Vergleichsordnung: Band 2 §§ 82–132. Nachtrag (mit RpflG §§ 3, 5–11, 18, 19). Anhang (mit BRAGebO §§ 79–82 u.a.). Sachregister [3. Aufl. Reprint 2018] 9783111610061, 9783110042474

Table of contents :
Vorwort Zum Zweiten Band
Inhalt
9. Abschnitt. Wirkungen Des Bestätigten Vergleichs
10. Abschnitt. Aufhebung Des Verfahrens. Überwachung Der Vergleichserfüllung
11. Abschnitt. Einstellung Des Verfahrens
12. Abschnitt. Anschlußkonkurs
13. Abschnitt. Besondere Arten Des Vergleichsverfahrens
14. Abschnitt. Allgemeine Verfahrensvorschriften
15. Abschnitt. Strafvorschriften
16. Abschnitt. Schluß- Und Übergangsvorschriften
Nachtrag
Anhang
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

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Vergleichsordnung Kommentar von

Dr. E R I C H B L E Y f ordentl. emer. Professor der Rechte

3. Auflage Neubearbeitet von Dr. J Ü R G E N

MOHRBUTTER

Oberamtarichter i. R., Osnabrück

Band II: §§ 82-132 Nachtrag (mit RpflG §§ 3, 5-11,18,19) Anhang (mit BRAGebO §§ 79-82 u. a.) Sachregister

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1972

WALTER D E G R U Y T E R • BERLIN . NEW YORK

Erscheinungsdaten der Lieferungen Lieferung 4 (§§

82—101): 1970

Lieferung 5 (§§ 102—107): 1970 Lieferung 6 (§§ 108—132): 1971 Lieferung 7 (Nachtrag, Anhang, Sachregister): 1972

I S B N 3 11 00 42479

©

Copyright 1972 by Walter de Gruyter & Co., vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer, Karl J. Trübner, Veit & Comp., Berlin 30. — Alle Redi te, audi die des auszugsweisen Nachdrucks, der photomechanischen Wiedergabe, der Herstellung von Mikrofilmen und der Ubersetzung, vorbehalten. — Printed in Germany. — Satz und Druck: Druckerei Chmlelorz GmbH, Berlin 44 —

Vorwort zum zweiten Band Der erste Band dieses Werkes mit der Kommentierung der §§ 1 bis 81 VglO ist in den Jahren 1968/69 in drei Lieferungen vorgelegt worden. Die sich aus der Bestimmung des § 19 Abs. 4 des Rechtspflegergesetzes vom 5. November 1969 (BGBl. I. S. 2065) mittelbar ergebende Änderung der Vergleichsordnung konnte dabei nicht mehr in die Kommentierung des § 71 VglO eingearbeitet werden. Wohl konnte diese Gesetzesänderung bei der Kommentierung des § 97 VglO, die mit der ersten Lieferung des zweiten Bandes vorgelegt wurde, berücksichtigt werden. Einzelheiten zu dieser mittelbaren Gesetzesänderung sind im Nachtrag unter II. behandelt worden. — Weitere Änderungen der Vergleichsordnung ergeben sich aus der Bestimmung des § 7 des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und der Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27. Juni 1970 (BGBl. I. S. 911). Diese erstrecken sich auf die Vorschriften der § 3 Abs. 2, Nr. 3, § 17, Nr. 5, § 69, § 88 Abs. 1, § 100 Abs. 1, Nr. 7 VglO. Schließlich folgt, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach aus § 15 des Art. 2 des genannten Änderungsgesetzes vom 27. Juni 1970 (BGBl. I. S. 911) eine Änderung der Vorschriften des § 4 Abs. 1 Nr. 5 und § 77 Abs. 3 VglO. Soweit diese Gesetzesänderungen sich auf Vorschriften der Vergleichsordnung erstrecken, deren Kommentierung sich im ersten Band dieses Werkes befindet, ist diese im Nachtrag unter I. ergänzt worden. — Mit der letzten Lieferung des zweiten Bandes, in welcher sich der Nachtrag befindet, wird neben einem Auszug des Rechtspflegergesetzes 1970 ein solcher aus der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vorgelegt. Die mitgeteilten Bestimmungen dieser Gesetze sind kurz erläutert worden. — Zum Schluß der Vergütungsverordnung befinden sich Hinweise auf Rechtsprechung, Schrifttum und Reformvorschläge.

Osnabrück, im April 1972

Dr. Jürgen Mohrbutter

INHALT DIE ERLÄUTERUNGEN DES ZWEITEN BANDES §§ 82 bis 132 der Vergleidisordnung 9. A b s c h n i t t Wirkungen des bestätigten Vergleichs §82. § 83. § 84. §85. § 86. § 87.

Grundsatz Wirkung f ü r besondere Ansprüche Wirkimg auf einen Konkursantrag Vollstreckung des Vergleichs Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs Auswirkung der Sperrfrist A. Die Vorschrift B. Die gesetzliche Regelung C. Unwirksamwerden der Sicherungen D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten E. Stellung des Gläubigers nach Wegfall des Befriedigungszwecks § 88. Wegfall der Vergleichswirkung §89. Anfechtung des Vergleichs

Seite 1 30 36 37 67 68 70 72 75 84 91 95 102

10. A b s c h n i t t Aufhebung des Verfahrens. Überwachung der Vergleichserfüllung § 90. Aufhebung des Verfahrens §91. Im Vergleich vereinbarte Überwachung des Schuldners § 92. Regelung der vereinbarten Überwachung A. Die Vorschriften über den Sachwalter B. Der treuhänderische Liquidationsvergleich §93. Sicherungshypothek bei vereinbarter Überwachung A. Sicherung der Vergleichsgläubiger durch Grundpfandrechte B. Die Vergleichsgläubigerhypothek im besonderen § 94. Fortdauer der Verfügungsbeschränkungen bei vereinbarter Überwachung § 95. Beendigung der vereinbarten Überwachung §96. Fortsetzung des Vergleichsverfahrens § 97. Behandlung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen A. Bestrittene und teilweise gedeckte Forderungen bei der Vergleichserfüllung B. Die Rechtslagen nach endgültiger Feststellung § 98. Wirkung der Aufhebung des Verfahrens

109 114 119 120 133 156 157 161 167 168 170 184 185 195 198

11. A b s c h n i t t Einstellung des Verfahrens § 99. Einstellung wegen Rücknahme des Vergleichsvorschlags § 100. Weitere Einstellungsgründe § 101. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses

201 204 214

vn

Inhaltsverzeichnis 12. A b s c h n i t t Anschlußkonkurs §102. § 103. § 104. § 105. § 106. § 107.

Grundsatz Wirkung der Verfügungsbeschränkungen des Vergleichsverfahrens Wirkung der Sperrfrist Kosten des Vergleichsverfahrens als Massekosten Ansprüche aus Darlehen des Schuldners als Masseschulden Anfechtung, Erstreckung von Fristen

Seite 218 230 234 253 259 273

13. A b s c h n i t t Besondere Arten des Vergleichsverfahrens § 108. Aktiengesellschaften usw. A. Zulässigkeit des Verfahrens B. Vergleichsverfahren der Aktiengesellschaft C. Vergleichsverfahren der Gesellschaft mit beschränkter Haftung D. Vergleichsverfahren des rechtsfähigen Vereins und der rechtsfähigen Stiftung E. Vergleichsverfahren der Vereine ohne Rechtsfähigkeit

298 300 300 328

§ 109. Offene Handelsgesellschaften usw

352

§ 110. Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters A. Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren) B. Die Sonderregelung des § 110 §111. Eingetragene Genossenschaften § 112. Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen § 113. Vergleichsverfahren über einen Nachlaß A. Das Nachlaßvergleichsverfahren B. Voraussetzungen C. Vergleichsantrag D. Wirkungen des Vergleichsverfahrens E. Der Schuldner F. Die Gläubiger G. Rechtslage nach Verfahrensbeendigung H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben und des Ehegatten des Erben I. Tod des Schuldners während des Vergleichs(eröffnungs)verfahrens

347 350

382 383 390 399 420 422 424 428 433 441 447 449 457 462 466

§ 114. Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft 472 A. Die Grundsätze der Regelung 473 B. Das Verfahren im einzelnen 477 § 114. a) Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der Gütergemeinschaft

483

§ 114. b) Zusammentreffen von Gesamtgutsverfahren und solchen über das sonstige Vermögen eines Ehegatten

486

VIII

Inhaltsverzeichnis 14. A b s c h n i t t Allgemeine Verfahrensvorschriften §115. § 116. § 117. § 118. § 119. § 120. § 121.

Grundsatz Amtsbetrieb Mündliche Verhandlung Zustellungen öffentliche Bekanntmachungen Akteneinsicht Rechtsmittel

Seite 487 490 494 495 497 499 502

15. A b s c h n i t t Strafvorschriften § 122. Geltendmachung erdichteter Forderungen § 123. Stimmenkauf

511 514

16. A b s c h n i t t Schluß- und Übergangsvorschriften § 124. § 125. § 126. § 127. § 128. § 129. §130. § 131. § 132.

Arrest und einstweilige Verfügung Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches Anderimg des Handelsgesetzbuches Änderung des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Änderung des Genossenschaftsgesetzes Änderung des Gerichtskostengesetzes Inkrafttreten Ubergangsvorschriften Durchführungsvorschriften

516 516 517 517 518 519 520 520 521

Nachtrag A. Die im Verlaufe des Erscheinens der Neuauflage eingetretenen Gesetzesänderungen I. Änderungen der Vergleichsordnung II. Mittelbare Änderung der Vergleichsordnung durch § 19 Absatz 4 des RpflG III. Mittelbare Änderung der Vergleichsordnung durch Art. 6 des NEhelG IV. Änderimg der Strafvorschriften der Vergleichsordnung B. Ergänzende Gesetzesbestimmungen Rechtspflegergesetz vom 5. November 1969 (BGBl. I S. 2065) in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juni 1970 (BGBl. I S. 911) im Auszug: §§ 3, 5 bis 11 und §§ 18, 19 RpflG, jeweils mit Kommentierung

525 528 529 529

530

IX

Inhaltsverzeichnis Anhang I. Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. Juni 1957 (BGBl. I S. 907) in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juni 1970 (BGBl. I S. 911) im Auszug: §§ 79 bis 82 BRAGebO, jeweils mit Kommentierung II. Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) in der Fassung der Verordnung vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1366). Im Anschluß daran Mitteilung neuerer Rechtsprechung und Hinweise auf neueres Schrifttum zu Vergütungsfragen III. Richtlinien f ü r die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern im gerichtlichen Vergleichsverfahren IV. Merkblatt f ü r gerichtliche Vergleichsanträge V. Bestellung von Vergleichsverwaltern und Konkursverwaltern — AV d. RJM vom 4. 11. 1935 — DtJust. S. 1659 VI. Geschäftsanweisung f ü r Gerichtsvollzieher — GVGA — in der ab 1. März 1971 geltenden Fassung. Bundeseinheitliche Vorschriften. — Auszug — VII. Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) vom 1. 10. 1967 — Auszug — VIII. Aktenordnung f ü r die Gerichte und Staatsanwaltschaften — Auszug — IX. Gegenüberstellung der Paragraphen der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 mit denen der Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927

Seite

547

562 569 576 580 581 583 586 588

Sachregister Hinweise f ü r die Benutzung des Registers (Gesetzesänderungen der Vergleichsordnung während des Erscheinens des Buches und auch Änderungen durch das Rechtspflegergesetz 1970) 589

X

I. Die Vergleichswirkungen im allgemeinen

9. Wirkungen

§82 Anm. 1

ABSCHNITT

des bestätigten

Vergleichs

§82 Grundsatz (1) D e r Vergleich ist w i r k s a m f ü r u n d g e g e n alle Vergleichsgläubiger, auch w e n n sie an d e m V e r f a h r e n nicht t e i l g e n o m m e n oder g e g e n d e n V e r gleich g e s t i m m t haben. (2) D i e Rechte der Gläubiger g e g e n Mitschuldner u n d B ü r g e n des Schuldners s o w i e die Rechte aus e i n e m f ü r die F o r d e r u n g b e s t e h e n d e n Pfandrecht, aus einer f ü r sie b e s t e h e n d e n Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder aus einer zu ihrer Sicherung e i n g e t r a g e n e n V o r m e r k u n g w e r d e n , u n beschadet der Vorschrift des § 87, durch d e n Vergleich nicht berührt. D e r Schuldner w i r d jedoch durch den Vergleich g e g e n ü b e r d e m Mitschuldner, d e m B ü r g e n oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit w i e g e g e n ü b e r d e m Gläubiger. Materialien: Begr. I S. 38. Ber. S. 19, 21, 36, 49. Begr. II S. 80; III S. 392. I. D i e V e r g l e i c h s w i r k u n g e n im a l l g e m e i n e n 1. Ihr Eintritt 2. Inhaltswirkungen und Bestandswirkungen 3. Der praktische Wert der Unterscheidung 4. Keine Abrede des Wegfalls der Bestandswirkungen 5. Nachträgliche Verschlechterung des Vergleichsinhalts. II. D i e b e t r o f f e n e n G l ä u b i g e r 6. Vergleichsgläubiger 7. Allgemeinwirksamkeit 8. Streit um das Betroffensein 9. Grenzen der Allgemeinwirksamkeit 10. Sicherstellung fälliger Raten und Quoten 11. Anrechnung von Vergleichsraten bei Forderungsmehrheit III. E i n f l u ß d e s V e r g l e i c h s a u f die F o r d e r u n g e n 12. Schuldgrund 13. Fälligkeit, Stundung 14. Forderungsumwandlung gemäß §§ 34, 35

IV. D e r F o r d e r u n g s n a c h l a ß i m besonderen 15. Der Erlaß als Einwendungstatsache 16. Die Restschuld als unvollkommene Verbindlichkeit 17. Gläubigeranfechtung V. R e c h t e d e r G l ä u b i g e r a u s N e b e n r e c h t e n ( A b s . 2) 18. Zweck und Geltungsbereich des Satz 1 19. Abdingbarkeit 20. Persönliche Mithaftung Dritter 21. Gegenständliche Haftung 22. Rückgriffsrechte der Mithaftenden (Satz 2) VI. B e s s e r u n g s k l a u s e l n 23. Zulässigkeit und Wirksamkeit 24. Bezeichnung und Inhalt des Nachzahlungsversprechens 25. Eintritt der Nachzahlungspflicht 26. Erzwingbarkeit der Nachzahlung VII. S t e u e r r e c h t l i c h e F r a g e n 27. Sanierungsgewinn 28. Besserungsklausel und Steuern

I. D i e V e r g l e i c h s w i r k u n g e n i m a l l g e m e i n e n I. Eintritt der Wirkungen. Erst mit der gerichtlichen Bestätigung, der der von den Vergleichsgläubigern angenommene Vergleich bedarf (§ 78 Abs. 1 VglO), tritt die Allgemeinverbindlichkeit ein. Ohne eine gerichtliche Bestätigung w i r k t der von den Vergleichsgläubigern angenommene Vergleich auch nicht f ü r u n d gegen diejenigen Gläubiger, die dem Vorschlag im Vergleichstermin mit den e r f o r d e r lichen Mehrheiten zugestimmt haben (vgl. Anm. 1 zu § 78 VglO). — Ist der V e r 1

§82 Anm. 2, 3

Grundsatz

gleich aufschiebend bedingt, so darf die gerichtliche Bestätigung erst mit dem Eintritt der Bedingung erteilt werden (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 78 VglO). Ist jedoch der Vergleich dennoch zuvor, d. h. vor dem Eintritt der Bedingung bestätigt worden, so ist er nur als ein bedingter wirksam geworden, sofern die Bestätigung, was die Regel ist, einen vorliegenden Mangel geheilt hat (vgl. Anm. 14 und 15 zu § 78 VglO). — Der maßgebliche Inhalt des Vergleichs — bedeutsam, sofern der Vergleichsschuldner den Vorschlag geändert hatte —, folgt aus der Sitzungsniederschrift des Vergleichstermins (vgl. Anm. 5 zu § 66 VglO). 2. Inhaltswirkungen und Bestandswirkungen a) Die Inhaltswirkungen folgen aus der im Vergleich getroffenen Vereinbarung der Beteiligten, des Vergleichsschuldners, der Vergleichsgläubiger und des Vergleichsgaranten. Sie betreffen: insbesondere den Teilerlaß, die Stundung, den gemäß § 83 Abs. 2 VglO fingierten Wegfall von Nebenansprüchen, die Beschränkung der Haftung auf eine bestimmte Liquidationsmasse (§ 7 Abs. 4 VglO), die Sicherstellung der Vergleichserfüllung und hier, falls eingegangen, die Garantenverpflichtung. Zu den Inhaltswirkungen des Vergleichs gehört zufolge des ergänzenden Rechtssatzes der Bestimmung des § 109 Nr. 3 VglO weiter die Begrenzung des Umfanges der persönlichen Haftung der Gesellschafter. b) Die Bestandswirkungen ergeben sich f ü r die Beteiligten kraft Gesetzes ohne Rücksicht auf den Inhalt und das spätere Schicksal des Vergleichs aus der Tatsache der Vergleichsbestätigung an sich. Sie gestalten die Rechtsbeziehungen der Betroffenen endgültig. Dahin gehören: die mit der Vergleichsbestätigung eingetretene Fälligkeit betagter Forderungen (§ 30 VglO), die Umwandlung der Forderungen, die nicht auf Geld gehen oder deren Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß oder nicht in inländischer Währung festgesetzt ist (§§ 34, 35 VglO), der Wegfall von Zwangsdeckungen der der Rückschlagssperre (§ 28 VglO) unterliegenden Gläubiger (§ 87 VglO). Schließlich ist auch die Titulierung der als unbestritten vermerkten Vergleichsforderungen (vgl. Anm. 40 zu § 71 VglO) eine Bestandswirkung (vgl. Anm. 4 zu § 85 VglO). 3. Der praktische Wert der Unterscheidung. Der Unterschied zwischen den Inhaltswirkungen des bestätigten Vergleichs einerseits und den Bestandswirkungen desselben andererseits zeigt sich einmal beim Wegfall der Vergleichsschranken (§§ 9, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO), zum anderen bei der Vereinbarung, daß der unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossene Vergleich (praktisch selten) im Ganzen hinfällig werden soll (vgl. oben Anm. 7 zu § 9 VglO). Mit dem Wegfall der Vergleichsschranken nach §§ 9, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO entfallen nur die den Vergleichsgläubigern ungünstigen, beim auflösend bedingten Vergleich auch die ihnen günstigen Inhaltswirkungen. In keinem Falle aber entfallen die an die Bestätigung als solche anknüpfenden Bestandswirkungen des Vergleichs. In den Fällen der §§ 9, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO ergibt sich die Fortdauer der Bestandswirkungen schon daraus, daß hier nur die Vergleichsschranken entfallen, bei der Wiederauflebensklausel (§ 9 VglO) übrigens nur Erlaß und Stundung, nicht auch der Ausfallgrundsatz. Dieser gilt unerachtet der Wiederauflebensklausel weiter (vgl. BGH, KTS 1956, 94 = NJW 1956, 1200 = BGH, LM, Nr. 1 zu § 9 VglO). In allen genannten Fällen bleiben dagegen die Vergleichsvorteile wirksam. — Die mit der Vergleichsbestätigung eintretenden Bestandswirkungen sind endgültig. Sie gelten über das Vergleichsverfahren hinaus, wie z. B. die Wirkung der Umwandlung im Konkurse kraft des Tabelleneintrags (§§ 69, 145 Abs. 2 KO) auch f ü r die spätere Zeit maßgebend bleibt, so daß „weder der Gläubiger, noch der Schuldner auf die Forderung in ihrer ursprünglichen Form zurückgreifen kann" (vgl. RGZ 112, 300, dazu B l o m e y e r , BB 1968, 1461, V e r f a s s e r , NJW 1968, 1125). So braucht sich z. B. ein Gläubiger, der sich in der Zwischenzeit anderweit eingedeckt hatte, nicht vom Schuldner die ursprünglich geschuldete Sachleistung aufdrängen zu lassen, wie er sie aber auch andererseits nicht mehr verlangen kann (vgl. auch B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 82 VglO). 2

I. Die Vergleichswirkungen im allgemeinen

§82 Anm. 4, 5

4. Keine Abrede des Wegfalls der Bestandswirkungen. Die Bestandswirkungen ergeben sich für die Beteiligten kraft Gesetzes aus der Tatsache der Vergleichsbestätigung. Die Fälligkeitswirkung (§ 30 VglO), die Forderungsumwandlung oder Forderungsumrechnung (§§ 34, 35 VglO), die Titulierung gemäß § 85 VglO und der Wegfall der Zwangsdeckungen (§ 87 VglO) kommen nicht für alle vom Vergleich betroffenen Gläubiger in Betracht. Gläubiger aber, für die sie eintreten, werden durch den Vergleich weder bevorzugt, noch benachteiligt. Ein Abbedingen dieser Wirkungen kann nur mit Zustimmung der einzelnen Gläubiger oder mit Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger (§ 8 Abs. 2 VglO) getroffen werden. Nicht aber kann eine solche Folge etwa als der maßgebliche Wille der Beteiligten im Wege der Auslegung einer allgemeinen Abrede im Vergleichsvorschlag unterstellt werden. Es bedarf einer ausdrücklichen Parteivereinbarung bzw. der Sonderzustimmung nach § 8 Abs. 2 VglO (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 b zu § 82 VglO). Immer aber handelt es sich bei solchen Abreden oder Zustimmungen nach § 8 Abs. 2 VglO um das Abbedingen einzelner Wirkungen, nicht um eine Abrede des Wegfalls der Bestandswirkungen der Vergleichsbestätigung an sich. Dafür wäre im Gefüge des Gesetzes schlechterdings kein Raum. Vereinbart der Vergleichsschuldner mit einem Vergleichsgläubiger, dessen Forderung den Bestimmungen der §•§ 34, 35 VglO unterliegt, das Wiederaufleben derselben in ihrem ursprünglichen Bestand, und zwar „mit ihren Vorzügen und Nebenrechten" (vgl. OLG Hamburg, KuT 1930, 28), so wirkt eine solche Abrede nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit. Liegt der Abschluß vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), so greift die Bestimmung des § 8 Abs. 3 VglO ein, sofern der betreffende Gläubiger den anderen gegenüber bevorzugt wird (vgl. dazu oben Anm. 34 zu § 8 VglO). Wird die Abrede unabhängig vom Vergleich nach der Bestätigung (§ 78 VglO) getroffen, ist der Abschluß auch nicht etwa zuvor vereinbart, um nach der Vergleichsbestätigung getroffen zu werden (vgl. dazu oben Anm. 39 d zu § 8 VglO), so würde zwar die Bestimmung des § 8 Abs. 3 VglO ausscheiden, wohl aber kann die Abrede der Gläubigeranfechtung (§§ 1, 3, 7 AnfG), sofern in ihr eine objektive, wenn auch nur mittelbare Gläubigerbenachteiligung (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, K T S 1969, 252) zu sehen ist, unterliegen. 5. Nachträgliche Verschlechterung des Vergleichsinhalts a) Eine Herabsetzung der Vergleichsquoten oder eine Verlängerung der Zahlungsfristen kann nicht in der Form der Wiederaufnahme des Vergleichsverfahrens in einem neuerlichen Abkommen der Beteiligten erwirkt werden. Ein solches erneutes gerichtliches Vergleichsverfahren wäre innerhalb der in der Bestimmung des § 17 Nr. 4 VglO festgelegten Frist unzulässig. Ein solches Abkommen kann in der Form eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens auch nicht während des nach der Vergleichsbestätigung fortgesetzten Verfahrens (§ 96 VglO) geschlossen werden, denn das Gesetz kennt nur ein zur Zeit schwebendes Vergleichsverfahren. Übrig bleibt den Beteiligten sowohl während des Nacbverfahrens (§ 96 VglO), wie auch nach Aufhebung des Vergleichsverfahrens (§§ 90 ff. VglO) außergerichtlich eine Inhaltsänderung zu vereinbaren. Es handelt sich dann um ein das gerichtliche Vergleichsverfahren ergänzendes oder diesem folgendes „außergerichtliches Vergleichsverfahren". Hierbei kommt es auf die Vereinbarung des Schuldners mit einem jeden einzelnen Gläubiger an, wobei jedoch die Verträge in unlösbarem Zusammenhang miteinander stehen, zumal die Zustimmung des einzelnen Gläubigers weder ihm selbst, noch dem Schuldner nützt, wenn die anderen Gläubiger ablehnen und damit den außergerichtlichen Vergleich zu Fall bringen. Dementsprechend ist davon auszugehen, daß die beteiligten Gläubiger ihr Einverständnis, wenn nichts anderes erklärt wird oder sich aus den Umständen ergibt, nur unter der Bedingung geben, daß auch die anderen, auf die es maßgeblich ankommt, dem Vergleiche beitreten (vgl. BGH, MDR 1961, 494, K ü n n e , „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 53). 3

§82 Anm. 5

Grundsatz

b) Zustimmen müssen einem solchen außergerichtlichen Abkommen alle vom gerichtlichen Vergleich betroffenen Gläubiger, mithin auch die Gläubiger von Freigebigkeitsforderungen (§ 83 Abs. 1 VglO). Außer Betracht beim Abschluß des ergänzenden oder dem gerichtlichen Vergleich folgenden Abkommens bleiben die mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) als erlassen geltenden Forderungen (§ 83 Abs. 2 VglO), sowie die sofort und in voller Höhe zahlbaren Forderungen (z. B. Kleinforderungen) und schließlich Forderungen, die inzwischen aus bestehenden Sicherheiten gedeckt worden sind, ohne daß dabei ein Forderungsübergang auf Dritte stattgefunden hat (§ 82 Abs. 2 Satz 1 VglO). — Sieht das außergerichtliche Abkommen eine ungleiche Behandlung vor, so müssen die Beteiligten der Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers oder der betreffenden Gläubigergruppe zustimmen (vgl. K ü n n e, a. a. O. S. 353 ff.). Jeder einzelne, dem außergerichtlichen Abkommen zustimmende Gläubiger rechnet, sofern nichts anderes zum Ausdruck gebracht worden ist oder sich aus den Umständen des Einzelfalls f ü r ihn ergibt, mit der gleichmäßigen Befriedigung aller Beteiligten (vgl. RG, KuT 1941, 54). Ist dem nicht so, folgt aus § 157 BGB die Berechtigung des Gläubigers zum Rücktritt, wobei die Bestimmung des § 356 BGB nicht entgegenstehen würde (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 16 zu § 181 KO). c) Stellt sieb in einem gemäß § 96 VglO fortgesetzten Vergleichsverfahren die Abänderungsbedürftigkeit des bestätigten Vergleichs heraus, ergibt sich, daß der Vergleich nicht erfüllt werden kann, schließt daraufhin der Vergleichsschuldner über die Herabsetzung der Vergleichsquote oder über die Verlängerung der Zahlungsfristen mit den Beteiligten einen außergerichtlichen Vergleich (vgl. dazu oben zu b dieser Anm.), so ist f ü r die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens nach § 96 Abs. 5 VglO kein Raum. Die Eröffnung dieses Verfahrens setzt wie die eines jeden Konkursverfahrens einen Konkursgrund voraus (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 102 VglO). Ein solcher Grund aber ist mit dem nachzuweisenden Abschluß des den gerichtlich bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) ergänzenden außergerichtlichen Vergleich entfallen. Das gerichtliche Vergleichsverfahren ist aufzuheben, denn zu überwachen war in dem nach § 96 VglO fortgesetzten Verfahren, dem Nachverfahren, nur die Erfüllung des vom Vergleichsgericht bestätigten Vergleichs, nicht aber die eines ergänzend abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleichs. Eine Fortsetzung des Verfahrens zur Überwachung der Erfüllung des außergerichtlichen Vergleichs ist selbst dann unzulässig, wenn in dem ergänzenden Abkommen von den Beteiligten dem Vergleichsverwalter die Aufgaben aus § 96 VglO übertragen sein sollten. Der Vergleichsverwalter kann hier nur tätig werden auf Grund des ihm von den Beteiligten erteilten Auftrages, nicht aber gemäß der ihm durch das Gesetz zugewiesenen Rechte und Pflichten (vgl. A n m . d e r S c h r i f t l e i t u n g zu LG Osnabrück in KTS 1970, 64). d) Während durch den gerichtlich bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Vergleichsschuldners nach § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO nicht berührt werden, kommt ein Teilerlaß der Hauptschuld und eine Stundung derselben nach •§§ 767, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie durch außergerichtlichen Vergleich vereinbart werden, auch dem Bürgen zugute (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 21, M e n t z e l - K u h n , Anm. 14, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 7 zu § 193 KO, der dem § 82 VglO entsprechenden Vorschrift). Die abweichende, vom Begründer dieses Werkes in der Vorauflage zur Anm. 5 c zu § 82 VglO vertretene Auffassung wird aufgegeben. Die Bestimmungen der § 193 KO und § 82 VglO sind Ausnahmevorschriften, die nicht ohne weiteres auf den außergerichtlichen Vergleich übertragen werden können (vgl. J a e g e r -W e b e r, Anm. 21 zu § 193 KO, K ü n n e , „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 304 f.). Der Bürge haftet nur dann für den zufolge der außergerichtlichen Abrede zusätzlich erlassenen Forderungsbetrag, wenn er freiwillig eine verselbständigte Forthaftung für den Erlaßbetrag übernimmt oder von vornherein übernommen hatte (vgl. RGZ 92, 123 und 134, 120, sowie M e n t z e l - K u h n , Anm. 14 zu § 193 KO, vgl. auch BGHZ 6, 391, Erkenntnis zum Vertragshilfeverfahren). 4

II. Die betroffenen Gläubiger

§82 Anm. 6

e) Von der Inhaltsänderung des gerichtlich bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO), wie sie sich nachträglich aus den zwischen den Beteiligten getroffenen außergerichtlichen Abreden ergeben kann (vgl. oben zu a bis d dieser Anm.), ist eine Inhaltsänderung kraft eines ausdrücklichen im Vergleichsvorschlag enthaltenen Vorbehalts zu unterscheiden. Dem Vergleichsschuldner selbst kann eine solche Befugnis nicht eingeräumt werden, wohl aber z. B. dem Gläubigerbeirat (Einzelheiten: vgl. oben Anm. 8 zu § 9 VglO). Tritt eine solche nachträgliche Verschlechterung auf Grund eines wirksam vereinbarten Vorbehalts in Kraft, so handelt es sich um eine Änderung des gerichtlich bestätigten Vergleichs innerhalb des Rahmens des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO). Es gelten mithin hier die Bestimmungen der Vergleichsordnung in gleicher Weise wie für die zunächst maßgebliche, den Vergleichsschuldner in bezug auf Höhe der Vergleichsquote und Fälligkeit der Raten stärker belastende Fassung. Weitere Stundung und weiterer Erlaß werden innerhalb des gerichtlichen Vergleichsverfahrens getroffen, ohne, daß es des Abschlusses eines zusätzlichen außergerichtlichen Vergleichs hier bedarf. II. Die betroffenen Gläubiger 6. Vergleichsgläubiger. Während der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich des Konkurses nach § 193 Satz 1 KO wirksam ist für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, wirkt der Vergleich unseres Verfahrens mit der Bestätigung (§ 78 VglO) mit seinen Vor- und Nachteilen f ü r und gegen „alle Vergleichsgläubiger" (§ 82 Abs. 1 VglO). Beiden Bestimmungen ist gemeinsam, daß die Teilnahme am Vergleich ebenso unerheblich ist wie ein Stimmen für oder gegen den Vergleich. Unterschiedlich aber ist — abgesehen davon, daß sich aus dem Stichtag des § 3 KO in Verbindung mit § 108 KO in bezug auf die nicht bevorrechtigten Neugläubiger für den Konkurs eine Erweiterung des Kreises ergibt — der Kreis der betroffenen Gläubiger festgelegt. Denn im Vergleichsverfahren wirkt kraft ausdrücklicher, der Billigkeit und der Verkehrsauffassung Rechnung tragender Bestimmung des § 83 Abs. 1 VglO der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) auch für und gegen Forderungen aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners (vgl. zu diesen Anm. 6 zu § 29 VglO). Reformvorschläge gehen dahin, die konkursrechtliche Regelung der des Vergleichsrechts anzupassen (vgl. T i d o w, KTS 1956, 105). a) Wenn der bestätigte Vergleich nach § 82 Abs. 1 VglO auch ohne Rücksicht auf die Teilnahme am Verfahren allen Vergleichsgläubigern gegenüber wirksam ist, so ergeben sich dennoch für die völlige Gleichstellung der sogenannten „Nachzügler" gewisse Schranken. Wenn eine verspätete Anmeldung von Forderungen, die nicht in das Gläubigerverzeichnis (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 VglO) aufgenommen worden sind, die Nichtberücksichtigung bei der Abstimmung zur Folge hat (§ 67 Abs. 1 VglO), so besagt dies an sich nichts für den Ausschluß der Inhalts- und Bestandswirkungen des bestätigten Vergleichs den „Nachzüglern" gegenüber. Macht aber ein Vergleichsgläubiger, der der Aufforderung des Eröffnungsbeschlusses zur Forderungsanmeldung (§ 20 Abs. 3 Nr. 4 VglO) nicht gefolgt ist, dessen Forderung im Vergleichstermin nicht erörtert (§ 70 VglO), ein Stimmrecht f ü r sie weder durch Einigung noch zufolge Stimmrechtsbeschlusses (§ 71 VglO) festgelegt wurde, diese nunmehr nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) geltend, so kann sich der Vergleichsschuldner gegenüber einer nicht zuvor angekündigten Mahnung noch gegen die Verzugsfolgen, das Wiederaufleben nach § 9 Abs. 1 VglO schützen, indem er das Vergleichsgericht um eine Entscheidung aus § 97 Abs. 1 VglO anruft und nach Maßgabe dieser Entscheidung gemäß § 97 Abs. 2 VglO leistet (vgl. BGHZ 32, 218 = BGH, KTS 1960, 167 = MDR 1960, 757 = NJW 1960, 1454). Nachzügler müssen hier gegen sich gelten lassen, daß auf die nicht zuvor angekündigte Mahnung nicht innerhalb der Frist des § 9 Abs. 1 VglO sogleich die Verzugsfolgen eintreten, wenn der Vergleichsschuldner innerhalb dieser Frist die Entscheidung des Vergleichsgerichts nachsucht, um auf sein Bestreiten den zur Vermeidung des Wiederauflebens bei der Vergleichserfüllung zu berücksichtigenden Betrag festsetzen zu lassen. Nachzügler müssen weiter gegen sich gelten lassen, daB dem Vergleichsscbuld-

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§82 Anm. 7

Grundsatz

ner zur Abwendung der Folgen aus § 9 Abs. 1 VglO nach Zustellung (Verkündung) der Entscheidung des Vergleichsgerichts aus § 97 Abs. 1 VglO für die Zahlung des Berücksichtigungsbetrages (§ 97 Abs. 2 VglO) noch die einwöchige Frist aus § 9 Abs. 1 VglO verbleibt. Dies gebietet die Gleichbehandlung beider Säumigen, denn wenn auch der Vergleichsschuldner versäumt hatte, die zu bestreitende Forderung in das Gläubigerverzeichnis des § 6 VglO aufzunehmen (vgl. Anm. 18 zu § 6 VglO), so hatte der Vergleichsgläubiger auf die gemäß § 22 VglO öffentlich bekanntgemachte Aufforderung im Eröffnungsbeschluß, Forderungen „alsbald anzumelden" (§ 20 Abs. 3 Nr. 4 VglO), versäumt, die Anmeldung rechtzeitig bei dem Vergleichsgericht einzureichen (§ 67 Abs. 1 VglO). Aus dieser Säumnis des Vergleichsgläubigers folgt, daß es ihm verwehrt ist, gleich anderen Vergleichsgläubigern sofort innerhalb der Frist des § 9 Abs. 1 VglO die Folgen, d. h. das Wiederaufleben geltend machen zu können (vgl. dazu auch Anm. 14 zu § 9 VglO). b) Weitere Schranken für die vollständige Gleichbehandlung der „Nachzügler" können sich daraus ergeben, daß als Folge der nicht rechtzeitigen Verfolgung ihrer Anspräche sie bei einem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) leer ausgehen (vgl. f ü r die entsprechende Frage im Konkurse J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 174 KO und Anm. 1 zu § 193 KO). Zwar sind Beträge, die der Vergleichstreuhänder beim Liquidationsvergleich unter Verletzung der hier maßgebenden konkursrechtlichen Grundsätze bei der Verteilung des Erlöses und unter Nichtbeachtung des Gleichheitsgrundsatzes unzulässig ausgeschüttet hat, im Falle des Konkurses zur Konkursmasse aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzugewähren (vgl. J a e g e r, KuT 1927, 163, K ü n n e, „Der Betrieb" 1965, 922). Beruht aber die nicht gleichmäßige Verteilung des Erlöses beim Liquidationsvergleich auf einer verspäteten Geltendmachung der betreffenden Forderungen, so liegt kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 2 zu § 181 KO, a. A. W a c h, Zwangsvergleich 1896, 25, und M o o s , Vergleichsgläubigerhypothek, Heidelberg 1965, 32). c) Endlich ergeben sich Schranken für die Gleichbehandlung der Nachzügler, sofern die Vergleichssicherheiten begrenzt sind. Ist eine Vergleichsbürgschaft nur in bestimmter Höhe übernommen worden (vgl. B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284 f.), so kann ein Vergleichsgläubiger, der seine Ansprüche nicht rechtzeitig verfolgt, nicht etwa die vom Bürgen Befriedigten nachträglich anteilmäßig in Anspruch nehmen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 181 KO). Entsprechendes gilt für die Sicherstellung der Vergleichserfüllung durch eine Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93 VglO). Wenn diese Hypothek in Abweichung von § 1115 BGB ohne Angabe der Berechtigten zugunsten der Vergleichsgläubiger im Grundbuch eingetragen werden kann, so doch nicht wie die Hypothek des § 200 der preußischen Konkursordnung auch ohne ziffernmäßige Begrenzung. Ist der Gesamtbetrag der Vergleichsgläubigerhypothek nach dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO) beredinet (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s N ö 11 e, Anm. I, 1 zu § 93 VglO), so liegt in der mangelnden Sicherstellung der Forderungen von Nachzüglern kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des § 8 Abs. 1 VglO, denn die Rechtsnachteile sind Folge der selbst zu vertretenen Säumnis der Gläubiger. Dabei ist es ohne Bedeutung, aus welchen Gründen der Vergleichsschuldner die Forderungen nicht mit in das Gläubigerverzeichnis des § 6 VglO aufgenommen hatte, denn die Gläubiger sind der Aufforderung des Vergleichsgerichts, Forderungen alsbald anzumelden (§§ 20 Abs. 3 Nr. 4, 22 VglO), nicht nachgekommen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , a. a. O., V e r f a s s e r , KTS 1956, 24, a. A. M o o s , Vergleichsgläubigerhypothek, Heidelberg 1965, 32). 7.

Allgemeinwirksamkeit a) Die Wirksamkeit des bestätigten Vergleichs gegenüber allen vergleichsbetroffenen Gläubigern, den Vergleichsgläubigern und Gläubigern von Forderungen aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners (§§ 82 Abs. 1, 83 Abs. 1 VglO) schließt nicht aus, daß Gläubiger, die zu einer Aufrechnung befugt sind, diese 6

II. Die betroffenen Gläubiger

§82 Anm. 7

Befugnis auch nach der Verkündung des Beschlusses aus § 78 VglO ausüben können (§ 54 Satz 2 VglO). Unerachtet der Vergleichswirkungen, insbesondere der Stundungs- und Erlaßwirkung bleibt dem aufrechnungsberechtigten Gläubiger das Recht, mit der gesamten Forderung in ihrer ursprünglichen Höhe aufzurechnen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV zu § 54 VglO). Der Gläubiger kann, da für die Aufrechnungsbefugnis wie im Konkurse, so auch im Vergleichsverfahren die für einen Absonderungsberechtigten maßgebenden Vorschriften unanwendbar sind (vgl. BGH, KTS 1960, 140 = MDR 1960, 649 = NJW 1960, 1295 = WM, Teil IV, 1960, 720), mit der Aufrechnungserklärung solange warten, bis sein Forderungsbetrag sich durch Ratenzahlungen aus der Vergleicbserfüllung auf den Betrag der Gegenforderung ermäßigt, um dann gemäß § 389 BGB voll zum Zuge zu kommen (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: M e n t z e l - K u h n , Anm. 7 zu § 193 KO). — Verschweigt der Vergleichsschuldner dem darüber z. B. infolge eines Übergangs der Forderung durch Erbfall nicht unterrichteten Vergleichsgläubiger das Bestehen einer Gegenforderung, erkennt der Vergleichsschuldner die Forderung des Gläubigers voll an (§ 71 Abs. 1 VglO), verweist er ihn daraufhin auf die Vergleichsquote und verlangt nach der Vergleichserfüllung volle Zahlung der Gegenforderung, so kann der Vergleichsgläubiger mit dem Betrage des Forderungserlasses, dem über die Vergleichsquote hinausgehenden Teil seiner Forderung, einer natürlichen Verbindlichkeit (vgl. RGZ 160, 134, BGH, KTS 1969, 50), die an sich nicht aufrechenbar ist (vgl. E n n e c c e r u s - L e h m a n n, § 70, II, 1), dennoch aufrechnen, da die Aufrechnungsbefugnis durch die Wirkungen des bestätigten Vergleichs (§ 82 Abs. 1 VglO) nicht berührt wird, wie aus § 54 Satz 2 VglO folgt (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r - L e n t , Anm. 30 zu § 53 KO). b) Absonderungsberechtigte Gläubiger, denen der Vergleicbsschuldner auch persönlich haftet, sind mit ihrer gesamten Forderung, nicht nur mit der Ausfallforderung, Vergleichsgläubiger (§ 27 VglO). Auch die voll gesicherte Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers wird grundsätzlich vom Vergleich betroffen (vgl. BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = MDR 1960, 134 = NJW 1960, 289 = BGH, LM Nr. 1 zu § 27 VglO mit Anm. A r 11). Da das Vergleichsverfahren — sieht man von dem Liquidationsvergleich des § 7 Abs. 4 VglO ab —, nicht die Versilberung des schuldnerischen Betriebsvermögens erfordert (vgl. K u h n , MDR 1960, 307), im Gegenteil der Fortführung des Unternehmens dienen will (vgl. § 18 Nr. 4 VglO), ist der absonderungsberechtigte Gläubiger nicht wie im Konkursverfahren gezwungen, um mit der Ausfallforderung an der Ausschüttung der Konkursdividende voll teilnehmen zu können (§§ 149 ff., 159, 161 KO), den Ausfall rechtzeitig nachzuweisen (§§ 64, 96, 153, 168 Nr. 3 KO). Bis zur Feststellung des Ausfalls ist die Vergleichsforderung des absonderungsberechtigten Gläubigers bei der Vergleichserfüllung in Höhe des mutmaßlichen Ausfalls zu berücksichtigen. Diese wird durch eine Entscheidung aus § 97 Abs. 1 VglO festgesetzt, sofern nicht zuvor eine solche des Vergleichsrichters aus •§ 71 Abs. 2, 3 VglO ergangen ist. Hat der Rechtspfleger den Vergleichstermin wahrgenommen (§ 3 Abs. 2 Buchstabe f des RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065), so hat eine von ihm getroffene Entscheidung aus § 71 VglO nach § 19 Abs. 4 dieses neuen am 1.7.1970 in Kraft getretenen RpflG nicht die in § 97 VglO bezeichneten Rechtsfolgen (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 97 VglO, dort Anm. 6, 10, 11). — Der Vergleich kann jedoch hinsichtlich der Berücksichtigung der mutmaßlichen Ausfallsforderung bei der Vergleichserfüllung eine f ü r den Vergleichsschuldner günstigere Regelung, z. B. eine Hinterlegung, vorsehen (vgl. oben Anm. 14 bis 16 zu § 27 VglO). c) Betroffen vom Vergleich nach § 82 Abs. 1 VglO wird eine Vergleichsforderung auch dann, wenn sie weder im Gläubigerverzeichnis des § 6 VglO, noch in dem berichtigten Verzeichnis des § 67 Abs. 3 VglO aufgeführt ist, wobei es ohne Bedeutung ist, ob dem Gläubiger die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht bekannt war oder etwa der Vergleichsschuldner die Vergleichsforderung absichtlich nicht mit genannt hat (vgl. LG Zwickau, LZ 1930, 278, OLG Hamburg, HRR 33, 1614, 7

§82 Anm. 8

Grundsatz

V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 82 VglO). — Grenzen aber der Gleichbehandlung von Forderungen der „Nachzügler" können sich z. B. daraus ergeben, daß die Vergleichssicherheiten begrenzt sind oder im Falle des Liquidationsvergleichs (§ 7 Abs. 4 VglO) die Liquidationsmasse verwertet und die Verteilung durchgeführt worden ist (vgl. oben Anm. 6 zu a bis c). d) Gläubiger, deren Forderungen im Konkurs ein Vorrecht genießen und Gläubiger, deren Forderungen durch eine Vormerkung gesichert sind, die nach § 26 Abs. 1 VglO zu den nichtbeteiligten Gläubigern gehören, können zwar, obwohl ihnen der Beitritt zum Vergleichsverfahren schlechthin versagt ist (vgl. oben Anmerkung 8 zu § 25 VglO), sidi materiell den Vergleichsfolgen freiwillig unterstellen (vgl. oben Anm. 9 zu § 25 VglO). Doch greift, da es an der Vergleichsgläubigerstellung fehlt, die Bestimmung des § 82 VglO nicht ein. Dies auch dann nicht, wenn die Beteiligten von der irrigen Annahme ausgegangen waren, es handele sich um Vergleichsforderungen und wenn die betreffenden Gläubiger widerspruchslos an der Abstimmung aus § 74 VglO teilgenommen und für den Vergleich gestimmt hatten (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1). — Umgekehrt wird einem Vergleichsgläubiger, dem in der Annahme, seine Forderung genieße im Konkurse ein Vorrecht, ein Stimmrecht zu Unrecht versagt worden ist (vgl. oben Anm. 9, 24 zu § 71 VglO), die Stellung als vom Vergleiche betroffen, nicht entzogen (vgl. OLG Königsberg, J W 1927, 1330). e) Soweit hinsichtlich der Ersatzansprüche der Aktien- und Kommanditaktiengesellschaft gegen ihre Organe aus der Geschäftsführung Sondervorschriften im Falle der Zustimmung zum Vergleichsvorschlag (§§ 73, 74 VglO) zu beachten sind (vgl. §§ 93, 116, 117, 278, 285 Abs. 1 Nr. 1 AktG) — dazu oben Anm. 22 c zu § 74 VglO —, treten die Vergleichswirkungen nach der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) gemäß § 82 Abs. 1 VglO auch dann ein, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen aus den genannten aktienrechtlichen Bestimmungen, wie sie für einen Vergleich über die Ersatzansprüche aufgestellt worden sind, im Einzelfall nicht vorgelegen haben. Dies folgt allein aus der Allgemeinwirksamkeit des gerichtlich bestätigten Vergleichs unabhängig davon, ob der Vergleichsgläubiger sich an der Abstimmung beteiligt und ob er für oder gegen den Vergleich gestimmt hat (§ 82 Abs. 1 VglO). 8. Streit um das Betroffensein. Das Zwangsvergleichsverfahren des Konkurses und das gerichtliche Vergleichsverfahren weisen hier wesentliche Unterschiede auf. a) Nach der rechtskräftigen Bestätigung des von den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern angenommenen Zwangsvergleichs (§ 173 ff., 184, 190 KO) hat der Konkursverwalter die ihm bekannt gewordenen Masseansprüche, soweit das noch nicht geschehen ist, aus der Konkursmasse zu berichtigen. Von ihm nicht anerkannte oder aufschiebend bedingte und betagte Masseansprüche hat er sicherzustellen (§ 191 Abs. 1 KO). Er hat ferner bevorrechtigte Konkursforderungen, insoweit diese festgestellt sind (§§ 139, 141, 144 KO), zu berichtigen und nicht festgestellte, aber angemeldete und ihm gegenüber glaubhaft gemachte (§ 294 ZPO) Vorrechtsforderungen sicherzustellen (§ 191 Abs. 2 KO). Dabei braucht sich die Glaubhaftmachung, wenn allein das Vorrecht bestritten ist, nur auf das Recht auf vorzugsweise Befriedigung (§ 61 Nr. 1 bis 5 KO, § 80 VAG und dazu die Sondervorrechte — vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 511) zu erstrecken. — Die Ausführung des Zwangsvergleichs, der nur mit den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern geschlossen wird (§ 173 KO), gehört nicht zu den gesetzlichen Aufgaben des Konkursverwalters, ist vielmehr Sache des Gemeinschuldners, der mit dem Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlusses (§ 190 KO) das Recht zurückerhält, über die Konkursmasse frei zu verfügen (§ 192 KO). Das besondere Prüfungsverfahren der Konkursordnung (§§ 138 ff. KO) erleichtert für das Zwangsvergleichsverfahren die Feststellung der von dem bestätigten Vergleich (§§ 184 ff. KO) betroffenen, wie der nicht von ihm betroffenen Forderungen. Dem steht nicht entgegen, daß Vorrechtsgläubiger, die auf die Deckung und Sicherstellung ihrer Forderungen ver8

II. Die betroffenen Gläubiger

§82 Anm. 9

ziehtet haben, im Rahmen der dem Konkursverwalter durch die Bestimmung des § 191 KO gestellten Aufgaben, nicht mehr zu berücksichtigen sind (vgl. LG Frankfurt, KTS 1962, 188). Dem steht auch nicht entgegen, daß der Konkursverwalter gemäß § 191 Abs. 2 KO auch etwaige noch nicht geprüfte Vorrechtsforderungen sicherzustellen hat, sofern diese nur angemeldet und Forderung wie Vorrecht glaubhaft gemacht worden sind (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 191 KO). Es handelt sich um leicht zu überblickende Ausnahmen, die von dem Konkursverwalter gemäß § 86 KO in die auch im Zwangsvergleichsverfahren des Konkurses zu legende Schlußrechnung unschwer einzufügen sind. — Aber auch dann, wenn der Konkursverwalter wie im Genossenschaftskonkurs kraft Gesetzes (vgl. § 115e Abs. 2 Nr. 4 GenG) oder im Regelkonkurs kraft eines ihm erteilten Auftrages als Geschäftsbesorger den Zwangsvergleich durchzuführen hat (vgl. dazu OLG Braunschweig, KTS 1968, 187, M e n t z e l - K u h n , Anm. 6, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 192 KO, V e r f a s s e r in Anm. KTS 1967, 181 zu LG Braunschweig), ändert sich an der leichten Feststellbarkeit des Betroffenseins vom Zwangsvergleich im Konkursverfahren nichts, da Grundlage in jedem Falle das umfassende Prüfungsverfahren der §§ 138 ff. KO ist. b) Das gerichtliche Vergleichsverfahren kennt demgegenüber ein die Feststellung des Betroffenseins vom bestätigten Vergleich (§§ 78, 82 Abs. 1 VglO) erleichterndes umfassendes besonderes Prüfungsverfahren insgesamt nicht. Die Prüfung und Feststellung von Forderungen im Vergleichsverfahren erstreckt sich lediglich auf die Vergleichsforderungen (§§ 70, 71 VglO), nicht aber auf ein etwa bestehendes Vorrecht von Forderungen, woraus nach § 26 VglO deren Nichtbeteiligung folgt (vgl. dazu oben § 26 VglO, Anm. 49 und 53, und § 71 VglO, Anm. 6 und 9). Eine Feststellungsklage wie die des § 146 KO ist dem Vergleichsverfahren ebenso unbekannt wie auch die Bindung der Gläubiger an bestimmte Fristen, wollen sie im Falle des Bestreitens ihrer Forderungen oder des Vorrechts ihre Rechte im Verteilungsverfahren wahren (§§ 149 ff. KO) — vgl. oben § 71 VglO, Anm. 28. — Ein Streit um das Betroffensein des einzelnen Gläubigers vom bestätigten Vergleich (§§ 78, 82 Abs. 1 VglO) ist, soweit erforderlich, im Prozeßwege auszutragen (vgl. S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 75, 1, V o g e 1 s - N ö 11 e, Anm. II, 5 zu § 82 VglO). — Der Streit wird nicht etwa durch eine Stimmrechtsentscheidung des Vergleichsgerichts (§ 71 Abs. 2, 3 VglO) abgeschlossen. Diese Entscheidung hat zwar, soweit sie vom Richter getroffen worden ist, Bedeutung für die Behandlung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen bei der Vergleichserfüllung nach § 97 VglO (vgl. für die Stimmrechtsentscheidung des Rechtspflegers § 19 Abs. 4 des RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065), kann aber die Prozeßrechtsentscheidung nicht beeinflussen. Denn ebensowenig wie ein von Rechts wegen beteiligter Gläubiger durch eine irrige Stimmrechtsentscheidung von den Vergleichswirkungen des § 82 Abs. 1 VglO ausgenommen wird (vgl. oben Anm. 7 d), kann ein nichtbeteiligter Gläubiger deshalb, weil ihm ein Stimmrecht zu Unrecht gewährt worden ist (§§ 67 Abs. 3, 71 VglO) dem Vergleich unterworfen sein. Der Streit um das Beteiligtsein im Vergleichsverfahren betrifft die Frage, ob die einzelne Forderung nur vergleichsmäßig beschränkt, je nach Erlaß und Stundung, oder unbeschränkt geltend gemacht werden kann. Der Streit ist mithin jeweils in dem Verfahren auszutragen, welches für die Geltendmachung der Forderung und für die Einwendungen gegen diese vorgesehen ist. Macht z. B. der Gläubiger geltend, seine Forderung sei als Arbeitslohn und nicht wie der Vergleichsschuldner meint, zufolge Stundung desselben als Darlehn anzusehen, so ist das Arbeitsgericht zuständig (vgl. BAG, KTS 1967, 229 und 231, sowie LAG Kiel, NJW 1952, 800 und S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 75,1, 1). 9. Grenzen der Allgemeinwirksamkeit. Der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) ist nach Maßgabe seines Inhalts nicht nur gegen, sondern auch für alle Vergleichsgläubiger und Gläubiger von Forderungen aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners (§ 83 Abs. 1 VglO) wirksam (§ 82 Abs. 1 VglO). Seine Allgemeinwirksam9

§82

Grundsatz

Anm. 10 keit erstreckt sich also auch auf die Vergleichsvorteile. Das schließt nicht aus, daß beim Erbringen der Vergleichsleistungen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die sich f ü r den einzelnen Gläubiger aus der konkreten Rechtslage ergeben, die weder mit den Bestands-, noch Inhaltswirkungen des bestätigten Vergleichs etwas zu tun haben. — So können Gläubiger aufschiebend bedingter Ansprüche Zahlung der fälligen Vergleichsquote oder einzelner Vergleichsraten erst nach dem Bedingungseintritt verlangen (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. 2, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r, Anm. 4 zu § 31 VglO). Der Berücksichtigungsbetrag streitiger wie absonderungsberechtigter Ansprüche folgt, solange die Höhe der Forderung oder der Ausfall noch nicht endgültig festgestellt ist, aus der Bestimmung des § 97 Abs. 2 VglO (vgl. dazu Anm. 4, 8, 15, 16 zur Kommentierung dieser Vorschrift). — Der Grundsatz der Allgemeinwirksamkeit des Vergleichs (§ 82 Abs. 1 VglO) kann auch nicht ausschließen, daß unbekannt gebliebene „Nachzügler" bei einer rechnerisch beschränkten Haftung eines Vergleichsgaranten, bei der Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93 VglO), bei einer Befriedigung aus Treugut, insbesondere aber bei einem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) leer ausgehen, wenn sie ihre Rechte nicht rechtzeitig geltend machen (vgl. Einzelheiten oben Anm. 6). 10. Sicherstellung fälliger Raten und Quoten. Die Vergleichsordnung kennt keine der Bestimmung des § 67 KO entsprechende Vorschrift, wonach aufschiebend bedingte Forderungen zu einer Sicherstellung berechtigen und die auf den bedingten Anspruch entfallende Konkursdividende bei den Abschlagsverteilungen zurückzubehalten und bei der Schlußverteilung zu hinterlegen ist (vgl. §§ 154, 156, 168 Nr. 2, 169 KO). Wohl kann im Vergleichsverfahren durch eine entsprechende Fassung des Vergleichsvorschlags eine Sicherstellung der bedingten Ansprüche vereinbart werden (vgl. oben Anm. 5 zu § 31 VglO). — Die Vergleichsordnung kennt auch keine der Bestimmung des § 153 Abs. 2 KO entsprechende Vorschrift, wonach, wenn die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes nachweislich betrieben und der Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird, bei Abschlagsverteilungen ein Betrag der Teilungsmasse, der dem auf den mutmaßlichen Ausfall entfallenden entspricht, zurückbehalten wird, bis der wirkliche Ausfall nachgewiesen ist (§ 168 Nr. 3 KO). Demgegenüber besteht im Vergleichsverfahren, falls nicht der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) eine f ü r den Vergleichsschuldner günstigere Regelung enthält, ein Anspruch des absonderungsberechtigten Vergleichsgläubigers auf Auszahlung, nicht etwa nur auf Hinterlegung der auf den mutmaßlichen Ausfall entfallenden Vergleichsquote (§ 27 Abs. 1 Satz 2 VglO). Wohl kann auch hier der Vergleich vorsehen, daß der entsprechende Quotenbetrag bis zur endgültigen Feststellung des Ausfalls zu hinterlegen ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 27 VglO). — Weiter kennt die Vergleichsordnung keine den Bestimmungen der §§ 146, 152, 168 Nr. 1 KO entsprechenden Vorschriften, wonach die Anteile auf streitbefangene Forderungen, vorausgesetzt, die Streitbefangenheit ist rechtzeitig nachgewiesen, zurückzubehalten und bei der Schlußverteilung nach näherer Anordnung des Konkursgerichts zu hinterlegen sind (§ 169 KO) — vgl. dazu B i h 1 e r, KTS 1962, 84. Demgegenüber ist im Vergleichsverfahren die bestrittene Forderung mit dem gemäß § 97 Abs. 2 VglO maßgebenden Berücksichtigungsbetrag auszuzahlen, nicht etwa zu hinterlegen. Ausnahmen bestehen für das Vergleichsverfahren nur dort, wo konkursreditliche Grundsätze oder solche des Liegenschaftsvollstreckungsrechts anzuwenden sind. So hat z. B. der Treuhänder in einem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) den Liquidationserlös auf die Vergleichsgläubiger anteilig auszuschütten (vgl. im einzelnen zur Ausschüttung oben Anm. 9 b zu § 3 VglO und Anm. 10 b zu § 7 VglO), den auf eine Ausfallsforderung oder bestrittene Forderung entfallenden Betrag jedoch bis zur endgültigen Feststellung zu hinterlegen (sicherzustellen), vgl. RG, SeuffA. 91, Nr. 45, K ü n n e , „Der Betrieb" 1968, 1253. — So hat z. B. der Sachwalter (§ 92 VglO), dessen Vertretungsbefugnis sich bei einer Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93 VglO) auf das dingliche Recht der Gläubiger beschränkt (vgl. V e r f a s s e r , Rpfleger 1956, 274 f.), bei Entgegennahme des Erlöses aus der Zwangs10

III. Einfluß des Vergleichs auf die Forderungen

g 82 Anm. 11,12

Versteigerung (§§ 115 ff. ZVG) den auf Ausfallsforderungen und bestrittene Forderungen entfallenden Betrag, soweit nicht die Bestimmung des § 97 Abs. 2 VglO eingreift, sicherzustellen oder zu hinterlegen (vgl. unten Anm. 12 zu § 93 VglO). 11. Anrechnung von Vergleichsraten bei Forderungsmehrheit a) Mehrere Forderungen desselben Gläubigers, die von dem Vergleich betroffen werden, unterliegen der Stundung und Herabsetzung, wie wenn sie verschiedenen Gläubigern zustünden. Eine Vergleichsrate ist anteilig auf die einzelnen Forderungen zu verrechnen, nicht etwa wird mit der Zahlung einer Rate eine der Forderungen des Gläubigers vergleichsmäßig bereits voll befriedigt, wenn diese Rate den Gesamtbetrag ausmacht, der auf die eine Forderung gerade entfällt. Für die Anrechnungsvorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist kein Raum (vgl. J a e g e r - W e b e r, Anm. 13 zu § 194 KO). Insbesondere findet diese Vorschrift dann keine Anwendung, wenn der Vergleichsschuldner weniger leistet, als er nach dem Vergleiche schuldet. Der Wegfall der Vergleichsschranken nach § 9 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VglO gilt dann zugunsten sämtlicher Forderungen des betreffenden Gläubigers. Dagegen hat es bei der Anrechnungsvorschrift des § 367 Abs. 1 BGB sein Bewenden, wenn neben dem Kapital auch Zinsen und Kosten — außer denen, die gemäß § 83 Abs. 2 VglO als erlassen gelten — vergleichsbetroffen sind (vgl. § 83 Anm. 9 ff.). b) Ist jedoch ein Gläubiger, sei es mit Bezug auf eine oder auf verschiedene Forderungen, sowohl am Vergleiche beteiligt, als auch nicht beteiligt, so ist § 366 BGB anzuwenden. In der Zahlung bei Gelegenheit der Ausschüttung einer Vergleichsrate oder der Vergleichsquote insgesamt liegt eine ausreichende Bestimmung des Schuldners im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB, denn der Schuldner kann diejenige Schuld, die getilgt werden soll, auch stillschweigend bestimmen (vgl. RGRK, Anm. 1 zu § 366 BGB). c) Besteht ein Absonderungsrecht für eine Forderung, die zu einem Teilbetrag Vergleichsforderung, zum anderen Teilbetrag jedoch wegen eines Vorrechts nach § 61 Nr. 2 KO eine nichtbeteiligte Forderung ist (§ 26 VglO), so gilt der Ausfallgrundsatz des § 27 VglO nur hinsichtlich des Teils, der Vergleichsforderung ist. Hier ist es dem absonderungsberechtigten Gläubiger nicht verwehrt, zunächst lediglich wegen des am Vergleichsverfahren beteiligten Forderungsbetrages abgesonderte Befriedigung zu suchen, um dann bei einem Ausfall im übrigen mit dem bevorrechtigten Forderungsteil vom Vergleiche nicht betroffen zu werden.

III. Einfluß des Vergleichs auf die Forderungen 12. Schuldgrund. Der gerichtlich bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) verändert die ursprüngliche Forderung ihrem Wesen nach nicht. Er regelt nur die Art und Weise, wie die Verpflichtungen des Schuldners zu erfüllen und gegebenenfalls sicherzustellen sind. Nur der Umfang, nicht aber der Rechtsgrund der betroffenen Forderungen verwandelt sich. Es tritt keine Novation ein. Die Vergleichsforderungen bleiben mit der Bestätigung des Vergleichs, was sie sind: Eine Darlehensforderung bleibt eine solche, ebenso eine Kaufpreisforderung (vgl. RGZ 119, 396, J a e g e r W e b e r , Anm. 2, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anmerkung 1 zu § 193 KO, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 82 VglO). Der bestätigte Vergleich ersetzt demnach auch nidit eine kürzere Verjährung durch die dreißigjährige Regelverjährung. Letztere wird nur bei den im GläubigerVerzeichnis als unbestritten vermerkten Forderungen (vgl. dazu oben Anm. 5 zu § 66 VglO und Anm. 39 zu § 71 VglO) durch die Vergleidisbestätigung als Folge der damit verbundenen Titulierung, nicht aber auf Grund einer Novation ausgelöst (§ 85 VglO in Verbindung mit § 218 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die vom Vergleichsverwalter oder vom Vergleichsschuldner bestrittenen Forderungen läuft die während des Vergleichsverfahrens gehemmte Verjährung ohne Rücksicht auf die Vergleichsbestätigung weiter (vgl. oben Anm. 3 zu § 55 VglO). 11

§82 Anm. 13, 14

Grundsatz

Der bestätigte Vergleich entscheidet auch nicht über das Begründetsein oder die Verfolgbarkeit der Forderungen, er dient nicht der Beilegung eines Streits über die einzelnen Gläubigerforderungen, bestimmt vielmehr (vgl. oben) nur den Umfang des Anspruchs. Der Vergleich enthält, wie auch der Zwangsvergleich des Konkurses kein abstraktes Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB), keinen Verzicht auf Einwendungen des Vergleichsschuldners oder des Garanten gegen die Forderungen (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 2, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 193 KO). Wohl gehen gegenüber den weder vom Vergleichsverwalter, noch vom Vergleichsschuldner dem Grunde nach bestrittenen Vergleichsforderungen diejenigen Einwendungen verloren, deren Gründe bereits vor dem Schluß der Erörterungen (§§ 70, 71 VglO) entstanden waren. Dies ist jedoch keine Folge der Vergleichsbestätigung, sondern eine solche der durch das Nichtbestreiten ausgelösten Titulierung (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm l c , V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2 c zu § 85 VglO). — Einzelheiten vgl. unten Anm. 4 zu § 85 VglO). 13. Fälligkeit, Stundung a) Wenn betagte Forderungen nach § 30 Satz 1 VglO als fällig gelten, so beschränkt sich doch diese Anordnung zunächst darauf, den Gläubigern solcher Ansprüche die unbeschränkte Teilnahme am Verfahren zu ermöglichen. Auch steht es den Gläubigern betagter Ansprüche frei, soweit die Voraussetzungen im übrigen vorliegen, sich durch Aufrechnung (§ 54 VglO) den Verfahrensfolgen zu entziehen (vgl. Anm. 4 zu § 30 VglO und Anm. 6 zu § 54 VglO). Mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) wird die Fälligkeit als Bestandswirkung endgültig, entfällt also nicht mit den Vergleichsschranken (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 30 VglO, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 82 VglO). Betagte Forderungen werden und, wenn sie unverzinslich sind, in ihrem nach § 30 Satz 2 VglO verminderten Betrage vom Zwangserlaß auch dann betroffen, wenn sie nicht angemeldet waren, nicht an der Abstimmung teilgenommen oder gegen den Vergleich gestimmt hatten (§ 82 Abs. 1 VglO). Als Stichtag, von dem ab unverzinsliche betagte Forderungen um den Zwischenzins zu kürzen sind, bleibt der Tag der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) maßgebend. — Bei verzinslichen betagten Forderungen greift wie bei anderen davon betroffenen (vgl. Anm. 2 und 3 zu § 29 VglO) die Bestimmung des § 29 Nr. 1 VglO ein. Die Zinserlaßwirkung aus § 83 Abs. 2 VglO greift erst mit der Vergleichsbestätigung Platz. — Wie im Konkursverfahren die Bestimmung des § 65 KO im Verhältnis zu Dritten nicht eingreift (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 65 KO), so auch im Vergleichsverfahren nicht die entsprechende Bestimmung des § 30 VglO. Von der vorzeitigen Fälligkeit der Forderungen werden Bürgen und Mitschuldner nicht belastet (vgl. auch § 767 Abs. 1 BGB) — vgl J a e g e r - L e n t , Anm. 4 zu § 65 KO. b) Der Eintritt der Fälligkeit nach § 30 Satz 1 VglO wird durch eine im Vergleich regelmäßig bewilligte Stundung nicht gehindert, denn es handelt sich um eine nachträgliche Stundung. Diese gewährt dem Vergleichsschuldner und dem Vergleichsgaranten, nicht aber auch sonstigen mithaftenden Dritten (vgl. § 82 Abs. 2 VglO), eine Einrede im Sinne des BGB und löst gemäß § 202 Abs. 1 BGB eine neue Verjährungshemmung aus (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 b zu § 55 VglO). 14. Die Forderungsumwandlung gemäß §§ 34, 35 VglO a) Vergleichsforderungen, die den Bestimmungen der §§ 34, 35 VglO unterliegen, erfahren mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) endgültig eine materiellrechtliche Inhaltsänderung. Wie die Eröffnung des Konkursverfahrens an sich zu keiner Umwandlung einer in Geld anzumeldenden Sachforderung auf eine Geldsumme und zu keiner Verdrängung fremder Währungen durch die Bundeswährung nach § 69 KO führt, diese vielmehr erst eintritt, wenn die angemeldete Forderung konkursmäßig festgestellt (§ 144 Abs. 1 KO) und auch vom Gemeinschuldner nicht bestritten worden bzw. sein Widerspruch gemäß § 144 Abs. 2 KO beseitigt worden ist (vgl. RGZ 112, 301, K l a u s M ü l l e r , NJW 1968, 225, B 1 o m e y e r, BB 1968, 12

IV. Der Forderungsnachlaß insbesondere

§82 Anm. 15

1461, V e r f a s s e r , NJW 1968, 1135), so gilt Entsprechendes im gerichtlichen Vergleichsverfahren: Solange es nicht zu einem bestätigten Vergleich kommt (§§ 74, 75, 78 VglO), hat die Forderungsumwandlung (§§ 34, 35 VglO) nur Bedeutung f ü r die Verfahrensteilnahme und f ü r die Aufrechenbarkeit (vgl. zur letzteren oben Anm. 9 zu § 54 VglO). Durch die Vergleichsbestätigung aber werden die den Bestimmungen der §§ 34, 35 VglO unterliegenden Vergleichsforderungen, gleich ob sie angemeldet worden sind oder nicht (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 b zu § 82 VglO), in ihrer veränderten Gestalt erfaßt. Ein Ruhegehaltsanspruch wird mithin nicht als Rentenanspruch, sondern als Anspruch auf den sich nach § 34 VglO ergebenden Abfindungsanspruch vom Vergleiche betroffen (vgl. zum Konkurs: M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 193 KO, zum Vergleichsverfahren: V e r f a s s e r , KTS 1969, 228 ff.). — Zum Vorrecht des auf das J a h r vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens entfallenden Beträge nach § 61 Nr. 1 KO, § 26 VglO vgl. BAG, Urteil vom 4. 7. 1969 — AZR 212/68 — veröffentlicht in KTS 1970, 222 = MDR 1970, 540 und V e r f a s s e r , KTS 1969, 229. b) Maßgebend für die Schätzung und Umrechnung bleibt mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) der Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, weil der Vergleichsgläubiger mit dem auf diesen Zeitpunkt zu schätzenden und umzurechnenden Betrag wie am Verfahren beteiligt, so vom Vergleich betroffen wird (vgl. Anm. 5 zu § 34 VglO). Die Umwandlung ist als Bestandswirkung des bestätigten Vergleichs endgültig, bleibt mithin auch bei Wegfall der Vergleichsschranken wirksam. Kommt der Vergleichsschuldner mit der Erfüllung des Vergleichs in Verzug (§ 9 Abs. 1 VglO), so entfallen zwar k r a f t der Wiederauflebensklausel, die den Vergleich ergänzt (vgl. oben Anm. 1 zu § 9 VglO), Stundung und Erlaß auf den Berücksichtigungsbetrag, nicht aber wird dadurch die inhaltliche Änderung berührt. — Ein Streit darüber, ob ein Anspruch von der Umwandlung betroffen wird und wie hoch er im Einzelfall zu bewerten ist, ist vom Prozeßgericht zu entscheiden (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 3, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 193 KO). c) Im Verhältnis zu Dritten, z. B. f ü r die Haftung des Bürgen, tritt keine Inhaltsänderung ein, wie dies auch im Konkursverfahren durch die Tabellenfeststellung (§ 144 KO) nicht der Fall ist (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 10 a. E , M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 164 KO und oben Anm. 4 zu § 34 VglO). — Die abweichende, vom Begründer dieses Werks in der Vorauflage zur Anm. 14 vertretenen Ansicht war aufzugeben. IV. Der Forderungsnachlaß insbesondere 15. Der Erlaß als Einwendungstatsache. Solange die Vergleichsschranken bestehen, die Bestimmungen der §§ 9, 88, 89 VglO nicht eingreifen, ist der Vergleichsschuldner nicht zur Leistung des erlassenen Teilbetrages verpflichtet. Er kann — abgesehen von der Haftung f ü r den sogenannten Unterschiedsbetrag beim Liquidationsvergleich des § 7 Abs. 4 VglO — nicht von den Vergleichsgläubigern zur Leistung gezwungen werden, mag auch hinsichtlich des Erlaßbetrages eine natürliche Verbindlichkeit fortbestehen (vgl. RGZ 160, 134, BGH, KTS 1969, 50). Trägt der klagende Gläubiger den Erlaß, wie er sich aus dem bestätigten Vergleich ergibt (§ 78 VglO), dem Prozeßgericht vor, ohne zugleich den Wegfall der Vergleichsschranken nach §§ 9, 88, 89 VglO zu behaupten, so ist seine Klage unschlüssig. Sie ist auch im Falle der Säumnis des Vergleichsschuldners gemäß § 331 Abs. 2 ZPO abzuweisen (vgl. zur entsprechenden konkursrechtlichen Frage: J a e g e r - W e b e r , Anm. 7 zu § 193 KO). Ergibt sich aber der Erlaß gemäß dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) nicht aus dem Vortrag des klagenden, die volle Leistung begehrenden Vergleichsgläubigers, so darf der Prozeßrichter die Tatsache des Erlasses eines Teils der Forderung, selbst wenn sie gerichtsbekannt ist, nur dann berücksichtigen, wenn der Vergleichsschuldner und Beklagte sich hierauf beruft. Die Wirkung des bestätigten Vergleichs (§§ 78, 82 Abs. 1 VglO) stellt sich nicht als eine urteilsmäßige Aberkennung des erlassenen Forderungsteils dar. 13

§82 Anm. 15

Grundsatz

Hatte der Gläubiger die Leistungsklage nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens erhoben und bestreitet der Vergleichsschuldner den geltend gemachten Anspruch nicht mehr, erlangt der Gläubiger einen Titel nach § 85 Abs. 1 VglO, so muß er, will er die Abweisung der Klage als unzulässig vermeiden, die Erledigung der Hauptsache anzeigen, denn es fehlt, soweit nach § 85 VglO vollstreckt werden kann, an einem Rechtsschutzbedürfnis f ü r die Klage. Dies gilt nur dann nicht, wenn etwa der Prüfungsvermerk im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO) so unklar ist, daß die Vollstreckung aus dem Vergleich unmöglich oder doch erschwert erscheint (vgl. BGH, KTS 1957, 157 = NJW 1957, 1319). — Hinsichtlich der Kosten einer nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens erhobenen Klage auf Leistung vgl. oben § 49 VglO, Anm. 4 bis 8. Hatte der Vergleichsgläubiger vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) ein vollstreckbares Urteil über die Forderung erstritten, so ist zu unterscheiden: Ist die Forderung im berichtigten Gläubigerverzeichnis als unbestritten vermerkt (§ 67 Abs. 3 VglO), so daß der Gläubiger „aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis" nach § 85 Abs. 1 VglO gegen den Vergleichsschuldner die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise wie aus einem vollstreckbaren Urteil betreiben kann, so ist durch diesen neuen Titel der alte Vollstreckungstitel nicht etwa aufgezehrt. Entgegen der f ü r das Konkursverfahren in der Bestimmung des § 145 Abs. 2 KO getroffenen Regelung enthält die Vergleichsordnung keine Vorschrift darüber, daß eine Eintragung in das Gläubigerverzeichnis die Bedeutung einer rechtskräftigen Feststellung hat. Vollstreckt jedoch der Gläubiger aus dem alten Titel entgegen dem Inhalt des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO), so kann der Vergleichsschuldner die entsprechenden Einwendungen im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) geltend machen (vgl. LG Bielefeld, KTS 1959. 175, LG Köln, KTS 1961, 48, V o g e l s N ö 11e, Anm. I, 3 zu § 85 VglO, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 a. E. zu § 164 KO, a. A. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 b zu § 85 VglO, S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 75 II, 1, P e t e r m a n n, Rpfleger 1962, 220, die den Fortfall des alten Titels annehmen und den Vergleichsschuldner auf den Weg der Erinnerung — § 766 ZPO — verweisen). — Ist gegen den erwirkten Titel noch Berufung zulässig, so kann der Vergleichsschuldner den Einwand aus dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) nach seiner Wahl durch Einlegung dieses Rechtsmittels (§§ 518, 516 ZPO), als auch durch die Klage nach § 767 ZPO verfolgen. Mit der rechtzeitigen Einlegung der Berufung entfällt f ü r die Vollstreckungsgegenklage das Rechtsschutzbedürfnis. Die Berufung dagegen wird nicht dadurch unzulässig, daß der Vergleichsschuldner zuvor die Vollstreckungsgegenklage erhoben hatte, denn diese ist einmal hinsichtlich der Begründung nicht auf nachträglich entstandene Einwendungen beschränkt und geht über das Ziel der Klage aus § 767 ZPO hinaus. — Handelt es sich bei dem alten Xitel um ein Versäumnisurteil und ist gegen dieses zur Zeit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) noch der Einspruch zulässig, so steht dem Vergleichsschuldner nur der Einspruch, nicht aber die Vollstreckungsgegenklage zu, wie aus § 767 Abs. 2 ZPO folgt (vgl. Einzelheiten hierzu L e n t - J a u e r n i g , 1969, § 12, II, S c h ö n k e - B a u r , §43, III, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 86). Hat der Vergleichsschuldner den Einspruch versäumt und vollstreckt der Gläubiger aus dem Versäumnisurteil, so bleibt dem Schuldner zufolge des Ausschlusses der Vollstreckungsgegenklage (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 82 VglO) an sich nur eine Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. R o s e n b e r g , § 183, III, 2 a). Die Bereicherungsklage aber ist im Hinblick darauf, daß der erlassene Forderungsteil sich als tilgungsfähige Naturalobligation darstellt und das darauf geleistete nicht als ohne Rechtsgrund gezahlt zurückverlangt werden kann (vgl. BGH, WM, Teil IV, 1968, 39 und BGH, KTS 1969, 50), praktisch beschränkt auf die Fälle des § 97 Absätze 2, 4 VglO, d. h. die der Zurückforderung des auf streitige Forderungen zuviel Gezahlten (vgl. dazu die folgenden Ausführungen, Anm. 16 und bei § 97 VglO Anm. 25). 14

IV. Der Forderungsnachlaß insbesondere

§82 A r n 16

16. Die Restschuld als unvollkommene Verbindlichkeit a) Wenn auch der zufolge des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) erlassene Forderungsteil nicht mehr durch Leistungsklage und Zugriff auf das Schuldnervermögen erzwingbar ist, ist er wie gleicherweise beim bestätigten Zwangsvergleich des Konkurses (§§ 184 ff. KO) nicht endgültig untergegangen (vgl. J a e g e r, Lehrbuch, § 31, III, 2, J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 und 6, M e n t z e l - K u h n , Anm. 8 zu § 193 KO). Dies folgt f ü r das Konkursverfahren aus der Bestimmung des § 193 Satz 2 KO, f ü r das Vergleichsverfahren aus der des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO, die beide den rechtlichen Fortbestand des erlassenen Forderungsteils zur notwendigen Voraussetzung haben. Sie bilden die ausreichende Grundlage f ü r den Fortbestand von Bürgschaften und Pfandrechten an Vermögensgegenständen des Gemeinschuldners bzw. Vergleichsschuldners selbst oder dritter Personen, die durch den Zwangsvergleich (Vergleich) nicht berührt werden (vgl. RGZ 160, 138, BGH, WM, Teil IV, 1968, 39 und BGH, KTS 1969, 50). Wie im Konkursverfahren (vgl. M e n t z e l K u h n , Anm. 7 zu § 193 KO), bleibt der Gläubiger trotz des Erlasses in demselben Umfang wie während des Verfahrens, also gegenüber schon zuvor entstandenen Forderungen des Vergleichsschuldners zur Aufrechnung befugt (§ 54 Satz 2 VglO) — vgl. oben Anm. 3 zu § 54 VglO. b) Die Restschuld, d. h. der erlassene Forderungsteil, besteht als eine tilgungsfähige Naturalobligation fort, so daß das hierauf Geleistete nicht als ohne Rechtsgrund gezahlt, zurückverlangt werden kann (BGH, WM, Teil IV, 1968, 39). Die unvollkommene Verbindlichkeit (vgl. S t e c h , ZZP 77, 161, 183 ff.) ist Rechtsgrund f ü r die Leistung des Vergleichsschuldners, sofern diese nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) geschieht (vgl. BGH, KTS 1969, 50—53). Eine Ausnahme gilt jedoch für das gemäß § 97 Abs. 2 VglO auf streitige Forderungen zuviel Gezahlte, wie aus § 97 Abs. 4 VglO folgt (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 3 zu § 82 VglO und unten Anm. 25 zu § 97 VglO). Eine weitere Ausnahme gilt für Zahlungen des kasseführenden Verwalters auf den erlassenen Forderungsteil. Eine solche Zahlung des Verwalters wird durch die Bestimmung des § 57 Abs. 2 VglO nicht gedeckt (vgl. OLG Nürnberg, KTS 1965, 172), läuft dem Vergleichszweck zuwider, ist daher unwirksam (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 c zu § 57 VglO) und rückforderbar (vgl. auch oben Anm. 33 a zu § 57 VglO). — Abgesehen von diesen Ausnahmen kann eine Zahlung auf die Restschuld, d. h. den erlassenen Forderungsteil, auch dann nicht zurückgefordert werden, wenn dem Leistenden der Mangel einer erzwingbaren Verbindlichkeit unbekannt und er nicht willens war, eine Anstandspflicht zu erfüllen. Es reicht aus, daß eine solche Pflicht bestand, um den Rückforderungsanspruch auszuschließen (§ 814 Halbs. 2 BGB) — vgl. dazu J a e g e r W e b e r , Anm. 6, M e n t z e l - K u h n , Anm. 8 zu § 193 KO. Gibt der Vergleichsschuldner ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis hinsichtlich des durch den bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) erlassenen Forderungsteils ab und zwar ohne, daß der Wirksamkeit die Bestimmung des § 8 Abs. 3 VglO entgegensteht, handelt es sich mithin um solche, die nach dem Zustandekommen des Vergleichs eingegangen und auch nicht etwa zuvor vereinbart wurden (vgl. dazu BGH, KTS 1969, 50 und oben Anm. 38 und 39 zu § 8 VglO), so können auch diese nicht zurückgefordert werden, wie aus §§ 812 Abs. 2, 814 BGB folgt (vgl. RGZ 160, 134, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 82 VglO). In der Sicherung, wie sie neu f ü r den erlassenen Teil der Forderung nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) gewährt wird, und in der Tilgung der natürlichen Verbindlichkeit liegt keine Schenkung. Ein Nachzahlungsverspre dien bedarf nicht der Form des § 518 BGB. Im nachfolgenden Konkurs scheidet eine Anfechtung nach § 32 Nr. 2 KO aus (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 6 zu § 193 KO). Im Hinblick auf die vorstehend genannten Rechtswirkungen der Restschuld als einer unvollkommenen natürlichen Verbindlichkeit kann der Gläubiger u. U. ein rechtliches Interesse auf richterliche Feststellung haben, so daß eine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) zulässig ist (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 7 zu § 193 KO, 15

§82 Anm. 17

Grundsatz

B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 7 zu § 85 VglO). — Für eine solche Klage gilt die Vorschrift des § 49 VglO nicht; sie bezieht sich nur auf Leistungsklagen (vgl. oben Anm. 6 zu § 49 VglO). — Hinsichtlich der Umstellung des Klagantrages bei einer vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens erhobenen Leistungsklage mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) vgl. oben Anm. 2 zu § 49 VglO, sowie ferner oben Anm. 15 (Erlaß als Einwendungstatsache). c) Auch f ü r die ab Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21 VglO) laufenden Zinsen der vom Vergleich betroffenen Forderungen und Teilnahmekosten, die nach § 83 Abs. 2 VglO, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, als erlassen gelten, besteht eine natürliche Verbindlichkeit fort. Beide Arten von Ansprüchen, Zinsen und Teilnahmekosten, leben wieder auf, wenn der Erlaß gemäß § 9 VglO hinfällig wird (vgl. oben Anm. 16 zu § 9 VglO). 17. Gläubigeranfechtung. Zweck der Gläubigeranfechtung nach dem AnfG ist es, die Zugriffslage wiederherzustellen, wie sie ohne die anfechtbare Handlung bestanden hätte (vgl. BGH, KTS 1961, 139 = MDR 1961, 685 = NJW 1961, 1463 = JZ 1962, 24, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , AnfG, Einf. II, 1, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 602). Sieht der bestätigte Vergleich einen Teilerlaß der Vergleichsforderungen vor, so mindert sich entsprechend die Höhe des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs, denn die Gläubigeranfechtung setzt eine gegenwärtige Erzwingbarkeit des Anspruchs voraus (vgl. oben Anm. 9 a zu §§ 47, 48 VglO). Nur bei Wegfall der Vergleichsschranken (§§ 9, 89 Abs. 1 VglO) ist der Gläubiger in bezug auf die gesamte Forderung anfechtungsberechtigt. — Zum Ausschluß der Gläubigeranfechtung während des Vergleichsverfahrens auch in bezug auf den übrigen Teil der Vergleichsforderung vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. VI, 6 zu § 1 AnfG und oben Anm. 9 a zu §§ 47, 48 VglO. — Sieht der bestätigte Vergleich eine Zwangsstundung vor, so wird für deren Dauer die Verfolgbarkeit der vergleichsbetroffenen Forderung und damit der Rückgewähranspruch nach § 2 AnfG ausgeschaltet. Es bleibt die Anfechtungsankündigung mit der Folge des § 4 AnfG. — Der Anfechtungsgegner kann sich auf Zwangserlaß und Zwangsstundung selbst dann berufen, wenn der Gläubiger bereits vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens eine rechtskräftige Feststellung seiner Forderung erwirkt und gegen den Vergleich gestimmt hat, denn dieser wirkt auch dann f ü r und gegen ihn (§ 82 Abs. 1 VglO) — vgl. RG, JW 1929, 328. — Zwangsdeckungen, die der Gläubiger vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens auf Grund eines Anfechtungstitels bei dem Anfechtungsgegner erwirkt hat, unterliegen nicht der Rückzahlungssperre des § 28 VglO (vgl. oben Anm. 33 zu dieser Bestimmung). Sie verlieren ihre Wirksamkeit durch den Vergleich auch nicht hinsichtlich des erlassenen Forderungsteils. — Beim Liquidationsvergleich des § 7 Abs. 4 VglO ist dem Gläubiger — außer dem auch hier möglichen Wegfall der Vergleichsschranken (vgl. dazu oben Anm. 5 zu § 9 VglO) — die Inanspruchnahme eines Dritterwerbers nur wegen des sogenannten Unterschiedsbetrages, f ü r den der Vergleichsschuldner persönlich forthaftet (vgl. BGH, KTS 1958, 11 = NJW 1958, 299 und BGH-Urteil vom 16. 4. 1969 — I ZR 26/67 — LM, Nr. 3 zu § 85 VglO = MDR 1969, 832 = BGH Warn 1969, Nr. 132 = KTS 1970, 45), gestattet (vgl. Einzelheiten unten Anm. 25 c zu § 92 VglO). Die Anfechtungsbefugnis, wie sie aus den in der Bestimmung des § 3 AnfG umrissenen Anfechtungstatbeständen folgt, begründet ein unmittelbar auf dem Gesetz beruhendes Schuldverhältnis auf Rückgewähr (§ 7 AnfG) — vgl. dazu BGH, KTS 1961, 139 = MDR 1961, 685 = NJW 1961, 1463 = JZ 1962, 24, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. I, 1 zu § 7 AnfG, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 602. — Die Befugnis ist ein Nebenrecht der befriedigungsbedürftigen Forderung des Gläubigers, wobei nicht vorausgesetzt wird, daß die Forderung bereits in dem Zeitpunkt besteht, in welchem der Schuldner die anfechtbare Handlung vornimmt (vgl. BGH, KTS 1964, 243 = JZ 1964, 772 = MDR 1965, 41). Nicht aber gehört der Anfechtungsgegner zu den Mitschuldnern im Sinne der Bestimmung des § 82 Abs. 2 VglO, denn unter diesen sind nur die durch Mithaftung oder durch gegenseitiges Rückgriffs16

V. Redite der Gläubiger aus Nebenrechten

g 82 Anm. 18, 19

recht verbundenen Schuldner zu verstehen (vgl. RGZ 139, 48 = KuT 1933, 26, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 1 zu § 82 VglO). V. Rechte der Gläubiger aus Nebenrechten (Abs. 2) 18. Zweck und Geltungsbereich des Satzes 1 a) Die dem § 193 Satz 2 KO entsprechende Vorschrift betrifft einmal die unverminderte Forthaftung von Mitschuldnern und Bürgen, zum anderen die gegenständliche Haftung mit bestimmten Vermögensstücken, wobei es ohne Bedeutung ist, ob es sich um solche Dritter oder des Vergleichsschuldners selbst handelt. Sie bezieht sich nur auf Sicherungen, die bereits vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) bestanden, nicht aber auf die zur Sicherstellung der Vergleichserfüllung vom Vergleichsschuldner oder von Dritten erst gewährte Sicherheiten (vgl. LG Hamburg, BB 1952, 359 = MDR 1952, 239, V e r f a s s e r , KTS 1970, 122). b) Die Vorschrift gilt nicht für aufiergerichtliche Sanierungen. Herabsetzung und Stundung von Forderungen im außergerichtlichen Vergleichsverfahren kommen auch dem Bürgen zugute (§§ 767, 768 BGB), sofern nicht etwa etwas anderes vereinbart worden ist oder, etwa in der Form einer freiwillig verselbständigten Forthaftung f ü r den Erlaßbetrag, vereinbart wird (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anmerkung 14 zu § 193 KO, K ü n n e , „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 272). Wie die Bestimmung des § 193 Satz 2 KO, so kann auch die des § 82 Abs. 2 VglO als eine Ausnahmevorschrift nicht ohne weiteres auf den außergerichtlichen Vergleich übertragen werden (vgl. BGHZ 6, 391, Erkenntnis zum Vertragshilfeverfahren, vgl. ferner J a e g e r - W e b e r , Anm. 21 zu § 193 KO und S t e c h , ZZP 77, 187). — Hinsichtlich der Einwirkung eines Forderungserlasses den Gesamtschuldnern gegenüber ist f ü r den außergerichtlichen Vergleich davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht zu unterstellen ist, es solle das gesamte Schuldverhältnis aufgehoben werden. Ein Gesamtschuldner, der sich auf die gesamtaufhebende Wirkung des Erlasses beruft (§ 423 BGB), trägt die Beweislast (vgl. RG, JW 1933, 2829 und LG Nürnberg-Fürth, MDR 1963, 417 f ü r die Wirkung eines außergerichtlichen Moratoriums auf die Gesellschafterhaftung einer KG). — Zur Wirkung eines im fortgesetzten Vergleichsverfahren (§ 96 VglO) geschlossenen, den bestätigten gerichtlichen Vergleich ergänzenden außergerichtlichen Vergleich vgl. oben Anm. 5 c zu § 82 VglO. 19. Abdingbarkeit. Dem einzelnen Vergleichsgläubiger steht es frei, auf seine Rechte gegen mithaftenden Dritte (vgl. dazu RG, KuT 1939, 21), wie auch auf sein Absonderungsrecht zu verzichten. Ein Verzicht auf das Absonderungsrecht ist in der vorbehaltlosen Anmeldung der gesamten Forderung nicht ohne weiteres zu erblicken (vgl. OLG München, MDR 1969, 841), auch noch nicht in der vorbehaltslosen Beteiligung des Vergleichsgläubigers mit seiner gesamten Forderung an der Abstimmung (§ 74 VglO), wohl aber, wenn hierzu die vorbehaltlose Annahme von Vergleichsraten tritt (vgl. OLG Hamburg, MDR 1966, 935), denn aus dem Gesamtverhalten des Vergleichsgläubigers folgt eine Pflicht zur Erklärung, so daß er ein Schweigen gegen sich gelten lassen muß. — Ein Verzicht von Vergleichsgläubigern auf ihre Rechte gegen mithaftende Dritte, wie auf ein Absonderungsrecht, oder wo dieser nodi eines Vollzuges bedarf, die Verpflichtung dazu, kann auch in den Vergleichsvorschlag aufgenommen werden. Nicht aber kann ein solcher Verzicht, auch nicht in Beschränkung auf die Restschuld, Gegenstand eines Mehrheitsbeschlusses sein (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anmerkung IV zu § 82 VglO und oben Anm. 11, 21 zu § 8 VglO). Es kann auch nicht etwa die Ausübung der fortbestehenden Nebenrechte (§ 82 Abs. 2 VglO) mehreren Vergleichsgläubigern durch einen Beschluß mit den Mehrheiten des § 8 Abs. 2 VglO untersagt werden. Die den Vergleichsgläubigern gegenüber Dritten zustehenden Rechte, sowie die Sicherungsrechte gegenüber dem Vergleichsschuldner sind dem Mehrheitszwang entzogen. Ein insoweit unwirksamer Vergleich wird durch die Vergleichsbestätigung (§ 78 V-glO) 17

§82 Anm. 20

Grundsatz

nicht geheilt. Aus der mangelnden Heilung der unwirksamen Vergleichsbestimmung folgt jedoch nicht etwa, daß über § 139 BGB auf die Nichtigkeit des Gesamtvergleichs zu schließen wäre. Diese Vorschrift kann nicht eingreifen, da sie durch die Sondervorschrift des § 78 VglO verdrängt wird (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 zu § 194 KO, vgl. V e r f a s s e r : „Der fehlerhafte Vergleichsvorsqhlag" in der Festschrift f ü r Ernst Knorr, Düsseldorf 1968, 33 ff. und oben Anm. 14 und 15 zu § 78 VglO). 20. Persönliche Mithaftung Dritter a) Hinsichtlich der Gesamtschuldner folgt deren Weiterhaftung bereits aus den Vorschriften der §§ 423, 425 BGB, wonach ein Erlaß nur dann gesamtaufhebend wirkt, wenn die Absicht dahin ging, das Schuldverhältnis allen Gläubigern gegenüber aufzuheben. Dies aber trifft beim Vergleich nicht zu, denn er verändert die ursprüngliche Forderung ihrem Wesen nach nicht, regelt vielmehr nur die Art und Weise, wie die Verpflichtungen des Schuldners zu erfüllen und gegebenenfalls sicherzustellen sind (vgl. oben Anm. 12). Die Vorschrift des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO stellt insoweit nur klar, daß die Vergleichswirkungen gegenüber den Gesamtschuldnern nicht etwa durch Mehrheitsbeschluß erstreckt werden können (vgl. oben Anm. 19). Ausgeschlossen sind nicht nur Erlaß und Stundung wie andere Inhaltswirkungen des Vergleichs, sondern auch die Bestandswirkungen, wie das Fälligwerden betagter Forderungen und die Kürzung unverzinslicher Forderungen um den Zwischenzins. Beide Wirkungren beziehen sich nur auf das Verhältnis zum Vergleichsschuldner (vgl. oben Anm. 13 a). Dies gilt auch hinsichtlich der Forderungsumwandlung nach §§ 34, 35 VglO (vgl. dort Anm. 4 zu § 34 VglO und Anm. 3 zu § 35 VglO). Die abweichende Ansicht der Vorauflage wird auch hier aufgegeben. Mitschuldner werden in bezug auf den erlassenen Forderungsteil durch die Bestimmung des § 82 Abs. 1 Satz 2 VglO nicht besser und nicht schlechter gestellt (vgl. auch J a e g e r - W e b e r , Anm. 10 zu § 164 KO und Anm. 18 zu § 193 KO). b) Hinsichtlich der persönlichen Haftung der Gesellschafter, die nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB, § 278 Abs. 2 AktG f ü r die Gesellschaftsschulden einzustehen haben, bestimmt § 109 Nr. 3 VglO, daß der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) im Vergleichsverfahren einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zugleich den Umfang dieser Haftung begrenzt. Diese Begrenzung kann durch den Vergleich ganz oder teilweise beseitigt werden, der Umfang der Haftung kann „anders festgesetzt" (§ 109 Nr. 3 VglO) werden, nicht aber kann die Haftung der Gesellschafter im Vergleich der Gesellschaften auf einen geringeren Betrag beschränkt (vgl. RGZ 150, 173), die Haftungsbeschränkung also nicht weiter ausgedehnt werden (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5 zu § 109 VglO, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 779). Die Wirkung des Vergleichs tritt nur f ü r die Zukunft ab Bestätigung (§ 78 VglO), nicht aber, wie das AG Medingen, NJW 1967, 1475 und ihm folgend B a u m b a c h - D u d e n , Anm. 9 C zu § 128 HGB meinen, bereits mit der Annahme des Vergleichs (§ 74 VglO) ein — vgl. auch V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 8 Abs. 3 VglO zum Zeitpunkt des Eintritts der Haftungsbegrenzung und oben Anm. 1, 2 zu § 82 VglO. Die Haftungsbeschränkung des § 109 Nr. 3 VglO erstreckt sich nicht auf die vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafter (vgl. RGZ 142, 208 und M e n t z e l - K u h n , Anm. 7 zu § 211 KO f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage, sowie B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5 zu § 109 VglO, und G u n t h e r K ü h n e , ZHR 1969, 175). Diese Gesellschafter sind, auch wenn ihr Ausscheiden erst nach der Vergleichsbestätigung in das Handelsregister eingetragen wird, nicht Träger der Vergleichsschuldnerrolle und der Grund des § 109 Nr. 3 VglO, durch die Beschränkung der persönlichen Haftung die Fortführung des Unternehmens (§ 18 Nr. 4 VglO) zu erleichtern, ist f ü r sie entfallen (vgl. S c h l e g e l b e r g e r G e s s 1 e r, Anm. 33 zu § 128 HGB). Es gilt die Haftung der Mitschuldner nach § 82 18

V. Rechte der Gläubiger aus Nebenrechten

§ 82 Anm. 20

Abs. 2 Satz 1 VglO (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 8 zu § 109 VglO). — Die Haftungsbeschränkung des § 109 Nr. 3 VglO bezieht sich nur auf die Haftung für Gesellschaftsschulden. Sie berührt nicht die dingliche Haftung eines Gesellschafters und nicht die Haftung eines Gesellschafters auf Grund eines besonderen Bürgschaftsversprechens (vgl. RG, KuT 1933, 58, OLG Hamburg, HRR 33, Nr. 699, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 8 zu § 109 VglO, Einzelheiten: Anm. 21 zu § 109 VglO). c) Hinsichtlich der Bfirgenhaftung stellt sich die Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO als eine Ausnahme von den Regelsätzen der §§ 767, 768 B G B dar, wonach für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend ist (vgl. RGZ 92, 123 und 134, 129, E n n e c c e r u s - L e h m a n n, ; 192, III b, S c h ö n k e - B a u r, § 68, III, 1). Die Durchbrechung des Grundsatzes der Akzessorietät rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß auch die Bürgschaft eine Sicherheit gegen den Vermögensverfall des Schuldners bieten soll (vgl. G u n t h e r K ü h n e , ZHR 1969, 168) und daß der Bürge, kommt es nicht zum konkursabwendenden Vergleich (§§ 1, 74, 78 VglO) oder im Konkursverfahren zum Zwangsvergleich (§§ 173 ff. KO), für eifien meist höheren Ausfall einzustehen hätte (vgl. Motive II zum Entwurf einer KO, S. 423). Die Bürgschaft besteht fort. Grundlage dazu ist der nicht erlassene Forderungsteil als unvollkommene Verbindlichkeit (vgl. oben Anm. 16). Bezüglich des erlassenen, wie des gestundeten Betrages verliert der Bürge notwendig die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB), weil anderenfalls die in der Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO anerkannte Forthaftung des Bürgen für diesen Betrag nicht zu verwirklichen wäre (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 18 zu § 193 KO, und V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 2 zu § 82 VglO). — Wohl verbleibt dem Bürgen die Einrede hinsichtlich der vom Vergleichsschuldner nach dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) sofort zu zahlenden Beträge. — Wie im Konkursverfahren die Bestimmung des § 65 KO im Verhältnis zu Dritten nicht eingreift (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 65 KO), so auch nicht die entsprechende Bestimmung des § 30 VglO im Vergleichsverfahren. Von der vorzeitigen Fälligkeit wird der Bürge mithin nicht belastet. Audi die Forderungsumwandlung (§§ 34, 35 VglO) beschränkt sich auf das Verhältnis zwischen dem Vergleichsgläubiger und dem Vergleichsschuldner. So kann z. B. ein Rentenberechtigter, dessen Rente nach §§ 34, 35 VglO auf Grund eines bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) kapitalisiert worden ist, solange er gemäß der Kapitalisierung eine Vergleichsquote ausgezahlt erhält, die die volle Höhe der bisherigen Rentenraten erreicht, einen Bürgen nicht in Anspruch nehmen (vgl. AG Hannover, NdsRpfl. 1968, 133 = MDR 1968, 850). Der Rentenberechtigte kann sich zufolge der Kapitalisierung der Rente im Vergleichsverfahren keine Erhöhung der laufenden Auszahlungen verschaffen. Der Bürge ist erst zur Zahlung gemäß seiner Erklärung aus §§ 765 ff. B G B verpflichtet, wenn die Zahlungen im Vergleichsverfahren nicht mehr die bisherige Rentenhöhe erreichen (vgl. auch oben Anm. 4 zu § 34 VglO). — Die in der Vorauflage vom Begründer dieses Werkes vertretene Auffassung, der Bürge müsse eine Forderungsumwandlung gegen sich gelten lassen, wird aufgegeben — vgl. auch J a e g e r - W e b e r , Anm. 18 zu § 193 KO. d) Die Bfirgenhaftung bleibt auch bei einem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) des Schuldners unberührt. Der gerichtlich bestätigte Liquidationsvergleich wird in seiner Wirksamkeit nicht dadurch berührt, daß die Vergleichsgläubiger aus dem ihnen überlassenen Vermögen, der Liquidationsmasse (vgl. dazu oben Anm. 10 zu § 7 VglO) weniger als die gesetzliche Mindestquote (35%>) oder weniger als die vereinbarte Quote (vgl. dazu oben Anm. 11 zu § 7 VglO) erhalten. Es verbleibt den Vergleichsgläubigern in Höhe des Differenzbetrages eine Vergleichsforderung (vgl. BGHZ 26, 126 = BGH, K T S 1958, 11 = NJW 1958, 299). Die Bürgschaft sichert den nicht erlassenen Teil der Forderungen, die sogenannten „Unterschiedsbeträge" (vgl. zu diesen oben Anm. 13 zu § 7 VglO) als vollkommene und die erlassenen Forderungsbeträge als unvollkommene, natürliche Verbindlichkeiten (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 18 zu § 193 KO). — Handelt es sich bei dem Liquidations19

§82 Anm. 21

Grundsatz

vergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) um den einer offenen Handelsgesellschaft (§ 109 VglO) und sieht dieser vor, daß das Gesellschaftsvermögen auf den Vergleichsverwalter zu übertragen ist, der Geschäftsbetrieb damit aufgegeben wird (vgl. S c h l e g e l b e r g e r - G e s s l e r , Anm. 35 zu § 131 HGB), so bestehen auch mit der Beendigung der Gesellschaft die Vergleichsforderungen in Höhe des „Unterschiedsbetrages" (§ 7 Abs. 4 VglO) dennoch fort. Sie richten sich gegen die persönlich haftenden Gesellschafter der aufgelösten und beendeten offenen Handelsgesellschaft (vgl. BGHZ 26, 126 = BGH, KTS 1958, 11 = NJW 1958, 299 und oben Anm. 13 zu § 7 VglO). — Handelt es sich bei dem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) um den einer juristischen Person (§ 108 VglO), so besteht die Bürgenhaftung auch dann weiter fort, wenn die Gesellschaft inzwischen gelöscht wurde (vgl. RGZ 153, 343 = RG, KuT 1937, 101). e) Der Grundsatz, daß Teilerlaß und Stundung nur zugunsten des den Vergleich abschließenden Schuldners (§$ 74, 78 VglO), nicht aber auch der Mithaftenden wirken (§ 82 Abs. 2 Satz 1 VglO) gilt selbst dann, wenn mehrere Mithaftende, sei es gleichzeitig, sei es nacheinander, Vergleiche erzielen. Nicht etwa können die Mitschuldner sich wechselseitig auf die in den anderen Vergleichsverfahren bestätigten Vergleiche berufen. Die Tatsache, daß in dem Vergleichsverfahren des einen der Mitschuldner ein Vergleich angenommen und bestätigt worden ist (§§ 74, 78 VglO), ändert als solche den im Vergleichsverfahren eines anderen Mitschuldners zu berücksichtigenden Betrag nicht (vgl. § 32 VglO und dort Anm. 5 und 6, sowie f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage aus § 68 KO: J a e g e r - W e b e r , Anm. 20 zu § 193 KO). Ist jedoch im Zeitpunkt der Eröffnimg des zweiten Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21 VglO) aus dem ersten die Vergleichsquote oder eine Vergleichsrate ausgezahlt, so mindert sich damit der Berücksichtigungsbetrag (§ 32 VglO) f ü r das zweite Vergleichsverfahren, das des anderen Mitschuldners. Dagegen mindern Teilzahlungen eines Mithaftenden nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens den auf den Zeitpunkt des § 21 VglO festgelegten Berficksichtigungsbetrag nicht, so daß in einem solchen Falle die Vergleichsquote im zweiten Vergleichsverfahren von dem vollen Betrage zu beredinen ist (vgl. K u h n , KTS 1957, 68 f.). Ist aber die auf dieser Grundlage berechnete Vergleichsquote höher als der noch geschuldete Forderungsbetrag, so kann der Gläubiger im zweiten Vergleichsverfahren Befriedigung nur in Höhe seiner noch bestehenden Forderung verlangen (vgl. BGHZ 39, 320 = BGH, NJW 1963, 1873 = KTS 1964, 39 = JR 1964, 99 mit Anm. v. S c h i 11 i n g). — Die Bestimmung des § 32 VglO scheidet jedoch aus, wenn einer der Vergleichsschuldner nur für einen Teil der Schuld als Gesamtschuldner haftet und dieser seine Schuld vollständig tilgt. Hier also ermäßigt sich der Berücksichtigungsbetrag auch um die nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21 VglO) geleistete Zahlung, mag diese Zahlung auch nur einen Teil der Forderung des Gläubigers tilgen (vgl. BHG, KTS 1960, 140 = BB 1960, 680 = MDR 1960, 649 = NJW 1960, 1295, a. A. K ü n n e , KTS 1957, 58 und D e m p e w o l f , NJW 1961, 1341, dazu ferner in Bestätigung von BGH a. a. O. auch BGH, KTS 1969, 233 mit Stellungnahme zu K ü n n e und D e m p e w o l f a. a. O.). — Vgl. zu diesen Fragen auch oben Anm. 10, 11, 13 und 14, letztere mit Zahlenbeispielen zu § 32 VglO. 21. Gegenständliche Haftung a) Der in die Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO eingefügte Vorbehalt des § 87 VglO stellt klar, daß ein der Sperrwirkung unterliegender Gläubiger die Zwangssicherung nicht nur f ü r den aufrechterhaltenen, sondern auch f ü r den erlassenen Forderungsteil verliert. Die Vollstreckungsorgane haben daher mit dem Wegfall der Sicherungen zufolge der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen insgesamt von Amts wegen aufzuheben, ohne daß es einer Mitwirkimg des Gläubigers bedarf. Besteht Streit über den Eintritt der Unwirksamkeit oder weigert sich ein Vollstreckungsorgan, so ist die Erinnerung nach § 766 ZPO, nicht aber die Vollstreckungsabwehrklage, gegeben (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435 und OLG Celle, MDR 1962, 141). — 20

V. Rechte der Gläubiger aus Nebenrechten

g 32 A r n 21

Wird der Wegfall der Sicherheit im Vergleich unter Zustimmung der zurückgesetzten Vergleichsgläubiger mit den Mehrheiten des § 8 Abs. 2 VglO abbedungen (vgl. dazu V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 87 VglO), so haftet doch, wenn der Vergleich nichts Gegenteiliges bestimmt, die Zwangssicherheit kraft des Vorbehalts in der Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO nur f ü r die Vergleichsquote (vgl. Einzelheiten unten Anm. 2 zu § 87 VglO). b) Absonderungsberechtigte Gläubiger, denen der Vergleichsschuldner auch persönlich haftet, werden grundsätzlich auch mit einer voll gesicherten Forderung vom Vergleich betroffen (vgl. BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = MDR 1960, 134 = NJW 1960, 289). Die gesamte persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten nimmt, selbst wenn sie als Ausfallforderung geltend gemacht wird, am Vergleichsverfahren teil (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 27 VglO, L e n t - J a u e r n i g , 1969, § 64, II und oben Anm. 8 zu § 27 VglO). Doch ist der absonderungsberechtigte Gläubiger, wie aus § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO folgt, berechtigt, sich beim Zusammentreffen von persönlicher und dinglicher Haftung zunächst an die Sicherheiten der persönlichen Forderung zu halten. Hierbei ist er befugt, den Erlös aus den Sicherheiten zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung zu verrechnen, wie sich aus der Bestimmung des § 367 Abs. 1 BGB ergibt. Dieser aus der Konkursordnung (vgl. § 48 KO) in das BGB übernommene Anrechnungsgrundsatz gilt allgemein (vgl. BGH, KTS 1957, 7 = MDR 1957, 28 mit Anm. P o h l e = LM Nr. 1 zu § 82 VglO). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage f ü r absonderungsberechtigte Gläubiger im Konkurs- und Vergleichsverfahren nicht. Wohl aber ergeben sieb Unterschiede für die ab der Verfahrenseröffnung laufenden Zinsen: Während diese im Konkursverfahren aus dem konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners und nach der Konkursbeendigung unbeschränkt beigetrieben werden können (vgl. OLG Hamburg, MDR 1959, 221, OLG Bamberg, MDR 1965, 306, OLG Düsseldorf, KTS 1969, 108 = MDR 1969, 759 und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 63 KO), gelten im Vergleichsverfahren die f ü r die Zeit ab dessen Eröffnung (§ 20 VglO) laufenden Zinsen nach § 83 Abs. 2 VglO als erlassen, sofern der Vergleich nichts anderes bestimmt. Dieser Erlaß bezieht sich sowohl auf die Zinsen f ü r die Vergleichsquotenforderung, als auch f ü r die Restforderung. Für den absonderungsberechtigten Gläubiger gewinnt die Zinserlaßvorschrift des § 83 Abs. 2 VglO erst Bedeutung, wenn auch die f ü r die Zinsen haftenden Sicherheiten verwertet worden sind (vgl. BGH, KTS 1957, 7 = LM Nr. 1 zu § 82 VglO = MDR 1957, 28 mit Anm. P o h l e ) . — Vgl. auch oben Anm. 9 zu § 29 VglO. c) Unterliegt der Sicherungsgegenstand der Liegenscfaaftsvollstreckung, hat der absonderungsberechtigte Gläubiger ein Recht an einem Grundstück, grundstücksgleichen Recht, z. B. einem Erbbaurecht, an einem Bruchteil eines Grundstücks, an einem im Schiffsregister eingetragenem Schiff oder an einem Schiffsbauwerk oder an einem im Bau befindlichen oder fertiggestellten Schwimmdock (vgl. dazu das Änderungsgesetz vom 4. Dezember 1968, BGBl. I S. 1295), das im Schiffsbauregister eingetragen ist oder in dieses Register eingetragen werden kann (§ 162 ZVG), oder an einem Luftfahrzeug im Sinne des § 171 a ZVG, so folgt, wenn der Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt, der Befriedigungsrang f ü r die Zinsansprüche aus den Bestimmungen der § 10 Abs. 1 Ziffer 4 bis 8, ferner §§ 8, 11, 12, 13 ZVG (vgl. dazu Einzelheiten: V e r f a s s e r , KTS 1966, 158 ff.). Kommt es in einem Liquidationsvergleichsverfahren (§ 7 Abs. 4 VglO) zur freiwillig vereinbarten Veräußerung, so wird hinsichtlich des Befriedigungsranges von Zinsansprüchen als Zeitpunkt im Sinne des § 13 ZVG der Tag des Abschlusses des formellen Kaufvertrages (§ 313 BGB) anzusehen sein, wie aus der Gleichlage der Interessen folgt. Für den Konkurs hat RG in JW 1938, 892 den sich aus § 173 Satz 2 ZVG ergebenden Zeitpunkt bei einer freiwilligen Veräußerung aus dem genannten Tage hergeleitet. Für das Vergleichsverfahren des § 7 Abs. 4 VglO kann dies im Hinblick darauf gleicherweise angenommen werden, weil ein solches Verfahren dem Konkurs nahe verwandt ist (vgl. Leitfaden 1969, 62 f.) und vielfach konkursmäßige Grundsätze gelten (vgl. 21

§82 Anm. 21

Grundsatz

K ü n n e, „Der Betrieb" 1968, 1253 ff. und oben Anm. 9 b zu § 3 VglO, Anm. 12 zu § 7 VglO). d) Die Aufzählung der Nebenrechte in der Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO ist ebensowenig wie die entsprechende in der konkursrechtlichen Bestimmung (§ 193 Satz 2 KO), an welche sie sich anlehnt, erschöpfend. Uber die ausdrücklich genannten Rechte hinaus bleiben unberührt ein Registerpfandrecht an L u f t f a h r zeugen (§§ 4, 5 LuftVG), Schiffshypotheken (§§ 8, 76 SchiffsRG), auch solche an in Bau befindlichen und fertiggestellten Schwimmdocks (§ 81 a SchiffsRG, eingefügt durch Artikel 1 des Änderungsgesetzes vom 4. Dezember 1968 — BGBl. I S. 1295), Zurückbehaltüngsrechte, soweit diesen Absonderungskraft verliehen ist (vgl. dazu oben Anm. 33 zu § 26 VglO), ferner Absonderungsrechte aus Privatversicherungsverhältnissen (vgl. oben Anm. 33, 34 zu § 26 VglO), Absonderungsansprüche, die mit der Beschlagnahmewirkung der Liegenschaftsvollstreckung sich als gesetzliche Verstärkung persönlicher Ansprüche darstellen (§§ 10, Nr. 5, 20 ff. ZVG, § 47 KO, § 27 VglO — vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 305), Befriedigungsrechte im Sinne des § 10 Nr. 1 bis 3 ZVG — vgl. dazu M e n t z e l - K u h n , Anm. 12 zu § 47 KO, Z e 11 e r, Anm. 206 ff. zu § 1 ZVG, ferner oben Anm. 31 zu § 26 VglO) und Wertrechte, wie sie durch Sicherungsübereignung begründet worden sind (vgl. BGH, KTS 1957, 7 = LM, Nr. 1 zu § 82 VglO = MDR 1957, 28 mit Anm. P o h l e ) und endlich Eigentumsvorbehalt, soweit sich aus diesem f ü r den Gläubiger ein Absonderungsrecht ergibt (vgl. dazu oben die Darstellung in den Anm. 37 ff. zu § 36 VglO, aus der neueren Rechtsprechung vgl. z. B. OLG München, MDR 1969, 840). e) Die Vorschrift des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO gilt auch f ü r die Wirkungen eines bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) im Vergleichsverfahren einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit ein Gesellschafter für Geschäftsschulden der Gesellschaft mit Gegenständen seines Privatvermögens dinglich haftet. Zwar beschränkt sich die persönliche Haftung eines Gesellschafters f ü r die Geschäftsschulden nach Maßgabe des von der Gesellschaft abgeschlossenen Vergleichs (§ 109 Nr. 3 VglO). Ebenso aber, wie hierdurch eine von einem Gesellschafter f ü r Geschäftsschulden übernommene Bürgschaftsverpflichtung unberührt bleibt (vgl. dazu oben Anm. 20 b zu § 82 VglO und unten Anm. 21 zu § 109 VglO), bleibt auch seine dingliche Haftung von dem Forderungserlaß im Gesellschafts-Vergleichsverfahren unberührt (vgl. OLG Hamburg, HRR 33, Nr. 699 und M e n t z e l - K u h n , Anm. 6 zu § 211 KO f ü r die entsprechende Frage im Zwangsvergleichsverfahren des Konkurses. f) Die Vorschrift des § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO gilt in gleicher Weise f ü r Höchstbetragshypotheken (§ 1190 BGB). Sichert eine solche in der Weise bestellte Hypothek, daß nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird, z. B. Ansprüche aus einem Kontokorrentverhältnis, so ist auch in diesem Falle davon auszugehen, daß dieses mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens endet (vgl. oben Anm. 6 zu § 36 VglO). Wird festgestellt, daß der sich im Zeitpunkt des § 21 VglO ergebende Saldo den Höchstbetrag überschreitet, eine Feststellung, die im Vergleichstermin zum berichtigten Gläubigerverzeichnis zu vermerken ist (vgl. §§ 66, 67 Abs. 3, 70, 71 VglO, vgl. dazu Anm. 38 ff. zu §§ 70, 71 VglO), so besteht f ü r den überschießenden Betrag der Vergleichsforderung keine Sicherheit. Wenn auch der absonderungsberechtigte Gläubiger, wie aus § 27 VglO folgt, voll am Vergleichsverfahren teilnimmt (vgl. BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = MDR 1960, 134 = NJW 1960, 289), so kann er doch die Vergleichsquote nur auf den tatsächlichen Ausfall oder den mutmaßlichen Ausfall fordern, nachdem dieser gemäß § 97 Abs. 1 VglO durch das Vergleichsgericht festgesetzt worden ist (vgl. hierzu K u h n , MDR 1960, 307). Soweit demnach die Höchstbetragshypothek die Vergleichsforderung deckt, auch davon auszugehen ist, daß dieses Recht bei der Verwertung des Grundstücks nicht etwa ganz oder teilweise ausfällt, ist die Vergleichsquote nur auf den überschießenden Betrag zu zahlen, nicht aber auf den gesamten Forderungsbetrag, es 22

V. Rechte der Gläubiger aus Nebenrechten

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§ 82 Anm. 22

sei denn, der Gläubiger verzichtet auf sein Absonderungsrecht (vgl. J a e g e r W e b e r , Anm. 12 zu. § 1 9 3 KO). Fällt dagegen die Höchstbetragshypothek ganz oder teilweise aus oder wird ein solcher mutmaßlicher Ausfall nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 VglO festgesetzt (vgl. dazu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 c zu § 97 VglO und unter Anm. 8 zu § 97 VglO), so erhöht sich der der Berechnung der Vergleichsquote zugrunde zu legende Forderungsbetrag entsprechend (vgl. die bei W a h l e , KuT 1934, 137 mitgeteilte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Wien vom 11. 4. 1934 mit krit. Stellungnahme des Genannten). 22. Rfickgriffsrechte der Mithaftenden a) Der Satz, daß der Vergleichsschuldner durch den Vergleich gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wird wie gegenüber dem Gläubiger (§ 82 Abs. 2 Satz 2 VglO), entspricht dem in der Bestimmung des § 33 VglO niedergelegten Verbot der Doppelberücksichtigung. Der Sinn unserer Vorschrift (§ 82 Abs. 2 Satz 2 VglO) ist der, daß die Vergleichsquote auf die Forderung des Hauptgläubigers, so wie diese zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens (§ 20 VglO) bestand, den Höchstbetrag für die Leistungen des Vergleichsschuldners bilden soll (vgl. OLG Nürnberg, KTS 1967, 60). Hat der Hauptgläubiger die so berechnete Vergleichsquote vom Vergleichsschuldner und den Rest seiner Forderung von dem oder den Mithaftenden erhalten, so entfällt deren Rückgriffsanspruch ganz. Zieht dagegen der Hauptgläubiger die ganze Schuld von dem oder den Mithaftenden ein, so können diese im Rahmen ihres Rückgriffsrechts von dem Vergleichsschuldner auf die Vergleichsforderung die Vergleichsquote verlangen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 1 und 2 zu § 82 VglO, S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 68, III, I und § 75, I, 1). Die Rückgriffsrechte der Mithaftenden, auch die eines bloßen Ausfallbürgen (vgl. oben Anmerkung 2 zu § 33 VglO), gleich, ob sie auf Gesetz oder Vertrag beruhen, sind zufolge der Bestimmung des § 33 VglO nur gesetzlich bedingte Vergleichsforderungen, wie dies entsprechend f ü r den Konkurs gilt, in welchem die Rückgriffsrechte der Mithaftenden bedingte Konkursforderungen (§ 67 KO) sind (vgl. OLG Nürnberg, BB 1964, 237, H o f m a n n, BB 1964, 1398). Wegen weiterer Einzelfragen, die sich aus der Leistung von Rückgriffsberechtigten vor und nach dem Verfahrensbeginn (§ 20 VglO), insbesondere auch aus einer Teilbefriedigung des Hauptgläubigers, ergeben, vgl. oben die Darstellung in den Anm. 4 bis 7 zu § 33 VglO. Die Anwendbarkeit des § 82 Abs. 2 Satz 2 VglO entfällt, wenn der Mithaftende dem Vergleichsschuldner gegenüber absonderungsberecfatigt, d. h. wenn der Rückgriffsanspruch z. B. durch ein Pfandrecht gesichert ist, oder wenn der Rückgriffsberechtigte nach Maßgabe des § 54 VglO aufrechnungsbefugt ist (vgl. OLG Nürnberg, KTS 1967, 62 und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5 zu § 82 VglO). — Vgl. auch oben Anm. 9 zu § 33 VglO. Soweit der Mithaftende über die Vergleichsquote hinaus in Anspruch genommen worden ist, den Rückgriffsanspruch jedoch zufolge der dargelegten Beschränkungen nicht geltend machen kann, besteht auch hier eine unvollkommene Verbindlichkeit (vgl. dazu oben Anm. 16 b). Leistungen auf diese Verbindlichkeit können nicht als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden, da die Bestimmung des § 814 BGB auch hier eingreift (vgl. OLG Düsseldorf, DRiZ 1935, Nr. 83, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 2 zu § 82 VglO, J a e g e r - W e b e r , Anm. 19 zu § 193 KO). b) Die Vorschrift des § 82 Abs. 2 VglO insgesamt bezieht sich nicht auf die Vergleichsbürgscbaft, d. h. die Erklärung eines Dritten, neben dem Vergleichsschuldner f ü r die Erfüllung des Vergleichs insgesamt oder in bestimmter Hinsicht den Vergleichsgläubigern gegenüber haften zu wollen (vgl. zur Vergleichsbürgschaft: BGH, KTS 1961, 152 = LM, Nr. 2 zu § 85 VglO = MDR 1961, 918, ferner B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284 und oben die Gesamtdarstellung in den Anm. 24 bis 32 zu § 66 VglO). — Zum Ausschluß der Bestimmung des § 82 Abs. 2 VglO auf die zur 23

§82 Anm. 23

Grundsatz

Sicherstellung der Vergleichserfüllung gewährten Sicherheiten vgl. auch oben Anmerkung 18 a zu § 82 VglO. — Zum Rückgriffsanspruch des Vergleichsbürgen im Liquidationsvergleich vgl. M a i n k a , KTS 1970, 12 f. und ergänzend K ü n n e , KTS 1970, 190). c) Hat der Vergleichsschuldner auf Grand der von ihm gezahlten Vergleicbsquote in seiner Eigenschaft als Wecfaselverpflicbteter oder Scheckregreß-Schuldner ein Rückgriffsrecht gegen Mitschuldner, so kann er Ausgleichung doch nur f ü r den Betrag verlangen, den er tatsächlich gezahlt hat, mag er auch von der ganzen Forderung befreit worden sein. Der Rückgriffsanspruch ist beschränkt, da der Mitschuldner seinerseits dem Hauptgläubiger gemäß § 82 Abs. 2 Satz 1 VglO f ü r den nachgelassenen Betrag weiter haftet und sonst f ü r den die Vergleichsquote übersteigenden Betrag doppelt haften würde (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 19, M e n t z e l - K u h n , Anm. 10 zu § 193 KO). Nur wenn der Vergleichsschuldner in seiner Eigenschaft als Wechselverpflichteter oder Scheckregreß-Schuldner trotz des Vergleichs voll geleistet hat (vgl. dazu oben Anm. 16 b), steht ihm auch in voller Höhe ein Ausgleichsanspruch zu. — Zahlt der Vergleichsschuldner nur die Vergleichsquote, so kann er nach Art. 39 Abs. 3 WG nur verlangen, daß diese Teilzahlung auf dem Wechsel vermerkt und ihm eine entsprechende Quittung erteilt wird, nicht aber steht ihm bei einer solchen Zahlung der Anspruch aus Art. 39 Abs. 1 WG auf Aushändigung des Wechsels zu (vgl. B a u m b a c h - H e f e r m e h l , Anm. 2 zu Art. 39 WG). VI. Besserungsklauseln (Besserungsschein) 23. Zulässigkeit und Wirksamkeit a) Nicht selten wünschen die Vergleichsgläubiger, nachdem sie durch den Bericht des Vergleichsverwalters (§ 40 Abs. 3 VglO) über die Vermögenslage des Schuldners, insbesondere auch über die Aussichten auf Erfüllung des Vergleichs unterrichtet worden sind, eine den Vergleichsvorschlag ergänzende Verpflichtung dahingehend, daß nach Ablauf einer gewissen Zeit eine Nachzahlung zu leisten ist. Über eine solche Verpflichtung des Vergleichsschuldners enthält unser Gesetz keine Vorschriften. Eine gesetzliche Nachzahlungspflicht bei Besserung der Vermögenslage des Schuldners, wie sie nach Art. 25 des belgischen Präventivakkordgesetzes vom 29. Juni 1887 bestand, ist entgegen einer Anregung in der Reichstagskommission auch in der Vergleichsordnung von 1927 nicht vorgesehen gewesen. Das ist zu billigen, denn gerade die endgültige Entlastung bildet f ü r den Vergleichsschuldner einen Anreiz, zur Verhütung eines Konkurses die Sanierung seines Unternehmens im Vergleichsverfahren zu erstreben. Hinzu kommt, daß es schwierig ist, die Klausel zur Nachzahlung so zu fassen, daß künftig Streitigkeiten über den Eintritt der Verpflichtung vermieden werden (vgl. Ber. S. 19). — Zulässig aber ist eine Vereinbarimg über eine volle oder doch beschränkte Nachzahlungspflicht des Vergleichsschuldners. Voraussetzung ist jedoch, daß der Vergleich bereits ohne Rücksicht auf diese Verpflichtung dem Erfordernis des Mindestsatzes aus § 7 Abs. 1 bzw. 2 VglO genügt. Der Mindestsatz darf nicht erst durch die Einfügung der Nachzahlungsverpflichtung erreicht werden (vgl. oben Anm. 5 zu § 7 VglO). Durch die genannte Verpflichtung wird der Vergleich selbst nicht zu einem aufschiebend bedingten, dessen Bestätigung vor dem Eintritt der Bedingung unzulässig wäre (vgl. oben Anm. 6 zu § 78 VglO). b) Auch f ü r ein Nachzahlungsversprechen des Vergleichsschuldners gilt der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (§ 8 Abs. 1 VglO). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob das Versprechen in den Vergleichsvorschlag selbst unmittelbar aufgenommen oder neben diesem, z. B. zu Protokoll im Vergleichstermin (§ 66 VglO) erklärt wird (vgl. zur Sitzungsniederschrift oben Anm. 5 zu § 66 VglO). Eine unterschiedliche Behandlung der Vergleichsgläubiger im Nachzahlungsversprechen bedarf der Zustimmung der insoweit zurückgesetzten Vergleichsgläubiger nach § 8 Abs. 2 VglO. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn das einzelne oder einzelne Grup24

VI. Besserungsklauseln (Besserungsschein)

§82 Anm. 24

pen von Vergleichsgläubigern bevorzugende Versprechen des Vergleichsschuldners nach dem Zustandekommen des Vergleichs abgegeben wird und nicht etwa zuvor, d. h. vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) vereinbart wurde, mit Rücksicht auf das Sonderbegünstigungsverbot des § 8 Abs. 3 VglO das Versprechen erst in verbotsfreier Zeit abzugeben (vgl. dazu oben Anm. 39 c zu § 8 VglO). 24. Bezeichnung und Inhalt des Nachzahlungsversprechens a) In der Vorauflage dieses Werkes hat dessen Begründer die Unterschiede zwischen einer „Besserungsklausel" und einem „Besserungsschein" darin gesehen, daß der Besserungsschein „zwecks Ausschlusses von Einwänden, insbesondere auch der Verjährung, als abstraktes Schuldanerkenntnis gemeint ist" (vgl. Anm. 24 der Vorauflage). Bei der Besserungsklausel komme derartiges um deswillen nicht in Betracht, weil der Zwangsvergleich und damit die Klausel auch gegenüber den nicht anerkannten Forderungen wirke. Dem hat sich B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r in der Anm. 8 zu § 85 VglO mit der Einschränkung angeschlossen, daß der Besserungsschein nur in der Regel als abstraktes Schuldanerkenntnis gemeint sei. — Die Praxis ist, wie K ü n n e , KTS 1968, 201 f., betont, sich dieses Unterschiedes nicht bewußt. Vielmehr wird im allgemeinen angenommen, daß eine Besserungsklausel unmittelbar Bestandteil des vorgelegten Vergleichsvorschlags ist, während ein Besserungsschein diesem beigegeben wird. — In dem Lehrbuch von J a e g e r, 8. Aufl. 1932, werden Nachleistungspflichten des Schuldners, die dieser „bei früherer Sanierung (in sog. Besserungsscheinen) f ü r den Fall zugesichert hatte, daß er binnen bestimmter Zeit wieder zahlungsfähig werden sollte", als aussichtslose Anwartschaften angesehen, die bei der Schlußverteilung im Konkurse ausscheiden. — J a e g e r - W e b e r zählt zu solchen Anwartschaften im Sinne des § 154 Abs. 2 KO (vgl. dortselbst, Anm. 4) Nachleistungsverpflichtungen, gleich, ob sie in einer Besserungsklausel oder in einem Besserungsschein eingegangen sind. — Aus der vergleichsrechtlichen Literatur sei auf die Bezeichnungen verwiesen, die bei V o g e l s N ö 11 e, Einl. VI, 2 und Anm. III, 2 zu § 7 VglO gewählt worden sind. Nachstehend soll davon ausgegangen werden, daß ein in den Vergleich selbst unmittelbar eingefügtes Nachleistungsversprechen als eine „Besserungsklausel" anzusehen ist, während ein Nachleistungsversprechen in einer dem Vergleich nur beigefügten Erklärung als ein „Besserungsschein" gilt, ohne daß damit zugleich in dieser Erklärung des Vergleichsschuldners ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 781 BGB zu liegen braucht. b) Die Fassung des Nacbzahlungsversprechens kann (vgl. z. B. Beilagen zum Lehrbuch von J a e g e r ) etwa dahin gehen, daß ein näher bezeichneter Ausschuß ermächtigt sei, während der nächsten fünf Jahre nach der Vergleichsbestätigung Einsicht in den Geschäftsbetrieb des Schuldners zu nehmen und daß, wenn der Ausschuß innerhalb dieser Zeit erklärt, daß die wirtschaftliche Lage des Schuldners sich hinreichend gebessert habe, binnen des dann folgenden Vierteljahres weitere zehn vom Hundert der Vergleichsansprüche nachzuzahlen sind (vgl. J a e g e r, S. 243). Eingehender ist folgende Fassung (vgl. V e i s m a n n , KTS 1968, 40 f.): „Die Vergleichsgläubiger erhalten, wenn und soweit die Entwicklung und Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes oder sonstiger Vermögenserwerb des Schuldners ohne Beeinträchtigung der übrigen Gläubiger und ohne Beeinträchtigung eines bescheidenen Unterhalts des Schuldners dies zulassen, über die Quote von vierzig vom Hundert ab . . . weitere zwanzig vom Hundert auf die vom Vergleich betroffenen Forderungen ausgezahlt. Darüber, ob die Voraussetzungen f ü r die Einlösung dieser Besserungsklausel vorliegen, entscheiden der Vergleichsverwalter, die Mitglieder des Gläubigerbeirats sowie ein Mitglied der Geschäftsführung der Industrie- und Handelskammer zu . . . als Schiedsgutachter, so daß deren Entscheidung f ü r die Gläubiger und den Schuldner verbindlich ist. In dem Schiedsgutachten, dessen Kosten der Schuldner trägt, werden ggf. auch die Höhe von Teilbeträgen und deren Fälligkeit bestimmt. Kann wegen Fehlens der oben beschriebenen Voraussetzungen mit Zahlungen auf die Besserungsklausel bis einschließlich . . . nicht 25

§82 Anm. 25

Grundsatz

begonnen werden s so tritt die Besserungsklausel außer Kraft." — Vgl. weiter: Muster f ü r Vergleichsvorschläge und einen Besserungsschein im Leitfaden f ü r Vergleichs- und Konkursverwalter, 1969 S. 273 bis 277. In jedem Falle ist der Bestimmtheitsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 Satz 1 VglO) auch bei der Fassung eines Nachzahlungsversprechens zu wahren (vgl. J a e g e r W e b e r , Anm. 3 zu § 174 KO, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 7 VglO, K ü n n e, KTS 1968, 202 f.). — Zur Abgrenzung eines Schiedsspruchs von einem Schiedsgutachten vgl. BGHZ 6, 335. — Den Schiedsgutachtern der vorstehend mitgeteilten Besserungsklausel ist neben der Ermittlung einzelner Tatbestandsmerkmale als Voraussetzung f ü r die Pflicht zur Einlösung des Nachzahlungsversprechens auch deren rechtliche Einordnung übertragen, so z. B., wenn dem Vergleichsschuldner nach der Vergleichsbestätigung Ansprüche aus einer letztwilligen Verfügung zugefallen sind (vgl. zur Auslegung der Schiedsgutachterklauseln insoweit BGH, BB 1967, 694 = KTS 1967, 37 und dazu H a b s c h e i d , KTS 1967, 8). — Der Ausschuß, der über die Voraussetzungen zur Einlösung des Nactazahlungsversprecfaens auf Grund der Besserungsklausel entscheidet, hat im Schiedsgutachtenverfahren, so weit notwendig, Ermittlungen anzustellen, kann, soweit die eigene Sachkenntnis nicht ausreicht, Sachverständige hören und hat, insbesondere dem Schuldner das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. zur Gewährung des rechtlichen Gehörs im Schiedsgutachterverfahren: H a b s c h e i d , KTS 1970, 10 f. zur hier abweichenden Rechtsprechung des BGH, NJW 1955, 665 = LM Nr. 8 zu § 1025 ZPO). — Vgl. im übrigen zum Schiedsgutachtenrecht die Dissertation von B e r t R a u s c h e r , Frankfurt 1969 und dazu die kritische Stellungnahme von K o r n b l u m , KTS 1970, 244, vgl. ferner unten Anm. 26, b —. 25. Eintritt der Nachzahlungspflicht a) Materiell-rechtliche Voraussetzung f ü r die Verpflichtung des Schuldners, das Nachzahlungsversprechen zu erfüllen, ist in erster Linie, daß die Bedingungen eingetreten sind, wie sie in der Besserungsklausel (dem Besserungsschein) näher niedergelegt worden sind (vgl. dazu das Muster oben in der Anm 24 b und auch das im Leitfaden f ü r Vergleichs- und Konkursverwalter, 1969, 277). Enthalten jedoch die Besserungsklausel oder der Besserungsschein nicht so eingehende Bestimmungen, sondern nur ein mehr allgemein gehaltenes Nachzahlungsversprechen so kommt es f ü r den Eintritt der Nachzahlungspflicht des Schuldners darauf an, ob dieser die Mittel f ü r die Erfüllung des Versprechens aus Neuerwerb (d. h. aus dem Ertrag des fortgeführten Unternehmens, aus sonstigem Vermögenserwerb, aus dem Ertrag neue Patente, aus zufolge Erbfalls neu zugefallenem Vermögen) ohne Beeinträchtigung seines Geschäftsbetriebes und seiner nicht vom Vergleich betroffenen Gläubiger (§ 26 VglO), insbesondere seiner Neugläubiger (vgl. oben Anm. 5 zu § 25 VglO), sowie eines angemessenen Unterhalts f ü r sich und seine Familie aufbringen kann (vgl. RGZ 94, 290). — Vereitelt der Schuldner den Eintritt der Voraussetzungen für das Fälligwerden der Besserungsklausel (des Besserungsscheins), erhöht er z. B. in unangemessener Weise den Eigenverbrauch, überträgt er in anfechtbarer Weise Vermögenswerte auf Dritte, insbesondere Familienangehörige, um sich den Ertrag dieser Werte nicht anrechnen lassen zu müssen, so hindert dies nach § 162 BGB die Entstehung der Nachzahlungspflicht nicht. Geschäftliche Fehldispositionen oder Fehlinvestitionen, die sich nachteilig auf die Entwicklung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners auswirken, reichen jedoch nicht aus, um die Nachzahlungspflicht aus § 162 BGB als eingetreten anzusehen, denn hierin liegt keine unredliche gegen Treu und Glauben verstoßende Einflußnahme auf den Eintritt der Bedingungen (vgl. RGZ 122, 251, dazu K ü n n e, KTS 1968, 207 f.). b) Einen Vergleichsgaranten, der sich neben dem Vergleichsschuldner gegenüber den Vergleichsgläubigern f ü r die Erfüllung des Vergleichs verpflichtet hat (vgl. BGH, KTS 1961, 152 = BGH, LM, Nr. 2 zu § 85 VglO = MDR 1961, 918), trifft die Nachzahlungspflicht des Vergleichsschuldners nur, wenn eine so weit gehende Verpflichtung ausdrücklich übernommen worden ist oder wenn sich dies unter 26

VT. Besserungsklauseln (Besserungsscheirj)

g 82 Anm. 26

Beachtung aller Nebenumstände aus der Fassung der Bürgschaftserklärung ergeben sollte. Gemeinhin wird im Geschäftsverkehr zwischen der Erfüllung des Vergleichs und der des Nachzahlungsversprechens unterschieden, so daß die Vermutung dafür spricht, der Garant hafte nur f ü r die Erfüllung des Vergleichs selbst. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vergleichsschuldner nachträglich eine Nachzahlungsverpflichtung übernommen hat (vgl. oben Anm. 29 zu § 66 VglO). Anders verhält es sich, z. B. wenn der Garant f ü r jedliche Verpflichtungen des Vergleichsschuldners aus dem abzuschließenden Vergleich die Bürgschaft übernimmt und in dem Vergleichsvorschlag eine Besserungsklausel enthalten ist (vgl. K ü n n e, KTS 1968, 210). Im Vergleichsverfahren einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 105, 161 HGB, § 278 AktG) erstreckt sich die durch die Bestimmung des § 109 Abs. 3 VglO in ihrem Umfang beschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter auch mit auf das Nachzahlungsversprechen. Die Gesellschafter haften begrenzt durch den Vergleich f ü r die Geschäftsschulden nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB, § 278 Abs. 2 AktG auch f ü r die Einlösung des Nachzahlungsversprechens, sobald dafür auf Seiten der im Vergleich befindlichen Gesellschaft die Voraussetzungen eingetreten sind (vgl. auch unten Anm. 21 b zu § 109 VglO). Die Nichterfüllung von fälliggestellten Nachzahlungspflichten hat, sofern die Voraussetzungen im übrigen vorliegen (vgl. dazu oben Anm. 9 und 10 zu § 9 VglO), das Wiederaufleben der Ursprungsforderungen, d. h. Wegfall von Erlaß und Stundung, zur Folge (vgl. oben Anm. 15 ff. zu § 9 VglO). Im außergerichtlichen Vergleichsverfahren pflegt das Wiederaufleben von Vergleichsforderungen bei einem Verzug des Schuldners mit fälligen Besserungsquoten ausgeschlossen zu werden (vgl. K ü n n e, „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 441). 26. Erzwingbarkeit der Nachzahlung a) Ist die im Gläubigerverzeichnis eingetragene Forderung des Vergleichsgläubigers weder vom Vergleichsverwalter, noch vom Vergleichsschuldner bestritten worden, so daß wegen dieser Forderung „aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis" (§§ 6, 67 VglO) nach § 85 Abs. 1 VglO gegen den Vergleichsschuldner die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise wie aus einem vollstreckbaren Urteil stattfindet, so ist auch die Nachzahlung nach § 85 VglO erzwingbar. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) wird wie folgt erwirkt: Liegt ein Schiedsgutachten des in der Besserungsklausel (dem Besserungsschein) mit der entsprechenden Feststellung beauftragten Ausschusses über den Eintritt der Voraussetzungen f ü r die Nachzahlungsverpflichtung des Schuldners vor, so ist die Klausel gemäß § 726 Abs. 1 ZPO zu erteilen, sobald der Nachweis hierüber als „Eintritt einer anderen Tatsache" im Sinne dieser Bestimmung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird, mithin die Unterschriften der Ausschußmitglieder im Schiedsgutachten öffentlich beglaubigt werden (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 7 VglO, abweichend: K ü n n e, KTS 1968, 203, der eine öffentliche Beglaubigung nicht f ü r erforderlich hält). — Ist im Nachzahlungsversprechen des Vergleichsschuldners keine Feststellung über den Eintritt der Fälligkeit dieses Versprechens durch ein Schiedsgutachten vorgesehen, so ist der die Zusatzquote verlangende Gläubiger zur Erlangung der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) auf die Klage aus § 731 ZPO angewiesen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 8 zu § 85 VglO). Die Klage aus § 731 ZPO ist prozessuale Feststellungsklage (vgl. OLG Köln, Erkenntnis vom 18. 3. 1969 — 2 W 5/69 —, veröffentlicht in KTS 1970, 52). b) Ist der Ausschuß, dem kraft der Besserungsklausel das Recht und die Pflicht übertragen worden ist, festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Nachzahlungspflicht des Schuldners eingetreten sind, nicht mehr vollständig besetzt — ein in der Praxis nicht sehr seltener Fall —, so ist nicht etwa das Vergleichsgericht befugt, an Stelle des Gutachterausschusses die Feststellung selbst zu treffen, da das Gesetz eine solche Feststellungsentscheidung durch das Vergleichsgericht nicht vorsieht. 27

§82 Anm. 26

Grundsatz

Das genannte Gericht ist auch dann dazu nicht befugt, wenn die Parteien eine solche Feststellung erbitten, da die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts durch Parteiwillen nicht erstreckbar ist (vgl. R o s e n b e r g , Lehrbuch, § 30, IV und § 73, IV, 2 b zur Wirkungslosigkeit einer ihrer Art nach dem geltenden Recht unbekannten Entscheidung des Gerichts z. B. über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache). — Wohl aber ist das Vergleichsgericht befugt, wenn von den zur Feststellung des Eintritts der Nachzahlungspflicht des Schuldners berufenen Personen einige aus irgend welchen Gründen entfallen sind, entsprechende Anordnungen zur Ergänzung des Gutachtersausschusses zu treffen: Sieht der in der Besserungsklausel enthaltene Schiedsgutachtervertrag vor, daß Mitglieder des Gläubigerbeirats mit über die Einlösung des Nachzahlungsversprechens zu befinden haben, so kann das Vergleichsgericht, wenn das Verfahren bis zur Frage der Einlösung des Besserungsscheins (der Besserungsklausel) gemäß § 96 VglO fortgesetzt wird, neue Gläubigerbeiratsmitglieder berufen (vgl. § 45 VglO und dazu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r, Anm. 3 zu dieser Bestimmung). Ist das Vergleidisverfahren mit der Bestätigung des Vergleichs aufgehoben worden (§§ 78, 90 ff. VglO) oder ist es Aufgabe des Gutachterausschusses f ü r die Einlösung des Nachzahlungsversprechens über die Aufhebung eines zunächst nach § 96 VglO fortgesetzten Vergleichsverfahrens hinaus tätig zu sein, ist mithin gemäß § 98 Abs. 1 VglO das Amt der Mitglieder des Gläubigerbeirats damit erloschen, so werden diese kraft eines ihnen erteilten privaten Auftrages über das formelle Vergleichsverfahren hinaus tätig. Insoweit kann mithin eine Ergänzung des Gutachterausschusses durch Ernennung neuer Gläubigerbeiratsmitglieder gemäß § 45 VglO nicht Platz greifen. Wohl aber rechtfertigt die Gleichlage hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen (vgl. RGZ 35, 32 = BGH, KTS 1961, 136 = MDR 1961, 582 = NJW 1961, 1352) und der Aufgaben eine entsprechende Anwendung der Bestimmung des § 92 Abs. 3 VglO, die das Vergleichsgericht ermächtigt, beim Wegfall eines Sachwalters einen anderen Sachwalter zu bestellen (vgl. zur Bestellung eines neuen Sachwalters: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 zu § 92 VglO). — Sieht der in der Besserungsklausel enthaltene Schiedsgutacbtervertrag vor, daß der Vergleichsverwalter — mit anderen gemeinsam oder allein — über die Einlösung des Nachzahlungsversprechens des Schuldners zu befinden hat, so handelt dieser, sofern nicht das Vergleichsverfahren gemäß § 96 VglO fortgesetzt wird, mit der Aufhebung des Verfahrens (vgl. § 98 Abs. 1 VglO) nicht mehr als solcher, sondern nunmehr als Sachwalter. In jedem Falle ist mithin, bei Fortsetzung des Vergleichsverfahrens gemäß § 38 VglO, bei Aufhebung des Verfahrens mit der Vergleichsbestätigung (§§ 78, 91 VglO) nunmehr gemäß § 92 Abs. 3 VglO beim Wegfall des bisherigen Ausschußmitglieds dieser Art ein Ersatzmann zu bestellen (vgl. zum Wegfall der Ausschüsse und seiner Mitglieder: K ü n n e, KTS 1968, 209 f.). Weigern sich Mitglieder des zur Feststellung über das Fälligwerden des Nachzahlungsversprechens des Vergleicbsschuldners, nachdem sie sich bereit erklärt haben, die ihnen in der Besserungsklausel übertragenen Redite und Pflichten auszuüben, tätig zu werden, so sind sie den Gläubigern f ü r den diesen aus der Weigerung entstehenden Schaden ersatzpflichtig. Gleiches gilt, wenn sie ihr Amt zur Unzeit niederlegen (vgl. soweit es sich dabei um den Vergleichsverwalter handelt, oben Anm. 8 und 9 zu § 42 VglO, soweit es sich um den Sachwalter handelt, unten Anm. 11 zu § 92 VglO und soweit es sich um Mitglieder des Gläubigerbeirats handelt, oben Anm. 9 zu § 44 VglO). Treffen die Mitglieder des Gutachterausschusses ihre Feststellung schuldhaft verspätet, so haften sie aus positiver Vertragsverletzung (vgl. H e s s , KuT 1932, 199). — Zur Abgrenzung eines Schiedsvertrages vom Schiedsgutachtenvertrag vgl. H a b s c h e i d , KTS 1970, 10 f. c) Der k r a f t der Besserungsklausel mit der Feststellung des Fälligwerdens der Nachzahlungspflicht des Schuldners beauftragte Schiedsgutachterausschuß (z. B. Mitglieder des Gläubigerbeirats, Vergleichsverwalter und ein Mitglied der Geschäftsführung der Industrie- und Handelskammer), trifft, wenn nicht die Klausel vorsieht, daß die Mehrheit entscheidet (vgl. dazu Muster im Leitfaden f ü r Ver28

VII. Steuerrechtliche Fragen

§82 Anm. 27

gleichs- und Konkursverwalter 1969 S. 277) seine Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 BGB in Ubereinstimmung (vgl. K ü n n e , KTS 1968, 205). Soweit es sich um die Festsetzung der Höhe der zu leistenden Nachtragsquote handelt, ist nach § 317 Abs. 2 Halbs. 2 BGB die Durchschnittssumme maßgebend. — Vor seiner Feststellung hat der Ausschuß das rechtliche Gehör zu gewähren, insbesondere den Schuldner zu hören (vgl. zum Anspruch auf Anhörung im Schiedsgutachten verfahren: H a b s c h e i d , KTS 1970, 145, Sonderheft der Vorträge des Fachkongresses f ü r Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen zu Köln vom 14. und 15. 11. 1969, abweichend hier die Rechtsprechung des BGH, ausgehend von dem Erkenntnis BGH, NJW 1955, 665). — Der Ausschuß hat — je nach der Fassung der Besserungsklausel — zu ermitteln und festzustellen, ob der Schuldner in der Lage ist, das Nachzahlungsversprechen insgesamt auf einmal oder nur in Raten zu erfüllen (vgl. RGZ 94, 291). — Die Schiedsgutachter des dazu in der Besserangsklausel berufenen Ausschusses übernehmen es, als Dritte die dem Schuldner obliegende Leistung zu bestimmen (§ 317 BGB). Auf die von den Schiedsgutachtern getroffene Bestimmung ist die Vorschrift des 8 319 BGB entsprechend anwendbar. Die Bestimmung der Leistung ist mithin f ü r den Schuldner und die Vergleichsgläubiger nicht verbindlich, wenn sie offenbar unrichtig ist (vgl. BGH, KTS 1965, 223 = BGH, MDR 1965, 569 = „Der Betrieb" 1965, 850 und dazu H a b s c h e i d , KTS 1966, 8 f.). — Vgl. dazu unten zu d. dieser Anm. — d) Der Schuldner kann, wenn dem Gesuch des Gläubigers auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) nach § 726 Abs. 1 ZPO stattgegeben worden ist (vgl. hierzu oben Anm. 26 a), Erinnerung nach § 732 ZPO einlegen. Die Einwendungen des Schuldners können sich z. B. darauf beziehen, daß die formellen Voraussetzungen f ü r die Erteilung der Klausel in bezug auf die Nachtragsquote nicht vorliegen. Er kann ferner einwenden, die Vollstreckungsklausel sei verfrüht erteilt und darum unwirksam (vgl. OLG Nürnberg, MDR 1960, 318 = Rpfleger 1960, 130). — Der Schuldner kann weiter, wenn er behauptet, daß die f ü r die Erteilung der Klausel nach §§ 726 ff. ZPO als erwiesen angenommenen Tatsachen nicht vorliegen, Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel erheben (§ 768 ZPO). Für diese als beschränkte Vollstreckungsgegenklage anzusehende Klage ist nicht Voraussetzung, daß die Vollstreckung aus dem Titel (§ 85 Abs. 1 VglO, § 726 Abs. 1 ZPO) droht, es genügt, wenn der Gläubiger einen solchen Titel besitzt (vgl. RGZ 134, 162 und 159, 385). Der Schuldner kann in dieser Klage, f ü r welche die Grundsätze des § 767 ZPO gelten, z. B. geltend machen, die durch den Gutachterausschuß getroffene Festsetzimg sei, da offenbar unrichtig, nicht verbindlich (vgl. oben Anm. 26 c).

VII. Steuerrechtliche Fragen

27. Sanierungsgewinn a) Steuerrechtliche Fragen sind bereits aus Anlaß der Kommentierung zu § 8 VglO (dort unter IV, Anm. 13 bis 16) dargelegt worden, soweit sie mit der Sanierung, die der Schuldner im Vergleichsverfahren anstrebt, im Zusammenhang stehen. Beim Abschluß der Arbeiten zur ersten Lieferung (§§ 1 bis 24 VglO) der Neuauflage dieses Werkes — Mai 1968 — war der Beschluß des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 15. Juli 1968 — Gr. S. 2/67 — zum Sanierungsgewinn und Verlustausgleich nach § 11 Nr. 4 KStG noch nicht ergangen (vgl. BB 1968, 1107). b) Nach § 11 Nr. 4 KStG sind Vermögens Vermehrungen, die dadurch entstehen, daß Schulden zum Zwecke der Sanierung ganz oder teilweise erlassen werden, bei der Ermittlung des Einkommens abzuziehen. Der Große Senat des BFH stellt in dem Beschluß vom 15. 7. 1968 (BB 1968, 1107 = BFH, Bd. 93, 75) fest, daß die Abziehbarkeit von Sanierungsgewinnen nach § 11 Nr. 4 KStG bei der Ermittlung des Einkommens sachlich eine Steuerbefreiung enthält, die nicht anders behandelt werden könne als die Steuerbefreiung der Schachtelgewinne, d. h. sie sei unabhängig davon zu gewähren, ob der Steuerpflichtige im J a h r des Sanierungsgewinns steuerlich abziehbare Verluste hatte oder nicht. Hinzu komme, daß ein sanierungs29

§ § 82, 83 Anm. 28/—

• Wirkung für besondere Ansprüche

bedürftiges Unternehmen mit Verlusten besonders auf die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns angewiesen sei. Würde der Sanierungsgewinn durch die Verrechnung mit abziehbaren Verlusten im Ergebnis besteuert werden, so wäre ein Schuldenerlaß von den Gläubigern schwer zu erwirken, weil dadurch Beträge aus dem Unternehmen des Schuldners abgezogen werden würden, die zur endgültigen Sanierung des Unternehmens gerade nötig sein könnten. — Die oben in der Anmerkung 13 a zu § 8 VglO auf der Seite 152 dieser Auflage des Kommentars niedergelegten Gründe für die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns finden mithin in dem Beschluß des BFH vom 15. 7. 1968 (BB 1968, 1107) eine Bestätigung (vgl. zu dem Beschluß des BFH: O f f e r h a u s , BB 1968, 1113). c) Hinsichtlich der Einkommensteuerfreiheit des Sanierungsgewinns (vgl. auch dazu oben Anm. 13 zu § 8 VglO S. 153) hat der Beschluß des Großen Senats des BFH (BB 1968, 1107) es offen gelassen, wie die Frage des Verhältnisses von Sanierungsgewinnen zu Verlusten nach dem Wandel der bisherigen Rechtsprechung auf den Vorlagebeschluß des ersten Senats des BFH vom 3. 5. 1967 — I 61/64 — (BB 1967, 621 = BFH Bd. 88, 427 = BStBl. III 1967, 421) künftig zu entscheiden sei (vgl. O f f e r h a u s , BB 1968, 1115). — Der Einkommensteuersenat des BFH hat diese Frage im Urteil vom 27. 9. 1968 — VI R 41/66 — (BB 1969, 125) unter Bezugnahme auf den oben genannten Beschluß des Großen Senats vom 15. 7. 1968 (BB 1968, 1107 = BFH Bd. 93, 75) nunmehr dahin entschieden, daß Sanierungsgewinne auch einkommensteuerrechtlich den Verlust nicht mindern. Der in der Bestimmung des §11 Nr. 4 KStG ausgesprochene Grundsatz sei auch für das Einkommensteuerrecht anzuwenden, weil die Gestaltung des Einkommensteuerrechts und des Körperschaftssteuerrechts wie auch die des Gewerbesteuerrechts zeige, daß die entscheidenden Grundsätze der Gewinnermittlung übereinstimmten. Die Regelung des § 11 Nr. 4 KStG habe keine Durchbrechung dieser Grundsätze bringen wollen, sondern gerade der Vereinheitlichung dienen sollen (vgl. zu dem letzten Gedanken auch G e i s t , Insolvenzen und Steuern, 1965, Nr. 240). 28. Besserungsklausel und Steuern. Zahlungen, die der Schuldner nach der Bestätigung des Vergleichs in Erfüllung eines Besserungsversprechens leistet, waren nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. Urteil vom 9. November 1965 — 2 1 264/62 —, BFH Bd. 86, 34 = BB 1966, 648) als Betriebsausgaben abzugsfähig, wenn durch einen Sanierungsgewinn im Sinne des § 11 Nr. 4 KStG ein Verlustabzug beseitigt worden ist, der durch Gewinne in den folgenden Jahren steuerlich gewinnmindernd wirksam geworden wäre (vgl. dazu K ü n n e, KTS 1968, 212). Mit Rücksicht auf die Änderung der Rechtsauffassung (vgl. die Entscheidung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 15. 7. 1968 — Gr. S. 2/67 —, BFH Bd. 93, 75 = BB 1968, 1107) erscheint es nunmehr nach § 13 KStG nicht mehr gerechtfertigt, Zahlungen auf Grund eines Besserungsscheins (einer Besserungsklausel) als Betriebsausgaben anzuerkennen, da nach der neueren Rechtsprechung der Sanierungsgewinn — auch beim Zusammentreffen mit Verlusten — steuerlich nicht zu erfassen ist (vgl. B i r k h o l z , BB 1967, 621 und O f f e r h a u s , BB 1968, 1116, vgl. ferner G e i s t , Insolvenzen und Steuern, 1965, Nr. 250 zur bisherigen Rechtsprechung). §83 Wirkung für besondere Ansprüche (1) Der Vergleich wirkt nach Maßgabe des § 82 auch für und gegen die Forderungen aus einer Freigebigkeit des Schuldners. (2) Die für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der von dem Vergleiche betroffenen Forderungen sowie die Kosten, die den betroffenen Gläubigern durch die Teilnahme an dem Verfahren oder eine nach § 87 wirkungslos werdende Vollstreckungsmaßnahme erwachsen sind, gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, als erlassen. Materialien: Begr. I S. 33. Ber. S. 21, 36. Begr. II S. 80; III. S. 392. 30

II. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Schuldners L Wirkung für besondere Ansprüche 1 Ausgeschlossene Forderungen 2. Geldstrafenansprüche 3. Inhaltswirkung II. F o r d e r u n g e n a u s e i n e r F r e i g e b i g k e i t des S c h u l d n e r s (Abs. 1) 4. Geltungsbereich der Vorschrift 5. Wirkungen des Vergleichs 6. Zwingendes Recht III. D i e V o r s c h r i f t d e s Abs. 2 7. Ihr Geltungsbereich 8. Rechtsfolgen

g 83 Anm. 1 — 4

IV. Z i n s e n d e r v o m V e r g l e i c h betroffenen Forderungen 9. Die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen 10. Die vom Beginn des Eröffnungstags an rechnenden Zinsen 11. Ansprüche wegen weitergehenden Verzögerungsschadens V. K o s t e n d e r v o m V e r g l e i c h betroffenen Gläubiger 12. Kosten der Teilnahme am Verfahren 13. Kosten der gem. § 87 unwirksamen Zwangsdeckungen

I. Wirkung für besondere Ansprüche 1. Ausgeschlossene Forderungen. Die Vorschrift regelt die Auswirkungen des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) auf ausgeschlossene Forderungen und darüber hinaus auch auf die Vollstreckungskosten einer nach § 87 VglO wirkungslos werdenden Vollstreckungsmaßnahmen (§ 83 Abs. 2 VglO), selbst wenn diese nicht zu den Kosten gehören, die „den einzelnen Gläubigern durch ihre Teilnahme an Verfahren" erwachsen sind (§ 29 Nr. 2 VglO), es sich um bereits vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) entstandene Vollstreckungskosten handelt (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anhang 7, unter IV, 3, Seite 306). Die Uberschrift zu der Bestimmung des § 83 VglO: „Wirkung für besondere Ansprüche" läßt bereits erkennen, daß hier der Kreis der Forderungen nicht mit dem Forderungskreis völlig übereinstimmt, der sich aus der Vorschrift des § 29 VglO ergibt. — Zu den Vollstreckungskosten im Anschlußkonkurs vgl. unten Anm. 17 zu § 104 VglO. 2. Geldstrafenansprüche bleiben vom Vergleich unberührt. Sie sind wie im Konkursverfahren (vgl. § 63 Nr. 3 KO) ausgeschlossene Ansprüche (§ 29 Nr. 3 VglO). Diese Ausnahme von der Teilnahme am Verfahren rechtfertigt sich nach der Begr. I Seite 33 aus dem Wesen der Geldstrafe, über die ein Vergleich mit dem Bestraften nicht möglich sei. — Die Fassung der Bestimmung des § 29 Nr. 3 VglO — und entsprechend die des § 63 Nr. 3 KO —, wie sie durch Art. 39 des EG OWiG — BGBl. I Seite 503 — eingefügt worden ist, soll der Klarstellung dienen. Den Geldstrafen sind gleichgesetzt Geldbußen, die auf Grund des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten festgesetzt worden sind (vgl. dazu auch G ö h l e r , JZ 1968, 583). 3. Inhaltswirkung. Die in der Bestimmung des § 83 VglO festgelegten Wirkungen des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) sind nicht Bestandswirkungen, sondern Inhaltswirkungen desselben (vgl. zu diesem Unterschied oben Anm. 2 zu § 82 VglO). Dies gilt nicht nur für die im Absatz 1 des § 83 VglO angeordneten Wirkung des Vergleichs gegenüber Freigebigkeitsansprüchen, sondern auch für gesetzliche Fiktion des Absatzes 2 des § 83 VglO, die, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, die Erlaßwirkung hinsichtlich der genannten Ansprüche anordnet (vgl. unten Anmerkung 8). II. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Schuldners (Abs. 1) 4. Geltungsbereich der Vorschrift a) Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners gehören nach § 29 Nr. 4 VglO zu den ausgeschlossenen Ansprüchen. Während diese Ansprüche durch einen Zwangsvergleich im Konkursverfahren nicht berührt werden (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 8, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 193 KO), mithin nach der Aufhebung des Verfahrens zufolge rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsvergleichs (§§ 184, 190 KO) unverkürzt verfolgt werden können, unterliegen sie im 31

§83 Anm. 5

Wirkung f ü r besondere Ansprüche

Vergleichsverfahren kraft der ausdrücklichen Vorschrift des § 83 Abs. 1 VglO den Wirkungen des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) in gleicher Weise wie Vergleichsforderungen (§ 82 VglO). — Vorschläge zur Reform des Konkursrechts (vgl. T i d o w, „Zur Erneuerung der Vorschriften über den Zwangsvergleich", KTS 1956, 100 ff.) gehen dahin, die Regelung des § 83 Abs. 1 VglO in die konkursrechtliche Bestimmung des § 193 KO einzufügen. b) Der Geltungsbereich der Bestimmung (§ 83 Abs. 1 VglO) beschränkt sich auf Forderungen, die auf einer Freigebigkeit des Vergleicbsschuldners beruhen. Nicht hierzu gehören Vermächtnisse (§ 1939 BGB) im Vergleichsverfahren des Beschwerten, da es sich um solche des Erblassers handelt. Sie gehören zu den am Vergleichsverfahren beteiligten und nicht bloß zu den vom Vergleich betroffenen Forderungen, falls sie im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (§ 20 VglO) — sei es auch nur aufschiebend bedingt, §§ 2074, 2177 BGB — begründet waren. — Im Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113 VglO) zählen die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen zu den minderberechtigten Forderungen, denen gegenüber der Vergleich keine inhaltliche, d. h. sogenannte Vergleichswirkung (vgl. dazu oben Anm. 2 zu § 82 VglO) hat, sondern nur die Beschränkung der Haftung des Erben auf den Nachlaß herbeiführt (vgl. unten Anm. 40 zu § 113 VglO). c) Die Vorschrift des § 83 Abs. 1 VglO setzt das Bestehen einer Freigebigkeitsschuld (vgl. zum Begriff oben Anm. 6 zu § 29 VglO) zur Zeit der Vergieiehsbestätigung (§ 78 VglO) voraus. Bereits vollzogene Freigebigkeiten trifft die Vorschrift nicht. Das Betroffensein der Freigebigkeitsforderungen vom Vergleich (§ 83 Abs. 1 VglO) führt auch dazu, daß diese Forderungen ebenso wie Vergleichsforderungen dem Verbot der Sonderbegünstigung (§ 8 Abs. 3 VglO) unterliegen. Gleiches gilt f ü r die Rückschlagssperre (§§ 28, 87 VglO). Soweit der Gläubiger rückgewährpflichtig ist, wird die wieder auflebende Forderung demgemäß vom Vergleich betroffen (vgl. unten Anm. 34 ff. und Anm. 42 zu § 87 VglO). Während nach § 29 Nr. 4 VglO Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners vom Verfahren ausgeschlossen sind, ohne Rücksicht darauf, ob diese erst nach der Stellung des Vergleichsantrags oder bereits zuvor begründet waren (vgl. oben Anm. 6 zu § 29 VglO), bezieht sich die Vorschrift des § 83 Abs. 1 VglO nur auf solche Freigebigkeiten, die bereits vor dem aus der Bestimmung des § 20 VglO ersichtlichen Zeitpunkt begründet waren, denn sie sollen in bezug auf die Wirkung des bestätigten Vergleichs (§§ 78, 82 VglO) Vergleichsforderungen gleichgestellt werden (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 83 VglO, a. A. L u c a s, Anm. II, b zu § 74 der VglO von 1927). Für die hier vertretene Ansicht spricht, daß bei Gewährung von Freigebigkeiten bei Konkursreife (§ 2 VglO) mit einer Vergleichsbestätigung aus § 79 Nr. 4 VglO nicht zu rechnen ist und demnach die Bestimmung des § 83 Abs. 1 VglO nicht anwendbar erscheint. 5. Wirkungen des Vergleichs. Die Freigebigkeitsgläubiger haben, wie aus der Verweisung auf die Bestimmung des § 82 VglO folgt, durch die Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) nicht nur Nachteile, sie nehmen vielmehr auch an den Vorteilen des Vergleichs teil, so z. B. an einer Vergleichssicherung (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 83 VglO). Nicht aber werden damit die Freigebigkeitsgläubiger zu beteiligten Gläubigern. Es bleibt dabei, daß ihnen kein Stimmrecht zusteht (vgl. oben Anm. 3 und 9 zu §§ 70, 71 VglO). Wird den Freigebigkeitsgläubigern ein Stimmrecht dennoch zufolge der Erklärungen des Vergleichsschuldners und des Vergleichsverwalters zuerkannt (§ 71 Abs. 1 Satz 1 VglO), so folgt doch daraus nicht, daß wegen dieser Forderungen aus dem Vergleich gemäß § 85 VglO vollstreckt werden könnte. Diese Berechtigung setzt die Vergleichsforderungseigenschaft voraus (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 83 VglO und Anm. II, 1 zu § 85 VglO, sowie unten Anm. 6 zu § 85 VglO). Freigebigkeitsforderungen, die nicht fällig sind, und solche, die nicht von vornherein auf einen in Inlandswährung ausgedrückten Geldbetrag gehen, unterliegen 32

III. Die Vorschrift des Absatz 2

§83 Anm. 6 — 8

mit der Vergleichsbestätigung den Wirkungen der §§ 34, 35 VglO (vgl. dazu oben Anm. 14 zu § 82 VglO). — Zur Aufrechnung vgl. oben Anm. 1 und 12 zu § 54 VglO. 6. Zwingendes Recht. Die Vergleichsgläubiger können nicht beschließen, daß der Vergleich nicht zugunsten der Freigebigkeitsgläubiger wirken soll, daß sie z. B. an den Vergleichssicherungen, etwa einer Vergleichsbürgschaft, nicht teilhaben sollen. Insoweit ist die Bestimmung des § 83 Abs. 1 VglO zwingend. Wohl aber können die Vergleichsgläubiger — was jedoch kaum praktisch werden wird — eine Besserstellung der Gläubiger beschließen, wobei die Mehrheiten aus § 8 Abs. 2 VglO eingehalten werden müßten. Eine Schlechterstellung der Freigebigkeitsgläubiger kann nicht erreicht werden, da diese als ausgeschlossene Gläubiger (§ 29 Nr. 4 VglO) an der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag nicht teilnehmen (§§ 70, 71, 74 VglO), mithin auch nicht mit den Mehrheiten aus § 8 Abs. 2 VglO ihrer Zurücksetzung zustimmen könnten.

m . Die Vorschrift des Absatz 2 7. Geltungsbereich. Die Vorschrift des § 83 Abs. 2 VglO beschränkt sich auf die angegebenen Nebenansprüche, die ab der Eröffnung des Vergleichsverfahrens laufende Zinsen und die Teilnahmekosten unter der Voraussetzung, daß der Hauptanspruch, zu dem sie gehören, soweit er noch besteht, selbst gemäß § 82 Abs. 1 VglO oder § 83 Abs. 1 VglO vom Vergleich betroffen wird. Sie ist sowohl für einen Teilerlaßvergleich, wie auch für einen reinen Stundungsvergleich ein diese ergänzender Rechtssatz, jedoch, wie aus dem letzten Halbsatz folgt, nachgiebiger Natur. Die Vorschrift greift ein, wenn über die genannten Nebenansprüche nichts im Vergleich gesagt worden ist und auch dann, wenn die Auslegung des Vergleichs zweifelhaft erscheint. Soll etwas anderes gelten, so muß der Vergleich dies ausdrücklich bestimmen. Lediglich aus den Umständen, unter denen der Vergleich zustande gekommen ist, darauf zu schließen, die Ansprüche sollten fortbestehen, reicht für ein solches Fortbestehen entgegen der Bestimmung des § 83 Abs. 2 VglO nicht aus. — Für das Zwangsvergleichsverfahren des Konkurses fehlt eine dem § 83 Abs. 2 VglO entsprechende Vorschrift. Jedoch auch hier wird, wenn es an anderen Vereinbarungen fehlt, davon ausgegangen, daß der Vertragswille der Parteien dahin geht, die seit der Eröffnimg des Konkursverfahrens laufenden Zinsen von Konkursforderungen und die Teilnahmekosten sollten durch den bestätigten Zwangsvergleich (§§ 173 ff., 184, 193 KO) als erlassen gelten (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 9, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 a zu § 193 KO). Dabei muß ein Konkursgläubiger, der an der Abstimmung über den Zwangsvergleich nicht selbst teilgenommen oder gegen den Vergleich gestimmt hat, den Willen der gesetzlichen Mehrheit (§§ 182 f. KO) auch hinsichtlich der genannten Nebenansprüche gegen sich gelten lassen (vgl. OLG Bamberg, MDR 1965, 306). 8. Rechtsfolgen. Hinsichtlich der gemäß § 83 Abs. 2 VglO mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) als erlassen geltenden Nebenansprüche bleibt in gleicher Weise wie für die erlassenen Forderungsbeträge im übrigen eine unvollkommene Verbindlichkeit bestehen (vgl. RGZ 160, 138, BGH, WM, Teil IV, 1968, 39 und BGH, KTS 1969, 50, sowie oben Anm. 16 zu § 82 VglO). Ffir absonderungsberechtigte Gläubiger wird der Erlaß der genannten Nebenansprüche kraft § 83 Abs. 2 VglO erat bedeutsam, wenn die Sicherheiten verwertet worden sind. Erst auf die Ausfallsforderung kann der absonderungsberechtigte Gläubiger im Vergleichsverfahren keine laufenden Zinsen und Teilnahmekosten nach § 83 Abs. 2 VglO mehr geltend machen (vgl. BGH, KTS 1957, 7 = LM Nr. 1 zu § 82 VglO = MDR 1957, 28 mit Anm. P o h l e ) . Aus dem Erlös der Sicherheiten kann der absonderungsberechtigte Gläubiger gemäß § 367 B G B sich zunächst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen und zuletzt wegen des Hauptanspruchs für befriedigt erklären, da dieser aus der Konkursordnung (vgl. § 48 KO) in das B G B übernommene allgemeine Anrechnungsgrundsatz (vgl. RG, J W 1938, 892) auch für das Vergleichsverfahren maßgebend ist (vgl. BGH, a. a. O., B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 83 VglO).

33

§83 Anm. 9, 10

Wirkung f ü r besondere Ansprüche

IV. Zinsen der vom Vergleich betroffenen Forderungen 9. Die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen. Die Vorschriften der §§ 29 Nr. 1 und 83 Abs. 2 VglO beziehen sich nur auf die seit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens laufenden Zinsen. Die bis zum Vortage der Eröffnung rechnenden Zinsen unterliegen den Wirkungen des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) in derselben Weise, wie die von diesem betroffenen Kapitalforderungen der Vergleichsgläubiger. Wenngleich unser Gesetz keine der Vorschrift des § 62 KO entsprechende Bestimmung über „Nebenforderungen" enthält, so ist doch davon auszugehen, daß diese Bestimmung der Konkursordnung sinngemäß auch f ü r das Vergleichsverfahren gilt (vgl. oben Anm. 52 zu § 25 VglO). Sind mithin die bis zu dem genannten Zeitpunkt rechnenden Zinsen „mit der Kapitalforderung an derselben Stelle" anzusetzen, so gilt für die Zinsen auch die Mindestquote aus § 7 VglO. Es ist nicht nur ein Erlaß dieser Zinsansprüche ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Kürzung über die bar zu bietenden Mindestsätze hinaus. Wohl aber kann der Vergleich vorsehen, daß die bis zum Vortage der Eröffnung des Vergleichsverfahrens rechnenden Zinsen innerhalb der durch die Bestimmung des § 7 VglO gezogenen Grenzen besser oder schlechter als die Kapitalansprüche behandelt werden, worauf es dann der Zustimmung der jeweils zurückgesetzten Vergleichsgläubiger mit den Mehrheiten des § 8 Abs. 2 VglO bedarf. — Die Fälligkeit der genannten Zinsansprüche folgt aus § 30 VglO (vgl. Anm. 4 daselbst). — Ist vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, z. B. wegen Überschreitung laufender Kredite, eine Zinserhöhung (Provision) entweder f ü r die gesamte Schuld oder f ü r den Überschreitungsbetrag zu leisten, so berechnet sich der der Vergleichskürzung unterliegende Zinsbetrag auch dann nach dem erhöhten Zinssatze, wenn die Hauptforderung zufolge des Vergleichs um den Überschreitungsbetrag gekürzt wird. Dies, da der Zinsbetrag bis zum Vortage der Eröffnung des Vergleichsverfahrens und bis zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der Kreditüberschreitung zu berechnen ist. — Bei einer Auszahlung der Gesamtvergleichsquote in einzelnen Vergleichsraten sind diese zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf das Kapital anzuredinen, wie aus § 367 Abs. 1 BGB folgt. — Zur Befriedigungsfolge von Zinsansprüchen im Liquidationsvergleich des § 7 Abs. 4 VglO vgl. V e r f a s s e r , KTS 1966, 158 f. 10. Die vom Beginn des Eröffnungstages an rechnenden Zinsen. Während die Konkursordnung f ü r das Zwangsvergleichsverfahren einen Zinserlaß nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 193 KO und oben Anm. 7 zu § 83 VglO) und die Bestimmung des § 74 Abs. 2 der VglO von 1927 den Zinserlaß f ü r die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Bestätigung des Vergleichs beschränkte, bezieht sich die Erlaßvorschrift des § 83 Abs. 2 VglO nicht nur auf die laufenden Zinsen von der Eröffnung des Verfahrens (§ 20 VglO) bis zur Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), sondern auch auf die Zinsen nach der Vergleichsbestätigung (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III zu § 83 VglO). Die Vorschrift trifft die laufenden Zinsen nur, wenn der bestätigte Vergleich auch gegenüber der Hauptforderung wirkt. Dann aber erstreckt sie sich — wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt — auf Zinsen aller Art, mithin nicht nur auf gesetzliche, insbesondere auf Verzug beruhende, sondern auch auf vertragliche, und zwar selbst solche, deren Lauf erst während des Vergleichsverfahrens begonnen hat. Auf weitergehende Verzugsersatzansprüche, wie sie in der genannten Zeit entstehen, vom Gläubiger näher darzulegen und zu beweisen wären, Ansprüche, die weit über die verhältnismäßig unbedeutenden Nebenforderungen der laufenden Zinsen und Teilnahmekosten hinausgehen können, bezieht sich dagegen die Erlaßvorschrift des § 83 Abs. 2 VglO nicht (vgl. oben Anm. 10 zu § 29 VglO). — Bestimmt der Vergleich das Bestehenbleiben der Zinsansprüche, so sind damit, falls nichts anderes ausdrücklich angeordnet worden ist, nur die Zinsen gemeint, die auf den nicht erlassenen Forderungsteil entfallen. Eine anderweitige Anordnung im Vergleich könnte auch nur dahin gehen, daß die Zinsenansprüche auf die gesamte Vergleichsforderung von der Eröffnung des Verfahrens bis zum 34

V. Kosten der vom Vergleich betroffenen Gläubiger

g 83 A r n 11, 12

Vortage der Vergleichsbestätigung als nicht erlassen gelten sollen, da der Kapitalnachlaß nicht auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zurückwirkt (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 9 zu § 193 KO). Fehlt ein Vorbehalt f ü r das Fortbestehen von Zinsansprüchen, so kann doch die Zinspflicht beim Wegfall der Vergleichsschranken (§§ 9, 88, 89 Abs. 1 VglO) wieder aufleben. Zinsen, die im Vergleichsverfahren gemäß § 29 Nr. 1 VglO nicht geltend gemacht werden konnten und gemäß § 83 Abs. 2 VglO mangels anderweiter Bestimmung im Vergleich als erlassen galten, können im Anschlußkonkurs (§§ 101 ff. VglO) zufolge Hinfälligwerdens des Erlasses (§ 9 Abs. 2 VglO) angesetzt werden (vgl. S c h n e i d e r , KTS 1955, 150 f., M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 62 KO). 11. Ansprüche wegen weitergehenden Verzögerungsschadens. Gerät der Vergleichsschuldner einem Gläubiger gegenüber mit der Vergleichserfüllung in Verzug, liegt ein sogenannter vergleichsmäßiger Verzug im Sinne des § 9 Abs. 1 VglO vor, so entfallen diesem Gläubiger gegenüber Stundung und Erlaß aus dem bestätigten Vergleich (vgl. Einzelheiten oben Anm. 9 bis 11 zu § 9 VglO f ü r den Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs in der Vergleichserfüllung). Mit dem Eintritt des Wiederauflebens nach § 9 Abs. 1 VglO entfällt auch der Zinserlaß, wie er aus § 83 Abs. 2 VglO eingetreten ist (vgl. dazu oben Anm. 10). — Für den Anspruch des Gläubigers auf Verzugszinsen, höhere vertragliche Zinsen und Ersatz eines weiteren Vermögensschadens nach §§ 286 Abs. 1, 288 BGB, § 352 Abs. 1 HGB ist der bürgerlich-rechtliche Begriff des Verzuges maßgebend. Verzugszinsen und Verzugsschadensersatz sind danach bereits ab dem Zeitpunkt zu leisten, in welchem der Vergleichsschuldner eine nach dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) fällige Vergleichsrate nicht pünktlich zahlte (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB). Für das Entstehen dieser Verzugsansprüche ist der Eintritt des vergleichsmäßigen Verzuges nach § 9 Abs. 1 VglO nicht Vorausseztung (vgl. BGH, KTS 1956, 94 = BGH, LM, Nr. 1 zu § 9 VglO = BGH, NJW 1956, 1200). Diese Verzugsfolgen treten jedoch dann nicht ein, wenn sich der Vergleichsschuldner in einem entschuldbaren Rechts- oder Tatsachenirrtum, z. B. über die Person des empfangsberechtigten Gläubigers oder über einen Fälligkeitstermin (unklare Fassung des Vergleichs) befand (vgl. RGZ 146, 133, BGH, KTS 1956, 95 und a. a. O.).

V. Kosten der vom Vergleich betroffenen Gläubiger 12. Kosten der Teilnahme am Verfahren. Als erlassen gelten nach § 83 Abs. 2 VglO nur die Teilnahmekosten der Vergleichsgläubiger und der vergleichsbetroffenen Gläubiger (vgl. zu den letzteren oben Anm. 4 c). Keine Teilnahmekosten sind solche, die dem einzelnen Gläubiger durch ein vor oder neben dem gerichtlichen Vergleichsverfahren laufendes „außergerichtliches Vergleichsverfahren" erwachsen sind (vgl. zu dieser K ü n n e, „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 460, mit einer der Bestimmung des § 83 Abs. 2 VglO entsprechenden Verfahrensrichtlinie). Dagegen werden von der Vorschrift des § 83'Abs. 2 VglO erfaßt auch diejenigen Kosten, die dem einzelnen Gläubiger durch seine Teilnahme an Terminen vor der Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO), z. B. an einer gemäß § 116 VglO zuvor vom Vergleichsgericht einberufenen Gläubigerversammlung, erwachsen sind. — Die Kosten eines Rechtsstreits, den ein Vergleichsgläubiger während des gerichtlichen Vergleichsverfahrens anstrengt (vgl. dazu oben Anm. 4 zu § 49 VglO), sind, sofern dem Kläger Erstattungsansprüche gegen den Vergleichsschuldner überhaupt zustehen (vgl. dazu oben Anm. 6 und 7 zu § 49 VglO), nicht durch die Teilnahme am Vergleichsverfahren erwachsen. — Hinsichtlich der Kostenerstattungsansprüche aus einem vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens begonnenen, jedoch nicht vor diesem Zeitpunkt rechtskräftig zum Abschluß gekommenen Rechtsstreits vgl. die Ausführungen oben Anm. 53 b zu § 25 VglO. Zu den Teilnahmekosten im Sinne des § 83 Abs. 2 VglO gehören z. B. die Anwaltskosten für die Vertretung des Vergleichsgläubigers oder des vom Vergleich betroffenen Gläubigers im Verfahren (Forderungsanmeldung, Terminsvertretung), 35

§§ 83, 84 Anm. 13/Anm. 1, 2

Wirkung auf einen Konkursantrag

wie sie sich aus den Bestimmungen der §§ 79—82 BRAGebO ergeben (vgl. Einzelheiten dazu oben Anm. 12 zu § 66 VglO). Nicht unter die Bestimmung des § 83 Abs. 2 VglO fällt der Anspruch des Vergleichsgaranten (zu diesem siehe oben Anm. 24 bis 32 zu § 66 VglO) auf Erstattung der Vergütung des Bürgenvertreters Im Vergleichstermin (§§ 66, 85 Abs. 2 VglO in Verbindung mit § 118 BRAGebO) — dazu vgl. V e r f a s s e r , Büro 1960, 49. Es handelt sich um eine Neuforderung, die durch die Bestimmungen der §§ 29 Nr. 2, 83 Abs. 2 VglO auch dann nicht berührt wird, wenn der Vergleichsbürge zugleich — wegen eines anderen Anspruchs — Vergleichsgläubiger (§ 25 VglO) ist. Vollstreckt ein Vergleichsgläubiger oder einer der in der Bestimmung des § 29 VglO genannten Gläubiger während des Vergleichsverfahrens entgegen dem Verbot aus §§ 47, 48 Abs. 1 VglO und erwirkt der Vergleichsschuldner im Wege der Erinnerung (§ 766 ZPO) die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen (§§ 775 Nr. 1, 778 ZPO), so treffen den Gläubiger und nicht den Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anhang, IV, 3, S. 306). — Dagegen fallen Vollstreckungskosten, wie sie aus dem bestätigten Vergleich (§ 85 VglO) entstehen, auch dann nicht unter die Vorschrift des § 83 Abs. 2 VglO, wenn es sich um solche im nach § 96 VglO fortgesetzten Verfahren handelt. — Zum Nachlaßvergleichsverfahren vgl. unten Anm. 41 zu § 113 VglO. 13. Kosten der gemäß § 87 VglO unwirksamen Zwangsdeckungen. Mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) werden die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, welche die in der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO genannten Gläubiger während der Sperrfrist des § 28 VglO vorgenommen haben, unwirksam. Die Kosten dieser unwirksam gewordenen Zwangsdeckungen gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, gemäß § 83 Abs. 2 VglO als erlassen, und zwar unabhängig davon, ob der Vollstreckungsantrag (vielfach Vollstreckungsauftrag genannt, vgl. zur Bezeichnung: M a g e r , MDR 1959, 262 f., V e r f a s s e r , Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 1965, 160) vor oder innerhalb der Rückschlagssperrfrist des § 28 VglO erteilt worden ist (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anhang, IV, 3, Seite 306). — Die Vollstreckungskosten gelten in entsprechender Anwendung des § 83 Abs. 2 VglO auch dann als erlassen, wenn die der Rückschlagssperre unterliegende Zwangsvollstreckungsmaßnahme bereits vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) gemäß § 48 Abs. 2 VglO aufgehoben wurde.

§84 Wirkung auf einen Konkursantrag Wird der Vergleich bestätigt, so gilt ein Antrag auf Konkurseröffnung, über den die Entscheidung gemäß § 46 ausgesetzt war, als nicht gestellt. Materialien: Begr. I S. 32; II S. 81; III S. 392. 1. G e l t u n g s b e r e i c h 2. H i n f ä l l i g w e r d e n des Konkursantrags

3. K o s t e n r e c h t l i c h e

Fragen

1. Geltungsbereich der Vorschrift. Die Vorschrift bezieht sich auf Konkursanträge, über die die Entscheidung kraft des Konkursverbotes des § 46 VglO ausgesetzt war. Das sind nicht nur Konkursanträge von Vergleichsgläubigern (§ 25 VglO), sondern auch solche von nicht am Vergleichsverfahren beteiligten Gläubigern (vgl. Begr. I, 25, II, 70). Ohne Bedeutung für die Aussetzung der Entscheidimg nach § 46 VglO ist, ob der Konkursantrag vor oder nach dem Vergleichsantrag (§ 2 VglO) gestellt worden ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 46 VglO). 2. Hinfälligwerden des Konkursantrags. Wird das Vergleichsverfahren eröffnet (§ 20 VglO) und ein von den Vergleichsgläubigern angenommener Vergleich (§ 74 VglO) bestätigt (§ 78 VglO), so gilt der Konkursantrag, über den die Entscheidung ausgesetzt war (§ 46 VglO), als nicht gestellt, da der Zweck des Vergleichsverfahrens, den Konkurs abzuwenden (§ 1 VglO), erreicht worden ist (vgl. V o g e l s -

36

Vollstreckung des Vergleichs

§§ 84, 85

Anm. 3/—

N ö 11 e, Anm. S. 186 zu § 84 VglO). Dies gilt auch dann, wenn der Konkurseröffnungsbesdiluß auf einen Gläubigerantrag ergangen (§8 102, 103, 105, 108 KO), dann aber auf sofortige Beschwerde des Schuldners aufgehoben (§ 109 KO) und nunmehr auf einen nach Erlaß des Konkurseröffnungsbeschlusses gestellten Vergleichsantrag des Schuldners das Vergleichsverfahren erfolgreich, d. h. bis zur Bestätigung eines Vergleichs (§ 78 VglO) durchgeführt worden ist (ebenso: J a e g e r - W e b e r , Anmerkung 18, Abs. 2 zu § 103 KO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 46 VglO, ferner vgl. oben Anm. 6 zu § 46 VglO, S. 495 f.). Zu bemerken ist, daß der Schuldner seine Konkursbeschwerde (§ 109 KO) nicht damit begründen kann, er habe inzwischen einen Vergleichsantrag gestellt, wohl aber damit, daß es an einer der Voraussetzungen für die Konkurseröffnung aus §§ 102 ff. KO gefehlt habe. — Ein nach § 84 VglO hinfällig gewordener Konkursantrag lebt nicht wieder auf, wenn der bestätigte Vergleich sich als unerfüllbar erweist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Vergleichsverfahren nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) gemäß § 96 VglO fortgesetzt wurde, mithin bei Nichterfüllung des Vergleichs von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens zii entscheiden ist, oder ob das Vergleichsverfahren mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) gemäß §§ 90 ff. VglO aufgehoben worden und damit eine Konkurseröffnimg von Amts wegen ausgeschlossen ist (vgl. M ü n z e 1, DRiZ 1935, 246). Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens, über den die Entscheidimg gemäß § 46 VglO ausgesetzt worden war, gilt auch dann als nicht gestellt, wenn zwar nicht das Vergleichsverfahren, wohl aber das AnscbluBkonkursverfahren (S 102 VglO) rechtskräftig eröffnet worden ist, ohne daß es zur Bestätigung eines Vergleichs (§ 78 VglO) kam (ebenso: J a e g e r - W e b e r , Anm. 18 Abs. 2 zu § 103 KO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 46 VglO und Anm. 1 zu § 84 VglO, ferner S c h n e i d e r , MDR 1969, 319, a. A. LG Hamburg, MDR 1969, 318). Mit der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (§ 102 VglO) kann über den Konkursantrag nicht mehr entschieden werden (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 736). Anders verhält es sich, wenn die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens, z. B. aus § 107 Abs. 1 KO, abgelehnt worden ist. Der Konkursantrag ist damit nicht ohne weiteres als gegenstandslos anzusehen, da es dem antragstellenden Gläubiger frei steht, durch Zahlung eines Massekostenvorschusses (§ 107 Abs. 1 Satz 2 KO) die Eröffnung des Konkursverfahrens zu ermöglichen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r, Anm. 3 zu § 81 VglO). 3. Kostenrechtliche Fragen. Gilt der Konkursantrag, über den die Entscheidung gemäß § 46 VglO ausgesetzt war, zufolge der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) als nicht gestellt (§ 84 VglO), so entfällt damit gleichzeitig die Gerichtsgebühr nach § 49 GKG für das Verfahren über den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens (vgl. LG Gießen, JW 1931, 2187, Entscheidung zur früheren Bestimmung des § 41 GKG). Eine etwa erhobene Gebühr ist zurückzuerstatten. Dies gilt auch dann, wenn der Konkursantrag nicht durch die Bestätigung eines Vergleichs (§ 78 VglO), sondern zufolge der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (§ 102 VglO) gegenstandslos wird (ebenso: J a e g e r - W e b e r , Anm. 18 Abs. 2 zu § 103 KO, abweichend die oben in der Anm. 2 genannte Entscheidung des LG Hamburg, MDR 1969, 318 auch hier). Doch ist dieser Entscheidung, worauf S c h n e i d e r , MDR 1969, 319 mit Recht hinweist, auch rein kostenrechtlich entgegenzuhalten, daß die Gebühr aus § 49 GKG für das gesamte Verfahren einschließlich etwaiger Ermittlungen gilt (vgl. D r i s c h l e r , Anm. 3 zu § 49 GKG). §85 Vollstreckung des Vergleichs (1) Aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeidinis findet wegen der darin eingetragenen Vergleichsforderungen gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise statt wie aus einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, sofern 37

§85 Anm. 1

Vollstreckung des Vergleichs

nicht im Gläubigerverzeichnis vermerkt ist, daß die Forderung vom Schuldner oder vom Vergleichsverwalter bestritten wurde. (2) Das gleiche gilt für die Zwangsvollstreckung gegen einen Dritten, der für die Erfüllung des Vergleichs neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage durch eine dem Vergleichsgericht eingereichte schriftliche Erklärung oder im Vergleichstermin durch mündliche Erklärung zu Protokoll Verpflichtungen übernommen hat; hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Verpflichtungserklärung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 dem Vergleichsantrag beigefügt oder erst später dem Gericht eingereicht worden ist. (3) Macht der Gläubiger die Rechte geltend, die ihm im Fall des Verzuges des Schuldners zustehen, so bedarf es zur Erteilung der Vollstreckungsklausel für diese Rechte und zur Durchführung der Vollstreckung, außer der Glaubhaftmachung der Mahnung und des Ablaufs der Nachfrist (§ 9), nicht des Nachweises, daß der Schuldner sich im Verzug befindet. Materialien: Begr. I S. 33. Ber. S. 21, 36, 49. Begr. II S. 50, 51 ff., 81; III S. 392. Akad. S. 147. I. D i e t i t u l i e r t e F o r d e r u n g 1. Begriff 2. Vollstreckungstitel II. D i e T i t e l w i r k u n g (Abs. 1) 3. Gleichstellung mit einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil 4. Keine Rechtskraftwirkung, nur Vollstreckungswirkung III. V o r a u s s e t z u n g e n u n d S c h r a n k e n der Vollstreckungswirkung 5. Vergleichsbestätigung 6. Vergleichsforderungseigenschaft 7. Gläubigeranfechtung 8. Aufrechenbarkeit 9. Wiederaufnahmeverfahren IV. D i e V o l l s t r e c k u n g s g l ä u b i ger 10. Die durch den Vermerk begünstigten Gläubiger 11. Forderungsprätendenten 12. Verbriefte Forderungen 13. Devisenrechtliche Genehmigung 14. Gläubiger bedingter Forderungen 15. Absonderungsberechtigte und sonderbevorrechtigte Gläubiger 16. Gläubiger nachträglich anerkannter Forderungen

V. V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r 17. Zugriff auf Schuldnervermögen 18. Zugriffsschranken aus dem Vergleich 19. Rechtsnachfolger des Schuldners. VI. V e r g l e i c h s g a r a n t e n (Abs. 2) 20. Der vollstreckbare Anspruch 21. Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit 22. Umfang der Haftung 23. Forderungsübergang auf den Garanten 24. Einwendungen des Garanten VII. D i e v o l l s t r e c k b a r e A u s fertigung 25. Erteilung 26. Erfordernisse 27. Unbeschränkte Vollstreckungsklausel (Abs. 3) VIII. D a s V o l l s t r e c k u n g s verfahren 28. Zivilprozessuale Zwangsvollstreckung 29. Verwaltungszwangsverfahren 30. Vollstreckung ausl. früherem Schuldtitel

I. Die titulierte Forderung Begriff a) Grandlage der Vollstreckung nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs im Konkursverfahren (§§ 184, 190, 193 KO) bildet nicht, wie die Fassung der Bestimmung des § 194 KO mit den Worten: „Aus dem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleiche findet für die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, gegen den Gemeinschuldner (es folgt die Titelwirkung gegen den Vergleichsbürgen), die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der 1.

38

I. Die titulierte Forderung

§85 Anm. 1

§§ 724 bis 793 der Zivilprozeßordnung und des § 164 Abs. 3 dieses Gesetzes statt", anzudeuten scheinen, der Zwangsvergleich als solcher. Vollstreckungstitel gegen den früheren Gemeinschuldner auch nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs im Konkursverfahren ist vielmehr, wie auch sonst nach Aufhebung des Konkursverfahrens (§ 164 Abs. 1 KO), der Feststellungsvermerk des Konkursgerichts (§§ 144, 145 KO), wobei der Zwangsvergleich lediglich den Betrag der festgestellten Konkursforderung bestimmt und den Zeitpunkt der Fälligkeit festlegt (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 1, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 194 KO). Für die Vollstreckungswirkung ist es ohne Bedeutung, ob die Feststellung als Beurkundung des Prüfungsergebnisses bereits im Prüfungstermin (§§ 141, 142 KO) oder erst später nach Beseitigung eines Widerspruchs zufolge Zurücknahme oder Überwindung im Wege der Klage (§§ 146, 147 KO) getroffen worden ist. Es ist mithin auch zufolge Aufhebung eines Konkursverfahrens nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs (§ 190 KO) für die Vollstreckung gegen den früheren Gemeinschuldner die vollstreckbare Ausfertigung eines Tabellenauszugs erforderlich (§ 164 KO), in der allerdings, soweit es sich um festgestellte Ansprüche nicht bevorrechtigter Konkursgläubiger handelt (vgl. § 173 KO) auf den Zwangsvergleich Bezug zu nehmen ist (vgl. L e n t - J a u e r n i g , 1969, § 58, II, S c h ö n k e B a u r, 1969, § 68, III). b) Das Vergleichsverfahren kennt ein solches bis in alle Einzelheiten festgelegtes Prüfungs- und Feststellungsverfahren wie im Konkurse (vgl. §§ 138 ff. KO), das auch im Zwangsvergleichsverfahren (§§ 173 ff. KO) durchzuführen ist, wenn nicht der Weg der Vollstreckung nach § 194 KO verschlossen sein soll (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 3, M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 194 KO), nicht. Dennoch kann „aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 Abs. 3 VglO) wegen der darin eingetragenen Vergleichsforderungen .gegen den Schuldner' in gleicher Weise wie aus einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" vollstreckt werden, „sofern nicht im Gläubigerverzeichnis vermerkt ist, daß die Forderung vom Schuldner oder vom Vergleichsverwalter bestritten wurde" (§ 85 Abs. 1 VglO). Dem Nichtbestreiten steht die Rücknahme eines die Titulierung der Vergleichsforderung ausschließenden Widerspruchs des Schuldners und des Vergleichsverwalters gleich. Eine solche Zurücknahme eines Widerspruchs, der nicht das Stimmrecht (vgl. dazu § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO und Anm. 21 bis 26 zu dieser Bestimmung), sondern die Titulierung berührt, ist auch noch nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), die eine der Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit nach § 85 VglO ist, zulässig, auf Seiten des Vergleichsverwalters jedoch nur, solange sein Amt nicht gemäß § 98 Abs. 1 VglO erloschen, das Vergleichsverfahren also nicht aufgehoben worden ist. Nach diesem Zeitpunkt geht insoweit die Rücknahmebefugnis auf den früheren Vergleichsschuldner über, es sei denn, daß inzwischen ein Konkursverfahren, gleich welcher Art, eröffnet worden ist (§§ 6, 7 Abs. 1 Halbs. 2 KO), ablehnend zur Möglichkeit der Zurücknahme eines sich nur gegen die Titulierung, nicht aber gegen das Stimmrecht der Vergleichsforderung richtenden Widerspruchs jedoch: B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 71 VglO, und zwar sobald mit der Abstimmung über den Vergleichs Vorschlag begonnen worden ist (§71 Abs. 2 Satz 2 VglO). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß ein Widerspruch des Vergleichsschuldners oder des Vergleichsverwalters sehr wohl begründet sein kann, soweit er sich gegen die Stimmfähigkeit einer Vergleichsforderung richtet, so z. B. in den Fällen der §§ 72 Abs. 1, 75 VglO, jedoch von vornherein sich als unbegründet erweisen kann, soweit er auch etwa die Titulierung solcher Forderungen betreffen sollte. Wenn nach dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag eine Änderung der Stimmrechtsentscheidung durch das Gesetz (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) ausgeschlossen wird, so, weil vermieden werden soll, das Vergleichsgericht dem Vorwurf auszusetzen, durch seine Entscheidung das Abstimmungsergebnis beeinflußt zu haben (vgl. Begr. 1926 S. 31). Dem entspricht es, daß nach dem genannten Zeitpunkte ein Stimmrechtswiderspruch nicht mehr zurückgenommen werden kann (vgl. oben 39

§85

Anm. 2

Vollstreckung des Vergleidis

Anm. 26 zu § 71 VglO). Die Rücknahme eines sich gegen die Titulierung der Vergleichsforderung richtenden Widerspruchs nach dem genannten Zeitpunkte aber kann schlechthin nicht zur Folge haben, daß das Vergleichsgericht hierauf eine die Abstimmung über den Vergleichsvorschlag auch nur irgendwie beeinflußbare Entscheidung zu treffen hätte. Der gesetzgeberische Grund für die zeitliche Beschränkung aus § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO ist mithin hinsichtlich der Zurücknahme eines sich nur gegen die Titulierung, nicht aber gegen die Stimmfähigkeit einer Vergleichsforderung sich richtenden Widerspruchs nicht gegeben (vgl. zur Unterscheidung in der Richtung des Widerspruchs auch V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 71 VglO). Richtet sich der vom Vergleichsschuldner oder vom Vergleichsverwalter eingelegte Widersprach nicht gegen die Titulierang der gesamten Vergleichsforderung, sondern nur gegen die eines Teiles derselben, so ist die Vollstreckung nach § 85 Abs. 1 VglO auch nur insoweit ausgeschlossen (vgl. oben Anm. 22 ff. zu § 71 VglO). — Sind mehrere Verglelehsverwalter bestellt worden (vgl. dazu oben Anm. 4 zu § 20 VglO), so schließt bereits das Bestreiten eins der Verwalter die Titulierung nach § 85 VglO aus. Dies ohne Rücksicht darauf, ob eine gemeinschaftliche Geschäftsführung der Verwalter angeordnet worden ist oder den einzelnen Verwaltern besondere Aufgabengebiete zugewiesen worden sind ( v g l . B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r, Anm. 1 zu § 85 VglO und oben Anm. 7 zu § 38 VglO). Das Bestreiten einer Vergleidisforderang durch einen anderen Vergleichsgläubiger (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 VglO) kann immer nur das Stimmrecht, nicht aber, wie aus § 85 Abs. 1 VglO folgt, die Titulierung betreffen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO), ist mithin für diese unschädlich. c) Mufi es sich bei der Titulierung materiell um einen im berichtigten GlSnbigerverzeichnls als Vergleichsforderang eingetragenen Ansprach, der weder vom Verglelchsschuldner, noch vom Vergleiehsverwalter im Vergleichstermin bestritten ist, handeln oder um einen solchen, in bezug auf den ein sich gegen die Titulierung richtender Widerspruch rechtswirksam zurückgenommen worden ist (vgl. dazu oben zu a dieser Anmerkung), so tritt noch ein formelles Element hinzu: Erforderlich ist nicht nur das Unterbleiben eines die Titulierung hindernden Widerspruchs des Vergleichsschuldners und des Vergleichsverwalters oder der Wegfall eines solchen Widerspruchs, sondern auch ein entsprechender das Prüfungs- und Verhandlungsergebnis eindeutig feststellender Vermerk des Urkundsbeamten bei der betreffenden Forderung im Gläubigerverzeichnis (§ 71 Abs. 4 Satz 1 VglO). — Zur Fassung des Vermerks im Einzelfall vgl. oben die Ausführungen in den Anm. 14, 22, 24, 33 und 40 ff. zu § 71 VglO, zur Stimmliste vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 66 VglO, S c h r a d e r - B a u e r , Handbuch der amtsgerichtlichen ¡Praxis, Bd. III, F. III, S. 239 ff. und oben Anm. 3 zu § 71 VglO. 2. Vollstreckangstitel a) Wie im Konkurs der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich trotz der Fassimg des § 194 KO nicht Vollstreckungstitel ist, vielmehr nur bestimmt, in welcher ¡Höhe und zu welcher Zeit die zur Konkurstabelle festgestellten nicht bevorrechtigten Konkursforderungen zu berichtigen sind ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 1, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 194 KO), so ist auch im Vergleichsverfahren trotz der Überschrift zur Bestimmung des § 85 VglO: „Vollstreckung des Vergleicfas'' dieser selbst nicht Vollstrecknngstitel (ebenso: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO, abweichend: V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2 a zu § 85 VglO, die in der Verbindung von Bestätigungsbeschluß, Vergleich und Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis, also mit im Vergleich den Vollstreckungstitel sehen). Diese abweichende Ansicht aber erscheint mit der Bestimmimg des § 85 Abs. 3 VglO unvereinbar, die eine Vollstreckbarkeit gegen den Vergleichsschuldner über den Inhalt des Vergleichs selbst hinaus beim Eingreifen der Wiederauflebensklausel des § 9 VglO zuläßt, wie auch V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 1 b zu § 85 VglO einräumen (vgl. Begr. II, S. 50). 40

II. Die Titelwirkung

§85 Anm. 3

b) Aach der Best&tigungsbescfalnß (§ 78 VglO) ist nicht Vollstreckungstitel. Er bildet vielmehr nur eine Voraussetzung der Titelwirkung, die nur für den Fall und erst mit der Vergleichsbestätigung eintritt. Damit wird der Bestätigungsbeschluß auch nicht in Verbindung mit dem Vergleich und einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis selbst zum Vollstreckungstitel, wie denn auch im Zwangsvergleichsverfahren des Konkurses der rechtskräftige Bestätigungsbeschluß (§§ 184, 189, 190 KO) keinen Vollstreckungstitel bildet und kein Teil eines Vollstreckungstitels ist (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 1 zu § 194 KO). c) Grundlage des Vollstreckungstitels ist die Aufnahme der Vergleichsforderung in das berichtigte Gläubigerverzeichnis in Verbindung mit dem Vermerk über das Niditbestrittensein der Forderung durch den Vergleichsschuldner und den Vergleichsverwalter (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO, S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 75, II, 2a). Den Titel selbst bildet eine Urkunde, die in einer mit der Vollstreckung»klausei (9 725 ZPO) versehenen Ausfertigung; des Auszuges aas dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) der betreffenden mit Nichtbestreltungsvermerk bezeichneten Vergleichsforderung besteht (vgl. B1 e y, JW 1938, 2250). Wie nun aber im Konkursverfahren nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs (§§ 173 ff., 184, 185, 193 KO) die vollstreckbare Ausfertigung eines Auszuges aus der Konkurstabelle über eine festgestellte, nicht bevorrechtigte Konkursforderung (§§ 144, 145, 164 KO) nicht erkennen lassen würde, in welcher Höbe und zu welchem Zeitpunkt diese Forderimg gemäß dem bestätigten Zwangsvergleich zu berichtigen ist und daher dem Tabellenauszug gemäß § 194 KO in Verbindung mit § 15 Nr. 8 der Aktenordnung eine Ausfertigung des Zwangsvergleichsprotokolls und, wenn dies die Bedingungen des Vergleichs nicht vollständig enthält, auch des diese enthaltenden Schriftstücks, sowie eine Ausfertigung des mit Rechtskraftzeugnis versehenen Bestätigungsbeschlusses vorzuheften sind (vgl. Einzelheiten: B a u e r , KTS 1960, 49, J a e g e r - W e b e r , Anm. 2, M e n t z e l - K u h n , Anm. 2 zu § 194 KO), so gilt auch im Vergleichsverfahren entsprechendes: Während die Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) auf die Ausfertigung des Auszuges aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) zu setzen ist, sind dem folgende Ausfertigungen beizuheften (§ 85 VglO in Verbindung mit § 16 Nr. 3 der Aktenordnung): eine solche vom Vergleichsprotokoll (vgl. dazu oben Anm. 5 zu § 66 VglO) und des Vergleichsvorschlags, falls derselbe nicht im Protokoll wörtlich enthalten ist, wie endlich des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO), vgl. dazu B a u e r , KTS 1960, 51 und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO. IL Die Titelwirkung (Abs. 1) 3. Gleichstellung mit einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil a) Während die dem § 85 Abs. 1 VglO entsprechende Vorschrift des § 75 Abs. 1 der Vergleichsordnung von 1927 wie die heutige konkursrechtliche Bestimmung des § 194 KO eine ausdrückliche Bezugnahme auf die §§ 724 bis 793 der Zivilprozeßordnung vorsah, fehlt diese im heutigen Vergleichsrecht. Dafür ist ausgesprochen, der in das berichtigte Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 Abs. 3 VglO) eingetragene Vermerk, daß die betreffende Vergleichsforderung weder vom Vergleichsschuldner, noch vom Vergleichsverwalter bestritten ist (§ 71 Abs. 4 Satz 1 VglO), stehe einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil gleich (vgl. B l e y , JW 1938, 2250, B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO). Aus dieser Gleichstellung folgt, daß nicht etwa nur die Formvorschriften der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung anzuwenden sind, sondern hinsichtlich einer Vollstreckungsgegenklage auch die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO. Der maßgebliche Zeitpunkt im Sinne dieser Bestimmung ist nicht etwa, wie V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2c zu § 85 VglO im Anschluß an die Begr. II, S. 50, III, S. 392 annehmen, der Schluß des Vergleichstermins (S 66 VglO), sondern der Beginn der Abstimmung in diesem Termin und bei 41

§85 Anm. 4

Vollstreckung des Vergleichs

einer Vertagung (§ 77 VglO) der Beginn der neuen Abstimmung. Dieser Zeitpunkt folgt aus der Bestimmung des § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO, die einen Widerspruch nach dem Abstimmungsbeginn ausschließt (vgl. Oben Anm. 19 zu § 71 VglO und Anm. 14 zu § 77 VglO). Der BGH (vgl. WM, Teil IV, 1961, 892) hat daher mit Recht Einwendungen des Vergleichsschuldners, die vor Feststellung der Forderungen zum Gläubigerverzeichnis hätten geltend gemacht werden können, für unzulässig erachtet (§ 767 Abs. 2 ZPO) — vgl. dazu auch P i k a r t, WM, Teil IV, 1968, 386 f. — Wird ein sich gegen die Titulierung richtender Widerspruch nachträglich zurückgenommen (vgl. zur Zulässigkeit oben Anm. 1 b zu § 85 VglO), so ist der maßgebliche Zeitpunkt der der Berichtigung des Gläubigerverzeichnisses auf die Rücknahmeerklärung. b) Die Beschränkung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 Abs. 2 ZPO) auf die erst nach dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) oder im Falle der Vertagung des Vergleichstermins (§ 77 VglO) nach dem Beginn der erneuten Abstimmung entstandenen Gründe (vgl. oben zu a dieser Anm.) gilt auch gegenüber dem gemäß § 85 Abs. 2 VglO in Anspruch genommenen Vergleichsbfirgen (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 a zu § 85 VglO und oben zur Garantenverpflichtung Anm. 24 ff. zu § 66 VglO). Beschränkt ist der Vergleichsbürge insoweit nur in seinen Einwendungen gegen die Vergleichsforderung, d. h. der ihm sonst nach §§ 767, 768 ZPO zustehenden Möglichkeiten, nicht aber etwa auch mit dem Einwand der fehlenden Garantenverpflichtung (vgl. zu den hier sich aus der Vergleichsbestätigung — § 78 VglO — ergebenden Rechtsfolgen, z. B. in bezug auf Willensmängel oben Anm. 30 zu § 66 VglO). Tituliert gegenüber dem Garanten (Vergleichsbürgen) nach § 85 Abs. 2 VglO ist allein die Vergleichsforderung (vgl. BGH, KTS 1957, 157 = LM, Nr. 1 zu § 85 VglO = NJW 1957, 1319 und BGH, MDR 1969, 832 = LM, Nr. 3 zu § 85 VglO = KTS 1970, 45), nicht aber der Bürgschaftsanspruch (vgl. BGH, KTS 1961, 152 = LM, Nr. 2 zu § 85 VglO = MDR 1961, 918 = NJW 1961, 1862, B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 85 VglO und unten die Ausführungen in der Anm. 20). c) Werden nach § 85 Abs. 1 VglO die Vermerke des Unbestrittenseins von Vergleichsforderungen, wie sie im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 Abs. 3 VglO) eingetragen sind (§ 71 Abs. 4 Satz 1 VglO), einem vollstreckbaren Urteil auch gleichgestellt (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO), so handelt es sich doch nicht um gerichtliche Entscheidungen. Sie bedürfen deshalb, um international-prozeßrechtlich Vollstreckungstitel zu sein, der ausdrücklichen Anerkennung (vgl. z. B. Art. 27 und 29 des Entwurfes eines Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiete des Konkurs- und Vergleichsrechts, vgl. ferner: J a e g e r - W e b e r , Anm. 13 und 14 zu § 164 KO). 4. Keine Rechtskraftwirkung, nur Vollstreckungswirkung a) Die unserer Vorschrift (§ 85 Abs. 1 und 2 VglO) entsprechende Bestimmung des § 75 Abs. 1 der Vergleichsordnung von 1927 sah vor, daß aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis wegen „der darin als anerkannt vermerkten Forderungen" die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und — unter bestimmten Voraussetzungen — gegen den Vergleichsgaranten stattfindet. Wenn nach Bestätigung des Vergleichs aus diesem Anerkenntnis nach Maßgabe des Vergleichs die Zwangsvollstreckung stattfand, so war doch dem Anerkennungsvermerk nicht wie im Konkursrecht eine rechtskräftige Feststellung beigemessen worden (vgl. L u c a s , Anm. I zu § 75 der Vergleichsordnung von 1927). Dem damaligen, wie dem heutigen Vergleichsrecht fehlt eine der Bestimmung des § 145 Abs. 2 KO entsprechende Vorschrift, wonach die Eintragung in die Konkurstabelle „rücksichtlich der festgestellten Forderungen" wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Konkursgläubigern gilt. Unter Hinweis hierauf hat dann auch das Reichsgericht in RGZ 132, 113 f. für die Vergleichsordnung von 1927 dem Anerkennungsvermerk einer in das berichtigte Gläubiger42

III. Voraussetzungen und Schranken der Vollstreckungswirkung

g 85 Anm. 5

/erzeichnis aufgenommenen Forderung die Rechtskraftwirkung versagt (bestätigt in RGZ 146, 133). Dem entsprach es, wenn das Reichsgericht den Schuldner in seinen Einwendungen gegen die anerkannte Forderung (§§ 62 Abs. 4, 75 Abs. 1 der Vergleichsordnung von 1927), wie in den Fällen des § 794 Nr. 5 ZPO gemäß § 797 Abs. 4 ZPO, durch § 767 Abs. 2 ZPO für nicht beschränkt erachtete (vgl. RGZ 146, 133 — 140 —, ebenso L u c a s , Anm. III a zu § 75 VglO von 1927). b) An die Stelle des Anerkennungsvermerks des § 75 Abs. 1 der Vergleichsordnung von 1927 ist im heutigen Recht (§§ 71 Abs. 1, 85 Abs. 1 VglO) der Vermerk des Nichtbestrittenseins, d. h. der Vermerk getreten, daß die Forderung weder vom Vergleichsschuldner, noch vom Vergleichsverwalter bestritten worden ist. Wenn nach § 85 Abs. 1 VglO aus diesem Vermerk wegen der im berichtigten Gläubigerverzeichnis eingetragenen Vergleichsforderung gegen den Schuldner „die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise wie aus einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" stattfindet, so steht damit der Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO die Bestimmung des § 797 Abs. 4 ZPO (vgl. hierzu RGZ 146, 140, Erkenntnis zur Vorschrift des § 75 der Vergleichsordnung von 1927) nicht mehr entgegen (h. M. vgl. z. B. B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. l c , V o g e l s - N ö l t e , Anm. I; 2 a zu § 85 VglO). Nicht aber kann aus der Bestimmung des § 85 Abs. 1 VglO gefolgert werden, daß der Vermerk des Nichtbestrittenseins der in das berichtigte Gläubigerverzeichnis eingetragenen Vergleichsforderung mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) einem rechtskräftigen Urteil gleichstehe, wie B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO annimmt. Eine Rechtskraftwirkung ist im Gesetz nicht angeordnet worden, vielmehr nur eine Vollstreckungswirkung (ebenso: OLG Oldenburg, MDR 1954, 748, LG Bielefeld, KTS 1959, 175, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 164 KO, N o a c k, Vollstreckungspraxis 353, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2 b zu § 85 VglO). Die Vergleichsordnung enthält keine dem § 145 Abs. 2 KO entsprechende Vorschrift, wonach die Eintragung in die Konkurstabelle „rücksichtlich der festgestellten Forderungen" gegenüber allen Konkursgläubigern und gegenüber dem Konkursverwalter (vgl. RGZ 144, 246) und, wenn der Gemeinschuldner keinen Widerspruch erhoben oder nachgeholt hat (§ 165 KO), auch diesem gegenüber f ü r die außerkonkursliche Zwangsvollstreckung mit der Wirksamkeit einer rechtskräftigen Verurteilung ausgestattet ist (vgl. § 164 Abs. 2 KO). Dem Fehlen einer Rechtskraftwirkung des Vermerks über das Nichtbestrittensein der in das berichtigte Gläubigerverzeichnis eingetragenen Vergleichsforderungen (§§ 6, 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) f ü r das Vergleichsrecht (§ 85 Abs. 1 VglO) entspricht es im übrigen, daß für die Aufhebung des Vergleichsverfahrens mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) wegen geringfügiger Passivmasse in der Vorschrift des § 90 Abs. 1 Nr. 2 VglO auf die Summe der „vollstreckbaren Vergleichsforderungen" und nicht etwa auf die der zufolge des Vermerks über das Nichtbestrittensein mit der Vergleichsbestätigung rechtskräftig festgestellten Vergleichsforderungen abgestellt wird. — Die abweichende, vom Begründer dieses Werkes in der Vorauflage, vertretene Ansicht, dargestellt auch in JW 1938, 2250 ff., war mithin aufzugeben. — Das gefundene Ergebnis entspricht der Titelwirkung auf § 53a der österreichischen Ausgleichsordnung, wo gleichfalls nur Vollstreckungswirkung, nicht aber Rechtskraftwirkung eintritt (vgl. J e 1 i n e k, österreichische Juristen-Zeitung 1970, 6 ff.). III. Voraussetzungen und Schranken der Vollstreckungswirkung 5. Vergleichsbestätigung a) Während im Konkursverfahren der Feststellungsvermerk der Konkurstabelle (§ 145 KO) unter der Voraussetzung, daß gegen eine geprüfte Forderung (§§ 141, 142 KO) vom Schuldner nicht ausdrücklich im Prüfungstermin oder zulässigerweise später (vgl. § 165 KO) Widerspruch erhoben oder daß ein solcher Widerspruch. zurückgenommen oder beseitigt worden ist, einen Vollstreckungstitel zur außerkonkursmäßigen Zwangsvollstreckung gegen den früheren Gemeinschuldner (§ 164 KO) unabhängig davon liefert, ob etwa ein Zwangsvergleichsverfahren statt43

§85 Anm. 6

Vollstreckung des Vergleichs

gefunden hat, ein bestätigter Zwangsvergleich die Vollstreckbarkeit gegenüber dem Schuldner zwar beschränkt, aber nicht Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit ist (vgl. § 194 KO), kann im Vergleichsverfahren ans dem Vermerk des Nichtbestrittenseins einer Vergleichsforderung (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4, 85 Abs. 1 VglO) nur vollstreckt werden, wenn der von den Vergleidisgläubigern angenommene Vergleich (§ 74 VglO) bestätigt worden ist (§ 78 VglO). Kommt der Vergleich nicht zustande oder wird die Bestätigung versagt (§ 79 VglO), so liegt auch kein Titel vor, mögen Vergleichsforderungen auch unbestritten geblieben sein. Damit wird vermieden, daß im Anschlußkonkursverfahren, der einem solchen Vergleichsverfahren folgt, die unbestritten gebliebenen Vergleichsgläubigerforderungen als tituliert im Sinne der §§ 146 Abs. 6, 168 Nr. 1 KO behandelt werden müßten (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 47 zu § 146 KO). b) Nur wenn es erst nach der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO), sei es auch wegen dessen Unerfüllbarkeit, zum Anschlußkonkurse oder technisch selbständigem Konkurse kommt, bleiben die aus § 85 Abs. 1 VglO titulierten Vergleichsforderungen weiterhin auch im Konkurse tituliert. Dies gilt auch für die der Inhaltsänderung des § 34 VglO unterliegenden Forderungen (vgl. oben Anm. 5 zu § 34 VglO) und für wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 35 VglO (vgl. dort Anm. 3). — Der Titel deckt, soweit nicht etwa die Ausnahmevorschriften des § 9 Abs. 3 Satz 2 oder Abs. 4 VglO eingreifen, auch den erlassenen Forderungsteil (§ 85 Abs. 3 VglO). 6.

Vergleichsforderungseigenschaft a) Die Bestimmung des § 85 Abs. 1 VglO sieht eine Titulierung nur für „Vergleichsforderungen" vor. Nichtbeteiligte Forderungen jeder Art, auch ausgeschlossene Forderungen (§ 29 VglO) sind bereits bei der von Amts wegen vorzunehmenden Vorprüfung von der Erörterung im Vergleichstermin auszunehmen (vgl. oben Anmerkung 3 zu §§ 70, 71 VglO). Ist das nicht geschehen, so kann der Ausschluß noch immer bis zum Beginn der Abstimmung Eingeordnet werden. Eine etwaige Einigung der Beteiligten über die Vergleichsforderungseigenschaft ist unerheblich (vgl. oben Anm. 9 zu § 71 VglO). Der Kreis der Vergleichsgläubiger ist gesetzlich festgelegt. Das Gesetz kennt keinen Beitritt nichtbeteiligter Gläubiger zum Vergleichsverfahren (vgl. oben Anm. 8 zu § 25 VglO) — vgl. auch V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 85 VglO. b) Durch die Stimmrechtsentscheidung des Vergleichsgerichts (§71 VglO) wird ein Streit über das Betroffensein des einzelnen Gläubigers vom Vergleich nicht abgeschlossen. Er ist vielmehr, soweit erforderlich, im Prozeßwege auszutragen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 5 zu § 82 VglO, S c h ö n k e - B a u r , § 75, 1). Auch der Vergleichsbürge kann, soweit er in Anspruch genommen wird, geltend machen, daß er für die Forderung des nichtbeteiligten Gläubigers nicht hafte, da er sich nur verpflichtet habe, neben dem Vergleichsschuldner für die Erfüllung des Vergleichs einzustehen (vgl. BGH, MDR 1969, 832 = KTS 1970, 45). — Das Nichtbestreiten der zur Erörterung gestellten nichtbeteiligten Ansprüche, d. h. die entsprechende Festlegung im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 VglO) führt wohl zur Unterbrechung der Verjährung nach § 208 BGB, nicht aber zur Titulierung nach § 85 Abs. 1 VglO (vgl. auch B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 und V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 85 VglO). c) Nun liegt gleichwohl in dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§ 85 Abs. 1 VglO), unter der Voraussetzung, der Vergleich wird bestätigt (§ 78 VglO), formell ein Vollstreckungstitel. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) darf bei nicht von der Erörterung ausgeschlossenen Forderungen nicht von dem Nachweis abhängig gemacht werden, es handele sich um eine Vergleichsforderung (vgl. zur Klauselerteilung: B a u e r , KTS 1960, 49 f. und ergänzend K l e m m e r , KTS 1960, 73). Es bleibt dem Schuldner überlassen, seine Einwendung gegen den im formell vorhandenen Titel festgestellten Anspruch im Wege der Vollstreckungs44

III. Voraussetzungen und Schranken der Vollstreckungswirkung

§ 85 Anm. 7, 8

gegenklage (§ 767 ZPO) geltend zu machen, nämlich geltend zu machen, es handele sieb um keine Vergleichsforderung, und auf diesem Wege dem Vollstreckungstitel die Vollstreckbarkeit zu nehmen (a. A. L u c a s, Anm. III b zu § 75 der Vergleichsordnung von 1927, der auf die Rechtsmöglichkeiten aus §§ 732, 768 ZPO verweist. Zu Unrecht, denn der Einwand des Nichtbeteiligtseins betrifft die formell titulierte Forderung selbst). d) Den nichtbeteiligten Gläubigern, auf deren Stillhalten es für die Vergleichserfüllung nicht selten wesentlich mit ankommt (vgl. V e i s m a n n , KTS 1968, 40, insbes. 47 und oben Anm. 12 zu § 18 VglO), bleibt es unbelassen, sofern sie nicht bereits im Besitze eines Vollstreckungstitels gegen den Vergleichsschuldner sind, diesen zu veranlassen, im Vergleichstermin (§ 66 VglO) sich zur Sitzungsniederschrift des Vergleichsgerichts der Zwangsvollstreckung wegen der Ansprüche, die am Vergleichsverfahren nicht teilnehmen, zu unterwerfen (zur Sitzungsniederschrift vgl. oben Anm. 5 zu § 66 VglO). 7. Gläubigeranfechtang. Im Vergleichsverfahren des Vollstreckungsschuldners können die Vergleichsgläubiger — wie auch die in der Bestimmimg des § 29 VglO bezeichneten Gläubiger — bis zur Bestätigung des Vergleichs, da sie der Vollstreckungssperre der §§ 47, 48 VglO unterworfen sind, den Anfechtungsanspruch aus §§ 2, 3, 3a AnfG nicht verfolgen. Die Erhebung der Anfechtungsklage, die Fortsetzung von Anfechtungsprozessen und die Vollstreckung aus einem erstrittenen Rückgewährurteil (§ 7 AnfG) sind unzulässig (vgl. RGZ 139, 50). Mit der Vergleichsbestätigung entfällt diese Schranke unabhängig davon, ob das Vergleichsverfahren zugleich aufgehoben (§§ 90 ff. VglO) oder fortgesetzt wird (vgl. § 96 Abs. 3 VglO). — Mit der Vergleichsbestätigung bildet auch der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) einen die Gläubigeranfechtung rechtfertigenden Vollstrecikungstitel im Sinne des § 2 AnfG, denn er lautet auf eine bestimmte Geldsumme und steht nach § 85 Abs. 1 VglO einem vollstreckbaren Urteil gleich (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. IV, 1, W a r n e y e r - B o h n e n b e r g , Anm. II zu § 2 AnfG). — Hinsichtlich des Umfanges der Haftung des Anfechtungsgegners setzt der bestätigte Vergleich Schranken, die oben in der Anm. 17 zu § 82 VglO näher erörtert worden sind. 8. Aufrechenbarkeit a) Der Vergleichsgläubiger ist durch die Wirkungen des bestätigten Vergleichs (§§ 78, 82 VglO) nicht gehindert, seine Vergleichsforderung gegen eine Forderung des Vergleichsschuldners aufzurechnen (§ 54 Satz 2 VglO). Dem Gläubiger bleibt die Befugnis erhalten, unerachtet von Stundung und Erlaß, die der bestätigte Vergleich vorsehen, mit der gesamten Forderung in deren ursprünglicher Höhe aufzurechnen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV zu § 54 VglO). Durch die Titulierung der Forderung des Vergleichsgläubigers (§ 85 Abs. 1 VglO) wird ein Auf rechnungsverbot (§§ 393, 394 BGB) nicht berührt. — Macht der Vergleichsschuldner eine angebliche Neuforderung geltend, die er im Vergleichstermin vor dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO), dem maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO (vgl. dazu BGH, WM, Teil IV, 1961, 892) nicht zur Aufrechnung stellen konnte, so kann der Vergleichsgläubiger, statt zunächst nach § 85 Abs. 1 VglO zu vollstrecken, auf Feststellung des Fortbestandes seiner titulierten Forderung klagen (§ 256 ZPO). Er braucht die Vollstreckungsgegenklage des Vergleichsschuldners aus § 767 ZPO nicht abzuwarten. b) Der Vergleichsschuldner kann, wenn er im Vergleichstermin das Bestehen einer Gegenforderung an den Vergleichsgläubiger geltend macht, die dieser bestreitet, sein eigenes Bestreiten beschränken, indem er erklärt, dieses richte sich nur gegen die Titulierung, nicht aber gegen das Stimmrecht des Gläubigers. Das Bestreiten in bezug auf die Titulierung der Vergleichsgläubigerforderung wahrt dem Vergleichsschuldner die Aufrechnungsmöglichkeit, die ihm sonst mit dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) gemäß § 767 Abs. 2 ZPO verschlos45

§85 Anm. 9

Vollstreckung des Vergleichs

sen ist (vgl. BGH, WM, Teil IV, 1961, 892). Das Nichterheben von Einwendungen gegen das Stimmrecht des Vergleichsgläubigers ist im Hinblick auf die Zustimmung zum Vergleichsvorschlag, die dieser erklären will (§ 74 VglO), auch f ü r den Vergleichsschuldner bedeutsam. c) Bestand die Aufrechnungslage (§ 387 BGB, vgl. dazu BGHZ 17, 24) bereits vor dem Beginn der Abstimmung im Vergleichstermin (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO), hat jedoch der Vergleichsschuldner das ihm zustehende Gestaltungsrecht nicht ausgeübt, die Aufrechnung nicht bis zu dem genannten Zeitpunkt erlärt, so ist für die Zulässigkeit des Einwandes nach § 767 Abs. 2 ZPO zu unterscheiden: War dem Vergleichsschuldner zufolge unverschuldeter Unkenntnis, etwa dem Erben im Nachlaßvergleichsverfahren (§113 VglO), der die Gegenforderung zur Entstehimg bringende Tatbestand nicht bekannt, so entfällt damit der Grund, ihn mit der Aufrechnung in der Vollstreckungsgegenklage auszuschließen. Wegen der Einzelheiten zur Ausübung der dem Vollstreckungsschuldner zustehenden Gestaltungsrechte und der Vollstreckungsgegenklage darf hier verwiesen werden auf die Darstellung im Handbuch des V e r f a s s e r s zum gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrecht 1965, 87 f. — Stellt man allein auf die Entstehung des Gestaltungsrechts ab (vgl. BGHZ 34, 274 und 42, 37, sowie BGH, NJW 1965, 1763), so kann doch der Ausschluß von Rechten, die der Vollstreckungsschuldner nicht kannte und f ü r deren Ausübung in einem früheren Zeitpunkt nach materiellem Recht keine Veranlassung bestand (vgl. S c h ö n k e - B a u r , 1969, § 43 III, 1 b, bb, S c h w a b , ZZP 74, 302) denselben hart treffen. Stellt man andererseits auf die Rechtsausübung, d. h. hier auf die Aufrechnungserklärung ab (vgl. L e n t , DR 1942, 869, B r u n s , Zwangsvollstreckung 1963, § 14, I, 3 und S c h ö n k e - B a u r , a. a. O.), so kann damit leicht eine Vollstreckungserschwerung ermöglicht werden. Man wird somit entweder den von B o t t i c h e r , MDR 1963, 935, ZZP 77, 483 aufgezeigten Weg der entsprechenden Anwendung der Bestimmung des § 529 Abs. 5 ZPO oder den über die entsprechende Anwendung der Bestimmungen der §§ 279, 529 Abs. 2 ZPO gehen (so L e n t - J a u e r n i g , 1969, § 12, II), wenn der eingangs empfohlenen Abstellung auf die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis des Vollstrekkungsschuldners über das Bestehen der Aufrechnungslage nicht gefolgt werden soll (vgl. dazu auch S c h w a b , ZZP 81, 159 und f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r - W e b e r , Anm. 11 zu § 145 KO). 9,

Wiederaufnahmeverfahren a) Im Konkursverfahren ist es im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags (§ 145 Abs. 2 KO) unbestrittenen Rechts, daß gegenüber der Eintragung die Restitutionsklage (§ 580 Nr. 2, 4, 7 ZPO) zulässig ist (vgl. J a e g e r W e b e r , Anm. 12, M e n t z e l - K u h n , Anm. 8, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anmerkung 6 zu § 145 KO). Sie ist f ü r den Konkursverwalter z. B. dann geboten, wenn er als Widerspruchsberechtigter (§ 144 Abs. 1 KO) durch ein Zusammenwirken des anmeldenden Konkursgläubigers und des Gemeinschuldners, etwa durch Vorlage einer fälschlich angefertigten Urkunde, getäuscht worden ist. b) Im Vergleichsverfahren hat der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO), wie oben (Anm. 4 zu § 85 VglO) ausgeführt, keine Rechtskrafts-, sondern nur Vollstreckungswirkung (vgl. OLG Oldenburg, MDR 1954, 748, LG Bielefeld, KTS 1959, 175, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 164 KO, N o a c k, Vollstreckungspraxis, 353, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2 b zu § 85 VglO, a. A. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 85 VglO). Nun ist aber das Anwendungsgebiet der Wiederaufnahme ausgedehnt auf die ein Verfahren beendenden, nicht oder nicht mehr anfechtbaren Beschlüsse (vgl. R o s e n b e r g , § 154, III, 2). Es erscheint damit, vorausgesetzt, der Bestätigungsbeschluß aus § 78 VglO ist ergangen, die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 579 ff. ZPO gerechtfertigt (für B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 d zu § 85 VglO folgt aus der von ihm angenommenen Rechtskraftwirkung des Vermerks über das Nichtbestrittensein [§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO] wie f ü r das Konkursverfahren [vgl. oben 46

IV. Die Vollstreckungsgläubiger

§85 Anm. 10, 11

zu a dieser Anm.], so auch für das Vergleichsverfahren die Anwendbarkeit der §§ 579 ff. ZPO ohne weiteres). c) Die Restitutionsklage (§ 580 Nr. 2, 4, 7 ZPO) kommt namentlich in Betracht, wenn ein Vergleichsgläubiger durch arglistiges Verschweigen den Titel aus § 85 Abs. 1 VglO f ü r eine bereits erloschene Forderung erschlichen hat oder wenn nachträglich neue, ein Bestreiten der Forderung stützende Urkunden gefunden werden. — Darüber hinaus kann bei arglistiger und gegen die guten Sitten verstoßender Erschleichung des Vermerks über das Nichtbestrittensein (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) eine Klage, gestützt auf § 826 BGB erhoben werden (vgl. RG, KuT 1930, 81, BGHZ 26, 391, J a e g e r - W e b e r , Anm. 11 zu § 145 KO, Leitfaden für Vergleichs- und Konkursverwalter, 1969, 180). — Zur Wiederaufnahme befugt ist, solange im Amt befindlich (vgl. § 98 Abs. 1 VglO), der Vergleichsverwalter Und über die Aufhebung des Verfahrens hinaus der Vergleichsschuldner. — Zuständig ist das Amtsgericht des Vergleichsgerichts und bei landgerichtlichem Streitwerte das diesem übergeordnete Landgericht (§ 584 Abs. 2 ZPO, entsprechend). Die Wiederaufnahmeklage ist gegen den im berichtigten Gläubigerverzeichnis als Gläubiger Eingetragenen oder dessen Gesamtrechtsnachfolger zu erheben. Hat der im berichtigten Gläubigerverzeichnis eingetragene Gläubiger die Forderung abgetreten oder ist die Forderung aus anderen Gründen im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf einen Dritten übergegangen, so ist der Vergleichsschuldner weiterhin befugt, die Wiederaufnahmeklage gegen den im Verzeichnis (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) Eingetragenen zu erheben (vgl. BGHZ 29, 329 = BGH, JZ 1959, 360 = MDR 1959, 373 = NJW 1959, 839). Der Vergleichsschuldner wird mithin im Hinblick auf die Klagfrist (§ 586 ZPO) nicht mit der Aufgabe beschwert, zu ermitteln, ob und in welcher Höhe und an wen die mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins im berichtigten Gläubigerverzeichnis eingetragene Forderung abgetreten, bzw. von wem und in welcher Höhe sie gepfändet worden ist (BGH a. a. O.). IV. Die Vollstreckungsgläubiger 10. Die durdi den Vermerk begünstigten Gläubiger. Begünstigt durch den Vermerk (§§ 71 Abs. 4 Satz 1, 85 VglO) sind diejenigen, auf deren Namen die titulierten Forderungen im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO) eingetragen sind. Begünstigt sind aber auch, da sie in die Rechtslage der im Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO) Eingetragenen unmittelbar einrücken, die Erwerber von eingetragenen, mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins, versehenen Forderungen. Dies unabhängig davon, ob es sich um eine Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge handelt und unabhängig davon, ob der Erwerb der Forderung vor oder nach der endgültigen Feststellung des Nichtbestrittenseins, d. h. vor oder nach dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) stattfindet. Die Bestimmung des § 265 ZPO kann nicht eingreifen, da sie nur die Rechtsnachfolge in rechtshängige Forderungen betrifft, eine Rechtshängigkeit aber weder durch die Aufnahme der Forderungen in das Gläubigerverzeichnis des § 6 VglO, noch durch die Anmeldung des Gläubigers (§ 67 Abs. 1 VglO) eintritt (vgl. oben Anm. 11 zu § 67 VglO und zur entsprechenden konkursrechtlichen Frage J a e g e r - W e b e r , Anm. 13, M e n t z e l K u h n, Anm. 1 zu § 139 KO). — Zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung, auch im Falle der Rechtsnachfolge, vgl. unten die Darstellung unter VII, zur entsprechenden konkursrechtlichen Frage vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 7, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 und B ö h l e - S t a m s c h r a d e r , Anm. 3 zu § 164 KO. — Zum Verfahren der Erteilung der Vollstreckungsklausel im Vergleichsverfahren vgl. OLG Hamburg, MDR 1958, 853. 11. Forderungsprätendenten. Nehmen mehrere Gläubiger ein und dieselbe Forderung für sich in Anspruch, so ist keine tituliert, wenn der Vergleichsschuldner oder der Vergleichsverwalter jedem Gläubiger gegenüber die Forderung bestreitet. Bei keinem der Gläubiger kann der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 71 Abs. 4 47

§85 Anm. 12 — 14

Vollstreckung des Vergleichs

Satz 1, 85 Abs. 1 VglO) eingetragen werden. Die Austragung des Prätendentenstreits kann hieran nichts ändern, denn der im Rechtsstreit Obsiegende tritt damit nicht in die Stellung eines titulierten Gläubigers ein. Die Entscheidung wirkt nur unter den Prozeßparteien, nicht aber gegenüber dem Vergleichsschuldner. — Ist jedoch auf entsprechende Erklärungen des Vergleichsschuldners und des Vergleichsverwalters bei beiden Gläubigerforderungen eingetragen worden, daß sich das Bestreiten auf die Rechtszuständigkeit beschränkt und daß die Vergleichsquote an denjenigen ausgezahlt werden soll, der den Bestreitenden sein Obsiegen durch Urkunden nachweist, daß ihm die Forderung zusteht, so ist in einem solchen Falle die Forderung des obsiegenden Gläubigers tituliert, und zwar aus dem im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO) eingetragenen Vermerk in Verbindung mit dem rechtskräftigen Erkenntnis, wie es im Prätendentenstreit ergangen ist (vgl. auch oben Anm. 23 zu § 71 VglO). — Vgl. zum Konkursverfahren: BGH, KTS 1970, 213 = MDR 1970, 573, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 142 KO —. 12. Verbriefte Forderungen. Handelt es sich bei der titulierten Forderung um eine in einem Wertpapier verbriefte Forderung, z. B. um eine solche aus einem Wechsel, so hat der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) den Zusatz aus Art. 39 WG: „gegen Aushändigung des quittierten Wechsels" zu enthalten (vgl. B a u m b a c h - H e f e r m e h l , Anm. 2, B zu Art. 39 WG). Bei einem Zwangszugriff muß der Gläubiger den Wechsel dem Gerichtsvollzieher übergeben, da dieser nur gegen Aushändigung des Wechsels vollstrecken darf und auf diesem zu quittieren hat (§ 757 ZPO) — vgl. N o a c k, Vollstreckungspraxis, 190. — Entsprechendes gilt für den Scheck (Art. 34 SchG) und für kaufmännische Orderpapiere (§ 364 Abs. 3 HGB), sowie für die Anweisimg (§ 785 BGB), für die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 797 BGB) und die qualifizierten Legitimationspapiere (§ 808 Abs. 2 BGB). Wird der Vergleichsschuldner aus einem Wechsel als Rückgriffsschuldner in Anspruch genommen, zahlt er jedoch mit der Vergleichsquote die Wechselschuld nur teilweise, so kann er gemäß Art. 50 WG nicht die Aushändigung des Wechsels, sondern nur die Erteilung einer Quittung verlangen (vgl. BGH, WM, Teil IV, 1961, 892). 13. Devisenrechtlicbe Genehmigung. Soweit eine devisenrechtliche Genehmigung erforderlich ist (vgl. dazu die Bundesbank-Mitteilung vom 29. 6. 1962 bzw. 24. 8. 1961 — Nr. 6002/62 und Nr. 6004/61 — in der Neufassung der Bundesbank-Mitteilung vom 3. 4. 1967 — Nr. 6003/67 — hinsichtlich des Wirtschaftsverkehrs zwischen dem Bundesgebiet und dem Währungsgebiet der DM-Ost), so ist bei einem Zwangszugriff entsprechend den Auflagen der Genehmigung zu verfahren (vgl. auch B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2a zu § 71 VglO und oben Anm. 42 zu § 71 VglO). Die Erteilung der Vollstreckungsklausel setzt die Genehmigung voraus. 14. Gläubiger bedingter Fordeningen a) Auflösend bedingte Forderungen können wie unbedingte beigetrieben werden (§31 VglO). Ein etwaiger Vermerk im Gläubigerverzeichnis über die Bedingtheit steht der Vollstreckbarkeit des Anspruchs nicht entgegen. Tritt die Bedingung nach Beginn der Abstimmung ein (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO), so steht dem Schuldner — und entsprechend dem Vergleichsgaranten — die Vollstreckungsklage (§ 767 ZPO) zu. Die Forderung ändert zufolge des Vermerks des Unbestrittenseins mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) ihren Charakter als auflösend bedingte selbst dann nicht, wenn die Bedingtheit weder im Gläubigerverzeichnis angegeben, noch bei der Erörterung (§§ 70, 71 VglO) erwähnt worden ist (vgl. oben Anm. 12 zu § 82 VglO). b) Aufschiebend bedingte Forderungen werden im Konkursverfahren zwar, soweit die Voraussetzungen im übrigen dies zulassen, festgestellt (§§ 141 ff. KO), jedoch erst mit Eintritt der Bedingung ausgezahlt, wenn auch zuvor sichergestellt (§§ 154, 168 Nr. 2 KO). Eine Vollstreckungsklausel darf nur unter Beachtung der §§ 726 Abs. 1, 730 ZPO erteilt werden (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 7 zu § 164 48

IV. Die Vollstreckungsgläubiger

§85 Anm. 15

KO). Eine der Bestimmung des § 67 KO entsprechende Vorschrift ist in die Vergleichsordnung nicht aufgenommen worden. Unser Gesetz enthält für aufschiebend bedingte Forderungen lediglich die Bestimmung des § 71 Abs. 3 VglO zum Stimmrecht. Bei der Vergleichserfüllung werden sie erst nach Eintritt der Bedingung durch Zahlung berücksichtigt. Der Vermerk über das Nichtbestrittensein (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) hat die Bedingtheit zum Ausdruck zu bringen, z. B. dahingehend: „als aufschiebend bedingte Forderung vom Vergleichsschuldner und Vergleichsverwalter nicht bestritten" (vgl. zum entsprechenden konkursrechtlichen Feststellungsvermerk: J a e g e r - W e b e r , Anm. 1 zu § 144 KO). Eine vollstreckbare Ausfertigung kann erst nach urkundlichem Nachweis des Eintritts der Bedingung erteilt werden (§ 85 Abs. 1 VglO in Verbindung mit §§ 726 Abs. 1, 730, 731 ZPO) — vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 31 VglO. c) Ist eine Sicherstellung zugunsten der aufschiebend bedingten Forderungen imVergleidi vereinbart worden (vgl. dazu oben Anm. 5 zu § 31 VglO), so kann, wenn diese in der Hinterlegung der Vergleichsquote oder einzelner Vergleichsraten, mithin in Geld bestehen soll, darauf gemäß § 85 VglO nicht vollstreckt werden (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. 2 zu § 31 VglO und Anm. II, 1 zu § 85 VglO, die hinsichtlich der Sicherheitsleistung eine Vollstreckungsmöglichkeit aus dem Vergleich gewähren wollen. Zu Unrecht, denn vollstreckt wird nach § 85 VglO nicht aus dem Vergleich, sondern aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins im berichtigten Gläubigerverzeichnis (vgl. dazu oben Anm. 2 zu § 85 VglO). 15. Absonderungsberechtigte und sonderbevorrechtigte Gläubiger a) Die persönliche Forderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers wird von dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) auch dann betroffen, wenn sie im Hinblick auf die vom Schuldner gestellten Sicherheiten als voll gesichert anzusehen ist (vgl. BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = BB 1960, 11 = LM, Nr. 1 zu § 27 VglO mit Anm. A r t l = NJW 1960, 289 = MDR 1960, 134, dazu K u h n , MDR 1960, 307). Da nun aber das Vergleichsverfahren im Gegensatz zum Konkursverfahren nicht die Versilberung des Schuldnervermögens erfordert, bestimmt § 27 Abs. 1 Satz 2 VglO, daß die absonderungsberechtigten Gläubiger, solange der Ausfall nicht feststeht, bei der Vergleichserfüllung, falls nicht im Vergleich eine für den Schuldner günstigere Regelung vereinbart wird, mit dem mutmaßlichen Ausfall zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, NJW 1956, 1594 = KTS 1957, 7 = MDR 1957, 28). Der Vergleich kann z. B. vorsehen, daß die auf den mutmaßlichen Ausfall entfallende Vergleichsquote nicht an den Gläubiger auszuzahlen, sondern zu hinterlegen ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 27 VglO). Der mutmaßliche Ausfall wird durch eine Entscheidung des Vergleichsgerichts gemäß § 97 Abs. 1 VglO festgestellt. Diese Entscheidung hat auch dann zu ergehen, wenn zwar eine Stimmrechtsentscheidung des Vergleichsgerichts im Hinblick auf den mutmaßlichen Ausfall des Gläubigers aus § 71 Abs. 2 VglO ergangen ist, jedoch nicht der Richter, sondern gemäß § 3 Abs. 2 f RpflG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 und 2 RpflG (Gesetz vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065), da ein Richtervorbehalt nicht ausgesprochen war, der Rechtspfleger zum Stimmrecht erkannt hatte. Dessen Entscheidung hat nadi § 19 Abs. 4 RpflG 1969 nicht die in der Bestimmung des § 97 VglO bezeichneten Rechtsfolgen (vgl. zur Einfügung des Absatzes 4 in die Vorschrift des § 19 RpflG den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags zum Entwurf des RpflG — BT-Drucks. V/3134 —, S. 20 der BT-Drucks. V/4341). — Einzelheiten müssen der Kommentierung des § 97 VglO vorbehalten bleiben. Das am 1. 7. 1970 in Kraft getretene RpflG von 1969 wurde im BGBl. I S. 2065 am 8.11.1969 nach dem Erscheinen der Lieferungen 1 bis 3 der dritten Auflage dieses Kommentars, mithin nach der Herausgabe der Kommentierung zu § 71 VglO veröffentlicht. b) Ist im Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 VglO) das Absonderungsrecht des Gläubigers vermerkt, so folgt doch aus dem Nichtbestreiten dieses Rechts nicht etwa dessen urteilsmäßige Feststellung. Die sich aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) ergebende Titelwirkung bezieht sich nur 49

§85 Anm. 15

Vollstreckung des Vergleichs

auf die persönliche Forderung, die Vergleichsforderung (§ 85 Abs. 1 VglO), nicht aber auf das Absonderungsrecht. Das Nichtbestreiten der persönlichen Forderung aber kann sich auf die gesamte persönliche Forderung des Gläubigers oder nur auf die Ausfallsforderung beziehen, so wenn der Ausfall im Vergleichstermin (§ 66 VglO) bereits feststeht. Der Vermerk (§71 Abs. 4 Satz 1 VglO) muß erkennen lassen, worauf sich das Nichtbestreiten erstreckt. Gilt dieses für die gesamte persönliche Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers, so ist auch diese insgesamt nach § 85 Abs. 1 VglO tituliert, sofern der Vergleich bestätigt wird (§ 78 VglO). Nicht etwa ist, wie V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 a zu § 85 VglO annehmen, nur der nicht gedeckte Teil der Forderung tituliert. Richtig ist, daß die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) nur bei Nachweis des Ausfalls (§§ 726, 730 ZPO), bei Vorlage der Entscheidung über den Berücksichtigungsbetrag (§§ 71 Abs. 2, 97 Abs. 1 VglO, und dazu oben zu a dieser Anmerkung), oder bei Nachweis des Verzichts auf das Absonderungsrecht (vgl. dazu unten zu c dieser Anmerkung) zulässig ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO) — vgl. auch oben Anm. 15 zu § 27 VglO. Die Möglichkeit des Zwangszugriffs aus § 85 VglO entfällt für den absonderungsberechtigten Vergleichsgläubiger, wenn der Vergleich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 VglO zulässigerweise die für den Schuldner günstigere Regelung vorsieht, daß bis zum Nachweis des tatsächlichen Ausfalls Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger nicht zu berücksichtigen sind und ein solcher Nachweis noch nicht geführt werden kann, mag auch das Vergleichsgericht den mutmaßlichen Ausfall gemäß § 97 Abs. 1 VglO festgestellt haben. — Sieht der Vergleich — zulässigerweise — eine Hinterlegung der auf den mutmaßlichen Ausfall entfallenden Vergleichsquote vor, so kann aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) vollstreckt werden, wobei die Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) auf Hinterlegung zu beschränken ist. Stellt sich der endgültige Ausfall, d. h. die persönliche Forderung, die sich als tatsächlicher Rest nach Durchführung des Zugriffs auf den Sicherungsgegenstand ergibt (vgl. dazu BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = MDR i960, 134 = NJW 1960, 289), als höher heraus, überschreitet er den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls (§§ 71 Abs. 2, 97 Abs. 1 VglO), so hat der Vergleichsschuldner den fehlenden Betrag nachzuzahlen. Gegen die Verzugsfolgen des § 9 Abs. 1 VglO ist er geschützt, wenn die Nachzahlung innerhalb einer zweiwöchigen Nachfrist auf die an ihn gerichtete Mahnung geschieht (§ 97 Abs. 3 Satz 2 VglO). — Stellt sich der endgültige Ausfall als niedriger heraus, so gilt für das Rückforderungsrecht des Vergleichsschuldners die Bestimmung des § 97 Abs. 4 VglO. c) Ein Verzicht des Vergleichsgläubigers auf ein ihm zustehendes Absonderungsrecht kann aus der Anmeldung der gesamten persönlichen Forderung als Vergleichsforderung (§ 67 Abs. 1 VglO) nicht ohne weiteres hergeleitet werden (vgl. LG Kiel, MDR 1957, 552 und OLG München, MDR 1969, 841). Auch in der vorbehaltslosen Beteiligung des absonderungsberechtigten Vergleichsgläubigers mit seiner gesamten persönlichen Forderung an der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (§§ 66, 74 VglO) liegt noch kein Verzicht auf das Absonderungsrecht, es sei denn, daß sich aus den Umständen, z. B. der Erörterung anderer Rechte gleicher Art im Vergleichstermin unter Aufrechterhalten des Schweigens über das eigene Absonderungsrecht etwas anderes ergibt (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anmerkung 4 zu § 27 VglO). — Für die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 85 Abs. 1 VglO in Verbindung mit §§ 725, 726 ZPO reicht es in solchen Fällen nicht aus, daß der absonderungsberechtigte Gläubiger auf die entsprechenden Aktenstücke der Gerichtsakten für seinen Verzicht Bezug nimmt, denn die Aktenstücke (Anmeldung bzw. Niederschrift des Vergleichsgerichts über den Gang der Verhandlungen im Vergleichstermin) sind für sich allein kein hinreichender Nachweis für das Wirksamwerden eines Verzichts auf ein Absonderungsrecht — vgl. zum Verzicht auf das Absonderungsrecht oben Anm. 13 b zu § 27 VglO. 50

IV. Die Vollstreckungsgläubiger

§ 85 A o n . 16

d) Hinsichtlich der Vergleichsgläubiger mit Sondervorrecht ist auf die Gesamtdarstellung oben Anm. 17 bis 31 zu § 27 VglO zu verweisen. Zur Befriedigung aus den Sondermassen vgl. dort Anm. 29 f. 16. Gläubiger nachträglich anerkannter Forderungen a) Die Vergleichsordnung kennt keine besonderen Vorschriften, die denen der Konkursordnung über die Prüfung verspätet angemeldeter Forderungen (§ 142 Abs. 1 bis 3 KO) entsprechen. Es hat sich auch im Vergleichsverfahren kein wie im Konkursverfahren vielfach durchaus übliches „vorläufiges Bestreiten" von Forderungen durch den Verwalter (vgl. dazu: LG Koblenz, KTS 1966, 254, H o f f m a n n , NJW 1961, 1343, R o b r e c h t , KTS 1969, 67) herausgebildet, durch das dieser zum Ausdruck bringen will, seine Stellungnahme nach weiterer Aufklärung zum Bestand der Forderung zu revidieren, um eine Feststellungsklage (§ 146 KO) nach Möglichkeit zu vermeiden (vgl. Leitfaden f ü r Vergleichs- und Konkursverwalter, 1969, 174). b) Wohl aber kennt die Vergleichsordnung die Rücknahme eines Widerspruchs, wenngleich diese in der Bestimmung des § 71 Abs. 1 Satz 1 VglO nicht ausdrücklich erwähnt wird. Daß eine solche zulässig ist, folgt jedoch aus dem Sinn der Bestimmung des § 71 Abs. 2 VglO. Soweit sich der eingelegte Widerspruch gegen das Stimmrecht richtet, kann er allerdings nur bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag wirksam zurückgenommen werden, wie sich aus § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO ergibt (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 71 VglO). — Von der Rücknahme eines Widerspruchs, der sich gegen das Stimmrecht einer Forderung wendet, ist die eines die Titulierung einer Vergleichsordnung ausschließenden Widerspruchs zu unterscheiden (vgl. zu den Richtungen eines Widerspruchs oben Anm. 21 zu § 71 VglO). Da ein Nichtbestreiten einer Vergleichsforderung durch den Vergleichsschuldner und den Vergleichsverwalter, wie nach §§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO im berichtigten Gläubigerverzeichnis zu vermerken, erst mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) zur Vollstreckbarkeit nach § 85 Abs. 1 VglO f ü h r t (vgl. dazu oben Anm. 5 zu § 85 VglO), muß auch noch nach dem Zeitpunkt des § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO, d. h. dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag der sich gegen die Titulierung richtende Widerspruch zurückgenommen werden können (grundsätzlich zustimmend: AG Düsseldorf, KTS 1964, 192, ablehnend: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 71 VglO). Der Vergleichsverwalter kann einen Widerspruch, der sich gegen die Titulierung der Vergleichsforderung richtet, nur solange zurücknehmen, wie er sich im Amt befindet. Mit dem Erlöschen des Amtes des Verwalters geht die Befugnis zur Rücknahme des bezeichneten Widerspruchs auf den Vergleichsschuldner über, es sei denn, daß inzwischen ein Konkursverfahren eröffnet worden ist (§§ 6, 7 Abs. 1 Halbs. 2 KO). Wirksam werden die Rücknahmeerklärungen des Verwalters und des Schuldners bereits mit dem Eingang beim Vergleichsgericht (vgl. zur entsprechenden konkursrechtlichen Frage: J a e g e r - W e b e r , Anm. 10 zu § 141 KO). — Für den sich aus der Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO f ü r die Vollstreckungsgegenklage ergebenden Zeitpunkt ist auf den der Berichtigung des Gläubigerverzeichnisses auf die eingegangene Rücknahmeerklärung abzustellen (vgl. oben Anm. 3 a zu § 85 VglO). c) Der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 1 Satz 4 VglO) bildet unter den Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 VglO auch gegen den Vergleichsgaranten einen Vollstreckungstitel (vgl. dazu Einzelheiten unten Anm. 20 ff.). Nun beschränkt sich die Verpflichtung des Vergleichsbürgen, neben dem Vergleichsschuldner f ü r die Erfüllung des Vergleichs einzutreten (vgl. BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918 = NJW 1961, 1862 = WM, Teil IV, 1961, 1048 und BGH, MDR 1969, 832 = KTS 1970, 45), soweit diese Verpflichtung nicht anderweit beschränkt ist (vgl. dazu B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284), nur auf diejenigen Vergleichsforderungen, die vor dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) weder vom Vergleichsschuldner, noch vom Vergleichsverwalter bestritten worden sind. Die Rücknahme eines sich gegen die Titulierung richtenden Widerspruchs des Verwal51

§85 Anm. 17

Vollstreckung des Vergleichs

ters und des Schuldners nach diesem Zeitpunkt kann mithin den Vergleichsgaranten nur belasten, wenn die davon berührten Vergleichsforderungen auch dem Garanten gegenüber zur Anerkennung gebracht worden sind (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r - W e b e r , Anm. 9 zu § 194 KO). Nur bei Rücknahme eines sich gegen die Titulierung richtenden Widerspruchs des Vergleichsschuldners und Vergleichsverwalters vor dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag ist die Vollstreckbarkeit nach § 85 Abs. 1 VglO gemäß dem zweiten Absatz dieser Bestimmung auch gegen den Vergleichsgaranten gegeben, sofern die Voraussetzungen dazu im übrigen vorliegen (vgl. unten Anm. 21 zu § 85 VglO). Hinsichtlich der sich aus der Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO f ü r eine Vollstreckungsgegenklage des Vergleichsgaranten ergebenden Schranken ist auf den Zeitpunkt des § 71 Abs. 2 Satz 2 VglO abzustellen (vgl. BGH, WM, Teil IV, 1961, 892, Erkenntnis, ergangen zur Vollstreckungsgegenklage eines Vergleichsschuldners). Y. Vollstreckungsschuldner 17. Zugriff auf das Schuldnervermögen a) Regelmäßig unterliegt das gesamte pfändbare Vermögen des Vergleichsschuldners, und zwar auch das aus Neuerwerb, dem Zugriff der Vergleicbsgläubiger. Doch können sich „aus dem bestätigten Vergleich" (§ 85 Abs. 1 VglO) Zugriffsschranken ergeben (vgl. dazu unten Anm. 18). — Hat der Vergleichsschuldner entgegen einem gerichtlichen Veräußerungsverbot (§§ 58 ff. VglO) rechtsgeschäftlich verfügt, so bleiben den Vergleichsgläubigern Zugriffsmöglichkeiten, wie oben in den Anm. 15 ff. zu § 62 VglO dargestellt. — Zur Gläubigeranfechtung vgl. oben Anm. 17 zu § 82 VglO. b) In einem Vergleichsverfahren einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 109 VglO) kann aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) nicht auch in das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter vollstreckt werden (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 9 und 10 zu § 164 KO, AG München, KTS 1966, 122 unter Aufgabe der in KuT 1930, 102 vertretenen gegenteiligen Ansicht). Wohl begrenzt der Vergleich, soweit er nichts anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128, 161 Abs. 2 HGB, § 278 Abs. 2 AktG in Verbindung mit § 109 Nr. 3 VglO). Die Haftungsbeschränkung des § 109 Nr. 3 VglO bezieht sich nur auf die Haftung f ü r Gesellschaftsschulden, berührt jedoch nicht die Haftung der Gesellschafter aus anderen Rechtsgründen, z. B. einem Bürgschaftsversprechen (vgl. RG, KuT 1933, Nr. 58, OLG Hamburg, HRR 33, Nr. 699, M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 211 KO). — Eine mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) eintretende materiell-rechtliche Inhaltsänderung der dem § 34 VglO unterliegenden Ansprüche (vgl. dazu oben Anm. 4 zu § 34 VglO) wirkt auch gegenüber dem persönlich h a f tenden Gesellschafter, da Gesellschaft und Gesellschafter nicht f ü r verschiedene, sondern f ü r „ein und dieselbe" Verbindlichkeit einzustehen haben (vgl. § 128 Satz 1 HGB), vgl. dazu: RGZ 112, 301, B l o m e y e r , BB 1968, 1462, V e r f a s s e r , NJW 1968, 1125, abweichend K l a u s M ü l l e r , NJW 1968, 225. — Mit der Frage der persönlichen Haftung der Gesellschafter f ü r die Gesellschaftsschulden hängt die Frage der Vollstreckungskraft des Vermerks des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) im Vergleichsverfahren der Gesellschaft (§ 109 VglO) nicht zusammen. Anders verhält es sich, wenn die Gesellschafter im Vergleichsverfahren der Gesellschaft die Stellung eines Vergleichsgaranten übernommen haben, so daß — wenn die Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind — aus § 85 Abs. 2 VglO gegen sie vollstreckt werden kann (vgl. dazu unten Anm. 21). c) Im Vergleichsverfahren über einen NadilaS (§ 113 VglO) kann aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) in diesen und, wenn der Erbe nach Inhalt oder Aus52

V. Vollstreckungsschuldner

§85 Anm. 18

legung des Vergleichs den Vergleichsgläubigern gegenüber eine Haftung mit seinem Eigenvermögen übernommen hat, auch in dieses vollstreckt werden. — Im Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114 VglO) kann in dieses und bei Übernahme der persönlichen Haftung des überlebenden Ehegatten auch in dessen Vermögen vollstreckt werden. — Entsprechendes gilt f ü r das Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten (§ 114a VglO). 18. Zugriffsschranken ans dem Vergleich a) Für sämtliche Arten eines Vergleichs ergibt sich eine Zugriffsschranke aus der dem Vergleichsschuldner gewährten Stundung, falls die Raten kalendermäßig bestimmt sind (§ 751 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsklausel kann bereits vorher und auch unabhängig von der Aufhebung des Vergleichsverfahrens erteilt werden, denn in der Erteilung der Klausel liegt noch kein Beginn der Zwangsvollstreckung. Sie dient nur der Vorbereitung der Vollstreckung (vgl. OLG Köln, KTS 1970, 54, LG Duisburg, KTS 1964, 187, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 164 KO, B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO, B a u e r , KTS 1960, 51, abweichend: LG München, KTS 1965, 51, AG Kaufbeuren, MDR 1961, 696, AG München, MDR 1965, 307, J a e g e r - W e b e r , Anm. 7 b zu § 164 KO und V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 1 a zu § 85 VglO, die eine Klauselerteilung erst nach Aufhebung des betr. Verfahrens f ü r zulässig erachten). Die Zwangsvollstreckung beginnt erst mit der ersten Vollstreckungshandlung des dafür funktionell zuständigen Organs (vgl. R o s e n b e r g , § 186, I, 2). Ob die Voraussetzungen f ü r den Beginn der Zwangsvollstreckung aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) im Hinblick auf die im bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) dem Vergleichsschuldner eingeräumte Stundung (§ 751 Abs. 1 ZPO) vorliegen (§ 85 Abs. 1 VglO), hat jedes Vollstreckungsorgan, insbesondere auch der Gerichtsvollzieher, selbständig zu prüfen (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 68). b) Beim echten und unechten Treuhandverhältnis (vgl. oben Anm. 10 a zu § 3 VglO) werden die Vergleichsgläubiger grundsätzlich nur über den Treuhänder befriedigt. Aus dem Treuhandvertrag als einem solchen zugunsten Dritter (§ 328 BGB) können die Vergleichsgläubiger von dem Treuhänder Erfüllung der diesem den einzelnen Gläubigern gegenüber obliegenden Pflichten, d. h. bestmöglichste Verwertung des Treuguts und gleichmäßige Verteilung des Erlöses verlangen (vgl. B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 7 VglO). In das Treugut vollstrecken können die Vergleichsgläubiger nur, wenn der Vergleichsschuldner seiner Verpflichtung, die zum Treugut gehörenden Vermögensgegenstände auf den Treuhänder zu übertragen (echte Treuhand) oder ihm zur Verfügung über das Treugut zu ermächtigen (§ 185 Abs. 1 BGB) — unechte Treuhand — in einer den Verzug in der Erfüllung von Hllfs- und Nebenpflichten aus dem bestätigten Vergleich (§§ 78, 9 Abs. 1 VglO) begründenden Weise nicht nachgekommen ist, so daß die Wiederauflebensblausel des § 9 Abs. 1 VglO Platz greift (vgl. dazu oben Anm. 18 g zu § 9 VglO). Der Treuhänder ist zufolge der Wiederauflebensklausel nicht in der Lage, der Vollstreckung der Vergleichsgläubiger aus § 771 ZPO zu widersprechen, denn das Treugut ist ihm nicht anvertraut worden (vgl. L i e b i c h, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht 1966, 173 und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 9 VglO, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 707). Ist der Treuhandvergleich wirksam, greift die Wiederauflebensblausel des § 9 Abs. 1 VglO nicht Platz, so kann der Treuhänder etwaigen Zwangsvollstreckungen der Vergleichsgläubiger aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 Abs. 1 VglO) nach § 771 ZPO widersprechen. Dies selbst dann, wenn der Treuhänder die Vergleichszahlungen nicht ordnungsgemäß geleistet hat. Nur ein Verzug des Schuldners löst die Wiederauflebensklausel aus, nicht aber ein solcher des Treuhänders, denn dieser ist nicht Erfüllungsgehilfe des Vergleichsschuldners (vgl. OLG München, HRR 1936, 904), auch dann nicht, wenn er gemäß § 57 Abs. 2 VglO die Kassenführung übernommen hat, da diese sich nur auf den 53

§85

Vollstreckung des Vergleichs

Anm. 19 laufenden Geschäftsbetrieb erstreckt, nicht aber auf die Vergleichserfüllung (vgl. OLG Nürnberg, KTS 1965, 172) — vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, 2 zu § 7 VglO. c) Bei einem Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) ergibt sich aus der Beschränkung der Haftung des Vergleichsschuldners auf das Treugut für die Vollstreckung aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) bereits insofern eine besondere Zugriffschranke, als — wenn nicht der Wegfall der Beschränkung nachgewiesen ist, § 726 Abs. 1 ZPO — nach dem Inhalt des Vergleichs dem titulierten Vergleichsgläubiger (§ 85 Abs. 1 VglO) eine Vollstrekkungsklausel nicht erteilt werden darf, da die Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung (§ 751 Abs. 1 ZPO) nicht vorliegen (ebenso für den Treuhandliquidationsvergleich des Konkursverfahrens: J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 194 KO). Vollstreckt ein Vergleichsgläubiger aus einem früheren Titel (vgl. dazu: OLG Oldenburg, MDR 1954, 747, LG Bielefeld, KTS 1959, 175, Einzelheiten unten Anm. 30), so kann und muß der Treuhänder, solange die Durchführung der Liquidation möglich ist, entweder durch Klage aus § 771 ZPO oder durch Erinnerung (§§ 766, 809 ZPO) widersprechen (vgl. LG Augsburg, KuT 1930, 26). d) Fallen die Vergleichsscbranken weg (§§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO), so können die Vergleichsgläubiger nicht mit dem vollen Forderungsbetrage in die aus dem Schuldnervermögen oder von Dritten zur Vergleichserfüllung bereitgestellten Sicherheiten vollstrecken, denn die Haftung der Sicherheiten beschränkt sich auch nach Wegfall der Vergleichsschranken auf die Vergleichsquote. Einem Versuch der Gläubiger, auch den erlassenen, nunmehr wiederaufgelebten Teil der Forderung durch einen solchen Zugriff beizutreiben, hat der Treuhänder zu widersprechen (§ 771 ZPO) — vgl. dazu oben Anm. 18 f zu § 9 VglO. e) Auch der gemäß § 91 VglO bestellte Sachwalter ist zur Erhebimg der Widerspruchsklage nach § 771 ZPO berechtigt und gemäß §§ 92 Abs. 1, 42 VglO dazu verpflichtet, wenn ein Vergleichsgläubiger sich wegen seiner Forderung aus den für die Erfüllung des Vergleichs bestellten Sicherheiten unter Mißachtung der konkurrierenden Ansprüche anderer Vergleichsgläubiger unzulässigerweise im Wege der Einzelvollstreckung befriedigen will. Dies auch dann, wenn der Vergleich nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist (vgl. BGH, LM, Nr. 2 zu § 771 ZPO, auch Nr. 1 zu § 91 VglO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 7 VglO). 19. Rechtsnachfolger des Schuldners a) Der Treuhänder haftet, wenn ihm auch durch den Treuhandvertrag das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen des Vergleichsschuldners übertragen worden ist, nicht wie ein Vermögensübernehmer nach § 419 BGB. Dies ist zwar im Gesetz (§ 92 Abs. 5 VglO) nur für den Fall der Vermögensübertragung auf den Sachwalter ausdrücklich bestimmt worden, muß aber sinngemäß auch für eine Vermögensfibertragung auf den Vergleichsverwalter als Treuhänder gelten, denn die Übertragung geschieht ja gerade im Interesse der Gläubiger zur Sicherung ihres Anspruchs auf gleichmäßige, vergleichsgerechte Befriedigung aus dem Erlös des Schuldnervermögens. Für den Ausschluß des § 419 BGB gelten hier die gleichen Rechtsgründe, wie sie maßgebend sind im Konkursverfahren bei einer Veräußerung des Geschäfts des Gemeinschuldners durch den Konkursverwalter, um aus dem erzielten Erlös Massegläubiger und Konkursgläubiger befriedigen zu können (vgl. V e r f a s s e r , Betrieb 1954, 343, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 1 KO). b) Veräußert der Vergleichsschuldner nach Feststellung der Schulden, d. h. nach dem Beginn der Abstimmung im Vergleichstermin (§ 72 Abs. 2 Satz 2 VglO), sein Handelsgeschäft im Ganzen, so kann nach § 729 Abs. 2 ZPO eine Vollstreckungsklausel gegen den Erwerber bei entsprechendem Nachweis des Erwerbs und Fortführung des Geschäfts (§ 727 ZPO) erteilt werden, wobei es dem Erwerber überlassen bleibt, den Ausschluß der Haftung (§§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB) im Wege der §§ 732, 768 ZPO, § 86 VglO geltend zu machen. — Einzelheiten zur Klauselerteilung, 54

VI. Vergleichsgaranten — § 85 Abs. 2 VglO —

§85 Anm. 20, 21

die sich hier nicht auf eine Rechtsnachfolge gründet, wohl aber auf einer gesetzlichen kumulativen Schuldhaftung beruht, vgl.: V e r f a s s e r , Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts 1965, 49 f. — vgl. auch oben Anm. 47 d zu § 2 VglO. — Zur „Auffanggesellschaft" vgl. die Darstellung oben Anm. 11 zu § 3 VglO. c) Rechtsnachfolger des Vergleichsschuldners, gegen welche der Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) mit der Vergleichsbestätigung einen Titel bildet (§§ 78, 85 Abs. 1 VglO), sind nur solche im Sinne der §§ 727, 728 ZPO, wobei der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsnachfolge, damit eine Vollstreckungsklausel erteilt werden kann, vor dem Beginn der Abstimmung im Vergleichstermin liegen muß (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO). Praktisch bedeutsam ist vor allem die Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes wie bei dem Erben des Vergleichsschuldners. Die Erteilung der Klausel setzt hier im Hinblick auf die Bestimmung des § 1958 BGB die Annahme der Erbschaft oder den Ablauf der Ausschlagungsfrist (§ 1944 BGB) voraus. Bei mehreren Erben ist zur Vollstreckung in den ungeteilten Nachlaß die Klauselumschreibung gegen alle Miterben erforderlich (§§ 727, 747 ZPO) vgl. zur entsprechenden konkursrechtlichen Frage: J a e g e r W e b e r, Anm. 7 a zu § 164 KO. — Auf Grund einer vom Vergleichsverwalter und dem bisherigen Schuldner erklärten Rücknahme eines sich gegen die Titulierung richtenden Widerspruchs (vgl. dazu oben Anm. 16 b zu § 85 VglO) kann die Vollstreckungsklausel gegen den Erben nach § 727 ZPO dann nicht umgeschrieben werden, wenn diese nach Eintritt der Rechtsnachfolge erklärt worden ist, denn hier fehlt es an einem Titel (§ 85 Abs. 1 VglO) vor diesem Zeitpunkt. — Vgl. zum Tod des Vergleichsschuldners im Vergleichstermin (§ 66 VglO) vor der Feststellung der Forderungen, d. h. vor dem Beginn der Abstimmung (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO), die Darstellung oben in den Anmerkungen 21 bis 23 zu § 66 VglO. VI. Vergleichsgaranten — § 85 Abs. 2 VglO — 20. Der vollstreckbare Anspruch. Vollstreckt werden kann in den Fällen des § 85 Abs. 2 VglO gegen den Vergleichsgaranten nur wegen der zufolge des § 85 Abs. 1 VglO titulierten Vergleichsforderung. Ist diese Forderung nicht gemäß § 85 Abs. 1 VglO tituliert, so ist auch beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 VglO ein Zwangszugriff auf Grund dieser Vorschrift ausgeschlossen. Es bedarf dann, wenn der Vergleichsgarant nicht freiwillig zahlt, der Erwirkung eines besonderen Titels gegen ihn (ebenso B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 7 zu § 85 VglO). 21. Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit der im berichtigten Gläubigerverzeichnis als unbestritten vermerkten Vergleichsforderungen (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) gegen den Vergleichsgaranten sind gemäß § 85 Abs. 1 und 2 VglO folgende: a) Der Vergleichsgarant muß sich im Wege der Schuldübernahme oder Bürgschaft oder durch einen Garantievertrag für die Erfüllung des Vergleichs insgesamt oder in bestimmter Hinsicht (vgl. hierzu insbesondere die Beschränkungen einer Vergleichsbürgschaft: B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284) neben dem Vergleichsschuldner oder an dessen Stelle den Vergleichsgläubigern gegenüber verpflichtet haben (vgl. BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918 = NJW 1961, 1862 = WM, Teil IV, 1961, 1048 = LM, Nr. 2 zu § 85 VglO). Eine Verpflichtung, für die Erfüllung des Vergleichs neben dem Vergleichsschuldner einstehen zu wollen, liegt auch dann vor, wenn bei einer Vergleichsquote in bestimmter Höhe, die aus der Verwertung eines Sondervermögens oder aus einer festgelegten Liquidationsmasse aufgebracht werden soll, der Schuldner persönlich mit seinem sonstigen Vermögen nur für die gesetzliche Mindestquote oder eine darüber hinausgehende Quote, die jedoch unter der Vergleichsquote liegt, haftet, während der Vergleichsgarant für die Erfüllung der Gesamtvergleichsquote einstehen will, falls die Verwertung der „Vergleichsmasse" innerhalb eines bestimmten Zeitraums hierfür nicht ausreicht. So liegt z. B. 55

§85 Anm. 21

Vollstreckung des Vergleichs

die f ü r die Vollstreckbarkeit nach § 85 Abs. 2 VglO erforderliche Übernahme einer Verpflichtung „neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage" vor, wenn der Vergleichsschuldner beim Liquidationsvergleich des § 7 Abs. 4 VglO persönlich mit seinem gesamten Vermögen nur bis zur gesetzlichen Mindestquote von 35 vom Hundert haftet, der Vergleichsbürge dagegen auch f ü r den Differenzbetrag, der sich aus der Verwertung des Geschäftsvermögens und der gebotenen, den Mindestsatz überschreitenden Vergleichsquote von z. B. 50 vom Hundert ergibt (vgl. BGH, MDR 1969, 832 = KTS 1970, 45 = LM Nr. 3 zu § 85 VglO). b) Der Garant muß für die Erfüllung des Vergleichs Verpflichtungen übernommen haben. Eine solche Übernahme liegt nicht vor, wenn ein Dritter dem titulierten Vergleichsgläubiger (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 Abs. 1 VglO) unabhängig vom Vergleich als Mitschuldner oder Bürge haftet (§ 82 Abs. 2 Satz 1 VglO) — vgl. Einzelheiten zur Wirkung der Vergleichsbestätigung auf die bestehende Bürgenhaftung oben Anm. 20 c zu § 82 VglO. Die Übernahme einer dinglichen Haftung durch Dritte, z. B. einer hypothekarischen Haftung unterliegt nicht der Vollstreckbarkeit nach § 85 VglO. Diese ist nur gegeben aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) der Vergleichsforderung, eines persönlichen Anspruchs (vgl. oben Anm. 6 zu § 85 VglO). — Der Vergleichsgarant kann sich jedoch im Vergleichstermin wegen der übernommenen dinglichen Haftung durch ausdrückliche Erklärung zu Protokoll des Vergleichsgerichts (vgl. zu diesem oben Anm. 5 zu § 66 VglO) der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). c) Die Verpflichtung des Garanten muß „ohne Vorbehalt der Vorausklage" übernommen sein (§ 85 Abs. 2 VglO). Wird dieser Vorbehalt nicht ausdrücklich erklärt, so unterliegt der Garant der Vollstreckung nach § 85 VglO (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 a zu § 85 VglO). Dem Sinne nach liegt ein „Vorbehalt der Vorausklage" vor, wenn der Garant nur die Ausfallbürgschaft übernimmt (vgl. LG Berlin, KuT 1933, 46, J a e g e r - W e b e r , Anm. 7, M e n t z e l - K u h n , Anm. 8 zu § 194 KO). — Ist ein solcher Vorbehalt erklärt, so ist damit eine Vollstreckung gegen den Bürgen schlechthin ausgeschlossen. Die Vorschrift des § 85 Abs. 2 VglO versagt, wenn die Einrede vorbehalten ist (vgl. BGH, KTS 1957, 157 = NJW 1957, 1319 = LM, Nr. 1 zu § 85 VglO). Eine Vollstreckung aus § 85 Abs. 2 VglO ist in einem solchen Falle auch dann nicht möglich, wenn der Vergleichsschuldner als Hauptschuldner später fruchtlos ausgepfändet wird (vgl. K l e m m e r , KTS 1960, 73 ). — Nun liegt es nahe anzunehmen, in der Erklärung eines Garanten, nur f ü r den sogenannten Unterschiedsbetrag (vgl. zu diesem oben Anm. 13 zu § 7 VglO) bei einem Liquidationsvergleich im Sinne des § 7 Abs. 4 VglO einstehen zu wollen, gleichfalls die Einrede der Vorausklage zu sehen. Es handelt sich jedoch bei der Verwertung des Liquidationsvermögens um keine Zwangsvollstreckung (vgl. § 771 BGB). So kann z. B. gegen den Vergleichsgaranten aus § 85 Abs. 2 VglO vollstreckt werden, wenn dieser eine Zahlungspflicht f ü r den Fall übernommen hat, daß die Vergleichsgläubiger innerhalb eines bestimmten Zeitraums aus der Verwertung des Geschäftsvermögens des Vergleichsschuldners die vorgesehene Vergleichsquote nicht erhalten haben werden, die Verwertung beendet, der Erlös f ü r die Quote nicht ausreichte und die Schonfrist f ü r den Vergleichsgaranten abgelaufen ist (vgl. BGH, MDR 1969, 832 = KTS 1970,45, abweichend M a i n k a, KTS 1970,13, Fußnote 8). d) Weiterhin muß die Vergleichsgarantie als eine Haftung aus dem Vergleich zum Inhalt des zur Abstimmung gestellten und von den Gläubigern angenommenen Vergleichsvorschlags gemacht worden sein (vgl. dazu oben Anm. 24 zu § 66 VglO). — Während im Zwangsvergleichsverfahren des Regelkonkurses (§§ 173 ff. KO) Übernahme und Annahme einer Vergleichsgarantie nur in der Form mündlicher Prozeßhandlungen vollzogen werden können (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 zu § 179 KO, M e n t z e l - K u h n , Anm. 2 zu § 173 KO), kann dies im Vergleichsverfahren in verschiedener Weise geschehen: Die schriftlich sogleich mit dem Vergleichs-

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VI. Vergleichsgaranten — § 85 Abs. 2 VglO —

§85

Anm. 22 antrage (§ 2 VglO) dem Vergleichsgericht eingereichte Garantenerklärung (vgl. Anm. 13 zu § 4 VglO), die später dem Vergleichsgericht in gleicher Form nachgereichte (vgl. dazu V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 b zu § 85 VglO) und die mündlich im Vergleichstermin zu Protokoll des Vergleichsgerichts (vgl. zu diesem oben Anm. 5 zu § 66 VglO) erklärte Garantenhaftung stehen gleich, wobei die schriftliche Garantenerklärung im Gegensatz zum Zwangsvergleichsverfahren des Genossenschaftskonkurses (vgl. § 115e Abs. 2 Nr. 5 GenG) nicht der öffentlich beglaubigten Form bedarf (vgl. oben Anm. 27 zu § 66 VglO). — Für die Vollstreckbarkeit nach § 85 Abs. 2 VglO verschlägt es nichts, wenn die bei Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag fehlende Erklärung bis zur Bestätigung des von den Gläubigern angenommenen Vergleichs (§§ 74, 78 VglO) nachgereicht wird (vgl. oben Anm. 31 zu § 66 VglO). Der Vergleich ist in einem solchen Falle unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, daß die Nachreichung rechtzeitig in der gehörigen Form spätestens bis zu dem gemäß § 78 Abs. 3 VglO bestimmten besonderen Verkündungstermin geschieht (vgl. oben Anm. 6 zu § 78 VglO). — Zur Zwangsvollstreckung gegen den Vergleichsgaranten bedarf es nach § 750 Abs. 2 ZPO der Zustellung einer beglaubigten Abschrift der schriftlichen oder zu Protokoll gegebenen Erklärung, sowie, wenn der Vergleichsgarant seine Erklärung durch einen Vertreter abgegeben hat, der Vollmachtsurkunde (vgl. oben Anm. 9 zu § 66 VglO). Diese Zustellung ist auch dann erforderlich, wenn die Urkunden (Bürgschaftserklärimg, Vollmacht) in der Klausel aufgeführt oder in ihrem wesentlichen Inhalt aufgenommen worden sind (vgl. S t ö b e r, Rpfleger 1966, 22 in Anm. zu LG Berlin, Rpfleger 1966, 21, V e r f a s s e r, Handbuch 1965, 68). Liegt keine formelle Garantenerklärung im Sinne des § 85 Abs. 2 VglO vor, hat ein Dritter zwar den Vergleichsgläubigern gegenüber die Verpflichtung zur Erfüllung des Vergleichs übernommen, ist jedoch diese Erklärung nicht zum Gegenstand des Vergleichsvorschlags des Schuldners gemacht worden, so fehlt es an einer der Voraussetzungen f ü r die Vollstreckbarkeit. Wohl aber muß sich der Dritte, wenn seine Erklärung mit seinem Willen und Wissen zur Voraussetzung des Vergleichs gemacht worden ist, materiell-rechtlich grundsätzlich so behandeln lassen, als wäre er Vergleichsgarant im Sinne des § 85 Abs. 2 VglO. Zur Vollstreckung aber ist ein besonderer, im Wege der Klage zu erwirkender Titel gegen den Garanten erforderlich (vgl. BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918 = NJW 1961, 1862 = LM, Nr. 2 zu § 85 VglO = WM, Teil IV, 1961, 1048 und J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 zu § 194 KO). 22. Umfang der Haftung des Garanten a) Die Haftung des Garanten findet einmal ihre Grenze in dem Vergleich selbst. Nur f ü r die Erfüllung des Vergleichs, mithin f ü r die rechtzeitige Zahlung der Vergleichsquote bzw. einzelner oder mehrerer Vergleichsraten haftet der Garant. Die Beschränkung der Haftung auf den durch den Vergleich ermäßigten Betrag bleibt auch dann bestehen, wenn der erlassene Forderungsteil gemäß §§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO wieder auflebt (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 9 VglO). Doch muß sich der Garant den Wegfall einer Stundung (§ 9 Abs. 1 VglO) entgegenhalten lassen, da er die Haftung f ü r die vergleichsgerechte Zahlung übernommen hat (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 9 VglO). Auch haftet der Garant f ü r die vom Vergleichsschuldner wegen Nichtzahlung der garantierten Vergleichsquote oder Vergleichsrate zu leistenden Verzugszinsen und etwaigen weitergehenden Schadensersatz (§ 767 Abs. 1 Satz 2 BGB). b) Der Umfang der Haftung des Vergleichsgaranten wird weiter dadurch bestimmt, daß er hinsichtlich einer Vollstreckung nach § 85 VglO nur einzustehen hat f ü r die vergleichsmäßige Zahlung der Vergleichsforderungen, die vor dem Beginn der Abstimmung fiber den Vergleichsvorschlag (§ 71 Abs. 2 Satz 2 VglO) mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) versehen waren. Nur wegen dieser titulierten Forderungen kann gemäß § 85 VglO gegen den Garanten vollstreckt werden (vgl. oben Anm. 16 c zu § 85 VglO). 57

§85 Anm. 23

Vollstreckung des Vergleichs

c) Schließlich kann sich aus der Garantenerklärung selbst — praktisch nicht selten — eine Beschränkung der Haftung ergeben. Die Verpflichtung des Garanten kann einmal der Höhe nach und auch zeitlich (§ 777 BGB) beschränkt werden. Vielfach wird auch nur f ü r die Zahlung einer oder mehrerer Vergleichsraten, nicht aber f ü r die der Gesamtvergleichsquote, die Garantie übernommen. Es wird mit einer rein summenmäßigen Begrenzung dem Vergleichsgaranten nicht die Last auferlegt, im Falle der Nichterfüllung des Vergleichs durch den Vergleichsschuldner nunmehr seinerseits die Vergleichsgläubiger aus dem bereitgestellten Betrage gleichmäßig anteilig zu befriedigen. Anderes gilt nur dann, wenn der Garant diese — in der Regel von ihm nicht zu übersehende — Verpflichtung ausdrücklich übernimmt. Die Beschränkung der Haftung des Garanten in den genannten Fällen hindert die E r teilung der Vollstreckungsklausel gegen ihn nicht. Der Einwand, daß die Haftungssumme erschöpft sei oder daß der Vergleichsgläubiger unter Berücksichtigung der vom Vergleichsschuldner bereits erhaltenen Teilzahlung durch volle Inanspruchnahme des Garanten mehr erhalten würde, als ihm nach dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) insgesamt zukommt (vgl. LG Düsseldorf, JW 1928, 1888), ist von dem Garanten im Klagewege geltend zu machen (§ 768 ZPO, § 86 VglO) — vgl. unten Anm. 24. — Soweit dem Garanten der Erschöpfungseinwand zusteht (vgl. B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 285), wird dadurch seine Haftung aus Verzug (§ 287 BGB) nicht ausgeschlossen, vorausgesetzt, daß der einem Vergleichsgläubiger gegenüber eingetretene Verzug den diesem entstandenen Schaden herbeigeführt hat (vgl. K ü n n e, KuT 1932, 105 und 1934, 67). d) Keinen Einfluß auf die Haftung des Vergleichsgaranten hat grundsätzlich die Eröffnung des Anscfalußkonkursverfahrens (§§ 102 ff. VglO) oder die eines dem Vergleichsverfahren nachfolgenden, auf dieselbe Zahlungsunfähigkeit zurückzuführendes technisch selbständigen Konkursverfahrens (vgl. zum Anschlußkonkurs: BGH, KTS 1957, 157 = LM, Nr. 1 zu § 85 VglO = NJW 1957, 1319). Mit der Eröffnung eines solchen Verfahrens erhält die Vergleichsgarantie erst ihren eigentlichen Wert. Etwas anderes gilt, wenn der Garant seine Verpflichtung ausdrücklich ausschließt, f ü r den Fall des Mißlingens der Sanierung. — Das oben genannte Erkenntnis des BGH ist in einer weiteren Entscheidung (BGH, KTS 1966, 46 = BB 1966, 229 = WM, Teil IV, 1966, 281, Bestellung einer Grundschuld durch einen Dritten) bestätigt worden. e) Einfluß auf den Umfang der Haftung des Vergleichsgaranten hat jedoch ein dem Vergleichsverfahren nachfolgender oder während des nach § 96 VglO fortgesetzten Vergleichsverfahrens zwischen dem Vergleichsschuldner und den Vergleicfasgläubigern abgeschlossener außergerichtlicher Vergleich, der eine Herabsetzung der Vergleichsquote insgesamt oder von Vergleichsraten vorsieht, auf die sich die Vergleichsgarantie bezieht. Hier greift nicht etwa die Bestimmung des § 82 Abs. 2 VglO ein, denn es handelt sich nicht um Rechte der Vergleichsgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners f ü r die den Wirkungen des bestätigten Vergleichs unterliegenden Forderungen, sondern um die besonders vereinbarte Vergleichsgarantie. Es kommen daher dem Vergleichsgaranten ein Teilerlaß und eine Stundung der Hauptschuld, d. h. der Verpflichtungen des Vergleichsschuldners aus dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) zugute (§§ 767, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn diese sich aus einem dem Vergleichsverfahren folgenden oder dieses ergänzenden „außergerichtlichen Vergleichsverfahrens" (vgl. K ü n n e, „Außergerichtliche Vergleichsordnung", 1968, 304) ergeben (vgl. auch J a e g e r W e b e r , Anm. 21, M e n t z e l - K u h n , Anm. 14, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 7 zu § 193 KO). 23. Forderungsfibergang auf den Garanten a) Vollstreckt wird gegen den Vergleichsgaranten die mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) versehene Forderung des Gläubigers an den Vergleichsschuldner (vgl. oben Anm. 20 zu § 85 VglO). Getilgt wird durch die erzwungene oder freiwillige Zahlung des Garanten dessen Garan58

VI. Vergleichsgaranten — § 85 Abs. 2 VglO —

§85 Amn. 24

tenverpflichtung, z. B. seine Bürgschaftsschuld, nicht aber die titulierte Forderung. Diese geht vielmehr gemäß § 426 Abs. 2 BGB bzw. § 774 Abs. 1 BGB im Umfang der Leistung kraft Gesetzes auf den Garanten über. Trifft der Garant mit dem Vergleichsgläubiger eine Abrede dahin, daß durch eine Teilzahlung des Garanten die Vergleichsforderung nicht mehr gegen den Vergleichsschuldner und Garanten geltend gemacht werden könne, so besteht der Regreßanspruch des Garanten nur in Höhe des nach der Abrede Geleisteten (vgl. RGZ 102, 52). Durch eine Sicherstellung des Vergleichsgläubigers allein ergibt sich kein Forderungsübergang nach §§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 1 BGB (vgl. RGZ 106, 311). Ein Forderungsübergang kann von dem Vergleichsgaranten nicht gegenüber dem Vergleichsschuldner geltend gemacht werden, wenn der Garant im Verhältnis zum Vergleichsschuldner seine Verpflichtung in Schenkungsabsicht übernommen hatte (vgl. RGZ 85, 72). — Geht die Forderung auf den Garanten zufolge seiner Leistung nach den genannten Bestimmungen auf ihn über, so kann nach Umschreibung der Klausel (§ 727 ZPO) von ihm aus dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) gegen den Vergleichsschuldner nach § 85 VglO vollstreckt werden (vgl. K r i e g , Anm. 8 zu § 85 VglO). — Da der Garant zur Ablösung der Vergleichsquote oder Vergleichsrate geleistet hat, ist der gezahlte Betrag der Forderung als Vergleichsquote, Vergleichsrate oder Teil derselben auf ihn übergegangen, so daß er im Verhältnis zum Vergleichsschuldner nicht etwa einer erneuten Kürzung unterliegt. Die Bestimmung des § 82 Abs. 2 Satz 2 VglO ist hier unandwendbar (a. A. V o g e l s N ö l t e , Anm. III, 2 a zu § 85 VglO). Die der Bestimmung des § 193 Satz 2 KO entsprechende Vorschrift des § 82 Abs. 2 VglO bezieht sich nur auf Sicherungen, die bereits vor der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) bestanden, nicht aber auf solche, die zur Sicherstellung der Vergleichserfüllung von Dritten erst gewährt werden (vgl. LG Hamburg, BB 1952, 359 = MDR 1952, 239). Haben mehrere für die Erfüllung des Vergleichs eine Garantie übernommen, so sind sie im Verhältnis zueinander, soweit nichts anderes bestimmt worden ist, zu gleichen Anteilen verpflichtet (§§ 426 Abs. 1 Satz 1, 774 Abs. 2 BGB). Eine abweichende Regelung braucht nicht im bestätigten Vergleich getroffen zu sein. Die Ausgleichsvorschrift entfällt, wenn von mehreren Garanten jeder einzelne sich nur f ü r die Erfüllung einer bestimmten Vergleichsrate einzustehen, verpflichtet hat. Soweit die Ausgleichsvorschrift eingreift, so kann der den einzelnen Vergleichsgläubiger befriedigende Garant von den Mithaftenden entsprechenden Ersatz verlangen. Hier ist nun jedoch der auf den Zahlenden übergegangene Anspruch des Gläubigers (§§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 2 BGB) nicht ein Teil der titulierten Vergleichsforderung, sondern allein der Gläubigeranspruch gegen den ihn befriedigenden Garanten. Mithin kann unter den Garanten nicht etwa nach Maßgabe des § 85 Abs. 2 VglO vollstreckt werden. b) Hat der Vergleidisgarant für die Erfüllung eines Liquidationsvergleichs (§ 7 Abs. 4 VglO) eine Verpflichtung übernommen, ist er daraus in Anspruch genommen worden, gelangen nun jedoch nach der Leistung des Vergleichsgaranten wider Erwarten weitere flüssige Mittel in die Liquidationsmasse, z. B. durch Realisierung bereits wertberichtigter Außenstände, so geht mit den vom Garanten befriedigten Vergleichsforderungen (§§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 1 BGB) auch der Anspruch auf Auszahlung des sich ergebenden Mehrerlöses als ein Sicherungsrecht im Sinne des § 401 Abs. 1 BGB auf den Garanten in Höhe seiner Leistung über (vgl. M a i n k a, KTS 1970, 12 ff.). 24. Einwendungen des Garanten a) Die Einwendungen des Garanten können sich einmal gegen die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit richten, so z. B. es handele sich nicht um eine Vergleichsforderung (vgl. oben Anm. 6 zu § 85 VglO). Der Garant kann geltend machen, die nachträgliche Anerkennung der Vergleichsforderung durch Rücknahme des vom Vergleichsverwalter und Vergleichsschuldner eingelegten Widerspruchs gegen die 59

§85

Vollstreckung des Vergleichs

Anm. 25

Titulierung führe zu keiner Titelwirkung ihm gegenüber, da die Rücknahme erst nadi dem Beginn der Abstimmung (§ 72 Abs. 2 Satz 2 VglO) wirksam geworden sei (vgl. oben Anm. 16 c zu § 85 VglO). Das Fehlen von Voraussetzungen, von denen die Vollstreckbarkeit des Vermerks des Nichtbestrittensseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) gegenüber dem Garanten abhängt, ist von diesem durch Einwendung gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel entsprechend § 732 ZPO oder § 768 ZPO geltend zu machen. b) Der Vortrag des Vergleichsgaranten, der Titel gegen den Vergleichsschuldner sei in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise von dem Vergleicbsgläubiger arglistig erschlichen worden, ist im Wege der Klage aus § 826 BGB zu verfolgen (vgl. dazu auch oben Anm. 9 c zu § 85 VglO). Der Klage steht nicht entgegen, daß der Vergleichsgarant keinen Einfluß auf die Erwirkung des Titels nach § 71 VglO ausüben konnte. Ein Verstoß aus § 826 BGB liegt in der Titelerschleichung auch dem Vergleichsgaranten gegenüber vor, da der Titel aus § 85 Abs. 1 VglO unter den Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 VglO die Vollstreckung gegen den Garanten ermöglicht. Ein von dem Garanten aus § 826 BGB gegen den Gläubiger erstrittenes Urteil schafft keine Rechtskraft gegenüber dem Vergleichsschuldner. c) Materielle Einwendungen des Vergleicfasgaranten gegen seine Verpflichtung, z. B. daß eine solche nicht entstanden sei (vgl. dazu oben Anm. 30 zu § 66 VglO), betreffen nicht die titulierte Forderung (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 Abs. 1 VglO), sondern die Frage der Wirksamkeit des Titels gegenüber dem Garanten. Es handelt sich nicht um Einwendungen gegen den im Vollstreckungstitel festgestellten und zu vollstreckenden Anspruch, d. h. gegen die Vergleichsforderung in Höhe der durch den bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) festgelegten Quote, so daß die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) nicht gegeben ist (vgl. RGZ 122, 360). Mit der Erteilung der Klausel gegen den Vergleichsgaranten ist jedoch die Klage aus § 768 ZPO auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dieser Klausel möglich, denn in dem Bestreiten der Garantenverpflichtung liegt zugleich, daß damit die Voraussetzungen f ü r die Klauselerteilung bestritten werden.

VII. Die vollstreckbare Ausfertigung 25. Die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Vergleichsgerichts (§§ 85, 115 VglO, § 724 Abs. 2 ZPO). Sie darf nicht vor der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO) geschehen, da die Titulierung erst mit der Vergleichsbestätigung eintritt (vgl. oben Anm. 5 zu § 85 VglO). Nicht erforderlich ist, daß das Vergleichsverfahren zuvor aufgehoben worden ist, denn in der Erteilung der Klausel liegt kein Beginn der Zwangsvollstreckung (vgl. OLG Köln, KTS 1970, 54, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO, a. A. V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV, la zu § 85 VglO, dem entgegenzuhalten ist, daß die Bestimmung des § 47 VglO, wenn das Vergleichsverfahren nicht gemäß §§ 90 f. VglO mit der Vergleichsbestätigung aufgehoben, sondern fortgesetzt wird, gemäß § 96 Abs. 3 VglO nicht mehr eingreifen kann). — Bei aufschiebend bedingten Forderungen (vgl. oben Anm. 14 b zu § 85 VglO) darf die Klausel nur unter Beachtung der Vorschriften der §§ 726 Abs. 1, 730 ZPO erteilt werden, woraus sich die Zuständigkeit des Rechtspflegers ergibt (vgl. § 20 Nr. 12 des RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065, vgl. dazu auch B a u e r , KTS 1960, 52 zum RpflG alter Fassung). — Entsprechendes gilt f ü r die Erteilung der Klausel beim Stundungsvergleicfa, falls ausnahmsweise (vgl. § 7 Abs. 2 VglO) kein kalendermäßig bestimmter Termin festgelegt ist. — Zur Erteilung der Vollstreckungsklausel f ü r einen absonderungsberechtigten oder sonderbevorrecfatigten Vergleicbsgläubiger (vgl. oben Anmerkung 15 b zu § 85 VglO). — Ist ein Besserungsschein (vgl. zu diesem oben Anm. 23 bis 26 zu § 82 VglO) einzulösen, so wird die Klausel gleichfalls unter Beifügung einer öffentlich beglaubigten Urkunde über die Einlösungspflicht (vgl. Einzelheiten oben Anm. 26 a zu § 82 VglO) gemäß § 726 ZPO erteilt — vgl. dazu auch 60

VII. Die vollstreckbare Ausfertigung

§85 Anm. 26

V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 7 VglO. — Bei einem Liquidationsvergleich ergeben sich für die Erteilung der Vollstreckungsklausel Beschränkungen aus der Fassung des Vergleichs (vgl. dazu B a a d e, KTS 1958, 172 f. und oben Anm. 18 c zu § 85 VglO). Ist eine devisenrechtliche Genehmigung erforderlich (vgl. dazu: „Nichtbestreiten vorbehaltlich der devisenrechtlichen Genehmigung" oben Anm. 42 zu § 71 VglO, Zwangszugriff und devisenrechtliche Genehmigung oben Anm. 13 zu § 85 VglO), so ist zur Klauselerteilung der entsprechende Nachweis zu führen (vgl. B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO). Wird die Vollstreckungsklausel versagt, so kann der Vergleichsgläubiger die Entscheidung des Vergleichsrichters nachsuchen (vgl. § 11 RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065), gegen dessen ablehnenden Beschluß ihm die einfache Beschwerde zusteht (§ 567 ZPO). Die Bestimmung des § 121 Abs. 1 VglO schließt die Beschwerde nicht aus, da es sich um ein Verfahren handelt, das weder zum sachlichen Ablauf des Vergleichsverfahrens gehört, noch von dem gesetzgeberischen Grund der Rechtsmittelbeschränkung, der Beschleunigung des Vergleichsverfahrens, berührt wird (vgl. OLG Hamburg, MDR 1958, 853). — Kann der Gläubiger einen nach dem Gesetz zur Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlichen Nachweis nicht durch öffentliche oder öffentliche beglaubigte Urkunden erbringen (vgl. § 726 ZPO), so bleibt ihm der Weg, bei dem nach § 86 VglO zuständigen Gericht auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zu klagen (§ 731 ZPO) — vgl. B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 85 VglO. Gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel steht dem Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner die Erinnerung (§ 732 ZPO) und gegen eine ihn beschwerende Erinnerungsentscheidung die Beschwerde nach § 567 ZPO zu (vgl. LG Duisburg, KTS 1964, 187). — Unter den Voraussetzungen des § 768 ZPO ist die Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel, die beschränkte Vollstreckungsgegenklage gegeben, ohne daß es dazu erforderlich wäre, daß die Vollstreckung aus dem Titel droht (vgl. RGZ 159, 385). Die Zuständigkeit des anzurufenden Gerichts folgt aus § 86 VglO. Sind einzelne Vergleichsgläubiger mit ihren Forderungen hinter die übrigen Gläubiger zurückgetreten (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 8 VglO und oben Anm. 26 zu § 8 VglO), so ist ihnen dennoch eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 85 VglO zu erteilen. Gegen eine vorzeitige Vollstreckung stehen dem Vergleichsschuldner die Rechtsbehelfe nach §§ 732, 768 ZPO zur Verfügung. Die ihnen vorgehenden Vergleichsgläubiger können nicht nach § 771 ZPO widersprechen (vgl. Einzelheiten oben Anm. 26 c zu § 8 VglO). 26. Erfordernisse der vollstreckbaren Ausfertigung a) Die Vollstreckungsklausel gehört nicht auf eine Ausfertigung des Vergleichs, auch nicht auf eine solche des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO), sondern auf den Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO), der auch den Vermerk des Nichtbestrittenseins (§ 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) enthalten muß, da dieser den Titel bildet (vgl. oben Anm. 2 c zu § 85 VglO). Die Bestimmung des § 16 Ziff. 3 AktO verlangt außerdem eine damit zu verbindende Ausfertigung des Vergleichsprotokolls (vgl. zu diesem oben Anm. 5 zu § 66 VglO). Doch genügt es, wenn ein Auszug aus der Niederschrift vorgeheftet wird, der sich auf den Vergleich (soweit in derselben vorhanden), Ergänzungen und Änderungen des Vergleichsvorschlags und die Verhandlungen zur betreffenden Forderung beschränken kann, weil der übrige Inhalt der Niederschrift für die Zwangsvollstreckung bedeutungslos ist (vgl. B a a d e, KTS 1958, 172 und B a u e r , KTS 1960, 51). Wohl aber sind, wenn sie nicht im vollen Wortlaut in der Klausel selbst enthalten sind, der bestätigte Vergleich und der Bestätigungsbeschluß dem eigentlichen Titel, der vollstreckbaren Ausfertigung des Auszuges aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) 61

§85 Anm. 27

Vollstreckung des Vergleichs

vorzuheften. Es genügt nicht, wenn diese Aktenstücke in der Vollstreckungsklausel genannt werden, denn der Vergleichsschuldner soll in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsschuldner in die Lage versetzt werden, an Hand der ihm zuzustellenden Schriftstücke (§§ 724 ff., 750 ZPO) selbst prüfen zu können, ob die Voraussetzungen f ü r den Beginn der Zwangsvollstreckung vorliegen. Zudem ist, solange die Vergleichsschranken nicht weggefallen sind (§§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO), eine Vollstreckung nur in den Grenzen des Vergleichs möglich, so daß nur in diesen Grenzen die vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden darf (vgl. Muster bei B a u e r , KTS 1960, 52). b) Audi bei der Ausfertigung gegen einen Vergleichsgaranten ist die Klausel auf den Auszug aus dem Gläubigerverzeichnis (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) zu setzen, nicht etwa auf die Verpflichtungserklärung. Titel ist auch hier der Vermerk des Nichtbestrittenseins der Vergleichsforderung. Diese wird beigetrieben. Die Verpflichtungserklärung des Garanten ist, wenn sie nicht in der Klausel wörtlich mitgeteilt wird, in einer Ausfertigung dieser vorzuheften (vgl. auch B a u e r , KTS 1960, 51). Ist die Garantenerklärung durch einen Vertreter abgegeben worden (vgl. oben Anm. 9 zu § 66 VglO), so ist auch eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde beizufügen. Voraussetzung f ü r die Klauselerteilung gegen den Vergleichsgaranten ist, daß eine formelle Vergleichsgarantie im Sinne des § 85 Abs. 2 VglO vorliegt (vgl. dazu oben Anm. 21 a, b und d zu § 85 VglO) und daß der Garant seine Verpflichtung „ohne Vorbehalt der Vorausklage" übernommen hat (vgl. dazu oben Anm. 21 c zu § 85 VglO). Die Klausel ist zu beschränken auf den Vergleichsinhalt, wobei es dem Garanten überlassen bleibt, den Erschöpfungseinwand im Klagewege (§ 768 ZPO, § 86 VglO) geltend zu machen (vgl. oben Anm. 22 c zu § 85 VglO). Daß bei einer beschränkten Garantenhaftung (vgl. zu dieser B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 285) nur diejenigen Vergleichsgläubiger zum Zuge kommen, die ihre Ansprüche rechtzeitig gegen den Vergleichsgaranten geltend machen (vgl. dazu K i e s o w, JW 1934, 2576 zu LG Krefeld), steht einer Klauselerteilung f ü r Nachzügler, falls dem Vergleichsgericht bekannt sein sollte, daß der Vergleichsgarant bereits in Höhe seiner Verpflichtung geleistet hat, nicht entgegen. c) Dem Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner bzw. seinem Rechtsnachfolger (vgl. dazu oben Anm. 19) muß eine beglaubigte Abschrift des mit der Vollstrekkungsklausel versehenen Auszuges aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) sowie der etwaigen Anlagen (Ausfertigung des Vergleichs mit Bestätigungsbeschluß, der Garantenerklärung ggf. der Vollmachtsurkunde des Garanten und der in der Bestimmung des § 750 Abs. 2 ZPO bezeichneten Urkunden) vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder zugleich mit dem Beginn der Vollstreckung zugestellt werden. 27. Unbeschränkte Vollstreckungsklausel — § 85 Abs. 3 VglO a) Materiell gerechtfertigt ist ein Zwangszugriff wegen der ganzen Vergleichsforderung, die mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins im berichtigten Gläubigerverzeichnis eingetragen ist, also mit Einschluß des zufolge des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) erlassenen Forderungsteils, der eine natürliche Verbindlichkeit bildet (vgl. RGZ 160, 134, BGH, KTS 1969, 50), und ohne Rücksicht auf die vergleichsgemäße Stundung nur bei Wegfall der Vergleichsschranken. Die Bestimmung des § 85 Abs. 3 VglO hat hinsichtlich der formellen Erfordernisse, von denen die Erteilung einer unbeschränkten Klausel abhängt, nur f ü r den praktischen Hauptfall, den des Wiederauflebens zufolge Schuldnerverzuges (§ 9 Abs. 1 VglO), Regeln aufgestellt. Doch gelten diese Regeln entsprechend auch bei einem Wegfall der Vergleichsschranken nach § 88 Abs. 1 VglO (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5 zu § 85 VglO und Anm. 5 zu § 88 VglO). b) Bei seinem Antrag auf Erteilung einer unbeschränkten Klausel wegen Schuldnerverzuges (§§ 85 Abs. 3, 9 Abs. 1 VglO) braucht der Gläubiger nur glaubhaft zu machen, daß er den Schuldner wegen einer bestimmten, bereits fällig gewese62

VII. Die vollstreckbare Ausfertigung

§85 Anm. 27

nen Vergleichsverbindlichkeit unter Einräumung einer mindestens einwöchigen Nachfrist schriftlich gemahnt habe und daß die Nachfrist abgelaufen sei. Die Glaubhaftmachung kann geschehen durch Vorlage einer Abschrift des der Bestimmung des § 9 Abs. 1 VglO entsprechenden Mahnschreibens und des Posteinlieferungsscheins (§ 294 ZPO) — vgl. hierzu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5, V o g e l s N ö 11 e, Anm. IV, 1 b zu § 85 VglO. — Die schriftliche Mahnung unter Einräumung einer mindestens einwödiigen Nachfrist, wie sie in der Bestimmung des § 9 Abs. 1 VglO als Voraussetzung f ü r den Verzug mit der Vergleichserfüllung verlangt wird, kann nicht durch eine Klagerhebung, nicht durch Zustellung eines Zahlungsbefehls und nicht durch Mahnung ohne Fristsetzung, auch nicht durch Mahnung unter Einräumung einer kürzeren als der gesetzlichen Mindestfrist oder der etwa im bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) vorgesehenen längeren Respektfrist ersetzt werden. Die Voraussetzungen des vergleichsmäßigen Verzuges können im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen des Wiederauflebens nach § 9 Abs. 4 VglO nicht zum Nachteil des Schuldners verändert oder gar ausgeschlossen werden (vgl. BGH, KTS 1956, 94 = LM, Nr. 1 zu § 9 VglO = NJW 1956,1200, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anmerkung 1 zu § 9 VglO, abweichend hinsichtlich der Wirksamkeit einer kürzer gesetzten Nachfrist: V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 3 zu § 9 VglO). — Ein Nachweis des Schuldnerverzuges nach näherer Maßgabe des § 726 ZPO ist demnach zur Erlangung einer unbeschränkten Vollstreckungsklausel gemäß § 85 Abs. 3 VglO nicht erforderlich — vgl. auch B a u e r , KTS 1960, 52. Dem Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner bleibt es überlassen, mittels Einwendungen nach § 732 ZPO oder Klage nach § 768 ZPO geltend zu machen, daß ihm das Mahnschreiben nicht zugegangen sei oder daß er innerhalb der Nachfrist des § 9 Abs. 1 VglO gezahlt habe (vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1958, 853). Übersendet der Vergleichsschuldner einen Scheck auf die Mahnung nach § 9 Abs. 1 VglO, so ist die Geldübermittlung beim Barscheck erst mit der Auszahlung, beim Verrechnungsscheck erst mit der Erteilung der Gutschrift beendet (vgl. BGH, KTS 1963, 179 = LM, Nr. 4 zu § 9 VglO = MDR 1963, 923). Nimmt jedoch der Gläubiger einen ihm vom Vergleichsschuldner zugesandten gedeckten Verrechnungsscheck noch am letzten Tage der zur Vergleichserfüllung gesetzten Nachfrist an, so muß er sich so stellen lassen, als hätte er Bargeld erhalten (vgl. OLG Nürnberg, KTS 1967, 247). c) Fallen die Vergleichsschranken nach § 88 Abs. 1 VglO weg, ist der Vergleichsschuldner wegen der in der Bestimmung genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden, so kann doch in entsprechender Anwendung des § 85 Abs. 3 VglO die unbeschränkte Vollstreckungsklausel auch erteilt werden ohne Vorlage einer Ausfertigung des rechtskräftigen Strafurteils, und zwar auf eine Glaubhaftmachung der Verurteilung hin, wobei die Beziehung der Straftat zu dem Vergleichsverfahren, aus dem der Titel (§ 85 Abs. 1 und 2 VglO) erwachsen ist, darzutun ist. — Bei einem Wegfall der Vergleichsschranken aus § 89 Abs. 1 VglO kann die unbeschränkte Vollstreckungsklausel nur im Wege des § 731 ZPO erwirkt werden. Hier würde eine Glaubhaftmachung der arglistigen Täuschung allein nicht genügen, wie sie Voraussetzung f ü r den Wegfall der Vergleichsschranken ist, da darüber hinaus die Frage der Ursächlichkeit bedeutsam ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 a, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 1 zu § 89 VglO) und es sich hierbei jedoch nicht um eine Tatsachenfrage, sondern um eine Frage der rechtlichen Qualifizierung handelt. d) Hinsichtlich einer Vollstreckung gegen den Vergleichsgaranten, der regelmäßig nur nach Maßgabe des bestätigten Vergleichs f ü r dessen Erfüllung (völlig oder im gewissen Umfange oder der Höhe nach oder auch zeitlich beschränkt, vgl. dazu oben Anm. 28 bis 32 zu § 66 VglO und Anm. 21 zu § 85 VglO), einzutreten hat, kommt die Bestimmung des § 85 Abs. 3 VglO nur insoweit zum Zuge, als der Zwangszugriff gegen den Garanten sich auf Verzugszinsen — Verzug des Vergleichsschuldners mit der Vergleichserfüllung — beschränkt (vgl. oben Anm. 22 zu § 85 VglO). Hier genügt zur Erteilung der unbeschränkten Vollstreckungsklausel gemäß § 85 Abs. 3 VglO die Glaubhaftmachung des Verzuges. 63

§85 Anm. 28, 29

Vollstreckung des Vergleichs

e) Bei der Erteilung der unbeschränkten Vollstreckungsklausel ist in dieser hervorzuheben, daß die Zwangsvollstreckung ohne Rücksicht auf die Beschränkungen des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) wegen der mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins versehenen Forderung (vgl. §§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) gegen den Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner zulässig ist (vgl. Muster bei B a u e r , KTS 1960, 52). — Ist eine Vergleichsforderung teilweise bestritten (vgl. oben Anm. 30, 38 f. zu § 71 VglO), so kann mit dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 3 VglO im übrigen die unbeschränkte Vollstreckungsklausel lediglich f ü r den unstreitig gebliebenen Teilbetrag der Vergleichsforderung erteilt werden. — Bei einem Liquidationstreuhandvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) ist die unbeschränkte Vollstreckungsklausel mit dem Vermerk zu versehen, daß sie nicht zur Zwangsvollstreckung in das zum Treugut gehörende Vermögen berechtigt (vgl. Einzelheiten oben Anm. 18 c zu § 85 VglO). VIII. Das Vollstreckungsverfahren 28. Zivilprozessuale Zwangsvollstreckung a) Bei der Vollstreckung, sei es nach Maßgabe des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO), sei es zufolge des Wiederauflebens wegen der gesamten Vergleichsforderung, handelt es sich um eine solche aus einem persönlichen Titel. Ein solcher Titel reicht nicht aus, um aus einem f ü r die Vergleichsgläubiger bestehendem dinglichen Recht, z. B. einer Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93 VglO) vollstrecken zu können. Hierzu bedarf es eines dinglichen Titels, den der Sachwalter erwirken kann, der berechtigt ist, im Namen der Vergleichsgläubiger die dingliche Klage zu erheben, die Zwangsversteigerung zu betreiben und in diesem Verfahren die Rechte der Vergleichsgläubiger wahrzunehmen (vgl. M o o s , Vergleichsgläubigerhypothek, Heidelberg 1965, 90, V e r f a s s e r, Rpfleger 1956, 275). b) Vollstreckungsgericht ist nicht das Vergleichsgericht, wenn auch das f ü r das voraufgegangene Vergleichsverfahren zuständig gewesene Amtsgericht im Einzelfall die Verrichtungen des Vollstreckungsgerichts haben kann. Für Zustellungen gilt nicht die Bestimmung des § 118 VglO. Die nach § 793 ZPO im Vollstreckungsverfahren zulässige sofortige Beschwerde (vgl. zu dieser V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 78) unterliegt nicht den Schranken des § 121 VglO. Ist der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) der Auslegung fähig und bei der Vollstreckung nach § 85 VglO auslegungsbedürftig, so steht diese dem Vollstreckungsgericht zu (vgl. LG Altona, KuT 1937, 165). 29.

Verwaltungszwangsverfahren a) Die Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) verändert die ursprüngliche Forderung, wie sie im berichtigten Gläubigerverzeichnis mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins eingetragen ist (vgl. §§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO), ihrem Wesen nach nicht. Es tritt keine Novation ein (vgl. RGZ 119, 396, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 82 VglO). Soweit öffentlichrechtliche Ansprüche, die im Konkursverfahren kein Vorrecht genießen, gemäß § 26 VglO am Vergleichsverfahren teilnehmen, bleiben sie mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) Ansprüche solcher Art (vgl. zum Vorrecht oben Anm. 62 bis 65 zu § 26 VglO). b) Gläubiger öffentlich-rechtlicher Ansprüche, solche, die nicht jedermann, sondern notwendigerweise nur dem Staat, anderen Trägern öffentlicher Gewalt oder ihren Organen zustehen, nehmen zwar, soweit die Voraussetzungen der §§ 25 ff. VglO vorliegen, am Vergleichsverfahren teil, erwerben mit dem Vermerk des Nichtbestrittenseins der Ansprüche im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO) auch einen Titel im Sinne des § 85 VglO, verlieren damit aber nicht die Befugnis, ihre Ansprüche im Beitreibungsverfahren der §§ 325 ff. AbgO zu verfolgen (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r W e b e r , Anm. 6a, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 164 KO). — Zum 64

VII. Die vollstreckbare Ausfertigung

§85 Anm. 30

Verwaltungszwangsverfahren nach §§ 325 ff. AbgO vgl. B e c k e r - R i e w a l d K o c h , Bd. IV, 11 ff., zu Steuern im Konkurs- und Vergleichsverfahren: daselbst S. 178 ff. 30. Vollstreckung aus früherem Schuldtitel a) Für das Konkursrecht folgt aus der der Eintragung in die Konkurstabelle beigelegten Bedeutung eines rechtskräftigen Urteils (vgl. §§ 144, 145 KO), die, wenn der Gemeinschuldner nicht bestritten oder seinen Widerspruch zurückgenommen hat oder dieser überwunden worden ist, gemäß § 164 Abs. 2 KO auch f ü r das Recht der freien Nachforderung nach Aufhebung oder Einstellung (vgl. dazu § 206 Abs. 2 KO) des Konkursverfahrens gilt, daß ein Konkursgläubiger, der am Verfahren teilgenommen hat und dessen Forderung festgestellt worden ist, nicht mehr auf einen früheren Vollstreckungstitel zurückgreifen kann. Ein vor der Konkurseröffnung erwirkter Vollstreckungstitel wird durch den neuen Titel „aufgezehrt" (vgl. RGZ 112, 297 und 132, 115). Dies auch dann, wenn der früher erwirkte Titel auf eine ausländische Währung lautet, denn die konkursmäßig festgestellte Forderung (§ 144 Abs. 1 KO) kann auf Grund der nach §§ 65, 69, 70 KO eingetretenen Änderungen nur noch in der Gestalt geltend gemacht werden, die sie durch die Beteiligung am Verfahren gewonnen hat (vgl. RGZ 112, 300). Dieser Rechtsprechung hat sich das konkursrechtliche Schrifttum angeschlossen (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 6, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 164 KO, L e n t - J a u e r n i g , § 57, II). So fehlt denn auch mit Rücksicht auf die verdrängende Wirkung des Konkurstabellenvermerks (§§ 144, 145, 164 Abs. 2 KO) einer Zwangsvollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) des Konkursverwalters gegen einen Konkursgläubiger, der vor der Konkurseröffnung einen Vollstreckungstitel erwirkt hatte, das Recfatsschutzbedflrfnis, wenn diese Klage nur damit begründet wird, daß dem Gläubiger zufolge des erteilten Auszuges aus der Konkurstabelle ein stärkerer Titel zur Verfügung stehe (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435 = LM, Nr. 15 zu § 767 ZPO und dazu J a e g e r - W e b e r , Anm. 6 a. E. zu § 164 KO). b) Für die nach der Vergleicfasordnung von 1927 maßgebenden Vorschrift des § 75, nach der aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszuge aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnisse wegen der darin „als anerkannt vermerkten Forderungen" die Zwangsvollstreckung stattfindet, hatte das Reichsgericht in RGZ 132, 113 angenommen, der Anerkennungsvermerk schaffe keine Rechtskraft, denn eine der Bestimmung des § 145 Abs. 2 KO entsprechende Vorschrift sei in die Vergleichsordnung des Jahres 1927 nicht aufgenommen worden. Habe aber der Anerkennungsvermerk der in das Gläubigerverzeichnis aufgenommenen Forderungen keine Rechtskraftwirkung, so entfalle damit auch die rechtliche Möglichkeit, den sich über die anerkannte Forderung verhaltenden bisherigen Schuldtitel als beseitigt anzusehen. Der Schuldtitel bestehe fort, und zwar neben demjenigen aus dem Vergleich. In einer späteren Entscheidung (RGZ 146, 133 ff. — 140) hat das Reichsgericht die oben genannte dahin bestätigt, daß der Anerkennungsvermerk (§ 62 Abs. 4 Satz 2 der VglO von 1927) keine Rechtskraft schaffe und daß aus der Bestimmung des § 75 der VglO von 1927 sich nur eine Vollstreckungskraft ergebe (vgl. zum Schrifttum: L u c a s , Anm. I und V zu § 75 VglO von 1927). c) Auch für den im berichtigten Gläubigerverzeichnis eingetragenen Vermerk des Nichtbestrittenseins einer Vergleichsforderung (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO), aus dem nach § 85 VglO mit der Bestätigung des Vergleichs vollstreckt werden kann, ist nur von einer Vollstreckungswirkung, nicht aber von einer Rechtskraftwirkung auszugehen (vgl. OLG Oldenburg, MDR 1954, 747, LG Hannover, DGVZ 1954, 8, LG Bielefeld, KTS 1959, 175, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 zu § 164 KO, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 2 b zu § 85 VglO, N o a c k, Vollstreckungspraxis, 353, a. A. B1 ey, JW 1938, 2252 ff., B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 b zu § 85 VglO, P e t e r m a n n , Rpfleger 1962, 220 in Anm. zu AG Detmold, Rpfleger 1962, 219). — Der Gegenansicht ist entgegenzuhalten, daß die Bestimmung des § 85 65

§85 Anm. 30

Vollstreckung des Vergleichs

Abs. 1 VglO lediglich besagt, daß unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen gegen den Schuldner „in gleicher Weise, wie aus einem vollstreckbaren Urteil" die Zwangsvollstreckung stattfindet, nicht aber ist, wie in der Bestimmung des § 145 Abs. 2 KO von einer Rechtskraftwirkung die Rede. — Die hier vertretene Ansicht entspricht im übrigen auch der Titelwirkung aus § 53 a der österreichischen Ausgleichsordnung (vgl. J e 1 i n e k, österreichische Juristen-Zeitung 1970, 6 ff.). d) Verdrängt mangels einer eigenen Rechtskraftwirkung der sich aus §§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 VglO ergebende neue Titel einen früheren Schuldtitel nicht, so kann gegen die fernere Wirksamkeit des alten Titels nicht etwa eingewandt werden, dieser bestehe, solange nicht ein Wiederaufleben aus §§ 9 Abs. 1, 88 Abs.,1, 89 Abs. 1 VglO Platz greife, kraft des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) nicht mehr in der Höhe (Erlaßvergleich) oder gebe doch kein Recht auf Vollstrekkung zur bisherigen Zeit (Stundungsvergleich). Das Bestehen des zu vollstreckenden materiellen Anspruchs bildet an sich keine Voraussetzung der Vollstreckung, denn der Schuldtitel allein begründet das Recht des Gläubigers auf Vollstreckung und das Recht, wie die Pflicht der dazu berufenen staatlichen Organe zur Vollstreckung, mag der materielle Anspruch überhaupt nicht entstanden oder später ganz oder teilweise weggefallen sein (vgl. R o s e n b e r g , § 170, III, 1, S t e i n J o n a s , Anm. II, 2 vor § 704 ZPO). Es bleibt dem Vollstreckungs- und Vergleichsschuldner überlassen, Einwendungen gegen den materiellen Anspruch außerhalb der Zwangsvollstreckung durch eine selbständige Klage geltend zu machen (§§ 767, 796 Abs. 2, 3, 797 Abs. 4, 5 ZPO), denn Vollstreckungsgläubiger ist auch der, f ü r den der im Vollstreckungstitel verbriefte und als vollstreckbar bezeichnete, jedoch nicht oder nicht mehr in bisheriger Höhe bestehende oder zum im Titel bezeichneten Zeitpunkt fällige materiell-rechtliche Anspruch vollstreckt werden soll (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 4). Wie der Vollstreckungsanspruch nur den Vollstrekkungstitel, seine Ausübung die Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) zur Voraussetzung hat, nicht aber den materiell-rechtlichen Anspruch, der durch die Zwangsvollstreckung verwirklicht werden soll (vgl. R o s e n b e r g , § 170, III, 1), so tritt andererseits, wenn der Gläubiger f ü r einen materiell-rechtlichen Anspruch einen zweiten Vollstreckungstitel erwirbt, dadurch keine Verdoppelung des Anspruchs selbst ein (vgl. BAG, NJW 1968, 74). Der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO), innerhalb dessen Grenzen, solange dessen Wirkungen bestehen, nach § 85 VglO nur vollstreckt werden kann, f ü h r t zu keiner Novation. Er regelt lediglich die Art und Weise, wie die vom Vergleich betroffene Forderung zu erfüllen und gegebenenfalls sicherzustellen ist (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 82 VglO und oben Anm. 12 zu § 82 VglO). e) Betreibt ein Vergleichsgläubiger die Zwangsvollstreckung aus einem früheren Schuldtitel ungeachtet der durch den bestätigten Vergleich eingetretenen Erlaß und Stundungswirkungen (§§ 78, 82 VglO), so kann der Vergleichs- und Vollstrekkungsschuldner die ihm aus dem bestätigten Vergleich, solange dessen Wirkungen nicht entfallen sind (vgl. §§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO), zustehenden Einwendungen, die sich gegen den im alten Vollstreckungstitel festgestellten Anspruch richten, im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen (vgl. OLG Oldenburg, MDR 1954, 747, LG Hannover, DGVZ 1954, 8, LG Bielefeld, KTS 1959, 175, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 3 zu § 85 VglO, N o a c k, Vollstreckungspraxis, 353, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 761). Nicht etwa steht dem Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner bei einer dem bestätigten Vergleich nicht entsprechenden Vollstreckung aus einem früheren Vollstreckungstitel, wie B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 b zu § 85 VglO, S c h ö n k e - B a u r , § 75, II, 2 und die Vorauflage, B 1 e y, Anm. 30 e zu § 85 VglO annehmen, die Erinnerung aus § 766 ZPO zu. Der Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner trägt nicht Einwendungen vor, die die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffen, sein Vorbringen richtet sich nicht gegen den Vollstreckungstitel als solchen (vgl. oben Anm. 30 c und d zu § 85 VglO), vielmehr gegen den titulierten Anspruch, da ein Teilerlaß bzw. eine Stundung als 66

Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs

§ § 85, 86 Anm. 30/Anm. 1, 2

Wirkung des bestätigten Vergleichs geltend gemacht werden (vgl. LG Köln, KTS 1961, 48). — Die in der Vorauflage vom Begründer dieses Werkes vertretene abweichende Ansicht war mithin aufzugeben. — Vgl. auch M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 Abs. 1 a. E. zu § 164 KO. — Zur abweichenden Rechtslage im Konkurs vgl. oben Anm. 30 a zu § 85 VglO mit Hinweisen. §86 Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs Bei Zwangsvollstreckungen auf Grund des bestätigten Vergleichs (§ 85) ist für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel sowie für Klagen, durch die eine die Forderung selbst betreffende Einwendung geltend gemacht oder der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Voraussetzungen für ihre Erteilung bestritten wird, das Amtsgericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, und, wenn der Streitgegenstand die Zuständigkeit des Amtsgerichts übersteigt, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Vergleichsgericht gehört. Materialien: Begr. I S. 33. Ber. S. 21, 36, 49. Begr. II S. 91; III S. 392. 1. Geltungsbereich der Vorschrift 3. Sondergerichtsbarkeit 2. Unwirksamkeit einer Zuständigkeits4. Festsetzung der Vollstreckungskosten abrede 1. Geltungsbereich der Vorschrift. Die Vorschrift hat ihr Vorbild in den Bestimmungen der §§ 164 Abs. 3, 146 Abs. 2, 194 letzter Halbsatz KO. Sie soll für die Fälle, in denen die Zivilprozeßordnung aus Anlaß der Zwangsvollstreckung Klagen bei dem Prozeßgericht erster Instanz vorsieht, mit Rücksicht auf das Vergleichsverfahren den entsprechenden Gerichtsstand schaffen. Der Geltungsbereich der Vorschrift umfaßt mithin nur Klagen des Gläubigers auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 731 ZPO, Klagen des Vergleichs- und Vollstreckungsschuldners, wie des Dritten, gegen den die Klausel gemäß §§ 727 ff. ZPO erteilt worden ist, durch welche die Forderung selbst betreffende Einwendungen geltend gemacht werden (§ 767 ZPO) und Klagen wegen Unzulässigkeit der Vollstreckungsklausel (§ 768 ZPO). Nicht dagegen umfaßt die Vorschrift des § 86 VglO die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) und die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO. — Vergleichsgericht (vgl. zur Zuständigkeit oben Anm. 40 bis 45 zu § 2 VglO) im Sinne des § 86 VglO ist das Amtsgericht, welches den Vergleich bestätigt hat. Soweit sich daraus ergibt, daß ein Gericht zuständig wäre, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, so ist dasjenige Amts- oder Landgericht zuständig, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, oder in Ermangelung eines solchen in der Bundesrepublik und West-Berlin, in dessen Bezirk er Vermögen hat (vgl. §§ 1, 4 Abs. 1 und 4, 24 ZustErgG). 2. Unwirksamkeit einer Zuständigkeitsabrede. Entgegen der weitergehenden Fassung des § 86 VglO ist ausschließlich, d. h. mit der Folge der Unwirksamkeit einer Zuständigkeitsabrede (§ 40 Abs. 2 ZPO) nur die örtliche, nicht aber auch die sachliche Zuständigkeit (zustimmend: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, Abs. 2 zu § 85 VglO, abweichend: V o g e l s - N ö l t e , Anm. S. 192 zu § 86 VglO). Für diese einschränkende Auslegung spricht, daß sich die Bestimmung des § 86 VglO in ihrem Wortlaut an die die Zuständigkeit für Konkursfeststellungsprozesse regelnde Vorschrift des § 146 Abs. 2 Satz 2 KO anlehnt, auf welche die des § 164 Abs. 3 KO verweist, und daß nach der erstgenannten konkursrechtlichen Vorschrift nur die örtliche, nicht aber auch die sachliche Zuständigkeit ausschließlich ist (vgl. J a e g e r W e b e r , Anm. 18, M e n t z e l - K u h n , Anm. 14, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 b zu § 146 KO). Das Bedürfnis, eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit zuzulassen, besteht insbesondere bei der Vollstreckungsgegenklage 67

§ § 86, 87 A r n 3, 41—

Auswirkung der Sperrfrist

(§ 767 ZPO), wenn der Vergleichsschuldner und der Vergleichsgarant die Vergleichsforderung in verschiedenem Umfange bestreiten (§§ 23, 71 GVG, § 38 ZPO). — Betrifft der titulierte Anspruch eine Handelssache im Sinne des § 95 GVG, so kann der Kläger — landgerichtliche Zuständigkeit vorausgesetzt — gemäß § 96 GVG Verhandlung des Rechtsstreits vor der Kammer für Handelssachen beantragen. Dieser Zuständigkeit steht nicht entgegen, daß die Klage aus § 767 ZPO ihrer rechtlichen Natur nach prozessuale Gestaltungsklage ist (vgl. RGZ 165, 374, BGHZ 22, 54), denn der Streitstoff wird sachlich bestimmt durch den titulierten Anspruch. 3. Sondergerichtsbarkeit. Regelt § 86 VglO nur die örtliche Zuständigkeit ausschließlich (vgl. oben Anm. 2), so wird eine für die bezeichneten Klagen (vgl. oben A r n 1) bestehende Sondergerichtsbarkeit nicht berührt, wie auch hier aus der entsprechenden konkursrechtlichen Vorschrift (§ 146 Abs. 5 KO) zu folgern ist. Bedeutung hat diese Zuständigkeit namentlich für die zur Kompetenz der Arbeitsgerichte gehörenden Ansprüche nach § 2 Nr. 1 und 2 ArbGG (vgl. zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für die Entscheidimg nach § 146 KO: BAG, KTS 1968, 177 = MDR 1968, 272). 4. Festsetzung der Vollstreckungskosten. Von der Frage, die die Bestimmung des § 83 Abs. 2 VglO für die Teilnahmekosten der Vergleichsgläubiger und der vergleichsbetroffenen Gläubiger (vgl. dazu oben Anm. 4 c und 12 zu § 83 VglO) dahin entschieden hat, daß diese Kosten, wenn der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) nicht ein anderes bestimmt, als erlassen gelten, ist die Frage der Vollstreckungskosten, wie sie nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) bei einer Vollstreckung aus § 85 VglO entstehen, zu unterscheiden. Die Vollstreckungskosten, d. h. die Kosten der Beitreibung der titulierten Vergleichsforderung, unterliegen auch dann nicht der Vorschrift des § 83 Abs. 2 VglO, wenn es sich um eine Vollstreckung im nach § 96 VglO fortgesetzten Verfahren handelt. Die Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem bestätigten Vergleich (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 VglO) fallen gemäß § 788 ZPO, soweit sie notwendig waren (§ 91 ZPO) dem Vollstreckungsschuldner, d. h. dem Vergleichsschuldner bzw. dem Rechtsnachfolger, gegen den die Vollstreckungsklausel umgeschrieben worden ist (vgl. §§ 727 ff. ZPO), zur Last. Diese Kosten sind mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch, d. h. der titulierten Vergleichsforderung beizutreiben. Ein besonderer Vollstreckungstitel ist für diese Kosten, z. B. die der Ausfertigung und Zustellung des Vollstreckungstitels, die des Gerichtsvollziehers und für die vor dem Vollstreckungsgericht entstandenen Kosten nicht erforderlich (vgl. R o s e n b e r g , § 182, V, L e n t - J a u e r n i g , § 9, Anhang, S c h ö n k e - B a u r , § 9, 3). Doch ist es dem Gläubiger nicht verwehrt, diese Kosten festsetzen zu lassen. Für diese Festsetzung ist nicht die Geschäftsstelle des nach § 86 VglO bestimmten Prozeßgerichts, sondern gemäß §§ 788, 103 Abs. 2 ZPO die des Vergleichsgerichts zuständig — vgl. für die entsprechende konkursrechtliche Frage, d. h. die der gesonderten Festsetzimg der Vollstreckungskosten bei einer Vollstreckung aus der Tabelleneintragung (§ 164 Abs. 2 KO): J a e g e r - W e b e r , Anm. 8 zu § 164 KO —. §87 Auswirkung der Sperrfrist (1) Hat ein Vergleichsgläubiger oder einer der im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubiger später als am dreißigsten Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, so wird mit der Bestätigung des Vergleichs die Sicherung unwirksam und ist das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. (2) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 findet Anwendung. 68

Auswirkung der Sperrfrist

§ 8 7

Materialien: Begr. I S. 32, 27. Ber. S. 13 I. Begr. II S. 81; III S. 392. A. Die Vorschrift I. E i n l e i t u n g 1. Zweck der Vorschrift 2. Abdingbarkeit der Vorschrift II. S a c h l i c h e r G e l t u n g s bereich 3. Die gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen den Tatbestandsmerkmalen des § 28 4. Engeres Anwendungsgebiet hinsichtlich der Deckungsakte III. D e r K r e i s d e r b e t r o f f e n e n G l ä u b i g er 5. Der personelle Anwendungsbereich 6. Die ausgeschlossenen Gläubiger B. Die gesetzliche Regelung I. A l l g e m e i n e s 7. Ihr Gegenstand. Unerledigte Vollstreckungsanträge 8. Eintritt der Rechtsfolge II. G e s t a l t u n g d e r U n w i r k samkeitsfolge 9. Sicherungen 10. Das zur Befriedigung Erlangte 11. Keine Rüdebeziehung der Unwirksamkeitsfolge C. Unwirksamwerden der Sicherungen I. W e s e n d e r U n w i r k s a m k e i t 12. Wegfall von Rechts wegen 13. Absolute Unwirksamkeit 14. Völlige Unwirksamkeit 15. Endgültige Unwirksamkeit II. E i n f l u ß a u f d a s Vollstreckungsverfahren 16. Wegfall der nur materiellrechtlichen Wirkungen 17. Einzelheiten III. R e c h t s b e h e l f e 18. Erinnerung nach § 766 ZPO 19. Widerspruchsklage nach § 771 ZPO IV. B u c h r e c h t e 20. Vorbemerkungen 21. Zwangs- und Arresthypotheken 22. Grundbuchberichtigung

V. D r i t t s c h u l d n e r . fragen 23. Drittschuldner 24. Kosten

Kosten-

D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten I. D e r R ü c k g e w ä h r a n s p r u c h 25. Natur des Rückgewähranspruchs 26. Zuständigkeit. Pfändung 27. Konkurs des Gläubigers 28. Ausschluß anderweitiger Ansprüche. Gläubigeranfechtung 29. Geltendmachung des Rückgewähranspruchs II. H a f t u n g s g r u n d s ä t z e 30. Inhalt des Anspruchs 31. Festlegung der Haftung nach den allgemeinen Vorschriften 32. Frühzeitigere Haftungsverschärfung? 33. Kein Bedürfnis nach vorzeitiger Haftungsverschärfung E. Stellung der Gläubiger nach Wegfall des Befriedigungszweckes I. W i e d e r a u f l e b e n d e r Forderungen 34. nur der Gläubigerforderung 35. mit Bestätigung des Vergleichs 36. nur im Umfang der Rückgewährpflicht 37. ohne Rücksicht auf den Forderungsnachlaß II. W e r t e r h ö h e n d e V e r w e n dungen des G l ä u b i g e r s 38. Umfang der zu berücksichtigenden Verwendungen 39. Nicht auf Geld gehende Rückgewährspflicht III. A u f r e c h e n b a r k e i t d e r Gläubigerforderung 40. Bis zur Vergleichsbestätigung keine Aufrechnungslage 41. Aufrechnung nur, soweit Vergleichsschranken nicht entgegenstehen 42. Aufrechenbarkeit für alle vergleichsbetroffenen Forderungen des Gläubigers 43. Treuhandvergleiche IV. Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t 44. Zurückbehaltungsrecht bürgerlich-rechtlicher Art 45. Zurückbehaltungsrecht auch für Vergleichsschuldner

69

§87 Anm. 1 — 3

Auswirkung der Sperrfrist

A. D i e V o r s c h r i f t I. Zweck und Abdingbarkeit 1. Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift will Sperrfristgläubiger, d. h. Gläubiger, die durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme innerhalb der mit dem 29. Tage vor der Stellung des Vergleichsantrags (§ 2 VglO) beginnenden Rückschlagsfrist § 28 Abs. 1 VglO) eine Zwangsdeckung aus dem Vermögen des Vergleichsschuldners erlangt haben, sofern sie ohne diese am Vergleichsverfahren beteiligt sind, nicht nur verfahrensrechtlich, sondern auch mit Bezug auf die Vergleichsfolgen den übrigen davon betroffenen Gläubigern gleichstellen. Deshalb bestimmt die Vorschrift, daß die Zwangsdeckungen mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) ihre materiellrechtliche Wirksamkeit verlieren. Dieser Verlust tritt von Rechts wegen ein. Die Vollstreckungsorgane haben, ohne daß es einer Mitwirkung der Gläubiger, zu deren Gunsten die Maßnahmen getroffen wurden, bedarf, die Vollstreckungsmaßnahmen von Amts wegen aufzuheben (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435). 2. Abdingbarkeit der Vorschrift. Die Vorschrift des § 87 VglO ist insofern keine zwingende Vorschrift, als im Vergleich bestimmt werden kann, daß ein davon betroffener Gläubiger oder eine bestimmte Gruppe von Gläubigern die erlangte Sicherung und Befriedigung behalten können. Es handelt sich bei einer solchen Abrede im Vergleich um eine ungleiche Behandlung der Gläubiger, die der Zustimmung der zurückgesetzten Gläubiger mit den Mehrheiten des § 8 Abs. 2 VglO bedarf (vgl. S a m o l e w i t z , KuT 1927, 131, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 87 VglO). Zu den zurückgesetzten Gläubigern im Sinne des § 8 Abs. 2 VglO gehören dabei nicht etwa nur die übrigen von der Rückschlagssperre des § 28 VglO erfaßten Gläubiger, denen gegenüber § 87 VglO weiter gilt, sondern alle Gläubiger, welche mit Bezug auf Erlaß und Stundung ihrer Forderungen den gleichen oder schlechteren Bedingungen unterliegen. Dazu gilt im einzelnen folgendes: Es ist davon auszugehen, daß die dem Sperrfristgläubiger mit dem Abbedingen des § 87 VglO verbleibende Zwangssicherheit nur f ü r die Vergleichsquote, nicht aber f ü r den zufolge des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) erlassenen Forderungsteil haftet, da der Gläubiger trotz der Freistellung von der Rückschlagssperre den Erlaßwirkungen des Vergleichs unterworfen bleibt. Dagegen unterliegt der Begünstigte, soweit eine Zwangssicherung entgegen der Bestimmung des § 87 VglO bestehen bleiben soll, nicht den Stundungswirkungen des Vergleichs, da diese sonst sein Recht auf Realisierung der Zwangssicherungen beeinträchtigen könnten. Die Besserstellung der durch die Freistellung von der Rückschlagssperre Begünstigten wird nicht etwa dadurch aufgehoben, daß die Erfüllung des Vergleichs an sich — gleich, in welcher Form — sichergestellt worden ist, denn diese Sicherstellung kommt auch den Begünstigten zugute. Demgemäß sind nur solche vereinzelte Gläubiger nicht zurückgesetzt im Sinne des § 8 Abs. 2 VglO, die selbst von der Rückschlagssperre freigestellt oder zufolge des Vergleichs besonders gesichert werden sollen (vgl. auch oben Anm. 23 zu § 8 VglO). — Besonders sinnfällig wird die Zurücksetzung der übrigen vom Vergleich betroffenen Gläubiger, wenn die von der Rückschlagssperre freigestellten Gläubiger bereits zu einem höheren Betrage Befriedigung erlangt haben, als die Gesamtvergleichsquote ausmacht, denn regelmäßig kann aus der Freistellungsabrede — Freistellung von § 87 VglO — nicht entnommen werden, daß eine Pflicht zur Rückgewähr des Mehrbetrages gleichwohl bestehen bleiben soll.

II. Sachlicher Geltungsbereich der Vorschrift 3. Die gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen den Tatbestandsmerkmalen des § 28 VglO. Für die Berechnung der Sperrfrist nimmt § 87 Abs. 2 VglO ausdrücklich Bezug auf die Bestimmung des § 28 Abs. 2 VglO. Es kann demgemäß f ü r den Beginn der Frist, f ü r den Vergleichsantrag (Voraussetzungen f ü r die Zulässigkeit eines Vergleichsverfahrens treten erst nach der Antragstellung ein — der Vergleichsantrag ist zunächst beim unzuständigen Gericht gestellt — der Vergleichsantrag 70

A. Die Vorschrift

§87 Anm. 4, 5

weist Mängel auf, f ü r deren Beseitigung eine Nachfrist gesetzt worden ist) und f ü r die Beendigung der Frist auf die Erläuterungen in den Anmerkungen 22 bis 24 zu § 28 VglO verwiesen werden. — Wie im Sinne des § 28 VglO, so liegt gleichermaßen im Sinne des § 87 VglO eine Zwangsvollstreckung auch in dem Vollzug eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung (§ 124 VglO) — vgl. oben Anm. 25 zu § 28 VglO. — Wie die Sperrwirkung des § 28 VglO unabhängig davon eintritt, ob der Gläubiger von einem Vergleichsgesuch oder von der Absicht des Schuldners, einen Vergleichsantrag zu stellen, Kenntnis hatte, so tritt auch das Unwirksamwerden der Zwangsdeckungen nach § 87 VglO ohne Rücksicht darauf ein, ob der Gläubiger bei dem Erwerb vom Lauf der Rückschlagssperrfrist Kenntnis hatte oder überhaupt haben konnte. Beide Vorschriften, § 28 und § 87 VglO, kennen keinen Schutz des guten Glaubens. — Besonderheiten f ü r das Nachlaßvergleichsverfahren werden in den Anm. 29 und 44 zu § 113 VglO, solche im Vergleichsverfahren der fortgesetzten Gütergemeinschaft in der Anm. 19 zu § 114 VglO behandelt werden. 4. Engeres Anwendungsgebiet hinsichtlich der Deckungsakte a) Während die Sperrfrist des § 28 VglO als ein „zeitliches Tatbestandsmoment f ü r das Unwirksamwerden oder Unwirksamsein einer Rechtshandlung" (so RGZ 131, 201) jedes durch einen Vollstreckungszugriff oder einen Arrestvollzug erlangte Pfändungspfandrecht der von der Vorschrift betroffenen Gläubiger (vgl. zu diesen oben Anm. 12 bis 18 zu § 28 VglO) dreißig Tage lang mit den Wirkungen der Rückschlagssperre bedroht, der Vollstreckungsgläubiger erst, wenn diese Zeit abgelaufen ist, ohne daß ein Vergleichsantrag (§ 2 VglO) gestellt wurde, eine durch § 28 VglO nicht mehr bedrohte Stellung aus dem Pfändungspfandrecht erlangt (vgl. W e b e r , KTS 1965, 124, V e r f a s s e r , KTS 1955, 114), kann sich f ü r die Bestimmung des § 87 VglO ein kleineres Anwendungsgebiet ergeben: Hebt das Vergleichsgericht bei noch nicht beendet gewesener Zwangsvollstreckung die Vollstreckungsmaßnahmen gemäß §§ 48 Abs. 2, 124 VglO auf, so werden damit die Zwangsdeckungen endgültig und ohne Rücksicht auf den späteren Ausgang des Vergleichsverfahrens unwirksam. Eine Anordnung aus §§ 48 Abs. 2, 124 VglO führt gewissermaßen zur Vorverlegung des Zeitpunktes der Vergleichsbestätigung bzw. der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (§§ 87, 104 VglO) — vgl. Begr. I, S. 27. b) Erstreckt sich das Vergleichsverfahren auch auf das ausländische Vermögen des Schuldners (vgl. dazu oben Anm. 61 zu § 2 VglO), so kann eine Zwangsvollstreckung im Ausland, soweit ihr nicht das ausländische Recht entgegensteht, noch während des Vergleichsverfahrens begonnen oder fortgesetzt werden, ohne daß die f ü r das Inland geltenden §§ 47, 48 VglO eingreifen (vgl. f ü r die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r - L e n t , Anm. 35, M e n t z e l - K u h n , Anm. 16 zu § 14 KO). Hier sind, da § 87 VglO nicht eingreift, die Grenzen der Anwendungsgebiete gleich, denn auch die Vorschrift des § 28 VglO greift nicht ein, soweit an sich bei Zwangsdeckungen im Ausland die Voraussetzungen vorliegen würden (vgl. oben Anm. 20 zu § 28 VglO).

III. Der Kreis der betroffenen Gläubiger 5. Der personelle Anwendungsbereich a) Wenn auch beide Vorschriften, die des § 28 Abs. 1 VglO und die des § 87 Abs. 1 VglO sich auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Vergleichsgläubigern erstrecken, so ist doch der Kreis der von beiden Vorschriften betroffenen Vergleichsgläubiger — abgesehen von dem Fall der Abdingung des § 87 VglO (vgl. dazu oben Anm. 2) — nicht völlig gleich: Vergleichsgläubiger, die nach dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) sofort und voll befriedigt werden sollen, können, wenn sie ihre Befriedigung während der Rückschlagssperrfrist erzwungen hatten, sinngemäß nicht nach § 87 Abs. 1 VglO rückgewährpflichtig sein. Wohl aber wird, da auch ihnen gegenüber der bestätigte Vergleich im übrigen wirkt (§§ 78, 82 VglO), ihre etwa noch bestehende Zwangssicherung unwirksam. 71

§87 Anm. 6, 7

Auswirkung der Sperrfrist

b) Während die Bestimmung des § 28 Abs. 1 VglO im Gegensatz zur entsprechenden Vorschrift des § 3 der Vergleichsordnung von 1927 ausdrücklich nur die Vergleichsgläubiger, nicht aber die ausgeschlossenen Gläubiger mit aufführt (vgl. dazu L u c a s , Anm. III, 2 und 3 zu § 3 der VglO von 1927), stellt die des § 87 Abs. 1 VglO hinsichtlich der Auswirkungen der Sperrfrist die im § 29 Nrn. 3 und 4 VglO bezeichneten Gläubiger den Vergleichsgläubigern gleich. Wenn ausgeschlossene Gläubiger in der Sperrfristvorschrift des § 28 Abs. 1 VglO nicht besonders aufgeführt worden sind, so weil das im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 47, 48, 54, 87 und 104 VglO entbehrlich erschien (vgl. Begr. II, S. 63, 64). 6. Die ausgeschlossenen Gläubiger a) Nicht als den Vergleichsforderungen gleichgestellt sind in der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO die seit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens laufenden Zinsen (§ 29 Nr. 1 VglO). Doch müssen sich die Auswirkungen der Rückschlagssperre auch auf die arrestatorische Sicherung künftig fällig werdender Zinsen, d. h. auf die der gesetzlichen und vertraglichen Zinsen, und zwar einschließlich der auf die Zeit nach der Vergleichsbestätigung entfallenden (vgl. § 83 Abs. 2 VglO), beziehen. Anderenfalls würden diese Zinsansprüche besser gestellt als der Hauptanspruch und die bis zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) aufgelaufenen Zinsen. Der Kreis der durch die Bestimmimg des § 87 Abs. 1 VglO betroffenen ausgeschlossenen Ansprüche ist mithin über den Wortlaut des Gesetzes hinaus sinngemäß auch auf die in der Vorschrift des § 29 Nr. 1 VglO genannten Ansprüche auszudehnen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 87 VglO). b) Die Teilnahmekosten (§ 29 Nr. 2 VglO) dagegen sind in der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO mit Recht nicht genannt worden (vgl. dazu Einzelheiten: Anm. 4 zu § 29 VglO). Vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens entstandene Kostenansprüche, wegen der in der Sperrfristzeit des § 28 VglO vollstreckt worden ist, werden, sofern es sich um Nebenansprüche einer Vergleichsforderung handelt (vgl. oben Anm. 52 zu § 25 VglO), in dieser Eigenschaft von den Auswirkungen der Sperrfrist nach § 87 Abs. 1 VglO erfaßt. c) Die Gläubiger der in § 29 Nrn. 3 und 4 VglO genannten Forderungen sind in unserer Bestimmung ausdrücklich in den Kreis der von den Auswirkungen der Rückschlagssperrfrist betroffenen Gläubiger aufgenommen worden. Nun unterliegen zwar die in der Nr. 3 des § 29 VglO genannten Geldstrafen den Wirkungen des Vergleichs nicht (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II zu § 83 VglO und oben Anm. 2 zu § 83 VglO). Daraus kann aber — entgegen der Vorauflage — nicht hergeleitet werden, es handele sich bei der Bezugnahme auf § 29 Nr. 3 VglO in unserer Bestimmung (§ 87 Abs. 1 VglO) um einen Redaktionsfehler. Zwar können diese Geldstrafenansprüche nach der Bestätigung des Vergleichs wieder unbeschränkt beigetrieben werden, die dadurch entstehenden Belastungen kann der Vergleichsschuldner jedoch durch Zahlung vermeiden. Daß er hierzu befähigt sein muß, war bereits bei der Frage der Erfüllbarkeit des Vergleichs (§ 18 Nr. 3 und 4 VglO) mit zu prüfen (vgl. oben Anm. 7 ff. zu § 18 VglO). B. D i e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g I. Allgemeines 7. Gegenstand der gesetzlichen Regelung — unerledigte Vollstreckungsanträge a) Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 VglO ordnet an, daß mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) die Deckungswirkung entfällt. Zugleich wird ausgesprochen, daß das durch eine Zwangsvollstreckung zur Befriedigung Erlangte wieder herauszugeben ist, wobei für den Umfang der Herausgabepflicht die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) maßgebend sein sollen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 87 VglO). — Nicht besonders geregelt wird die Frage der prozessualen Behandlung noch nicht beendeter Vollstreckungsverfahren. Wohl werden mit der Eröff72

B. Die gesetzliche Regelung

§87 Anm. 8, 9

nung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO, vgl. zum Zeitpunkt: BGHZ 50, 242 = BGH, KTS 1968, 241 = BB 1968, 890 = Betrieb 1968, 1395 = MDR 1968, 836 = NJW 1968, 2106) Zwangsvollstreckungen der der Rückschlagssperrfrist unterliegenden Gläubiger gemäß § 48 Abs. 1 VglO kraft Gesetzes einstweilen eingestellt (vgl. oben Anm. 3, 4, 6 zu §§ 47, 48 VglO). Mit dem Unwirksamwerden der Sicherung zufolge der Vergleichsbestätigung (§§ 78, 87 Abs. 1 VglO) entfällt das Pfändungspfandrecht (vgl. OLG Celle, KTS 1962, 112 = MDR 1962, 141, Entscheidung, ergangen zu der dem § 87 Abs. 1 VglO entsprechenden Vorschrift des § 104 Abs. 1 VglO), nicht aber ohne weiteres die öffentlich-rechtliche Pfandverstrickung (vgl. R o s e n b e r g , § 187, I, 4e, V e r f a s s e r , Handbuch, 1965, 166). Doch haben die Vollstreckungsorgane den von Rechts wegen mit der Vergleichsbestätigung eingetretenen Verlust des Pfändungspfandrechts zu beachten und, ohne daß es einer Mitwirkung der Gläubiger, zu deren Gunsten die Maßnahmen getroffen wurden, bedarf, die Vollstreckungsmaßnahmen von Amts wegen aufzuheben (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435 = LM, Nr. 15 zu § 767 ZPO, Erkenntnis, ergangen zu der dem § 87 Abs. 1 VglO entsprechenden Vorschrift des § 104 Abs. 1 VglO). Dem steht nicht entgegen, daß der Gerichtsvollzieher die Aufhebung dem vollstreckenden Gläubiger gemäß § 89 Abs. 5 GVGA zuvor anzukündigen hat. b) Die im Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) noch nicht erledigten Vollstreckungsanträge (vgl. zu „Vollstreckungsanträgen": M a g e r , MDR 1959, 262, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 160) der der Rückschlagssperre unterliegenden Gläubiger, d. h. solche Vollstreckungsanträge, die noch zu keinerlei Deckung dieser Gläubiger geführt haben, unterliegen der Vorschrift des § 48 Abs. 1 VglO. Die Zwangsvollstreckung bleibt anhängig, ist jedoch kraft Gesetzes einstweilen eingestellt (vgl. oben Anm. 28 zu §§ 47, 48 VglO). Ein solcher Vollstrekkungsantrag darf nicht etwa wegen der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) abgelehnt werden, er bleibt bestehen (vgl. oben Anm. 21 zu §§ 47, 48 VglO). Nach der Vergleichsbestätigung jedodi (§ 78 VglO) ist ein solcher noch unerledigter Vergleichsantrag als nunmehr unzulässig (§ 87 Abs. 1 VglO) zurückzuweisen, falls er nicht zurückgenommen wird (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 87 VglO). 8. Eintritt der Rechtsfolge. Die Deckungswirkung entfällt kraft Gesetzes mit der Vergleichsbestätigung. Diese ist Voraussetzung und bestimmt auch den Zeitpunkt des Eintritts. Wird der von den Gläubigern angenommene Vergleich nicht im Vergleichstermin, sondern in einem gemäß § 78 Abs. 3 VglO bestimmten besonderen Termin bestätigt oder auf Beschwerde (vgl. § 80 Abs. 2 VglO) vom Landgericht bestätigt (vgl. Anm. 8 zu § 80 VglO), so sind diese Zeitpunkte maßgebend f ü r den Wegfall der Zwangsdeckung. Ohne Bedeutung ist, ob das Vergleichsverfahren mit dem Bestätigungsbeschluß aufgehoben (§§ 90 ff. VglO) oder fortgesetzt wird (§ 96 VglO). II. Gestaltung der Unwirksamkeitsfolge 9. Sicherungen a) Nur die im Wege der Zwangsvollstreckung während der Sperrfrist des § 28 VglO erlangten Sicherungen, nicht aber freiwillig gewährte Sicherungen werden von der Vorschrift des § 87 Abs. 1 VglO erfafit. Auch solche Sicherungen, die zur Abwendimg der Zwangsvollstreckung gewährt werden, etwa die Bestellung einer Hypothek oder eines Pfandrechts, bleiben unberührt. Dies auch dann, wenn diese Rechte nach dem Beginn einer Zwangsvollstreckung zur Abwendimg deren weiteren Durchführung bestellt wurden (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 87 VglO und Anm. 2 zu § 28 VglO und oben Anm. 3 zu § 28 VglO). b) Zwangssicherungen (vgl. zu diesen oben Anm. 27 und 28 zu § 28 VglO), die der Rückschlagssperre unterliegen, werden mit der Vergleichsbestätigung „unwirksam" (§ 87 Abs. 1 VglO). Es entfällt damit nicht nur der Sicherungszweck. Es entfallen darüber hinaus auch die materiell-rechtlichen Wirkungen, die der Zwangszugriff f ü r den vollstreckenden Gläubiger, wenn auch bedroht (vgl. dazu oben Anm. 4 73

§87 Anm. 10

Auswirkung der Sperrfrist

zu § 87 VglO) durch §§ 28, 87, 104 VglO zunächst erlangt hat (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 87 VglO). Der Gläubiger verliert z. B. sein zufolge der Zwangssicherung entstandenes Absonderungsrecht (vgl. dazu oben Anm. 37 zu § 28 VglO). Der Rechtsverlust tritt kraft Gesetzes ein, wird mithin nicht etwa durch Erfüllung eines Rückgewährschuldverhältnisses vollzogen. Ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch entsteht vielmehr überhaupt nicht (vgl. LG Zwickau, LZ 1930, 278, Nr. 1). Dagegen ist — im obigen Sinne — von einer dinglichen Wirkung der Rückschlagssperre gegenüber den Sicherungen zu sprechen. 10. Das zur Befriedigung Erlangte a) Zwangsbefriedigungen, die durch die Auswirkungen der Sperrfrist nach § 87 Abs. 1 VglO erfaßt werden sollen, sind Voll- oder Teilbefriedigungen, die durch den Erwerb von nach dem Vollstreckungstitel geschuldeten Leistungen eingetreten sind. Dieser Erwerb tritt — je nach der Art der Vollstreckung — durch recht unterschiedliche Momente des Vollstreckungsverfahrens ein: Vollstreckt der Gläubiger in das bewegliche Vermögen des Schuldners, so gilt zwar die Empfangnahme des Versteigerungserlöses durch den Gerichtsvollzieher nach § 819 ZPO als Zahlung von Seiten des Schuldners, sofern diesem nicht nachgelassen ist, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden. Der an den Gerichtsvollzieher gezahlte Erlös unterliegt kraft des Grundsatzes der Surrogation an Stelle der gepfändeten Sache der Verstrickung. Das Pfändungspfandrecht des Gläubigers setzt sich, soweit ihm der Erlös gebührt, an diesem fort. Erst mit der Auszahlung des Erlöses an den Gläubiger erwirbt dieser Eigentum an dem Gelde und die Vollstreckung ist beendet (vgl. S c h ö n k e - B a u r, § 27, III und IV, L e n t - J a u e r n i g, § 18, III, B und C, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 168). — Vollstreckt der Gläubiger in das unbewegliche Vermögen des Schuldners, so vollzieht sich der Eigentumserwerb an dem Gelde zufolge der Planausführung (§§ 105, 115, 117 ZVG) kraft staatlichen Hoheitsaktes (vgl. RGZ 156, 395, Z e l l e r , Anm. 7 zu § 117 ZVG). — Vollstreckt der Gläubiger einen Anspruch auf Herausgabe (§§ 883 ff. ZPO), so liegt eine der Rückschlagssperre des § 87 Abs. 1 VglO unterfallende Befriedigung bereits in der Übergabe der weggenommenen Sache an den Gläubiger, ohne daß es auf den Eigentumserwerb ankommt (vgl. R o s e n b e r g , § 207, II, 1, L e n t - J a u e r n i g, § 26, II, K i e s o w, Anm. 21 zu § 3 VglO von 1927). — Ist der Vergleichsschuldner verurteilt, eine Willenserklärung abzugeben, so wird der Zwang dazu durch eine gesetzliche Fiktion ersetzt: Die Willenserklärung gilt als abgegeben, sobald das Urteil bzw. im schiedsgerichtlichen Verfahren der Beschluß Rechtskraft erlangt haben (§§ 894 Abs. 1 Satz 1, 1042, 1042a Abs. 1 ZPO). Soll die Willenserklärung einer Eintragung im Grundbuch, Schiffs-, Schiffsbauregister, Register f ü r Pfandrechte an Luftfahrzeugen dienen, so gilt mit dem Erlaß eines vorläufig vollstreckbaren Urteils eine Vormerkung als bewilligt (§ 895 ZPO, § 99 Abs. 1 LRG und f ü r Schwimmdocks Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Ges. über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 4. 12. 1968 — BGBl. I S. 1295). Dabei handelt es sich im Falle der Fiktion nach § 894 ZPO um eine Zwangsbefriedigung und im Falle des § 895 ZPO, § 99 Abs. 1 LRG um eine Zwangssicherung, die beide — sofern die Voraussetzungen im übrigen vorliegen, der Rückschlagssperre des § 87 Abs. 1 VglO unterfallen (vgl. auch V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 256 f.). Eine Zwangsbefriedigung liegt schlieBlich auch in der gemäß § 825 ZPO angeordneten Zwangsfiberweisung, wobei jedoch zum Eigentumserwerb der hoheitsrechtliche Ausspruch des Vollstreckungsgerichts allein nicht genügt, vielmehr auch ein nach außen erkennbarer Übertragungsakt hinzutreten muß (vgl. S c h ö n k e B a u r, § 27, III, 3 a, L e n t - J a u e r n i g , §18, V). Bis zur Besitzübertragung ist im Falle des § 825 ZPO die Zwangsvollstreckung auch bei Rechtskraft des die Überweisung aussprechenden Beschlusses noch nicht beendet (vgl. RGZ 126, 23, V e r f a s s e r , Handbuch 1965,172). b) Mit der Vergleichsbestätigung entfällt hinsichtlich des den Auswirkungen der Rückschlagssperrfrist unterliegenden durch Zwangsbefriedigung Erlangten der 74

C. Unwirksamwerden der Sicherungen

§87 A r n 12, 13

Befriedigungszweck, nicht aber die materielle Wirkung des Deckungsaktes. Das Erlangte ist nicht mehr als Leistung auf den im Schuldtitel angegebenen Anspruch anzusehen. Der Erwerb war und ist materiell-rechtlich wirksam, jedoch nunmehr als der Rückschlagssperre unterfallend ohne Rechtsgrund. Das zur Befriedigung Erlangte ist „nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben". Damit ist auf die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB verwiesen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 zu § 87 VglO). Die Herausgabe gestaltet sich unterschiedlich, je nachdem, ob der den Folgen des § 87 Abs. 1 VglO ausgesetzte Gläubiger Geld aus dem Versteigerungserlös, eine bewegliche Sache, ein Recht, Eigentum an einem der Liegenschaftsvollstreckung unterliegenden Gegenstand oder ein Recht an einem solchen Gegenstand im Wege der Zwangsvollstreckung zu Befriedigungszwecken erlangt hat (vgl. oben zu a dieser Anm.). — Im Gegensatz zur Sicherung (Zwangssicherung), auf die die Rückschlagssperre in dem in der Anmerkung 9 a entwickelten Sinne dinglich wirkt, kann hier, bei dem zur Befriedigung Erlangten von einer nur obligatorischen Wirkung gesprochen werden. Diese weniger weitreichende Folge der Sperrfrist erklärt sich aus Rücksichten auf die Verkehrssicherheit (vgl. dazu z. B. für den zahlenden Drittschuldner unten Anm. 23, zum Erwerb kraft guten Glaubens oben Anm. 32 zu § 28 VglO und unten Anm. 30). 11. Keine Rüchbeziehung der Unwirksamkeitsfolge. Die Auswirkungen der Sperrfrist (§ 87 Abs. 1 VglO) sind weder bei den Sicherungen, noch bei Befriedigungen auf den Zeitpunkt der Vornahme des Deckungsgeschäftes zurückzubeziehen. Die Bestimmung legt ausdrücklich fest: „so wird mit der Bestätigung des Vergleichs die Sicherung unwirksam . . .". Der Zeitpunkt ist mit dem der Verkündung bzw. Zustellung des Beschlusses aus § 78 VglO verbunden (vgl. dazu oben Anm. 8). Dem steht nicht entgegen, daß, soweit der Gläubiger zur Herausgabe verpflichtet ist, die eigene Forderung als Vergleichsforderung mit rückwirkender Kraft wieder auflebt (vgl. RGZ 131, 202).

C. U n w i r k s a m w e r d e n d e r S i c h e r u n g e n I. Wesen der Unwirksamkeit 12. Wegfall von Rechts wegen. Das Unwirksamwerden der Sicherung mit der Vergleichsbestätigung bedeutet, daß die zunächst zugunsten des Gläubigers eingetretene materielle Wirkung des Deckungsaktes von selbst entfällt. Der Gläubiger hat keine Sicherung mehr. Die Unwirksamkeit tritt kraft Gesetzes ein (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 87 VglO), jedoch nicht rückwirkend (vgl. oben Anm. 11). 13. Die Unwirksamkeit ist absolut a) Die Unwirksamkeit der Sicherungen, die den Auswirkungen der Sperrfrist unterliegen, tritt auch dann ein, wenn der bestätigte Vergleich ohne den Wegfall der Sicherungen erfüllbar ist. Der Wegfall bleibt auch dann bestehen, wenn der Vergleich später nicht erfüllt wird. Das Gesetz stellt allein auf die Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) als Voraussetzung für die Rechtsfolge ab. Die Unwirksamkeit besteht deshalb nicht nur zugunsten der Vergleichsgläubiger, da die Sicherungen frei werden für die Erfüllung des Vergleichs, die Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO gewissermaßen zugunsten der Vergleichsgläubiger eine dem Vergleichsverfahren unbekannte Konkursanfechtung (§§ 29 ff. KO) ersetzt (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 87 VglO). Die Unwirksamkeit wirkt darüber hinaus auch zugunsten der vom Vergleich nicht betroffenen Gläubiger, insbesondere auch der Neugläubiger. Es kann sich jedermann auf die Unwirksamkeit berufen. Sie wirkt nicht relativ, sondern absolut. Die Vollstreckungsorgane müssen sie von Amts wegen berücksichtigen (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435 = LM, Nr. 15 zu § 767 ZPO). 75

§87

Auswirkung der Sperrfrist

Anm. 14 — 16

b) Auch der Rechtsnachfolger des Vergleichsgläubigers muß die Unwirksamkeit der den Auswirkungen der Sperrfrist unterliegenden Sicherungen gegen sich gelten lassen. Dies gilt namentlich auch für den rechtsgeschäftlichen Erwerber einer durch Zwangshypothek gesicherten Forderung, sofern die Sicherung in der Sperrfristzeit des § 28 VglO erworben wurde (vgl. §§ 866, 932 ZPO, in Verbindung mit § 1185 Abs. 2 BGB). Redlichkeit kann den Erwerber nicht schützen, denn er bleibt als Rechtsnachfolger vergleichsbetroffen (vgl. oben Anm. 46 zu § 25 VglO) und damit der Rückschlagssperre unterworfen. 14. Völlige Unwirksamkeit der Sicherung. Der der Rückschlagssperre unterworfene Gläubiger behält die Sicherung auch nicht etwa in Höhe einer fälligen Vergleichsquote oder Vergleichsrate (vgl. RG, KuT 1929, 42, Entscheidung zur Geschäftsauf sieht). Es besteht für den Gläubiger, da die Sicherungen von selbst kraft Gesetzes entfallen, keine Möglichkeit der Aufrechnung oder Zurückbehaltung, wie diese bei der Zurückgewährung des bei der Befriedigung Erlangten bestehen (vgl. LG Zwickau, LZ 1930, 278). Die Bestimmung des § 87 VglO unterscheidet nicht zwischen der Bestätigung eines Erlaß- oder Stundungsvergleichs. Die Unwirksamkeit tritt auch dann ein, wenn es sich um einen reinen Stundungsvergleich handelt. — Eine gegenständliche Beschränkung der Sperrwirkung tritt jedoch ein, wenn der Gläubiger wegen eines Teilbetrages vor und wegen eines weiteren Betrages nach dem Beginn der Frist aus § 28 VglO eine Zwangssicherung erlangt hat. Nur die erste Zwangssicherimg hat gegenüber den Wirkungen des § 87 Abs. 1 VglO Bestand (vgl. oben Anm. 13 zu § 28 VglO). 15. Endgültige Unwirksamkeit. Die Unwirksamkeit hängt nicht davon ab, ob der Vergleich nach der Bestätigung erfüllt wird (vgl. oben Anm. 13). Auch ein Wegfall der Vergleichsschranken nach §§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO führt nicht dazu, daß die Unwirksamkeit entfällt. Die Bestandswirkungen des Vergleichs dauern fort (vgl. oben Anm. 15 zu § 9 VglO). Hieran ändert sich auch nichts, wenn es nach der Bestätigung des Vergleichs zu einem Konkursverfahren kommt, die Bestimmung des § 104 VglO keine Anwendung findet (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 104 VglO), es sich lediglich um die Fortdauer der Wirkungen aus § 87 VglO handelt (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 62 zu § 30 KO). — Vgl. auch unten Anm. 29 zu § 104 VglO. II. Einfluß auf das Vollstreckungsverfahren 16. Wegfall nur der materiell-rechtlichen Wirkungen a) Um welche Art der Zwangsvollstreckung es sich auch handeln mag, um eine solche in bewegliche Sachen, um eine Liegenschaftsvollstreckung oder um eine solche in Geldforderungen, in Sachforderungen oder in andere Vermögensrechte, zu unterscheiden ist zwischen den materiell-rechtlichen Wirkungen und der öffentlich-rechtlichen Verstrickimg, die als hoheitlicher Akt strafrechtlich geschützt wird. Zum Wesen des bei der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen entstehenden Pfändungspfandrechts, insbesondere zu den Voraussetzungen seines Entstehens und zu den Grundlagen der weiteren Vollstreckung (privatrechtliche Theorie, öffentlich-rechtliche Theorie, gemischt-privat-öffentlichrechtliche Theorie) ist hier zu verweisen auf die Darstellungen von: L e n t J a u e r n i g , § 16, III, L ü k e , AcP 153, 547, R o s e n b e r g , § 190, II, S c h ö n k e B a u r, § 25, II, V e r f a s s e r, Handbuch 1965, 144 ff. b) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO erklärt nur die durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme erlangten Sicherungen, nicht auch die öffentlich-rechtliche Verstrickung mit der Vergleichsbestätigung für unwirksam. Diese Unwirksamkeit tritt kraft Gesetzes ein. Nicht aber ist das Vollstreckungsverfahren als kraft Gesetzes aufgehoben anzusehen. Doch haben die Vollstreckungsorgane die Unwirksamkeit der materiell-rechtlichen Wirkungen als ein Vollstreckungshindernis von Amts wegen zu beachten (vgl. OLG Celle, KTS 1962, 112 = MDR 1962, 141, Er76

C. Unwirksamwerden der Sicherungen

§87 Anm. 17

kenntnis zu der dem § 87 Abs. 1 VglO entsprechenden Bestimmung des § 104 Abs. 1 VglO). 17. Im einzelnen gilt folgendes: a) Der Gerichtsvollzieher hat, sobald er von der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO), etwa durch Vorlage einer Beschlußausfertigung, Kenntnis erhält, die Vollstreckungsmaßnahmen von Amts wegen aufzuheben, z. B. Pfandsiegel zu entfernen. Einer Mitwirkung des Gläubigers bedarf es nicht (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435). Dem steht nicht entgegen, daß dem Gerichtsvollzieher aufgegeben ist (vgl. § 89 Abs. 5 GVGA), den Gläubiger von der bevorstehenden Aufhebung der Vollstreckung zu unterrichten vgl. hierzu B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 87 VglO. — War der Erlös ans einer vom Gerichtsvollzieher durchgeführten Versteigerung (§ 817 ZPO) im Hinblick auf die Einstellung der Vollstreckung zufolge der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 48 Abs. 1 VglO) hinterlegt worden (vgl. dazu oben Anmerkimg 30 zu § 48 VglO), so ist der Betrag nunmehr mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) im Hinblick auf die Auswirkungen der Sperrfrist dem Vergleichs- und Vollstreckungsschuldner auszuhändigen. — War die versteigerte Sache (§ 817 ZPO) mehrfach gepfändet, unterlag jedoch nur einer der Gläubiger der Sperrfrist (§ 28 VglO), so hatte der Gerichtsvollzieher nur den auf diesen Gläubiger entfallenden Erlös mit Rücksicht auf die Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 48 Abs. 1 VglO) zu hinterlegen. Im übrigen war der Versteigerungserlös gemäß der Reihenfolge der Pfändungen auszuzahlen (§ 804 Abs. 3 ZPO), bei gleichzeitiger Pfändung nach dem Verhältnis der Forderungen zu verteilen (§ 827 Abs. 1 bis 3 ZPO). — War ein Verteilungsverfahren (§8 872 ff. ZPO) einzuleiten, so hat das Verteilungsgericht (§ 873 ZPO und dazu § 20 Nr. 17 RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I Seite 2065) im Hinblick auf die Hinterlegung für einen der Sperrfrist des § 28 VglO unterliegenden Gläubiger (aus § 48 Abs. 1 VglO) die Auswirkung der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) nach § 87 Abs. 1 VglO gleichfalls von Amts wegen zu beachten. b) Das Vollstreckungsgericht hat einen innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO dem Drittschuldner zugestellten (§ 829 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO), von einem der Rückschlagssperrfrist des § 87 Abs. 1 VglO unterliegenden Gläubiger erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, der lediglich eine Uberweisung der Forderung zur Einziehung ausgesprochen hat (§§ 835 Abs. 1, 836 Abs. 1 ZPO), mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) von Amts wegen aufzuheben. Bei einer Überweisung der Forderung an Zahlungs Statt (§ 835 Abs. 2 ZPO) dagegen ist der Gläubiger, soweit die Forderimg besteht, als befriedigt anzusehen (vgl. zu den Einzelheiten: V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 187 f.), so daß die Bestimmung des § 48 Abs. 1 VglO nicht eingreifen kann und hinsichtlich der Herausgabepflicht aus § 87 Abs. 1 VglO die zur Rückübertragung verbleibt. c) Ebenso sind Liegenschaftsvollstreckungsverfahren, eine Zwangsversteigerung und eine Zwangsverwaltung aufzuheben, falls sie von einem der Sperrfrist des § 28 VglO unterliegenden Gläubiger betrieben werden (vgl. dazu oben Anm. 28 zu § 28 VglO). Mit der Aufhebung (§§ 29,161 Abs. 4, 162, 171a ZVG) sind Grundbuchamt bzw. Registergericht um Löschung des Beschlagnahmevermerks zu ersuchen (§§ 34, 161 Abs. 4 ZVG). War die Zwangsversteigerung im Zeitpunkt des Bekanntwerdens der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) bereits geschlossen (§ 73 Abs. 2 ZVG), so hat der Beschluß des Zwangsversteigerungsgerichts auf Versagung des Zuschlags zu lauten (§ 33 ZVG). War der Zuschlag in diesem Zeitpunkt bereits erteilt (§§ 89, 90 ZVG), so kann eine Zuschlagsbeschwerde nicht etwa damit begründet weden, es greife § 87 Abs. 1 VglO ein, denn damit würde eine „neue Tatsache" vorgetragen, auf die — abweichend von § 570 ZPO — eine Zuschlagsbeschwerde nach § 100 ZVG nicht gestützt werden kann (vgl. BGHZ 44, 138 = BGH, MDR 1965, 899 = NJW 1965, 2107 = Rpfleger 1965, 302, ebenso: D a s s l e r - S c h i f f h a u e r , 77

§87 Anm. 18

Auswirkung der Sperrfrist

Anm. 1 zu § 100 ZVG, a. A. KG, NJW 1957, 1240 mit zustimmender Anm. L e n t, gegen das KG: M o h r b u t t e r - L e y e r s e d e r , NJW 1958, 370).

III. Rechtsbehelfe 18. Erinnerung nach § 766 ZPO a) Weigert sich das Vollstreckungsorgan, z. B. der Gerichtsvollzieher, die Pfändung aufzuheben, so ist die Erinnerung (§ 766 ZPO) gegen die mit dem Bestätigungsbeschluß (§ 78 VglO) unzulässig gewordene Zwangsvollstreckungsmaßnahme (§ 87 Abs. 1 VglO) gegeben (vgl. dazu: BGH, KTS 1960, 16 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anmerkung III, 1, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 722). Sie richtet sich nicht gegen den im Vollstreckungstitel festgestellten materiellen Anspruch des Gläubigers, sondern dagegen, daß eine Vollstreckungsmaßnahme aufrechterhalten bleibt, die als der Rückschlagssperre unterliegend mit der Bestätigung des Vergleichs sich nunmehr als ein formaler Vollstreckungsverstoß darstellt. Das Institut der Rückschlagssperrfrist (§§ 28, 87 VglO) vermeidet hinsichtlich des Eintritts der Krise — entgegen den Bestimmungen des Konkursanfechtungsrechts — jede Beweisschwierigkeit, indem die Bestimmung des § 28 Abs. 1 VglO einen Anfangsstichpunkt festlegt, von dem aus in jedem Falle der Beginn der Sperrfrist zu berechnen ist, wobei nach § 28 Abs. 2 VglO der Tag der Stellung des Vergleichsantrags (§ 2 VglO) nicht mitzählt. Damit ist hinsichtlich der Zeitfrage ein Streit über den Kreis der von der Rückschlagssperre betroffenen Gläubiger so gut wie ausgeschlossen (vgl. W e b e r , KTS 1965,134). Weigert sieb der Rechtspfleger des Vollstreckungsgerichts, einen von ihm erlassenen Pfändungs- und Uberweisungsbeschluß (vgl. dazu oben Anm. 17 b) oder eine Liegenschaftsvollstreckung (vgl. dazu oben Anm. 17 c) aufzuheben — zur funktionellen Zuständigkeit des Rechtspflegers vgl.: § 3 Abs. 1 i und § 20, Nr. 17 RpflG vom 5. 11. 1965 (BGBl. I S. 2065) —, so ist die Erinnerung nach § 11 RpflG gegeben. Die Entscheidung über die Erinnerung (§ 766 ZPO) trifft der Vollstreckungsrichter (vgl. § 20, Nr. 17, Abs. 2 a RpflG vom 5. 11. 1969 — BGBl. I S. 2065). Sie ergeht durch Beschluß und ist nach freigestellter mündlicher Verhandlung (vgl. § 764 Abs. 3 ZPO) zu verkünden, sonst zuzustellen (§ 329 ZPO). Hebt der Beschluß eine vom Gerichtsvollzieher getroffene Vollstreckungsmaßnahme als der Rückschlagssperrfrist des § 87 Abs. 1 VglO unterliegend auf, so hat dieser die Entstrickung vorzunehmen. Hierzu genügt es, daß die nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO vorgelegte Entscheidung vollstreckbar ist (vgl. § 112 Abs. 2 a GVGA). Das Vollstrekkungsgericht kann den Gerichtsvollzieher auch anweisen, eine bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahme aufzuheben (§ 766 Abs. 2 ZPO), ihm auch aufgeben, den mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 48 Abs. 1 VglO hinterlegten Erlös (vgl. dazu oben Anm. 30 zu § 48 VglO) zufolge der Auswirkung der Sperrfrist mit der Vergleichsbestätigung (§§ 78, 87 Abs. 1 VglO) nunmehr dem Vergleichs- und Vollstrekkungsschuldner auszuhändigen. Das Vollstreckungsgericht kann, wenn es die Zwangsvollstreckung als der Rückschlagssperrfrist (§ 87 Abs. 1 VglO) unterfallend für unzulässig erklärt, die Vollziehung dieser Entscheidung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (§§ 793, 577 Abs. 2 ZPO) oder bis zur anderweiten Anordnung des Beschwerdegerichts aussetzen (vgl. KG, MDR 1966, 515 = DGVZ 1966, 103, L e n t - J a u e r n i g , § 11, II, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 78). Eine solche Anordnung, f ü r die zwar im Gesetz eine ausdrückliche Grundlage fehlt (§ 572 ZPO), ist insbesondere dann geboten, wenn es zwar nicht zweifelhaft ist, daß die Vollstreckung innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO vorgenommen wurde, es jedoch zwischen dem Gläubiger und dem Vergleichsschuldner streitig ist, ob die Forderung, derentwegen vollstreckt worden ist, eine Vergleichsforderung oder aber eine gemäß § 26 VglO nicht beteiligte For78

C. Unwirksamwerden der Sicherungen

§87 Anm. 18

derung ist. Unterbleibt die Anordnung über die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses des Vollstreckungsgerichts, so kann der Gläubiger, wenn die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts vom Beschwerdegericht (§ 793 ZPO) aufgehoben wird, seine alte Vollstreckungsstellung nicht wieder erwerben (vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1957, 354, OLG Stuttgart, Rpfleger 1961, 21, OLG Celle, Rpfleger 1962, 282, KG, MDR 1966, 515). b) Die Entscheidung über die Erinnerung (§ 766 ZPO) ist zwar der formellen und auch der materiellen Rechtskraft fähig. Ist eine Erinnerung z. B. gegen die Weigerung des Gerichtsvollziehers, eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme im Hinblick auf die Auswirkungen der Rückschlagssperre (§ 87 Abs. 1 VglO) aufzuheben, zurückgewiesen, so kann sie nach der Rechtskraft der Entscheidung nur auf Grund veränderter Verhältnisse wiederholt werden (vgl. R o s e n b e r g , § 183, II, 4, S c h ö n k e - B a u r , § 41, III, 6, L e n t - J a u e r n i g , § 11, III, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 78). Wird die Erinnerung mit derselben Begründung wiederholt, so ist sie unzulässig (LG Berlin, JW 1935, 149, LG Stuttgart, ZZP 69, 452). Abgesehen davon, daß die Frage der materiellen Rechtskraft nicht völlig unbestritten ist (vgl. J. B l o m e y e r , Erinnerungsbefugnis Dritter in der Mobiliarzwangsvollstreckung 1966, 111 f.), eignet sich das Beschlußverfahren nicht recht dazu, festzustellen, ob die in dem Titel festgestellte Forderung, aus dem innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO vollstreckt worden ist, gemäß § 87 Abs. 1 VglO den Auswirkungen der Sperrfrist unterfällt. Wenn auch, wie oben (Anm. 18 a) ausgeführt worden ist, hinsichtlich der Zeitfrage (Vollstreckung innerhalb der Sperrfrist) eine sichere Feststellung möglich ist (vgl. W e b e r , KTS 1965, 134), so ist doch die Frage der Betroffenheit der Forderung, d. h. die Frage, ob es sich um eine Vergleichsforderung oder um eine der nach § 29 Nrn. 1, 3 und 4 VglO ausgeschlossenen Ansprüche (vgl. dazu oben Anm. 5 und 6 zu § 87 VglO) oder vielmehr um eine nicht am Vergleichsverfahren teilnehmende Forderung (§ 26 VglO) handelt, in tatsächlicher Hinsicht schwieriger zu entscheiden, da dem Vergleichsverfahren ein ausgeprägtes Forderungsprüfungsverfahren, wie es in allen Einzelheiten das Konkursverfahren kennt (§§ 139 ff. KO) und wie es Grundlage f ü r das konkursrechtliche Zwangsvergleichsverfahren ist (§§ 173 ff., 184, 190 KO), unbekannt ist (vgl. dazu oben Anm. 8 a zu § 82 VglO). So ist denn auch im Vergleichsverfahren der Streit um das Betroffensein des einzelnen Gläubigers vom bestätigten Vergleich (§§ 78, 82 Abs. 1 VglO), soweit erforderlich, im Prozeßwege auszutragen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 5 zu § 82 VglO, S c h ö n k e - B a u r , § 75, 1). c) Neben dem Erinnerungsverfahren (§ 766 ZPO) kann aber eine Vollstrekkungsgegenklage (§ 767 ZPO) nicht erhoben werden. Für sie würde das Rechtsschutzinteresse fehlen. Zudem handelt es sich bei der Frage des Betroffenseins aus § 87 Abs. 1 VglO nicht um Einwendungen, die sich gegen den vollstreckbaren Anspruch selbst richten, nicht um die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem Titel, wie diese mit der Klage aus § 767 ZPO geltend zu machen ist, sondern um die Unzulässigkeit einer einzelnen Vollstreckungsmaßnahme (vgl. BGH, NJW 1960, 2286 = MDR 1961, 32 = ZZP 74, 222), die sich im Hinblick auf § 87 Abs. 1 VglO mit der Vergleichsbestätigung ergibt (vgl. BGH, KTS 1960, 16 = MDR 1960, 222 = NJW 1960, 435). Die in der Vorauflage vom Begründer dieses Werkes vertretene Auffassung, es sei neben der Erinnerung (§ 766 ZPO) die Vollstreckungsgegenklage, und zwar wegen zeitweiliger Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem vorliegenden Titel gegeben, ist mithin aufzugeben. — Dennoch bleibt das rechtliche Bedürfnis, das Prozeßgericht anrufen zu können, wenn es sich darum handelt, festzustellen, ob die aus dem Titel innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO vollstreckte Forderung zu den betroffenen Forderungen (§ 87 Abs. 1 VglO) oder zu den am Vergleichsverfahren nicht teilnehmenden Forderungen gehört. Zwar fehlt f ü r eine Klage auf Feststellung der Unzulässigkeit des Zwangsvollstreckungsaktes regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis, denn diese Unzulässigkeit soll ja gerade im Erinnerungsverfahren (§ 766 ZPO) festgestellt werden (vgl. S c h ö n k e - B a u r , § 41, 79

§87

Auswirkung der Sperrfrist

Anm. 19, 20

IV). Nicht aber kann das Rechtsschutzbedürfnis einer Feststellungsklage abgesprochen werden, die sich darauf beschränkt, durch das Prozeßgericht feststellen zu lassen, ob die Forderung Vergleichsforderung bzw. ausgeschlossene Forderung im Sinne des § 29 Nrn. 1, 3, 4 VglO ist oder vielmehr nicht am Vergleichsverfahren teilnimmt (§ 26 VglO). An sich stellt sich die Frage der Betroffenheit im Hinblick auf § 48 Abs. 1 VglO bereits mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO). Wird die hierauf, d. h. die auf die Frage der Beteiligung, beschränkte Feststellungsklage bereits in diesem Verfahrensabschnitt erhoben, so dient ihr Ergebnis dem im Zeitpunkt des § 78 VglO mit Rücksicht auf die Auswirkungen der Rückschlagssperrfrist (§ 87 Abs. 1 VglO) anhängig werdenden Erinnerungsverfahren (§ 766 ZPO). — Zum Streit über das Betroffensein vgl. weiter oben Anm. 8 zu § 82 VglO. 19. Widerspruchsklage nach § 771 ZPO a) Das Vergleichsverfahren wird — sei es als Gesamtvergleichsverfahren, sei es als Sondervergleichsverfahren — nur über das Vermögen des Schuldners eröffnet (§§ 3 Abs. 2, Nr. 2, 17 Nr. 4, 18 Nr. 3, 20, 110 Abs. 1 Satz 1 VglO). Die Sperrvorschrift des § 28 VglO bezieht sich nur auf Zwangszugriffe in das Vermögen des Vergleichsschuldners (vgl. oben Anm. 31 zu § 28 VglO). Der sachliche Geltungsbereich unserer Vorschrift, der des § 87 VglO, entspricht dem des § 28 VglO (vgl. oben Anm. 3 und 4 zu § 87 VglO). Die Vorschrift des § 87 VglO will Sperrfristgläubiger, die innerhalb der mit dem 29. Tage vor der Stellung des Vergleichsantrags (§ 2 VglO) beginnenden Rückschlagsfrist (§ 28 Abs. 1 VglO) eine Zwangsdeckung aus dem Vermögen des Vergleichsschuldners erlangt haben, mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) in bezug auf die Vergleichsfolgen den übrigen davon betroffenen Gläubigern gleichstellen und bestimmt deshalb, daß die Zwangsdekkungen aus dem Schuldnervermögen ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit verlieren. Dies schließt jedoch nicht aus, daß ein Dritter Widerspruchsklage erhoben hat mit der Behauptung, ihm stände an den Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zu (§ 771 ZPO). b) Die Unwirksamkeit der Sicherimg, wie sie mit der Vergleichsbestätigung aus § 87 Abs. 1 VglO folgt, begründet für den Interventionskläger kein die Veräußerung hinderndes Recht, mag audi die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, da die Zwangsvollstreckung sich gegen den Vergleichsschuldner richtet, außer Frage stehen (vgl. RGZ 122, 86). Werden die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen jedoch aufgehoben (vgl. dazu oben Anm. 17 zu § 87 VglO), so ist dies nicht ohne Einfluß auf den Interventionsprozeß, denn das Rechtsschutzbedürfnis für eine Widerspruchsklage (§ 771 ZPO) fällt fort, sobald die Zwangsvollstreckung in den betreffenden Zugriffsgegenstand beendet ist. Es besteht kein Raum mehr für einen Urteilsspruch, diese Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 93). Der Widerspruchskläger muß daher, will er nicht Sachabweisung gewärtigen, nunmehr seinen Klagantrag auf die Kosten beschränken (vgl. RGZ 122, 86). 20. Vormerkungen

IV. Buchrechte

a) Für die der Rückschlagssperre (§ 87 Abs. 1 VglO) unterliegenden Vormerkungen, mögen sie im Zwangswege über §§ 938, 941 ZPO oder auf Grund der gesetzlichen Fiktion eines vorläufig vollstreckbaren Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 895 ZPO) als Zwangssicherungen eingetragen worden sein, ergeben sich in bezug auf die Eintragung und die Rückschlagssperrfrist folgende Unterschiede: Handelt es sich um eine Zwangssicherung, die auf Grund der §§ 938, 941 ff. ZPO eingetragen worden ist, so unterliegt der Gläubiger den Wirkungen des § 87 Abs. 1 VglO auch dann, wenn der Antrag auf Eintragung der Vormerkung bereits vor dem Beginn der Sperrfrist des § 28 VglO beim Grundbuchamt (Registergericht) 80

C. Unwirksamwerden der Sicherungen

§87 Anm. 21

eingegangen war, dem Antrage jedoch erst innerhalb der Frist entsprochen wurde (vgl. BayObLG, MDR 1954, 746 = NJW 1955, 144, entschieden für eine Arresthypothek, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 28 VglO und oben Anm. 38 zu § 28 VglO). Bei der Zwangsbefriedigung (§ 894 ZPO) und der Zwangssicherung (§ 895 ZPO) handelt es sich um gesetzliche Fiktionswirkungen. Die Vollstreckungswirkungen werden bereits durch den richterlichen Akt, der in dem Urteil auf die Klage, eine Willenserklärung abzugeben, bzw. in der Vollstreckbarkeitserklärung eines auf eine entsprechende Schiedsgerichtsklage ergangenen Schiedsspruchs (§§ 1039, 1042 a Abs. 1 Satz 1 ZPO) ergeht, ausgelöst. Die Rückschlagssperre wirkt, wenn der Eintritt der Fiktionswirkung innerhalb der Frist des § 28 VglO liegt (vgl. oben Anm. 30 zu § 28 VglO). Das vorläufig vollstreckbare Urteil (§ 895 ZPO) wird nicht etwa durch Ausübung eines Zwangs (etwa nach § 888 ZPO) vollstreckt. Es ersetzt vielmehr eine Willenserklärung, so daß die Eintragung im Grundbuche (Register) auf Antrag des Gläubigers geschieht, der hierzu die entsprechenden Erklärungen des Schuldners durch Vorlage einer Ausfertigung des vorläufig vollstreckbaren Urteils nachweist (vgl. F u r t n e r, JZ 1964, 19 f.). Die Eintragung selbst ist keine Zwangsvollstreckung mehr, da die Vormerkung als bewilligt gilt (§ 19 GBO) — vgl. M e i k e l - I m h o f - R i e d e l , Anm. 46 zu § 19 GBO. b) Mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) erlöschen nicht nur die durch Eintragung bereits erworbenen Vormerkungen, sondern verlieren auch die zufolge des § 895 ZPO fingierten Bewilligungen sowie die die Eintragung anordnenden einstweiligen Verfügungen ohne weiteres ihre Kraft (§ 87 Abs. 1 VglO) — vgl. L u c a s , Anm. III b zu § 3 VglO und Anm. II und IV zu § 70 VglO von 1927, M ü l l e r , KTS 1955, 92. — Audi wenn der Titel — vorläufig vollstreckbares Urteil — noch nicht formell aufgehoben worden ist, kann es doch mit Eintritt der Wirkungen aus § 87 Abs. 1 VglO zu keinem Erwerb der Vormerkung mehr kommen. 21. Zwangs- und Arresthypotheken a) Sicherungen, die ein der Rückschlagssperrfrist (§ 28 VglO) unterliegender Gläubiger in der Form von Zwangs- oder Arresthypotheken (§§ 866, 932 ZPO) oder von Sicherungshypotheken, die bei der Vollstreckung in den Anspruch auf Herausgabe von eingetragenen Schiffen und Liegenschaften gemäß §§ 847a Abs. 2 Satz 2, 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO kraft Gesetzes entstehen (vgl. dazu Einzelheiten: R o s e n b e r g , § 194, S c h ö n k e - B a u r , § 29, II, 2, L e n t - J a u e r n i g , § 20, II, 2, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 216 bis 221), erworben hat, werden mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) nach § 87 Abs. 1 VglO kraft Gesetzes unwirksam. Mit dem Eintritt der Unwirksamkeit, d. h. mit der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO) werden das Grundbuch, Schiffs- und Schiffsbauregister unrichtig. Entsprechendes gilt für das kraft Gesetzes entstandene Registerpfandrecht am Luftfahrzeug, wenn gemäß § 99 Abs. 1 LRG, § 847a ZPO innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO von einem dieser Bestimmung unterliegenden Gläubiger vollstreckt worden ist (vgl. dazu V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 219). Die Wirkungen treten auch gegenüber einem Rechtsnachfolger des Gläubigers ein (vgl. oben Anmerkung 13 b zu § 87 VglO). b) Die dem Grundbuchrecht unterliegenden Zwangs- und Arresthypotheken stehen in entsprechender Anwendung des § 868 ZPO dem Eigentümer zu. Nicht etwa erlöschen diese Hypotheken, denn sie waren wirksam bestellt. Der Wegfall der Sicherung (§ 87 Abs. 1 VglO) hat keine rückwirkende Kraft (vgl. oben Anm. 11). Nur dem Gläubiger wird die Sicherung entzogen, wenn dieser zu den Betroffenen im Sinne der §§ 28, 87 VglO gehört. Rechte des Schuldners aber werden nicht berührt (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 1 zu § 87 VglO, M ü l l e r , KTS 1955, 92). — Keine Eigentümergrundschulden aber entstehen im Falle der mit § 87 Abs. 1 VglO entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 868 ZPO bei den im Wege der Zwangsvollstreckung in ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk im Schiffs- oder Schiffsbauregister eingetragenen 81

§87 Anm. 22, 23

• Auswirkung der Sperrfrist

Schiffshypotheken, da diese gemäß § 870a Abs. 3 ZPO erlöschen (vgl. R o s e n b e r g , § 206, III, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 296). — Entsprechendes gilt f ü r die im Wege der Zwangsvollstreckung in ein im Bau befindliches oder fertiggestelltes Schwimmdock eingetragenen Zwangshypotheken (vgl. Art. 1, 2 und 3 des Änderungsgesetzes vom 4. 12. 1968 zum SchiffsRG und der SchiffsRegO — BGBl. I Seite 1295). 22. Grundbuchberichtigung. Zur Berichtigung des Grundbuchs, die nicht von Amts wegen geschieht, da kein Fall des § 53 Abs. 1 Satz 1 BGO vorliegt (vgl. M e i k e l - I m h o f - R i e d e l , Anm. 33 zu § 53 GBO und Vorbem. 136 zu § 13 GBO), ist ein Antrag des Grundstückseigentümers und Vergleichsschuldners beim Grundbuchamt erforderlich (§ 13 GBO). Der dazu notwendige Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 GBO) ist wie folgt zu führen: Der Beginn der Sperrfrist des § 28 VglO folgt aus dem Eingang des Vergleichsantrags (§ 2 VglO), der sich aus dem Beschluß über die Bestellung des vorläufigen Verwalters ( § 1 1 VglO) ergibt. Damit steht der Fristbeginn in jedem Falle fest, mag auch der Vergleichsantrag zunächst bei einem unzuständigen Gericht gestellt worden sein, mag er fehlerhaft oder mag er unvollständig gewesen sein, so daß eine Nachfrist aus § 10 VglO zu setzen war (vgl. W e b e r , KTS 1965, 134 und oben Anm. 2 zu § 28 VglO). Daß die erlangte Sicherung in die Sperrfristzeit fiel, ergibt, wenn der Beginn dieser Frist nachgewiesen worden ist, das Grundbuch selbst (Berechnung der Frist nach § 28 Abs. 2 VglO, dazu oben Anm. 22 und 24 zu § 28 VglO). Ebenso ergibt das Grundbuch, daß es sich um eine aus dem Vermögen des Vergleicfasschuldners gewährte Zwangsdeckung handelt (vgl. oben Anm. 27, 28 zu § 28 VglO). Es bleibt nachzuweisen (§ 22 GBO), daß es sich um eine Zwangsdeckung eines der Rückschlagssperrfrist des § 87 Abs. 1 VglO unterliegenden Gläubigers handelt (vgl. zum personellen Anwendungsbereich oben Anm. 5 zu § 87 VglO). Dieser Nachweis ist zu führen durch den der Eintragung zugrunde liegenden Schuldtitel, der sich in beglaubigter Abschrift bei den Grundakten befindet, durch einen Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis (§ 67 Abs. 3 VglO), ggf. den Vermerk aus § 71 Abs. 4 Satz 1 VglO (vgl. dazu M ü l l e r , KTS 1955, 92). — Gelingt dem Vergleichsschuldner und Grundstückseigentümer dieser Nachweis im Sinne des § 22 GBO nicht, so bleibt die Bewilligung des eingetragenen Gläubigers nach § 29 GBO erforderlich, die unter Hinweis auf die Auswirkungen der Rückschlagssperrfrist (§ 87 Abs. 1 VglO) notfalls im Klagewege erzwungen werden muß (Anspruch aus § 894 BGB) — vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anmerkung III, 1 zu § 87 VglO. Die der Bestimmung des § 870a Abs. 3 ZPO unterliegenden Schiffshypotheken sind im Schiffs- und Schiffsbauregister zu löschen, da die Entstehung von Eigentümergrundschulden hier ausgeschlossen ist. Solange die Löschung nicht bewirkt worden ist, kann der Vergleichsschuldner die Eigentümerbefugnis des § 57 Abs. 3 SchiffsRG an Stelle der nicht in das Schiffssachenrecht übernommenen Schiffseigentümergrundschuld ausnutzen.

23.

Drittschuldner

V. Drittschuldner, Kostenfragen

a) Ist die Überweisung einer gepfändeten Forderung an Zahlungs Statt ausgesprochen (§ 835 Abs. 2 ZPO), so hat sie die Wirkung einer Abtretung. Die Forderung geht auf den Gläubiger über. Soweit die Forderung besteht, gilt der Gläubiger wegen seines Anspruchs gegen den Schuldner als befriedigt. Dies auch dann, wenn der Drittschuldner sich als zahlungsunfähig erweist. Der Gläubiger trägt mithin bei der Überweisung an Zahlungs Statt das volle Risiko der Bonität, nicht aber das der Verität (vgl. R o s e n b e r g , § 193, III, 1, S c h ö n k e - B a u r , § 28, VI, 2, L e n t - J a u e r n i g, § 19, VI, 1). Mit Rücksicht auf die Befriedigungswirkung kann die Bestimmung des § 48 Abs. 1 VglO nicht eingreifen, die Überweisung wird auch nicht etwa mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) aus § 87 Abs. 1 VglO 82

C. Unwirksamwerden der Sicherungen

§87 Anm. 23

unwirksam. Wohl aber trifft den Gläubiger, sofern die Voraussetzungen im übrigen vorliegen, die Pflicht der Rückübertragung nach Bereicherungsgrundsätzen (vgl. unten Anm. 30). Der Drittschuldner hat an den Schuldner (den Vergleichsschuldner) nur die bei Rückübertragung noch ausstehende Leistung zu bewirken. Er wird auch nach der Rückübertragung der Forderung an den Vergleichsschuldner durch Leistungen an den Überweisungsgläubiger frei, es sei denn, daß ihm die Rückübertragung bei der Leistung bekannt war (§ 407 BGB), was der Vergleichsschuldner zu beweisen hat. Ein Kennenmüssen, d. h. die Kenntnisnahme von der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) und von der damit gegebenen Rückübertragungspflicht des der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO unterliegenden Gläubigers reicht nicht aus. Der Schuldner wird nur dann nicht befreit, wenn ihm bei der Leistimg die Rückübertragung positiv bekannt war. b) Ist dagegen die Uberweisung lediglich zur Einziehung ausgesprochen (§§ 835 Abs. 1, 836 Abs. 1 ZPO), ist der Vergleichsschuldner Inhaber der Forderung geblieben, so liegt nur eine Sicherung vor. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß berechtigt den Drittschuldner, auch wenn die Bestimmungen der §§ 47, 48 Abs. 1 VglO hier eingreifen, weiterhin mit befreiender Wirkung an den Gläubiger zu zahlen. Erst mit einer Anordnung aus § 48 Abs. 1 VglO über die Beschränkung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses kann sich der Drittschuldner nicht mehr auf die Vorschrift des § 836 Abs. 2 ZPO berufen und ist im Hinblick auf das Fortbestehen der Pfandverstrickung gehalten, an Gläubiger und Schuldner gemeinschaftlich zu zahlen oder zu hinterlegen (§ 1281 BGB) — vgl. dazu RGZ 128, 83. — Mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) entfällt die Sicherung gemäß § 87 Abs. 1 VglO von Rechts wegen. Doch braucht der Drittschuldner das Unwirksamwerden der Pfändung und Überweisung erst dann gegen sich gelten zu lassen, wenn ihm dies, d. h. das Unwirksamwerden, bekannt geworden ist. Vor erlangter Kenntnis gilt weiterhin f ü r die befreiende Wirkung der Leistung die Bestimmung des § 836 Abs. 2 ZPO. — Bei Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gemäß § 48 Abs. 2 VglO entfällt mit der Kenntnis dieser Anordnung das Recht aus § 836 Abs. 2 ZPO, mit befreiender Wirkung an den Gläubiger leisten zu können, bereits vor der dem Drittschuldner bekannt gewordenen Wirkung aus § 87 Abs. 1 VglO. Während mithin (vgl. oben zu a) bei einer Überweisung an Zahlungs Statt (§ 835 Abs. 2 ZPO) die Kenntnis der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) und die der Rechtsfolgen aus der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO, solange keine Rückübertragung geschehen und dem Drittschuldner bekannt geworden ist, ohne Einfluß auf die befreiende Wirkung von Zahlungen an den Gläubiger bleiben (§ 407 BGB), tritt bei einer Uberweisung nur zur Einziehung (§§ 835 Abs. 1, 836 Abs. 1 ZPO) eine Wirkung aus § 87 Abs. 1 VglO bereits mit der Kenntnis des Unwirksamwerdens der Sicherung auch f ü r die Leistungsberechtigung des Drittschuldners ein (§ 836 Abs. 2 ZPO), wobei es ohne Bedeutung ist, in welcher Weise der Drittschuldner von den Auswirkungen der Rückschlagssperrfrist (§ 87 Abs. 1 VglO), d. h. vom Unwirksamwerden der Sicherung Kenntnis erhielt. — Unberührt bleibt die Verpflichtung des Vollstreckungsgläubigers, das wirksam Empfangene gemäß § 87 Abs. 1 VglO als ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) dem Schuldner (und Vergleichsschuldner) zurückzugewähren (vgl. dazu unten Anm. 25). c) Geht der Pfändung und Überweisung eine Vorpfändung (§ 845 ZPO) voraus, so wirkt diese von der Zustellung an den Drittschuldner ab wie eine Arrestpfändung (§ 930 ZPO), sofern die Pfändung der Forderung binnen drei Wochen nachfolgt (§ 845 Abs. 2 ZPO). Der rechtzeitig nachfolgende gerichtliche Pfändungsbeschluß (§ 829 ZPO) wirkt rechtsbestätigend. Die Rechtsbestätigung aber ist den Auswirkungen der Rückschlagssperre (§ 87 Abs. 1 VglO) ausgesetzt, wenn zwar die Pfändungsankündigung vor, der gerichtliche Pfändungs- und Überweisungsbeschluß jedoch erst nach dem Beginn der Sperrfrist des § 28 VglO dem Drittschuldner zugestellt wurde. Die Zwangssicherheit ist als nach dem Beginn der 83

§87 Anm. 24, 25

Auswirkung der Sperrfrist

Sperrfrist erlangt anzusehen (vgl. RGZ 151, 265, OLG Düsseldorf, KTS 1960, 190, R o s e n b e r g , § 193, II, 3, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 28 VglO und oben Anm. 43 zu § 28 VglO). — Für die Stellung des Drittschuldners gelten mithin auch hier die oben zu a) und b) dargelegten Rechtssätze. 24. Die Kosten. Mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) gelten nach § 83 Abs. 2 VglO auch die Kosten der gemäß § 87 Abs. 1 VglO unwirksam gewordenen Zwangsdeckungen als erlassen, falls nicht der Vergleich etwas anderes bestimmt. Ohne Bedeutung ist es, ob der Vollstreckungsantrag (vgl. dazu M a g e r , MDR 1959, 262 f., V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 160) vor oder innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO gestellt wurde. — Nicht hierher gehören die Kosten eines Erkenntnisverfahrens. Hinsichtlich der Einzelheiten ist hierzu auf die Anm. 5 bis 8 zu § 49 VglO zu verweisen. Dies gilt auch f ü r die Kosten eines bei der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO noch anhängigen, durch Wegfall der Sicherung (§ 87 Abs. 1 VglO) in der Hauptsache erledigten Widerspruchsverfahrens (§§ 924 ff. ZPO). Nicht etwa fallen, wie das OLG Köln, JW 1929, 1688 meint, dem Gläubiger die Kosten des Arrestprozesses aus § 87 Abs. 1 VglO zur Last. Die Sicherungen entfallen zwar mit Eintritt der Wirkungen der Rückschlagssperre, d. h. mit der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses (§ 78 VglO), jedoch nicht mit rückwirkender Kraft (vgl. dazu oben Anm. 11).

D. H e r a u s g a b e d e s z u r B e f r i e d i g u n g I. Der Rückgewähranspruch

Erlangten

25. Natur des Rückgewähranspruchs a) Jede durch eine Zwangsvollstreckung oder durch einen Arrestvollzug (vgl. § 124 VglO) erlangte Sicherung, die ein den Auswirkungen der §§ 28, 87 VglO unterliegender Gläubiger erwirkt hat, ist dreißig Tage von den Wirkungen der Rückschlagssperre bedroht, wenn der Vollstreckungsschuldner innerhalb dieses Zeitraums einen Vergleichsantrag (§ 2 VglO) stellt, auf diesen Antrag hin das Vergleichsverfahren eröffnet und ein Vergleichsvorschlag bestätigt wird (§ 87 VglO) oder beim Scheitern des Vergleichsversuchs die Bestimmung des § 104 VglO eingreift (vgl. W e b e r , KTS 1965, 124). Während Zwangsdeckungen, die dem § 87 Abs. 1 VglO unterliegen, mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) ihre materiellrechtliche Wirksamkeit verlieren, dieser Verlust von Rechts wegen eintritt, entfällt im Falle der Befriedigung des Gläubigers nicht auch die materielle Wirkung des Rechtserwerbs von selbst (vgl. oben Anm. 10). b) Der Anspruch auf Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten (§ 87 Abs. 1 VglO) stellt sieb als Bereictaerungsanspruch wegen Wegfalls des Rechtsgrundes dar (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB, conditio ob causam finitam). Zwar ist nicht der Anspruch des Gläubigers aus dem Vollstreckungstitel, möglicherweise einem rechtskräftigen Urteil entfallen, wohl aber mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) das Recht des Gläubigers auf Befriedigung durch eine Vollstreckung, die (vgl. oben zu a) von Beginn an bedroht war durch die Rückschlagssperrwirkungen und f ü r die die Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO eine Rückgewährpflicht schafft (vgl. L u c a s , Anmerkung I I I b zu § 70 der VglO von 1927 und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 87 VglO). Wenn die Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO besagt, daß das „zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben" ist, so wird damit keineswegs nur der Umfang der Herausgabepflicht festgelegt. Die Form der Bezugnahme auf die Bestimmungen der §§ 812 ff. BGB erleichtert technisch die Gesetzesfassung und schließt Zweifel über den Inhalt der Erstattungspflicht aus: Das Institut der Rückscblagssperre (§§ 28, 87 VglO) ersetzt zwar die im Vergleichsverfahren nicht anwendbare Konkursanfechtung, begründet jedoch keinen Verschaffungsanspruch, wie er sich im Konkursrecht nach § 37 Abs. 1 KO ergibt, der seiner rechtlichen Natur auch im Falle der Begrenzung (§ 37 Abs. 2 KO) kein Bereicherungsanspruch ist (vgl. BGHZ

84

D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten

§ 87 Anm. 26, 27

41, 98 [103] = BGH, KTS 1964, 230 [233] = NJW 1964, 1319 [1321] = BB 1964, 584 = WM, Teil IV, 1964, 318, M e n t z e l - K u h n , Anm. 34, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 12 zu § 37 KO). 26. Zuständigkeit, Pfändung a) Der sieb aus der Bestimmung des § 87 Abs. 1 VglO ergebende Bereidierungsansprach steht dem Vergleicfasschuldner zu, denn auf seine Kosten hat der vollstreckende Gläubiger Befriedigung erlangt (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Hat der Vergleichsverwalter gemäß § 57 Abs. 2 VglO die Kassenführung übernommen, so folgt daraus kein Recht zur Prozeßführung oder Zwangsvollstreckung f ü r den Vergleichsschuldner (vgl. oben Anm. 37 zu § 57 VglO). Beim Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) dagegen gehört der Anspruch aus § 87 Abs. 1 VglO, auch wenn er beim Vergleichsabschluß übersehen worden ist, mit zum Treugut, so daB der Treuhänder — gleich um welche Form eines Treuhandvertrages es sich handelt (vgl. dazu oben Anm. 10 zu § 3 VglO) — verfügungsberechtigt ist (vgl. B e n d i x, S. 158). b) Die dem Vollstreckungsverbot (§§ 47, 48 VglO) unterliegenden Gläubiger (vgl. oben Anm. 3 bis 5 zu §§ 47, 48 VglO) können den Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners aus § 87 Abs. 1 VglO erst nach der Aufhebung des Vergleichsverfahrens (§§ 90 ff. VglO) oder im Nachverfahren (§ 96 Abs. 3 VglO) pfänden und sich überweisen lassen. Die übrigen Gläubiger, Nichtvergleichsgläubiger und Neugläubiger, können in den Bereicfaerungs ansprach bereits vorher vollstrecken. Zwar entsteht die Pflicht zur Rückgewähr (§ 87 Abs. 1 VglO) erst mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), jedoch ist der Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners auch als kfinftige Forderung pfändbar, da ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Drittschuldner, d. h. dem Gläubiger, der innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO vollstreckt hat, besteht, aus dem der bestimmt genug bezeichnete oder doch hinreichend bestimmbare Anspruch mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) erwächst. Damit liegen die Voraussetzungen f ü r die Pfändung des Bereicherungsanspruchs als eines künftigen Anspruchs vor (vgl. RGZ 135, 140 und 149, 19). Der Pfändungsbeschluß (§ 829 ZPO) kann demnach bereits vor der Vergleichsbestätigung so gefaßt werden, daß nicht nur der Gläubiger, der Vergleichsschuldner und der Drittschuldner, d. h. der zur Rückgewähr verpflichtete Sperrfrist-Gläubiger, sondern auch sonstige Gläubiger des Schuldners (Vergleichsschuldners), die gleichfalls pfänden wollen, erkennen können, welche Forderung gepfändet worden ist (vgl. BGHZ 13, 42, BAG, BB 1962, 999 = NJW 1962, 1933 = Rpfleger 1963, 46, OLG Köln, MDR 1970, 150). Die Pfändung ergreift den Rückgewähranspruch des § 87 Abs. 1 VglO in seinem jeweiligen Inhalt und Umfang. Doch muß sieb der Pfändungspfandgläubiger, soweit die Forderang des rückgewährpflichtigen Gläubigers (des Drittschuldners) als Vergleichsforderung mit rückwirkender Kraft wiederauflebt (vgl. dazu RGZ 131, 202, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 87 VglO und unten Anm. 40 ff.), eine Aufrechnung mit derselben in gleicher Weise gefallen lassen, wie der Schuldner (und Vergleichsschuldner) — §§ 1257, 1275 BGB. Dieser Aufrechnung steht die Bestimmung des § 392 BGB nicht entgegen, da der Schuldner des Rückgewähranspruchs aus § 87 Abs. 1 VglO die Vergleichsforderung mit rückwirkender K r a f t zurückerlangt (Einzelheiten zur Aufrechnimg vgl. unten Anm. 40 ff.). 27. Konkurs des Gläubigers a) Hat der den Wirkungen der Rückschlagssperre (§ 28 VglO) unterliegende Gläubiger die Deckung vor der Eröffnung des Konkursverfahrens Uber sein Vermögen (§ 108 KO) erlangt, so bildet der Herausgabeanspruch als Bereicherungsanspruch (§ 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB) auch dann eine Konkursforderung nach § 3 KO, wenn der Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) nach der Konkurseröffnung liegt. Das Rückgewährschuldverhältnis aus § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB ist im Hinblick auf Vollstreckung innerhalb der Sperrfrist des § 28 85

§87 Anm. 28

Auswirkung der Sperrfrist

VglO und die Deckung vor Konkurseröffnung als bereits zur Zeit der Konkurseröffnung begründet anzusehen, mag sich daraus auch erst zufolge der erst nach diesem Zeitpunkt liegenden Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), also nach Konkurseröffnung der Bereicherungsanspruch ergeben (vgl. dazu: M e n t z e l - K u h n , Anm. 11 zu § 3 KO, L e i t f a d e n f ü r V e r g l e i c h s - u n d K o n k u r s v e r w a l t e r , 1969, 119). b) Ist die Deckung aus einer den Wirkungen der Rückschlagssperre unterliegenden Vollstreckung (§ 28 VglO) unmittelbar in die Konkursmasse, d. h. in das bei der Eröffnung des Konkursverfahrens vorhandene Vermögen des vollstreckenden Gläubigers und Gemeinschuldners gelangt, so handelt es sich bei dem Bereicherungsanspruch aus § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB um einen Anspruch aus rechtloser Bereicherung der Masse nach § 59 Nr. 3 KO. Eine solche Masseschuld nach § 59 Nr. 3 KO liegt jedoch dann nicht vor, wenn über das Vermögen des den Wirkungen der Rückschlagssperre (§ 28 VglO) unterliegenden Vollstreckungsgläubigers zunächst das Vergleichsverfahren eröffnet worden war (§ 20 VglO), der spätere Konkursverwalter in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter (§11 VglO) nach Erlaß von Verfügungsbeschränkungen (§§ 12, 58 ff. VglO) den dem vollstreckenden Gläubiger (und zweiten Vergleichsschuldner) zustehenden Betrag z. B. vom Gerichtsvollzieher in Empfang nahm (§§ 817 ff. ZPO) und dieser später der Konkursmasse zugeflossen ist. Es wird damit dann lediglich eine Konkursforderung (§ 3 KO) begründet (vgl. BGHZ 23, 317 = BGH, KTS 1957, 87 = BB 1957, 273 = WM, Teil IV, 1957, 397, V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 515). 28. Ausschluß anderweiter Ansprüche, Gläubigeranfeehtung a) Dem Vergleichsschuldner steht gegen den gemäß § 87 Abs. 1 VglO rückgewährpflichtigen Gläubiger nur der Bereicherungsansprudi zu. Dieser kann sich zwar verschärfen (vgl. unten Anm. 31), ausgeschlossen aber ist neben dem gesetzlichen Rückgewähranspruch oder ein an seine Stelle tretend ein Anspruch aus unerlaubter Handlung aus § 823 Abs. 2 BGB. Die Rückschlagssperrvorschrift (§ 28 VglO) ist kein Verbotsgesetz, bedroht nur die Wirksamkeit der von ihr erfaßten Zwangsdeckungen. Dies unabhängig davon, ob dem Gläubiger beim Vollstreckungsantrag (vgl. zu diesem M a g e r , MDR 1959, 262, V e r f a s s e r , Handbuch, 1965, 160) bekannt war, daß der Schuldner sich in einer finanziellen und wirtschaftlichen Lage befindet, die ihn zwingt, einen Vergleichsantrag (§ 2 VglO) zu stellen (vgl. oben Anm. 2 und 25). — Nicht berfihrt durch den Bereicherungsanspruch (§ 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB) wird bei einer Vollstreckung innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO der sich aus der Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO ergebende Gefährdungsanspruch des Vergleichsschuldners, der voraussetzt, daß das vorläufig vollstreckbare Urteil, aus dem vollstreckt worden ist, aufgehoben oder abgeändert wurde und auf Schadensersatz geht (vgl. Einzelheiten: S c h ö n k e - B a u r , § 13 V, V e r f a s s e r , Handbuch, 1965, 36 f.). — Nicht berührt durch den Anspruch des Vergleichsschuldners aus § 87 Abs. 1 VglO wird ferner der sich aus der Bestimmung des § 717 Abs. 3 ZPO ergebende Anspruch, wenn ein in vermögensrechtlichen Streitigkeiten kontradiktorisch ergangenes vorläufig vollstreckbares Urteil eines Oberlandesgerichts auf Revision hin aufgehoben oder abgeändert wird. Der dem Vergleichsschuldner (Vollstreckungsschuldner) aus § 717 Abs. 3 ZPO gegen den Vollstreckungsgläubiger zustehende Bereicherungsanspruch geht auf Erstattung des von ihm auf Grund des Urteils Gezahlten und Geleisteten, mithin auch des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung freiwillig Geleisteten (vgl. KG, JW 1936, 2413), woraus sich ein Unterschied zum Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners aus § 87 Abs. 1 VglO ergibt (vgl. dazu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 zu § 28 VglO und oben Anm. 25 zu § 28 VglO, sowie Anm. 3 und 4 zu § 87 VglO). b) Bei der Gläubigeranfechtung (§§ 3, 3a AnfG) ist zu unterscheiden: Ist die der Rückschlagssperre unterliegende Forderung, nicht etwa nur ihre Deckung, selbst anfechtbar, so bleibt die Gläubigeranfechtung weiterhin zulässig. Nur ist sie w ä h 86

D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten

g 87 Anm. 29, 30

rend des Vergleichsverfahrens den Vergleichsgläubigern im Hinblick auf die Bestimmung des § 47 VglO und nach der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) solange verschlossen, wie der Vergleich ordnungsgemäß erfüllt wird (Einzelheiten dazu vgl. oben Anm. 9 a zu § 28 VglO und Anm. 17 zu § 82 VglO). Entfallen diese Schranken, so ist bei der Anfechtungsklage der Antrag dahin zu stellen, die Zwangsvollstreckung in die Vergleichsforderung des Anfechtungsgegners zu dulden (vgl. RGZ 143, 231). — Ist nicht die Forderung, sondern nur die Zwangssicherung anfechtbar, so entfällt mit deren Unwirksamwerden (§§ 78, 87 Abs. 1 VglO) jede Anfechtungsmöglichkeit. Ist die Vollstreckung des Anfechtungsgegners weitergegangen, ist er befriedigt worden, so kann der Gläubiger in den sich aus § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB ergebenden Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners vollstrecken (vgl. dazu oben Anm. 26 b zu § 87 VglO Einzelheiten). 29. Geltendmachung des Rücbgewähranspruchs a) Der dem Vergleichsschuldner aus § 87 Abs. 1 VglO zustehende Bereicherungsanspruch ist von diesem selbst, nicht etwa vom kassefflhrenden Vergleichsverwalter (§ 57 Abs. 2 VglO und dazu OLG Nürnberg, KTS 1965, 172), geltend zu machen, es sei denn, daß es sich um einen Liquidationsvergleich (§ 7 Abs. 4 VglO) handelt, so daß der Anspruch zum Treugut gehört und damit der Treuhänder aktivlegitimiert ist (vgl. oben Anm. 26 a zu § 87 VglO). Die ordentlichen Gerichte sind auch dann zuständig, wenn die Forderung des der Rückschlagssperre unterliegenden Gläubigers (§ 28 VglO), z. B. als Steuerforderung im Verwaltungszwangsverfahren (vgl. dazu B e c k e r - R i e w a l d - K o c h , Bd. IV, 178 ff.) zu verfolgen war. Es handelt sich bei dem Anspruch aus § 87 Abs. 1 VglO um einen echten Bereicherungsanspruch (vgl. oben Anm. 25 zu § 87 VglO). b) Die Klage ist gegen den Gläubiger zu richten. Dritterwerber haften nur nach näherer Maßgabe des § 822 BGB. Diese Haftung greift nur dann Platz, wenn der den Wirkungen der Rückschlagssperre unterliegende Gläubiger (§§ 28, 87 Abs. 1 VglO) das im Wege der Zwangsvollstreckung Erlangte dem Dritten unentgeltlich zugewendet hat und soweit dadurch die Verpflichtung des Gläubigers zur Rückgewähr weggefallen ist. Die nur hilfsweise Haftung des Dritten tritt mithin nicht ein, wenn die Weitergabe die Voraussetzungen der §§ 818 Abs. 4 BGB oder die der §§ 819, 820 BGB erfüllt (vgl. zur Haftung nur des ersten Empfängers: RG in JW 1938, 1027 und weiter zur verschärften Haftung des Gläubigers unten Anmerkung 31 zu § 87 VglO). 30. Inhalt des Anspruchs

II. Haftungsgrundsätze

a) Der den Wirkungen der Rückschlagssperre unterliegende Gläubiger hat in erster Linie das zurückzugewähren, was er durch die Vollstreckung zur Befriedigung erlangt hat: den Besitz oder das Eigentum an einer beweglichen Sache. Zurückzugewähren ist auch die Pfandsache, die dem vollstreckenden Gläubiger bei der Versteigerung selbst zugeschlagen wurde (§ 817 Abs. 4 ZPO) oder die ihm gemäß § 825 ZPO in Anrechnung auf seine Forderung zu Eigentum übertragen wurde. In beiden Fällen hat der Gläubiger (und Ersteher) Eigentum erworben, ohne Rücksicht darauf, ob er hinsichtlich einer etwa zuvor geschehenen Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) und dem damit verbundenen Unwirksamwerden der Pfändung (§ 87 Abs. 1 VglO) im guten oder bösen Glauben war (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 166). — Einzufügen ist hier, daß auch der Rückforderungsanspruch des Vergleichsschuldners aus § 87 Abs. 1 VglO nicht davon abhängt, ob der Vollstreckungsgläubiger bei der Vollstreckung von einem bevorstehenden Vergleichsverfahren und der Möglichkeit einer Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) mit den sich aus § 87 Abs. 1 VglO ergebenden Folgen wußte oder nicht (vgl. OLG München, KTS 1957, 47, entschieden f ü r die entsprechende Frage beim Einwirken der Bestimmung des § 104 VglO). 87

§87 Anm. 30

Auswirkung der Sperrfrist

Zurückzugewähren gemäß § 87 Abs. 1 VglO ist in Form der Rückübertragung eine auf den Gläubiger zufolge Pfändimg und Überweisung an Zahlungs Statt (§ 835 Abs. 2 ZPO) fibergegangene Förderung (vgl. oben Anm. 23 a zu § 87 VglO). Ebenso ist ein sonstiges von dem Gläubiger gemäß den Wirkungen des § 894 ZPO erworbenes Recht zurückzuübertragen und eine gemäß § 895 ZPO erworbene Vormerkung zur Löschung zu bringen. Hat dabei ein Erwerb kraft guten Glaubens stattgefunden (§ 898 ZPO, und dazu R e i n i c k e , NJW 1964, 2373 ff.), bei dem der Dritte den Erwerb des Gläubigers gegen sich gelten lassen muß, den Schuldner die Bereicherungshaftung trifft, hat der Gläubiger Befriedigung auf Kosten des Schuldners erhalten und unterliegt damit der Rückschlagssperrfrist (§§ 28, 87 Abs. 1 VglO) — vgl. dazu oben Anm. 32 zu § 28 VglO. b) Ist der Gläubiger „wegen der Beschaffenheit des Erlangten" oder aus einem anderen Grunde, etwa weil er den Gegenstand verbraucht oder veräußert hat, zur Rückübertragung außerstande, so hat er, soweit er noch bereichert ist, gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Maßgebend ist der objektive Wert, der gemeine Verkehrswert (vgl. RGZ 147, 398, BGHZ 5, 201), den der erlangte Gegenstand im Zeitpunkt der Befriedigung hatte (vgl. RGZ 101, 391 und 119, 336). Ging der Anspruch des Vergleichsschuldners aus § 87 Abs. 1 VglO nur auf Rückübertragung des zufolge der Vollstreckung erlangten Besitzes, nicht aber des Eigentums, so darf der Wert des Besitzes nach § 818 Abs. 2 BGB nicht dem Wert der Sache selbst gleichgesetzt werden (vgl. RGZ 115, 34, BGH, NJW 1953, 58). Der Rückübertragungsanspruch aus § 87 Abs. 1 VglO geht von vornherein auf Geld, wenn solches dem vollstreckenden Gläubiger als Pfandgegenstand (§ 815 ZPO) oder als Versteigerungserlös (§§ 817 ff. ZPO) abgeliefert worden war. — Der Rückgabeanspruch (§ 87 Abs. 1 VglO) ergreift kraft unmittelbarer Surrogation auch dasjenige, was der Gläubiger auf Grund des erlangten Rechtes (z. B. Zahlung der überwiesenen Forderung seitens des Drittschuldners — vgl. dazu oben Anm. 23) oder als Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des Gegenstandes erwirbt (§ 818 Abs. 1 BGB). Nicht aber erstreckt sich die Surrogation auf die durch Rechtsgeschäft, namentlich Veräußerung seitens des Gläubigers erlangten Gegenleistungen. Hier greift die Bestimmung des § 818 Abs. 2 BGB ein (vgl. RGZ 136, 136). Hat der Gläubiger den erlangten Gegenstand über den Wert zur Zeit der Befriedigung hinaus veräußert, so geht der Bereicherungsanspruch des Vergleichsgläubigers nicht auf den Mehrbetrag. Wohl aber ergreift er auch die aus dem erlangten Gegenstand gezogenen Nutzungen (§ 100 BGB). c) Zurückzugewähren ist gemäß § 87 Abs. 1 VglO auch der Kostenbetrag, den der Gläubiger aus Anlaß des der Rückschlagssperre unterliegenden Zugriffs beim Schuldner, dem späteren Vergleichsschuldner, innerhalb der Frist des § 28 VglO beigetrieben hatte. Dies unabhängig davon, ob der Vollstreckungsantrag (vgl. zu diesem M a g e r , MDR 1959, 262 f., V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 160) vor oder innerhalb der Rückschlagssperrfrist gestellt worden war (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anhang IV, 3, S. 306). Die Vollstreckung war zulässig, wenn auch innerhalb der Frist des § 28 VglO von einem zum bestätigten Vergleich (§§ 74, 78 VglO) führenden Vergleichsantrag (§ 2 VglO) bedroht (vgl. dazu oben Anm. 4 a zu § 87 VglO). Die Kosten dieser Vollstreckung fallen, soweit sie notwendig waren, gemäß §§ 91, 788 ZPO dem Schuldner zur Last. Sie bilden einen Nebenanspruch der Vergleichsforderung (vgl. Anm. 52 zu § 25 VglO), leben mithin zufolge der Herausgabe aus § 87 Abs. 1 VglO mit rückwirkender Kraft wieder auf (vgl. RGZ 131, 202, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 87 VglO), gelten jedoch kraft der ausdrücklichen Vorschrift des § 83 Abs. 2 VglO mit der Vergleichsbestätigung als erlassen, soweit der Vergleich nicht ein anderes bestimmt (vgl. dazu auch oben Anm. 63 zu § 83 VglO). Sie müssen mithin, wenn vom Gläubiger beigetrieben, dem Vergleichsschuldner mit zurückgewährt werden, jedoch (mit L u c a s , Anm. III a zu § 70 der VglO von 1927) nur in dem Umfange, wie sie als erlassen gelten. 88

D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten

§ fff Anm. 32

31. Festlegrang der Haftung nach den allgemeinen Vorschriften a) Die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder zum Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) besteht nur, soweit der empfangende Gläubiger bereichert ist, entfällt also — und zwar auch bezüglich der Nutzungen —, wenn und soweit die Bereicherung entfällt (§ 818 Abs. 3 BGB). Dies gilt in gleicher Weise für die hilfsweise Herausgabeverpflichtung des Dritten (§ 822 BGB). Die Beweislast für den Wegfall der Bereicherung trifft den Beklagten (vgl. RGZ 93, 230). b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit an (§§ 263, 267, 281 ZPO) haftet der Gläubiger (im Falle des 5 822 BGB der Dritte) nach deh allgemeinen Vorschriften (§ 818 Abs. 4 BGB). Von diesem Zeitpunkt ab ist der Einwand des Wegfalls der Bereicherung, wie er sonst gemäß § 818 Abs. 3 BGB gegeben ist, ausgeschlossen, wenn die Rückgabeverpflichtung (§ 87 Abs. 1 VglO) auf Geld geht. Sonst kann sich der Gläubiger (im Falle des § 822 BGB der Dritte) auf den Wegfall der Bereicherung nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit nur dann berufen, wenn er den Wegfall nicht zu vertreten hat (§ 275 BGB). — In gleicher Weise haftet der Empfänger verschärft, wenn er den Mangel des rechtlichen Grandes von vornherein kennt oder später erfährt (§ 819 Abs. 1 BGB). Der rechtliche Grund entfällt, wie aus § 87 Abs. 1 VglO folgt, erst mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) oder im Falle des § 104 VglO mit der endgültigen Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (vgl. Anm. 11 zu § 104 VglO). Dem Wortlaut des 8 819 Abs. 1 BGB entsprechend kann der Gläubiger mithin nicht früher nach den allgemeinen Vorschriften haften, als er von der Vergleidisbestätigung (§§ 78, 87 Abs. 1 VglO) bzw. von der Eröffnung des Anscblufikonkursverfahrens (§ 104 VglO) erfährt und zudem die damit für seinen Erwerb verknüpfte Rechtsfolge kennt. Die Kenntnis des Gläubigers von der Vergleidisbestätigung bzw. Konkurseröffnung hat der Vergleichsschuldner zu beweisen. Diese Kenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Mitteilung aus § 78 Abs. 4 VglO zuging bzw. der Eröffnungsbeschluß (§§ 101 ff. VglO, §§ 108, 111 Abs. 3 KO) zugestellt worden war. Ist das der Fall, so hat der Gläubiger darzutun, warum ihm Vergleichsbestätigung bzw. Konkurseröffnung unbekannt geblieben waren. 32. Frühzeitigere Haftungsverschärfimg? a) Im Hinblick auf diesen verhältnismäßig späten Eintritt der Haftungsverschärfung nach § 819 Abs. 1 BGB wird versucht, eine frühere Haftungsverschärfung zu begründen. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r (Anm. 3 zu § 87 VglO) nimmt: „Bösgläubigkeit im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB vom Zeitpunkt der Kenntnis des Eröffnungsantrags an". — L u c a s (Anm. III b zu § 70 VglO von 1927) meint, schon mit der Antragstellung (§ 2 VglO von 1935) bestehe die Aussicht, daß der Rechtsgrund wegfallen werde mit der Vergleichsbestätigung oder der Eröffnung des Anschlußkonkurses. Die Kenntnis dieser Wahrscheinlichkeit des künftigen Wegfalls des Rechtsgrundes sei der Kenntnis des bereits eingetretenen Wegfalls gleichzustellen, weil der Ausgang des Vergleichsversuchs mit einem bestätigten Vergleich oder dem Anschlußkonkurs durchaus die Regel sei (ebenso K i e s o w, Anm. 10 zu § 70 VglO von 1927). — Diesen Begründungen kann nicht gefolgt werden: Die Rückschlagssperre (§§ 28, 87 VglO) betrifft Vollstreckungen, die vor dem Eröffnungsantrag liegen (vgl. zum Eröffnungsantrag und dessen Maßgeblichkeit für die Fristberechnung: oben Anm. 24 zu § 28 VglO mit Hinweis auf W e b e r , KTS 1965, 124 ff. und auch Anm. 3 zu § 87 VglO). Die Kenntnis des Eröffnungsantrags (§ 2 VglO) kann deshalb nidit zur Bösgläubigkeit des Vollstreckungsgläubigers der Sperrfristzeit des 9 28 VglO im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB führen, weil das Gesetz Vollstreckungen noch nach dem Zeitpunkt der Antragstellung (§ 2 VglO) durchaus zuläßt, wie aus § 13 VglO zwingend folgt. Der hier auf Antrag des vorläufigen Verwalters (§11 VglO) mögliche Vollstreckungsschutz kann nur unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. oben Anm. 4 bis 6 zu § 13 VglO), nur befristet (vgl. oben Anm. 2 und 17 zu § 13 VglO) und nur in der Form der einstweiligen Einstellung gewährt werden (vgl. Einzelheiten oben Anm. 7 bis 12 zu § 13 VglO). Erst mit der Eröffnung des Ver89

§87 Anm. 33

Auswirkung der Sperrfrist

gleichsverfahrens tritt dann die gesetzliche Vollstreckungssperre nach §§ 47, 48 VglO ein. Zwangsvollstreckungen, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21 VglO) bereits anhängig waren, jedoch von einer Anordnung des Vergleichsgerichts aus § 13 VglO erfaßt wurden, sind nunmehr k r a f t Gesetzes gemäß § 48 Abs. 1 VglO einstweilen eingestellt (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I zu § 48 VglO). b) Hinsichtlich der Rückgewähransprüche, die sich f ü r den Vergleichsschuldner aus einer Zwangsvollstreckung entgegen den Vorschriften der §§ 47, 48 Abs. 1 VglO ergeben (vgl. dazu oben Anm. 31 zu §§ 47, 48 VglO), nimmt nun aber L u c a s , Anm. VI zu § 32 der VglO von 1927 selbst nicht an, daß die verschärfte Haftung aus § 819 Abs. 1 BGB bereits von der Kenntnis des Vergleichsantrags ab eintritt. Für die zeitlich erst später liegenden Vollstreckungen trifft nach L u c a s a. a. O. die verschärfte Haftung aus § 819 Abs. 1 BGB bei der Rückgewährpflicht den Gläubiger erst dann, „wenn er von der Nichtigkeit der Zwangsvollstreckung Kenntnis hat". Zu dieser Kenntnis aber gehört nach L u c a s a. a. O. zweierlei: „das Wissen um die Tatsache der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, ferner aber auch das Wissen des Gläubigers, daß er während des Verfahrens nicht vollstrecken durfte. Wußte der Gläubiger dies bereits bei der Vornahme der Zwangsvollstreckung, so haftet er von vornherein nach § 819 Abs. 1 BGB, anderenfalls von dem Zeitpunkt an, in dem er dieses Wissen erlangt" (vgl. insoweit wörtlich L u c a s , Anm. VI zu § 32 der VglO von 1927). Damit aber ist nun nicht recht zu vereinbaren, einen der Frist des § 28 VglO unterliegenden, mithin früher vollstreckenden Gläubiger bereits mit der Kenntnis des Vergleichsantrags nach § 819 Abs. 1 BGB haften zu lassen, eine Haftung, die den später vollstreckenden Gläubiger jedoch nicht treffen soll. 33. Kein Bedürfnis nach vorzeitiger Haftungsverschärfung a) Das Institut der Rückschlagssperre des Vergleichsverfahrens (§§ 28, 87 VglO) kann in seiner Wirkung die diesem Verfahren fremde Konkursanfechtung (§§ 29 ff. KO) nicht ersetzen. Mag die Rückschlagssperre auch im Hinblick auf die Ausdehnung der Sperrfrist des § 28 VglO gegenüber der kurzen Zehntagesfrist des § 30 Nr. 2 KO einen weiteren Kreis von Zwangsdeckungen erfassen, die Wirkung f ü h r t immer nur zu den sich aus § 87 Abs. 1 VglO ergebenden Ansprüchen, mithin bei einer Befriedigung des Gläubigers zu dem Bereicherungsanspruch (§§ 812 ff. BGB), nicht aber zu einem dem sich aus § 37 KO ergebenden schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch (vgl. BGHZ 15, 333 und 22, 134, W e b e r , KTS 1961, 50) rechtsähnlichen Anspruch. b) In der Praxis wird die sich ans § 87 Abs. 1 VglO ergebende Wirkung nicht selten in weitem Umfange zeitlich vorverlegt durch eine auf Antrag des Vergleichsverwalters angeordnete Aufhebung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aus § 48 Abs. 2 VglO. Zum Geltungsbereich dieser Vorschrift: vgl. oben Anm. 36 zu § 48 VglO, zum Antrag des Vergleichsverwalters vgl. Anm. 38 zu § 48 VglO, zum Beschluß des Vergleichsgerichts aus § 48 Abs. 2 VglO vgl. oben Anm. 41 zu dieser Bestimmung. c) Liegt eine nicht unerhebliche Zahl von Zwangsdeckungen innerhalb der sich aus §§ 2, 28 VglO ergebenden Sperrfrist vor, so war es Aufgabe des Vergleichsgerichts, bereits bei der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 16, 20 VglO) darüber zu befinden, ob nicht etwa im Hinblick auf diese Vollstreckungen sich ein Ablehnungsgrund aus der Bestimmung des § 18 Nr. 2 VglO ergibt (vgl. dazu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anmerkung II zu § 18 VglO und oben Anm. 6 zu § 18 VglO). d) Schließlich spricht gegen ein Bedürfnis nach vorzeitiger Haftungsverschärfung, daB die Vergleichsforderung des Gläubigers nur im Umfang und Verhältnis des Gegenwertes wiederauflebt, den der Gläubiger im Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) dem Schuldner — im Falle des § 104 VglO im Zeitpunkt der endgültigen Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens der Konkursmasse — zu90

E. Stellung des Gläubigers nach Wegfall des Befriedigungszwecks g 87 Anm. 34 — 36 rückzugewähren hat (vgl. RGZ 131, 202, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 87 VglO und unten Anm. 36 zu § 87 VglO).

E. S t e l l u n g des G l ä u b i g e r s n a c h W e g f a l l des B e f r i e d i g u n g s z w e c k s I. Wiederaufleben der Gläubigerforderung 34. Wiederaufleben nur der Gläubigerforderung. Zufolge der Verpflichtung des den Wirkungen der Rückschlagssperre unterliegenden Gläubigers, das zur Befriedigung Erlangte zurückzugewähren (§ 87 Abs. 1 VglO) muß sinngemäß seine Forderung Wiederaufleben (vgl. RGZ 131, 202 = RG, KuT 1931, 39 = JW 1931, 2115). Sie lebt in ihrer Eigenschaft als Vergleichsforderung wieder auf (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 87 VglO). Nur die Forderung des Gläubigers selbst lebt wieder auf, nicht auch eine Forderung des Schuldners, die der Gläubiger hat pfänden und sich überweisen lassen und die bei Wirksamkeit der Leistung des Drittschuldners an den Gläubigers (vgl. dazu oben Anm. 23 zu § 87 VglO) getilgt ist. — Zu den Vollstreckungskosten des Gläubigers vgl. oben Anm. 30 c zu § 87 VglO. 35. Wiederaufleben mit Bestätigung des Vergleichs a) Die Forderung des den Wirkungen der Rückschlagssperrfrist unterliegenden Gläubigers lebt mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), night etwa erst mit der Erfüllung der Rückgewährpflicht aus § 87 Abs. 1 VglO, wieder auf. Das Wiederaufleben tritt von Rechts wegen ein. Ging die Forderung nicht auf einen bestimmten Geldbetrag, griffen die Bestimmungen der §§ 34, 35 VglO ein, so gilt dies auch beim Wiederaufleben der Forderung — vgl. dazu auch oben Anm. 14 zu § 82 VglO. — Es ist so anzusehen, als wäre die Forderung des Gläubigers durch den Deckungsakt nicht getilgt worden (zu den Grenzen des Wiederauflebens vgl. unten Anm. 36 zu § 87 VglO). Die Rückwirkung folgt aus der Bestimmung des § 28 Abs. 1 VglO (vgl. dazu auch L u c a s , Anm. III c zu § 70 der VglO von 1927). b) Mit der Forderung lebt auch das Eigentum an dem über die Forderung ausgestellten Sdiuldschein wieder auf (§ 952 BGB). War dieser ausgehändigt, waren der Schuldtitel, Quittungen (§ 757 ZPO), namentlich Wechselurkunden (Art. 39 WG) ausgehändigt worden, so kann der Gläubiger Rückgabe, bei vernichteten Wertpapieren Wiederherstellung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB) verlangen. — Mit der Forderung leben auch die Sicherungsrecbte wieder auf. War z. B. wegen Befriedigimg der persönlichen Forderung die zu ihrer Sicherheit bestellte Hypothek gelöscht worden, so hat der Gläubiger im Umfange seiner wieder erstandenen Forderung — ohne Rücksicht auf den vergleichsmäßigen Forderungsnachlaß (§ 82 Abs. 2 VglO) — einen Grundbuchberichtigungsanspruch (§§ 894, 899 BGB). Soweit die Grundbuchberichtigimg im Hinblick auf gutgläubigen Erwerb Dritter ausgeschlossen ist (§ 892 BGB), haftet der Vergleichsschuldner seinerseits dem Gläubiger wegen ungerechtfertigter Bereicherung. c) Die wiederaufgelebte Forderung des Gläubigers ist nicht etwa erst ab der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO), sondern bereits in der Zwischenzeit pfändbar. Voraussetzung f ü r die Rechtswirksamkeit einer solchen Pfändung (§§ 829, 835, 803 ZPO) ist, daß die Forderung genügend bestimmt oder doch hinreichend bestimmbar gekennzeichnet wird (vgl. OLG Köln, MDR 1970,150). 36. Wiederaufleben im Umfang der Rückgewährpflicht a) Die Forderung des Gläubigers lebt in ihrer Eigenschaft als Vergleichsforderung nur insoweit wieder auf, als dem Vergleichsschuldner das zur Befriedigung Erlangte oder dessen Wert zurückzugewähren ist (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r, Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 87 VglO). Abzustellen ist auch hier auf den Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO). Entsteht die Herausgabepflicht des Gläubigers nicht, weil diese vor dem Beginn der verschärften

91

§87

Auswirkung der Sperrfrist

Anm. 37 — 39 Haftung (§ 819 Abs. 1 BGB) entfallen ist (§ 818 Abs. 3 BGB), so lebt die Forderung des Gläubigers auch nicht wieder auf. Entsteht aus dem gleichen Grunde die Herausgabepflicht des Gläubigers nur zu einem Teil, so lebt entsprechend dessen Vergleichsforderung auch nur teilweise wieder auf. War die Herausgabepflicht im Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) in voller Höhe entstanden, ist sie jedoch später durch Fortfall der Bereicherung vollständig oder teilweise erloschen, so wird dadurch die von Rechts wegen wiederaufgelebte Forderung an sich nicht berührt (a. A. L u c a s, Anm. III c zu § 70 VglO von 1927). Wohl aber ist hier dem Vergleichsschuldner gegen die wiedererstandene Vergleichsforderung des Gläubigers die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung zuzugestehen, weil es dem Sinn des § 87 Abs. 1 VglO entspricht, daß der Gläubiger nur im Umfange der eigenen Pflicht seine Forderung geltend machen kann (vgl. zum Anschlußkonkurs unten Anm. 24). b) Beispiel für eine Forderungsbereduumg bei einer nur zu einem Teil der Forderung entstehenden Herausgabepflicht: Hatte ein der Rückschlagssperrfrist unterliegender Gläubiger auf eine Forderung von 1400,— DM insgesamt den Betrag von 1000,— DM erlangt, ist er jedoch vor Eintritt seiner verschärften Haftung (§ 819 Abs. 1 BGB) zufolge Wegfalls der Bereicherung in Höhe von 300,— DM befreit (§ 818 Abs. 3 BGB), so berechnen sich die Beträge bei einer Vergleichsquote von 50 vom Hundert wie folgt: In Höhe des herauszugebenden Betrages von 700,— DM (§ 87 Abs. 1 VglO) lebt die Vergleichsforderung mit dem gleichen Betrage wieder auf (vgl. RGZ 131, 202). Die Gesamtforderung des Gläubigers von 1100,— Deutsche Mark ist demnach bei der Vergleichserfüllung mit 550,— DM zu berücksichtigen (vgl. zur Aufrechnung unten Anm. 40 und 41 zu § 87 VglO). 37. Wiederaufleben ohne Rücksicht auf den Forderungsnachlaß. Hat der Gläubiger wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung (§§ 28, 87 Abs. 1 VglO) das Empfangene zurückzugewähren, so lebt entsprechend der Rückgewährpflicht die ursprüngliche Forderung desselben wieder auf (vgl. RGZ 131, 202 = RG, KuT 1931, 39 = JW 1931, 2115), gleich, ob und in welcher Höhe der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) einen Forderungsnachlaß vorsieht. Hinsichtlich eines erlassenen Teils der Forderung besteht eine sogenannte unvollkommene Verbindlichkeit fort (vgl. oben Anm. 16 zu § 82 VglO). Unberührt bleiben die Rechte aus § 82 Abs. 2 VglO und die bei einem Wiederaufleben nach §§ 9 Abs. 1, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO. II. Werterhöhende Verwendungen des Gläubigers 38. Umfang der zu berücksichtigenden Verwendungen. Verwendungen, die der Gläubiger vor dem Eintritt der verschärften Haftung gemacht hat (§ 819 Abs. 1 BGB), sind, soweit sie zur Zeit der Rückgewähr noch werterhöhend wirken, ohne Rücksicht darauf, ob sie notwendig oder nützlich waren, von dem Betrage der Bereicherung abzuziehen. Nach Eintritt der verschärften Haftimg sind nur solche Verwendungen des Gläubigers zu berücksichtigen, die notwendig waren und gemäß den Grundsätzen der auftraglosen Geschäftsführung ersetzbar sind (vgl. §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2, 995, 683, 684 BGB). — Geht der Be^eicherungsanspruch des Vergleichsschuldners auf Wertersatz in Geld, so mindert er sich um die absetzbaren Verwendungen. Nicht aber folgt aus dem Abzug der Verwendungen eine entsprechende Kürzung der wieder auflebenden Gläubigerforderung, denn der Gläubiger leistet ja im Ergebnis den vollen Wert der Bereicherung. 39. Nicht auf Geld gehende Rückgewährpflicht. Ein Abzug der vom Vergleichsschuldner zu tragenden Verwendungskosten (vgl. oben Anm. 38) ist ausgeschlossen, wenn und soweit die Rückgewährpflicht nicht auf Geld geht. Doch hat der Gläubiger hier nicht etwa nur die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB). Es besteht vielmehr ein gesetzliches Gegenseitigkeitsschuldverhältnis (vgl. dazu oben Anm. 51b zu § 36 VglO); der Schuldner kann nur auf Rückgewähr Zug um Zug klagen (vgl. RGZ 137, 336). Hat der Gläubiger durch Herausgabe des Erlangten 92

E. Stellung des Gläubigers nach Wegfall des Befriedigungszwecks

§ 87 Anm. 40

seiner Rückgewährpflicht genügt (§ 87 Abs. 1 VglO, § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB), so kann er seinerseits Ersatz der Verwendungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Ansprüche aus § 683 BGB schließen diesen Bereicherungsanspruch nicht aus. Doch gelten für die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatz derjenigen Verwendungen, die nach dem Eintritt der verschärften Haftung gemacht wurden (§ 819 Abs. 1 BGB und dazu oben Anm. 31 bis 33 zu § 87 VglO), die Bestimmungen der §§ 1001 bis 1003 BGB. Vom Vergleich (§§ 78, 82 VglO) wird der Erstattungsanspruch des Gläubigers auch dann nicht betroffen, wenn die Verwendungen vor dem Zeitpunkt der Eröffnving des Vergleichsverfahren (§§ 20, 21 VglO) gemacht worden sind, denn die Ersatzforderung ist nicht als vor dem Entstehen des Bereicherungsanspruchs des Schuldners (§§ 78, 87 Abs. 1 VglO) begründet anzusehen. — Zu werterhöhenden Verwendungen im Anschlußkonkurs vgl. unten Anm. 25 zu § 104 VglO, zu denselben im Konkurs nach Vergleichsbestätigung unten Anm. 30 zu § 104 VglO. III. Aufrechenbarkeit der Gläubigerforderung 40. Bis zur Vergleichsbestätigung keine Aufrechnungslage a) Während für die Aufrechnungsbefugnis des Vergleichsschuldners allein die Bestimmungen der §§ 387 ff. BGB maßgebend sind, gelten für die des Gläubigers die Besonderheiten, wie sie sich aus der Bestimmung des § 54 VglO und der dort in Bezug genommenen konkursrechtlichen Vorschriften (§§ 54, 55 KO) ergeben. Durch die Einbeziehung dieser Vorschriften in die Vergleichsordnung wird gegenüber den allgemeinen Bestimmungen der §§ 387 ff. BGB die Aufrechnung teils mit Rücksicht auf die in dem Vermögensverfall des Vergleichsschuldners liegende Gefährdung zugunsten des Gläubigers erweitert (§ 54 KO), teils aber auch eingeschränkt (§ 55 KO), und zwar aus der Erwägung, daß nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens kein Vergleichsgläubiger auf Kosten der anderen sich eine günstigere Rechtslage verschaffen darf (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1, V o g e l s - N ö l t e , Anm. I—III zu § 54 VglO). b) Hinsichtlich der Aufrechnung — sie kann mit Rücksicht auf das Erfordernis der Gleichartigkeit (§ 387 BGB) nur in Frage kommen, soweit der Gläubiger die Bereicherung gemäß § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB in Geld auszugleichen hat — ist davon auszugehen, daß der mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) entstehende Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners zuvor bereits bedingt begründet war (vgl. dazu oben Anm. 8 und 26 zu § 87 VglO). Da der Gläubiger hier mithin dem Vergleichsschuldner bereits vor der Stellung des Vergleichsantrags (§ 2 VglO) und der Eröffnung des Verfahrens (§ 20 VglO) etwas schuldig geworden war — wenn auch nur gesetzlich bedingt —, ist für die Aufrechnungsschranke des § 55 Nr. 1 KO kein Raum (vgl. J a e g e r - L e n t , Anm. 1 und 5, M e n t z e l - K u h n , Anm. 7 zu § 55 KO). — Die Forderung des Gläubigers war, soweit die Befriedigung reichte, zunächst erloschen, lebte dann mit der Vergleichsbestätigung in ihrer Eigenschaft als Vergleichsforderung wieder auf, soweit dem Vergleichsschuldner der Wert des zur Befriedigung Erlangten zurückzugewähren ist (vgl. RGZ 131, 202 = KuT 1931, 39 = JW 1931, 2115). Bis zur Vergleicbsbestätigung (§ 78 VglO) besteht mithin insoweit keine Aufrechnungslage (vgl. BGHZ 17, 24), in welcher sich dieser Forderungsteil der Gläubigerforderung und der auf Geldersatz gehende Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners — solange keine Aufrechnung erklärt ist — vollwirksam gegenüberständen. — Ein zweiter Forderungsteil kann sich für den Gläubiger aus dem Betrage seiner Forderung ergeben, mit dem er bei der der Rückschlagssperre des § 28 VglO unterliegenden Vollstreckung nicht zum Zuge gekommen ist. Insoweit stehen sich bereits vor der Bestätigung des Vergleichs die beiderseitigen Forderungen gegenüber, wenn auch die des Vergleichsschuldners zunächst noch als gesetzlich bedingte (vgl. zur Aufrechnung oben und auch noch Anm. 8 b zu § 54 VglO). — Für beide Aufredinungsmöglicbkeiten aber ergeben sich 93

§87

Auswirkung der Sperrfrist

Anm. 41 — 43

aus dem Sinngefüge der Bestimmungen der §§ 87, 104 VglO Grenzen: Der Gläubiger kann sich nicht nachträglich durch eine Aufrechnung den Auswirkungen der Rückschlagssperre wieder entziehen. Insbesondere kann sich der Gläubiger f ü r seine mit dem Entstehen des Bereicherungsanspruchs wiederauflebende Vergleichsforderung nicht auf das Recht zur Aufrechnung über die Vergleichsschranken hinaus (§ 54 Satz 2 VglO) berufen (vgl. dazu auch oben Anm. 7 zu § 28 VglO und Anm. 17 c zu § 54 VglO). 41. Aufrechnung nur, soweit die Vergieidisschranken nicht entgegenstehen. Der Vergleichsgläubiger kann, wie vorstehend (vgl. Anm. 40) dargelegt, n u r aufrechnen, soweit nicht die Vergleichsschranken entgegenstehen (vgl. KG, KuT 1930, 30 und KuT 1931, 44 = JW 1931, 2163). Nicht aufgerechnet werden kann mit den in der Bestimmung des § 83 Abs. 2 VglO genannten Forderungen, falls sie mangels abweichender Vergleichsabrede als erlassen gelten (vgl. dazu Anm. 10, 12 und 13 zu § 83 VglO). Enthält der bestätigte Vergleich (§ 78 VglO) eine Stundungsabrede f ü r die Vergleichsquote oder solche Abreden f ü r einzelne Vergleichsraten, so ist eine Aufrechnung zufolge § 387 BGB nur statthaft, soweit die Forderungen nach dem Vergleichsinhalt fällig geworden sind oder die Stundung entfallen ist (vgl. §§ 9, 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 VglO). Enthält der bestätigte Vergleich einen Forderungserlaß, so kann, solange dieser nicht auf Grund der eben genannten Vorschriften entfallen ist, nur in Höhe der fälligen Vergleichsquote aufgeredinet werden (vgl. L u c a s , Anm. III d zu § 70 der VglO von 1927 und V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 87 VglO). — Rechnet der Vergleichsschuldner seinerseits rechtzeitig gegen Vergleichsquoten mit der ihm aus § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB zustehenden Forderung auf und hat er damit den Gläubiger vergleichsmäßig voll befriedigt, so entfällt ein Wiederaufleben nach § 9 VglO und damit zugleich die erweiterte Aufrechnungsmöglichkeit f ü r den Gläubiger (vgl. KG, KuT 1931, 44 = JW 1931, 2163). 42. Aufrechenbarkeit für alle vergleichsbetroffenen Forderungen des Gläubigers. Die Aufrechenbarkeit in den vorstehend dargelegten Schranken (vgl. Anm. 40 und 41) gilt nicht nur f ü r die wieder erstandenen Forderungsbeträge des rückgewährpflichtigen Gläubigers und f ü r diejenigen Beträge, mit denen er bei der den Wirkungen der Rückschlagssperre unterliegenden Zwangsvollstreckung (§§ 28, 87 VglO) ausgefallen ist (vgl. dazu oben Anm. 40 b — zweiter Forderungsteil des Vergleichsgläubigers), sondern darüber hinaus f ü r alle vergleichsbetroffenen Forderungen dieses Gläubigers. Dazu gehört auch eine ihm daneben zustehende Forderung aus einer Freigebigkeit des Schuldners (§ 83 Abs. 1 VglO), soweit diese nach dem Vergleich noch besteht und fällig ist (vgl. zu Forderungen aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners oben Anm. 4 und 5 zu § 83 Abs. 1 VglO). 43. Treuhandvergleiche. Gehört der Bereicherungsanspruch (§ 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB) zum Treugut (vgl. dazu oben Anm. 26 zu § 87 VglO), so ist der Treuhänder verfügungsberechtigt. Ihm gegenüber ist daher — in den Vergleichsschranken — auch die Aufrechnung zu erklären. Dies unabhängig davon, ob es sich um einen echten oder unechten Treuhandvertrag handelt (vgl. dazu oben Anm. 10 zu § 3 VglO), aus dem der Treuhänder sein Recht zur Verfügung über den Bereicherungsanspruch herleitet. Nicht etwa ist die Aufrechenbarkeit dem Treuhänder gegenüber davon abhängig, ob dieser aus dem Gesichtspunkt des § 419 BGB vom Gläubiger in Anspruch genommen werden könnte, eine Haftung, die in der Bestimmung des § 92 Abs. 5 VglO ausdrücklich verneint wird. Die Zulässigkeit der Aufrechnung dem Treuhänder gegenüber folgt aus der Erwägung, daß diesem die Ausführung des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) übertragen worden ist, weil gerade hierin eine Sicherstellung der Gläubiger gegen etwaige UnZuverlässigkeiten des Vergleichsschuldners gesehen wurde. Die Rechtsstellung der vom Vergleich betroffenen Gläubiger sollte geschützt, verbessert werden. Dem aber würde es widersprechen, wenn den Vergleichsgläubigern dem Treuhänder gegenüber eine Aufrechnung versagt würde. 94

E. Stellung des Gläubigers nach Wegfall des Befriedigungszwecks g 87 A m 44, 45/— IV. Zurückbehaltungsrecht 44. Zurückbehaltungsrecht bürgerlich-rechtlicher Art a) Hat der zur Rückgewähr verpflichtete Gläubiger (§ 87 Abs. 1 VglO) eine Leistung nicht in Geld zu erbringen, so ist eine Aufrechnung nach $ 387 BGB ausgeschlossen. Wohl aber steht dem Gläubiger — beschränkt auf den vom bestätigten Vergleich nicht gekürzten Forderungsteil — ein Zurückbehaltungsrecht ans § 273 Abs. 1 BGB zu (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3, V o g e l s - N ö l t e , Anm. III, 2 zu § 87 VglO). Die Voraussetzungen sind gegeben, da Anspruch und Verpflichtung des Gläubigers auf demselben „rechtlichen Verhältnis" im Sinne dieser Bestimmung beruhen. Die Gläubigerforderung ist zufolge des Bereicherungsanspruchs des Vergleichsschuldners wieder aufgelebt (vgl. oben Anm. 34 und 35 zu § 87 VglO). b) Ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§§ 369 ff. HGB) dagegen steht dem Gläubiger — mag es sich auch um Kaufleute und um Forderungen aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften handeln — nicht zu, denn er wäre kraft eines solchen Rechts befugt, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstande f ü r seine Forderung zu befriedigen (§ 371 Abs. 1 Satz 1 HGB). Dieses Recht auf Befriedigung würde auch, wie aus § 49 Nr. 4 KO folgt, im Konkurse durchgreifen. Eine solche Rechtsstellung aber könnte sich der Gläubiger mit Rücksicht auf die Auswirkungen des § 87 VglO selbst durch Zwangsvollstreckung nicht verschaffen. Die Zubilligung eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts (§§ 369 ff. HGB) wegen der in ihrer Eigenschaft als Vergleichsforderung wieder aufgelebten Gläubigerforderung (vgl. dazu oben Anm. 34 bis 36 zu § 87 VglO) ist mithin mit dem Sinngefüge der Rückschlagssperrfrist (§§ 87, 104 VglO) unvereinbar (ebenso M a y e r , Anm. 12 zu § 70 der VglO von 1927). 45. Zurückbehaltungsrecht auch für den Vergleichsschuldner. Wie für den rückgewährpflichtigen Gläubiger (§ 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB), so handelt es sich auch f ü r den zur Erfüllung des bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) verpflichteten Vergleichsschuldner um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB. Der Vergleichsschuldner braucht mithin Einzel-Vergleichsraten nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bereicherung durch den Gläubiger diesem auszuzahlen. Beansprucht der Gläubiger Auszahlung der Vergleichsraten ohne Herausgabe der Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB), so muß er gemäß § 273 Abs. 3 BGB insoweit Sicherheit leisten. §88 Wegfall der Vergleichswirkung (1) Der Vergleich verliert für alle von ihm betroffenen Gläubiger, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte, seine Wirkung, wenn der Schuldner im Zusammenhang mit dem Vergleichsverfahren wegen betrügerischen Bankrotts oder deswegen rechtskräftig verurteilt wird, weil er eine eidesstattliche Versicherung nach § 3 Abs. 4 oder nach § 69 Abs. 2 vorsätzlich falsch abgegeben hat. (2) Auf Antrag eines von dem Vergleiche betroffenen Gläubigers kann das Gericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, auch schon vor der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners Sicherungsmaßregeln, insbesondere Verfügungsbeschränkungen nach Maßgabe der §§ 59 bis 65 anordnen. Materialien: Begr. I S. 33 ff. Ber. S. 49. Begr. II S. 81; III S. 392. Die Bestimmung ist neu gefaßt durch das Gesetz vom 27. Juni 1970 (BGBl. I, S. 911). 95

§88

Wegfall der Vergleichswirkung

Anm. 1 I. V o r a u s s e t z u n g e n des W e g falls 1. Tatbestandswirkung des Strafurteils 2. Verurteilung des Schuldners 3. Bezug auf das konkrete Vergleichsverfahren II. F o l g e n d e s S t r a f e r k e n n t nisses 4. Wegfall der Vergleichswirkung nur zugunsten der Gläubiger 5. Bestehenbleiben des Bestätigungsaktes

6. Unberührtbleiben der Bestandswirkungen 7. Wegfall der Inhaltswirkungen 8. Wiederaufleben der Vergleichsschranken III. S i c h e r u n g s m a ß n a h m e n (Abs. 2) 9. Die Anordnung 10. Zulässige Maßnahmen 11. Veräußerungsverbote nach Maßgabe der §S 58 ff.

I. Voraussetzungen des Wegfalls 1. Tatbestandswirkung des Strafurteils. Der Wegfall der Vergleichsschranken tritt als Tatbestandswirkung des Strafurteils nur bei rechtskräftiger Verurteilung wegen betrügerischen (§ 239 KO), nicht auch wegen einfachen Bankrotts (§ 240 KO), sowie wegen vorsätzlicher Abgabe falscher eidesstattlicher Versicherungen (§ 156 StGB) nach §§ 3 Abs. 4, 69 Abs. 2 VglO, nicht auch wegen nur fahrlässiger falscher Abgabe solcher Versicherungen (§ 163 StGB) ein. Der Wegfall der Vergleichsschranken ist nidit Straffolge, rechtfertigt sich vielmehr aus der Erwägung, daß die Tatbestände an sich zur Ablehnung des Vergleichsantrags aus § 17 Nr. 1 VglO, zur Einstellung des Verfahrens nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 VglO oder zur Versagung der Bestätigung des Vergleichs (§ 79 Nr. 1 bis 3 VglO) geführt hätten, wären sie zuvor bekannt geworden. Mit der rechtskräftigen Verurteilung wegen der genannten Straftaten wird die Vergleichsunwürdigkeit des Schuldners festgestellt, so daß f ü r den bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) Rechtsfolgen gerechtfertigt erscheinen, wie diese in entsprechender Weise in der Bestimmung des § 197 KO auch f ü r den Wegfall der Vergleichsschranken des bestätigten Zwangsvergleichs im Konkursverfahren (§§ 173 ff., 184 KO) vorgesehen sind — vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 1 bis 3 zu § 88 VglO, J a e g e r - W e b e r , Anm. 1, M e n t z e l - K u h n , Anm. 1 und 2 zu § 197 KO). Die bisherige Verpflichtung des Schuldners, auf Anordnung des Vergleichsgerichts einen Auskunftseid zu leisten (§ 69 Abs. 2 VglO a. F.), ist durch die sich aus der Neufassung dieser Bestimmung nach § 7 des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27. Juni 1970 (BGBl. I, S. 911) mit Wirkung vom 1. Juli 1970 ergebende Verpflichtung zur Abgabe einer Versicherung an Eides Statt abgelöst worden. Nimmehr hat der Schuldner auf Anordnung des Vergleichsgerichts an Eides Statt zu versichern, daß er nach bestem Wissen sein Vermögen und seine Verbindlichkeiten so vollständig angegeben und die verlangte Auskunft so vollständig erteilt habe, als er dazu imstande sei. Dieser Änderung des § 69 Abs. 2 VglO entspricht die Neufassung des § 88 Abs. 1 VglO. — Aus der Übergangsvorschrift des § 15 Abs. 3 des Art. 2 des Änderungsgesetzes vom 27. Juni 1970 (BGBl. I, S. 911) folgt, daß die rechtskräftige Verurteilung des Schuldners wegen vorsätzlicher Verletzung der bisher gegebenen Eidespflicht (§ 69 Abs. 2 VglO a. F.) weiterhin zum Wegfall der Vergleichswirkung nach § 88 Abs. 1 VglO führt. — Vgl. auch die BTagsDrucks. VI/289, Sachgebiet 302, Begr. S. 6. — Die strafrechtliche Bestimmung des § 156 StGB wird nach dem Entwurf eines Strafgesetzbuches — E 1962 — durch die des § 434 ersetzt, wobei sich aus der abweichenden Fassung (Wegfall des Wortes: „wissentlich") kein sachlicher Unterschied ergibt (vgl. Begr. S. 618). — Die Bestimmimg des § 239 KO soll nach dem Entwurf — E 1962 — in das Strafgesetzbuch selbst übernommen werden (vgl. K l u g , KTS 1962, 65 ff.). 96

I. Voraussetzungen des Wegfalls

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Anm. 2, 3 Für das geltende Strafrecht und das des Entwurfs 1962 ist davon auszugehen, daß die Bestimmung des § 88 VglO auch dann Anwendung findet, wenn der Schuldner vor der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 VglO) verurteilt wurde, die Verurteilung dem Vergleichsgericht jedoch unbekannt blieb, so daß es zu keiner Versagung der Bestätigung des Vergleichs aus § 79 Nr. 1 bis 3 VglO kam (vgl. B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 88 VglO). — Die Vergleichsschranken entfallen nur, wenn das die Verurteilung aussprechende Strafurteil rechtskräftig wird. Tritt diese Rechtskraft nicht ein (z. B. Tod des Vergleichsschuldners, Unzurechnungsfähigkeit), so entfallen auch nicht die Vergleichsschranken (vgl. L u c a s , Anm. I zu § 76 der VglO von 1927). Die Anfechtbarkeit des Vergleichs nach § 89 Abs. 1 VglO wird davon nicht berührt. 2. Verurteilung des Schuldners. Die Bestimmung des § 88 Abs. 1 VglO setzt f ü r den Wegfall der Vergleichsschranken die Verurteilung des Schuldners voraus. Im Vergleichsverfahren über das Vermögen einer juristischen Person (z. B. Aktiengesellschaft, GmbH, eingetragene Genossenschaft) kommt es auf die rechtskräftige Verurteilung eines Mitglieds des vertretungsberechtigten Organs an (vgl. § 50 a Abs. 1 Nr. 1 StGB, eingefügt durch das Gesetz vom 24. 5. 1968 — BGBl. I S. 503). F ü r diese ist nach § 50 a StGB Voraussetzung, daß der Betreffende als Organ gehandelt hat (vgl. BGH, NJW 1969, 1494, Erkenntnis zur Frage der strafrechtlichen Beurteilung von Vermögensverschiebungen eines Geschäftsführers einer GmbH zur Sicherung und Befriedigung eigener Ansprüche gegen die Gesellschaft — § 239 KO). Im Vergleichsverfahren nach § 109 VglO genügt schon die rechtskräftige Verurteilung eines persönlichen haftenden Gesellschafters, im Nachlaßvergleichsverf a h r e n (§ 113 VglO) die eines Erben. Im Vergleichsverfahren nach § 114 VglO kommt es auf die rechtskräftige Verurteilung des überlebenden Ehegatten an (vgl. auch B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 88 VglO). 3. Bezug auf das konkrete Vergleichsverfahren. Die S t r a f t a t muß in Zusammenhang mit dem Vergleichsverfahren stehen. Dies nicht nur, wie im Gesetz besonders hervorgehoben, beim betrügerischen Bankrott. Bei diesem ist der Zusammenhang gegeben, w e n n die Bankrotthandlungen (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KO) sich im konkreten Vergleichsverfahrens ausgewirkt haben, mithin wenn die die Voraussetzung der Verurteilung bildende Zahlungseinstellung zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens geführt hat (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 3 zu § 88 VglO), wobei es ohne Bedeutung ist, ob die Benachteiligungshandlungen zeitlich vor oder nach der Zahlungseinstellung liegen (vgl. BGHSt. 1, 186 = LM, Nr. 1 zu § 239 KO). — Zum Verhältnis der Bankrotthandlungen des § 239 KO zur Zahlungseinstellung vgl. auch S t ö t t e r , K T S 1963, 12 f., 14. — Die Verletzungen der Eidespflicht, wie sie als Voraussetzung f ü r den Wegfall der Vergleichsschranken in der Bestimmung des § 88 Abs. 1 VglO genannt sind, müssen in dem konkreten Vergleichsverfahren vorgekommen sein (vgl. L u c a s , Anm. I zu § 76 VglO von 1927). Das ist nicht der Fall, wenn der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft im Vergleichsverf a h r e n der Gesellschaft (§ 109 VglO) vorsätzlich eine falsche Auskunftsversicherung (§ 69 Abs. 2 VglO) abgegeben hat und deswegen rechtskräftig aus § 156 StGB v e r urteilt worden ist, die Auskunftsversicherung sich nicht mit auf das Privatvermögen des Gesellschafters bezieht und es sich d a r u m handelt, ob die Vergleichsschranken eines im Vergleichsverfahren über das Privatvermögen des Gesellschafters (§ 110 VglO) bestätigten Vergleichs (§ 78 VglO) gemäß § 88 Abs. 1 VglO entfallen.

II. Folgen des Straferkenntnisses 4. Wegfall der Vergleichswirkung nur zugunsten der Gläubiger. Der in der Bestimmung des § 88 Abs. 1 VglO bezeichnete Wegfall der Wirkung des Vergleichs tritt von Rechts wegen ein, ohne daß es hierzu eines Antrags der Gläubiger oder 97

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Anm. 5, 6

Wegfall der Vergleichswirkung

einer Anordnung des Vergleichs- oder Prozeßgerichts bedürfte. Der Wegfall der Vergleichsschranken, nicht etwa des Vergleichs selbst, tritt im Verhältnis zu allen Gläubigern ein. Dies ohne Rücksicht darauf, ob der Vergleich insgesamt oder einzelnen Gläubigern gegenüber bereits voll erfüllt worden ist (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 88 VglO und für die entsprechende konkursrechtliche Frage: J a e g e r -W e b e r, Anm. 2 zu § 197 KO). Auch der Erlaß von Zinsen und Kosten, wie er mangels abweichender Vergleichsabrede gemäß § 83 Abs. 2 VglO eingetreten war, fällt weg. Nur die Vergleichsschranken entfallen. Der Wegfall der Vergleichswirkungen tritt nur zugunsten der Gläubiger ein (§ 88 Abs. 1 VglO), während die den Gläubigern durch den Vergleich gewährten Rechte bestehen bleiben (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 5, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 88 VglO). 5. Bestehenbleiben des Bestätigungsaktes. Da der Vergleich nicht aufgehoben wird, nur die Vergleichsschranken entfallen, bleibt auch der Bestätigungsakt bestehen. Im Gegensatz zur konkursrechtlichen Regelung (vgl. § 198 KO) kommt es nicht zu einer Wiederaufnahme des bereits aufgehobenen Vergleichsverfahrens, auch nicht zu dem Zwecke, um nunmehr von Amts wegen über die Eröffnung eines Konkursverfahrens zu entscheiden. Da gemäß § 84 VglO mit der Vergleichsbestätigung ein etwaiger Antrag auf Konkurseröffnung, über den die Entscheidung ausgesetzt war (§ 46 VglO), als nicht gestellt gilt (vgl. dazu oben Anm. 2 zu § 84 VglO), ein solcher Antrag auch nicht wieder auflebt, bedarf es bei einem bereits aufgehobenen Vergleichsverfahren zur Konkurseröffnung in jedem Falle eines neuen Antrages (§§ 103 ff. KO) — vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 zu § 88 VglO, L u c a s , Anm. II zu § 76 VglO von 1927. — War das Vergleichsverfahren mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) nicht aufgehoben, vielmehr nach § 96 VglO fortgesetzt worden, so ergeben sich aus einer rechtskräftigen Verurteilung des Vergleichsschuldners (vgl. dazu oben Anm. 1 zu § 88 VglO) mittelbar auch verfahrensrechtliche Folgen, wenn das Nachverfahren noch anhängig ist. Nicht etwa ist in einem solchen Falle das Vergleichsverfahren wegen der Verurteilung an sich gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 VglO einzustellen. Hierin würde ein Verstoß gegen die Bestimmimg des § 100 Abs. 3 VglO liegen. Wohl aber hat das Vergleichsgericht mit Rücksicht auf die sich aus der rechtskräftigen Verurteilung ergebende Konkursreife des Vergleichsschuldners von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (§§ 96 Abs. 5, 6 und 102 VglO) zu entscheiden (vgl. V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 2 zu § 88 VglO). 6. Unberührtbleiben der Bestandswirkungen. Da die Bestandswirkungen sich aus der Tatsache der Vergleichsbestätigung an sich (§ 78 VglO) ohne Rücksicht auf den Inhalt des Vergleichs und sein späteres Schicksal ergeben (vgl. oben Anm. 2 b zu § 82 VglO), bleiben diese durch Wegfall der Vergleichsschranken unberührt. Dazu gehören insbesondere die Titulierung der als unbestritten vermerkten Vergleichsforderungen (§§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1, 85 VglO), die Umwandlung der Forderungen, die nicht auf Geld gehen oder deren Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß oder nicht in inländischer Währung festgesetzt ist (§§ 34, 35 VglO) und die mit der Vergleichsbestätigung eingetretene Fälligkeit betagter Forderungen (§ 30 VglO). Die Unwirksamkeit der der Rückschlagssperre unterliegenden Zwangsdeckungen (§§ 28, 87 Abs. 1 VglO), wie sie mit der Vergleichsbestätigung eingetreten ist (vgl. oben Anm. 12 bis 15 zu § 87 VglO), bleibt bestehen (zustimmend: V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 88 VglO, abweichend: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 Abs. 2 zu § 88 VglO). Der Gläubiger bleibt mithin weiter rückgewährpflichtig (§ 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB), wohl aber kann er zufolge Wegfalls der Vergleichsschranken aus § 88 Abs. 1 VglO mit seiner wiederaufgelebten Vergleichsforderung (vgl. dazu oben Anm. 34 ff. zu § 87 VglO) nunmehr in voller Höhe dieser Forderung gegen den auf Geld gehenden Bereicherungsanspruch des Vergleichsschuldners (§ 818 Abs. 2 BGB, vgl. dazu oben Anm. 30 zu § 87 VglO) aufrechnen (vgl. zur Aufrechnung 98

II. Folgen des Straferkenntnisses

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Anm. 7 innerhalb der Vergleichsschranken oben Anm. 40, 41 zu § 87 VglO, zur Aufrechenbarkeit unerachtet der Vergleichswirkungen vgl. oben Anm. 3 zu § 54 VglO). Der Ansicht (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 Abs. 2 zu § 88 VglO), mit dem Wegfall der Vergleichsschranken (§ 88 Abs. 1 VglO) entfielen grundsätzlich f ü r die vom Vergleich betroffenen Gläubiger auch die Rechtsnachteile nach Maßgabe des § 87 VglO, ist entgegenzuhalten, daß es sich bei den der Rückschlagssperre (§ 28 VglO) unterliegenden Zwangsdeckungen nicht um die diesen Gläubigern durch den Vergleich gewährten Rechte handelt, die ihnen nach § 88 Abs. 1 VglO erhalten bleiben sollen. Der Wegfall der Zwangsdeckungen nach § 87 Abs. 1 VglO dient dazu, Gläubiger, die durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme innerhalb der Sperrfrist des § 28 VglO eine Zwangsdeckung aus dem Vermögen des Vergleichsschuldners erlangt haben, sofern sie ohne diese am Vergleichsverfahren beteiligt sind, den anderen vom Vergleich betroffenen Gläubigern nicht nur verfahrensrechtlich gleichzustellen. Das ist der Grund f ü r den Wegfall der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Zwangsdeckungen (§ 87 Abs. 1 VglO) mit der Vergleichsbestätigung. Dieser Verlust ist von den Vollstreckungsorganen, ohne daß es einer Mitwirkung der Gläubiger, zu deren Gunsten die Maßnahmen getroffen wurden, bedarf, von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH, KTS 1960, 14 = MDR 1960, 222 = NJW i960, 435). Hierbei verbleibt es auch beim Wegfall der Vergleichsschranken aus § 88 Abs. 1 VglO. Es handelt sich um eine Bestandswirkung des Vergleichs, die gemäß § 87 Abs. 1 VglO mit der Bestätigung von Rechts wegen eingetreten ist und die durch § 88 VglO unberührt bleibt. Mit der Aufrechterhaltung der Rechtsnachteile, wie diese sieb aus § 87 Abs. 1 VglO für die der Rückschlagssperre (§ 28 VglO) unterliegenden Gläubiger ergeben, wird nicht eingegriffen in die „ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte" (vgl. § 88 Abs. 1 Halbs. 1 VglO). Es wird demgemäß z. B. eine der Rückschlagssperrfrist (§ 28 VglO) unterliegende Zwangs- oder Arresthypothek (§§ 866, 932 ZPO), wie sie bei der Vollstrekkung gemäß §§ 847a Abs. 2 Satz 2, 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO zunächst kraft Gesetzes entstanden, dann aber zufolge der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) k r a f t Gesetzes aus § 87 Abs. 1 VglO unwirksam geworden ist (vgl. dazu: oben Anm. 21 a zu § 87 VglO), nunmehr nicht etwa gemäß § 88 Abs. 1 VglO wieder wirksam. — Eine dem Grundbuchrecht unterliegende Sicherungshypothek, die mit der Vergleichsbestätigung (§ 78 VglO) in Auswirkung der Rückschlagssperre (§§ 28, 87 Abs. 1 VglO) Eigentümerrecht wurde (vgl. § 868 ZPO) — dazu oben Anm. 21 b zu § 87 VglO —, wird nicht etwa gemäß § 88 Abs. 1 VglO wieder in ein dem Vollstreckungsgläubiger zustehendes Recht umgewandelt. — Wohl aber kann der aus § 87 Abs. 1 VglO, §§ 812 ff. BGB rückgabepflichtige Gläubiger zufolge des Wegfalls der Vergleichsschranken (§ 88 Abs. 1 VglO) nunmehr, soweit die Voraussetzungen im übrigen vorliegen (vgl. § 387 BGB), mit der wiederauflebenden Vergleichsforderung (vgl. RGZ 131, 202 = KuT 1931, 39 = JW 1931, 2115) in voller Höhe aufrechnen, bzw. wenn die Aufrechnung nach § 387 BGB ausgeschlossen ist, ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) ungehindert durch die Wirkungen des bestätigten Vergleichs geltend machen. — Zur Aufrechnung vgl. oben Anm. 40—43, zum Zurückbehaltungsrecht vgl. oben Anm. 44 zu § 87 VglO. 7. Wegfall der Inhaltswirkungen a) Die Inhaltswirkungen ergeben sich aus der im bestätigten Vergleich getroffenen Vereinbarung der Beteiligten, nämlich des Vergleichsschuldners, der Vergleichsgläubiger und des Vergleichsgaranten. Dazu gehören nicht nur der Erlaß, auch ein solcher von Zinsen und Kosten, eine Stundung, etwaige Haftungsbeschränkungen und ähnliche Inhaltswirkungen, sondern auch die sich aus dem bestätigten Vergleich (§ 78 VglO) ergebenden Beschränkungen der Vollstreckbarkeit 99

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Wegfall der Vergleichswirkung

Anm. 7

(§ 85 Abs. 1 VglO) der gemäß §§ 67 Abs. 3, 71 Abs. 4 Satz 1 VglO titulierten Vergleichsforderungen. Nicht zu den Inhaltswirkungen des Vergleichs aber gehören Wirkungen, die mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20 VglO) eingetreten sind. So bleiben Zwangsvollstreckungen, die gemäß § 47 VglO unwirksam waren, weiterhin unwirksam und Vollstreckungsmaßnahmen, die zufolge eines auf Antrag des Vergleichsverwalters aus § 48 Abs. 2 VglO ergangenen Beschlusses des Vergleichsgerichts aufgehoben wurden, bleiben aufgehoben. — Die Bestimmung des § 88 VglO kann hier nicht einwirken. Unberührt durch den Wegfall der Vergleichsschranken auf Grund dieser Bestimmung bleibt auch eine nach Maßgabe der §§ 50, 51 VglO erklärte Ablehnung der Erfüllung oder weiteren Erfüllung eines Vertrages, sowie die Kündigung von Miet-, Pacht- und Dienstverträgen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II, 1 zu § 88 VglO). b) Mit dem Wegfall der Vergleichss