs strafbar machen, der den Versicherer über die Höhe des übernommenen Risikos täuscht, um so zugunsten des (in die Täuschung nicht eingeweihten) VN zu erreichen, dass es überhaupt zum Abschluss eines Versicherungsvertrages kommt bzw. dass eine im Verhältnis zum übernommenen Risiko zu niedrige Prämie gezahlt wird, was etwa der Fall ist, wenn der Hausarzt aus Mitleid mit seinem Patienten die Anfrage eines Lebensversicherers nach Vorerkrankungen wahrheitswidrig verneint. Besteht die Täuschung des Dritten allein in einem Unterlassen, so kann eine Strafbarkeit bereits an einer fehlenden Garantenpflicht ausscheiden, etwa, wenn ein Lebensversicherer den Hausarzt des Antragstellers mit der Bitte anschreibt, bestehende Vorerkrankungen binnen drei Wochen mitzuteilen und der Arzt trotz Vorerkrankungen die Frist verstreichen lässt.122 Soweit sich der Dritte in Bezug auf die Täuschung eines Werkzeugs (etwa des gutgläubigen VN) bedient, kommt eine Strafbarkeit wegen mittelbarer Tä-

121

Vgl. unter B.IV.1. Zur Garantenstellung des VN in diesen Fällen und deren Ableitung vgl. oben C.I.1.a)(2)(a). 122

I. Der unmittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch § 263 StGB

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terschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) in Betracht123, so wenn ein Dritter einen Haftpflichtschaden (außerhalb der Kfz-Haftpflichtversicherung) provoziert, der von dem gutgläubigen VN an den Versicherer gemeldet wird. Allerdings scheidet eine Strafbarkeit des Dritten wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft dann aus, wenn die Täuschung lediglich in einem Unterlassen bestand und der Dritte gegenüber dem Versicherer keine Garantenpflicht hatte. Wenn etwa der Repräsentant des VN dessen Haus in Brand setzt und dieser in Unkenntnis dieses Umstandes den Brandschaden an seinen Versicherer meldet, scheidet eine Strafbarkeit des Dritten wegen Betrugs durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft aus, weil der Repräsentant nicht in der Garantenstellung des VN steht.124 Bei einem Zusammenwirken von Dritten mit anderen Personen kommt eine mittäterschaftliche (§ 25 Abs. 2 StGB) Begehung eines Betrugs in Betracht, etwa, wenn der Dritte im Auftrag des VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführt und der VN den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend macht. Allerdings scheidet die Mittäterschaft dann aus, wenn bei einer Täuschung durch Unterlassen der Dritte keine Garantenpflicht hatte. In diesen Fällen kommt allenfalls eine Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe zu dem Betrug eines anderen in Betracht. b) Teilnahme Soweit sich eine andere Person wegen Betrugs zum Nachteil eines Versicherers strafbar gemacht hat und eine Strafbarkeit des Dritten wegen Mittäterschaft nicht in Betracht kommt – etwa weil er ohne (Dritt-)Bereicherungsabsicht handelte oder bei einer Täuschung durch Unterlassen keine Garantenpflicht innehatte – kommt lediglich eine Strafbarkeit wegen Anstiftung (§ 26 StGB) oder Beihilfe (§ 27 StGB) zu § 263 StGB in Betracht. 4. Vorbereitungshandlung und Versuch, Vollendung und Beendigung a) Vorbereitungshandlung und Versuch Da der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB strafbar ist, bestimmt er die zeitlich früheste Stufe strafbaren Verhaltens im Rahmen des Betrugstatbestandes und ist von den nicht durch § 263 StGB erfassten Vorbereitungshandlungen ab-

123 Auf die Möglichkeit eines Betrugs in mittelbarer Täterschaft des den Versicherungsfall herbeiführenden Repräsentanten bei gutgläubiger Geltendmachung des Schadens durch den VN verweisen Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 9; Wessels/Hillenkamp Rn. 663. 124 Zur Garantenstellung des VN in diesen Fällen und deren Ableitung vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa).

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

zugrenzen. Es entspricht heute der allgemeinen Ansicht, dass ein strafbarer Betrugsversuch mindestens ein unmittelbares Ansetzen zu der Täuschung voraussetzt.125 Dies bedeutet im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses, dass die Schwelle zum strafbaren Versuch etwa mit der Schadensmeldung bzw. der Anforderung der Versicherungsleistung überschritten wird126, wobei das unmittelbare Ansetzen z. B. in dem Abschicken der die Täuschung enthaltenden Schadensmeldung an den Versicherer zu sehen ist.127 Im Gegensatz dazu wurde die strafbare Versuchsgrenze von einem Teil der älteren Literatur und z. T. durch das RG früher angesetzt, indem bereits vor der Schadensmeldung bzw. dem Anfordern der Versicherungsleistung liegende, auf einen Betrug des Versicherers gerichtete Handlungen als versuchter Betrug gewertet wurden, etwa die in der Absicht der betrügerischen Inanspruchnahme eines Versicherers begangene Brandstiftung128 oder die Aushändigung von Waren, die später einem Versicherer als gestohlen gemeldet werden sollten, an diejenigen Personen, die den fingierten Einbruch vornehmen sollten.129 Nach der heutigen Rechtsprechung und der ganz allgemeinen Auffassung ist jedoch ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des § 263 StGB in diesen Fällen nicht gegeben, weshalb ein versuchter Betrug verneint wird, wenn die Täter lediglich Handlungen begingen, um einen Diebstahl130 bzw. Raub131 vortäuschen zu können oder die Täter ein versichertes Fahrzeug beschädigten132, einen Brand legten133, Schecks einlösten und gegenüber der Polizei als gestohlen 125 Vgl. etwa BGHSt 37, 294, 297 f.; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 65; LK11Tiedemann § 263 Rn. 276: Ausführung der relevanten Täuschungshandlung; Otto BT6 § 51 Rn. 104; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 179: Beginn der auf die Täuschung abzielenden Handlung. 126 Vgl. etwa BGH NJW 1952, 430, 431; BGHSt 11, 398, 399; BGHSt 40, 299, 302; Alsberg S. 210; Arzt/Weber LH 2 Rn. 189; Fischer in: Tröndle/Fischer49 § 263 Rn. 44; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 17; Grüllich VuG 1926, 126; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 276; Honig MöF 1921, 82; Kohlhaas VersR 1955, 465 und VersR 1965, 6; Krets S. 40. 127 OLG Zweibrücken VRS 81, 436, 438; Engemann S. 39, 76 f.; Kudlich JA 2000, 362; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 277, 302. 128 Baumann S. 76 ff.; Rommel S. 174; Stenglein ZVersWiss 1903, 221; vgl. auch v. Speßhardt S. 43 Fn. 66 m. w. N. zu dieser Ansicht aus der Zeit vor Inkrafttreten des RStGB. Bereits damals a. A. i. S. d. der heute h. M. etwa RGSt 17, 62, 65; A. Dietz S. 27 f.; Dörlich S. 4; Kastner S. 17; v. Speßhardt S. 43; Thiemann S. 2 ff. 129 RGSt 72, 66, 67. 130 Vgl. etwa BGH NJW 1952, 430 f ; OLG Zweibrücken VRS 81, 436, 438; Herold ZfV 1963, 680; Kohlhaas VersR 1955, 465; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 278; Schad S. 99; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 179. 131 BGHSt 40, 299, 302. 132 So etwa BGH 1 StR 495/63, zitiert nach Pfeiffer/Maul/Schulte § 263 Rn. 44; OLG Koblenz VRS 53, 27; Kohlhaas VersR 1965, 1; Kühl in: Lackner/Kühl § 22 Rn. 6; LK10-Lackner § 263 Rn. 296; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 151. 133 Arzt/Weber LH 2 Rn. 189. So bereits Briel S. 4; A. Dietz S. 27; Grüllich VuG 1926, 126; Kastner S. 17; Rein S. 39 f.; Thiel S. 97 f.

I. Der unmittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch § 263 StGB

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meldeten134, sich selbst verstümmelten135 oder versuchten, sich selbst zu töten136 und all diese Handlungen in der Absicht erfolgten, später den betreffenden Versicherer in Anspruch nehmen zu können, ohne einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung zu haben. Mit anderen Worten: Das bloße vorsätzliche Herbeiführen137 oder Fingieren138 des Versicherungsfalls stellt noch keinen versuchten Betrug, sondern eine reine Vorbereitungshandlung dar.139 b) Vollendung und Beendigung Ein vollendeter Betrug liegt mit der Erfüllung des gesamten Tatbestandes vor, wofür nach allgemeiner Auffassung der Eintritt des Vermögensschadens (und nicht erst der erstrebten Bereicherung) ausreicht.140 Besteht die Schädigung in der Nichtgeltendmachung eines Anspruchs, so ist die Tat in dem Zeitpunkt vollendet, in dem der Geschädigte in Kenntnis des Sachverhalts den Anspruch hätte geltend machen können.141 Mit Eintritt der erstrebten Bereicherung tritt die Beendigung ein.142 5. Strafantragserfordernis Gem. § 263 Abs. 4 StGB gilt § 248a StGB für den Betrug entsprechend, was zur Folge hat, dass die Tat in Fällen der Geringwertigkeit nur auf Strafantrag des Verletzten oder bei Bejahung eines besonderen öffentlichen Interesses durch die Strafverfolgungsbehörden verfolgt wird. Die Grenze der Geringwertigkeit wird z. Z. bei ca. 25,– A gezogen.143

134 135 136 137

BayObLG NStE Nr. 23 zu § 263 StGB. Kohlhaas VersR 1955, 465 und VersR 1965, 1. Kohlhaas VersR 1965, 1. Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 119; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110 Fn. 272; Schad

S. 97. LK11-Tiedemann § 263 Rn. 278; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 113. BGH NJW 1952, 430, 431; OLG Zweibrücken VRS 81, 436, 438; BGHSt 40, 299, 302; Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 119; Kohlhaas VersR 1965, 1; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110 Fn. 272. 140 So etwa Blei BT Studienbuch § 61 VII; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 272; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 108 f.; SK-Samson/Günther § 263 Rn. 186. 141 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 272. 142 So etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 63; Otto BT6 § 51 Rn. 105; Sch/ Sch26-Cramer § 263 Rn. 178. 143 So etwa OLG Düsseldorf NJW 1987, 1958 (Entscheidung zu § 248a StGB ohne Bezug zu § 263 StGB); Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 192 i.V. m. Sch/Sch26-Eser § 248a Rn. 10; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 130 i.V. m. § 248a Rn. 3 – die alle als Grenze 25,– A/50,– DM angeben. 138 139

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

6. Sanktionen Der vollendete Betrug wird gem. § 263 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.144 In Fällen des Versuchs (§ 263 Abs. 2 StGB) kann dieser Strafrahmen gem. §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Strafzumessungserwägungen in Bezug auf den Betrug zum Nachteil von Versicherern finden sich in den wenigen veröffentlichten Urteilen bzw. in der Literatur kaum.145 Im Rahmen der Strafzumessung kann zuungunsten des Täters als Auswirkung der Tat i. S. d. § 46 Abs. 2 StGB berücksichtigt werden, dass die betrügerische Inanspruchnahme mittelbar die Interessen der anderen VN und die soziale Leistungsfähigkeit des Privatversicherungswesens gefährdet oder schädigt.146 Auch im Hinblick auf die Maßregeln des StGB finden sich kaum spezielle Ausführungen für einen Betrug zum Nachteil von Versicherern.147 II. Der mittelbare Vermögensschutz der Versicherer durch sonstige Straftatbestände Als sonstige Straftatbestände kommen grundsätzlich alle anderen Strafvorschriften in Betracht, die im Vorfeld eines Betrugs zum Nachteil von Versicherern liegende Vorbereitungshandlungen oder aus sonstigen Gründen nicht § 263 StGB unterfallende Handlungen erfassen. Diesen Normen ist gemeinsam, dass sie nicht unmittelbar auf den Schutz des Vermögens der Versicherer gerichtet sind, sondern von ihnen insoweit allenfalls ein mittelbarer Schutzreflex ausgeht. Wegen der großen Vielzahl von derartigen Straftatbeständen ist eine vollständige Aufzählung und Abhandlung im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. Vielmehr soll auf einige Normen hingewiesen werden, die typischerweise im Zusammenhang mit den für Versicherer nachteiligen Verhaltensweisen stehen.

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Zu den besonders schweren Fällen vgl. unter E.III. Vgl. etwa BayObLG VRS 74, 355, das ausführt, dass innerhalb des schuldangemessenen Strafrahmens generalpräventiv zuungunsten des Täters berücksichtigt werden kann, dass „betrügerisch manipulierte bzw. fingierte Kraftfahrzeug-Unfälle aufgrund der Täuschungsanfälligkeit der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung die konkrete Gefahr der Nachahmung begründen und in letzter Zeit deutlich zugenommen haben“. 146 Vgl. dazu bereits unter A.VI.1. 147 Vgl. aber OLG München NJW 1992, 2776 und 2777 zum (vorläufigen) Entzug der Fahrerlaubnis bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus gestellten und provozierten Verkehrsunfällen. 145

II. Der mittelbare Vermögensschutz der Versicherer

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1. Vorbereitungshandlungen zu einem Betrug Vorbereitungshandlungen, die sich auf einen späteren Betrug zum Nachteil eines Versicherers richten148, sind zum einen dann vor der Grenze eines Betrugsversuchs strafbar, wenn sie zugleich strafbewehrte Universalrechtsgüter gefährden oder verletzen. Zu denken ist hier etwa an die Urkundsdelikte der §§ 267 ff. StGB, die z. B. dann greifen, wenn eine unechte Urkunde hergestellt wird, um damit eine im Verhältnis zu dem zu übernehmenden Risiko zu niedrige Prämie oder bei einem Versicherungsfall eine den tatsächlich eingetretenen Schaden übersteigende Versicherungsleistung zu erreichen. Die §§ 277–279 StGB stellen dabei sogar ausdrücklich auf den Schutz der Versicherer ab. Auch die Herbeiführung eines Versicherungsfalls kann gegen Universalrechtsgüter schützende Normen verstoßen, z. B. gegen die §§ 306 ff. StGB in Fällen der Inbrandsetzung oder gegen §§ 315, 315b149, 315c StGB durch die Provokation eines Verkehrsunfalls. Da einige Versicherungen dem VN eine Anzeigepflicht gegenüber der Polizei auferlegen150, macht sich der VN aus § 145d StGB strafbar, soweit das der Polizei angezeigte Verhalten in einer Straftat bestand, die nicht begangen wurde, etwa, wenn er der Polizei einen vorgetäuschten Einbruchdiebstahl meldete. Eine Strafbarkeit kommt weiterhin dann in Betracht, wenn durch die Vorbereitungshandlung zugleich strafbewehrte Individualrechtsgüter gefährdet oder verletzt werden, etwa das Leben (§§ 211 ff. StGB), die körperliche Integrität (§§ 223 ff. StGB) oder das Eigentum (§§ 303 ff. StGB). Dabei ist auf folgendes hinzuweisen: Verletzt der VN durch die Betrugsvorbereitungshandlung lediglich eigene Individualrechtsgüter, so scheidet eine Strafbarkeit bereits mangels Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens aus, da die §§ 211 ff. StGB die Tötung bzw. die §§ 223 ff. StGB die Verletzung eines anderen Menschen und die §§ 303 ff. StGB die Beschädigung bzw. Zerstörung fremden Eigentums voraussetzen. Verletzt ein Dritter Individualrechtsgüter des VN mit dessen Einwilligung, so richtet sich die Strafbarkeit danach, ob in die Verletzung dieser Rechtsgüter wirksam eingewilligt werden konnte: So scheidet beispielsweise bei Einwilligung des Eigentümers eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung gem. §§ 303 ff. StGB aus, auch wenn dadurch vorsätzlich ein Versicherungsfall herbeigeführt wurde.151 Im Rahmen der §§ 211 ff. StGB ist jedoch eine wirksame 148

Zum Betrug (§ 263 StGB) vgl. ausführlich oben unter C.I. Vgl. etwa BGH VRS 53, 355 f.; BGH NJW 1999, 3132. 150 Vgl. oben B.III.3.c). 151 So auch Engemann S. 222 f.; Kleinfeller MöF 1911, 674 und VuG 1927, 286; Wächter S. 20. A. A. für die Zeit nach Inkrafttreten des 6. StrRG Bröckers S. 163: Einwilligung sei unwirksam, da durch § 265 StGB die Dispositionsfreiheit des Eigentümers beschränkt werde. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, da § 303 StGB allein die Interessen des Eigentümers schützt, und selbst wenn man von einer Sittenwidrigkeit einer derartigen Einwilligung ausgeht, stünde dies einer rechtswirksamen Einwilli149

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C. Der strafrechtliche Schutz durch § 263 StGB

Einwilligung rechtlich nicht möglich (wie sich aus § 216 StGB ergibt), so dass der Dritte gem. §§ 211 ff. StGB strafbar ist. Im Rahmen der §§ 223 ff. StGB verstößt eine Einwilligung des VN in eine Körperverletzung zur Herbeiführung eines Versicherungsfalls gegen die guten Sitten (§ 226a a. F. bzw. § 228 n. F. StGB) und lässt deshalb die Strafbarkeit des Dritten unberührt.152 Ohne Einwilligung des VN als des Trägers des gefährdeten oder verletzten Rechtsguts macht sich der Dritte ohnehin nach den entsprechenden Normen strafbar, also etwa §§ 211 ff., 223 ff., 242 ff. oder 303 ff. StGB. Wie bereits aus dieser Aufzählung von Normen zu erkennen ist, stellt die Strafbarkeit des Dritten in diesen Fällen die Regel dar, da die wichtigen (und versicherungsrelevanten) Individualrechtsgüter strafbewehrt sind.153 Soweit die Handlung des Täters strafbar ist, findet der Umstand, dass der Täter eine Straftat beging, um dadurch einen Betrug (zum Nachteil eines Versicherers) begehen zu können, als Ermöglichungsabsicht strafschärfende Berücksichtigung im Rahmen der §§ 211 Abs. 2, 315 Abs. 3, 315b Abs. 3 i.V. m. 315 Abs. 3 StGB.154 2. Sonstige vermögensmindernde Handlungen In den Fällen, in denen eine Strafbarkeit wegen Betrugs aus irgendeinem Grund nicht in Betracht kommt (etwa, weil der VN einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat oder weil keine Täuschung vorliegt), wird den Versicherern ein mittelbarer strafrechtlicher Schutz gewährt. Dieser mittelbare Schutz kann sich zum einen aus der gleichzeitigen Verletzung von strafbewehrten Universalrechtgütern ergeben155, etwa die Herbeiführung des Versicherungsfalls mittels Brandstiftung. In den Fällen, in denen ein Dritter den Versicherungsfall ohne Einverständnis des VN herbeiführt, ist mit dem damit verbundenen Eingriff in die Individualrechtsgüter des VN regelmäßig eine Strafbarkeit des Dritten verbunden, etwa nach §§ 211 ff., §§ 223 ff., §§ 242 ff., § 246 oder §§ 303 ff. StGB.

gung nicht entgegen, da es für die Sachbeschädigung keine § 228 StGB entsprechende Regelung gibt (So im Ergebnis auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 113 Fn. 227). 152 Wendt S. 37. Davon ging man ebenfalls in der Begründung des Entwurfs zu einem Strafgesetzbuch von 1962 aus, auch wenn in § 152 des Entwurfs der Verstoß gegen die guten Sitten des geltenden Rechts durch den Begriff der Verwerflichkeit ersetzt werden sollte (BT-DrS. IV/650 S. 287 und 426). 153 Eine Ausnahme stellt beispielsweise die bloße Besitzentziehung dar, die nach h. M. nicht unter § 303 StGB fällt, vgl. etwa Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 8b und LK11Wolff § 303 Rn. 14 m. w. N. auch zur Gegenmeinung. 154 Zu § 306b Abs. 2 Nr. 2 n. F. StGB vgl. insoweit unter E.II.8. 155 Vgl. oben C.II.1.

D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen bis zum 6. StrRG Nachdem im vorangegangenen Kapitel dargelegt wurde, in welchem Umfang das Vermögen der Privatversicherer unmittelbar durch den Betrugstatbestand des § 263 StGB und mittelbar durch sonstige allgemeine Straftatbestände geschützt wird, soll nunmehr untersucht werden, inwieweit vor Inkrafttreten des 6. StrRG ein darüber hinausgehender Strafrechtsschutz durch Sondernormen erfolgte. Dabei wird zunächst ein kurzer geschichtlicher Abriss der Entwicklung des modernen Privatversicherungswesens und seines Schutzes durch spezielle Strafvorschriften gegeben (unter I.). Im Mittelpunkt des Kapitels steht die sich daran anschließende Darstellung des § 265 a. F. StGB (unter II.). I. Geschichte des Privatversicherungswesens und seines strafrechtlichen Schutzes durch Sondernormen 1. Zur geschichtlichen Entwicklung des modernen Privatversicherungswesens Die Versicherung in unserem heutigen Verständnis1 gibt es erst seit dem 19. Jahrhundert.2 Doch bereits im Altertum waren die Menschen bestrebt, sich gegen die wirtschaftlichen Folgen bestimmter Risiken, insbesondere im Bereich der Elementar- und Transportschäden abzusichern: So wird auf Ansätze in Assyrien und im Osten verwiesen, wo durch Beamte von allen Mitgliedern eines bestimmten Verbandes Beiträge erhoben wurden, um Fonds für die Entschädigung bei Elementarschäden (etwa Feuer und Dürre) anzulegen3 oder auf Vereinbarungen aus der Zeit König Hammurabis (um 1700 v.Chr.) über die gemeinsame Haftung für Verluste durch die Teilnehmer an einer Karawane.4 Im antiken Griechenland schlossen sich Reeder zusammen, um die durch Seeschäden verursachten Verluste gemeinsam zu tragen.5

1 2 3 4 5

Zum Begriff der Versicherung vgl. oben A.III.1. Vgl. Dreher S. 12 ff.; Köster/Schmalohr S. 19 f.; Neugebauer S. 5. Schad S. 11 Fn. 1. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 4; Schad S. 11 f. Bröckers S. 15; Schad S. 12; R. Schröder S. 26.

122

D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

Die eigentlichen Wurzeln unseres modernen Versicherungswesens werden heute in der sich im 14. Jahrhundert in Oberitalien entwickelnden Seeversicherung6 und in den genossenschaftlichen Zusammenschlüssen des Mittelalters7 erblickt. Die Seeversicherung, bei der auf vertraglicher Grundlage gegen die Gewährung einer Prämie die Übernahme einer Gefahr und für den Fall des Schadenseintritts die Zahlung einer bestimmten oder bestimmbaren Summe vereinbart werden konnte, bildete sich im 14. Jahrhundert in den oberitalienischen Handelsstädten heraus.8 Eine rationale Kalkulation auf der Grundlage des Gesetzes der Großen Zahl9, die für das moderne Versicherungswesen typisch ist, gab es jedoch noch nicht, so dass dem Geschäft ein hohes spekulatives Element innewohnte.10 Über die Niederlande gelangte das Seeversicherungsrecht im 16. Jahrhundert nach Deutschland11, wurde aber bis ins 18. Jahrhundert hinein von ausländischen Einzelversicherern bestimmt12, während deutsche Seeversicherungsaktiengesellschaften erst in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts in Erscheinung traten.13 Seit dem Mittelalter gewährten in Deutschland die Gilden der Kaufleute und die Zünfte der Handwerker ihren Mitgliedern Leistungen bei Eintritt bestimmter Schadensfälle, etwa Tod, Alter, Krankheit oder Invalidität.14 Von besonderer Bedeutung für die Entwicklung des Versicherungswesens in Deutschland waren dabei Zusammenschlüsse, die eigens zu dem Zweck gebildet wurden, ihren Mitgliedern Leistungen bei durch Feuer verursachten Schäden zukommen zu lassen (Brandgilden, Hamburger Feuerkontrakte) und die ihren Ausgangspunkt in Norddeutschland im 15. und 16. Jahrhundert hatten.15 Mit der Hamburger Feuerkasse entstand 1676 die erste öffentliche deutsche Versicherungsanstalt, die Vorbildfunktion für ganz Deutschland hatte.16 Vor dem Hintergrund einer durch Merkantilismus bzw. Kameralismus geprägten absolutistischen Wirtschaftspolitik17 entstanden im 18. Jahrhundert in ganz Deutschland öffentliche Gebäude6 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 5; Nehlsen-von Stryk S. 3; Neugebauer S. 6 Fn. 28. 7 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 6; Nehlsen-von Stryk S. 7 Fn. 16; Neugebauer S. 6 Fn. 28. 8 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 5; Nehlsen-von Stryk S. 3 ff. 9 Vgl. oben A.III.1. 10 Vgl. Nehlsen-von Stryk S. 7; Neugebauer S. 12. 11 Vgl. Grosse S. 214; Neugebauer S. 12; R. Schröder S. 27. 12 Grosse S. 214. 13 Vgl. Grosse S. 214; Neugebauer S. 13. 14 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 8; Grosse S. 213 f. 15 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 6; Dorn S. 968; Grosse S. 214; Schad S. 13; R. Schröder S. 26; Wolff S. 25. 16 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 7; Grosse S. 214; Köster/Schmalohr S. 19; Wolff S. 27. 17 Vgl. Dreher S. 14 f.; Grosse S. 214; Köster/Schmalohr S. 19; Neugebauer S. 13.

I. Geschichte des Privatversicherungswesens und seines Schutzes

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feuerversicherer18, die als Monopol- und Zwangsversicherungen ausgestaltet waren19 und die die Wirtschafts- und Steuerkraft der Bürger absichern sollten.20 Die erste derartige Zwangsversicherung wurde durch die Feuerordnung für das platte Land der Kur und Mark Brandenburg vom 26. Januar 1701 eingeführt.21 Doch auch bei diesen staatlichen Versicherungsunternehmen handelte es sich noch nicht um moderne, auf rationaler Grundlage arbeitende Versicherer in unserem heutigen Sinn, da es z. B. keine Einteilung der Risiken in verschiedene Gefahrenklassen gab.22 Vor diesem Entwicklungshintergrund verwundert es nicht, dass die See- und die Feuerversicherung bis ins 19. Jahrhundert hinein als die wichtigsten und am weitesten entwickelten Versicherungen gelten.23 Nicht ohne Grund war die erste private Versicherungsgesellschaft in Deutschland die „Assecuranz-Compagnie für See-Risiko und Feuergefahr“, die 1765 in Hamburg ihren Betrieb aufnahm.24 Ihr folgten weitere Gründungen privater Versicherungsgesellschaften, die sich neben der Seeversicherung auch anderen Sachversicherungen, etwa der Hagelversicherung widmeten.25 Seit dem 19. Jahrhundert entwickelte sich dann die moderne, private Massenversicherung.26 Fortschritte in der Versicherungsmathematik ermöglichten neue Verfahren zur Prämienberechnung, in der beispielsweise das Eintrittsalter und Gefahrenklassen eine Rolle spielten und die eine rationale Kalkulation der Versicherer auf der Grundlage des Gesetzes der Großen Zahl ermöglichten.27 Allgemeine Versicherungsbedingungen erleichterten wegen ihres standardisierten Inhalts den Neuabschluss von Verträgen und brachten zudem die Bildung von Risikokollektiven mit sich.28 Der rasante Aufschwung, den das Privatversicherungswesen seit dem 19. Jahrhundert genommen hat und der sich in der Zunahme der (privaten) Versicherungsunternehmen widerspiegelte29, war vor al18 Vgl. BK/Schwintowski § 1 VVG Rn. 7; Dorn S. 968; Dreher S. 15; Grosse S. 214; Köster/Schmalohr S. 19; Neugebauer S. 14. 19 Dreher S. 15; Grosse S. 214; Neugebauer S. 14. 20 Vgl. Dreher S. 14 ff.; Grosse S. 214; Köster/Schmalohr S. 19; Neugebauer S. 13. 21 Bröckers S. 16 f.; Schad S. 14. 22 Vgl. Grosse S. 214 f.; Neugebauer S. 14 f. 23 Vgl. Grosse S. 215 (für privaten Versicherungsunternehmen); Kohlhaas VersR 1965, 4; Langheineken S. 15; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 1 f.; Nehlsen-von Stryk S. 3 (für Seeversicherer); Neugebauer S. 12 f.; R. Schröder S. 29; Wendt S. 14; Wolff S. 40. 24 Vgl. Köster/Schmalohr S. 19. 25 Vgl. Grosse S. 214. 26 Vgl. Dreher S. 17 ff., 21; Grosse S. 215; Köster/Schmalohr S. 19 f.; Neugebauer S. 5. 27 Vgl. Dreher S. 15, 17, 21; Grosse S. 215; Neugebauer S. 23. 28 So Dreher S. 16 f. 29 Vgl. Dreher S. 19 f.; Köster/Schmalohr S. 19 f. Vgl. auch Dorn S. 969 mit zahlreichen Beispielen für neu gegründete Feuerversicherer, deren Tätigkeitsbereich sich

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

lem von der Industrialisierung bestimmt, die einen stetig wachsenden Bedarf an immer neuen Versicherungen mit sich brachte30, etwa der Haftpflicht-, Glas-, Wasser-, Maschinen-, Kursverlust- Kredit- und Unterschlagungsversicherung.31 Im 20. Jahrhundert folgten beispielsweise die Kraftfahrt-32 und die Rechtsschutzversicherung.33 2. Die Geschichte des strafrechtlichen Schutzes der Versicherer durch Sondernormen Mit Helmer ist davon auszugehen, dass der Betrug gegenüber Versicherern „so alt wie die Versicherung selbst“ ist.34 Allerdings entstand der Tatbestand des Betrugs in unserem heutigen Verständnis erst in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts.35 So meint etwa Ebel, dass im 17. Jahrhundert die Geltendmachung von Versicherungsleistungen, die dem Täter nicht zustanden, als Diebstahl(-sversuch) gewertet wurden.36 Diese Rechtslage wurde wohl ab dem 18. Jahrhundert als unbefriedigend empfunden, da sich ab dieser Zeit erste Strafvorschriften finden, die speziell jedoch zunächst ausschließlich auf die Mobiliarversicherung beschränkte, da das bei Immobilien zugunsten der öffentlich-rechtlichen Feuerversicherer bestehende Monopol (mit Beitrittszwang) erst ab den dreißiger Jahren des 19. Jahrhunderts allmählich in Wegfall geriet. 30 Vgl. Dreher S. 17 f.; Köster/Schmalohr S. 19 f.; Neugebauer S. 17 ff., 22 f. 31 Vgl. Bröckers S. 17; Dreher S. 19; Grosse S. 215; Neugebauer S. 20 f. 32 Grosse S. 216; Schad S. 14. 33 Dreher S. 19; Bröckers S. 17. 34 Helmer S. 90; ähnlich Baumann S. 1; Langheineken S. 12; Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 5; Wendelstadt, zitiert in: Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 35. Ein historisch belegter Fall eines Feuerversicherungsbetrugs findet sich z. B. in den Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Dritter Band (1789), S. 66 ff. in dem sich das Kammergericht in einem Rechtsgutachten dafür aussprach, ein Ehepaar zu je zehnjähriger Festungsarbeit und deren zwanzigjährigen Sohn zu einer fünfjährigen Festungsstrafe zu verurteilen (a. a. O. S. 90.), da diese am 6. Oktober 1787 die Hofgebäude ihres Anwesens in Großwickerau bei Elbing durch Brandstiftung zerstört hatten (a. a. O. S. 66), da „sämtliche Wohn- und Wirtschaftsgebäude sehr baufällig und der Reparatur Kosten nicht werth gewesen, so dass sie ohne Hülfe der Feuer-Societäts Casse nicht wieder in guten Stand hätten gesetzt werden können. Da nun der Vater seit 20 Jahren zu dieser Casse Beyträge gethan, aber keine daraus empfangen hätte; so habe er es für billig gehalten, sich durch den Brand zu entschädigen, und durch die geringen Beyträge der Interessenten seiner dringenden Noth abzuhelfen.“ (a. a. O. S. 67.). Zu einem Fall eines Schiffsversicherungsbetrugs in Deutschland aus dem Jahre 1683 vgl. Ebel Jura 1997, 187. 35 Vgl. dazu LK11-Tiedemann Vor § 263 Rn. 12 ff.; Naucke S. 62 ff. 36 Ebel Jura 1997, 187 f. Daneben kam natürlich die Verurteilung aus anderen zugleich verwirklichten Delikten in Betracht, etwa wegen Brandstiftung – vgl. dazu Mittermaier S. 474 ff., 508 ff.; Rein S. 11; Schad S. 15 Fn. 3; Thiel S. 38 ff.; Thier S. 17; Wolff S. 33 f.

I. Geschichte des Privatversicherungswesens und seines Schutzes

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gegen Handlungen zum Nachteil von Versicherern gerichtet waren. Dabei fällt auf, dass sich der strafrechtliche Schutz auf die Feuer- und Schiffsversicherer konzentriert, die bis ins 19. Jahrhundert hinein die mit Abstand wichtigsten und am weitesten entwickelten Versicherungssparten darstellten.37 Darin wird ein entscheidender Grund für die Beschränkung des § 265 a. F. StGB auf die Feuerund Schiffsversicherung gesehen.38 Hinsichtlich der Feuerversicherung kommt hinzu, dass es sich bei den (Gebäude-)Feuerversicherern um im staatlichen Interesse gegründete öffentliche Versicherungsunternehmen handelte, die mit besonderen Privilegien ausgestattet waren39 und die deshalb einen besonderen strafrechtlichen Schutz genossen.40 a) Die Geschichte des § 265 RStGB und seiner Vorläufer Als erste strafrechtliche Regelung des (Feuer-)Versicherungsbetrugs in Deutschland wird ganz überwiegend die Vorschrift der Nr. 12 des Preußischen Feuer-Kassen-Reglements Friedrich I. vom 15. Oktober 1705 gesehen41, die folgenden Wortlaut hat: „Sollten sich aber gottlose Verwahrloser oder gar so boshafte Leute finden, welche aus schnöder Gewinnsucht oder Liebe zum Gelde ihre alten Häuser in vorsetzlichen Brand brächten oder geraten ließen, selbige haben nicht nur nichts aus der Cassa zu erwarten, sondern sollen auch noch sonst nach Befinden als vorsetzliche MordBrenner und Brand-Stifter an Leib und Leben gestraffet werden.“42

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Vgl. oben D.I.1. Kohlhaas VersR 1965, 4; Langheineken S. 15; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 1 f.; R. Schröder S. 29; Wendt S. 14; Wolff S. 40. 39 Vgl. oben D.I.1. 40 Ähnlich im Zusammenhang mit § 265 a. F. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 1 f.; v. Rintelen S. 13 f. 41 So etwa F. Geerds Lebensversicherungsmedizin 1982, 26; Langheineken S. 13; Matschewsky S. 4; v. Rintelen S. 5; Schad S. 16; v. Speßhardt S. 5; Thiel S. 30 f.; Thier S. 17; Wächter S. 6; Wolff S. 34. Zw. Zopfs VersR 1999, 266 Fn. 13 unter Berufung auf das Gutachten des Kammergerichts aus dem Jahre 1788 in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Dritter Band (1789), S. 78: „Es ist klar, dass in diesem Reglement weder der Ort noch die Absicht gewesen, ein neues Straf-Gesetz zu geben . . .“. Allerdings ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Gutachtens, dass das Kammergericht mit vorhergehenden Strafvorschriften lediglich allgemeine Brandstiftungsnormen meint, da lediglich deren Anwendung auf die Fälle des Feuerversicherungsbetrugs geprüft wird und das Kammergericht zudem keine früheren Vorschriften, die speziell den Feuerversicherungsbetrug erfassten, benennt. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass die Regelung des Nr. 12 des Preußischen Feuer-Kassen-Reglements von 1705 die erste sich speziell dem Feuerversicherungsbetrug widmende Strafnorm in Deutschland war. 42 Zitiert nach Schad S. 16, der durch die „Verwahrloser“ die fahrlässige und durch die „boshaften Leute“ die vorsätzliche Tatbegehung erfasst sieht. 38

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

Diese Vorschrift wurde zwar noch in Nr. 13 des General-Feuer-Kassen-Reglements vom 1. Juni 1706 übernommen, ist aber in späteren Feuer-Kassen-Reglements nicht mehr enthalten.43 Statt dessen finden sich in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts mehrere Vorschriften, die anordneten, dass der Eigentümer, der sein Gebäude vorsätzlich in Brand gesetzt, dieses Gebäude mit eigenen Mitteln ohne Leistungen aus der Versicherung wieder herzustellen hatte und eine weitere Bestrafung vorbehalten war.44 Das erste größere Gesetzbuch45, in dem der (Feuer-)Versicherungsbetrug eine Regelung erfuhr, war des Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, das in seinem Zweiten Teil im zwanzigsten Titel im siebzehnten Abschnitt in § 1520 regelt: „Wer durch Ansteckung seines Eigenthums das Feuer weiter zu verbreiten, oder Andere zu betrügen sucht, wird gleich dem, welcher fremdes Eigenthum in Brand steckt, bestraft.“46

Die Regelung befindet sich zusammen mit den anderen Vorschriften zur vorsätzlichen Brandstiftung (§§ 1510–1528) im siebzehnten Abschnitt, der die „Beschädigungen mit gemeiner Gefahr“ erfasste.47 Der allgemeine Wortlaut der Vorschrift („Andere zu betrügen sucht“) spricht für die Erfassung jeder betrügerischen Absicht, also nicht nur der gegenüber Versicherern48, wobei z. T. vertreten wird, dass dennoch durch die Norm in erster Linie49 oder sogar ausschließlich50 der Feuerversicherungsbetrug erfasst werden sollte. Im Gegensatz dazu gab es in Holstein in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts mehrere landesherrliche Verordnungen, die zwar ebenfalls die Inbrandsetzung eigener Sachen als Brandstiftung bewerteten, die jedoch (zum Schutz des Grundkredits) eine Zahlungspflicht der Versicherer vorsahen.51 Zudem gab es im 18. und 19. Jahrhundert in Schleswig und Holstein partikularrechtliche Regelungen, die die Auszahlung einer Feuerversicherungssumme von einem Reini43 So Matschewsky S. 4; v. Rintelen S. 5; Schad S. 16; v. Speßhardt S. 5; Thiel S. 31; Thiemann S. 15. 44 So Matschewsky S. 4; Schad S. 16 Fn. 2 und 3; v. Speßhardt S. 5 f.; Wolff S. 34 f. Fn. 80, alle mit entsprechenden Nachweisen. 45 So Ehrenzweig VuG 1928, 77; Manes Masius’ Rundschau XIII, 294 f.; Schad S. 16; R. Schröder S. 28; v. Speßhardt S. 8; Thier S. 17; Wolff S. 35. 46 Zitiert nach: Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten 1794 mit einer Einführung von Hans Hattenhauer und einer Bibliographie von Günther Bernert S. 732. 47 Zu der dahingehenden Auslegung der Vorschrift, dass diese nur die Fälle der gemeingefährlichen Brandstiftung erfasse vgl. v. Speßhardt S. 8 f.; Thiel S. 35; Weck S. 70. 48 Dörlich S. 2; Manes Masius’ Rundschau XIII, 295; Thiel S. 34 f.; Thier S. 18; Wächter S. 7; Weck S. 70. 49 So Schad S. 17; v. Speßhardt S. 8: hauptsächlich; Thier S. 18: hauptsächlich; Wolff S. 35 f. 50 So Baumann S. 7; Rein S. 12; v. Rintelen S. 6; Thiemann S. 15. 51 Vgl. v. Schirach Bd. 1 S. 534, 544 ff.

I. Geschichte des Privatversicherungswesens und seines Schutzes

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gungseid bzw. einer Versicherung an Eides Statt abhängig machten, um so auch über das Delikt des Meineides den Feuerversicherungsbetrug zu bekämpfen.52 So sah etwa Teil VII § 5 der Brandverordnung vom 20. Juni 1776 in Holstein in bestimmten Fällen u. a. für den Eigentümer eines Hauses vor der Auszahlung der Feuerversicherungssumme eine Versicherung an Eides Statt vor, „dass er das abgebrannte oder zum Theil durch Feuer beschädigte Gebäude weder selbst muthwillig angezündet, noch durch andere habe anzünden lassen, noch ihm sonst ein Vorsatz oder Unvorsichtigkeit und Verwahrlosung als die Ursache des Feuers bekannt sey“.53 Die meisten der im 19. Jahrhundert erlassenen Partikularstrafgesetzbücher enthalten ebenfalls Regelungen gegen den Feuerversicherungsbetrug.54 Mit Ausnahme von § 244 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 ist diesen Regelungen gemeinsam, dass die Vorschriften im Zusammenhang mit der Brandstiftung bei den gemeingefährlichen Delikten eingegliedert sind, dass tatbestandlich lediglich das Anzünden der im Eigentum des Täters stehenden Sachen (bzw. das Anzünden fremder Sachen mit Einwilligung des Eigentümers) erfasst wird und dass im Tatbestand auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Gemeingefahr abgestellt wird. Die Fälle der Gemeingefahr werden dabei entweder aus dem Anwendungsbereich dieser Sonderregelungen ganz herausgenommen (und durch die Normaltatbestände der Brandstiftung erfasst)55 oder aber gesondert erfasst und mit einer höheren Strafe bedroht.56 Subjektiv setzen die Normen ein Handeln mit einer (unterschiedlich umschriebenen) rechtswidrigen Absicht voraus, die aufgrund ihrer Fassung nicht nur die Fälle einer betrügerischen Absicht zum Nachteil des Feuerversicherers erfassen, wobei diese Absicht z. T. exemplarisch erwähnt wird.57 Einen Meilenstein auf dem Weg zu § 265 RStGB stellt Art. 188 Abs. 2 des Hannoverschen StGB von 1840 dar, der erstmals58 eine besondere

52 Vgl. v. Schirach Bd. 1 S. 536 ff. zu den einzelnen Eidesformen und 546 f., Bd. 2 S. 498 f.; Weck S. 75. 53 Zitiert nach v. Schirach Bd. 1 S. 536. 54 Vgl. die einzelnen Regelungen im Anhang I. 55 So etwa Württembergisches StGB 1839 (Anhang I.4.); Braunschweigisches StGB 1840 (Anhang I.5.); Hannoversches StGB 1840 (Anhang I.6.); Hessisches StGB 1841 (Anhang I.8.); StGB Nassau 1849 (Anhang I.10.); Art. 163 Thüringisches StGB (Anhang I.11.). 56 So etwa Bayrisches StGB von 1813 (Anhang I.1.); Oldenburgisches StGB 1814 (Anhang I.2.); Badisches StGB 1845 (Anhang I.9.); Art. 164 Thüringisches StGB (Anhang I.11.); Sächsisches StGB 1855 (Anhang I.13.); Bayrisches StGB 1861 (Anhang I.14.). 57 So etwa Bayrisches StGB 1813 (Anhang I.1.); Oldenburgisches StGB 1814 (Anhang I.2.); Hannoversches StGB 1840 (Anhang I.6.); Hessisches StGB 1841 (Anhang I.8.); StGB Nassau 1849 (Anhang I.10.). 58 So Baumann S. 11; Dörlich S. 3; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 6; Schad S. 19; R. Schröder S. 29; v. Speßhardt S. 13; Thiemann S. 41; Wolff S. 36.

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Strafbestimmung über das betrügerische Verursachen des Sinkens bzw. Strandens eines Schiffes enthält und wie folgt lautet: „Wer aber ohne Gefahr für andere Personen oder deren Vermögen nur zur Vernichtung seines Eigenthums die Strandung oder das Versinken eines Schiffes in betrüglicher Absicht, namentlich um von einer Versicherung gegen Seegefahr einen widerrechtlichen Vortheil zu ziehen, bewirkt, ist mit der Strafe des ausgezeichneten Betruges zweiter Klasse zu belegen. (Art. 317.)“59

Der eigentliche Vorläufer des § 265 RStGB wird jedoch zu Recht in § 244 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 gesehen60, der bestimmt: „Wer in betrügerischer Absicht eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt, oder ein Schiff, welches als solches oder in seiner Ladung versichert ist, sinken oder stranden macht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und zugleich mit Geldbuße von Einhundert bis zu zweitausend Thalern bestraft.“61

Nicht nur, dass Inhalt und Wortlaut dieser Vorschrift sehr nahe an § 265 RStGB heranreichen62; im Gegensatz zu den übrigen Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts (und wie § 265 RStGB) ordnet das Preußische StGB von 1851 die Vorschrift in den Abschnitt über den Betrug (und nicht den der gemeingefährlichen Straftaten bzw. der Brandstiftung) ein63, erfasst nicht nur die Inbrandsetzung eigener Sachen, verlangt aber als taugliches Tatobjekt eine versicherte Sache bzw. ein versichertes Schiff und stellt im Tatbestand nicht mehr auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Gemeingefahr ab. Erstmals findet sich auch der gleichfalls in § 265 RStGB vorhandene Dualismus von Feuer- und Schiffsversicherung.64 § 265 des Strafgesetzbuchs des Norddeutschen Bundes vom 31. Mai 1870 übernahm im Wesentlichen § 244 des Preußischen Strafgesetzbuches von 1851, dehnte aber den Tatbestand auf in ihrem Frachtlohn versicherte Schiffe aus, erweiterte die Strafdrohung um mildernde Umstände und bestimmte: „Wer in betrügerischer Absicht eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt, oder ein Schiff, welches als solches oder in seiner Ladung oder in seinem Frachtlohn versichert ist, sinken oder stranden macht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und zugleich mit Geldstrafe von fünfzig bis zu zweitausend Thalern bestraft.

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Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 95. So F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 6; Schad S. 19; R. Schröder S. 28; Zopfs VersR 1999, 266. Zur Entstehungsgeschichte des § 244 des Preußischen Strafgesetzbuchs vgl. etwa Krekeler S. 3 f.; v. Rintelen S. 7 ff.; v. Speßhardt S. 13 ff. 61 Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. III S. 120. 62 Baumann S. 11; Ebel Jura 1997, 189; Oberhansberg S. 11; Thiel S. 44. 63 Baumann S. 11; Dörlich S. 3; Ebel Jura 1997, 189; Hegler S. 417 Fn. 2; Oberhansberg S. 11; Rein S. 14 f.; v. Speßhardt S. 12 f.; Thiel S. 44. 64 Langheineken S. 13; Schad S. 19; Wächter S. 7; Wolff S. 36. 60

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Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten ein, neben welcher auf Geldstrafe bis zu Eintausend Thalern erkannt werden kann.“65

Die Norm wurde in den mit „Betrug und Untreue“ überschriebenen zweiundzwanzigsten Abschnitt des Gesetzes eingeordnet und unverändert als § 265 des RStGB vom 15. Mai 1871 beibehalten.66 Abgesehen von „technischen Anpassungen an das jeweilige Strafensystem“67 blieb § 265 StGB seit dem Erlass des RStGB bis zum 6. StrRG von 1998 weit über 120 Jahre unverändert. b) Landesrechtliche Regelungen zur Strafbarkeit des Einforderns einer zu hohen Versicherungssumme Neben den Vorläufern des § 265 RStGB gab es im 18. und 19. Jahrhundert partikularrechtliche Vorschriften, die das Fordern einer den eingetretenen Schaden übersteigenden Entschädigungsforderung unter Strafe stellten. Verwiesen sei in diesem Zusammenhang etwa auf § 13 der Octroi der Allgemeinen BrandAssecuranzcompagnie für Waren und Effecten vom 4. April 1798 in Holstein68 oder § 28 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837, der in Satz 1 die Forderung einer zu hohen Entschädigung „ohne bösliche Absicht“ mit Strafe bedrohte und in Satz 2 bestimmte, dass der mit „böslicher Absicht“ handelnde Versicherte mit der Strafe des (vollendeten) Betrugs zu bestrafen sei.69 Nach dem Inkrafttreten des RStGB, welches das Fordern einer den Schaden übersteigenden Entschädigung als versuchten Betrug wertete, wurde eine Fortgeltung derartiger landesrechtlicher Regelungen abgelehnt, soweit sie ein Handeln mit „böslicher Absicht“ verlangten70, wohingegen § 28 Satz 1 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837, der ein Handeln „ohne bösliche Absicht“ unter Strafe stellte, auch nach Inkrafttreten des RStGB für anwendbar erachtet wurde71, aber 65 Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1870, S. 246. Zur Entwicklung der Vorschrift in den einzelnen Entwürfen und Lesungen vgl. Baumann S. 11; Rein S. 15. 66 RGBl. 1871, S. 177. 67 LK10-Lackner § 265 vor Rn. 1; ähnlich LK11-Tiedemann § 265 Rn. 1. 68 Vgl. v. Schirach Bd. 1 S. 535 f. 69 So Thiemann S. 69; vgl. auch RGSt 3, 84 ff. Mit einem Handeln in böslicher Absicht war dabei ein vorsätzliches und mit dem Handeln ohne bösliche Absicht ein fahrlässiges Verhalten gemeint – vgl. dazu KGJ 18, 341. 70 So für § 28 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837 RGSt 3, 84, 86 f.; RGSt 19, 13, 14; KGJ 18, 341; Kastner S. 42 f.; Olshausen’s Kommentar Vor § 263 Anm. 3b; Thiemann S. 69 f. A. A. wohl Oppenhoff § 265 Anm. 7, der § 28 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837 ohne Einschränkungen für anwendbar hielt. 71 KGJ 18, 341 f.; Olshausen’s Kommentar Vor § 263 Anm. 3a. So im Ergebnis auch Oppenhoff § 265 Anm. 7, der § 28 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837 ohne Einschränkungen für anwendbar hielt.

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nach und nach in Vergessenheit geraten zu seien scheint und nicht mehr angewendet wurde. Im Herzogtum Braunschweig wurde nach § 19 eines Gesetzes vom 15. Mai 1835 für denjenigen neben der Betrugsstrafe die Konfiskation der gesamten erhaltenen Entschädigungssumme angeordnet, der nach einem Brandschaden wissentlich geborgene Gegenstände mit in das Entschädigungsverzeichnis aufnahm und die Versicherungsgesellschaft nicht zu einer Rückforderung der Entschädigungssumme berechtigt war.72 Die Vorschrift wurde nach Inkrafttreten des VVG für anwendbar erachtet.73 Demgegenüber ist jedoch – wie bei § 28 S. 2 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837 – davon auszugehen, dass mit Inkrafttreten des RStGB die landesrechtliche Regelung keine Geltung mehr hatte. c) Landesrechtliche Regelungen zur Strafbarkeit der Überund Doppelversicherung Bereits das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 enthält in § 1984 seines zweiten Teils im achten Titel (dreizehnter Abschnitt) das (allerdings nicht strafrechtliche) Verbot der Versicherung von Sachen über deren Wert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Seit Ende des 18. und im 19. Jahrhundert finden sich dann eine Vielzahl partikularrechtlicher Strafvorschriften gegen die Überversicherung74 von Mobilien, etwa § 10 Octroi der Allgemeinen Brand-Assecuranzcompagnie für Waren und Effecten vom 4. April 1798 in Holstein75, §§ 20, 21 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 183776, § 16 Abs. 3 und 4 des Gesetzes, das Mobiliar- und Privat-Feuerversicherungswesen betreffend, des Königreichs Sachsen vom 28. August 187677 bzw. Immobilien, etwa Art. 96 Abs. 4 des bayrischen Feuerversicherungsgesetzes vom 3. April 187578. Diese landesrechtlichen Regelungen wurden 72

So Domizlaff S. 75. So Domizlaff S. 75. 74 Vgl. dazu die umfangreichen Übersichten bei Badstübner ZVersWiss 1906, 78 ff. und Baumann S. 83. 75 Vgl. v. Schirach Bd. 1 S. 536. 76 § 20 lautet: „Wer Mobiliarvermögensgegenstände gegen Feuersgefahr wissentlich zu einem höheren als dem gemeinen Wert versichert, hat, außer der Zurückführung der Versicherungssumme auf diesen Wert, eine dem Betrage der Überversicherung gleichkommende Geldbuße verwirkt, welche, wenn die Entdeckung der Überversicherung erst nach eingetretenem Brande geschehen, verdoppelt wird.“ (Zitiert nach RGSt 19, 13, 14). § 21 bedrohte hingegen die „unwissentliche“ Überversicherung mit einer Geldstrafe von 10 bis 500 Talern (So Badstübner ZVersWiss 1906, 69). Zu der verwirrenden Rechtslage hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Vorschrift in den einzelnen Landesteilen Preußens vgl. Badstübner ZVersWiss 1906, 69 f. 77 Vgl. dazu Badstübner ZVersWiss 1906, 78 f. 73

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ganz überwiegend auch nach Inkrafttreten des RStGB für anwendbar erachtet.79 Da diese Vorschriften jedoch auf der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Versicherungsverhältnisse – insbesondere der Regelung der Überversicherung – durch das jeweilige Landesrecht aufbauten und sich diese von der des VVG vom 30. Mai 1908 unterschied, wurde nach dem Inkrafttreten des VVG am 1. Januar 1910 für die dem VVG unterfallenden Versicherungsverhältnisse die Anwendbarkeit der partikularrechtlichen Strafvorschriften zur Überversicherung größtenteils verneint.80 Die Fortgeltung der partikularrechtlichen Strafbestimmungen gegen den Abschluss einer Doppelversicherung, etwa § 24 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 183781, Art. 7 des Gesetzes des Herzogtums Sachsen-Meiningen vom 02. März 185382 oder Art. 22 des Württembergischen Gesetzes über Gebäude-Brandversicherung vom 14. März 185383 wurden entweder bereits mit Inkrafttreten des RStGB84 oder jedenfalls mit Inkrafttreten des VVG85 für nicht mehr anwendbar erachtet. d) Sonstige landesrechtliche Regelungen Im Herzogtum Braunschweig bestimmte § 19 des Gesetzes vom 15. Mai 1835, dass derjenige, der vermeintlich bei einem Brandschaden eingebüßte Ge78

Vgl. dazu Badstübner ZVersWiss 1906, 79. So etwa für § 20 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837 RGSt 12, 150 ff.; RGSt 19, 13, 14 ff.; RGSt 40, 369, 370 f.; KGJ 18, 337 ff.; Dietz S. 46 f.; Manes Masius’ Rundschau XIII, 296; Olshausen’s Kommentar Vor § 263 Anm. 3b; Oppenhoff § 265 Anm. 7; Thiel S. 58 f.; Thiemann S. 67 ff. A. A. v. Speßhardt S. 70. 80 So RGSt 45, 118, 119 ff. für § 20 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837. Für Aufhebung dieser Vorschriften durch das VVG auch Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 101; Baumann S. 84 f.; Domizlaff S. 10; Dörlich S. 33; Hagen in: Gerhard/Hagen/Doeberitz/Broecker/Manes § 51 VVG Anm. 4; Kastner S. 41 für § 20 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837. A. A. Thiel S. 58 f. für § 20 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837; Weck (1926) S. 124: Überversicherung „ist zum Teil jetzt nach alten landesrechtlichen Vorschriften strafbar.“ 81 Matschewsky S. 33. 82 Domizlaff S. 75 f. 83 Domizlaff S. 55 f. 84 So Krekeler S. 37 und Olshausen’s Kommentar Vor § 263 Anm. 3b für § 24 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837. 85 So für § 24 des preußischen Gesetzes über das Mobiliarfeuerversicherungswesen vom 08. Mai 1837: KG DJZ 1910, 1238; Hagen in: Gerhard/Hagen/Doeberitz/Broecker/Manes §§ 58–60 VVG Anm. 1; Kastner S. 41 f.; für Art. 7 des Gesetzes des Herzogtums Sachsen-Meiningen vom 02. März 1853: Domizlaff S. 75 f. und für Art. 22 des Württembergischen Gesetzes über Gebäude-Brandversicherung vom 14. März 1853: Domizlaff S. 55 f. 79

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

genstände wiedererlangt und hiervon der Behörde nicht binnen 8 Tagen Anzeige erstattete, mit einer Geldstrafe i.H.d. zehnfachen, im Wiederholungsfall des zwanzigfachen Wertes dieser Gegenstände belegt werden soll.86 Die partikularrechtlichen Regelungen des Versicherungsrechts des 18. und 19. Jahrhunderts sahen zudem die präventive und/oder nachträgliche behördliche Kontrolle der Versicherungsverhältnisse und in diesem Zusammenhang strafbewehrte Pflichten des VN vor, auf die hier nicht im Einzelnen eingegangen werden soll, weil eine derartige Kontrolle dem modernen Versicherungsverhältnis unter Geltung des VAG bzw. VVG fremd ist.87 Nicht näher soll im Rahmen dieser Arbeit weiterhin auf solche partikularrechtlichen Strafbestimmen eingegangen werden, die den Verstoß gegen bestehende Monopolversicherer sanktionierten.88 II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB Da es sich bei dieser Vorschrift nicht mehr um geltendes Recht handelt, werden die im Rahmen des § 265 a. F. StGB89 umstrittenen Probleme lediglich dargestellt, ohne dass dazu eine eigene Position vertreten wird. 1. Geschütztes Rechtsgut und Rechtsnatur der Vorschrift a) Geschütztes Rechtsgut Hinsichtlich des durch § 265 StGB geschützten Rechtsguts wurden heftige Kontroversen geführt und eine Vielzahl von Meinungen vertreten, die Seier zu dem Ergebnis kommen ließen, dass es sich bei der Rechtsgutsfrage des § 265 StGB um ein ungelöstes (und wohl auch unlösbares) „Rätsel“ handele.90 Die Ursachen für die Schwierigkeit der Rechtsgutsbestimmung wurden vor allem darin gesehen, dass man die hohe Strafdrohung und den damit verbundenen Verbrechenscharakter der Norm begründen musste.91 Im Einzelnen wurden das 86

Zitiert nach Domizlaff S. 75. Derartige Pflichten waren etwa Buchführungspflichten, um eine Überversicherung prüfen zu können oder das Gebot einer vorherigen amtlichen Schätzung des Wertes der zu versichernden Gebäude oder das Einholen einer behördlichen Erlaubnis vor Auszahlung einer Versicherungsleistung – vgl. dazu Domizlaff. 88 Beispiele dazu sind etwa bei Domizlaff S. 30 f., 72 aufgeführt. 89 In diesem Abschnitt ist im Zusammenhang mit § 265 StGB immer von § 265 a. F. StGB (also der Fassung vor dem 6. StrRG) die Rede, wenn nicht ausdrücklich auf § 265 n. F. StGB Bezug genommen wird. Zum Wortlaut des § 265 StGB vgl. oben A.I. 90 Seier ZStW 105 (1993), 321 und 324. 91 Vgl. etwa RGSt 17, 62, 67; BGHSt 25, 261, 262; D. Geerds S. 261 ff.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 199; Otto BT4 § 61 I 1 und Jura 1989, 28; Seier ZStW 105 (1993), 324 ff.; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1. 87

II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB

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Vermögen der Versicherungsunternehmen92, ein überindividuelles Rechtsgut93 in Form der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherungswirtschaft94 bzw. eines allgemeinen sozialen Schadens95 bzw. des von den Versicherern verwalteten Sozialvermögens96 oder der Schutz vor gemeingefährlichen Handlungen97 als Rechtsgüter des § 265 StGB angesehen. Daneben wurde vertreten, dass § 265 mehrere dieser Rechtsgüter schütze. So ging die wohl h. M. davon aus, dass die geschützten Rechtsgüter in der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherungswirtschaft (oder dem sonst angenommenen überindividuellen Rechtsgut) und dem Vermögen der Versicherer zu sehen seien98, wobei über das Verhältnis der beiden Rechtsgüter keine Einigkeit herrschte.99 Weiterhin wurde vertreten, dass die Rechtsgüter in dem angenommenen überindividuellen Rechtsgut und dem Schutz vor Gemeingefahr100 oder dem Vermögen und dem Schutz vor Gemeingefahr101 bestanden. Dabei wurden nach Auffassung des BGH und der h. M. durch § 265 StGB auch ausländische Versicherer geschützt.102 b) Rechtsnatur der Vorschrift Ganz überwiegend wurde in § 265 StGB ein eigen-/selbständiges Delikt103 gesehen, das eine Vorbereitungshandlung eines Betrugs zum Nachteil eines Ver92 BGHSt 1, 209, 210; Gössel BT 2 § 23 Rn. 1 und 3; LK8-Jagusch § 265 Anm. 1; Maurach § 38 IV B 1; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 1; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 1; Thier S. 25. 93 Vgl. zu den möglichen Inhalten eines solchen überindividuellen Rechtsguts und der Kritik daran oben A.VI.1. 94 D. Geerds S. 263; Otto BT4 § 61 I 1 und Jura 1989, 28. 95 BGH NJW 1951, 204, 205; BGHSt 25, 261, 262; ähnlich RGSt 67, 108, 109; Welzel11 § 54 VII 1. 96 Schad S. 107 f. 97 RGSt 17, 62, 67; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. I; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 199; Schroeder JR 1975, 74 98 Etwa BGHSt 11, 398, 400; BGHSt 35, 261, 262; Arzt/Weber LH 2 Rn. 190; Boldt DR 1941, 1148; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8; Krets S. 21; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 8; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1; Suchan S. 98; Wendt S. 145; Wessels BT 2 Rn. 618. 99 Für Primat der sozialen Leistungsfähigkeit BGHSt 11, 398, 400; Boldt DR 1941, 1148; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 8; Suchan S. 98. Keine Wertung nehmen vor BGHSt 35, 261, 262; Eser F 15 A 32; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 2; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 1. 100 BGHR StGB § 265 Abs. 1 Versicherungsvertrag 2; Tröndle § 265 Rn. 1. 101 Briel S. 1 f.; Oberhansberg S. 13; Ranft Jura 1985, 399: Primat des Schutzes des Vermögens; v. Rintelen S. 92: Primat des Schutzes vor Gemeingefahr. Auch Kastner S. 19, 27; v. Speßhardt S. 24 ff. gingen sowohl von einem Schutz des Vermögens der Versicherer als auch vor Gemeingefahr aus. 102 So BGHR StGB § 265 Abs. 1 Versicherungsvertrag 2; Gerland S. 642 f.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 1; Lackner § 265 Rn. 1; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 48; Tröndle § 265 Rn. 2. A. A. SK-Samson/Günther § 265 Rn. 1.

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sicherers erfasst.104 Im Gegensatz dazu wurde früher von Mindermeinungen vertreten, dass es sich bei § 265 StGB um einen Spezialfall des Betrugs/einen qualifizierten Betrug105 bzw. um ein durch die betrügerische Absicht qualifiziertes gemeingefährliches Delikt106 handele. Z. T. wurde § 265 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt begriffen107 und den Wirtschaftsdelikten zugeordnet.108 2. Tatobjekte a) Sache Unter einer Sache verstand die h. M. jeden109 körperlichen Gegenstand i. S. d. § 90 BGB110, unabhängig davon, ob es sich um eine bewegliche oder unbewegliche Sache handelte111, welchen Wert sie hatte112 und in wessen Eigentum sie stand.113 Auch ein Schiff kam insoweit als Tatobjekt in Betracht.114 Im Gegensatz dazu wollten zwei Mindermeinungen die Tatobjekte des § 265 StGB ent103 Etwa RGSt 56, 95, 96; Briel S. 3; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 1b; Gössel BT 2 § 23 Rn. 1; Grünhut JW 62 (1933), 779; Kastner S. 19; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. I.; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Mezger § 58 III; Seelmann JuS 1982, 750; v. Speßhardt S. 27 f.; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 1. 104 Etwa RGSt 56, 95, 96; BGHSt 25, 261, 262; Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 100; Binding S. 369; Dörlich S. 4; Kohlhaas VersR 1955, 466 und VersR 1965, 1; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Mezger § 58 III; Nack in: Müller-Gugenberger § 41 Rn. 109; Ranft Jura 1985, 393; Schad S. 85; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 1. Kritisch F. Geerds Jura 1989, 296. 105 Frank17 § 265 Anm. I – in Frank18 § 265 Anm. I aufgegeben; Heintzmann S. 24; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 128 f. 106 v. Liszt2 § 110 Anm. III. 107 So etwa Gössel BT 2 § 23 Rn. 1 f.; Küper NStZ 1993, 315. Auch BGHSt 35, 261, 262; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Terhorst VersR 1989, 1022 Fn. 15 lassen bei der Auslegung des Tatbestandes eine abstrakte Gefahr genügen. Differenzierend LK11-Tiedemann § 265 Rn. 9. Kritisch Ranft StV 1989, 301. 108 D. Geerds S. 259; F. Geerds FS für Welzel S. 854; Otto Jura 1989, 28; Schad S. 110 ff. 109 Etwa Baumann S. 24 f.; Briel S. 9; Dörlich S. 7; Gössel BT 2 § 23 Rn. 5; Heintzmann S. 9; Kastner S. 21; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 11; Oberhansberg S. 16; Rein S. 20; Thiel S. 66. 110 Briel S. 9; Gössel BT 2 § 23 Rn. 5; Kastner S. 21; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 11; Oberhansberg S. 16; v. Speßhardt S. 39; Thiel S. 66; Thiemann S. 16; Wächter S. 10. 111 Etwa OLG Koblenz NJW 1966, 1669; Arzt/Weber LH 2 Rn. 194; Baumann S. 24; Kastner S. 21; Kohlhaas VersR 1955, 465; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 1a; Ranft Jura 1985, 395; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 5; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 3; Wächter S. 10; Wendt S. 145. 112 OLG Koblenz NJW 1966, 1669; LK11-Tiedemann, § 265 Rn. 11. 113 Etwa Binding S. 368; Dörlich S. 7; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8; Gössel BT 2 § 23 Rn. 5; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 11; Oppenhoff § 265 Anm. 3; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 3; v. Speßhardt S. 39; Thier S. 25; Wessels BT 2 Rn. 619. Dies war bei den entsprechenden partikularrechtlichen Strafvorschriften des

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weder auf solche Sachen eingrenzen, „die zu den Objekten des § 306 gehören oder – analog § 308 – ihrer Beschaffenheit und Lage nach geeignet sind, das Feuer einer der in § 306 bezeichneten Sachen oder fremden Sachen von bedeutendem Wert mitzuteilen“115 oder umgekehrt auf solche Sachen, die nicht bereits durch §§ 306, 308 StGB erfasst wurden.116 b) Schiff Unter einem Schiff verstanden oberinstanzliche Rechtsprechung und h. M. jedes Wasserfahrzeug, unabhängig von seiner Größe117, seiner Art118, seinem Wert119, seiner Nutzung120, seiner Beschaffenheit121 und der mit den Tathandlungen verbundenen Gefahr für Personen bzw. Sachen Dritter.122 Demgegenüber wollte eine Mindermeinung auf bestimmte Mindeststandards abstellen und nur größere Wasserfahrzeuge von erheblichem Wert, die zum Transport versicherbarer Ladungen genutzt und mit denen Frachtlöhne verdient werden können123 bzw. Schiffe, „deren Untergang Gefahr für Leib und Leben oder fremde Sachen von bedeutendem Wert“ mit sich brachte124, in den Anwendungsbereich der Norm einbeziehen, so dass etwa kleine Sportboote nicht als Schiff i. S. d. § 265 StGB gewertet werden sollten.125 Umstritten war weiterhin, ob Flöße als Schiffe i. S. d. § 265 StGB zu verstehen sind und so in den Schutzbereich der Norm einbezogen werden sollten oder nicht.126 19. Jahrhunderts anders, die ausdrücklich eine Anzündung der dem Täter gehörenden Sachen voraussetzten – vgl. dazu oben D.I.2.a) und Anhang I. 114 Etwa Briel S. 9; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 1a; Krekeler S. 38; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 4; Meves Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 13 (1873), 406; Oberhansberg S. 16; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 6; v. Speßhardt S. 62; Thiemann S. 18; Wächter S. 10 f. 115 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 200. 116 Hälschner S. 279 f. 117 Etwa OLG Koblenz NJW 1966, 1669; Bockelmann BT 1 § 12 I; A. Dietz S. 12; Gössel BT 2 § 23 Rn. 5; Heintzmann S. 10; Kastner S. 24; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 16; Schad S. 75 f.; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 5; Wächter S. 12 f.; Wendt S. 145. 118 Heintzmann S. 10; Schroth BT1 S. 128; Tröndle § 265 Rn. 6; Wächter S. 12. 119 OLG Koblenz NJW 1966, 1669. 120 Gössel BT 2 § 23 Rn. 5. 121 Gössel BT 2 § 23 Rn. 5; Heintzmann S. 10; Wächter S. 12. 122 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 16. 123 Vorinstanz OLG Koblenz NJW 1966, 1669; zustimmend Ranft Jura 1985, 396. 124 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 200, die ja bereits den Sachbegriff unter dem Aspekt der Gemeingefahr eingrenzten, vgl. oben D.II.2.a). 125 Vorinstanz OLG Koblenz NJW 1966, 1669; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 16; Ranft Jura 1985, 396. Kritisch insoweit auch Schroeder JR 1975, 72. 126 Bejahend: Wächter S. 12 f.; Kastner S. 24 für den Fall, dass das Floß als Transportfahrzeug genutzt wird; Oberhansberg S. 20 für den Fall, dass das Floß zur Beförderung von Menschen (Flößer) dient. Verneinend: A. Dietz S. 13; Heintzmann S. 10.

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c) Erfordernis der Versicherung Damit ein taugliches Tatobjekt i. S. d. § 265 StGB vorlag, musste hinzukommen, dass die Sache bzw. das Schiff versichert waren, wobei die Sache speziell gegen Feuersgefahr und das Schiff entweder als solches oder in seiner Ladung oder in seinem Frachtlohn versichert sein mussten.127 Damit schied die Erfüllung des objektiven Tatbestandes etwa in den Fällen aus, in denen der Täter eine Versicherungsleistung aus einer Feuer- oder Schiffsversicherung für Sachen erstrebte, die nicht von dem entsprechenden Vertrag mit umfasst waren128 oder in denen der Täter eine nicht versicherte Sache anzündete, um den Löschschaden an einer anderen versicherten Sache geltend zu machen, da § 265 StGB in Bezug auf die Feuerversicherung voraussetzte, dass eine gegen Feuer versicherte Sache in Brand gesetzt wurde.129 Allerdings reichte es für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes aus, wenn eine nicht versicherte Sache in Brand gesetzt wurde und der Brand (bestimmungsgemäß) auf die versicherte Sache übergriff.130

127 Für die das Schiff betreffenden Versicherungen wurden verschiedene Oberbegriffe gebraucht, etwa die der Schiffsversicherung (Gössel BT 2 § 23 Rn. 7; Krey BT 211 Rn. 508; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 3; Tröndle § 265 Rn. 2), der Schiffsunfallversicherung (BGHSt 25, 261, 262; Geppert Jura 1998, 383; Ranft StV 1989, 303; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 6; Wessels BT 2 Rn. 618), der Seeversicherung (Blei BT Studienbuch S. 243; Küper1 S. 10; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 17; Otto BT4 § 61 I 3a und Jura 1989, 28) oder der Seeschadensversicherung (F. Geerds Jura 1989, 296 und in: Versicherungsmissbrauch S. 9), wobei mit diesen verschiedenen Begriffen keine inhaltlichen Unterschiede verbunden waren und insbesondere sowohl die See- als auch die Binnenschifffahrt erfasst wurden (So etwa ausdrücklich Baumann S. 55; A. Dietz S. 3; Heintzmann S. 8; Kastner S. 15; Krekeler S. 27; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 17; Meves Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 13 (1873), 406; Rein S. 29; v. Speßhardt S. 53; Thiemann S. 42.). Im Rahmen der vorliegenden Arbeit soll einheitlich der Begriff der Schiffsversicherung als Oberbegriff gebraucht werden, während der Begriff der Seeversicherung ausschließlich i. S. d. §§ 778 ff. HGB verwendet wird. 128 Vgl. etwa BGH 3 StR 341/84 – Leitsatz in StV 85, 59. 129 Etwa BGHSt 6, 251, 255 f.; Blei BT Studienbuch S. 241; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 7; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 203; Preisendanz § 265 Anm. 3; Schad S. 77; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 5; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Tröndle § 265 Rn. 5. Das Problem wurde jedoch bei LK9 und 10 Lackner § 265 Rn. 7 und Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 18 § 41 Rn. 203 an der falschen Stelle, nämlich im Rahmen der betrügerischen Absicht behandelt. Wenn aber eine nicht gegen Feuer versicherte Sache in betrügerischer Absicht in Brand gesetzt wurde, war bereits der objektive Tatbestand des § 265 StGB nicht erfüllt. 130 Gössel BT 2 § 23 Rn. 11; Kohlhaas VersR 1955, 466; Küper1 S. 133; LK8-Jagusch § 265 Anm. 3; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Ranft Jura 1985, 395; Rein S. 25 f.; Schad S. 77. In diesen Fällen kam jedoch nur ein versuchter Versicherungsbetrug in Betracht, solange die versicherte Sache noch nicht brannte – BGHR StGB § 265 Abs. 1 Inventarversicherung 1; Gössel BT 2 § 23 Rn. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Ranft Jura 1985, 395; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 7; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8.

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War die Sache nur gegen andere Risiken versichert, etwa gegen Diebstahl, so griff § 265 StGB ebenso wenig ein131 wie wenn das Schiff lediglich gegen andere Gefahren versichert war.132 Im Rahmen des § 265 StGB war insoweit umstritten, ob mit der Versicherung des Frachtlohns auch die Versicherung des Entgeltes für Personenbeförderung (Überfahrtsgelder) erfasst waren133 oder nicht.134 Nach ganz h. M. war dabei irrelevant, ob der Versicherungsvertrag mit einer deutschen oder einer ausländischen Gesellschaft abgeschlossen war.135 Hinsichtlich der Fragen, welche Anforderungen an die Wirksamkeit des bestehenden Versicherungsvertrages zu stellen waren, damit eine versicherte Sache bzw. ein versichertes Schiff i. S. d. § 265 StGB vorlag und inwieweit dafür das Bestehen eines Anspruchs auf die Versicherungsleistung notwendig war, gingen Rechtsprechung und ganz h. M. in der Literatur davon aus, dass es insoweit ausreiche, dass ein förmlicher Versicherungsvertrag abgeschlossen war136 und bis zum Tatzeitpunkt nicht rechtsgeschäftlich aufgehoben wurde.137 Deshalb war es nicht notwendig, dass der Vertrag materiell gültig war138 bzw. dass Versicherungsschutz/eine Leistungspflicht des Versicherers (abgesehen von der Leistungsfreiheit wegen des Herbeiführens des Versicherungsfalls) bestand.139 Insbesondere sahen es Rechtsprechung und h. M. für unbeachtlich an, ob der Versicherungsvertrag nichtig140, etwa wegen betrügerischer Überversicherung nach § 51 III VVG141 oder anfechtbar war (soweit er zum Tatzeitpunkt noch Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 6. Etwa Alsberg S. 211; Baumann S. 53; Dörlich S. 10 f.; Grüllich VuG 1926, 125; Heintzmann S. 10; Oppenhoff § 265 Anm. 8; Thiemann S. 44; v. Speßhardt S. 53 f.; Thiel S. 70 f.; Wächter S. 13. Gem. § 778 HGB kann jedes in Geld schätzbare Interesse Gegenstand der Seeversicherung sein und auch § 779 HGB zählt weitere, nicht von § 265 StGB erfasste Interessen der Seeversicherung auf. 133 So Manes Masius’ Rundschau XIII, 298; Oppenhoff § 265 Anm. 8. 134 So die h. M., etwa Alsberg S. 211; Briel S. 11; A. Dietz S. 14; Heintzmann S. 10; Kastner S. 25; Krekeler S. 29; Meves Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 13 (1873), 405; v. Speßhardt S. 54; Thiemann S. 44 f.; Wächter S. 13. 135 Vgl. oben D.II.1.a). 136 Etwa RGSt 59, 247, 248; BGHSt 8, 343, 344; BGHSt 35, 261 f.; Bockelmann BT 1 § 12 I; Bruns JR 1984, 137; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8 Fn. 13; Gerland S. 642 f.; Kohlhaas VersR 1955, 465 f. und VersR 1965, 4 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12 und 17; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 5; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7; Thiemann S. 18 und 44; Wächter S. 12 f.; Wendt S. 145. 137 Etwa BGHSt 8, 343, 344; BGHSt 35, 261 f.; Bockelmann BT 1 § 12 I; Bruns JR 1984, 137; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Lackner § 265 Rn. 2; LK8-Jagusch § 265 Anm. 2; LK11-Tiedemann, § 265 Rn. 12 und 17. 138 BGHSt 8, 343, 344: sachlich gültig; Kohlhaas VersR 1955, 465; Krebs VersR 1958, 742; Krekeler S. 20 f.; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 4 und VW 1947, 190; Oberhansberg S. 17 f.; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 1a; Rein S. 22 f.; Thiemann S. 19; Tröndle § 265 Rn. 4a; Welzel11 § 54 VII 1. 139 RGSt 67, 108, 109; BGHSt 8, 343, 344; BGHSt 35, 261 f.; Briel S. 10; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Kreuzhage VW 1947, 189, 190; LK8-Jagusch § 265 Anm. 2; Terhorst VersR 1989, 1021. 131 132

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

nicht angefochten war).142 Demgegenüber lehnte eine Mindermeinung in der Literatur bei nichtigen Verträgen das Vorliegen einer versicherten Sache/eines versicherten Schiffs i. S. d. § 265 StGB ab.143 Eine noch weitergehende Mindermeinung forderte darüber hinaus das Bestehen eines materiell wirksamen Versicherungsvertrages bzw. einer Leistungspflicht des Versicherers (abgesehen von der Leistungsfreiheit wegen des vorsätzlichen Herbeiführens des Versicherungsfalls) und wollte deswegen auch nicht bei einem anfechtbaren Versicherungsvertrag oder in den Fällen sonstiger Leistungsfreiheit von einer versicherten Sache/einem versicherten Schiff ausgehen.144 Dementsprechend gingen Rechtsprechung und h. M. dann von einer versicherten Sache/einem versicherten Schiff i. S. d. § 265 StGB aus, wenn der Versicherer bereits deswegen leistungsfrei war, weil der VN nicht die erste Prämie gezahlt hatte (§ 38 Abs. 2 VVG)145 oder weil der VN mit der Zahlung einer Folgeprämie in Verzug geraten war (§ 39 Abs. 2 VVG)146. Im Gegensatz dazu 140 Etwa RGSt 59, 247, 248; BGHSt 8, 343, 344; Alsberg S. 212; Blei BT Studienbuch S. 241; Briel S. 10; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8 Fn. 13; LK9 und 10Lackner § 265 Rn. 2; Otto BT4 § 61 I 2; Schad S. 76; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7; Terhorst VersR 1989, 1021; Wessels BT 2 Rn. 619. 141 Etwa RGSt 59, 247, 248; BGHSt 8, 343, 344 f.; Alsberg S. 212; Arzt/Weber Rn. 195; Blei BT Studienbuch S. 242; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Kastner S. 22; Kohlhaas VersR 1955, 465; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 201; Ranft Jura 1985, 394; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 5; Thiemann S. 19. 142 Etwa RGSt 59, 247, 248; BGHSt 8, 343, 344; Blei BT Studienbuch S. 241; Bruns JR 1984, 137; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 1a; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 8 Fn. 13; Kastner S. 22; Lackner § 265 Rn. 2; Maurach § 38 IV B 2; Schad S. 76; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 3; Wendt S. 145; Wessels BT 2 Rn. 619. 143 So Baumann S. 25 f.; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 1a – diese Meinung wurde allerdings in der 4. Auf. (§ 265 Anm. 1a) ausdrücklich aufgegeben; A. Dietz S. 8 f. So für Fälle der offensichtlichen Nichtigkeit des Vertrages (z. B. § 104 BGB) auch LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12. 144 Frank5–7 § 265 Anm. II – später nicht mehr ausdrücklich vertreten, vgl. etwa Frank17 § 265 Anm. II; v. Speßhardt S. 39 f. So wohl auch Manes Masius’ Rundschau XIII, 298, der einen materiell gültigen Versicherungsvertrag fordert. 145 BGHSt 35, 261 f.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Lackner § 265 Rn. 2; LK9 und 10Lackner § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 201; Schroth BT1 S. 127 (ohne Differenzierung zwischen Erst- und Folgeprämien); SK-Samson/Günther § 265 Rn. 3; Terhorst VersR 1989, 1021 f.; Tröndle § 265 Rn. 4a; Wessels BT 2 Rn. 619. Soweit in der Literatur betont wurde, dass auch dann eine versicherte Sache vorliegen soll, wenn die Prämie gestundet war (Krebs, VersR 1958, 742; LK8-Jagusch § 265 Anm. 2; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Schad S. 76), so ist dies selbstverständlich, weil in diesen Fällen ja – entgegen § 38 Abs. 2 VVG – trotz der Nichtzahlung der Prämie eine Leistungspflicht des Versicherers bestand. 146 RGSt 67, 108, 109 f; BGHSt 35, 261 f.; Blei BT Studienbuch S. 241 f.; Briel S. 10; Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 189; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Kohlhaas VersR 1955, 465; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 201; Freiesleben/Kirchner/Niethammer § 265 Ergänzung zu S. 1431; Schad S. 76; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 5.

II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB

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wurde von einer Mindermeinung in der Literatur bei einer offensichtlichen Leistungsfreiheit des Versicherers das Vorliegen einer versicherten Sache/eines versicherten Schiffs verneint, was gerade für die Nichtzahlung der ersten Prämie147 und den Verzug bei Folgeprämien148 in Betracht gezogen wurde. Vereinzelt geblieben ist die Auffassung, dass keine versicherte Sache bzw. kein versichertes Schiff vorliegen sollte, solange der durch die Tathandlung eingetretene Schaden unterhalb eines vereinbarten Selbstbehalts liegt (und deshalb nur ein Versuch des § 265 StGB in Betracht komme).149 3. Tathandlungen a) Inbrandsetzen Der Begriff des Inbrandsetzens wurde ganz überwiegend im gleichen Sinne verstanden wie in den in den §§ 306 ff. StGB.150 Ein (vollendetes) Inbrandsetzen wurde also dann angenommen, wenn der Gegenstand so vom Feuer ergriffen war, dass er auch nach dem Entfernen/Erlöschen des Zündstoffes selbständig weiter brennen konnte151 bzw. bei einem selbständigen Brennen der versicherten Sache selbst.152 Bei Gebäuden war erforderlich, dass zumindest wesentliche Bestandteile in Brand gesetzt waren.153 Dabei wurde eine Fortpflanzung des Feuers durch Glimmen für ausreichend erachtet, so dass ein Brennen 147 Krey BT 211 Rn. 509a Fn. 12a; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12 und 17 (bei Fehlen abweichender vertraglicher Vereinbarungen); Ranft Jura 1985, 395 und StV 1989, 301. Stark zweifelnd an Rechtsprechung und h. M. und i. S. d. Mindermeinung auch Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. Zum Problem der Offensichtlichkeit in Fällen des vertraglichen Abweichens von § 38 Abs. 2 VVG (Stundung, vorläufige Deckungszusage) vgl. Ranft StV 1989, 301; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. 148 Krey BT 211 Rn. 509a Fn. 12a; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12 und 17 (bei Fehlen abweichender vertraglicher Vereinbarungen); Otto BT4 § 61 I 2; Ranft Jura 1985, 395. Stark zweifelnd an Rechtsprechung und h. M. und i. S. d. Mindermeinung auch Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. 149 Rein S. 34 f., 36, vgl. unter D.II.7.a). 150 Etwa Arzt/Weber LH 2 Rn. 193; Frank18 § 265 Anm. II; Dörlich S. 11; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 14; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. V; Küper1 S. 13, 133; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 14, wenn auch Bedenken äußernd; Ranft Jura 1985, 395; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 5; Wendt S. 146. 151 Etwa Blei BT Studienbuch S. 241; Gössel BT 2 § 23 Rn. 11; Heintzmann S. 8; Kohlhaas VersR 1955, 466; Kreuzhage Versicherungsbetrug S. 4; Küper1 S. 131; LK11Tiedemann § 265 Rn. 14; Ranft Jura 1985, 395; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 7 i.V. m. § 306 Rn. 9; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 131. 152 BGHSt 8, 343, 345; Bockelmann BT 1 § 12 I; Briel S. 6; Dörlich S. 12; Kastner S. 19; Krekeler S. 23; Kreuzhage VW 1947, 190; Lackner § 265 Rn. 2 i.V. m. § 306 Rn. 5; Otto BT4 § 61 I 2; Schad S. 77; Wächter S. 14. 153 Heintzmann S. 8; Ranft Jura 1985, 395; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 7 i.V. m. § 306 Rn. 9; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch/Cramer25 § 306 Rn. 9.

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

mit heller Flamme zur Vollendung nicht notwendig war.154 Nicht ausreichend für (einen vollendeten) Versicherungsbetrug war demgemäß, wenn die versicherten Sachen lediglich aufgrund der großen Hitze schmolzen, ohne selbst in Brand zu geraten.155 Im Gegensatz dazu lag nach einer Mindermeinung bereits dann ein Inbrandsetzen i. S. d. § 265 StGB vor, wenn an der Sache ein durch Feuer hervorgerufener entschädigungspflichtiger Schaden eintrat156 bzw. wenn die Sache ganz oder teilweise durch Hitzeeinwirkung zerstört wurde.157 Nach der Neufassung des § 311 StGB durch das 7. StÄG158 war unstrittig, dass der objektive Tatbestand des Inbrandsetzens nicht dadurch erfüllt werden konnte, dass eine gegen Feuer versicherten Sache durch eine Explosion zerstört wurde159, es sei denn, dass durch die Explosion eine Brandentfachung herbeigeführt wurde.160 Vor der Neuregelung des § 311 StGB wurde jedoch vertreten, dass § 311 StGB (analog) auf § 265 StGB anwendbar sei161, zumindest dann, wenn die Versicherung gegen Feuers- auch die Explosionsgefahr mit umfasste162, wobei von den Befürwortern einer Analogie § 265 StGB dann verneint wurde, wenn die Sache ausschließlich gegen Explosionsgefahr versichert war, da dann keine gegen Feuersgefahr versicherte Sache vorlag, wie von § 265 StGB gefordert163 bzw. wenn die Sache ausdrücklich nur gegen Feuersgefahr versichert war, das Explosionsrisiko also nicht (mit-)erfasst werden sollte.164

154 Etwa Alsberg S. 211; Dörlich S. 12; Kastner S. 19; Kohlhaas VersR 1955, 466; Küper1 S. 132; Ranft Jura 1985, 395; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/ Sch25-Cramer § 306 Rn. 9; Thiemann S. 22 mit Nachweisen zu älteren, abweichenden Auffassungen; Wächter S. 14; Weck S. 37. 155 BGHR StGB § 265 Abs. 1 Inventarversicherung 1. 156 Baumann S. 33, 43. 157 Oberhansberg S. 18; Thiel S. 74. 158 BGBl. I 1964, S. 337. Davor lautete die Vorschrift: „Zerstörung durch Explosion. Die gänzliche oder teilweise Zerstörung einer Sache durch Gebrauch von Pulver oder anderen explodierenden Stoffen ist der Inbrandsetzung der Sache gleich zu achten.“ 159 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Preisendanz § 265 Anm. 3; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 7; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8. 160 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 8. So bereits für die Zeit vor der Neuregelung etwa Briel S. 7; A. Dietz S. 10; Dörlich S. 13; Kastner S. 20; Oberhansberg S. 19; Oppenhoff § 265 Anm. 5; v. Speßhardt S. 47; Thiel S. 77; Thiemann S. 25; Wächter S. 15. 161 Rubo § 265 Anm. 3. 162 Binding § 86 Anm. I.1.; Briel S. 7; A. Dietz S. 10; Kastner S. 20; Heintzmann S. 9; Oberhansberg S. 19; Rein S. 26 f.; Thiel S. 77; Thiemann S. 25 f.; Wächter S. 15. Vgl. insoweit Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 131, der reine Explosionsschäden ebenfalls mit in § 265 StGB einbezog und dabei auf § 82 VVG verwies, nach dem die Haftung des Feuerversicherers die Explosionsschäden mit umfasst. 163 Binding § 86 Anm. I.1.; A. Dietz S. 9 f.; Heintzmann S. 9; Kastner S. 20 Fn. 4; Oberhansberg S. 19; Thiel S. 77 f.; Thiemann S. 25; Wächter S. 15. Offen Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 101. 164 Kastner S. 20; Rein S. 26; Thiel S. 76 f.

II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB

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Demgegenüber wurde eine (analoge) Anwendung des § 311 auf § 265 StGB z. T. grundsätzlich abgelehnt.165 Soweit der Täter bei einer bereits in Brand gesetzten Sache einen weiteren Brandherd schaffte, wurde darin mehrheitlich ein Inbrandsetzen gesehen.166 Im Gegensatz dazu wurde die bloße Vergrößerung/Beschleunigung eines bereits bestehenden Brandherdes mehrheitlich nicht als Inbrandsetzen verstanden167, allerdings wurde hier z. T. eine strafbare Beihilfe in Betracht gezogen.168 Rechtsprechung und ganz h. M. gingen davon aus, dass eine Inbrandsetzung gem. § 13 StGB durch Unterlassen begangen werden konnte.169 Die Garantenpflicht des VN wurde dabei aus dem Versicherungsverhältnis als Gefahren- oder Risikogemeinschaft170 abgeleitet. Eine Garantenpflicht (oder die Gefahren- bzw. Risikogemeinschaft ihrerseits) wurde zudem mit den Regelungen des VVG171 begründet, die den VN zur Abwendung eines drohenden Schadens verpflichten, etwa §§ 23, 25 VVG172, § 61 VVG173, § 62 VVG174. Ergänzend wurde zur Begründung einer Garantenpflicht des VN auf den Grundsatz von Treu und Glauben abgestellt.175 Eine so aus den Besonderheiten des Versicherungsverhältnisses abgeleitete Garantenpflicht wurde von einer Mindermeinung angezweifelt.176 165 Baumann S. 33; Dörlich S. 13 f.; Meves Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 13 (1873), 407; Krekeler S. 24; Oppenhoff § 265 Anm. 5; v. Speßhardt S. 47 f. Zw. an einer Analogie Alsberg S. 211. 166 OGH JR 1950, 404; OLG Hamm JZ 61, 94; Geppert Jura 1998, 601; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 6; Ranft Jura 1985, 395: wenn Brandschaden dadurch vergrößert oder sein Eintritt beschleunigt wird; Rengier JuS 1998, 398; Schad S. 77 f.; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 306 Rn. 13. 167 BayObLG NJW 1959, 1885, 1886; OLG Hamm JZ 61, 94; Geppert Jura 1998, 601; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 6; Rengier JuS 1998, 398; Schad S. 77 f. A. A. Bruns DR 1943, 903; LK10-Wolff § 306 Rn. 2; Heintzmann S. 8; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 306 Rn. 13; Weck S. 37. 168 OLG Hamm JZ 61, 94; Rengier JuS 1998, 398. 169 BGH NJW 1951, 204, 205; Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; Lackner § 265 Rn. 2; LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 22; Ranft Jura 1985, 395 f.; Samson S. 231; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 9; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Wendt S. 46. 170 BGH NJW 1951, 204, 205; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23; Wendt S. 46. So im Ergebnis auch Ranft Jura 1985, 395 f. 171 Vgl. auch Lackner § 265 Rn. 2, der von einer Vertragspflicht zur Schadensabwehr ausging. 172 BGH NJW 1951, 204, 205; Briel S. 8; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; Ranft Jura 1985, 395. 173 BGH NJW 1951, 204, 205; Ranft Jura 1985, 395. 174 BGH NJW 1951, 204, 205; Briel S. 8; Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; LK9 und 10Lackner § 265 Rn. 3; Ranft Jura 1985, 395; Samson S. 231. 175 BGH NJW 1951, 204, 205. 176 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 15; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Schad S. 79 ff. Daneben richtet sich die teilweise an der Rechtsprechung (etwa RGSt 64, 273) geäußerte Kritik (Geppert Jura 1998, 601; Ranft Jura 1985, 395 Fn. 40

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

b) Sinken- oder Strandenmachen Die Tathandlung in Bezug auf Schiffe konnte weiterhin in einem Sinken- oder Strandenmachen bestehen.177 Dass ein Sinkenmachen nicht erst bei einem völligen Versinken des Schiffes unter der Wasseroberfläche vorlag178, sondern bereits dann, wenn (wesentliche) Teile des Schiffes (entgegen ihrer Bestimmung) unter die Wasseroberfläche gerieten179, entsprach der ganz h. M. und der Rechtsprechung. Überwiegend wurde darüber hinaus gefordert, dass das Schiff nicht mehr lenkbar/operationsfähig sein durfte.180 Die Auffassung, dass ein Schiff erst dann gesunken ist, wenn es „so weit im Wasser versunken ist, dass es vollständig ,reparaturunfähig‘ ist“181 bzw. dass ein Sinkenmachen nur bei einem „Versenken des Schiffes“ vorliegt182, wurde von der h. M. nicht übernommen. Ein Strandenmachen war gegeben, wenn das Schiff seine Bewegungsfähigkeit dadurch verlor, dass es (unter nicht gewöhnlichen Verhältnissen der Schifffahrt) auf Strand/Sand/Grund geriet183, wobei unter „Strand“ i. S. d. § 265 StGB die m. w. N.) darauf, aus der gegenüber dem Versicherer bestehenden Verpflichtung zur Abwendung oder Eindämmung des Brandes eine Garantenpflicht für die Begründung einer Strafbarkeit nach §§ 306 ff. StGB abzuleiten. 177 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es bei Inkrafttreten des RStGB im Rahmen der gemeingefährlichen Straftaten die Norm des § 323 a. F. gab, die ebenfalls diese Tathandlungen erfasste und folgenden Wortlaut hatte: „Wer vorsätzlich die Strandung oder das Sinken eines Schiffes bewirkt und dadurch Gefahr für das Leben eines Anderen herbeiführt, wird mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder lebenslänglichem Zuchthaus bestraft.“. Die Vorschrift wurde durch Art. 4 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des Strafrechts vom 28. Juni 1935 gestrichen, da durch das gleiche Gesetz § 315 StGB neu gefasst und der Schiffsverkehr miteinbezogen wurde (RGBl. I S. 840 f. Zur Begründung vgl. Schäfer in: Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935, S. 206). Dementsprechend wurden bis zur Streichung des § 323 RStGB die Tathandlungen in beiden Vorschriften gleich verstanden – so A. Dietz S. 10; Dörlich S. 15; Krekeler S. 29; Thiemann S. 47. 178 Etwa RGSt 35, 399, 400; Alsberg S. 211; A. Dietz S. 11 f.; Kastner S. 23; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 18; Mezger § 58 III; Oberhansberg S. 22; Schad S. 81; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 6; Thiemann S. 47. 179 Etwa RGSt 2, 85, 86; RGSt 35, 399, 400; A. Dietz S. 11 f.; Dörlich S. 16; Gössel BT 2 § 23 Rn. 12; Kastner S. 23; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 18; Schad S. 81; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 9; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 133; Wessels BT 2 Rn. 622. 180 Etwa RGSt 2, 85, 86; Briel S. 10: nicht unerheblich in Operationsfähigkeit beeinträchtigt; Dörlich S. 16; Heintzmann S. 10; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11Tiedemann § 265 Rn. 18; Schad S. 81; v. Speßhardt S. 56; Thiel S. 83 f.; Wächter S. 16; Wessels BT 2 Rn. 622. A. A. Kastner S. 23 f.; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 133 – ist nicht erforderlich. Offen lassend RGSt 35, 399, 400. 181 Baumann S. 58 f., 62: Totalverlust; Rein S. 30. 182 Schroth BT1 S. 128; ähnlich auch Manes Masius’ Rundschau XIII, 298, der ein Verschwinden unter der Oberfläche verlangte. 183 Etwa Gössel BT 2 § 23 Rn. 12; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 19; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 9; v. Speßhardt S. 55; Wessels BT 2 Rn. 622. So auch mit Bezug auf § 853 HGB etwa Baumann S. 58; A. Dietz S. 10; Manes Masius’ Rundschau XIII,

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flache Küste, das flache Ufer, vorgelagerte Sandbänke und Untiefen verstanden wurden.184 Unter Rückgriff auf § 853 HGB bezog man dabei die Fälle mit ein, in denen das Schiff „zwar wieder flott wird, jedoch entweder 1. nur unter Anwendung ungewöhnlicher Maßregeln . . . oder durch den Eintritt einer ungewöhnlich hohen Flut . . . oder 2. erst nachdem das Schiff durch das Festgeraten einen erheblichen Schaden am Schiffskörper erlitten hat“.185 Wie bei der Inbrandsetzung186 konnte die Verursachung des Sinkens oder Strandens durch Unterlassen begangen werden187, wobei die dafür erforderliche Garantenpflicht des VN aus dem Versicherungsverhältnis als Gefahren- oder Risikogemeinschaft abgeleitet wurde.188 Eine Garantenpflicht (oder die Gefahrenbzw. Risikogemeinschaft ihrerseits) wurde zudem mit den Regelungen des VVG begründet, die den VN zur Abwendung eines drohenden Schadens verpflichteten, etwa §§ 23, 25189 oder 62 VVG.190 Z. T. erfolgte die Ableitung einer Garantenpflicht aus den Pflichten des Schiffführers oder Reeders gegenüber der Allgemeinheit.191 4. Vorsatz Der subjektiv erforderliche Vorsatz setzte das Bewusstsein voraus, dass die Sache oder das Schiff versichert ist192 und dass durch die Handlung die Sache in Brand gesetzt oder das Schiff sinken bzw. stranden wird.193 Dabei wurde bedingter Vorsatz für ausreichend erachtet.194 298; Rein S. 30; Wendt S. 146. Vgl. auch Triffterer in: Lexikon des Rechts – Strafrecht, Strafverfahrensrecht S. 167: „gestrandet ist ein aufgelaufenes Schiff“. Teilweise a. A. Schroth BT1 S. 128, der den Verlust der Lenkbarkeit des Schiffes infolge „Teilüberflutung“ genügen ließ. 184 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 19. 185 Briel S. 10 f.; A. Dietz S. 10 f.; Dörlich S. 15; Heintzmann S. 10; Thiemann S. 47; Wächter S. 15 f.; Wendt S. 146; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 132 f. So auch Baumann S. 58, der jedoch darüber hinaus auf S. 62 einen Totalverlust fordert. Im Gegensatz dazu wurden die Fälle ausgeschieden, in denen das Schiff in absehbarer Zeit aus eigener Kraft bzw. allein mit Hilfe der Flut wieder manövrierfähig wurde – so ausdrücklich LK11-Tiedemann § 265 Rn. 19. 186 Vgl. oben D.II.3.a). 187 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 18; Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23. 188 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23. 189 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23. 190 Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23. 191 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 18. 192 Etwa BGHSt 8, 343, 346; Briel S. 12; Frank18 § 265 Anm. III 2; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9; Kastner S. 26; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 4; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Oberhansberg S. 22 f.; Schad S. 81; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 10; Thiel S. 85.

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Umstritten war, in welchem Verhältnis die beiden Alternativen des Sinkens und Strandens zueinander standen, d.h. ob, wenn der Täter nur eine Alternative in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, aber die andere eintrat, eine wesentliche (deshalb nur Versuch)195 oder (wegen der Gleichwertigkeit der beiden Alternativen) lediglich eine unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf vorlag (deshalb Vollendung).196 5. Betrügerische Absicht a) Inhalt Der Täter des § 265 StGB musste nicht nur vorsätzlich, sondern weiterhin mit betrügerischer Absicht handeln, deren Inhalt umstritten war. Die insoweit vertretenen Auffassungen kann man in zwei große Gruppen teilen. Die Rechtsprechung und die ganz h. M. in der Literatur stellten – in enger Anlehnung an § 263 StGB – auf die Erstrebung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils ab (unter 1.), während eine Mindermeinung schon bei einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Täters oder einer Schädigung des Versicherers von einer betrügerischen Absicht ausgingen (unter 2.). (1) An § 263 StGB orientierte Auslegung In Rechtsprechung und ganz h. M. in der Literatur bestand Einigkeit darüber, dass das Merkmal der betrügerischen Absicht in Anlehnung an § 263 StGB auszulegen ist. Hinsichtlich der Formulierung des Inhalts der betrügerischen Absicht gab es jedoch Unterschiede. Der Inhalt der Absicht wurde z. T. damit umschrieben, dass der Täter mit der Tathandlung sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil in Form der Versicherungsleistung verschaffen wollte.197 Teilweise wurde darauf abgestellt, dass es dem Täter bei der Tat da193 Etwa Briel S. 12; A. Dietz S. 19; Frank18 § 265 Anm. III 1; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9; Kastner S. 26; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Schad S. 81; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 10; Thiel S. 85. 194 Gössel BT 2 § 23 Rn. 14; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 4; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Schad S. 81; Schroth BT1 S. 127. 195 So wohl RGSt 61, 226, 227 f.; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 2b; Wächter S. 17. 196 So die h. M. in der Literatur, etwa Grünhut JW 62 (1933), 779; Kohlhaas VersR 1955, 466; Krebs, VersR 1958, 743; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 20, 24; Schad S. 81; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 9; Thiemann S. 48; Tröndle § 265 Rn. 6; Wächter S. 16. 197 Etwa RGSt 75, 60, 61; BGH wistra 1986, 172, 173; Bindzus/Ludwig JuS 1998, 1126 Fn. 22; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9; D. Geerds S. 264 ff.; Gerland S. 643; Haft6 S. 198; Kastner S. 26; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 26; Maurach/Schroe-

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rauf ankommen müsse, durch eine (nicht notwendig durch ihn selbst vorzunehmende) Täuschung des Versicherers über den Eintritt eines Versicherungsfalls einen rechtswidrigen Vermögensvorteil in Form der Versicherungssumme für sich oder einen anderen erlangen198 oder später (als Täter oder durch einen anderen)199 einen Betrug zur Erlangung der Versicherungsleistung begehen200 zu wollen. Trotz der unterschiedlichen Formulierungen ließ man es aber im Ergebnis ganz überwiegend genügen, wenn der Täter einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebte. Dies wird daran deutlich, dass sich die Vertreter der einzelnen Formulierungen nicht voneinander abgrenzten und nicht deutlich machten, worin sie sich von den anderen Formulierungen inhaltlich unterschieden. Zudem wurden die Vertreter der jeweils anderen Formulierungen als die Vertreter der eigenen Auffassung zitiert. So stützen sich die zitierten Entscheidungen des RG bzw. des BGH auf frühere Entscheidungen, die eine andere Formulierung gebraucht hatten. Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass Rechtsprechung und ganz h. M. die Absicht genügen ließen, für sich oder einen Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.201 Lediglich von einer Mindermeinung wurde (konsequent) gefordert, dass der Täter über die Absicht der Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils hinaus die Absicht haben müsse, dass er selbst oder der VN einen Betrug zum Nachteil des Versicherers begehen will202 bzw. noch enger verlangt, dass der Täter vorhaben müsse, den Betrug gegenüber dem Versicherer zu begehen203 und gleichzeitig dargelegt, worin die Konsequenzen eines solchen Ansatder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 202; Rubo § 265 Anm. 1; Tröndle § 265 Rn. 3; Wächter S. 18. 198 Etwa RGSt 23, 352, 355; BGHSt 1, 209, 210; BGHSt 8, 343, 346; BGH NJW 1976, 2271; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; A. Dietz S. 24; Frank18 § 265 Anm. III 3; Geppert Jura 1998, 385; Gössel JR 1977, 391; Kaufmann JuS 1987, 307; Krey BT 211 Rn. 507; Küper1 S. 10; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 5; v. Liszt10 § 140 III; Terhorst VersR 1989, 1022. 199 Zum Streit, ob auch ein Nichtversicherter Täter des § 265 StGB sein konnte, vgl. unter D.II.6. 200 Etwa RGSt 23, 352, 355; RGSt 62, 297, 298; BGHSt 25, 261, 262 f.; Arzt/Weber LH 2 Rn. 196 f.; Binding S. 368; Blei BT Studienbuch S. 242; Gehrig S. 47 f.; v. Liszt2 § 110 III; Ranft Jura 1985, 399; Rein S. 23; Schmidhäuser BT 11/42; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 12; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 8. 201 Ähnlich Eschenbach Jura 1996, 239. 202 So Eschenbach Jura 1996, 241 f.: Deshalb Täuschung und Irrtum in den Fällen problematisch, in denen ein Dritter, dessen Verhalten dem VN zurechenbar ist, ohne Wissen des VN den Versicherungsfall herbeiführt und der VN gutgläubig die Versicherungsleistung geltend machen soll; Seier ZStW 105 (1993), 329 ff., der (auf S. 335 ff.) einen erhöhten Begründungsaufwand für eine täterschaftliche Täuschung bei Anstiftungen eines Dritten durch den VN zur Inbrandsetzung bzw. zum Sinken- bzw. Strandenlassen darlegt. Um Probleme in den von Seier erwähnten Anstiftungsfällen zu vermeiden, schlägt Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11 vor, eine betrügerische Absicht dann anzunehmen, wenn das Inbrandsetzen usw. dazu dienen soll, eine betrügerische Täuschung der Versicherung zu ermöglichen.

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zes (im Vergleich zum bloßen Fordern einer rechtswidrigen Bereicherungsabsicht) liegen. Einigkeit bestand innerhalb der an § 263 StGB orientierten Auslegung der betrügerischen Absicht darüber, dass das Erstreben einer rechtswidrigen Versicherungsleistung erforderlich war, also einer Versicherungsleistung, auf die kein (oder nur ein teilweise begründeter) Anspruch bestand204, was sich nach den Regelungen des Zivil- bzw. Versicherungsrechts richtete.205 Wegen des mangelnden zivilrechtlichen Anspruchs auf die erstrebte Versicherungsleistung handelten deshalb VN und Personen mit einem eigenen Anspruch gegen den Versicherer206 in betrügerischer Absicht, die den Versicherungsfall vorsätzlich (als Täter oder Teilnehmer) herbeigeführt hatten, um die Versicherungsleistung zu erhalten.207 Handelte in diesen Fällen ein Dritter mit dem VN oder dem sonst Leistungsberechtigten zusammen, war auch bei dem Dritten eine betrügerische Absicht gegeben, wenn er dem VN die Versicherungsleistung verschaffen wollte, auf die zivilrechtlich kein Anspruch bestand.208 Führte ein Dritter (ohne Kenntnis des VN) den Versicherungsfall vorsätzlich herbei, um dem VN die Versicherungsleistung zu verschaffen, so handelte er zum einen dann in betrügerischer Absicht, wenn sich der VN die Herbeiführung des Versicherungsfalls zurechnen lassen musste und deshalb kein zivilrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung bestand.209 Dies kam etwa dann in Betracht, wenn der Dritte gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person210 oder einer natürlichen Person als VN war. Unterschiede zum Zivilrecht bestanden insoweit, als im Strafrecht massiver die Einschränkung gefordert wurde, dass 203

v. Speßhardt S. 34 ff. Etwa RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 59, 220, 221; RGSt 62, 297, 298 f.; RGSt 69, 1 f.; BGHSt 1, 209 f; BGH wistra 1986, 172, 173; BGH wistra 1992, 107, 108; Alsberg S. 213; Gössel BT 2 § 23 Rn. 18; Hälschner S. 278; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 5; Merkel S. 780; Otto BT4 § 61 I 3a; Schmidhäuser BT 11/42; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 11; v. Speßhardt S. 34; Terhorst VersR 1989, 1022. 205 Geppert Jura 1998, 385; Gössel BT 2 § 23 Rn. 18; Küper1 S. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 28; Preisendanz § 265 Anm. 5; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 7; Schmidhäuser BT 11/42. Zu den Fällen, in denen der Versicherer zivilrechtlich nicht zur Leistung verpflichtet ist, vgl. oben B.III. und IV. 206 Vgl. oben B.IV.1. 207 Etwa D. Geerds S. 264 ff.; Krey BT 211 Rn. 507; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 204; Ranft Jura 1985, 397; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 7; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 10; Wächter S. 18; Wessels BT 2 Rn. 626. 208 RGSt 23, 352 ff.; Arzt/Weber LH 2 Rn. 197; Kaufmann JuS 1987, 306; LK11Tiedemann § 265 Rn. 29; Maurach § 38 IV B 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 204; Ranft Jura 1985, 397; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 12; Sch/Sch18Cramer § 265 Rn. 12; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 209 Zum Zivilrecht vgl. dazu oben B.IV.2. 210 BGHSt 6, 252, 257; LK8-Jagusch § 265 Anm. 5b; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6. 204

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ein Verschulden des gesetzlichen Vertreters nur dann zurechenbar sei (und damit eine betrügerische Absicht des Vertreters vorliegen könne), wenn dieser zugleich Repräsentant des VN war.211 Eine Zurechnung des Herbeiführens des Versicherungsfalls durch einen Dritten erfolgte weiterhin in den Fällen, in denen dieser der wahre wirtschaftliche Versicherte war.212 Dabei wurde dieser Rechtsfigur ganz überwiegend kein vom Zivilrecht abweichender Inhalt gegeben.213 Klarstellend wurde allerdings betont, dass sich die dem wahren wirtschaftlichen Versicherten zugrunde liegenden materiellen bzw. wirtschaftlichen Interessen in einer entsprechenden Rechtsposition verfestigt haben mussten214, dass also allein ein wirtschaftliches Interesse am Eintritt des Versicherungsfalls215, etwa die Stellung als künftiger Erbe216 oder eine bloße familienrechtliche Verbundenheit, wie sie z. B. unter Ehegatten besteht217, zur Begründung dieser Rechtsfigur nicht ausreichend waren. Im Zusammenhang mit § 265 StGB wurden als wahre wirtschaftliche Versicherte z. B. der Treugeber218 oder der nicht in der Geschäftsführung mitwirkende Alleingesellschafter einer versicherten GmbH219 angesehen, nicht jedoch der Sicherungsgeber (Sicherungsübereignung) und der Vorbehaltskäufer (Eigentumsvorbehalt).220 Eine Zurechnung erfolgte weiterhin in den Fällen, in denen der Repräsentant des VN vorsätzlich den Versicherungsfall herbeiführte221, wobei das Vorliegen 211 Ranft Jura 1985, 400; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8. Vgl. auch LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30, der betont, dass jedenfalls dann eine Zurechnung erfolge, wenn der Vertreter die tatsächliche Risikoverwaltung übernommen habe. 212 Bockelmann SJZ 1950, 687; Geppert Jura 1998, 385; Kaufmann JuS 1987, 308; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 400 f.; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Seelmann JuS 1982, 750; Wagner JuS 1978, 163. A. A. Pfeiffer/Maul/Schulte § 265 Rn. 5, die die Rechtsfigur im Strafrecht ablehnten. 213 Zum Zivilrecht vgl. oben B.IV.2.a)(4). Abweichend aber LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30, der die Übernahme der tatsächlichen Risikoverwaltung forderte. 214 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 215 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12: wirtschaftliche Interessen, „die sich mit bloßen Erwartungen verbinden“; Seelmann JuS 1982, 750. A. A. wohl Bockelmann SJZ 1950, 687. 216 Ranft Jura 1985, 401; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Seelmann JuS 1982, 750. 217 Ranft Jura 1985, 401; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Wagner JuS 1978, 163. 218 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401. 219 Geppert Jura 1998, 385; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 220 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 30; Ranft Jura 1985, 401. A. A. für Sicherungsgeber Kaufmann JuS 1987, 308. 221 Etwa BGH NJW 1976, 2271; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; Bockelmann SJZ 1950, 686; LK9 und 10-Lackner § 265

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einer Repräsentantenstellung unter Rückgriff auf die Maßstäbe der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur bestimmt wurde.222 Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass ein bloßes wirtschaftliches Interesse keine Garantenstellung begründen könne.223 Im Zusammenhang mit § 265 StGB wurden als Repräsentanten des VN etwa der Ehemann/Lebensgefährte, der den im Eigentum seiner Frau stehenden Betrieb tatsächlich mitleitete 224; der Sohn, der den seiner Mutter gehörenden Betrieb selbständig leitete225 oder der Gutsverwalter226 angesehen, nicht aber der Gebäudepächter/-mieter227 oder bloße Familienangehörige. 228 Das Problem der Zurechnung stellte sich auch, wenn bei einer Mehrheit von VN nur ein VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführte.229 In Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung im Zivilrecht wurde im Strafrecht davon ausgegangen, dass bei Gesamthandseigentum (etwa OHG oder Kommanditgesellschaft) auch der Versicherungsanspruch der nicht tatbeteiligten Gesamthänder entfalle und der Täter insoweit mit betrügerischer Absicht handeln könne230, während bei Eigentum nach Bruchteilen nur der dem Täter anteilig zustehende Versicherungsanspruch ausgeschlossen werde und deshalb nur insoweit eine betrügerische Absicht bestehen könne.231 Rn. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 31; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 204; Otto BT4 § 61 I 3a; Ranft Jura 1985, 399 und StV 1989, 302; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Terhorst VersR 1989, 1023; Wagner JuS 1978, 161 f. Die Repräsentantenhaftung aus strafrechtlicher Sicht ablehnend Pfeiffer/Maul/Schulte § 265 Rn. 5 – vgl. zu dieser Position auch die Gegenargumente i. S. d. h. M. bei LK11-Tiedemann § 265 Rn. 31. 222 Vgl. dazu oben B.IV.2.a)(5). In Abweichung von der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH forderten jedoch etwa Bröckers S. 156; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12 noch nach der Entscheidung BGHZ 122, 250 zwingend für das Vorliegen einer Repräsentantenstellung, dass der Repräsentant die Rechte und Pflichten des VN wahrnehmen müsse, wobei Lenckner ausdrücklich auf die abweichende Entscheidung des BGH hinweist. Abweichend forderte LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32 für die Begründung einer Repräsentantenstellung im Rahmen der für § 265 StGB relevanten Sachverhalte die Übertragung der Obhut an den Repräsentanten und schloss damit eine Repräsentanz auf der Grundlage einer Vertragsverwaltung aus. 223 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Tröndle § 265 Rn. 3. 224 BGH NJW 1976, 2271 f.; BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; Arzt/Weber LH 2 Rn. 199; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Ranft StV 1989, 302 f.; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 225 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 8. 226 Schmidhäuser BT 11/42; Seelmann JuS 1982, 750. 227 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 228 BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; Küper1 S. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; StV 1989, 302; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 9; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Seelmann JuS 1982, 750; Tröndle § 265 Rn. 3. 229 Zur zivilrechtlichen Rechtslage vgl. oben B.IV.2.b)(1). 230 BGHR StGB § 265 Abs. 1 StGB Betrugsabsicht 5; BGH NJW 2000, 226, 229 (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 45, 211); LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Tröndle § 265 Rn. 4a.

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Aber selbst Dritte, deren Verhalten sich der VN nicht zurechnen lassen musste, konnten mit betrügerischer Absicht handeln, wenn sie vorsätzlich den Versicherungsfall herbeiführten, um dem VN (oder sonst Leistungsberechtigten) eine Versicherungsleistung zu verschaffen, auf die dieser keinen zivilrechtlichen Anspruch hatte. Dies war etwa dann der Fall, wenn der Versicherungsvertrag wegen betrügerischer Überversicherung gem. § 51 Abs. 3 VVG nichtig war232 oder der Dritte bei einer überversicherten Sache (§ 51 Abs. 1 VVG) den Versicherungsfall herbeiführte, um dem VN den über den Wert der Sachen gehenden Teil der Versicherungssumme zu verschaffen233; wenn der VN grobfahrlässig die Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Dritten mit verursachte (§ 61 VVG)234 oder wenn es der VN grob fahrlässig unterlassen hatte, bei Eintritt des Versicherungsfalls den Schaden abzuwenden oder zu begrenzen (§ 62 VVG).235 Im Gegensatz dazu handelte der Dritte dann nicht in betrügerischer Absicht, wenn er dem VN eine Versicherungsleistung verschaffen wollte, auf die dieser einen zivilrechtlichen Anspruch hatte236 und zwar selbst dann, wenn der Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Versicherungsleistung hatte.237 Weitgehende Einigkeit bestand darüber, dass es für die Frage der Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht nicht darauf ankam, dass die erstrebte Versiche231 BGHR StGB § 265 Abs. 1 StGB Betrugsabsicht 1; BGHR StGB § 265 Abs. 1 StGB Betrugsabsicht 5; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 9; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 232 LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Ranft Jura 1985, 401. 233 Etwa RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 59, 220, 221; RGSt 62, 297, 298 f.; RGSt 69, 1, 2; Alsberg S. 214 f.; Kastner S. 28 f.; Krey BT 211 Rn. 507; LK9 und 10Lackner § 265 Rn. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 204; Oberhansberg S. 27; Freiesleben/Kirchner/Niethammer § 265 Ergänzung Nr. 2 zu S. 1432/3; Ranft Jura 1985, 401; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12. 234 Krey BT 211 Rn. 507; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29; Preisendanz § 265 Anm. 5; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 7; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 12; Triffterer in: Lexikon des Rechts – Strafrecht, Strafverfahrensrecht S. 168. 235 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 29. 236 Etwa RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 59, 220, 221; RGSt 62, 297, 298; RGSt 69, 1 f.; BGHSt 1, 209 f.; BGH NJW 1976, 2271; Briel S. 13, 16; Heintzmann S. 12 f.; Kaufmann JuS 1987, 306; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; Freiesleben/Kirchner/Niethammer §265 Ergänzung Nr. 1 zu S. 1432/3; Mezger § 58 III; Schmidhäuser BT 11/42; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 12; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 10; Wessels BT 2 Rn. 623. 237 RGSt 62, 297, 298; BGHSt 1, 209, 210; LK8-Jagusch § 265 Anm. 4; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 204; Preisendanz § 265 Anm. 5; Ranft Jura 1985, 398 f.; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 10; Schmidhäuser BT 11/42. RGSt 75, 60, 61 hatte in diesen Fällen § 265 StGB gem. § 2 StGB in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839) noch für analog anwendbar erklärt, ein Weg, der nach Aufhebung dieser Vorschrift und im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr in Betracht kam (BGHSt 1, 209, 210; Kaufmann JuS 1987, 306; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; Mezger § 58 III (S. 188).

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rungsleistung den eingetretenen Schaden überstieg238 bzw. dass es unerheblich war, dass die erstrebte Versicherungsleistung geringer als der eingetretene Schaden bzw. der Wert der Sache war.239 (2) Nicht an § 263 StGB orientierte Auslegung (a) Eigenes wirtschaftliches Interesse Im Gegensatz zu der ganz h. M. wollte früher eine von Boldt begründete Mindermeinung durch eine von § 263 StGB losgelöste Auslegung bereits dann von einer betrügerischen Absicht ausgehen, wenn der Täter durch eine (ungewollte) Täuschung über die Brandursache die Auszahlung der Versicherungssumme erzielen wollte, auch wenn der VN darauf einen zivilrechtlichen Anspruch haben sollte und der Täter daraus „einen materiell unberechtigten Vorteil zu gewinnen trachtet“, wobei „dem nichtversicherten Täter eine Stellung zukommen muss, wonach er wirtschaftlich unmittelbar an der Versicherungssumme interessiert ist, weil diese gleichsam für ihn an die Stelle der versicherten Sache tritt“.240 So wollte man jene Fälle erfassen, deren Einbeziehung die Entscheidung RGSt 75, 60, 61 nur durch einen Analogieschluss241 zu erreichen können glaubte.242 (b) Bereicherung des VN durch Schädigung des Versicherers Eine noch weiterreichende Mindermeinung forderte nicht einmal ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Täters an der Tat, sondern ging bereits dann von einer betrügerischen Absicht aus, wenn der Täter „durch Schädigung des Versicherers dem Versicherten einen Vermögensvorteil verschaffen“ wollte, da sich die Rechtswidrigkeit nicht auf den Vermögensvorteil, sondern (als allgemeines Verbrechensmerkmal) lediglich auf die Tathandlung beziehen müsse.243 Dieser Ranft Jura 1985, 397; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11. Frank18 § 265 Anm. III mit Nachweis für Gegenauffassung; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11; v. Speßhardt S. 34 Fn. 54a; Thiemann S. 35 f.; Tröndle § 265 Rn. 3. 240 Boldt DR 1941, 1148 f.; im Anschluss an diesen OLG Celle SJZ 1950, 682 f.; Schönke § 265 Anm. V.2. 241 Vgl. dazu oben D.II.5.a)(1). 242 Boldt DR 1941, 1147 ff.; OLG Celle SJZ 1950, 682 f. 243 Welzel NJW 1953, 653 und Welzel3 § 52 VII 1 (allerdings ab Welzel 5 § 53 VII 1 nicht mehr vertreten). Im Anschluss an Welzel so ebenfalls Kohlrausch/Lange § 265 Anm. III. Ähnlich Blei JA 1977, 46 und BT Studienbuch S. 242 f. mit abweichender Begründung der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils: Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil ist im Ursprung rechtswidrig, „weil ohne die Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Außenstehenden dem Versicherten die Sache erhalten geblieben und nicht ihr Wert durch den Versicherer zu erstatten gewesen wäre“. Vom Ergebnis her so auch Baumann S. 29, 37, 40, 79; Dörlich S. 18, 20; Kohlhaas VersR 1965, 5. 238 239

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Auffassung ging es gleichfalls darum, die von der h. M. nicht erfassten Fälle, in denen ein Dritter den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführte, um dem VN eine diesem zivilrechtlich zustehende Versicherungsleistung zu verschaffen, in § 265 StGB einzubeziehen. b) Fehlvorstellungen des Täters Allgemein anerkannt war, dass es an einer betrügerischen Absicht dann fehlte, wenn der Täter irrig vom Bestehen eines Anspruchs auf die Versicherungsleistung ausging.244 Die rechtliche Beurteilung des entgegengesetzten Falls, nämlich dass der Täter irrtümlich davon ausging, dass kein Anspruch auf die Versicherungsleistung bestehe, war hingegen äußerst umstritten. Nach Rechtsprechung und h. M. kam es auch in diesem Fall allein auf die Vorstellung des Täters an, weshalb eine betrügerische Absicht angenommen wurde245 und ein vollendeter Versicherungsbetrug vorliegen sollte.246 Eine Mindermeinung nahm hier nur einen Versuch an.247 Eine – in sich differenzierte – weitere Gegenmeinung in der Literatur wollte in den Irrtumsfällen danach unterscheiden, ob dieser sich auf den Sachverhalt/tatsächliche Umstände248 oder allein die rechtliche Bewertung249 des (an sich richtig erkannten) Sachverhalts250 bezog. Stellte sich So ausdrücklich Briel S. 15; Gössel BT 2 § 23 Rn. 25; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 26; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 14; Schroth BT1 S. 128; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 10; Wagner JuS 1978, 162; Wessels BT 2 Rn. 624. Vgl. auch die Rechtsprechung, etwa RGSt 68, 430, 435 f.; BGH wistra 86, 172, 173; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; BGH wistra 92, 107, 108, die grundsätzlich hinsichtlich der betrügerischen Absicht allein auf die Vorstellung des Täters abstellten. 245 Etwa RGSt 68, 430, 435 f.; BGH wistra 86, 172, 173; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; BGH NStE Nr. 4 zu § 265 StGB; BGH wistra 92, 107, 108; Freiesleben/Kirchner/Niethammer § 265 Ergänzung Nr. 1 zu S. 1432/3; Gössel BT 2 § 23 Rn. 25; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 14 und 16; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 14 und 16; Seelmann JuS 1982, 750; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 10; Terhorst VersR 1989, 1023; Tröndle § 265 Rn. 3; Wagner JuS 1978, 161. 246 So RGSt 68, 430, 435 f.; BGH wistra 86, 172, 173; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1; BGH wistra 92, 107, 108; LK9-Lackner § 265 Rn. 9; LK10-Lackner § 265 Rn. 8; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 14 und 16; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 14 und 16; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 10; Terhorst VersR 1989, 1023; Tröndle § 265 Rn. 3; Wagner JuS 1978, 161. 247 LK8-Jagusch § 265 Anm. 6; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 26; Wessels BT 2 Rn. 625. Vgl. auch Briel S. 14: höchstens Versuch. 248 Etwa, wenn der Täter irrtümlich davon ausging, dass sein „Komplize“ der VN sei (Beispiel nach LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6). 249 Etwa, wenn der Täter rechtsirrig davon ausging, dass jede vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls den Versicherer leistungsfrei stelle (Beispiel nach Ranft Jura 1985, 402). 250 So Küper NStZ 1993, 315 f.; Otto BT4 § 61 I 3c; Ranft Jura 1985, 402 und StV 1989, 302; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 14. 244

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der Täter irrtümlich einen Sachverhalt vor, bei dem der VN keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung hätte, wurde sowohl eine Vollendung251 als auch lediglich ein (untauglicher) Versuch252 eines Versicherungsbetrugs angenommen. Erkannte der Täter hingegen den Sachverhalt richtig und bewertete ihn nur rechtlich dahingehend falsch, dass er meinte, dass kein zivilrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung bestehe, so wurde z. T. ein (untauglicher) Versuch253, z. T. auch nur ein strafloses Wahnverbrechen254 angenommen. c) Zeitpunkt ihres Vorliegens und Intensität Nach ganz allgemeiner Meinung brauchte die betrügerische Absicht nicht schon bei Abschluss des Versicherungsvertrages bestanden zu haben.255 Vielmehr war es ausreichend (aber auch notwendig), dass sie z. Z. der Tathandlung vorlag.256 Dabei musste die betrügerische Absicht nicht der einzige Beweggrund des Täters sein.257 Jedoch verlangten Rechtsprechung und h. M. hinsichtlich der Intensität der betrügerischen Absicht (in Bezug auf die Erlangung der Versicherungsleistung) einen zielgerichteten Willen258, der voluntativ voraussetzte, dass es dem Täter gerade auf den Eintritt der erstrebten Folge ankam, kognitiv aber das bloße für möglich Halten ihres Eintritts genügen ließ.259 Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Versicherungsleistung langte jedoch dolus eventualis.260 Dessen Annahme wurde in der Rechtsprechung selbst bei schwierigen 251

So Ranft Jura 1985, 402 und StV 1989, 302. So Küper NStZ 1993, 315; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 14. 253 So Küper NStZ 1993, 315 f. 254 So Otto BT4 § 61 I 3c; Ranft Jura 1985, 402 und StV 1989, 302; Schmidhäuser BT 11/42. So weiterhin Kohlhaas VersR 1955, 467 unter Bezug auf BGH 4 StR 155/ 55 – laut Pfeiffer/Maul/Schulte § 265 Rn. 4 sprach sich der BGH jedoch in dieser Entscheidung für einen untauglichen Versuch aus. 255 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 3; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11. 256 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Meurer JuS 1985, 444; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11; Tröndle § 265 Rn. 3. 257 Blei BT 1 Fall 366; Krekeler S. 14; Thiemann S. 32; Wächter S. 18. 258 Blei BT 1 Fall 366; Gössel BT 2 § 23 Rn. 21; Küper1 S. 10; Lackner § 265 Rn. 3; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 5; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Otto BT4 § 61 I 3b; Ranft Jura 1985, 401 und StV 1989, 302; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 14; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 14; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11. 259 BGHSt 35, 325, 327 f.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 21 i.V. m. § 21 Rn. 230 f.; Otto BT4 § 61 I 3b; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 15 Rn. 67; Terhorst VersR 1989, 1022. Nach einer Mindermeinung sollte hingegen voluntativ eine den Kriterien des dolus eventualis entsprechende Erfolgsabsicht genügen, so etwa F. Geerds Jura 1989, 295; Schad S. 83. 260 Etwa BGHSt 35, 325, 327 f.; BGH NJW 1976, 2271, 2272; Küper1 S. 11, 14; Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Maurach/Schroeder/Maiwald 252

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zivilrechtlichen Vorfragen – etwa dem Entfallen des zivilrechtlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung wegen des Handelns eines Repräsentanten oder des wahren wirtschaftlichen Versicherten261 – kaum problematisiert.262 In der Literatur wurde diese Herangehensweise z. T. als Vorsatzunterstellung kritisiert263 bzw. eine besonders sorgsame Feststellung des bedingten Vorsatzes verlangt264 und gefordert, dass der Täter zumindest die notwendigen zivilrechtlichen Wertungen in einer laienhaften Parallelwertung vornehmen müsse.265 d) Deckungsgleichheit zwischen erstrebter Versicherungsleistung und erfasstem Risiko Einigkeit bestand darüber, dass nicht die Inbrandsetzung/Versenkung/Strandung der durch § 265 StGB erfassten Tatobjekte in irgendeiner betrügerischen Absicht ausreichend war266, sondern die betrügerische Absicht stets auf die Erzielung einer Versicherungsleistung gerichtet sein musste.267 Deshalb lag etwa dann keine betrügerische Absicht i. S. d. § 265 StGB vor, wenn der Täter eine Inbrandsetzung beging, um vorzeitig aus einem Pachtvertrag entlassen zu werden268, wenn ein Gasthofbesitzer das Eigentum eines Konkurrenten in der Absicht anzündete, diesen wirtschaftlich zu vernichten269 oder um für einen andeBT 18 § 41 Rn. 202; Ranft Jura 1985, 397 und 401 sowie StV 1989, 302; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 11; Schmidhäuser BT 11/43; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11; Schroth BT1 S. 127; Wagner JuS 1978, 162. So Ranft StV 1989, 303 auch für Deckungsgleichheit - zu diesem Problem vgl. unter D.II.5.d). 261 Vgl. zu diesen Rechtsfiguren oben B.IV.2.a)(4) und (5). 262 Besonders anschaulich in dieser Hinsicht ist die Entscheidung BGH NJW 1976, 2271, 2272, in der der BGH ausführte, dass wegen des festgestellten Sachverhalts der Angeklagte „nicht davon überzeugt sein“ konnte, dass dem VN ein Anspruch auf die Versicherungssumme zustehen werde und es zumindest auf der Hand lag, dass der Angeklagte die Ungesetzlichkeit seines Vorgehens erkannte „und mit der Möglichkeit der Nichtentstehung eines Versicherungsanspruchs rechnete.“ 263 Kaufmann JuS 1987, 308; Blei JA 1977, 46 f. Kritisch auch Wagner JuS 1978, 162. 264 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 32; ähnlich Wagner JuS 1978, 162. 265 Blei JA 1977, 46 f.; Kaufmann JuS 1987, 308: Dafür genügt, dass er die Voraussetzungen kennt, nach denen er etwa Repräsentant oder wahrer wirtschaftlicher Versicherter ist und daher zumindest billigend in Kauf nimmt, dass die erstrebte Versicherungsleistung dem Zivilrecht zuwiderläuft; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 28, 32; Saal Jura 1995, 430. A. A. Wagner JuS 1978, 162 bei Fn. 17: Parallelwertung in der Laiensphäre ist hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens von Ansprüchen nicht denkbar. 266 BGHSt 32, 137, 138; Keller JR 1984, 435; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 3; Rein S. 23; Wächter S. 18. 267 Etwa RGSt 69, 1, 1 f.; BGHSt 32, 137, 138; Berner S. 588; Eser F 15 A 32; Dörlich S. 17; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. III; Küper1 S. 10; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 202; Otto BT4 § 61 I 3a und Jura 1989, 28; Ranft Jura 1985, 396 f.; Tröndle § 265 Rn. 3. 268 BGHSt 32, 137 f.; F. Geerds Jura 1989, 296 Fn. 27; Meurer JuS 1985, 444 f.

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ren, der (zu Recht) wegen Brandstiftung verurteilt wurde, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Zahlung einer Haftentschädigung zu erreichen270 oder wenn der Täter eine Sache in Brand setzte bzw. ein Schiff versenkte, um eine Belohnung für die geleistete Hilfe zu erlangen.271 Darüber hinaus forderten Rechtsprechung und ganz h. M. in der Literatur, dass sich die betrügerische Absicht auf eine Leistung aus der Feuer- bzw. Schiffsversicherung richten musste272 und zwar in der Gestalt, dass objektiv die Beschädigung oder Zerstörung der Sache bzw. das Sinken oder Stranden des Schiffes das versicherte Risiko der Feuer- bzw. Schiffsversicherung sein musste und der Täter sich gegenüber dem Versicherer bei der Geltendmachung der Versicherungsleistung auch auf dieses Risiko berufen wollte.273 Deshalb war in diesem Zusammenhang von einer erforderlichen Deckungsgleichheit zwischen der erstrebten Versicherungsleistung und den tatbestandlich erfassten Versicherungsrisiken die Rede.274 Dementsprechend handelte ein Täter im Rahmen einer kombinierten Versicherung gegen Diebstahl und Feuer (z. B. Kfz-Kaskoversicherung) nur dann in betrügerischer Absicht, wenn sich seine Absicht zumindest auch auf die Erlangung von Versicherungsleistungen aus der Feuerversicherung richtete275, nicht aber, wenn die Sache allein als gestohlen gemeldet werden sollte.276 Im Rahmen einer Schiffsversicherung (die das Diebstahlsrisiko mit 269

v. Speßhardt S. 32 Fn. 52. RGSt 69, 1, 2 f.; Briel S. 13 f.; LK8-Jagusch § 265 Anm. 5b; Freiesleben/Kirchner/Niethammer § 265 Ergänzung zu S. 1432/3; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 13; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 13. 271 Krekeler S. 14; v. Liszt10 § 140 III; Manes Masius’ Rundschau XIII, 299; Oberhansberg S. 25; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 3; v. Speßhardt S. 32; Thiemann S. 33. 272 BGHSt 25, 261, 262 f.; BGHSt 35, 325, 326; OLG Düsseldorf wistra 82, 116, 117; Blei BT 1 Fall 370; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; Küper1 S. 10 f., 13; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 27; Otto BT4 § 61 I 3a und Jura 1989, 28; Ranft Jura 1985, 396 und StV 1989, 303; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 6; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 13; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; Schroeder JR 1975, 73. 273 BGHSt 32, 137, 138; Krey BT 211 Rn. 508 f.; Küper1 S. 10 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15 und 27; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 203; Ranft Jura 1985, 396 f. und StV 1989, 303; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; Tröndle § 265 Rn. 4a. 274 So im Anschluss an Ranft Jura 1985, 396; Geppert Jura 1998, 383 f.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; Küper1 S. 10 f., 13; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15, 27; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 13; Terhorst VersR 1989, 1022; Tröndle § 265 Rn. 4a. 275 BGHSt 35, 325, 327 f.; OLG Zweibrücken VRS 81, 436, 438; Gössel BT 2 § 23 Rn. 17; Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Ranft StV 1989, 303; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 6; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 9; Terhorst VersR 1989, 1022; Tröndle § 265 Rn. 3. Z. T. mit unterschiedlichen Begründungen: Vgl. BGHSt 35, 325, 327 f. einerseits und Ranft StV 89, 303 andererseits. 276 Etwa BGH StV 83, 504; OLG Düsseldorf wistra 82, 116, 117; OLG Zweibrücken VRS 81, 436, 438; Blei BT 1 Fall 370; Geppert Jura 1998, 384; Gössel BT 2 § 23 270

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umfasste) lehnten die h. M. in der Literatur und die Rechtsprechung eine betrügerische Absicht dann ab, wenn der Täter ein Schiff versenkte oder stranden ließ, um gegenüber der Schiffsversicherung einen Diebstahl geltend zu machen.277 Die von Rechtsprechung und h. M. vorausgesetzte Deckungsgleichheit wurde weiterhin in den Fällen mehrheitlich abgelehnt, in denen ein Täter durch eine Feuer(inventar)versicherung versicherte Sachen in Brand setzte, um durch die so entstehende Betriebsunterbrechung in einem Gewerbebetrieb Leistungen aus einer Betriebsunterbrechungsversicherung zu erlangen.278 Umstritten war, ob sich darüber hinaus die betrügerische Absicht gerade auf die Erlangung der Versicherungsleistung für die angezündete Sache bzw. das versenkte oder gestrandete Schiff beziehen musste, was vom Reichsgericht und einem Teil der Literatur angenommen wurde279, während der BGH und ein Teil der Lehre diese Einschränkung ablehnten und es für ausreichend ansahen, wenn eine versicherte Sache in Brand gesetzt wurde, „um durch Täuschung des Versicherers einen an anderen Gegenständen entstehenden Schaden geltend zu machen, für den jener auf Grund desselben Versicherungsvertrages und Versicherungsfalls Deckung zu gewähren hat“, weshalb eine betrügerische Absicht auch in dem Fall vorliegen sollte, dass ein Täter gegen Feuer versichertes Stroh in Brand setzt, um für die darauf stehenden (ebenfalls durch diesen Versicherungsvertrag geschützten) Tongefäße die bei den Löscharbeiten entstehenden Schäden ersetzt zu bekommen.280 Die Gegenauffassung verneinte hier eine betrügerische Absicht.281

Rn. 17; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 7; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15 und 27; Meurer JuS 1985, 444 f.; Ranft Jura 1985, 396 und StV 1989, 303; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 9; Terhorst VersR 1989, 1022; Wessels BT 2 Rn. 620. A. A. F. Geerds Jura 1989, 296: Auch in diesen Fällen betrügerische Absicht. 277 Etwa BGHSt 25, 261, 262 f.; OLG Düsseldorf wistra 82, 116, 117; Blei BT Studienbuch S. 243 und BT 1 Fall 370; Gössel BT 2 § 23 Rn. 17; Küper1 S. 10 f.; LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 7; Meurer JuS 1985, 444 f.; Ranft Jura 1985, 396 Fn. 52; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 6; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; Schroeder JR 1975, 73; Tröndle § 265 Rn. 6. A. A. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 17; F. Geerds Jura 1989, 296 Fn. 29 und in: Versicherungsmissbrauch S. 10. 278 BGHSt 32, 137, 138 f.; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; Keller JR 1984, 435; Krey BT 11 2 Rn. 508 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 203; Otto Jura 1989, 28; Ranft Jura 1985, 396 f.; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 9; Tröndle § 265 Rn. 4a. A. A. Meurer JuS 1985, 446 f. Offen lassend: F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 10 f. 279 RGSt 69, 1, 2; Briel S. 13; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. III; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 27; Ranft Jura 1985, 396 f. und StV 1989, 303; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 13; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 13; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; Terhorst VersR 1989, 1022; Tröndle § 265 Rn. 3. 280 BGHSt 6, 251, 257 f.; BGHSt 32, 137, 138; Fränkel LM § 265 Nr. 3; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; LK8-Jagusch § 265 Anm. 5b; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 7. So im Ergebnis auch F. Geerds Jura 1989, 296, der ohnehin nicht eine Deckungsgleichheit i. S. d. Rechtsprechung und der h. M. forderte.

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

6. Täterschaft und Teilnahme Nach Rechtsprechung und ganz h. M. war § 265 StGB kein Sonderdelikt282, so dass auch der Nichtversicherte Täter des § 265 StGB sein konnte283, wenn er vorsätzlich und in betrügerischer Absicht eine tatbestandsmäßige Handlung des § 265 StGB beging, wobei im Rahmen des § 265 (wie bei § 263) StGB eine Drittbereicherungsabsicht (zugunsten des VN oder sonst Leistungsberechtigten) ausreichte.284 Lediglich von einer Mindermeinung wurde angenommen, dass der Nichtversicherte kein Täter eines Versicherungsbetrugs sein könne285 oder dass ein Nichtversicherter nur dann Täter sein könne, wenn er die „Versicherungssumme im eigenen oder des von ihm Vertretenen Namen“ einfordern kann oder „richtig erwartet“, nach der Tat in diese Stellung zu gelangen (Beispiel: Erbe des todkranken Versicherten) und „gewillt ist, die Forderung geltend zu machen unter der täuschenden Vorspiegelung, er sei der Berechtigte oder fordere als dessen Vertreter“286 oder wenn er darauf abzielte, den nachfolgenden Betrug des Versicherers in einer Täterschaftsform des § 25 StGB zu begehen.287 Wer ohne betrügerische (Dritt-)Bereicherungsabsicht handelte, konnte nur Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) sein.288 In den Fällen, in denen ein VN einen Dritten mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls beauftragte, eine täterschaftliche Verurteilung des Dritten aber (allein) an einer fehlenden Drittbereicherungsabsicht dieses Dritten scheiterte (und deshalb auch die Verurteilung des 281 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 27; Ranft Jura 1985, 397; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 13; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13 282 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 10, 39. 283 Etwa RGSt 23, 426, 427; RGSt 23, 452, 454 f.; BGH 1 StR 223/61, zitiert nach Pfeiffer/Maul/Schulte § 265 Rn. 2; Alsberg S. 213 f.; Allfeld S. 480 Fn. 69; A. Dietz S. 24; Dörlich S. 20; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 3; Kastner S. 23, 28; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 10, 39; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 10; Wachenfeld S. 412; Wächter S. 19 f. 284 Etwa RGSt 23, 426, 427; RGSt 23, 452, 454 f.; Allfeld S. 480 Fn. 69; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 3; A. Dietz S. 24; Frank18 § 265 Anm. III.3.; Gerland S. 642; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 10, 39; v. Liszt10 § 140 III; Mezger § 58 III; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 10; Wachenfeld S. 412. Für Fälle, in denen ein Dritter gegen Belohnung für den VN den Versicherungsfall herbeiführte, wollte Gehrig S. 49 nur dann eine Drittbereicherungsabsicht des Dritten (und damit (Mit-)Täterschaft) annehmen, wenn der Dritte aus der Versicherungssumme entlohnt werden sollte, weil es ihm nur in diesem Fall auf den Betrug des Versicherers als notwendiges Zwischenziel ankomme, nicht aber, wenn er vorab entlohnt wurde. 285 v. Speßhardt S. 36. 286 Binding S. 368 f. 287 Seier ZStW 105 (1993), 330 ff. 288 Allfeld S. 480 Fn. 69; Briel S. 16 f.; Kastner S. 32; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 39; v. Liszt10 § 140 III. A. A.: Es langt für Täterschaft bereits, wenn der den objektiven Tatbestand Verwirklichende die betrügerische Absicht des ihn zur Tat bestimmenden Hintermanns gekannt hat – so Baumann S. 66 f.; Dörlich S. 26; Krekeler S. 49.

II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB

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VN wegen Mittäterschaft oder Anstiftung nicht in Betracht käme), wurde in der Literatur angenommen, dass der VN (wegen der fehlenden Bereicherungsabsicht des Dritten) mittelbarer Täter289 oder Täter durch Unterlassen (durch Nichtabhalten des Dritten von der Herbeiführung des Versicherungsfalls)290 sei und bei beiden Konstruktionen der Dritte wegen Beihilfe verurteilt werden könne. Eine mittelbare Täterschaft kam in diesen Fällen auch dann in Betracht, wenn der Dritte einem Irrtum unterlag, etwa, wenn er nicht wusste, dass die in Brand gesetzte Sache, das versenkte bzw. gestrandete Schiff versichert war.291 7. Versuch und Vollendung, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue a) Versuch und Vollendung Nach ganz herrschender Meinung war ein Versuch des § 265 StGB möglich und wegen des Verbrechenscharakters der Vorschrift strafbar292 und wurde etwa angenommen, wenn eine nicht versicherte Sache in der Absicht in Brand gesetzt wurde, dass das Feuer auf eine versicherte Sache übergreift293; bei dem Ausschütten und dem Anzünden des Zündstoffs294; dem Verlassen eines in Fahrt befindlichen Schiffes, dessen Segel so eingestellt waren, dass es auf das offene Meer hinaustreiben und wegen seines stark lecken Zustandes sinken sollte295; dem Verstecken einer Bombe mit Zeitzünder an Bord eines Schiffes296 oder dem Beibringen eines Lecks an einem Schiff, um dieses zum Sinken oder Stranden zu bringen.297 Die Strafbarkeit wegen Versuches kam weiterhin in den FälSo Allfeld S. 480 Fn. 69; Briel S. 16 f.; Kastner S. 32; v. Liszt10 § 140 III; Manes Masius’ Rundschau XIII, 297 f.; Oberhansberg S. 29 f. 290 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 40; Seier ZStW 105 (1993), 337 ff. 291 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 40. 292 Etwa RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RG JW 62 (1933), 779 Nr. 12; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Inventarversicherung 1; BGH wistra 87, 26, 27; Alsberg S. 215; Gössel BT 2 § 23 Rn. 27; Grünhut JW 56 (1927), 2701 und JW 62 (1933), 779; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK9-Lackner § 265 Rn. 9 und LK10-Lackner § 265 Rn. 8; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 36; Schad S. 85; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Thiemann S. 53; Thier S. 25. A. A. Frank17 § 265 Anm. V – in Frank18 § 265 Anm. V aufgegeben; zw. an der Versuchsstrafbarkeit Mezger § 58 III. 293 Etwa RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RG JW 62 (1933), 779 Nr. 12; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Inventarversicherung 1; Dörlich S. 23; Gössel BT 2 § 23 Rn. 27; Grünhut JW 56 (1927), 2701 und JW 62 (1933), 779; Kastner S. 33 f.; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK9-Lackner § 265 Rn. 9 und LK10-Lackner § 265 Rn. 8; LK11Tiedemann § 265 Rn. 36; Schad S. 85; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Werneburg Der Gerichtssaal 1922, 134. 294 BGH MDR 65, 841; BGH wistra 87, 26, 27; A. Dietz S. 51; Kohlhaas VersR 1955, 466; Krekeler S. 32; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 36; Meyer-Goßner Jura 1992, 104; Oberhansberg S. 30; Schad S. 77; Tröndle § 265 Rn. 5. 295 RGSt 61, 226, 227. 296 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 37. 289

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

len in Betracht, in denen der Täter irrtümlich glaubte, den objektiven Tatbestand des § 265 StGB zu verwirklichen, etwa weil er zu Unrecht davon ausging, dass die Sache versichert sei.298 Wegen des Verbrechenscharakters der Vorschrift war bereits der Versuch einer Beteiligung gem. § 30 StGB strafbar.299 Davon abgesehen waren vor der strafbaren Versuchsschwelle liegende bloße Vorbereitungshandlungen nicht (nach § 265 StGB) strafbar, etwa das Verbringen des Zündstoffes an den Ort der versicherten Sache300 oder des Werkzeugs zum Leckschlagen in das Schiff.301 Einigkeit bestand darüber, dass die Vollendung bereits mit dem Inbrandsetzen, Sinken bzw. Stranden eintrat, dass es also darüber hinaus nicht notwendig war, dass der Betrug begangen oder versucht wurde bzw. die betrügerische Absicht in weiteren Handlungen zur Ausführung kam302 oder gar beim Versicherer ein Vermögensschaden eingetreten war.303 In bestimmten Fallkonstellationen war die Abgrenzung von Versuch und Vollendung umstritten.304 Dies betraf etwa den Fall, dass der Täter ein Schiff sinken lassen wollte, während es strandete und der Täter die Strandung nicht in seinen (bedingten) Vorsatz aufgenommen hatte. Hier wurde sowohl ein versuchter305 als auch ein vollendeter306 Versicherungsbetrug angenommen. Umstritten war weiterhin, ob die Höhe des durch die Tathandlung entstehenden Schadens für die Frage der Vollendung unbeachtlich sei307 oder ob eine vollendete In297

Briel S. 22; A. Dietz S. 51; Oberhansberg S. 30; Wächter S. 22. BGH 3 StR 341/84 – insoweit weder in StV 85, 59 noch in wistra 85, 19 abgedruckt; Briel S. 24; LK9-Lackner § 265 Rn. 9 und LK10-Lackner § 265 Rn. 8; LK11Tiedemann § 265 Rn. 36; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 16; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 16; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 15; Wächter S. 17. A. A. v. Speßhardt S. 40: Straflos. 299 Vgl. etwa dazu BGH wistra 87, 26, 27. 300 BGHSt 39, 88, 89; Briel S. 22; Wächter S. 22. 301 Briel S. 22; Wächter S. 22. 302 Etwa RGSt 23, 352, 354; Allfeld S. 480; Berner S. 588; Kreuzhage VW 1947, 189; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 8; LK11-Tiedemann, § 265 Rn. 33; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 5; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 15; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 11; v. Speßhardt S. 43 f., 55; Tröndle § 265 Rn. 2. 303 Etwa Alsberg S. 209; Dörlich S. 21; Kastner S. 37; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 8; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 33; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 5; Preisendanz § 265 Anm. 6; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 11; Tröndle § 265 Rn. 6. 304 Vgl. dazu bereits oben D.II.3.a), D.II.4. und unter D.II.5.b). 305 So wohl RGSt 61, 226, 227 f.; Alsberg S. 215 f.; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 2b; Wächter S. 17. 306 So die h. M. in der Literatur, etwa Briel S. 12 f.; Grünhut JW 62 (1933), 779; Kohlhaas VersR 1955, 466; Krebs, VersR 1958, 743; LK8-Jagusch § 265 Anm. 3 und 6; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 4; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Schad S. 81; Sch/ Sch25-Lenckner § 265 Rn. 9; Tröndle § 265 Rn. 6. 298

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brandsetzung dann ausschied, wenn der Brandschaden einen vereinbarten Selbstbehalt nicht überstieg.308 b) Rücktritt vom Versuch und tätige Reue Rechtsprechung und ganz h. M. hielten den Rücktritt vom Versuch bei § 265 StGB bis zur Vollendung für möglich309, also solange, bis die Sache noch nicht in Brand gesetzt oder das Schiff noch nicht gesunken oder gestrandet war.310 Ein Rücktritt vom Versuch lag etwa vor, wenn der Täter eine nicht versicherte Sache anzündete und das Feuer löschte, noch bevor es auf die versicherte Sache übergriff311 oder wenn er nach dem Ausschütten des Zündstoffes diesen nicht anzündete.312 § 265 StGB selbst kannte keine Vorschrift zur tätigen Reue. Während Rechtsprechung und die h. M. in der Literatur eine (analoge) Anwendung des § 310 a. F. StGB auf die Vorschrift des § 265 StGB ablehnten313, wurde eine solche von einer starken Mindermeinung in der Literatur gefordert.314 8. Konkurrenzen Innerhalb des Versicherungsbetrugs ging man auch dann von einer Tat aus, wenn sich eine Brandstiftung315 oder Schiffsversenkung316 zugleich gegen mehrere Versicherungsgesellschaften richtete. Umstritten war jedoch das Verhältnis 307 So die h. M., Briel S. 6; Dörlich S. 22; Kastner S. 20; Krekeler S. 25; Oberhansberg S. 18; Schad S. 77; v. Speßhardt S. 44 f.; Thiel S. 75; Thiemann S. 24 f.; Wächter S. 14. 308 Baumann S. 32, 43; Rein S. 25. 309 BGH wistra 87, 26, 27; Heintzmann S. 25 f.; LK9-Lackner § 265 Rn. 10; LK11Tiedemann § 265 Rn. 38; Otto Jura 1986, 53 Variante 2 und 5; Tröndle § 265 Rn. 5; Wächter S. 22. A. A. Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 7; Wersdörfer AnwBl. 1987, 75: „Zwischen dem Beginn der Ausführungshandlung und der Vollendung bleibt kein Raum für einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch.“ 310 LK9-Lackner § 265 Rn. 10 und LK10-Lackner § 265 Rn. 9; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 38; Tröndle § 265 Rn. 5. 311 Otto Jura 1986, 52, 53 Variante 2 und 5; Tröndle § 265 Rn. 5. 312 BGH wistra 87, 26, 27. 313 Etwa RGSt 56, 95; Alsberg S. 215; A. Dietz S. 34; Dörlich S. 15; Gössel BT 2 § 23 Rn. 27; Krebs, VersR 1958, 743; LK9-Lackner § 265 Rn. 10 und LK10-Lackner § 265 Rn. 9; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 7; Rein S. 35; Rubo § 265 Anm. 4; Tröndle § 265 Rn. 5. 314 Etwa Arzt/Weber LH 2 Rn. 187; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 38; Otto Jura 1986, 54; Rengier1 BT 1 § 15 Rn. 4; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 15; Thiel S. 78. 315 BGH 1 StR 349/53, zitiert nach Pfeiffer/Maul/Schulte § 265 Rn. 1; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 45. 316 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 45.

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D. Der Strafrechtsschutz der Versicherer durch Sondernormen

des Feuer- und des Schiffsversicherungsbetrugs, wenn beide Formen verwirklicht waren. Hier wurde von einer Tat317 oder Spezialität des Schiffsversicherungsbetrugs318 oder Tateinheit319 ausgegangen. Zu den umstrittensten Fragen zählte die nach dem Verhältnis des § 265 StGB zu einem sich anschließenden (versuchten) Betrug zum Nachteil eines Versicherers durch die Geltendmachung des Schadens. Rechtsprechung und h. M. in der Literatur gingen von Tatmehrheit aus.320 Die Tatmehrheit ablehnenden Mindermeinungen gingen entweder von Tateinheit aus321 oder ordneten das Verhältnis der §§ 263, 265 StGB (z. T. unterschiedlichen) Fallgruppen der unechten Konkurrenzen mit einer Bestrafung aus § 265 StGB zu.322 In Bezug auf die Brandstiftungsdelikte gem. §§ 306 ff. StGB gingen Rechtsprechung und h. M. von Tateinheit aus323, während von einer Mindermeinung Gesetzeskonkurrenz angenommen wurde.324 Im Verhältnis zur Sachbeschädigung gem. §§ 303 ff. StGB ging die ganz h. M. von Tateinheit aus.325 Dies galt auch für das Verhältnis des § 265 zu § 315 StGB.326 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 45; Manes Masius’ Rundschau XIII, 300. Meves Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 13 (1873), 406; Thiel S. 72 f.; ablehnend: A. Dietz S. 17; Kastner S. 34 f.; v. Speßhardt S. 62. 319 Für Zusammentreffen des versuchten Schiffsversicherungsbetrugs mit vollendetem Feuerversicherungsbetrug: A. Dietz S. 16 f.; v. Speßhardt S. 61 f.; Thiemann S. 51 f. 320 Etwa RGSt 17, 62, 64; RGSt 44, 254, 255; BGH NJW 1951, 204, 205; BGHSt 11, 398; BGH VRS 83, 185, 186; Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg § 265 Anm. 1b; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 19; Kastner S. 37; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. I und VII; LK9-Lackner § 265 Rn. 12 und LK10-Lackner § 265 Rn. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 47; Mezger § 58 III (S. 187); Otto BT4 § 61 I 4 und Jura 1989, 28; Ranft Jura 1985, 402; Rech ZVersWiss 1934, 55; Tröndle § 265 Rn. 8. 321 So etwa Arzt/Weber LH 2 Rn. 206; Dörlich S. 32; v. Liszt10 § 140 III; Sch/Sch25Cramer § 263 Rn. 183 und Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 16; Wachenfeld S. 412. 322 So etwa Baumann S. 82; Binding S. 369; Gerland S. 642 f.; Heintzmann S. 25; Jescheck GA 105 (1959), 76; Maurach5 § 38 IV B 4; Maurach/Schroeder § 46 IV C; Schmidhäuser BT 11/43; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 12; Thiel S. 53 ff. 323 Etwa RGSt 60, 129; RGSt 62, 297, 299; RG JW 64 (1935), 945 Nr. 30; OGHSt 3, 1, 4; BGH MDR 65, 841; BGH NJW 2000, 226, 229 (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 45, 211); Allfeld S. 480; Dörlich S. 34; Kohlhaas VersR 1955, 466; LK9-Lackner § 265 Rn. 12 und LK10-Lackner § 265 Rn. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 46; Maul in: Lexikon des Rechts – Strafrecht, Strafverfahrensrecht S. 193; Maurach § 38 IV B 4; Oppenhoff § 265 Anm. 11; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 13; Wessels BT 2 Rn. 629. 324 Binding S. 369: Alternativität; Hälschner S. 279 f.: Brandstiftungsdelikte gehen vor; differenzierend Merkel S. 781. 325 Baumann S. 90; Briel S. 30; Kastner S. 41; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 46; Manes Masius’ Rundschau XIII, 299; Oberhansberg S. 38; Oppenhoff § 265 Anm. 11; Rein S. 43; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 16; Wächter S. 26. A. A. Dörlich S. 35 und Thiemann S. 60 f.: Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion). 317 318

II. Der Schutz durch § 265 a. F. StGB

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9. Rechtsfolgen und Strafzumessung § 265 StGB sah eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor und war damit als Verbrechenstatbestand ausgestaltet. Ausführungen zur Strafzumessung327 und zur Frage des Vorliegens eines minder schweren Falls328 gab es kaum. Für den Fall, dass der Täter der VN war, wurde regelmäßig Geldstrafe neben Freiheitsstrafe gem. § 41 StGB für anwendbar gehalten.329

LK9-Lackner § 265 Rn. 12 und LK10-Lackner § 265 Rn. 11; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 46; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 16. 327 Vgl. dazu BGHSt 8, 343, 346; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 43. 328 Vgl. dazu LK11-Tiedemann § 265 Rn. 43. 329 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 41. Die Strafverfolgungsstatistik bietet freilich ein anderes Bild: So wurde etwa im Zeitraum von 1990 bis 1997 (1998 wurde § 265 durch das 6. StrRG geändert) nur ausnahmsweise neben der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe ausgesprochen. 326

E. Der Schutz der Versicherer durch § 265 n. F. StGB und § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 n. F. StGB nach Erlass des 6. StrRG Der über den durch § 263 Abs. 1 und 2 StGB und sonstige allgemeine Straftatbestände hinausgehende Strafrechtsschutz der Versicherer und ihres Vermögens durch Sondernormen hat durch das 6. StrRG gewichtige Änderungen erfahren.1 Neben der Neufassung des § 265 StGB2 (unter E.II.) wurden mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB die Versicherer betreffende Regelbeispiele eines Betrugs im besonders schweren Fall geschaffen (unter E.III.). Bevor aber im Einzelnen der durch diese beiden Vorschriften gewährte Strafrechtsschutz erörtert wird, sollen zunächst der Gang des Gesetzgebungsverfahrens sowie die Ziele und Motive des Gesetzgebers für diese Neuregelungen dargestellt werden (unter E.I.). I. Das zum 6. StrRG führende Gesetzgebungsverfahren 1. Gang des Gesetzgebungsverfahrens Trotz umfangreicher Kritik und Reformbemühungen3 blieb § 265 des Reichsstrafgesetzbuchs vom 15.05.1871 – von redaktionellen Änderungen abgesehen4 – über 120 Jahre lang unverändert. Erst im Rahmen des 6. StrRG erfolgte die gegenwärtig geltende Neufassung der Vorschrift5, wobei in den gleichlautenden Entwürfen der Fraktionen von CDU/CSU und F.D.P. vom 11.03.19976 und der Bundesregierung vom 25.09.19977 zu einem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) weder die Änderung des § 265 StGB noch die Einführung von § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB entsprechenden Regelbeispielen für einen Betrug im besonders schweren Fall vorgesehen waren. Erst durch die

1 Zum Strafrechtsschutz durch § 263 StGB und andere allgemeine Straftatbestände vgl. oben C.; zum darüber hinausgehenden Schutz durch Sondernormen vor Inkrafttreten des 6. StrRG vgl. oben D. 2 Wenn im Rahmen dieses Kapitels von § 265 StGB die Rede ist, so ist § 265 n. F. StGB gemeint, wenn nicht auf die a. F. Bezug genommen wird. 3 Vgl. dazu unter F. und Anhang II. 4 Vgl. oben D.I.2.a). 5 Zum Wortlaut vgl. oben A.I. 6 BT-DrS. 13/7164. 7 BT-DrS. 13/8587.

I. Das zum 6. StrRG führende Gesetzgebungsverfahren

163

Stellungnahme des Bundesrates vom 16.05.1997 wurde das Vorhaben einer Neuregelung des § 265 StGB aufgegriffen, wobei als Vorbild für eine Neuregelung auf § 256 Abs. 2 des Entwurfs von 1962 verwiesen wurde.8 Dies ist vor allem deshalb interessant, weil der Bundesrat 1962 diesen Reformvorschlag mit grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt und sich für dessen Streichung ausgesprochen hatte9, 1997 aber auf die Regelung des Versicherungsmissbrauchs in diesem Entwurf verwies, ohne die ehemals gegen die Vorschrift geäußerten Bedenken aufzugreifen oder gar auszuräumen. In ihrer Gegenäußerung nahm die Bundesregierung den Vorschlag des Bundesrates auf und kündigte einen Entwurf zur Erweiterung des § 265 StGB in Anlehnung an § 256 des Entwurfs von 1962 sowie eine Erweiterung der Regelbeispiele des besonders schweren Falls des Betrugs um den geltenden § 265 StGB in Anlehnung an § 253 Nr. 5b des Entwurfs von 1962 an.10 Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 12.11.1997 enthielt dann bereits den heutigen Wortlaut der §§ 263 Abs. 3 Nr. 5 (Regelfälle für Betrug im besonders schweren Fall) und 265 (Versicherungsmissbrauch) StGB.11 Die Beschlussempfehlungen wurden im Rechtsausschuss für die §§ 263 Abs. 312 und 265 StGB13 angenommen. Das 6. StrRG wurde am 14.11.1997 vom Deutschen Bundestag14 beschlossen und trat gem. Art. 9 des 6. StrRG am 01.04.1998 in Kraft.15

8

BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. Zum Entwurf von 1962 vgl. Anhang II.31. BT-DrS. IV/650 S. 697. 10 BT-DrS. 13/8587, Anlage 3 S. 85. 11 BT-DrS. 13/8991 S. 21. Im Vergleich zum Entwurf von 1962 (Anhang II.31.) wurden weder beim Betrug noch beim Versicherungsmissbrauch die Personenversicherungen mit aufgenommen. Bei den Sachversicherungen wurde in § 265 StGB als Tathandlung das Überlassen der versicherten Sache hinzugefügt. Auf die Einführung eines besonders schweren Falls des Versicherungsmissbrauchs wurde verzichtet. Neben Veränderungen in den Strafrahmen und einer leicht geänderten Subsidiaritätsklausel beim Versicherungsmissbrauch wurden die §§ 253 Nr. 5 und 256 des Entwurfs von 1962 im Übrigen auch im Wortlaut übernommen. 12 BT-DrS. 13/9064 S. 5: Mit Zustimmung der CDU/CSU bei Ablehnung durch BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Stimmenthaltung durch SPD und PDS und Abwesenheit der F.D.P. 13 BT-DrS. 13/9064 S. 5: Mit Zustimmung der CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, bei Stimmenthaltung durch SPD und PDS und Abwesenheit der F.D.P. 14 Plenarprotokoll 13/204 S. 18464: Mit den Stimmen der Abgeordneten von CDU/ CSU und F.D.P. bei Stimmenthaltung der SPD und Ablehnung durch BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN und PDS. 15 BGBl. I, S. 188. 9

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

2. Motive und Ziele des Gesetzgebers Der entscheidende Anlass des Gesetzgebers zur Neuregelung des § 265 StGB bestand in der seiner Meinung nach unzureichenden Erfassung des betrügerischen Missbrauchs von Versicherern im Zusammenhang mit internationalen Kraftfahrzeugverschiebungen. Strafbarkeitslücken wurden gerade in den Fällen gesehen, in denen der Sachverhalt bei kollusivem Zusammenwirken von Eigentümer und professionellen Tätern vor einer Schadensmeldung an den Versicherer (über einen angeblichen Diebstahl des Kfz trotz einvernehmlicher Übergabe des Fahrzeugs an die Profis) aufgedeckt wird16, da hier die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs noch nicht überschritten ist und deshalb sowohl die Profis als auch der Eigentümer regelmäßig straffrei ausgehen würden.17 Zudem wurden in diesem Zusammenhang die beträchtlichen volkswirtschaftlichen Schäden zum Nachteil der redlichen VN für eine Neuregelung geltend gemacht.18 Abgesehen von der ausdrücklich erklärten Absicht der Erfassung der kollusiven Kfz-Verschiebungen kann jedoch aufgrund widersprüchlicher Aussagen den Gesetzgebungsmaterialien nicht zweifelsfrei entnommen werden, wie weit der Gesetzgeber die Strafbarkeit über § 265 a. F. StGB ausdehnen wollte: So sprechen die Forderung nach der Schaffung effektiver Strafvorschriften zur Bekämpfung des betrügerischen Missbrauchs „von Versicherungen“19 und die Kritik an der Ausklammerung von heute praktisch bedeutsamen Versicherungssparten (etwa der Kfz-Versicherung) in § 265 a. F. StGB20 dafür, dass eine Neuregelung alle Versicherungszweige erfassen und nicht auf Sachversicherungen beschränkt werden sollte (zumal zur Kfz-Versicherung die Kfz-Haftpflichtversicherung gehört). Letztlich wird man aber dennoch von einer bewussten Beschränkung der Erweiterung des Strafrechtsschutzes auf Sachversicherungen ausgehen müssen: Dafür spricht in erster Linie, dass der Gesetzgeber den 16 Der wirtschaftliche Hintergrund eines solchen kollusiven Zusammenwirkens ist, dass der Eigentümer mit dem von den professionellen Tätern erhaltenen Entgelt und der Versicherungsleistung einen weit höheren Wert realisieren kann als bei einem Verkauf auf dem Gebrauchtwagenmarkt. Die Profis erwerben so ein Kfz weit unter dem Marktwert und vermeiden die mit einem Diebstahl verbundenen Probleme, etwa die Beschädigung des Kfz und Schwierigkeiten beim Grenzübertritt mit einem bereits als gestohlen gemeldeten Fahrzeug, weil die Diebstahlsanzeige des Eigentümers erst nach dem Grenzübertritt erfolgt. 17 So bereits der Bundesrat in seiner die Neuregelung anregenden Stellungnahme (BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65). Für die Einbeziehung der Kfz-Versicherung und der Fälle der Kfz-Verschiebungen sprach sich ebenfalls der Rechtsausschuss des Bundestages aus (BT-DrS. 13/9064 S. 19). Im Vergleich zum Entwurf von 1962 wurde sogar zur besseren Erfassung dieser Fälle das Tatbestandsmerkmal des Überlassens der versicherten Sache an einen anderen aufgenommen (BT-DrS. 13/9064 S. 19). 18 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. 19 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. 20 BT-DrS. 13/9064 S. 19.

I. Das zum 6. StrRG führende Gesetzgebungsverfahren

165

Grundgedanken des § 265 a. F. StGB lediglich dahingehend verallgemeinern wollte, dass „jedwede Beschädigung usw. und nicht nur das Inbrandsetzen einer Sache“ erfasst21 und im gesamten Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich nur auf § 256 Abs. 2, nicht aber auf § 256 Abs. 1 des Entwurfs von 1962 als Vorbild einer Neufassung verwiesen wird.22 Zudem nennen die Gesetzgebungsmaterialien als praktisches Beispiel für Lücken im Strafrecht nur die Verschiebung von Kfz23, die in den Bereich der Sachversicherungen gehören. Wenn im Gesetzgebungsverfahren zum 6. StrRG an § 265 a. F. StGB kritisiert wird, dass dieser die Tathandlungen nur lückenhaft umschreibe, da nur das Herbeiführen eines Versicherungsfalls herausgegriffen und deshalb kein Schutz vor „denkbaren anderen Erscheinungsformen des Versicherungsmissbrauchs“ geboten werde24, so kann dies als Ziel für die Neufassung des § 265 StGB nur bedeuten, dass innerhalb der Sachversicherungen eine umfassende Erfassung aller in Betracht kommenden Handlungen zum Nachteil von Versicherern geplant war. Weiterhin wurde an § 265 a. F. StGB kritisiert, dass dieser bestimmte Vorbereitungshandlungen zum Betrug als Verbrechen einstuft und mit hoher Strafe bedroht, während der Betrug selbst ein Vergehenstatbestand mit im Regelfall niedrigerer Strafandrohung ist. Zudem sah man in der (wegen des Verbrechenscharakters möglichen) Anwendbarkeit des § 30 StGB eine bedenkliche Vorverlagerung der Strafbarkeit.25 Ziel des Gesetzgebers war es deshalb weiterhin, die Neufassung als Vergehenstatbestand mit einem Strafrahmen unterhalb des Betrugs (§ 263 StGB) auszugestalten.26 Letztlich wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bemängelt, dass die von § 265 a. F. StGB vorausgesetzte „betrügerische Absicht“ wegen der notwendigen Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils dann zu Schwierigkeiten führe, wenn nicht der VN, sondern ein Dritter den Versicherungsfall herbeiführt.27 Darum wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 265 StGB durch eine Veränderung des subjektiven Tatbestands auch diese Fälle (über die alte Fassung hinaus) erfassen.28 Durch diese Änderung sollte die „enge Anbindung an den Betrugstatbestand gelöst“29 und ein gegenüber § 263 StGB selbständiger Tatbestand geschaffen werden.30 21

BT-DrS. 13/9064 S. 19. BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65; BT-DrS. 13/9064 S. 19. § 256 des Entwurfs von 1962 enthielt in Abs. 1 Regelungen zu Personenversicherungen und in Abs. 2 zu Sachversicherungen – vgl. Anhang II.31. 23 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65; BT-DrS. 13/9064 S. 19. 24 BT-DrS. 13/9064 S. 19. 25 BT-DrS. 13/9064 S. 19. 26 BT-DrS. 13/9064 S. 20 unter Hinweis auf die Erweiterung des Tatbestandes und das im Verhältnis zum Betrug geringere Unrecht. 27 BT-DrS. 13/9064 S. 19. 28 BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. 22

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Hinsichtlich der zusätzlich aufgenommenen Regelbeispiele des Betrugs im besonders schweren Fall gem. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien allein der Hinweis, dass damit der wesentliche Regelungsgehalt des § 265 a. F. StGB übernommen werden soll.31 II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB 1. Geschütztes Rechtsgut Wie bei § 265 a. F. StGB ist der Schutzzweck der Norm umstritten32: Einigkeit besteht allein darüber, dass der Gedanke der Gemeingefahr nach der Neufassung keine Rolle mehr spielt.33 Denn die Argumente, die im Rahmen des § 265 a. F. StGB für den Schutz vor Gemeingefahr geltend gemacht wurden, insbesondere die Beschränkung der Vorschrift auf Feuer- und Schiffsversicherungen34 sowie die hohe Strafdrohung35 sind mit der Ausdehnung der erfassten Versicherungen und der drastischen Reduktion des Strafrahmens weggefallen.36 Im Übrigen ist jedoch heftig umstritten37, ob das durch die Vorschrift geschützte Rechtsgut in dem (Individual-)Vermögen der Versicherer38, der sozia29

BT-DrS. 13/9064 S. 19. BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf die BTDrS. IV/650 S. 428, wo klargestellt wird, dass es sich bei den erfassten Handlungen infolge der geplanten Ausweitung des (subjektiven) Tatbestandes nicht mehr nur um Vorbereitungshandlungen zum Betrug handele. 31 BT-DrS. 13/9064 S. 18. 32 Zum diesbezüglichen Streit bei § 265 a. F. StGB vgl. oben D.II.1.a) 33 Bröckers S. 82; Engemann S. 50; Krüger S. 27; Krets S. 21; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 19 § 41 Rn. 197; Papamoschou/Bung S. 246 Fn. 30; Rönnau JR 1998, 443; R. Schröder S. 103; Wolff S. 46. So schon Langheineken S. 15 ff., 20 und Briel S. 34 für den Fall der Ausdehnung des Tatbestandes über Feuer- und Schiffsversicherungen hinaus bzw. Grüllich VuG 1926, 126; Heintzmann S. 26; Langheineken S. 14 f.; Matschewsky S. 27; Rein S. 49, 51 für die insoweit vergleichbaren Entwürfe von 1925 (Anhang II.14.) bzw. 1927 (Anhang II.17.). Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurde darauf verwiesen, dass das gesteigerte Unrecht einer mit Gemeingefahr verbundenen Tathandlung nach § 265 StGB durch die jeweils einschlägigen gemeingefährlichen Delikte erfasst werden soll (BT-DrS. 13/9064 S. 20). 34 Briel S. 2; Oberhansberg S. 13; Ranft Jura 1985, 399. 35 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 22 und 199; Schroeder JR 1975, 74; Thiemann S. 5. 36 Bröckers S. 82; R. Schröder S. 103; Wolff S. 46. 37 Vgl. Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2: Schutzzweck ist auch nach Neufassung „nur schwer zu bestimmen“. 38 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 132; Bröckers S. 94 f.: soziale Leistungsfähigkeit wird nur mittelbar über Vermögen geschützt; Bussmann StV 1999, 617; Engemann S. 69: Allgemeininteresse an einem funktionsfähigen Versicherungswesen ist als Rechtsreflex mitgeschützt; Geppert Jura 1998, 383; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 264 ff., 387 f.; Kindhäuser § 265 Rn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 197; 30

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

167

len Leistungsfähigkeit der Versicherer39 oder dem Vermögen und der sozialen Leistungsfähigkeit40 besteht. Nach der in vorliegender Arbeit vertretenen Auffassung kommt – auch im Hinblick auf § 265 StGB – lediglich das Vermögen der einzelnen Versicherer als zu schützendes Rechtsgut in Betracht, während ein überindividuelles Rechtsgut abzulehnen ist.41 Wie schon von Rechtsprechung und h. M. für § 265 a. F. StGB angenommen, ist für die Vorschrift des Versicherungsmissbrauchs davon auszugehen, dass ausländische Versicherer von dem Schutz der Norm mit umfasst werden.42 2. Tatobjekt Als Tatobjekt setzt § 265 StGB eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache voraus. a) Sache In Übereinstimmung mit § 265 a. F. StGB43 ist unter einer Sache jeder körperliche Gegenstand44 i. S. d. § 90 BGB45 (auch Tiere46) zu verstehen, unabhängig davon, ob es sich um eine bewegliche oder unbewegliche Sache handelt47, Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2; R. Schröder S. 110 f., 116: Schutz der Sachversicherung als Institution ist allenfalls Reflex; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 2 – a. A. noch in Tröndle/Fischer50 § 265 Rn. 2. 39 Otto BT6 § 61 Rn. 1; ähnlich Wolff S. 50, 52, der mit der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherer und dem Schutz des Sozialvermögens zwei überindividuelle Rechtsgüter annimmt. 40 So Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 5; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 111; Rönnau JR 1998, 442; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 2, wenn auch Widersprüche dieser Deutung einräumend; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11; Wessels/Hillenkamp Rn. 652. Zur Problematik des Bestehens von zwei Rechtsgütern und deren Verhältnis zueinander vgl. Rönnau JR 1998, 442; Krey BT 213 Rn. 507. 41 Vgl. oben A.VI.1. 42 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1; Wolff S. 52. A. A. wurde für § 265 n. F. bisher – soweit ersichtlich – noch nicht vertreten. Zur alten Fassung vgl. oben D.II.1.a). 43 Vgl. oben D.II.2.a). 44 Bröckers S. 107; Engemann S. 70 f.; Joecks4 § 265 Rn. 6; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 198; Wolff S. 54. 45 Bröckers S. 107; Engemann S. 70; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 6; Wolff S. 54. 46 Bröckers S. 107; Wolff S. 53. Auch im Rahmen der eine Sache als Tatobjekt voraussetzenden §§ 242, 303 StGB werden Tiere in den Schutzbereich der Normen einbezogen – vgl. etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 242 Rn. 2 und § 303 Rn. 2; Sch/Sch26Eser § 242 Rn. 9 und Sch/Sch26-Heine, Stree § 303 Rn. 3; Tröndle/Fischer51 § 242 Rn. 3 und § 303 Rn. 1b.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

in wessen Eigentum die Sache steht48 und welchen Wert die Sache hat. Die im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB vertretenen Mindermeinungen, die die Tatobjekte entweder auf solche Sachen eingrenzen wollten, „die zu den Objekten des § 306 gehören oder – analog § 308 – ihrer Beschaffenheit und Lage nach geeignet sind, das Feuer einer der in § 306 bezeichneten Sachen oder fremden Sachen von bedeutendem Wert mitzuteilen“49 oder umgekehrt auf solche Sachen, die nicht bereits durch §§ 306, 308 a. F. StGB erfasst wurden50, sind nach der Lösung des Tatbestandes von der Inbrandsetzung feuerversicherter Sachen, dem damit verbundenen Wegfall des Gedankens der Gemeingefahr und der deutlichen Reduktion des Strafrahmens nicht mehr vertretbar51. b) Erfordernis der Versicherung (1) Erfasste Versicherungen Im Rahmen der Sachversicherungen erfolgt die grundsätzliche Umschreibung des versicherten Risikos dadurch, dass die versicherten Sachen gegen bestimmte Schäden (etwa Beschädigung), die durch bestimmte Gefahren verursacht werden (etwa Brand), versichert sind. Indem der Gesetzgeber bei § 265 StGB das geschützte Tatobjekt als eine „gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache“ beschreibt, knüpft er in erster Linie an den versicherten Schaden (Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust), in einem Fall aber auch an die versicherte Gefahr (Diebstahl) an. Die Frage, wann eine gegen Beschädigung usw. versicherte Sache i. S. d. § 265 StGB vorliegt, kann nur unter Rückgriff auf das Versicherungsrecht geklärt werden.52 Grundsätzlich ist es zwar anzuerkennen, dass das Strafrecht in 47 Bröckers S. 107; Engemann S. 70; Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 3; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 6; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 198; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 117; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 4; R. Schröder S. 120; Wessels/Hillenkamp Rn. 653; Wolff S. 54. Hinsichtlich der Tathandlung des Beiseiteschaffens kommt allerdings nur eine bewegliche Sache als Tatobjekt in Betracht – vgl. unter E.II.3.d)(1). 48 Bröckers S. 107; Engemann S. 70; Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 3; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 117; Sch/Sch26Cramer, Perron § 265 Rn. 4; R. Schröder S. 120; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3; Wessels/Hillenkamp Rn. 653; Wolff S. 81. 49 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 200, bezogen auf §§ 306, 308 a. F. StGB – für § 265 n. F. auch nicht mehr vertreten, vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 198. 50 Hälschner S. 279 f. 51 Auch Engemann S. 70 f.; R. Schröder S. 120 und Wolff S. 54 sprechen sich im Rahmen des § 265 StGB gegen die Beschränkung auf durch die §§ 306 f. StGB erfasste Sachen aus.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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seiner Begriffsbildung eigenständig ist. Die Frage, ob ein bestimmter Begriff im Rahmen des Strafrechts anders auszulegen ist als beispielsweise im Zivilrecht, ist jedoch an Hand der Schutzfunktion der entsprechenden Strafnorm im Einzelfall zu beantworten. So wird etwa der Begriff des Eigentums im Strafrecht im gleichen Sinne wie im Zivilrecht verstanden, weshalb bei der Auslegung auf das Zivilrecht zurückzugreifen ist. Im Unterschied dazu hat der Begriff des Vermögens im Strafrecht einen anderen Inhalt als im Zivilrecht.53 Unabhängig von der Frage, ob das durch § 265 StGB geschützte Rechtsgut im Schutz des Vermögens der einzelnen Versicherer oder einem überindividuellen Rechtsgut wie der sozialen Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens zu sehen ist54, will die Norm die Versicherer vor Handlungen schützen, die auf eine Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen gerichtet sind. Da die zivilrechtliche Pflicht zur Erbringung einer Versicherungsleistung aber zunächst einmal davon abhängt, dass die Sache gegen die in Frage stehenden Schäden und Gefahren versichert ist und sich dies allein nach dem Versicherungsrecht richtet, kann die Auslegung der gegen Beschädigung usw. versicherten Sache in § 265 StGB allein durch eine Übernahme der entsprechenden versicherungsrechtlichen Maßstäbe erfolgen. Bei einer am Versicherungsrecht orientierten Auslegung der Tatobjekte des § 265 StGB zeigt sich allerdings, dass von den zur Umschreibung der versicherten Schäden verwendeten Begriffen lediglich der der Beschädigung unproblematisch ist, da er in vielen AVB gebraucht wird.55 Der Terminus des Untergangs findet sich in den AVB überhaupt nicht. Soweit die AVB diesen Schaden gesondert erfassen, wird er als Zerstören beschrieben.56 Da der Tatbestand des § 265 52

Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118. Bruns JR 1984, 133 ff.; Jescheck/Weigend § 7 II 2; Wessels/Beulke Rn. 58. 54 Vgl. oben E.II.1. 55 So die Kfz-Kaskoversicherung § 12 1 AKB; Hausratversicherung § 3 VHB 92; Wohngebäudeversicherung § 4 Nr. 1 VGB 88; Feuerversicherung § 1 Nr. 1 AFB 87; Leitungswasserversicherung § 1 Nr. 1 AWB 87; Sturmversicherung § 1 Nr. 1 AStB 87; Glasversicherung § 1 Abs. 1 AGlB; Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung § 1 Nr. 1 AERB 87 Fassung 1994; Reisegepäckversicherung § 2 Nr. 1 AVBR 92; Transportversicherung § 1 (2) a ADB 1963. Besonderheiten aufgrund der Art der versicherten Sache ergeben sich im Rahmen der Tierversicherung, wo etwa in § 1 Nr. 2 AVR von Verletzung die Rede ist. Dass aber auch hinsichtlich eines Tieres eine gegen „Beschädigung“ versicherte Sache vorliegt, zeigt ein Blick in § 303 StGB, bei dem das Tatbestandsmerkmal des Beschädigens ebenfalls im Hinblick auf ein Tier verwirklicht werden kann – vgl. etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 303 Rn. 2; Sch/Sch26-Heine, Stree § 303 Rn. 3, 8b; Tröndle/Fischer51 § 303 Rn. 2. 56 Bröckers S. 118; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 5. Das Zerstören wird etwa durch die Kfz-Kaskoversicherung § 12 1 AKB; Hausratversicherung § 3 VHB 92; Wohngebäudeversicherung § 4 Nr. 1 VGB 88; Feuerversicherung § 1 Nr. 1 AFB 87; Leitungswasserversicherung § 1 Nr. 1 AWB 87; Sturmversicherung § 1 Nr. 1 AStB 87; Glasversicherung § 1 Abs. 1 AGlB; Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung § 1 Nr. 1 AERB 87 Fassung 1994; Reisegepäckver53

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

StGB hinsichtlich der erfassten Versicherungen an das Versicherungsrecht anknüpft und deshalb zu ihrer Auslegung ohnehin auf das Versicherungsrecht zurückgegriffen werden muss, wäre es besser gewesen, die einschlägigen Begriffe des Versicherungsrechts zu übernehmen und statt der gegen Untergang eine gegen Zerstörung versicherte Sache als Tatobjekt zu wählen57, zumal bei den Tathandlungen ebenfalls von einem Zerstören die Rede ist. Die vorliegende Arbeit schließt sich der Terminologie des Versicherungsrechts an und verwendet statt des in § 265 StGB gebrauchten Terminus des Untergangs den der Zerstörung. Z. T. gebrauchen die AVB statt der Begriffe des Beschädigens und des Zerstörens den beide Alternativen umfassenden Oberbegriff58 des Sachschadens.59 Ein Sachschaden und damit ein Beschädigen oder Zerstören liegt nach ganz h. M. im Versicherungsrecht dann vor, wenn die versicherte Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt) und dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird.60 Beschädigung und Zerstörung unterscheiden sich nur hinsichtlich des Ausmaßes des eingetretenen Schadens. Während bei der Zerstörung (mindestens wirtschaftlich gesehen) kein reparaturfähiger Schaden vorliegt, ist bei einer Beschädigung eine solche Reparaturfähigkeit gegeben.61 Der Begriff der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit kommt in keiner AVB zur Umschreibung eines versicherten Schadens vor, was nicht verwunderlich ist, da die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit durch den Schaden der Beschädigung bzw. des Sachschadens mit umfasst wird.62 Aus den Gesetzgebungsmaterialien ist ebenfalls nicht ersichtlich, welchen eigenständigen Anwendungsbesicherung § 2 Nr. 1 AVBR 92 erfasst. Besonderheiten aufgrund der Art der versicherten Sache ergeben sich im Rahmen der Tierversicherung, wo etwa in § 1 Nr. 2 AVR von Tod die Rede ist. Dass aber auch hinsichtlich eines Tieres eine gegen „Zerstörung“ versicherte Sache vorliegt, zeigt ein Blick in § 303 StGB, bei dem das Tatbestandsmerkmal des Zerstörens ebenfalls im Hinblick auf ein Tier verwirklicht werden kann – vgl. etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 303 Rn. 2; Sch/Sch26-Heine, Stree § 303 Rn. 3; Tröndle/Fischer51 § 303 Rn. 2. 57 Vgl. Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 5: Wortwahl ist unglücklich. 58 Martin B III 4. Vgl. für die Bauleistungsversicherung § 2 Nr. 1 ABU, der ausdrücklich definiert, dass unter Schäden an den versicherten Sachen Beschädigungen und Zerstörungen zu verstehen sind. 59 Maschinenversicherung § 2 (1) AMB 91: „Schäden an versicherten Sachen“; Elektronikversicherung § 2 (1) ABE: „Sachschäden“; Montageversicherung § 2 Nr. 1 AMoB: „Schäden an . . . versicherten Sachen“. 60 Martin B III 4, auf den etwa verweisen: Kollhosser in: Prölss/Martin § 1 Rn. 1 AERB 81; Knappmann in: Prölss/Martin § 3 Rn. 1. So auch BK/Schauer § 55 VVG Rn. 16; Voit in: Prölss/Martin § 2 Rn. 1 AMB 91; H. Dietz § 3 Rn. 2.1., der allerdings allein auf die Wertminderung abstellt. 61 Vgl. BK/Schauer § 55 VVG Rn. 17 f.; H. Dietz § 3 Rn. 2.1.; Martin B III. 27 f.; Stiefel/Hofmann § 12 AKB Rn. 7. 62 So aus versicherungsrechtlicher Sicht: Martin B III 4; Stiefel/Hofmann § 12 AKB Rn. 6; Voit in: Prölss/Martin § 2 (1) AMB 91 Rn. 2 und für § 265 StGB Bröckers S. 119; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 5.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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reich die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit haben soll. In den Reformvorschlägen zu § 265 a. F. StGB taucht das Tatobjekt der gegen Beeinträchtigung der Brauchbarkeit (neben der gegen Beschädigung) versicherten Sache allein in den Entwürfen von 1960/62 auf.63 Im Rahmen der Entwürfe von 1960/62 machte diese gesonderte Erfassung der gegen Beeinträchtigung der Brauchbarkeit versicherten Sache wenigstens insoweit Sinn, als der Terminus noch einmal als Tathandlung verwendet wird, was zwar auch bei der Neufassung des § 265 StGB der Fall ist, hier aber im Gegensatz zu den Entwürfen von 1960/62 inhaltlich nicht geboten ist.64 Da das Tatobjekt der gegen Beeinträchtigung der Brauchbarkeit versicherten Sache zu keiner Erweiterung, sondern lediglich zu einer unnötigen Aufblähung des Tatbestands führt, muss seine Aufnahme im Ergebnis als Fehlleistung des Gesetzgebers angesehen werden, die ersatzlos gestrichen werden kann. Soweit § 265 StGB gegen Verlust versicherte Sachen voraussetzt, ist festzustellen, dass die meisten AVB in diesem Zusammenhang den versicherten Schaden als Abhandenkommen bezeichnen.65 Unter dem Begriff des Abhandenkommens versteht das Versicherungsrecht unter Rückgriff auf § 935 BGB den nichtwillentlichen Verlust des unmittelbaren Besitzes.66 Als versicherte Gefahren kommen hier etwa Diebstahl und Raub in Betracht. Einige AVB versichern jedoch auch den Schaden des Verlustes67, der – über das Abhandenkommen hinaus – vor einer wirtschaftlichen Entrechtung schützt.68 Der Begriff des Verlustes ist damit weiter und schließt die Fälle des Abhandenkommens ein, so dass etwa (je nach den versicherten Gefahren) die Fälle der Unterschlagung69 oder des bloßen Verlierens70 versichert sind. Bei 63 Anhang II.31. Zur Vorbildfunktion des Entwurfs von 1962 für die Neufassung des § 265 StGB vgl. oben E.I. 64 Vgl. insoweit im Einzelnen unter E.II.3.c). 65 Hausratversicherung § 3 VHB 92; Wohngebäudeversicherung § 4 Nr. 1 VGB 88; Feuerversicherung § 1 Nr. 1 AFB 87; Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung § 1 Nr. 1 AERB 87 Fassung 1994; Reisegepäckversicherung § 2 Nr. 1 AVBR 92; Elektronikversicherung § 2 (1) ABE. 66 Martin B II 11; Voit in: Prölss/Martin § 2 ADB Rn. 7; Kollhosser in: Prölss/Martin § 83 VVG Rn. 6. So auch Palandt-Bassenge § 935 Rn. 3. 67 Transportversicherung § 1 Nr. 2a ADB 1963, Kfz-Kaskoversicherung § 12 1 AKB; Montageversicherung § 2 Nr. 1 AMoB. 68 So Knappmann in: Prölss/Martin AKB § 12 Rn. 17 und van Bühren § 4 Rn. 125 im Rahmen der Kraftfahrtversicherung für die Definition des Entwendens, also jener Gefahr, die zum Verlust führt: Entwendung ist jede widerrechtliche Sachentziehung, die zur wirtschaftlichen Entrechtung des Eigentümers führt. Vgl. auch Voit in: Prölss/ Martin § 1 ADB Rn. 7: Begriff des Verlustes ist „wirtschaftlich zu verstehen“. 69 So die Kraftfahrtversicherung § 12 Nr. 1 I b AKB; die Transportversicherung – Voit in: Prölss/Martin § 1 ADB Rn. 7; die Montageversicherung – Voit in: Prölss/Martin § 2 AMoB Rn. 5. 70 So die Transportversicherung – Voit in: Prölss/Martin § 1 ADB Rn. 7.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

einer rein wirtschaftlichen Betrachtung, wie sie etwa der Transportversicherung zugrunde liegt, können unter den Begriff des Verlustes sogar die Fälle der Zerstörung gefasst werden.71 Da aber die gegen Zerstörung versicherten Sachen in § 265 StGB ausdrücklich erwähnt sind, werden in der vorliegenden Arbeit unter Verlust nur solche wirtschaftlichen Entrechtungen verstanden, die nicht in einer Zerstörung bestehen.72 Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in § 265 StGB nicht nur an die versicherten Schäden, sondern im Fall des Diebstahls auch an eine versicherte Gefahr angeknüpft. Da diese Fälle aber bereits durch die insoweit einschlägige Schadensart des Verlustes erfasst sind, verbleibt dem Tatobjekt der gegen Diebstahl versicherten Sache kein eigenständiger Anwendungsbereich.73 Da die Gesetzgebungsmaterialien ebenfalls keine Auskunft über die Gründe einer gesonderten Aufnahme dieses Merkmals geben, muss davon ausgegangen werden, dass durch das 6. StrRG der als Vorbild dienende § 256 Abs. 2 des Entwurfs von 196274 lediglich unkritisch übernommen wurde und eine gesetzgeberische Fehlleistung vorliegt, die ersatzlos gestrichen werden kann. Weil § 265 StGB letztlich nur an die versicherten Schäden (Beschädigung, Zerstörung, Verlust) anknüpft, liegt selbst dann eine versicherte Sache im Sinne dieser Vorschrift vor, wenn der von § 265 StGB erfasste versicherte Schaden seine Ursache in einer nicht versicherten Gefahr hat und bereits deshalb kein (entschädigungspflichtiger) Versicherungsfall eingetreten ist.75 So gewährt z. B. die Hausratversicherung grundsätzlich Versicherungsschutz gegen Beschädigungen (§ 3 VHB 92), weshalb eine gegen Beschädigung versicherte Sache selbst dann vorliegt, wenn Hausrat durch nicht im Zusammenhang mit einem Einbruch stehenden Vandalismus und damit durch eine nicht versicherte Gefahr 71

Vgl. § 1 Nr. 2a ADB und Voit in: Prölss/Martin § 1 ADB Rn. 7. Versicherungen, die, wie die Transportversicherung unter Verlust die wirtschaftliche Entrechtung einschließlich der Zerstörung verstehen, werden deshalb im Rahmen des § 265 StGB so ausgelegt, als ob bei ihnen sowohl eine gegen Zerstörung als auch gegen Verlust (= wirtschaftliche Entrechtung mit Ausnahme der Zerstörung) versicherte Sache vorliegt. 73 So im Ergebnis auch Bröckers S. 117; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 5. Die von Zopfs VersR 1999, 270 geübte Kritik, dass ein Kfz nicht gegen Diebstahl, sondern Entwendung versichert sei, ist zwar richtig, doch handelt es sich auch bei der Entwendung lediglich um eine versicherte Gefahr, die bereits durch den Schaden des Verlustes mit erfasst wird. 74 Anhang II.31. Zur Vorbildfunktion dieses Entwurfs für die Neufassung des § 265 StGB vgl. oben E.I.1. Die gegen Diebstahl versicherte Sache als Tatobjekt war bereits zuvor enthalten in: Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II. 17.); Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf von 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.). 75 Im Ergebnis so wohl Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 4: versicherte Sache liegt auch dann vor, wenn nur „bestimmte Formen des Unterganges, der Beschädigung usw. von dem Versicherungsschutz ausgenommen sind“. 72

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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beschädigt wird, weshalb im Ergebnis kein Versicherungsfall vorliegt.76 Die versicherten Gefahren können nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv beschrieben und beschränkt werden. So kann man im Bereich der Kfz-Vollkaskoversicherung den Versicherungsschutz auf durch den Halter (und bestimmte Dritte, etwa Ehegatten) verursachte Unfälle beschränken, was jedoch nichts daran ändert, dass hier eine gegen Beschädigung und Zerstörung versicherte Sache selbst in den Fällen vorliegt, in denen die Beschädigung oder Zerstörung durch einen nicht von dem Vertrag erfassten Dritten herbeigeführt wird.77 Da § 265 StGB gegen Beschädigung, Zerstörung oder Verlust versicherte Sachen in seinen Schutzbereich einschließt, werden damit alle Sachversicherungen erfasst, die die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten einer Sache ersetzen.78 Zumindest ungenau ist es, wenn in der Literatur darüber hinaus die Aussage zu finden ist, dass die Vorschrift alle Sachversicherungen in ihren Schutzbereich einschließt.79 Denn im Versicherungsrecht werden als Sachversicherungen z. T. auch solche Versicherungen verstanden, die, wie die Betriebsunterbrechungsversicherung, bei der Beschädigung, der Zerstörung oder dem Verlust einer Sache lediglich bestimmte Vermögensfolgeschäden ersetzen80, etwa die Feuer- oder die Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung den entgangenen Betriebsgewinn und die fortlaufenden Kosten (§ 3 Nr. 1 FBUB; § 3 Nr. 1 AMBUB). Derartige Versicherungen werden durch § 265 StGB nicht mitgeschützt.81 Einer Einbeziehung von allein gegen Vermögensfolgeschäden versicherten Sachen 76 Zur Frage einer möglichen teleologischen Reduktion der Tathandlung des Beschädigens in den Fällen, in denen keine objektiv versicherte Gefahr verwirklicht wurde, vgl. unter E.II.3.a)(2). 77 Im Ergebnis geht auch Wolff S. 77 f. in diesem Fall von einer versicherten Sache aus. Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 4 neigt diesem Ergebnis zu. 78 Falsch Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 5, der davon ausgeht, dass § 265 nunmehr fast alle Versicherungsarten erfasst, da bereits offensichtlich die großen Bereiche der Vermögens- und Personenversicherungen überhaupt nicht berücksichtigt werden. 79 Vgl. Bröckers S. 167; Engemann S. 39, 94; Geppert Jura 1998, 383; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 1; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 2; Zopfs VersR 1999, 265; Wolff S. 22. A. A. Joecks4 § 265 Rn. 3: Vielzahl von Sachversicherungen erfasst, wobei offen bleibt, welche Sachversicherungen nicht erfasst sein sollen. 80 Vgl. Kollhosser in: Prölss/Martin § 53 VVG Rn. 4 und § 1 FBUB Rn. 1; Lichtenwald in: Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht S. 166; Martin A I 5 – a. A. Braeß ZVersWiss 1970, 12, der die Betriebsunterbrechungsversicherungen zu den Vermögensversicherungen zählt. Statt von Vermögensfolgeschäden ist z. T. auch von Vermögensschäden oder mittelbaren Schäden die Rede – vgl. Martin W I 1. 81 So im Ergebnis auch Engemann S. 96; Schroth BT3 S. 165 und Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3: nicht ausreichend Versicherung der Folgerisiken, wobei Fischer zur Begründung zu Unrecht auf eine fehlende „Deckungsgleichheit“ verweist. Der Begriff der Deckungsgleichheit wird gewöhnlich allein dazu benutzt, um eine notwendige

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

in § 265 StGB steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen, der eine gegen Beschädigung, Zerstörung oder Verlust versicherte Sache voraussetzt. Wenn aber der an der Sache selbst eintretende Schaden in Form der Wiederherstellungsoder Wiederbeschaffungskosten durch die lediglich Vermögensfolgeschäden ersetzenden Versicherungen nicht ausgeglichen, sondern nur vorausgesetzt wird, kann man nicht von einer gegen Beschädigung usw. versicherten Sache sprechen. Dem entspricht, dass § 265 a. F. StGB Versicherungen gegen reine Vermögensfolgeschäden (in seinem Frachtlohn versichertes Schiff) gesondert aufgeführt hatte und man nicht davon ausging, dass die Versicherung des Frachtlohnes in der Versicherung der Ladung eingeschlossen war. Abgesehen davon, ist den Gesetzgebungsmaterialien des 6. StrRG nicht zu entnehmen, dass Versicherungen gegen bloße Vermögensfolgeschäden in die Neufassung des § 265 StGB einbezogen werden sollten. Die Nichtaufnahme dieser Versicherungen ist zudem insoweit konsequent, als die reinen Vermögensversicherungen ohnehin nicht durch § 265 StGB geschützt werden. Deshalb setzt § 265 StGB einen Versicherungsvertrag voraus, nach dem zumindest auch die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten für die Beschädigung, die Zerstörung oder den Verlust der versicherten Sache zu ersetzen sind.82 Unbeachtlich für die Frage eines tauglichen Tatobjekts i. S. d. § 265 StGB ist es hingegen, wenn der die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten abdeckende Vertrag zugleich einen Ausgleich für erlittene Vermögensfolgeschäden gewährt, wie dies bei den meisten Sachversicherungen der Fall ist83, die z. B. Aufräumungs-84, Abbruch-85 oder Schlossänderungskosten86 ersetzen. Da die Einbeziehung der Versicherungen für bloße Vermögensfolgeschäden in die Sachversicherungen nicht zwingend ist87 und der objektive Tatbestand des § 265 StGB alle Versicherungen erfasst, die Ersatz für die Wiederherstellungsoder Wiederbeschaffungskosten gewähren, wird zumindest der Kern der SachBeziehung zwischen objektivem Tatbestand und der Absicht des § 265 StGB herzustellen [Vgl. oben D.II.5.d) und unter E.II.5.c)] und sollte zur Wahrung der Begriffsklarheit nur in diesem Zusammenhang verwendet werden. 82 Zum Problem der Deckungsgleichheit, das sich in den Fällen stellt, in denen neben einem die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten ersetzenden Sachversicherungsvertrag ein zweiter Versicherungsvertrag besteht, der bloße Vermögensfolgeschäden ausgleicht und der Täter lediglich Versicherungsleistungen aus dem zweiten Versicherungsvertrag erstrebt, vgl. unter E.II.5.c). 83 Die neueren AVB sprechen insoweit meist von versicherten Kosten. Zum Problem der Deckungsgleichheit, wenn der Täter aus der Versicherung nur Leistungen für diese Vermögensfolgeschäden erstrebt, vgl. unter E.II.5.c). 84 Wohngebäudeversicherung § 2 a VGB 88; Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung § 3 Nr. 3 a AERB 87; Hausratversicherung § 2 Nr. 1 a VHB 92. 85 Wohngebäudeversicherung § 2 a VGB 88. 86 Einbruchdiebstahl- und Raubversicherung § 3 Nr. 3 a AERB 87; Hausratversicherung § 2 Nr. 1 e VHB 92.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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versicherungen vollständig erfasst. Deshalb kann im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sein Ziel der Ausdehnung des § 265 a. F. StGB auf alle Sachversicherungen88 erreicht hat. Allerdings haben die Tatobjekte der gegen Beeinträchtigung der Brauchbarkeit bzw. Diebstahl versicherten Sachen keine eigenständige Bedeutung und sollten als inhaltsleere Tatbestandsmerkmale ersatzlos gestrichen werden. (2) Nicht erfasste Versicherungen Neben den Versicherungen, die bloße Vermögensfolgeschäden ersetzen, werden durch § 265 StGB alle Vermögens-89 und Personenversicherungen90 nicht erfasst. Insoweit ist sogar ein Rückschritt im Vergleich zu § 265 a. F. StGB zu verzeichnen, der mit dem in seinem Frachtlohn versicherten Schiff eine Versicherung gegen reine Vermögens(folge)schäden einschloss.91 Die vollständige Nichtberücksichtigung der Personen- und Vermögensversicherungen erscheint bereits deshalb problematisch, weil, wie den unter B.VI.2. aufgeführten Beispielen zu entnehmen ist, alle Versicherungsarten von nachteiligen Verhaltensweisen betroffen sind. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Dimensionen missbräuchlicher Inanspruchnahme kommt es nicht nur in den Sach-, sondern auch in den Personen- und Vermögensversicherungen zu relevanten Schäden.92 Besonders unverständlich muten die Ergebnisse an, die sich aus der vollständigen Nichterfassung 87 So lehnt etwa Braeß ZVersWiss 1970, 12 die Einbeziehung der Betriebsunterbrechungsversicherungen in die Sachversicherungen ab und ordnet sie den Vermögensversicherungen zu. 88 Vgl. oben E.I.2. 89 Kritisch zu der grundlosen Nichterfassung der Haftpflichtversicherung Krets S. 30 ff.; R. Schröder S. 158 f.; Wessels/Hillenkamp Rn. 652; Zopfs VersR 1999, 268 f. 90 Kritisch zu der grundlosen Nichterfassung der Personenversicherungen Krets S. 32; R. Schröder S. 154 ff.; Weber FS für H. Baumann S. 352; Bussmann StV 1999, 617 für Unfall-, Invaliden- und Lebensversicherung; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 10 i.V. m. Rn. 2 für Körper- und Lebensversicherungen; Wessels/Hillenkamp Rn. 652 für Lebens- und Unfallversicherer; Zopfs VersR 1999, 268 f. für Unfall- und Lebensversicherungen; Wolff S. 138 f., 152 f. für Kranken-, Unfallund Lebensversicherungen. 91 Allerdings war die praktische Relevanz des (gesamten) Schiffsversicherungsbetrugs äußerst gering. 92 Vgl. dazu unter A.V.2.c). Bröckers S. 79 führt für die Nichtberücksichtigung der Personenversicherer u. a. an, dass sie im Vergleich zu den Sachversicherern, wenn auch nicht absolut, so doch im Verhältnis zu ihren Einnahmen weniger stark geschädigt würden. Nicht nachvollziehbar ist bei dieser Argumentation, warum den Personenversicherern trotz Vorliegens eines wirtschaftlich relevanten Schadens allein deshalb kein den Sachversicherern entsprechender Strafrechtsschutz gewährt werden soll, weil bei ihnen das Verhältnis von Beitragseinnahmen zum Betrugsschaden günstiger ausfallen soll. Da es hinsichtlich des Betrugsschadens der Versicherer an exakten Zahlen mangelt, bleibt zudem unklar, auf welcher Basis Bröckers von einem günstigeren Verhältnis von Beitragseinnahmen zum Betrugsschaden bei Personenversicherern ausgeht.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

der Vermögensversicherungen ergeben, etwa, dass sich wegen der vorsätzlichen Herbeiführung eines Totalschadens an einem Kfz zwar derjenige aus § 265 StGB strafbar macht, der diesen Schaden gegenüber seiner Kfz-Kaskoversicherung (Sachversicherung) geltend machen will, nicht aber derjenige, der gleiches über die Kfz-Haftpflichtversicherung (Vermögensversicherung) eines Dritten beabsichtigt. Die Nichtaufnahme der Personenversicherungen verwundert zusätzlich vor dem Hintergrund, dass das Vorbild für die Neufassung des § 265 StGB § 256 des Entwurfs von 196293 war, der in seinem Abs. 1 die Personenversicherungen erfasste, weil man davon ausging, dass deren Missbrauch in der Praxis eine „erhebliche Rolle“ spiele.94 Vereinzelt wird die Nichtberücksichtigung der Personenversicherungen u. a. damit begründet, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des Tatbestandes vor allem die Fälle erfassen wollte, in denen Kfz durch das kollusive Zusammenwirken des Eigentümers mit professionellen Tätern ins Ausland verschoben werden und nach der Verbringung des Kfz ins Ausland der Nachweis eines kollusiven Zusammenwirkens von VN und Dritten „wesentlich erschwert oder unmöglich“ gemacht werde, während bei den Personenversicherungen eine „solche Gefahr der Beweisvereitelung oder -erschwerung nicht annähernd im gleichen Umfang bestehe“.95 Dies würde eine Nichtberücksichtigung der Personenversicherungen aber nur dann rechtfertigen, wenn die genannten Fälle der Kfz-Verschiebung den ausschließlichen oder mindestens den hauptsächlichen Anwendungsfall des § 265 StGB ausmachen würden, was aber wegen der weiten Fassung des Tatbestandes, der sämtliche Sachversicherungen erfasst, die Ersatz für die Wiederherstellungsoder Wiederbeschaffungskosten leisten, nicht der Fall ist. Der Gesetzgeber hat ebenfalls keine Gründe für die einseitige Privilegierung der Sachversicherer vorgebracht, die von großen Teilen in der Literatur kritisiert wird.96 Dementsprechend wurde im Rahmen der Reformdiskussion teilweise eine Erstreckung des § 265 a. F. StGB auf sämtliche Versicherungssparten97 bzw. auf die Personenversicherungen98 bzw. auf die Vermögensversicherun93

Anhang II.31. BT-DrS. IV/650 S. 427 f. 95 Bröckers S. 78 f. 96 Bussmann StV 1999, 617; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 1; Papamoschou/ Bung S. 251; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 10; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 2; Zopfs VersR 1999, 268 f. 97 Vorschlag Abraham (Anhang II.15.); Badstübner ZVersWiss 1906, 81; Vorschlag Baumann (Anhang II.7.); D. Geerds S. 354; Kohlhaas VersR 1965, 2 f.; Langheineken S. 24 ff.; Nelken S. 16; Rein S. 56; Schad S. 117; Stenglein ZVersWiss 1903, 223 f.; Thiemann S. 84 f. 98 Mit Unterschieden im Umfang und in der Ausgestaltung: Entwurf von 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe von 1960/62 (Anhang II.31.); Vorschlag Schad (Anhang II.32.); Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.); Vorschlag Wendt (Anhang II.35.); Dahm in: Quellen zur 94

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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gen99 gefordert. Eine solche Ausdehnung des Tatbestandes auf sämtliche (oder doch zumindest weitere) Versicherungssparten bzw. -arten setzt jedoch voraus, dass man grundsätzlich ein entsprechendes Strafbedürfnis bejaht – eine Frage, die in der vorliegenden Arbeit erst in Kapitel F. geklärt werden soll. Als Ergebnis zu § 265 StGB kann aber bereits hier festgehalten werden, dass durch die Nichterfassung der genannten Versicherungen eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von in ihrem Unrecht und ihrer Gefährlichkeit vergleichbaren Handlungen vorliegt100 und die deshalb nicht mit dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts begründet werden kann.101 (3) Bestehen eines Versicherungsvertrages Im Grundsatz ist in Übereinstimmung mit der h. M. zu § 265 StGB102 bzw. der Rechtsprechung und der h. M. zu § 265 a. F. StGB103 bereits dann von einer versicherten Sache auszugehen, wenn über sie ein formgültiger Versicherungsvertrag zustande gekommen ist, der rechtsgeschäftlich nicht wieder aufgehoben wurde104, unabhängig davon, ob der Vertrag anfechtbar105 oder (etwa wegen betrügerischer Überversicherung gem. § 51 Abs. 3 VVG) nichtig106 oder der Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Otto Jura 1989, 28. 99 Dahm in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608. 100 Vgl. Weber FS für H. Baumann S. 352 im Zusammenhang mit der Kritik der Nichterfassung der Personenversicherungen durch § 265 StGB: Es ist legitim, „anlässlich neuer krimineller Verhaltensweisen“ (Kfz-Verschiebungen) über Strafrechtsänderungen nachzudenken, jedoch muss eine daraus entstehende Vorschrift dem Anspruch genügen, „alle nach ihrem Unrechtsgehalt und der Art des Rechtsgutseingriffs gleich zu bewertenden Verhaltensweisen“ zu erfassen. 101 So aber ohne nähere Begründung Wolff S. 152. 102 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 126; Bröckers S. 107 und 114; Geppert Jura 1998, 384; Joecks4 § 265 Rn. 6; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; R. Schröder S. 122; Schroth BT3 S. 135; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3; Wessels/Hillenkamp Rn. 653. 103 Vgl. oben D.II.2.c). 104 Engemann S. 93; Kindhäuser § 265 Rn. 3; Krets S. 74; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; R. Schröder S. 122. 105 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 126; Engemann S. 74; Geppert Jura 1998, 384; Joecks4 § 265 Rn. 6; Kindhäuser § 265 Rn. 3; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; R. Schröder S. 122; Schroth BT3 S. 165; Wessels/Hillenkamp Rn. 653; Wolff S. 67 f. und 76 f. 106 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 126; Engemann S. 74, 89 ff.; Geppert Jura 1998, 384; Joecks4 § 265 Rn. 6; Kindhäuser § 265 Rn. 3; Krets S. 76; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 199; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; R. Schröder

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Versicherer von seiner Leistungspflicht frei ist.107 Auf die materielle Gültigkeit des Vertrages kommt es demnach nicht an.108 Im Gegensatz zur h. M. liegt nach Bröckers in den Fällen nichtiger Versicherungsverträge keine versicherte Sache vor109, weil der „normale Sprachgebrauch“ unter „versichert“ die Gewährleistung eines „vertraglichen Risikoschutzes“ verstehe, die bei nichtigen Verträgen gerade nicht gegeben sei, weshalb wegen der Unvereinbarkeit mit dem „(noch) möglichen Wortsinn“ ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vorliegen würde.110 Dem ist nicht zu folgen. Bereits der von Bröckers ermittelte Inhalt des Begriffs „versichert“ nach dem „normalen Sprachgebrauch“ ist zweifelhaft, da sich der Bedeutungsgehalt der entsprechenden Tätigkeit („versichern“) darauf beschränkt, „mit einer entsprechenden Institution einen Vertrag ab(zu)schließen, nach dem diese gegen regelmäßige Zahlung eines bestimmten Betrages bestimmte Schäden ersetzt“.111 Damit wird allein auf den Abschluss eines auf Risikoübernahme zielenden Vertrages abgestellt, nicht aber darauf, ob auch eine tatsächliche Risikoübernahme erfolgt. Dies ist folgerichtig, weil die Frage, ob ein Versicherer bei Bestehen eines formgültigen Versicherungsvertrags zur Zahlung einer Versicherungsleistung verpflichtet ist, von einer Vielzahl von Umständen abhängt.112 Auch aus Gründen der Rechtssicherheit kann deshalb das Vorliegen einer versicherten Sache nicht von einer tatsächlichen Risikoübernahme abhängig gemacht werden. Dementsprechend ging der BGH bei § 265 a. F. StGB davon aus, dass nach dem Sprachgebrauch schon dann eine „versicherte Sache“ vorliegt, wenn „die Sache Gegenstand eines formgültig zustande gekommenen Versicherungsvertrags geworden ist“.113 Abgesehen davon, sieht Bröckers zwar zu Recht die Grenze der nicht im Widerspruch zu Art. 103 Abs. 2 GG stehenden Auslegung in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht und der h. M. in dem „(noch) möglichen Wortsinn“114, setzt jedoch anschließend in methodisch unzulässiger Weise den von ihm ermittelten „normalen Sprachgebrauch“ mit dem „(noch) möglichen S. 122; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3; Wessels/Hillenkamp Rn. 653. 107 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3. 108 Engemann S. 93; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3. 109 So im Ergebnis schon für § 265 a. F. StGB Baumann S. 25 f.; A. Dietz S. 8 f. 110 Bröckers S. 114. 111 Duden Bedeutungswörterbuch S. 716. 112 Vgl. dazu ausführlich oben unter B.III. und IV. 113 BGHSt 8, 343, 345. Auch LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12 geht im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB davon aus, dass selbst die Fälle, in denen ein Versicherungsvertrag wegen § 104 BGB eindeutig nichtig ist, vom Wortlaut der „versicherten Sache“ umfasst wird, macht aber zugleich deutlich, dass man hier an die „Wortlautgrenze der Auslegung stößt“, während Wolff S. 67 in den Fällen evidenter Nichtigkeit von verbotener Analogie ausgeht.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Wortsinn“ gleich. Denn selbst wenn man nicht mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgehen will, dass bereits der normale Bedeutungsgehalt des Begriffs der „versicherten Sache“ lediglich den Abschluss eines entsprechenden Vertrages voraussetzt, so ist doch eine derartige Interpretation mindestens vom „(noch) möglichen Wortsinn“ gedeckt. Da damit der Wortlaut die Einbeziehung nichtiger Versicherungsverträge in den Schutzbereich des § 265 StGB gestattet, wäre ein Ausschluss derartiger Verträge nur mit teleologischen Erwägungen zu rechtfertigen. Unabhängig davon, ob man das geschützte Rechtsgut des § 265 StGB im Schutz des Vermögens oder der sozialen Leistungsfähigkeit sieht115, bezweckt die Norm den Schutz der Versicherer vor Handlungen, die auf eine Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen gerichtet sind. Diese (abstrakte) Gefahr besteht auch bei nichtigen Verträgen116, weil die die Nichtigkeit begründenden Umstände „vielfach nicht ohne weiteres überschaubar sind“.117 Deshalb scheidet ein teleologisch begründeter Ausschluss nichtiger Verträge aus. Im Gegensatz zur h. M. will Bröckers jedoch nicht nur die Fälle eines nichtigen Versicherungsvertrages aus dem Anwendungsbereich des § 265 StGB ausschließen, sondern fordert zudem für das Vorliegen einer versicherten Sache, dass der „Versicherer vor bzw. bei Eintritt eines Versicherungsfalls grundsätzlich zur Leistung verpflichtet“ sein müsse.118 Unklar bleibt, ob Bröckers damit auch die Fälle eines anfechtbaren Vertrages ausschließen will.119 Zur Begründung beruft sich Bröckers darauf, dass es in „zahlreichen“ Fällen einer fehlenden Leistungspflicht an einer abstrakten Gefährdung der Versicherer fehle und die „fragwürdige Ausweitung des Tatbestandes“ eine restriktive Auslegung gebiete.120 Eine Nachschau der von Bröckers zum Nachweis der von ihm behaup114 Vgl. etwa BVerfGE 71, 108, 115; BVerfGE 92, 1, 12; Roxin § 5 Rn. 26 ff.; Sch/ Sch26-Eser § 1 Rn. 37. 115 Vgl. oben E.II.1. 116 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3. So bereits für § 265 a. F. StGB Bruns JR 1984, 137; Kaufmann JuS 1987, 309; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 5; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. 117 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; ähnlich Engemann S. 78 f. So bereits für § 265 a. F. StGB LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. Soweit Bröckers S. 113 eine mangelnde abstrakte Gefahr mit der leichten Feststellbarkeit eines Fehlens der Leistungspflicht in Fällen der Nichtzahlung der ersten Prämie oder einer Folgeprämie begründet, verkennt er, dass es sich bei diesen Fällen nicht um nichtige Verträge handelt, sondern lediglich um Fälle einer nicht bestehenden Leistungspflicht. 118 Bröckers S. 116 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). So bereits für § 265 a. F. StGB v. Speßhardt S. 39 f. und wohl auch Manes Masius’ Rundschau XIII, 298, der einen materiell gültigen Versicherungsvertrag fordert. 119 Für den Ausschluss von anfechtbaren Verträgen bei § 265 a. F. StGB v. Speßhardt S. 39 f., der ebenfalls nur dann eine versicherte Sache annahm, wenn „ein rechtlich begründeter Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme entstehen würde“.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

teten „zahlreichen“ Fälle einer fehlenden Gefährdung der Versicherer bei mangelnder Leistungspflicht ergibt jedoch, dass diese sich auf zwei Fälle beschränken, nämlich die Leistungsfreiheit bei Nichtzahlung der ersten Prämie bzw. einer Folgeprämie.121 Deshalb ist (jedenfalls im Grundsatz) mit der h. M. davon auszugehen, dass in den Fällen der Leistungsfreiheit, insbesondere, wenn man die Fälle einbezieht, in denen sich der Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalls durch Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung von seiner Leistungspflicht wieder lösen kann122, eine versicherte Sache vorliegt. Denn auch hier besteht die (abstrakte) Gefahr einer Inanspruchnahme der Versicherer123, weil diese die zur Leistungsfreiheit führenden Umstände „vielfach nicht ohne weiteres“ überblicken können124, so dass für eine generelle teleologisch abgeleitete Einschränkung kein Raum bleibt. Selbst wenn man die Neufassung des § 265 StGB als „fragwürdige Ausweitung des Tatbestandes“ sieht125, ist das Anliegen des Gesetzgebers, nämlich die Gewährung eines effektiven Strafrechtsschutzes126, hinzunehmen und so weit als (rechtsstaatlich) möglich umzusetzen. Die von Wortlaut, Sinn und Zweck der Norm gedeckte Einbeziehung von Fällen eines nichtigen Versicherungsvertrages oder einer nicht bestehenden Leistungspflicht des Versicherers stellt allerdings eine extensive Interpretation dar, so dass jedenfalls in den Fällen eine Begrenzung geboten ist, in denen eine (abstrakte) Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme für die Versicherer ausgeschlossen ist. Dementsprechend wird von einer Meinung in der Literatur für die Fälle der Offensichtlichkeit der Nichtleistungspflicht der Versicherer zu Recht keine versicherte Sache angenommen127, da die Versicherer hier unter dem Aspekt des zumutbaren Opferselbstschutzes (in Zeiten der elektronischen Datenverarbeitung) ohne größere Schwierigkeiten ihre Nichtleistungspflicht fest120

Bröckers S. 115 f. Bei Bröckers selbst finden sich lediglich diese beiden Fälle (allerdings im Zusammenhang mit der Behandlung nichtiger Verträge auf S. 113). In den von Bröckers zum Beleg auf S. 115 Fn. 265 angegebenen Quellen werden gleichfalls nur diese zwei Fälle genannt. 122 Vgl. insoweit oben B.III.1. 123 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3. So bereits für § 265 a. F. StGB Bruns JR 1984, 137; Kaufmann JuS 1987, 309; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 5; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. 124 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6. So bereits für § 265 a. F. StGB LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 2; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 7. 125 So Bröckers S. 115 f. Zur grundsätzlichen Frage der Notwendigkeit und der Legitimation eines Tatbestandes wie § 265 StGB vgl. unter F. 126 Vgl. oben E.I.2. 127 Otto BT6 § 61 Rn. 2; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3; Wolff S. 76 f. i.V. m. 67, 75. In diese Richtung auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118 Fn. 285; Papamoschou/Bung S. 242 f. Fn. 14; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6. So bereits im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Otto BT4 § 61 I 2; Ranft StV 1989, 301. 121

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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stellen können128 – etwa, wenn der Versicherungsvertrag offensichtlich nichtig ist129, der Versicherer gem. § 38 Abs. 2 VVG wegen der Nichtzahlung der ersten Prämie130 oder gem. § 39 Abs. 2 VVG wegen des Verzugs bei Folgeprämienzahlungen131 von seiner Leistungspflicht frei geworden ist. Ein anderer Teil der Literatur geht selbst in diesen Fällen von einer versicherten Sache aus.132 Der BGH hatte im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB in den Fällen der Nichtzahlung der Erstprämie für das Vorliegen einer versicherten Sache argumentiert, dass hier die Gefahr einer Inanspruchnahme des Versicherers bestehe, weil die Nichtzahlung der ersten Prämie nicht ausnahmslos zur Leistungsfreiheit des Versicherers führe.133 Dem wird zu Recht entgegengehalten, dass es sich insoweit ausnahmslos um Fälle handelt, in denen der Versicherer eine entsprechende Abrede mit dem VN getroffen hat, deshalb ohne weiteres das Vorliegen seiner Leistungspflicht klären kann und eine Täuschung des Versicherers „ganz unwahrscheinlich“ ist.134 Hinsichtlich der Leistungsfreiheit wegen des Verzugs bei Folgeprämien wird für eine abstrakte Gefahr in diesen Fällen vorgetragen, dass die Leistungsfreiheit nur nach einer Mahnung des Versicherers eintrete und der Versicherer die Be-

128 Bröckers S. 112 f.; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3 i.V. m. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Wolff 76 f. i.V. m. 75. 129 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3 i.V. m. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12: etwa gem. § 104 BGB; Wolff S. 76 f. i.V. m. 67: etwa gem. §§ 104/105, 125 BGB. 130 Kindhäuser § 265 Rn. 3; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3 i.V. m. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Wolff 76 f. i.V. m. 75. Zweifelnd an dem Vorliegen einer versicherten Sache in diesen Fällen Papamoschou/Bung S. 242 f. Fn. 14; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6. Eine versicherte Sache verneinten in diesen Fällen bei § 265 a. F. StGB bereits LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Ranft Jura 1985, 395 und StV 1989, 301. 131 Kindhäuser § 265 Rn. 3; Otto BT6 § 61 Rn. 2; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3 i.V. m. LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Wolff 76 f. i.V. m. 75. Zweifelnd an dem Vorliegen einer versicherten Sache in diesen Fällen Sch/Sch26Cramer, Perron § 265 Rn. 6. Eine versicherte Sache verneinten in diesen Fällen bei § 265 a. F. StGB bereits LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Otto BT4 § 61 I 2; Ranft Jura 1985, 395. 132 Engemann S. 88; Geppert Jura 1998, 384; Krets S. 77 ff.; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 200; R. Schröder S. 122; Schroth BT3 S. 165; Wessels/Hillenkamp Rn. 653. So bereits die Rechtsprechung und h. M. zu § 265 a. F., etwa RGSt 67, 108, 109 f; BGHSt 35, 261 f.; Blei BT Studienbuch S. 241 f.; Briel S. 10; Frey Deutsche Versicherungswirtschaft Band III, S. 189; Gössel BT 2 § 23 Rn. 8; Kohlhaas VersR 1955, 465; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 201; Schad S. 76; SK-Samson/Günther § 265 Rn. 3; Terhorst VersR 1989, 1021 f.; Tröndle § 265 Rn. 4a; Wessels BT 2 Rn. 619. 133 BGHSt 35, 261, 262; zustimmend Terhorst VersR 1989, 1022. 134 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6. So schon im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB Ranft StV 1989, 301.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

weislast für den Zugang der Mahnung trage.135 Da jedoch die Versicherer aufgrund dieser Zivilrechtslage für entsprechende Beweissicherungen Sorge tragen werden, ist für sie bei Eintritt des Versicherungsfalls die Nichtleistungspflicht offensichtlich. Sollte ein Versicherer jedoch trotz Kenntnis seiner Beweispflicht keine hinreichende Sicherung des Nachweises des Zugangs der Mahnung veranlassen und damit bewusst nicht den ihm gewährten Zivilrechtsschutz in Anspruch nehmen, dann besteht auch kein Bedürfnis für einen strafrechtlichen Schutz der Versicherer. Im Rahmen der Neufassung des § 265 StGB ist für die Erfassung der Fälle der Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Verzugs des VN mit einer Prämie geltend gemacht worden, dass mit dem Wegfall des Merkmals der betrügerischen Absicht (im Gegensatz zur alten Fassung) unerheblich sei, ob der Versicherer leisten muss oder nicht, so dass nicht mehr nach dem Grad der Gefährdung des Versicherungsunternehmens differenziert werden müsse.136 Doch auch wenn die Neufassung des § 265 StGB die Versicherer vor der Erbringung unberechtigter wie berechtigter Leistungen schützen möchte, bleibt Raum für eine teleologische Begrenzung in den Fällen, in denen die Erbringung einer Leistung ausgeschlossen ist.137 Soweit in diesen Fällen dennoch ein strafrechtliches Schutzbedürfnis gesehen wird138, ist zudem zu berücksichtigen, dass dann, wenn ein Täter die Leistungsfreiheit des Versicherers verkennt und deshalb nach der vorliegenden Auffassung (objektiv) keine versicherte Sache vorliegt, sich der Täter wegen versuchten Versicherungsmissbrauchs strafbar macht.139 Der Umstand, dass ein Versicherer möglicherweise trotz seiner Leistungsfreiheit aus wirtschaftlichen Überlegungen die Versicherungsleistung dennoch erbringt, um etwa einen guten Kunden zu behalten, kann zu keinem anderen Ergebnis führen.140 Denn in diesen Fällen zahlt der Versicherer in Kenntnis seiner nicht bestehenden Pflicht. Er verzichtet also bewusst auf den seinem Vermögen durch das Zivilrecht gewährten Schutz, so dass ein strafrechtlicher Schutz ausscheidet.141

135

Engemann S. 86 f. Geppert Jura 1998, 384 und im Anschluss an ihn Engemann S. 87 f.; R. Schröder S. 122. 137 Im Ergebnis die Auffassung Gepperts ablehnend auch Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 6; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3; Wolff S. 75 f. 138 So etwa im Zusammenhang mit § 265 a. F. RGSt 67, 108, 109 f.; BGHSt 35, 261 f.; Terhorst VersR 1989, 1021 f. 139 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 3 i.V. m. LK11-Tiedemann § 265 Rn.12; Wolff S. 75 f. 140 So aber Krets S. 79, der auch in den Fällen der §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 VVG eine abstrakte Gefahr der Auszahlung der Versicherungssumme sieht und deshalb von einer versicherten Sache ausgeht. 141 Vgl. insoweit zu den Voraussetzungen für das Eingreifen des Strafrechts unter B.V. 136

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass im Rahmen des § 265 StGB eine versicherte Sache dann vorliegt, wenn ein förmlicher Versicherungsvertrag abgeschlossen, bis zum Tatzeitpunkt nicht wieder rechtsgeschäftlich aufgehoben wurde und kein Fall einer offensichtlichen Nichtleistungspflicht des Versicherers vorliegt. Keine Auswirkungen auf das Vorliegen einer versicherten Sache hat ein vereinbarter Selbstbehalt142, so dass eine versicherte Sache selbst dann vorliegt, wenn der an dieser Sache eingetretene Schaden den Selbstbehalt nicht übersteigt. Die hinsichtlich § 265 a. F. StGB vereinzelt vertretene gegenteilige Ansicht143 überzeugt weder im Rahmen der alten noch der neuen Fassung des § 265 StGB, weil selbst dann, wenn lediglich ein Schaden unterhalb eines vereinbarten Selbstbehalts eingetreten ist, eine gegen die betreffenden Risiken versicherte Sache vorliegt.144 Gleiches gilt für Entschädigungsgrenzen, wie sie etwa in der Hausratversicherung für Wertsachen einschließlich Bargeld vereinbart werden. Sofern hier die vereinbarten Entschädigungsobergrenzen überschritten werden, handelt es sich bei diesen Gegenständen um durch den Versicherungsvertrag gegen Beschädigung, Zerstörung bzw. Verlust versicherte Sachen, weil die Beschränkung des Vertrages auf die Entschädigungsobergrenzen nicht dazu führt, dass der Versicherer bei einem Überschreiten der Grenzen für einzelne Sachen von seiner Entschädigungspflicht frei wird, sondern sich lediglich die für die einzelnen Sachen gezahlte Entschädigung anteilig reduziert.145 Erstreckt sich ein Versicherungsvertrag auf mehrere Sachen, die nicht im Einzelnen benannt werden, so kann die Beschreibung der von dem Vertrag erfassten Sachen durch Verwendung eines Sachinbegriffs (Beispiel: Hausrat bei der Hausratversicherung) oder dadurch erfolgen, dass die versicherten Sachen zu einer Gruppe mit bestimmten festgelegten Eigenschaften gehören (Beispiel: Sämtliche Scheiben eines Gebäudes bei der Glasversicherung). Allerdings beschränkt sich die Beschreibung der versicherten Sachen häufig nicht auf die bloße gattungsmäßige Zusammenfassung. Vielmehr werden in den AVB oder den einzelvertraglichen Absprachen wieder bestimmte Sachen aus dem Versicherungsvertrag ausgeschlossen, etwa bei der Hausratversicherung der Hausrat von Untermietern (§ 1 Nr. 4 d VHB 92) oder bereits bei Antragstellung beschädigte Sachen bei der Glasversicherung (§ 2 Nr. 2 AGlB 94). Da diese Gegenstände von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsvertrages ausgeschlossenen sind, handelt es sich nicht um versicherte Sachen.146 142 Engemann S. 91 f.; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 4; Wolff S. 77. 143 Rein S. 34 f., 36: mangels versicherter Sache nur Versuch. 144 Über eine mögliche teleologische Reduktion der Tathandlungen in diesen Fällen vgl. unter E.II.3.a)(2). 145 Über eine mögliche teleologische Reduktion der Tathandlungen in diesen Fällen vgl. unter E.II.3.d)(2).

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

(4) Effektiver Strafrechtsschutz durch die Beschränkung auf versicherte Sachen? Letztlich gilt es zu klären, ob der Gesetzgeber durch die Beschränkung des Tatbestandes auf versicherte Sachen sein Ziel eines effektiven und umfassenden Schutzes der Sachversicherer147 vollständig erreicht hat. Fraglich ist die Übernahme dieses schon in § 265 a. F. StGB enthalten Tatbestandsmerkmals bereits deshalb, weil der Gesetzgeber gleichzeitig in den an § 265 a. F. StGB anknüpfenden Regelbeispielen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB148 auf das Vorliegen einer versicherten Sache verzichtet hat. Sofern man darin eine bewusste Entscheidung sehen will, würde dies dafür sprechen, dass durch den Wegfall des Merkmals einer versicherten Sache ein weiterer Anwendungsbereich der Norm erreicht werden sollte. Prüft man weiter, welche Fallkonstellationen konkret aus dem objektiven Tatbestand des § 265 StGB allein deshalb ausgeschlossen sind, weil keine versicherte Sache durch die Tathandlung betroffen ist, so kommen (abgesehen von den Fällen, in denen nur ein versuchter Versicherungsmissbrauch gem. § 265 Abs. 2 StGB vorliegen kann, weil der Täter zu Unrecht von einer versicherten Sache ausgeht) insbesondere zwei Konstellationen in Betracht, die nicht als (versuchter) Versicherungsmissbrauch erfasst werden können: Dies sind zum einen die Fälle, in denen die Tathandlung des § 265 StGB an einer nicht versicherten Sache vorgenommen wird, um anschließend einen Versicherungsfall an einer versicherten Sache vortäuschen zu können. Zu denken ist hier etwa an den Fall, dass der VN einen seinem versicherten Pkw gleichenden „Schrottwagen“ kauft und einen Totalschaden herbeiführt, um das zerstörte Fahrzeug gegenüber seinem Vollkaskoversicherer als den versicherten Wagen ausgeben zu können. Zum anderen sind die Fälle nicht erfasst, in denen ein Versicherungsfall nicht zwingend einen Schaden an einer versicherten Sache voraussetzt, sondern bereits deshalb vorliegen kann, weil die Realisierung einer versicherten Gefahr bloße Vermögensfolgeschäden149 verursacht hat. So sind in der Hausratversicherung Gebäudebestandteile keine versicherten Sachen.150 Dennoch ersetzt diese Versicherung u. a. solche Vermögensfolgeschäden, die durch die Reparatur von Gebäudebeschädigungen in der Wohnung durch einen (versuchten) Einbruchdiebstahl oder durch anschließenden Vandalismus entstanden sind (§ 2 Nr. 1f VHB 92). Schlagen also Einbrecher ein Fenster ein, um in die Wohnung zu 146 So im Ergebnis auch Engemann S. 96; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 4; Wolff S. 77. 147 Vgl. oben E.I.2. 148 Vgl. zu diesen Regelbeispielen unter E.III. 149 Zu den Vermögensfolgeschäden vgl. oben E.II.2.b)(1). 150 So ausdrücklich § 1 Nr. 4a VHB 92 mit Ausnahmen in § 1 Nr. 2b VBH 92. Vgl. auch Knappmann in: Prölss/Martin § 1 Rn. 1 VHB 92 i.V. m. § 1 VHB 84 Rn. 5.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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gelangen und beschmieren anschließend aus Verärgerung darüber, dass sie nichts Stehlenswertes gefunden haben, die Wände mit Farbe, so bekommt der Eigentümer einer von ihm selbst bewohnten Wohnung durch die Hausratversicherung die Kosten für ein neues Fenster und die malermäßige Instandsetzung ersetzt, obwohl keine versicherte Sache beschädigt wurde oder sonst in Bezug auf eine versicherte Sache ein Versicherungsfall eingetreten ist. Täuscht der VN einen solchen Einbruch lediglich vor, um auf diese Weise an ein neues Fenster und eine frisch gemalerte Wohnung zu kommen, beschädigt er keine versicherte Sache, so dass § 265 StGB nicht einschlägig ist. Als sachlicher Grund für die Nichterfassung der Fälle, in denen die Tathandlung des § 265 StGB an einer nicht versicherten Sache vorgenommen wird, um einen Versicherungsfall an einer versicherten Sache vortäuschen zu können, ist vorgebracht worden, dass für den Versicherer eine größere Gefahr bestehen würde, wenn eine versicherte Sache betroffen ist. Denn bei einer nicht versicherten Sache müsse der Täter das Versicherungsunternehmen noch zusätzlich darüber täuschen, dass es sich bei der Sache um eine versicherte Sache gehandelt habe, während bei einer versicherten Sache eine Versicherungssumme u. U. „ohne jede Täuschung erwirkt werden“ könne.151 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht, weil § 265 StGB ganz überwiegend solche Fälle erfasst, in denen der Versicherer zur Erlangung der Versicherungssumme getäuscht werden muss, da kein zivilrechtlicher Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung besteht. Lediglich wenn ausnahmsweise ein versicherungsrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung besteht, ist keine Täuschung zu deren Erlangung notwendig. Bei dem Regelfall der nicht bestehenden Leistungspflicht des Versicherers beschränkt sich damit der Unterschied darauf, dass bei einer versicherten Sache der Versicherer später nur über die nicht bestehende Leistungspflicht getäuscht werden muss, während bei einer nicht versicherten Sache noch eine Täuschung darüber hinzukommen muss, dass es sich bei der betroffenen Sache um die versicherte Sache handelt. Diese weitere Täuschung wird sich jedoch regelmäßig in der bloßen (konkludenten) Behauptung erschöpfen, dass die Versicherungsleistung für die versicherte Sache geltend gemacht wird. Dass im Falle der Notwendigkeit einer solchen Täuschung das Vermögen der Versicherer weniger gefährdet sein soll, ist deshalb nicht nachvollziehbar. Vielmehr gebietet die ratio des § 265 StGB, der die Versicherer vor der Gefahr einer Inanspruchnahme schützen will, die zu einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung führen würde, auch die Fälle in den Tatbestand einzubeziehen, in denen sich die Tathandlung auf eine nicht versicherte Sache bezieht. Denn für die Gefährdung des Vermögens der Versicherer macht es keinen Unterschied, ob sich die Tathandlung des § 265 StGB auf eine versicherte oder eine nicht versicherte Sache bezieht, da in beiden Fällen eine taugliche Tatsachen151

Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 126.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

grundlage für eine spätere Täuschung des Versicherers geschaffen werden kann. Die Anwendbarkeit des § 265 StGB scheitert bei Nichtvorliegen einer versicherten Sache allein daran, dass kein taugliches Tatobjekt betroffen ist, da der objektive und subjektive Tatbestand des § 265 StGB im Übrigen erfüllt ist. Die kriminelle Energie der nicht erfassten Fälle kann sogar noch über die der erfassten Fälle hinausgehen (etwa Beschädigen des versicherten Autos im Vergleich zum Besorgen eines nicht versicherten Autos und dessen Beschädigung, um es als das versicherte Auto ausgeben zu können). Möglicherweise könnte die Ausklammerung nicht versicherter Sachen jedoch durch den Gedanken der Rechtssicherheit gerechtfertigt sein, da die Einbeziehung einer Sache in einen Versicherungsvertrag das einzige objektive Merkmal ist, das einen (wenn auch schwachen) Hinweis gibt, dass die Tathandlung nicht nur einen Akt des freien Umgangs mit seinem Eigentum i. S. d. § 903 BGB ist, sondern eine kriminelle Handlung. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Frage, ob eine Sache versichert ist oder nicht, sich von außen nicht ohne weiteres beurteilen lässt. Es bedarf dazu stets einer sorgfältigen Prüfung des einschlägigen Versicherungsvertrags. Der Gewinn von Rechtssicherheit durch das Abstellen auf eine versicherte Sache hält sich demnach in Grenzen. Zudem ist der Kern des Unrechts nicht, dass eine versicherte Sache betroffen ist, sondern dass der Täter einen bestehenden Versicherungsvertrag zu einem Betrug ausnutzen will. Im Ergebnis bleibt deshalb festzuhalten, dass es keinen sachlichen Grund für die Beschränkung des § 265 StGB auf versicherte Sachen gibt, weshalb der Gesetzgeber sein Ziel eines umfassenden Strafrechtsschutzes der Sachversicherer152 nicht erreicht hat. 3. Tathandlungen a) Beschädigen (1) Grundsätzliche Auslegung Da § 265 StGB die Beschädigung sowohl zur Beschreibung des Tatobjekts (gegen „Beschädigung . . . versicherte Sache“) als auch der Tathandlung („beschädigt“) verwendet, ist dieser Begriff im Rahmen des gleichen Tatbestandes – jedenfalls vom Ansatz her – gleich auszulegen.153 Die Bestimmung dessen, was man unter einer gegen Beschädigung versicherten Sache zu verstehen hat, ist nur unter Rückgriff auf das Versicherungsrecht möglich und hat unter E.II.2.b)(1) zu 152

Vgl. oben E.I.2. Wobei eine spätere teleologische Reduktion der Tathandlung möglich ist – vgl. dazu unter E.II.3.a)(2). 153

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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dem Ergebnis geführt, dass eine Beschädigung dann vorliegt, wenn eine Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt), dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird und kein reparaturunfähiger Schaden vorliegt. In diesem Sinne müsste ebenfalls die Tathandlung „beschädigt“ ausgelegt werden. Bisher hat in der Literatur allerdings lediglich Bröckers die Tathandlung des Beschädigens unter Rückgriff auf das Versicherungsrecht bestimmt, das seiner Meinung nach (im Grundsatz) dann vorliegt, wenn eine Sache durch eine Substanzbeeinträchtigung in ihrem Wert oder ihrer bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit beeinträchtigt wird.154 Im Gegensatz dazu wird die Tathandlung des Beschädigens ganz überwiegend in Übereinstimmung mit dem Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303 StGB) ausgelegt, in dem diese Tathandlung ebenfalls enthalten ist. Bereits in der Begründung des Entwurfs von 1962, auf den hinsichtlich der Auslegung der Tathandlungen des § 265 StGB bei der Entstehung des 6. StrRG ausdrücklich Bezug genommen wurde155, ging man davon aus, dass der Begriff der Beschädigung im Tatbestand des Versicherungsmissbrauchs genau so auszulegen sei wie im Tatbestand der Sachbeschädigung.156 Z. T. unter Bezug darauf versteht die ganz h. M. in der Literatur die Tathandlung des Beschädigens in § 265 StGB im gleichen Sinne wie in § 303 StGB.157 Warum man bei der Auslegung der Tathandlung des Beschädigens auf einen anderen Tatbestand (§ 303 StGB) zurückgreift, obwohl dieser Begriff innerhalb des gleichen Tatbestandes im Zusammenhang mit dem Tatobjekt ein zweites Mal gebraucht wird (wenn auch einmal als Verb und einmal als Substantiv), ist bereits vom Ansatz her methodisch nicht zu erklären: Denn der Begriff des Beschädigens kann im Rahmen des § 265 StGB nicht innerhalb des Tatobjekts grundsätzlich anders ausgelegt werden als in der Tathandlung. Wenn aber das Tatobjekt der gegen Beschädigung versicherten Sache sinnvoll nur durch eine direkte Ankoppelung an das Versicherungsrecht ausgelegt werden kann158, ist 154

Bröckers S. 125. BT-DrS. 13/9094 S. 19. 156 BT-DrS. IV/650 S. 428. 157 Engemann S. 117 f.; Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 7; Krets S. 65; Küper5 S. 240; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Otto BT6 § 61 Rn. 4; R. Schröder S. 124 f.; Schroth BT3 S. 166; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 5; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5; Wessels/Hillenkamp Rn. 654; Wolff S. 82. So auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 120, wobei er im Unterschied zur h. M. die Beschädigung so definiert, wie dies im Versicherungsrecht erfolgt, also als „Einwirkung auf die Sachsubstanz, die den Wert und/oder die Funktionstüchtigkeit der Sache erheblich vermindert“. Abweichend Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 und im Anschluss an sie auch Joecks4 § 265 Rn. 7, die für eine nur sinngemäße, teleologisch eingeengte Anwendung der Auslegungsgrundsätze des § 303 StGB eintreten. 158 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 155

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

damit zugleich für die Tathandlung ein Auslegungsmaßstab vorgegeben. Zudem begibt man sich durch das Abstellen auf einen anderen Tatbestand in die Gefahr, dass der so gewonnene Maßstab im Rahmen des § 265 StGB nicht passt. Letztlich werden bei § 303 StGB strittige Fragen in den Tatbestand des § 265 StGB hineingetragen.159 Dass die h. M. dennoch bei der Auslegung der Tathandlung des Beschädigens auf § 303 StGB und nicht auf das ebenfalls an die Beschädigung anknüpfende Tatobjekt des § 265 StGB abstellt, lässt sich wohl nur damit erklären, dass sie das Tatobjekt der gegen Beschädigung versicherten Sache nicht einmal ansatzweise auslegt, sondern sich mit der Auslegung der Tathandlung begnügt. Im Ergebnis führt diese Anknüpfung an § 303 StGB dazu, dass nunmehr (auch) im Rahmen des § 265 StGB umstritten ist, ob eine Beschädigung eine nicht unerhebliche Substanzverletzung voraussetzt160 oder eine bloße nicht unerhebliche körperliche Einwirkung auf die bzw. Beeinträchtigung der Sachsubstanz ausreicht.161 Soweit man keine Substanzverletzung voraussetzt, ist zwar anerkannt, dass als Folge dieser Einwirkung/Beeinträchtigung im Rahmen des § 265 StGB eine nicht unwesentliche Minderung der Brauchbarkeit162 oder eine nicht ganz unerhebliche Substanzverletzung163 oder eine Veränderung der stofflichen Zusammensetzung der Sache164 genügen. Umstritten ist aber, ob die dem vernünftigen Interesse des Eigentümers an der Erhaltung des bisherigen Zustandes widersprechende nachteilige Veränderung des äußeren Zustands/der Erscheinungsform als Beschädigung gewertet werden kann.165 159

Diesen Punkt hebt auch Bröckers S. 125 hervor. So Geppert Jura 1998, 384. So im Zusammenhang mit § 303 StGB auch die ältere Rechtsprechung des RG, etwa RGSt 13, 27, 28; RGSt 32, 165, 190 f. 161 So Engemann S. 117; Krets S. 65; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 3 f.; Küper5 S. 240.; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 120; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. § 47 Rn. 5; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 8, 8b; R. Schröder S. 125; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 27; Wolff S. 82 f. 162 Engemann S. 117; Küper5 S. 240; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 3 ff.; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 120; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. § 47 Rn. 5 und 7; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 8, 8b; R. Schröder S. 125; Schroth BT3 S. 166 i.V. m. S. 145; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 27; Wolff S. 83. 163 Engemann S. 117; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 4 f.; Küper5 S. 240; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. 47 Rn. 5 f.; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 8, 8a; R. Schröder S. 125; Schroth BT3 S. 166 i.V. m. S. 145; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 6; Wessels/ Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 27; Wolff S. 83. 164 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 3 f. 165 Bejahend: Kindhäuser § 265 Rn. 4 i.V. m. § 303 Rn. 6; Krets S. 65; Küper5 S. 240; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. § 47 Rn. 9; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 8, 8c: unter der Voraussetzung, dass „Wiederherstellung nicht ohne einige Mühe und Zeitaufwand möglich ist“; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 7; R. Schröder S. 125; Maurach/Schroeder/ 160

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Ein Vergleich des unter Rückgriff auf § 303 StGB entwickelten Beschädigungsbegriffs der h. M. mit dem versicherungsrechtlichen Beschädigungsbegriffs zeigt, dass der versicherungsrechtliche Beschädigungsbegriff z. T. weiter reicht als der unter Rückgriff auf § 303 StGB entwickelte Beschädigungsbegriff in seiner weitesten Auslegung, da das Versicherungsrecht bereits eine Wertminderung genügen lässt.166 Dass in diesen Fällen der Herbeiführung einer bloßen Wertminderung zwar eine gegen Beschädigung versicherte Sache vorliegt und der Versicherer für derartige Schäden aus dem Versicherungsvertrag leistungspflichtig ist, nach der h. M. aber dennoch kein Beschädigen i. S. d. § 265 StGB vorliegen soll (wenn nicht gleichzeitig eine Minderung der Brauchbarkeit oder eine Substanzverletzung oder eine stoffliche Veränderung oder eine Veränderung des äußeren Zustands/der Erscheinungsform vorliegt)167, entbehrt jeglichen sachlichen Grundes und zeigt, dass die h. M. fehl geht. Denn bei einer gegen Beschädigung versicherten Sache spielt es für die Gefahr der Erbringung von Versicherungsleistungen keine Rolle, dass keine Beschädigung i. S. d. § 303 vorliegt, solange eine Beschädigung i. S. d. Versicherungsrechts gegeben ist. In noch größere Probleme geraten diejenigen, die nicht die bloße Veränderung des äußeren Zustands/der Erscheinungsform als Beschädigung i. S. d. § 265 StGB werten wollen, obwohl dies versicherungsrechtlich eine Beschädigung darstellen kann: Man denke nur an das Beschmieren eines Autos mit einer Farbe, die mit erheblichem Aufwand wieder (ohne Substanzverletzung) abwaschbar ist. Hier liegt versicherungsrechtlich eine entschädigungspflichtige Beschädigung vor, weil die Kfz-Vollkaskoversicherung gem. § 12 Nr. 1 II f AKB derartige Vandalismusschäden erfasst. Wenn hier eine Beschädigung im Rahmen des § 265 StGB nur deshalb verneint wird, weil man eine entsprechend enge Auslegung im Rahmen des § 303 StGB für notwendig erachtet, zeigt dies deutlich, wohin die blinde Übernahme von im Rahmen eines anderen Tatbestandes gewonnenen Auslegungsmaßstäben führt. Entsprechendes gilt erst recht für die noch engere Auffassung, die für ein Beschädigen bei § 265 StGB eine Substanzverletzung voraussetzt. Im Ergebnis kann deshalb die Tathandlung des Beschädigens im Rahmen des § 265 StGB sinnvoll nur unter Rückgriff auf das Versicherungsrecht ausgelegt werden, wodurch man zugleich erreicht, dass das Beschädigen innerhalb der Maiwald BT 19 § 36 Rn. 11. Verneinend: Engemann S. 117; Schroth BT3 S. 166 i.V. m. S. 145; Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 28 f.; Wolff S. 82 f. und im Zusammenhang mit § 303, ohne Bezug zu § 265 StGB, etwa: BGHSt 29, 129, 133; LK11-Wolff § 303 Rn. 7. 166 So aus strafrechtlicher Sicht von den Stimmen, die sich auf § 303 StGB beziehen nur Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 120 – vgl. oben. 167 Eine solche weitere Folge wird zwar regelmäßig neben einer Wertminderung gegeben sein, muss dies aber nicht. Insbesondere hält sich das Versicherungsrecht eine derartige Option offen, wenn es für eine Beschädigung allein eine Wertminderung ausreichen lässt.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Tathandlung und des Tatobjekts (im Ansatz) gleich ausgelegt werden. Ein Beschädigen i. S. d. § 265 StGB liegt deshalb vor, wenn eine Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt), dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird und kein (versicherungsrechtlich) reparaturunfähiger Schaden vorliegt. (2) Teleologische Reduktion In einem zweiten Schritt soll nun geprüft werden, inwieweit das so gefundene Ergebnis einer teleologischen Reduktion bedarf. Eine teleologische Reduktion ist nach h. M. dann vorzunehmen, wenn eine gesetzliche Regel entgegen ihrem Wortlaut nach ihrem Sinn und Zweck einer Einschränkung bedarf, die im Text der Norm nicht enthalten ist, wobei die Ausfüllung dieser verdeckten Lücke durch das Hinzufügen der teleologisch geforderten Einschränkung zu erfolgen hat.168 Ausgangspunkt muss dabei die Frage nach Sinn und Zweck des § 265 StGB sein. Unabhängig davon, ob man das geschützte Rechtsgut der Vorschrift in dem Vermögen und/oder der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherer sieht169, wird man die ratio des § 265 StGB im Ansatz darin zu sehen haben, die Versicherer vor der (mindestens abstrakten) Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme zu schützen, die zu einem zivilrechtswidrigen Vermögensschaden führen würde. Jedenfalls als vollendeter Versicherungsmissbrauch kämen dann die Tathandlungen nicht in Betracht, bei denen eine solche Gefahr ausgeschlossen ist. In der Literatur wird von vielen Stimmen eine teleologische Reduktion der Tathandlung des Beschädigens (oder gar aller Tathandlungen des § 265 StGB) gefordert170, wobei weitgehende Einigkeit darüber besteht, dass durch die Tathandlung „gerade das versicherte Risiko tangiert“ sein müsse.171 Insoweit gilt 168

Vgl. Larenz/Canaris S. 210 f.; Pawlowski Rn. 198; Wank S. 104. Vgl. oben E.II.1. 170 So Bröckers S. 123; Geppert Jura 1998, 384; Joecks4 § 265 Rn. 7; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8; R. Schröder S. 125; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5; Wessels/Hillenkamp Rn. 654; Wolff S. 84. 171 So – ohne die hier vorgenommene Hervorhebung – Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4; R. Schröder S. 125; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84 und ähnlich Joecks4 § 265 Rn. 7: Tat muss „das jeweils versicherte Risiko“ betreffen; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls nach der jeweiligen Versicherung; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8: nur solche Beeinträchtigungen erfasst, die „ihrer Art nach objektiv geeignet sind, einen Versicherungsfall auszulösen“; Schroth BT3 S. 165: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls „nach Art der Versicherung“; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5: Tathandlung muss „den Eintritt des versicherten Risikos bewirken“; Wessels/Hillenkamp Rn. 654: der „Erfolg der Handlung muss unter das versicherte Risiko fallen“. 169

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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es zunächst einmal zu klären, welche Konsequenzen sich aus dieser Forderung für die Tatobjekte stellen, die für die Tathandlung des Beschädigens in Betracht kommen. Im Rahmen der bisherigen Darlegungen wurde von dem Regelfall ausgegangen, dass eine gegen Beschädigung versicherte Sache beschädigt wird. Darum ist zu klären, ob das „versicherte Risiko“ auch in solchen Fällen tangiert ist, in denen ein anderes der in § 265 StGB aufgezählten Objekte beschädigt wird, etwa eine gegen Verlust versicherte Sache. Soweit ersichtlich, hat bisher nur Joecks ausdrücklich zu dieser Frage Stellung bezogen und sie (jedenfalls in der Konstellation der Beschädigung einer gegen Diebstahl versicherten Sache) verneint.172 Dies mag auf den ersten Blick plausibel klingen, ist es aber bei näherer Betrachtung des durch die Vorschrift erfassten Verhaltens und der ratio der Norm nicht. Analysiert man zunächst einmal nur, was für Verhaltensweisen durch die Beschädigung einer gegen Beschädigung versicherten Sache pönalisiert werden und versucht, diese den unter B.VI.2. aufgestellten Gruppen der für Versicherer nachteiligen Verhaltensweisen zuzuordnen, so ergibt sich, dass damit zum einen Fälle des vorsätzlichen Herbeiführens des Versicherungsfalls erfasst werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Herbeiführen des Versicherungsfalls zu einem zivilrechtlichen Anspruch des VN auf die Versicherungsleistung führen kann173, es i. d. R. jedoch an einem solchen Anspruch fehlen wird (§ 61 VVG), weshalb sich das Herbeiführen hier als Vorbereitungshandlung für eine spätere Täuschung des Versicherers darstellt.174 Die in der Beschädigung einer dagegen versicherten Sache liegende Vorbereitungshandlung muss jedoch nicht zwingend in der Herbeiführung eines Versicherungsfalls bestehen175: Man denke etwa an die Fälle, dass ein VN nach einem Sturm ein unversehrtes Dach zum Großteil abdeckt, um gegenüber seinem Gebäudeversicherer einen Sturmschaden geltend machen zu können oder den VN, der nach einem entschädigungspflichtigen Verkehrsunfall zum Hammer greift, um die an seinem Auto entstandenen Schäden zu vergrößern und so in den Genuss einer höheren Versicherungsleistung seines Vollkaskoversicherers zu kommen. In beiden Fällen beschädigt der VN eine gegen Beschädigung versicherte Sache176, ohne dabei einen Versicherungsfall herbeizuführen.

Joecks4 § 265 Rn. 7. Vgl. oben B.VI.2.c). Dass selbst in diesen Fällen bei der Erbringung der Versicherungsleistung dem Versicherer ein zivilrechtswidriger Schaden entsteht, wurde bereits unter B.V.2. dargelegt. 174 Vgl. oben B.VI.2.b)(1). Zum Begriff des Herbeiführens eines Versicherungsfalls vgl. unter B.III.3.a). 175 Zu weiteren Vorbereitungshandlungen vgl. oben B.VI.2.b). 176 Vgl. § 4 Nr. 1 VGB 88 und § 12 Nr. 1 AKB. 172 173

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Im Fall des abgedeckten Daches führt der VN deshalb keinen Versicherungsfall herbei, weil im Sachversicherungsrecht eine Sache i. d. R. nicht pauschal gegen bestimmte Schäden (z. B. Beschädigung) versichert wird, sondern ein Versicherungsfall zusätzlich voraussetzt, dass dieser Schaden durch eine versicherte Gefahr (z. B. Sturm – § 4 Nr. 1c VGB 88) verursacht wird. Wenn ein versicherter Schaden durch eine nicht versicherte Gefahr herbeigeführt wird, liegt (objektiv) kein Versicherungsfall vor und kann deshalb nur vorgetäuscht werden.177 Derartige Fälle aus § 265 StGB auszuschließen, gebieten weder der Wortlaut noch die ratio der Vorschrift. Denn der Wortlaut der Norm verlangt nicht, dass ein versicherter Schaden durch eine versicherte Gefahr verursacht, sondern lediglich, dass ein versicherter Schaden herbeigeführt wird. Da hier – genau wie in den Fällen, in denen der Versicherungsfall herbeigeführt wird und kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung besteht – eine geeignete Tatsachengrundlage geschaffen wird, um den Versicherer später täuschen und zu einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung veranlassen zu können, erfordert auch die ratio der Norm die Einbeziehung dieser Fälle in § 265 StGB.178 Im Fall des zusätzlich verbeulten Autos scheidet eine Herbeiführung des Versicherungsfalls durch die Hammerschläge nach dem Unfall aus, weil bereits zuvor ein Versicherungsfall eingetreten war und die Beschädigungen des VN nur darauf gerichtet waren, eine Täuschung des Versicherers über die Höhe des Schadens und der Versicherungsleistung vorzubereiten.179 Weil der VN hier eine gegen Beschädigung versicherte Sache beschädigt und eine Tatsachengrundlage schafft, die geeignet ist, den Versicherer später täuschen zu können und zu einer zivilrechtswidrigen Schädigung seines Vermögens zu veranlassen, wird dieses Verhalten vom Wortlaut und der ratio der Norm erfasst. Davon ist man ebenfalls in der Begründung des als Vorbild dienenden § 256 des Entwurfs von 1962 ausgegangen, da dort im Rahmen des subjektiven Tatbestands ausgeführt wird, dass durch die Norm auch Fälle erfasst werden, in denen der Täter „höhere Leistungen aus einer Versicherung anstrebt“.180 Zumindest ungenau sind deshalb die Stimmen in der Literatur, die davon ausgehen, dass § 265 StGB Fälle des Täuschens über die Schadenshöhe nicht berücksichtige181, weil 177

Zu den Fällen des Vortäuschens eines Versicherungsfalls vgl. oben B.VI.2.b)(1). Falsch deshalb Krets S. 69; R. Schröder S. 153 und S. 150, die ohne nähere Begründung davon ausgehen, dass die Tathandlungen der Beschädigung, Zerstörung oder Beeinträchtigung der Brauchbarkeit nur Fälle des vorsätzlichen Herbeiführens des Versicherungsfalls und keine anderen Tattechniken erfassen. Zumindest ungenau Bröckers S. 166 f., der ausführt, dass § 265 n. F. nur das Herbeiführen, nicht aber das Vortäuschen eines Versicherungsfalls erfasse, da jedenfalls auf eine Vortäuschung gerichteten Vorbereitungshandlungen pönalisiert werden und § 265 StGB generell keine Täuschungen erfasst. 179 Zu den Fällen des Täuschens über die Schadenshöhe vgl. oben B.VI.2.b)(2). 180 BT-DrS. IV/650 S. 428. 178

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zumindest darauf gerichtete Vorbereitungshandlungen erfasst werden und § 265 StGB generell keine Täuschungen pönalisiert. Erfasst § 265 StGB damit unterschiedliche Vorbereitungshandlungen, die auf eine spätere Täuschung des Versicherers gerichtet sind und speziell solche, die ein Vortäuschen eines Versicherungsfalls ermöglichen sollen, so ist nicht recht einzusehen, warum die ratio der Vorschrift der Einbeziehung solcher Fälle entgegenstehen soll, in denen eine Sache beschädigt wurde, um einen Versicherungsfall vortäuschen zu können, der nicht in einer Beschädigung besteht. Vom Wortlaut sind diese Fälle mit umfasst, weil § 265 StGB gerade nicht die Beschädigung einer gegen Beschädigung versicherten Sache usw. voraussetzt. Und so kann, um auf das Beispiel von Joecks zurückzukommen, durch eine bloße Beschädigung an einer (lediglich) gegen Diebstahl versicherten Sache ein Versicherungsfall vorgetäuscht werden, wenn etwa der VN nach einem Einbruch ein wertvolles Gemälde so (mit wieder entfernbarer Farbe) übermalt, dass der optische Eindruck eines völlig anderen Bildes entsteht, das Gemälde an seinem alten Platz hängen lässt (damit kein Beiseiteschaffen vorliegt), daneben einen leeren Haken in die Wand schlägt, um anschließend dieses Bild seinem Versicherer als gestohlen zu melden. Die Forderung, dass „gerade das versicherte Risiko tangiert“ sein müsse, bedeutet also nur, dass sich die Tathandlung auf irgendein Tatobjekt des § 265 StGB beziehen muss, also eine gegen Beschädigung, Zerstörung oder Verlust versicherte Sache.182 Abgesehen von der Forderung, dass sich die Tathandlung auf das „versicherte Risiko“ beziehen müsse, ist umstritten, was daraus für weitere Forderungen zu ziehen sind und wie die Reduktion im Einzelnen vorgenommen werden soll: Z. T. wird gefordert, dass als Tathandlung des § 265 StGB nur solche Verhaltensweisen in Betracht kommen, durch die der Versicherungsfall ausgelöst werden soll183, z. T. aber nur, dass die Tathandlungen geeignet sein müssen, den Versicherungsfall auszulösen.184 Im Gegensatz dazu stellt Bröckers darauf ab, 181 So Bröckers S. 166 f., R. Schröder S. 152 f.; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 2. 182 Ähnlich Mitsch BT 2/2 Rn. 119: § 265 StGB erfasst auch solche Fälle, in denen der Versicherungsfall lediglich vorgetäuscht werden soll, weshalb die „Handlungsmerkmale“ (beschädigt usw.) nicht völlig mit den „Risikotypen“ (Untergang usw.) übereinstimmen müssen. 183 Geppert Jura 1998, 384; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84. So auch BT-DrS. 13/9094 S. 19. 184 Engemann S. 107 ff., 118; Krets S. 65; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Sch/ Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8; R. Schröder S. 125; Schroth BT3 S. 165. Dabei wird z. T. ausdrücklich klargestellt, dass bei dieser Prüfung unberücksichtigt bleiben müsse, dass bei missbräuchlichem/betrügerischem Verhalten (gemeint sind damit die Fälle des § 61 VVG) der Versicherer ohnehin keine Leistungspflicht habe (Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Schroth BT3 S. 165). So wohl auch Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8, die allein auf eine „objektive“ Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls abstellen.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

dass „objektiv die Voraussetzungen herbeigeführt werden, die für den Eintritt des Versicherungsfalls erforderlich sind“, d.h., dass „ohne die deliktische Herbeiführung“ aufgrund des Versicherungsvertrages „eine ersatzpflichtige Beschädigung“ gegeben sein müsse.185 Die auf diese Art und Weise vorgenommenen Reduktionen sind jedoch alle zu eng, da sie nicht die Fälle erfassen, in denen durch das Beschädigen kein Versicherungsfall herbeigeführt wird. Nicht berücksichtigt würden damit etwa die Beschädigungen, die lediglich der Vortäuschung eines Versicherungsfalls dienen sollen. Diese Kritik trifft nicht nur auf die Vorschläge zu, die die Auslösung des Versicherungsfalls bzw. die Eignung zur Auslösung eines Versicherungsfalls verlangen, sondern ebenso auf die Konzeption von Bröckers. Denn in den Fällen des Vortäuschens eines Versicherungsfalls kann das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen eines Versicherungsfalls bereits daran scheitern, dass kein versicherter Schaden eingetreten ist (vgl. das Beispiel mit dem übermalten Bild), zumindest aber daran, dass der versicherte Schaden nicht durch eine versicherte Gefahr verursacht wurde (vgl. das Beispiel mit dem abgedeckten Dach). Dass diese Fälle vom Wortlaut und der ratio der Vorschrift mit umfasst sind, wurde bereits dargelegt. Ein anderer Ansatz für eine Reduktion der Tathandlungen des § 265 StGB in der Literatur verlangt, dass es zu einer (abstrakten) Gefährdung des Versicherers kommen müsse.186 Dies überzeugt im Ansatz, da die Norm dem Schutz der Versicherer dient und deshalb die Anknüpfung an die Gefährdung der Versicherer für eine teleologische Reduktion ein taugliches Kriterium darstellt. Problematisch erscheint es jedoch, wenn die Vertreter der genannten Auffassung das Vorliegen einer solchen Gefährdung davon abhängig machen wollen, dass „der Täter die versicherte Sache jedenfalls aus seinem Herrschaftsbereich entlassen haben muss“187 bzw. die ausscheiden soll, wenn „die Tathandlungen im privaten Bereich des Täters verbleiben“.188 Als praktische Beispiele für Handlungen, in denen unter diesen Aspekten keine Gefährdung des Versicherers vorliegen soll, werden allerdings von den Vertretern dieser Meinung nur Beispiele zu der Tathandlung des Überlassens genannt.189 Und in der Tat mag das Abstellen auf den Herrschaftsbereich bzw. privaten Bereich für die Reduktion der Tathandlung des Überlassens geeignet sein190, nicht aber für die des Beschädigens. Denn die (abstrakte) Gefahr, dass ein Versicherer (zu Recht oder Unrecht) in Anspruch genommen wird, kann schon dann bestehen, wenn die Beschädigung in der Privatsphäre des Täters vorgenommen wird (und nicht nach außen dringt). Eine so vorgenommene Reduktion geht aber nicht nur zu weit, sondern 185 186 187 188 189 190

Bröckers S. 123 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). Geppert Jura 1998, 386; Schroth BT3 S. 165. Geppert Jura 1998, 386 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). Schroth BT3 S. 165 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). Vater verschenkt Videokamera bzw. Ski an seinen Sohn bzw. seine Tochter. Vgl. zu dieser Tathandlung unter E.II.3.e)(2).

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ist z. T. zu eng, da die Gefahr (einer erfolgreichen) Inanspruchnahme des Versicherers selbst dann zu verneinen sein kann, wenn die Tat aus dem Herrschaftsbereich bzw. privaten Bereich herausgetreten ist. Man denke etwa an den Fall, dass eine Brandlegung durch die Einschaltung von Feuerwehr und Polizei schon aus der Privatsphäre des Täters herausgetreten, der verursachte Schaden aber unterhalb eines vereinbarten Selbstbehaltes geblieben ist und deshalb die erfolgreiche Inanspruchnahme des Versicherers ausgeschlossen ist. R. Schröder will eine Reduktion des Tatbestandes durch die Forderung erreichen, dass sich der subjektive Tatbestand objektiv manifestiert haben müsse, d.h., dass ein objektiver Beobachter in der Lage sein müsse, allein aus dem äußeren Verhalten des Täters die Absicht eines Missbrauchs der Versicherung zu erkennen, was etwa bei der Meldung eines Diebstahls gegenüber der Polizei nach vorherigem Verstecken der Sachen oder unwahren Schilderungen zur Schadensentstehung gegenüber Dritten oder dem Anfertigen eines unwahren Schadensprotokolls für den Versicherer der Fall sei.191 Fraglich ist an diesem Ansatz bereits, ob man so eine relevante Einschränkung des Tatbestandes erreichen kann. Denn ohne eine derartige Manifestation ist der subjektive Tatbestand des § 265 StGB kaum nachweisbar, weshalb sich die in der Praxis aufgedeckten Fälle ohnehin auf derart manifestierte Fälle beschränken werden. Abgesehen davon, steht eine solche Reduktion des Tatbestandes im Widerspruch zur ratio der Norm, da die (abstrakte) Gefahr, dass ein Versicherer in Anspruch genommen werden kann, bereits vor einer derartigen Manifestation besteht. Wenn man, wie R. Schröder, in einem solchen Strafrechtsschutz eine „unzulässige Vorverlagerung der Strafbarkeit“ sieht192, so ist es legitim, eine Streichung oder eine Veränderung der Norm gegenüber dem Gesetzgeber anzumahnen, nicht angängig ist es aber, eine Norm gegen ihren Sinn und Zweck auszulegen oder einzuschränken. Im Übrigen ist der Ansatz von R. Schröder z. T. zu eng, da er etwa die Fälle des nicht überschrittenen Selbstbehalts mit in den Tatbestand einbezieht, wenn bereits eine Manifestation der Absicht des Täters stattgefunden hat. Es gilt daher einerseits die Nachteile der dargestellten Meinungen zu einer Reduktion der Tathandlungen des § 265 StGB zu vermeiden, andererseits aber die vom Wortlaut erfassten Handlungen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen, deren Einbeziehung durch die ratio der Norm nicht geboten erscheint. Deshalb sollte die Tathandlung des Beschädigens auf solche Verhaltensweisen beschränkt werden, die vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründen, weil sie ent191 R. Schröder S. 200 f. Offen bleibt allerdings, ob dafür auch Manifestationen vor der Tatbegehung genügen sollen. Vgl. etwa den bei Ellermann S. 56 geschilderte Fall, in dem ein VN vor Zeugen ankündigte, seinen Wagen jetzt „platt machen“ zu wollen, anschließend mit einem Sturzhelm und einer dick gepolsterten Jacke in seinem Auto davonfuhr und einen Totalschaden verursachte. 192 R. Schröder S. 200. Vgl. hierzu ausführlich unter F.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

weder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführen oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schaffen. Für die Beurteilung der Frage der Eignung der durch die Beschädigung herbeigeführten Tatsachengrundlage kommt es allerdings nur auf die rein objektive Eignung an. Unberücksichtigt bleibt also insbesondere, dass sich der Täter zum Zeitpunkt der Beschädigung den Inhalt der Schadensmeldung an den Versicherer so vorstellt, dass bereits deshalb eine Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen wäre. Denn auch hier besteht die Gefahr, dass das objektiv für die Täuschung des Versicherers geeignete äußere Schadensbild für eine solche Täuschung ausgenutzt wird. Wenn etwa der VN einer Teilkaskoversicherung eine Tür seines Wagens beschädigt und bei der Beschädigung plant, diesen Schaden gegenüber dem Versicherer als durch reinen Vandalismus verursacht darzustellen, dann läge zwar nach der geplanten Schadensdarstellung kein Versicherungsfall vor, weil reine Vandalismusschäden durch die Teilkaskoversicherung nicht erfasst werden.193 Weil die so hervorgerufene Beschädigung aber eine taugliche Tatsachenbasis dafür liefert, einen versicherten Schaden vortäuschen zu können, etwa den eines versuchten Diebstahls (§ 12 Nr. 1 I b AKB) und der VN nach der Beschädigung (bis zur Schadensmeldung) von seiner im Zeitpunkt der Tathandlung geplanten Darstellung des Schadenshergangs abweichen und den Schaden als versichert darstellen kann, entsteht durch eine solche Beschädigung für den Versicherer die abstrakte Gefahr, daraus erfolgreich in Anspruch genommen werden zu können. Konkrete Beispiele, in denen eine teleologische Reduktion der Tathandlung des Beschädigens in Betracht kommt, finden sich in der Literatur bisher kaum. Diskutiert wird eine teleologische Reduktion lediglich für die Fälle, in denen der durch die Beschädigung herbeigeführte Schaden einen vereinbarten Selbstbehalt nicht übersteigt und deshalb für den betroffenen Versicherer kein zu einer Leistung verpflichtender Versicherungsfall vorliegt. Da hier weder ein Versicherungsfall eingetreten ist, noch auf der Grundlage der herbeigeführten Beschädigung eine zu einer zivilrechtswidrigen Leistung führende Täuschung eines Versicherers stattfinden kann, ist in derartigen Fällen ein (vollendetes) Beschädigen abzulehnen.194 Soweit im Rahmen des § 265 a. F. StGB eine solche Auslegung abgelehnt wurde, weil der Tatbestand nicht die Entstehung eines entschädigungspflichtigen Schadens voraussetze195, trifft dieses Argument auch auf 193 Vgl. § 12 Nr. 1 I AKB für die Teilkasko und im Gegensatz dazu § 12 Nr. 1 II f AKB für die Vollkasko. 194 So im Ergebnis auch Engemann S. 115; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 5; Wolff S. 83 und im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB schon Baumann S. 32, 43; Rein S. 25. Zu Rein S. 34 f., 36, der im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB in diesen Fällen bereits das Vorliegen einer versicherten Sache ablehnte, vgl. oben E.II.2.b)(3). 195 Matschewsky S. 24.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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die neue Fassung zu, steht einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes aber nicht entgegen, weil bei ihr die Wortlautauslegung immer weiter reicht als die durch Sinn und Zweck gebotene. Ging der Täter irrig von einer Leistungspflicht des Versicherers aus196 oder war sein Vorsatz bei der Beschädigung auf die Herbeiführung eines der Höhe nach entschädigungspflichtigen Schadens gerichtet, kommt eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht (§ 265 Abs. 2 StGB).197 Die Umschreibung eines Versicherungsfalls geschieht im Sachversicherungsrecht – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich dadurch, dass sowohl die Schäden festgelegt werden, gegen die eine Sache versichert sein soll als auch die Gefahren, durch die diese Schäden verursacht werden können. Sind nun der herbeigeführte Schaden oder die ihn verursachende Gefahr bereits objektiv nicht versichert und besteht keine Gefahr, dass auf der mit der Beschädigung geschaffenen Tatsachengrundlage ein durch eine versicherte Gefahr verursachter versicherter Schaden vorgetäuscht werden kann, greift ebenfalls die vorgeschlagene Reduktion, und es kommt allenfalls die Versuchsstrafbarkeit des § 265 Abs. 2 StGB in Betracht. Das ganze sei an folgenden Beispielen verdeutlicht: In der Glasversicherung sind die versicherten Sachen u. a. gegen die Beschädigung in Form eines Bruchs (§ 1 Nr. 1 AGlB), nicht aber gegen die bloße Beschädigung von Oberflächen oder Kanten (z. B. Schrammen, Muschelausbrüche) (§ 1 Nr. 2 a AGlB) versichert (versicherter Schaden). Hinsichtlich der versicherten Gefahren, durch die dieser Schaden verursacht werden kann, ist z. B. die Explosion ausgeschlossen (§ 1 Nr. 2 c AGlB). Wenn nun der Täter auf einer versicherten Scheibe Muschelausbrüche herbeiführt, liegt bereits objektiv weder ein Versicherungsfall vor noch kann auf dieser Tatsachengrundlage ein Versicherungsfall (mit dem Schaden Glasbruch) vorgetäuscht werden. Wenn der Täter einen an sich versicherten Glasbruchschaden mittels der nicht versicherten Gefahr einer Explosion herbeiführt, liegt gleichfalls kein Versicherungsfall vor. Wegen des eindeutigen Spurenbildes, das eine Explosion i. d. R. zu hinterlassen pflegt, kann keine andere versicherte Schadensursache und damit ein Versicherungsfall vorgetäuscht werden. Etwas anderes könnte hier nur gelten, wenn der Tatort ausnahmsweise einmal nicht das Bild aufweisen sollte, das sich typischerweise mit Explosionen verbindet. Deshalb liegt im Ergebnis in den Fällen keine vollendete Beschädigung vor, in denen bereits nach dem äußeren Bild der Beschädigung ein versicherter Schaden oder die Verursachung eines solchen Schadens durch eine versicherte Gefahr ausgeschlossen sind. Im Endergebnis ist deshalb eine Beschädigung i. S. d. § 265 StGB gegeben, wenn eine Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt), dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird, kein (versicherungsrechtlich) reparaturunfähiger Schaden vorliegt und vom Standpunkt des Täters 196 197

Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 5. Zu Fällen des Überschreitens von Entschädigungsgrenzen vgl. unter E.II.3.d)(2).

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründet wird, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft. b) Zerstören Da sich die Beschädigung und die Zerstörung versicherungsrechtlich nur graduell danach unterscheiden, ob nach dem konkreten Versicherungsverhältnis ein reparaturfähiger Schaden vorliegt oder nicht198, wäre es nahe liegend, im Rahmen des § 265 StGB ein Zerstören anzunehmen, wenn eine Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt), dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird und ein (versicherungsrechtlich) reparaturunfähiger Schaden vorliegt. Soweit Bröckers – ebenfalls unter Anknüpfung an das Versicherungsrecht – zu dem Ergebnis kommt, dass ein Zerstören bei einer Substanzbeeinträchtigung vorliege, „die die Sache für den bestimmungsgemäßen Zweck unbrauchbar oder als solche wertlos macht“199, verkennt er bereits, dass die Grenze zwischen der Beschädigung und der Zerstörung im Versicherungsrecht durch das Kriterium der Reparaturfähigkeit gezogen wird200 und insoweit keine volle Deckungsgleichheit mit der Unbrauchbarkeit bzw. der Wertlosigkeit besteht. Im Gegensatz dazu wird die Auslegung der Tathandlung des Zerstörens ganz überwiegend am Tatbestand der Sachbeschädigung ausgerichtet. Schon in der Begründung des Entwurfs von 1962, auf den der Gesetzgeber des 6. StrRG hinsichtlich der Auslegung der Tathandlungen des § 265 StGB verwiesen hat201, wurde davon ausgegangen, dass die Tathandlung des Zerstörens im Tatbestand des Versicherungsmissbrauchs genau so auszulegen sei wie im Tatbestand der Sachbeschädigung.202 Teilweise unter Bezug darauf knüpft die h. M. zu § 265 StGB hinsichtlich der Auslegung der Tathandlung des Zerstörens (wie bei der Beschädigung) an § 303 StGB an.203 Nach ihr unterscheidet sich die Zerstörung 198

Vgl. oben E.II.2.b)(1). Bröckers S. 126. 200 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 201 BT-DrS. 13/9094 S. 19. 202 BT-DrS. IV/650 S. 428. 203 Engemann S. 117; Geppert Jura 1998, 384; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 7; Krets S. 65; Küper5 S. 240; Kindhäuser § 265 Rn. 4; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 121; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 5; Otto BT6 § 61 Rn. 4; R. Schröder S. 124 f.; Schroth BT3 S. 166; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5; Wessels/Hillenkamp Rn. 654; Wolff S. 82. Abweichend Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 und im Anschluss an sie auch Joecks4 § 265 Rn. 7, die für eine nur sinngemäße, teleologisch eingeengte Anwendung der Auslegungsgrundsätze des § 303 StGB eintreten. 199

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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nur graduell bzw. quantitativ von der Beschädigung204 und liegt vor, wenn die Sache in ihrer Existenz vernichtet205 oder so stark beschädigt wird, dass ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig aufgehoben ist.206 Die sich an § 303 StGB orientierende Auslegung der Tathandlung des Zerstörens ist aus ähnlichen Gründen abzulehnen wie bei der Tathandlung des Beschädigens.207 Zwar spricht § 265 StGB in Bezug auf die Tatobjekte nicht von einer gegen Zerstörung, sondern einer gegen Untergang versicherten Sache. Doch bereits unter E.II.2.b)(1) wurde dargelegt, dass es sich insoweit lediglich um eine sprachliche Fehlleistung des Gesetzgebers handelt und mit diesem Tatobjekt versicherungsrechtlich gegen Zerstörung versicherte Sachen erfasst werden sollen. Im Ergebnis gehen auch die sich mit dieser Frage befassenden Stimmen in der Literatur davon aus, dass mit den gegen Untergang versicherten Sachen gegen Zerstörung versicherte Sachen gemeint sind.208 Da aber der Inhalt einer gegen Zerstörung (oder in der Sprache des § 265 StGB Untergang) versicherten Sache sinnvoll nur unter Rückgriff auf das Versicherungsrecht bestimmt werden kann, sollte gleiches für die Tathandlung des Zerstörens gelten. Zwar ist innerhalb der an § 303 StGB orientierten h. M. der Inhalt der Tathandlung der Zerstörung (im Gegensatz zur Beschädigung) nicht strittig. Allerdings erfolgt nach ihr (wie bei Bröckers) die Grenzziehung zwischen der Beschädigung und der Zerstörung danach, ob die Sache in ihrer Existenz vernichtet oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig aufgehoben ist, während nach dem Versicherungsrecht allein auf die Reparaturfähigkeit abzustellen ist. Diese Kriterien sind – wie bereits ausgeführt – nicht deckungsgleich, so dass zwar nach der h. M. eine Beschädigung nach dem Versicherungsrecht aber bereits eine Zerstörung bzw. nach der h. M. eine Zerstörung, nach Versicherungsrecht aber nur eine Beschädigung vorliegen kann. Um derartige Differenzen zu vermeiden und eine einheitliche Auslegung des Zerstörens innerhalb des Tatobjekts und der Tathandlung zu gewährleisten, ist deshalb die Tathandlung des Zerstörens unter Rück-

204 Engemann S. 117; Geppert Jura 1998, 384; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 7; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 118; R. Schröder S. 126. 205 Kindhäuser § 265 Rn. 4 i.V. m. § 303 Rn 13; Küper5 S. 241; Schroth BT3 S. 166 i.V. m. S. 145; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 14; Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 31; Wolff S. 84. 206 Engemann S. 117; Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4 i.V. m. § 303 Rn 13, der auch vollständige Veränderung der Sache genügen lässt; Krets S. 65; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3 i.V. m. § 303 Rn. 7; Küper5 S. 241; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 121: oder Wert völlig aufgehoben; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. § 47 Rn. 10; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 303 Rn. 11; R. Schröder S. 126; Schroth BT3 S. 166 i.V. m. S. 145; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5 i.V. m. § 303 Rn. 14; Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 31; Wolff S. 84. 207 Vgl. oben E.II.3.a)(1). 208 Bröckers S. 118; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 5; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

griff auf das Versicherungsrecht zu bestimmen. Hinsichtlich einer teleologischen Reduktion gelten die Ausführungen zur Beschädigung209 entsprechend. Im Endergebnis liegt deshalb ein Zerstören i. S. d. § 265 StGB vor, wenn eine Sache in ihrer Substanz beeinträchtigt (nicht notwendig verletzt) und dadurch ihr Wert oder ihre Brauchbarkeit gemindert wird, ein (versicherungsrechtlich) reparaturunfähiger Schaden vorliegt und vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründet wird, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft. c) Beeinträchtigen der Brauchbarkeit Nach dem hier gewählten Ansatz, die Tathandlung des Beschädigens unter Bezug auf das Versicherungsrecht auszulegen, verbleibt der Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit kein eigenständiger Anwendungsbereich, weil diese Tathandlung vollständig von der Beschädigung mit umfasst wird.210 Dem entspricht, dass es im Versicherungsrecht die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit auch nicht als eigenständigen versicherbaren Schaden gibt, sondern diese Fälle in den Schaden der Beschädigung eingeschlossen sind.211 Soweit Bröckers, der ebenfalls an das Versicherungsrecht anknüpft, einen selbständigen Bereich der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit in jenen Fällen sieht, in denen es durch eine Substanzbeeinträchtigung zwar zu einer Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, nicht aber des Wertes kommt212, ist dies nicht überzeugend, da auch nach seiner Definition des Beschädigens eine Beeinträchtigung des Wertes einer Sache nicht kumulativ zu einer Beeinträchtigung der Brauchbarkeit hinzukommen muss, sondern diese beiden Folgen alternativ eine Beschädigung begründen können.213 Der Gesetzgeber des 6. StrRG äußert sich nicht ausdrücklich zu diesem Problem, sondern begnügt sich hinsichtlich der Auslegung der Tathandlungen mit einem pauschalen Verweis auf die Begründung des Entwurfs von 1962.214 Der 209

Vgl. oben E.II.3.a)(2). Zur Beschädigung vgl. oben E.II.3.a)(1). 211 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 212 Bröckers S. 127 mit der Einschränkung, dass diese Fälle praktisch wohl nicht vorkommen werden, da im subjektiven Tatbestand die Absicht erforderlich ist, sich oder einem Dritten eine Versicherungsleistung zu verschaffen. 213 Vgl. Bröckers S. 125. 214 BT-DrS. 13/9094 S. 19. Die Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit kommt in der Reformgeschichte des § 265 StGB erstmals in den Entwürfen von 1960/ 62 vor (Anhang II.31.), während sich in den Entwürfen vor 1945 nur die Tathandlung des Beschädigens findet – vgl. Anhang II. 210

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Entwurf von 1962 ging davon aus, dass die Tathandlung des Beschädigens in den Tatbeständen des Versicherungsmissbrauchs und der Sachbeschädigung im gleichen Sinne zu verstehen sei215 und erfasste in beiden Tatbeständen bloße Brauchbarkeitsminderungen durch die gesonderte Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit (Versicherungsmissbrauch)216 bzw. der Unbrauchbarmachung (Sachbeschädigung).217 Dadurch hatte die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit bzw. die Unbrauchbarmachung in beiden Tatbeständen einen eigenständigen Anwendungsbereich.218 Der Hintergrund dieser ausdrücklichen Aufnahme der Tathandlung der Unbrauchbarmachung bestand darin, dass innerhalb des Tatbestandes der Sachbeschädigung umstritten war, ob die bloße Beeinträchtigung der Brauchbarkeit eine Beschädigung darstellt und der Gesetzgeber eine Erfassung dieser Fälle als Sachbeschädigung sicherstellen wollte.219 Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat im Gegensatz zu dieser dem Entwurf von 1962 zugrunde liegenden Konzeption den Tatbestand der Sachbeschädigung unverändert gelassen, also keine neue Tathandlung der Unbrauchbarmachung eingeführt. Dies ist an sich nicht zu kritisieren, da in der ganz h. M. und der Rechtsprechung zu § 303 StGB anerkannt ist, dass die Tathandlung des Beschädigens bloße (nicht unerhebliche) Beeinträchtigungen der Brauchbarkeit miterfasst.220 Den an sich gangbaren Weg, den gleichen Begriff innerhalb zweier Tatbestände unterschiedlich zu interpretieren und deshalb die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit im Rahmen des § 303 StGB – anders als bei § 265 StGB – als durch das Beschädigen mit umfasst anzusehen221, hat sich der Gesetzgeber des 6. StrRG 215

BT-DrS. IV/650 S. 428. BT-DrS. IV/650 S. 428. 217 BT-DrS. IV/650 S. 419 f. 218 In den den Entwürfen von 1960/62 vorangehenden Diskussionen und Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission ging man von der Notwendigkeit einer derartigen Tathandlung aus, verwendete aber sowohl für die Sachbeschädigung als auch den Versicherungsmissbrauch die gleiche Umschreibung der Tathandlung als „unbrauchbar macht“ (Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 8. Bd. S. 57; § 429 Umdruck J 66 in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 8. Bd. S. 498; §§ 255 und 262 E 1959 in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 12. Bd. S. 608 f.). In den Entwürfen von 1960/62 findet sich dann statt dessen für den Versicherungsmissbrauch die nunmehr ebenfalls von § 265 StGB verwendete Umschreibung, dass der Täter die Sache „in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt“, während es im Rahmen der Sachbeschädigung bei der Unbrauchbarmachung verblieb [§§ 249 und 256 Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 mit Begründung S. 50 f.; §§ 249, 256 des Entwurfs von 1962 in: BT-DrS. IV/650 S. 52 f.]. 219 BT-DrS. IV/650 S. 419 f. 220 Vgl. etwa BGHSt 13, 207, 208; BGHSt 29, 129; Küper5 S. 240; Kühl in: Lackner/Kühl. § 303 Rn. 3 ff.; LK11-Wolff § 303 Rn. 5; Otto BT6 § 47 Rn. 5 und 7; Sch/ Sch26-Stree § 303 Rn. 8b; Schroth BT3 S. 145; Tröndle/Fischer51 § 303 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 27. 221 So stellen z. B. auch die §§ 87 Abs. 2 Nr. 2; 90a Abs. 2; 109e Abs. 1; 133 Abs. 1; 136 Abs. 1; 283 Abs. 1 Nr. 1; 283d Abs. 1; 303b Abs. 1 Nr. 2; 316b Abs. 1 und 317 216

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

selbst verbaut: Denn er nimmt nicht nur mehrfach Bezug auf die Regelung des Versicherungsmissbrauchs im Entwurf von 1962222, sondern verweist auch hinsichtlich der Tathandlungen ausdrücklich auf die Begründung dieses Entwurfs223, der von einem einheitlichen Inhalt des Beschädigens in den beiden Tatbeständen ausgegangen ist. Als Zwischenergebnis muss deshalb festgestellt werden, dass die Aufnahme der Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit in den Tatbestand des § 265 StGB selbst vom Standpunkt des Gesetzgebers des 6. StrRG nicht notwendig gewesen wäre und allein darauf beruht, dass die Regelung des § 256 Abs. 2 des Entwurfs von 1962 einfach aus ihrem Gesamtkontext herausgeschnitten und ohne Anpassungen in das Gesamtgefüge des StGB hineingesetzt wurde. Die h. M. geht unter Bezug auf die Begründung des Entwurfs von 1962224 davon aus, dass unter der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit die Herabsetzung (des durch die Versicherung geschützten Maßes) der Brauchbarkeit bzw. Funktionsfähigkeit der Sache zu verstehen sei.225 Da nach der h. M., die die Tathandlung der Beschädigung unter Rückgriff auf § 303 StGB auslegt, die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit durch die Beschädigung mit umfasst wird226, stellt sich die Frage nach einem eigenständigen Anwendungsbereich dieser Tathandlung auch für die h. M. Ein Teil der h. M. in der Literatur problematisiert diese Frage gar nicht, während teilweise zumindest davon ausgegangen wird, dass sich die beiden Tathandlungen weitgehend überschneiden227, wobei offen bleibt, in welchen Fällen keine Überschneidung stattfinden soll. Daneben gibt es einige Versuche, der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit einen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu geben: Z. T. wird angeführt, dass die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit keine Substanzverletzung voraussetze228, wobei sich daraus kein selbständiger Anwendungsbereich ergibt, weil diese Autoren auch für eine Beschädigung keine Substanzverletzung voraussetzen.229 Mitsch sieht in den Abs. 1 StGB neben dem Beschädigen die Unbrauchbarmachung einer Sache unter Strafe. 222 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65; BT-DrS. 13/8587, Anlage 3 S. 85; BTDrS. 13/9094 S. 19 f. 223 BT-DrS. 13/9094 S. 19. 224 BT-DrS. IV/650 S. 428. 225 Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 7; Krets S. 66; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Otto BT6 § 61 Rn. 4; R. Schröder S. 126; Schroth BT3 S. 166; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 654; Wolff S. 84. 226 Vgl. oben E.II.3.a)(1). 227 Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 5. 228 Kindhäuser § 265 Rn. 4; Krets S. 66; Otto BT6 § 61 Rn. 4 und Wessels/Hillenkamp Rn. 654. 229 Kindhäuser § 265 Rn. 4 i.V. m. § 303 Rn. 6; Krets S. 65; Otto BT6 § 61 Rn. 4 i.V. m. § 47 Rn. 5, 7 und Wessels/Hillenkamp Rn. 654 i.V. m. Rn. 27 in Übereinstimmung mit der ganz h. M. Soweit im Gegensatz zur insoweit h. M. für die Beschädigung

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Brauchbarkeitsbeeinträchtigungen einen eigenständigen Anwendungsbereich, in denen die Sache weder beschädigt noch zerstört wird, legt aber nicht dar, was das konkret für (versicherungsrelevante) Handlungen sein sollen.230 Cramer und Perron gehen hinsichtlich der Überschneidung des Beschädigens und des Beeinträchtigens der Brauchbarkeit von einem „Fehlgriff“ des Gesetzgebers aus und sehen allenfalls in den Ausnahmefällen einen eigenständigen Anwendungsbereich, in denen die Sache „aufgrund der individuell ausgehandelten Bedingungen des Versicherungsvertrags“ auch gegen nicht mit einer Einwirkung auf die Sachsubstanz verbundenen Einschränkung der Brauchbarkeit versichert sein soll.231 Abgesehen von der Frage, ob es solche abweichenden Vereinbarungen in der Praxis überhaupt gibt, bleibt völlig offen, was für Eingriffe man sich unter derartigen nicht mit einer Einwirkung auf die Sachsubstanz verbundenen Einschränkungen der Brauchbarkeit vorstellen soll. Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass die Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit keinen eigenen Anwendungsbereich hat232, sondern von der Tathandlung des Beschädigens voll mit umfasst wird. Die Aufnahme als gesonderte Tathandlung stellt deshalb eine Fehlleistung des Gesetzgebers dar, die ersatzlos gestrichen werden kann. d) Beiseiteschaffen (1) Grundsätzliche Auslegung Das mit der Tathandlung des Beiseiteschaffens i. d. R. korrespondierende Tatobjekt ist die gegen Verlust versicherte Sache.233 Auch mit dem Merkmal des Beiseiteschaffens werden nicht nur Fälle des Herbeiführens eines leistungspflichtigen Versicherungsfalls234, sondern ebenso Vorbereitungshandlungen für Täuschungen eines Versicherers erfasst.235 Die Fälle, in denen das Beiseite-

eine Substanzverletzung vorausgesetzt wird (so für § 265 StGB allein Geppert Jura 1998, 384), würde sich zwar für die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit ein eigenständiger Anwendungsbereich ergeben. Allerdings steht die Forderung einer Substanzverletzung für eine Beschädigung im Widerspruch zum Versicherungsrecht und würde, wie bereits unter E.II.3.a)(1) dargelegt, zu einer widersprüchlichen Auslegung von Tatobjekt und Tathandlung führen. 230 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 122. 231 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 8. 232 So im Ergebnis auch Engemann S. 119 ff., die dieser Tathandlung jedoch eine „Klarstellungsfunktion“ zubilligt, dass auch diese Erscheinungsform erfasst werden soll. Da jedoch die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit im Versicherungsrecht zweifelsfrei von dem Beschädigen mit umfasst wird, bedarf es insoweit auch keiner Klarstellung. 233 Dass daneben die gegen Diebstahl versicherte Sache keine eigenständige Bedeutung hat, wurde bereits unter E.II.2.b)(1) dargelegt.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

schaffen eine auf die Vortäuschung eines Versicherungsfalls gerichtete Vorbereitungshandlung darstellt, wird wohl den Hauptanwendungsfall dieser Tathandlung ausmachen. Dies liegt daran, dass im Gegensatz zur Beschädigung oder Zerstörung ein VN im Rahmen einer Versicherung gegen Verlust den Versicherungsfall nie unmittelbar236, sondern nur mittelbar (mit-)herbeiführen kann237, etwa, wenn er ein Fenster seiner Wohnung offen lässt, durch das später ein Einbruch stattfindet. Daneben kann das Beiseiteschaffen eine Vorbereitungshandlung für eine Täuschung über die Schadenshöhe238 oder einer Täuschung zum Behaltenkönnen einer Versicherungsleistung239 sein. Bei der Auslegung der Tathandlungen des Beschädigens und des Zerstörens konnte die bereits erfolgte versicherungsrechtliche Auslegung der gleich lautenden Tatobjekte240 übernommen werden und mussten nur einer anschließenden teleologischen Reduktion unterzogen werden. Dieser Weg ist bei der Beiseiteschaffung einer gegen Verlust versicherten Sache verwehrt, weil hier hinsichtlich der Beschreibung von Tatobjekt und Tathandlung nicht identische Begriffe gebraucht werden. Deshalb soll hinsichtlich der Auslegung des Beiseiteschaffens zunächst einmal ein Überblick darüber gewonnen werden, wie diese Tathandlung in der Literatur interpretiert wird. Einigkeit besteht bei der Auslegung des Beiseiteschaffens im Wesentlichen nur darüber, dass die Tathandlung nicht durch die bloße wahrheitswidrige Behauptung eines Diebstahls241 bzw. die bloße Ableugnung des Besitzes242 erfüllt 234 Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn ein Dieb nicht nur in Zueignungsabsicht, sondern zugleich in der Absicht handelt, dem VN die Versicherungssumme zukommen zu lassen. 235 Dass durch diese Tathandlung Fälle des bloßen Vortäuschens erfasst sind, wird gleichfalls von Bröckers S. 133 f.; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9; R. Schröder S. 126 f.; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 654; Wolff S. 84 f. anerkannt. 236 Es geht bereits begrifflich nicht, dass sich der VN etwas stiehlt usw. 237 Zum Begriff des Herbeiführens vgl. oben B.III.3.a). 238 Etwa, wenn ein VN nach einem entschädigungspflichtigen Einbruchdiebstahl Sachen beiseite schafft, um diese als gestohlen melden und auf diese Art und Weise eine höhere Entschädigung erlangen zu können. So auch Zopfs VersR 1999, 269 f. Zur Täuschung über die Schadenshöhe vgl. oben B.VI.2.b)(2). 239 Etwa, wenn das gestohlene Fahrrad nach Erhalt der Versicherungsleistung wieder auftaucht und vom VN beiseite geschafft wird. Allerdings scheitert die Anwendbarkeit des § 265 StGB in diesen Fällen am subjektiven Tatbestand, weil die Handlung nicht vorgenommen wird, um sich die Versicherungsleistung zu verschaffen, sondern um diese behalten zu können. Zur Täuschung, um eine Versicherungsleistung behalten zu können, vgl. oben B.VI.2.b)(3). 240 Die gleich lautenden Tatobjekte sind die gegen Beschädigung und Untergang versicherten Sachen, wobei hinsichtlich der gegen Untergang versicherten Sachen unter E.II.2.b)(1) dargelegt wurde, dass es sich lediglich um eine sprachliche Fehlleistung des Gesetzgebers handelt und eine im versicherungsrechtlichen Sinne gegen Zerstörung versicherte Sache gemeint ist.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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werden kann. Im Übrigen ist der Inhalt des Beiseiteschaffens sehr strittig. Der Entwurf von 1962, auf den der Gesetzgeber des 6. StrRG hinsichtlich der Auslegung der Tathandlungen ausdrücklich verwiesen hat243, ging dann von einem Beiseiteschaffen aus, wenn eine Sache „der Verfügungsmöglichkeit des Berechtigten räumlich entzogen ist“.244 In der Literatur hat allein Tiedemann diese Definition übernommen, dabei allerdings klargestellt, dass Berechtigter neben dem Eigentümer auch der Versicherer sei, da andernfalls der VN nicht Täter dieser Tathandlung sein könne.245 Jedoch befriedigen – wie bereits die mangelnde Zustimmung in der Literatur zeigt – weder die Definition des Gesetzgebers noch die veränderte Version von Tiedemann. Denn da es im Rahmen des § 265 StGB nicht darum geht, die „Verfügungsgewalt des Versicherten über seine eigenen Sachen“ zu sichern246, sondern um einen Schutz der Versicherer, überzeugt die Definition des Gesetzgebers bereits in ihrem Ansatz nicht. Dieses grundsätzliche Problem kann nicht dadurch gelöst werden, dass man, wie Tiedemann, auch den Versicherer als Berechtigten ansieht, da der Versicherer durch das bestehende Versicherungsverhältnis keine Verfügungsbefugnis eingeräumt bekommt und deshalb nicht Berechtigter im Sinne dieser Definition sein kann.247 Doch selbst soweit sich die Stimmen in der Literatur nicht an die Definition des Gesetzgebers anschließen, ist höchst umstritten, was man unter einem Beiseiteschaffen i. S. d. § 265 StGB zu verstehen hat. Die wohl weiteste Auslegung will dafür rein rechtliche Veränderungen in Bezug auf die Sache ausreichen lassen.248 Allerdings verstößt eine solche Interpretation des Begriffs Beiseiteschaffen gegen die Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG und stellt damit eine verbotene Analogie dar. Denn der Bedeutungsgehalt dieses Begriffs beinhaltet bei einem Bezug auf eine Sache (wie dies bei § 265 StGB der Fall ist) zwingend eine räumliche Lageveränderung. Bereits einzeln deuten das Adverb „beiseite“ und das Verb „schaffen“ auf eine räumliche Lageveränderung hin, da von den mehreren möglichen Bedeutungsinhalten der Wörter in dem Kontext des § 265 StGB für das Adverb „beiseite“ nur die Bedeutung des „in gewisse Entfernung“249 und für das Verb „schaffen“ nur die Bedeutung des „an einen Engemann S. 127; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 654. Bröckers S. 132; Kindhäuser § 265 Rn. 5; Heintzmann S. 19. 243 BT-DrS. 13/9094 S. 19. 244 BT-DrS. IV/650 S. 428 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). 245 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 7. 246 Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9. 247 Bröckers S. 130 f.; Krets S. 68; Papamoschou/Bung S. 244 f. Fn. 23; Sch/Sch26Cramer, Perron § 265 Rn. 9. Zw. an der Möglichkeit, den Versicherer als Berechtigten ansehen zu können Rönnau JR 1998, 443 f. 248 Otto BT6 § 61 Rn. 4; Schroth BT3 S. 166. Unklar Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a, der sich nicht ausdrücklich dazu äußert, ob er mit der Verbringung der Sache „in eine Lage“ nur eine tatsächliche oder auch eine rechtliche Lage meint. 241 242

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

bestimmten Ort bringen, von einem bestimmten Ort wegbringen“250 passen. Dieser Bedeutungsgehalt wird noch dadurch verstärkt, dass in § 265 StGB beide Begriffe benutzt werden und aufeinander bezogen sind. Wenn demgegenüber etwa im Rahmen des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB unter einem Beiseiteschaffen schon das bloße Verbringen in eine veränderte rechtliche Lage verstanden wird251, mag das im Kontext dieser Norm angehen, denn Tatobjekte können hier nicht nur Sachen, sondern alle Vermögensbestandteile sein, zu denen Forderungen und Rechte gehören252 und bezüglich derer eine räumliche Lageveränderung gar nicht möglich ist. Abgesehen davon, dass im Rahmen des § 265 StGB die Subsumtion von bloßen rechtlichen Veränderungen unter die Tathandlung des Beiseiteschaffens verfassungswidrig wäre und deshalb nicht mit teleologischen Argumenten gerechtfertigt werden könnte, legen die Verfechter dieser Auffassung nicht dar, wie allein durch eine rechtliche Veränderung ein Versicherungsfall herbeigeführt oder seine Vortäuschung vorbereitet werden soll. Im Ergebnis ist deshalb die Einbeziehung rein rechtlicher Veränderungen in die Tathandlung des Beiseiteschaffens abzulehnen.253 Wegen des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG ist gleichfalls der Teil der Literatur abzulehnen, der unter einem Beiseiteschaffen ein Verbergen oder Verstecken der Sache versteht254 und damit auch Handlungen meint, die ohne eine Veränderung der räumlichen Lage der Sache vor sich gehen.255 Als Beispiel für ein derartiges Verbergen mag eine in einer Wandnische aufgestellte Holzskulp249

Duden Bedeutungswörterbuch S. 125. Duden Bedeutungswörterbuch S. 542. 251 So etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 283 Rn. 10; LK11-Tiedemann § 283 Rn. 34; Sch/Sch26-Stree/Heine § 283 Rn. 4; Tröndle/Fischer51 § 283 Rn. 4. 252 So etwa Kühl in: Lackner/Kühl § 283 Rn. 9; LK11-Tiedemann § 283 Rn. 16; Sch/Sch26-Stree/Heine § 283 Rn. 3; Tröndle/Fischer51 § 283 Rn. 3. 253 So im Ergebnis, aber ohne Begründung, auch R. Schröder S. 127; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6 und – soweit durch die rechtliche Veränderung nicht die Brauchbarkeit der Sache für den VN gemindert wird – Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 7 und Wolff S. 85. Die Einbeziehung rein rechtlicher Veränderungen lehnt auch Bröckers S. 130 f. mit der Begründung ab, dass durch ein Versicherungsverhältnis die Verfügungsbefugnis des VN nicht beschränkt wird, sondern der VN etwa einen Verkauf lediglich anzuzeigen hat. 254 Kindhäuser § 265 Rn. 5; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a; R. Schröder S. 127. 255 So Kindhäuser § 265 Rn. 5; R. Schröder S. 126 f. und wohl auch Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a, der nur für das Verbergen („Verbergen durch räumliche Entziehung“), nicht aber für das Verstecken eine räumliche Veränderung voraussetzt. Auch Geppert Jura 1998, 384 Fn. 22; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 7; Wessels/ Hillenkamp Rn. 654 und Wolff S. 84 f. stellen auf ein Verbergen der Sache ab, wobei unklar bleibt, ob ihrer Ansicht nach das Verbergen eine Veränderung der räumlichen Lage der Sache voraussetzt. Im Gegensatz dazu wird der Begriff des Verbergens teilweise nur im Zusammenhang mit einer Veränderung der räumlichen Lage der Sache verstanden, so etwa Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9 f.; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6. 250

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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tur dienen, vor die der VN einen großen Schrank schiebt, um die Skulptur anschließend seinem Versicherer als gestohlen melden zu können. Wenn der Gesetzgeber solche Manipulationen hätte erfassen wollen, wäre die Aufnahme einer entsprechend umschriebenen Tathandlung, etwa die des Verbergens notwendig gewesen. Dieser Begriff setzt nämlich lediglich voraus, dass eine (Person oder) Sache „für einen gewissen Zeitraum fremden (suchenden) Blicken“ entzogen werden soll.256 Die wohl h. M. verlangt für ein Beiseiteschaffen, dass die Sache räumlich verschoben oder verbracht werden muss.257 Da diese Interpretation in Übereinstimmung mit der gerade vorgenommenen grammatikalischen Auslegung steht, ist der h. M. zu folgen. Dies hat zur Folge, dass taugliches Tatobjekt eines Beiseiteschaffens nur eine bewegliche Sache sein kann, obwohl im Rahmen des § 265 StGB grundsätzlich bewegliche und unbewegliche Sachen als Tatobjekt in Betracht kommen.258 (2) Teleologische Reduktion Unabhängig davon, dass der Inhalt des Beiseiteschaffens unterschiedlich bestimmt wird, besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass der dem Begriff eingeräumte Anwendungsbereich über die ratio des § 265 StGB einzuschränken ist.259 Dabei ist zwischen Ansätzen zu unterscheiden, die durch spezielle Forderungen die Tathandlung des Beiseiteschaffens einengen wollen und solchen, die zusätzlich oder statt dessen eine generelle teleologische Einengung aller Tathandlungen vornehmen. Die wohl engste Auffassung fordert, dass die versicherte Sache aus dem räumlichen Herrschaftsbereich des VN heraus verbracht werden muss.260 Mit dieser Meinung korrespondiert eine andere Auffassung in der Literatur, die generell verlangt, die Tathandlungen des § 265 StGB auf solche Verhaltensweisen zu beschränken, in denen „der Täter die versicherte Sache 256

Duden Bedeutungswörterbuch S. 696. Bröckers S. 131 ff.; Engemann S. 126 ff.; Joecks4 § 265 Rn. 7; Krets S. 74; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 123; Radtke/Krutisch JuS 2001, 263; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9 f.; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6; Weber FS für H. Baumann S. 353. Diesen Fall anerkennen auch Otto BT6 § 61 Rn. 4; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a: räumliche Entziehung; R. Schröder S. 126 f.; Schroth BT3 S. 166, die alle das Beiseiteschaffen weiter auslegen. 258 Vgl. oben E.II.2.a). 259 So (zumindest im Ergebnis) Bröckers S. 134; Engemann S. 106 ff., 129; Geppert Jura 1998, 384; Joecks4 § 265 Rn. 7; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Otto BT6 § 61 Rn. 4; Radtke/Krutisch JuS 2001, 263; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9; R. Schröder S. 126 f.; Schroth BT3 S. 165 f.; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Weber FS für H. Baumann S. 353; Wolff S. 84. Zur teleologischen Reduktion vgl. allgemein oben E.II.3.a)(2). 260 Krets S. 74; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Weber FS für H. Baumann S. 353. 257

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

jedenfalls aus seinem Herrschaftsbereich entlassen“ hat261 bzw. in denen die Tathandlung aus dem „privaten Bereich des Täters“ herausgetreten ist.262 Während Geppert und Schroth dies damit begründen, dass andernfalls keine (abstrakte) Gefährdung des Versicherers bestehen würde263, argumentiert Weber für eine solche Restriktion wie folgt264: Bei den anderen Tathandlungen sei bereits mit der Tathandlung für den VN ein Schaden eingetreten (Sache ist beschädigt usw.), was darauf hindeute, dass dieser Schaden gegenüber dem Versicherer geltend gemacht werde („Versicherungsschädigende Tendenz“). In den Fällen des Beiseiteschaffens sei das jedenfalls dann nicht der Fall, wenn sich die Sache noch in dem Herrschaftsbereich des VN befindet. Zudem wäre anders als bei der „Zerstörung u. dgl. . . . bei fehlender Unlauterkeit des Versicherten noch nicht einmal ein Versicherungsfall eingetreten“, so dass in derartigen Fällen die Strafbarkeit allein durch die verfolgte Absicht der Inanspruchnahme des Versicherers begründet werde und deshalb zur Vermeidung des Vorwurfs des Gesinnungsstrafrechts die vorgeschlagene restriktive Auslegung vorgenommen werden müsse. Gegen eine solche Reduktion spricht bereits, dass sie mit einer zu weiten Einengung der Tathandlung des Beiseiteschaffens verbunden wäre, weil sie durch den VN (abgesehen von den Fällen der Dereliktion265) kaum verwirklicht werden könnte. Denn der VN, der für eine Sache zwar eine (unberechtigte) Versicherungsleistung erstrebt, sie aber dennoch behalten möchte, wird diese Sache regelmäßig innerhalb seines Herrschaftsbereiches belassen, um so einen ungestörten und problemlosen Zugriff sicherzustellen. Da in diesen Fällen eine taugliche Tatsachenbasis für eine Täuschung des Versicherers geschaffen werden kann und deshalb die abstrakte Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme sowie einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers gegeben ist, spricht die ratio des § 265 StGB nicht gegen, sondern für die Einbeziehung dieser vom Wortlaut der Norm erfassten Handlungen in den Anwendungsbereich des Versicherungsmissbrauchs. Daneben lässt sich durch die Forderung der Verbringung aus dem Herrschaftsbereich des Täters nicht der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts ausräumen, der nach Weber deshalb im Raum steht, weil sich die Strafbarkeit des Täters allein aus dessen Absicht ergebe. Denn auch im Falle einer Dereliktion 261 Geppert Jura 1998, 386 mit Beispiel (von Hörnle Jura 1998, 176) für Tathandlung des Überlassens: Vater verschenkt Videokamera an seinen Sohn. 262 Schroth BT3 S. 165 mit Beispiel für Tathandlung des Überlassens: Vater verschenkt Ski an seine Tochter. 263 Geppert Jura 1998, 386; Schroth BT3 S. 165. 264 Weber FS für H. Baumann S. 353. 265 Auch Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6 gehen ausdrücklich davon aus, dass durch das Beiseiteschaffen die Fälle der Dereliktion miterfasst sind.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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oder bei einem im Einverständnis mit dem VN erfolgenden Verbringung von Sachen durch Dritte aus dem Herrschaftsbereich des VN handelt es sich um ein erlaubtes Tun, wenn es nicht in der Absicht der Inanspruchnahme eines Versicherers geschieht (Gleiches gilt für ein Beschädigen oder Zerstören von Sachen durch den VN oder durch Dritte mit Einwilligung des VN). Und letztlich überzeugt das Argument dieser Auffassung nicht, dass die Tathandlungen, die zu einem Schaden bei dem VN führen (also alle mit Ausnahme des Beiseiteschaffens innerhalb des Herrschaftsbereichs des VN), eine „Versicherungsschädigende Tendenz“ aufweisen würden, weil dieser Schaden darauf hindeute, dass der VN Ansprüche gegenüber dem Versicherer stellen würde. Denn die Entscheidung, ob ein VN (unberechtigt) Ansprüche gegenüber seinem Versicherer geltend macht oder nicht, ist eine Entscheidung, die von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, die zudem von unterschiedlichen Personen unterschiedlich gewichtet werden und die sich damit einer generellen, pauschalisierten Betrachtung entziehen. So können für den VN bei der Entscheidung über die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche neben einem bereits eingetretenen Schaden insbesondere die Höhe des erwarteten Gewinns und die Einschätzung der Gefahr der Aufdeckung des Betrugs durch den Versicherer/die Polizei eine entscheidende Rolle spielen. Ein VN, der eine Sache innerhalb seines Herrschaftsbereiches beiseite geschafft (und insoweit noch keinen Schaden erlitten) hat, kann sich etwa deshalb zum Geltendmachen von Ansprüchen gezwungen sehen, weil er den angeblichen Diebstahl bereits bei der Polizei gemeldet hat (was von den AVB zwingend vorgeschrieben wird) und er bei einer Nichtgeltendmachung der Versicherungsleistung fürchten muss, gegenüber der Polizei als unglaubwürdig dazustehen und einem Strafverfahren wegen des Vortäuschens einer Straftat (§ 145d StGB) ausgesetzt zu werden. Andererseits kann selbst der VN, der bereits einen Schaden erlitten hat, auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Versicherer verzichten, weil ihm das Risiko einer Entdeckung zu groß geworden ist. Im Ergebnis kann deshalb dieser Reduktion nicht gefolgt werden. Eine weitere Meinung versucht eine restriktive Auslegung dadurch zu erreichen, indem sie verlangt, dass durch die Verschiebung/Verbringung der Sache dem Versicherer ein „Zugriff unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert“ wird.266 Eine derartige Einschränkung überzeugt nicht, weil sie ein Zugriffsrecht unterstellt, das etwa im Rahmen des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zugunsten der Gläubiger bestehen mag, das es aber im Versicherungsverhältnis zugunsten des Versicherers nicht gibt.267 266 So (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung) Otto BT6 § 61 Rn. 4; Radtke/ Krutisch JuS 2001, 263; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6: Sache muss dem „Zugriff der Versicherung entzogen“ sein. 267 So auch die Kritik von Bröckers S. 130 f. Zur zivilrechtlichen Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses vgl. oben B.I.–IV.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Eine andere Auffassung stellt auf die Eignung der Veränderung der räumlichen Lage zur Herbeiführung bzw. Vortäuschung eines Versicherungsfalls ab und verlangt, dass eine Sachlage entstehen müsse, „die dem Versicherten die Vortäuschung eines Versicherungsfalles ermöglicht oder erleichtert“ bzw. „ein nicht eingeweihter Beobachter den Eindruck gewinnen kann“, die Sache sei abhanden gekommen268 oder dass die geschaffene Lage „geeignet ist, den Eindruck eines Abhandenkommens der versicherten Sache zu erwecken“ und es zur Täuschung des Versicherers nur noch der Täuschungshandlung (auf Grund der geschaffenen Tatsachenbasis) bedarf.269 Ein solcher Ansatz sieht sich aber nicht, wie einer seiner Befürworter meint, dem Vorwurf ausgesetzt, er sei zu weit270, sondern der Kritik, in mehrfacher Hinsicht zu eng zu sein: Zum einen erfasst § 265 StGB hinsichtlich der Tatobjekte nicht gegen Abhandenkommen versicherte Sachen, sondern gegen Verlust versicherte Sachen.271 Dass insoweit ein Unterschied besteht und der Schaden des Verlustes weiter greift als der des Abhandenkommens, wurde bereits dargelegt.272 Es ist daher nicht einzusehen, warum es nicht genügen soll, dass der Anschein eines Verlustes entstehen kann. Doch selbst eine solche Ausdehnung ginge nicht weit genug. Schon im Zusammenhang mit der Tathandlung der Beschädigung wurde aufgezeigt273, dass der Tatbestand des § 265 StGB keine dahingehende Kongruenz zwischen Tatobjekt und Tathandlung fordert, dass eine gegen Beschädigung versicherte Sache beschädigt werden muss, sondern sich die Beschädigung auf eine gegen Zerstörung oder Verlust versicherte Sache beziehen kann. Dieses Ergebnis wurde vorrangig damit begründet, dass die Tathandlung des Beschädigens auch Vorbereitungshandlungen einschließt, die ein späteres Vortäuschen des Versicherungsfalls ermöglichen sollen. Da dieses Argument auf das Beiseiteschaffen in noch viel stärkerem Maße zutrifft, weil diese Tathandlung hauptsächlich derartige Fälle erfasst274, gelten die zum Beschädigen gemachten Ausführungen entsprechend für das Beiseiteschaffen, das sich zwar in der Hauptsache auf eine gegen Verlust versicherte Sachen beziehen wird, dies aber nicht zwingend muss. So kann sich das Beiseiteschaffen auf eine gegen Zerstörung (§ 265 StGB: „Untergang“) versicherte Sache beziehen, etwa, wenn der VN bei einem Brand Sachen beiseite schafft, um diese seinem Versicherer als verbrannt melSch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 9. Bröckers S. 134; Engemann S. 129. 270 Vgl. dazu Bröckers S. 135: Auch durch eine so restriktiv ausgelegte Tathandlung werden „zahlreiche ungefährliche und vielfach sozial unauffällige Verhaltensweisen“ erfasst. 271 Auch Bröckers S. 117 f. anerkennt grundsätzlich, dass durch § 265 StGB gegen Verlust versicherte Sachen geschützt sind. 272 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 273 Vgl. dazu oben E.II.3.a)(2). 274 Vgl. oben E.II.3.d)(1). 268 269

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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den zu können. Deshalb muss ausreichen, dass auf der mit dem Beiseiteschaffen gegebenen Tatsachengrundlage irgendein Versicherungsfall (in den durch § 265 StGB geschützten Versicherungen) vorgetäuscht werden kann. Dies gilt ebenso für die generell erhobene Forderung, dass die Tathandlungen des § 265 StGB „gerade das versicherte Risiko“ tangieren müssen.275 Soweit generell gefordert wird, dass durch die Tathandlung der Versicherungsfall ausgelöst werden soll276 oder dass die Tathandlungen geeignet sein müsse, den Versicherungsfall auszulösen277, wurde bereits im Zusammenhang mit der Tathandlung des Beschädigens dargelegt, dass diese Konzeptionen Einwänden ausgesetzt sind, weil sie die Fälle des bloßen Vortäuschens eines Versicherungsfalls oder der Täuschung über die Schadenshöhe nicht miterfassen.278 Diesem Argument kommt hinsichtlich des Vortäuschens im Rahmen des Beiseiteschaffens noch viel größeres Gewicht zu, da hier diese Fälle den Hauptanwendungsfall der Tathandlung darstellen.279 Die Auffassung von R. Schröder, die eine Reduktion durch die Forderung einer objektiven Manifestation des subjektiven Tatbestandes erreichen will, ist schon im Rahmen der Tathandlung des Beschädigens abgelehnt worden.280 Da die dort dargelegten Gründe entsprechend für das Beiseiteschaffen zutreffen, kann dieser Meinung nicht gefolgt werden. Im Ergebnis ist deshalb in Übereinstimmung mit der Tathandlung des Beschädigens eine Reduktion des Beiseiteschaffens auf solche Verhaltensweisen zu fordern, die vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründen, weil die Handlung entweder 275 Diese Forderung wird erhoben von Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84 und ähnlich auch Joecks4 § 265 Rn. 7: Tat muss „das jeweils versicherte Risiko“ betreffen; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls nach der jeweiligen Versicherung; Schroth BT3 S. 165: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls „nach Art der Versicherung“; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6: Tathandlung muss „den Eintritt des versicherten Risikos bewirken“. 276 Geppert Jura 1998, 384; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84. So auch BT-DrS. 13/9094 S. 19. Soweit teilweise vorausgesetzt wird, dass das Beiseiteschaffen zu dem Zweck geschehen müsse, den Versicherungsfall auszulösen (So Schroth BT3 S. 166), ist damit für den objektiven Tatbestand nichts gewonnen, da diese Forderung der geltenden Fassung des subjektiven Tatbestandes des § 265 StGB entspricht, nämlich dass die Tathandlung in der Absicht begangen werden muss, sich oder einem anderen Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen. 277 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Schroth BT3 S. 165. Dabei wird von diesen Autoren ausdrücklich klargestellt, dass unberücksichtigt bleiben müsse, dass bei missbräuchlichem/betrügerischem Verhalten (gemeint sind damit die Fälle des § 61 VVG) der Versicherer ohnehin keine Leistungspflicht habe. 278 Vgl. dazu oben E.II.3.a)(2). 279 Vgl. oben E.II.3.d)(1). 280 Vgl. oben E.II.3.a)(2).

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft.281 Dies bedeutet etwa, dass sich der VN, der sein Fahrzeug an einen gefährlichen Ort fährt und dort abstellt, um einen Diebstahl durch unbekannte Dritte zu provozieren, weder wegen versuchten noch – im Fall der tatsächlichen Entwendung – wegen vollendeten Beiseiteschaffens strafbar macht.282 Denn da bei einem bloßen Abstellen eines Fahrzeugs an gefährlichen Orten eine normale (d.h., nicht durch Abreden eingeschränkte) Teil- oder Vollkaskoversicherung Versicherungsschutz gegen Diebstahl gewährt, also kein Fall der Leistungsfreiheit gem. § 61 VVG vorliegt, sondern der Versicherer dem VN gegenüber zur Erbringung der Versicherungsleistung zivilrechtlich verpflichtet ist, kann das Verhalten des VN von seinem Standpunkt aus nicht zu einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers führen.283 Dass deshalb hier kein Beiseiteschaffen vorliegt, ist auch folgerichtig. Denn wenn die Kfz-Kaskoversicherung hier Versicherungsschutz gewährt, so mag es moralisch verwerflich sein, dass ein VN den Eintritt des Versicherungsfalls erhofft, ändert aber nichts an dem Grundsatz, dass das Strafrecht kein Verhalten verbieten kann, das in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht.284 Anders ist natürlich der Fall zu beurteilen, wenn der VN sein Fahrzeug nicht nur an einem gefährlichen Ort abstellt, sondern Handlungen vornimmt, die im Widerspruch zum Versicherungsrecht stehen und die zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers gem. § 61 VVG führen, etwa, wenn er zusätzlich den Schlüssel stecken lässt.285 Kommt es hier zu einem Diebstahl, so ist wegen der (Mit-)Verursachung des Versicherungsfalls durch den VN der Versicherer gem. § 61 VVG leistungsfrei, weshalb der VN, der den Versicherer über die die Leistungsfreiheit begründenden Tatsachen täuschen will, von seinem Standpunkt aus eine zivilrechtswidrige Vermögensschädigung des Versicherers erstrebt und deshalb ein Beiseiteschaffen vorliegt. Objektiv nicht als Grundlage zur erfolgreichen Täuschung eines Versicherers über die Schadenshöhe sind etwa die Fälle geeignet, in denen bereits durch den tatsächlich eingetretenen Versicherungsfall eine Entschädigungsobergrenze erreicht oder überschritten wurde. So liegt etwa dann kein vollendetes Beiseite281 Vgl. Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 123, der ebenfalls an die von der räumlichen Veränderung für den Versicherer ausgehenden Gefahr anknüpft und fordert, dass die Sache an einen Ort verbracht werden müsse, „wo sie nicht mehr ohne weiteres mit dem Versicherten in Zusammenhang gebracht wird“. 282 A. A. Engemann S. 127; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 6. 283 Vom Standpunkt des Diebes des Autos liegt natürlich eine zivilrechtswidrige Vermögensschädigung des Versicherers vor. Zu dem hier vorliegenden Dreipersonenverhältnis vgl. oben A.VI.1.a) und B.V.2. 284 Einheit der Rechtsordnung – vgl. oben A.VI.2. 285 So das Beispiel bei Schroth BT3 S. 166.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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schaffen vor, wenn ein VN einer Hausratversicherung nach einem entschädigungspflichtigen Einbruch, bei dem 1.000,– A Bargeld gestohlen wurden (und damit die Obergrenze des § 19 Nr. 3 a VHB 92 erreicht ist), weiteres Bargeld beiseite schafft, um es dem Versicherer als gestohlen melden zu können und dabei verkennt, dass der Versicherer nach den einschlägigen AVB ohnehin nur einen Bargeldbetrag von 1.000,– A ersetzt. Hier kommt nur eine Strafbarkeit wegen versuchten Versicherungsmissbrauchs in Betracht. Entsprechendes gilt für die Fälle des Unterschreitens eines vereinbarten Selbstbehalts.286 Soweit im Rahmen der teleologischen Reduktion für die Fälle des Täuschens des Versicherers die Schaffung einer Tatsachengrundlage gefordert wird, die objektiv zur erfolgreichen Täuschung geeignet ist, bedeutet dies mindestens die Verschlechterung der bisherigen Beweissituation des Versicherers. Wenn etwa nach einem Einbruchdiebstahl der VN Geld, das bisher unter seiner Matratze verborgen war und das die Einbrecher nicht entwendet haben, an einer anderen Stelle seines Haushaltes versteckt, um anschließend behaupten zu können, dieses Geld sei durch die Einbrecher gestohlen worden, so wird mit dieser Veränderung der räumlichen Lage des Geldes keine Tatsachengrundlage neu geschaffen, die die Vortäuschung eines Diebstahls ermöglichen würde, denn dies war bereits aufgrund des bisherigen Verstecks der Fall. Im Ergebnis liegt deshalb immer dann ein Beiseiteschaffen i. S. d. § 265 StGB vor, wenn die räumliche Lage der Sache verändert und dadurch vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründet wird, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft. e) Einem anderen überlassen (1) Grundsätzliche Auslegung Wie bei der Tathandlung des Beiseiteschaffens ist bei dem Überlassen i. d. R. das korrespondierende Tatobjekt die gegen Verlust versicherte Sache.287 Der abweichenden Auffassung von Bröckers, der insoweit lediglich auf den engeren Schaden des Abhandenkommens abstellt288, ist aus den bereits im Zusammenhang mit dem Beiseiteschaffen dargelegten Gründen nicht zu folgen.289

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Vgl. oben E.II.3.a)(2). Zum Tatobjekt der gegen Verlust versicherten Sache und zur Bedeutungslosigkeit der gegen Diebstahl versicherte Sache vgl. oben E.II.2.b)(1). 288 Bröckers S. 136. 289 Vgl. oben E.II.3.d)(2). 287

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Wie das Beiseiteschaffen erfasst das Überlassen in erster Linie die Fälle, in denen die Vortäuschung eines Versicherungsfalls vorbereitet werden soll. Denn unabhängig davon, was man im Einzelnen unter einem Überlassen i. S. d. § 265 StGB versteht, setzt diese Tathandlung voraus, dass der Täter eine (tatsächliche oder rechtliche) Position innehat, die es ihm ermöglicht, die Sache einem anderen überlassen zu können, was in erster Linie auf den VN zutrifft, von dem aber der Versicherungsfall des Verlustes nicht herbeigeführt, sondern nur vorgetäuscht werden kann.290 Daneben kann sich das Überlassen als Vorbereitungshandlung für Täuschungen eines Versicherers über die Schadenshöhe291 oder zum Behaltenkönnen einer Versicherungsleistung292 darstellen. Schließlich kann das Überlassen die Herbeiführung eines entschädigungspflichtigen Versicherungsfalls sein.293 Wie bei der Auslegung des Beiseiteschaffens294 ist es hinsichtlich des Überlassens (im Gegensatz zu den Tathandlungen des Beschädigens und des Zerstörens) nicht möglich, die Tathandlung so wie das Tatobjekt der gegen Verlust versicherten Sache auszulegen, weil für Tathandlung und Tatobjekt unterschiedliche Begriffe gebraucht werden. Deshalb soll versucht werden, die Bestimmung des Inhalts des Überlassens unter Rückgriff auf den Gesetzgeber und die Literatur vorzunehmen. Den Gesetzgebungsmaterialien ist allerdings nur zu entnehmen, dass diese in den vorangegangenen Vorschlägen für eine Neufassung des § 265 StGB nicht enthaltene Tathandlung im Rahmen des 6. StrRG in den Tatbestand aufgenommen wurde, um bei der kollusiven Kfz-Verschiebung den VN erfassen zu können, der sein Kfz den professionellen Tätern (zur Weiterverschiebung über die Grenze) überlässt.295 Der Aufnahme des Überlassens als ei290 Vgl. oben E.II.3.d)(1). Beispiele wären etwa die vom Gesetzgeber herangezogenen Fälle des kollusiven Verschiebens von Fahrzeugen – vgl. dazu oben E.I.2. 291 Etwa, wenn ein VN nach einem entschädigungspflichtigen Einbruchdiebstahl einem anderen Sachen überlässt, um diese als gestohlen melden und auf diese Art und Weise eine höhere Entschädigung erlangen zu können. Zur Täuschung über die Schadenshöhe vgl. oben B.VI.2.b)(2). 292 Etwa, wenn das gestohlene Fahrrad nach Erhalt der Versicherungsleistung wieder auftaucht und vom VN einem anderen überlassen wird. Allerdings wird die Anwendbarkeit des § 265 StGB in diesen Fällen am subjektiven Tatbestand scheitern, weil die Handlung nicht vorgenommen wird, um sich die Versicherungsleistung zu verschaffen, sondern um diese behalten zu können. Zur Täuschung, um eine Versicherungsleistung behalten zu können, vgl. oben B.VI.2.b)(3). 293 So, wenn im Rahmen einer Transportversicherung, die auch den durch Unterschlagung hervorgerufenen Verlust absichert, die versicherte Sache vom Transporteur an einen anderen überlassen wird, weil der Transporteur dem nicht kollusiv mit ihm zusammenarbeitenden Absender die Versicherungssumme verschaffen will. Wie dieses Beispiel zeigt, muss in den Fällen des Überlassens durch einen Dritten die Sache nicht zwingend durch den Dritten vorher beiseite geschafft worden sein – so aber Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 116. 294 Vgl. oben E.II.3.d)(1). 295 BT-DrS. 13/9064 S. 19.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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genständige Tathandlung liegt deshalb wohl der Wunsch des Gesetzgebers zugrunde, in derartigen Fällen des kollusiven Zusammenwirkens den VN auch dann als Täter bestrafen zu können, wenn möglicherweise kein gemeinschaftliches Beiseiteschaffen i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB vorliegt. Das kann in den Fällen der Kfz-Verschiebung durch Profis etwa deshalb problematisch sein, weil sich der Tatbeitrag des VN auf die Übergabe des Fahrzeugs beschränkt, er also lediglich im Vorfeld des Beiseiteschaffens durch die Profis tätig wird, er keine Tatherrschaft über die Art und Weise des Beiseiteschaffens hat und insoweit kein gemeinschaftliches Handeln auf der Grundlage eines gemeinsamen Willensentschlusses vorliegt, so dass seitens des VN allenfalls eine Bestrafung wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Beiseiteschaffen der Profis vorliegen würde.296 In der Literatur werden zwar für die Beschreibung des Inhalts des Überlassens verschiedene Formulierungen gebraucht, weitgehend wird aber nicht deutlich gemacht, inwieweit sich dadurch sachliche Unterschiede ergeben. Bei einem Versuch, diese Differenzierungsarbeit vorzunehmen, kann man grundsätzlich drei Auffassungen unterscheiden: Für ein Überlassen werden entweder die tatsächliche Übergabe der Sache an eine andere Person297 oder die Übertragung der Sachherrschaft auf einen anderen298 gefordert oder verlangt, dass der Täter einer anderen Person den Besitz an der Sache überträgt bzw. verschafft.299 Die So gehen Hörnle Jura 1998, 176; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a und Wessels/Hillenkamp Rn. 654 ohne weiteres davon aus, dass eine täterschaftliche Bestrafung beim VN wegen Überlassens und beim Profi wegen Beiseiteschaffens in Betracht kommt (nicht aber eine Mittäterschaft in Bezug auf das Beiseiteschaffen). Im Gegensatz dazu meint Bröckers S. 138 (ohne nähere Begründung), dass in den Fällen der Kfz-Verschiebung auch seitens des VN ein Beiseiteschaffen durch das Überlassen an die Profis gegeben sei. Dies überzeugt bereits deshalb nicht, weil nach Bröckers S. 134 zwar für ein Beiseiteschaffen, nicht aber für das Überlassen (Bröckers S. 136) eine räumliche Veränderung der Sache notwendig ist und deshalb auch nach seiner Konzeption die beiden Verhaltensweisen nicht deckungsgleich sind. Zudem wäre dann unklar, warum der Gesetzgeber zur Erfassung des VN in diesen Fällen die Alternative des Überlassens in den Tatbestand aufgenommen hat, wenn ohnehin ein Beiseiteschaffen vorliegt. 297 Fisch/Sternberg-Lieben JA 2000, 130; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; R. Schröder S. 127; Schroth BT3 S. 166: Weitergabe; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7: Weitergabe. 298 Engemann S. 130; Otto BT6 § 61 Rn. 4; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a; Wessels/ Hillenkamp Rn. 654. In der Sache wohl ebenso Rönnau JR 1998, 444: „Übertragung von tatsächlicher Verfügungsgewalt, die Gebrauchsmöglichkeiten eröffnet“. Vgl. auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 124, der die Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch den bisherigen Besitzer verlangt und Kindhäuser § 265 Rn. 6, der sowohl die Übertragung der Sachherrschaft als auch die Zulassung der Ingewahrsamnahme durch einen Dritten durch den Besitzer genügen lässt. 299 Bröckers S. 136; Joecks4 § 265 Rn. 7; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 10. So auch Wolff S. 85, allerdings mit der Einschränkung, dass die Übertragung des Besitzes zu „eigener Verfügung“ erfolgen müsse. Warum die Übertragung des Besitzes zu eigenem Gebrauch nicht ausreichen soll, etwa eine Besitzübertragung im Rahmen einer Leihe oder Vermietung, wird von Wolff nicht dargelegt und ist sachlich nicht zu be296

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

genannten Meinungen unterscheiden sich teilweise durch das „Was“ und das „Wie“ des Überlassens. Hinsichtlich des „Was“ des Überlassens stellt die zweite Auffassung auf die (tatsächliche) Sachherrschaft, die dritte Meinung hingegen auf den Besitz ab, während die erste Auffassung (die eine Übergabe der Sache selbst fordert), sich insoweit nicht äußert. Die Begriffe der Sachherrschaft und des Besitzes sind nicht identisch. Sie werden beide vom Wortlaut des Überlassens gedeckt, da dieser lediglich voraussetzt, dass einem anderen etwas ganz oder zeitweise zur Verfügung gestellt oder gegeben wird.300 Die Entscheidung, ob auf die Sachherrschaft oder den Besitz abzustellen ist, kann also nur unter Berücksichtigung der ratio des § 265 StGB ermittelt werden. Wenn man mit der zweiten Meinung auf das Überlassen der Sachherrschaft abstellen würde, so wären durch § 265 StGB die Fälle nicht erfasst, in denen der andere bereits die Sachherrschaft innehat und deshalb durch den Täter nur noch der Besitz übertragen oder zumindest die Besitzergreifung des anderen zugelassen werden kann. Wenn etwa der ortsabwesende Erbe (§ 857 BGB) telefonisch von der Haushälterin des Erblassers darüber informiert wird, dass sie gern 400,– A Bargeld aus dem Nachlass für sich möchte, die der Erbe dann gegenüber dem Versicherer als gestohlen melden könne, so würde der Erbe im Falle einer Zustimmung nur die Besitzbegründung der Haushälterin an dem Geld billigen können, da sie die tatsächliche Sachherrschaft über das Geld bereits vor dem Anruf hatte. Derartige Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 265 StGB auszuschließen, würde jedoch der ratio der Norm widersprechen, da hier durch den Täter eine taugliche Tatsachengrundlage für das Vortäuschen eines Versicherungsfalls geschaffen wird. Das Abstellen auf ein Überlassen der Sachherrschaft erweist sich damit als zu eng. Umgekehrt sind Fälle denkbar, in denen jemand zwar die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache ausübt und dennoch keinen Besitz an ihr hat. Dies trifft z. B. auf den Besitzdiener (§ 855 BGB) zu. Um auch diese Fälle erfassen zu können, ist es jedoch nicht erforderlich, für ein Überlassen i. S. d. § 265 StGB alternativ die Überlassung des Besitzes oder der tatsächlichen Sachherrschaft an einen anderen zu verlangen. Denn eine die Sachherrschaft innehabende Person kann sich (u. U. durch eine Straftat) den Besitz an der Sache vergründen. Ähnlich Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 8: „Übertragung des Besitzes oder der Gebrauchsmöglichkeit“, wobei unklar ist, was für Fälle gemeint sind, in denen einem anderen nur die „Gebrauchsmöglichkeit“ (und nicht gleichzeitig der Besitz) eingeräumt wird. Vgl. auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 124, der die Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch den bisherigen Besitzer verlangt und Kindhäuser § 265 Rn. 6, der sowohl die Übertragung der Sachherrschaft als auch die Zulassung der Ingewahrsamnahme durch einen Dritten durch den Besitzer genügen lässt. 300 Duden Bedeutungswörterbuch S. 657.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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schaffen und dann weiter übertragen, mindestens aber die Besitzergreifung durch einen Dritten billigen. Wenn etwa der Neffe einer Haushälterin diese bittet, sich 400,– A aus der Geldbörse ihrer Arbeitgeber nehmen zu dürfen und sie darauf verweist, dass sie ja einen Einbruchdiebstahl vortäuschen könne, so würde die Haushälterin mit einer Zustimmung eine Besitzergreifung der Geldscheine durch ihren Neffen gestatten, obwohl sie selbst keinen Besitz an den Geldscheinen hatte. Erlangt der andere hingegen nur die tatsächliche Sachherrschaft, nicht aber zugleich den Besitz (etwa der Besitzdiener gem. § 855 BGB), so liegt kein Überlassen vor, weil hier der Besitz bei dem „Überlassenden“ verbleibt und er deshalb auch nach dem Einräumen der Sachherrschaft an den anderen in einer Position zu der Sache verbleibt, die es nicht gestattet davon auszugehen, dass dem anderen die Sache ganz oder zeitweise zur Verfügung gestellt oder gegeben wurde. Wenn etwa ein Arbeitgeber seinem gutgläubigen Arbeitnehmer (Besitzdiener) eine Sache mit dem Auftrag übergibt, diese in ein entferntes Lager zu bringen, um sie anschließend als gestohlen melden zu können, so liegt wegen des nach wie vor gegebenen Besitzes des Arbeitgebers und seines Weisungsrechts gegenüber dem Arbeitnehmer kein Überlassen i. S. d. § 265 StGB vor. Das Beispiel zeigt zugleich, dass es in diesen Fällen nicht notwendig ist, die Tat als Überlassen zu erfassen, weil hier durch die Person, die einem anderen die Sachherrschaft einräumt, andere Tathandlungen des Versicherungsmissbrauchs erfüllt werden. In dem genannten Beispiel kommt etwa eine Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen Beiseiteschaffens (in mittelbarer Täterschaft) in Betracht. Im Ergebnis ist deshalb für die Tathandlung des Überlassens auf den Besitz abzustellen. Hinsichtlich des „Wie“, also der Art und Weise des Überlassens, stellt die erste Auffassung, die eine Übergabe der Sache verlangt, die höchsten Anforderungen. Denn der Begriff der Übergabe setzt zum einen die tatsächliche Aushändigung der Sache voraus. Andererseits muss es sich bei der Übergabe um einen einvernehmlichen Akt (nicht aber notwendigerweise um ein kollusives Zusammenwirken im Hinblick auf § 265 StGB) zwischen Geber und Empfänger handeln.301 Die Vertreter der dritten Auffassung stellen hingegen auf die Übertragung bzw. Verschaffung des Besitzes ab. Sie können damit im Gegensatz zu der ersten Auffassung auch jene Fälle erfassen, in denen es zu keiner tatsächlichen Aushändigung der Sache kommt und der andere den Besitz gem. § 854 Abs. 2 BGB durch Einigung bei ungehindertem Zugriff auf die Sache erwirbt.302 Offen bleibt hingegen, ob in die Übertragung oder Verschaffung des R. Schröder S. 127; Schroth BT3 S. 166; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7. In diese Richtung äußert sich allerdings nur Bröckers S. 136: „jegliche Übertragung des Besitzes“ ausreichend, allerdings ohne Bezug auf § 854 BGB und nur mit ausdrücklichem Verzicht einer Übergabe i. S. d. § 929 S. 1 BGB, was unklar ist, da 301 302

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Besitzes jene Fälle mit einbezogen werden sollen, in denen der Überlassende lediglich die Besitzbegründung durch den anderen zulässt, also kein einvernehmlicher Besitzwechsel zwischen dem Überlassenden und dem neuen Besitzer erfolgt.303 Die Vertreter der zweiten Meinung stellen hinsichtlich des „Was“ des Überlassens zwar zu eng auf die Sachherrschaft statt auf den Besitz ab (vgl. oben). Dafür lassen sie es (soweit sie sich zu dieser Frage äußern) hinsichtlich der Art und Weise des Überlassens ausreichen, dass der Überlassende die Begründung der Sachherrschaft des anderen zulässt.304 Die Unterschiede zwischen den dargestellten Auffassungen sollen an Hand von zwei Beispielen verdeutlicht werden: Während seines Urlaubs hat der VN einen Nachbarn mit dem Blumengießen in seiner Wohnung beauftragt. Der Nachbar findet Gefallen an dem Videorecorder des VN, ruft diesen an und bittet darum, sich das Gerät nehmen zu dürfen. Gleichzeitig schlägt er vor, dass der VN nach seiner Rückkehr gegenüber seinem Versicherer einen Einbruchdiebstahl geltend machen könne, um so das Gerät ersetzt zu bekommen. Stimmt der VN dem telefonisch zu, so kommt hinsichtlich des Recorders lediglich eine Besitzübertragung gem. § 854 Abs. 2 BGB in Betracht. Mangels tatsächlicher Übergabe müsste die erste Auffassung hier ein Überlassen i. S. d. § 265 StGB verneinen, während die anderen beiden Meinungen ein Überlassen annehmen können. Im zweiten Fall entfernt ein VN die Sicherungskette an seinem Fahrrad, das daraufhin gestohlen wird, was der VN auch wollte, da er den Diebstahl gegenüber seinem Versicherer (unter Täuschung über das Entfernen der Sicherungskette) geltend machen will. Hier kommt man nur dann zu einem Überlassen i. S. d. § 265 StGB, wenn man auf die Einvernehmlichkeit verzichtet und das bloße Zulassen der Besitzbegründung des anderen ausreichen lässt. Da ein Überlassen vom Wortlaut lediglich voraussetzt, dass einem anderen etwas ganz oder zeitweise zur Verfügung gestellt oder gegeben wird305, liegt in beiden Fällen ein Überlassen vor.306 Da jeweils eine geeignete Tatsachengrundlage für ein späteres Vortäuschen eines Versicherungsfalls gegenüber dem betroffenen Versicherer geschaffen wird, ist ihre Einbeziehung in § 265 StGB von § 929 BGB den Erwerb des Eigentums und nicht des Besitzes regelt und zudem nur Mobilien erfasst. 303 So wohl Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 124: Duldung der Inbesitznahme durch den Erwerber ist ausreichend. 304 Otto BT6 § 51 Rn. 4: „Zulassen der Herrschaftsbegründung“; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a: „Zulassen der Ansichnahme“; Wessels/Hillenkamp Rn. 654: „Zulassen der Herrschaftsbegründung“. 305 Duden Bedeutungswörterbuch S. 657. 306 Zwar ist R. Schröder S. 127 zuzugeben, dass eine Übergabe „das einverständliche Geben und Entgegennehmen der Beteiligten“ voraussetzt – nur verlangt § 265 StGB keine Übergabe, sondern ein Überlassen, das dies gerade nicht erfordert.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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der ratio der Norm geboten. Das Argument, nur in den Fällen einer tatsächlichen Übergabe der Sache werde (wie bei den anderen Tathandlungen) „äußerlich bereits der Versicherungsfall ausgelöst“307, greift nicht, weil auch bei einer Übergabe der Anschein eines Versicherungsfalls erst durch das anschließende Handeln des Empfängers (insbesondere durch ein Beiseiteschaffen, gegebenenfalls durch ein Beschädigen oder Zerstören) und nicht schon durch die bloße Übergabe geschaffen wird.308 Im Ergebnis liegt deshalb ein Überlassen i. S. d. § 265 StGB vor, wenn der Täter zumindest den Besitzerwerb eines anderen zulässt. Ausreichend ist ein nur vorübergehendes Überlassen.309 Keine Rolle spielt, ob dieses Überlassen entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.310 Eine räumliche Veränderung ist für das Überlassen nicht erforderlich.311 (2) Teleologische Reduktion Die teilweise in der Literatur generell erhobene Forderung, dass durch die Tathandlungen „gerade das versicherte Risiko tangiert“ sein müsse312, kann nicht dazu führen, zu verlangen, dass sich das Überlassen zwingend auf eine gegen Verlust versicherte Sache beziehen müsse. Dies wurde für die Tathandlungen des Beschädigens bzw. des Beiseiteschaffens bereits dargelegt313 und gilt entsprechend für das Überlassen. So kann sich das Überlassen auf eine gegen Zerstörung (§ 265 StGB: „Untergang“) versicherte Sache beziehen, etwa, wenn der VN bei einem Brand Sachen einem anderen überlässt, um diese seinem Versicherer als verbrannt melden zu können. Deshalb muss ausreichen, dass auf der mit dem Beiseiteschaffen geschaffenen Tatsachengrundlage irgendeine Täuschung eines der durch § 265 StGB geschützten Versicherer vorbereitet werden soll.

307

Fisch/Sternberg-Lieben JA 2000, 130. Vgl. dazu ausführlich unter E.II.3.e)(2). 309 Joecks4 § 265 Rn. 7; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7: leihweise Überlassung und wohl Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 10, die ein nur vorübergehendes Aufgeben der Sachherrschaft durch den VN ausreichen lassen. 310 Engemann S. 130 f.; Schroth BT3 S. 166; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7. 311 Bröckers S. 136; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 10. 312 Geppert Jura 1998, 384; Kindhäuser § 265 Rn. 4; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84 und ähnlich Joecks4 § 265 Rn. 7: Tat muss das „das jeweils versicherte Risiko“ betreffen; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls nach der jeweiligen Versicherung; Schroth BT3 S. 165: Eignung zur Auslösung des Versicherungsfalls „nach Art der Versicherung“; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7: Tathandlung muss „den Eintritt des versicherten Risikos bewirken“. Zur teleologischen Reduktion vgl. allgemein oben E.II.3.a)(2). 313 Vgl. oben E.II.3.a)(2) und E.II.3.d)(2). 308

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Soweit in der Literatur eine Reduktion teilweise durch die Forderung versucht wird, nur solche Tathandlungen zu erfassen, mit denen der Versicherungsfall ausgelöst werden soll314 oder die zumindest geeignet sind, den Versicherungsfall auszulösen315, wurde bereits im Zusammenhang mit der Tathandlung des Beschädigens dargelegt, dass diese Konzeptionen Einwänden ausgesetzt sind, weil sie die Fälle nicht miterfassen, in denen das Überlassen lediglich eine Vortäuschung des Versicherungsfalls oder eine Täuschung über die Schadenshöhe vorbereiten soll.316 Das ist im Rahmen des Überlassens deshalb so wichtig, weil mit dieser Tathandlung vorrangig Fälle erfasst werden, in denen die Vortäuschung eines Versicherungsfalls vorbereitet werden soll.317 Wenn z. T. stattdessen gefordert wird, dass das Überlassen geeignet sein muss, „den Eindruck des Abhandenkommens zu erwecken“318, so erfasst diese Auffassung zwar die Fälle des bloßen Vortäuschens. Bereits im Zusammenhang mit dem Beiseiteschaffen wurde aber dargelegt319, dass diese Konzeption dennoch zu eng ist. Denn zum einen werden so die Fälle nicht erfasst, in denen lediglich ein Verlust vorgetäuscht werden soll, der kein Abhandenkommen darstellt. Doch selbst das Abstellen auf den Verlust wäre zu eng, weil der Täter – wie bereits dargelegt – mit dem Überlassen der Sache auch den Eindruck eines anderen Schadens erwecken kann, etwa den der Zerstörung. Die teilweise zur Reduktion der Tathandlungen herangezogene Forderung, dass das Überlassen zu dem Zweck geschehen müsse, den Versicherungsfall auszulösen320, ist schon deshalb abzulehnen, weil in der Hauptsache durch das Überlassen der Versicherungsfall nicht „ausgelöst“ (herbeigeführt), sondern lediglich vorgetäuscht werden soll.321 Zudem ist damit im Ergebnis nichts gewonnen, weil nach der geltenden Fassung des § 265 StGB im subjektiven Tatbestand ohnehin vorausgesetzt wird, dass die Tathandlung in der Absicht begangen werden muss, sich oder einem anderen Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen.322 Die Auffassung von R. Schröder, die durch eine objektive Manifestation des subjektiven Tatbestandes eine Einengung des Tatbestandes 314 Geppert Jura 1998, 384; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 6; Wolff S. 84. So auch BT-DrS. 13/9094 S. 19. 315 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Schroth BT3 S. 165. Dabei wird von diesen Autoren ausdrücklich klargestellt, dass unberücksichtigt bleiben müsse, dass bei missbräuchlichem/betrügerischem Verhalten (gemeint sind damit die Fälle des § 61 VVG) der Versicherer ohnehin keine Leistungspflicht habe. 316 Vgl. dazu oben E.II.3.a)(2). 317 Vgl. oben E.II.3.e)(1). 318 Bröckers S. 136 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung); Engemann S. 131. 319 Vgl. oben E.II.3.d)(2). 320 Geppert Jura 1998, 384; R. Schröder S. 127; Schroth BT3 S. 166. 321 Kritisch insoweit auch Bröckers S. 136. 322 Vgl. insoweit für das Beiseiteschaffen oben E.II.3.d)(2).

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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erreichen will, ist schon im Rahmen der Tathandlung des Beschädigens abgelehnt worden.323 Da die dort dargelegten Gründe entsprechend für das Überlassen gelten, kann dieser Meinung hier gleichfalls nicht gefolgt werden. In Übereinstimmung mit den anderen Tathandlungen des § 265 StGB sollte deshalb im Ergebnis eine Reduktion des Überlassens dadurch erfolgen, dass vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründet wird, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft. Die Gefahr, dass der Versicherer in Anspruch genommen wird, wenn durch das Überlassen ein entschädigungspflichtiger Versicherungsfall herbeigeführt wird, ist genau so groß wie bei allen anderen Tathandlungen. Hinsichtlich der Vorbereitung einer Täuschung eines Versicherers weist das Überlassen im Unterschied zu den übrigen Tathandlungen aber die Besonderheit auf, dass das Überlassen allein in keinem Fall eine Tatsachengrundlage für eine Täuschung darstellen kann, sondern erst die anschließend von dem neuen Besitzer vorgenommene Handlung, die in einem Beiseiteschaffen, Zerstören oder Beschädigen bestehen kann.324 Wenn etwa ein VN seinen Pkw einem Dritten übergibt, damit dieser den Pkw über die Grenze bringen und dort verwerten kann, so ist der äußere Anschein eines Diebstahls nicht mit der bloßen Übergabe des Pkw hervorgerufen. Rein tatsächlich hat insoweit keine Veränderung stattgefunden, da der Pkw durch die Übergabe seinen Standort nicht verändert hat. Der äußere Anschein eines Diebstahls wird vielmehr erst dann geschaffen, wenn der Dritte nach der Übergabe den Pkw wegfährt (beiseite schafft), weil erst in dem Moment, in dem der Pkw nicht mehr auf seinem alten Standort steht, der äußere Anschein entsteht, er sei gestohlen worden. Erst dann gebieten Sinn und Zweck von einem vollendeten Überlassen auszugehen.325

323

Vgl. oben E.II.3.a)(2). Im Ansatz so auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 124, der in dem Überlassen einen speziellen Fall des Beiseiteschaffens sieht, bei dem die Gefahr für den Versicherer ebenfalls „auf der Entfernung der Sache aus ihrem normalen lokalen Bereich“ folgt. Vgl. auch Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 7: „Häufig wird das Überlassen jedoch mit einer nachfolgenden Tathandlung“ des Beschädigens, Zerstörens, Beeinträchtigens der Brauchbarkeit oder Beiseiteschaffens des Dritten zusammentreffen. Auch Geppert und Schroth knüpfen bei ihrer teleologischen Reduktion daran an, dass für den betroffenen Versicherer eine (abstrakte) Gefahr gegeben sein müsse, was voraussetze, dass der Täter die versicherte Sache „jedenfalls aus seinem Herrschaftsbereich entlassen“ hat (Geppert Jura 1998, 386) bzw. dass die Tathandlung aus dem „privaten Bereich des Täters“ herausgetreten ist (Schroth BT3 S. 165). 325 Von dem geschilderten Beispiel ist der Fall zu unterscheiden, in denen die Übergabe des Pkw nicht auf dem Grundstück des VN abgewickelt wird, sondern VN und Dritter sich an einem anderen Ort treffen. Hier mag möglicherweise die Fahrt des VN zu dem Treffpunkt ein Beiseiteschaffen i. S. d. § 265 StGB sein. Das ändert aber nichts daran, dass dann durch die bloße Übergabe am Treffpunkt die Lage des Versicherers 324

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Dass die sich an das Überlassen anschließende Handlung nicht zwingend ein Beiseiteschaffen sein muss, sondern genauso gut in einem Beschädigen oder Zerstören bestehen kann, soll an folgenden Beispielen verdeutlicht werden: So kann der VN einem Dritten ein Schmuckstück übergeben, um es gestohlen melden zu können, nachdem der Dritte den Schmuck noch am Übergabeort (deshalb kein Beiseiteschaffen) in einem Säurebad aufgelöst hat, oder er kann einem Dritten sein Haus überlassen, damit dieser einen bestimmten Teil anzündet, um die Beschädigung gegenüber seinem Versicherer geltend machen zu können. Für den Fall, dass der VN einem anderen die Sache überlässt, damit dieser die Sache beiseite schafft, entspricht es dem klaren Willen des Gesetzgebers, den VN nicht lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Beiseiteschaffen des Empfängers der Sache, sondern täterschaftlich wegen Überlassens bestrafen zu können.326 Warum etwas anderes gelten soll, wenn der Empfänger die Sache nicht beiseite schafft, sondern beschädigt oder zerstört, ist nicht ersichtlich. Sinn und Zweck des § 265 StGB erfordern dann auch in diesen Fällen eine täterschaftliche Erfassung des VN wegen Überlassens und nicht allein wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Zerstören oder Beschädigen der Sache durch den Empfänger. In den Fällen, in denen eine Täuschung des Versicherers vorbereitet werden soll, erlaubt es also die ratio der Vorschrift, das (vollendete) Überlassen auf solche Fälle einzuschränken, in denen der andere durch die sich an die Überlassung anschließende Handlung eine Lage herbeigeführt hat, die als Tatsachenbasis für eine Täuschung des Versicherers geeignet ist. Dies entspricht nicht nur der ratio der Vorschrift des § 265 StGB, sondern führt zudem zur einheitlichen Bestimmung des Beginns der täterschaftlichen Strafbarkeit für die Schaffung derselben Gefahrenlage, während man andernfalls zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen würde: In den Fällen, in denen der VN die Sache einem Dritten überlässt, der diese dann beiseite schafft und in denen ein Fall des gemeinschaftlichen Beiseiteschaffens vorliegt (Mittäterschaft), tritt die Strafbarkeit für den VN und den Dritten hinsichtlich eines vollendeten Beiseiteschaffens zum gleichen Zeitpunkt ein, nämlich dann, wenn die Sache räumlich verschoben wurde. Den VN wegen des Überlassens zu einem früheren Zeitpunkt als Täter eines vollendeten Versicherungsmissbrauchs bestrafen zu wollen als seinen Mittäter des Beiseiteschaffens, dem zu diesem Zeitpunkt allenfalls eine Anstiftung oder Beihilfe zum Überlassen des VN vorgeworfen werden kann327, wäre nicht recht verständlich. Aber auch in den Fällen, in denen bei kollusivem Zusamnicht weiter verschlechtert wird, sondern dies erst durch ein sich anschließendes Wegfahren des Wagens durch den Dritten (Beiseiteschaffen) der Fall ist. 326 Vgl. oben E.II.3.e)(1). 327 Zu dem Problem, ob der Empfänger der Sache als notwendiger Teilnehmer des Überlassens straffrei zu lassen ist oder wenigstens wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Versicherungsmissbrauch des Überlassenden zu bestrafen ist vgl. Bröckers S. 137 f.;

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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menwirken von VN und Drittem keine Mittäterschaft hinsichtlich des Beiseiteschaffens vorliegt, würde es seltsam anmuten, wenn sich der VN täterschaftlich bereits mit dem Überlassen der Sache strafbar machen würde, während für den Dritten eine täterschaftliche Bestrafung aus § 265 StGB erst mit dem Beiseiteschaffen eintreten soll. Die vorliegende Konzeption stellt hingegen sicher, dass in diesen Fällen die täterschaftliche Bestrafung des Überlassenden und des Empfängers zum gleichen Zeitpunkt einsetzt (nämlich dann, wenn die Sache beiseite geschafft usw. ist), was vor allem deshalb angemessen erscheint, weil erst durch das Zusammenspiel der beiden Beiträge der äußere Anschein eines Verlustes geschaffen wird. Deshalb liegt im Ergebnis ein Überlassen i. S. d. § 265 StGB vor, wenn der Täter zumindest den Besitzerwerb eines anderen zulässt und dadurch vom Standpunkt des Täters die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründet wird, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder durch die sich an das Überlassen anschließende Handlung des anderen eine Tatsachengrundlage schafft, die objektiv zur Täuschung eines Versicherers geeignet ist. f) Unterlassen Grundsätzlich lassen sich die Tathandlungen des § 265 StGB unter den Voraussetzungen des § 13 StGB durch Unterlassen verwirklichen.328 Die Garantenpflicht des VN kann dabei aus dem Versicherungsverhältnis als Gefahren- oder Risikogemeinschaft329 abgeleitet werden. Eine Garantenpflicht (oder die Gefahren- bzw. Risikogemeinschaft ihrerseits) kann ebenso mit den Regelungen des VVG330 begründet werden, die den VN zur Abwendung eines drohenden Schadens verpflichten, etwa §§ 23, 25 VVG331, § 61 VVG332, § 62 VVG333. Bereits Rönnau JR 1998, 444; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 10; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 8; Wolff S. 85 f. 328 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 119; R. Schröder S. 128, allerdings mit der Einschränkung, dass ein Unterlassen bei dem Beiseiteschaffen kaum und bei dem Überlassen noch weniger in Betracht kämen; Wolff S. 87 f. So bereits die ganz h. M. für § 265 a. F. StGB, etwa BGH NJW 1951, 204, 205; Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; Lackner § 265 Rn. 2; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 22; Ranft Jura 1985, 395 f.; Samson S. 231; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 9; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8; Wendt S. 46. 329 R. Schröder S. 128 f.; Wolff S. 87 f. So bereits für § 265 a. F. StGB BGH NJW 1951, 204, 205; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 23; Wendt S. 46 und im Ergebnis Ranft Jura 1985, 395 f. 330 Vgl. auch Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 3, der von einer Vertragspflicht zur Schadensabwehr ausgeht. So bereits für § 265 a. F. StGB Lackner § 265 Rn. 2. 331 Wolff S. 88. So schon für § 265 a. F. StGB BGH NJW 1951, 204, 205; Briel S. 8; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; Ranft Jura 1985, 395. Vgl. auch Engemann S. 149 ff., die von Ingerenz unter Rückgriff auf § 23 Abs. 1 VVG ausgeht.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

im Rahmen des § 265 a. F. StGB wurde eine Garantenpflicht des VN nie allein, sondern allenfalls ergänzend auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützt334, wobei die Notwendigkeit eines solchen (ergänzenden) Rückgriffs zur Begründung einer Garantenpflicht weder im Rahmen der alten noch der neuen Fassung bestand bzw. besteht. Eine aus den Besonderheiten des Versicherungsverhältnisses abgeleitete Garantenpflicht wurde im Rahmen des § 265 a. F. StGB von einer Mindermeinung angezweifelt.335 Soweit diese Zweifel überhaupt begründet wurden, überzeugen die gegebenen Argumente nicht, etwa, wenn darauf verwiesen wurde, dass hier die Verletzung privatvertraglicher Pflichten mit Strafe bedroht werde336 oder dass es sich bei den §§ 23 ff., 61, 62 VVG nicht um vertragliche Hauptpflichten handele.337 Denn bei den zugrunde liegenden Pflichten bzw. Obliegenheiten des VVG handelt es sich nicht um vertragliche, sondern gesetzliche Pflichten bzw. Obliegenheiten (innerhalb eines Vertragsverhältnisses). Teilweise wird eine Begehung durch Unterlassen wegen der von § 13 StGB vorausgesetzten Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen problematisiert.338 Doch greifen diese Bedenken im Ergebnis nicht: Denn ob der VN seinen Wagen nach einem Unfall im Wald zurücklässt, um ihn seinem Versicherer als gestohlen zu melden339 oder ob der VN nach einem Unfall seinen Wagen in dieser Absicht in den Wald verbringt bzw. ob ein VN sein Haus in Brand setzt, um die Versicherungsleistung geltend zu machen oder einen ohne sein Zutun in seinem Haus entstanden Brand aus der gleichen Motivation heraus nicht löscht340, macht hinsichtlich des Unrechtsgehalts der Handlung und der Gefährdung des Versicherers keinen Unterschied.

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So bereits für § 265 a. F. StGB BGH NJW 1951, 204, 205; Ranft Jura 1985, 395. Wolff S. 88. So schon für § 265 a. F. StGB BGH NJW 1951, 204, 205; Briel S. 8; Gössel BT 2 § 23 Rn. 13; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 3; Ranft Jura 1985, 395; Samson S. 231. 334 BGH NJW 1951, 204, 205. 335 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9 Fn. 15 ohne Begründung; Sch/Sch25Lenckner § 265 Rn. 8 ohne Begründung; Schad S. 79 ff. Vgl. auch Engemann S. 142 ff. 336 Schad S. 80. 337 Engemann S. 143 ff. 338 Engemann S. 151 ff., die für eine Gleichwertigkeit voraussetzt, dass in dem Unterlassen eine objektive Manifestation der Leistungsverschaffungsabsicht zu erblicken ist; Joecks4 § 265 Rn. 15. 339 Dieses Beispiel führt Joecks4 § 265 Rn. 15 im Zusammenhang mit seinen Zweifeln an. 340 Vgl. insoweit Engemann S. 153, die mangels Gleichwertigkeit davon ausgeht, dass ein Beschädigen bzw. Zerstören durch Unterlassen durch den Eigentümer einer Sache kaum möglich sei. 333

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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g) Zusammenfassung Im Ergebnis der Untersuchung der durch § 265 StGB erfassten Tathandlungen kann festgehalten werden, dass die Tathandlung des Beeinträchtigens der Brauchbarkeit neben der Beschädigung keinen eigenständigen Anwendungsbereich hat und deshalb ersatzlos gestrichen werden kann, ohne dass der Anwendungsbereich der Vorschrift dadurch verkleinert würde. Von den als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht grundsätzlich in Betracht kommenden Verhaltensweisen, die dem Vermögen der Versicherer nachteilig341 und die durch § 263 StGB nicht erfasst sind342, werden durch die Tathandlungen des § 265 StGB vollständig nur die Fälle erfasst, in denen ein Dritter den Versicherungsfall herbeiführt und eine Leistungspflicht des Versicherers besteht.343 Im Gegensatz dazu werden die lediglich eine Täuschung des Versicherers vorbereitenden Handlungen entweder gar nicht oder nur teilweise erfasst344, wobei im Einzelnen folgendes gilt: Handlungen, die eine prämienbezogene Täuschung345 vorbereiten sollen, werden durch § 265 StGB überhaupt nicht erfasst.346 Handlungen, die eine auf die Versicherungsleistung bezogene Täuschung vorbereiten sollen347, werden in den Fällen, in denen gar kein Anspruch auf die Versicherungsleistung besteht348, vollständig wiederum nur in den Fällen des Herbeiführens eines Versicherungsfalls erfasst.349 Soll der Versicherungsfall hingegen nur vorgetäuscht werden, sind entsprechende Vorbereitungshandlungen durch § 265 StGB nur teilweise erfasst350, weil die Anwendbarkeit der Vorschrift auf die in ihr genannten Tathandlungen beschränkt ist. Im Übrigen werden derartige Vorbereitungshandlungen nicht erfasst351 und zwar selbst dann, 341

Vgl. oben B.VI.2. Vgl. oben C. 343 Vgl. oben B.VI.2.c). So auch R. Schröder S. 150 und Zopfs VersR 1999, 270 generell für das Herbeiführen eines Versicherungsfalls. 344 Kritisch zu der unvollständigen Erfassung von Tattechniken auch Krets S. 35 ff. und Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 1. 345 Vgl. oben B.VI.2.a). 346 Kritisch insoweit auch Bussmann StV 1999, 617. Beispiel: VN fälscht beim Wechsel seines Kfz-Kaskoversicherers einen Beleg des Vorversicherers, um auf diese Weise einen höheren Schadensfreirabatt bei dem neuen Versicherer zu erreichen. 347 Vgl. oben B.VI.2.b). 348 Vgl. oben B.VI.2.b)(1). 349 So auch R. Schröder S. 150 und Zopfs VersR 1999, 270 generell für das Herbeiführen eines Versicherungsfalls. 350 Kritisch insoweit gleichfalls Wessels/Hillenkamp Rn. 652; Zopfs VersR 1999, 270. 351 Etwa, wenn der VN seine Wohnung in Unordnung bringt, sich fesselt, knebelt und anschließend wieder befreit, um so die Spuren für einen vorgetäuschten Raub in seiner Wohnung zu legen; kritisch auch Zopfs VersR 1999, 270 mit weiterem Beispiel: 342

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

wenn sie mit einer Manipulation an einem tauglichen Tatobjekt des § 265 StGB verbunden sind.352 Vorbereitungshandlungen, die auf eine spätere Täuschung über die Schadenshöhe gerichtet sind353, werden gleichfalls nur dann durch § 265 StGB erfasst, wenn sie seinen Tathandlungen entsprechen. Andere Vorbereitungshandlungen werden durch § 265 StGB nicht erfasst.354 Gleiches gilt für Vorbereitungshandlungen, die auf eine Täuschung über das Behaltendürfen einer Versicherungsleistung gerichtet sind, die also nur dann dem objektiven Tatbestand des § 265 StGB unterfallen, wenn eine in der Vorschrift genannte Tathandlung verwirklicht wird. Allerdings wird die Anwendbarkeit des § 265 StGB in diesen Fällen ohnehin am subjektiven Tatbestand scheitern, weil die Handlung nicht vorgenommen wird, um sich die Versicherungsleistung zu verschaffen, sondern um diese behalten zu können. Bereits vom objektiven Tatbestand nicht erfasst sind andere als die von § 265 StGB aufgezählten Handlungen.355 Im Ergebnis werden damit durch § 265 StGB Vorbereitungshandlungen für Täuschungen in Bezug auf die Prämie gar nicht und hinsichtlich des Vortäuschens eines Versicherungsfalls, der Höhe einer Versicherungsleistung und des Behaltenkönnens einer Versicherungsleistung nur unvollständig erfasst. Einen sachlichen Grund gibt es dafür nicht, da kein Unterschied zu den durch § 265 StGB pönalisierten Verhaltensweisen hinsichtlich der Gefährdung des Vermögens der Versicherer besteht und die kriminelle Energie der nicht erfassten Handlungen z. T. noch höher ist als die der dem Tatbestand unterfallenden Ver-

Vortäuschung eines Diebstahls eines schrottreifen Kfz, das nur auf dem Papier zugelassen wurde. 352 Beispiele: Malen eines Risses auf eine Porzellanvase, wenn der aufgemalte Riss problemlos und ohne Aufwand zu entfernen ist (keine Beschädigung); Anbringen von Tierhaaren an einem nicht versicherten Schaden eines Pkw, um einen versicherten Wildschaden vortäuschen zu können. 353 Vgl. oben B.VI.2.b)(2). Fehl geht allerdings die Kritik von Krets S. 35 ff., dass die Norm nicht die betrügerische Schadensliquidation, also das Geltendmachen überhöhter Ansprüche gegenüber einem Versicherer erfasst. Denn Täuschungen des Versicherers werden von § 265 StGB generell nicht umfasst. Hier zeigt sich erneut, welche Probleme entstehen, wenn man nicht streng zwischen Täuschungen und deren Vorbereitungshandlungen trennt – vgl. dazu bereits die Kritik unter B.VI.1. 354 Etwa, wenn sich der VN lediglich ein falsches Wertgutachten über eine tatsächlich bei einem Einbruchdiebstahl abhanden gekommene Sache besorgt. Kritisch zu der grundlosen Nichterfassung dieser Fälle auch Zopfs VersR 1999, 265, 270 mit weiteren Beispielen: Vorbereitungshandlungen, die bei einem eingetretenen Versicherungsfall im Bereich der Kfz-Kaskoversicherung darauf abzielen, nichtentschädigungspflichtige Vorschäden mit einzubeziehen; Besorgen von Nachweisen über nie besessene oder nicht mehr im Besitz befindliche Sachen nach einem Einbruchdiebstahl. Allgemein kritisch zu Lücken bei den auf die Manipulation der Schadenshöhe gerichteten Vorbereitungshandlungen Wessels/Hillenkamp Rn. 652. 355 Etwa, wenn der VN das wiedererlangte Fahrrad umspritzt, um den Anschein zu erwecken, es handele sich um ein anderes Fahrrad.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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haltensweisen.356 Damit hat der Gesetzgeber des 6. StrRG ein Hauptanliegen seiner Reform des § 265 StGB, nämlich den umfassenden Schutz der Sachversicherer vor allen Erscheinungsformen des Versicherungsmissbrauchs zu gewährleisten357, nicht erreicht. 4. Vorsatz Hinsichtlich der Erfüllung des objektiven Tatbestandes muss der Täter mit Vorsatz handeln, was insbesondere voraussetzt, dass der Täter weiß, dass die Sache gegen einen der im Gesetz aufgeführten Schäden versichert ist358 und er eine der aufgeführten Tathandlungen verwirklicht.359 Wenn in Bezug auf die Tathandlung vorausgesetzt wird, dass „der Versicherungsfall durch die Tathandlung (scheinbar) ausgelöst werden kann“360 bzw. die Tathandlung zur „Auslösung des Versicherungsfalls“ geeignet ist361, so ist dies falsch, weil die Tathandlungen des § 265 StGB verschiedene Fälle erfassen, in denen lediglich eine Tatsachengrundlage für eine Täuschung eines Versicherers geschaffen werden kann.362 Deshalb ist es ausreichend, dass der Täter mit seiner Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführen oder eine Tatsachengrundlage für die Täuschung eines Versicherers schaffen will. Einigkeit besteht darüber, dass dolus eventualis genügt.363 356 Vgl. auch Zopfs VersR 1999, 270, der u. a. wegen der lückenhaften Erfassung der Tathandlungen der Norm eine generalpräventive Wirkung abspricht. 357 Vgl. oben E.I.2. 358 Bröckers S. 138; Engemann S. 155; Geppert Jura 1998, 386; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 126; R. Schröder S. 130; Wessels/Hillenkamp Rn. 655. So wohl auch Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4: Vorsatz muss „die Versicherung“ umfassen. Zumindest missverständlich Joecks4 § 265 Rn. 8; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 11; Schroth BT3 S. 166; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Wolff S. 120, die ausreichen lassen, dass die Sache versichert ist. Schon im Rahmen des § 265 a. F. StGB wurde gefordert, dass sich der Vorsatz auf die durch die Vorschrift erfassten Versicherungen beziehen müsse, so ausdrücklich Briel S. 12; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9; Heintzmann S. 11; Kastner S. 26; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Oberhansberg S. 22 f. 359 Bröckers S. 138; Engemann S. 155; Geppert Jura 1998, 386; Kindhäuser § 265 Rn. 7; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 11; R. Schröder S. 130; Wolff S. 120. Entsprechend bereits für § 265 a. F. StGB etwa Briel S. 12; A. Dietz S. 19; Frank18 § 265 Anm. III 1; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 9; Kastner S. 26; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Schad S. 81; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 10; Thiel S. 85. 360 Joecks4 § 265 Rn. 8; ähnlich Schroth BT3 S. 166. 361 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4. 362 Vgl. zur Kritik entsprechender Forderungen im Rahmen der Tathandlungen oben E.II.3.a)(2), E.II.3.d)(2) und E.II.3.e)(2). 363 Bröckers S. 138; Engemann S. 155; Joecks4 § 265 Rn. 8; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 9; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 126; Otto BT6 § 61 Rn. 5; R. Schröder S. 130; Schroth BT3 S. 166. Die bei Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 8 (ohne Begründung) vorgenommene Einschränkung,

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

5. Verschaffungsabsicht a) Inhalt Subjektiv muss zum Vorsatz des Täters die Absicht hinzukommen, „sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen“.364 Diese Verschaffungsabsicht ist an die Stelle der betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB getreten, deren Inhalt strittig war365, wobei Rechtsprechung und ganz h. M. unter Anlehnung an § 263 StGB forderten, dass die erstrebte Versicherungsleistung rechtswidrig sein müsse, d.h., der Leistungsberechtigte keinen versicherungsrechtlichen Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung haben durfte.366 Mit der Reduktion auf die Absicht, sich oder einem Dritten eine Versicherungsleistung zu verschaffen, hat der Gesetzgeber den Tatbestand bewusst ausgedehnt, um über § 265 a. F. StGB hinaus jene Fälle erfassen zu können, in denen ein Dritter den Versicherungsfall herbeiführt, um dem Leistungsberechtigten einen diesem versicherungsrechtlich zustehenden Anspruch auf die Versicherungsleistung zu verschaffen.367 Nach der Neufassung des § 265 StGB kommt es also für die Strafbarkeit des Täters nicht mehr darauf an, ob ein versicherungsrechtlicher Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung besteht oder nicht368, weshalb sich zugleich die im Rahmen der alten Fassung gestellte Streitfrage erledigt hat, wie die Fälle zu bewerten sind, in denen der Täter irrtümlich davon ausgeht, dass kein versicherungsrechtlicher Anspruch auf die erstrebte Leistung besteht.369

dass bedingter Vorsatz „hinsichtlich der Tathandlung“ genüge, überzeugt nicht, weil der Täter auch insoweit mit bedingtem Vorsatz handeln kann, als es sich um eine gegen die von § 265 StGB erfassten Schäden versicherte Sache handelt. Bereits für § 265 a. F. StGB wurde der bedingte Vorsatz für ausreichend erachtet, so Gössel BT 2 § 23 Rn. 14; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 4; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 24; Schad S. 81; Schroth BT1 S. 127. 364 Fehlt einer vorsätzlich den objektiven Tatbestand des § 265 StGB erfüllenden Person diese Verschaffungsabsicht, so kommt lediglich eine Strafbarkeit wegen Teilnahme an § 265 StGB in Betracht. 365 Vgl. oben D.II.5.a). 366 Vgl. oben D.II.5.a)(1). 367 BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. Vgl. zu diesen Fällen auch oben D.II.5.a)(1). 368 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 130 f.; Engemann S. 156; Bröckers S. 157; Geppert Jura 1998, 386; Kindhäuser § 265 Rn. 7; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 9; Krets S. 80; Krey BT 213 Rn. 507; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4; Mitsch ZStW 111 (1999), 117 und BT 2/2 § 3 Rn. 129; Otto BT6 § 61 Rn. 5: ist irrelevant; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 3; Rönnau JR 1998, 444; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14; Schroth BT3 S. 166; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 10; Wessels/Hillenkamp Rn. 655; Zopfs VersR 1999, 265. 369 Ähnlich Engemann S. 158 f.; Geppert Jura 1998, 385 f.; Papamoschou/Bung S. 245 Fn. 26; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 10. Zu § 265 a. F. StGB vgl. oben D.II.5.a).

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Erfasst würden mit der Verschaffungsabsicht – nach dem Wortlaut – auch solche Fälle, die allein deswegen keine Vorbereitungshandlungen zu einem Betrug i. S. d. § 263 StGB sind, weil der Täter von vorn herein nicht vorhat, den Versicherer zu täuschen.370 Führt etwa der VN einen Versicherungsfall vorsätzlich herbei, um die Versicherungsleistung zu erlangen und will er dies dem Versicherer auch so melden, weil er nicht das Risiko einer Bestrafung wegen Betrugs eingehen will und er als wirtschaftlich guter Kunde darauf baut, dass der Versicherer aus Kulanz trotz der nicht bestehenden Leistungspflicht zahlt, so würde er sich dennoch gem. § 265 StGB strafbar machen. Das würde nicht nur zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass zwar die Vorbereitung der Geltendmachung des Versicherungsanspruchs strafbar ist, nicht jedoch das Geltendmachen dieses Anspruchs selbst. Die Erfassung derartiger Fälle würde auch gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung371 verstoßen, da ein zivilrechtlich erlaubtes Verhalten unter Strafe gestellt würde: Denn dem Eigentümer einer Sache ist es gem. Art. 14 GG, § 903 BGB erlaubt, nach seinem Belieben mit der Sache zu verfahren, weshalb er sie z. B. beschädigen oder zerstören kann.372 Daran ändert sich durch den Abschluss des Versicherungsvertrages nichts, da dem Sachversicherer kein Recht auf Unversehrtheit der Sache zusteht373 und es allein der Entscheidung des VN obliegt, ob er die mit der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls verbundene Leistungsfreiheit des Versicherers in Kauf nimmt oder sie durch ein vertragsgemäßes Verhalten vermeidet.374 Auch das anschließende Geltendmachen der Versicherungsleistung unter der Offenlegung der vorsätzlichen Herbeiführung und selbst die Auszahlung der Versicherungsleistung stehen nicht im Widerspruch zum Zivilrecht, da dieses auch die Möglichkeit der Erbringung nicht geschuldeter Leistungen einräumt. Deshalb ist eine teleologische Reduktion der Verschaffungsabsicht notwendig.375 Unabhängig von der Frage, ob man das geschützte Rechtsgut der Vorschrift in dem Vermögen und/oder der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherer sieht376, wird man die ratio des § 265 StGB im Ansatz darin zu sehen haben, die Versicherer 370 Im Rahmen der betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB war (innerhalb der h. M.) umstritten, ob diese lediglich die Erstrebung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils oder die Erstrebung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch Täuschung voraussetzt. Vgl. insoweit unter D.II.5.a)(1). 371 Zum Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung vgl. oben unter A.VI.2. und B.V.1. und 2. 372 So (in anderem Zusammenhang) Krets S. 54; Papamoschou/Bung S. 246; Rönnau JR 1998, 443; Rzepka S. 281; R. Schröder S. 177 Fn. 105; Wendt S. 157. 373 So (in anderem Zusammenhang) Krets S. 54; v. Speßhardt S. 86 f. In Auseinandersetzung mit Ansichten, die davon ausgehen, dass nach Abschluss des Versicherungsvertrages die Sachen dem VN nur noch anvertraut sind, vgl. Rönnau JR 1998, 443. 374 Rönnau JR 1998, 443; Papamoschou/Bung S. 246 f. 375 Vgl. zur teleologischen Reduktion oben unter E.II.3.a)(2). 376 Vgl. oben E.II.1.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

vor der Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme zu schützen, die zu einem zivilrechtswidrigen Vermögensschaden führen würde. Dementsprechend ist auch die Verschaffungsabsicht teleologisch auf diese Fälle zu reduzieren.377 Konsequenz der Loslösung des § 265 StGB von der engen Anbindung an den Betrugstatbestand378 ist die Schaffung eines gegenüber § 263 StGB selbständigen Tatbestandes379, der (im Gegensatz zur alten Fassung) nicht mehr nur Vorbereitungshandlungen eines Betrugs erfasst.380 Doch wird auch nach der Neufassung der Hauptanwendungsfall der Norm in Betrugsvorbereitungshandlungen bestehen.381 Während unerheblich ist, ob die Verschaffungsabsicht bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages bestand, muss sie für die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes zum Zeitpunkt der Tathandlung vorgelegen haben.382 Zu Recht wird in einem Teil der Literatur hinsichtlich der Verschaffungsabsicht auf erhebliche Beweisschwierigkeiten hingewiesen383, die insbesondere dann bestehen, wenn die Tathandlungen nicht aus der Privatsphäre des Täters heraustreten384 und keine Dritten (die als Zeugen zur Verfügung stehen könn377 Dass dies auch dann der Fall ist, wenn ein Dritter mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls dem VN eine diesem zivilrechtlich zustehende Versicherungsleistung verschaffen will, wurde bereits unter B.V.2. dargelegt. 378 BT-DrS. 13/9064 S. 19 und ähnlich Arzt/Weber BT § 21 Rn. 132; Joecks4 § 265 Rn. 10; Krets S. 39; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 10; Wessels/Hillenkamp Rn. 650. 379 BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. Auch Arzt/Weber BT § 21 Rn. 132; Engemann S. 43; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 4; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1 gehen von einem selbständigen Tatbestand aus. 380 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 130 ff.; Engemann S. 156 f.; Geppert Jura 1998, 383; Joecks4 § 265 Rn. 10 ff.; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 5; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 1; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 17; R. Schröder S. 119 Fn. 84; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 10; Weber FS für H. Baumann S. 345; Wessels/Hillenkamp Rn. 652. So schon BT-DrS. IV/650 S. 428 für § 256 des Entwurfs von 1962 (Anhang II.31.). Zumindest ungenau ist es deshalb, in § 265 StGB nur Vorbereitungshandlungen für einen Betrug oder einen Tatbestand im Vorfeld des Betrugs zu sehen – so aber Haft7 S. 198; Krey BT 213 Rn. 506; Kindhäuser § 265 Rn. 1; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 10; Rönnau JR 1998, 441; Wolters JZ 1998, 399. 381 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 130; Geppert Jura 1998, 383; Krets S. 41 Fn. 191; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 197; R. Schröder S. 119; Weber FS für H. Baumann S. 345. 382 Engemann S. 156; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 12. So schon für die betrügerische Absicht des § 265 a. F. StGB LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Olshausen’s Kommentar § 265 Anm. 3; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11. 383 Bröckers S. 71 Fn. 112; Engemann S. 156; Krets S. 42 für Versuchsfälle; R. Schröder S. 163 f.; Weber FS für H. Baumann S. 357 jedenfalls für Bagatellfälle; Zopfs VersR 1999, 270. So auch Schroth BT3 S. 166; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13 für Versuchsfälle. So bereits im Zusammenhang mit dem Entwurf von 1927 (Anhang II.17.) Frey Vorschläge S. 32; Ehrenzweig VuG 1928, 79 für Beiseiteschaffen.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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ten) in die Tathandlungen einbezogen sind385, so dass in diesen Fällen ein Nachweis der Verschaffungsabsicht häufig erst mit der Schadensmeldung an den Versicherer – also mit Überschreiten der Schwelle des strafbaren Betrugsversuchs – gelingen wird.386 Nicht erfasst werden mit der vorausgesetzten Absicht die Fälle, in denen es dem Täter allein darum geht, durch die vorsätzliche Verwirklichung des objektiven Tatbestandes eine bereits gezahlte Versicherungsleistung behalten zu können387 oder den Versicherer zu schädigen.388 Dies ergibt sich zwingend aus dem Wortlaut der Vorschrift, der verlangt, dass die Tat begangen wird, „um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen“. Deshalb ist der den Versicherern durch § 265 StGB gewährte Strafrechtsschutz auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes lückenhaft. b) Intensität Umstritten ist, welche Intensität für die vom Gesetzgeber mit den Worten „um . . . zu“ umschriebene Verschaffungsabsicht zu fordern ist: Im Rahmen des § 256 des Entwurfs von 1962, der auch hinsichtlich der Verschaffungsabsicht als direktes Vorbild für die Neufassung des § 265 StGB diente389, wurde davon ausgegangen, dass es dem Täter „darauf ankommen“ müsse, sich oder einem Dritten Leistungen aus einer Versicherung zu verschaffen, wobei dieses Ziel nicht das Endziel sein müsse.390 Dem folgend, geht die ganz h. M. zu § 265 StGB davon aus, dass der Täter hinsichtlich der erstrebten Versicherungsleistung mit Absicht391 im Sinne eines zielgerichteten Willens392 handeln, dass es dem Täter also auf die Verschaffung der Versicherungsleistung ankommen 384

Bröckers S. 71 Fn. 112; R. Schröder S. 162. R. Schröder S. 163 Fn. 60. So auch Krets S. 42 und Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13 für Versuchsfälle. 386 R. Schröder S. 163 f.; Zopfs VersR 1999, 270. So auch Weber FS für H. Baumann S. 357 jedenfalls für Bagatellfälle. So bereits im Zusammenhang mit dem Entwurf von 1927 (Anhang II.17.) Frey Vorschläge S. 32; Ehrenzweig VuG 1928, 79 für Beiseiteschaffen. 387 Vgl. zu dieser Fallgruppe oben B.VI.2.b)(3) und E.II.3.g). 388 Vgl. zu dieser Fallgruppe unter E.II.5.b). 389 Zu der Vorbildfunktion des Entwurfs von 1962 vgl. oben E.I. 390 BT-DrS. IV/650 S. 428. 391 Fisch/Sternberg-Lieben JA 2000, 126; Joecks2 § 265 Rn. 10; Kindhäuser § 265 Rn. 7; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 3; Sch/Sch26Cramer, Perron § 265 Rn. 13; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 9; Radtke/Krutisch JuS 2001, 263. 392 Joecks4 § 265 Rn. 9; Kindhäuser § 265 Rn. 7; Krets S. 84; Kühl in: Lackner/ Kühl § 265 Rn. 4; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 3; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 13; R. Schröder S. 134; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 9. 385

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

muss.393 Einigkeit besteht darüber, dass die erstrebte Versicherungsleistung lediglich Zwischenziel394 und nicht Endziel zu sein braucht.395 Im Ergebnis wird im Hinblick auf das Erstreben der Versicherungsleistung eine dem dolus directus 1. Grades entsprechende innere Einstellung des Täters gefordert.396 Im Gegensatz dazu lassen zwei Mindermeinungen dolus directus 2. Grades397 oder sogar dolus eventualis398 genügen. Konsequenz der h. M. ist allerdings, dass ein Hauptanliegen des Gesetzgebers in Bezug auf die Reform des § 265 StGB – nämlich die strafrechtliche Erfassung der professionellen Kfz-Verschiebung399 – nicht vollständig erfüllt würde. Denn in den Fällen, in denen die professionellen Verschieber kollusiv mit dem Eigentümer (und VN) zusammenwirken, wird zwar der Eigentümer beim Überlassen regelmäßig mit der vorausgesetzten Verschaffungsabsicht handeln, die Profis hingegen regelmäßig nicht, da es ihnen weder als End- noch Zwischenziel darauf ankommt, dem VN die Versicherungssumme zu verschaffen.400 Soweit vereinzelt das Vorliegen eines dolus directus 1. Grades in diesen Fällen damit begründet wird, dass es dem Profi auf die Versicherungsleistung dann als notwendiges Zwischenziel ankomme, wenn der „Deal den beiderseitigen Gewinn zur Geschäftsgrundlage hat“401 oder es dem Profi „zumindest auch“ auf die Leistung an den Leistungsberechtigten ankomme, weil „dieses Ziel Bestandteil der gegenseitigen Absprache ist“402, kann dem nicht gefolgt werden. Denn dem Profi geht es allein um eine gewinnbringende Weiterveräußerung des Wagens. Für ihn ist völlig irrelevant, ob der VN eine Versicherungsleistung geltend macht und erhält oder nicht.403 Abgesehen davon, dass umstritten ist, ob der 393 Fisch/Sternberg-Lieben JA 2000, 126; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4 i.V. m. § 15 Rn. 20; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 126; R. Schröder 135; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 9 i.V. m. § 15 Rn. 6; Wolff S. 128 Fn. 552; Radtke/Krutisch JuS 2001, 263. 394 Joecks2 § 265 Rn. 10; Rönnau JR 1998, 445; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 13 i.V. m. Sch/Sch26-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 66; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 9 i.V. m. § 15 Rn. 6. 395 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 4 i.V. m. § 15 Rn. 20; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 13 i.V. m. Sch/Sch26-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 66; R. Schröder 135; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 9 i.V. m. § 15 Rn. 6; Wessels/Hillenkamp Rn. 655; Wolff S. 120. 396 Geppert Jura 1998, 386; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 9; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 128; Rönnau JR 1998, 444; R. Schröder S. 134 f. 397 Engemann S. 163 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 201. 398 Bröckers S. 155. So bereits für die betrügerische Absicht des § 265 a. F. StGB F. Geerds Jura 1989, 295; Schad S. 83. 399 Vgl. oben E.I.2. 400 Engemann S. 162 f.; Kindhäuser § 265 Rn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 201; Rönnau JR 1998, 445; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 13; R. Schröder S. 160; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 15; Weber FS für H. Baumann S. 353; Wolff S. 128 Fn. 552. 401 Wessels/Hillenkamp Rn. 657. 402 Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 2a.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Profi in diesen Fällen als Teilnehmer bestraft werden kann404, würde deshalb nach der h. M. jedenfalls eine täterschaftliche Bestrafung ausscheiden. Die Auffassungen, die stattdessen für die Verschaffungsabsicht dolus directus 2. Grades oder sogar dolus eventualis genügen lassen wollen, gehen z. T. zur Begründung im Anschluss an Gehrig u. a. davon aus, dass die Delikte mit überschießender Innentendenz in zwei Gruppen aufgeteilt werden können, in der eine erste Gruppe die Tatbestände erfasst, in denen sich die Absicht nicht auf die geplante Rechtsgutsverletzung, sondern eine typische Tätermotivation bezieht (etwa § 263 StGB)405, eine zweite Gruppe hingegen die Tatbestände, in denen die Absicht auf die Verletzung des geschützten Rechtsguts zielt (etwa § 267 StGB)406. Auch wenn die Beschreibung der die beiden Gruppen kennzeichnenden Merkmale z. T. abweichend erfolgt407, so ist doch weitgehend anerkannt, dass für die erste Gruppe Absicht im Sinne eines dolus directus 1. Grades notwendig ist, während dies für die zweite Gruppe nicht gilt (wobei z. T. strittig ist, ob hier dolus directus 2. Grades vorauszusetzen ist oder aber dolus eventualis genügt).408 Von diesem Meinungsstand ausgehend, ordnen sie § 265 StGB in die zweite Gruppe ein409 und können so zu dem bereits geschilderten Ergebnis kommen, dass die beabsichtigte Verschaffung einer Versicherungsleistung nicht mit dolus directus 1. Grades erfolgen müsse. Dieses Ergebnis ist allerdings bereits deshalb falsch, weil die dem zugrunde liegende Einordnung des § 265 StGB als einem Delikt, bei dem sich die Absicht auf die Verletzung des geschützten Rechtsguts bezieht, falsch ist: In Übereinstimmung mit der hier vertretenen Position gehen auch die Vertreter dieser Auffassung im Ergebnis davon aus, dass das geschützte Rechtsgut des § 265 StGB allein in dem Vermögen der betroffenen Versicherer besteht.410 Die Absicht des § 265 StGB bezieht sich aber nicht darauf, das Vermögen des Versicherers zu schädigen, sondern darauf, sich oder einem anderen eine Versicherungsleistung zu verschaffen. Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat 403 Engemann S. 162 f.; Rönnau JR 1998, 445: Versicherungsleistung an VN ist für Profi „ohne jegliches Interesse“; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 9: Profi handelt um Erlös im Ausland willen. Vgl. auch Krets S. 81 f., der nur in den Fällen, in denen der VN Mitglied der professionellen Autoschieberbande ist, von einem zielgerichteten Willen hinsichtlich der Verschaffung der Versicherungsleistung ausgeht. 404 Vgl. oben E.II.3.e)(2). 405 Bröckers S. 150; Engemann S. 169; Gehrig S. 45 ff., 60 f., 163 f. 406 Bröckers S. 150 f.; Engemann S. 169; Gehrig S. 79 ff., 165. 407 Vgl. etwa LK11-F. Ch. Schroeder § 16 Rn. 79; Lenckner NJW 1967, 1894 f.; Roxin § 12 Rn. 13 ff.; Sch/Sch26-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 70. 408 Vgl. Gehrig S. 163 ff.; LK11-F. Ch. Schroeder § 16 Rn. 79; Lenckner NJW 1967, 1894 f.; Roxin § 12 Rn. 15; Sch/Sch26-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 70. 409 Bröckers S. 151; Engemann S. 169. 410 Bröckers S. 94 f.; Engemann S. 69. Vgl. oben E.II.1.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

auf die Einführung einer solchen Schädigungsabsicht verzichtet, obwohl in der Reformgeschichte des § 265 StGB mehrfach deren Aufnahme in den Tatbestand gefordert wurde.411 Deshalb hat der Gesetzgeber mit der Verschaffungsabsicht eine typische Tätermotivation beschrieben, die mit Handlungen verbunden ist, die einen leistungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführen oder eine Tatsachengrundlage für die Täuschung eines Versicherers schaffen, weshalb nach der herangezogenen Einteilung § 265 StGB in die erste Gruppe einzuordnen wäre, die dolus directus 1. Grades voraussetzt.412 Wenn man in der Entscheidung für den dolus directus 1. Grades eine (bewusste) Beschränkung auf derartige Verhaltensweisen sieht413, lassen sich das Ausreichen von dolus directus 2. Grades oder dolus eventualis nicht unter Berufung auf Sinn und Zweck der Norm414 bzw. die Motive des Gesetzgebers des 6. StrRG begründen415 – der sich nicht ausdrücklich zu der Frage geäußert hat, welche Anforderungen an die Intensität der Verschaffungsabsicht zu stellen sind. Nach dem gerade Ausgeführten sind die Verschaffungsabsicht des § 265 StGB und die Bereicherungsabsicht des § 263 StGB funktions- und strukturgleich.416 Die Verschaffungsabsicht des § 265 StGB und die Bereicherungsabsicht des § 263 StGB unterscheiden sich nur dadurch, dass sich der erstrebte Vermögensvorteil in § 265 StGB auf eine Versicherungsleistung beziehen und nicht rechtswidrig sein muss. Dies hat aber keine Auswirkungen darauf, dass der Vermögensvorteil in beiden Fällen mit der gleichen Intensität erstrebt werden muss, zumal in § 263 StGB hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ohnehin dolus eventualis ausreicht.417 Die h. M. geht davon aus, dass der Täter hinsichtlich der beabsichtigten Verschaffung eines Vermö411 Darauf verweist in diesem Zusammenhang auch R. Schröder S. 134. Für die Aufnahme der Schädigungsabsicht sprachen sich aus: Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.); Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Vorschlag Abraham (Anhang II.15.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Vorschlag Kastner (Anhang II.19.) und an ihn anschließend Oberhansberg S. 57; Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Langheineken (Anhang II.28.). 412 Vom Ergebnis so auch Rönnau JR 1998, 445; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 13; R. Schröder 134. Dementsprechend hat auch Gehrig S. 47 ff., 163 – auf den sich Bröckers und Engemann bei der Ableitung ihrer Zuordnung der Verschaffungsabsicht in die zweite, nicht dolus directus erfordernde Gruppe beziehen – § 265 a. F. StGB der ersten Gruppe zugeordnet, die dolus direktus 1. Grades erfordert. 413 So Gehrig S. 60 f., 163 f. für § 265 a. F. StGB und allgemein (ohne Bezug auf § 265 StGB) LK11-Schroeder § 16 Rn. 79; Lenckner NJW 1967, 1894 f. 414 Bröckers S. 153 ff. 415 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 201. 416 Was durch Engemann S. 163 ff. verkannt wird. 417 So Rechtsprechung und h. M., etwa BGHSt 42, 268, 273; Blei BT Studienbuch § 61 VI 2; Bockelmann BT 1 § 11 III 2; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 112; Sch/Sch26Cramer § 263 Rn. 176.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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gensvorteils bei § 263 StGB mit direktem Vorsatz 1. Grades handeln muss.418 Gleiches hat auch für die Verschaffungsabsicht des § 265 StGB zu gelten, zumal Rechtsprechung und ganz h. M. auch bei § 265 a. F. StGB hinsichtlich der erstrebten Versicherungsleistung einen zielgerichteten Willen (ankommen müssen) i. S. d. dolus directus 1. Grades forderten.419 Hinzu kommt, dass sich der Gesetzgeber – wie oben dargelegt – ausdrücklich an der entsprechenden Norm des Entwurfs von 1962 orientierte und dort die Verschaffungsabsicht im Sinne eines dolus directus 1. Grades verstanden wurde und dass er den subjektiven Tatbestand des § 265 StGB nicht deswegen geändert hat, um die von Rechtsprechung und h. M. in der alten Fassung vorausgesetzten Absicht i. S. d. dolus directus 1. Grades zu verändern, sondern er durch den Wegfall der Rechtswidrigkeit der erstrebten Versicherungsleistungen ausdrücklich nur die Fälle miterfassen wollte, in denen bisher eine Strafbarkeit an der Rechtmäßigkeit der Versicherungsleistung gescheitert war.420 Deshalb ist mit der h. M. davon auszugehen, dass die Verschaffungsabsicht dolus directus 1. Grades vorausgesetzt wird. c) Deckungsgleichheit Die Verschaffungsabsicht des § 265 StGB muss sich – wie bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift folgt – auf eine Versicherungsleistung beziehen.421 Darüber hinaus wird von einem Großteil der Literatur – wie bereits bei der alten Fassung422 – eine Deckungsgleichheit zwischen erstrebter Versicherungsleistung und den tatbestandlich geschützten Versicherungsrisiken gefordert.423 418 Vgl. etwa Joecks4 § 263 Rn. 115; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 58 i.V. m. § 15 Rn. 20; Küper5 S. 81; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 249 ff.; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 116. So auch Bröckers S. 150 f. und Maurach/Schroeder/Maiwald BT 18 § 41 Rn. 136. 419 Etwa BGHSt 35, 325, 327 f.; Blei BT 1 Fall 366; Gössel BT 2 § 23 Rn. 21 i.V. m. § 21 Rn. 230 f.; Küper1 S. 10; Lackner § 265 Rn. 3; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 25; Otto BT4 § 61 I 3b; Ranft Jura 1985, 401 und StV 1989, 302; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 14; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 11 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 15 Rn. 67. 420 BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. Vgl. auch Joecks2 § 265 Rn. 9 f., der gegen die Einbeziehung von Fällen des dolus directus 2. Grades die Überschrift der Norm (Versicherungsmissbrauch) heranzieht. 421 Dies war bereits für die betrügerische Absicht des § 265 a. F. StGB in Rechtsprechung und h. M. anerkannt – vgl. oben D.II.5.d). 422 Vgl. oben D.II.5.d). 423 Engemann S. 177; Geppert Jura 1998, 383 f.; Krets S. 86; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 19 § 41 Rn. 202; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 12; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 3 und 8; Wolff S. 119. Der Begriff der Deckungsgleichheit wurde von Ranft Jura 1985, 396 geprägt.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Als Begründung(sersatz) für eine solche Forderung findet sich nur der Verweis darauf, dass bereits im Rahmen der alten Fassung des § 265 StGB eine derartige Deckungsgleichheit gefordert wurde424 bzw. dass die als weit empfundene Vorschrift eingeengt werden müsse.425 Die Begründung der von der h. M. zu Recht geforderten Deckungsgleichheit findet sich aber (im Gegensatz zur alten Fassung) bereits im Wortlaut der vorausgesetzten Absicht, „sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen“ und die sich insoweit auf die Tatobjekte der gegen Zerstörung, Beschädigung und Verlust versicherten Sachen bezieht.426 Die Verschaffungsabsicht lässt damit gerade nicht das Erstreben (irgend-)einer Versicherungsleistung ausreichen. Aufgrund dieses Wortlautes ist es unverständlich, wenn z. T. in der Literatur davon ausgegangen wird, dass eine Deckungsgleichheit nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht notwendig oder zwingend sei.427 Deshalb setzt § 265 StGB zunächst einmal voraus, dass sich die Verschaffungsabsicht auf eine Versicherungsleistung aus einer der in der Vorschrift genannten Versicherungen beziehen muss.428 Durch die Ausdehnung der Vorschrift auf alle Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten ersetzenden Sachversicherungen429 werden die sich aus der geforderten Deckungsgleichheit ergebenden Probleme im Vergleich zu § 265 a. F. StGB „abgeschwächt“.430 Keine Probleme ergeben sich in Bezug auf die Deckungsgleichheit in den Fällen, in denen es dem Täter bei der Tathandlung (zumindest auch) um einen Er424 Geppert Jura 1998, 383 f. unter Hinweis darauf, dass sich bei § 265 a. F. StGB wegen der Beschränkung des Tatbestandes auf bestimmte Versicherungsarten auch die betrügerische Absicht auf diese Versicherungsrisiken beziehen musste; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 12; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 11; Wolff S. 119. 425 Wolff S. 119: „einer zu großen Weite in der Auslegung der Bestimmung muss frühzeitig entgegen gewirkt“ werden. 426 Vgl. zu den bezüglich der Tatobjekte erfassten Versicherungen oben E.II.2.b)(1). 427 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 134; 1. Engemann S. 176; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 8; Papamoschou/Bung S. 245 f. Fn. 27; Wolff S. 119. Soweit Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 8 und Papamoschou/Bung S. 245 f. Fn. 27 darüber hinaus in diesem Zusammenhang dafür plädieren, den Tatbestand nicht erst durch die Absicht, sondern bereits „durch den objektiven Bezug zwischen Verhalten und Versicherungsleistung“ zu begrenzen, bleibt völlig offen, wie und auf welcher Grundlage dies geschehen soll. 428 So auch Engemann S. 178, wobei unklar ist, warum nach ihrer Auffassung deshalb die Inanspruchnahme einer „Gewinnausfallversicherung“ nun „im Gegensatz zur alten Fassung von § 265 erfasst“ wird. 429 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 430 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 12; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 19 § 41 Rn. 202: hat „viel von seiner einschränkenden Bedeutung verloren“; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14: Problem „wesentlich entschärft“; Papamoschou/Bung S. 245 Fn. 27: Problem ist „entschärft“. Soweit Geppert Jura 1998, 383 davon ausgeht, dass das Problem der Deckungsgleichheit „im Wesentlichen beseitigt“ sei, geht er zu weit, wie die nachfolgenden Erörterungen zeigen werden.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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satz der Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten für die versicherte Sache geht. Deshalb sind nunmehr jene Fälle erfasst, in denen etwa ein kaskoversichertes Kfz in Brand gesetzt wird, um einen Diebstahl vortäuschen zu können431 oder aber in denen ein gegen Diebstahl versichertes Schiff versenkt wird432, was bei der alten Fassung des § 265 StGB nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen der Fall war.433 Nicht erfasst sind damit zum einen die Fälle, in denen eine Sache nicht nur gegen die von § 265 StGB erfassten Risiken versichert ist, sondern zugleich einen Anknüpfungspunkt für einen weiteren Versicherungsvertrag bildet, der von § 265 StGB nicht erfasste Risiken versichert und sich die Absicht des Täters allein auf eine Leistung aus diesem Vertrag bezieht. Besteht hingegen nur eine Versicherung gegen nicht durch § 265 StGB erfasste Risiken, so stellt sich die Frage der Deckungsgleichheit von vornherein nicht, da dann § 265 StGB bereits an einem mangelnden tauglichen Tatobjekt scheitert.434 So ist bei Bestehen einer Kaskoversicherung das versicherte Kfz gegen Beschädigung, Zerstörung und Verlust versichert, es liegt also ein taugliches Tatobjekt i. S. d. § 265 StGB vor. Daneben ist der Halter dieses Kfz zum Abschluss eines Kfz-Haftpflichtversicherungsvertrags verpflichtet, wobei diese Versicherung als solche nicht unter die von § 265 StGB erfassten Versicherungen fällt, weil durch sie keine Sache gegen Zerstörung, Beschädigung oder Verlust, sondern allein das Vermögen des VN/der mitversicherten Personen vor Minderungen geschützt werden soll.435 Beschädigt nun ein Täter durch die Provokation eines Unfalls den kaskoversicherten Wagen eines Dritten, um den ihm dabei entstehenden Schaden bei der Kfz-Haftpflichtversicherung des Dritten geltend zu machen, so erfüllt er zwar den objektiven Tatbestand des § 265 StGB, weil er eine gegen Beschädigung versicherte Sache beschädigt, nicht aber den subjektiven Tatbestand, da er keine Versicherungsleistung aus dem Versicherungsvertrag gegen Beschädigung, sondern aus einem anderen (durch § 265 StGB nicht erfassten) Versicherungsvertrag erstrebt. Aus den entsprechenden Gründen scheidet die Anwendung des § 265 StGB weiterhin in den Fällen aus, in denen der Täter den objektiven Tatbestand des 431 Wolff S. 119. Als Tathandlung wird hier aber regelmäßig neben dem Zerstören oder Beschädigen ein Beiseiteschaffen in Betracht kommen, da der VN vor einer Inbrandsetzung die räumliche Lage des Kfz verändern wird. 432 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 133 f. 433 Vgl. dazu oben D.II.5.d). 434 Ungenau deshalb Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14 und Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 11, die in den Fällen des Bestehens einer Haftpflichtversicherung § 265 StGB allein wegen mangelnder Deckungsgleichheit verneinen. 435 Vgl. § 10 Nr. 1 AKB. Dies gilt nicht nur für die Kfz-Haftpflichtversicherung, sondern jede Haftpflichtversicherung, vgl. etwa § 1 Nr. 1 AHB für die allgemeine Haftpflichtversicherung.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

§ 265 StGB allein deshalb erfüllt, um Leistungen aus einer gesondert bestehenden Betriebsunterbrechungsversicherung in Anspruch nehmen zu können436, was durch Rechtsprechung und ganz h. M. bereits im Rahmen des § 265 a. F. StGB für die Fälle anerkannt war, in denen es dem Täter bei dem Bestehen einer Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung neben einer Inventarversicherung allein auf die Inanspruchnahme der ersteren ankam.437 Ein derartiges Ergebnis genügt nicht nur dem Wortlaut der Vorschrift des § 265 StGB, sondern ist auch sachangemessen. Denn die Strafbarkeit eines Täters, der zwar objektiv die Tathandlung des § 265 StGB verwirklicht, dabei allerdings lediglich eine Versicherungsleistung aus einer nicht durch § 265 StGB erfassten Versicherung erstrebt, kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob zufällig neben dieser Versicherung noch eine von § 265 StGB erfasste Versicherung besteht oder nicht. In dem genannten Beispiel der geplanten Inanspruchnahme eines Kfz-Haftpflichtversicherers nach einem provozierten Unfall kann sich also die Strafbarkeit des Täters nicht danach richten, ob zugleich neben der Haftpflichtversicherung (zufällig) ein Kfz-Kaskoversicherungsvertrag bestand oder nicht. Fraglich ist die vorausgesetzte Deckungsgleichheit in den Fällen, in denen die Versicherungsleistungen für Vermögensfolgeschäden438 erstrebt werden, die im Rahmen eines Versicherungsvertrages zu ersetzen sind, der zugleich Ersatz für die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten einer Sache gewährt. Dabei ist zum einen an die Fälle der sog. Klein-Betriebsunterbrechungsversicherung zu denken, wo der durch die Betriebsunterbrechung entstehende Schaden im Rahmen eines die Sache selbst gegen Beschädigung, Zerstörung und Verlust schützenden Versicherungsvertrages mitversichert werden kann439 und zum an436 So im Ergebnis auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 202 und Sch/ Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14, wobei zu unterstellen ist, dass sie den Fall meinen, dass daneben eine gegen Beschädigung usw. versicherte Sache vorliegt, da andernfalls § 265 StGB schon mangels eines tauglichen Tatobjekts ausscheiden würde. A. A. ohne Begründung Joecks4 § 265 Rn. 13, der auch den Fall durch § 265 StGB erfasst wissen will, dass es dem Täter ausschließlich um die Betriebsunterbrechungsversicherung geht. Unklar bleibt bei sämtlichen in dieser Fn. genannten Autoren, ob sie in Bezug auf die Versicherung gegen Beschädigung usw. einerseits und der Betriebsunterbrechungsversicherung andererseits von einem oder zwei (getrennten) Verträgen ausgehen – vgl. zu den Fällen eines Vertrages unten. 437 Vgl. etwa BGHSt 32, 137 ff.; F. Geerds Jura 1989, 296 Fn. 27; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; Keller JR 1984, 435; Krey BT 211 Rn. 508 f. A. A. Meurer JuS 1985, 446 f., dessen Auffassung im Rahmen der Neufassung aber bereits wegen des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht mehr vertretbar ist. 438 Zum Begriff der Vermögensfolgeschäden vgl. oben E.II.2.b)(1). 439 Wobei umstritten ist, ob es sich in diesen Fällen nicht um zwei rechtlich selbständige Versicherungsverträge handelt, vgl. dazu Martin A I 6. Im Nachfolgenden soll davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Vertrag handelt, weil andernfalls – wie bereits dargelegt – die Anwendbarkeit des § 265 StGB von vornherein ausgeschlossen wäre.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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deren an die durch Sachversicherungen mit zu ersetzenden Vermögensfolgeschäden, etwa Aufräumungs-, Abbruch- oder Schlossänderungskosten. Die Frage, ob hier Deckungsgleichheit vorliegt und der Täter den subjektiven Tatbestand des § 265 StGB erfüllen kann, stellt sich allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand des § 265 StGB erfüllt ist, was zwar regelmäßig, aber nicht notwendig der Fall sein muss: Erinnert sei an das bereits unter E.II.2.b)(4) geschilderte Beispiel, in dem der VN einer Hausratversicherung ein Fenster einschlägt und die Wände mit Farbe beschmiert, um die Kosten für ein neues Fenster und die malermäßige Instandsetzung der Wände als Vandalismusschäden nach einem Einbruchsversuch ersetzt zu bekommen und der objektive Tatbestand des § 265 StGB deshalb nicht erfüllt ist, weil in der Hausratversicherung Gebäudebestandteile keine versicherten Sachen darstellen. Wenn man die ratio des § 265 StGB in einem umfassenden Schutz der (grundsätzlich) erfassten Sachversicherer sieht, so würde dies für die Erfassung jener Fälle sprechen, in denen der objektive Tatbestand der Vorschrift erfüllt ist und sich die Absicht des Täters auf Versicherungsleistungen für Vermögensfolgeschäden bezieht, die im Rahmen einer Versicherung gegen Beschädigung, Zerstörung oder Verlust zu ersetzen sind. Gegen eine Berücksichtigung dieser Fälle (mangels Deckungsgleichheit) sprechen jedoch folgende Überlegungen: § 265 StGB scheidet bei dem Erstreben von Versicherungsleistungen für bloße Vermögensfolgeschäden ohnehin in den Fällen aus, in denen die Vermögensfolgeschäden durch einen gesonderten Versicherungsvertrag abgedeckt werden oder in denen bereits der objektive Tatbestand nicht erfüllt wird (etwa, weil keine versicherte Sache von den Tathandlungen des § 265 StGB betroffen ist), d.h., es gibt ohnehin keine vollständige Erfassung der Fälle des Erstrebens von Versicherungsleistungen für bloße Vermögensfolgeschäden. Gerade weil aber versicherungsrechtlich die Möglichkeit besteht, Vermögensfolgeschäden in einem gesonderten Vertrag zu erfassen (der nicht dem Schutz des § 265 StGB unterliegt), kann die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht davon abhängen, ob die Vermögensfolgeschäden in dem gleichen Vertrag wie die durch § 265 StGB erfassten Schäden (Beschädigung, Zerstörung, Verlust) miterfasst sind oder über einen gesonderten Vertrag versichert werden. Zudem hat der Gesetzgeber reine Vermögensversicherungen generell aus dem Schutzbereich des § 265 StGB ausgeschlossen. Deshalb sollte die geforderte Deckungsgleichheit so ausgelegt werden, dass der Täter zumindest auch eine Versicherungsleistung als Ersatz für die hervorgerufenen oder vorgetäuschten Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten erstreben muss.440 So im Ergebnis auch Engemann S. 178 ff.; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 14; Wolff S. 119 und wohl auch Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 11: Deckungsgleichheit ist von „Bedeutung, wenn sich die Absicht des Täters auf Leistungen für Folgeschäden (Personen- oder Vermögensschäden) richtet“. Bereits im Rahmen der alten Fassung des § 265 StGB, der als Tatobjekt u. a. die gegen Feuer versicherte Sache be440

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Die letzte Frage, die es im Rahmen der Deckungsgleichheit zu klären gilt, ist, ob sich die erstrebte Versicherungsleistung auf die durch die Tathandlung betroffene Sache beziehen muss. Dies war im Rahmen der alten Fassung des § 265 StGB umstritten441, wobei sich der Streit an dem konkreten Fall festmachte, dass ein Täter versichertes Stroh anzündete, um den Schaden an darauf gelagerten Tongefäßen ersetzt zu bekommen, die durch das Löschen beschädigt oder zerstört wurden. Nach der erweiterten Neufassung würde dieser Fall erfasst, weil eine gegen Beschädigung oder Zerstörung versicherte Sache beschädigt bzw. zerstört wurde und der Täter gerade dafür einen Ersatz erstrebte.442 Relevant ist die Streitfrage aber in bestimmten Fällen von Vorbereitungshandlungen für eine spätere Vortäuschung eines Versicherungsfalls oder einer Täuschung über die Schadenshöhe, etwa, wenn der VN eine gegen Beschädigung versicherte Geldkassette erbricht, um die Tatsachengrundlage für das Vortäuschen eines Einbruchdiebstahls zu schaffen, bei dem er wahrheitswidrig behaupten will, dass aus der Kassette 1000,– A Bargeld entwendet wurden. Will der VN in diesem Fall zumindest auch den an der Kassette entstandenen Schaden gegenüber seinem Versicherer geltend machen, so stellt sich die Frage der Deckungsgleichheit nicht. Sie wird aber relevant, wenn der VN von Anfang an lediglich den Schaden des angeblich gestohlenen Bargeldes geltend machen will. Hier würde die Forderung, dass der Täter die Versicherungsleistung für die durch die Tathandlung des § 265 StGB betroffene Sache selbst fordern müsse, zu einer Straflosigkeit führen. Sieht man die ratio der Vorschrift in einem umfassenden Schutz der erfassten Versicherer, so würde das für die Einbeziehung dieser Fälle sprechen. Allerdings wurde bereits unter E.II.3.g) dargelegt, dass § 265 StGB vor Vorbereitungshandlungen, die auf ein Vortäuschen eines Versicherungsfalls oder die Täuschung über die Schadenshöhe gerichtet sind, nur einen unvollständigen Schutz gewährt und insbesondere dann nicht greift, wenn an einer versicherten Sache keine Manipulation oder jedenfalls keine unter eine Tathandlung des § 265 StGB fallende Manipulation vorgenommen werden. Wenn etwa das geschilderte Beispiel des vorgetäuschten Einbruchdiebstahls dahingehend abgewandelt wird, inhaltete, wurde von Küper1 S. 10 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 15; Ranft Jura 1985, 396 f. und Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13 für die Deckungsgleichheit gefordert, dass sich die erstrebte Versicherungsleistung „als Ersatz für den Verlust oder die Beschädigung“ der Sache darstellen müsse. 441 Für eine solche Einschränkung: RGSt 69, 1, 2; Briel S. 13; Kohlrausch/Lange § 265 Anm. III; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 27; Ranft Jura 1985, 396 f. und StV 1989, 303; Schröder in: Sch/Sch17 § 265 Rn. 13; Sch/Sch18-Cramer § 265 Rn. 13; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 13; Terhorst VersR 1989, 1022; Tröndle § 265 Rn. 3. Gegen eine solche Einschränkung: BGHSt 6, 251, 257 f.; BGHSt 32, 137, 138; Fränkel LM § 265 Nr. 3; Gössel BT 2 § 23 Rn. 16; LK8-Jagusch § 265 Anm. 5b; LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 7. 442 Dies verkennt Engemann S. 180 ff., die Löschwasserschäden auch nach der Neufassung mangels Deckungsgleichheit nicht mit erfasst sehen will.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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dass der VN eine bereits aufgebrochene Geldkassette auf einem Trödelmarkt kauft, um darauf aufbauend einen Einbruchdiebstahl mit dem Verlust von 1000,– A vortäuschen zu können, ist schon der objektive Tatbestand des § 265 StGB nicht erfüllt. Hinsichtlich ihres Unwertes, der Gefährlichkeit für den betroffenen Versicherer und der aufgewendeten kriminellen Energie unterscheiden sich die beiden auf die Vortäuschung eines Einbruchdiebstahls zielenden Fälle aber nicht, so dass unter dem Aspekt der gleichen strafrechtlichen Beurteilung vergleichbarer Handlungen der Tatbestand des Versicherungsmissbrauchs im Rahmen der Deckungsgleichheit auf solche Fälle zu beschränken ist, in denen sich die beabsichtigte Versicherungsleistung zumindest auch auf die durch die Tathandlung des § 265 StGB betroffene Sache bezieht.443 Im Ergebnis verlangt deshalb § 265 StGB eine dahingehende Deckungsgleichheit, dass der Täter eine Tathandlung an einem Tatobjekt deswegen vornimmt, um (auch) für dieses Objekt (auch) eine Versicherungsleistung als Ersatz für die tatsächlich entstandenen oder vorgetäuschten Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten zu erlangen. 6. Versuch und Rücktritt, Vollendung und tätige Reue a) Versuch und Rücktritt Ergab sich die Versuchsstrafbarkeit des § 265 a. F. StGB bereits aus dem Verbrechenscharakter der Norm (§§ 12 Abs. 1, 23 Abs. 1 StGB), so ist dies für die als Vergehen ausgestaltete Neufassung der Vorschrift aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in § 265 Abs. 2 StGB der Fall. Der Gesetzgeber des 6. StrRG befindet sich insoweit in Übereinstimmung mit jenen Reformvorschlägen zu § 265 StGB, die sich für eine Beibehaltung oder Erweiterung des § 265 StGB aussprachen und die alle eine Strafbarkeit des Versuchs für geboten hielten.444 Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat die Versuchsstrafbarkeit für „nicht entbehrlich“ gehalten445 und verweist auf die Begründung des als Vorbild dienenden Entwurfs von 1962446, der (statt einer Begründung) die Gefährlichkeit der Tat behauptet und deshalb die Versuchsstrafbarkeit für unverzichtbar hält.447 Für die Notwendigkeit der Versuchstrafbarkeit wurde daneben geltend gemacht, dass der „Schutz der mit dem Versicherungswesen verbundenen Gemeinschaftsbelange möglichst früh einzusetzen“ habe448 oder dass sie wegen des mit der 443 Im Ergebnis enger Engemann S. 182: Verschaffungsabsicht muss sich „gerade“ auf die durch die Tathandlung betroffene versicherte Sache beziehen. 444 Vgl. dazu die einzelnen Entwürfe und Vorschläge im Anhang II. 445 BT-DrS. 13/9064 S. 20. 446 Zur Vorbildfunktion dieses Entwurfs vgl. oben E.I. 447 BT-DrS. IV/650 S. 428.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Tat „verfolgten kriminellen Ziels“ von Nöten sei449 oder dass so der Einsatz eines „agent-provocateur“ möglich sei.450 Das letzte Argument überzeugt bereits deswegen nicht, weil insbesondere im Bereich der professionellen Verschiebung von Kfz, wo der Einsatz eines „agent-provocateur“ in Betracht käme, die Strafbarkeit des professionellen Täters an einer mangelnden Verschaffungsabsicht scheitert.451 Im Gegensatz dazu wurde bereits vor der Neufassung des § 265 StGB die Strafbarkeit des Versuchs trotz des Vorbereitungscharakters des erfassten Verhaltens vereinzelt abgelehnt oder doch zumindest als zweifelhaft empfunden.452 Nach der Neufassung ist die Versuchsstrafbarkeit in der Literatur ganz überwiegend auf (z. T. scharfe) Kritik gestoßen453, die, mit Unterschieden im Detail, in erster Linie darauf gestützt wird, dass bereits der vollendete Tatbestand des § 265 StGB sich im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung bewegt und durch die Versuchsstrafbarkeit eine nochmalige Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes erfolge.454 Daneben wird die Versuchsstrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt des Gesinnungsstrafrechts455 oder wegen der einseitigen „Privilegierung der Sachversicherer“ und „der perfektionistischen Ausweitung der Tathandlungen“456 448

Schad S. 119. F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 99. 450 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 130. 451 Vgl. oben E.II.5.b). Auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 130 unterstellt in seinem Beispiel eine entsprechende Verschaffungsabsicht lediglich. Wegen der Straflosigkeit des agent-provocateur kommt hier von vornherein auch keine Teilnahmestrafbarkeit des Profis in Betracht. 452 Kitzinger ZStW 47 (1927), 549 in Bezug auf die im Entwurf von 1925 (Anhang II.14.) vorgesehene Versuchsstrafbarkeit; Mezger § 58 III für § 265 a. F. StGB. 453 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 135; Bussmann StV 1999, 617; Engemann S. 183; Joecks2 § 265 Rn. 14; Kindhäuser § 265 Rn. 8; Krets S. 41 f.; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 130; Rönnau JR 1998, 445 f.; Sander/Hohmann NStZ 1998, 277; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; R. Schröder S. 141; Schroth BT3 S. 166; Stächelin, StV 1998, 100; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 10; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13; Weber FS für H. Baumann S. 355; Wessels/Hillenkamp Rn. 657. 454 Vgl. dazu Arzt/Weber BT § 21 Rn. 135; Bussmann StV 1999, 617; Engemann S. 183; Joecks2 § 265 Rn. 14; Krets S. 41 f.; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 130; Rönnau JR 1998, 445; Sander/Hohmann NStZ 1998, 277; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; Schroth BT3 S. 166; Stächelin, StV 1998, 100; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13; Weber FS für H. Baumann S. 355; Wessels/Hillenkamp Rn. 657. Auch wenn Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 11 insoweit recht zu geben ist, dass § 265 StGB nicht mehr ausschließlich Vorbereitungshandlungen erfasst, die auf einen späteren Betrug zum Nachteil eines Versicherers gerichtet sind, so stellt der durch § 265 StGB gewährte Strafrechtsschutz in jedem Fall eine Vorverlagerung dar. Denn unabhängig davon, ob man das geschützte Rechtsgut des § 265 StGB in dem Vermögen und/oder der sozialen Leistungsfähigkeit der Versicherer sieht (vgl. dazu oben A.VI.1. und E.II.1), wird dieses Rechtsgut durch die Tathandlung des § 265 StGB nur gefährdet, nicht aber verletzt. 455 Rönnau JR 1998, 446; Schroth BT3 S. 166. A. A. insoweit Bröckers S. 161 f.; Tröndle/Fischer50 § 265 Rn. 9, aufgegeben in Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13. 449

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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problematisiert, während sich die Kritik von R. Schröder insbesondere gegen die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs richtet.457 Eine eigene Stellungnahme zur Erforderlichkeit der Versuchsstrafbarkeit des § 265 StGB soll hier nicht abgegeben werden, da dafür Voraussetzung ist, dass die Notwendigkeit zur Erfassung des vollendeten Delikts besteht. Dies soll aber erst im Kapitel F. geklärt werden. Ein bloßer Versuch des Versicherungsmissbrauchs wird insbesondere in den Fällen in Betracht kommen, in denen der Täter zu der Tathandlung lediglich angesetzt hat458 oder wenn die Sache entgegen der Vorstellung des Täters nicht versichert war.459 Soweit die Tat das Versuchsstadium noch nicht verlassen hat, ist ein strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 StGB möglich460, wird aber teilweise wegen der frühen Vollendung kaum für relevant gehalten.461 b) Vollendung und tätige Reue Die Vollendung tritt mit der Tathandlung (also der Beschädigung usw.) ein.462 Zu einer Täuschung463 oder gar einer Schädigung des Versicherers muss es nicht gekommen sein.464 Eine ausdrückliche Regelung der tätigen Reue enthält die Vorschrift – genau wie die alte Fassung des § 265 StGB – nicht.465 Dies ist in der Literatur zu Recht einhellig auf (z. T. scharfe) Kritik gestoßen466, die insbesondere damit 456

Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 10. R. Schröder S. 141. 458 Engemann S. 183 f.; Joecks4 § 265 Rn. 14; R. Schröder S. 140. 459 Joecks4 § 265 Rn. 14; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; R. Schröder S. 141. 460 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 131; R. Schröder S. 142; Weber FS für H. Baumann S. 355; Wessels/Hillenkamp Rn. 657. 461 R. Schröder S. 142; Weber FS für H. Baumann S. 355. 462 Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 5; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 12; Weber FS für H. Baumann S. 355. 463 Engemann S. 184; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 10; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15: weitere Handlungen nicht erforderlich; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 12; Wessels/Hillenkamp Rn. 656. 464 Engemann S. 184; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 5; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15. Vgl. auch Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 127: Vollendung vor Leistung des Versicherers. 465 Auch von den Reformvorschlägen, die sich für den strafrechtlichen Schutz der Versicherer durch eine Sondernorm aussprachen, ist nur in dem Vorschlag von Grisebach (Anhang II.25.) eine ausdrückliche Regelung der tätigen Reue enthalten. Zu teilweise ähnlichen Ergebnissen kommt der Vorschlag von Wendt (Anhang II.35.), der die Tathandlung zweiaktig ausgestaltet und als zweiten Akt eine Meldung an den Versicherer voraussetzt, so dass bis zur Schadensmeldung nur ein Versuch vorliegt, von dem der Täter zurücktreten kann. 457

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

begründet wird, dass es sich hier um Fälle der Vorfeldstrafbarkeit handelt, von denen nur geringe Gefahren für das geschützte Rechtsgut bzw. die geschützten Rechtsgüter ausgehen467 bzw. ein so geschaffener Anreiz dem Rechtsgüterschutz dienen würde, während eine nicht zu beseitigende Strafbarkeit nach § 265 StGB die Motivation zum Rücktritt vom Betrugsversuch herabsetzen könne.468 Umstritten ist hingegen, wie dem Missstand der Nichtregelung der tätigen Reue abzuhelfen ist. Z. T. wird zur (teilweisen) Lösung dieses Problems vorgeschlagen, den strafbefreienden Rücktritt von einem versuchten Betrug auf den zu diesem Zeitpunkt bereits vollendeten Versicherungsmissbrauch gem. § 265 StGB zu erstrecken.469 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass eine andere Beurteilung in Bezug auf den Betrugsversuch „rücktrittshemmend“ sei470 und auch der Rücktritt von einem versuchten Verbrechen die darauf bezogene Verbrechensverabredung gem. § 30 Abs. 2 StGB miterfasse.471 Diese Auffassung ist jedoch mit der h. M. abzulehnen,472 da sie grundsätzlich nur dem Täter des vollendeten § 265 StGB die Möglichkeit der Straffreiheit einräumt, der einen versuchten Betrug begangen hat und eine Straffreiheit von vornherein ausgeschlossen ist, wenn es wegen des Bestehens eines zivilrechtlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung zu keinem Betrug(sversuch) kommen kann.473 Eine weitere Mindermeinung befürwortet für § 265 StGB eine entsprechende Anwendung des § 306e474 und/oder der §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b 466 Bröckers S. 159; Bussmann StV 1999, 617; Geppert Jura 1998, 384 f.; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 267; Joecks4 § 265 Rn. 14; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 112 i.V. m. 131 für VN, der Tat selbst (mit-)begeht; Papamoschou/Bung S. 270; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4; Rönnau JR 1998, 446; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; R. Schröder S. 145; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 14; Wessels/Hillenkamp Rn. 656; Wolff S. 135 f. So bereits im Rahmen des § 265 a. F. StGB Frank18 § 265 Anm. I; Rein S. 35; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 15; Weck S. 49; Wersdörfer AnwBl. 1987, 76. Der Bundesrat lehnte im Zusammenhang mit dem Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962 eine Sondernorm zum Schutz der Versicherer ab, da eine befriedigende Fassung einer Bestimmung über tätige Reue noch nicht gefunden sei – BT-DrS. IV/650 S. 697. 467 Vgl. (mit Unterschieden im Detail) Bröckers S. 159; Bussmann StV 1999, 617; Geppert Jura 1998, 385; Joecks4 § 265 Rn. 14; Rönnau JR 1998, 446; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15; R. Schröder S. 144 f.; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Wessels/Hillenkamp Rn. 656. 468 Vgl. Bröckers S. 159; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 131 für VN, der Tat selbst (mit-) begeht; Rönnau JR 1998, 446; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15. 469 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 137. Vgl. auch Kindhäuser § 265 Rn. 9: Erstreckung des Rücktritts vom versuchten Betrug auf den Versicherungsmissbrauch ist „zu bedenken“. 470 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 137. 471 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 137 Fn. 141. 472 Geppert Jura 1998, 384 f.; Mitsch ZStW 111 (1999), 119; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4a; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 14; Weber FS für H. Baumann S. 355 f.; Wessels/ Hillenkamp Rn. 657. 473 Ähnlich Weber FS für H. Baumann S. 355 f.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Abs. 2 StGB.475 Dies wird von der h. M. abgelehnt.476 Soweit einer analogen Anwendung des § 306e StGB entgegengehalten wird, dass wegen der geänderten Tathandlungen in der Neufassung des § 265 StGB eine Analogie zu den Brandstiftungsdelikten nicht mehr in Betracht käme477, wäre diese Argumentation dadurch zu entkräften, dass man statt dessen auf eine analoge Anwendung der §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB zurückgreifen würde. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine im Wesentlichen gleiche Interessenlage voraus.478 Von der h. M. wird eine analoge Anwendung bestehender Regelungen zur tätigen Reue jedoch bereits deshalb abgelehnt, weil das Fehlen einer solchen Regelung in der Neufassung des § 265 StGB nicht mehr als planwidrige Regelungslücke aufgefasst werden könne, da bereits im Rahmen des § 265 a. F. StGB eine analoge Anwendung von Vorschriften zur tätigen Reue auf den Versicherungsbetrug umstritten war und der Gesetzgeber bei der Einführung anderer Straftatbestände ausdrückliche Regelungen zur tätigen Reue geschaffen habe (etwa §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB).479 Diese Deutung der h. M. ist aber nicht zwingend. Denn die Neufassung des § 265 StGB ist durch eine Vielzahl nicht erklärbarer Widersprüche 474 Geppert Jura 1998, 384 f.; Kindhäuser § 265 Rn. 9. Zu dem Streit, ob die Regelung des § 310 a. F. StGB auf § 265 a. F. StGB (analoge) Anwendung finden könne, vgl. oben D.II.7.b). 475 Kindhäuser § 265 Rn. 9; Krets S. 89 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 204; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15. 476 Bröckers S. 160 f.; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 5; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 131; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4; Rönnau JR 1998, 446; R. Schröder S. 145; Schroth BT3 S. 165; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 14; Weber FS für H. Baumann S. 356; Wessels/Hillenkamp Rn. 656; Wolff S. 136. Als Ausweg weisen Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13 und Weber FS für H. Baumann S. 357 (für Bagatellfälle) auf eine großzügige Anwendung der Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153a StPO hin. 477 R. Schröder S. 145; Wolff S. 136 und für die Entwürfe von 1925 (Anhang II.14.) und/oder 1927 (Anhang II.17.) Heimberger ZVersWiss 1926, 278; Kastner S. 57; Oberhansberg S. 53; Rein S. 54. So selbst Engemann S. 191 f.; Geppert Jura 1998, 384 f.; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15, wenn auch letztlich eine analoge Anwendung des § 306e StGB bzw. der §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB befürwortend. Vgl. auch Weber FS für H. Baumann S. 356: Privilegierung der Inbrandsetzung als besonders intensiver Tathandlung „erscheint nicht überzeugend“ und Ausdehnung auf andere Tathandlungen „erscheint schwer vorstellbar“. 478 Vgl. etwa Schmalz Rn. 313 ff.. Da eine analoge Anwendung der Vorschriften über die tätige Reue keine strafbegründende oder strafschärfende Analogie, sondern eine Analogie zu Gunsten des Täters wäre, würde sie nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen – vgl. insoweit etwa Roxin § 5 Rn. 44. 479 Vgl. Bröckers S. 160 f.; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4; Rönnau JR 1998, 446; R. Schröder S. 145; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Wessels/ Hillenkamp Rn. 656; Wolff S. 136. So selbst Geppert Jura 1998, 385, wenn auch letztlich die eine analoge Anwendung des § 306e StGB befürwortend. Vgl. auch Schroth BT3 S. 165, der eine analoge Anwendung deswegen ablehnt, weil die Regelungen zur tätigen Reue abschließend seien.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

und handwerklicher Fehler geprägt480, so dass bei einem völligen Schweigen der Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage481 dem Gesetzgeber des 6. StrRG keine bewusste Nichtregelung zur tätigen Reue unterstellt werden kann. Wenn der Täter (oder Teilnehmer) im Rahmen des § 265 StGB freiwillig eine Leistungserbringung durch den Versicherer verhindert – etwa durch ein bewusstes Verstreichen lassen der Anzeigefrist seitens des VN482 – oder „sich bei Unterbleiben der Leistung aus anderen Gründen freiwillig und ernsthaft um die Verhinderung der Leistung bemüht“ hat483, so liegt auch eine vergleichbare Interessenlage mit den §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB vor, da es sich bei all diesen Normen um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt, bei denen kein Strafbedürfnis besteht, wenn die Realisierung der Gefahr ausgeschlossen ist und dem Täter zudem ein Anreiz zur Verhinderung der Realisierung der Gefahr gegeben werden soll.484 Soweit in den Fällen, in denen ein Dritter dem VN einen Anspruch auf die Versicherungsleistung verschafft, das Fehlen einer Vorschrift zur tätigen Reue für akzeptabel gehalten wird485 oder eine analoge Anwendung derartiger Regelungen abgelehnt wird486, weil der Dritte die Leistung des Versicherers gar nicht mehr verhindern könne, überzeugt dies nicht, weil der Dritte eine Leistung des Versicherers dadurch verhindern kann, dass er den Schaden des VN ersetzt und dies dem Versicherer meldet. Denn mit dem vollständigen Ersatz des Schadens entfällt die Leistungspflicht des Versicherers, und durch eine entsprechende Information besteht keine Gefahr, dass der Versicherer dennoch eine Versiche480 Verwiesen sei hier nur noch einmal auf die nicht nachvollziehbare Beschränkung der Vorschrift auf Sachversicherungen und versicherte Sachen, die völlige Bedeutungslosigkeit der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit im Rahmen von Tatobjekt und Tathandlung bzw. der gegen Diebstahl versicherten Sache als Tatobjekt sowie der regelmäßigen Nichterfassung der professionellen Kfz-Verschieber als Täter mangels Verschaffungsabsicht. Zur problematischen Formulierung der Subsidiaritätsklausel vgl. unter E.II.7.a) und zum völligen Fehlen der Erörterung der Notwendigkeit einer solchen Sondernorm vgl. unter F.V. 481 Engemann S. 194; Krets S. 90 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 204; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15, die zudem auf die Eile des Gesetzgebungsverfahrens verweisen. 482 Vgl. zu den Anzeigefristen oben B.III.3.c). Dass hier ein bloßes Unterlassen die tätige Reue begründet, ist sachgerecht. Denn wie in den Fällen des unbeendeten Versuchs, wo ebenfalls ein bloßes Unterlassen einen strafbefreienden Rücktritt begründen kann, handelt es sich auch vorliegend um eine Fallgestaltung, in der der VN noch nicht alles zur Herbeiführung einer Verletzung des Rechtsguts erforderliche getan hat. Denn dafür wäre zumindest noch die Schadensmeldung an den Versicherer notwendig. Vgl. zu diesen Fällen auch Engemann S. 201 f. 483 Engemann S. 201 ff.; Krets S. 95 f.; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 15. In diese Richtung auch Geppert Jura 1998, 385. 484 Engemann S. 196 ff., 215 f.; Krets S. 91 f. 485 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 112 i.V. m. 131. 486 Engemann S. 199.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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rungsleistung erbringt. Auch in diesen Fällen ist deshalb eine analoge Anwendung der §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB angezeigt. Im Ergebnis wird deshalb im Rahmen der vorliegenden Arbeit eine entsprechende Anwendung der Regelungen zur tätigen Reue in den §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB befürwortet. 7. Subsidiaritätsklausel, Konkurrenzen und Geringwertigkeit a) Subsidiaritätsklausel Eine der strittigen Fragen zu § 265 a. F. StGB war die nach dem Konkurrenzverhältnis des Versicherungsbetrugs zu einem sich anschließenden Betrug zum Nachteil des betroffenen Versicherers.487 Zur Regelung dieses Problems wurde in die Neufassung der Vorschrift eine Subsidiaritätsklausel aufgenommen, nach der eine Bestrafung aus § 265 StGB nur dann erfolgt, „wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist“.488 Insbesondere im Hinblick auf diese Subsidiaritätsklausel wird die Vorschrift des Versicherungsmissbrauchs als Auffangtatbestand im Verhältnis zu § 263 StGB charakterisiert.489 Die Klausel gilt jedoch in zweifacher Hinsicht als sprachlich missglückt490: Zum einen liegt hinsichtlich der Handlung nach § 265 StGB und dem sich anschließenden Betrug nicht eine Handlung im materiell-rechtlichen Sinn vor491, so dass es sich hier – im Gegensatz zu anderen vergleichbaren Klauseln des StGB (etwa in § 248b Abs. 1)492 – nur um eine Handlung im prozessualen Sinn handeln kann.493 Und selbst in den Fällen, in denen dies zu verneinen ist, wird für eine Subsidiarität des Versiche487

Vgl. dazu oben D.II.8. Auch insoweit geht die Neufassung des § 265 StGB auf die Entwürfe von 1960/ 62 (Anhang II.31.) zurück, wo erstmals eine entsprechende Subsidiaritätsklausel vorgesehen war. 489 Geppert Jura 1998, 383; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 5; Krey BT 213 Rn. 506; Rönnau JR 1998, 442; R. Schröder S. 105, 110; Stächelin StV 1998, 100; Wessels/Hillenkamp Rn. 652. 490 Mitsch ZStW 111 (1999), 118 f. und BT 2/2 § 3 Rn. 132 f. Kritisch zur Fassung der Klausel auch Bröckers S. 163; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4a; Rönnau JR 1998, 442 Fn. 17; Schlothauer StV 2000, 138; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 17; Wolff S. 128 f.; Zopfs VersR 1999, 265. 491 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 206; Mitsch ZStW 111 (1999), 118 und BT 2/2 § 3 Rn. 133; Rönnau JR 1998, 442 Fn. 17; Schlothauer StV 2000, 138; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17. Ähnlich Bröckers S. 164 und Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16: Tateinheit nur selten. Bereits im Zusammenhang mit § 265 a. F. gingen Rechtsprechung und h. M. von Tatmehrheit aus – vgl. dazu oben D.II.8. 492 Mitsch ZStW 111 (1999), 118; Rönnau JR 1998, 442 Fn. 17; Schlothauer StV 2000, 138. 493 BGHSt 45, 211, 214 f.; Kindhäuser § 265 Rn. 10; Mitsch ZStW 111 (1999), 118; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4a; Schlothauer StV 2000, 138; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17. 488

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

rungsmissbrauchs im Verhältnis zu einem sich anschließenden Betrug zum Nachteil des betroffenen Versicherers plädiert.494 Die Anwendbarkeit der Subsidiaritätsklausel setzt damit im Ergebnis nur voraus, dass dem Versicherungsmissbrauch ein Betrug zum Nachteil des betroffenen Versicherers nachfolgt.495 Zum anderen ist die Formulierung des „mit Strafe bedroht“ unglücklich, da es nach ganz h. M. für das Eingreifen der Subsidiaritätsklausel nur darauf ankommt, ob der Betreffende tatsächlich aus § 263 StGB bestraft werden kann496, so dass die Subsidiaritätsklausel insbesondere dann nicht greift, wenn die Handelnden von einem Betrugsversuch strafbefreiend zurücktreten.497 Nach der hier vertretenen Auffassung wäre allerdings in diesen Fällen des strafbefreienden Rücktritts vom versuchten Betrug hinsichtlich des Versicherungsmissbrauchs das Vorliegen der Voraussetzungen der tätigen Reue zu prüfen.498 Anerkannt ist, dass es für die Subsidiaritätsklausel ausreicht, dass eine Verurteilung wegen Betrugsversuchs499 oder wegen Teilnahme an einem Betrug500 erfolgt. Dass der Gesetzgeber des 6. StrRG auf das mit Strafe bedroht sein abstellt und damit die dargelegten Auslegungsschwierigkeiten hervorruft, ist nicht nur ein neuerliches Beispiel für die Mangelhaftigkeit der in Bezug auf § 265 StGB geleisteten Arbeit501, sondern zeugt zudem von einer allenfalls oberflächlichen Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte des § 256 des Entwurfs von 1962 (obwohl der Gesetzgeber mehrfach ausdrücklich auf die Vorbildfunktion 494 Bröckers S. 164; Engemann S. 210 ff.; Mitsch ZStW 111 (1999), 118. So auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 206, die grundsätzlich davon ausgehen, dass keine Tat im prozessualen Sinne vorliegt. 495 Bröckers S. 165; Engemann S. 211 f.; Mitsch ZStW 111 (1999), 118 und BT 2/2 § 3 Rn. 133; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17; Wessels/Hillenkamp Rn. 652 und 663; Wolff S. 128 f. 496 Bröckers S. 165; Engemann S. 212 ff.; Mitsch ZStW 111 (1999), 118 f. und BT 2/2 § 3 Rn. 132; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17. So bereits die Begründung des Entwurfs von 1962 (BT-DrS. IV/650 S. 428). 497 Bröckers S. 165; Engemann S. 215 f.; Joecks4 § 265 Rn. 16; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 5; Mitsch ZStW 111 (1999), 119 und BT 2/2 § 3 Rn. 132; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4a; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17; Wessels/Hillenkamp Rn. 657. So bereits die Begründung des Entwurfs von 1962 (BT-DrS. IV/650 S. 428). 498 So auch Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16. Zur tätigen Reue vgl. oben E.II.6.b). 499 Bröckers S. 165; Engemann S. 212; Geppert Jura 1998, 386; Kindhäuser § 265 Rn. 10; Krets S. 40; Krey BT 213 Rn. 508; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 206; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 132; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 4a; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17; Wessels/Hillenkamp Rn. 663. 500 Bröckers S. 165; Engemann S. 212; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 134; Radtke/Krutisch JuS 2001, 263; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 13; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 17. 501 Vgl. auch die Zusammenfassung in E.IV.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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dieses Entwurfs für die Neufassung des § 265 StGB verweist502). Denn abweichend von der Fassung der Subsidiaritätsklausel des § 265 StGB wurde in den Entwürfen von 1960/62 bewusst die Formulierung gewählt, „wenn er nicht nach § 252 (Anm.: die Vorschrift des Betrugs) strafbar wird“503, um so deutlich zu machen, dass eine endgültige Strafbarkeit des Täters wegen Betrugs für das Eingreifen der Subsidiaritätsklausel notwendig ist und es bei einer Strafbarkeit wegen Versicherungsmissbrauchs bleibt, wenn der Täter vom Betrugsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist.504 Soweit die Subsidiaritätsklausel inhaltlich dahingehend kritisiert wird, dass durch sie im Rahmen der Strafzumessung bei § 263 StGB der abweichende Schutzzweck des § 265 StGB „nicht hinreichend“ berücksichtigt werden könne505, ist diese Kritik selbst dann unberechtigt, wenn man – abweichend von der hier vertretenen Auffassung – durch § 265 StGB ein überindividuelles Rechtsgut als (mit)geschützt ansieht.506 Denn auch der nach §§ 49 Abs. 1 i.V. m. 23 Abs. 2 oder 27 Abs. 2 S. 2 gemilderte Strafrahmen des § 263 StGB ist höher als der des § 265 StGB, und die einem überindividuellen Rechtsgut zugrunde liegenden Erwägungen können im Rahmen des Betrugstatbestandes strafschärfend berücksichtigt werden.507 b) Konkurrenzen Ein mögliches tateinheitliches (§ 52 StGB) Zusammentreffen des Versicherungsmissbrauchs wird in Bezug auf §§ 242508, 246509, 303 ff.510, 306 ff.511, 315512, 315b513, 315c514 StGB, Tatmehrheit (§ 53 StGB) hingegen hinsichtlich der §§ 145d515 und 267516 StGB angenommen.

502

Zur Vorbildfunktion des § 256 des Entwurfs von 1962 vgl. oben E.I. Anhang II.31. 504 Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. S. 57. 505 Wolff S. 129. 506 Vgl. oben A.VI.1. und E.II.1. 507 Vgl. oben A.VI.1. 508 Engemann S. 224; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; R. Schröder S. 146 f. 509 Engemann S. 224; R. Schröder S. 146 f. 510 Engemann S. 222 f.; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 6; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 113; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; R. Schröder S. 146; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18. 511 Engemann S. 221 f.; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 6; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; R. Schröder S. 146; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18: Ausnahme § 306b Abs. 2 Nr. 2 512 Engemann S. 224; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 6; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18. 503

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

c) Geringwertigkeit Bereits unter E.II.5.a) wurde dargelegt, dass durch die Irrelevanz der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der erstrebten Versicherungsleistungen § 265 StGB nicht mehr ausschließlich Vorbereitungshandlungen erfasst, die auf die Begehung eines Betrugs gerichtet sind, dass diese Gruppe aber (praktisch) den Hauptanwendungsfall der Vorschrift ausmacht.517 Gerade vor diesem Hintergrund muss es verwundern, dass es zwar im Rahmen des Betrugstatbestandes in § 263 Abs. 4 durch den Verweis auf § 248a StGB ein Strafantragserfordernis für Fälle der Geringwertigkeit gibt, nicht aber für § 265 StGB.518 Dies führt zu dem nicht nachvollziehbaren Ergebnis, dass in den Fällen der Geringwertigkeit die Vorbereitungshandlung eines Betrugs von Amts wegen verfolgt werden muss, sobald der Täter die Schwelle des strafbaren Betrugsversuchs überschritten hat, eine Strafverfolgung trotz des erhöhten Unrechts- und Schuldgehalts nunmehr von einem Strafantrag oder der Bejahung eines besonderen öffentlichen Interesses abhängig ist. 8. Sanktionen Einer der wichtigsten Kritikpunkte an § 265 a. F. StGB bestand in der Ausgestaltung der Vorschrift als Verbrechenstatbestand519 und dem hohen Strafrahmen.520 Auch der Gesetzgeber des 6. StrRG sah die Ausgestaltung des § 265 a. F. StGB als Verbrechen (insbesondere wegen der damit verbundenen Anwendbarkeit des § 30 StGB) und den hohen Strafrahmen für problematisch an, da die alte Fassung lediglich auf einen Betrug gerichtete Vorbereitungshandlungen enthielt und der Betrug selbst ein Vergehen mit einer wesentlich niedrigeren Strafdrohung darstellte.521

513 Engemann S. 224; Kühl in: Lackner/Kühl § 265 Rn. 6; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 16; R. Schröder S. 146; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18. 514 R. Schröder S. 146. 515 R. Schröder S. 147; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18. 516 R. Schröder S. 147. 517 Ähnlich Arzt/Weber BT § 21 Rn. 130; Geppert Jura 1998, 383; R. Schröder S. 119; Weber FS für H. Baumann S. 345. 518 Zw. auch Zopfs VersR 1999, 270 Fn. 69. 519 Kreß NJW 1997, 643; Seier ZStW 105 (1993), 324; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 4. 520 So mit Unterschieden im Detail: Bockelmann BT 1 § 12 II; Boldt DR 1941, 1148; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 100; D. Geerds S. 263; Heintzmann S. 27; Joecks4 § 265 Rn. 2; LK9-Lackner § 265 Rn. 9 und LK10-Lackner § 265 Rn. 10; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 4; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 14 und 17; SK-Samson/ Günther § 265 Rn. 1; Thiel S. 128; Wulffen Gesetz und Recht 1908, 490 f. 521 BT-DrS. 13/9064 S. 19.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Durch die deutliche Absenkung des Strafrahmens noch unterhalb des Betrugsstrafrahmens und dem damit verbundenen Vergehenscharakter der Norm – die in der Literatur begrüßt werden522 – hat der Gesetzgeber des 6. StrRG insoweit seine Ziele erreicht.523 Die Ausgestaltung als Vergehenstatbestand entspricht zudem den anderen Reformvorschlägen, die sich für eine Ausdehnung der Vorschrift über die Feuer- und Schiffsversicherung hinaus aussprachen und im Gegenzug ganz überwiegend die Norm als Vergehen ausgestalten wollten.524 Die meisten Reformvorschläge, die sich für eine Beibehaltung des § 265 StGB aussprachen, sahen neben dem Normalstrafrahmen einen erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle vor.525 Z. T. wurde in den Reformvorschlägen zu § 265 a. F. StGB die Hervorhebung der bisher durch die Vorschrift erfassten Handlungen der Inbrandsetzung und/oder der Schiffsversenkung gefordert, wobei zur Umsetzung verschiedene Wege beschritten wurden: Ein Teil der älteren Vorschläge sprach sich in Anlehnung an § 265 a. F. StGB für die Beibehaltung einer auf Feuer- und Schiffsversicherungen beschränkten Norm aus.526 Eine weitere Meinung wollte neben einer nicht nur auf Feuer- und Schiffsversicherungen beschränkten Norm zum Schutz der Versicherer alle oder bestimmte Fälle von gemeingefährlichen Tathandlungen als mit höherer Strafe bedrohte Fälle dieser Norm erfassen.527 Daneben gab es den Vorschlag, mit Gemeinge522 Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 2; Krets S. 42 f.; Stein in: Dencker/Struensee/Nelles/Stein 4. Teil Rn. 67; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 1; Wolff S. 152. 523 Zum Problem des mildesten Gesetzes im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB für vor Inkrafttreten des 6. StrRG am 01.04.1998 begangene Taten vgl. BGH NStZ 1999, 32; BGHSt 45, 211; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 18; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 18. 524 So Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.). So wohl auch die Vorschläge von Schad (Anhang II.32.); F. Geerds (Anhang II.34.); Wendt (Anhang II.35.), die sich zwar alle nicht zur Strafhöhe des von ihnen geforderten Sonderdelikts äußern, aber alle eine ausdrückliche Strafbarkeit des Versuchs vorsehen, was nur bei einem Vergehenscharakter der Norm Sinn macht. Die Entwürfe von 1936 und 1938/39 (Anhang II.26. und II.29.) kannten keine Einteilung der Delikte in Verbrechen und Vergehen, senkten den Strafrahmen im Vergleich zu § 265 StGB aber deutlich. 525 So Vorschlag Thiemann (Anhang II.11.); Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Vorschlag Heintzmann (Anhang II.20.); Entwurf Kahl (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Vorschlag Langheineken (Anhang II.28.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.); Vorschlag Wendt (Anhang II.35.). 526 So Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.). 527 So Vorschlag Thiel (Anhang II.6.): für alle gemeingefährlichen Handlungen; Vorschlag Oldenburgs im Rahmen der Beratungen zur Reichstagsvorlage 1927 (Anhang II.17.), Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 2 S. 556 f.: für Brandstiftung und Schiffsversenkung; Vorschlag Briel (Anhang II.27.): für die Inbrandsetzung eines Gebäudes; Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.): für Brand-

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

fahr verbundene Handlungen528 als mit höherer Strafe bedrohte Fälle der entsprechenden gemeingefährlichen Delikte auszugestalten, wenn sie in der Absicht eines Betrugs zum Nachteil eines Versicherers529 oder der Absicht der Verschaffung einer Versicherungsleistung530 oder in der Absicht der Erstrebung eines Vermögensvorteils531 begangen wurden. Im Gegensatz dazu kennt die Neufassung des § 265 StGB keinen höheren Strafrahmen für besonders schwere Fälle und hebt die bisher durch § 265 a. F. StGB erfassten Fälle der Inbrandsetzung sowie der Schiffsversenkung nicht hervor.532 Der Gesetzgeber begnügte sich vielmehr mit dem Hinweis, dass dem gesteigerten Unrecht der mit Gemeingefahr verbundenen Handlungen „durch die Anwendung des jeweils einschlägigen gemeingefährlichen Delikts Rechnung getragen“ werden kann.533 Dies ist zu begrüßen, da der Strafrahmen des § 265 StGB ausreicht und in den Fällen, in denen die Tathandlung des § 265 StGB weitere Rechtsgüter beeinträchtigt, wie etwa im Fall der gleichzeitigen Verwirklichung gemeingefährlicher Delikte, der höhere Strafrahmen dieser Delikte zur Verfügung steht. Der Gesetzgeber ist in diesem Zusammenhang aber auch nicht den Reformvorschlägen gefolgt, die sich für eine strafschärfende Berücksichtigung des geplanten Betrugs zum Nachteil eines Versicherers im Rahmen der gemeingefährlichen Delikte aussprachen. Für eine höhere Strafdrohung würde in diesen Fällen zwar die Kumulation von Unrecht mit weiterem Unrecht sprechen534, wie dies etwa im Rahmen der Absicht der Ermöglichung einer anderen Straftat im stiftung und Schiffsversenkung. In den zwanziger Jahren wurde seitens der Versicherungswirtschaft gefordert, die Fälle des Feuerversicherungsbetrugs mit einer Regelstrafe von Zuchthaus bis zu zehn Jahren gesondert zu erfassen – so Denkschrift der Verbände der öffentlichen und privaten Feuerversicherungsanstalten VuG 1927, 187 f.; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336 f. 528 So Vorschlag Hegler (Anhang II.4.) für alle gemeingefährlichen Delikte; Vorschlag Baumann (Anhang II.7.): für Brandstiftung und Schiffsversenkung; Vorschlag Weck (Anhang II.16.): für Brandstiftung. Vgl. auch Vorschlag v. Speßhardt und an ihn anschließend Krekeler (Anhang II.1.): für Brandstiftung und Schiffsversenkung; Vorschlag Ehrenzweig (Anhang II.18.): für Brandstiftung und Schiffsversenkung; Vorschlag Helmer und an ihn anschließend Ranft (Anhang II.30.): für gemeingefährliche Delikte, die alle in diesem Fall sogar den § 265 a. F. StGB streichen und nicht erweitern wollten. 529 Vorschlag v. Speßhardt (Anhang II.1.) und an ihn anschließend Krekeler S. 57. 530 Vorschlag Ehrenzweig (Anhang II.18.); Ranft Jura 1985, 402. 531 Vorschlag Weck (Anhang II.16.); Vorschlag Frey (Anhang II.24.); Vorschlag Helmer (Anhang II.30.). 532 Die neu geschaffenen Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB sind insoweit nicht einschlägig, da sie über § 265 a. F. StGB hinaus noch mindestens ein unmittelbares Ansetzen zur Täuschung des Versicherers verlangen. Vgl. zu diesen Regelbeispielen unter E.III. 533 BT-DrS. 13/9064 S. 20.

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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Rahmen der §§ 211 Abs. 2, 315 Abs. 3 Nr. 1b, 315b Abs. 3 StGB der Fall ist.535 Da dieses Argument jedoch nicht nur auf einen beabsichtigten Betrug, sondern auf jede beliebige andere Straftat zutrifft, ließe sich durch den Gedanken der Kumulation allenfalls die strafschärfende Berücksichtigung der Absicht der Ermöglichung (irgend-)einer anderen Straftat rechtfertigen. Die mit einem gemeingefährlichen Delikt verfolgte Absicht der Ermöglichung eines Betrugs bzw. zur Erlangung eines Vermögensvorteils (zum Nachteil eines Versicherers) kann für sich alleine genommen keine gesonderte Strafschärfung legitimieren, weil es aus Sicht des Vermögensschutzes für die Versicherer egal ist, ob die auf eine Schädigung ihres Vermögens gerichteten Handlungen gemeingefährlichen Charakter haben oder nicht536 und die hohen Strafrahmenobergrenzen der gemeingefährlichen Delikte zudem eine hinreichende Berücksichtigung der mit der Straftat verfolgten Absicht gewährleisten. Soweit für eine effektive Bekämpfung des Versicherungsbetrugs die Verhängung einer Geldstrafe/Vermögensbeschlagnahme neben der Freiheitsstrafe gefordert wurde537, ist dies nach geltendem Recht gem. § 41 StGB möglich, wobei im Rahmen des § 265 a. F. StGB von dieser Möglichkeit in der Praxis kaum Gebrauch gemacht wurde.538

534 Diesen Gedanken zieht BGHSt 45, 211, 217 im Zusammenhang mit der Ermöglichungsabsicht des § 306b Abs. 2 Nr. 2 n. F. StGB heran. 535 Zu der strittigen Frage, ob bei den in der Absicht der Ermöglichung eines Betrugs zum Nachteil eines Versicherers begangenen Brandstiftung gem. § 306a StGB nur der erhöhte Strafrahmen dieser Vorschrift oder sogar der noch höhere Strafrahmen des § 306b Abs. 2 (Nr. 2: Ermöglichung) StGB anwendbar ist, vgl. bejahend etwa BGHSt 45, 211; BGH StV 2000, 136; BGH NJW 2000, 3581; Krey BT 111 Rn. 765a; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 30; Stein in: Dencker/Struensee/Nelles/ Stein 4. Teil Rn. 67 und verneinend etwa Tröndle/Fischer51 § 306b Rn. 9; Hecker GA 146 (1999), 332 ff.; Mitsch ZStW 111 (1999), 114 f.; Sch/Sch26-Heine § 306b Rn. 13; Schlothauer StV 2000, 138 ff.; Wessels/Hillenkamp Rn. 664. 536 So auch R. Schröder S. 185. Soweit R. Schröder S. 185 und Wendt S. 153 eine strafschärfende Berücksichtung der Betrugsabsicht im Rahmen der gemeingefährlichen Delikte deshalb ablehnen, weil dies zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit nur für einen Teil der Versicherungszweige führe, ist dem entgegenzuhalten, dass die (grundsätzliche) Strafbarkeit der gemeingefährlichen Delikte an der von diesen Handlungen ausgehenden Gemeingefährlichkeit anknüpft. Die damit zugleich verfolgte Betrugsabsicht soll lediglich strafschärfend berücksichtigt werden, weshalb den vor gemeingefährlichen Handlungen schützenden Versicherungssparten durch die gemeingefährlichen Delikte auch dann ein im Vergleich zu den nur durch § 263 StGB geschützten Sparten ein früherer (mittelbarer) Strafrechtsschutz zuteil wird, wenn das Moment der betrügerischen Absicht nicht (strafschärfend) berücksichtigt wird. 537 Rathsark Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 235; SchleswigHolsteinische Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. VII f. für Feuerversicherungsbetrug. 538 Vgl. oben D.II.9.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

9. Überschrift und Standort Als Überschrift für die Neufassung des § 265 StGB hat der Gesetzgeber des 6. StrRG den Begriff des Versicherungsmissbrauchs gewählt.539 Die mit der Ersetzung der betrügerischen Absicht durch die Verschaffungsabsicht bezweckte Lösung der Vorschrift von § 263 StGB540 sollte in der Änderung der Überschrift (Versicherungsmissbrauch statt Versicherungsbetrug) verdeutlicht werden.541 Zwar wird die neue Überschrift z. T. begrüßt542, doch legt der Begriff des Missbrauchs eine reale Rechtsgutseinbuße nahe, während es durch das erfasste Verhalten lediglich zu einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts kommt543 (und zwar auch dann, wenn man neben oder anstelle des Vermögens der Versicherer ein überindividuelles Rechtsgut als geschützt ansieht), so dass der Begriff der Versicherungsgefährdung geeigneter wäre, das erfasste Verhalten zu charakterisieren. Soweit man das durch § 265 StGB geschützte Rechtsgut (primär) in einem überindividuellen Rechtsgut erblickt544, wurde teilweise sowohl für die alte545 als auch für die neue546 Fassung des § 265 StGB dessen Standort im Abschnitt des Betrugs kritisiert und gefordert, die Vorschrift in einen Abschnitt zum Schutz des Wirtschaftslebens einzustellen. Da nach der hier vertretenen Auffassung die Vorschrift allein das Vermögen der betroffenen Versicherer schützt, ist der Standort der Vorschrift im Abschnitt des Betrugs nicht zu bemängeln. 10. Zur praktischen Relevanz der Norm Die Neufassung und die damit einhergehende Erweiterung des § 265 StGB durch das 6. StrRG hat jedenfalls nicht zu einem starken Anstieg der Ermittlungsverfahren aufgrund dieser Vorschrift geführt. Die polizeiliche Kriminalstatistik547 erfasste in den Jahren 1990 bis 1997 zwischen 7.416 und 8.785 Fälle 539 So bereits im Rahmen der Reformdiskussion: Vorschlag Langheineken (Anhang II.28.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.); Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.); Vorschlag Wendt (Anhang II.35.). 540 Vgl. dazu oben E.II.5.a). 541 BT-DrS. 13/9064 S. 19 f. So auch Engemann S. 43; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 4. 542 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 1. 543 Ähnlich Papamoschou/Bung S. 242, die weiter darauf verweisen, dass der Begriff des Missbrauchs eine unberechtigte Inanspruchnahme des Versicherers nahe legen würde, was bei § 265 StGB nicht zwingend der Fall ist. 544 Zu diesem Problem vgl. oben A.VI.1. und unter E.II.1. 545 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 100 und in FS für Welzel S. 854; Schad S. 113, 116. 546 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, S. XIV. 547 Zu den genauen Zahlenangaben vgl. oben unter A.V.1.a).

II. Inhalt und Auslegung der Neufassung des § 265 StGB

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jährlich, während es in den Jahren 1998 bis 2002 zwischen 7.782 und 8.748 Fälle jährlich waren, wobei zu berücksichtigen ist, dass es sich wegen der gemeinsamen Erfassung dabei sowohl um Fälle des Betrugs zum Nachteil von Versicherern (§ 263 StGB) als auch des Versicherungsbetrugs bzw. -missbrauchs (§ 265 a. F./n. F. StGB) handelt. Die Zahl der auf § 265 StGB gestützten Verurteilungen lag mit 179 im Jahr 1998 im unteren Bereich und erreichte mit 118 Verurteilungen im Jahr 1999 sogar den tiefsten Stand innerhalb der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts. Mit 113 Verurteilungen im Jahre 2000 und 80 Verurteilungen im Jahre 2001 ging die praktische Relevanz der Vorschrift noch weiter zurück.548 Sicher ist insoweit zu berücksichtigten, dass bei der Neugestaltung einer Vorschrift in der Praxis gewisse Anlaufschwierigkeiten auftreten und zwischen der Tatbegehung und einer gerichtlichen Entscheidung ein bestimmter Zeitraum vergeht. Doch ein Blick nach Österreich, wo es mit § 151 des österreichischen StGB bereits seit 1975 eine § 265 n. F. StGB vergleichbare Regelung gibt549, erhärtet die Befürchtung, dass eine derartige Regelung dauerhaft nicht zu nennenswerten Verurteilungen führen wird. Denn die österreichische Kriminalstatistik550 weist für die Jahre 1975 bis 1999 nur zwischen 2 und 34 Verurteilungen jährlich auf551, obwohl diese Norm in ihrem Anwendungsbereich durch die Einbeziehung von Personenversicherungen noch weiter geht als § 265 n. F. StGB. Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass § 265 n. F. StGB keine große praktische Bedeutung erlangt hat und wohl auch nicht erreichen wird.

548 Zu den genauen Zahlenangaben vgl. oben unter A.V.1.b). Auch die bisher – nach immerhin schon über fünfjähriger Geltung des § 265 n. F. StGB – veröffentlichten Urteile befassen sich lediglich mit Altfällen aus der Zeit vor Inkrafttreten des 6. StrRG und der damit verbundenen Frage des milderen Rechts. 549 § 151: „(1) Wer mit dem Vorsatz, sich oder einem anderen eine Versicherungsleistung zu verschaffen, 1. eine gegen Zerstörung, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache zerstört, beschädigt oder beiseite schafft oder 2. sich oder einen anderen am Körper verletzt oder an der Gesundheit schädigt oder verletzen oder schädigen lässt, ist, wenn die Tat nicht nach den §§ 146, 147 und 148 mit Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.“ § 151 ist also ebenfalls im Verhältnis zu dem allgemeinen Betrugstatbestand (§§ 146, 147, 148 österreichisches StGB) formell subsidiär. 550 Entsprechend der deutschen Strafverfolgungsstatistik [vgl. oben A.V.1.b)] wird auch in der österreichischen Kriminalstatistik bei einer Verurteilung einer Person, die mehrere Straftatbestände verwirklicht hat, nur das schwerste Delikt erfasst (Österreichische Kriminalstatistik 1975 und 1976 S. 7), so dass etwa bei einer Verurteilung wegen Versicherungsmissbrauchs und (vorsätzlicher) Brandstiftung nur die Brandstiftung in der Statistik ausgewiesen wird. 551 Die genauen Verurteilungszahlen betragen für die einzelnen Jahre: 1975: 4, 1976: 7, 1977: 6, 1978: 23, 1979: 24, 1980: 34, 1981: 18, 1982: 25, 1983: 15, 1984: 17, 1985: 13, 1986: 23, 1987: 19, 1988: 14, 1989: 14, 1990: 13, 1991: 20, 1992: 2, 1993: 4, 1994: 8, 1995: 7, 1996: 10, 1997: 9, 1998: 4, 1999: 2.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB 1. Charakter der Norm Das 6. StrRG hat den besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 StGB) mit Regelbeispielen ausgestattet. Dabei wurden als § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB das Versicherungswesen ausdrücklich betreffende Regelbeispiele aufgenommen.552 Der Strafrahmen eines Betrugs im besonders schweren Fall beträgt sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe553, während der Normalstrafrahmen Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Nach übereinstimmender Auffassung handelt es sich bei § 263 Abs. 3 StGB um eine bloße Strafzumessungsregel554, die bei Verwirklichung eines der genannten Regelbeispiele zwar regelmäßig, aber nicht zwingend eingreift, so dass (ausnahmsweise) bei Vorliegen schwerwiegender schuldmindernder Umstände trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels kein besonders schwerer Fall des Betrugs gegeben sein kann.555 Weil nach h. M. ein besonders schwerer Fall auch dann angenommen werden kann, wenn zwar keines der in Abs. 3 aufgeführten Regelbeispiele verwirklicht ist, dafür aber erhebliche schulderhöhende Umstände vorliegen556, haben die Regelbeispiele für den Tatrichter bei der Anwendung des besonders schweren Falls „Maßstabbildende Bedeutung“557 und sollen ihm „nähere Anhaltspunkte für die Anwendung dieser Strafzumessungsvorschriften“ geben.558 2. Sinn und Zweck Zu der Frage, welchen Sinn und Zweck gerade die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB haben könnten, hat sich der Gesetzgeber des 6. StrRG nicht geäußert und sich statt dessen mit dem Hinweis begnügt, dass mit der 552

Zum Wortlaut vgl. oben A.I. Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. oben E.I.1. Im Vergleich zu § 263 Abs. 3 a. F. StGB ist damit die Untergrenze um sechs Monate herabgesetzt worden. Kritisch zu der großen Überschneidung der Strafrahmen des Normalfalles i. S. d. Abs. 1 und des besonders schweren Falles i. S. d. Abs. 3 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155. 554 Hörnle Jura 1998, 175; Schroth BT3 S. 162; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 119; Wessels/Hillenkamp Rn. 589; Wolff S. 109. 555 Arzt/Weber BT § 20 Rn. 139; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 294; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188i; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 129; Wessels/Hillenkamp Rn. 589; Wolff S. 105, 113 f. 556 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 294; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188i; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 129; Wolff S. 105. 557 BT-Drucksachen 13/8587 S. 42 unter Zitierung von BGHSt 28, 318, 320. 558 BT-Drucksachen 13/8587 S. 42. 553

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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Vorschrift der wesentliche Regelungsgehalt des § 265 a. F. StGB übernommen werden soll.559 In der Literatur besteht ebenfalls Einigkeit darüber, dass sich die Vorschrift an die alte Fassung des § 265 StGB anlehnt.560 Ein Blick in die Reformgeschichte des strafrechtlichen Schutzes der Versicherer zeigt, dass die gesonderte Hervorhebung der Feuer- und Schiffsversicherer in vielen Vorschlägen vorgesehen561, die Ausgestaltung dieser Fälle als Regelbeispiele des besonders schweren Betrugs aber allein in den Entwürfen von 1960/62562 geplant war. Dementsprechend wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum 6. StrRG auf die Vorbildfunktion des § 253 S. 2 Nr. 5b des Entwurfs von 1962 verwiesen.563 Trotz dieses ausdrücklichen Bezuges auf den Entwurf von 1962 unterscheidet sich die Regelung des 6. StrRG insoweit von den Entwürfen von 1960/62, als in diesen die Inbrandsetzung bzw. das Verursachen des Sinkens oder Strandens sowohl als besonders schwerer Fall des Versicherungsmissbrauchs als auch des Betrugs ausgestaltet werden sollten, während das 6. StrRG überhaupt keine besonders schweren Fälle des Versicherungsmissbrauchs kennt und die genannten Tathandlungen lediglich als besonders schwere Fälle des Betrugs in § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB geregelt hat. Da sich nicht nur Inhalt und Wortlaut des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB stark an die entsprechenden Vorschläge in den Entwürfen von 1960/62 anlehnen, sondern im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich auf die Vorbildfunktion des Entwurfs von 1962 hingewiesen wurde564, soll versucht werden, Sinn und Zweck dieser Regelbeispiele aus den Materialien zu den Entwürfen von 1960/62 und der ihnen zugrunde liegenden Arbeit der Großen Strafrechtskommission zu erschließen. Dabei wird offenbar, dass man sich zu der Schaffung dieser Regelbeispiele für einen Betrug im besonders schweren Fall einzig und allein deshalb „gezwungen“ sah, weil man diese Fallgestaltungen auch im Rahmen des Versicherungsmissbrauchs als Regelfälle eines besonders schweren Falls ausgestaltet hatte565 und deshalb Wertungswidersprüche aufgetreten wären, wenn die Vorbereitungstat (soweit es sich beim Versicherungsmissbrauch um eine solche handelt) schärfer zu bestrafen gewesen wäre als der Betrug selbst.566 Dabei 559

BT-DrS. 13/9064 S. 18. Arzt/Weber BT § 21 Rn. 138; Krey BT 213 Rn. 506; Krüger S. 26; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66 und § 265 Rn. 1; Mitsch ZStW 111 (1999), 114 Fn. 145, der zudem ein Vorbild in § 315c StGB sieht; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Rönnau JR 1998, 442 Fn. 15; Sch/Sch26-Cramer, Perron § 265 Rn. 1; Schroth BT3 S. 163; Stächelin StV 1998, 100; Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 1; Tröndle/ Fischer51 § 265 Rn. 1; Wolters JZ 1998, 399. 561 Vgl. dazu Anhang II. und oben E.II.8. 562 Anhang II.31. 563 BT-DrS. 13/8587, Anlage 3 S. 85. 564 BT-DrS. 13/8587, Anlage 3 S. 85. 565 Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 5. Bd. S. 30 und 8. Bd. S. 53. 560

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

wurde gleichzeitig eingeräumt, dass es sich insoweit um einen „nicht sehr typischen Fall“ des Betrugs im besonders schweren Fall handelt.567 Der Bundesrat lehnte die durch § 253 Nr. 5 des Entwurfs von 1962 erfassten Fälle des Versicherungsbetrugs als Regelbeispiele des Betrugs im besonders schweren Fall ab, weil sich diese Vorschrift „auf den Schutz des Vermögens eines allzu engen Kreises von Gesellschaften“ beschränke.568 Abgesehen von diesem vom Bundesrat angesprochenen Problem ist jedoch dadurch, dass der Gesetzgeber des 6. StrRG auf die Ausgestaltung der Inbrandsetzung bzw. des Verursachens des Sinkens oder Strandens als besonders schweren Fall des Versicherungsmissbrauchs verzichtete, der einzige Grund entfallen, der ursprünglich zur Aufnahme dieser Regelbeispiele in die besonders schweren Fälle des Betrugs geführt hatte. Hier zeigt sich erneut, wie problematisch es ist, eine Einzelregelung aus einem Gesamtentwurf und damit ihrem Kontext herauszunehmen und in einen neuen Regelungszusammenhang zu stellen, ohne die insoweit bestehenden Wechselwirkungen und Querverbindungen zu berücksichtigen.569 Zwar wird in der Literatur teilweise die grundlose Bevorzugung der Feuerund Schiffsversicherer kritisiert570, eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung zu Sinn und Zweck des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB findet aber kaum statt. Soweit unter Bezug auf die Aussage der Gesetzgebungsmaterialien, dass die Vorschrift des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB „den wesentlichen Regelungsgehalt des bisherigen § 265 (Versicherungsbetrug)“ übernehmen soll571, der Schluss gezogen wird, dass durch diese Regelbeispiele die Herabstufung des § 265 StGB von einem Verbrechenstatbestand in einen Vergehenstatbestand „ausgeglichen“

566 Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. S. 53. 567 Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 5. Bd. S. 30 und 8. Bd. S. 53. Eb. Schmidt in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 5. Bd. S. 171 spricht sich sogar grundsätzlich gegen die besondere Hervorhebung dieser Fälle im Rahmen des Betrugstatbestandes aus, da „wohl immer auch Bestrafung wegen der Inbrandsetzung oder wegen der Schiffsvernichtung als solcher möglich sein wird und zu erheblicher Strafe führen wird“. 568 BT-DrS. IV/650 S. 697, wo gleichzeitig die Streichung der in § 256 des Entwurfs vorgesehenen Regelung des Versicherungsmissbrauchs gefordert wurde. 569 Vgl. bereits unter E.II.3.c) zur Tathandlung der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit. 570 So Arzt/Weber BT § 21 Rn. 139; Krets S. 44 f.; Krüger S. 26 Fn. 33, der insbesondere die Nichteinbeziehung der Kfz-Kaskoversicherung in den Fällen eines vorgetäuschten Diebstahls kritisiert; Papamoschou/Bung S. 251; Weber FS für H. Baumann S. 351 und im Zusammenhang mit dem Entwurf von 1962 bereits die ablehnende Stellungnahme des Bundesrates (BT-DrS. IV/650 S. 697). Vgl. auch Mitsch ZStW 111 (1999), 115, der die Beschränkung des Regelbeispiels auf Sachen von bedeutendem Wert oder die Notwendigkeit einer der Täuschung vorausgehenden Sachbeschädigung kritisiert. 571 BT-DrS. 13/9064 S. 18.

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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werden sollte572, ist damit noch nicht die Frage nach Sinn und Zweck eines solchen „Ausgleiches“ und damit dieser Regelbeispiele beantwortet. Lediglich R. Schröder legt einen sachlichen Grund für die Vorschrift des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB dar, den sie in der mit den entsprechenden Vorbereitungshandlungen verbundenen Gemeingefahr sieht.573 Bereits bei § 265 a. F. StGB – der ebenfalls auf Feuer- und Schiffsversicherungen beschränkt war – wurde das geschützte Rechtsgut teilweise in dem Schutz vor gemeingefährlichen Handlungen gesehen.574 Abgesehen davon, dass die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB weder eine Gemeingefahr voraussetzen noch die erfassten Tathandlungen zwingend mit einer solchen Gefahr verbunden sein müssen575, wäre es für einen Schutz vor gemeingefährlichen Delikten erforderlich gewesen, die Vorbereitungshandlungen selbst und nicht erst das sich daran anschließende Vortäuschen des Versicherungsfalls als besonders schweren Fall auszugestalten. Denn die Gemeingefahr kann nur von den Vorbereitungshandlungen und nicht von dem Vortäuschen ausgehen. Der Gesetzgeber hat aber die Fälle der Inbrandsetzung bzw. des Verursachens des Sinkens oder Strandens bewusst nicht als besonders schwere Fälle des Versicherungsmissbrauchs ausgestaltet, sondern es mit einem Hinweis auf die Strafbarkeit aus den einschlägigen gemeingefährlichen Delikten belassen.576 Dies ist auch die dogmatisch korrekte Lösung, da der Schutz vor Gemeingefahr grundsätzlich den gemeingefährlichen Delikten obliegt577 und nicht im Rahmen der Vermögensdelikte zu erfolgen hat. Deshalb scheidet der Gedanke des Schutzes vor Gemeingefahr bei der Frage nach Sinn und Zweck des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB aus. Weiterhin wurde als Argument für die Heraushebung der Feuer- bzw. Schiffsversicherung im Rahmen des § 265 a. F. StGB geltend gemacht, dass wegen der Vernichtung (Feuerversicherung) bzw. Unerreichbarkeit (Schiffsversicherung) des Tatobjekts ein Versicherungsbetrug nur schwer aufzuklären und nachzuweisen sei.578 Doch abgesehen davon, dass dieses Argument gleichfalls auf nicht 572 BGH NStZ 1999, 32, 33 und 243, 244 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung). So auch ohne Bezug auf die Gesetzgebungsmaterialien Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. 573 R. Schröder S. 185 f., die allerdings gleichzeitig kritisiert, dass durch diese Fassung andere gemeingefährliche Vorbereitungshandlungen, insbesondere im Bereich provozierter Unfälle, nicht erfasst werden. 574 Vgl. oben D.II.1.a). 575 So bereits im Zusammenhang mit § 265 a. F. etwa BGHSt 11, 398, 399 f.; Arzt/ Weber LH 2 Rn. 191; D. Geerds S. 261 f.; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Sch/Sch/ Lenckner25 § 265 Rn. 1; Wendt S. 13. Für § 265 n. F. so auch Krets S. 45. 576 BT-DrS. 13/9064 S. 20. 577 Mit dieser Argumentation lehnt auch Wolff S. 151, 153 § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB ab. 578 OLG Koblenz NJW 1966, 1669; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336; Farny S. 33; Frey Vor-

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

erfasste Versicherungen zutrifft – man denke nur an das Beiseiteschaffen eines Autos und die sich daran anschließende Diebstahlsmeldung579 – ist zudem der enorme wissenschaftlich-technische Fortschritt zu beachten, der immer bessere Aufklärungschancen mit sich brachte, so dass etwa heute zur Aufklärung eines Brandes ganz andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen als zu Beginn des 20. Jahrhunderts oder ein in große Tiefen versunkenes Schiff erreicht und untersucht werden kann.580 Doch selbst wenn man heute noch Aufklärungsschwierigkeiten in den Bereichen der Feuer- oder Schiffsversicherung sieht, könnte ein effektiver Strafrechtsschutz – wenn überhaupt581 – nur durch eine entsprechende Pönalisierung der Vorbereitungshandlung, nicht aber des sich daran anschließenden Vortäuschens eines Versicherungsfalls erfolgen. Der Umstand, dass mit der Herbeiführung eines Versicherungsfalls in der Feuer- oder Schiffsversicherung regelmäßig sehr hohe Schäden entstehen582, lässt sich ebenfalls nicht als Rechtfertigungsgrund für § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB anführen, da in anderen Versicherungssparten ebenfalls „hohe Schadenswerte versichert sind“583 und die Alternative des besonders hohen Schadens bereits durch das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB (Vermögensverlust großen Ausmaßes) erfasst wird.584 Und nicht nur hinsichtlich der Einzelschäden, sondern auch in Bezug auf die durch Betrug zum Nachteil von schläge S. 23; Heintzmann S. 16; Helmer S. 91 ff.; Langheineken S. 15 f.; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Nelken S. 52, 55; Rein S. 27 f. 579 Vgl. zu Nachweisproblemen in diesen Fällen Bach S. 198; Mattke S. 19; Zopfs VersR 1999, 272. 580 Trotz der u. U. bestehenden Schwierigkeiten verweisen dementsprechend etwa Kalf/Arndt Die Polizei 1988, 284 ff.; Katte ArchKrim 123 (1959), 123 ff.; Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 23; Wendt S. 101 ff., 115 auf eine Vielzahl von Erkennungs- und Aufklärungsmöglichkeiten eines Feuerversicherungsbetrugs. 581 Vgl. unter F.II.1.b)(1)(b)(aa). 582 So im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB v. Rintelen S. 14; Suchan S. 85. 583 So schon OLG Koblenz NJW 1966, 1669 im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB. 584 Krets S. 44; Weber FS für H. Baumann S. 351. Dies verkennt Wolff S. 151, 153, wenn er fordert, dass der Gesetzgeber lieber die Höhe des entstandenen (Versicherungs-)schadens als Regelbeispiel hätte ausgestalten sollen. Allerdings ist die Frage, wann ein Vermögensverlust großen Ausmaßes vorliegen soll, sehr umstritten, weshalb Schroth BT3 S. 162 von einem „völlig“ unbestimmten Begriff ausgeht. Während der Gesetzgeber (BT-Drucksachen 13/8587 S. 43) und ihm folgend die h. M. in der Literatur (Arzt/Weber BT § 20 Rn. 135 Fn. 161; Kindhäuser § 263 Rn. 227; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 298; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188c) die Grenze bei Schäden ab ca. 100.000,– DM/50.000,– A annehmen, wird von Mindermeinungen in der Literatur ein solcher Schaden bereits bei geringeren Summen angenommen (Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 122: jedenfalls nicht unter 10.000,– A. Zu der Grenze von 10.000,– A tendieren auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155b. Zweifelnd an der 100.000,– DM Grenze auch Wessels/Hillenkamp Rn. 591), z. T. aber erst ab höheren Summen (Schroth BT2 S. 131: 200.000,– DM, während Schroth BT3 S. 162 nur noch die Grenze von 100.000,– DM als zu gering kritisiert).

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

261

Versicherern insgesamt angerichteten Schäden ist eine Heraushebung dieser beiden Versicherungen nicht angezeigt.585 Das von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB entwickelte und von der Literatur z. T. aufgegriffene Argument, dass die Allgemeinheit ein besonders schutzwürdiges Interesse an einer gesunden und ordnungsgemäßen Feuer- bzw. Schiffsversicherung habe586 bzw. durch die unberechtigte Inanspruchnahme der Feuer- oder Schiffsversicherer ein allgemeiner sozialer Schaden drohe587, ist zumindest heute nicht mehr haltbar, da zum einen offen bleibt, worin dieses besondere Interesse im Vergleich zu den nicht geschützten und heute mindestens genau so bedeutenden Versicherungssparten bestehen soll und die Neufassung des § 265 StGB zudem verdeutlicht, dass der Gesetzgeber gerade nicht von einer herausgehobenen Stellung der Feuer- und Schiffsversicherungen innerhalb der Sachversicherungen ausgegangen ist.588 Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass es objektiv keinen sachlichen Grund für die Schaffung der Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB gibt, sondern die Norm allein auf ein Versehen des Gesetzgebers des 6. StrRG zurückzuführen ist, der eine entsprechende Regelung aus dem Entwurf von 1962 übernommen hat, ohne dabei zu berücksichtigen, dass sie nur dann Sinn macht, wenn gleichzeitig die entsprechenden Fälle als besonders schwerer Fall des Versicherungsmissbrauchs erfasst werden. Dieses Ergebnis illustriert aber nicht nur neuerlich die Fehlleistungen des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der Neuregelung der §§ 265, 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB, sondern gewinnt noch zusätzlich dadurch Brisanz, dass die Regelbeispiele für den Tatrichter bei der Anwendung des besonders schweren Falls „Maßstabbildende Bedeutung“ haben sollen.589 Bereits an dieser Stelle kann deshalb nur die ersatzlose Streichung dieser Regelbeispiele gefordert werden.590 Da der Gesetzgeber selbst keinen Grund für die Schaffung der Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB genannt hat, besteht für die nachfolgende Interpretation der Norm das methodische Problem, dass der Auslegung nicht einmal ein subjektiver Sinn zugrunde gelegt werden kann. Da es sich bei § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB jedoch um geltendes Recht handelt, soll dennoch nachfolgend eine Interpretation dieser Regelbeispiele versucht werden, wenngleich wegen des fehlenden objektiven und subjektiven Sinns der Norm die 585

Vgl. dazu unter A.V.2.c). RGSt 67, 108, 109; OLG Koblenz NJW 1966, 1669; Welzel11 § 54 VII 1. 587 BGHSt 11, 398, 400; BGHSt 25, 261, 262; BGHSt 35, 261, 262; BGHR StGB § 265 Abs. 1 Versicherungsvertrag 2; Krebs VersR 1958, 743; Schönke § 265 Anm. I. 588 Ähnlich Arzt/Weber BT § 21 Rn. 139. 589 Vgl. oben E.III.1. 590 Im Ergebnis so auch Krets S. 112 und ähnlich Weber FS für H. Baumann S. 351: Verzicht hätte näher gelegen. 586

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Auslegung und der durch sie zu erzielende Erkenntnisgewinn von vorn herein begrenzt sind. 3. Tatobjekte Wie bei § 265 a. F./n. F. StGB591 ist im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB unter einer Sache jeder körperliche Gegenstand (auch Tiere) zu verstehen, unabhängig davon, ob es sich um eine bewegliche oder unbewegliche Sache handelt und in wessen Eigentum die Sache steht.592 Da Sinn und Zweck dieser Regelbeispiele nicht zu ermitteln sind593, scheidet eine teleologische Reduktion der Tatobjekte – wie im Rahmen des § 265 a. F. StGB von einer Mindermeinung erwogen594 – bei § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB von vornherein aus.595 Im Gegensatz zu § 265 StGB (alter wie neuer Fassung) verlangt § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB jedoch, dass eine Sache von bedeutendem Wert betroffen sein muss. Weitgehende Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass der Wert einer Sache nach ihrem objektiven Verkehrswert zu beurteilen596 und in Anlehnung an die §§ 315 ff. StGB zu bestimmen ist.597 Allerdings ist umstritten,

591

Vgl. oben D.II.2.a) und E.II.2.a). Ähnlich Wolff S. 53 f. 593 Vgl. oben E.III.2. 594 Vgl. im Einzelnen oben D.II.2.a). 595 Im Ergebnis lehnt auch Wolff S. 53 f. eine Beschränkung der Tatobjekte i. S. d. Mindermeinungen zu § 265 a. F. StGB ab. 596 Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66 i.V. m. § 315c Rn. 24; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 305a Rn. 6; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 315 Rn. 16; Wessels/Hillenkamp Rn. 659. Ähnlich Krets S. 109 und Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 784: wirtschaftlicher Verkehrswert. 597 Geppert Jura 1998, 605; Kindhäuser § 263 Rn. 232; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 784; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155e; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 315 Rn. 16; Wolff S. 54 f. A. A. Schroth BT3 S. 163: „Unklar ist, wie sich dieser Begriff bestimmt.“; Krets S. 109 f.: ca. 5.000,– DM und wohl auch Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 263 Rn. 7: „Mit dem Merkmal „einer Sache von bedeutendem Wert“ wird insbesondere eine Brandlegung von Immobilien oder vergleichbaren Objekten erfasst.“ Soweit Krets S. 109 f. für eine von § 315c StGB losgelöste Auslegung plädiert und den bedeutenden Wert i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB zwischen dem durchschnittlichen Betrugsschaden und dem Vermögensschaden großen Ausmaßes i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB ansiedeln will, ist dies bereits deshalb problematisch, weil er nicht darlegt, wie hoch denn der durchschnittliche Betrugsschaden ist. Soweit er dann unter Rückgriff auf das Tatobjekt Schiff auch kleinere Sportboote in das Regelbeispiel einbezieht und den unteren Wert eines Schiffes (und dem entsprechend einer Sache von bedeutendem Wert) mit ca. 5.000,– DM ansetzt, verstößt die Einbeziehung von Booten in den Begriff des Schiffs gegen die Wortlautgrenze. Zudem ist der Wert von 5.000,– DM als Untergrenze für ein Schiff willkürlich. 592

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

263

ob die Untergrenze eines so bestimmten bedeutenden Wertes bei 600,– A598, 700,– A599, 750,– A600 bzw. 1.000,– A601 anzusetzen ist. Da Sinn und Zweck des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht zu ermitteln sind602, kommt eine eigenständige teleologische Bestimmung des bedeutenden Wertes im Rahmen dieser Vorschrift nicht in Betracht. Deshalb sollte unter Rückgriff auf die §§ 315 ff. StGB der bedeutende Wert einer Sache in Übereinstimmung mit der h. M. bei 750,– A festgesetzt werden. Nur wenige Stimmen in der Literatur setzen sich damit auseinander, was man unter einem Schiff i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB zu verstehen hat. Soweit sich Äußerungen finden, gehen diese dahin, dass damit Wasserfahrzeuge jeder Art und Größe603 bzw. „alle schwimmfähigen Hohlkörper unabhängig von ihrer Größe“, die auf oder auch unter Wasser fortbewegt werden können und dabei für Verkehrszwecke zugänglich sind604, gemeint seien. Dies entspricht der h. M. und der obergerichtlichen Rechtsprechung zu § 265 a. F. StGB.605 Eine derartige Auslegung verstößt jedoch gegen die Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG, da nach dem Sprachgebrauch nur größere Wasserfahrzeuge als Schiff606, kleinere hingegen als Boot (oder ähnlich, etwa Gondel) bezeichnet werden.607 Allerdings ist es schwierig, eine genaue Trennlinie zwischen den Wasserfahrzeugen zu ziehen, die noch als Boot oder schon als Schiff einzuordnen sind.608 Eine generelle Abgrenzung über äußere Merkmale wie z. B. Länge oder Tiefgang des Wasserfahrzeugs ist nicht möglich.609 Auch über eine feststehende Wertgrenze ist die Zuordnung eines Wasserfahrzeugs in die Gruppe der Boote oder Schiffe nicht möglich. Denn es gibt z. B. Schlauchboote im Wert von deutlich über 15.000,– A.610 Da es jedoch nicht ausgeschlossen erscheint, dass Wasserfahr598

Geppert Jura 1998, 605: 1.200,– DM. Otto BT6 § 51 Rn. 111: 1.400,– DM. A. A. ausdrücklich Kindhäuser § 263 Rn. 232: über 700 A. 600 Die h. M. geht von einem Grenzwert von 750,– A/1.500,– DM aus: Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155e; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Stree § 305a Rn. 6 und Sch/Sch26-Heine Vor §§ 306 ff. Rn. 15; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 784; Wessels/Hillenkamp Rn. 659; Wolff S. 55. 601 Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 315 Rn. 16. 602 Vgl. oben E.III.2. 603 Kindhäuser § 263 Rn. 232; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. Vgl. auch Schroth BT3 S. 163: „Jedes Schiff.“ 604 Wolff S. 81. 605 Vgl. oben D.II.2.b). 606 Brockhaus19 Bd. 19, Stichwort „Schiff“. 607 Brockhaus19 Bd. 3, Stichwort „Boot“ und Bd. 19, Stichwort „Schiff“. Vgl. auch Duden Bedeutungswörterbuch S. 155, Stichwort Boot: „kleines, meist offenes Schiff“. 608 So gibt es sowohl Segel- bzw. Motorboote als auch Segel- bzw. Motorschiffe. 609 Vgl. Brockhaus17 Bd. 3, Stichwort „Boot“, wo zusätzlich für Boote eine Länge bis etwa 20 m angegeben wird – eine solche Angabe findet sich in Brockhaus19 Bd. 3, Stichwort „Boot“ nicht mehr. 599

264

E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

zeuge, die aufgrund ihrer Größe nur als Schiff bezeichnet werden können, etwa wegen ihres Alters und Zustandes, weniger als 15.000,– A kosten, scheidet eine derartige Grenzziehung ebenfalls aus. Wegen dieses Problems jedoch unterschiedslos alle Wasserfahrzeuge in den Schiffsbegriff einzubeziehen611, ist bereits deshalb nicht angängig, weil es bei bestimmten Wasserfahrzeugen nach dem Sprachgebrauch ausgeschlossen ist, von einem Schiff zu sprechen, man denke etwa an ein Schlauch- oder Ruderboot.612 Die Einordnung eines Wasserfahrzeugs als Boot oder Schiff muss daher im Einzelfall (in Zweifelsfällen unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen) erfolgen. Im Ergebnis sind deshalb Schiffe i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nur größere Wasserfahrzeuge, die nach dem Sprachgebrauch nicht als Boote (oder mit ähnlichen Begriffen) bezeichnet zu werden pflegen. Im Gegensatz zu § 265 (alte wie neue Fassung) StGB setzt § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht voraus, dass das Tatobjekt versichert sein muss.613 Obwohl dies z. T. begrüßt wird614 und im Rahmen dieser Arbeit die Beschränkung der Neufassung des § 265 StGB auf versicherte Sachen kritisiert wurde615, zeugt es neuerlich von einem mangelnden schlüssigen Gesamtkonzept des Gesetzgebers, wenn die Fälle des Inbrandsetzens bzw. des Sinken- oder Strandenlassens nicht versicherter Objekte als so gravierend angesehen werden, dass sie zwar als Regelbeispiele eines Betrugs im besonders schweren Fall des Betrugs ausgestaltet werden, die Vorbereitung eines entsprechenden Betrugs aber nicht durch § 265 StGB erfasst wird. 4. Tathandlungen Die Tathandlungen der Regelbeispiele bestehen (zeitlich aufeinander folgend) zunächst in einer Vortat, durch die eine Sache in Brand gesetzt [unter a)(1)] oder durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört [unter a)(2)] oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht werden muss [unter a)(3)] und einem sich daran anschließenden Vortäuschen eines Versicherungsfalls [unter b)]. Hinsichtlich der Vortat weicht die Vorschrift von § 265 a. F. StGB insoweit ab, als 610 611

Ergebnis einer Internetrecherche bei mehreren Händlern von Schlauchbooten. So Wolff S. 80 und im Zusammenhang mit § 265 a. F. StGB bereits Thiemann

S. 43. 612 Wegen des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG überzeugt auch der Vorschlag von Wolff S. 103 f., 114 nicht, kleinere Schiffe über eine Verneinung der Regelwirkung aus dem Anwendungsbereich der besonders schweren Fälle herausnehmen. 613 Engemann S. 218; Kindhäuser § 263 Rn. 231; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch ZStW 111 (1999), 115 und BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Wessels/Hillenkamp Rn. 659. 614 Mitsch ZStW 111 (1999), 115. 615 Vgl. oben E.II.2.b)(4).

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

265

dieser beim Feuerversicherungsbetrug lediglich die Inbrandsetzung erfasste und lehnt sich damit zugleich an die neu gefassten Tathandlungen der Brandstiftungsdelikte (§§ 306 ff. StGB) an, die ebenfalls durch eine ganze oder teilweise Zerstörung einer Sache mittels Brandlegung begangen werden können.616 a) Vortat Die Vortat muss vollendet, nicht notwendigerweise beendet sein.617 Eine nur versuchte Vortat kann die Regelwirkung selbst dann nicht entfalten, wenn sich ein (versuchter) Betrug durch ein anderweitiges Vortäuschen des Versicherungsfalls anschließt.618 (1) Inbrandsetzung Die Tathandlung des Inbrandsetzens ist in § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB im gleichen Sinne wie bei den Brandstiftungsdelikten bzw. bei § 265 a. F. StGB619 zu verstehen und liegt vor, wenn die Sache oder ein wesentlicher Bestandteil von ihr derart vom Feuer ergriffen ist, dass sie nach dem Entfernen oder Erlöschen des Zündstoffes selbständig weiter brennen kann620 bzw. ein Weiterbrennen aus eigener Kraft möglich ist621, wobei sich dafür keine Flamme zu entwickeln braucht, sondern ein Glimmen oder Schwelen ausreicht.622 Soweit vereinzelt in der Literatur darüber hinaus (ohne Begründung) gefordert wird, dass die Sache durch die Inbrandsetzung ganz oder teilweise zerstört werden müsse623, wird dies durch den Wortlaut der Vorschrift nicht geboten, da er die völlige oder teilweise Zerstörung der Sache nur für die Alternative der Brandlegung verlangt. Eine entsprechende teleologische Reduktion scheidet aus, da die dafür

616 Falsch deshalb Sander/Hohmann NStZ 1998, 277, die davon ausgehen, dass die Tathandlungen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB mit denen des § 265 a. F. StGB übereinstimmen. 617 Kindhäuser § 263 Rn. 232; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. 618 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302. 619 Vgl. oben D.II.3.a). 620 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 37 Rn. 18; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 748; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26Heine § 306 Rn. 13; Schroth BT3 S. 163 i.V. m. S. 210; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 13; Wessels/Hillenkamp Rn. 659; Wolff S. 90. 621 Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 18; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66 i.V. m. § 306 Rn. 3; Otto BT6 § 51 Rn. 111 i.V. m. § 79 Rn. 2. 622 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 37 Rn. 18; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66 i.V. m. § 306 Rn. 3; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 13; Schroth BT3 S. 163 i.V. m. S. 210; Wolff S. 90. 623 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

erforderliche Feststellung von Sinn und Zweck des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht möglich ist.624 Ein Inbrandsetzen in diesem Sinne kann ebenfalls dadurch geschehen, dass der Täter bei einer bereits in Brand gesetzten Sache einen weiteren Brandherd schafft.625 Nach einer Mindermeinung kann selbst das bloße Vergrößern bzw. Beschleunigen eines bereits bestehenden Brandherdes als Inbrandsetzen gesehen werden626, was jedoch zu Recht von der h. M. abgelehnt wird, da der Wortlaut des Inbrandsetzens zumindest die Schaffung eines neuen Brandherdes voraussetzt.627 (2) Durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört Die Alternative der ganz oder teilweisen Zerstörung durch Brandlegung wird in § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB genau so ausgelegt wie in den §§ 306 ff. StGB.628 Der Hintergrund für die Aufnahme dieser Alternative ist die zunehmende Verwendung feuerbeständiger und feuerhemmender Baustoffe und Bauteile (Stahl, Beton, Glas, Kunststoffe), die dazu führt, dass bei Gebäuden eine Inbrandsetzung (also das selbständige Brennen wesentlicher Teile des Gebäudes) nicht mehr erfüllbar ist und, wenn der Täter dies in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, selbst eine versuchte Inbrandsetzung ausscheidet.629

624

Vgl. oben E.III.2. Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 14; Wolff S. 90. So auch im Zusammenhang mit §§ 306 ff. (a. F./n. F.) bzw. § 265 a. F. StGB OGH JR 1950, 404; OLG Hamm JZ 61, 94; Geppert Jura 1998, 601; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 6; Ranft Jura 1985, 395: wenn Brandschaden dadurch vergrößert oder sein Eintritt beschleunigt wird; Rengier JuS 1998, 398; Schad S. 77 f.; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 306 Rn. 13. 626 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 37 Rn. 19. So bereits im Zusammenhang mit § 306 a. F. bzw. § 265 a. F. StGB Bruns DR 1943, 903; LK10-Wolff § 306 Rn. 2; Heintzmann S. 8; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 8 i.V. m. Sch/Sch25-Cramer § 306 Rn. 13; Weck S. 37. 627 Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 14; Wolff S. 90 f. So auch im Zusammenhang mit § 306 ff. a. F./n. F. bzw. § 265 a. F. StGB BayObLG NJW 1959, 1885, 1886; OLG Hamm JZ 61, 94; Geppert Jura 1998, 601; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 6; Rengier JuS 1998, 398; Schad S. 77 f. 628 Joecks4 § 263 Rn. 132; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747d ff.; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/ Sch26-Heine § 306 Rn. 15 f.; Schroth BT3 S. 163; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wessels/Hillenkamp Rn. 659. 629 Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 24 f.; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747d; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26Heine § 306 Rn. 15; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15; Wessels/ Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 93 und im Zusammenhang mit den §§ 306 ff. StGB BT-DrS. 13/8587 S. 26; Geppert Jura 1998, 598 f. 625

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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Der Begriff des Zerstörens wird im gleichen Sinne wie bei § 303 und/oder § 305 StGB verstanden630, während hinsichtlich des Brandlegens auf die Brandstiftungsdelikte verwiesen wird.631 Ein völliges Zerstören wird dann angenommen, wenn eine Sache vernichtet oder vollkommen unbrauchbar wird.632 Im Gegensatz dazu wird bei einem teilweisen Zerstören mehr als ein bloßes Beschädigen vorausgesetzt.633 Im Unterschied zu einem völligen Zerstören genügt es aber, dass Teile unbrauchbar gemacht werden, die für die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit wesentlich sind.634 Im Rahmen der Neufassung des § 265 StGB wurde in der vorliegenden Arbeit dafür plädiert, die Tathandlung des Zerstörens unter Anknüpfung an das Versicherungsrecht auszulegen.635 Das ist im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht möglich, weil diese Vorschrift bereits keine versicherte Sache als Tatobjekt voraussetzt und darüber hinaus Sinn und Zweck dieser Regelbeispiele nicht zu klären sind.636 Deshalb ist hinsichtlich der Auslegung der Begriffe des völligen oder teilweisen Zerstörens der Auffassung der Literatur zu folgen. Ein Brand ist gelegt, „wenn die zerstörende oder gefährdende Wirkung des Brandmittels eintritt“, ohne dass es zum Brand des jeweiligen Objekts kommen muss637 bzw. wenn ein versuchtes Inbrandsetzen vorliegt.638 Im Gegensatz zur Inbrandsetzung werden mit der völligen oder teilweisen Zerstörung durch Brandlegung die Schäden erfasst, die bei einer Brandlegung durch Ruß-, Gas-, Rauchentwicklung oder Hitzeeinwirkung entstehen.639 Mit eiArzt/Weber BT § 21 Rn. 140 Fn. 144; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15; Wessels/Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 93 und im Zusammenhang mit den §§ 306 ff. StGB Geppert Jura 1998, 599. 631 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wessels/Hillenkamp Rn. 659. 632 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 12 Rn. 31 und 16; Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 22; Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66 i.V. m. § 303 Rn. 7; Wessels/ Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 93 und im Zusammenhang mit den §§ 306 ff. StGB Geppert Jura 1998, 599; Otto BT6 § 79 Rn. 1; Rengier JuS 1998, 398. 633 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 12 Rn. 31. Unklar bleibt, warum die Fälle des Beschädigens durch Brandlegung keinen Regelfall des besonders schweren Falls darstellen. 634 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 12 Rn. 31; Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 22; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747g; Sch/Sch26Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 16; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15; Wessels/Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 93 und im Zusammenhang mit den §§ 306 ff. StGB Geppert Jura 1998, 599; Otto BT6 § 79 Rn. 1; Rengier JuS 1998, 398. 635 Vgl. oben E.II.3.b). 636 Vgl. oben E.III.2. 637 Wessels/Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958. 638 Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 25; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747e. 630

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

nem Teil der Literatur ist davon auszugehen, dass eine Zerstörung durch Brandlegung jedenfalls im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB auch dann vorliegt, wenn die Zerstörung auf den Einsatz von Löschmitteln zurückzuführen ist.640 Soweit die Einbeziehung der Zerstörung durch Löschmittel abgelehnt wird, weil der Löschmitteleinsatz keine Gemeingefahr begründet641, kann eine derartige teleologische Reduktion im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB bereits deswegen nicht greifen, weil die Vorschrift nicht vor gemeingefährlichen Handlungen schützen will.642 Entgegen der h. M. in der Literatur643 werden die Fälle der Zerstörung der Sache durch eine bloße Explosion des Zündmittels aber nicht erfasst.644 Denn soweit der Täter bewusst lediglich eine nicht zur Brandentfachung führende Explosion verursacht, kann dieses Verhalten ohne Überschreitung der Wortlautgrenze (Art 102 Abs. 3 GG) auch dann nicht mehr als Brandlegung verstanden werden645, wenn die Auslösung der Explosion durch thermische Energiezufuhr erfolgt, weil sowohl eine Inbrandsetzung als auch eine Brandlegung nur Tätigkeiten sein können, die auf die Entfachung eines Feuers an dem Tatobjekt abzielen. Dies war von der h. M. für das Tatmerkmal des Inbrandsetzens im Rahmen des § 265 a. F. StGB (jedenfalls nach der Neufassung des § 311 StGB durch das 7. StÄG) anerkannt.646 In den Fällen einer reinen Explosion kommt deshalb nur dann eine Strafbarkeit wegen einer versuchten Brandlegung in Betracht, wenn der Täter in seinen Vorsatz die Möglichkeit aufgenommen hatte,

639 Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 25; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747d und e; Otto BT6 § 51 Rn. 111 i.V. m. § 79 Rn. 1; Sch/Sch26Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 17; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15; Wessels/Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 93. So auch für §§ 306 ff. StGB BT-DrS. 13/8587 S. 26; Geppert Jura 1998, 598 f. 640 Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 17: wenn Erfolg auf der Brandgefährlichkeit der Handlung beruht; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15. Die Zerstörung durch die Löschung ist dem Täter der Brandlegung zurechenbar (a. A. ohne Begründung Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 7) und zwar unabhängig davon, ob die Löschung durch eine automatische Sprinkleranlage oder durch Dritte erfolgt. 641 Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747 f. 642 Vgl. oben E.III.2. 643 Joecks4 § 263 Rn. 132 i.V. m. § 306 Rn. 25; Krey BT 213 Rn. 509 Fn. 6 i.V. m. Krey BT 111 Rn. 747d und e; Otto BT6 § 51 Rn. 111 i.V. m. § 79 Rn. 1; Sch/Sch26Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 15; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15; Wessels/Hillenkamp Rn. 659 i.V. m. Wessels/Hettinger Rn. 958; Wolff S. 92 f. So auch für §§ 306 ff. StGB Geppert Jura 1998, 598 f. 644 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 7 im Zusammenhang mit §§ 306 ff. StGB. 645 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 51 Rn. 7 im Zusammenhang mit §§ 306 ff. StGB. 646 Vgl. oben D.II.3.a).

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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dass es (zumindest) auch zu einem Brand kommen und die Sache dadurch (mit-) zerstört werden wird. (3) Sinken oder Stranden Hinsichtlich der Tathandlungen des Sinkens oder Strandens wurde im Vergleich zu § 265 a. F. StGB lediglich eine sprachliche Anpassung vorgenommen, indem das altertümliche Sinken- oder Strandenmachen in ein „zum Sinken oder Stranden gebracht“ geändert wurde.647 Dabei setzt die Alternative des zum Sinken bringen voraus, dass wesentliche Teile des Schiffes (entgegen ihrer Bestimmung) unter die Wasseroberfläche geraten.648 Der von Schroth vertretenen Mindermeinung, dass dafür ein „Versenken des Schiffes“ notwendig sei649, ist nicht zu folgen, da der Wortsinn dieser Tathandlung nicht voraussetzt, dass das Schiff vollständig unter der Wasseroberfläche verschwindet und (mangels feststellbaren Sinns und Zwecks der Regelbeispiele650) eine entsprechende teleologische Reduktion ausscheidet. Mit der gleichen Begründung ist die Auffassung abzulehnen, die zudem verlangt, dass ein Verlust der Lenkbarkeit eintreten müsse.651 Stranden bedeutet das Auflaufen auf Strand652 bzw. Grund653 und eine damit verbundene Bewegungsunfähigkeit.654 Soweit Schroth allein auf das „Verursachen der Nichtsteuerbarkeit“ abstellt655, ist dies zu ungenau, da beispielsweise die bloße Beschädigung der Steuerungsanlage nicht als Stranden bezeichnet werden kann. (4) Verwirklichung der Vortat durch Unterlassen Die unter (1) bis (3) dargestellten Vortaten können unter den Voraussetzungen des § 13 StGB durch Unterlassen begangen werden.656 Da die Regelbeispiele 647 Wolters JZ 1998, 397; Wolff S. 93. Zur Auslegung der beiden Alternativen im Rahmen des § 265 a. F. StGB vgl. oben D.II.3.b). 648 Joecks4 § 263 Rn. 132; Kindhäuser § 263 Rn. 232; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wessels/Hillenkamp Rn. 659; Wolff S. 95. So schon Rechtsprechung und ganz h. M. zu § 265 a. F. StGB. 649 Schroth BT3 S. 163. 650 Vgl. oben E.III.2. 651 Wessels/Hillenkamp Rn. 659; Wolff S. 95. 652 Wessels/Hillenkamp Rn. 659; Wolff S. 94. 653 Joecks4 § 263 Rn. 132; Kindhäuser § 263 Rn. 232; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. 654 Kindhäuser § 263 Rn. 232; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wolff S. 94. 655 Schroth BT3 S. 163. 656 So für Inbrandsetzen oder ganz oder teilweises Zerstören einer Sache durch Inbrandsetzung auch Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140 i.V. m. § 37 Rn. 19; Kühl in: Lack-

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

nur dann eingreifen, wenn der Täter bei der Vortat die Inanspruchnahme eines Versicherers erstrebt, kann für den VN eine Garantenpflicht aus dem Versicherungsverhältnis mit den gleichen Erwägungen abgeleitet werden wie im Rahmen des § 265 StGB.657 Soweit im Rahmen der Brandstiftungsdelikte die Begründung einer Garantenpflicht aus dem Versicherungsverhältnis abgelehnt wird, weil aus dem Versicherungsvertrag keine Garantenpflicht gegenüber der Allgemeinheit, sondern nur hinsichtlich des Versicherers abgeleitet werden könne658, steht diese Auffassung einer Ableitung der Garantenpflicht aus dem Versicherungsverhältnis im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht entgegen, da diese Regelbeispiele gerade voraussetzen, dass bei der Vortat die Inanspruchnahme eines Versicherers erstrebt wird. b) Vortäuschen eines Versicherungsfalls An das Begehen einer der unter E.III.4.a) geschilderten Vortaten muss sich das Vortäuschen eines Versicherungsfalls anschließen. Ein Vortäuschen des Versicherungsfalls liegt vor, wenn auf die geltend gemachte Versicherungsleistung kein659 oder nur ein teilweiser660 versicherungsrechtlicher Anspruch besteht und der Versicherer über die seine Leistungsfreiheit begründenden Tatsachen getäuscht wird.661 Besteht hingegen ein zivilrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung, liegt objektiv kein Vortäuschen eines Versicherungsfalls vor.662 § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB setzt insoweit mindestens ein Überschreiten der Schwelle des versuchten Betrugs durch unmittelbares Ansetzen zu der Täuschung voraus.663 Ein Versicherungsfall wird etwa vorgetäuscht, wenn der Täter eine nicht versicherte Sache gegenüber dem Versicherer als versicherte ner/Kühl § 263 Rn. 66 i.V. m. § 306 Rn. 3; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g i.V. m. Sch/Sch26-Heine § 306 Rn. 18; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 i.V. m. § 306 Rn. 15. 657 Vgl. oben E.II.3.f). 658 Vgl. Geppert Jura 1998, 601; Kühl in: Lackner/Kühl § 306 Rn. 3; Ranft Jura 1985, 395 Fn. 40; Wolff S. 88 f. Fn. 363. 659 Vgl. oben B.VI.2.b)(1). Zu einzelnen Fallkonstellationen vgl. ausführlich oben D.II.5.a)(1). 660 Vgl. oben B.VI.2.b)(2). 661 Ähnlich Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; Engemann S. 217 f.; Joecks4 § 263 Rn. 131, 115; Kindhäuser § 263 Rn. 231; Krets S. 108; Krey BT 213 Rn. 510; LK11Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Sch/ Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wolff S. 96. Zur Täuschung des Versicherers zur Erlangung einer Versicherungsleistung vgl. oben C.I.1.a)(2)(b). 662 Krey BT 213 Rn. 510; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302. 663 Ähnlich Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Sander/ Hohmann NStZ 1998, 277; Wessels/Hillenkamp Rn. 662. So bereits BT-DrS. IV/650 S. 426 für Entwurf von 1962. Vgl. insoweit ausführlich oben C.I.4.a).

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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Sache ausgibt664, wenn der Leistungsanspruch des VN wegen seiner Beteiligung an der Herbeiführung des Versicherungsfalls gem. § 61 VVG entfallen ist665 oder der VN sich das Verhalten des Dritten zurechnen lassen muss666, etwa im Falle der Repräsentantenhaftung667 oder des wahren wirtschaftlichen Versicherten.668 Soweit an der Formulierung der Regelbeispiele kritisiert wird, dass in den Fällen des § 61 VVG der Versicherungsfall nicht vorgetäuscht werden könne, weil – wie der Wortlaut des § 61 VVG zeige – selbst bei einer vorsätzlichen Herbeiführung durch den VN ein Versicherungsfall vorliegt669, entspricht dies zwar auch der Terminologie der vorliegenden Arbeit – vom Wortlaut zwingend vorgeschrieben ist eine solche Auslegung allerdings nicht.670 Deshalb wird teilweise in den Fällen der Leistungsfreiheit gem. § 61 VVG von einem Vortäuschen des Versicherungsfalls gesprochen.671 Abgesehen davon, dass der Wortlaut des Vortäuschens eines Versicherungsfalls die Fälle des § 61 VVG mit umfasst, entspricht eine solche Auslegung dem Willen des Gesetzgebers des 6. StrRG, der mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB den wesentlichen Regelungsgehalt des alten § 265 StGB übernehmen wollte.672 Aus der Entstehungsgeschichte der Regelbeispiele ergibt sich ebenfalls, dass die Fälle des § 61 VVG nicht ausgeschlossen werden sollten, da mit dem Begriff des Vortäuschens des Versicherungsfalls nur zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass zur Erfüllung 664 Engemann S. 218; Kindhäuser § 263 Rn. 231; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 111; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 127; Wessels/Hillenkamp Rn. 660. 665 Engemann S. 219; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Krey BT 213 Rn. 510a; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 111 f.; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 8; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 127; Wessels/Hillenkamp Rn. 660 f. 666 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 112. 667 Joecks4 § 263 Rn. 133; Krey BT 213 Rn. 510b; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 133; Otto BT6 § 51 Rn. 112; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 8 f.; Weber FS für H. Baumann S. 351. Zurückhaltung anmahnend Wessels/Hillenkamp Rn. 661. Zu dieser Rechtsfigur vgl. oben D.II.5.a)(1). 668 Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 10. Zurückhaltung anmahnend Wessels/Hillenkamp Rn. 661. Zu dieser Rechtsfigur vgl. oben D.II.5.a)(1). 669 Krets S. 108 f.; Rönnau JR 1998, 442, Fn. 15; Wolters JZ 1998, 399. Kritisch insoweit auch Wessels/Hillenkamp Rn. 660; Wolff S. 96. 670 Vgl. oben B.III.3.a). 671 Joecks4 § 265 Rn. 11; Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110. Bereits F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 12 verstand allgemein unter dem Vortäuschen eines Versicherungsfalls das Behaupten von Tatsachen, „bei deren Vorliegen, was hier aber gerade nicht der Fall ist, der Versicherer zu einer dem Vertrag entsprechenden Leistung verpflichtet wäre“. Vgl. auch BK/Beckmann § 61 VVG Rn. 6, der die Verwendung des Begriffs „Versicherungsfall“ im Rahmen des § 61 VVG kritisiert, weil ein Versicherungsfall eigentlich nur dann vorliegt, wenn sich eine durch den Versicherer übernommene Gefahr verwirklicht, was aber in den Fällen des § 61 VVG gerade ausgeschlossen wird. 672 BT-DrS. 13/9064 S. 18; Wessels/Hillenkamp Rn. 660; Wolff S. 96.

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

der Regelbeispiele die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs gegenüber dem Versicherer überschritten sein muss.673 Da die Regelbeispiele des § 265 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB lediglich voraussetzen, dass ein Versicherungsfall vorgetäuscht wird, nachdem der Täter oder ein anderer die Vortat begangen hat, verlangt der Wortlaut nur, dass das Vortäuschen des Versicherungsfalls der Vortat zeitlich nachfolgt, nicht aber, dass die Vortat und die Vortäuschung durch die gleichen Personen ausgeführt werden bzw. bei der Verwirklichung durch verschiedene Personen ein kollusives Zusammenwirken zwischen diesen stattfinden muss. Damit werden nicht nur die Fälle erfasst, in denen der VN an der Vortat eines Dritten teilnimmt (Anstiftung oder Beihilfe) oder als Mittäter beteiligt ist und anschließend die Vortäuschung vornimmt, sondern selbst die Fallkonstellation, dass ein Dritter, dessen Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss674, ohne Wissen und Wollen des VN die Vortat verwirklicht, der VN aber noch vor der Geltendmachung des Anspruchs davon Kenntnis erlangt und (um den Schaden ersetzt zu bekommen) den Versicherer über die die Leistungsfreiheit begründenden Tatsachen täuscht. Die Erfassung der letzten Fallgruppe, in denen der Täuschende lediglich auf der Vortat eines anderen aufbaut, ohne diese (mit-)verursacht zu haben, erscheint problematisch. Eine teleologische Reduktion kommt aber nicht in Betracht, weil Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ermittelbar sind.675 c) Irrtum, Vermögensverfügung und Vermögensschaden Da es sich bei § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB um eine Strafzumessungsregel handelt, setzt ein vollendeter besonders schwerer Fall des Betrugs die Verwirklichung der übrigen objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB voraus. Dies bedeutet, dass die Mitarbeiter des betroffenen Versicherers einem Irrtum hinsichtlich des Vorliegens der die Leistungsfreiheit des Versicherers begründenden Tatsachen unterliegen müssen676, aufgrund dessen sie hinsichtlich der Versicherungsleistung eine Vermögensverfügung treffen677, die zu einem Vermögensschaden des Versicherers führt.678

673 Dreher in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. S. 53. 674 Vgl. oben B.IV.2. 675 Vgl. oben E.III.2. 676 Vgl. oben C.I.1.a)(1). 677 Vgl. oben C.I.1.b)(2). 678 Vgl. oben C.I.1.c)(2).

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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5. Vorsatz Der Täter muss hinsichtlich der Verwirklichung der Vortat und des Vortäuschens des Versicherungsfalls mit (mindestens bedingtem) Vorsatz handeln. In den Fällen des versuchten Betrugs im besonders schweren Fall muss sich der Tatentschluss des Täters zudem auf die objektiv nicht erfüllten Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB erstrecken. 6. Täuschungsabsicht bei der Vortat Die Vortat679 muss in der Absicht des Vortäuschens eines Versicherungsfalls erfolgen.680 Ist dies nicht der Fall, so verwirklicht ein sich daran anschließender Betrug jedenfalls nicht die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB.681 Einigkeit besteht darüber, dass sich diese Täuschungsabsicht inhaltlich an die betrügerische Absicht des § 265 a. F. in der Auslegung der Rechtsprechung des RG und des BGH sowie der h. M. in der Literatur anlehnt.682 Allerdings war im Rahmen des § 265 a. F. StGB umstritten, ob insoweit das bloße Erstreben einer Versicherungsleistung, auf die versicherungsrechtlich kein Anspruch besteht, genügt oder ob hinzukommen muss, dass der Täter zur Realisierung eine Täuschung des Versicherers bzw. die Begehung eines Betrugs gegenüber dem Versicherer beabsichtigen muss.683 Auch für die Täuschungsabsicht des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB wird z. T. vertreten, dass hierfür ausreicht, dass der Täter sich oder einem anderen eine Versicherungsleistung verschaffen will, auf die kein zivilrechtlicher Anspruch besteht684, während die Gegenauffassung darüber hinaus verlangt, dass der Täter der Vortat eine rechtswidrige Versicherungsleistung durch die Vortäuschung eines Versicherungsfalls erstreben müsse.685 Der Wortlaut des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB spricht für die zweite 679

Vgl. oben E.III.4.a). Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; Engemann S. 217; Kindhäuser § 263 Rn. 232; Krets S. 111; Mitsch ZStW 111 (1999), 114; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 6; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Wessels/Hillenkamp Rn. 660. 681 Vgl. Engemann S. 217 und Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126: Dann nur § 263 Abs. 1 StGB. 682 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; Krets S. 111; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch ZStW 111 (1999), 117; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 6; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188h; Schroth BT3 S. 163; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126; Weber FS für H. Baumann S. 351; Wessels/Hillenkamp Rn. 662. 683 Vgl. oben D.II.5.a)(1). 684 Mitsch ZStW 111 (1999), 117; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 7; Wessels/Hillenkamp Rn. 662. 685 Krey BT 213 Rn. 510. Auch Arzt/Weber BT § 21 Rn. 140; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188h; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126 verlangen Vorsatz hinsichtlich der Begehung des später geplanten Betrugs. 680

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Interpretation, da er verlangt, dass die Vortat zum Zwecke der Vortäuschung eines Versicherungsfalls erfolgen müsse. Nicht mehr vertretbar ist allerdings die von einer Mindermeinung im Rahmen des § 265 a. F. StGB verfochtene Auffassung, dass der Täter beabsichtigen müsse, selbst einen Betrug gegenüber dem Versicherer zu begehen686, da der Wortlaut des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB ein Vortäuschen des Versicherungsfalls ausreichen lässt, nachdem der Täter „oder ein anderer“ die Vortat begangen hat. Die hier vertretene Auffassung, dass der Täter bei der Vortat nicht nur eine rechtswidrige Versicherungsleistung erstreben, sondern darüber hinaus eine (durch ihn oder einen anderen begangene) Täuschung i. S. d. § 263 StGB beabsichtigen muss, ist enger als die Auffassung, die lediglich das Erstreben einer rechtswidrigen Versicherungsleistung verlangt.687 Nicht erfasst werden nämlich die Fälle, in denen eine Person, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss, den Versicherungsfall herbeiführt, der VN gutgläubig einen Versicherungsanspruch geltend macht und insoweit keine mittelbare Täuschung seitens des Dritten vorliegt688: Brennt etwa ein Repräsentant des VN dessen Haus ab und meldet der gutgläubige VN diesen Brandschaden seinem Versicherer, so kommt bei einem bloßen Unterbleiben der Angabe, dass der Brand durch den Repräsentant verursacht wurde, nur eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht. Da dem Repräsentanten jedoch keine Garantenpflicht zur Aufklärung des Versicherers über diesen Umstand obliegt689, scheidet eine Täuschung in mittelbarer Täterschaft und damit eine Täuschungsabsicht i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB aus.690 Einigkeit besteht jedoch darüber, dass es sich bei der vom Täter der Vortat erstrebten Versicherungsleistung um einen rechtswidrigen Vermögensvorteil handeln muss691, also einen solchen, auf den der VN nach versicherungsrechtlichen Grundsätzen keinen Anspruch hat.692 Will der Täter der Vortat hingegen

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So v. Speßhardt S. 34 ff. Dies wird allerdings in der Literatur zu § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht thematisiert. Bereits im Rahmen des § 265 a. F. StGB wurde kaum deutlich gemacht, worin sich die beiden Auffassungen voneinander unterscheiden – vgl. insoweit oben D.II.5.a)(1). 688 Ähnlich bereits Eschenbach Jura 1996, 241 f. im Rahmen des § 265 a. F. StGB. 689 Zur Garantenpflicht des VN vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa). 690 Allerdings wird in diesen Fällen bereits der objektive Tatbestand des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht erfüllt, da es an einem Vortäuschen eines Versicherungsfalls fehlt, da dieses nach allgemeiner Auffassung mindestens einen versuchten Betrug voraussetzt – vgl. oben E.III.4.b). 691 Krey BT 213 Rn. 510; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Mitsch ZStW 111 (1999), 117; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 7; Wessels/Hillenkamp Rn. 662. 692 Ähnlich Krey BT 213 Rn. 510; Mitsch ZStW 111 (1999), 117; Rengier4 BT 1 § 15 Rn. 7. Zu den Fallgruppen des nicht bestehenden Anspruchs vgl. oben C.I.1.c)(2); D.II.5.a)(1) und E.III.4.b). 687

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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dem VN eine diesem versicherungsrechtlich zustehende Versicherungsleistung verschaffen, so fehlt es an der erforderlichen Täuschungsabsicht.693 Hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens des Versicherungsanspruchs ist dabei auf die Vorstellung des Vortäters abzustellen.694 Was den Zeitpunkt des Vorliegens und die Intensität angeht, so ist, wie bei der betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB695 vorauszusetzen, dass die Täuschungsabsicht z. Z. der Begehung der Vortat vorliegen muss, bezüglich des Erstrebens einer Versicherungsleistung ein zielgerichteter Wille i. S. d. dolus directus 1. Grades vorausgesetzt wird, hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Versicherungsleistung aber dolus eventualis ausreicht.696 Durch die Wortwahl der Regelbeispiele (zu dem Zweck der Vortäuschung eines Versicherungsfalls) und die Einbindung in den Tatbestand des Betrugs sind die zu § 265 a. F. StGB vertretenen Mindermeinungen einer nicht an § 263 StGB orientierten Auslegung der betrügerischen Absicht697 überholt und lassen sich nicht auf die von § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB vorausgesetzte Täuschungsabsicht übertragen. Darüber hinaus forderten Rechtsprechung und h. M. bei der betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB eine Deckungsgleichheit dahingehend, dass eine Leistung aus der Feuer- bzw. Schiffsversicherung erstrebt werden musste.698 Dies wird von einem Teil der Literatur auch für § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB verlangt.699 Noch weitergehend wird teilweise sogar davon ausgegangen, dass sich aus der Vortat ergebende Personen- und Vermögensfolgeschäden700, etwa die von einer Betriebsunterbrechungsversicherung erfassten Schäden701, nicht von dem Schutzbereich der Regelbeispiele umfasst sein sollen. Beide Einschränkungen überzeugen jedoch im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht. Dies gilt bereits für die nicht begründete Beschränkung, dass die erstrebte Versicherungsleistung aus einer Feuer- bzw. Schiffsversicherung stammen müsse. Denn im Gegensatz zu § 265 a. F. StGB verlangt § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB gerade keine gegen Feuer versicherte Sache oder ein versichertes Schiff als Tatobjekt, sondern setzt überhaupt keine versicherte Sache als Tatobjekt und ledig693 Vgl. Krey BT 213 Rn. 510. So schon die Rechtsprechung von RG und BGH sowie die h. M. zur betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB – vgl. oben D.II.5.a)(1). 694 Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188h; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. 695 Vgl. oben D.II.5.c). 696 Kindhäuser § 263 Rn. 231; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188g; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 126. 697 Vgl. oben D.II.5.a)(2). 698 Vgl. oben D.II.5.d). 699 Arzt/Weber BT § 21 Rn. 142 i.V. m. 133; Kindhäuser § 263 Rn. 231; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Wolff S. 119. 700 Kindhäuser § 263 Rn. 231; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 302; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 127; zustimmend Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188h. 701 BGH NJW 2000, 226, 229 (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 45, 211).

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E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

lich die Vortäuschung (irgend-)eines Versicherungsfalls voraus. Angesichts dieses Wortlautes wäre eine Reduktion auf Feuer- und Schiffsversicherungen nur teleologisch möglich, was aber bei § 265 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB ausscheidet, weil Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ermittelbar sind.702 Die Nichtberücksichtigung von Personen- und Vermögensfolgeschäden überzeugt ebenfalls nicht. Der Wortlaut der Vorschrift erfasst diese Fälle, und eine teleologische Reduktion der Vorschrift ist – wie bereits mehrfach ausgeführt – nicht möglich. Die vereinzelt für diese Einschränkung gegebene Begründung, dass sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht ergebe, dass „der Gesetzgeber bei der Neufassung den Strafrahmen des Regelbeispiels über die Geltendmachung von Sachversicherungsleistungen aus der Brand- oder Schiffsunfallversicherung hinaus ausdehnen wollte“703, ist ebenfalls nicht tragfähig. Denn bereits im Rahmen des § 265 a. F. StGB waren Versicherungen gegen reine Vermögensschäden erfasst, da ein allein in „seinem Frachtlohn“ versichertes Schiff taugliches Tatobjekt sein konnte. Diese Fälle entgegen dem Wortlaut des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht in den Anwendungsbereich der Regelbeispiele einzubeziehen, liefe nicht auf eine Verhinderung der Ausdehnung, sondern eine Einengung im Vergleich zur bisherigen Rechtslage hinaus, für die sich in den Gesetzgebungsmaterialien ebenfalls keine Anhaltspunkte finden. Ist aber mindestens dieser Fall eines reinen Vermögensschadens erfasst, so ist nicht recht einzusehen, warum andere Vermögensfolgeschäden (etwa die durch die Feuer-Betriebsunterbrechungsversicherung abgedeckten) nicht in die Regelung mit einbezogen werden sollen. Deshalb ist als Ergebnis festzuhalten, dass im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB die Absicht der Vortäuschung irgendeines Versicherungsfalls ausreicht. 7. Bereicherungsabsicht Bei der Vortäuschung des Versicherungsfalls muss der Täter darüber hinaus mit rechtswidriger Bereicherungsabsicht i. S. d. § 263 StGB handeln704, die im Vergleich zu dem allgemeinen Betrugstatbestand nur die Besonderheit aufweist, dass sie sich – wie die Täuschung – auf eine Versicherungsleistung beziehen muss.

702

Vgl. oben E.III.2. Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 127 unter Hinweis auf BT-DrS. 13/9064 S. 19 f., die sich allerdings allein mit der Neufassung des § 265 StGB und nicht mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB beschäftigen. 704 Vgl. oben C.I.2.b). 703

III. Inhalt und Auslegung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB

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8. Geringwertigkeitsklausel Hinsichtlich der Verweisung des § 263 Abs. 4 auf § 243 Abs. 2 StGB ist nunmehr anerkannt, dass im Kontext des § 263 StGB die „geringwertige Sache“ des § 243 Abs. 2 StGB durch einen geringen Vermögensschaden zu ersetzen ist705 und die Geringwertigkeitsgrenze bei ca. 25,– A anzusetzen ist.706 Obwohl die Verweisung des § 263 Abs. 4 auf § 243 Abs. 2 StGB die Deutung zulässt, dass die Geringfügigkeit lediglich die Regelbeispielwirkung ausschließt und einer Beurteilung als besonders schweren Fall aus anderen Erschwerungsgründen nicht im Wege steht707, geht die einhellige Meinung zu Recht dahin, dass in diesen Fällen ein besonders schwerer Fall generell ausgeschlossen ist708, da der Umfang des Vermögensschadens beim Betrug als Vermögensdelikt entscheidend und der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB elastisch genug ist, um bei geringen Vermögensschäden auf sonstige unrechtserhöhende Momente reagieren zu können.709 9. Auf § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB verweisende Vorschriften Die rechtliche Ausgestaltung des besonders schweren Falls des Computerbetrugs (§ 263a StGB) und der Untreue (§ 266 StGB) sind durch das 6. StrRG ebenfalls verändert worden. Durch einen Verweis in § 263a Abs. 2 StGB auf § 263 Abs. 3 StGB gibt es für den besonders schweren Fall der Untreue nunmehr Regelbeispiele. Da § 263a Abs. 2 StGB ausnahmslos auf § 263 Abs. 3 StGB verweist, ist nach dem Wortlaut die im Rahmen der vorliegenden Arbeit interessierende Regelung des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB entsprechend auf den Computerbetrug anzuwenden. Es sind jedoch keine Fälle denkbar, in denen diese Verweisung praktisch werden könnte, so dass sie nur ein erneutes Beispiel liefert, dass Regelungen des 6. StrRG wenig durchdacht und gesetzestechnisch mangelhaft sind.710 705 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 41 Rn. 155f; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 134 sowie ZStW 111 (1999), 114; Sch/Sch26-Cramer § 263 Rn. 188j; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 130: sowohl der angerichtete Vermögensschaden als auch der erstrebte Vermögensvorteil müssen gering sein. So wohl auch Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66: geringer Wertverlust. Anders noch Tröndle/Fischer50 § 263 Rn. 55, die auf eine geringwertige Sache abstellten. 706 LK11-Tiedemann § 263 Rn. 295: 50,– DM; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 130 i.V. m. § 248a Rn. 3. 707 Kritisch zu der gewählten Gesetzestechnik insoweit Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 135 und ZStW 111 (1999), 113. 708 Kühl in: Lackner/Kühl § 263 Rn. 66; Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 136 sowie ZStW 111 (1999), 113 f.; Otto BT6 § 51 Rn. 5; LK11-Tiedemann § 263 Rn. 295; Sch/Sch26Cramer § 263 Rn. 188j; Tröndle/Fischer51 § 263 Rn. 130. 709 Mitsch BT 2/1 § 7 Rn. 136.

278

E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

Gleiches trifft auf die Verweisung von § 266 Abs. 2 StGB auf § 263 Abs. 3 StGB zu. Denn § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB kann im Rahmen des § 266 StGB keine Relevanz entfalten711, da „die darin geforderte „Vortäuschung“ Tathandlung des Betrugs, nicht aber der Untreue ist“.712 Wegen der gleichfalls in Bezug auf die § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1–4 StGB bestehenden Probleme wird die Verweisung z. T. insgesamt als „kapitale Fehlleistung des Gesetzgebers“ bezeichnet, „die man mit guten Gründen wegen offensichtlicher Unvernunft für rechtsstaatswidrig und somit nichtig erklären könnte“.713 IV. Zusammenfassung Auch wenn die grundsätzliche Frage nach der Notwendigkeit einer Sondernorm zum Schutz der Versicherer erst im Rahmen des Kapitels F. geklärt werden soll, fällt das Resümee für die §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5, 265 StGB ernüchternd aus: Hinsichtlich § 265 StGB hat der Gesetzgeber des 6. StrRG bereits seine selbst gesteckten Ziele der Reform714 nur teilweise erfüllt. Erreicht wurde die Ausgestaltung der Vorschrift als Vergehenstatbestand mit einem Strafrahmen unterhalb des Betrugs715 und die Einbeziehung der Fälle, in denen ein Dritter den Versicherungsfall herbeiführt, um dem VN eine diesem versicherungsrechtlich zustehende Versicherungsleistung zu verschaffen.716 Die wirksame Bekämpfung internationaler Kraftfahrzeugverschiebungen durch das kollusive Zusammenwirken von Eigentümer und professionellen Tätern, die Ausgangspunkt und ein Hauptanliegen des Gesetzgebers für die Neufassung des § 265 StGB gewesen war, ist hingegen nur hinsichtlich des Eigentümers, nicht aber in Bezug auf die Profis vollständig gelungen. Denn da den professionellen Tätern (zumindest i. d. R.) die erforderliche Verschaffungsabsicht fehlt, kommt bei ihnen allenfalls eine Teilnahmestrafbarkeit in Bezug auf einen Versicherungsmissbrauch in Betracht.717 710 Vgl. auch die Kritik bei Sch/Sch26-Cramer Vorbem. § 263 ff. Rn. 17, 19 bzw. § 263a Rn. 45; Tröndle/Fischer51 § 263a Rn. 27. 711 Vgl. Arzt/Weber BT § 22 Rn. 81; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 19 § 45 Rn. 57; Sch/Sch26-Cramer Vorbem. § 263 ff. Rn. 17, 19; Tröndle/Fischer51 § 266 Rn. 83; Wessels/Hillenkamp Rn. 783. 712 LK11-Schünemann § 266 Rn. 176; Sch/Sch26-Lenckner, Perron § 266 Rn. 53, die zudem auf eine fehlende Treuepflicht des VN gegenüber dem Versicherer hinweisen. Vgl. auch Mitsch BT 2/1 § 8 Rn. 6, der – ohne speziell zu der Verweisung auf § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB Stellung zu nehmen – der Auffassung ist, dass einige der aufgeführten Beispiele zur Untreue nur schlecht oder gar nicht passen und der Gesetzgeber deshalb besser eigene untreuespezifische Regelbeispiele formuliert hätte. 713 LK11-Schünemann § 266 Rn. 177. Vgl. zu dieser Kritik Tröndle/Fischer51 § 266 Rn. 83: überzogen. 714 Vgl. oben E.I.2. 715 Vgl. oben E.II.8. 716 Vgl. oben E.II.5.a).

IV. Zusammenfassung

279

Zudem gewährleistet die Norm keinen effektiven Strafrechtsschutz gegen alle denkbaren Erscheinungsformen des Versicherungsmissbrauchs, wie dies vom Gesetzgeber mit der Reform erstrebt wurde. Denn vollständig erfasst werden durch § 265 StGB nur die Fälle des Herbeiführens eines Versicherungsfalls. Keinen Schutz gewährt die Norm gegen Vorbereitungshandlungen für Täuschungen, die auf die Versicherungsprämie718 oder das Behaltenkönnen einer Versicherungsleistung719 gerichtet sind. Nur teilweise mit Strafe bedroht werden Vorbereitungshandlungen, die auf die Vortäuschung eines Versicherungsfalls oder eine Täuschung über die Schadenshöhe gerichtet sind.720 Dass diese Fälle nicht oder nur teilweise durch § 265 StGB erfasst werden, liegt an der Beschränkung des objektiven Tatbestandes auf versicherte Sachen721 und bestimmte Tathandlungen722 bzw. der subjektiv vorausgesetzten Verschaffungsabsicht.723 Problematisch erscheint dieser lückenhafte Strafrechtsschutz vor allem deshalb, weil so in ihrer Gefährlichkeit für das Vermögen der Versicherer, in ihrer kriminellen Intensität und in ihrem Unrecht vergleichbare Verhaltensweisen z. T. strafbar und z. T. straflos sind, ohne dass für die unterschiedliche Behandlung ein sachlicher Grund ersichtlich ist. Derartige Wertungswidersprüche bestehen gleichfalls hinsichtlich der erfassten Versicherungssparten bzw. -arten. Denn die völlige Nichtberücksichtigung der Vermögens- und Personenversicherungen ist nicht zu rechtfertigen.724 Völlig verfehlt sind die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB, bei denen Sinn und Zweck nicht ermittelbar sind725, weshalb diese Regelung gestrichen werden kann. Darüber hinaus sind die §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5, 265 StGB durch eine Vielzahl von gesetzestechnischen Fehlern geprägt, die für den Rechtsanwender mit einer ganzen Reihe (vermeidbarer) Auslegungsprobleme verbunden sind. Erinnert sei für § 265 StGB insbesondere an die Tatbestandsmerkmale der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit einer dagegen versicherten Sache und die gegen Diebstahl versicherte Sache, die im Hinblick auf die anderen Tatobjekte bzw. -handlungen keinen eigenständigen Anwendungsbereich haben und die Norm nur unnötig aufblähen.726 Es wirft ein bezeichnendes Licht auf die gesetzestechnische Qualität des § 265 Abs. 1 StGB, dass damit von den 36 zur Umschreibung 717 718 719 720 721 722 723 724 725 726

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben oben oben oben oben oben oben

E.II.5.b). E.II.3.g). E.II.3.g) und E.II.5.a). E.II.3.g). E.II.2.b)(4). E.II.3.g). E.II.5.a). E.II.2.b)(2). E.III.2. E.II.2.b)(1), E.II.3.c).

280

E. Der Schutz der Versicherer nach Erlass des 6. StrRG

des Tatbestandes verwendeten Wörtern 8 (also mehr als 1/5!) ersatzlos gestrichen werden könnten, ohne dass dadurch die Substanz der Norm verändert würde. Sprachlich missglückt ist die Subsidiaritätsklausel in § 265 Abs. 1 StGB, die in zweifacher Hinsicht unterschiedliche Auslegungen zulässt727 und das Abstellen auf eine gegen Untergang (statt Zerstörung) versicherte Sache.728 Unverständlich ist es, dass § 265 StGB nicht mit einer Regelung zur tätigen Reue729 bzw. einer Geringwertigkeitsklausel730 ausgestattet wurde. Im Zusammenhang mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB erweist sich die mehrmals angewandte Verweisungstechnik des Gesetzgebers als problematisch. Dies betrifft zum einen die Geringwertigkeitsklausel (§§ 263 Abs. 4, 243 Abs. 2 StGB), die in mehrfacher Weise missverständlich ist731 und zum anderen die Verweisungen der §§ 263a Abs. 2, 266 Abs. 2 auf § 263 Abs. 3 StGB, die zumindest im Hinblick auf die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB völlig inhaltsleer sind.732 Ein solches Resümee verwundert nicht, wenn man sich die unter E.I.1. dargelegte Gesetzgebungsgeschichte des 6. StrRG vor Augen führt und vergegenwärtigt, dass der Entwurf dieses eine Vielzahl von Normen des Besonderen Teils des StGB ändernden Gesetzes vom 11.03.1997 stammt733, das 6. StrRG aber bereits am 14.11.1997 vom Deutschen Bundestag beschlossen wurde734 und die Neuregelung des § 265 StGB bzw. die Aufnahme der Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB erst durch die Stellungnahme des Bundesrates vom 16.05.1997735 bzw. die sich daran anschließende Stellungnahme der Bundesregierung736 in die Reform einbezogen wurden. Schon oft wurde die unnötige Eile dieses Gesetzgebungsverfahrens737 und die Vielzahl der darauf mit zurückzuführenden Fehler dieses Gesetzes738 beklagt. Wenn Mitsch ausführt, dass sich 727

Vgl. oben E.II.7.a). Vgl. oben E.II.2.b)(1). 729 Vgl. oben E.II.6.b). 730 Vgl. oben E.II.7.c). 731 Vgl. oben E.III.8. 732 Vgl. oben E.III.9. 733 BT-DrS. 13/7164. 734 Plenarprotokoll 13/204 S. 18464. 735 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. 736 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 85. 737 Vgl. etwa Dencker/Struensee/Nelles/Stein Einleitung Rn. 2 ff. m. w. N.; Rönnau JR 1998, 442; Simm Plenarprotokoll 13/204 S. 18448; Tröndle in: Tröndle/Fischer49 Vorwort S. VII; Weber FS für H. Baumann S. 352. 738 Vgl. die Kritik von Dencker/Struensee/Nelles/Stein Einleitung Rn. 4 f.; Mitsch ZStW 111 (1999), 66: „Man sieht dem Gesetz an, dass sein Entstehungsprozess sich unter weitgehendem Ausschluss der Strafrechtswissenschaft vollzogen hat.“; Sander/ Hohmann NStZ 1998, 273; Tröndle in: Tröndle/Fischer49 Vorwort S. VII: Gesetzgeber hat „ohne zureichende Diskussion in den parlamentarischen Gremien in unverantwort728

IV. Zusammenfassung

281

das „verheerende Echo auf das 6. StrRG als gesetzgeberisches Gesamtwerk . . . auf eine Vielzahl von Fehlleistungen im Detail“ stützt739, so bilden die vorstehenden Ausführungen zu §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5, 265 StGB weitere Beispiele für diese Fehlleistungen.

barer Eile Regelungen“ geschaffen, die „zahlreiche und zum Teil schwere Mängel aufweisen“. Speziell zur Kritik des Gesetzgebungsverfahrens in Bezug auf § 265 StGB vgl. Rönnau JR 1998, 442 und Weber FS für H. Baumann S. 352. 739 Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 109.

F. Notwendigkeit von strafrechtlichen Sondernormen zum Schutz der Versicherer? Nachdem bisher der strafrechtliche Schutz der Versicherer durch § 263 StGB (Kapitel C.) und der darüber hinausgehende strafrechtliche Schutz vor und nach Inkrafttreten des 6. StrRG (Kapitel D. und E.) dargestellt wurden, soll in dem folgenden Kapitel untersucht werden, inwieweit es kriminalpolitisch eines Schutzes durch speziell auf die Versicherer bezogene Normen bedarf. Ausgangspunkt der Betrachtung soll dabei die weit über einhundertjährige Kritik- und Reformgeschichte des § 265 a. F. StGB sein.1 Bei weitgehender Einigkeit über die Reformbedürftigkeit des § 265 a. F. StGB2 bestanden doch sehr unterschiedliche Auffassungen darüber, wie diese Reform auszusehen habe. Die Vorstellungen reichten von einer ersatzlosen Streichung des § 265 a. F. StGB über seine Beibehaltung bis zu seiner Ausdehnung auf sämtliche bzw. weitere Versicherungssparten und -arten sowie Missbrauchspraktiken. Die Kernfrage dieser Reformdiskussion und der vorliegenden Arbeit ist dabei, inwieweit es neben dem allgemeinen Betrugstatbestand und sonstigen Strafvorschriften ein kriminalpolitisches Bedürfnis für speziell die Versicherer schützende Sondernormen gibt. Die Beantwortung dieser Frage erfolgt in den nachfolgenden Abschnitten für die einzelnen den Versicherern nachteiligen Verhaltensweisen. Dabei liegt der Arbeit die bereits unter B.VI.2. vorgenommene Gliederung des relevanten Verhaltens zugrunde. Deshalb wird zuerst geprüft, inwieweit eine Sondernorm notwendig ist, um die Versicherer vor Täuschungen und deren Vorbereitungshandlungen zu schützen, die auf die Versicherungsprämie gerichtet sind (unter I.). Anschließend wird untersucht, ob es spezieller Normen zum Schutz vor Täuschungen und deren Vorbereitungshandlungen bedarf, die auf zivilrechtswidrige Versicherungsleistungen gerichtet sind (unter II.), wobei insoweit danach differenziert wird, ob überhaupt kein zivilrechtlicher Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung besteht (unter II.1.), lediglich kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung gegeben ist (unter II.2.) oder ob kein zivilrechtlich uneingeschränkter Anspruch besteht, eine Versicherungsleistung behalten zu 1 In Anhang II. finden sich die einzelnen Reformvorschläge noch einmal chronologisch geordnet in ihrem Wortlaut wiedergegeben. 2 Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 100; F. Geerds Jura 1989, 295 und in: Versicherungsmissbrauch S. 1, 97 f.; Grüllich VuG 1926, 125; Herold ZfV 1963, 680; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 1; Ranft Jura 1985, 402; Seier ZStW 105 (1993), 328 f.; Suchan S. 98; Terhorst VersR 1989, 1021.

I. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen

283

dürfen (unter II.3.). Danach wird die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Norm gegen Dritte geprüft, die einen leistungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführen (unter III.). Der Frage, ob es im Bereich der Sanktionen spezielle Normen zum Schutz der Versicherer vor Betrug geben muss, widmet sich ein weiterer Abschnitt (unter IV.). Eine Untersuchung, inwieweit der Gesetzgeber des 6. StrRG eine Reflexion der für und gegen § 265 StGB sprechenden Erwägungen vorgenommen hat (unter V.) und eine Zusammenfassung (unter VI.) schließen das Kapitel ab. I. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen 1. Kritik und Reformvorschläge § 265 a. F. StGB wurde u. a. deswegen kritisiert, weil die erfassten Versicherungssparten nur gegen eine Missbrauchspraktik, nämlich das vorsätzliche Herbeiführen des Versicherungsfalls geschützt wurden, während Täuschungen über das übernommene Risiko bei Vertragsabschluss (betrügerische Vertragsgestaltung) nicht mit einbezogen waren.3 Diese Kritik trifft – was die Nichteinbeziehung der betrügerischen Vertragsgestaltung angeht – genauso auf § 265 n. F. StGB zu. Dennoch wurde die generelle strafrechtliche Erfassung der betrügerischen Vertragsgestaltung in einer Sondernorm nur vereinzelt vorgeschlagen.4 Daneben wurde – insbesondere zu Beginn des 20. Jahrhunderts – mehrfach eine (reichseinheitliche) 5 Strafvorschrift gegen die Über- bzw. Doppelversicherung gefordert.6 Abgesehen von den Stimmen, die ohnehin eine (ersatzlose) Streichung des § 265 a. F. StGB forderten7, wurde auch von weiteren Stimmen die Erfassung der betrügerischen Vertragsgestaltung8 oder der Über- bzw. Doppelversicherung9 in einer Sondernorm abgelehnt. 3 Alternativ-Entwurf S. 125; Arzt/Weber LH 2 Rn. 192; F. Geerds FS für Welzel S. 854 f. und Jura 1989, 295 f. – a. A. aber dann in: Versicherungsmissbrauch S. 99; LK10-Lackner § 265 Rn. 1; Sch/Sch25-Lenckner § 265 Rn. 2. 4 So Gas S. 10; F. Geerds FS für Welzel S. 854 f. und Jura 1989, 295 f. – aufgegeben in: Versicherungsmissbrauch S. 99. Weder Gas noch F. Geerds geben jedoch einen Formulierungsvorschlag für eine entsprechende Norm ab. 5 Zu den entsprechenden partikularrechtlichen Vorschriften vgl. oben D.I.2.c). 6 Vorschlag Badstübner (Anhang II.3.); Baumann S. 87; Hegler S. 533 Fn. 3 unter Bezug auf S. 444 Fn. 6; Langheineken S. 30 f.: für betrügerische Über- und Doppelversicherung; Stenglein ZVersWiss 1903, 225 f.; Thiemann S. 69 Fn. 2. 7 Vorentwurf 1909 (Anhang II.5.); Gegenentwurf 1911 (Anhang II.8.); Vorschlag Helmer (Anhang II.30.) bei strafschärfender Berücksichtigung des Erstrebens einer Versicherungsleistung im Rahmen des Betrugs und der gemeingefährlichen Delikte; Alternativ-Entwurf (Anhang II.33.); Dörlich S. 37; Kitzinger ZStW 47 (1927), 549; Koffka S. 398; Preiser S. 226; Rech ZVersWiss 1934, 58 ff. bei Ausgestaltung des Betrugs zum Nachteil eines Versicherers als qualifizierten Fall des Betrugs; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170 f. und Gutachten C 89 f.

284

F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

2. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm Die Kritik an der bloßen Erfassung der Herbeiführung des Versicherungsfalls und der Nichtberücksichtigung der betrügerischen Vertragsgestaltung (als einer weiteren Missbrauchspraktik) ist in ihrem Ansatz problematisch, weil hier zwei Handlungen miteinander verglichen werden, die sich zeitlich und im Hinblick auf den Grad der Gefahr für das zu schützende Rechtsgut10 in zwei unterschiedlichen Stadien befinden: Während die Gruppe der betrügerischen Vertragsgestaltung Fälle einer Täuschung des Versicherers erfassen11, kann die Herbeiführung eines Versicherungsfalls allenfalls eine Vorbereitungshandlung für eine spätere Täuschung des Versicherers (im Rahmen der Schadensmeldung) sein.12 Da § 265 a. F. und n. F. StGB im Hinblick auf das Herbeiführen des Versicherungsfalls nur die Vorbereitungshandlung, nicht aber die sich u. U. daran anschließende Täuschung des Versicherers erfassen, kann die Kritik allenfalls dahin lauten, dass die Vorschrift nicht auch Handlungen berücksichtigt, die spätere Täuschungen des Versicherers über prämienrelevante Umstände vorbereiten sollen. Eine weitere Frage ist dann, inwieweit gegen derartige Täuschungen ein hinreichender Strafrechtsschutz besteht. Die Kritik an der Nichterfassung der betrügerischen Vertragsgestaltung greift auch zu kurz, da sie lediglich Täuschungen des Versicherers bei Abschluss des Vertrages erfasst. Wie bereits dargelegt, drohen dem Vermögen der Versicherer auf der Prämienseite weiterhin insoweit Gefahren, als über die Zahlung der vereinbarten (risikogerechten) Prämie oder eine nach Vertragsschluss eintretende Änderung des versicherten Risikos getäuscht wird.13 Deshalb stellt sich die Frage nach der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm in Bezug auf sämtliche prämienbezogenen Täuschungen sowie deren Vorbereitungshandlungen. Hinsichtlich der Täuschungen konnte bereits als Ergebnis des Kapitels C. festgehalten werden, dass der allgemeine Betrugstatbestand des § 263 StGB 8 So ausdrücklich: Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354 und Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 607; D. Geerds S. 353 f.; Schad S. 117 f.; Wendt S. 156. 9 So ausdrücklich: Vorentwurf 1909 (Begründung BT S. 764); Entwurf 1913 [Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 3 S. 328]; Anmerkung der Redaktion ZVersWiss 1906, 85 zu Badstübner ZVersWiss 1906, 66 ff.; Farny S. 48; Weck S. 125. 10 Also aus Sicht der vorliegenden Arbeit hinsichtlich des Vermögens der Versicherer – vgl. oben A.VI.1. Nichts anderes gilt aber, wenn man neben oder anstatt des Vermögens von einem überindividuellen Rechtsgut ausgehen würde. 11 Vgl. oben C.I.1.a)(2)(a). 12 Die ungenügende Differenzierung zwischen Täuschungen und darauf gerichteten Vorbereitungshandlungen wurde bereits unter B.VI.1. kritisiert. 13 Vgl. oben B.VI.2.a).

I. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen

285

(einschließlich der Strafbarkeit des Betrugsversuchs) den Versicherern einen ausreichenden Strafrechtsschutz vor Täuschungen gewährt, die auf das Nichtzahlenmüssen einer dem übernommenen Risiko entsprechenden Prämie gerichtet sind.14 Eine Sondernorm zum Schutz der Versicherer ist also insoweit nicht notwendig. Soweit Gas die nochmalige Erfassung der bereits durch § 263 StGB vollständig erfassten Täuschungshandlungen bei Vertragsschluss in einer Sondernorm damit begründet, dass durch eine solche Hervorhebung der Öffentlichkeit das Kriminelle dieser Handlungen bewusster werde15, ist dies abzulehnen, da – abgesehen von grundsätzlichen Zweifeln an der generalpräventiven Wirkung eines solchen Sondertatbestandes16 – ein Tatbestand ohne eigenständigen Regelungsbereich nicht zu rechtfertigen ist. Dementsprechend wurde unter Hinweis auf eine hinreichende Strafbarkeit nach § 263 StGB in der Literatur und im Rahmen der Reformbemühungen ganz überwiegend die Einbeziehung der betrügerischen Vertragsgestaltung in eine Sondernorm abgelehnt.17 Weiterhin wurde gegen die strafrechtliche Erfassung der betrügerischen Vertragsgestaltung in einer Sondernorm argumentiert, dass sich die Versicherer dagegen gut selbst schützen könnten18 und ein Sonderstraftatbestand eine „nachlässige Kontrollpraxis“ der Versicherer bei Vertragsabschluss fördern könnte.19 Zur Begründung der Notwendigkeit einer Strafnorm gegen die Über- bzw. Doppelversicherung wurde in erster Linie auf Gefährlichkeitserwägungen verwiesen, da sie den Anreiz zu weiteren Straftaten geben würden, etwa für die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls (Brandstiftung usw.) oder einen Betrug zum Nachteil des Versicherers.20 Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass diese Stellungnahmen größtenteils vor Inkrafttreten des VVG ab14

Vgl. oben C.I.1.a)(2)(a); C.I.1.b)(1); C.I.1.c)(1); C.I.2.; C.I.3. Gas S. 10. 16 Vgl. dazu unter F.II.1.b)(1)(b)(cc). 17 Alternativ-Entwurf S. 125; Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354 und Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 607; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 99 – a. A. noch in FS für Welzel S. 854 f. und Jura 1989, 295 f.; Langheineken S. 21; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170; Schad S. 117; R. Schröder S. 153 f. Soweit Schad S. 117 eine strafrechtliche Sondernorm in diesen Fällen auch deshalb ablehnt, weil es ausreichend sei, „sich auf die Täuschungshandlungen zu beschränken, die direkt auf die Auszahlung der Versicherungssumme gerichtet sind“, da nur sie eine „ernste Gefährdung“ der Versicherer beinhalteten, verkennt er, dass eine Vermögensgefährdung bzw. Schädigung des Versicherers bereits mit einer zu geringen Prämie eintritt – vgl. oben C.I.1.c)(1). 18 D. Geerds S. 353, der zudem auf Schwierigkeiten der Fassung einer entsprechenden Tatbestandsalternative verweist; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 99; Helmer S. 91, 96, der weiterhin darauf hinweist, dass die Versicherer diese Fälle lieber intern unter Rückgriff auf die zivilrechtlichen Möglichkeiten regelten; Wendt S. 156. So auch Heintzmann S. 20 für Lebensversicherer. 19 D. Geerds S. 353; F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 99; Wendt S. 156. 20 Badstübner ZVersWiss 1906, 76 ff.; Baumann S. 87; Hegler S. 444 Fn. 6; Stenglein ZVersWiss 1903, 225 f. 15

286

F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

gegeben wurden. Da das VVG – im Gegensatz zu seinen partikularrechtlichen Vorläufern21 – jedoch nicht grundsätzlich eine Über- bzw. Doppelversicherung verbietet (§§ 51, 59 VVG), scheidet ein prinzipielles strafrechtliches Verbot von vornherein aus. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages mit einer Über- bzw. Doppelversicherung, die dem Versicherer aufgrund einer Täuschung des VN unbekannt geblieben ist, bereits durch § 263 StGB erfasst wird, weil der VN insoweit über die Vertragsgefahr täuscht.22 Deshalb besteht auch kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Norm gegen die betrügerische Über- bzw. Doppelversicherung (§§ 51 Abs. 3, 59 Abs. 3 VVG).23 Die strafrechtliche Erfassung von Vorbereitungshandlungen, die prämienbezogene Täuschungen ermöglichen sollen, ist bisher (soweit ersichtlich) nie gefordert worden. Davon abgesehen gibt es auch keinen sachlichen Grund dafür, den unmittelbaren strafrechtlichen Schutz24 der Versicherer über die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs hinaus auf Vorbereitungshandlungen auszudehnen. Denn – im Gegensatz zu den Gefährdungsdelikten, wo der Täter den Umschlag der von ihm ausgehenden Gefährdung in einen Schaden für Individualrechtsgüter Dritter oder Universalrechtsgüter nur durch aktives Rettungshandeln verhindern kann oder dies gar nicht mehr in der Hand hat – droht ein Schaden der Versicherer nicht automatisch mit den Vorbereitungshandlungen, sondern erst nach einem weiteren deliktischen Handeln des Täters, nämlich der Abgabe der täuschenden Erklärung gegenüber dem Versicherer. Damit sind derartige Vorbereitungshandlungen bereits nicht strafwürdig.25 Im Ergebnis ist deshalb festzustellen, dass kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sondernorm besteht, die prämienbezogene Täuschungen bzw. deren Vorbereitungshandlungen erfasst. II. Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen 1. Es besteht kein Anspruch auf die erstrebte Versicherungsleistung Wie bereits unter B.VI.2.b)(1) ausgeführt, kann das Nichtbestehen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf die erstrebte Versicherungsleistung auf zwei Ursachen 21

Vgl. dazu unter D.I.2.c). Vgl. oben B.III.2.a); C.I.1.a)(2)(a); C.I.1.b)(1); C.I.1.c)(1). 23 A. A. Thiemann S. 69 Fn. 2, der jedoch die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 263 StGB nicht sieht. 24 Zum mittelbaren strafrechtlichen Schutz der Versicherer durch sonstige Strafnormen vgl. oben C.II. 25 Zum Begriff der Strafwürdigkeit vgl. oben unter A.VI.2. 22

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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beruhen, nämlich zum einen darauf, dass der Versicherungsfall durch den VN (oder eine Person, deren Verhalten sich der VN zurechnen lassen muss26) grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt wurde bzw. eine Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung dieser Personen zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers führte und zum anderen darauf, dass kein Versicherungsfall eingetreten ist, sondern lediglich vorgetäuscht wird. Im folgenden soll nun geprüft werden, inwieweit es ein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sondernorm gibt, die die Täuschung des Versicherers über das Nichtbestehen eines zivilrechtlichen Anspruchs [unter a)] bzw. die darauf gerichteten Vorbereitungshandlungen in Form der Herbeiführung des Versicherungsfalls oder einer Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung [unter b)(1)] bzw. von auf die Vortäuschung eines Versicherungsfalls gerichteten Vorbereitungshandlungen [unter b)(2)] erfasst. a) Täuschungshandlungen (1) Reformvorschläge Soweit sich die Reformbestrebungen nicht ohnehin für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB aussprachen27, sondern für eine Sondernorm zum Schutz der Versicherer plädierten, sollte diese im Wesentlichen nicht den durch § 263 StGB erfassten Bereich der Täuschungen (mit-)umfassen, sondern lediglich die dem versuchten Betrug vorgelagerten Vorbereitungshandlungen.28 Im Gegensatz dazu wollte Wendt in die von ihm vorgeschlagene Sondernorm bewusst Fälle einbeziehen, in denen die Grenze eines strafbaren Betrugs bereits überschritten war (und die von der Sondernorm als vollendetes Delikt ausgestaltet werden sollten, wobei durch die gleichzeitige Versuchsstrafbarkeit der Sondernorm eine Vorverlagerung der Strafbarkeit im Vergleich zu § 263 StGB erreicht worden wäre).29 Zweifelhaft ist hingegen z. T., ob diejenigen, die sich für die Strafbarkeit des Vortäuschens eines Versicherungsfalls aussprachen30, damit eine Täuschung ge26

Vgl. zur Zurechnung oben B.IV.2. Vgl. oben F.I.1. 28 Die Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.) und § 265 n. F. StGB sehen sogar eine Subsidiarität der Bestrafung aus der Sondernorm gegenüber der aus dem allgemeinen Betrugstatbestand vor. Vgl. oben E.II.7.a). 29 Wendt S. 162. Zum genauen Wortlaut vgl. Anhang II.35. 30 Vorschlag v. Stenglein (Anhang II.2.): Vorspiegeln der die Fälligkeit der Versicherung bedingenden Tatsachen; Vorschlag Thiemann (Anhang II.11.): Vorspiegeln der die Fälligkeit der Versicherung bedingenden Tatsachen; Vorschlag Langheineken (Anhang II.28.); Vorschlag Schad (Anhang II.32.): Vortäuschen eines Schadenfalls; Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.): Vortäuschen eines Schadenfalls; Vorschlag Wendt (Anhang II.35.): Vortäuschen eines Schadenfalls (und Mitteilen an Versicherer); D. Geerds S. 349 ff.: Vortäuschen eines Versicherungsschadens. 27

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

genüber dem Versicherer oder lediglich eine darauf gerichtete Vorbereitungshandlung meinten.31 So verstand D. Geerds unter dem Vortäuschen eines Versicherungsfalls lediglich die einen (versuchten) Betrug darstellende Täuschung des Versicherers durch die Geltendmachung des nicht bestehenden Anspruchs.32 Der Begriff des „Vortäuschens“ spricht ebenfalls für diese Interpretation, da beispielsweise im Rahmen des Betrugstatbestandes unter dem Terminus des Täuschens von der h. M. eine Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen Menschen verstanden wird.33 Im Unterschied dazu sahen einige der Befürworter einer solchen Sondernorm durch diesen Begriff Vorbereitungshandlungen erfasst: So wollte etwa Langheineken mit dem Begriff des Vortäuschens gerade im Vorfeld eines entsprechenden Betrugs des Versicherers liegende Vorbereitungshandlungen erfassen.34 Wenn Wendt für die Vollendung des von ihm vorgeschlagenen Sondertatbestandes35 die Vortäuschung eines Schadenfalls und dessen anschließende Mitteilung an den Versicherer voraussetzte und die Versuchsstrafbarkeit bereits mit der ersten Ausführungshandlung beginnen sollte36, so kann dies nur dahin interpretiert werden, dass er unter dem Vortäuschen eine die spätere Täuschung des Versicherers lediglich vorbereitende Handlung erblickte. Soweit Schad mit seinem Vorschlag37 eine im Vergleich zu § 263 StGB weitere Vorschrift38 erreichen wollte, durch die bereits die „Schaffung des täuschenden Tatmittels“39 bestraft würde, so kann dies im Zusammenhang mit dem Vortäuschen eines Versicherungsfalls nur bedeuten, dass damit (zumindest auch) Vorbereitungshandlungen einer entsprechenden Täuschung des Versicherers erfasst werden sollten. Auch F. Geerds, der in seinem Vorschlag u. a. das Vortäuschen eines Schadenfalls unter Strafe stellte40, ging davon aus, dass bei den von ihm pönalisierten Verhaltensweisen „keineswegs sicher“ sei, ob schon die Schwelle des strafbaren Betrugsversuchs überschritten ist.41 Ob in all den genannten Beispielen eine Erstreckung des Begriffs des Vortäuschens auf bloße Vorbereitungshandlungen noch vom Wortlaut umfasst wird (Art. 103 Abs. 2 GG), erscheint problematisch, mag aber dahinstehen, da es im Rahmen der vor31 Die ungenügende Differenzierung zwischen Täuschungen und darauf gerichteten Vorbereitungshandlungen wurde bereits unter B.VI.1. kritisiert. 32 D. Geerds S. 349. Gleichzeitig sprach er sich ausdrücklich gegen die Strafbarkeit des Beiseiteschaffens einer versicherten Sache und damit einer bloßen Vorbereitungshandlung aus (S. 349 Fn. 783). 33 Vgl. oben C.I.1.a)(1). 34 Langheineken S. 29. 35 Anhang II. 35. 36 Wendt S. 162. 37 Anhang II. 33. 38 Schad S. 120 f. 39 Schad S. 121. 40 Anhang II.34. 41 F. Geerds VR 1984, 146 f. Fn. 253.

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liegenden Arbeit nur darum geht, ob eine strafrechtliche Erfassung von Vortäuschungen des Versicherungsfalls gegenüber dem Versicherer geboten ist.42 (2) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm Soweit mit den genannten Reformvorschlägen (auch) Täuschungen gegenüber Versicherern in eine Sondernorm einbezogen werden sollten, gibt es dafür keinen Grund, da dieses Verhalten bereits vollumfänglich durch die Strafbarkeit wegen (versuchten) Betrugs gem. § 263 StGB erfasst wird.43 Es wurde bereits ausgeführt44, dass die nochmalige Erfassung der bereits durch § 263 StGB pönalisierten Täuschungshandlungen durch einen Sondertatbestand nicht allein mit generalpräventiven Überlegungen begründet werden kann.45 Eine solch doppelte Erfassung einer Täuschung ließe sich auch nicht allein dadurch rechtfertigen, dass statt des Vermögens der einzelnen Versicherer ein überindividuelles Rechtsgut46 als zu schützendes Rechtsgut angenommen wird.47 Die Annahme eines überindividuellen Rechtsguts würde nur dann die nochmalige Erfassung der Täuschungen in einer Sondernorm legitimieren, wenn man zum Schutz dieses Rechtsguts den Strafrahmen des § 263 StGB nicht für ausreichend erachten würde, was bei einer Strafrahmenobergrenze von fünf Jahren Freiheitsstrafe im Regelfall und zehn Jahren in besonders schweren Fällen wohl kaum zu begründen sein dürfte.48

42 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird mit dem Begriff des Vortäuschens eines Versicherungsfalls stets die entsprechende Täuschung gegenüber dem Versicherer bezeichnet, während darauf gerichtete Vorbereitungshandlungen auch als solche bezeichnet werden. 43 Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2. – C.I.4. So auch Kastner S. 55 Fn. 2; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170 und für den speziellen Fall des Vortäuschens, dass der VN einen tatsächlich entstandenen, aber nicht versicherten Schaden meldet Lackner in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. S. 57 und R. Schröder S. 153. 44 Vgl. oben F.I.2. 45 So aber Baumann S. 94; Gas S. 10. 46 Vgl. dazu unter A.VI.1. 47 So auch Alternativ-Entwurf S. 125; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171. A. A. Schad S. 120 f., der die Notwendigkeit einer von § 263 StGB unabhängigen Regelung u. a. damit begründet, dass bei einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Versicherer der Allgemeinheit und nicht wie beim Betrug dem Einzelnen Gefahr drohe. 48 Vgl. zu Auffassungen, die den Strafrahmen des versuchten Betrugs im Zusammenhang mit der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls wegen der „raffinierten Art“ der Vorbereitung nicht für ausreichend ansahen, unter F.II.1.b)(1)(b)(aa).

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b) Vorbereitungshandlungen (1) Herbeiführung des Versicherungsfalls und Pflichtoder Obliegenheitsverletzungen (a) Reformvorschläge Soweit sich die Reformvorschläge und die Stimmen in der Literatur nicht für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB aussprachen49, wurde in diesem Bereich ausschließlich die Strafbarkeit des vorsätzlichen Herbeiführens von bestimmten bzw. allen Versicherungsfällen gefordert. Dabei ist zwischen den Vorschlägen zu unterscheiden, die in Anlehnung an § 265 a. F. StGB die Tathandlungen auf ein Inbrandsetzen sowie Sinken- bzw. Strandenlassen beschränkten50 und solchen, die darüber hinausgehend das Zerstören, Beschädigen, Beiseiteschaffen51, Beeinträchtigen der Brauchbarkeit52, einem anderen Überlassen53 oder Verletzen54 bzw. das Herbeiführen eines Unfalls55 oder pauschal jedes Herbeiführen eines Versicherungsfalls56 erfassen wollten. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes wurde von den für eine Sondervorschrift zum Schutz der Versicherer plädierenden Stimmen z. T. gefordert, auch die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Absicht, den Versicherer zu schädigen57 oder die Absicht, sich oder einem anderen einen sonstigen Vermö49

Vgl. oben F.I.1. Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.). 51 Vorschlag Hegler (Anhang II.4.), der sich allerdings nur für die Erfassung des VN bzw. für im Einverständnis mit dem VN begangene Herbeiführungen des Versicherungsfalls durch eine Sondernorm ausspricht; Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.); Thier S. 43 f. So auch § 265 n. F. StGB. 52 Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.). So auch § 265 n. F. StGB. 53 § 265 n. F. StGB. 54 Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.). 55 Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.). 56 Vorschlag Baumann (Anhang II.7.): Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen; Vorschlag Thiemann (Anhang II.11.): Arglistiges Herbeiführen derjenigen Tatsachen, die die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingen; Vorschlag Abraham (Anhang II.15.): Arglistiges Herbeiführen derjenigen Tatsachen, die die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingen; Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.): Herbeiführen derjenigen Tatsachen, welche die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingen sollen; Vorschlag Schad (Anhang II.32.): Herbeiführen des Schadenfalls; Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.): Herbeiführen des Schadenfalls; Vorschlag Wendt (Anhang II.35.): Herbeiführen des Schadenfalls. 50

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gensvorteil zu verschaffen58, strafrechtlich in einer Sondernorm zum Schutz der Versicherer zu erfassen. Im Gegensatz dazu stellten einige Vorschläge nicht auf die vom Täter verfolgte Absicht, sondern die von der Tat ausgehende Eignung bzw. Gefahr ab, den Versicherer zu einer ungerechtfertigten Leistung zu veranlassen.59 (b) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm Prüft man die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls (das nicht zu einem zivilrechtlichen Anspruch des VN oder sonst Leistungsberechtigten führt), so sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Die erste Gruppe erfasst die Fälle, in denen der Versicherungsfall durch den VN (mit-)herbeigeführt wird oder in denen ein Dritter den Versicherungsfall mit Einverständnis des VN herbeiführt [unter (aa)]. Die zweite Gruppe betrifft die Fälle, in denen ein Dritter ohne das Einverständnis des VN den Versicherungsfall herbeiführt, der VN sich dies aber zivilrechtlich zurechnen lassen muss [unter (bb)]. (aa) Herbeiführen des Versicherungsfalls durch den VN oder mit seinem Einverständnis In den Fällen, in denen der VN (entsprechendes gilt für die sonst Leistungsberechtigten)60 den Versicherungsfall vorsätzlich (mit-)herbeiführt bzw. mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dritten einverstanden ist, folgt aus der gem. §§ 61, 62 VVG bestehenden Leistungsfreiheit der Versicherer61, dass sich die Geltendmachung der Versicherungsleistung durch diese Personen i. d. R. als (versuchter) Betrug i. S. d. § 263 StGB darstellt.62 Dabei wird die Schwelle zum strafbaren Versuch immer erst mit einem unmittelbaren An57 Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.); Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Vorschlag Abraham (Anhang II.15.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Vorschlag Kastner (Anhang II.19.) und an ihn anschließend Oberhansberg S. 57; Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.); (Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Langheineken (Anhang II.28.). 58 Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609. Vgl. auch Vorschläge Weck (Anhang II.16.) und Frey (Anhang II.24.), die im Hinblick auf die Brandstiftung grundsätzlich nur darauf abstellten, dass der Täter mit der Tat einen Vermögensvorteil erstrebte. 59 Vorschlag Schad (Anhang II.32.); Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.); Vorschlag Wendt (Anhang II.35.). 60 Vgl. oben B.IV.1. 61 Zur Leistungsfreiheit des Versicherers bei der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls durch sonstige Leistungsberechtigte vgl. oben B.IV.1.

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setzen zu der Täuschung des Versicherers überschritten.63 Davor kommt eine Strafbarkeit nur dann in Betracht, wenn durch das Herbeiführen des Versicherungsfalls zugleich strafbewehrte Individualrechtsgüter verletzt werden, in deren Verletzung nicht eingewilligt wurde oder nicht rechtswirksam eingewilligt werden konnte bzw. bei der Verletzung von Universalrechtsgütern.64 Die Notwendigkeit einer gesonderten strafrechtlichen Erfassung der Herbeiführung eines Versicherungsfalls wurde deshalb gerade unter Hinweis auf einen ausreichenden Strafrechtsschutz der Versicherer durch § 263 StGB verneint.65 Die Befürworter einer strafrechtlichen Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens eines Versicherungsfalls halten hingegen den durch § 263 StGB gewährten Strafrechtsschutz für unzulänglich, da dieser erst mit Überschreiten der strafbaren Versuchsschwelle durch das Geltendmachen von Versicherungsansprüchen greift.66 Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Täter straffrei, wenn durch die Herbeiführung des Versicherungsfalls lediglich eigene Individualrechtsgüter bzw. fremde Individualrechtsgüter mit wirksamer Einwilligung des Rechtsgutsträgers verletzt werden, da etwa die Sachbeschädigung durch den Eigentümer oder mit dessen Einwilligung ebenso wenig strafbar ist67 wie der versuchte Selbstmord68 oder die Körperverletzung durch VN selbst.69 62

Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2.; C.I.3. Zu den Fällen, in denen ausnahmsweise einmal kein Betrug vorliegt, weil der Betreffende ohne Bereicherungsabsicht handelt, vgl. unten. 63 Vgl. oben C.I.4.a). 64 Vgl. oben C.II.1. 65 Alternativ-Entwurf S. 125; Dörlich S. 36 f.; Vorentwurf Begründung BT S. 764; Grau in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 387 f.: hinreichender Schutz durch Betrugstatbestand und zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten des Rechtsgutsträgers; Heimberger ZVersWiss 1926, 280; Kastner S. 58; Koffka S. 399; Merkel S. 780 Fn. 1; Oberhansberg S. 55; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170 und ZRP 1970, 261; Rech ZVersWiss 1934, 57 f., 60; Rzepka S. 280; Suchan S. 102. So auch v. Speßhardt S. 91 für nicht von den Brandstiftungsdelikten erfasste Inbrandsetzungen. Zudem wurde auf den Schutz durch die Brandstiftungsdelikte verwiesen, so Heimberger ZVersWiss 1926, 280; Helmer S. 96; Merkel S. 780 Fn. 1; Rech ZVersWiss 1934, 57 f., 60; Vorentwurf Begründung BT S. 764 und Koffka S. 398: Gemeingefährliche Delikte. 66 Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354 und Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; v. Geyer ZVersWiss 1911, 603 f.; Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609; Matschewsky S. 10; Stellungnahme Bundesregierung BT-DrS. IV/650 S. 708; Wächter S. 43. 67 Dahm in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; Hegler S. 532; Wächter S. 43. 68 Kohlhaas VersR 1965, 6 f. Zur fehlenden Einwilligungsmöglichkeit in eine Fremdtötung vgl. oben C.II.1. 69 Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 355; Kohlhaas VersR 1965, 6 f. Zur fehlenden Einwilligungsmöglichkeit in eine Körperverletzung durch Dritte zur Herbeiführung eines Versicherungsfalls vgl. oben C.II.1.

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Bevor die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Erfassung dieser im Vorfeld des strafbaren Betrugs liegenden Vorbereitungshandlungen im Einzelnen geprüft wird, spricht gegen eine gesonderte strafrechtliche Erfassung des Herbeiführens eines Versicherungsfalls zunächst, dass es dem VN gem. § 33 Abs. 1 VVG bei sonst drohender Leistungsfreiheit obliegt, dem Versicherer den Eintritt des Versicherungsfalls unverzüglich anzuzeigen.70 Selbst soweit gesetzliche Vorschriften oder AVB dafür eine Frist von 48 Stunden bis zu 10 Tagen für die Meldung durch den VN vorsehen, ist damit der Zeitraum, in dem der VN nach Herbeiführung des Versicherungsfalls straffrei bleibt, als kurz und zeitlich beschränkt einzuschätzen.71 Doch stellt sich darüber hinaus die grundsätzliche Frage nach der Notwendigkeit der strafrechtlichen Erfassung dieses Verhaltens. Unstrittig besteht bereits mit jedem Herbeiführen eines Versicherungsfalls die Gefahr der Geltendmachung des Schadens und damit eine Gefahr für das Vermögen des betroffenen Versicherers (oder eines daneben oder anstatt angenommenen überindividuellen Rechtsguts).72 Dies trifft jedoch auf alle Vorbereitungshandlungen in Bezug auf jedes strafrechtlich geschützte Rechtsgut zu. Zudem werden auch Vorbereitungshandlungen für Betrügereien zum Nachteil eines sonstigen Geschädigten (unter dem Aspekt des Vermögensschutzes) strafrechtlich nicht erfasst.73 Deshalb gilt es zu klären, ob die mit der Herbeiführung eines Versicherungsfalls verbundene Gefahr für die Versicherer bereits als so schwerwiegend einzuschätzen ist, dass sie eine Strafwürdigkeit bereits vor der Grenze des strafbaren Betrugsversuchs begründet.74 Zur Beantwortung dieser Frage bietet sich zunächst ein Vergleich mit jenen Normen an, die bereits die Herstellung eines Täuschungsmittels mit Strafe bedrohen. Dabei ist insbesondere an die Tatbestände der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) und die insoweit ähnlichen Delikte der Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 Abs. 1 StGB), der Geld- und Wertpapierfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 1, § 151 Abs. 1 StGB), der Wertzeichenfälschung (§ 148 Abs. 1 Nr. 1 StGB), der Fälschung von Zahlungskarten und Vordrucken für 70 Zur versicherungsrechtlichen Anzeigenobliegenheit vgl. oben B.III.3.c). Zum sonst Leistungsberechtigten vgl. oben B.IV.1. 71 Dementsprechend wurde beispielsweise im Vorentwurf 1909 (Vorentwurf Begründung BT S. 764) u. a. unter Hinweis auf die kurzen Meldefristen ein Bedürfnis der gesonderten Bestrafung des Herbeiführens des Versicherungsfalls verneint. Suchan S. 100 f. hält eine Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls für entbehrlich, weil Fälle der Entdeckung vor Schadensmeldung an den Versicherer „sehr selten“ seien, da die Aufdeckung „normalerweise“ erst nach der Meldung gegenüber dem Versicherer erfolge. 72 A. Dietz S. 23; Kohlhaas VersR 1965, 2 f. geht sogar von einer „ernsthafte(n) Gefährdung“ aus; Suchan S. 100; Thiemann S. 81. Zur Frage des Rechtsguts vgl. oben A.VI.1. 73 Suchan S. 99. 74 Zum Begriff der Strafwürdigkeit vgl. oben unter A.VI.2.

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Euroschecks (§ 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB) und des missbräuchlichen Herstellens von Kennzeichen (§ 22a Abs. 1 Nr. 3 StVG) zu denken, die alle das Herstellen, Nachmachen oder Verfälschen der jeweils geschützten Objekte (Urkunden usw.) in einer bestimmten Täuschungsabsicht erfassen. Noch weiter geht die Vorschrift des § 278 StGB, die bereits die wissentliche Herstellung eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses durch Ärzte und anderes approbiertes Medizinpersonal unter Strafe stellt, wobei hier nicht eine Täuschungsabsicht vorausgesetzt wird, sondern lediglich, dass das Zeugnis zur Vorlage bei einem Versicherer (oder einer Behörde) gebraucht werden soll. Jedoch unterscheiden sich diese Fälle vom Herbeiführen eines Versicherungsfalls hinsichtlich des Gefährdungspotentials erheblich: Während den vor Herstellung, Nachahmung oder Verfälschung strafrechtlich geschützten Gegenständen (Urkunden usw.) im Rechtsverkehr ein erhöhter Beweiswert zukommt, trifft dies auf die bei der Herbeiführung eines Versicherungsfalls entstehenden Augenscheinsobjekte nicht zu. Darüber hinaus können die strafrechtlich verbotenen Täuschungsgegenstände, wenn sie einmal hergestellt sind, grundsätzlich zeitlich unbegrenzt genutzt werden und zwar nicht nur durch den Hersteller, sondern weiterhin durch beliebige Dritte. Im Gegensatz dazu kann der (herbeigeführte) Versicherungsfall nur durch den VN (oder sonst Leistungsberechtigten) und nur für den Zeitraum einer zeitlich maximal auf Tage begrenzten Meldefrist (bei sonstiger Leistungsfreiheit des Versicherers) zu einer Täuschung genutzt werden.75 Deshalb spricht dieser Vergleich gegen die Strafwürdigkeit der einen Betrug vorbereitenden Herbeiführung eines Versicherungsfalls. Gegen die Strafbarkeit des Herbeiführens des Versicherungsfalls spricht weiter, dass der Täter sich damit zunächst nur selbst schädigt und allein in seiner eigenen Rechtssphäre handelt.76 Für den Bereich der Sachversicherungen kann zudem in diesem Zusammenhang darauf verwiesen werden, dass es dem Eigen75 Diese Unterschiede werden von Krets S. 55 verkannt, wenn er ausführt, dass die von § 265 n. F. StGB erfassten Handlungen mit dem „häuslichen Herstellen einer unechten Urkunde“ vergleichbar seien. Vgl. aber Krets S. 56, der darauf verweist, dass – im Unterschied zu § 265 n. F. StGB – bei § 149 StGB die Gefahr besteht, dass „sich andere die Gerätschaften usw. zur Herstellung von Falsifikaten zunutze machen“ und R. Schröder S. 173, die die fehlende Legitimität des § 265 a. F. StGB u. a. mit der Erwägung begründet, dass Dritte die mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls geschaffene Lage nicht für eine „selbständige Deliktsbegehung“ nutzen können und insoweit keine Gefahrschaffung stattfindet. 76 Krets S. 54; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171 und LK11-Tiedemann § 265 Rn. 4; Suchan S. 99 f.; Wendt S. 157. Soweit die Neufassung des § 265 StGB bloße Selbstschädigungen des VN erfasst, ist sie teilweise unter dem Aspekt des Gesinnungsstrafrechts problematisiert worden Rönnau JR 1998, 443 und 446. So bereits Heimberger ZVersWiss 1926, 280 im Hinblick auf den Entwurf von 1925 (Anhang II.14.). Vgl. auch Bussmann StV 1999, 617; Rzepka S. 281; Schroth BT3 S. 165 f., die im Zusammenhang mit § 265 n. F. StGB von Gesinnungsstrafrecht sprechen und Kindhäuser § 265 Rn. 2: „Unrecht ist nach der Tatbestandsfassung wesentlich subjektiviert“. A. A. Tröndle/Fischer50 § 265 Rn. 9: Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts geht zu weit, da

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tümer einer Sache gem. Art. 14 GG, § 903 BGB erlaubt ist, nach seinem Belieben mit der Sache zu verfahren und er sie deshalb z. B. beschädigen oder zerstören kann.77 Daran ändert sich durch den Abschluss des Versicherungsvertrages nichts, da dem Sachversicherer kein Recht auf Unversehrtheit der Sache zusteht78 und es allein der Entscheidung des VN obliegt, ob er die mit der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls verbundene Leistungsfreiheit des Versicherers in Kauf nimmt oder sie durch ein vertragsgemäßes Verhalten vermeidet.79 Demgegenüber wird für eine Strafbarkeit des Herbeiführens des Versicherungsfalls durch die Beschädigung oder Zerstörung einer Sache seitens des VN (als Eigentümer der versicherten Sache) argumentiert, dass dadurch ein Teil des Volksvermögens vernichtet werde.80 Wer so argumentiert, dürfte jedoch nicht nur die Beschädigung bzw. Zerstörung eigener Sachen zum Zwecke eines späteren Betrugs zum Nachteil eines Versicherers, sondern müsste generell die volkswirtschaftlich nicht sinnvolle Beschädigung oder Zerstörung von Eigentum verbieten. Eine solche Sicht des Eigentums und seiner Gemeinbindung81 ist – jedenfalls aus Sicht unseres GG und der darauf aufbauenden Rechtsordnung der Bundesrepublik – nicht zu rechtfertigen und scheidet deshalb zur Begründung der Strafbarkeit des Herbeiführens des Versicherungsfalls aus. Selbstschädigungen des Täters führen nach geltendem Strafrecht vielmehr nur dann zu einer Strafbarkeit, wenn durch sie zugleich Drittinteressen derart gefährdet sind, dass ein Schaden bei dem Dritten eintreten kann, ohne dass es eines weiteren Handelns des Selbstschädigers bedarf.82 Dies trifft etwa auf die Wehrpflichtentziehung durch Verstümmelung (§ 109 StGB), das Inbrandsetzen eigener Sachen (§ 308 Abs. 1, 2. Alt. a. F. bzw. § 306a n. F. StGB) und die Manipulation an freiwillig geführten Handelsbüchern und Unterlagen (§ 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB) zu. Denn in all diesen Fällen kann ein Schaden bei einem Dritten bereits durch die Selbstschädigung des Täters eintreten und ließe sich, auch im Rahmen des § 263 häufig allein die betrügerische Absicht sozialadäquates von strafbarem Handeln trennt – aufgegeben in Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13. 77 Krets S. 54; Papamoschou/Bung S. 246; Rönnau JR 1998, 443; Rzepka S. 281; R. Schröder S. 177 Fn. 105; Wendt S. 157. 78 Krets S. 54; v. Speßhardt S. 86 f. In Auseinandersetzung mit Ansichten, die davon ausgehen, dass nach Abschluss des Versicherungsvertrages die Sachen dem VN nur noch anvertraut sind, vgl. Rönnau JR 1998, 443. 79 Rönnau JR 1998, 443; Papamoschou/Bung S. 246 f. 80 Alsberg S. 218; Ehrenzweig VuG 1928, 78 für Feuerversicherungsbetrug; Frey Vorschläge S. 17 ff., 23; Kleinfeller VuG 1927, 288; Langheineken S. 18 f.; Weck S. 32, 102 f. 81 Vgl. etwa Weck S. 102: „Wir brauchen Eigentum, Privateigentum – aber wir dürfen es nicht als Recht auffassen, sondern als Pflicht. Was wir besitzen, müssen wir als ein uns von der Gemeinschaft anvertrautes Gut betrachten, das wir pfleglich zu behandeln haben – das im Grunde nur zu unserer Verwaltung zwecks Förderung der Volkswirtschaft übergeben worden ist.“ 82 Papamoschou/Bung S. 246; Rönnau JR 1998, 443; Suchan S. 100.

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was die Handlungsherrschaft des Täters angeht, allenfalls in bestimmten Fällen durch aktive Rettungsmaßnahmen verhindern. Im Gegensatz zu diesen Gefährdungsdelikten ergibt sich aus dem bloßen Herbeiführen eines Versicherungsfalls durch den VN für den Versicherer noch nicht automatisch die Gefahr der Schädigung durch eine betrügerische Inanspruchnahme, da dafür ein neuerliches Tätigwerden des VN in Form der Meldung des Schadens notwendig ist.83 Diesen Unterschied verkennt D. Geerds, wenn er zur Legitimation einer gesonderten strafrechtlichen Erfassung der Herbeiführung des Versicherungsfalls auf die Normen der §§ 308 a. F., 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB verweist.84 Soweit für eine Strafbarkeit des Herbeiführens des Versicherungsfalls argumentiert wird, dass nicht alle Versicherungen eine Schadensmeldung voraussetzen, sondern z. T. von sich aus den Schaden liquidieren würden85, trifft dies für das Privatversicherungswesen nicht zu86, so dass unter diesem Aspekt keine (strafrechtlich relevante) Gefahr für die Versicherer durch die Herbeiführung des Versicherungsfalls begründet werden kann. Im Ergebnis wird deshalb an § 265 n. F. StGB zu Recht eine (zu) weite Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes kritisiert.87 Gegen eine gesonderte Bestrafung der durch die Herbeiführung des Versicherungsfalls für das Vermögen der Versicherer eintretenden Gefährdung spricht zudem, dass von der mit der Schadensmeldung verbundenen Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs noch bis zur Auszahlung der Versicherungsleistung ein strafbefreiender Rücktritt des Täters gem. § 24 StGB möglich ist.88 Wenn nun diese Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts vom Betrugsversuch von den Befürwortern einer strafrechtlichen Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls als Argument herangezogen wird, weil hier nur noch 83 Krets S. 55; Papamoschou/Bung S. 248 f.; Rönnau JR 1998, 443; R. Schröder S. 176; Weber Vorverlegung S. 20; Wendt S. 157 f. So auch allgemein für Betrugsvorbereitungen zum Nachteil von Versicherern Suchan S. 100. Vgl. weiterhin AlternativEntwurf S. 125: Gefahr einer Schädigung der Versicherung entsteht erst mit der Geltendmachung eines Anspruchs und Zachariae, GA 3 (1855), 293 (im Zusammenhang mit § 244 des preußischen StGB von 1851): Durch einen eigene Sachen anzündenden Täter wird noch kein anderer geschädigt, dies geschieht erst durch den Erhalt der ihm nicht zustehenden Versicherungsleistung. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171 und Papamoschou/Bung S. 249 f. weisen darauf hin, dass das bloße Herbeiführen des Versicherungsfalls nicht einmal ein Tätigwerden nach außen gegenüber einer anderen Person voraussetzt, wie dies bei den ebenfalls im Vorfeld des Betrugs liegenden Delikten der §§ 264, 264a, 265b StGB der Fall ist. 84 D. Geerds S. 348 f. Diesen Unterschied verkennt auch Engemann S. 102 f., die eine Vergleichbarkeit des § 265 n. F. mit den §§ 264, 264a, 265b, 283–283d StGB sieht. 85 Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609; D. Geerds S. 348 f. 86 Vgl. zur Anzeigepflicht oben B.III.3.c). 87 So etwa Geppert Jura 1998, 386; Hörnle, Jura 1998, 176; Joecks4 § 265 Rn. 11; Rönnau JR 1998, 441 und 446; R. Schröder S. 178, 203; Schroth BT3 S. 165. 88 Ähnlich bereits König S. 125.

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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eine Strafbarkeit wegen des zu diesem Zeitpunkts bereits vollendeten Delikts des vollendeten Herbeiführens des Versicherungsfalls möglich sei89, ist dies nicht nachvollziehbar. Denn dies würde bedeuten, dass der Täter für eine Gefährdung bestraft werden muss, obwohl er freiwillig auf die Herbeiführung eines Schadens verzichtet hat, zu dessen Vermeidung die Gefährdung unter Strafe gestellt wurde. Zudem kann eine solche Vorfeldstrafbarkeit sogar kontraproduktiv wirken, da sie dem Täter den Anreiz zur Nichtgeltendmachung der Versicherungsleistung nehmen kann.90 Ein weiteres Argument der Befürworter einer strafrechtlichen Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls besteht darin, dass in den Fällen der Selbstverstümmelung (etwa zur Inanspruchnahme einer privaten Unfallversicherung) bereits mit Herbeiführung des Versicherungsfalls Interessen der Allgemeinheit verletzt seien, da die gesetzliche Krankenkasse zur Leistung verpflichtet sei und den Patienten lediglich gem. § 52 SGB V angemessen an den Kosten beteiligen könne und zudem der Täter möglicherweise der Sozialhilfe zur Last falle.91 Abgesehen davon, dass dies nicht die Privatversicherer tangiert (die allein Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind), weist Tiedemann für die Fälle der Selbstverstümmelung zur Erlangung einer Versicherungsleistung darauf hin, dass insoweit der Gedanke der „poena naturalis“ zu berücksichtigen sei.92 Aus diesem, auch der Vorschrift des § 60 StGB zugrunde liegenden Gedanken93, der nicht nur Körperschäden, sondern ebenfalls Vermögensschäden des Täters berücksichtigt94, ließe sich ein ergänzendes generelles Argument gegen die Notwendigkeit der Bestrafung des Herbeiführens eines Versicherungsfalls sehen.95 Teilweise wird von den Befürwortern einer strafrechtlichen Erfassung des Herbeiführens eines Versicherungsfalls eine strafrechtlich relevante Gefährdung der Versicherer deswegen angenommen, weil derjenige, der einen Schadenfall 89

v. Geyer ZVersWiss 1911, 604. Kastner S. 58. 91 D. Geerds S. 348. 92 Tiedemann Wirtschaftsbetrug, Nachtrag zu § 265 Rn. 2, wobei er allerdings offen lässt, wie dieser Gedanke hinreichend zu berücksichtigen ist: In einer fakultativen/ obligatorischen Straflosigkeit/Strafmilderung? Bei welchen gesundheitlichen Schäden oder unter welchen sonstigen Voraussetzungen? 93 Vgl. insoweit Lackner in: Lackner/Kühl § 60 Rn. 1. 94 Lackner in: Lackner/Kühl § 60 Rn. 2; Sch/Sch26-Stree § 60 Rn. 4; Tröndle/Fischer51 § 60 Rn. 3. 95 Allerdings besteht zwischen Körper- und Sach- bzw. Vermögensschäden, die sich der VN selbst zufügt, insoweit ein Unterschied, dass mit Körperschäden häufig Schmerzen und Dauerschäden verbunden sind und die Versicherer nur die materiellen Folgen abnehmen können, während bei Sach- und Vermögensschäden die Versicherer den (materiellen) Schaden i. d. R. voll übernehmen. Doch ist zu berücksichtigen, dass der VN in den Fällen der Entdeckung – und nur hier stellt sich eine Frage der strafrechtlichen Ahndung überhaupt – im Hinblick auf jede Versicherungsart den materiellen Schaden zu tragen hat. 90

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

herbeigeführt hat, regelmäßig auch zur Schadensanzeige schreite, „ja sich hierzu aufgrund des entstandenen Schadens sogar noch zusätzlich gezwungen sieht“.96 Allerdings gehen selbst die Befürworter dieses Arguments lediglich von der These einer entsprechenden Zwangsläufigkeit aus.97 Gegen das Argument der Zwangsläufigkeit wurden auf dessen Hypothesencharakter, die fehlende empirische Absicherung98 und die in den Fällen des Inbrandsetzens bestehende Möglichkeit der tätigen Reue99 verwiesen.100 Doch selbst wenn man von einer Zwangsläufigkeit der Schadensmeldung nach dem Herbeiführen des Schadens ausgehen sollte101, ist damit noch nicht die Strafwürdigkeit dieser Vorbereitungshandlung begründet und insbesondere das Argument ausgeräumt, dass – im Gegensatz zu den Gefährdungsdelikten – ein Schaden der Versicherer nicht automatisch mit dem Herbeiführen des Versicherungsfalls entsteht, sondern erst durch ein weiteres, deliktisches Handeln (die Anmeldung des Schadens) droht.102 Die nachfolgenden für die Strafbarkeit des Herbeiführens eines Versicherungsfalls vorgetragenen Argumente vermögen ebenfalls keine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer vor der Schadensmeldung zu begründen: Dies trifft etwa auf das Argument zu, dass „ein anscheinend Ansprüche auslösendes Ereignis geschaffen wird, das gerade beim Individualbetrug meist fehlt“103 oder dass es dem Täter nicht frei stehen dürfe, ohne Strafe fürch96 D. Geerds S. 348; Wersdörfer AnwBl. 1987, 75. Soweit Wersdörfer AnwBl. 1987, 75 darüber hinaus eine Zwanghaftigkeit damit begründet, dass das Herbeiführen des Versicherungsfalls eine höhere kriminelle Energie als das anonyme Anmelden des Schadens erfordere, ist dem zu Recht von Papamoschou/Bung S. 249 entgegengehalten worden, dass dies eine Beurteilung im Einzelfall voraussetze, die einer generellen Betrachtung nicht zugänglich ist und gerade in den Fällen, in denen neben der Schadensmeldung gegenüber dem Versicherer eine Anzeige bei der Polizei erforderlich ist, das Argument der anonymen Schadensmeldung ohnehin nicht greift. 97 D. Geerds S. 348: „Trifft es jedoch zu, . . .“ und S. 349: „die Richtigkeit der Annahme unterstellt“; Wersdörfer AnwBl. 1987, 75: wird sich der Täter „höchst wahrscheinlich um Ersatz bei der Versicherung bemühen“. 98 Papamoschou/Bung S. 248. Zweifelnd auch LK11-Tiedemann § 265 Rn. 4; Wendt S. 157. 99 LK11-Tiedemann § 265 Rn. 4; Papamoschou/Bung S. 248 Fn. 37. 100 Zu weiteren Gegenargumenten vgl. oben unter E.II.3.d)(2). 101 Vgl. auch Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 266, der darauf hinweist, dass das Argument der Zwangsläufigkeit bei der Neufassung des § 265 StGB nicht greift, da diese – im Gegensatz zur alten Fassung der Vorschrift – auch geringwertige Sachen erfasse. 102 So fordert niemand unter Hinweis auf die Zwangsläufigkeit die strafrechtliche Erfassung eines Einbruchwilligen, der sich mit seinem letzten Geld einen Schneidbrenner besorgt hat oder eines mit Zündmitteln auf ein Haus zueilenden Pyromanen, weil auch in diesen Fällen keine strafrechtsrelevante Gefahr für die betroffenen Rechtsgüter vorliegt, sondern erst durch weitere autonome Handlungen des Täters herbeigeführt werden kann. 103 Kohlhaas VersR 1965, 6 (ohne die hier vorgenommene Hervorhebung).

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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ten zu müssen, den Versicherungsfall herbeizuführen, um dann die Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Versicherer von dem Nichtauftauchen eines gegen ihn gerichteten Verdachts abhängig zu machen.104 Soweit für die Strafbarkeit der Herbeiführung des Versicherungsfalls vorgetragen wurde, dass – im Gegensatz zu jedem anderen Betrug – eine Gefährdung der Versicherer nicht erst mit der Täuschung, sondern wegen der „Prämienzahlungen, der sozialen Gefährdungen, der ausgedehnten Publizistik, der Neigung des Publikums, den Armen dem reichen Versicherer . . . gegenüberzustellen“ bereits mit dem Eintritt des Versicherungsfalls eintritt, da dieser geeignet sei, „eine Welle von Mitgefühl für den ,armen‘ Versicherungsnehmer zu erwecken“105, würde ein solcher öffentlicher Druck auf die Versicherer allenfalls dann einsetzen, wenn ein Versicherer sich nach der Schadensmeldung weigert, (umgehend) die Versicherungsleistung zu erbringen, also zu einem Zeitpunkt, in dem bereits eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs gem. § 263 Abs. 2 StGB besteht.106 Und auch das für eine Strafbarkeit der Herbeiführung eines Versicherungsfalls vorgetragene Argument, dass durch die betrügerische Inanspruchnahme von Versicherern dem Versicherungswesen oder einzelnen Sparten schwerer Schaden zugefügt werde107, setzt nicht nur eine Herbeiführung des Versicherungsfalls, sondern über die Schadensmeldung hinaus sogar noch die Auszahlung der betrügerisch geltend gemachten Versicherungsleistung voraus. Nicht überzeugend ist das Argument, dass bei Nichtauszahlung der Versicherungsleistung die geringe Strafe wegen Betrugsversuchs nicht „die raffinierte Art der Ausführung“ der Vorbereitungshandlung berücksichtigen könne.108 Zum Zeitpunkt dieser Aussage war der vollendete Betrug mit Gefängnisstrafe von einem Tag bis zu fünf Jahren (§§ 263, 16 a. F. StGB), der versuchte Betrug mit einer Gefängnisstrafe von einem Tag bis zu vier Jahren und 364 Tagen (§§ 263, 16, 44 Abs. 1 a. F. StGB) bedroht. Abgesehen davon, dass der von Thiemann vorgeschlagene Strafrahmen von Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder Gefängnis 104 Briel S. 32; A. Dietz S. 67; Ehrenzweig VuG 1928, 78 für Feuerversicherungsbetrug; Heintzmann S. 16; Honig MöF 1921, 83; Kleinfeller MöF 1911, 677; Langheineken S. 43; Matschewsky S. 11; Thiemann S. 81; Thier S. 42 f. 105 Kohlhaas VersR 1965, 3. In Bezug auf die Öffentlichkeitsmeinung vgl. auch Helmer S. 89, der zwar keine gesonderte Bestrafung der Herbeiführung eines Versicherungsfalls fordert, aber gleichfalls davon ausgeht, dass sich die Öffentlichkeit häufig mit Betrügern solidarisiert und meint, dass sich „der reiche Versicherer seinen Zahlungsverpflichtungen zu entziehen“ sucht, „indem er dem kleinen Mann den Staatsanwalt auf den Hals hetzt“ und 92 f. 106 Vgl. auch Schroeder JR 1975, 73, auf den bereits der von Kohlhaas angenommene Druck der öffentlichen Meinung auf Versicherer im Schadensfall „hergeholt“ wirkt. 107 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 2 S. 514, Bd. 3 S. 327. So auch Engemann S. 46 f. ganz allgemein für „die verschiedenen Formen des Versicherungsbetrugs“. 108 Baumann S. 92; Thiemann S. 80 f.

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nicht unter 6 Monaten109 sogar noch höher war als der des vollendeten Betrugs, ist zu berücksichtigen, dass die heutige Regelung des § 23 Abs. 2 StGB lediglich eine fakultative Strafrahmenverschiebung vorsieht, über deren Anwendung u. a. die Gefährlichkeit des Versuchs und die dabei aufgewendete kriminelle Energie entscheiden.110 Selbst bei einer innerhalb des so gemilderten Strafrahmens liegenden Versuchsstrafe kann die in dem Versuch zum Ausdruck kommende kriminelle Energie hinreichend berücksichtigt werden. Auch der Strafrahmen des § 265 n. F. StGB bleibt mit seiner Strafrahmenobergrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe deutlich unter der gem. §§ 23 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemilderten Strafrahmenobergrenze des versuchten Betrugs, die bei drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe liegt und bringt damit zum Ausdruck, dass das dem Herbeiführen eines Versicherungsfalls innewohnende Unrecht unter dem des versuchten Betrugs liegt. Schließlich wurde als Argument für die gesonderte Bestrafung der Herbeiführung eines Versicherungsfalls (und anderer Vorbereitungshandlungen) geltend gemacht, dass – insbesondere in den Fällen, in denen eine Sache vernichtet wird (z. B. abgebranntes Haus) oder nicht mehr erreichbar ist (z. B. versenktes Schiff in großer Tiefe) – ein Versicherungsbetrug nur schwer aufzuklären und nachzuweisen sei111 und deshalb „ein rechtzeitiges Eingreifen“ durch die Bestrafung der „Schaffung des täuschenden Tatmittels“ möglich sein muss.112 Im Gegensatz dazu wird jedoch – trotz der u. U. bestehenden Schwierigkeiten – auf eine Vielzahl von Erkennungs- und Aufklärungsmöglichkeiten eines Betrugs zum Nachteil von Versicherern und der darauf gerichteten Vorbereitungshandlungen verwiesen.113 Doch selbst wenn man von Nachweis- und Aufklärungsproblemen in diesem Bereich ausgeht, werden diese nicht durch einen neuen Tatbestand gelöst, der den Nachweis der Herbeiführung des Versicherungsfalls

109

Anhang II.11. BGHSt 36, 1, 18; Sch/Sch26-Eser § 23 Rn. 7; Tröndle/Fischer51 § 23 Rn. 4. 111 Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336 für Feuerversicherungsbetrug; Farny S. 33; Heintzmann S. 16; A. Dietz S. 64; Frey Vorschläge S. 23; Langheineken S. 41 ff.; Rein S. 27 f.; Schad S. 29 f., 121. Ohne deswegen eine Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls zu fordern, verweisen auf Aufklärungs- und Nachweisschwierigkeiten in diesen Fällen auch OLG Koblenz NJW 1966, 1669; Bach S. 198; Helmer S. 91 ff.; Kawelovski KR 1998, 488; Langheineken S. 16; LK11-Tiedemann § 265 Rn. 12; Mattke S. 19; Nelken S. 21, 52, 55; Oberhansberg S. 39; Weck S. 5 f. 112 Schad S. 121. 113 Vgl. etwa Hinzmann S. 51 f.; Katte ArchKrim 123 (1959), 123 ff.; Kalf/Arndt Die Polizei 1988, 284 ff.; Knoche S. 36 ff.; Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 23, 35, 41, 49, 55; Roese in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 266 für Bereich der Kfz-Versicherungen; Seifert/Will KR 1995, 420, 422; Teufel ArchKrim 135 (1965), 135 ff.; Wendt S. 101 ff., 115; Weck S. 6; Zopfs VersR 1999, 271 f. Auf die mit dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt verbundenen höheren Aufklärungschancen wurde bereits unter E.III.2. hingewiesen. 110

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voraussetzt.114 Dementsprechend werden für den Tatbestand des (versuchten) Versicherungsmissbrauchs (§ 265 n. F. StGB) erhebliche Beweisprobleme in Bezug auf die beim Täter vorausgesetzte Absicht gesehen.115 Im Hinblick auf die Fälle der Herbeiführung eines Versicherungsfalls durch Inbrandsetzung wurde die Notwendigkeit einer entsprechenden Norm zum Schutz der Versicherer z. T. mit der mangelhaften Erfassung dieser Fälle durch die Brandstiftungsdelikte begründet, zumal einige Reformvorschläge die Brandstiftungsdelikte als konkrete Gefährdungsdelikte ausgestalten wollten.116 Weiterhin wurde insoweit geltend gemacht, dass die Straflosigkeit der zur Verschaffung der Versicherungssumme begangenen Inbrandsetzung eigener Sachen ohne Gemeingefahr „dem gesunden Rechtsbewusstsein des Volkes“ widerspräche.117 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch in den Fällen der Inbrandsetzung mit der bloßen Herbeiführung des Versicherungsfalls noch keine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer eintritt. Zudem hat der Schutz vor Brandstiftungen allein durch die gemeingefährlichen Delikte und nicht (lückenfüllend) mit Hilfe der Vermögensdelikte zu erfolgen. In den Fällen der Inbrandsetzung, in denen keine Gemeingefahr vorliegt, ist kein Grund für eine Bestrafung des Täters gegeben.118 Allerdings scheidet eine Bestrafung aus § 263 StGB in den Fällen aus, in denen der VN bei der täuschenden Geltendmachung der Versicherungsleistung 114 Vgl. auch Schroeder JR 1975, 73, welcher der Legitimation der Strafbarkeit des Herbeiführens eines Versicherungsfalls durch die schwere Aufklärbarkeit entgegengehalten hat, dass dann der Einzelne zur Abschreckung anderer benutzt werde, „indem dem erwischten Täter gewissermaßen auch noch die Dunkelziffer drauf geschlagen wird“, sonst die „durch totale Beseitigung des Tatobjekts bewirkte Selbstbegünstigung“ nicht strafschärfend berücksichtigt werde, wie die im Strafmaß undifferenzierte Behandlung von Sachbeschädigung und Sachzerstörung im Rahmen des § 303 StGB zeige und die Aufklärungsquote vieler Delikte geringer sei als bei § 265 a. F. StGB. 115 Bröckers S. 71 Fn. 112; R. Schröder S. 163; Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 13; Joecks2 § 265 Rn. 14; Weber FS für H. Baumann S. 357; Zopfs VersR 1999, 270. Vgl. oben E.II.5.a). 116 Conradt MöF 1914, 483 f.; Dahm in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608 und in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354 f.; Denkschrift der Verbände der öffentlichen und privaten Feuerversicherungsanstalten VuG 1927, 187; Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336; Entwurf 1913 – Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 2 S. 513 f., Bd. 3 S. 327; Ewald S. 95; Heintzmann S. 13 f.; Honig MöF 1921, 83 f.; Kleinfeller MöF 1911, 677 und VuG 1927, 288; Matschewsky S. 9 f.; Thiel S. 47 f.; Wächter S. 43. 117 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 327; ähnlich Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Dritter Teil S. 202; Thier S. 43. 118 Für die Straflosigkeit der Inbrandsetzung eigener Sachen ohne Gemeingefahr bereits Krekeler S. 57; v. Speßhardt S. 91. Vgl. auch Langheineken S. 17, der davon ausgeht, dass die Gemeingefährlichkeit bestimmter Formen des Herbeiführens des Versicherungsfalls allein durch die gemeingefährlichen Delikte zu erfassen ist.

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

(auf die kein zivilrechtlicher Anspruch besteht) nicht mit Bereicherungsabsicht handelt. Derartige Fälle ließen sich strafrechtlich u. U. durch eine Sondernorm dann erfassen, wenn man subjektiv die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Absicht der Schädigung des Versicherers oder zur Erlangung eines sonstigen Vermögensvorteils ausreichen ließe bzw. nur auf die Eignung oder die Gefahr der Tat abstellt, den Versicherer zu einer ungerechtfertigten Leistung zu veranlassen, wie dies von einem Teil der Reformvorschläge befürwortet wurde.119 So könnte man etwa die Fälle strafrechtlich erfassen, in denen der Täter den Versicherungsfall nur deshalb herbeiführt, um „die Versicherungsgesellschaft zu ärgern oder sich an ihr zu rächen“.120 Abgesehen von der Frage, inwieweit derartige Fälle praktisch relevant sind121, spricht gegen ihre strafrechtliche Erfassung, dass es zumindest im geltenden Strafrecht keine Norm gibt, die eine bloße Vermögensbeschädigung unter Strafe stellt (vergleichbar dem § 303 StGB in Bezug auf die Beschädigung des Sacheigentums). Die von Teilen der Reformbewegung geforderte Strafvorschrift würde deshalb zu dem eigenartigen Ergebnis führen, dass zwar die Herbeiführung eines Versicherungsfalls strafbar wäre, nicht aber das Geltendmachen der Versicherungsleistung, obwohl erst das Geltendmachen den Vermögensschaden beim Versicherer hervorrufen kann. Im Übrigen werden auch andere Vermögensträger vor bloßen Vermögensbeschädigungen strafrechtlich nicht geschützt. Im Ergebnis kann deshalb festgestellt werden, dass das Vermögen der Versicherer durch § 263 StGB in den Fällen hinreichend geschützt wird, in denen der Versicherungsfall durch den VN oder mit seinem Einverständnis herbeigeführt wird. (bb) Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dritten ohne Einverständnis des VN Die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm ist weiterhin in den Fällen zu prüfen, in denen sich der VN das Verhalten eines Dritten zurechnen lassen muss (weil der Dritte etwa sein Repräsentant ist)122 und der VN deshalb auch dann keinen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hat, wenn der Dritte ohne sein Einverständnis den Versicherungsfall herbeiführt. Soweit der VN in diesen Fällen gutgläubig die Versicherungsleistung geltend macht, kommt eine Strafbarkeit des Dritten aus § 263 StGB (u. U. in mittelbarer Täterschaft) in Betracht.123 Abgesehen davon, dass hier nicht in jedem Fall 119

Vgl. oben F.II.1.b)(1)(a). Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 328. 121 Von der praktischen Seltenheit derartiger Fälle gehen Heintzmann S. 21 f. und Matschewsky S. 20, 26 aus. 122 Vgl. oben B.IV.2. 120

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die Voraussetzungen eines Betrugs in mittelbarer Täterschaft vorliegen, ist in diesen Fällen zu berücksichtigen, dass der Dritte mit dem Herbeiführen des Versicherungsfalls die Handlungsherrschaft in Bezug auf die Gefährdung bzw. Schädigung des Vermögens des betroffenen Versicherers aus der Hand gibt. Denn ob eine Vermögensgefährdung oder -schädigung eintritt, ist mit Eintritt des Versicherungsfalls nicht mehr von ihm allein abhängig, sondern in erster Linie von dem VN, der in seiner Gutgläubigkeit die Versicherungsleistung geltend machen wird. Im Gegensatz zu den unter (aa) aufgeführten Fällen tritt also hier bereits mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls eine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer ein, so dass diese Verhaltensweisen grundsätzlich strafwürdig und – da das Zivilrecht den Versicherern keinen hinreichenden Vermögensschutz bieten kann – auch strafbedürftig sind.124 Allerdings ist bei der Frage nach der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm weiter zu berücksichtigen, dass die Herbeiführung des Versicherungsfalls notwendigerweise mit dem Eingriff in die Rechte des VN verbunden ist und dieser darin nicht eingewilligt hat. Deshalb macht sich der Dritte mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls wegen der dabei verletzten und in aller Regel strafbewehrten Individualrechtsgüter des VN strafbar.125 Werden daneben strafrechtlich geschützte Rechtsgüter der Allgemeinheit durch das Herbeiführen des Versicherungsfalls tangiert, kommt eine Strafbarkeit des Dritten auch insoweit in Betracht. Damit werden Handlungen, die das Vermögen der Versicherer gefährden, hinreichend durch sonstige Strafnormen zum Schutz von Universalrechtsgütern126 bzw. Individualrechtsgütern127 erfasst und machen eine Sondernorm überflüssig. Soweit dennoch eine Sondernorm für das Herbeiführen des Versicherungsfalls gefordert wurde, wird dies mit der Mangelhaftigkeit des durch allgemeine Strafvorschriften gewährten Schutzes begründet, da es sich bei einem Teil der Normen um Strafantragsdelikte handelt, etwa bei der Sachbeschädigung128 oder bei 123

Vgl. dazu oben C.I.3.a). Zu den Begriffen der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit vgl. oben unter A.VI.2. 125 Vgl. oben C.II.2. 126 So im Hinblick auf die Entbehrlichkeit des § 265 a. F. StGB unter Hinweis auf die Strafbarkeit aus den Brandstiftungsdelikten: Heimberger ZVersWiss 1926, 280; Merkel S. 780 Fn. 1; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171 bzw. aus den gemeingefährlichen Delikten: Dörlich S. 36 f. 127 So im Hinblick auf die Entbehrlichkeit des § 265 a. F. StGB unter Hinweis auf die Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung: Heimberger ZVersWiss 1926, 280; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171. Auch Hegler S. 532 sieht durch die Sachbeschädigung diejenigen Fälle ausreichend bestraft, in denen ein Dritter ohne Einwilligung des VN den Versicherungsfall herbeiführt. 128 So: Briel S. 33; Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205; Kastner S. 46; Kohlhaas VersR 1965, 7; Matschewsky S. 7; Oberhansberg S. 41 f., 56 f. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein fehlender Strafantrag bei der einfachen Sachbeschädigung 124

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der Körperverletzung129 und die betroffenen VN oftmals keinen Strafantrag stellen würden. Soweit der Strafantrag durch ein besonderes öffentliches Interesse ersetzt werden könne, sei dessen Annahme nicht unproblematisch, „wenn man den Versicherern gerade die besondere strafrechtliche Privilegierung erhöhten Schutzes versagt“.130 An dieser Argumentation ist zwar richtig, dass nach allgemeiner Meinung nur der unmittelbar durch die Tat in seinen Rechtsgütern/seinem Rechtskreis Verletzte strafantragsberechtigter Verletzter i. S. d. § 77 Abs. 1 StGB ist131 und deshalb etwa bei einer Sachbeschädigung der (nur mittelbar betroffene) Versicherer nicht strafantragsberechtigt ist.132 Jedoch ist der Behauptung, dass ein VN bei einem ihm willkommenen Versicherungsfall keinen Strafantrag stellen würde, entgegenzusetzen, dass viele AVB im Zusammenhang mit Straftaten eine Anzeigeobliegenheit des VN gegenüber der Polizei festschreiben133 und im Rahmen dieser Anzeige regelmäßig ein Strafantrag gestellt werden wird. Der Fall, dass ein VN zwar Anzeige erstattet, aber die Stellung eines Strafantrags ablehnt, dürfte in der Praxis kaum vorkommen. Da eine vorsätzliche Verletzung der Anzeigeobliegenheit zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers führen kann, hat der VN ein erhebliches Interesse an der Erstattung einer Anzeige bzw. der Stellung eines Strafantrages. Weil die Versicherer derartige Anzeigeobliegenheiten für Straftaten in den AVB vereinbaren und auf diese Weise mittelbar ihren strafrechtlichen Schutz erhöhen können, greift das Argument eines ungenügenden Strafrechtsschutzes bei Antragsdelikten nicht. Das Argument, dass die Bejahung eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung deshalb problematisch sei, weil den Versicherern ein erhöhter strafrechtlicher Schutz (im Falle der Nichterfassung der Tat durch eine Sonerst seit Mitte der achtziger Jahre des vorigen Jahrhunderts durch ein besonderes öffentliches Interesse ersetzt werden kann (heute § 303c StGB), da diese Möglichkeit erst durch Art. 1 des 22. StrÄndG vom 18.07.1985 (BGBl. I, S. 1510) eingeführt wurde, so dass diese Möglichkeit von den zuvor genannten Autoren nicht gesehen werden konnte. Anmerkung: Die aufgeführten Vertreter beziehen sich zwar alle auf den Fall, dass dem VN ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geltend gemachte Versicherungsleistung zusteht (Vgl. unter F.III.) – das Problem des Strafantrags stellt sich jedoch auch, wenn kein zivilrechtlicher Anspruch besteht. 129 Kohlhaas VersR 1965, 6 f., der sich zwar auf den Fall bezieht, dass dem VN ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geltend gemachte Versicherungsleistung zusteht (Vgl. unter F.III.) – das Problem des Strafantrags stellt sich jedoch auch, wenn kein zivilrechtlicher Anspruch besteht. 130 Kohlhaas VersR 1965, 7, der sich zwar auf den Fall bezieht, dass dem VN ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geltend gemachte Versicherungsleistung zusteht (Vgl. unter F.III.) – das Problem des Strafantrags stellt sich jedoch auch, wenn kein zivilrechtlicher Anspruch besteht. 131 Tröndle/Fischer51 § 77 Rn. 2; LK11-Jähnke § 77 Rn. 23; Sch/Sch26-Stree/Sternberg-Lieben § 77 Rn. 10. 132 RG GA 50 (1903), 287; LK11-Jähnke § 77 Rn. 24; LK11-Wolff § 303c Rn. 3; Sch/Sch26-Stree § 303c Rn. 2. 133 Vgl. dazu unter B.III.3.c).

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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dernorm) versagt bleibe, überzeugt ebenfalls nicht. Zwar wird etwa im Zusammenhang mit den §§ 230 n. F. (= 232 a. F.), 303c StGB der Ausnahmecharakter der Bejahung eines öffentlichen Interesses betont.134 Jedoch hat insoweit eine Einzelfallprüfung stattzufinden, wobei – soweit erkennbar – weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur Anhaltspunkte dafür zu finden sind, dass die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses von einem gesetzlichen Sonderschutz des (mittelbar) durch die Tat Betroffenen abhängen soll. Gerade der Umstand, dass in den Fällen des Herbeiführens eines Versicherungsfalls das wirtschaftliche Risiko durch einen nicht unmittelbar von der Tat Betroffenen, nämlich den Versicherer, getragen werden muss, kann für die Annahme eines solchen Interesses sprechen. Wegen dieser umfassenden Strafbarkeit ist es weiterhin nicht erforderlich, diejenigen Fälle des Herbeiführens eines Versicherungsfalls gesondert strafrechtlich zu erfassen, in denen der Dritte nicht den VN bereichern will, sondern allein deshalb handelt, um den Versicherer zu schädigen oder um sich einen sonstigen Vermögensvorteil zu verschaffen.135 Soweit für eine strafrechtliche Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls durch Brandstiftung auf die Beschränkung dieser Delikte auf gemeingefährliche Handlungen verwiesen wurde136, ist in den Fällen, in denen ein Dritter ohne Wissen des VN den Versicherungsfall herbeiführt, zusätzlich zu berücksichtigen, dass in jedem Fall mit der Brandstiftung zugleich eine strafbare Sachbeschädigung vorliegt. (cc) Sonstige Argumente für und gegen eine Sondernorm Zur Begründung der Notwendigkeit einer Sondernorm gegen die Herbeiführung des Versicherungsfalls wird teilweise auf die diesem Verhalten innewohnende hohe kriminelle Energie verwiesen.137 Dieses Argument ist bereits vom Ansatz her verfehlt, weil nicht der Grad der aufgebrachten kriminellen Energie über die Strafbarkeit eines Verhaltens entscheidet, sondern allein der Grad der von diesem Verhalten ausgehenden Gefahr für ein bestimmtes Rechtsgut: Auch der Einbrecher, der wochenlang ein Einbruchsobjekt auskundschaftet, sich Einbruchswerkzeug besorgt und mit Hehlern Kontakt aufnimmt, um den späteren Absatz der Diebesbeute zu sichern, bringt eine hohe kriminelle Energie im Vorfeld des Einbruchs auf, kann aber erst dann wegen (versuchten) Diebstahls bestraft werden, wenn er unmittelbar zu dem Einbruch ansetzt. 134 LK10-Hirsch § 232 Rn. 6; Kühl in: Lackner/Kühl § 230 Rn. 4 und § 303c Rn. 2; Sch/Sch26-Stree § 230 Rn. 6 und 303c Rn. 6. 135 Vgl. oben F.II.1.b)(1)(a) und F.II.1.b)(1)(b)(aa). 136 Vgl. oben F.II.1.b)(1)(b)(aa). 137 Langheineken S. 40 unter Bezug auf das im Nationalsozialismus propagierte Willensstrafrecht; Wolff S. 137.

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Wenn für eine Sondernorm zur Erfassung des Herbeiführens des Versicherungsfalls weiterhin die Häufigkeit der Handlung138 bzw. die in Betracht stehenden hohen Werte und schweren Schädigungen139 geltend gemacht werden, so rechtfertigt auch dies keinen über § 263 StGB bzw. sonstige Strafrechtsnormen hinausgehenden Schutz, weil es in den Fällen der Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den VN (oder mit seinem Einverständnis) nach der Herbeiführung allein in der Hand des VN liegt, den Versicherungsfall geltend zu machen oder nicht – eine Schädigung des Versicherers aber zwingend eine solche Schadensmeldung voraussetzt. In den Fällen, in denen ein Dritter ohne Wissen des VN den Versicherungsfall herbeiführt, ist dies regelmäßig wegen der damit verbundenen Verletzung strafbewehrter Rechtsgüter strafbar. Letztlich werden für eine Strafdrohung gegen die Herbeiführung des Versicherungsfalls (und andere Vorbereitungs- bzw. Betrugshandlungen) die Generalprävention und die Wirkung eines solchen Sondertatbestandes auf die Beurteilung von Betrügereien zum Nachteil von Versicherern in der Öffentlichkeit angeführt.140 Die Gegenauffassung verweist darauf, dass die wenigsten Menschen die „speziellen Normen und Strafrahmen“ kennen und die „mangelhafte Verfolgungsintensität“ bzw. die „hohe Dunkelziffer“ die „pädagogische Wirkung einer Sondernorm“ überschatten würden.141 Jedenfalls würde es allein die von einem Sondertatbestand erhoffte generalpräventive Wirkung nicht rechtfertigen, bereits in anderen Normen erfasstes Verhalten nochmals mit Strafe zu bedrohen.142 Dass in den Fällen, in denen eine Strafbarkeit der Herbeiführung des Versicherungsfalls nach § 263 oder anderen Normen des StGB verneint wurde143, die Schaffung einer dieses Verhalten erfassenden Norm nicht allein auf generalprä138 Langheineken S. 41 ff. So auch die Begründung in der Denkschrift der Verbände der öffentlichen und privaten Feuerversicherungsanstalten VuG 1927, 187 und der Eingabe der Spitzenverbände der Feuerversicherer vom 28. August 1927 an den Reichstag VuG 1927, 336 für die geforderte Bestrafung des Feuerversicherungsbetrugs mit Zuchthaus. 139 Leimer in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; Matschewsky S. 10. 140 Baumann S. 92; Briel S. 32; Entwurf 1913 [Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 3 S. 328]; Gas S. 10; D. Geerds S. 351; Kohlhaas VersR 1965, 2 f.; Kleinfeller MöF 1911, 678 und VuG 1927, 288; Langheineken S. 44 f.; Leimer in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; Rein S. 55; Thiemann S. 81 f.; Wendt S. 152; Wolff S. 137; 143. 141 Suchan S. 101, der zudem darauf hinweist, dass weit vorverlegte generalpräventive Ansätze die Tendenz zum „staatlichen Terror“ hätten, denn zur Abschreckung wären dann harte Strafen notwendig, was in den Fällen der möglicherweise ansprechbaren Gelegenheitstäter unangebracht sei. Zweifelnd an der generalpräventiven Wirkung bzw. den Chancen einer Veränderung des öffentlichen Bewusstseins durch einen Sondertatbestand auch König S. 125; Papamoschou/Bung S. 270; R. Schröder S. 98. 142 So bereits unter F.I.2. 143 Zur Begründung vgl. oben F.II.1.b)(1)(b)(aa).

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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ventive Erwägungen gestützt werden kann, versteht sich ebenfalls, da die Generalprävention allenfalls Strafzweck, nicht aber Strafgrund sein kann. Die gegen eine gesonderte strafrechtliche Erfassung des Herbeiführens eines Versicherungsfalls vorgetragenen Argumente ließen sich nicht durch die Annahme eines überindividuellen Rechtsguts neben oder anstatt des Vermögens der Versicherer ausräumen. Denn wie bereits unter A.VI.1. dargelegt, bauen diese überindividuellen Rechtsgüter letztlich doch auf dem Vermögen der Versicherer auf, so dass ihre Gefährdung oder Verletzung zwingend eine Gefährdung oder Verletzung des Vermögens der Versicherer voraussetzen würde. Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass es kein Bedürfnis für das Erfassen der Herbeiführung eines Versicherungsfalls in einer Sondernorm gibt. (2) Vorbereitungshandlungen zum Vortäuschen des Versicherungsfalls Wie bereits ausgeführt, wird ein Versicherungsfall dann vorgetäuscht, wenn dem Versicherer ein Schaden gemeldet wird, der an sich versichert, aber nicht eingetreten ist oder wenn ein tatsächlich eingetretener Schaden nicht versichert ist.144 In beiden Fällen stellt sich die Frage der Notwendigkeit einer gesonderten strafrechtlichen Erfassung von Vorbereitungshandlungen. (a) Reformvorschläge Abgesehen von den Vorschlägen, die sich für die Beibehaltung einer auf die Herbeiführung eines Versicherungsfalls in der Feuer- und Schiffsversicherung beschränkten Norm aussprachen145, richtete sich die Kritik an § 265 a. F. StGB u. a. darauf, dass dieser nur gegen eine Praktik, nämlich das vorsätzliche Herbeiführen des Versicherungsfalls schützte, während etwa das betrügerische Vortäuschen eines Versicherungsfalls nicht mit einbezogen wurde.146 Die daraus gezogenen Konsequenzen waren jedoch recht unterschiedlich: Neben den Reformvorschlägen, die sich für die ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB aussprachen147, gab es Vorschläge, auch auf die Vortäuschung eines Versicherungsfalls gerichtete Vorbereitungshandlungen in einer Sondernorm zu erfassen. Dabei ist zu beachten, dass bereits die im Hinblick auf die Herbeiführung eines Versicherungsfalls geforderte Strafbarkeit bestimmter Handlungen148 zugleich 144

Vgl. oben B.VI.2.b)(1). Vgl. oben F.II.1.b)(1)(a). 146 Alternativ-Entwurf S. 125; Arzt/Weber LH 2 Rn. 192; F. Geerds Jura 1989, 296 und in: Versicherungsmissbrauch S. 98; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 1; LK10-Lackner § 265 Rn. 1; v. Rintelen S. 88 ff.; Stenglein ZVersWiss 1903, 223 f. 147 Vgl. oben F.I.1. 145

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Fälle des Vortäuschens mit umfassen: Hier ist etwa an das Beschädigen oder Zerstören einer versicherten Sache zu denken, die zwar regelmäßig die Herbeiführung eines Versicherungsfalls darstellen werden, im Falle der Hagelversicherung aber eine Vorbereitungshandlung zur Vortäuschung eines Versicherungsfalls sind.149 Daneben sprachen sich einige Vorschläge dafür aus, das Beiseiteschaffen150 bzw. das einem anderen Überlassen151 einer versicherten Sache in der Sondernorm zu erfassen, die i. d. R. eine Vorbereitungshandlung zur Vortäuschung eines Versicherungsfalls darstellen.152 Z. T. knüpften die eine Sondernorm zum Schutz der Versicherer befürwortenden Stimmen ganz allgemein an das Vortäuschen (irgend-)eines Versicherungsfalls an.153 Dass hinsichtlich dieser Vorschläge Auslegungsschwierigkeiten dahingehend bestehen, ob damit nur eine entsprechende Täuschungshandlung gegenüber einem Versicherer oder (zumindest auch) auf eine solche Täuschung gerichtete Vorbereitungshandlungen erfasst werden sollen, wurde bereits unter F.II.1.a)(1) dargelegt. Im folgenden sollen diese Vorschläge nur insoweit interessieren, als damit Vorbereitungshandlungen für eine Vortäuschung eines Versicherungsfalls pönalisiert werden sollen. (b) Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm Zur Beantwortung der Frage, ob eine gesonderte strafrechtliche Erfassung von derartigen Vorbereitungshandlungen notwendig ist, kann auf die bereits im Zusammenhang mit der Herbeiführung eines Versicherungsfalls vorgetragenen Argumente verwiesen werden.154. Auch in der Literatur werden insoweit keine (im Vergleich zum Herbeiführen) völlig neuen Begründungen gegeben. Nach 148

Vgl. unter F.II.1.b)(1)(a). Ähnlich auch Grüllich VuG 1926, 125. Vgl. oben E.II.3.a)(2). 150 Vorschlag Hegler (Anhang II.4.), der sich allerdings nur für die Erfassung des VN bzw. für im Einverständnis mit dem VN begangene Vortäuschungen des Versicherungsfalls durch eine Sondernorm aussprach; Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.). So auch § 265 n. F. StGB. 151 § 265 n. F. StGB. 152 Vgl. oben E.II.3.d)(1) und E.II.3.e)(1). 153 Vorschlag Stenglein (Anhang II.2.): Vorspiegeln der die Fälligkeit der Versicherung bedingenden Tatsachen; Vorschlag Baumann (Anhang II.7.): Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen; Vorschlag Thiemann (Anhang II.11.): Vorspiegeln der die Fälligkeit der Versicherung bedingenden Tatsachen; Vorschlag Abraham (Anhang II.15.): Vorspiegeln der die Fälligkeit der Versicherung bedingenden Tatsachen; Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Vorschlag Langheineken (Anhang II.28.); Vorschlag Schad (Anhang II.32.): Vortäuschen eines Schadenfalls; Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.): Vortäuschen eines Schadenfalls; Vorschlag Wendt (Anhang II.35.): Vortäuschen eines Schadenfalls. 154 Vgl. unter F.II.1.b)(1)(b). 149

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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dem hier vertretenen Standpunkt bedeutet dies, dass mangels Strafwürdigkeit für die Fallgruppe, dass der VN eine Vortäuschung des Versicherungsfalls vorbereitet, eine Strafbarkeit deshalb ausscheidet, weil bis zur Schadensmeldung keine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer besteht. Denn nach der Vorbereitungshandlung kann ein Vermögensschaden des Versicherers nur dann eintreten, wenn der VN eine weitere Handlung in Form der Schadensmeldung vornimmt – zu diesem Zeitpunkt setzt aber die Strafbarkeit wegen (versuchten) Betrugs ein.155 Soweit ein Strafbedürfnis für eine Vorbereitungshandlung für die Vortäuschung eines Versicherungsfalls damit begründet wurde, dass hier im Vergleich zum Herbeiführen eines Versicherungsfalls – wo etwa eine Bestrafung wegen Brandstiftung in Betracht käme – ergänzende Strafvorschriften fehlen156, so ist dem entgegenzuhalten, dass mangels einer strafrechtlich relevanten Gefährdung des Vermögens der Versicherer allein durch die entsprechenden Vorbereitungshandlungen kein Bedürfnis an der strafrechtlichen Erfassung derartiger Handlungen besteht. Die vom Bundesrat zur Begründung einer Sondernorm gegen entsprechende Vorbereitungshandlungen im Bereich der Kfz-Versicherung angeführten „beträchtlichen volkswirtschaftlichen Schäden“157 entstehen erst mit der Auszahlung der Versicherungsleistung, auf die zivilrechtlich kein Anspruch besteht, also zu einem Zeitpunkt, in dem bereits ein vollendeter Betrug vorliegt.158 In der Fallgruppe, in der Dritte ohne Wissen des VN auf die Vortäuschung eines Versicherungsfalls gerichtete Vorbereitungshandlungen vornehmen, um den VN zu Unrecht von einem Versicherungsfall ausgehen zu lassen, der dann dem Versicherer (gutgläubig) gemeldet werden soll, kommt eine Strafbarkeit des Dritten wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft in Betracht.159 Darüber hinaus sind die Vorbereitungshandlungen mit Eingriffen in die Rechte des VN verbunden, die, soweit sie strafbewehrt sind, zu einer entsprechenden Bestrafung führen.160 Wenn etwa ein Dritter nach einem Hagelsturm das nicht beschädigte Getreidefeld des VN ohne dessen Wissen niedertrampelt, um den VN in den Genuss der Versicherungsleistung aus der Hagelversicherung kommen zu lassen, 155

Vgl. unter F.II.1.b)(1)(b)(aa). Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 355. So wurde gerade in dem Fall eine Strafbarkeitslücke vor der Grenze des strafbaren Betrugsversuchs gesehen, dass verkaufswillige Autobesitzer in Zusammenarbeit mit Autoverschiebern diesen ihr Auto unter der Hand verkaufen, um es anschließend ihrem Versicherer als gestohlen zu melden – so die Argumentation im Gesetzgebungsverfahren zum 6. StrRG (BT-Drucksachen 13/8587, Anlage 2 S. 65 und 13/9064 S. 19); Buttschardt VW 1997, 252. 157 BT-Drucksachen 13/8587, Anlage 2 S. 65. 158 Zum Argument des hohen Schadens zur Rechtfertigung einer Sondernorm vgl. auch oben F.II.1.b)(1)(b)(aa). 159 Vgl. dazu unter C.I.3.a). 160 Vgl. unter F.II.1.b)(1)(b)(bb). 156

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

macht sich der Dritte wegen Sachbeschädigung strafbar. Für die Fälle von Vorbereitungshandlungen zur Vortäuschung eines Diebstahls ist jedoch eine Strafbarkeitslücke angenommen worden, da hier ergänzende Strafvorschriften, wie sie etwa bei der Herbeiführung eines Versicherungsfalls durch die Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung bestehen, fehlen.161 Insoweit ist richtig, dass das Vortäuschen eines Diebstahls ohne Wissen des VN nur eine nach allgemeinen Strafnormen (außerhalb des § 248b StGB) straflose Besitzentziehung162 darstellen kann. Allerdings handelt es sich dabei um den praktisch wohl sehr seltenen Fall, dass ein Dritter den versicherten Gegenstand dem VN nur vorübergehend entzieht, um ihm den Gegenstand nach der Schadensmeldung oder später wieder zurückzugeben (da bei einer dauerhaften Entziehung regelmäßig ein Diebstahl oder eine Unterschlagung vorliegen würde). Meldet aber der VN die nach Abgabe der Schadensmeldung erfolgte Wiedererlangung des als gestohlen gemeldeten Gegenstands nicht an seinen Versicherer, so kommt eine Strafbarkeit des Dritten nicht nur wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft hinsichtlich der Schadensmeldung des bis dahin gutgläubigen VN in Betracht, sondern auch wegen der Beteiligung an dem Betrug des VN durch die Nichtmeldung der Wiedererlangung.163 Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass es kein Bedürfnis für das Erfassen von auf das Vortäuschen eines Versicherungsfalls gerichteten Vorbereitungshandlungen in einer Sondernorm gibt. 2. Es besteht kein Anspruch in Höhe der erstrebten Versicherungsleistung a) Täuschungshandlungen Neben wenigen Stimmen, die sich in Anlehnung an § 265 a. F. StGB für die Beibehaltung einer auf die Herbeiführung eines Versicherungsfalls in der Feuerund Schiffsversicherung beschränkten Norm aussprachen164, wurde starke Kritik daran geübt, dass die Vorschrift nur gegen eine Praktik, nämlich das vorsätzliche Herbeiführen des Versicherungsfalls schützte, während etwa das betrügerische Ausnutzen eines Versicherungsfalls nicht mit einbezogen wurde.165 Die Reformvorschläge gingen zur Lösung des darin gesehenen Widerspruchs unterschiedliche Wege: Während ein Teil für die ersatzlose Streichung des § 265 161

Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 355. Vgl. zur Besitzentziehung auch unter F.III.2. 163 Vgl. zu dem insoweit vorliegenden Betrug des VN oben C.I.1.a)(2)(b)(cc); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2. 164 Vgl. oben F.II.1.b)(1)(a). 165 Alternativ-Entwurf S. 125; Arzt/Weber LH 2 Rn. 192; F. Geerds Jura 1989, 296 und in: Versicherungsmissbrauch S. 98; Klipstein in: Bochumer Erläuterungen § 265 Rn. 1; LK10-Lackner § 265 Rn. 1; v. Rintelen S. 88 ff. 162

II. Auf die Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen

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a. F. StGB plädierte166, gab es Vorschläge, die Vorschrift um die Alternative der Täuschung des Versicherers über die Höhe des Anspruchs zu erweitern.167 Diese Kritik an § 265 a. F. StGB ist schon von ihrem Ansatz her problematisch, weil das Ausnutzen eine Täuschungshandlung gegenüber dem Versicherer darstellt, die mit dem Herbeiführen des Versicherungsfalls verglichen wird, das allenfalls eine Vorbereitungshandlung für eine spätere Täuschung sein kann. Deshalb befinden sich diese beiden Handlungen sowohl zeitlich als auch hinsichtlich ihrer Gefährlichkeit für das Vermögen der Versicherer in zwei verschiedenen Stadien. Zudem erfasst weder die alte noch die neue Fassung des § 265 StGB Täuschungshandlungen gegenüber einem Versicherer. Deshalb müsste die Kritik korrekterweise dahin gehen, dass § 265 a. F. StGB neben dem Herbeiführen des Versicherungsfalls nicht auch solche Handlungen erfasst, die eine spätere Täuschung des Versicherers über die Höhe der Versicherungsleistung vorbereiten sollen.168 Soweit sich die Reformvorschläge für die Erfassung von Täuschungen der Versicherer über die Höhe der (dem Grunde nach zu leistenden) Versicherungsleistung aussprechen, ist dem in der Sache zu Recht entgegengehalten worden, dass dieses Verhalten bereits vollständig durch den Tatbestand des (versuchten) Betrugs § 263 StGB erfasst wird.169 Die Annahme eines überindividuellen Rechtsguts (neben oder anstatt des Vermögens der einzelnen Versicherer) würde es nicht rechtfertigen, ein bereits durch § 263 StGB vollständig erfasstes Verhalten nochmals in einer Sondernorm zu erfassen.170

166

Vgl. oben F.I.1. Vorschlag Schad (Anhang II.32.): „durch falsche Angaben über den Umfang des Schadens über die Höhe des Anspruchs täuscht“; Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.): „durch falsche Angaben, insbesondere über den Umfang des Schadens, oder in anderer Weise über die Höhe des Anspruchs täuscht“; Vorschlag Wendt (Anhang II.35.): „durch falsche Angaben, insbesondere über den Umfang des Schadens über die Höhe des Anspruchs täuscht“. Auch D. Geerds S. 349 ff. spricht sich für die Erfassung der betrügerischen Schadensliquidation durch eine Sondernorm aus. 168 Vgl. zu der ähnlichen Problematik im Zusammenhang mit Täuschungen über die Prämienhöhe oben F.I.2. 169 Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(bb); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2.; C.I.4. So Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354 und in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 608; Hegler S. 533 Fn. 3; Kastner S. 55 Fn. 2; Langheineken S. 21; Matschewsky S. 16 f.; R. Schröder S. 153; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170; Wächter S. 37. 170 A. A. Schad S. 122: Erfassung der betrügerischen Schadensliquidation über allgemeinen Betrugstatbestand ist systematisch völlig verfehlt. Vgl. zu diesem Problem oben F.II.1.a)(2). 167

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

b) Vorbereitungshandlungen Soweit die Reformvorschläge konkrete Handlungen zur Herbeiführung oder zur Vorbereitung des Vortäuschens eines Versicherungsfalls mit Strafe bedrohten, werden damit zugleich Vorbereitungshandlungen erfasst, die eine Täuschung über die Höhe der dem VN zustehenden Versicherungsleistung vorbereiten sollen, etwa, wenn der VN nach Eintritt des Versicherungsfalls die Sache weiter beschädigt oder nach einem Einbruchdiebstahl nicht gestohlene Gegenstände versteckt, um diese als gestohlen melden zu können. Daneben wurde teilweise gefordert, die Verschlimmerung einer Verletzung in einen entsprechenden Tatbestand aufzunehmen.171 Zur Beantwortung der Frage, ob eine gesonderte strafrechtliche Erfassung von solchen Vorbereitungshandlungen notwendig ist, kann auf die bereits im Zusammenhang mit der Herbeiführung eines Versicherungsfalls vorgetragenen Argumente verwiesen werden.172 Da eine solche Täuschung i. d. R. nur durch den VN oder den sonst Leistungsberechtigten begangen wird, bedeutet dies nach der in dieser Arbeit vertretenen Position, dass keine Strafwürdigkeit von Vorbereitungshandlungen besteht, weil bis zur Schadensmeldung keine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer besteht, da nach der Vorbereitungshandlung ein Vermögensschaden des Versicherers nur dann eintreten kann, wenn der VN eine weitere Handlung in Form der Schadensmeldung vornimmt.173 Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass es keine Notwendigkeit für das Erfassen des Täuschens über die Höhe der Versicherungsleistung bzw. darauf gerichteter Vorbereitungshandlungen in einer Sondernorm gibt. 3. Es besteht kein uneingeschränkter Anspruch, eine Leistung behalten zu dürfen Im Rahmen der Reformdiskussion wurde diese Fallgruppe weder in Bezug auf entsprechende Täuschungen noch auf deren Vorbereitungshandlungen thematisiert und dementsprechend auch keine Reformvorschläge unterbreitet. Täuschungen, die auf das im Widerspruch zum Zivilrecht stehende Behaltendürfen einer Versicherungs- oder Schadenersatzleistung gerichtet sind, werden in der Praxis wohl nur durch den VN vorgenommen und strafrechtlich umfassend durch § 263 StGB als Betrug(sversuch) erfasst174, so dass keine Notwendigkeit 171 Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.); Entwürfe 1960/62 (Anhang II.31.). 172 Vgl. oben F.II.1.b)(1)(b). 173 Vgl. unter F.II.1.b)(1)(b)(aa). So im Ergebnis auch R. Schröder S. 153 mit dem (nicht näher begründeten) Hinweis darauf, dass vor einer Täuschung des Versicherers liegende Handlungen keinen „kriminellen Bezug“ aufweisen.

III. Herbeiführen des Versicherungsfalls durch einen Dritten

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einer strafrechtlichen Erfassung durch eine Sondernorm besteht. Für eine Bestrafung von Vorbereitungshandlungen besteht kein Erfordernis, weil in dem Moment, in dem die zivilrechtliche Berechtigung zu einem (uneingeschränkten) Behaltendürfen entfällt, Garantenpflichten zu einer entsprechenden Meldung an den Versicherer entstehen, deren Unterlassen gem. §§ 263, 13 StGB strafbar ist.175 III. Herbeiführen des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten 1. Reformvorschläge In der Reformgeschichte des § 265 a. F. StGB wurde z. T. die von der Vorschrift subjektiv beim Täter vorausgesetzte betrügerische Absicht des § 265 a. F. (in der Auslegung der h. M.) als zu eng empfunden176 und für deren Abschaffung eingetreten.177 Dabei richtete sich die Kritik vor allem darauf, dass mangels betrügerischer Absicht die Fälle nicht erfasst werden konnten, in denen ein Dritter ohne Wissen des VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführte, um dem VN die Versicherungsleistung zu verschaffen und der VN sich dieses Handeln nicht zurechnen lassen musste, d.h., einen versicherungsrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte.178 Daneben gab es jedoch auch Stimmen, die insoweit keine Ausweitung der Strafbarkeit, sondern lediglich eine sprachliche Verbesserung179 erreichen wollten und deshalb den Vorschlag unterbreiteten, die betrügerische Absicht des § 265 a. F. StGB durch die Absicht zu ersetzen, sich180 bzw. sich oder einem anderen/Dritten rechtswidrig die Versicherungssumme zu verschaffen.181 174

Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(cc); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2.; C.I.4. Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(cc). 176 Briel S. 31 Fn. 149 und S. 33; BT-DrS. IV/650 S. 427; D. Geerds S. 346 f.; Herold ZfV 1963, 680; Joecks4 § 265 Rn. 2; Kohlhaas VersR 1955, 466 f.; LK9 und 10 -Lackner § 265 Rn. 6; Matschewsky S. 7 f., 12; Schad S. 85 Fn. 1; Terhorst VersR 1989, 1023; Wagner JuS 1978, 163. 177 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 99; D. Geerds S. 346 f., 354; Kohlhaas VersR 1955, 467; Wagner JuS 1978, 163. 178 D. Geerds S. 346 f.; Herold ZfV 1963, 680; Heintzmann S. 13; Joecks4 § 265 Rn. 2; Kastner S. 46, 53 ff.; Kohlhaas VersR 1955, 466 f.; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6; Matschewsky S. 7 f., 12; Oberhansberg S. 41 f., 56 f.; Schad S. 85 Fn. 1; Terhorst VersR 1989, 1023; Wagner JuS 1978, 163; Wulffen Gesetz und Recht 1908, 490. Vgl. auch Blei BT Studienbuch S. 242 und Kohlhaas VersR 1965, 3, die die diesem Ergebnis zugrunde liegende, auf § 263 StGB verweisende Interpretation der betrügerischen Absicht durch die h. M. und die Rechtsprechung kritisieren. 179 So Stenglein ZVersWiss 1903, 222 ff. 180 Vorschlag Stenglein (Anhang II.2.) Dieser Vorschlag ist sogar noch enger als die betrügerische Absicht des § 265 a. F. StGB, da nicht die Absicht erfasst wird, einem anderen die Versicherungssumme rechtswidrig verschaffen zu wollen. 175

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Im Gegensatz dazu wurden eine Vielzahl von Vorschlägen unterbreitet, um den einen Versicherungsfall herbeiführenden Dritten selbst dann strafrechtlich erfassen zu können, wenn der VN einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte. Dies sollte durch eine Änderungen des subjektiven Tatbestandes oder die Ausgestaltung des Delikts als Gefährdungsdelikt gewährleistet werden. So wurde dafür plädiert, in einer Sondernorm zum Schutz der Versicherer bereits die Absicht des Täters ausreichen zu lassen, für sich oder einen anderen (bzw. Dritten) eine Versicherungsleistung (bzw. -summe) zu verschaffen.182 Interessanterweise sprechen die veröffentlichten Materialien zu den Reformvorschlägen vor 1945 dagegen, dass ursprünglich mit dem Ersetzen der betrügerischen Absicht durch die Verschaffungsabsicht eine Ausdehnung der Strafbarkeit bezweckt war, sondern dafür, dass es sich um eine rein sprachliche Neufassung handeln sollte: In den Entwürfen von 1925 und 1927 heißt es, dass mit der vorgesehenen Verschaffungsabsicht keine Ausweitung der Strafbarkeit geplant war, sondern die beiden Absichten einander entsprechen.183 Ergänzend dazu wurde in manchen Vorschlägen die Absicht, die Versicherungsgesellschaft zu schädigen184 oder die Absicht, sich oder einem anderen 181 Vorschlag Hegler (Anhang II.4.); Vorschlag Thiel (Anhang II.6.); Vorschlag Thiemann (Anhang II.11.); Vorschlag Abraham (Anhang II.15.). 182 Briel S. 33, 39 (Vorschlag Briel: Anhang II.27.); BT-Drucksachen IV/650 S. 427 f. und S. 708 zu den Entwürfen 1960/62 (Anhang II. 31.); BT-Drucksachen 13/ 9064 S. 19 f. zu § 265 n. F. StGB; D. Geerds S. 354; Herold ZfV 1963, 680; Kastner S. 59 (Anhang II.19.) und an ihn anschließend Oberhansberg S. 56 f., die jedoch beide lediglich die Absicht, einem Versicherten die Entschädigungssumme verschaffen zu wollen, erfassen wollten; Kohlhaas VersR 1955, 467 für den Fall einer Aufrechterhaltung des § 265 a. F. StGB; Schafheutle in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 8. Bd. S. 59; Wagner JuS 1978, 163; Wulffen Gesetz und Recht 1908, 490. So auch die Formulierung (ohne dabei in der Begründung auf die Fälle des Herbeiführens des Versicherungsfalls durch einen Dritten bei bestehender Leistungspflicht des Versicherers abzustellen) in: Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.); Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky (Anhang II.22.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Entwurf 1936 (Anhang II.26.); Vorschlag Langheineken (Anhang II.28.); Entwürfe 1938/39 (Anhang II.29.). 183 Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Zweiter Teil: Begründung S. 165; Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1927 mit Begründung und 2 Anlagen, Begründung S. 178. Davon, dass sich diese beiden Absichten entsprechen, gingen auch die Entwürfe von 1919 (Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Dritter Teil S. 198.) und 1936 (Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 278) aus. Anders jedoch bereits die am Wortlaut von § 346 des Entwurfs von 1927 orientierte Auslegung durch Alsberg S. 217; Heintzmann S. 22, 26; Kastner S. 55 und Matschewsky S. 22, 27; Oberhansberg S. 52. 184 Entwurf 1913 (Anhang II.10.); Entwurf 1919 (Anhang II.12.); Entwurf Radbruch (Anhang II.13.); Entwurf 1925 (Anhang II.14.); Vorschlag Abraham (Anhang II.15.); Entwurf 1927 (Anhang II.17.); Vorschlag Kastner (Anhang II.19.) und an ihn anschließend Oberhansberg S. 57; Entwurf 1930 (Anhang II.21.); Vorschlag Matschewsky

III. Herbeiführen des Versicherungsfalls durch einen Dritten

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einen sonstigen Vermögensvorteil zu verschaffen185, als ausreichend angesehen. So sollten etwa die Fälle erfasst werden, in denen der Täter den Versicherungsfall nur deshalb herbeiführt, um „die Versicherungsgesellschaft zu ärgern oder sich an ihr zu rächen“186 oder in denen Bauhandwerker den Versicherungsfall herbeiführen, um am Wiederaufbau der Sache verdienen zu können.187 Im Gegensatz dazu stellten einige Vorschläge nicht auf die vom Täter verfolgte Absicht, sondern die von der Tat ausgehende Eignung bzw. Gefahr ab, den Versicherer zu einer ungerechtfertigten Leistung zu veranlassen.188 Allerdings äußern sich die Befürworter eines derartigen Gefährdungsdelikts nicht zu der Frage, wann eine solche ungerechtfertigte Leistung vorliegen und ob dies nach zivilrechtlichen Maßstäben beurteilt werden soll. Unklar bleibt dabei insbesondere, ob auch die Fälle erfasst werden sollen, in denen ein Dritter dem VN einen diesem zivilrechtlich zustehenden Anspruch verschaffen will. Während F. Geerds und Wendt dazu nicht Stellung nehmen, will Schad diese Konstellationen wohl mitberücksichtigt wissen, da er die bisherige Rechtslage kritisiert.189 2. Zur Notwendigkeit der einzelnen Reformvorschläge Die Häufigkeit derjenigen Fälle, in denen ein Dritter den Versicherungsfall herbeiführt, um dem VN eine diesem zustehende Versicherungsleistung zu verschaffen, ist umstritten, wobei keine genauen Zahlen vorliegen, sondern allenfalls vage Vermutungen angestellt wurden.190 Abgesehen von der zahlenmäßi(Anhang II.22.); Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Langheineken (Anhang II.28.). 185 Vorschlag Grisebach (Anhang II.25.); Vorschlag Briel (Anhang II.27.); Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609. Vgl. auch Vorschläge Weck (Anhang II.16.) und Frey (Anhang II.24.), die im Hinblick auf die Brandstiftung grundsätzlich nur darauf abstellten, dass der Täter mit der Tat einen Vermögensvorteil erstrebte. 186 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 328. 187 Gleispach in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.2. S. 609; Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205. Vgl. auch Briel S. 41 f. mit weiterem Beispiel. 188 Vorschlag Schad (Anhang II.32.); Vorschlag F. Geerds (Anhang II.34.); Wendt (Anhang II.35.). 189 Schad S. 85 Fn. 1. Allerdings bliebe dann unklar, nach welchem Maßstab die Frage der Berechtigung zu beantworten ist. 190 Z. T. wird – insbesondere unter Hinweis auf die weiten Zurechnungsmöglichkeiten des Handelns Dritter (Vgl. dazu unter B.IV.2.) – der Kreis der nicht von § 265 a. F. StGB erfassten Fälle des Herbeiführens des Versicherungsfalls durch Dritte als nicht sehr groß eingeschätzt, so etwa Blei JA 1977, 46; LK9 und 10-Lackner § 265 Rn. 6, wobei Lackner dennoch von einer kriminalpolitisch problematischen Lücke ausgeht;

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

gen Relevanz dieser Fälle wird die strafrechtliche Erfassung des Dritten in einer Sondernorm z. T. deswegen abgelehnt, weil dadurch ein „über die zivilrechtliche Rechtsposition“ hinausgehender Strafrechtsschutz erreicht würde191 bzw. weil wegen der bestehenden Leistungspflicht der betroffene Versicherer gar nicht in seinem Vermögen gefährdet oder im Falle der Leistung geschädigt werden könne.192 Diese Kritik greift allerdings insoweit zu weit, als sie verkennt, dass es sich hier um ein Dreipersonenverhältnis193 handelt, bei dem zwar die Zahlung der Versicherungsleistung durch den Versicherer an den VN in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht steht und deshalb als alleiniger Anknüpfungspunkt für das Strafrecht nicht in Betracht kommt. Da aber bereits die Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Dritten zu einer dem Zivilrecht widersprechenden Schädigung und einem Schadenersatzanspruch des VN führt, der im Falle des Ersatzes des Schadens durch den Versicherer auf diesen gem. § 67 VVG übergeht, erleidet auch der Versicherer im Fall der Erbringung von Versicherungsleistungen einen dem Zivilrecht widersprechenden Vermögensschaden.194 In diesen Fällen besteht für das Vermögen des Versicherers bereits mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls eine strafrechtlich relevante Gefahr, da der Dritte mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls die Handlungsherrschaft in Bezug auf den Eintritt eines Vermögensschadens bei dem Versicherer aus der Hand gibt. Denn ob ein Vermögensschaden eintritt, hängt nunmehr allein davon ab, ob der VN den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend macht, was regelmäßig der Fall sein wird, da es für den VN keinen Grund gibt, einen ihm zivilrechtlich zustehenden Anspruch nicht einzufordern.195

Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170 f. Im Gegensatz dazu wird in der Begründung des Entwurfs von 1962 davon ausgegangen, dass diese Fälle nicht selten seien (BTDrS. IV/650 S. 708); gegen die Bedeutungslosigkeit derartiger Fälle Wagner JuS 1978, 162. In den über 120 Jahren, in denen § 265 a. F. StGB gegolten hat, gibt es – soweit ersichtlich – lediglich vier veröffentlichte Entscheidungen, in denen eine Verurteilung des Täters nach § 265 a. F. StGB an der mangelnden betrügerischen Absicht scheiterte, weil der VN einen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte [RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 62, 297, 298; RGSt 75, 60, 61; BGHSt 1, 209, 210]. 191 Hörnle Jura 1998, 176 mit Zweifeln an der Vereinbarkeit mit dem ultima-ratioGedanken. 192 Krets S. 23 f., 39 f., 60 ff.; Zopfs VersR 1999, 271. Ähnlich Rönnau JR 1998, 445, der davon ausgeht, dass von dem Herbeiführen des Versicherungsfalls durch einen Dritten bei bestehender Leistungspflicht des Versicherers nicht die Gefahr einer Vermögensschädigung – sondern nur der Vermögensminderung bestehe. 193 Vgl. dazu bereits unter vgl. oben A.VI.1.a) und B.V.2. 194 Ähnlich Bröckers S. 93 f. und 157. Nach Mitsch BT 2/2 § 3 Rn. 110 Fn. 269 ist ein Vermögensschaden des Versicherers nicht bereits unter dem Aspekt einer mit der Auszahlung der Versicherungsleistung verbundenen Befreiung von einer Verbindlichkeit ausgeschlossen, weil diese Verbindlichkeit erst durch den Versicherungsfall ausgelöst wird.

III. Herbeiführen des Versicherungsfalls durch einen Dritten

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R. Schröder verneint in diesen Fällen eine Strafwürdigkeit des Verhaltens des Dritten deshalb, weil dieser mit der Einwirkung auf die versicherte Sache kein unerlaubtes Risiko für das Vermögen der Versicherer, sondern lediglich die Gefahr der Realisierung eines tatsächlich bestehenden Anspruchs begründe.196 Warum jedoch die Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Dritten, die dem Zivilrecht insoweit widerspricht, als durch sie der VN einen Schadenersatzanspruch gegen den Dritten erhält, der im Fall der Leistung durch den Versicherer auf diesen übergeht, kein unerlaubtes Risiko für das Vermögen des betroffenen Versicherers sein soll, ist nicht einzusehen. Da es nach der Herbeiführung des Versicherungsfalls nicht mehr in der Hand des Dritten liegt, ob dieser Schaden auf den Versicherer übergeleitet wird und wegen des bestehenden zivilrechtlichen Anspruchs des VN eine große Gefahr einer solchen Überleitung besteht, ist die Gefährdungslage mit der anderer Gefährdungsdelikte vergleichbar und kommt als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht. Soweit R. Schröder gegen die Strafwürdigkeit dieser Fälle darauf hinweist, dass sich die besondere Gefährlichkeit von Vorfelddelikten daraus ergebe, dass die von dem Täter „hergestellten Vorrichtungen . . . zur Begehung weiterer krimineller Zwecke verwendet werden können“197, was in den in Frage stehenden Fällen des Herbeiführens des Versicherungsfalls gerade nicht der Fall sei198, verkennt sie, dass in den von ihr zum Vergleich herangezogenen Delikten (§§ 146 Abs. 1 Nr. 1 und 2; 148 Abs. 1 Nr. 1 und 2; 152a Abs. 1 Nr. 1 und 2, 267 Abs. 1 Alternative 1. und 2.; 310 Abs. 1; 316c Abs. 4 StGB) noch kein Schaden eingetreten ist und sich diese Delikte in der Pönalisierung einer bloßen Gefährdung erschöpfen, während mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls bereits beim VN ein Schaden eingetreten ist, der wegen des bestehenden Versicherungsverhältnisses auf den Versicherer überzugehen droht. Gegen die Bestrafung der Verschaffungsabsicht könnte man vielleicht vorbringen, dass es für die Minderung des Vermögens der Versicherer keinen Unterschied macht, ob der Dritte dem VN den Versicherungsanspruch mit Absicht oder nur mit bedingtem Vorsatz verschafft, wie etwa der „gewöhnliche Sachbeschädiger“.199 Soweit diese Differenzierung von den Befürwortern der Verschaffungsabsicht damit begründet wird, dass von einem Missbrauch nur dann ge195 Insoweit unterscheiden sich diese Fälle von den bereits besprochenen Fällen, in denen der VN den Versicherungsfall herbeiführt, um anschließend den Schaden geltend zu machen – vgl. oben F.II.1.b)(1)(b)(aa). 196 So R. Schröder S. 177. 197 R. Schröder S. 177 mit Ableitung auf S. 169 ff. 198 R. Schröder S. 177 f. 199 So Papamoschou/Bung S. 266 f., die zugleich darauf hinweisen, dass wegen der hohen Versicherungsdichte im Bereich der Sachversicherungen regelmäßig mit den Eingriffen in die Rechte Dritter ein bedingter Vorsatz hinsichtlich einer mittelbaren Schädigung eines Versicherers vorliegen wird – ein Gedanke, der auf Personen- und Vermögensversicherungen übertragbar ist.

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

sprochen werden könne, wenn Versicherungsfälle absichtlich zur Bereicherung des VN herbeigeführt werden200, ist dem entgegenzuhalten, dass die beabsichtigte Bereicherung des VN wegen ihrer Übereinstimmung mit dem Zivilrecht – wie bereits ausgeführt – nicht als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht in Betracht kommt, sondern nur das gegen das Zivilrecht verstoßende Herbeiführen eines Schadens beim VN und insoweit kein Grund besteht, zwischen den einzelnen Vorsatzarten zu differenzieren. Doch ließe sich dieses Argument dadurch aushebeln, dass man eine Strafbarkeit bereits für die bedingt vorsätzliche Herbeiführung eines Versicherungsfalls fordert. Im Ergebnis besteht jedoch dennoch keine Notwendigkeit, die vorsätzliche Herbeiführung eines Versicherungsfalls durch einen Dritten bei bestehender Leistungspflicht des Versicherers strafrechtlich in einer Sondernorm zum Schutz der Versicherer zu erfassen. Denn es handelt sich zwingend um solche Fälle, in denen der Dritte den Versicherungsfall ohne Einverständnis des VN herbeiführt (da sonst kein zivilrechtlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung gegeben wäre). Deshalb greift der Dritte mit dem Herbeiführen des Versicherungsfalls notwendigerweise in die Rechte des VN (u. U. darüber hinaus in Rechtsgüter der Allgemeinheit) ein und macht sich regelmäßig nach den diese Rechtsgüter schützenden Normen strafbar.201 Auch in Teilen der Literatur wurde die Notwendigkeit einer gesonderten strafrechtlichen Erfassung der Herbeiführung eines Versicherungsfalls in diesen Fällen unter Hinweis auf einen ausreichenden Strafrechtsschutz durch die Vorschriften zum Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit, etwa die Brandstiftungsdelikte202 bzw. zum Schutz von Individualrechtsgütern, etwa die Sachbeschädigungsdelikte203, die Tötungs-204 und Kör200 So etwa D. Geerds S. 346. Auch Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205 lehnt die Erfassung der nicht absichtlichen Verschaffung ab, weil es dem Dritten gleichgültig sei, ob die Sache versichert ist oder nicht. 201 Vgl. oben C.II.2. 202 Alternativ-Entwurf S. 125; Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 132; Dörlich S. 36 f.; Krets S. 63; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 170 f.; Vorentwurf Begründung BT S. 764. So wurde in drei der bereits oben genannten vier Entscheidungen, in denen § 265 a. F. StGB wegen des bestehenden Anspruchs auf die Versicherungsleistung verneint wurde [RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19; RGSt 62, 297, 298; RGSt 75, 60, 61; BGHSt 1, 209, 210], der den Versicherungsfall herbeiführende Dritte wegen (schwerer) Brandstiftung verurteilt (RGSt 62, 297, 299; RGSt 75, 60 f. – die gleichfalls vorgeschlagene analoge Anwendung des § 265 a. F. gem. § 2 a. F. StGB kommt heute nicht mehr in Betracht; BGHSt 1, 209) und bei der vierten Entscheidung, deren Urteilsgründe nur in sehr begrenztem Umfang wiedergegeben werden, ist eine Strafbarkeit des Dritten wegen (versuchter) Brandstiftung und Sachbeschädigung nahe liegend [RG JW 56 (1927), 2701 Nr. 19]. 203 Alternativ-Entwurf S. 125; Arzt/Weber LH 3 § 21 Rn. 132; Dörlich S. 36 f.; Krets S. 63; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171; Vorentwurf Begründung BT S. 764. Auch Hegler S. 532 sieht durch die Sachbeschädigung diejenigen Fälle ausreichend bestraft, in denen ein Dritter ohne Einwilligung des VN den Versicherungsfall herbeiführt.

IV. Zur Notwendigkeit gesonderter Sanktionen für den Betrug

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perverletzungsdelikte205 bzw. generell unter Hinweis auf die hinreichende Strafbarkeit nach allgemeinen Strafnormen verneint.206 Dass dabei insoweit „Strafbarkeitslücken“ auftreten können, als die verletzten Rechte des VN nicht strafrechtsbewehrt sind207, erscheint hinnehmbar, da es sich um Ausnahmefälle handelt. Zudem leitet sich der zivilrechtliche Schadenersatzanspruch des Versicherers von dem des VN ab (§ 67 VVG), so dass es konsequent ist, auch hinsichtlich des strafrechtlichen Schutzes des Versicherers an den des VN anzuknüpfen, der vor derartigen Schäden gleichfalls keinen strafrechtlichen Schutz erhält. Soweit durch eine Sondernorm die Fälle des Herbeiführens des Versicherungsfalls in Schädigungsabsicht oder der Absicht der Erlangung eines sonstigen Vermögensvorteils erfasst werden sollten, gilt ebenfalls, dass eine gesonderte Strafbarkeit nicht notwendig ist. Gleiches trifft auf die Vorschläge zu, die auf die Eignung bzw. Gefahr abstellen, dass der Versicherer durch die Tat zu einer ungerechtfertigten Leistung veranlasst werden kann. Denn in jedem dieser Fälle muss der Dritte mit seiner Handlung zwingend in die Rechte des VN eingreifen, die in der Regel strafbewehrt sind. Wo dies ausnahmsweise einmal nicht der Fall ist, darf das Strafrecht nicht (allein) deshalb greifen, weil der unmittelbar geschädigte VN den eintretenden Schaden nicht selbst tragen muss, sondern auf einen Versicherer weiterleiten kann, während der nicht versicherte Geschädigte keinen Strafrechtsschutz erhalten würde. Im Ergebnis kann deshalb festgestellt werden, dass es auch für die Herbeiführung des Versicherungsfalls bei bestehendem Anspruch auf die Versicherungsleistung keines strafrechtlichen Sonderschutzes für die Versicherer bedarf. IV. Zur Notwendigkeit gesonderter Sanktionen für den Betrug zum Nachteil von Versicherern 1. Reformvorschläge In der Reformgeschichte zum strafrechtlichen Schutz der Versicherer gab es mehrfach Vorschläge für spezielle Sanktionen im Bereich des Betrugs zum Nachteil von Versicherern.208 Umgesetzt wurden davon allerdings lediglich die 204

Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht S. 171. Alternativ-Entwurf S. 125. 206 Rönnau JR 1998, 445; Rzepka S. 281; Zopfs VersR 1999, 271. 207 Etwa bloße Sachentziehungen – eine Strafbarkeitslücke wird hier angenommen von Kastner S. 46. 208 Zu Reformvorschlägen für gesonderte Sanktionen für gemeingefährliche Delikte, die in der Absicht begangen wurden, einen Betrug zum Nachteil eines Versicherers begehen zu können, vgl. oben E.II.8. 205

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Ausgestaltung des § 265 a. F. StGB als Regelbeispiele des Betrugs im besonders schweren Fall gem. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB.209 Daneben wurde z. T. vorgeschlagen, den Betrug zum Nachteil eines Versicherers generell härter zu bestrafen als einen sonstigen Betrug.210 Weiterhin wurde die obligatorische Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB im Zusammenhang mit vorgetäuschten Kfz-Diebstählen211 oder allgemein bei Betrügereien gegen Kraftfahrzeugversicherer212 gefordert. Wegen des bestehenden Kontrahierungszwangs in der Kfz-Haftpflichtversicherung213 plädierte Langrock zudem dafür, als weitere Sanktion ein befristetes Verbot zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung einzuführen.214 Derartige Vorschläge sind weder durch den Gesetzgeber des 6. StrRG noch im Referentenentwurf zu einem Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Reform des Sanktionenrechts (Stand: 8. Dezember 2000) aufgegriffen worden.215 2. Zur Notwendigkeit der einzelnen Reformvorschläge Der Vorschlag einer härteren Bestrafung des Betrugs zum Nachteil eines Versicherers ist abzulehnen, da der Strafrahmen des Betrugs, der im Normalfall Freiheitsstrafe bis fünf Jahre oder Geldstrafe (§ 263 Abs. 1 StGB) und im besonders schweren Fall Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren (§ 263 Abs. 3 StGB) vorsieht, ausreicht, um die mit einem Betrug zum Nachteil eines Versicherers verbunden Folgen und die aufgewendete kriminelle Energie des Täters dem Einzelfall angemessen zu berücksichtigen.216 209

Vgl. oben E.III. So – mit Unterschieden in der konkreten Ausgestaltung – Vorschlag Rech (Anhang II.23.); Vorschlag Frey (Anhang II.24.); Vorschlag Helmer und an ihn anschließend Ranft (Anhang II.30.). 211 Küppersbusch, zitiert nach Müller VW 1996, 513; Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 138; Falk in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 101. 212 Langrock S. 119. 213 Vgl. oben B.I.2. 214 Langrock S. 120 mit folgendem Vorschlag: „Wird jemand als Eigentümer oder Halter eines der Versicherungspflicht unterliegenden Kraftfahrzeugs wegen der Beteiligung an einem gegen die Kraftfahrzeug-Pflichtversicherung gerichteten Betrug verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so kann ihm das Gericht ein befristetes Verbot auferlegen, ein Kraftfahrzeug bei einem Haftpflichtversicherer zu versichern oder versichern zu lassen.“ 215 Dieser Referentenentwurf ist über die Homepage des Bundesjustizministeriums abrufbar. 216 Im Ergebnis so auch R. Schröder S. 185: Einzelfallentscheidung notwendig, Betrug zum Nachteil von Versicherern bringt nicht „notwendigerweise größeres Unrecht mit sich als sonstige Betrugsdelikte“. Zur Möglichkeit der strafschärfenden Berücksichtigung von versicherungsspezifischen Aspekten vgl. oben A.VI.1. 210

IV. Zur Notwendigkeit gesonderter Sanktionen für den Betrug

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Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist dem geltenden StGB nur als Maßregel im Rahmen des § 69 StGB bekannt und dort an die Voraussetzung geknüpft, dass sich der Betreffende durch eine rechtswidrige Tat, die er „bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat“, als ungeeigneter Kraftfahrzeugführer erwiesen hat. Auch wenn diese Voraussetzungen z. T. sehr weit ausgelegt werden217, sprengt die Forderung nach einer Entziehung der Fahrerlaubnis in den Fällen des Betrugs zum Nachteil eines Kraftfahrzeugversicherers (generell oder in den Fällen des vorgetäuschten Kfz-Diebstahls) diesen Rahmen. So hat etwa das Vortäuschen eines Kfz-Diebstahls gegenüber einem Kaskoversicherer keinerlei Bezug zum Führen eines Kraftfahrzeugs oder den Pflichten eines Kraftfahrzeugführers. Deshalb gibt es nur zwei Möglichkeiten: Entweder man hält an der Maßregelkonzeption des § 69 StGB fest oder man gestaltet die Entziehung der Fahrerlaubnis generell als (Neben-)Strafe aus, die allein an das Vorliegen (irgend)einer Straftat anknüpft. Von vornherein sachlich nicht zu rechtfertigen wäre es hingegen, die Entziehung der Fahrerlaubnis zwar grundsätzlich als Maßregel mit Straßenverkehrsbezug, in den Fällen des Betrugs zum Nachteil eines Kraftfahrzeugversicherers aber als (Neben-)Strafe auszugestalten. Gegen die generelle Ausgestaltung des Fahrerlaubnisentzugs als Nebenstrafe, die nur das Vorliegen irgendeiner Straftat voraussetzt, spricht, dass es auf diese Weise zu einer „Sondersanktion für Fahrerlaubnisinhaber“ käme.218 Deshalb sollte es bei der bisherigen Regelung des § 69 StGB bleiben. Das geforderte Verbot zum Abschluss eines Kfz-Haftpflichtversicherungsvertrages wäre mit dem ultima-ratio-Prinzip des Strafrechts nicht zu vereinbaren. Denn als milderes Mittel käme die Aufhebung des Kontrahierungszwangs in diesen Fällen in Betracht. Davon abgesehen steht es den Versicherern frei, wegen der erhöhten Vertragsgefahr219 in der Person eines VN, dem ein anderer Versicherer wegen Betrugs gekündigt hat, eine so hohe Prämie zu verlangen, die dem erhöhten Risiko entspricht. Lässt sich der VN von dieser Prämie nicht abschrecken und besteht auf einem Vertragsabschluss, so erhält der Versicherer eine risikogerechte Prämie. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum man einer Vgl. etwa LK11-Geppert § 69 Rn. 33 ff. So die Ablehnung in der Begründung des Referentenentwurfs zu einem Gesetzentwurf zur Reform des Sanktionenrechts der Bundesregierung (Stand: 8. Dezember 2000) S. 21 im Zusammenhang mit der Ablehnung eines Fahrverbots für Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit dem Führen von Kfz begangen werden. Auch nach der Pressemeldung des Bundesjustizministeriums Nr. 60/03 vom 21.07.2003 (abrufbar über die Homepage des Bundesjustizministeriums) plant die Bundesjustizministerin zwar, nach der Sommerpause dem Bundeskabinett einen Gesetzesentwurf zur Aufwertung des Fahrverbots als Hauptstrafe vorzulegen. Allerdings soll auch nach diesem Entwurf der Verkehrsbezug des Fahrverbots erhalten bleiben, d.h., das Fahrverbot soll nur für Verkehrsdelikte oder Delikte in Betracht kommen, bei denen das Fahrzeug als Tatmittel oder Werkzeug eingesetzt wird. 219 Zur Vertragsgefahr vgl. oben B.III.2.a). 217 218

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F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

wegen Betrugs zum Nachteil eines Kfz-Haftpflichtversicherers verurteilten Person den Abschluss eines solchen Vertrages strafrechtlich verbieten sollte. Im Ergebnis bleibt deshalb festzustellen, dass dem Betrug zum Nachteil eines Versicherers mit den allgemein für einen Betrug zur Verfügung stehenden Sanktionen hinreichend begegnet werden kann und deshalb spezielle Sanktionen nicht erforderlich sind. V. Reflexion der Notwendigkeit des § 265 StGB durch das 6. StrRG Der Gesetzgeber des 6. StrRG beschränkte sich in seiner Begründung der Neufassung des § 265 StGB darauf, „gravierende Defizite“ und „Strafbarkeitslücken“ im Bereich des strafrechtlichen Schutzes der Versicherer vor Missbrauch zu behaupten220, die namentlich in drei Bereichen gesehen wurden, nämlich bei der international organisierten Kfz-Verschiebung, der Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dritten bei bestehendem zivilrechtlichem Anspruch des VN auf die Versicherungsleistung und der Beschränkung des § 265 a. F. StGB auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Feuer- und Schiffsversicherung. 1. International organisierte Kraftfahrzeugverschiebungen Für den Bereich der international organisierten Kraftfahrzeugverschiebungen, in denen der Eigentümer mit „professionellen Tätern kollusiv zusammenarbeitet“, wurde geltend gemacht, dass diese Fälle „ggf. zu einem Zeitpunkt aufgedeckt werden“, in dem der Eigentümer noch keine Schadensmeldung über den angeblichen Diebstahl bei seinem Versicherer abgegeben habe und deswegen eine Strafbarkeit sowohl des Eigentümers als auch der professionellen Täter aus § 263 StGB nicht möglich sei, weil dessen Versuchsschwelle noch nicht überschritten ist.221 Diese Straflosigkeit wurde vom Bundesrat „auch im Hinblick auf die beträchtlichen volkswirtschaftlichen Schäden, die sich zum Nachteil der redlichen Versicherungsnehmer auswirken“, als nicht länger hinnehmbar angesehen.222 Diese Begründung überzeugt jedoch aus mehreren Gründen nicht: Soweit der Bundesrat beträchtliche volkswirtschaftliche Schäden durch die Vortäuschung des Diebstahls von Kfz im Zusammenhang mit internationalen Kfz-Verschie220 So Stellungnahme des Bundesrates BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. Auch Zopfs VersR 1999, 265 f., kritisiert, dass der Gesetzgeber die Frage nach dem Grund der Strafbarkeit des erfassten Verhaltens umgangen hat. 221 So Stellungnahme des Bundesrates BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. Ähnlich auch Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags BT-Drucksachen 13/9064 S. 19. 222 BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65.

V. Reflexion der Notwendigkeit des § 265 StGB durch das 6. StrRG

323

bungen geltend macht, finden sich im gesamten Gesetzgebungsverfahren keine konkreten Zahlen über die praktische Relevanz derartiger Delikte und die Dimensionen der durch sie verursachten Schäden. Zwar existieren für diesen Bereich (wie für den Betrug zum Nachteil von Versicherern insgesamt – vgl. insoweit oben unter A.V.) keine exakten Zahlen, jedoch wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber, wenn er sich auf den Schadensumfang beruft, eine grobe Annäherung an die in Frage stehende Dimension des Schadens versucht. Als Ausgangspunkt einer solchen Annäherung bietet es sich an, von der (feststehenden) Zahl der den Versicherern in Deutschland gemeldeten Totalentwendungen auszugehen. Insoweit ist festzustellen, dass die Zahl der den Versicherern gemeldeten Totalentwendungen223 zu Beginn der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts extrem anstieg, in den Jahren 1993/94 einen Höhepunkt erreichte224 und seit 1995 wieder kontinuierlich fällt.225 Nach Angaben des GDV226 gestaltete sich die Entwicklung der Totalentwendungen und des Schadensaufwandes für Kfz in der Kaskoversicherung wie folgt:

223 Diese Zahl enthält sowohl die Fälle der tatsächlichen als auch der lediglich vorgetäuschten Diebstähle. 224 Der dramatische Anstieg der Zahlen zu Beginn der neunziger Jahre wird in erster Linie auf den Fall des eisernen Vorhangs zurückgeführt, der den einschlägigen Täterkreisen die Möglichkeit bot, den in Osteuropa bestehenden Bedarf nach westlichen Kfz durch den Diebstahl derartiger Fahrzeuge in Deutschland und deren anschließende Verbringung nach Osteuropa zu decken – so Anselm in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 103; Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 135; Falk in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 92; Sieber/Bögel S. 74 ff.; Werle KR 1995, 79. 225 Die Ursache für den seit 1995 zu beobachtenden Rückgang des Diebstahls von Kfz wird von der Versicherungswirtschaft vor allem in der wachsenden Verbreitung der elektronischen Wegfahrsperre gesehen, die seit Mitte der neunziger Jahre serienmäßig in Neuwagen eingebaut werden – so: Anselm in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 103 ff.; Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 135 f.; Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1997, S. 33, 64; Müller VW 1996, 512 und VW 98, 614. So auch Falk in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 93; Werle KR 1995, 80 Fn. 12. Vgl. auch Tröndle/Fischer51 § 265 Rn. 2, die davon ausgehen, dass die zeitweise hohe Anzahl vorgetäuschter Kfz-Diebstähle zwischenzeitlich durch Vorsorge- und Kontrollmaßnahmen der Versicherungsunternehmen stark zurückgegangen ist und deshalb der kriminalpolitische Sinn des § 265 StGB zweifelhaft ist. 226 Jahrbuch Versicherungswirtschaft 1997 S. 67, 2000 S. 82, 2001 S. 88, 2002 S. 84 – die DM-Beträge wurden in A umgerechnet. Die Mitglieder des GDV erwirtschaften laut Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 S. 2 97% des Beitragsaufkommens des Erstversicherungsgeschäfts in Deutschland. Der Schadensaufwand für alle Pkw wird im Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2002 für 1999 mit 698 Millionen A angegeben. Dabei muss es sich um einen Druckfehler handeln, da im Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2000 und im Jahrbuch Versicherungswirtschaft 2001 dieser Wert übereinstimmend mit 879 Millionen DM (entspricht 449 Millionen A) angegeben wird.

324

F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Meldejahr*

Anzahl

Schadensaufwand in Millionen e

alle Kfz

Pkw

alle Kfz

Pkw

1985

60.984

34.511

197

153

1987 1988

53.777 49.706

37.330 36.150

225 228

182 189

1989 1990

48.870 53.705

35.712 40.079

257 312

211 261

1991 1992

73.593 113.265

57.329 90.354

460 768

401 660

1993 1994

127.300 128.378

105.791 105.248

910 876

802 769

1995 1996

111.491 98.464

89.254 76.392

688 596

589 497

1997 1998

88.264 81.921

65.861 58.646

525 486

427 378

1999 2000

72.682 65.784

48.742 42.560

449 429

333 316

2001

61.062

37.549

418

308

* Ab 1991 Gesamt-Deutschland.

Hinsichtlich der Betrugsquote der lediglich vorgetäuschten Kfz-Diebstähle gibt es nur Schätzungen, die sich für den Bereich der Pkws zwischen 10 und 50% bewegen.227 Da es innerhalb der den Versicherern gemeldeten Diebstählen von Kfz kein konstantes Verhältnis zwischen tatsächlichen und vorgetäuschten 227 Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 39: 10 bis 15% (unter Berufung auf Schätzungen der Schadensexperten des HuK-Verbandes); Küppersbusch (Leiter der Kfz-Schadensabteilung bei der Allianz Versicherungs-AG), zitiert bei: Müller VW 1996, 512: Allianz lehnte 1995 wegen gravierender Verdachtsmomente auf einen vorgetäuschten Autodiebstahl die Regulierung in 15% der gemeldeten Diebstähle ab; Dönch/Hofmann Focus 1994, Heft 11, S. 211: 20 bis 30% (unter Berufung auf Versicherungsexperten); Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 137: 30% der Kfz-Diebstähle vorgetäuscht (unter Berufung auf die „Erfahrungen der Versicherer“); Falk (Vizepräsident des Bundeskriminalamtes) in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 97 hielt aufgrund der vom Bundeskriminalamt an den osteuropäischen Grenzen durchgeführten Stichproben eine durchschnittliche Quote vorgetäuschter Kfz-Diebstähle bei neuwertigen Fahrzeugen von 30 bis 40% für realistisch, betonte jedoch gleichzeitig, dass sich die Vortäuschungsquote nicht seriös quantifizieren lasse; Götz VW 1996, 130: 30 bis 50% der Fahrzeugdiebstähle sind vorgetäuscht (unter Berufung auf seriöse Schätzungen); Fetchenhauer/Müller VW 1996, 620: 50% (unter Berufung auf vage Branchenschätzungen).

V. Reflexion der Notwendigkeit des § 265 StGB durch das 6. StrRG

325

Diebstählen gibt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Anzahl der vorgetäuschten Diebstähle proportional zu der Zahl der insgesamt gemeldeten Diebstähle entwickelt hat. Als Faktoren, die Einfluss sowohl auf die absolute Zahl der vorgetäuschten Diebstähle als auch deren Verhältnis zu den tatsächlichen Diebstählen haben können, wurden in den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts vor allem die Einführung der elektronischen Wegfahrsperre und der Wegfall der Neuwertklausel in den AVB diskutiert. So geht die Versicherungsbranche einerseits davon aus, dass die Einführung der elektronischen Wegfahrsperre zu einem Ansteigen der vorgetäuschten Diebstähle von Kfz geführt hat, weil die Täter zur Überwindung des Systems verstärkt das Kfz gegen ein gewisses Entgelt von den Eigentümern abkaufen, mit dem Originalschlüssel über die Grenze bringen, dann den Schlüssel an den Eigentümer zurücksenden, damit dieser dann unter Vorlage des Originalschlüssels das Kfz als gestohlen melden kann.228 Andererseits kann die elektronische Wegfahrsperre auch ein Indiz zur Aufklärung eines lediglich vorgetäuschten Diebstahls sein. So ergab die Auswertung der Schadensmeldungen des Jahres 1995 durch die Allianz-Zentrum für Technik GmbH, dass in über 30% der Schadensmeldungen bei Fahrzeugen mit elektronischer Wegfahrsperre ein Betrug oder Betrugsversuch vorlag.229 Mehrheitlich wird in der Abschaffung der Neuwertklausel als Reaktion auf den extremen Anstieg der Kfz-Diebstähle Anfang der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts ein Erfolg im Kampf gegen vorgetäuschte KfzDiebstähle gesehen.230 Diese Klausel sicherte für maximal zwei Jahre alte Fahrzeuge bei Diebstahl den Ersatz des (i. d. R. weit über den Zeitwert hinausgehenden) Neuwertes zu und schaffte damit einen wirtschaftlichen Anreiz für das Vortäuschen eines Diebstahls vor Ablauf dieser Frist.

228 Bungartz (Gerling-Konzern), zitiert bei Götz VW 1996, 132; Caspers/Küppersbusch (Allianz Versicherungs-AG), zitiert bei Müller VW 1998, 614. Daneben scheint es nach Anselm (zitiert bei Müller VW 1996, 512) eine Tendenz zur Verlagerung des Tatorts einer Vortäuschung eines Kfz-Diebstahls ins Ausland zu geben, da fast die Hälfte aller Fahrzeugentwendungen von Fahrzeugen mit elektrischer/elektronischer Wegfahrsperre im Ausland liegt, während Fahrzeuge ohne Wegfahrsperre zu 80% im Innland gestohlen werden. 229 Anselm in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 108. 230 Dornwald in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 136; Falk in: Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 93. Die Versicherungsbranche beklagte sich im Zusammenhang mit der Neuwertklausel darüber, dass besonders viele Wagen kurz vor Ablauf der Zweijahresfrist verschwinden würden – Der Spiegel 1984, Heft 10, S. 39; Dornwald in: Veröffentlichungen des 28. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1990, S. 286 und Veröffentlichungen des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1997, S. 136; Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft S. 7. Für die Abschaffung der Neuwertklausel plädierten etwa Mattke S. 24; Kurth S. 118; Sieber/Bögel S. 299 f. Nach Werle KR 1995, 153 hat die Abschaffung der Neuwertklausel keine Auswirkungen darauf, dass das Vortäuschen des Diebstahls des eigenen Kfz ein „lukratives Geschäft“ ist.

326

F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

Auch wenn man berücksichtigt, dass die vorgenannten Schätzungen mit großen Unsicherheitsfaktoren behaftet sind, so ist insbesondere unter Berücksichtigung der durch die Vortäuschung des Diebstahls von Kfz entstehenden hohen Einzelschäden im Ergebnis davon auszugehen, dass auch mit strafrechtlichen Mitteln ein Schutz der Versicherer zu gewährleisten ist. Allerdings entstehen diese Schäden, die der Gesetzgeber zur Legitimation der Neufassung des § 265 StGB heranzieht231, erst, wenn die Versicherer die Versicherungsleistung tatsächlich auszahlen. Dann liegt aber bereits eine Strafbarkeit wegen (vollendeten) Betrugs gem. § 263 StGB vor, so dass die Höhe der Schäden nicht zur Begründung einer Strafbarkeit für bloße Vorbereitungshandlungen herangezogen werden kann, wenn durch sie keine strafrechtlich relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer ausgeht. Soweit eine Neuregelung des § 265 StGB damit gerechtfertigt wurde, auch die Fälle der Kfz-Verschiebung zu erfassen, in denen mangels Schadensmeldung an den Versicherer die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs noch nicht überschritten ist232, schweigt sich der Gesetzgeber über die zahlenmäßige Häufigkeit der Aufdeckung derartiger Betrugsvorbereitungshandlungen vor Abgabe der Schadensmeldung vollkommen aus.233 Derartige Feststellungen wären gerade im Hinblick darauf wichtig gewesen, im Vorfeld die Effektivität der Vorschrift und deren praktische Relevanz prognostisch beurteilen zu können. Doch noch wichtiger als die unterbliebene Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit der Frage der praktischen Relevanz dieser vor Überschreiten der Schwelle des strafbaren Betrugs aufgedeckten Vorbereitungshandlungen ist, dass sich der Gesetzgeber nicht einmal ansatzweise mit dem Problem der Strafwürdigkeit dieser Vorbereitungshandlungen beschäftigt. Denn gerade für die Pönalisierung von bloßen Vorbereitungshandlungen darf man einen erhöhten Begründungsaufwand des Gesetzgebers zur Rechtfertigung einer Strafvorschrift erwarten. Der Hinweis auf die erst durch den vollendeten Betrug entstehenden Schäden kann die mangelhafte Begründung für die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung nicht ersetzen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers erscheint insbesondere vor dem Hintergrund inakzeptabel, dass die strafrechtliche Erfassung derartiger Vorbereitungshandlungen in einer Sondernorm von jeher umstritten war, so dass mindestens eine Auseinandersetzung mit den gegen eine solche Vorschrift sprechenden Argumenten geboten gewesen wäre234, die im Rahmen des 6. StrRG vollkommen unterbleibt. 231

BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65. BT-DrS. 13/8587, Anlage 2 S. 65; BT-Drucksachen 13/9064 S. 19. 233 Zu denken wäre hier insbesondere an Zahlen, wie viel Kfz an der Grenze festgestellt wurden, die später als angeblich gestohlen an die Versicherer gemeldet werden sollten und in denen aufgrund der Entdeckung eine Schadensmeldung an den Versicherer unterblieb. 234 Vgl. oben F.II.1.b)(2)(b) i.V. m. F.II.1.b)(1)(b). 232

VI. Zusammenfassung

327

2. Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten Soweit die Neufassung des § 265 StGB im Bereich der Veränderung des subjektiven Tatbestands (Verschaffungsabsicht statt betrügerischer Absicht) damit begründet wird, die bisher nicht durch § 265 a. F. StGB umfassten Fälle der Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dritten bei bestehendem zivilrechtlichem Anspruch des VN auf die Versicherungsleistung erfassen zu können235, so fehlt auch hier neben der Beantwortung der Frage nach der zahlenmäßigen Relevanz dieser Fälle eine Auseinandersetzung damit, inwieweit hier eine Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm besteht, weil diese Verhaltensweisen regelmäßig zugleich einen anderen Tatbestand erfüllen.236 3. Beschränkung des § 265 a. F. StGB auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Feuer- und Schiffsversicherung Wenn die Neufassung des § 265 StGB mit der Überwindung der als problematisch empfundenen Beschränkung der Vorschrift auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Feuer- und Schiffsversicherung gerechtfertigt wird237, setzt sich der Gesetzgeber auch hier nicht einmal ansatzweise mit der Frage auseinander, inwieweit für die nunmehr erfassten Handlungen eine Strafwürdigkeit besteht und/oder ob diese Verhaltensweisen nicht schon durch allgemeine Straftatbestände hinreichend erfasst sind und das, obwohl – worauf schon mehrfach verwiesen wurde – diese Probleme sehr umstritten sind. VI. Zusammenfassung Im Ergebnis muss deshalb festgestellt werden, dass der Gesetzgeber des 6. StrRG die während der über 120-jährigen Geltung des § 265 a. F. StGB geführte umfangreiche und kontroverse Diskussion über die Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm zum Schutz der Privatversicherer nicht aufnimmt, sich zur Strafwürdigkeit des von ihm erfassten Verhaltens und dazu, ob nicht bereits durch die allgemeinen Straftatbestände ein ausreichender Strafrechtsschutz erfolgt, nicht äußert und sich zur Begründung der vorgenommenen Neufassung auf die Behauptung von Strafbarkeitslücken beschränkt. Dass dies nicht geeignet ist, das bisher im Rahmen der vorliegenden Arbeit gefundene Ergebnis zur Frage der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sondernorm zum Schutz der Privatversicherer zu verändern, versteht sich von selbst. Im Ergebnis kann des235 236 237

Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags BT-Drucksachen 13/9064 S. 19 f. Vgl. oben F.III.2. Bericht des Rechtsausschusses BT-DrS. 13/9064 S. 19.

328

F. Strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer?

halb daran festgehalten werden, dass die Versicherer durch den allgemeinen Betrugstatbestand des § 263 StGB sowie die sonstigen Straftatbestände einen hinreichenden Strafrechtsschutz erfahren, eine Sondernorm zu ihrem Schutz nicht erforderlich ist und § 265 n. F. StGB ersatzlos gestrichen werden kann.238 Dass die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB gestrichen werden sollten, wurde bereits unter E.III.2. dargelegt. Darüber hinaus hat die Untersuchung in Kapitel F. gezeigt, dass der Betrug zum Nachteil von Versicherern auch im Sanktionenbereich keiner Sonderregelungen bedarf.

238 Für eine (ersatzlose) Streichung des § 265 n. F. StGB plädieren im Ergebnis auch Krets S. 60, 64, 112; Papamoschou/Bung S. 270; Rzepka S. 284; R. Schröder S. 188, 204; Zopfs VersR 1999, 273. Ähnlich Geppert Jura 1998, 386 Fn. 45: „Statt einer Ausdehnung der Vorschrift hätte man an ihre Streichung denken sollen.“; Joecks2 § 265 Rn. 12 f. und Joecks4 § 265 Rn. 11: Zweifel an der Notwendigkeit der Vorschrift; Weber Vorverlegung S. 21 und FS für H. Baumann S. 357: völliger Verzicht auf diese Vorschrift liegt nahe.

G. Gesamtergebnis I. Zusammenfassung des den Versicherern gewährten Strafrechtsschutzes 1. Auf die Prämie gerichtete Verhaltensweisen Täuschungen des VN über prämienrelevante Umstände bzw. die Zahlung der Prämie führen zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs gem. § 263 StGB.1 Wegen der bestehenden Garantenpflichten des VN werden auch durch Unterlassen begangene Täuschungen umfassend erfasst.2 Als Täter oder Teilnehmer in Bezug auf § 263 StGB können sich weiterhin Dritte strafbar machen3, wobei eine täterschaftliche Begehung insbesondere wegen einer fehlenden (Dritt-)Bereicherungsabsicht oder in den Fällen einer Täuschung durch bloßes Unterlassen wegen des Nichtbestehens einer Garantenpflicht des Dritten ausscheiden kann.4 Die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs wird mit dem unmittelbaren Ansetzen zu der Täuschung überschritten.5 Davor liegende Vorbereitungshandlungen bzw. nicht dem Betrugstatbestand unterfallende Handlungen sind nur dann strafbar, wenn sie ausnahmsweise einen sonstigen Tatbestand erfüllen, wobei insbesondere an die Urkundsdelikte gem. §§ 267 ff. StGB zu denken ist.6 Das 6. StrRG hat insoweit zu keinen grundsätzlichen Änderungen geführt. 2. Auf die zivilrechtswidrige Versicherungsleistung gerichtete Verhaltensweisen Täuschungen des VN, die auf die Erlangung oder das Behaltenkönnen einer Versicherungsleistung gerichtet sind, auf die zivilrechtlich kein oder nur ein teilweiser Anspruch besteht, führen zu einer Strafbarkeit aus § 263 StGB.7 Auch die durch ein bloßes Unterlassen des VN begangene Täuschung unterfällt wegen der bestehenden Garantenpflichten § 263 StGB.8 Dritte können sich gleich1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben oben oben oben

C.I.1.a)(2)(a); C.I.1.b)(1); C.I.1.c)(1); C.I.2. C.I.1.a)(2)(a). C.I.3. C.I.3.a) C.I.4.a). C.II. C.I.1.a)(2)(b); C.I.1.b)(2); C.I.1.c)(2); C.I.2.

330

G. Gesamtergebnis

falls als Täter oder Teilnehmer gem. § 263 StGB strafbar machen9, wobei eine täterschaftliche Bestrafung vor allem wegen einer fehlenden (Dritt-)Bereicherungsabsicht und in Unterlassensfällen mangels Garantenpflicht ausscheiden kann.10 Die strafbare Versuchsgrenze zu einem Betrug wird mit dem unmittelbaren Ansetzen zu einer Täuschung überschritten.11 Davor liegende Vorbereitungshandlungen werden in einem kleinen Teilbereich durch § 265 n. F. StGB erfasst, der seine Fassung durch das 6. StrRG erhielt. § 265 a. F. StGB stellte lediglich die Herbeiführung des Versicherungsfalls in der Feuerversicherung durch Inbrandsetzung bzw. in der Schiffsversicherung durch das Sinken- oder Strandenlassen eines Schiffes unter Strafe, soweit es in der Absicht geschah, dass der Leistungsberechtigte dadurch eine ihm zivilrechtlich nicht zustehende Versicherungsleistung erhalten sollte.12 Demgegenüber umfasst § 265 n. F. StGB die Herbeiführung des Versicherungsfalls bzw. sonstige Handlungen, die eine spätere Täuschung eines Versicherers vorbereiten sollen – soweit sie in einer Beschädigung, Zerstörung, einem Beiseiteschaffen oder Überlassen13 einer durch eine Sachversicherung14 versicherten Sache bestehen. Nicht erfasst werden damit von der Neufassung des § 265 StGB sämtliche Vorbereitungshandlungen im Bereich der Personen- und Vermögensversicherungen.15 Aber auch innerhalb der Sachversicherungen werden die auf eine Vortäuschung des Versicherungsfalls gerichteten Vorbereitungshandlungen nur lückenhaft erfasst, da der Tatbestand Manipulationen an einer nicht versicherten Sache nicht ausreichen lässt16 bzw. die tauglichen Tathandlungen i. S. d. von § 265 n. F. StGB vorgenommenen Aufzählung beschränkt sind.17 Durch diese Beschränkung der erfassten Tathandlungen werden auch auf eine Täuschung über die Schadenshöhe oder das Behaltendürfen einer Versicherungsleistung gerichtete Vorbereitungshandlungen nur teilweise erfasst.18 Die nicht durch die Strafbarkeit wegen (versuchten) Betrugs gem. § 263 StGB oder wegen Versicherungsmissbrauchs gem. § 265 StGB erfassten Verhaltensweisen sind nur dann strafbar, wenn sie einen sonstigen Straftatbestand erfüllen.19 8

Vgl. oben C.I.1.a)(2)(b)(aa) und (cc). Vgl. oben C.I.3. 10 Vgl. oben C.I.3.a). 11 Vgl. oben C.I.4.a). 12 Vgl. oben D.II. 13 Vgl. oben E.II.3. 14 Vgl. oben E.II.2.b)(1). 15 Vgl. oben E.II.2.b)(2). 16 Vgl. dazu oben E.II.2.b)(4). 17 Vgl. dazu oben E.II.3.g). 18 Vgl. dazu oben E.II.3.g). 9

II. Ergebnisse der Arbeit

331

3. Herbeiführung des leistungspflichtigen Versicherungsfalls durch einen Dritten Führt ein Dritter einen Versicherungsfall herbei und hat der VN einen zivilrechtlichen Anspruch auf die Versicherungsleistung, scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 StGB aus.20 Da es sich jedoch in diesen Fällen ausnahmslos um solche handelt, in denen der VN nichts von der Herbeiführung des Versicherungsfalls weiß oder gar in sie eingewilligt hat, muss der Dritte mit der Herbeiführung des Versicherungsfalls in die Rechtsgüter des VN eingreifen und macht sich deshalb regelmäßig nach sonstigen Strafbarkeitsnormen strafbar.21 Führt ein Dritter den Versicherungsfall herbei, um dem VN die Versicherungsleistung zu verschaffen, greift § 265 n. F. StGB – im Gegensatz zu § 265 a. F. StGB, der diese Fälle überhaupt nicht erfasste22 – im Rahmen seines Anwendungsbereichs23, da durch das 6. StrRG der subjektive Tatbestand der Norm geändert wurde.24 II. Ergebnisse der Arbeit Die Ergebnisse der Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Ein legitimer Strafrechtsschutz der Privatversicherer ist allein auf den Schutz des Vermögens ausgerichtet. Überindividuelle Rechtsgüter können in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung erlangen, da ihre Gefährdung oder Schädigung zwingend eine Gefährdung oder Schädigung des Vermögens der Versicherer voraussetzt.25 Die Diskussion zu § 265 (a. F. wie n. F.) StGB zeigt zudem, dass den überindividuellen Rechtsgütern die Gefahr innewohnt, dass durch sie Straftatbestände gerechtfertigt werden, die im Hinblick auf den Schutz des Vermögens (als eines Individualrechtsguts) nicht zu rechtfertigen sind.26 Die den überindividuellen Rechtsgütern zugrunde liegenden Erwägungen können jedoch im Rahmen der Strafzumessung bei § 263 StGB zuungunsten des Täters berücksichtigt werden.27 19

Vgl. oben C.II.1. Vgl. oben C.I.1.c)(2). 21 Vgl. oben C.II.2. 22 Vgl. oben D.II.5.a)(1). 23 Vgl. oben E.II. 24 Vgl. dazu oben E.I.2. 25 Vgl. oben A.VI.1. 26 Vgl. zur fehlenden Gefahr für das Vermögen der Versicherer durch die erfassten Verhaltensweisen unter F.II.1.b) und F.II.2.b). 27 Vgl. oben A.VI.1 20

332

G. Gesamtergebnis

2. Es besteht keine Notwendigkeit für strafrechtliche Sondernormen zum Schutz der Versicherer. Das Vermögen der Versicherer wird unmittelbar durch den allgemeinen Betrugstatbestand des § 263 StGB28 und mittelbar durch sonstige Normen des StGB29 geschützt, so dass insgesamt ein hinreichender Strafrechtsschutz durch diese Vorschriften sichergestellt wird. Dementsprechend besteht keine kriminalpolitische Notwendigkeit, die Versicherer vor Täuschungen, die auf eine zivilrechtswidrige Vermögensminderung gerichtet sind30 oder Vorbereitungshandlungen, die vor der Schwelle des strafbaren Versuchs liegen31 oder der Herbeiführung eines leistungspflichtigen Versicherungsfalles durch Dritte mit einer strafrechtlichen Sondernorm zu schützen32. Auch besondere Sanktionen für einen Betrug zum Nachteil von Versicherern sind nicht notwendig.33 3. De lege ferenda ist § 265 StGB ersatzlos zu streichen. § 265 StGB erfasst entweder solche Verhaltensweisen, die das Vermögen der Versicherer noch nicht strafrechtlich relevant gefährden oder solche Handlungen, von denen zwar eine relevante Gefahr für das Vermögen der Versicherer ausgeht, die aber bereits durch andere Normen mit Strafe bedroht werden.34 4. De lege lata ist § 265 StGB so eng wie möglich auszulegen. De lege lata muss § 265 StGB als geltendes Recht hingenommen werden. Da die Norm aber einen nicht zu rechtfertigenden Strafrechtsschutz gewährt und zudem vergleichbare Verhaltensweisen ohne sachlichen Grund z. T. mit Strafe bedroht, z. T. aber straflos lässt, ist § 265 StGB so eng auszulegen, wie dies mit der ratio der Norm vereinbar ist.35 Dies bedeutet für den objektiven Tatbestand den Ausschluss von solchen Tatobjekten, bei denen trotz des Bestehens eines förmlichen Versicherungsvertrages die Nichtleistungspflicht des Versicherers offensichtlich ist36 und eine Reduktion der Tathandlungen auf solche Verhaltensweisen, die vom Standpunkt des Täters aus die Gefahr einer zivilrechtswidrigen Vermögensschädigung des Versicherers begründen, weil die Handlung entweder einen entschädigungspflichtigen Versicherungsfall herbeiführt oder eine zur Täuschung des Versicherers objektiv geeignete Tatsachengrundlage schafft.37 Sub28 29 30 31 32 33 34 35 36

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben oben oben oben oben oben

C.I. C.II. F.I. und F.II. F.I. und F.II. F.III. F.IV. F.II. E.II. E.II.2.b)(3).

II. Ergebnisse der Arbeit

333

jektiv ist die vorausgesetzte Verschaffungsabsicht dahingehend einzuschränken, dass der Täter eine Versicherungsleistung zumindest auch als Ersatz für die Wiederherstellungs- oder Wiederbeschaffungskosten der durch die Tathandlung betroffenen Sache erstreben muss.38 5. De lege ferenda ist § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB ersatzlos zu streichen. Eine ratio der in dieser Vorschrift zusammengefassten Regelbeispiele ist nicht feststellbar.39 Im Übrigen besteht auch keine kriminalpolitische Notwendigkeit für gesonderte Sanktionen gegen einzelne Fallkonstellationen des Betrugs zum Nachteil von Versicherern oder des Betrugs zum Nachteil von Versicherern insgesamt.40 6. Eine teleologische Reduktion kommt bei § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB nicht in Betracht. Die ratio dieser Regelbeispiele ist nicht ermittelbar.41 Eine gewisse Einschränkung der Norm lässt sich aber dadurch erreichen, dass als Tatobjekte Sachen von bedeutendem Wert oder Schiffe vorausgesetzt werden.42 7. Die Arbeit des Gesetzgebers des 6. StrRG im Hinblick auf die §§ 265, 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB weist erhebliche Mängel auf. Es musste festgestellt werden, dass die Vorschriften der §§ 265, 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB schwere gesetzestechnische Mängel aufweisen, der Gesetzgeber des 6. StrRG nicht einmal seine eigenen mit der Neufassung des § 265 StGB verfolgten Ziele vollständig erreicht hat43 und eine ernsthafte Prüfung oder gar Begründung der Notwendigkeit dieser Normen innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens nicht stattgefunden hat.44 Letztlich stehen die §§ 265, 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 StGB damit symptomatisch für einen Gesetzgeber, der bei dem Auftreten oder bei der Zunahme neuer Kriminalitätsformen – wie dem Verschieben von Kfz und dem anschließenden Vortäuschen eines Diebstahls zu Beginn der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts – in hektischen Aktionismus verfällt, in dessem Ergebnis Rechtsnormen stehen, die keinen Beitrag zur effektiven Kriminalitätsbekämpfung leisten, sondern die den Normanwender nur vor eine Vielzahl von Auslegungsproblemen stellen. 37

Vgl. oben E.II.3.a)(2), E.II.3.d)(2), E.II.3.e)(2). Vgl. oben E.II.5.c). 39 Vgl. oben E.III.2. 40 Vgl. oben F.IV. 41 Vgl. oben E.III.2. 42 Vgl. oben E.III.3. 43 Vgl. zusammenfassend oben E.IV. 44 Vgl. zur Notwendigkeit oben F.I. bis F.IV. und zur mangelnden Reflexion des Gesetzgebers unter F.V. 38

Anhang I: Sondernormen zur Erfassung des Versicherungsbetrugs in den Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts 1. Bayrisches StGB vom 06.05.1813 Art. 252 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer sein Eigenthum mit Gefahr für die Bewohner desselben oder mit Gefahr für fremde Wohnungen in rechtswidrigem Vorsatze anzündet, soll jedem anderen Brandstifter, nach Unterschied der Fälle (Art. 248. ff.) gleich bestraft werden. Geschah diese Handlung ohne Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum, in der Absicht eines Betruges an Brandkassen oder ähnlicher Betrügereien wegen, so kommt die Strafe des gesetzlich ausgezeichneten Betruges (Art. 263.) in Anwendung.“1 2. Strafgesetzbuch für die Herzoglich-Oldenburgischen Lande vom 10.09.1814 Art. 257 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer sein Eigenthum mit Gefahr für die Bewohner desselben oder mit Gefahr für fremde Wohnungen in rechtswidrigem Vorsatze anzündet, soll jedem anderen Brandstifter, nach Unterschied der Fälle (Art. 253. ff.) gleich bestraft werden. Geschah diese Handlung ohne Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum, in der Absicht eines Betruges an Brandkassen oder ähnlicher Betrügereien wegen, so kommt die Strafe des gesetzlich ausgezeichneten Betruges (Art. 268.) in Anwendung.“2 3. Bayrisches Gesetz vom 1. Juli 1832 für den Rheinkreis (An Stelle des für Eigenbrandstiftungen zu hart empfundenen code pènal) „Wer sein Eigenthum ohne Gefahr für Menschen, oder fremdes Eigenthum in der Absicht des Betrugs an Brandkassen, oder sonst in betrügerischer Absicht, oder um Anderen zu schaden, die auf die Sache Rechte haben, anzündet, soll mit Gefängnis von 1–5 Jahre und mit Geldstrafe von 25–1500 Gulden bestraft werden. Ist mit der Brandlegung Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum verbunden, so tritt der 1 2

Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 101. Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 108.

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Art. 434. des Code in Anwendung. Der groben Nachlässigkeit, wenn durch sie Brand an versichertem Eigenthum verursacht wird, ist Geldstrafe bis 500 Gulden gedroht. Der Art 463. des Code (Nach welchem wegen mildernder Umstände das Gericht unter das gesetzliche Minimum herabgehen darf) ist auch auf die Fälle, die dies Gesetz mit Strafe bedroht, anwendbar erklärt.“3

4. Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg vom 01.03.1839 Art. 381 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Das Anzünden der eigenen Wohnung oder Sache, ohne Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum, hat nur dann gerichtliche Strafe zur Folge, wenn solches in betrüglicher Absicht geschehen ist. In diesem Falle tritt die Strafe des erschwerten Betrugs (Art. 353.) ein.“4

5. Kriminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig vom 10.07.1840 und Kriminalgesetzbuch des Fürstentums Lippe-Detmold vom 18.07.1843 § 206 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer, ohne Gefahr für Personen oder fremdes Eigenthum, eigene Gebäude, Bergwerke, Waldungen, Torfmoore, Fruchtdimmen, Holzvorräthe und dergleichen in Brand steckt, soll, wenn dieses in betrüglicher Absicht geschehen und der angerichtete Schaden fünfhundert Thaler übersteigt, Zuchthaus, wenn er fünfzehn Thaler übersteigt, Zwangsarbeit nicht unter Ein Jahr; bei minderem Betrage, oder sonstiger rechtswidriger Absicht Zwangsarbeit bis zu Einem Jahre erleiden.“5

6. Kriminalgesetzbuch für das Königreich Hannover vom 08.08.1840 Art. 186 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer eine eigene Sache, in der Absicht des Betruges an Brandkassen oder anderer Betrügereien, unter solchen Umständen in Brand steckt, bei welchen aus deren Anzündung eine Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum nicht entstehen kann, ist nach den Gesetzen wider den ausgezeichneten Betrug zweiter Klasse zu bestrafen. (Art. 317.)“6

3

Zitiert nach Mittermaier S. 491. Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 150. 5 Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 106; vgl. auch Schad S. 19 Fn. 3. 6 Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 94. 4

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Art. 188 „Wer in rechtswidrigem Vorsatze, mit Gefahr für andere Personen oder deren Eigenthum, die Strandung oder das Versinken eines Schiffes verursacht . . .“ soll (je nach den Folgen der Tat) mit . . . bestraft werden. „Wer aber ohne Gefahr für andere Personen oder deren Vermögen nur zur Vernichtung seines Eigenthums die Strandung oder das Versinken eines Schiffes in betrüglicher Absicht, namentlich um von einer Versicherung gegen Seegefahr einen widerrechtlichen Vortheil zu ziehen, bewirkt, ist mit der Strafe des ausgezeichneten Betruges zweiter Klasse zu belegen. (Art. 317.)“7

7. Kriminalgesetzbuch für das Herzogtum Sachsen-Altenburg vom 03.05.1841 Art. 174 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Hat jedoch Jemand ein ihm eigenthümlich gehöriges bewohntes Gebäude ohne Gefahr für Personen oder fremde Gebäude in irgend einer rechtswidrigen Absicht angezündet, so ist er nur mit ein- bis sechsjähriger Zuchthausstrafe zu belegen.“8 Art. 175 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Die Brandstiftung an fremden unbewohnten Gebäuden oder an anderen Bauwerken, Waldungen, Fruchtfeldern, Holzvorräthen, Getreidefeimen und ähnlichen Gegenständen ist nach Verhältniß des verursachten Schadens und der möglichen Gefahr durch Verbreitung des Feuers mit Arbeitshaus von einem Jahre bis zu drei Jahren, oder mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Wer eigene solche Gegenstände in rechtswidriger Absicht in Brand steckt, ist mit Arbeitshausstrafe bis zu drei Jahren zu belegen.“9

8. Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Hessen vom 17.09.1841 Art. 414 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Das Anzünden der eigenen Wohnung oder Sache, ohne Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum, ist nur dann strafbar, wenn es in der Absicht, dadurch ein anderes Verbrechen, namentlich einen Betrug an einer Feuerversicherungsanstalt zu verüben, geschehen ist; in diesem Falle tritt Correctionshausstrafe bis zu drei oder Zuchthaus bis zu vier Jahren ein. Hat der Brandstifter diese betrügerische Absicht wirklich erreicht, so können die Gerichte die Zuchthausstrafe bis auf zehn Jahre erhöhen.“10

7

Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 95. Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 101. 9 Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. I S. 101. 10 Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 174 f. 8

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9. Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden vom 06.03.1845 § 557 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer einen ihm selbst gehörenden Gegenstand der in den §§. 546. bis 548. bezeichneten Art zur Beeinträchtigung der Rechte Anderer in Brand steckt, wird mit Zuchthaus von Einem Jahre bis zu acht Jahren, und, wenn es ein Gegenstand der im §. 549. bezeichneten Art war, mit Arbeitshaus, oder mit Zuchthaus von Einem Jahre bis zu sechs Jahren bestraft, insofern nicht in dem einen oder anderen Falle nach den §§. 554. bis 556. eine höhere Strafe zu erkennen ist.“11 10. Strafgesetzbuch für das Herzogtum Nassau vom 14.04.1849 Art. 408 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Das Anzünden der eigenen Wohnung oder Sache, ohne Gefahr für Menschen oder fremdes Eigenthum, ist nur dann strafbar, wenn es in der Absicht, dadurch ein anderes Verbrechen, namentlich einen Betrug an einer Feuerversicherungsanstalt zu verüben, geschehen ist; in diesem Falle tritt Correctionshausstrafe bis zu drei oder Zuchthausstrafe bis zu vier Jahren ein. Hat der Brandstifter diese betrügerische Absicht wirklich erreicht, so können die Gerichte die Zuchthausstrafe bis auf acht Jahre erhöhen.“12 11. Strafgesetzbuch für die Thüringischen Staaten Im Großherzogtum Sachsen-Weimar-Eisenach, in den Herzogtümern Sachsen-Meiningen, Sachsen-Coburg-Gotha, Anhalt-Dessau, und in den Fürstentümern Schwarzburg-Rudolstadt, Schwarzburg-Sondershausen und Reuß jüngere Linie wurde zwischen 1850 und 1852 ein auf einem einheitlichen Entwurf beruhendes Strafgesetzbuch in Kraft gesetzt.13 Art. 163 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wird eine Brandstiftung an einem Gebäude verübt, welches dem Thäter eigenthümlich gehört, ohne dass eine Gefahr für Personen oder fremde Gebäude vorhanden ist, so soll derselbe, wenn er sonst irgend eine Beeinträchtigung der Rechte Anderer beabsichtigte, mit Arbeitshaus nicht unter Einem Jahre oder Zuchthaus bis zu sechs Jahren . . . bestraft, in anderen Fällen jedoch mit Strafe verschont werden.“14 Art. 164 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Wer unbewohnte Gebäude oder andere Bauwerke, Waldungen, Fruchtfelder, Holzvorräthe, aufgespeichertes Getreide (Getreidefeimen), oder ähnliche Gegenstände in 11 12 13 14

Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 175. Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. II S. 153. Vgl. dazu Stenglein in: Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. III S. 3 ff. Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher Bd. III S. 141.

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Brand steckt, ist nach Verhältniß des verursachten Schadens und der dabei vorhandenen Gefahr weiterer Verbreitung des Feuers mit Arbeitshaus bis zu drei Jahren oder mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Wenn Jemand aber eigene solche Gegenstände in Brand steckt, ohne dass Gefahr der weiteren Verbreitung des Feuers zum Nachtheil dritter Personen vorhanden ist, so soll er nur dann und zwar mit Arbeitshaus bis zu drei Jahren bestraft werden, falls er eine Beeinträchtigung der Rechte Anderer dabei beabsichtigte.“ 15 12. Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom 14.04.1851, Strafgesetzbuch für das Herzogtum Anhalt-Bernburg vom 22.01.1852 und Strafgesetzbuch für das Fürstentum Waldeck und Pyrmont vom 15.05.1855 § 244 (Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten und für das Herzogtum AnhaltBernburg; im Zusammenhang mit Betrug geregelt) „Wer in betrügerischer Absicht eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt, oder ein Schiff, welches als solches oder in seiner Ladung versichert ist, sinken oder stranden macht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und zugleich mit Geldbuße von Einhundert bis zu zweitausend Thalern bestraft.“16 § 232 (Strafgesetzbuch für das Fürstentum Waldeck und Pyrmont; im Zusammenhang mit Betrug geregelt) „Wer in betrügerischer Absicht eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und zugleich mit Geldbuße von Einhundert bis zu zweitausend Thalern bestraft.“17 13. Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 13.08.1855 Art. 210 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Hat Jemand einen ihm selbst gehörigen Gegenstand der im Art. 208. gedachten Art, oder einen fremden dergleichen Gegenstand mit Einwilligung des Eigenthümers, in rechtswidriger Absicht in Brand gesteckt, so tritt, und zwar in dem letzteren Falle sowohl für den Thäter, als auch für den einwilligenden Eigenthümer, Arbeitshaus bis zu zehn oder Zuchthausstrafe bis zu fünfzehn Jahren ein. War jedoch eine besondere Gefahr für fremde Gebäude oder für Menschen vorhanden, so kann die Strafe bis auf dreißig Jahre gesteigert werden. Tritt bei diesem Verbrechen einer der im Art. 209. unter 1.a. bis mit d. oder unter 2.a. bis mit c. gedachten Erschwerungsgründe ein, so ist auf die daselbst angedrohten Strafen zu erkennen.“18

15 16 17 18

Sammlung Sammlung Sammlung Sammlung

der der der der

deutschen deutschen deutschen deutschen

Strafgesetzbücher Strafgesetzbücher Strafgesetzbücher Strafgesetzbücher

Bd. Bd. Bd. Bd.

III III III III

S. S. S. S.

141. 120. 120. 101.

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14. Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom 10.11.1861 Art. 350 (Im Zusammenhang mit Brandstiftung geregelt) „Die Bestimmungen der Art. 347–349. kommen auch bei demjenigen, welcher eine Brandstiftung der in diesen Artikeln bezeichneten Art an seiner eigenen Sache oder an einer fremden Sache im Einverständnisse mit dem Eigenthümer verübt hat, dann zur Anwendung, wenn mit der Brandstiftung Gefahr für Menschen oder das Eigenthum Dritter verbunden war. Wenn eine solche Gefahr nicht vorhanden war, die Handlung aber zum Zwecke eines Betruges oder einer Verletzung fremder Rechte verübt worden ist, so tritt, vorbehaltlich der durch den Betrug etwa verwirkten höheren Strafe, Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten ein, womit Geldstrafe bis zu tausend Gulden, sowie die im Art. 28. bezeichneten Straffolgen verbunden werden können.“19

19 M. Stenglein: Commentar über das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern, Zweiter Theil, S. 522 f.

Anhang II: Reformvorschläge zum strafrechtlichen Schutz der Versicherer Aufnahme in die folgende, chronologisch geordnete Darstellung haben sowohl staatlich initiierte Reformvorschläge als auch solche von wissenschaftlicher Seite gefunden. Soweit sich die Vorschläge für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB aussprachen, sind sie nur dann aufgenommen worden, wenn sie in einem umfassenden Entwurf zur Neugestaltung (des Besonderen Teils) des StGB enthalten waren. Gemeinsam ist all diesen Vorschlägen, dass sie – jedenfalls nicht unmittelbar – in geltendes Recht umgesetzt wurden. 1. Vorschlag v. Speßhardt (1885) v. Speßhardt plädierte in seiner Dissertation dafür, § 265 a. F. StGB zu streichen und Brandstiftungen sowie die Bewirkung des Strandens bzw. des Sinkens eines Schiffes in der Absicht, einen Versicherer zu betrügen, als qualifizierten Fall dieser Delikte auszugestalten. Im Anschluss an § 308 RStGB sollte deshalb folgende Norm aufgenommen werden: „Sind die in den §§. 306. 308 bezeichneten Gegenstände gegen Feuersgefahr versichert, und wird die Brandstiftung begangen in der Absicht, um durch Begehung eines Betruges an dem Versicherer die Versicherungssumme ganz oder teilweise für sich oder einen Anderen zu erlangen, so tritt Zuchthausstrafe nicht unter zwei Jahren und zugleich Geldstrafe von 150 bis 6000 Mark ein. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter einem Jahre ein, neben welcher auf eine Geldstrafe bis zu 3000 Mark erkannt werden kann.“1 An Stelle des § 323 RStGB2 sollte folgende Norm treten: „Wer vorsätzlich ein Schiff sinken oder stranden macht, wird mit Zuchthaus bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter 3 Monaten ein. War das Schiff gegen Seegefahr versichert, und wurde die Handlung vorgenommen in der Absicht, um durch Begehung eines Betruges am Versicherer die Versicherungssumme ganz oder teilweise für sich oder einen Anderen zu gewinnen, tritt Zuchthausstrafe nicht unter zwei Jahren und zugleich Geldstrafe von 150 bis 6000 Mark ein. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter 1 Jahre ein, neben welcher auf Geldstrafe bis zu 3000 Mark erkannt werden kann. Ist durch das vorsätzliche Sinken- oder Strandenmachen eines Schif-

1 2

v. Speßhardt S. 90. Im Anschluss an ihn so auch Krekeler S. 57. Vgl. oben D.II.3.b).

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fes der Tod eines Menschen verursacht worden, so tritt Zuchthausstrafe nicht unter 10 Jahren oder lebenslängliche Zuchthausstrafe ein.“3 2. Vorschlag Stenglein (1903) Stenglein sprach sich primär für eine Streichung des § 265 a. F. StGB aus.4 Für den Fall, dass eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB als zu „radikal“5 empfunden werden würde, empfahl er folgende Fassung: „Wer in der Absicht, sich eine Versicherungssumme rechtswidrig zu verschaffen, diejenigen Tatsachen arglistig herbeiführt oder vorspiegelt, durch welche die Fälligkeit der Versicherung bedingt ist, wird mit . . . bestraft.“6 Weiterhin setzte er sich für eine reichseinheitliche Bestrafung der Überversicherung ein.7 3. Vorschlag Badstübner (1905) Badstübner unterbreitete folgenden Vorschlag zur reichseinheitlichen Regelung der in vielen Gebieten Deutschlands bestehenden partikularrechtlichen Strafvorschriften gegen die Überversicherung8: „Wer als Versicherungsnehmer oder als Versicherer wissentlich gesetzlichen Vorschriften zuwider einen Gegenstand über dessen wahren Wert hinaus versichert, wird wegen Überversicherung mit Geldstrafe bis zu 3000 Mk. oder mit Gefängnis bis zu 6 Monaten bestraft. Die gleiche Strafe trifft den Agenten, welcher wissentlich eine Überversicherung vermittelt oder abschließt, sowie den Schätzer, welcher wissentlich durch unrichtige Schätzungen eine Überversicherung herbeiführt.“9 4. Vorschlag Hegler (1907) 1902 bildete sich unter Vermittlung des Reichsjustizamtes ein freies wissenschaftliches Komitee aus 8 Professoren10, das unter Mitarbeit einer Vielzahl weiterer Wissen3

v. Speßhardt S. 96. Im Anschluss an ihn so auch Krekeler S. 60. Stenglein ZVersWiss 1903, 221 f., wobei er davon ausging, dass die Grenze des strafbaren Betrugsversuchs bereits mit dem Inbrandsetzen einer versicherten Sache überschritten sei (Vgl. insoweit oben C.I.4.a) und für eine Ausdehnung der Strafbarkeit wegen Brandstiftung auf alle möglichen Arten von Sachen als taugliche Tatobjekte plädierte. 5 Stenglein ZVersWiss 1903, 222. 6 Stenglein ZVersWiss 1903, 224. 7 Stenglein ZVersWiss 1903, 225 f. Zu den partikularrechtlichen Strafvorschriften gegen die Überversicherung vgl. oben D.I.2.c). 8 Zu den partikularrechtlichen Strafvorschriften gegen die Überversicherung vgl. oben D.I.2.c). 9 Badstübner ZVersWiss 1906, 81 f. 4

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schaftler und Justizpraktiker11 eine fünfzehnbändige12 Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts erarbeitete und aus dieser Analyse Vorschläge für das deutsche Strafrecht ableitete.13 Die Darstellung des Betrugs und des Versicherungsbetrugs übernahm der Tübinger Professor Hegler.14 Hegler unterbreitete zwar keinen ausformulierten Vorschlag für eine Norm, sprach sich aber für die Strafbarkeit von auf einen späteren Betrug gerichteten Vorbereitungshandlungen aus. Dabei sollte ein entsprechender Tatbestand alle Zerstörungen oder Beschädigungen, eventuell auch das Beiseiteschaffen versicherter Sachen „in der Absicht, sich oder einem andern auf Kosten des Versicherers einen rechtswidrigen Vorteil zu verschaffen“ erfassen, soweit sie durch den Eigentümer oder mit dessen Einwilligung vorgenommen wurden, wobei Hegler zugleich für eine deutlich geringere Strafdrohung als in § 265 a. F. StGB eintrat.15 Obwohl er darauf hinwies, dass im holländischen Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1900 auch die Herbeiführung von Versicherungsfällen in Bereichen der Personenversicherungen strafbar sein sollten16, stellte Hegler eine entsprechende Forderung für das deutsche Strafrecht nicht auf und lehnte die Schaffung einer Sondernorm zur Erfassung von Täuschungen des Versicherers bei der Schadensmeldung ab.17 Eine gesonderte Strafdrohung gegen die Überversicherung entsprechend § 20 des preußischen Gesetzes vom 8. Mai 1837 zog er dagegen in Betracht.18 Darüber hinaus sprach sich Hegler dafür aus, die in der genannten betrügerischen Absicht begangenen gemeingefährlichen Straftaten als qualifizierte Fälle derselben auszugestalten.19 5. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch (1909) Nach dem Erscheinen der ersten beiden Bände der Vergleichenden Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts20 bestellte das Reichsjustizamt eine aus fünf Ministerialbeamten und Richtern bestehende Kommission, die von 1906 bis 1909 einen begründeten Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch fertigte, der jedoch kein amtlicher Entwurf, sondern lediglich die Grundlage einer öffentlichen Diskussion sein sollte.21 Dieser Vorentwurf sah die ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB vor.22 Eine Erweiterung der Vorschrift auf andere Versicherungssparten wurde ebenso 10

Birkmeyer, v. Calker, Frank, v. Hippel, Kahl, v. Lilienthal, v. Liszt, Wach. Zu den weiteren Mitwirkenden vgl. die Aufstellung bei Birkmeyer S. VIII. 12 Hinzu kommt ein Registerband. 13 Birkmeyer S. VI; Stammberger S. 22; Schubert, Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913) Bd. 1 S. XVIII. 14 Birkmeyer S. 405 ff. 15 Hegler S. 532 und an ihn anschließend A. Dietz S. 75, allerdings ohne die Alternative des Beiseiteschaffens. 16 Hegler S. 532 Fn. 8. 17 Hegler S. 533 Fn. 3. 18 Hegler S. 533 Fn. 3 unter Bezug auf S. 444 Fn. 6. 19 Hegler S. 532 f. und an ihn anschließend A. Dietz S. 75. 20 Schubert in: Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 1 S. XIX. 21 Vorentwurf Begründung AT S. V; Stammberger S. 22. 22 Vorentwurf Begründung BT S. 764. 11

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abgelehnt23 wie eine reichseinheitliche Strafregelung gegen die Überversicherung.24 Allerdings sah § 36 des Vorentwurfs vor, dass bei aus „Gewinnsucht“ heraus begangenen Verbrechen neben der Freiheitsstrafe fakultativ auf Geldstrafe bis 10.000 Mark erkannt werden kann.25 6. Vorschlag Thiel (1910) Im Rahmen seiner Dissertation unterbreitete Thiel 1910 folgenden Vorschlag für eine Sondernorm zum Schutz der Versicherer: „Wer in der Absicht, durch Vorspiegelung falscher Tatsachen sich oder einem Dritten rechtswidrig die Versicherungssumme zu verschaffen, einen versicherten Gegenstand zerstört, beschädigt oder beiseite schafft oder in sonstiger dem Versicherungszweck zuwiderlaufender Weise den die Bedingung der Auszahlung bildenden Erfolg zu erreichen sucht, wird wegen Versicherungsbetrugs mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, neben welcher auf Geldstrafe bis dreitausend Mark sowie auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe bis zu drei Jahren ein. Der Versuch ist strafbar. Stellt sich die Verletzung des Versicherungsvertrags als eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit eines anderen, die öffentliche Sicherheit, den öffentlichen Frieden oder als sonst gemeingefährliches Verbrechen dar, so tritt Zuchthausstrafe bis zu zehn Jahren und zugleich Geldstrafe bis zu sechstausend Mark ein. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter einem Jahr ein, neben der auf Geldstrafe bis zu dreitausend Mark erkannt werden kann.“26 7. Vorschlag Baumann (1911) Baumann schlug in seiner Dissertation vor, im unmittelbaren Anschluss an die Regelung des Betrugs in § 263 StGB folgende Ergänzung zum Schutz der Versicherer aufzunehmen: „Die gleiche Strafe trifft denjenigen, welcher, ausgenommen die Fälle des § 308a in der Absicht, sich oder einem Dritten auf Kosten einer Versicherung rechtswidrig zu bereichern, durch Vorspiegelung falscher oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält.“27 Allerdings ging Baumann davon aus, dass die Schwelle des strafbaren Versuchs eines Betrugs bereits mit dem Herbeiführen des Versicherungsfalls überschritten wird.28 23

Vorentwurf Begründung BT S. 764. Vorentwurf Begründung BT S. 764 f. Zu Bemühungen um eine reichseinheitliche Regelung der Strafbarkeit der Überversicherung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum VVG vgl. RGSt 45, 118, 124. 25 Vorentwurf S. 7. 26 Thiel S. 133 f. 27 Baumann S. 123. 24

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Den Regelungsinhalt des § 265 a. F. StGB wollte er in einem neu einzufügenden § 308a StGB als gemeingefährliches Delikt wie folgt ausgestalten: „Wer in der Absicht, die Versicherungssumme für sich oder einen Dritten rechtswidrig zu erlangen, eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzt, ebenso wer an einem nach irgend einer Richtung hin versicherten Schiff einen der in § 820 H.G.B. genannten Seeschäden in derselben Absicht herbeiführt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und zugleich mit Geldstrafe von 150 bis zu 6000 Mark bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden . . . (u.s.w. wie bisher).“29 8. Gegenentwurf (1911) In Auseinandersetzung mit dem Vorentwurf erstellten die vier Professoren Goldschmidt, Kahl, v. Lilienthal und v. Liszt einen Gegenentwurf. In ihm war keine Sondernorm zum Schutz der Versicherer enthalten, ohne dass dies begründet wurde, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Argumente des Vorentwurfs für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB geteilt wurden.30 9. Vorschlag Kleinfeller (1911) Kleinfeller schlug 1911 vor, den Tatbestand des Versicherungsbetrugs „auf andere Fälle der Versicherung und auf jede irgendwie betätigte Zerstörung oder Beschädigung sowie auf das Beiseiteschaffen von versicherten Gegenständen“ auszudehnen31 und im Hinblick auf den Tatbestand der Sachbeschädigung den Versicherern ein Strafantragsrecht einzuräumen.32 10. Entwurf der Strafrechtskommission (1913) 1911 beantragte der Reichskanzler beim Kaiser die Genehmigung der Einsetzung einer Strafrechtskommission, der Ministerialbeamte, Justizpraktiker und Hochschullehrer angehören sollten und die in ihrer Zusammensetzung zugleich alle größeren im Justizausschuss des Bundesrates vertretenen Staaten berücksichtigen sollte.33 Nach 28

Baumann S. 76 ff. Vgl. dazu bereits oben C.I.4.a). Baumann S. 124. 30 Der Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuchs erwähnt eine solche Sondernorm in seiner Begründung weder bei den Vermögensdelikten (S. 289 ff.) noch im Rahmen der gemeingefährlichen Delikte (S. 215 ff.). 31 Kleinfeller MöF 1911, 678. Zustimmend, wenn auch nicht für realisierbar haltend: Honig MöF 1921, 83 f. Später (VuG 1927, 288) präzisierte Kleinfeller seinen Vorschlag dahingehend, ein entsprechendes Verhalten als gemeinschädliche Sachbeschädigung einzuordnen und mit einer Regelstrafe von Zuchthaus bis zu 10 Jahren zu bedrohen. 32 Kleinfeller MöF 1911, 678. So auch Conradt MöF 1914, 488 f.; Honig MöF 1921, 83. 33 Zur genauen Zusammensetzung vgl. Schubert in: Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 1 S. XIX. 29

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zwei Lesungen im Zeitraum von 1911 bis 1913 wurde bis zum 27.09.1913 die endgültige Fassung verabschiedet.34 Die Kommission schlug im Ergebnis ihrer Beratungen folgende Vorschrift vor, die an die Stelle des § 265 a. F. StGB treten sollte: „§ 259 Betrügerisches Inbrandsetzen Wer eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in der Absicht in Brand setzt, sich oder einem Dritten die Versicherungssumme zu verschaffen oder die Versicherungsgesellschaft zu schädigen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, bei mildernden Umständen mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. Ebenso wird bestraft, wer in gleicher Absicht ein Schiff, das versichert ist oder dessen Ladung oder Fracht versichert ist, zum Sinken oder Stranden bringt.“35 Die Vorschrift sollte im 15. Abschnitt des StGB, der die gemeingefährlichen Handlungen und die Störung des öffentlichen Verkehrs regelte, unmittelbar nach der Regelung der Brandstiftung aufgenommen werden.36 Abgelehnt wurden die (in Anlehnung an § 361 der Österreichischen Regierungsvorlage) vorgeschlagene Ausdehnung des Schutzbereichs des Versicherungsbetrugs auf gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sachen37, der strafrechtliche Schutz der Versicherungsgesellschaften gegen Überversicherung38, eine Ausgestaltung der Vorschrift als Unternehmensdelikt (was die Anwendung der Vollendungsstrafe auf den bloßen Versuch bedeutet hätte) und die Festschreibung der Konsumtion der Vorschrift durch einen anschließenden Betrug.39 Aufgrund ihrer Strafdrohung wäre die Vorschrift gem. § 13 des Entwurfs ein Verbrechen gewesen40, dessen Versuch gem. § 29 des Entwurfs strafbar sein sollte.41 § 67 des Entwurfs sah zudem vor, dass in den Fällen eines aus Gewinnsucht handelnden Täters neben einer Freiheitsstrafe auf Geldstrafe bis 50.000 Mark erkannt werden konnte.42 11. Vorschlag Thiemann (1915) Thiemann unterbreitete 1915 in seiner Dissertation folgenden Vorschlag für eine Strafnorm zum Schutz der Versicherer: „Wer in der Absicht, sich oder einem anderen eine Versicherungssumme rechtswidrig zu verschaffen, diejenigen Tatsachen arglistig herbeiführt oder vorspiegelt, durch 34 Schubert in: Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911–1913), Bd. 1 S. XX. 35 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Teil S. 64. 36 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Teil S. 64. 37 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 327 f. 38 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 328. 39 Protokolle der Kommission für die Reform des Reichsstrafgesetzbuches (1911– 1913), Bd. 3 S. 330. 40 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Teil S. 12. 41 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Teil S. 14 f. 42 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Teil S. 22.

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die die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingt ist, wird je nach der Schwere des Falles mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder Gefängnis nicht unter 6 Monaten bestraft. Neben der Zuchthausstrafe ist auf Geldstrafe von 150–6000 Mark zu erkennen. Neben der Gefängnisstrafe kann auf Geldstrafe bis zu 3000 Mark erkannt werden.“43

12. Der Entwurf von 1919 Durch den Ausbruch des Ersten Weltkrieges wurde die Reform des Strafrechts unterbrochen. Erst 1918 konnte die Arbeit wieder aufgenommen und eine Überarbeitung des Entwurfs von 1913 begonnen werden.44 Durch eine Kommission, der 4 Richter und Ministerialbeamte angehörten, entstand unter Mitwirkung von 2 weiteren Ministerialbeamten von 1918 bis 1919 der Entwurf von 1919.45 Die darin getroffene Regelung unterschied sich kaum vom Entwurf von 1913 und lautete: „§ 256 Versicherungsbetrug Wer eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in der Absicht in Brand setzt, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer in dieser Absicht ein Schiff, das versichert ist oder dessen Ladung oder Fracht versichert ist, zum Sinken oder Stranden bringt.“46 Die Vorschrift wurde im Abschnitt der gemeingefährlichen Handlungen im unmittelbaren Anschluss an die Regelungen der Brandstiftung (§ 254 des Entwurfs) und der Strandung (§ 255 des Entwurfs) eingeordnet.47 Wegen seiner Strafdrohung hätte die Vorschrift ein Verbrechen gem. § 7 des Entwurfs dargestellt48, dessen Versuch gem. § 23 des Entwurfs strafbar gewesen wäre.49 Der Entwurf erlaubte zudem gem. § 55 gegen einen aus Gewinnsucht handelnden Täter neben einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe von bis 100.000 Mark zu verhängen.50

13. Der Entwurf von Radbruch (1922) Auf der Grundlage der bisherigen Reformbemühungen erstellte der damalige Reichsjustizminister Radbruch 1922 einen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen 43 Thiemann S. 87, wobei er auf S. 86 klarstellte, dass die Fälligkeit grundsätzlich mit Eintritt des Versicherungsfalls gegeben sei. 44 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Dritter Teil S. 7. 45 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 4. 46 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 60. 47 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 59 f. 48 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 8. 49 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 12. 50 Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Zweiter Teil S. 18.

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Strafgesetzbuchs.51 Hinsichtlich des Schutzes der Versicherer sah der Entwurf folgende Vorschrift vor: „Versicherungsbetrug § 303. Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseiteschafft, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist die Strafe strenges Gefängnis bis zu zehn Jahren.“52 Diese Regelung fand sich nicht mehr im Abschnitt über die gemeingefährlichen Straftaten, sondern im unmittelbaren Anschluss an die Vorschrift des Betrugs (§ 302 des Entwurfs).53 Gem. § 10 des Entwurfs54 hätte das Delikt aufgrund der angedrohten Sanktion ein Vergehen dargestellt. § 69 des Entwurfs erlaubte zudem gegen einen aus Gewinnsucht handelnden Täter neben einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe bis zu 5 Millionen Mark zu verhängen.55 14. Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (Reichsratsvorlage 1925) Radbruch legte seinen Entwurf im Herbst 1922 der Reichsregierung zur Beschlussfassung vor, die jedoch erst im Herbst 1924 in die Beratung über diesen Entwurf eintrat und ihm nach Vornahme von Änderungen Ende 1924 zustimmte.56 Damit lag der 51 Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 47 ff. 52 Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 38. Als Vorbild für diesen Tatbestand dürften wohl die österreichischen Entwürfe eines Strafgesetzbuchs – etwa § 361 des österreichischen Vorentwurfs von 1909 und des österreichischen Regierungsentwurfs von 1912 („Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache zerstört, beschädigt oder beiseite schafft, um für sich oder einen Dritten einen unberechtigten Anspruch auf die Versicherungssumme zu begründen, ist gleich einem Betrüger zu bestrafen.“ – zitiert nach Thiemann S. 80 Fn. 1) – gedient haben. So für den insoweit gleich lautenden § 311 des Entwurfs von 1925 (Anhang II.15.): Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 101; Rein S. 47; Thier S. 29. Zu den Bestrebungen einer Strafrechtsvereinheitlichung zwischen Österreich und Deutschland zu Beginn des 20. Jahrhunderts vgl. Radbruch in: Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 49; Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.1. S. XXIX ff. 53 Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 38. 54 Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 2. 55 Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) S. 8. 56 Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Zweiter Teil: Begründung S. 3.

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erste amtliche Entwurf57 eines neuen Strafgesetzbuches seit Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuches 1871 vor. Die Regelung zum Schutz der Versicherer sah in dem Entwurf wie folgt aus: „Versicherungsbetrug § 311 Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseiteschafft, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren.“58 Die Vorschrift befand sich im 29. Abschnitt, der Betrug und Untreue regelte, im unmittelbaren Anschluss an die Regelung zum Betrug (§ 310 des Entwurfs).59 Aufgrund der angedrohten Sanktion wäre das Delikt gem. § 10 des Entwurfs60 ein Vergehen gewesen. Auch war es nach § 69 des Entwurfs möglich, bei einem aus Gewinnsucht handelnden Täter neben Freiheitsstrafe Geldstrafe bis 100.000 Reichsmark auszusprechen.61 15. Vorschlag Abraham (1925) In Auseinandersetzung mit dem Entwurf von 1925 schlug Abraham zur Erfassung sämtlicher Versicherungssparten vor, wegen Versicherungsbetrugs zu bestrafen, „wer in der Absicht, sich oder einem anderen eine Versicherungssumme rechtswidrig zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, diejenigen Tatsachen arglistig herbeiführt oder vorspiegelt, durch deren Eintritt die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingt ist.“62

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Stammberger S. 23. Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Erster Teil: Entwurf S. 34; zustimmend Thier S. 44 und Ewald S. 101 f., der jedoch über den Entwurf hinaus sowohl bei der Brandstiftung als auch bei der Vorschrift des Versicherungsbetrugs einen Absatz anfügen wollte, der die fakultative Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe ermöglichte, die ihrer Höhe nach regelmäßig der Versicherungssumme gleichkommen sollte. 59 Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Erster Teil: Entwurf S. 34. 60 Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Erster Teil: Entwurf S. 4. 61 Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1925), Erster Teil: Entwurf S. 10. 62 Abraham Juristische Rundschau für die Privatversicherung 1925, 101. 58

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16. Vorschlag Weck (1926) Die Schleswig-Holsteinische Landesbrandkasse veranstaltete 1925/26 einen Wettbewerb zur Erstellung einer rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Darstellung der „Bestrafung von Brandstiftung und Brandversicherungs-Betrug sowie deren Kriminalistik“63, in der die Arbeit Wecks den ersten Preis erhielt.64 Weck unterbreitete dabei zum Schutz der Versicherer folgenden Vorschlag: „§ 202. Brandstiftung. Brandversicherungsbetrug. Der Brandstifter wird mit Zuchthaus bestraft. Hat er einen Vermögensvorteil erstrebt, so kann außerdem auf Geldstrafe bis zu einhunderttausend Reichsmark oder, falls der erstrebte oder erreichte Vorteil höher zu bewerten ist, bis zu dessen Höhe erkannt werden.“65 „§ 202a Brandbegünstigung und Sprengung (Explosion) Gleich einem Brandstifter wird bestraft: 1. wer das Löschen eines Brandes erschwert oder verhindert oder auf andere Weise die Ausdehnung eines Feuers begünstigt, 2. wer eine unerlaubte Sprengung herbeiführt.“66 Dabei verstand Weck unter einer Brandstiftung jede Entfesselung eines Feuers zu „schädlicher Wirkung“67 bzw. „jede außerhalb der Grenzen ordnungsgemäßer Wirtschaft vorgenommene Entfesselung des Feuers“.68 Darüber hinaus sprach er sich für die Übernahme des § 311 des Entwurfs von 192569 und dafür aus, das Strafantragsrecht in den Fällen der Sachbeschädigung auch den betroffenen Versicherern70 einzuräumen. Im Hinblick auf den Strafrahmen wollte er die im Entwurf von 1925 in § 73 vorgesehenen mildernden Umstände, die zu einer Strafrahmenverschiebung führten, dahin modifizieren, dass bei der Brandstiftung (wie bei allen gemeingefährlichen Delikten) die wirtschaftliche Notlage des Täters kein mildernder Umstand sein kann.71

17. Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (Reichstagsvorlage 1927) Die Reichsratsvorlage72 wurde noch im November 1924 dem Reichsrat vorgelegt und von diesem bis 1927 erörtert und verändert.73 Der so entstandene Entwurf 63 Schleswig-Holsteinische Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. V. 64 Schleswig-Holsteinische Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. VIII. 65 Weck Tabelle 15. 66 Weck Tabelle 15. 67 Weck S. 112. 68 Weck S. 126. 69 Weck S. 120 f. und Tabelle 15. 70 Weck S. 125 und Tabelle 15. 71 Weck S. 122 und Tabelle 16.

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(Reichstagsvorlage 1927) übernahm in seinem § 346 nicht nur § 311 des Amtlichen Entwurfs von 1925 wortwörtlich, sondern auch dessen Einordnung in den Abschnitt über Betrug und Untreue.74 Die Vorschrift lautete: „§ 346 Versicherungsbetrug Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseite schafft, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren.“75 Die vorgesehene Sanktion hätte zu einem Vergehenscharakter des Delikts gem. § 11 des Entwurfs76 geführt. § 38 des Entwurfs gestattete die Verhängung einer Geldstrafe bis 100.000 Reichsmark bei aus Gewinnsucht handelnden Tätern neben der Freiheitsstrafe.77 18. Vorschlag Ehrenzweig (1928) Ehrenzweig sprach sich in Auseinandersetzung mit dem Entwurf von 1927 gegen eine Verallgemeinerung des Tatbestandes des § 265 a. F. StGB aus und empfahl, im Anschluss an die Regelung der Brandstiftung bzw. Strandung folgende Normen aufzunehmen: „Betrügerische Brandstiftung. Wer eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in der Absicht in Brand setzt, sich oder einem anderen die Versicherungsleistung zu verschaffen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.“78 „Betrügerische Herbeiführung einer Strandung. Wer ein Schiff in der Absicht, sich oder einem anderen die Versicherungsleistung zu verschaffen, zum Sinken oder Stranden bringt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.“79 Für den Fall des Festhaltens an § 346 des Entwurfs von 1927 sprach sich Ehrenzweig dafür aus, die Regelung der besonders schweren Fälle wie folgt auszugestalten: 72

Anhang II.14. Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs und 2 Anlagen, Begründung S. 3 f.; Schubert in: Quellen zur Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 1 S. XVIII f. 74 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs und 2 Anlagen, Entwurf S. 37. 75 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs und 2 Anlagen, Entwurf S. 37. 76 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs und 2 Anlagen, Entwurf S. 3. 77 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs und 2 Anlagen, Entwurf S. 5. 78 Ehrenzweig VuG 1928, 79 f. 79 Ehrenzweig VuG 1928, 80. 73

1927 mit Begründung Reform des Straf- und 1927 mit Begründung 1927 mit Begründung 1927 mit Begründung 1927 mit Begründung

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„In besonders schweren Fällen und insbesondere dann, wenn die Tat dadurch begangen wird, dass eine Sache in Brand gesetzt oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht wird, ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren.“80 19. Vorschlag Kastner (1928) In seiner Dissertation schlug Kastner folgende Regelung der „Versicherungsbeschädigung“ vor, die im unmittelbaren Anschluss an die Regelung des Betrugs stehen sollte: „Gleich einem Betrüger ist zu bestrafen, wer in der Absicht einem Versicherten die Entschädigungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, das Vermögen des Versicherers dadurch benachteiligt, dass er diejenigen Tatsachen herbeiführt, welche die Fälligkeit der Entschädigungssumme bedingen.“81 Durch diesen Vorschlag sollten ausschließlich solche Handlungen erfasst werden, in denen es dem Täter darum ging, dem VN eine diesem zustehende Versicherungsleistung zu verschaffen.82 20. Vorschlag Heintzmann (1930) Heintzmann unterbreitete im Rahmen seiner Dissertation folgenden Vorschlag für eine Regelung zum Schutz der Versicherer: „Wer in der Absicht, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen, Sachen mehrfach versichert, oder überversichert, oder Handlungen vornimmt, die den Eintritt des Versicherungsfalles herbeiführen oder vortäuschen sollen, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren.“83 21. Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf Kahl) Der Entwurf des Reichsrates84 wurde 1927 im Reichstag eingebracht und nach einer Generaldebatte einem besonderen Ausschuss überwiesen, der unter dem Vorsitz von Kahl von 1927 bis 1932 über den Entwurf beriet.85 Die Beschlüsse dieses Strafrechtsausschusses in erster Lesung und die Ergebnisse der parallel dazu stattfindenden deutschen und österreichischen parlamentarischen Strafrechtskonferenzen86, die eine An80

Ehrenzweig VuG 1928, 80. Kastner S. 59. Diesem Vorschlag schloss sich Oberhansberg S. 57 an. 82 Kastner S. 59 und sich ihm anschließend Oberhansberg S. 56 f. 83 Heintzmann S. 38. 84 Anhang II.17. 85 Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 1 S. XX f. und Bd. 3.1. S. XIV f. 81

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gleichung des Strafrechts zwischen Deutschland und Österreich zum Ziel hatten, wurden 1930 in dem sog. Entwurf Kahl zusammengefasst. Mit Ausnahme einer Modifikation im Bereich des Strafrahmens für besonders schwere Fälle87 wurde § 346 der Reichsratsvorlage von 1927 wortwörtlich übernommen, so dass die den Versicherungsbetrug regelnde Vorschrift des Entwurfs Kahl wie folgt lautete: „§ 346 Versicherungsbetrug Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseite schafft, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren.“88 Die Einbeziehung der Personenversicherungen wurde abgelehnt.89 Daneben gestattete § 38 des Entwurfs gegen einen aus Gewinnsucht handelnden Täter neben der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe bis 100.000 Reichsmark zu verhängen.90 Diese Fassung wurde in der zweiten Lesung der Vorschrift nicht mehr geändert.91 Nach dem Tod von Kahl am 14.05.1932 wurden die Beratungen des Entwurfs durch den 6. Reichstag vom 31.07.1932 nicht wieder aufgenommen.92 Aufgrund der vorgesehenen Sanktion hätte das Delikt gem. § 11 des Entwurfs93 ein Vergehen dargestellt.

86 Vgl. dazu Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 1 S. XX f. Zur angestrebten Rechtsangleichung vgl. auch oben Anhang II.13. 87 Diese Modifikation geht auf die beabsichtigte Rechtsangleichung mit Österreich zurück, wo für besonders schwere Fälle nur eine Höchstfreiheitsstrafe von fünf Jahren vorgesehen war – vgl. dazu Protokoll der 12. Sitzung der deutschen und österreichischen parlamentarischen Strafrechtskonferenz vom 04.05.1930, abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.1. S. 755 f., 827, 843. 88 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf 1930) S. 34, abgedruckt in: Materialien zur Strafrechtsreform, 5. Bd. 89 Redner in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.3. S. 320 und Bd. 3.4. S. 324. 90 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf 1930) S. 4, abgedruckt in: Materialien zur Strafrechtsreform, 5. Bd. 91 Vgl. dazu das Protokoll der entsprechenden Sitzung vom 16.03.1932 in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.4. S. 324 und 326 und die Zusammenstellung in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.4. S. 643. 92 Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung Bd. 3.1. S. XV. 93 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf 1930) S. 3, abgedruckt in: Materialien zur Strafrechtsreform, 5. Bd.

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22. Vorschlag Matschewsky (1933) In seiner Dissertation unterbreitete Matschewsky folgenden Vorschlag für eine Vorschrift zum Schutz der Versicherer: „Mit Gefängnis ist zu bestrafen, wer in der Absicht, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, diejenigen Tatsachen herbeiführt, welche die Fälligkeit der Versicherungssumme bedingen sollen. Der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen ist der Täter mit Zuchthaus zu bestrafen.“94 23. Vorschlag Rech (1934) Rech setzte sich für eine Streichung des § 265 a. F. StGB bzw. einer Sondervorschrift zum Schutz der Versicherer ein95 und plädierte statt dessen dafür, die Versicherer dadurch zu schützen, einen zu ihren Lasten begangenen Betrug als qualifizierten Fall des Betrugs auszugestalten. Er schlug vor, die Überschrift des Betrugstatbestandes um den Begriff des Versicherungsbetrugs zu erweitern96 und den letzten Abschnitt des Betrugstatbestandes wie folgt zu fassen: „Wird der Betrug gegen eine private Versicherungsunternehmung, eine öffentlichrechtliche Versicherungsanstalt oder einen Versicherungsträger der Sozialversicherung begangen, um damit sich oder einem anderen die Versicherungsleistung zu verschaffen, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren.“97 Der Tatbestand sollte bewusst sämtliche Versicherungsarten erfassen.98 Zur Abmilderung von Härten der angedrohten Zuchthausstrafe verwies Rech auf die im Entwurf von 1927 allgemein zugelassenen mildernden Umstände.99 24. Vorschlag Frey (1934) Frey, Syndikus der Schleswig-Holsteinischen Landesbrandkasse in Kiel100, unterbreitete im Auftrag dieses Versicherers 1934 folgende Vorschläge zum Schutz der Versicherer: 94

Matschewsky S. 43. Rech ZVersWiss 1934, 60 f. 96 Rech ZVersWiss 1934, 61. 97 Rech ZVersWiss 1934, 62. 98 Rech ZVersWiss 1934, 62. 99 Rech ZVersWiss 1934, 63. 100 Die Schleswig-Holsteinische Landesbrandkasse veranstaltete bereits 1925/26 einen Wettbewerb zur Erstellung einer rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Darstellung der „Bestrafung von Brandstiftung und Brandversicherungs-Betrug sowie deren Kriminalistik“ [Schleswig-Holsteinische Landesbrandkasse, Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 15 (1926), Nr. 3, S. V ff.]. Die drei besten Arbeiten wurden prämiert und veröffentlicht – die Arbeit von Weck in Wirt95

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„§ a) Wer es unternimmt, eine Sache in Brand zu setzen, wird als Brandstifter bestraft, wenn die Handlung von der gesunden Volksanschauung mißbilligt wird, insbesondere dem Gemeinwohl zuwiderläuft. Gleich einem Brandstifter wird bestraft, wer es unternimmt, das Löschen eines Brandes zu verhindern oder zu erschweren oder auf andere Weise die Ausbreitung eines Brandes zu begünstigen. Gleich einem Brandstifter wird bestraft, wer es unternimmt, einen Zerknall (Explosion) herbeizuführen. Vorbereitende Handlungen sind strafbar. § b) Der Brandstifter wird mit Zuchthaus bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus nicht unter 5 Jahren oder lebenslanges Zuchthaus oder Todesstrafe. In diesen Fällen kann die Beschlagnahme des Vermögens ausgesprochen werden. Dem Brandstifter ist außerdem die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter und die Fähigkeit, Bauer zu sein, abzuerkennen. Das Urteil ist öffentlich bekanntzumachen. Ein besonders schwerer Fall liegt immer dann vor, wenn . . . der Brandstifter mit seiner Tat für sich oder einen anderen einen Vermögensvorteil erstrebt. Die Annahme eines besonders leichten Falles ist ausgeschlossen. Hat der Täter mit seiner Tat einen Vermögensvorteil erstrebt, ist neben der Freiheitsstrafe auf Geldstrafe mindestens in Höhe des erstrebten Vermögensvorteils zu erkennen. § c) Wer vorsätzlich bei oder nach einem Brande erhaltene Gebäudeteile oder gerettete Gegenstände unbefugt beschädigt oder zerstört, wird mit Gefängnis oder Geldstrafe bestraft. Zu §§ a–c: die Möglichkeit der Annahme besonders leichter Fälle muss sich aus dem Allgemeinen Teil ergeben.“101 Der Tatbestand des Betrugs sollte § 343 des Entwurfes von 1927102 entnommen und um folgenden Absatz 2 ergänzt werden: „Wird der Betrug begangen, um eine Versicherungseinrichtung oder öffentliche Unterstützungseinrichtung auszunutzen, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter einem Monat und Geldstrafe nicht unter 100,– RM.“103

schaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) 1926, Nr. 1, die Arbeit von Thier in Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 1927, Nr. 2 und die Arbeit von Ewald in Wirtschaft und Recht der Versicherung (Beiheft der VuG) Bd. 1927, Nr. 3. 101 Frey Vorschläge Tafel I. 102 Anhang II.17. 103 Frey Vorschläge Tafel III unter Hinweis darauf, dass entsprechend des Gesetzes vom 26.05.1933 (RGBl. I S. 295) generell für besonders schwere Fälle des Betrugs Zuchthausstrafe bis zu 10 Jahren vorzusehen sei.

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25. Vorschlag Grisebach (1935) In Auseinandersetzung mit den veröffentlichten Zwischenergebnissen der ab 1933 wieder einsetzenden Reformbemühungen104 schlug Grisebach 1935 folgende Fassung eines Sondertatbestandes vor: Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseiteschafft, sich oder einem anderen die Versicherungssumme oder einen sonstigen Vermögensvorteil zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer sich oder einen anderen am Körper verletzt oder die Folgen einer Verletzung verschlimmert, oder in anderer Weise einen Unfall vorsätzlich herbeiführt in der Absicht, sich oder einem andern die Leistungen oder höhere Leistungen aus einer Unfallversicherung zu verschaffen. Wenn der Täter nach der Tat es aus freien Stücken unterlässt, den Versicherer in Anspruch zu nehmen und gegebenenfalls es abwendet, dass ein anderer es tut, bleibt er straffrei (oder kann für straffrei erklärt werden).105 26. Entwurf eines Strafgesetzbuchs (1936) Nach der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten ließ Reichsjustizminister Gürtner 1933 auf der Grundlage der Reichtagsvorlage von 1927106 einen Referentenentwurf erarbeiten, auf dessen Basis eine aus Politikern, Justizpraktikern, Wissenschaftlern und Ministerialbeamten bestehende Strafrechtskommission ab Ende 1933 den Entwurf eines Strafgesetzbuches erstellte.107 Nach zwei Lesungen wurde in der Schlusssitzung der Kommission im Oktober 1936 ein Entwurf verabschiedet, der dann mit Motiven versehen im Dezember 1936 im Reichskabinett eingebracht wurde.108 Im Rahmen dieses Entwurfes war für den Schutz der Versicherer folgende Regelung vorgesehen: „§ 450 Vortäuschen eines Versicherungsfalles Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseiteschafft, sich oder einem Dritten die Versicherungssumme zu verschaffen, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer sich oder einen anderen am Körper verletzt oder wissentlich die Folgen einer Verletzung verschlimmert oder in anderer Weise einen Unfall

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Vgl. dazu unter Anhang II.26. Grisebach Deutsches Strafrecht 1935, 205 f. 106 Anhang II.17. 107 Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil S. 5 ff.; Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 2.1. S. XIII ff. 108 Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. XVI und Bd. 2.1. S. XVII. 105

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herbeiführt, um sich oder einem Dritten die Leistungen oder höhere Leistungen aus einer Unfallversicherung zu verschaffen. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus.“109 Die Regelung des § 450 wurde in den vierunddreißigsten Abschnitt des Entwurfs eingestellt, der Betrug und Untreue normierte.110 Generell begann die Strafbarkeit nach § 7 Abs. 1 des Entwurfs mit dem vorsätzlichen Beginn der Ausführung, wobei als Beginn der Tat gem. § 7 Abs. 2 jedes unmittelbar auf die Verwirklichung des Tatbestandes gerichtete Handeln gewertet wurde.111 Abgelehnt wurde hingegen die Einbeziehung der Fälle in die Sondernorm, in denen der VN bereits bei Vertragsschluss plant, den Versicherungsfall herbeizuführen bzw. bei einem tatsächlichen Versicherungsfall den Schaden gegenüber der Versicherung zu hoch angibt.112 § 42 des Entwurfs sah neben der Freiheitsstrafe für aus Bereicherungsabsicht handelnde Täter die Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe vor.113 27. Vorschlag Briel (1937) 1937 unterbreitete Briel in seiner Dissertation folgenden Vorschlag für eine Regelung zum Schutz der Versicherer: „Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache in der Absicht zerstört, beschädigt oder beiseite schafft, sich oder einem Dritten durch Täuschung die Versicherungssumme oder einen sonstigen Vorteil zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer sich oder einen anderen am Körper verletzt oder wissentlich die Folgen einer Verletzung verschlimmert oder in anderer Weise einen Unfall herbeiführt, in der Absicht, sich oder einem Dritten durch Täuschung die Leistungen oder höhere Leistungen aus einer Unfallversicherung zu verschaffen. Der Herbeiführung eines Schadenfalles im Sinne des Abs. 1 und 2 steht es gleich, wenn zwecks späterer Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Handlungen vorgenommen werden, die der Vortäuschung eines Versicherungsfalles dienen sollen. In besonders schweren Fällen, insbesondere wenn die Tat durch Inbrandsetzen eines Gebäudes begangen wird, ist die Strafe Zuchthaus.“114 109 Entwurf S. 57, abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. 464. 110 Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. 464. 111 Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. 410. Im Vergleich zum geltenden Recht sollte damit nicht nur der Versuch der Strafe des vollendeten Delikts (bei fakultativer Milderungsmöglichkeit) unterworfen, sondern auch die Strafbarkeitsgrenze zeitlich vorverlegt werden, indem die „letzte Vorbereitung, aus der erhellt, auf welche Tat der Täter ausgeht und dass ihre Ausführung alsbald bevorsteht“ in die Strafbarkeit einbezogen werden sollte (Begründung des Entwurfs S. 13, abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 13). 112 Dahm in: Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil S. 354. 113 Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. 414.

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28. Vorschlag Langheineken (1937) Auch Langheineken sprach sich im Rahmen seiner Dissertation für die Beibehaltung einer Sondervorschrift115 zum Schutz sämtlicher Versicherer – also sowohl der Sozial- als auch der Privatversicherer116 – aus. Ohne einen ausformulierten Vorschlag einer Norm zu unterbreiten, plädierte er für eine Norm, die unter der Bezeichnung des „Versicherungsmissbrauchs“117 die Herbeiführung und das Vortäuschen eines Versicherungsfalls118 in sämtlichen Versicherungsarten119 erfassen sollte. Weiterhin sollte die entsprechende Vorschrift auch einen strafrechtlichen Schutz gegen die betrügerische Über- bzw. Doppelversicherung gewähren.120 An Stelle der betrügerischen Absicht des § 265 a. F. StGB wollte Langheineken voraussetzen, dass der Täter handelt, um sich oder einem anderen eine Versicherungsleistung zu verschaffen oder den Versicherer zu schädigen.121 Hinsichtlich der anzudrohenden Strafe verwies er auf den Entwurf von 1927122, der im Normalfall Gefängnis und in besonders schweren Fällen Zuchthaus vorsah.123 29. Entwürfe 1938/39 Der Ende 1936 eingebrachte Entwurf von 1936124 konnte jedoch nicht – wie von Reichsjustizminister Gürtner beabsichtigt – im Januar 1937 im Kabinett verabschiedet werden, da er auf Widerstand stieß.125 In der Folgezeit gingen von verschiedenen Seiten Stellungnahmen zu dem Entwurf von 1936 ein, der mehrfach teilweise oder vollständig neu gefasst und im Kabinett beraten wurde.126 Letztlich sah der Entwurf vom Dezember 1939 im Vergleich zu § 450 des Entwurfs von 1936 lediglich eine sprachlich leicht geänderte Fassung vor und lautete: „§ 457 Vortäuschen eines Versicherungsfalles Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache zerstört, beschädigt oder beiseiteschafft, um sich oder einem Dritten die Versicherungssumme zu verschaffen, wird mit Gefängnis bestraft. 114

Briel S. 43. Langheineken S. 53. 116 Langheineken S. 31 f. 117 Langheineken S. 24. 118 Langheineken S. 28 f., 53. 119 Langheineken S. 24 ff., 53. 120 Langheineken S. 30 f., 53. 121 Langheineken S. 33 ff. 122 Anhang II.17. 123 Langheineken S. 36 f. 124 Anhang II.26. 125 Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. XVI. 126 Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. XVI f. 115

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Ebenso wird bestraft, wer sich oder einen anderen am Körper verletzt oder wissentlich die Folgen einer Verletzung verschlimmert oder in anderer Weise einen Unfall herbeiführt, um sich oder einem Dritten die Leistungen oder höhere Leistungen aus einer Unfallversicherung zu verschaffen. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus.“127 Neben der Freiheitsstrafe ermöglichte § 45 des Entwurfs von 1939 ebenfalls die Verurteilung zu einer Geldstrafe bei aus Bereicherungsabsicht handelnden Tätern.128 Die weitergehende Beratung dieses Entwurfs scheiterte jedoch am Widerspruch Hitlers, der während des Krieges keine neuen grundlegenden Gesetze erlassen wollte.129 30. Vorschlag Helmer (1956) Helmer hielt den Sondertatbestand des § 265 a. F. StGB für entbehrlich, wenn im Gegenzug die (geplante) missbräuchliche Inanspruchnahme eines Versicherers als schwere Fälle des Betrugs und der gemeingefährlichen Delikte ausgestaltet werden würden.130 Die entsprechenden Ergänzungen sollten wie folgt lauten: „Wird der Betrug begangen, um eine Versicherungseinrichtung auszunutzen, so ist die Strafe . . . (folgt der verschärfte Strafrahmen)“ „Ein besonders schwerer Fall ist gegeben, wenn der Täter für sich oder einen anderen einen Vermögensvorteil erstrebt.“131 31. Entwürfe eines Strafgesetzbuchs 1960/62 In den fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts wurden die Arbeiten an einer Strafrechtsreform wieder aufgenommen.132 Im Rahmen dieser Reform erarbeitete die

127 Entwurf S. 56 – abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 572. So lauteten auch § 450 des Entwurfs vom Juni 1938 (Entwurf S. 56 f. – abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 494 f.) und § 452 (Vgl. die Konkordanz in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 636) der Entwürfe vom April 1939 (Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 503, 505, 509) bzw. vom Juni 1939 (Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 511, 513, 515). 128 Entwurf S. 7 f. – abgedruckt in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.2. S. 523. 129 So Regge/Schubert in: Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, II. Abteilung Bd. 1.1. S. XVII. 130 Helmer S. 97. Den Vorschlag Helmers zur strafschärfenden Berücksichtigung des Erstrebens einer Versicherungssumme im Rahmen des Betrugstatbestandes und der gemeingefährlichen Delikte greift auch Ranft Jura 1985, 402 auf und schließt sich ihm an. 131 Helmer S. 97; z. T. abweichend Ranft Jura 1985, 402: Absicht der Erlangung einer Versicherungsleistung. 132 Vgl. dazu LK11-Jescheck Einl Rn. 71 f.

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von Justizminister Neumayer berufene Große Strafrechtskommission von 1954 bis 1959 in zwei Lesungen einen Gesamtentwurf eines neuen Strafgesetzbuches.133 Auf der Grundlage der Beschlüsse der Kommission zur ersten und zweiten Lesung (und hinsichtlich des Allgemeinen Teils auch unter Berücksichtigung der Beratungen der 1959 von den Landesjustizverwaltungen gebildeten Länderkommission für die große Strafrechtsreform) erstellte die Strafrechtsabteilung des Bundesjustizministeriums den Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960.134 Unter weitgehender Berücksichtigung der Ergebnisse der Beschlüsse der von 1959 bis 1962 tagenden Länderkommission für die große Strafrechtsreform und weiterer Anregungen der Bundesministerien und der „Fachkreise“ wurde schließlich 1962 dem Bundestag der Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 vorgelegt.135 Die Entwürfe von 1960 und 1962 sahen hinsichtlich des Schutzes von Versicherern folgende gleichlautende136 Regelungen vor: „§ 253 Schwerer Betrug In besonders schweren Fällen wird der Betrug mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter ... 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er a) sich an Körper oder Gesundheit schwer geschädigt hat (§ 147 Abs. 2), um sich Leistungen von bedeutendem Wert aus der Versicherung zu verschaffen, oder b) zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.“ „§ 256 Versicherungsmissbrauch (1) Wer sich oder einen anderen körperlich verletzt oder bei sich oder einem anderen die Folgen einer Verletzung verschlimmert, um sich oder einem anderen Leistungen aus einer Versicherung zu verschaffen, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Strafhaft bestraft, wenn er nicht nach § 252 strafbar wird. (2) Ebenso wird bestraft, wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache zerstört, beschädigt, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt oder beiseite schafft, um sich oder einem anderen Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen. (3) Der Versuch ist strafbar.

133 Stammberger S. 24. Dieser Kommission gehörten Abgeordnete des Deutschen Bundestages, Strafrechtslehrer, Vertreter der Justizverwaltungen und Justizpraktiker an – Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd. S. 5. 134 Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 mit Begründung S. 91. 135 BT-DrS. IV/650 S. 1, 96. 136 Der einzige Unterschied zwischen den beiden Entwürfen bestand darin, dass die die Versicherer betreffenden Regelbeispiele eines besonders schweren Falls des Betrugs im Entwurf von 1960 unter der Nr. 3 und im Entwurf von 1962 in Nr. 5 angeführt wurden.

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(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. sich an Körper oder Gesundheit schwer schädigt (§ 147 Abs. 2), um sich Leistungen von bedeutendem Wert aus der Versicherung zu verschaffen, 2. eine Sache von bedeutendem Wert in Brand setzt oder 3. ein Schiff zum Sinken oder Stranden bringt.“137 Die Vorschrift über den Versicherungsmissbrauch stand im Abschnitt über „Betrug und Erpressung“ in unmittelbarer Nähe zu der in § 252 des Entwurfs geregelten Vorschrift über den Betrug.138 Beide Entwürfe sahen zudem in § 52 vor, dass gegen einen aus Gewinnsucht handelnden Täter neben der Freiheitsstrafe Geldstrafe verhangen werden kann.139 Wegen der angedrohten Strafe wäre der Versicherungsmissbrauch gem. § 12 der Entwürfe140 ein Vergehen gewesen. Die Länderkommission hatte sich hingegen bereits 1961 mehrheitlich für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB ausgesprochen141, und der Bundesrat hielt diese Auffassung auch in seiner Stellungnahme vom 12./13. Juli 1962 aufrecht.142 Nach einer ersten Lesung im Bundestag im März 1963 beschäftigte sich in der vierten und fünften Wahlperiode der Sonderausschuss Strafrecht des Bundestages bis 1969 mit dem E 1962 und dem zwischenzeitlich vorliegenden Alternativ-Entwurf.143 Das Ergebnis dieser Arbeiten bestand in der Neufassung des Allgemeinen Teils des StGB und in der „Reform einiger Partien des Besonderen Teils“, die durch das 1. und 2. StrRG vom 25.06.1969 und 04.07.1969 in Kraft gesetzt wurden.144 § 265 a. F. StGB erfuhr jedoch durch diese Gesetzesänderungen – abgesehen von rein technischen Anpassungen an das neue Sanktionensystem145 – keine Reform. 32. Vorschlag Schad (1965) 1965 unterbreitete Schad in seiner Dissertation einen Vorschlag für die Neuregelung des Schutzes der Versicherer durch ein abstraktes Gefährdungsdelikt146 mit folgendem Wortlaut: 137 BT-DrS. IV/650 S. 52 f.; Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 Begründung S. 51. 138 BT-DrS. IV/650 S. 52; Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 mit gründung S. 51. 139 BT-DrS. IV/650 S. 17; Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 mit gründung S. 17. 140 Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1960 mit Begründung S. 13; DrS. IV/650 S. 13 f. 141 So Zopfs VersR 1999, 268 bei Fn. 37. 142 BT-DrS. IV/650 S. 697. 143 LK11-Jescheck Einl Rn. 72. Zum Alternativ-Entwurf vgl. Anhang II.33. 144 LK11-Jescheck Einl Rn. 72. 145 Vgl. dazu LK9-Lackner § 265 vor Rn. 1. 146 Schad S. 114 f.

mit BeBeBT-

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„I. Wer an einer versicherten Sache oder Person einen Schadensfall vorsätzlich herbeiführt oder vortäuscht, der geeignet ist, eine Versicherung zu einer ungerechtfertigten Leistung zu veranlassen, wird . . . bestraft. Ebenso wird bestraft, wer bei einem Schaden, der zu einer Versicherungsleistung verpflichtet, durch falsche Angaben über den Umfang des Schadens über die Höhe des Anspruchs täuscht. II. Der Versuch ist strafbar.“147 33. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches (1976) In Auseinandersetzung mit dem Entwurf von 1962 wurde ab 1966 von einem Zusammenschluss von Strafrechtslehrern ein Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches vorgelegt. Der Alternativ-Entwurf sprach sich gegen die im Entwurf von 1962 vorgesehene Neufassung der Vorschrift über den Versicherungsmissbrauch und für eine ersatzlose Streichung des § 265 a. F. StGB aus.148 34. Vorschlag F. Geerds (1990) F. Geerds unterbreitete folgenden Vorschlag für die Fassung einer Sondervorschrift zum Schutz der Versicherer, die im Abschnitt über die Delikte gegen das Gemeinschaftsleben oder einem neu zu schaffenden Abschnitt über die Wirtschaftsdelikte eingeordnet149 und mit der sowohl die Privat- als auch die Sozialversicherer erfasst150 werden sollten: „Versicherungsmissbrauch . . . §x (I) Wer in Bezug auf eine versicherte Person oder Sache einen Schadenfall vortäuscht oder zu diesem Zweck in einer Weise herbeiführt, die geeignet ist, eine Versicherung zu einer ungerechtfertigten Leistung zu veranlassen, wird . . . bestraft. (II) Ebenso wird bestraft, wer bei einem Schaden, der zu einer Versicherungsleistung verpflichtet, durch falsche Angaben, insbesondere über den Umfang des Schadens, oder in anderer Weise über die Höhe des Anspruchs täuscht. (III) Der Versuch ist strafbar.“151

147

Schad S. 120. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Wirtschaft S. 125. 149 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 100. 150 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 98. 151 F. Geerds Versicherungsmissbrauch S. 100 und so schon Lebensversicherungsmedizin 1982, 32 und VR 1984, 146 Fn. 253. 148

362

Anhang II 35. Vorschlag Wendt (1995)

Wendt wollte mit folgenden in seiner Dissertation vorgeschlagenen Sondernormen die Versicherer schützen, wobei seiner Ansicht nach der bisherige Standort bei den Vermögensdelikten beibehalten werden könne152: „Versicherungsmissbrauch 1. Wer an einer versicherten Person oder Sache einen Schadenfall vorsätzlich herbeiführt oder vortäuscht und durch Mitteilung desselben an eine Versicherung oder Behörde die Versicherung in die Gefahr einer ungerechtfertigten Leistung bringt, wird . . . bestraft. Ebenso wird bestraft, wer bei einem Schaden, der zu einer Versicherungsleistung verpflichtet, durch falsche Angaben über den Umfang des Schadens über die Höhe des Anspruchs täuscht. 2. Der Versuch ist strafbar. Schwerer Versicherungsmissbrauch In besonders schweren Fällen wird der Versicherungsmissbrauch mit . . . bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn a) der Täter die Versicherung serien- oder gewerbsmäßig mißbraucht oder b) die Tat als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von Versicherungsmissbrauch verbunden hat.“153

152 153

Wendt S. 163 f. Wendt S. 162 f.

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Sachverzeichnis Absicht – Begehung Betrug 145 – Behaltenkönnen Versicherungsleistung 226, 231 – Betrügerische 144, 146, 150–153, 313 – Rechtswidriger Bereicherung 112, 114, 144, 276, 301 – Schädigung 231, 233, 290, 301, 305, 314 – Täuschung 273 – Verschaffung Vermögensvorteil 290, 301, 305, 314 – Verschaffung Versicherungsleistung 49, 66, 84, 149–150, 220, 226, 228, 242, 278, 313, 315, 327, 331–332 Allgemeine Versicherungsbedingungen 58, 61, 84, 102, 169, 304, 324 Anfechtung 61–62, 64, 84, 104, 108, 137, 177, 179 Anzeige – Obliegenheit 62, 65, 67, 71, 74, 76, 78–79, 99, 102 – Strafanzeige 44, 71, 119, 304 Arglistige Täuschung 64, 73 Auskunftspflicht (Obliegenheit) 73, 76, 78–79, 100 Ausnutzen Versicherungsfall 88, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung Bedeutender Wert 134–135, 167, 262 Beeinträchtigung Brauchbarkeit 170, 175, 200, 225 Beendigung – Betrug 117 – Versicherungsverhältnis 60 Begründung Versicherungsverhältnis 60 Behaltendürfen Versicherungsleistung

– Reformvorschläge 312 – Täuschung 88, 93, 102, 312, 329 – Vorbereitungshandlung 88, 93, 203, 213, 226, 231, 279, 312, 330 Beiseiteschaffen 203 Bereicherungsabsicht, siehe Absicht rechtswidriger Bereicherung Bereicherungsverbot 66 Beschädigung 169, 186 Besonders schwerer Betrug – Absicht rechtswidriger Bereicherung 276 – Bedeutender Wert (Tatobjekt) 262 – Brandlegung (Tathandlung) 266 – Charakter Norm 256 – Geringwertigkeitsklausel 277 – Gesetzestechnische Fehler 277, 280, 333 – Gesetzestext 25 – Inbrandsetzen (Tathandlung) 265 – Inhalt Norm 256 – Irrtum 272 – Notwendigkeit Norm 256, 333 – Ratio Norm 256 – Sache (Tatobjekt) 262 – Schiff (Tatobjekt) 263 – Sinken (Tathandlung) 269 – Stranden (Tathandlung) 269 – Tathandlung 264 – Tathandlung durch Unterlassen 269 – Tatobjekt 262 – Täuschungsabsicht, siehe Täuschungsabsicht – Vermögensschaden 272 – Vermögensverfügung 272 – Vorsatz 273

Sachverzeichnis – Vortäuschen Versicherungsfall (Tathandlung) 270 – Zerstören (Tathandlung) 266 – Ziele Gesetzgeber 166, 278 Betriebsunterbrechungsversicherung 155, 173, 237, 276 Betrug (zum Nachteil von Versicherern) 95 – Absicht rechtswidriger Bereicherung 112, 114 – Beendigung 117 – Begriff 31 – Dreiecksbetrug 106 – Eingehungsbetrug 107 – Geringwertigkeitsklausel 117 – Geschütztes Rechtsgut 95 – Häufigkeit 35, 37 – Irrtum 96, 103 – Sanktionen 118 – Schaden 38–39 – Strafantrag 117 – Strafbarkeit Dritter 113 – Täterschaft 114 – Täuschung, siehe Täuschung – Teilnahme 115 – Vermögensschaden, siehe Vermögensschaden – Vermögensschutz 95 – Vermögensverfügung, siehe Vermögensverfügung – Versuch 115 – Vollendung 117 – Vorbereitungshandlung, siehe Vorbereitungshandlung – Vorsatz 112 Betrügerische Absicht – Bereicherung VN 150 – Betrugsorientierte Auslegung 144 – Deckungsgleichheit 153 – Dritter 146 – Eigenes wirtschaftliches Interesse 150 – Fehlvorstellungen 151 – Inhalt 144

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– Intensität 152 – Zeitpunkt 152 Betrügerische Schadensliquidation 88, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung Betrügerische Vertragsgestaltung 87, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie Betrügerischer Vertragsabschluss 87, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie Betrügerisches Ausnutzen Versicherungsfall 88 Betrügerisches Herbeiführen Versicherungsfall, siehe Herbeiführen Versicherungsfall Betrügerisches Vortäuschen Versicherungsfall, siehe Vortäuschen Versicherungsfall Betrugsgefahr, siehe Vertragsgefahr Beweisschwierigkeiten 195, 230, 259, 300 Bezugsberechtigter 76 Binnenversicherung 58 Brandgilden 122 Brandlegung 266 Brandversicherung, siehe Feuerversicherung Computerbetrug 277 Deckungsgleichheit – Betrügerische Absicht 153 – Täuschungsabsicht 275 – Verschaffungsabsicht 235 Direktversicherer, siehe Erstversicherer Doppelversicherung 110 – Begriff 66 – Reformvorschläge 283 – Sondernormen 285 – Strafrechtliches Verbot 130, 283 Dritter – Begriff 30

386

Sachverzeichnis

– Betrügerische Absicht 146 – Bezugsberechtigter 76 – Eigener Anspruch gegen Versicherer 75 – Gefahrperson 83 – Geschädigter 76 – Gesetzlicher Vertreter 78, 146 – Herbeiführen Versicherungsfall 88, 93, 99, 146, 225, 228, 278, 291, 302, 313, 315, 322, 327, 330–331 – Mehrere VN 82 – Repräsentant 80, 147, 270, 302 – Sonstige Personen 83 – Strafbarkeit 113, 119–120 – Versicherter 75 – Versicherungsrechtliche Relevanz des Verhaltens 74 – Vortäuschen Versicherungsfall 309 – Wahrer wirtschaftlicher Versicherter 80, 147, 270 – Wissenserklärungsvertreter 79 – Wissensvertreter 78 – Zurechnung des Verhaltens 74, 77, 302 Dunkelziffer 33, 37 Einbruchdiebstahlversicherung 34, 90 Eingehungsbetrug 107 Einheit der Rechtsordnung 56, 84, 229 Entschädigungsobergrenzen 183, 212 Entzug der Fahrerlaubnis 46, 320–321 Erstversicherer 27 Explosion 140, 197, 268 Fahrerlaubnisentzug 46, 320–321 Feuerversicherung 29, 34, 40, 42, 92, 115, 122, 124, 136, 154, 251, 256, 275, 307, 310, 322, 327 – Geschichte Strafrechtsschutz 125, 334 – Tatobjekt Versicherungsbetrug 125, 136 Feuerversicherungsbetrug 36, 40, 42, 46, 132, 330, 334

Garantenpflicht, siehe Unterlassen Garantenstellung, siehe Unterlassen Gefahr, versicherte 168, 172, 192, 197 Gefahrengemeinschaft 99, 102, 141, 143, 223 Gefahrerhöhung 64, 98, 100 Gefahrperson 83 Gefahrtragungstheorie 48 Geldleistungstheorie 48 Gemeingefahr 132, 166–167, 251, 259, 301 Geringwertigkeitsklausel – Besonders schwerer Betrug 277 – Betrug 117 – Versicherungsmissbrauch 250 Gesamtsaldierung 106 Geschädigter 76 Geschichte – Feuerversicherungsbetrug 125, 334 – Privatversichung 121 – Reformgeschichte Versicherungsbetrug 282, 340 – Schiffsversicherungsbetrug 125, 334 – Strafrechtlicher Schutz der Versicherer 124 – Versicherungsbetrug 125, 334 Geschütztes Rechtsgut – Betrug 95 – Schutz vor Gemeingefahr 132, 166– 167, 251, 259, 301 – Soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens 52, 132, 166, 331 – Sozialvermögen 49, 132, 331 – Vermögen 48, 95, 132, 166, 331 – Versicherungsbetrug 132 – Versicherungsmissbrauch 166 Gesetz der Großen Zahl 28, 32, 122– 123 Gesetzestext – Besonders schwerer Betrug 25 – Historische Vorläufer Versicherungsbetrug 125, 334 – Versicherungsbetrug 25

Sachverzeichnis – Versicherungsmissbrauch 25 Gesetzlicher Vertreter 78, 146 Glasversicherung 183, 197 Haftpflichtversicherung 29, 34, 40, 91– 92, 114, 123 Hagelversicherung 34, 123 Häufigkeit – Betrug zum Nachteil von Versicherern 35, 37 – Herbeiführen leistungspflichtigen Versicherungsfalls 315 – Versicherungsbetrug 35–36 – Versicherungsmissbrauch 35–36 – Vorgetäuschte Kfz-Diebstähle 322 Hauptleistungspflicht – Versicherer 48, 60 – VN 48, 67 Hausratversicherung 34, 42, 90, 92, 172, 183–184, 212, 239 Herbeiführen leistungspflichtigen Versicherungsfalls 84, 86, 88, 93, 120, 149, 225, 228–229, 313, 315, 322, 327, 331 – Häufigkeit 315 – Reformvorschläge 313 – Sondernormen 313, 315, 331 Herbeiführen Versicherungsfall 70, 75, 77–78, 80, 82–83, 86, 88, 92, 99, 119, 146, 191, 200, 203, 213, 225, 229, 259, 270, 279 – Dritter 88, 93, 146, 225, 228, 278, 291, 302, 313, 315, 322, 327, 330–331 – Reformvorschläge 290 – Sondernormen 286, 290–291, 302, 305, 330 Höhe Versicherungsleistung, siehe Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung Inbrandsetzen – Durch Unterlassen 141 – Tathandlung besonders schwerer Betrug 265

387

– Tathandlung Versicherungsbetrug 139 Individualversicherung, siehe Privatversicherung Ingerenz 101–102 Irrtum 96, 103, 151, 272 Kfz-Versicherung 29, 34, 41, 61, 76, 89–90, 114, 118, 124, 154, 164, 172, 175, 189, 196, 212, 214, 232, 237, 278, 309, 320, 322 Konkrete Vermögensgefährdung, siehe Vermögensschaden Konkurrenzen – Versicherungsbetrug 159 – Versicherungsmissbrauch 249 Kontrahierungszwang 60–61 Krankenversicherung 29, 34, 43, 92 Kreditversicherung 34 Kündigung 60–65, 67–69, 84, 179 Lebensversicherung 29, 34, 43, 76, 84, 89, 91, 114 Leistungsfreiheit 61–62, 64–65, 67–71, 73, 75–76, 84, 86, 137, 179 Leitungswasserversicherung 34 Luft- und Raumfahrtversicherung 34 Mehrfachversicherung (auch Nebenversicherung genannt) 67, 99, 110 Mehrheit von Versicherungsnehmern 148 Mittelbarer Strafrechtsschutz 84–85, 94, 118, 303, 318, 332 Musterbedingungen 59 Nachteiliges Verhalten für Versicherer – Begriff 31 – Gliederung 87, 89 – Häufigkeit 33 – Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit 56 Nebenversicherung, siehe Mehrfachversicherung Nichtigkeit 61, 66, 104, 109, 137, 177

388

Sachverzeichnis

Obliegenheiten – Ab Eintritt des Versicherungsfalls 70 – Anzeige 62, 65, 67, 71, 74, 76, 78– 79, 98–100, 102 – Auskunft 73, 76, 78–79, 100 – Begriff 61 – Bezugsberechtigter 76 – Gefahrerhöhung 64, 98, 100 – Gefahrperson 83 – Geschädigter 76 – Herbeiführen Versicherungsfall 70, 92 – Mehrere VN 82 – Repräsentant 80 – Schadensminderung 71, 92, 149 – Sonstige 69, 74 – Strafanzeige 71, 119, 304 – Versicherter 75 – Vor Eintritt des Versicherungsfalls 62 – Wahrer wirtschaftlicher Versicherter 80 – Zurechnung 78–80, 82–83 Personenversicherung 83, 175, 279 – Begriff 29 – Missbrauch 43 Polizeiliche Kriminalstatistik 33, 38 Prämie, siehe Versicherungsprämie Prämienerhöhung 61–63, 84 Privatversicherung, siehe auch Versicherung – Abgrenzung zur Sozialversicherung 27 – Bedeutung und Funktion 31 – Geschichte 121 – Wirtschaftliche Dimensionen 32 Raubversicherung 34 Rechtsgut, siehe Geschütztes Rechtsgut Rechtsschutzversicherung 29, 34, 91, 124 Reformgeschichte Versicherungsbetrug 282, 340 Reformvorschläge – Behaltendürfen Versicherungsleistung 312

– Doppelversicherung 283 – Herbeiführen leistungspflichtigen Versicherungsfalls 313 – Herbeiführen Versicherungsfall 290 – Höhe Versicherungsleistung 310, 312 – Sanktionen 46, 251, 319 – Strafrechtsschutz Versicherer 46, 282, 340 – Subjektiver Tatbestand 290, 301, 313 – Überversicherung 283 – Versicherungsprämie 283 – Vortäuschen Versicherungsfall 307 – Zivilrechtswidrige Versicherungsleistung 287, 290, 307 Regressanspruch 85 Reisegepäckversicherung 42 Repräsentant 78, 80, 113, 147, 270, 302 Risiko 29, 60 Risikobeschränkung, siehe subjektiver Risikoausschluss Rücktritt – Versicherungsbetrug 159 – Versicherungsmissbrauch 243 – Versicherungsvertrag 60–62, 64, 67, 84, 108, 179 Rückversicherer 27 Sache – Tatobjekt besonders schwerer Betrug 262 – Tatobjekt Versicherungsbetrug 134 – Tatobjekt Versicherungsmissbrauch 167 Sachschaden 170 Sachversicherung 164, 173, 236 – Begriff 29 – Missbrauch 42 – Tatbestandsmerkmal Versicherungsmissbrauch 168 Sanktionen – Betrug 118 – Reformvorschläge 46, 251, 319 – Sondernormen 251, 319–320

Sachverzeichnis – Versicherungsbetrug 161, 250 – Versicherungsmissbrauch 165, 250 Schaden – Betrug zum Nachteil von Versicherern 38–39 – Versicherungsbetrug 38 – Versicherungsmissbrauch 38 Schaden, versicherter 168, 172, 197, 200 Schadensminderungspflicht 71, 92, 149 Schadensversicherung 30, 66, 83, 92, 99, 102 Schiff – Tatobjekt besonders schwerer Betrug 263 – Tatobjekt Versicherungsbetrug 135 Schiffsversicherung 136, 154, 237, 251, 256, 275, 307, 310, 322, 327 – Abgrenzung Seeversicherung 136 – Geschichte Strafrechtsschutz 127, 334 – Tatobjekt Versicherungsbetrug 125, 136 Schiffsversicherungsbetrug 125, 132, 330, 334 Seeversicherung 59, 122, 124 Selbstbehalt 139, 183, 195–196, 212 Sinken – Durch Unterlassen 143 – Tathandlung besonders schwerer Betrug 269 – Tathandlung Versicherungsbetrug 142 Sondernormen – Begriff 26, 282 – Doppelversicherung 285 – Geschichtliche Entwicklung 121, 334 – Herbeiführen leistungspflichtigen Versicherungsfalls 313, 315, 331 – Herbeiführen Versicherungsfall 286, 290–291, 302, 305, 330 – Notwendigkeit 282, 332 – Reformvorschläge, siehe Reformvorschläge – Sanktionen 251, 319–320 – Täuschung Behaltendürfen Versicherungsleistung 312

389

– Täuschung Höhe Versicherungsleistung 310 – Täuschung Versicherungsprämie 284 – Täuschung zivilrechtswidrige Versicherungsleistung 286–287, 289 – Überversicherung 285 – Versicherungsbetrug 132 – Versicherungsmissbrauch 162 – Vorbereitungshandlung Behaltendürfen Versicherungsleistung 312, 330 – Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung 312, 330 – Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie 284 – Vorbereitungshandlung zivilrechtswidrige Versicherungsleistung 286, 290– 291, 302, 305, 307–308, 330 – Vortäuschen Versicherungsfall 286– 287, 290, 307–308, 330 Sonstige Personen 83 Soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens (Rechtsgut) 52, 132, 166, 331 Sozialvermögen (Rechtsgut) 49, 132, 331 Sozialversicherung 27 Sparte 29 Strafantrag 117, 250, 303 Strafanzeige 44, 71, 119, 304 Strafbedürftigkeit 57, 84, 86, 303 Strafrechtsschutz – Geschichte 124 – Mittelbarer 84–85, 94, 118, 303, 318, 332 – Trotz Anspruch auf Versicherungsleistung 49, 85 – Unmittelbarer 84–85, 87, 93–95, 332 – Zusammenfassung 329 Strafverfolgungsstatistik 36 Strafwürdigkeit 56, 84, 86, 286, 293, 303, 308, 312, 317, 326–327 Strafzumessung 47, 51, 56, 331 Stranden – Durch Unterlassen 143

390

Sachverzeichnis

– Tathandlung besonders schwerer Betrug 269 – Tathandlung Versicherungsbetrug 142 Sturmschadenversicherung 34 Subjektiver Risikoausschluss 70 Subjektives Risiko, siehe Vertragsgefahr Subsidiarität des Strafrechts 57 Subsidiaritätsklausel 247 Summenversicherung 30, 67, 92 Tathandlung, siehe unter der konkreten Tathandlung, etwa Inbrandsetzen Tätige Reue – Versicherungsbetrug 159 – Versicherungsmissbrauch 243 Tatobjekt, siehe Sache bzw. Schiff Täuschung 86 – Ausdrücklich 97–98, 100, 102–103 – Begriff 96 – Behaltendürfen Versicherungsleistung 88, 93, 102, 312, 329 – Höhe Versicherungsleistung 88, 92, 102, 129, 192, 200, 203, 212–213, 310, 329 – Konkludent 97–98, 100, 103 – Unterlassen 97–98, 100, 102–103 – Versicherungsprämie 86, 88–89, 98, 283, 329 – Voraussetzung für Strafrechtsschutz 86 – Vortäuschen Versicherungsfall 90, 99, 270 – Zivilrechtswidrige Versicherungsleistung 86, 88, 90, 99, 164, 225, 270, 287, 329 Täuschungsabsicht – Deckungsgleichheit 275 – Inhalt 273 – Intensität 275 – Zeitpunkt 275 Teleologische Reduktion 190, 200, 207, 219, 229, 269, 272, 276, 332 Transportversicherung 34, 40 Treu und Glaube 101–103, 141, 223

Überlassen 213 Überversicherung 98, 110, 113, 149, 177 – Begriff 66 – Reformvorschläge 283 – Sondernormen 285 – Strafrechtliches Verbot 46, 130, 283 Unfallversicherung 34, 43, 76, 91 Unmittelbarer Strafrechtsschutz 84–85, 87, 93–95, 332 Unterlassen, siehe entsprechende Tathandlung, etwa Täuschung Untreue 277–278 Vermögen (Rechtsgut) 48, 95, 132, 166, 331 Vermögensfolgeschaden 173, 184, 238, 276 Vermögensgefährdung, siehe Vermögensschaden Vermögensschaden – Begriff 106 – Gesamtsaldierung 106 – Konkrete Vermögensgefährdung 107 – Vermögensgefährdung 106 – Versicherungsleistung 111 – Versicherungsprämie 107 Vermögensschutz – Betrugstatbestand 95 – Mittelbarer, siehe Mittelbarer Strafrechtsschutz – Sonstige Straftatbestände 118 – Unmittelbarer, siehe Unmittelbarer Strafrechtsschutz – Zivilrecht 56, 58 Vermögensverfügung – Begriff 104 – Versicherungsleistung 105 – Versicherungsprämie 104 Vermögensversicherung 175, 239, 279 – Begriff 29 – Missbrauch 40

Sachverzeichnis Verschaffungsabsicht, Vermögensvorteil, siehe Absicht Verschaffung Vermögensvorteil Verschaffungsabsicht, Versicherungsleistung 49, 66, 84, 149–150, 220, 226, 228, 242, 278, 313, 315, 327, 331–332 – Deckungsgleichheit 235 – Inhalt 228 – Intensität 231 – Zeitpunkt 230 Versicherer – Abgrenzung Erst- und Rückversicherer 27 – Anzeigeverhalten 44 – Begriff 30 – Hauptleistungspflicht 48, 60 – Reformvorschläge Strafrechtsschutz 46 – Regressanspruch 85 – Verhältnis zum Strafrecht 44 Versicherte Sache – Tatobjekt Versicherungsbetrug 136 – Tatobjekt Versicherungsmissbrauch 177 Versicherter 75 Versicherter Schaden 168, 172, 197, 200 Versichertes Risiko 29, 60 Versichertes Schiff (Tatobjekt Versicherungsbetrug) 136 Versicherung, siehe auch Privatversicherung – Abgrenzung Sozial- und Privatversicherung 27 – Abhandenkommen 171 – Beeinträchtigung der Brauchbarkeit 170, 175 – Begriff 28, 30 – Beschädigung 169 – Betriebsunterbrechungsversicherung 155, 173, 237, 276 – Diebstahl 172 – Einbruchdiebstahlversicherung 34, 90 – Feuerversicherung 29, 34, 40, 42, 92, 115, 122, 124, 136, 154, 251, 256, 275, 307, 310, 322, 327 – Glasversicherung 183, 197

391

– Gliederung 28 – Haftpflichtversicherung 29, 34, 40, 91–92, 114, 123 – Hagelversicherung 34, 123 – Hausratversicherung 34, 42, 90, 92, 172, 183–184, 212, 239 – Kfz-Versicherung 29, 34, 41, 61, 76, 89–90, 114, 118, 124, 154, 164, 172, 175, 189, 196, 212, 214, 232, 237, 278, 309, 320, 322 – Krankenversicherung 29, 34, 43, 92 – Kreditversicherung 34 – Lebensversicherung 29, 34, 43, 76, 84, 89, 91, 114 – Leitungswasserversicherung 34 – Luft- und Raumfahrtversicherung 34 – Personenversicherung 175, 279 – Raubversicherung 34 – Rechtsschutzversicherung 29, 34, 91, 124 – Reisegepäckversicherung 42 – Schiffsversicherung 136, 154, 237, 251, 256, 275, 307, 310, 322, 327 – Seeversicherung 59, 122, 124 – Sturmschadenversicherung 34 – Tatbestandsmerkmal Versicherungsbetrug 136 – Tatbestandsmerkmal Versicherungsmissbrauch 177 – Transportversicherung 34, 40 – Unfallversicherung 34, 43, 76, 91 – Untergang 169 – Verlust 171 – Vermögensversicherung 175, 279 – Wohngebäudeversicherung 34, 43 – Zerstörung 169 Versicherungsarten 29 Versicherungsbetrug 132 – Begriff 30 – Betrügerische Absicht, siehe Betrügerische Absicht – Geschichte der Norm 125, 334 – Geschütztes Rechtsgut 132 – Gesetzestext 25

392

Sachverzeichnis

– Häufigkeit 35–36 – Inbrandsetzen (Tathandlung) 139 – Inbrandsetzen durch Unterlassen 141 – Konkurrenzen 159 – Partikularrechte 19. Jahrhunderts 334 – Rechtsnatur 133 – Rücktritt 159 – Sache (Tatobjekt) 134 – Sanktionen 161, 250 – Schaden 38 – Schiff (Tatobjekt) 135 – Sinken (Tathandlung) 142 – Stranden (Tathandlung) 142 – Täterschaft 156 – Tätige Reue 159 – Teilnahme 156 – Versicherte Sache (Tatobjekt) 136 – Versichertes Schiff (Tatobjekt) 136 – Versuch 144, 151, 157 – Vollendung 144, 151, 157 – Vorbereitungshandlung 158 – Vorsatz 143 Versicherungsfall – Ausnutzen 88, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung – Herbeiführen, siehe Herbeiführen Versicherungsfall – Leistungspflichtiger, Herbeiführen, siehe Herbeiführen leistungspflichtigen Versicherungsfalls – Vortäuschen, siehe Vortäuschen Versicherungsfall Versicherungsleistung – Absicht Behaltenkönnen, siehe Absicht Behaltenkönnen Versicherungsleistung – Absicht Verschaffung, siehe Absicht Verschaffung Versicherungsleistung – Behaltendürfen, siehe Behaltendürfen Versicherungsleistung – Höhe, siehe Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Höhe Versicherungsleistung

– Vermögensschaden, siehe Vermögensschaden – Vermögensverfügung, siehe Vermögensverfügung – Verschaffungsabsicht, siehe Verschaffungsabsicht – Zivilrechtswidrige, siehe Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung zivilrechtswidrige Versicherungsleistung Versicherungsmissbrauch 162 – Beeinträchtigung Brauchbarkeit (Tathandlung) 200, 225 – Begriff 31 – Beiseiteschaffen 203 – Beschädigung (Tathandlung) 186 – Geringwertigkeitsklausel 250 – Geschütztes Rechtsgut 166 – Gesetzestechnische Fehler 279, 333 – Gesetzestext 25 – Gesetzgebungsverfahren 162, 322 – Häufigkeit 35–36, 254 – Konkurrenzen 249 – Notwendigkeit Norm 286, 332 – Rücktritt 243 – Sache (Tatobjekt) 167 – Sanktionen 165, 250 – Schaden 38 – Standort 254 – Strafantrag 250 – Subjektiver Tatbestand 165, 227–228, 327 – Subsidiaritätsklausel 247 – Tathandlungen durch Unterlassen 223 – Tätige Reue 243 – Überschrift 254 – Verschaffungsabsicht siehe Verschaffungsabsicht 228 – Versicherte Sache (Tatobjekt) 177 – Versicherung Beeinträchtigung Brauchbarkeit 170, 175 – Versicherung Beschädigung 169 – Versicherung Diebstahl 172 – Versicherung Untergang 169

Sachverzeichnis – Versicherung Verlust 171 – Versicherung Zerstörung 169 – Versuch 182, 197, 241 – Vollendung 243 – Vorsatz 227 – Ziele Gesetzgeber 164, 278 Versicherungsnehmer – Begriff 30 – Hauptleistungspflicht 48, 67 – Mehrere 30, 82 Versicherungsprämie – Fälligkeit 67 – Reformvorschläge 283 – Sondernormen 284 – Täuschung, siehe Täuschung Versicherungsprämie – Vorbereitungshandlung, siehe Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie – Zahlungspflicht VN 67 Versicherungssparte 28 Versicherungsunternehmen, siehe Versicherer Versicherungsverhältnis – Beendigung 60 – Begründung 60 – Gefahrengemeinschaft 99, 102, 141, 143, 223 – Relevanz des Verhaltens Dritter 74 – Treu und Glaube 101–103, 141, 223 – Vertrauensverhältnis 98, 101–103 – Zivilrechtliche Ausgestaltung 58 Versicherungsvertrag – Anfechtung 61–62, 64, 84, 104, 108, 137, 177, 179 – Kündigung 61–65, 67–69 – Leistungsfreiheit 61–62, 64–65, 67– 71, 73, 75–76 – Nichtigkeit 61, 66 – Prämienerhöhung 61–63 – Rücktritt 60–62, 64, 67, 84, 108, 179 – Tatbestandsmerkmal Versicherungsbetrug 136 Versicherungszweig 29

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Versuch – Betrug 115 – Versicherungsbetrug 144, 157 – Versicherungsmissbrauch 182, 197, 241 Vertragsabschluss, betrügerischer 87, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie Vertragsgefahr 63, 66–67, 98, 110, 286, 321 Vertragsgestaltung, betrügerische 87, siehe auch Täuschung bzw. Vorbereitungshandlung Versicherungsprämie Vertrauensverhältnis 98, 101–103 Vollendung – Betrug 117 – Inbrandsetzen 139 – Versicherungsbetrug 144, 151, 157 – Versicherungsmissbrauch 243 Vorbereitungshandlung – Abgrenzung Betrug 88 – Behaltendürfen Versicherungsleistung 88, 93, 203, 213, 226, 231, 279, 312, 330 – Betrug 115, 119, 133 – Herbeiführen Versicherungsfall 225, 259, 279 – Höhe Versicherungsleistung 88, 92, 119, 192, 200, 203, 212–213, 220, 226, 240, 279, 312, 330 – Versicherungsbetrug 158 – Versicherungsprämie 88–89, 225, 279, 283, 329 – Vortäuschen Versicherungsfall 90, 119, 164, 184, 191, 193, 213, 220, 225, 240, 279 – Zivilrechtswidrige Versicherungsleistung 88, 90, 119, 184, 191, 200, 203, 213, 220, 225, 279, 290–291, 302, 305, 307–308, 330 Vorsatz – Besonders schwerer Betrug 273 – Betrug 112 – Versicherungsbetrug 143 – Versicherungsmissbrauch 227

394

Sachverzeichnis

Vortäuschen Versicherungsfall 87, 90, 99, 119, 164, 184, 191, 200, 203, 213, 220, 225, 270, 279, 289, 307–308 – Dritter 309 – Reformvorschläge 307 – Sondernormen 286–287, 290, 307– 308, 330 – Täuschung 90, 99, 270 – Vorbereitungshandlung 90, 119, 164, 184, 191, 193, 213, 220, 240, 279 Wahrer wirtschaftlicher Versicherter 80, 147, 270 Wiederbeschaffungskosten 173, 236 Wiederherstellungskosten 173, 236 Wissenserklärungsvertreter 78–79 Wissensvertreter 78 Wohngebäudeversicherung 34, 43 Zerstören – Tathandlung besonders schwerer Betrug 266 – Tathandlung Versicherungsmissbrauch 198

Zivilrecht – Verhältnis zum Strafrecht 84 – Vermögensschutz 56, 58 Zivilrechtswidrige Versicherungsleistung – Täuschung 86, 88, 90, 99, 164, 225, 270, 287, 329 – Vorbereitungshandlung 88, 90, 119, 184, 191, 200, 203, 213, 220, 225, 279, 290–291, 302, 305, 307–308, 330 Zurechnung – Dritter 74, 77, 302 – Gefahrperson 83 – Gesetzlicher Vertreter 78 – Herbeiführen Versicherungsfall 78 – Mehrere VN 82 – Obliegenheiten 78–80, 82–83 – Repräsentant 80 – VN 75 – Wahrer wirtschaftlicher Versicherter 80 – Wissen 78–80, 82–83 – Wissenserklärungsvertreter 79 – Wissensvertreter 78