Konkursordnung mit Einführungsgesetzen. Band 2/Halbband 2 §§ 208 - 244: Einführungsgesetze, Vergütungsverordnung, Sachregister [8. Aufl. Reprint 2013] 9783111337227, 9783110044126

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Achter Titel. Besondere Bestimmungen
Drittes Buch. Strafbestimmungen
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

W DE

G

Jaeger

Konkursordnun g mit Einführungsgesetzen Kommentar begründet von Professor Dr. E r n s t J a e g e r *j*

Achte Auflage bearbeitet von Dr. Friedrich Lent

Dr. Friedrich Weber

weil. Professor in München

Professor in Heidelberg

Dr. Ulrich Klag

Dr. Günther Jahr

Staatssekretär, Professor in Köln

Professor i a Saarbrücken

ZWEITER BAND 2. Halbband §§ 208—244 Einführungsgesetze, Vergütungsverordnung, Sachregister Bearbeiter: §§ 208—236c: Friedrich Weber §§ 237, 238: Günther Jahr §§ 239—244: Ulrich Klug

W DE G 19 73

W A L T E R D E G R U Y T E R - B E R L I N - NEW Y O R K

Erscheinungsdaten der Lieferungen Lieferung 5 (§§ 207—213) Juni 1970 Lieferung 6 (§§ 214—244) Oktober 1972 Lieferung 7 (Anhang, Sachregister) November 1972

Zitierweise : Bd. I: J a e g e r - L e n t , KO; Bd. II 72 — 236: J a e g e r - W e b e r , KO / Zusätze Fremde Rechte in Bd. II: J a h r bei J a e g e r - W e b e r , KO / §§ 237, 238: J a e g e r J a h r , KO / §§ 239—244: J a e g e r - K l u g , KO

ISBN 311 0044 129

© Copyright 1970/1972 by Walter de Gruyter & Co., vormale G. J . Göschen1 lohe Verlagshandlung, J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung« Georg Reimer, Karl J . Trübner, Veit & Comp., Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere da· Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Photokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliehe Genehmigung des Verlage reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz und Druck : Walter de Gruyter, Berlin.

Inhaltsverzeichnis A c h t e r T i t e l . Besondere Bestimmungen Vorbemerkungen §§ 207—238

667 675 Drittes

Buch

Strafbestimmungen Vorbemerkungen vor § 239 §§ 239—244

1139 1142

II. Einführungsgesetze 1. Einführungsgesetz zur Konkursordnung Gesetzestext

1173 2. Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Konkursordnung

Gesetzes text

1176

III. Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, der Vergleichsverwalters, der ausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats Gesetzes text

Mitglieder

des

Gläubiger1178 1183

Achter Titel

Besondere Bestimmungen (§§ 207-238) Vorbemerkung zum Achten Titel I. Überblick Im 8. Titel bringt die KO „ b e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n " zu d r e i F r a g e n - 1 k o m p l e x e n , was durch die den §§ 207, 214 und 237 vorgesetzten römischen Ziffern ersichtlich gemacht ist. Die e r s t e V o r s c h r i f t e n g r u p p e (§§207—213) enthält Regelungen über den Konkurs der Aktiengesellschaft (§§ 207, 208), der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§209—212), ferner der juristischen Personen, soweit für sie keine spezialgesetzliche Regelung eingreift [siehe Vorbem. 3 f.], sowie des Vereins ohne Rechtsfähigkeit (§213). In der z w e i t e n V o r s c h r i f t e n g r u p p e (§§214—236c) finden sich Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs (§§ 214—235), den Konkurs über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 236) und, seit dem Gleichberechtigungsgesetz von 1957, über den Konkurs des Gesamtgutes einer ehelichen Gütergemeinschaft bei gemeinsamer Verwaltung (§§ 236a—c), der in dem neu gefaßten § 2 II KO für statthaft erklärt wird. Damit treten neben den normalen Konkurs, als welchen die KO den der natürlichen Person betrachtet, Konkurse mit verfahrensrechtlichen und zum Teil auch sachlichrechtlichen Eigentümlichkeiten ( a u ß e r o r d e n t l i c h e K o n k u r s a r t e n ) . Die d r i t t e V o r s c h r i f t e n g r u p p e regelt einige Fragen des internationalen Konkursrechts (§§ 237, 238). Π. Der Konkurs der juristischen Personen, der Handelsgesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit und des nichtrechtsfähigen Vereins (§§ 207—213) 1. Juristische Personen 2 Die K o n k u r s f ä h i g k e i t der juristischen Personen ist eine Folge ihrer Rechtsfähigkeit. Die KO trifft für sie nur einige wenige besondere, das Eröffnungsverfahren betreffende Regelungen; im übrigen ist das materielle und formelle Konkursrechts für natürliche und juristische Personen grundsätzlich einheitlich. Fremde Rechte: Vorbem. 16. a) Die besonderen Vorschriften der KO über den Konkurs der Aktiengesellschaft (AG) 3 betreffen den Konkursgrund (§ 207 I), die Konkursfähigkeit der aufgelösten Gesellschaft (§ 207 II), die Antragsberechtigung (§ 208 I) und sonstige Fragen der Gestaltung des Eröffnungsverfahrens (§ 208 II). Für die zweite Form der Kapitalgesellschaft, die G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g (GmbH), sind die entsprechenden Vorschriften im GmbHG enthalten (§ 63 I, § 63 II mit Verweisung auf §§ 207 II, 208 KO), für die e i n g e t r a g e n e G e n o s s e n s c h a f t im GenG (§ 98 I, II, § 100 I, II sowie § 140). Vgl. auch die besondere Regelung des Eröffnungsverfahrens bei den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, den Versicherungsaktiengesellschaften und Bausparkassen in §§ 88, 112 VAG [§ 103 Anm. 13ff.]. Obwohl also die jüngeren Gesetze auch die konkursverfahrensrechtlichen Besonderheiten für die geregelte Körperschaftsform enthalten, wurde weder durch das AktG von 1937 noch durch das AktG von 1965 etwas an der historisch bedingten Regelung der entsprechenden Fragen für die AG in der KO geändert. Diese wirkt heute gesetzestechnisch willkürlich, zumal die übrigen für den Konkurs der AG bedeut43

Jaeger, Eonknrsordnung, 8. Aufl. II

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Besondere Bestimmungen Yorbem. 4—7 samen Bestimmungen — ebenso wie bei den anderen rechtsfähigen Körperschaften — (mit Recht) im Spezialgesetz enthalten sind [vgl. §§ 207 f. Einl.]. 4

b) Die für die AG getroffenen Sonderbestimmungen der §§ 207, 208 werden durch § 213 auf die sonstigen juristischen Personen für anwendbar erklärt, für welche die einschlägigen Fragen nicht spezialgesetzlich geregelt sind [siehe Vorbem. 3 und § 213 Anm. 2], ferner auf den Verein ohne Rechtsfähigkeit, für den § 213 zugleich die ausdrückliche Anerkennung seiner Konkursfähigkeit enthält und klarstellt, daß er (trotz § 54 Satz 1 BGB) konkursrechtlich als Körperschaft, nicht als Personengesellschaft zu behandeln ist. Näheres § 213 Anm. 16ff., insbes. Anm. 20. Zum Konkurs der errichteten, aber noch nicht eingetragenen Kapitalgesellschaft vgl. §§ 207 f. Anm. 3 ff.

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2. Die handelsrechtlichen Personengesellschaften Die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) besitzen nach durchaus herrschender Meinung keine eigene Rechtspersönlichkeit (BGH Bd. 34 296; Hueck Recht der OHG 3 S. 23ff. § 3 IV, Fischer in Großkomm. HGB 8 § 105 Anm. 4, 7f., 33ff., Westermann Handbuch der Personengesellschaften, 1967, Rz. 48 jeweils mit Nachw.). Die KO erklärt jedoch (in Übereinstimmung mit §§ 131 Nr. 3, 143 I, 144, 145 I HGB) ein selbständiges Konkursverfahren über das gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen in § 209 I Satz 1 KO ausdrücklich für statthaft, erkennt also die Konkursfähigkeit dieser Gesellschaften an, da ihr Vermögen eine privilegierte Haftungsmasse für die Gesellschaftsgläubiger bildet (§ 124 HGB). Auch für diese Gesellschaften werden in der KO nur einzelne besondere Bestimmungen getroffen, nämlich über den Konkursgrund (§ 209 I), die Konkursfähigkeit auch aufgelöster Gesellschaften (§ 209 II), das Antragsverfahren (§ 210), den Zwangsvergleich (§ 211) und die Stellung der Gesellschaftsgläubiger in einem neben dem Gesellschaftskonkurs eröffneten Gesellschafterkonkurs (§ 212). Die besonderen Regelungen sind durch die persönliche Haftung aller oder einzelner Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (§§ 128, 161 HGB) bedingt. Fremde Rechte: Vorbem. 16.

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3. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien Die KGaA besitzt eigene Rechtspersönlichkeit (§ 278 I AktG); sie ist daher — entgegen der Fassung des § 209 I S. 1 KO — schon aus diesem Grunde konkursfähig. Da aber auch bei ihr mindestens ein für die Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist, hat die KO die für die handelsrechtlichen Personengesellschaften mit Rücksicht auf die Haftung des Eigenvermögens getroffenen Regelungen (§§ 210—212) auf diese Gesellschaftsform erstreckt (§§ 209f. Einl., Anm. 1). Im übrigen aber gilt für den Konkurs einer KGaA die Regelung des Konkurses der Aktiengesellschaft, was auch in der Sonderbestimmung über den Konkursgrund (§ 209 I Satz 2 KO) zum Ausdruck kommt.

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4.

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Bedeutung der Sonderregelung Die Sonderbestimmungen der ersten Vorschriftengruppe (§§ 207—213) enthalten somit in erster Linie E r g ä n z u n g e n zur Regelung des 2. Titels (Eröffnungsverfahren) und im § 211 zur Regelung des 6. Titels (Zwangsvergleich) des II. Buches. Ferner wird durch § 212 KO das Ausfallprinzip für absonderungsberechtigte Gläubiger (§ 64 KO) auf die Rechtsverfolgung der Gesellschaftsgläubiger im Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters übertragen. Dabei ergibt eine Vergleichung der besonderen Bestimmungen der §§ 207, 208, 213 einerseits, der §§ 209—212 andrerseits, daß die KO innerhalb der ersten Gruppe der außerordentlichen Konkursarten [Vorbem. 1] abweichende Regelungen für den K ö r p e r s c h a f t s k o n k u r s und den G e s a m t h a n d s k o n k u r s der handelsrechtlichen Personengesellschaften getroffen hat (insbesondere hinsichtlich des Konkursgrundes, der Antragsberechtigung und der Gemeinschuldnerstellung), also diese beiden Grundformen deutlich unterscheidet [vgl. dazu auch § 213 Anm. 20], wobei die KGaA eine Sonderstellung

Die außerordentlichen Konkursarten Vorbem. 8,9 einnimmt [Vorbem. 6], Weitere auf den Konkurs bezügliche Bestimmungen sind aus Gründen des sachlichen Zusammenhangs in den Gesetzen getroffen worden, in denen die betreffenden Vereinigungen näher geregelt sind (BGB, HGB, AktG u. a.). Um ein Gesamtbild der konkursrechtlichen Sonderregelung zu gewinnen, müssen diese Vorschriften in die Betrachtung einbezogen werden. Auch diese Bestimmungen lassen eine unterschiedliche Behandlung des Körperschaftskonkurses und des Konkurses der Personengesellschaften erkennen ζ. B. in der Regelung der Antragspflicht [vgl. § 103 Anm. 11, §§ 207 f. Anm. 24, § 213 Anm. 8, 21 einerseits, §§ 209 f. Anm. 16 andrerseits]. Im übrigen aber gelten die Bestimmungen des I. und II. Buches der KO auch für diese außerordentlichen Konkursarten. ΙΠ. Nachlaßkonkurs und Gesamtgutskonkurs (§§ 214— 236c)

δ

1. Der Nachlaßkonkurs (§§ 214-235) Das auf den N a c h l a ß e i n e r P e r s o n b e s c h r ä n k t e K o n k u r s v e r f a h r e n bedurfte der ausdrücklichen Zulassung; denn es ist im Falle des Alleinerben echter Sonderkonkurs, da es nur einen Teil von dessen Vermögen ergreift, im Falle der Miterbengemeinschaft, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, ist der Nachlaß gesamthänderisch gebundenes Vermögen (§ 2032 I BGB). Der Nachlaßkonkurs hat nur in den Fällen, in denen der Erblasser Inhaber eines Geschäftsbetriebes war, die Funktion des normalen Konkurses, eine zusammengebrochene Privatwirtschaft zwangsweise zu liquidieren. In erster Linie ist die Zulässigkeit des auf den Nachlaß beschränkten Konkurses eine Κ ο η s e q u e η ζ d e r h af t u η g s r e c h t l i c h e n R e g e l u n g des BGB. Diese gibt einerseits dem oder den Erben die Möglichkeit, die Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten durch Vermögensabschichtung in der Form einer Sonderverwaltung des Nachlasses auf diesen zu beschränken (§ 1975 BGB), andrerseits den Nachlaßgläubigern das Recht, auf dem gleichen Wege den Zugriff der persönlichen Erbengläubiger auf den Nachlaß abzuwehren und seine Verwendung zur bevorzugten Befriedigung der Nachlaßgläubiger zu sichern (§ 1981 II BGB mit § 784 II ZPO; §§ 217 I, 226 KO). Diese V e r m ö g e n s a b s c h i c h t u n g d u r c h S o n d e r v e r w a l t u n g findet bei nicht überschuldeten Nachlässen in der Form der Nachlaßverwaltung, bei überschuldeten in der Form des Nachlaßkonkurses statt (§ 215 KO). Durch die Zulassung des Nachlaßkonkurses werden somit im Regelfall die Liquidationsgrundsätze des Konkurses auf einen andersartigen wirtschaftlichen Sachverhalt, als er im normalen Insolvenztatbestand vorliegt, übertragen. Vgl. dazu Weber KTS 1959 S. 82. Fremde Rechte: Vorbem.17. 2. Der Gesamtgutskonkurs (§§ 236-236 c) 9 a) Für die konkursrechtliche Behandlung des Gesamtgutes einer ehelichen Gütergemeinschaft ist nach dem durch Art. 3 I Nr. 1 des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18. 6.1957 (BGBl. I S. 609) neugefaßten § 2 KO entscheidend, ob das Gesamtgut von beiden Ehegatten gemeinsam verwaltet wird oder ob die Ehegatten im Ehevertrag Alleinverwaltung durch den Mann oder die Frau vereinbart haben (vgl. § 1421 BGB). o) Im Falle der gemeinsamen Verwaltung des Gesamtgutes ist ein selbständiger Konkurs über das Gesamtgut zugelassen (§2 II), für den die durch Art. 3 I Nr. 5 des Gleichberechtigungsgesetzes in die KO eingefügten §§236a—c maßgebend sind; dagegen bleibt das Gesamtgut vom persönlichen Konkurs eines der beiden Ehegatten unberührt (§ 2 II 1. Halbs.). Die Regelung entspricht im wesentlichen der für die OHG (§§ 209—212), was in der grundsätzlich gleichen Haftungslage seine Rechtfertigung findet; die Gesamtgutsverbindlichkeiten entsprechen den Gesellschaftsverbindlichkeiten, die persönliche Haftung der Ehegatten für die Gesamtgutsverbindlichkeiten nach § 1459 II Satz 1 BGB ist die gleiche wie die der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 128 HGB. ß) Haben dagegen die Ehegatten Alleinverwaltung durch den Mann oder die Frau vereinbart, so gehört das G e s a m t g u t zur K o n k u r s m a s s e des v e r w a l t e n d e n 43'

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Besondere Bestimmungen Yorbem. 10,11 E h e g a t t e n (§2 1 KO). In diesem Falle werden also Vermögenskomplexe verschiedener Rechtszuständigkeit, persönliches Vermögen des verwaltenden Ehegatten und Gesamthandsvermögen, in einem einheitlichen Konkurs abgewickelt. Auch dies beruht auf der haftungsrechtlichen Regelung des B G B : Gesamtgut und persönliches Vermögen des verwaltenden Ehegatten bilden eine e i n h e i t l i c h e Haft u n g s m a s s e ; denn alle Gläubiger des verwaltenden Ehegatten sind zugleich Gesamtgutsgläubiger (§ 1437 I BGB) und umgekehrt können auch die anderen Gesamtgutsgläubiger die Haftung des persönlichen Vermögens des Verwaltenden in Anspruch nehmen (§ 1437 II Satz 1 BGB). Vgl. dazu Dehoff, Die Konkursfähigkeit der Gründervereinigungen der Kapitalgesellschaften und der Genossenschaft, Heidelb. Diss. (1968) S. 122 f. 10

b) die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483ff. BGB) ist eine Gütergemeinschaft mit Alleinverwaltung des überlebenden Ehegatten (§ 1487 I BGB). Gesamtgut und persönliches Vermögen des überlebenden Ehegatten bilden grundsätzlich eine einh e i t l i c h e H a f t u n g s m a s s e ; denn alle persönlichen Gläubiger des Überlebenden sind Gesamtgutsgläubiger und allen sonstigen Gesamtgutsgläubigern haftet auch sein persönliches Vermögen (§§ 1488, 1489 I BGB). Entsprechend der für die eheliche Gütergemeinschaft mit Alleinverwaltung geltenden Regelung [Vorbem. 9] bilden daher das G e s a m t g u t der f o r t g e s e t z t e n G ü t e r g e m e i n s c h a f t und das V e r m ö g e n des Ü b e r l e b e n d e n eine e i n h e i t l i c h e K o n k u r s m a s s e im Konkurs des Überlebenden (§ 2 I I I KO). Daß die KO hier auch ein auf das Ges a m t g u t b e s c h r ä n k t e s K o n k u r s v e r f a h r e n zuläßt und nach dem Vorbild des Nachlaßkonkurses ausgestaltet (§ 236), findet seine Rechtfertigung in der Gleichheit der rechtlichen Situation des Überlebenden und des Erben einerseits, der Gläubiger des ehelichen Gesamtgutes und der Gläubiger des Erblassers andrerseits. Der überlebende Ehegatte hat das Recht, seine Haftung für Gesamtgutsverbindlichkeiten, für die er bisher nicht persönlich haftete, auf das Gesamtgut in dem Bestand zu beschränken, den es zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft hatte (§ 1489 II mit §§ 1975ff. BGB). Andrerseits sollen die Gesamtgutsgläubiger der ehelichen Gütergemeinschaft die Möglichkeit haben, persönliche Gläubiger des Überlebenden, die erst mit dem Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft Gesamtgutsgläubiger geworden sind, bzw. Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen erst nach Fortsetzung der Gütergemeinschaft entstanden sind (vgl. § 1488 BGB), von der Befriedigung aus dem überschuldeten Gesamtgut auszuschließen (§ 236 Satz 2 KO). IV. Aus der Regelung der außerordentlichen Konkursarten abzuleitende Prinzipien und Konsequenzen

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1. Die Prinzipien a) Das deutsche Konkursrecht läßt, wie sich aus II und III ergibt, neben dem Konkurs über das Vermögen der natürlichen Person auch den Konkurs über eine Reihe von zweckgebundenen Vermögensmassen zu, und zwar nicht nur, wenn das zweckgebundene Vermögen einer j u r i s t i s c h e n P e r s o n als Rechtsträger zugeordnet ist, sondern in der Regel auch dann, wenn es den Rechtsträgern als G e s a m t h a n d s vermögen („gemeinschaftliches Vermögen": § 105 II HGB mit § 718 I BGB, § 1416 I Satz 1, § 2032 I BGB) zusteht und eine privilegierte Haftungsmasse für die Gesamtgutsgläubiger bildet (OHG, KG, nichtrechtsfähiger Verein, Nachlaß der Miterbengemeinschaft, Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft und der ehelichen Gütergemeinschaft bei gemeinsamer Verwaltung) [Vorbem. 5, 8—10], b) Andrerseits ist daraus, daß die KO die Konkursfähigkeit von Gesamthandsgemeinschaften mit dem gemeinschaftlichen Vermögen jeweils ausdrücklich bestimmt hat, zu schließen, daß sie die Z u l ä s s i g k e i t s e l b s t ä n d i g e r K o n k u r s v e r f a h r e n über Vermögenskomplexe, die mehreren Rechtsträgern zustehen, auf diese ausdrücklich aufgeführten Gesamthandsvermögen beschränken wollte. Dies schließt indessen nicht aus, in erweiternder Auslegung des § 213 KO ein selbständiges Kon670

Prinzipien und Konsequenzen der Regelung Yorbem. 12 kursverfahren über das Gesamthandsvermögen der körperschaftlich organisierten Gründervereinigung einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) zuzulassen [Näheres §§207f. Anm. 3b], c) Vermögenskomplexe mit verschiedener Rechtszuständigkeit k ö n n e n n u r d a n n in e i n e m e i n h e i t l i c h e n K o n k u r s v e r f a h r e n a b g e w i c k e l t w e r d e n , w e n n sie eine e i n h e i t l i c h e H a f t u n g s m a s s e b i l d e n (Konkurs des verwaltenden bzw. des überlebenden Ehegatten umfaßt sein persönliches Vermögen und das Gesamtgut) [Vorbem. 9,10]. Fremde Rechte: Vorbem. 16f. 2. Die Konsequenzen

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a) Aus dem Grundsatz unter IV 1 b ergibt sich, daß die BGB-Gesellschaft auch dann nicht konkursfähig ist, wenn sie mit einem dem Gesellschaftszweck dienenden, den Gesellschaftern zur gesamten Hand zustehenden gemeinschaftlichen Vermögen (§ 718 BGB) nach außen in Erscheinung tritt [§ 25 Anm. 7]. Das ist heute einhellige Meinung, während in der älteren Literatur vereinzelt die Konkursfähigkeit der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft vertreten wurde (insbesondere von Seuffert S. 71 f.; vgl. auch die Nachweise bei Oertmann BGB 5 § 718 Anm. 4). Diese Lage muß zwar de lege lata hingenommen werden, sie führt aber bei der Bedeutung, welche diese Form gesellschaftlichen Zusammenschlusses im Wirtschaftsleben gewonnen hat, zu p r a k t i s c h e n U n z u t r ä g l i c h k e i t e n [vgl. dazu § 102 Anm. 1, ferner §§207 f. Anm. 3, 3 a (errichtete, noch nicht rechtsfähige AG bzw. GmbH) sowie §§209 f. Anm. 3; Heilung des Mangels der Konkursfähigkeit mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses: §109 Anm. 10a] und sollte daher durch den Gesetzgeber beseitigt werden, zumal die Versagung der Konkursfähigkeit auch s a c h l i c h n i c h t g e r e c h t f e r t i g t erscheint. Die Argumente, die von Jaeger-Lent [§25 Anm. 7] zur dogmatischen Rechtfertigung des bestehenden Rechtszustandes vorgebracht werden, vermögen nicht zu überzeugen. Daß auch hier das Gesellschaftsvermögen eine privilegierte Haftungsmasse für bestimmte Gläubiger bildet, ergibt sich aus § 736 ZPO, der in der Einzelvollstreckung den unmittelbaren Haftungszugriff auf die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens für Gläubiger eröffnet, die einen Vollstreckungstitel gegen alle Gesellschafter erlangen können. Das sind zwar nicht (wie bei der OHG) nur diejenigen Gläubiger, deren Forderungen aus der Betätigung der Gesellschaft entstanden sind (Gesellschaftsgläubiger), sondern auch Gläubiger, denen alle Gesellschafter aus anderem Rechtsgrund auf eine Leistung als Gesamtschuldner haften; es läßt sich aber jedenfalls der Kreis der Gläubiger, denen das Gesellschaftsvermögen unmittelbar haftet (gemeinsame Gläubiger), eindeutig bestimmen. Alle anderen Gesellschaftergläubiger können nur die Haftung des persönlichen Vermögens ihres Schuldners in Anspruch nehmen, also nur auf dessen Anteil am Gesellschaftsvermögen zugreifen (vgl. § 859 I ZPO) d. h. auf das Auseinandersetzungsguthaben ihres Schuldners, das sich nach Befriedigung der gemeinsamen Verbindlichkeiten ergibt (§§ 725, 728, 730, 733 BGB). Mit dieser durch die Regelung der Einzelvollstreckung klargestellten Haftungslage würde die gesetzliche Anerkennung eines selbständigen Konkursverfahrens über das Gesellschaftsvermögen der BGB-Gesellschaft, an dem nur die gemeinsamen Gläubiger teilnehmen, im Einklang stehen. So auch Dehoff aaO [Anm. 9] S. 123ff. Für die Anerkennung der Konkursfähigkeit der BGB-Gesellschaft de lege ferenda insbesondere Kuhn WM 1957 S. 1022, KTS 1960 S. 78, 1961 S. 5, ferner Baur JZ 1951 S. 211 sowie bei SchönkeBaur 8 § 54 IV und Böhle-Stamschräder KTS 1959 S. 72. Siehe auch Vorbem. 16 zum französischen Recht. Abzulehnen sind dagegen die Versuche der Rechtsprechung, die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens in den Konkursen der Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Vorzugsstellung der gemeinsamen Gläubiger (§ 736 ZPO) zu verwerten. Zwar ist nach wie vor unbestritten, daß der Konkurs über das Vermögen einzelner Gesellschafter nur deren Anteil am gemeinsamen Vermögen, nicht aber unmittelbar dessen Gegenstände erfaßt. Der BGH (BGH Bd. 28 307, 313ff.) nimmt jedoch an, 671

Besondere Bestimmungen Yorbem. 1 8 , 1 4 daß die G e g e n s t ä n d e des G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s als s o l c h e d a n n v o m K o n k u r s b e s c h l a g e r g r i f f e n w e r d e n , wenn alle G e s e l l s c h a f t e r im K o n k u r s s i n d (ebenso OLG Neustadt J Z 1956, S. 451, N J W 1958 S. 999; alle Entscheidungen betrafen eine „Arbeitsgemeinschaft", deren sämtliche Gesellschafter infolge des wirtschaftlichen Fehlergebnisses des gemeinsamen Vorhabens in Konkurs gerieten). Zust. Rietschel LM § 728 B G B Nr. 1, Böhle-Stamschräder» § 1 Anm. 5 F, § 14 Anm. 6, Staudinger-Geiler-Keßler B G B " § 728 Anm. 21, SoergelSchultze-v. Lasaulx BGB» § 728 Anm. 4, Fischer in R G R K - B G B 1 1 § 728 Anm. 3 u. 4, Baur bei Schönke-Baur 8 §55 1118; mit Recht a b l e h n e n d Kuhn WM 1957 5. 1021 f., KTS 1960 S. 76ff., KTS 1961 S. 4f., ferner Mentzel-Kuhn 7 § 16 Anm. 1, Baur Fälle und Lösungen zum Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 2 (1969) S. 83f. sowie Dehoff aaO S. 77ff. Es ist kein rechtfertigender Grund dafür ersichtlich, daß bei Konkurs aller Gesellschafter eine grundlegende Veränderung der Haftungslage eintreten sollte, wie sie in der Einzelvollstreckung besteht und wie sie auch im Konkurs einzelner Gesellschafter anerkannt ist, und daß den gemeinsamen Gläubigern der durch § 736 ZPO eröffnete Vollstreckungszugriff auf die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens in diesem Falle durch § 14 KO verwehrt sein sollte. Durch die Verteilung des Verwertungserlöses der Aktiven des Gesellschaftsvermögens auf die einzelnen Konkursmassen der Gesellschafter wird überdies der Grundsatz außer acht gelassen, daß eine Zusammenfassung von persönlichem Vermögen eines Gesamthänders und Gesamthandsvermögen in einem Konkurs nur dann gerechtfertigt ist, wenn diese eine einheitliche Haftungsmasse bilden [vgl. Vorbem. 11 unter c) ; denn zwar haften den gemeinsamen Gläubigern, falls nicht die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, neben diesem die persönlichen Vermögen der Gesellschafter, nicht aber umgekehrt den persönlichen Gläubigern der Gesellschafter auch die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens. Diese Gläubiger werden vielmehr durch die Gegenmeinung ungerechtfertigt begünstigt, weil der Konkursmasse ihres Schuldners Werte zugeführt werden, auf die sie außerhalb des Konkurses nicht hätten zugreifen können. 13

b) Die stille Gesellschaft ist als solche nicht konkursfähig, da der stille Gesellschafter nicht am Geschäftsvermögen als Gesamthänder beteiligt ist (§ 335 I HGB); sie hat als reine Innengesellschaft kein Gesellschaftsvermögen [§ 25 Anm. 7]. Über die Stellung des stillen Gesellschafters im Konkurs des Inhabers des Handelsgeschäftes: § 3 Anm. 7, § 16 Anm. 5, § 51 Anm. 2 ; siehe dazu noch Paulick Handbuch der stillen Gesellschaft (1959) S. 211f., 229ff., Koenigs Die stille Gesellschaft (1961) S. 305ff., Hartmann Die stille Gesellschaft (1966) S. 124ff. Konkurs des stillen Gesellschafters : § 16 Anm. 6 sowie Paulick S. 211f., 234, Koenigs S. 322f. Erweiterung des Anfechtungsrechtes auf Zuwendungen an den stillen Gesellschafter: § 342 HGB, PaulickS. 234ff., Koenigs S. 313ff., Hartmann S. 127ff.

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c) Wird das R e e d e r e i g e s c h ä f t durch eine Handelsgesellschaft betrieben (§§ 484, 489 II HGB), so ergeben sich für die Frage der Konkursfähigkeit keine Besonderheiten. Dagegen ist b e s t r i t t e n , ob die Reederei im Sinne der §§ 489ff. HGB (sog. Partenreederei) die Konkursfähigkeit besitzt, d. h., ob ein s e l b s t ä n d i g e s Konk u r s v e r f a h r e n ü b e r das R e e d e r e i v e r m ö g e n z u l ä s s i g ist. Das wurde früher überwiegend verneint (vgl. die Nachweise bei Wüstendörfer Ehrenbergs Hdb. V I I 2 S. 473 Anm. 24), wird jedoch heute von der Mehrzahl der Autoren bejaht, so abgesehen von den in § 25 Anm. 7 Genannten von Wüstendörfer Neuzeitl. Seehandelsrecht 2 (1950) S. 164, H. Lehmann Gesellschaftsrecht» (1959) S. 326, Abraham Das Seerecht 3 (1969) S. 78, Schaps-Abraham Das deutsche Seerecht (1962) II § 489 HGB Anm. 18, Schlegelberger-Liesecke Seehandelsrecht 2 (1964) § 491 HGB Anm. 1, Prüssmann Seehandelsrecht (1968) §489F3,Bley-MohrbutterVgl0 3 § 2 Anm. 8, während Lindenmaier J b A k D R 1939/40S.120Í. die Konkursfähigkeit wohl nur de lege ferenda vertritt; verneint wird die Konkursfähigkeit insbes. von Jaeger-Lent [§ 25 Anm. 7]. Auch die insolvenzgerichtliche Praxis scheint sich dem bejahenden Standpunkt angeschlossen zu haben (zu entnehmen aus Südd. Ztg. Nr. 182 v. 31. 7. 1962: Konkurs einer Hamburger Partenreederei, und Südd. Ztg. Nr. 213 v. 5. 9 . 1 9 6 2 : Ver-

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Prinzipien und Konsequenzen der Regelung Yorbem. 14 gleichsverfahren einer Hamburger Partenreederei), so daß Abraham aaO feststellen kann, die Konkursfähigkeit sei heute anerkannt. Gleichwohl muß an der Ansicht von Jaeger-Lent [§ 25 Anm. 7] festgehalten werden, daß ein selbständiges Konkursverfahren über das Vermögen einer Partenreederei nicht zulässig ist. Das deutsche Recht hat den selbständigen Konkurs über V e r m ö g e n s k o m p l e x e , die m e h r e r e n R e c h t s t r ä g e r n z u s t e h e n , in jedem Falle b e s o n d e r s z u g e l a s s e n und zwar n u r bei G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n [Vorbem. 11 unter b]. Eine gesetzliche Zulassung ist bei der Partenreederei ebensowenig erfolgt wie bei der BGB-Gesellschaft; das Gesetz kennt nur den Konkurs der einzelnen Gesellschafter (§ 728 BGB) bzw. Mitreeder (§ 505 II HGB). Überdies ist die Frage, in welcher Rechtsform das Reedereivermögen den Mitreedern zusteht, sehr bestritten (vgl. Schaps-Abraham aaO § 489 Anm. 4, 12f. mit Nachw.). Nach herrschender Meinung stehen nicht nur Schiff und Zubehör (§ 489 I HGB) sondern auch die Gegenstände des übrigen Reedereivermögens den Mitreedern in Bruchteilsgemeinschaft zu, die insofern gewisse Züge der Gesamthand aufweist, als sie mit einem Gesellschaftsverhältnis verknüpft ist und der Mitreeder über seinen Anteil an den Gegenständen des sonstigen Reedereivermögens nur zusammen mit der Schiffspart verfügen kann. Der selbständige Konkurs über ein so ausgestaltetes Sondervermögen hätte noch in höherem Maße einer ausdrücklichen Zulassung durch den Gesetzgeber bedurft als bei der BGB-Gesellschaft, deren Vermögen Gesamthandsvermögen ist. Auch aus der Struktur der Partenreederei, über die überdies keine einhellige Meinung besteht (auch dazu Schaps-Abraham aaO mit Nachw.), läßt sich ihre Konkursfähigkeit nicht ableiten. Wenn die Konkursfähigkeit einerseits mit einer Analogie zu § 213 KO (so Joerges ZHR Bd. 49 S. 207), andrerseits mit einer solchen zu § 209 KO begründet wird (Wüstendörfer aaO, Schaps-Abraham aaO § 489 Anm. 18, Prüssmann aaO; nicht eindeutig: Schlegelberger-Liesecke aaO), so führt diese unterschiedliche Anknüpfung in einer Reihe von konkursrechtlichen Fragen zu abweichenden Ergebnissen (Konkursgrund, Antragsberechtigung, Gemeinschuldnerstellung, Anwendung der §§ 211 II, 212 auf den beschränkt oder unbeschränkt persönlich haftenden Mitreeder). Diese werden von den die Konkursfähigkeit bejahenden Autoren nicht erörtert, mit Ausnahme von Prüssmann, der aaO in entsprechender Anwendung des § 209 KO und unter Ablehnung der §§ 213, 207 KO nur die Zahlungsunfähigkeit, nicht auch die Überschuldung der Reederei als Konkursgrund anerkennen will, andrerseits aber für die Zwangsvollstreckung in das Reedereivermögen § 735 ZPO analog heranzieht (aaO F le). Die sich aus der Besonderheit der Partenreederei ergebenden Schwierigkeiten, ihren Konkurs eindeutig in das gesetzliche System der außerordentlichen Konkursarten [Vorbem. 7] einzugliedern, zeigen, daß gerade hier eine ausdrückliche Zulassung des Konkurses durch den Gesetzgeber und eine nähere Verfahrensregelung verlangt werden muß. Aus der überwiegend angenommenen Parteifähigkeit der Reederei (dazu SchapsAbraham aaO Anm. 14ff. mit Nachw., Prüssmann aaO § 489 F 1 ; übrigens verneint von Stein-Jonas-Schönke-Pohle ZPO 19 § 50 III 1) ergibt sich nicht ohne weiteres auch deren Konkursfähigkeit. Passive Parteifähigkeit und Konkursfähigkeit decken sich zwar in der Regel, aber nicht notwendig. Ebenso wie es konkursfähige Gesamthandsvermögen ohne entsprechende passive Parteifähigkeit gibt (Miterbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft bei gemeinschaftlicher Verwaltung), kann umgekehrt die Konkursfähigkeit nicht lediglich damit begründet werden, daß die Praxis zur Erleichterung der Rechtsverfolgung die Klageerhebung durch oder gegen die Partenreederei unter einem Kollektivnamen zuläßt. Eine andere Frage ist, ob nicht ebenso wie bei der BGB-Gesellschaft [Anm. 12] auch in diesem Fall de lege f e r e n d a das Bedürfnis für ein selbständiges Konkursverfahren und die rechtliche Möglichkeit eines solchen anzuerkennen ist. Trotz der gegenüber der BGB-Gesellschaft erheblich komplizierteren Haftungsverhältnisse dürften rechtliche Bedenken gegen eine gesetzliche Zulassung eines selbständigen Konkursverfahrens über das Reedereivermögen nicht bestehen, da der nach abgesonderter Befriedigung der gesetzlichen Pfandrechte der Schiffsgläubiger (§§ 754f., 763 HGB) und der Schiffshypotheken allenfalls verbleibende Rest des Schiffsver-

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Besondere Bestimmungen Vorbem. 15—17 mögens und das sonstige Reedereivermögen den persönlichen Reedereigläubigern als besondere Haftungsmasse zur Verfügung steht; der Unterschied zwischen beschränkt- und unbeschränktpersönlicher Haftung (vgl. dazu Schaps-Abraham aaO Anm. 19ff.) würde der Zulassung eines selbständigen Konkurses über das Reedereivermögen nicht entgegenstehen, da er nur die Haftung des persönlichen Vermögens der Mitreeder betrifft. Indes wird man das Bedürfnis nach einem selbständigen Konkurs des Reedereivermögens viel eher als bei der BGB-Gesellschaft verneinen können, da das Schiffsvermögen als der Hauptteil des Reedereivermögens im Insolvenzfall für eine Befriedigung der persönlichen Gläubiger ausscheiden dürfte. 15

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V. Die beiden letzten Bestimmungen des 8. Titels (§§ 237, 238) betreffen Fragen des deutschen internationalen Eonkurerechts. Näheres Vorbem. vor § 237. Zusatz. Fremde Rechte 1. Fast alle ausländischen Rechtsordnungen behandeln wie das deutsche Recht natürliche und juristische Personen grundsätzlich einheitlich. Die bedeutsamste Ausnahme macht E n g l a n d , nach dessen Recht die körperschaftlich organisierten Handelsgesellschaften (companies) bei Insolvenz ebenso einer Zwangsliquidation [winding up) unterworfen werden wie in anderen Fällen der Auflösung (§ 126 Β. Α.; siehe auch Bd. I Einleitung V Nr. 9 S. LXXIV und § 102 Anm. 8 unter 1 b). Auch die handelsrechtlichen Fersonengesellschaften werden im ausländischen Recht überwiegend ebenso behandelt wie nach deutschem Recht. Die bedeutsamste Ausnahme macht wiederum E n g l a n d , wo die der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft des deutschen Rechts vergleichbaren partnerships und limited partnerships im technischen Sinne nicht konkursfähig sind, vielmehr nur ein gemeinsamer Konkurs mehrerer partners möglich ist (auch „unter einer Firma"), der, wenn alle persönlich haftenden Gesellschafter betroffen sind, die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens ergreift (§§ 127, 33 VI B.A.; siehe Bd. I aaO und § 102 Anm. 8 unter 1 b). Sonstige Besonderheiten bestehen vor allem in F r a n k r e i c h , wo der Konkurs einer Personalgesellschaft (seit der Neuregelung von 1967 sind alle Personalgesellschaften — in Frankreich stets juristische Personen — konkursfähig, auch wenn sie nicht Kaufleute sind, solange sie nur ein objet économique haben oder ein but lucratif verfolgen), notwendig den Konkurs der persönlich haftenden Gesellschafter zur Folge hat (Art. 97 Gesetz Nr. 67—563 vom 13. Juli 1967). Eine solche Einbeziehung natürlicher Personen in den Konkurs einer juristischen Person kennt das französische Recht auch hinsichtlich der Organe einer in Konkurs geratenen juristischen Person, wenn die Organe unter der Decke der juristischen Person Handelsgeschäfte im eigenen Namen getätigt oder das Gesellschaftsvermögen als eigenes behandelt oder mißbräuchlich ein konkursreifes Unternehmen fortgeführt haben (Art. 98ff. Gesetz Nr. 67—563 vom 13. Juli 1967). 2. Eine Konkursfähigkeit von Sondervermögen, denen sonst nicht Rechtsfähigkeit zuerkannt wird, kennt vor allem Ö s t e r r e i c h , nach dessen Recht Sammelvermögen, die im Geschäftsverkehr selbständig auftreten und unter eigenem Namen Rechte erwerben oder Verpflichtungen übernehmen, konkursfähig sind (§ 75 J.N.). Ein Nachlaßkonkurs ist im Ausland häufig nur für den Fall vorgesehen, daß ein konkursreifer Schuldner vor der förmlichen Eröffnung des Verfahrens stirbt (etwa Tod nach Zahlungseinstellung: eine Ausprägung des Gedankens, daß der Konkurs mit Eintritt der Insolvenz beginnt; so vor allem Frankreich [siehe auch Bd. I Einleitung V Nr. 3 S. LXVIII und § 102 Anm. 8 unter 1 c]. Eine dem deutschen Recht vergleichbare Regelung, insbesondere hinsichtlich des Nebeneinanders von Regelungen, die der Nachlaßverwaltung und dem Nachlaßkonkurs des deutschen Rechts entsprechen, kennen vor allem Österreich, die Schweiz und England.

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Konkurs der Aktiengesellschaft

§ § 207, 208

§207 I. Über das Vermögen einer Aktiengesellschaft findet das Eonkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Überschuldung statt. Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft ist die Eröffnung des Verfahrens so lange zulässig, als die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist.

§208 Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 106 Abs. 2, 3 zu hören. 187 ff.

M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 2 S. 202 (vgl. auch S. 144ff.), Motive I I S. 441 ff., Protokolle S. 117f.,

Übersicht Einleitung I. Konkursfähigkeit Anm. 1—16 1. Allgemeines Anm. 1 2. Beginn der Konkursfähigkeit Anm. 2—3d a) Vorgründungsgesellschaft Anm. 2 b) errichtete, noch nicht rechtsfähige Gesellschaft Anm. 3—3d 3. Ende der Konkursfähigkeit Anm. 4—7 a) Aufgelöste Gesellschaft Anm. 4 b) Verschmelzung Anm. 5 c) Formwechselnde Umwandlung Anm. 6 d) Übertragende Umwandlung Anm. 7 4. Besondere Situationen Anm. 8—16 a) Einmanngesellschaft Anm. 8 b) Eingegliederte Gesellschaft Anm. 9 c) Sonstige Unternehmensverbindungen Anm. 10—14 d) Persönliche Mithaftung der Hauptgesellschaft, des herrschenden Gesellschafters Anm. 1 5 , 1 6 II. Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren Anm. 17—26 1. Konkursgründe Anm. 18—21 a) Allgemeines Anm. 18 b) Überschuldung insbesondere Anm. 19—21 2. Konkursantrag Anm. 22—25 a) Antragsberechtigung Anm. 22, 23 b) Antragspflicht Anm. 24 c) Sofortige Beschwerde gegen den EröffnungsbeschluB Anm. 25 3. Konkursgericht Anm. 26 III. Der Gemeinschuldner Anm. 27—35 1. Allgemeines Anm. 27 2. Die Organe der Gesellschaft Anm. 28—32 a) Allgemeines Anm. 28 b) Wirkungsbereich der vertretungsberechtigten Organe Anm. 29, 30 c) Wirkungsbereich der sonstigen Organe Anm. 31 d) Organstellung und Anstellungsvertrag Anm. 32

3. Abgrenzung des Wirkungsbereichs des Konkursverwalters von dem der Gesellschaftsorgane Anm. 33—35 a) Grundsatz Anm. 33 b) Einzelfragen Anm. 34, 35 IV. Die Konkursgläubiger Anm. 36—45 1. Allgemeines Anm. 36 2. Stellung der Aktionäre (Gesellschafter) Anm. 37—40 a) Einlagen Anm. 37 b) Drittrechte (insbes. kapitalersetzende Darlehen) Anm. 38 c) Forderungen aus der Mitgliedschaft Anm. 39, 40 3. Vorrechte Anm. 41, 42 4. Forderungen aus Schuldverschreibungen Anm. 43—45 V. Die Konkursmasse Anm. 46—61 1. Allgemeines Anm. 46—48 a) Umfang Anm. 46 b) Besondere Fonds Anm. 47 c) Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft Anm. 48 2. Forderungen gegen Aktionäre (Gesellschafter) Anm. 49—54 a) Rückständige Einlagen Anm. 49, 50 b) Einlageforderungen aus Kapitalerhöhung Anm. 51—53 c) Sonstige Ansprüche Anm. 54 3. Ersatzansprüche Anm. 55—61 a) Übersicht Anm. 55 b) Geltendmachung Anm. 56 c) Inhalt Anm. 57 d) Verzichte und Vergleiche des Konkursverwalters Anm. 58 e) Ausübung von Gläubigerrechten durch den Konkursverwalter Anm. 59, 60 f) Eigene Ansprüche von Gläubigern Anm. 61 VI. Die Beendigung des Konkurses Anm. 62—64 1. Allgemeines Anm. 62 2. Rechtslage nach Konkursbeendigung Anm. 63, 64 a) Vermögenslosigkeit Anm. 63 b) Vorhandensein von Vermögen Anm. 64

Konkurs der Aktiengesellschaft ( u n t e r M i t b e r ü c k s i c h t i g u n g der G e s e l l s c h a f t mit b e s c h r ä n k t e r Haftung) Schrifttum: Systematische Gesamtdarstellungen des Konkurses der Kapitalgesellschaften liegen weit zurück: G o l d s t e i n , Konkurs der Aktiengesellschaft,

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Einl. AnnDR 1901 S. 721 ff., B e t t , Der Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung, Rostocker Rechtswiss. Studien Bd. III Heft 2 (1904), W i e s n e r , Der Konkurs der GmbH, ArchBürgR 1906 (Bd. 28) S. 298 ff., W . L e h m a n n , Der Konkurs der GmbH (1913). Aus neuerer Zeit lediglich K a l t e r , Konkursrecht der GmbH KTS 1955 S. 39ff., 58ff. Aus der handelsrechtlichen Literatur am ausführlichsten: B a r z in Großkomm. AktG 2 (1965) § 203 (AktG 1937) Anm. 21ff., S c h m i d t - G o e r d e l e r in Hachenburg GmbHG« (1959) und S c h o l z , GmbHG* (1960) jeweils § 63 GmbHG. Einl.

Die KO hat in §§ 207, 208 einige v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e S o n d e r b e s t i m m u n g e n f ü r den K o n k u r s d e r Aktiengesellschaft (AG) getroffen. Sie beziehen sich auf den Konkursgrund (§ 207 I), die Konkursfähigkeit der aufgelösten AG (§ 207 II), die Antragsberechtigung (§ 208 I) und sonstige Fragen des Eröffnungsverfahrens (§ 208 II). Jaeger hatte in den Vorauflagen mit Recht die Kommentierung nicht auf die Erläuterung dieser Bestimmungen beschränkt, sondern auf die besonderen konkursrechtlichen Probleme des Gemeinschuldners [6./7. Aufl. Anm. 10ff.], der Konkursgläubiger [Anm. 14ff.], der Konkursmasse [Anm. 27ff.] und der Beendigung des Konkurses [Anm. 31 ff.] erstreckt. Dieses Verfahren wird beibehalten, bedarf aber der Klarstellung der Auswahl- und Abgrenzungskriterien, die der damit unternommenen, ü b e r den I n h a l t d e r §§ 207f. KO h i n a u s g e h e n d e n D a r s t e l l u n g der S o n d e r r e g e l u n g e n f ü r den K o n k u r s d e r AG zugrunde liegen. Einzubeziehen sind die b e s o n d e r e n B e s t i m m u n g e n f ü r den K o n k u r s der AG, die nicht in der KO, sondern aus Gründen des sachlichen Zusammenhangs im A k t G e n t h a l t e n sind [vgl. auch Vorbem. 7 vor §§207ff.] (z. B. §§ 62 II Satz 2, 87 III, 92 II, III, 93 V Satz 4, 116, 117 V Satz 3, 262 I Nr. 3, 263 Satz 2 u. 3, 264 I, 274 II, 309 IV Satz 5, 310 IV, 317 IV, 318 IV). Dasselbe gilt für die b e s o n d e r e k o n k u r s r e c h t l i c h e P r o b l e m a t i k a k t i e n r e c h t l i c h e r I n s t i t u t e , etwa die Funktionen der Organe der AG im Konkurs und ihre Abgrenzung von den Aufgaben des Konkursverwalters [Anm. 28 ff.], die konkursrechtliche Stellung der Ansprüche aus der Mitgliedschaft [Anm. 30], die Einwirkung des Konkurses auf eine durch seine Eröffnung unterbrochene Kapitalerhöhung [Anm. 51 ff.] und dgl. Diese Fragen sind übrigens weitgehend bereits in der Kommentierung des allgemeinen Konkurs- und Konkursverfahrensrechts berücksichtigt. Dagegen sind aktienrechtliche Bestimmungen und Probleme, die keine konkursrechtlichen Besonderheiten aufweisen, auch dann nicht näher zu erörtern, wenn sie für den Konkurs — etwa für die Bestimmung der Konkursmasse oder der teilnahmeberechtigten Gläubiger — Bedeutung haben. Insoweit muß auf die Kommentare zum AktG verwiesen werden. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) ist zwar im AktG geregelt (§§ 278ff.) und besitzt wie die AG eigene Rechtspersönlichkeit (§ 278 I AktG), stellt aber wegen der persönlichen Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft eine M i s c h f o r m z w i s c h e n AG u n d KG dar. Wegen dieser Besonderheit hat die KO die KGaA in die Sonderregelung für den Konkurs der handelsrechtlichen Personengesellschaften (§§ 209—212) einbezogen [Vorbem. 6 vor §§ 207ff.; §§ 209f. Einl.]. Dem folgt die Kommentierung. Es sind daher in erster Linie die Erläuterungen zu §§ 209 ff. maßgebend, in denen die Besonderheiten dieser Gesellschaftsform jeweils hervorgehoben sind. Soweit jedoch die persönliche Mithaftung von Gesellschaftern nicht die Gleichbehandlung mit den handelsrechtlichen Personengesellschaften gebietet, ist der Konkurs der KGaA Körperschaftskonkurs einer juristischen Person und nach den für den Konkurs der AG geltenden Regeln zu behandeln. Im Anschluß an die Vorauflage wird der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) bei der Kommentierung mitberücksichtigt. Die den §§ 207, 208 entsprechenden Vorschriften für die GmbH sind zwar nicht in der KO, sondern im GmbHG enthalten [vgl. Vorbem. 3 vor §§ 207, 208], sie stimmen aber mit der Regelung für die AG inhaltlich überein (§ 63 I, II GmbHG mit Verweisg. auf §§ 207 II, 208 KO). Trotz grundlegender Unterschiede der beiden Formen der

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Einleitung

§§

207, 208 Einl.

Kapitalgesellschaft liegt aber auch im übrigen die konkursrechtliche Problematik weitgehend gleich oder doch ähnlich. Überdies hat die besonders große Konkursanfälligkeit der GmbH (vgl. dazu Dreger, Probleme des Gläubigerschutzes im Konzern, Mannh. Diss. 1966, S. 87f., 153, Doehring KTS 1966 S. 15) zur Folge, daß für beide Gesellschaftsformen bedeutsame Probleme in Rechtsprechung und Literatur vornehmlich für die GmbH erörtert werden. Jaeger hatte in den Vorauflagen als Zusatz I [6./7. Aufl. Anm. 33ff.] eine Übersicht über den Konkurs der eingetragenen Genossenschaft gegeben. Dies mochte vor allem in der 6./7. Aufl. gerechtfertigt sein, da kurz vorher durch das G. v. 20.12.1933 (RGBl. I S. 1089) wichtige Änderungen in der Gestaltung des Genossenschaftsrechts eingetreten waren, die auch für den Konkurs von großer Bedeutung waren. In der Neuauflage kann von einer derartigen Übersicht abgesehen werden. Die Genossenschaft ist ein Personenverband eigener Art mit grundsätzlichen Abweichungen vom Recht der Kapitalgesellschaften; ihr Konkurs weist daher Besonderheiten auf, die ausschließlich im GenG (§§ 98—118, 140—142, 147, 148ff.) geregelt sind und auf die bereits in den Erläuterungen des allgemeinen Konkursrechts, insbesondere des Konkursverfahrensrechts hingewiesen ist. Im übrigen wird auf die Kommentare zum GenG Bezug genommen. Dasselbe gilt für den Konkurs des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, der eine Abart des rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins darstellt und in §§ 15 — 53 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (VAG) vom 6. 6. 31 (RGBl. I S. 315, 750 mit zahlreichen späteren Änderungen) geregelt ist. Für seinen Konkurs greift eine Reihe von Sonderbestimmungen Platz (§§ 42 Nr. 3, 4, 49—53, 142—145); vor allem sind hinsichtlich der Verpflichtung, Nachschüsse und Umlagen zu leisten, die Regeln des Genossenschaftskonkurses maßgebend (§ 52 VAG). Andere konkursrechtliche Sonderbestimmungen des VAG gelten dagegen für alle Versicherungsunternehmen, also auch für Versicherungsaktiengesellschaften (§§ 77 I I I , IV, 78—80), oder doch für Versicherungsaktiengesellschaften und Versicherungsvereine aG, insbesondere die Sonderregelung des Antragsverfahrens (§§ 88, 93—95, 141 VAG) [§ 103 Anm. 13ff.]. Private Bausparkassen (§§ 112 — 121 VAG) dürfen nur in der Rechtsform der AG, der KGaA oder der GmbH betrieben werden (§114 VAG), für ihren Konkurs sind daher grundsätzlich die Vorschriften der gewählten Kapitalgesellschaftsform maßgebend; von den konkursrechtlichen Vorschriften des VAG gilt für sie nur die Sonderregelung des Antragsverfahrens (§ 112 mit §§ 88, 93—95 VAG). Kapitalanlagegesellschaften müssen entweder die Rechtsform der AG oder die der GmbH wählen (§ 1 II G über Kapitalanlagegesellschaften v. 16. 4.1957, BGBl. I S. 378; in Deutschland ist die GmbH die bevorzugte Rechtsform). Für ihren Konkurs gelten die Vorschriften der gewählten Gesellschaftsform; eine spezielle Regelung greift nur für die konkursrechtliche Behandlung des „Sondervermögens" (§ 6 KapAnlGG) ein (§ 12 I I I KapAnlGG) [Näheres Anm. 48]. Zu Besonderheiten des Konkurses von K r e d i t i n s t i t u t e n , die in der Form einer Kapitalgesellschaft betrieben werden, vgl. Anm. 17. Die auf den Konkurs bezüglichen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften der KO, des AktG und des GmbHG regeln den K o n k u r s der Inländischen Kapitalgesellschaft, setzen also voraus, daß die Gesellschaft ihren satzungsgemäßen Sitz (§ 5 AktG, § 3 I Nr. 1 GmbHG) im Inland hat (RG Bd. 159 42; Fischer in Großkomm. AktG 2 § 37 Anm. l f . mit Nachweisen, Baumbach-Hueck AktG 1 » Einleitung Rn. 15, Schilling in Hachenburg GmbHG« Allgem. Einl. Anm. 47ff.). Hat eine Kapitalgesellschaft ihren Sitz nicht im Inland (ausländische Gesellschaft) [vgl. auch § 213 Anm. 27], so kann unter den Voraussetzungen des § 238 ein Konkurs über ihr inländisches Vermögen eröffnet werden, für dessen Durchführung das deutsche Konkursverfahrensrecht als lex fori maßgebend ist; ob und inwieweit in diesem Falle Vorschriften des materiellen deutschen Konkursrechts, auch soweit sie im AktG bzw. GmbHG enthalten sind, zur Anwendung kommen, ist eine Frage des internationalen Privatrechts, zu der auf die Kommentierung der §§ 237, 238 verwiesen wird.

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§ § 207, 208 Anm. 1, 2 I. Konkursfähigkeit 1

Besondere Bestimmungen

1. Allgemeines Die Konkursfähigkeit der AG ist ein A u s f l u ß i h r e r R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t (§ 1 AktG; ebenso § 13 I, II GmbHG) [Vorbem. 2 vor §§ 207f.]. Zur KGaA vgl. Vorbem. 6 vor §§ 207f., §§ 207f. Einl., §§ 209f. Einl. Der § 213 KO bringt die AG nur scheinbar in einen Gegensatz zur juristischen Person. Sein Zweck ist, den Konkurs solcher juristischer Personen, für die keine anderweitige konkursrechtliche Regelung besteht, dem Konkurs der AG anzupassen [Vorbem. 4 vor §§ 207f., § 213 Anm. 2], Ob der G e g e n s t a n d d e s U n t e r n e h m e n s im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht oder nicht, ist ohne Bedeutung (§ 3 AktG; ebenso §§ 1, 13 III GmbHG). Auch E i s e n b a h n a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n unterliegen den §§ 207, 208 (Protokolle S. 187ff.); wegen der Zwangsliquidation einer „Bahneinheit" vgl. § 1 Anm. 66, § 47 Anm. 17 — das PreußG über die Bahneinheiten v. 8. 7.1902 gilt in den ehemals preußischen Ländern weiter mit Ausnahme von Rheinland-Pfalz und dem Saarland, wo es ausdrücklich aufgehoben wurde; vgl. G. v. 13.3.1961, GVB1. S. 87, §5111 bzw. G ν. 26.4.67, Amtsbl. S. 402, §49 II — ; zur Weiterführung, Stillegung und Übertragung des Bahnunternehmens im Konkurs vgl. § 129 Anm. 9 unter 2., §§ 133/134 Anm. 13 sowie die neuen Eisenbahn-Gesetze der Länder, die auch für Berg- und Schwebebahnen gelten: Baden-Württemberg, G ν. 6. 7.1951 (GBl. S. 49), Schleswig-H oistein, G v. 8.12.1956 (GVBl. S. 193), Nordrhein-Westfalen, G v. 5. 2.1957 (GVBl. S. 11), Rheinland-Pfalz, G ν. 13. 3. 1961 (GVBl. S. 87), Hamburg, G v. 4. 11.1963 (GVBl. S. 207), Bayern, G v. 17. 11. 1966 (GVBl. S. 429), Saarland, G v. 26. 4. 1967 (Amtsbl. S. 402), Hessen, G v. 7. 7. 1967 (GVBl. I S. 127). Die Regelung der §§ 207, 208 gilt auch für K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t e n (AG oder GmbH) [Einl.] sowie für H y p o t h e k e n b a n k e n und S c h i f f s p f a n d b r i e f b a n k e n , sofern sie nicht als Kommanditaktiengesellschaften betrieben werden (§2 1 HypBankG i. d. Fassung vom 5. 2. 1963, BGBl. I S. 81, 368, SchiffsBankG i. d. Fassung vom 8. 5.1963, BGBl. I S. 302) und damit konkursrechtlich den §§ 209—212 KO unterstellt sind [§§ 209f. Einl.]. Dazu H. Krüger Der Konkurs der Hypothekenbanken (Leipz. Diss. 1916). Dasselbe gilt für K r e d i t i n s t i t u t e , die in der Form einer Kapitalgesellschaft betrieben werden [zu einzelnen Besonderheiten vgl. Anm. 17]. Dagegen greift für V e r s i c h e r u n g s a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n die Sonderregelung des Eröffnungsverfahrens in §§ 88, 93—95 VAG Platz [vgl. Einl. sowie § 103 Anm. 13ff.]. B a u s p a r k a s s e n : Einl. a. E. Hat die AG (GmbH) m e h r e r e N i e d e r l a s s u n g e n im Inland, so kann nur ein einheitlicher, das gesamte Gesellschaftsvermögen erfassender Konkurs eröffnet werden [§ 1 Anm. 64]. Das F e h l e n o d e r die N i c h t i g k e i t w e s e n t l i c h e r B e s t i m m u n g e n d e r S a t z u n g berühren den Rechtsbestand und damit die Konkursfähigkeit der AG nicht (§ 275 AktG). Auch wenn die N i c h t i g k e i t d e r G e s e l l s c h a f t auf Grund eines rechtskräftigen Urteils, das sie für nichtig erklärt, oder einer Entscheidung des Registergerichts (§144 I Satz 1 FGG) in das Handelsregister eingetragen ist, ist die Gesellschaft entsprechend § 207 II KO konkursfähig, da sie wie eine aufgelöste Gesellschaft abzuwickeln ist (§ 277 I mit §§ 264ff. AktG) ; ihre Rechtsgeschäfte werden durch die Nichtigkeit nicht berührt (§ 277 II AktG), die Gesellschafter bleiben zur Leistung der übernommenen Einlagen verpflichtet (§ 277 111). Ebenso Mentzel-Kuhn' § 207 Anm. 4, Böhle-Stamschräder 9 § 207 Anm. 1. Entsprechendes gilt für die GmbH (§ 75, 77 GmbHG, § 144 I Satz 2 FGG; dazu RG J W 1904 S. 503 Nr. 35 bzgl. einer Einmanngesellschaft, BGH Bd. 21 381 ff.; Schmidt in Hachenburg GmbHG» § 63 Anm. 1). Eine nach Eröffnung des Konkurses der AG (GmbH) ergehende Nichtigkeitserklärung stellt den Konkurs nicht in Frage.

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2. Beginn der Konkursfähigkeit Die Konkursfähigkeit der AG als solcher beginnt mit ihrer Entstehung, also mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 41 I Satz 1 mit § 1 I AktG; entsprechend § 11 I GmbHG). Für die Frage, ob die Gesellschaft schon im E n t s t e h u n g s 678

Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Anm. S, 3 a s t a d i u m konkursfähig ist, sind zwei E n t w i c k l u n g s a b s c h n i t t e zu unterscheiden. a) Solange nur ein Vorgründungsvertrag vorliegt, bestehen unter den Gründern (Gesellschaftern) nur schuldrechtliche Verpflichtungen zur Mitwirkung bei der Errichtung der rechtsfähigen Gesellschaft. Diese Yorgründungsgesellschaft ist nach allgemeiner Ansicht Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (Fischer in Großkomm. AktG 1 §16 Anm. 26, Baumbach-Hueck A k t G " §23 Rn. 18, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 23 Anm. 2; Schilling in Hachenburg GmbHG* § 11 Anm. 3; Haberkorn BB 1962 S. 1408 f. u. a.). Als solche ist sie, selbst wenn bereits ein gemeinschaftliches Vermögen gebildet sein sollte, n i c h t k o n k u r s f ä h i g [Vorbem. 12 vor §§ 207 f.]. Ebenso Böhle-Stamschräder 8 § 207 Anm. 1, 7; Schmidt in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 28, Kalter KTS 1955 S. 40, Baur DRZ 1950 S. 10, Skrotzki KTS 1962 S. 136f.; Dehoff Die Konkursfähigkeit der Gründervereinigung der Kapitalgesellschaften und der Genossenschaft, Heidelb. Diss. 1968, S. 11 f. Hat allerdings die Vorgründungsgesellschaft ausnahmsweise bereits einen vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb aufgenommen, so ist sie als o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t anzusehen (OGH BrZ Bd. 1 S. 349f. = NJW 1949 S. 382, BGH Bd. 22 244, Hueck Recht der OHG 3 § 1 II S. 11 Fußn. 51 mit Nachw., Ganßmüller GmbHRdsch. 1953 S. 120 und Fußn. 25, Dehoff aaO). Als solche ist sie dann auch gemäß § 209 I konkursfähig [vgl. §§ 209 f. Anm. 2 f.]. b) Zweifelhaft ist dagegen die Frage der Konkursfähigkeit, wenn die Gesellschaft 3 zwar „errichtet" ist, also die Gründer der AG (§§ 2, 28 AktG) die Satzung gemäß § 23 AktG festgestellt und alle Aktien übernommen (§ 29 AktG) bzw. die Gesellschafter der GmbH den Gesellschaftsvertrag unter Bestimmung der von den Gesellschaftern zu leistenden Stammeinlagen abgeschlossen haben (§§ 2, 3 I Nr. 4, 5 II, III GmbHG), die AG (GmbH) aber noch nicht im Handelsregister eingetragen und daher noch nicht rechtsfähig ist (§ 41 I Satz 1 mit § 1 AktG, § 11 I GmbHG). Der Frage kommt durchaus praktische Bedeutung zu [vgl. auch Anm. 3 a a. E.]. Zwischen Errichtung und Eintragung liegt ein mehr oder minder großer Zeitraum (dazu Tatsachenmaterial bei Dehoff aaO [Anm. 2] S. Iff.), in dem die werdende Gesellschaft häufig bereits den vorgesehenen Geschäftsbetrieb aufnimmt. Insbesondere wenn ein bestehendes Handelsgeschäft eingebracht oder übernommen wird (§27 AktG, § 5 IV GmbHG), kann seine Fortführung durch den Vorstand bzw. die Geschäftsführer der errichteten Gesellschaft (§ 30 AktG, § 6 GmbHG) vor der Eintragung zur Vermeidung von Wertminderungen geboten sein (dazu Fischer in Großkomm. AktG s § 22 Anm. 6, § 34 Anm. 12, ferner BGH LM § 11 GmbHG Nr. 10, GmbHRdsch. 1963 S. 108, WM 1965 S. 246). Dies ist vor allem bei der GmbH der Fall, da bei ihr nach herrsch. Meinung Sacheinlagen vor der Eintragung erbracht sein müssen (BGH Bd. 45 347 mit Nachw.). Geschäftliche Fehlschläge können dann zur Insolvenz des von der errichteten Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäfts führen (vgl. Skrotzki KTS 1962 S. 140). α) Da die KO die Konkursfähigkeit nicht rechtsfähiger Gemeinschaften jeweils aus- 3 a drücklich angeordnet und auf die Fälle ausdrücklicher Zulassung beschränkt hat [Vorbem. 11 unter b vor §§ 207f.), h ä n g t die K o n k u r s f ä h i g k e i t der „errichteten" Kapitalgesellschaft von der rechtlichen Qualifizierung der Gründervereinigung (auch Vorgesellschaft, Gründergesellschaft, Gründerverein, Vor-AG, VorGmbH genannt; Übersicht bei Dehoff aaO S. 12ff.) ab (so auch Baur DRZ 1950 S. 9, Fischer aaO § 22 Anm. 3). Über sie bestehen jedoch nach wie vor verschiedene Auffassungen (Übersicht mit Literaturnachw.: Haberkorn BB 1962 S. 1408ff.; Dehoff aaO S. 83ff.). Sieht man sie als B G B - G e s e l l s c h a f t an (so in ständiger Rechtsprechung das RG; GmbH: RG Bd. 58 56, 82 290, 83 373, 87 249, 105 229, 143 372, 151 91; AG: Bd. 131 31,144 356; ferner aus neuerer Zeit OLG Tübingen DRZ 1950 S. 18f.; weitere Nachweise bei Fischer aaO, Schilling in Hachenburg GmbHG· § 11 Anm. 2, Haberkorn und Dehoff aaO), so ergibt sich aus dieser rechtlichen Einordnung die Konkursunfähigkeit der errichteten Gesellschaft [Vorbem. 12 679

§§ 207) 208 Besondere Bestimmungen Anm. 3 a vor §§ 207f.; so insbes. auch Jaeger in der Voraufl. §§ 207f. Anm. 2 und für die Vor-GmbH Baur aaO S. 10, Scholz GmbHG 1 § 63 Anm. 3], es sei denn, sie hätte sich durch Aufnahme eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebs in eine (nach § 209 I KO konkursfähige) OHG umgewandelt (so OLG Gelle N J W 1951 S. 36f.; Scholz aaO). Zum gleichen Ergebnis hinsichtlich der Konkursfähigkeit führt praktisch die besondere Ansicht Würdingers über die Rechtslage im Errichtungsstadium einer AG (Aktien- und Konzernrecht2 § 18 I 2 S. 102ff.). Andere sehen dagegen die Gründervereinigungen der Kapitalgesellschaften als n i c h t r e c h t s f ä h i g e V e r e i n e an (so Baumbach-Hueck AktG 13 § 29 Rn. 4 mit Nachw., weitere Nachw. bei Fischer, Schilling, Haberkorn und Dehoff aaO); daraus ergibt sich dann die Konkursfähigkeit nach § 213 KO (so Hueck Gesellschaftsrecht11 S. 123, BaumbachHueck aaO § 29 Rn. 5, 6, Bley VerglO2 § 108 Anm. 23a; für die Vor-AG: Baur aaO S. 10, Böhle-Stamschräder9 § 207 Anm. 1). Als unter den besonderen Nachkriegsverhältnissen der Zusammenbruch noch nicht eingetragener Gesellschaften mbH, die als solche längere Zeit einen Geschäftsbetrieb geführt hatten, häufiger auftrat, wurde die Zulässigkeit eines Konkurses über das Geschäftsvermögen vielfach damit begründet, daß man die Vor-GmbH, die den vollen Betrieb eines Grundhandelsgewerbes (§ 1 II HGB), wenn auch unter einer auf die erstrebte Haftungsbeschränkung hinweisenden Firma, aufgenommen hatte, als offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t ansah (so OLG Celle NJW 1951 S. 36f., OLG Stuttgart GmbHRdsch. 1955 S. 210 mit ablehnender Anm. von Ganßmüller) oder sie als „unechte" Vorgesellschaft dem Recht der OHG unterstellte (so insbes. Schultze-v. Lasaulx JZ 1952 S. 390ff., auch hinsichtlich der Konkursfähigkeit: S. 395; weitere Nachw. bei Fischer aaO; für Anwendung des OHG-Rechts unter diesen Voraussetzungen offenbar auch Baumbach-Hueck aaO § 29 Rn. 6, GmbHG" Üb. 2 A vor § 1; dagegen BGH B B 1969 S. 153, BayrObLG NF Bd. IS 309f., Baur DRZ 1950 S. 10, Ganßmüller GmbHRdsch. 1953 S. 116f., Kalter KTS 1955 S. 40, Kuhn WM 1956 Sonderbeil. Nr. 5 S. 15f., Schilling aaO § 11 Anm. 15, Dehoff aaO S. 94ff.). Schließlich hat der BGH — wie schon vor ihm eine Reihe von Autoren — die Gründervereinigung als V e r e i n i g u n g s f o r m eigener A r t (nichtrechtsfähige AG, GmbH) bestimmt, auf die das Recht der erstrebten Gesellschaftsform anzuwenden sei, soweit es nicht die erst mit der Eintragung erlangte Rechtsfähigkeit voraussetze oder durch Gründungsvorschriften ersetzt sei (BGH Bd. 20 281 f. : Vorgenossenschaft; 21 246,45 347, 6132: Vor-GmbH; ebenso BAG GmbHRdsch. 1963 S. 110f. ; ferner BayrObLG NF. Bd. 15 302ff.: = N J W 1965 S. 2254ff.: Vor-AG). Diese Ansicht, die inzwischen weitere Anhänger gefunden hat (vgl. die Nachw. bei Fischer aaO Anm. 4; ferner Dilcher JuS 1966 S. 90, Dehoff aaO S. 35, 90ff.), gibt indessen keine eindeutige Antwort auf die Frage nach der Konkursfähigkeit der nichtrechtsfähigen Gründervereinigung (so auch Skrotzki KTS 1962 S. 138, BaumbachHueck AktG 18 § 29 Rn. 5, GmbHG 12 Üb. 2 A vor § 1, Dehoff aaO S. 5, 93f.), da die KO ihre Regelung an den gesetzlich normierten Gesellschaftstypen ausgerichtet hat. Es ist daher nicht überraschend, daß Anhänger dieser Auffassung zur F r a g e der K o n k u r s f ä h i g k e i t e n t g e g e n g e s e t z t e A n s i c h t e n vertreten ( b e j a h e n d : Feine Ehrenbergs Hdb.III 3,1929, S. 202f., Dregger Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft, 1951, S.79, Ganßmüller GmbHRdsch. 1953, S.117, 1955 S.210Í., 1967 S. 28, Kalter KTS 1955 S. 41, Fischer aaO § 22 Anm. 8, Scholz-Fischer GmbHG 8 §11 Anm. 3c, Skrotzki KTS 1962 S. 139, Mohrbutter Hdb. S. 671, Dehoff aaO S. 110ff. sowie für die Vor-GmbH Böhle-Stamschräder9 § 207 Anm. 7; v e r n e i n e n d : Schreiber Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925, S. 76, Kuhn WM 1956 Sonderbeilage 5 S. 3, KTS 1961 S. 5, Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 2, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 29 Anm. 4, Schilling in Hachenburg GmbHG« § 11 Anm. 7 ; unentschieden Schmidt in Hachenburg GmbHG" § 63 Anm. 28). Der dargelegte Meinungsstreit ist für die konkursgerichtliche Praxis höchst unerfreulich. Auch wenn sie sich in der rechtlichen Qualifikation der errichteten Kapitalgesellschaft der Ansicht des BGH anschließt, kann sie sich für die Bejahung wie für die Verneinung der Konkursfähigkeit auf gewichtige Autoren berufen. Bejaht sie die Konkursfähigkeit, so hat sie sich ferner damit auseinanderzusetzen,

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Konkursfähigkeit

§§

207, 208 Anm. 3 b

daß diese in Rechtsprechung und Literatur verschieden begründet wird, nämlich einerseits aus § 213 KO, andrerseits aus § 209 I KO, bisweilen sogar aus beiden Vorschriften nebeneinander (so BayrOLG aaO S. 311 für die Gründer-AG und früher schon LG Hannover NiedersRpfl. 1959 S. 182 für eine Gründergenossenschaft) ; denn diese Divergenz in der Begründung hat konkursrechtliche Konsequenzen, insbesondere für die Voraussetzungen der Konkurseröffnung und das Eröffnungsverfahren, da die KO diese Fragen für den Körperschaftskonkurs und für den Gesamthandskonkurs der handelsrechtlichen Personengesellschaften zum Teil verschieden geregelt hat [dazu Vorbem. 7 vor §§ 207 f.]. So sind ζ. B . zum Konkursantrag bei Anwendung des § 210 I I KO die nicht antragstellenden Gründergesellschafter zu hören (so OLG Stuttgart GmbHRdsch. 1955 S. 210), bei Anwendung der §§ 213, 208 I I die Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer; so Ganßmüller in der Anm. ebenda S. 211). Entsprechendes gilt für die Antragsberechtigung (§ 210 I einerseits, §§ 213, 208 I andrerseits). Auch im eröffneten Konkurs ergeben sich Unterschiede; so käme die Gemeinschuldnerstellung nach den Regeln des Körperschaftskonkurses der Gründervereinigung als solcher zu, Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners wären durch die Organe wahrzunehmen [§ 213 Anm. 17, 20], bei Anwendung der für den Konkurs der Personengesellschaften geltenden Regelung wären dagegen die Gründer Gemeinschuldner [§ 209f. Anm. 18, 22f.], Daß diese Fragen auch nach der Beendigung der Nachkriegssituation unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen p r a k t i s c h e B e d e u t u n g haben, zeigt die Vorgeschichte der Entscheidung des BayrObLG aaO S. 295: Eine 1963 errichtete AG hatte ihre Geschäftstätigkeit alsbald aufgenommen, wodurch in kurzer Zeit eine Schuldenlast von etwa 67 000 DM entstand; den im April 1964 von einem Gründer gestellten Konkursantrag hat das AG Rosenheim wegen fehlender Konkursfähigkeit der werdenden AG abgelehnt, während das LG Traunstein diese zwar bejahte, dem Gründer aber die Antragsberechtigung in entsprechender Anwendung des § 208 I KO absprach ; nahm man indessen an, daß die errichtete AG, wie der antragstellende Gründer behauptete, im Zeitpunkt der Antragstellung bereits aufgelöst war, so wären für die Frage der Konkursfähigkeit und der Antragsberechtigung die in Anm. 3d erörterten Besonderheiten zu beachten gewesen. Angesichts dieser Rechtsunsicherheit ist es bedauerlich, daß eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Konkursfähigkeit der errichteten, noch nicht eingetragenen Kapitalgesellschaft bei der Gestaltung des Instanzenzuges gegen die Entscheidung über die Konkurseröffnung [§ 73 Anm. 9] nicht möglich ist; auch wird der Mangel der Konkursfähigkeit mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses geheilt [§ 109 Anm. 10a]. ß) Die Frage, ob der errichteten Kapitalgesellschaft Konkursfähigkeit zukommt, muß 3 b auf Grund der Regelung der KO über die Zulässigkeit des Konkurses nichtrechtsfähiger Vereinigungen und der Prinzipien beantwortet werden, die dieser Regelung entnommen werden können. Da die KO insoweit die konkursmäßige Abwicklung nur bei Gesamthandsvermögen zugelassen hat [Vorbem. 11 unter b vor §§ 207 f.], ist die erste Voraussetzung für die Bejahung der Konkursfähigkeit, daß die Gründervereinigung ein gemeinschaftliches, den Gründern (Gesellschaftern) zur gesamten Hand zustehendes Sondervermögen bilden kann (vgl. v. Tuhr Allg. Teil I S. 352). Das wird von der überwiegenden Meinung mit Recht angenommen. Gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gründer sind die in diesem Stadium bereits geleisteten Sach- und Geldeinlagen, die mit der Übernahme der Aktien bzw. dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags der GmbH entstandenen Ansprüche auf die Leistung der Einlagen und zwar im vollen Betrag, nicht nur in Höhe der gesetzlich vor der Eintragung zu erbringenden Mindesteinlagen (§§ 36 I I , 37 I, 54 I I I AktG, §§ 7 II, 8 I I GmbHG) sowie die durch die Geschäftsführung der vertretungsberechtigten Organe erworbenen Vermögensrechte (so auch Dehoff aaO S. 40ff., 45ff.). Gesamthandsvermögen der Vorgesellschaft nehmen insbesondere an: R G Bd. 87 249 (Einzahlungen auf das Stammkapital), Bd. 143 372; BGH Bd. 45 347 ff. (geleistete Einlagen, Kontofähigkeit und Grundbuchfähigkeit der Gründerorganisation) ; vgl. auch BayrObLG aaO S. 307 ; Rud. Fischer Ehrenbergs Hdb. I I I 1

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§§ 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 3 b S. 109f., Feine ebenda III 3 S. 203 (Barzahlungen, Sacheinlagen, Vermögen aus rechtsgeschäftlichem Erwerb), Dregger aaO S. 75 (die für die Körperschaft begründeten Rechte), 79ff., 84 (eingebrachtes Handelsunternehmen), 97, Ganßmüller GmbHRdsch. 1953 S. 117, 1955 S. 228 (Einlageverpflichtungen), N J W 1956S.1187, GmbHRdsch. 1963, S. 103, Haupt-Reinhardt Gesellschaftsrecht4 S. 159 (durch die Geschäftsführung der Organe erworbene Rechte), J . v. Gierke Handels- und Schifffahrtsrecht8 S. 277 (gezahlte Einlagen und Forderungen gegen die kontoführende Bank), S. 282f. (Einlageforderungen in voller Höhe); ebenso Wolany Die Aktienges. 1966 S. 123; abw. Schilling in Hachenburg GmbHG 8 § 11 Anm. 4, 7, 13: grundsätzlich Rechte der GmbH unter der Rechtsbedingung ihrer Entstehung mit Ausnahme von rechtsgeschäftlichem Erwerb, der ausdrücklich namens der Gründervereinigung gemacht wird (vgl. ebenda Anm. 5 ; gegen Schilling jetzt insbesondere Dehoff aaO S. 45ff.); entsprechend für die AG Godin-Wilhelmi AktG 3 § 41 Anm. 5—7, 17 sowie Anm. 20, jedoch im Widerspruch dazu § 54 Anm. 7, § 35 Anm. 4: Konten nach § 54 I I I AktG sind Gesellschaftsvermögen der errichteten Gesellschaft (ebenso Fischer Großkomm. AktG8 § 49 Anm. 18, Baumbach-Hueck AktG 13 § 54 Rn. 11); vgl. aber auch Godin-Wilhelmi § 41 Anm. 15, 25 über die Lage bei Unterbleiben der Eintragung sowie § 29 Anm. 4 ( S. 146). Diese Gesamthandsgemeinschaft der Gründer ist bereits k ö r p e r s c h a f t l i c h o r g a n i s i e r t , die im Errichtungsstadium bestellten Organe (§ 30 AktG, § 6 GmbHG) sind nicht nur Organe der späteren rechtsfähigen Gesellschaft, sondern auch Organe der errichteten Gesellschaft, schon in diesem Stadium gilt Fremdorganschaft (so zutr. insbes. BAG aaO S. 111 mit insoweit zust. Anm. von Hueck AP § 11 GmbHG Nr. 1, BayrObLG aaO S. 304; wohl auch BGH 45 348: Vertreter der Gründerorganisation; Feine aaO S. 203, Dregger aaO S. 69ff., 73ff., 81f., Ganßmüller DB 1955 S. 713, N J W 1956 S. 1187, GmbHRdsch. 1963 S. 101 f., Fischer in Großkomm. AktG 2 § 22 Anm. 10, Scholz-Fischer GmbHG® § 11 Anm.3a, Dilcher JuS 1966 S.90ff., Dehoff aaO S.27f., 38f.; anders neuerdings BGH Bd. 61 34: noch keine Körperschaft [Anm. 3d]). Die Gesamthandsgemeinschaft der Gründer kann daher n i c h t als (konkursunfähige) B G B - G e s e l l s c h a f t qualifiziert werden und zwar auch dann nicht, wenn eine Vor-GmbH zufolge der elastischeren Regelung des GmbH-Rechts personengesellschaftliche Elemente aufweist (ebenso Ganßmüller DB 1955 S. 713; anders offenbar Haupt-Reinhardt Gesellschaftsrecht4 S. 159) ; denn für die Frage der Konkursfähigkeit eines Verbandes ist sein gesetzlicher Normaltypus, nicht die konkrete Gestaltung des Einzelfalles maßgebend. Da die Gründervereinigung Körperschaft ist und als solche für gemeinschaftliche Verbindlichkeiten erkennbar nur mit ihrem gesamthänderisch gebundenen Vermögen haften will, kann sie, jedenfalls solange sie Gründervereinigung ist, also die Eintragung der errichteten Kapitalgesellschaft noch als Zweck verfolgt, auch n i c h t dadurch zur offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t werden, daß sie bereits den der juristischen Person satzungsgemäß zugedachten vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb aufgenommen hat (BGH Bd. 51 32; BayrObLG aaO S. 309f.; fernerBGH GmbHRdsch 1963 S. 108 unter I I a sowie die Zitate in Anm. 3 a und 3d). Die Konkursfähigkeit der werbenden Gründervereinigung kann daher nicht aus § 209 I KO abgeleitet werden, die Bestimmungen für den Konkurs der handelsrechtlichen Personengesellschaften (§§209 Uff.) können nicht angewendet werden (bedenklich daher BayrObLG aaO S. 311, 312; vgl. dazu auch Anm. 3a). Trotz ihrer körperschaftlichen Organisation ist die Gründervereinigung andrerseits kein (nach §213 KO konkursfähiger) n i c h t r e c h t s f ä h i g e r V e r e i n ; denn sie ist als solche keine Dauerverbindung, sondern ein Vorstadium einer juristischen Person und nicht auf Mitgliederwechsel angelegt (§ 41 IV AktG; GmbH: BGH Bd. 21 246, 29 303 ; insoweit zutr. OLG Tübingen DRZ 1950 S. 18, Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 2, Kalter KTS 1955 S. 40, Dehoff aaO S. 15f., 87ff.). Aus dieser Wesensbestimmung der Gründergesellschaft als nichtrechtsfähiger körperschaftlich organisierter Gesamthandsgemeinschaft eigener Art, die, wie noch darzulegen ist [Anm. 3d], auch gemeinschaftliche Verbindlichkeiten hat, kann nun aber nicht der Schluß gezogen werden, ihre Konkursfähigkeit müsse wegen Fehlens einer konkurs682

Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Ánm. 3 c zulassenden Sondervorschrift [dazu Vorbem. 11 unter b vor §§ 207f.] verneint werden (so Kuhn WM 1956 Sonderbeil. 5 S. 8; Godin-Wilhelmi AktG 3 § 29 Anm. 4; dagegen Fischer aaO Anm. 8, Dehoff aaO S. 101 ff.). Vielmehr ist dem § 213 KO der Rechtsgedanke zu entnehmen, daß eine körperschaftliche organisierte, nichtrechtsfähige Personengemeinschaft k o n k u r s r e c h t l i c h wie eine j u r i s t i s c h e P e r s o n zu b e h a n d e l n , daß also ein selbständiger Konkurs über Ihr Gesamthandsvermögen zulässig ist (ähnlich Schnorr v. Carolsfeld ZGesGenW Bd. 9 S. 59 Fußn. 31). Die Konkursfähigkeit der errichteten Kapitalgesellschaft beruht somit auf einer e n t s p r e c h e n d e n A n w e n d u n g des § 213 KO. So auch die meisten der in Anm. 3a a. E. zitierten Autoren, welche die Gründergesellschaft als konkursfähige Vereinigung eigener Art ansehen, und für die passive Parteifähigkeit (entsprechende Anwendung des § 50 II ZPO) BAG aaO (mit insoweit zust. Anm. von Hueck AP § 11 GmbH G Nr. 1) sowie LG München GmbHRdsch. 1964 S. 209; dagegen stützt Kalter KTS 1955 S. 41 die Konkursfähigkeit der Vor-GmbH auf § 63 GmbHG (ebenso Böhle-Stamschräder® § 207 Anm. 7), den er offenbar als eine nicht eintragungsbedingte Vorschrift ansieht. Dehoff dagegen leitet die Konkursfähigkeit der Gründervereinigung aus den allgemeinen Prinzipien für die Zulässigkeit gesetzlich nicht geregelter Sonderkonkurse ab (insbes. S. HOff.) ; auf Einleitung und Abwicklung des Konkurses will er dann — ebenso wie Kalter — die Konkursvorschriften der jeweils vorgesehenen Kapitalgesellschaft anwenden (S. 135 ff.) [dazu Anm. 3 c], Die auf einer mangelhaften Grundlage (Gründung oder Gesellschaftsvertrag) errichtete Kapitalgesellschaft ( f a k t i s c h e oder f e h l e r h a f t e V o r g e s e l l s c h a f t ) ist in gleicher Weise wie die fehlerfreie als konkursfähig anzusehen (ebenso Kalter KTS 1958 S. 102, Skrotzki KTS 1962 S. 141), wenn sie trotz des Fehlers Gesamthandsvermögen bilden konnte (zum Gesamthandsvermögen einer fehlerhaften Vor-GmbH vgl. BGH Bd. 13 322 mit zust. Anm. von Fischer LM § 11 GmbHG Nr. 3, ferner schon RG Bd. 166 59 und BGH LM § 11 GmbHG Nr. 1 ; vgl. auch Ganßmüller DB 1955 S. 714) ; dagegen ist die Konkursfähigkeit zu verneinen, wenn der Fehler die Bildung eines Gesamthandsvermögens verhindert hat [Näheres §§ 209f. Anm. 4ff.]. γ) Die Voraussetzungen und die Durchführung des Konkurses über das Vermögen der 3 C Gründervereinigung einer Kapitalgesellschaft bestimmen sich nach den Regeln und Prinzipien des Körperschaftskonkurses, nicht des Konkurses der handelsrechtlichen Personengesellschaften [vgl. auch Anm. 3 a 2. Abs.]. Ergänzend sind die Bestimmungen für die erstrebte Gesellschaftsform heranzuziehen, soweit sie nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzen (so offenbar auch Skrotzki KTS 1962 S. 139 sowie Kalter und Dehoff aaO), schließlich die für den Konkurs des nichtrechtsfähigen Vereins entwickelten Grundsätze [§ 213 Anm. 16ff.], die in Ermangelung einer Sonderregelung auch für nichtrechtsfähige Körperschaften anderer Art gelten. Im e i n z e l n e n sei auf folgendes hingewiesen. Jedes Vorstandsmitglied bzw. jeder Geschäftsführer ist berechtigt, für die Gründervereinigung K o n k u r s a n t r a g zu stellen, nicht dagegen ein Gründer (Gesellschafter) als solcher (§§ 213, 208 I KO, § 63 II GmbHG). Die Antragspflicht des § 92 II AktG, § 64 I GmbHG besteht auch schon für die Organe der Gründergesellschaft (so auch Ganßmüller GmbHRdsch. 1955 S. 211, Skrotzki KTS 1962 S. 141 ; vgl. zur Anwendbarkeit des § 42 II BGB auf den Vorstand des nichtrechtsfähigen Vereins §213 Anm. 21). Für die Anhörungspflicht gilt § 208 II KO (§ 213 KO), § 63 II GmbHG; die Gründer sind daher nicht zum Konkursantrag zu hören (ebenso Ganßmüller aaO; anders OLG Stuttgart ebenda) [vgl. auch Anm. 3a], K o n k u r s g r u n d ist neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung des Gesamthandsvermögens der Gründervereinigung (§§ 213, 207 I KO, §63 1 GmbHG). G e m e i n s c h u l d n e r ist die Gründervereinigung als solche, vertreten durch ihre Organe [§213 Anm. 17, 20], K o n k u r s m a s s e das gesamthänderisch gebundene Vermögen in dem oben [Anm. 3b] beschriebenen Umfang. K o n k u r s g l ä u b i g e r sind diejenigen Gläubiger, denen die Gründervereinigung als solche mit ihrem Gesamthandsvermögen haftet (gemeinsame Gläubiger) [vgl. auch § 213 Anm. 24]. Dazu gehören einmal die 44

J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. II

683

§§ 207, 208 Anm. 3d

Besondere Bestimmungen

kraft Gesetzes im Gründungsstadium entstehenden und auch schon zu erfüllenden Ansprüche ζ. B. auf Zahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren (§ 36 II AktG; vgl. dazu Fischer in Großkomm. AktG2 § 28 Anm. 15), die Ansprüche der Gründungsprüfer auf Vergütung und Ersatz ihrer baren Auslagen nach § 35 II AktG (ebenso Godin-Wilhelmi aaO § 35 Anm. 4, § 54 Anm. 7; anders Fischer aaO § 27 Anm. 5, Baumbach-Hueck aaO § 35 Rn. 3: gesamtschuldnerische Haftung der Gründer). Gemeinsame Verbindlichkeiten der Gründer, für die sie mit dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen haften, sind ferner diejenigen, welche die vertretungsberechtigten Organe im Rahmen ihrer Vertretungsmacht für die errichtete Gesellschaft rechtsgeschäftlich begründet haben (vgl. dazu auch Dehoff aaO S. 60ff.). Diese gesamthänderische Haftung, auf die es für die Teilnahmeberechtigung am selbständigen Konkurs über das Vermögen der Gründervereinigung allein ankommt, wird in der Literatur allerdings meist nur in Verbindung mit der Frage der Beschränkung der Gründerhaftung auf das Gesamthandsvermögen erwähnt (vgl. Feine Ehrenbergs Hdb. III 3 S. 205f., Rud. Fischer ebenda III 1 S. 109f., Ganßmüller GmbHRdsch. 1953 S. 116, DB 1955 S. 714f., N J W 1956 S. 1187, GmbHRdsch. 1963 S. 105 unter 9, Skrotzki KTS 1962 S. 139f., ferner Dilcher JuS 1966 S. 94) ; denn Rechtsprechung und Literatur hatten sich in erster Linie mit dem Bestreben der Geschäftspartner zu befassen, die persönliche Haftung von Gründern in Anspruch zu nehmen, die teils auf die Haftung als „Handelnder" (§ 41 I Satz 2 AktG, § 11 II GmbHG; vgl. dazu zuletzt BGH Bd. 47 25ff. mit Nachw., 61 35f. sowie Riedel-Rabe N J W 1968 S. 873ff.), teils auf eine entsprechende Anwendung von § 128 HGB gestützt wurde (dazu BGH Bd. 20 187: Gründergenossenschaft; Ganßmüller GmbHRdsch. 1953 S. 116, DB 1955 S. 714f., N J W 1956 S. 1187, Skrotzki KTS 1962 S. 140, Dilcher JuS 1966 S. 94), ferner mit der für den Konkurs der Gründervereinigung bedeutungslosen Frage, inwieweit die später entstehende juristische Person durch die im Gründungsstadium abgeschlossenen Rechtsgeschäfte verpflichtet wird. Die Annahme einer grundsätzlichen Beschränkung der Haftung der Gründer auf das gemeinschaftliche Vermögen (dazu Fischer Großkomm. AktG2 § 22 Anm. 10 sowie Anm. LM § 11 GmbHG Nr. 5 mit Nachw. sowie neuerdings Dehoff aaO S. 67 ff., 98) ist weder Voraussetzung für die Zulässigkeit des Gesamthandskonkurses, noch wird diese umgekehrt durch eine neben der Gesamthandshaftung allenfalls bestehende persönliche Haftung von Gründern oder „Handelnden" berührt; die Stellung eines Gläubigers, der sie beanspruchen kann, bemißt sich nach § 68 KO [vgl. auch die Lage beim nichtrechtsfähigen Verein § 213 Anm. 25]. Die Haftung des Gesamthandsvermögens und damit die Beteiligung eines Gläubigers am selbständigen Gesamthandskonkurs setzt allerdings voraus, daß das Organ das Rechtsgeschäft namens der errichteten Gesellschaft abgeschlossen und sich dabei im Rahmen seiner Vertretungsmacht gehalten hat. Zu beiden Voraussetzungen besteht in Rechtsprechung und Literatur des Gesellschaftsrechts keine einhellige Meinung. Da der Vorstand (Geschäftsführer) im Errichtungsstadium sowohl Organ der Gründervereinigung wie der künftigen juristischen Person ist, ist streitig, auf welche Körperschaft sich sein Handeln im Zweifel bezieht (vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten: BGH LM §11 GmbHG Nr. 6 mit insoweit zust. Anm. Schultze-v. Lasaulx MDR 1955 S. 729; im übrigen einerseits Scholz GmbHG 4 § 11 Anm. 6, 7 sowie Dehoff aaO S. 57f., andrerseits Schilling in Hachenburg GmbHG· §11 Anm. 5; ferner Fischer Großkomm. AktG2 §22 Anm. 10, § 34 Anm. 20). Den gegenständlichen Umfang der Vertretungsmacht bestimmt der BGH nach den jeweiligen Aufgaben der errichteten Gesellschaft im konkreten Fall (BGH Bd. 17 391, LM § 11 GmbHG Nr. 12 = GmbHRdsch. 1963 S. 108, Bd. 46 343; ähnlich BayrObLG NF Bd. 15 S. 304, 305f.; Fischer aaO § 22 Anm. 6, 10, § 23 Anm. 7, § 34 Anm. 12), während andere schon im Errichtungsstadium eine unbeschränkte Vertretungsmacht annehmen (so Feine aaO S. 203, Dregger aaO S. 49, 82, Dilcher JuS 1966 S. 91 f., Dehoff aaO S. 55f.). 3d

δ) Wird der Antrag auf Ein tragung der errichteten Kapitalgesellschaft ins Handelsregister endgültig abgelehnt oder geben die Gründer ihre bisherige Absicht auf, eine

684

Konkursfähigkeit

§§ 207, 208 Ânm. 4

juristische Person ins Leben zu rufen, so tritt im allgemeinen die Gründervereinigung ins Liquidationsstadium (dazu Ganßmüller DB 1955 S. 714, Dehoff aaO S. 131 f. mit weiteren Nachw.). Auch die Gründervereinigung in Liquidation ist konkursfähig, solange die Verteilung des gemeinsamen Vermögens nicht vollzogen ist; denn der Regelung der KO (§§ 208 II, 209 II, 213) [dazu Anm. 4] ist zu entnehmen, daß eine konkursfähige Personenvereinigung nicht dadurch ihre Konkursfähigkeit verliert, daß an die Stelle ihres bisherigen Zwecks der Abwicklungszweck tritt. Auch für den Konkurs der in Liquidation befindlichen Gründergesellschaft gelten die oben dargelegten Prinzipien des Körperschaftskonkurses [Anm. 3 c]; denn durch den Entschluß zur Liquidation tritt keine Veränderung des juristischen Wesens des Verbandes ein (so auch BGH Bd. 51 34). Abwickler sind daher die bisherigen Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer). So zutr. BAG aaO S. llOf., Ganßmüller GmbHRdsch. 1963 S. 104f., Dehoff aaO S. 132ff.; dagegen nimmt der BGH LM § 11 GmbH G Nr. 12 = GmbHRdsch. 1963 S. 107ff. (vgl. auch BGH Bd. 51 33f.) an, daß die Liquidation den Gründern obliegt, weil infolge der Auflösung der Gründervereinigung ihr personalistisches Element in den Vordergrund trete und die auf Errichtung einer juristischen Person gerichteten Elemente nicht mehr wirksam werden könnten. Wie der BGH Hueck in der Anm. zur Entscheidung des BAG AP GmbHG Nr. 1, Baumbach-Hueck AktG 1 3 § 29 Rn. 6, GmbHG 12 Üb. vor § 1 Anm. 2, Horn N J W 1964 S. 90, Dilcher J u S 1966 S. 90 sowie BayrObLG NF Bd. 15 304ff. Man wird allerdings den BGH nicht dahin verstehen dürfen, daß sich die Gründervereinigung mit der Auflösung in eine Β GB-Gesellschaft umwandle mit der Folge, daß dann die Konkursfähigkeit überhaupt entfällt. Dagegen ändert sich die Rechtsnatur der bisherigen Gründervereinigung, wenn sie die Eintragung der errichteten Gesellschaft nicht mehr betreibt, aber den begonnenen oder übernommenen vollkaufmännischen G e s c h ä f t s b e t r i e b f o r t f ü h r t ; sie wird dadurch als dauerhafte nichtrechtsfähige Personenvereinigung zur offenen Handelsgesellschaft. So BGH WM 1958 S. 1134, WM 1965 S. 246, BayrObLG aaO S. 308, OLG Tübingen DRZ 1950 S. 19; Fischer in Großkomm. AktG 2 § 22 Anm. 5, Schilling in Hachenburg GmbHG" § 11 Anm. 15, Scholz-Fischer GmbHG· §11 Anm. 3a, Haupt-Reinhardt Gesellschaftsrecht 2 S. 120, 159 Kuhn WM 1956 Sonderbeil. Nr. 5 S. 16f., Dregger aaO S. 57ff., 84, 98, Dehoff aaO S. 99, 137, Bley VerglO2 § 108 Anm. 23a; vgl. auch BGH Bd. 10 97, 22 245. Als solche ist sie jetzt gemäß § 209 I KO konkursfähig, auf das Konkursverfahren finden die §§ 209 11 — 212 KO Anwendung. 3. Ende der Eonkurefähigkeit a) Die Konkursfähigkeit der Aktiengesellschaft endet mit ihrer Rechtspersönlichkeit. Diese geht aber nicht schon dann unter, wenn die AG in den Stand der Auflösung (§§ 262 ff.AktG) tritt; vielmehr stellt § 207 Π KO außer Zweifel, daß auch die in Auflösung begriffene AG noch als solche konkursfähig ist. Auflösung (§262 AktG) bedeutet nicht ein Erlöschen der Rechtsfähigkeit, sondern zunächst nur die Verwandlung in einen Abwicklungsverband (§ 264 AktG), dessen Rechtspersönlichkeit bis zum Vollzug der Abwicklung für deren Zwecke fortdauert (entsprechend dem § 49 II BGB). Motive II S. 442f.; dazu oben § 25 Anm. 5. Auch die F i r m a besteht zunächst weiter [§ 1 Anm. 7] und bleibt der AG, wenn sie nach dem Konkurs fortgesetzt wird [Anm. 64], erhalten [vgl. § 192 Anm. 2]. Gleiches gilt für die GmbH (§§ 60, 63 II, 69 GmbHG). Die K o n k u r s f ä h i g k e i t der a u f g e l ö s t e n AG (GmbH) e n d e t e r s t m i t der vollständigen Verteilung Ihres Vermögens. Sie dauert also auch noch nach Verteilung des Vermögens im Abwicklungsverfahren (§271 AktG) und nach Beendigung der Abwicklung (§ 273 I AktG) fort, wenn eine ausreichende (§ 107 KO) Masse etwa im Wege der Gläubigeranfechtung oder auf Grund der §§ 62, 92, 116, 117, 268 AktG (entsprechend §§ 31, 43, 52, 71 GmbHG), besonders durch Inanspruchnahme von Gesellschaftsorganen wegen vorzeitiger Verteilung (§ 272 AktG, § 73 GmbHG) beschafft werden kann oder wenn bei der Verteilung Vermögensgegenstände übersehen worden sind (vgl. §273 IV AktG; entsprechendes gilt auch für die GmbH; vgl. Hueck GmbHG 12 § 74 Anm. 2 A). Dies 44·

685

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 5 gilt sogar dann, wenn der Schluß der Abwicklung im Handelsregister eingetragen und die Gesellschaft g e l ö s c h t ist (§273 I, II AktG; ebenso für die GmbH Hueck aaO § 74 Anm. 1 C) oder wenn eine Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 2 des G über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9.10.1934 (RGBl. I S. 914) erfolgt ist, durch welche die Gesellschaft als aufgelöst gilt (vgl. auch § 2 III des G.). RG Bd. 149 296f.; BGH Bd. 48 307; so auch OLG Düsseldorf JMB1NRW 1950 S. 189f.; Böhle-Stamschräder» § 207 Anm. 1. Schmidt in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 1, Kalter KTS 1955 S. 43. Zur Konkursfähigkeit n i c h t i g e r G e s e l l s c h a f t e n vgl. oben Anm. 1. Eine besondere konkursrechtliche Regelung greift Platz, wenn die Auflösung einer Kapitalgesellschaft durch ein V e r b o t mit Beschlagnahme- und Einziehungsverfügung gemäß § 3 I VereinsG v. 5. 8. 1964 (BGBl. I S. 593) unter den besonderen Voraussetzungen des § 17 VereinsG angeordnet ist. Näheres § 213 Anm. 5. Dagegen findet der Konkurs nach den allgemeinen Vorschriften statt, wenn eine AG oder KGaA durch rechtskräftiges gerichtliches Urteil wegen Gefährdung des Gemeinwohls durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger gemäß § 396 AktG aufgelöst worden ist. Desgleichen, wenn das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach Zurücknahme der Erlaubnis (§§ 32, 35 II KWG) bestimmt hat, daß ein in der Rechtsform der AG (KGaA, GmbH) betriebenes K r e d i t i n s t i t u t abzuwickeln sei (§38 KWG; vgl. Szagunn-Neumann Gesetz über das Kreditwesen 2 , 1967, § 38 Anm. 27, auch zur Zulässigkeit und Bedeutung einer Abwicklungsanordnung nach Konkurseröffnung). 5

b) Wird eine AG mit einer anderen AG „ d u r c h A u f n a h m e " verschmolzen (§ 339 I Nr. 1, §§ 340ff. AktG), so geht sie als selbständiger Rechtsträger mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes unter (§ 346 IV AktG) und ihr Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten ohne Abwicklung auf die übernehmende Gesellschaft über (§ 346 III AktG). Mit der Rechtspersönlichkeit endet auch die Konkursfähigkeit der übertragenden Gesellschaft. E i n S o n d e r k o n k u r s d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t m i t d e m ü b e r n o m m e n e n V e r m ö g e n , den das RG Bd. 84 242 im Interesse der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft unter der Geltung des § 306 HGB zugelassen hatte [dazu 6./7. Aufl. Anm. 2, 21], ist seit der Neuregelung des Rechtes der Verschmelzung durch das AktG 1937 (Beseitigung der getrennten Vermögensverwaltung und des Sperrjahres) n i c h t m e h r z u l ä s s i g ; von der Eintragung der Verschmelzung an gibt es nur noch einen Konkurs der übernehmenden Gesellschaft, zu dessen Masse auch das übernommene Vermögen gehört und an dem die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft in Konkurrenz mit denen der übernehmenden teilnehmen. Schilling in Großkomm. AktG 2 § 241 Anm. 1, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 347 Anm. 1, Mentzel-Kuhn § 207 Anm. 5; vgl. auch Bley VerglO 2 §108 Anm. 6 a. Der Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ist auf ein zeitlich begrenztes Recht auf Sicherheitsleistung gegen die übernehmende Gesellschaft beschränkt (§ 347 AktG). Soweit sich Ansprüche der übertragenden Gesellschaft auf Grund der Verschmelzung ergeben, vor allem Ersatzansprüche gegen Mitglieder ihres Vorstandes und Aufsichtsrates nach § 349 I AktG, fingiert § 349 II AktG das Fortbestehen der übertragenden Gesellschaft. Das bedeutet indessen nicht, daß insoweit auch ihre Konkursfähigkeit fortdauert; denn zur Durchführung dieser Ansprüche und zur Verteilung der beigetriebenen Beträge an die Gläubiger und Aktionäre der übertragenden Gesellschaft hat § 350 AktG ein besonderes Verfahren vorgesehen, das den Konkurs ersetzt. Ebenso Böttcher-Meilicke Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften 6 (1958) AktG § 244 Anm. 19; für Zulässigkeit eines Vergleichsverfahrens über dieses Sondervermögen dagegen Bley aaO Anm. 6c. Im Konkurs der übernehmenden Gesellschaft gehören diese einer Sonderverwaltung unterstellten Ansprüche der übertragenden Gesellschaft nicht zur Konkursmasse. Entsprechendes gilt für die „Verschmelzung durch N e u b i l d u n g " (§§ 339 I Nr. 2, 353 AktG). Mit der Eintragung der neuen AG erlöschen die sich vereinigenden, bisher selbständigen Gesellschaften (§ 353 VI AktG), ihre Vermögen gehen

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Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Anm. 6, 7

einschließlich der Verbindlichkeiten auf die neue Gesellschaft über (§ 353 Y Satz 2 AktG). Von diesem Zeitpunkt an ist daher nur noch ein Konkurs der neuen Gesellschaft zulässig, an dem mit deren neuen Gläubigern die Gläubiger aller sich vereinigenden Gesellschaften teilnehmen. Soweit sich vereinigende Gesellschaften hinsichtlich bestimmter sich aus der Verschmelzung ergebender Ansprüche als fortbestehend gelten (§ 353 I mit § 349 I, II AktG), verdrängt das besondere Abwicklungsverfahren nach § 350 AktG (§ 353 I AktG) den Konkurs. Trotz des neuen § 339 II AktG schließt die Konkurseröffnung über das Vermögen der übertragenden oder einer der sich vereinigenden Gesellschaften ihre V e r s c h m e l z u n g w ä h r e n d des K o n k u r s e s aus (so richtig schon für das AktG 1937 Schilling in Großkomm. AktG 2 § 233 Anm. 12; vgl. auch Godin-Wilhelmi aaO § 262 Anm. 5 2. Abs.) ; einem Vermögensübergang steht der Konkursbeschlag entgegen. Die Verschmelzung ist erst möglich, wenn das Konkursverfahren auf Antrag der Gesellschaft eingestellt (§ 202 KO) oder nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleiches a u f h o b e n (§ 190 KO) worden ist (§ 339 II mit § 274 II AktG). Die gleichen Grundsätze wie für die Verschmelzung von AGen gelten für die Verschmelzung von K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n untereinander und von Aktiengesellschaften mit Kommanditaktiengesellschaften (§ 354 AktG) sowie für die Verschmelzung einer G m b H mit einer übernehmenden AG oder KGa> (AG: § 355 I, II mit § 346 III, IV, § 355 V mit §§ 349 II, III, 350 AktG; KGaA · § 356 AktG; zum Ausschluß des Konkursverfahrens über das Vermögen einer als fortbestehend geltenden GmbH durch § 350 AktG wie hier Godin-Wilhelmi aaO § 355 Anm. 8 a. E.), ferner bei der Ü b e r t r a g u n g d e s V e r m ö g e n s e i n e r AG o d e r K G a A ohne Abwicklung auf die ö f f e n t l i c h e H a n d (Bund, Land, Gemeindeverband oder Gemeinde) gemäß § 359 AktG und des Vermögens einer V e r s i c h e r u n g s - A G auf e i n e n V e r s i c h e r u n g s v e r e i n a. G. gemäß § 360 AktG (§ 359 II, § 360 II jeweils mit Verw. auf §§ 346 III, IV Satz 1 und 2, 349, 350 AktG). c)

Wirdeine AG in e i n e K G a A o d e r e i n e G m b H u m g e w a n d e l t (§§362 ff., §§369ff. 6 AktG), so handelt es sich um eine sog. formwechselnde Umwandlung. Von der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister an besteht die bisherige AG als KGaA bzw. GmbH weiter (§ 365, § 372 AktG) ; die bisherige und die umgewandelte Kapitalgesellschaft sind identisch, ein Vermögensübergang auf ein anderes Rechtssubjekt findet nicht statt. Die Gesellschaft bleibt daher auch konkursfähig; jedoch bestimmen sich vom Zeitpunkt der Eintragung an die Voraussetzungen des Konkurses nach der neuen Rechtsform, für einen nach diesem Zeitpunkt eröffneten Konkurs gelten deren konkursrechtliche Besonderheiten, also bei einer Umwandlung in eine KGaA die Vorschriften der §§ 209—212 KO, wobei die persönlich haftenden Gesellschafter auch für die vor der Umwandlung entstandenen Verbindlichkeiten unbeschränkt haften (§ 365 Satz 2 AktG). Entsprechendes gilt für die Umwandlung einer GmbH in eine AG (§§ 376ff., insbes. § 381 AktG) oder KGaA (§§ 389ff., insbes. § 391 AktG), ferner für die Umwandlung einer KGaA in eine AG (§§ 366ff., insbes. § 368 AktG) oder eine GmbH (§ 386ff., insbes. § 387 AktG); im letzteren Fall scheiden die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, haften jedoch für die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft weiter (§ 368 Satz 2, 3, § 387 II AktG). Auf diese Haftung findet im Konkurs der umgewandelten Gesellschaft im Fall eines Zwangsvergleichs nicht § 211 II KO, sondern § 193 Satz 2 KO und im Falle des gleichzeitigen Konkurses über das Vermögen des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht § 212, sondern §68 KO Anwendung. Die Lage entspricht insoweit der eines vor Konkursbeginn ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafters im Konkurs der KGaA [§ 211 Anm. 5, § 212 Anm. 16],

d)

Dagegen ist die Umwandlung einer AG in eine handelsrechtliche Personengesell- 7 schaft (OHG, KG) oder in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder durch Übertragung ihres Vermögens unter Ausschluß der Abwicklung auf einen Aktionär nach Maßgabe des UmwG in der Fassung v. 6. 11.1969 (BGBl. I S. 2081) sog. vermögensübertragende Umwandlung; mit der Eintragung der Umwandlung ins Han687

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 7 delsregister wird die bisherige AG aufgelöst, ihr Vermögen geht einschließlich der Schulden auf einen anderen Vermögensträger über (§§ 5,9 II, 15,16,18 II, 19 III, 20, 21 II, 22 II UmwG), sei es, daß dieser beijder Umwandlung bereits besteht (sog. v e r s c h m e l z e n d e U m w a n d l u n g ; OHG: § 3ff.; KG: § 20; sonstiger Allein- oder Hauptaktionär § 15 mit § 1 II Satz 2 UmwG) oder daß er gleichzeitig mit der Umwandlung errichtet wird (sog. e r r i c h t e n d e U m w a n d l u n g : OHG: § 16ff.; KG: § 20: Gesellschaft des bürgerlichen Rechts: §§ 21 f. UmwG). Entsprechendes gilt für die'übertragende Umwandlung einer KGaA (§ 23) und einer GmbH (§ 24). Solange sich eine Kapitalgesellschaft im Konkurs befindet, ist ihre Umwandlung nicht möglich (vgl. § 2 II UmwG). Für die Frage der Konkursfähigkeit nach der Umwandlung ist von Bedeutung, daß hier im Gegensatz zur Verschmelzung [Anm. 5] der neue Vermögensträger das auf ihn übergegangene Vermögen zunächst getrennt zu verwalten hat, es mit seinem Vermögen erst 6 Monate nach der Bekanntmachung des Umwandlungsbeschlusses und nur unter Beachtung der nach § 7 UmwG für die Befriedigung und Sicherstellung der Gläubiger geltenden Vorschriften vereinigen darf und daß bis zu d i e s e m Z e i t p u n k t d a s ü b e r n o m m e n e V e r m ö g e n im Verhältnis der Gläubiger der durch Umwandlung aufgelösten Gesellschaft zum neuen Vermögensträger und dessen übrigen Gläubigern noch als Vermögen der Gesellschaft gilt (§ 8, der entsprechend auch in den anderen Umwandlungsfällen gilt; vgl. §§ 9 II, 15,16,19 III, 20, 21 II, 22 II UmwG). Nach dieser Regelung, die dem für die Verschmelzung des früheren Rechts geltenden § 306 HGB nachgebildet ist und ebenso wie dieser die Gläubiger der Gesellschaft vor den möglichen Gefahren eines Schuldnerwechsels, insbesondere vor der u. U. bedrohlichen Konkurrenz der Gläubiger des neuen Schuldners schützen will, bildet das übernommene Vermögen bis zur rechtsgültigen Vereinigung mit dem Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers ein Sondervermögen, das den Gläubigern der durch Umwandlung aufgelösten Gesellschaft gesondert haftet. Daher ist auch bis zu diesem Zeitpunkt, entsprechend der zu § 306 HGB entwickelten Meinung (RG Bd. 84 242, LZ 1915 Sp. 226; Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 2 mit Nachw.) [Anm. 5, vgl. auch § 1 Anm. 66], im Interesse dieser Gläubiger ein Sonderkurs über dieses Vermögen zulässig. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 6, BöhleStamschräder 9 § 207 Anm. 1, 8, Böttcher-Meilicke Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften 5 (1958), § 8 Anm. 31 ff., Veith-Bönstein UmwG (1958) § 8 Anm. 14, Baumbach-Hueck AktG 18 Anhang nach § 393, UmwG § 8 Rn. 6 ; GmbH G12 § 81 Anhang § 8 Anm. 3 D; so auch schon zum UmwG vom 5. 7.1934 (RGBl. I 569) Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 21a, Barella NJW 1951 S. 57; vgl. auch Bley VerglO1 §108 Anm. 7; abw. Hachenburg UmwG §7 Anm. 30 in Düringer-Hachenburg HGB* III 3 (1935): Sonderkonkurs nur bei gleichzeitigem Eigenkonkurs des Übernehmers. G e m e i n s c h u l d n e r im S o n d e r k o n k u r s ist nicht die als fortbestehend anzusehende bisherige Kapitalgesellschaft (vertreten durch ihre bisherigen Organe), sondern der Rechtsträger, auf den das Vermögen mit der Umwandlung übergegegangen ist, aber nur mit dem übergegangenen Vermögen. Ebenso Barella aaO, Böttcher-Meilicke aaO Anm. 31, Veith-Bönstein aaO, Hueck aaO. Im Falle einer Vermögensübertragung auf eine gleichzeitig errichtete Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (§§ 21 f. UmwG) ist also ausnahmsweise die BGB-Gesellschaft konkursfähig mit dem Sondervermögen, ihre Gesellschafter haben im Sonderkonkurs die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners (zutr. Böttcher-Meilicke aaO § 21 Anm. 19, Veith-Bönstein aaO § 21 Anm. 18). Im übrigen aber richtet sich der Sonderkonkurs nach den für die bisherige Gesellschaft geltenden Regeln, ist also bei der Umwandlung einer AG in eine OHG nicht OHG-Konkurs, sondern Konkurs über das Vermögen einer AG. Der bisherige K o n k u r s g e r i c h t s s t a n d der AG (GmbH, KGaA) bleibt bestehen (§ 8 III UmwG). K o n k u r s g r u n d ist die Überschuldung des Sondervermögens (es gilt § 207 I, nicht § 209 I Satz 1 KO). Sie ist gegeben, wenn das Sondervermögen die Verbindlichkeiten der durch Umwandlung aufgelösten Kapitalgesellschaft nicht deckt. Bis zur wirksamen Vermögensvereinigung kann jeder Sondergutsgläubiger, dessen An-

688

Konkursfähigkeit

§§ 207, 208 Anm. 7

spruch die Merkmale einer Konkursforderung trägt, A n t r a g auf Eröffnung des Sonderkonkurses stellen (§§ 103 I I , 105, 3 KO). Ist das Sondergut überschuldet, so steht der Umstand, daß der Übernehmer im allgemeinen zur Zeit noch zahlungsfähig oder — soweit bei ihm auch Überschuldung Konkursgrund ist — der Gesamtvermögenslage nach nicht überschuldet ist, der Eröffnung des Sonderkonkurses nicht entgegen. Anders insoweit Hachenburg aaO. Gewährleistet freilich sein Vermögensstand zweifelsfrei die Vollbefriedigung der übernommenen Gläubiger und ist er der Verpflichtung gemäß § 7 UmwG nachgekommen, so ist der Konkursantrag trotz Überschuldung des übernommenen Vermögens mangels Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen [§ 105 Anm. 6]. Stellt sich während der gesonderten Verwaltung des übernommenen Vermögens ( § 8 1 UmwG) dessen Überschuldung heraus, so kann auch der Übernehmer den Sonderkonkurs herbeiführen. E r kann dadurch allerdings weder die Rechte der Sondergutsgläubiger nach § 7 UmwG noch deren Haftungszugriff auf sein sonstiges Vermögen ausschließen, wird also kaum Anlaß zur Antragstellung haben; keinesfalls obliegt ihm eine Antragspflicht (§ 92 I I AktG, § 64 I GmbHG), da die Sondergutsgläubiger nicht auf die Haftung des Sondergutes beschränkt sind. Wird vor wirksamer Vereinigung der beiden Vermögensmassen der K o n k u r s ü b e r d a s V e r m ö g e n des ü b e r n e h m e n d e n V e r m ö g e n s t r ä g e r s eröffnet und ist das übernommene S o n d e r v e r m ö g e n ü b e r s c h u l d e t , so kann auch jetzt noch der Sonderkonkurs über dieses eröffnet werden. Ist das Sondervermögen als solches dagegen n i c h t ü b e r s c h u l d e t , so unterliegt es im Konkurs des übernehmenden Vermögensträgers einer besonderen Liquidation zwecks Befriedigung der Sondergutsgläubiger; diese ist aber nicht durch den Konkursverwalter des Konkurses des Übernehmers durchzuführen, da das übernommene Vermögen nicht zu seiner Konkursmasse gehört, aber auch nicht durch die Organe der durch Umwandlung aufgelösten Gesellschaft, da ihre Organisation nicht mehr besteht, sondern durch den Übernehmenden bzw. seine Organe oder vertretungsberechtigten Gesellschafter, denen die Sonderverwaltung des § 8 1 UmwG obliegt und die insoweit nicht durch den Konkursverwalter verdrängt werden. Sie haben dem Konkursverwalter gegenüber die Herausgabe von Gegenständen des übernommenen Vermögens nach § 43 KO geltend zu machen und einen etwaigen Liquidationsüberschuß des übernommenen Vermögens nach Maßgabe des § 8 II UmwG an die Konkursmasse abzuführen. So offenbar auch Böttcher-Meilicke aaO Anm. 34, die indessen ebenso wie Barella die Ausführungen Jaegers 6./7. Aufl. Anm. 21 S. 800, die hier im wesentlichen (mit einigen Klarstellungen) übernommen wurden, im Sinne eines Absonderungsrechtes der übernommenen Gläubiger im Konkurs des Übernehmers mißverstanden haben. Die übernommenen Gläubiger nehmen an diesem Konkurs mit ihren bei Konkurseröffnung noch ungetilgten Forderungen teil; auch in diesem Falle gilt, ebenso wie im Falle eines gleichzeitig anhängigen Sonderkonkurses [dazu unten], hinsichtlich der Inanspruchnahme der beiden Haftungsmassen § 68 KO entsprechend. S o n d e r k o n k u r s g l ä u b i g e r sind nur die Gläubiger der durch Umwandlung aufgelösten Gesellschaft, nicht die sonstigen Gläubiger des neuen Rechtsträgers, mögen ihre Forderungen vor oder nach der Umwandlung entstanden sein. Dagegen sind die Sonderkonkursgläubiger vom Zugriff auf anderes Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers nicht ausgeschlossen, das ihnen kraft Gesamtrechtsnachfolge haftet. § 14 KO steht während des Sonderkonkurses diesem Zugriff nicht entgegen. Da der übernehmende Rechtsträger mit seinem Eigenvermögen uneingeschränkt und unmittelbar für die übernommenen Schulden haftet, steht den Sonderkonkursgläubigern ein dem § 6 8 K O e n t s p r e c h e n d e r D o p p e l z u g r i f f offen, ohne Rücksicht darauf, ob der Übernehmende nur mit dem übernommenen Sondervermögen oder auch mit seinem sonstigen Vermögen im Konkurs steht. Wird a u c h d e r K o n k u r s ü b e r d a s s o n s t i g e V e r m ö g e n des Ü b e r n e h m e n d e n e r ö f f n e t , — im Falle der errichtenden Umwandlung in eine BGB-Gesellschaft (§§21f. UmwG) mangels Konkursfähigkeit [Vorbem. 12 vor §§ 207f.] nicht möglich — so nehmen die Sondergutsgläubiger in voller Höhe ihrer bei Eröffnung dieses Konkurses noch ungetilgten Ansprüche an diesem Konkurs teil, nicht etwa nur

689

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 8 mit dem Betrag, mit dem sie im Sonderkonkurs ausfallen oder auf Befriedigung verzichten. RG Bd. 154 78ff., Böttcher-Meilicke aaO Anm. 33. Eine Ausfallhaftung kann im Falle der Umwandlung in eine OHG oder KG nicht auf § 212 KO gestützt werden, da für den Sonderkonkurs, wie bereits hervorgehoben, nicht die Bestimmungen des OHG-Konkurses, sondern des Konkurses der durch Umwandlung aufgelösten Kapitalgesellschaft gelten (im Ergebnis ebenso RG aaO S. 87), ferner nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 234 KO ; denn § 8 UmwG hat ebenso wie § 306 HGB den übernommenen Gläubigern einen im Erfolg der Aussonderung, nicht nur der Absonderung ähnlichen Schutz eingeräumt (RG aaO S. 83ff.). K o n k u r s m a s s e des S o n d e r k o n k u r s e s ist das übernommene Vermögen nach dem Stande bei Konkurseröffnung (§ 1 KO). Vor Eröffnung des Sonderkonkurses war der Übernehmer in der Verfügung über das ihm dem Rechte nach bereits zustehende übernommene Vermögen durch § 8 UmwG dinglich nicht gebunden, auch nicht im Sinn eines gesetzlichen Veräußerungsverbotes von der Art des § 135 BGB (vgl. RG Bd. 84 246), doch können solche Verfügungen nach Maßgabe der §§ 29 ff. KO zugunsten der Sonderkonkursmasse anfechtbar sein (RG aaO S. 250ff.); auch können sich aus der Verletzung der Pflicht zu gesonderter Vermögensverwaltung Schadensersatzansprüche gegen die geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft (§§8 I, 9 II, 16, 19, 20, 21 II, 22 II UmwG) bzw. gegen den Übernehmer (vgl. § 15 I Satz 1 UmwG) ergeben, die im Sonderkonkurs Bestandteile der Masse bilden und als solche vom Sonderkonkursverwalter geltend zu machen sind (§6 11 KO). Steht der Übernehmer mit dem übernommenen Vermögen im Sonderkonkurs und ist a u c h K o n k u r s ü b e r sein ü b r i g e s V e r m ö g e n e r ö f f n e t , so kann der Sonderkonkursverwalter durch Klage und Zwangsvollstreckung aussondernd (§ 43 KO) geltend machen, daß Gegenstände des übernommenen Vermögens, die der andere Verwalter für seine Masse in Anspruch nimmt, nicht zu dieser, sondern zur Sonderkonkursmasse gehören (RG Bd. 87 435ff.). Die Möglichkeit solcher Streitigkeiten nötigt zur Bestellung verschiedener Verwalter. Der Konkursverwalter des Übernehmerkonkurses kann eine A u f r e c h n u n g zwischen Forderungen des Sondergutes und Forderungen gegen den Übernehmer, für die das Sondergut nicht haftet, nicht wirksam bewilligen, da dies zur Befriedigung des Eigengläubigers aus einem zum übernommenen Vermögen gehörenden Recht führen würde ; der Verwalter des Sonderkonkurses hat nicht die Macht, zum Schaden der Sondergutsgläubiger eine solche Aufrechnung durch seine Zustimmung wirksam zu machen (vgl. RG LZ 1913 Sp. 302ff.). Verfügungen, die der Übernehmer nach Eröffnung des Sonderkonkurses über Gegenstände des übernommenen Vermögens getroffen hat, sind der Sonderkonkursmasse gegenüber unwirksam (§§ 6 I, 7 KO), auch solche, die der Konkursverwalter des Übernehmers in dessen Konkurs vorgenommen hat. Wenn übernommenes und eigenes Vermögen w i r k s a m v e r e i n i g t sind (§8 11 UmwG), kommt nur noch die Eröffnung eines einheitlichen Konkurses über das gesamte Vermögen des Übernehmers in Frage, an dem auch die übernommenen Gläubiger als Konkursgläubiger teilnehmen ; die Nachzügler haben nun keinen Aussonderungsschutz mehr, auch wenn ihre Forderungen ohne ihr Verschulden zu spät bekanntgeworden sind. g

4. Besondere Situationen a) Vereinigen sich alle Aktien (Geschäftsanteile) nachträglich in der Person eines Aktionärs (Gesellschafters), so wird die AG (GmbH) nicht aufgelöst, sondern besteht in der bisherigen Rechtsform als selbständige Rechtspersönlichkeit fort (Einmanngesellschaft). Die Einmannkapitalgesellschaft ist als juristische Person in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem anerkannt (Nachweise bei Schmidt Großkomm. AktG 2 §15 Anm. 8, Schilling in Hachenburg GmbHG« §13 Anhang Anm. 1; vgl. auch Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Anh. Rn. 2, 4), und zwar auch bei der GmbH, obwohl sie hier rechtssystematisch kaum überzeugend begründet werden k a n n (vgl. dazu insbes. Schilling J Z 1953 S. 1 6 4 f . u n t e r V I , B G H B d . 2 1

383 f. und neuerdings Würdinger Deutsche Landesreferate zum VI I. Intern. Kongreß

690

Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Ánm. 8

für Rechtsvergleichung 1966 S. 345ff.). Die AG (GmbH) bleibt daher auch als Einmanngesellschaft konkursfähig; es ist jetzt nicht etwa nur noch ein Konkurs über das Vermögen des einzigen Aktionärs (Gesellschafters) zulässig, der auch das Gesellschaftsvermögen erfassen würde. Vielmehr sind das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n und das V e r m ö g e n d e s e i n z i g e n G e s e l l s c h a f t e r s , zu dem auch die Alleinbeteiligung an der AG (GmbH) gehört, H a f t u n g s m a s s e n m i t v e r s c h i e d e n e r Rechtszuständigkeit und verschiedener Haftungslage (Trennungsp r i n z i p ) : Den Gläubigern der Gesellschaft haftet nur deren Vermögen ( § 1 1 Satz 2 AktG, § 13 II GmbHG), den Gläubigern des Alleingesellschafters nur dessen Vermögen. RG Bd. 85 382f., 87 25, 98 291f., 129 53; BGH Bd. 20 l l f . , 22 229f., 26 33, 37, N J W 1957 S. 1877, Bd. 81 274; Würdinger Aktien- und Konzernrecht 2 (1966) § 61 I S. 313f., Schmidt aaO Anm. 8 unter 2, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 1 Anm. 13, Baumbach-Hueck aaO Rn. 5. An der Zulässigkeit des auf das Vermögen der Einmanngesellschaft beschränkten Konkurses ändert sich auch dann nichts, wenn einzelne Gesellschaftsgläubiger aus besonderem Rechtsgrund, insbesondere im Wege des „Haftungsdurchgriffs" auch die persönliche Haftung des Alleingesellschafters in Anspruch nehmen können [vgl. dazu Anm. 16]. Selbst wenn der Alleinaktionär (Alleingesellschafter) allen Gesellschaftsgläubigern auch persönlich haftet, wie das kraft Gesetzes bei der eingegliederten AG der Fall ist [Anm. 9, 15], kann das Gesellschaftsvermögen und das Vermögen des Alleingesellschafters nicht in einem einheitlichen Konkurs liquidiert werden ; denn auch in diesem Fall bilden die verschiedenen Rechtsträgern zustehenden Vermögen keine einheitliche Haftungsmasse [vgl. dazu Vorbem. 11c vor §§ 207 f.], da die sonstigen Gläubiger des Alleingesellschafters die Haftung des Gesellschaftsvermögens nicht unmittelbar in Anspruch nehmen können (BGH Bd. 20 11 ff., 26 37, N J W 1957 S. 1877; Schilling in Hachenburg GmbHG 6 § 13 Anhang Anm. 5, Müller-Freienfels AcP Bd. 156 S. 542; R.Fischer Anm. LM §13 GmbHG Nr. 1 und Nr. 4, Mohrbutter Hdb. S. 672), sondern nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines besonderen Haftungstatbestands (vgl. Reinhardt Festschrift f. Lehmann, 1956, Bd. II S. 593, Freese N J W 1956 S. 283ff., Kreifels GmbHRdsch. 1956 S. 82f., Drobnig Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, 1959, S. 24, 68ff.: „umgekehrter Haftungsdurchgriff"; vgl. auch Dreger, Probleme des Gläubigerschutzes im Konzern, Mannh. Diss. 1966, S. 116f.; aus der Rechtsprechung vgl. RG Recht 1905 Nr. 743: Übertragung des gesamten Vermögens des Alleingesellschafters auf die GmbH; dazu Serick Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955, S. 44f., Drobnig aaO S. 69). Der K o n k u r s d e r E i n m a n n g e s e l l s c h a f t ist Gesamtkonkurs einer juristischen Person, nicht Sonderkonkurs des Alleingesellschafters mit dem Gesellschaftsvermögen. (Letzteres würde sich als Konsequenz aus der Auffassung von Schilling JZ 1953 S. 164f. sowie in Hachenburg GmbHG« § 13 Anhang A n m . l ergeben, das bisherige Gesellschaftsvermögen sei gebundenes Sondergut des Alleingesellschafters, das nach den Regeln des GmbH- oder Aktienrechts zu verwalten sei; gegen diese Ansicht: BGH Bd. 21 383f., R.Fischer JZ 1956 S. 363 und insbes. O . K u h n Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964 S. 62ff.). Der E i g e n k o n k u r s d e s A l l e i n g e s e l l s c h a f t e r s bildet keinen gesetzlichen Auflösungsgrund der Gesellschaft; seine Aktien (Geschäftsanteile) gehören zu seiner Konkursmasse und unterliegen der Verwaltungs- und Verwertungsmacht seines Konkursverwalters. Ist der A l l e i n g e s e l l s c h a f t e r ein „ U n t e r n e h m e n " , so ist die Einmanngesellschaft auch verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 AktG und zwar nicht nur im Mehrheitsbesitz stehende (§16 AktG), sondern zugleich auch abhängige Gesellschaft (§ 17 AktG), in der Regel auch Konzernunternehmen (§ 18 AktG) mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen. Würdinger aaO § 61 II S. 314ff., Godin-Wilhelmi aaO Anm. 4, Baumbach-Hueck aaO Rn. 8. Zur Konkursfähigkeit verbundener Unternehmen vgl. Anm. 10 ff. Zur eingegliederten EinmannAG vgl. Anm. 9, 15. Aus der grundsätzlich gebotenen Trennung der beiden Vermögensmassen (Gesellschaftsvermögen und Vermögen des einzigen Gesellschafters) ergibt sich, daß sich die Beteiligung eines Gläubigers der Einmanngesellschaft, dessen Forderung

691

§ § 207, 208 Anrn. 9

Besondere Bestimmungen

durch Grundschulden an einem Grundstück des Alleingesellschafters gesichert ist, im Gesellschaftskonkurs nach § 68, nicht nach § 64 KO bemißt (RG Bd. 156 277f.). Eine weitere Konsequenz des Trennungsprinzips ist, daß ein persönlicher Gläubiger des Alleingesellschafters grundsätzlich nicht mit seiner Forderung gegen eine Forderung der Einmanngesellschaft a u f r e c h n e n kann; denn damit würde er, ohne Gesellschaftsgläubiger zu sein, Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangen, das zugunsten des persönlichen Vermögens des Alleingesellschafters entgegen dem Rückzahlungsverbot der § 57 I AktG, § 30 GmbHG verkürzt würde. BGH Bd. 26 36f., mit Anm. R. Fischer LM § 13 GmbHG Nr. 4; so auch schon Lehmann JZ 1952 S. 289ff., Schilling JZ 1953 S. 162f. und in Hachenburg GmbHG« § 13 Anhang Anm. 5, Baumbach-Hueck aaO Rn. 5. Der BGH hat zwar in früheren Entscheidungen (insbes. Bd. 10 205ff., Bd. 17 22ff. mit weiteren Nachw.; vgl. dazu Kalbe Herrschaft und Haftung bei juristischen Personen, Heidelb. Diss., 1965, S. 44ff. mit vom BGH abweichender Begründung; Nachw. ebenda S. 45 Fußn. 3, S. 48 Fußn. 11) Einmanngesellschaften des Reiches (oder vom Reich beherrschten Kriegsgesellschaften) gegenüber der Aufrechnung mit einer Forderung gegen das Reich den Einwand der mangelnden Gegenseitigkeit (§ 387 BGB) nach § 242 BGB versagt, wenn sie Hoheitsaufgaben des Reiches mit zweckgebundenen Mitteln und nach Weisungen einer Reichsbehörde treuhänderisch wahrgenommen haben und ihre Forderung aus dieser Betätigung entstanden war. Mit Recht hat der BGH (Bd. 26 36) die Grundsätze dieser Rechtsprechung, mit der „einer außergewöhnlichen Nachkriegssituation" in engen Grenzen Rechnung getragen wurde und die überdies in der Literatur nicht ohne Widerspruch geblieben war (insbes. Lehmann und Schilling aaO, Serick aaO S. 49ff., ferner Drobnig aaO S. 38ff.), nicht auf Einmanngesellschaften (bzw. abhängige Gesellschaften) übertragen, die kraft freier, durch die Bedürfnisse des Erwerbslebens begründeter Entschließung geschaffen wurden. Zust. Baumbach-Hueck aaO Rn. 5; gegen Zulässigkeit der Aufrechnung übrigens schon BGH Bd. 15 29 ff. Forderungen des Alleingesellschafters im Konkurs der Einmanngesellschaft: Anm. 38. 9

b) Auch die engste Verbindung einer AG mit einer anderen, die durch §§ 319 ff. AktG 1965 geschaffene Eingliederung in eine andere AG mit inländischem Sitz (Hauptgesellschaft), läßt die rechtliche Selbständigkeit der eingegliederten Gesellschaft unberührt (§ 18 I Satz 2 mit § 15 AktG). Die e i n g e g l i e d e r t e G e s e l l s c h a f t , die immer Einmanngesellschaft ist (§§ 319 I, 320 IV, 327 I Ziff. 3 AktG), ist daher weiterhin s e l b s t ä n d i g k o n k u r s f ä h i g . Vgl. auch Anm. 8. Die zwingend vorgeschriebene gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellschaft für die vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten AG (§ 322 AktG) [vgl. dazu Anm. 15] sowie die Verpflichtung der Hauptgesellschaft, einen bei der eingegliederten AG entstehenden Bilanzverlust auszugleichen (§ 324 III AktG), dürften es allerdings nicht zu einem Konkurs der eingegliederten Gesellschaft kommen lassen, solange die Hauptgesellschaft nicht selbst konkursreif ist. Sollte ausnahmsweise ein K o n k u r s lediglich ü b e r d a s V e r m ö g e n d e r e i n g e g l i e d e r t e n G e s e l l s c h a f t eröffnet werden, so beendet er jedenfalls die das Institut der Eingliederung charakterisierende Leitungsmacht der Hauptgesellschaft (§§ 3231, 308 II Satz 1 AktG) ; denn diese ist mit der konkursmäßigen Vermögensabwicklung nicht vereinbar, die der Konkursverwalter unter eigener Verantwortung (§ 82 KO) ausschließlich nach den Bestimmungen der KO durchzuführen hat. Auch wenn man die Aufzählung der Beendigungsgründe in § 327 I AktG, unter denen der Konkurs der eingegliederten AG nicht aufgeführt ist, für erschöpfend hält (so Baumbach-Hueck AktG 1 3 § 327 Rn. 1), kann und wird doch die Hauptgesellschaft, da sie alle Aktien der eingegliederten AG besitzt, durch einen Beschluß der Hauptversammlung dieser Gesellschaft oder durch Veräußerung von Aktien die Eingliederung beenden (§327 I Nr. 1, 3 AktG), um eine Mithaftung für die im Konkurs der eingegliederten AG entstehenden Masseverbindlichkeiten zu verhindern. Auch der umgekehrte Fall, daß nur die Hauptgesellschaft konkursreif ist, wird praktisch kaum vorkommen; vielmehr wird regelmäßig der K o n k u r s d e r H a u p t g e s e l l s c h a f t ,

Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Anm. 10,11

der die Eingliederung beendet (§ 327 I Nr. 4 mit § 262 I Nr. 3 AktG), den der bisher eingegliederten AG nach sich ziehen. Sind beide Gesellschaften konkursreif, so steht einem e i n h e i t l i c h e n K o n k u r s ü b e r die V e r m ö g e n b e i d e r G e s e l l s c h a f t e n die Tatsache entgegen, daß diese verschiedenen, rechtlich selbständigen Rechtsträgern zustehenden Vermögensmassen keine einheitliche Haftungsmasse bilden [vgl. dazu Vorbem. 11 unter c vor §§ 207 f. sowie oben Anm. 8]. Zwar können sich die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft am Konkurs der Hauptgesellschaft beteiligen (§ 322; vgl. auch § 327 IV AktG) [dazu Näheres Anm. 15]; die übrigen Gläubiger der Hauptgesellschaft können dagegen die Haftung des Vermögens der eingegliederten Gesellschaft nicht unmittelbar in Anspruch nehmen, sondern sich nur an die Alleinbeteiligung der Hauptgesellschaft halten. Die Konkursvoraussetzungen sind daher für jede der beiden Gesellschaften gesondert zu prüfen und die Konkurse voneinander getrennt durchzuführen. Zur Konkursmasse der eingegliederten Gesellschaft gehören dabei insbes. auch deren Anspruch gegen die Hauptgesellschaft auf Ausgleich eines sonst bestehenden Bilanzverlustes für Geschäftsjahre, die bei Konkurseröffnung bereits abgeschlossen waren (§ 324 III AktG) [vgl. dazu auch Anm. 11], sowie die Schadensersatzansprüche gegen die gesetzlichen Vertreter der Hauptgesellschaft (§ 323 I Satz 2 mit § 309 AktG) und (unter besonderen Voraussetzungen) gegen die eigenen Verwaltungsmitglieder (§ 323 I Satz 2 mit §310 AktG; zu den Voraussetzungen Baumbach-Hueck aaO § 323 Rn. 9); diese Schadensersatzansprüche können jetzt nicht mehr von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden (§ 323 I Satz 2 mit §§ 309 IV Satz 5, 310 IV AktG) [vgl. Anm. 59]. c) Auch bei den sonstigen Formen der Unternehmensverbindung bleiben die verbünde- 10 nen Unternehmen rechtlich selbständig (§ 15 AktG). Die im Mehrheitsbesitz stehende (§ 16 AktG), die abhängige (§ 17 AktG), die zu einem Konzern gehörende (§18 AktG) AG (KGaA, GmbH) ist weiterhin Trägerin ihres Vermögens, das nur für ihre Verbindlichkeiten haftet; an ihrer K o n k u r s f ä h i g k e i t ändert sich daher durch die Unternehmensverbindung nichts. Der K o n k u r s des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s , soweit seine Rechtsform einen solchen zuläßt (also nicht BGBGesellschaft [Vorbem. 12 vor §§ 207 f.]), ergreift nur dessen Vermögen, zu dem auch die Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft gehört, nicht auch das der abhängigen Gesellschaft, das für die Verbindlichkeiten des herrschenden Unternehmens nicht haftet. Daher kann ein Gläubiger des herrschenden Unternehmens auch nicht gegen eine Forderung der abhängigen Gesellschaft aufrechnen (BGH Bd. 26 31 ff.) [Näheres Anm. 8]. Zur Konzernverrechnungsklausel vgl. Rasch Deutsches Konzernrecht 4 (1968) S. 214f. Da somit die Vermögen der rechtlich selbständigen, verbundenen Unternehmen keine einheitliche Haftungsmasse bilden [vgl. dazu Vorbem. 11 unter c vor §§ 207 f. sowie oben Anm. 8, 9], gibt es nach deutschem Recht k e i n e n g e m e i n s a m e n K o n k u r s d e r v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n , i n s b e s o n d e r e k e i n e n K o n z e r n k o n k u r s . Auch wenn sich der wirtschaftliche Zusammenbruch eines im Konzernverband stehenden Unternehmens naturgemäß auf die übrigen Konzernunternehmen auswirkt, insbesondere der des herrschenden regelmäßig den des abhängigen Unternehmens nach sich zieht, sind die Konkursvoraussetzungen für jedes dieser Unternehmen gesondert zu prüfen und ihre Konkurse von einander getrennt abzuwickeln. Dies gilt nicht nur beim faktischen Konzern, sondern auch bei dem auf dem Abschluß eines Beherrschungsvertrages (§ 291 AktG) beruhenden. Vgl. dazu auch Rasch aaO S. 116ff., Dreger Probleme des Gläubigerschutzes im Konzern, Mannh. Diss. (1966) S. 2f., 43f. sowie — auch de lege ferenda ablehnend — S. 169 ff. Die verschiedenen Formen der Unternehmensverbindungen haben allerdings H gewisse konkursrechtliche Auswirkungen, vor allem auf den Umfang der Konkursmasse der abhängigen Gesellschaft und die Feststellung ihrer Überschuldung. α) Ein zwischen einer AG bzw. KGaA und dem herrschenden Unternehmen bestehender Beherrschungevertrag (§ 291 AktG) wird d u r c h die E r ö f f n u n g des K o n -

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Besondere Bestimmungen

k u r s e s ü b e r d a s a b h ä n g i g e U n t e r n e h m e n b e e n d e t (unentschieden Baumbach-Hueck AktG 1 3 § 296 Rn. 1); denn die umfassende Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens, auf deren Begründung er gerichtet ist (§§ 291 I, 308 AktG), ist mit der zwingenden Regelung der Konkursabwicklung nicht vereinbar, die der Konkursverwalter des abhängigen Unternehmens nach den Bestimmungen der KO unabhängig von Weisungen unter eigener Verantwortung (§ 82 KO) durchzuführen hat; dies gilt auch dann, wenn er den Betrieb der abhängigen Gesellschaft im Rahmen des Konkurses zunächst weiterführt. Die automatische Beendigung des Beherrschungsvertrags durch den Konkurs der abhängigen Gesellschaft wird der mit der Konkurseröffnung eingetretenen rechtlichen Unmöglichkeit der Ausübung der Leitungsmacht besser gerecht als die Annahme, der Beherrschungsvertrag daure fort, könne aber gemäß § 297 I AktG mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Die mit der Konkurseröffnung eintretende Beendigung des Beherrschungsvertrags wirkt sich auf die A u s g l e i c h s v e r p f l i c h t u n g des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s gemäß § 302 I AktG aus. Da diese Bestimmung eine Ausgleichsverpflichtung nur für einen „während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag" vorsieht, gehören Ausgleichsansprüche nur dann zur K o n k u r s m a s s e d e r a b h ä n g i g e n G e s e l l s c h a f t , wenn sie bei Vertragsbeendigung (Konkurseröffnung) bereits entstanden waren und noch nicht befriedigt sind, also nur soweit sie den Jahresfehlbetrag von bei Vertragsbeendigung bereits abgeschlossenen Geschäftsjahren betreffen. Dagegen kann eine Ausgleichsverpflichtung für das bei Vertragsbeendigung laufende Geschäftsjahr nicht mehr entstehen, sie besteht auch nicht etwa in Höhe des bis zur Vertragsbeendigung entstandenen, durch eine auf diesen Zeitpunkt abstellende Zwischenertragsbilanz festzustellenden Fehlbetrages; die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft sind insoweit auf die Rechte des § 303 AktG beschränkt : sie können von der bisher herrschenden Gesellschaft die Leistung einer Sicherheit verlangen, die auch durch die Übernahme einer Bürgschaft erbracht werden kann. So auch Godin-Wilhelmi AktG 3 § 302 Anm. 6 a. E., Wilhelmi Die Aktienges. 1965 S. 281, Möhring N J W 1967 S. 5. Aus den dargelegten Gründen kann auch bei der Feststellung des K o n k u r s g r u n d e s d e r Ü b e r s c h u l d u n g der abhängigen Gesellschaft ein Ausgleichsanspruch nach § 302 I AktG für das laufende Geschäftsjahr nicht als Aktivposten in Anschlag gebracht werden. Wird zuerst der K o n k u r s ü b e r das V e r m ö g e n des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s eröffnet, so dürfte die Annahme einer automatischen Beendigung des Beherrschungsvertrages gleichfalls der Sachlage am besten gerecht werden. Die durch ihn begründete umfassende Leitungsmacht kann von einem in Zwangsliquidation befindlichen Unternehmen nicht ausgeübt werden; sie geht über die Aufgaben des Konkursverwalters des herrschenden Unternehmens hinaus, der lediglich dessen Vermögen konkursmäßig abzuwickeln, nicht aber einen Konzern zu leiten und Konzerninteressen zu verfolgen hat, und zwar auch dann nicht, wenn er den Betrieb des bisher herrschenden Unternehmens im Rahmen des Konkurses zunächst fortführt. Die abhängige Gesellschaft kann einen A u s g l e i c h s a n s p r u c h nach § 302 I AktG als Konkursforderung nur geltend machen, soweit es sich um Jahresfehlbeträge handelt, die während der Vertragsdauer entstanden sind, aus den im vorhergehenden Absatz dargelegten Gründen dagegen nicht den bis zur Konkurseröffnung (Vertragsbeendigung) entstandenen Verlust des laufenden Geschäftsjahres. Entsprechendes gilt für die Berücksichtigung der Ausgleichsforderung als Passivum bei der Feststellung der Überschuldung des herrschenden Unternehmens. Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft können ihre A n s p r ü c h e a u f S i c h e r h e i t s l e i s t u n g gemäß § 303 AktG gegen die bisher herrschende Gesellschaft als Konkursforderung (vgl. § 69 KO) anmelden, nicht dagegen als Masseschuld nach § 5 9 Nr. 1 KO verfolgen; denn der Rechtsgedanke des § 26 Satz 2 KO ist auch auf Drittansprüche auszudehnen, die dadurch kraft Gesetzes ausgelöst werden, daß ein Rechtsverhältnis des Gemeinschuldners infolge der Konkurseröffnung automatisch beendet wird. Ist auch die abhängige Gesellschaft im Konkurs, so gilt für diese Ansprüche § 68 KO entsprechend. Der Konkursverwalter der abhängigen Gesellschaft kann, soweit seine Konkursmasse einen Ausgleichsanspruch

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Konkursfähigkeit

§§

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nach § 302 I AktG hat, einem Zwangsvergleich im Konkurs des herrschenden Unternehmens ohne die sonst notwendigen besonderen Voraussetzungen des § 302 I I I S. 2, 3 AktG (Zustimmung der außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß, Unterlassung des Widerspruchs der gesetzlichen Minderheit; vgl. dazu Godin-Wilhelmi aaO § 302 Anm. 8) zustimmen [vgl. auch Anm. 33]. Sowohl für die Beurteilung des Konkursgrundes der Überschuldung als auch für den Umfang der Konkursmasse der abhängigen Gesellschaft sind ferner die S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e von Bedeutung, die ihr gegen das herrschende Unternehmen wegen schuldhafter Verletzung des Beherrschungsvertrages sowie gegen die schuldhaft handelnden gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (beim Einzelkaufmann dessen Inhaber) aus der Befolgung von schädigenden Weisungen zustehen, soweit diese nicht durch das Interesse des herrschenden oder eines konzernverbundenen Unternehmens gerechtfertigt sind (§ 309 mit § 308 1 AktG). Zu diesen Ansprüchen vgl. Mertens AcP Bd. 168 S. 225ff. mit Nachw. Dasselbe gilt für Ansprüche der abhängigen Gesellschaft gegen die Mitglieder ihrer eigenen Verwaltung wegen schuldhafter Befolgung schädigender Weisungen des herrschenden Unternehmens, die nach § 308 II AktG nicht zu befolgen waren (§ 310 AktG). Die genannten Schadensersatzansprüche der abhängigen AG (KGaA) können außerhalb des Konkurses auch durch ihre Aktionäre und Gläubiger geltend gemacht werden, im Konkurs dagegen nur durch den Konkursverwalter (§§ 309 IV, 310 I V AktG [vgl. Anm. 59]. Die Verpflichtung einer AG (KGaA), ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (§ 291 I AktG: G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g ) , wird in der Regel im Zusammenhang mit einem Beherrschungsvertrag übernommen; Gewinnabführungsverträge ohne Beherrschungsvertrag dürften praktisch selten sein (vgl. dazu Rasch aaO S. 94, 97). Jedenfalls gilt in diesem Fall für die Ausgleichspflicht des gewinnberechtigten Unternehmens und für die Sicherungsansprüche der Gläubiger des zur Gewinnabführung verpflichteten Unternehmens nach Vertragsbeendigung die gleiche Regelung wie im Falle des Beherrschungsvertrages (§§ 302 I, 303 AktG). Allerdings beendet der Konkurs eines Vertragsteils einen Gewinnabführungsvertrag im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag nicht automatisch ; denn die Vertragsrechte sind zwar allenfalls (Konkurs der gewinnabführenden Gesellschaft) aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos geworden, nicht aber sind sie mit der konkursrechtlichen Regelung unvereinbar. Der K o n k u r s d e r v e r p f l i c h t e t e n G e s e l l s c h a f t ist jedoch ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragskündigung durch das herrschende Unternehmen gemäß § 297 I AktG. Macht es von dieser Möglichkeit Gebrauch, so gelten für die konkursrechtliche Bedeutung der Ansprüche aus §§ 302 I, 303 AktG die Ausführungen zum Konkurs der abhängigen Gesellschaft im Falle eines Beherrschungsvertrages. Der Z u s a m m e n b r u c h des g e w i n n b e r e c h t i g t e n U n t e r n e h m e n s ist auch und in erster Linie für den Vertragspartner wichtiger Kündigungsgrund; eine wirtschaftlich gesunde Tochtergesellschaft muß das Recht haben, ihre Gewinnabführungspflicht zu beenden, da der in einem Verlustjahr entstehende Ausgleichsanspruch nach § 302 I AktG gegen ein im Konkurs befindliches Unternehmen geltend gemacht werden müßte. ß) Bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages ist die abhängige, vor allem die in einem 1 2 faktischen Konzernverhältnis stehende AG bzw. KGaA durch gesetzliche Ansprüche gegen eine sie schädigende Ausübung des Einflusses des herrschenden Unternehmens geschützt; diese Ansprüche sind für die Prüfung des Konkursgrundes der Überschuldung sowie für den Umfang der Konkursmasse der abhängigen Gesellschaft bedeutsam, sie dienen durch Erweiterung des haftenden Vermögens dem Interesse der Gesellschaftsgläubiger. Ist die abhängige Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen zur Vornahme eines für sie nachteiligen Rechtsgeschäftes oder einer nachteiligen Maßnahme bzw. zu einer nachteiligen Unterlassung veranlaßt worden, ohne daß der eingetretene Nachteil tatsächlich ausgeglichen ist, so ist ihr ein R e c h t s a n s p r u c h a u f A u s g l e i c h des Nachteils zu gewähren (§ 311 I, II AktG);

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anni. 13 geschieht dies nicht, so erwächst der abhängigen Gesellschaft ein nur von objektiven Kriterien abhängiger S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h gegen das herrschende Unternehmen (§ 317 I, II AktG) und diejenigen seiner gesetzlichen Vertreter, welche die schädigende Maßnahme veranlaßt haben (§ 317 III AktG), bei schuldhafter Pflichtverletzung auch gegen die eigenen Verwaltungsmitglieder (§§ 93,116, ergänzend § 318 AktG); zu den Ansprüchen der abhängigen Gesellschaft vgl. Kellmann BB 1969 S. 1512ff. mit Nachw. Im K o n k u r s d e r a b h ä n g i g e n Gesells c h a f t werden die Schadensersatzansprüche ausschließlich vom Konkursverwalter geltend gemacht (§§ 317 IV, 318 IV mit § 309 IV, 93 V, 116 AktG [Näheres Anm. 59]. Dieser hat die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft sorgfältig und unter eigener Verantwortung (§ 82 KO) unter dem Gesichtspunkt des § 311 AktG zu überprüfen. Diese schwierige Prüfung wird ihm durch bereits bei Konkurseröffnung erstattete, evtl. auch schon geprüfte „Abhängigkeitsberichte" des Vorstandes (§§ 312ff. AktG) erleichtert, im übrigen durch die Auskunftspflicht der Vorstandsmitglieder gemäß § 100 KO [vgl. § 100 Anm. 4 und unten Anm. 29f.]. Ist der herrschende Aktionär kein Unternehmen im Sinne der §§ 15ff. AktG, so bemißt sich eine Schadensersatzpflicht für schädigende Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft sowie die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft an Stelle der §§ 311, 317, 318 AktG nach § 117 AktG. Zu der bestrittenen Frage, ob und inwieweit schon die Ausübung von Leitungsmacht einen Großaktionär zum Unternehmer macht („funktionelle" Unternehmensauffassung) vgl. Bolsenkötter DB 1967 S. 1098ff., Schäfer NJW1967 S. 1741, Kellmann BB 1969 S. 1511 f. jeweils mit Nachw. Die durch § 311 AktG eingeschränkte L e i t u n g s m a c h t (dazu eingehend Kropff DB 1967 S. 2153ff., 2204f.) ¡wird — ebenso wie die durch Beherrschungsvertrag begründete [Anm. 11] — sowohl durch den Konkurs der abhängigen Gesellschaft wie durch den des herrschenden Unternemens b e e n d e t , da ihre Ausübung gegenüber bzw. durch den Konkursverwalter mit der zwingenden Regelung der Konkursabwicklung nicht vereinbar ist. 13

γ) Hat eine a b h ä n g i g e AG (KGaA) (§17 AktG) den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überlassen (§ 292 I Nr. 3 AktG), so hat sie gegen das herrschende Unternehmen nur insoweit einen A n s p r u c h a u f E r s t a t t u n g eines während der Vertragsdauer sonst entstehenden J a h r e s f e h l b e t r a g e s , als die vereinbarte Gegenleistung hinter dem angemessenen Entgelt zurückbleibt (§ 302 II AktG). Für die Behandlung dieser gesetzlichen Ausgleichsverpflichtung im Konkurs eines Vertragspartners ergeben sich gegenüber der beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehenden Rechtslage [Anm. 11] Besonderheiten. Die A u f l ö s u n g d e r a r t i g e r U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e aus Anlaß des Konkurses richtet sich nämlich primär nach den V o r s c h r i f t e n d e r KO. Demnach läßt der K o n k u r s d e r v e r p a c h t e n d e n (ausgleichsberechtigten) AG (KGaA) den Betriebspachtvertrag unberührt (§ 21 I KO); der Verpächterkonkurs ist auch kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 297 I AktG, vielmehr ist die Aufhebung nur zum Ende eines Geschäftsjahres möglich (§ 296 AktG, der auch für eine im Pachtvertrag vereinbarte Kündigung gilt; vgl. Godin-Wilhelmi aaO § 297 Anm. 1, Baumbach-Hueck aaO § 297 Rn. 6). Daher kann ein Ausgleichsanspruch nach § 302 II AktG hier auch für den Jahresfehlbetrag des bei Konkurseröffnung laufenden Geschäftsjahres als Masseaktivum entstehen. Wird der K o n k u r s ü b e r d a s V e r m ö g e n des (ausgleichsverpflichteten) P ä c h t e r - U n t e r n e h m e n s eröffnet, so gilt für die Kündigung des Betriebspachtvertrages § 19 KO mit § 296 AktG. Die Verpächter-AG kann daher einen eventuellen Ausgleichsanspruch nach § 302 II AktG nicht nur für Geschäftsjahre, die bei Konkurseröffnung bereits abgeschlossen waren, als Konkursforderung geltend machen, sondern den Ausgleich auch für das bei Konkurseröffnung laufende Geschäftsjahr verlangen, und zwar, da der Ausgleichsanspruch den unzulänglichen Entgeltanspruch ergänzt, als Masseforderung nach § 59 Nr. 2 KO. Die gleichen Grundsätze gelten für einen B e t r i e b s ü b e r l a s s u n g s v e r t r a g , der im Innenverhältnis Pachtvertrag ist (sog. Innenpacht; dazu Baumbach-Hueck aaO § 292 Rn. 13, Würdinger Aktien- und Konzernrecht 2 696

Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Ânm. 14

§ 59 IV S. 308). Ist er dagegen sog. B e t r i e b s f ü h r u n g s v e r t r a g (dazu BaumbachHueck aaO Rn. 14, Würdinger aaO), so erlischt er mit der Eröffnung des K o n k u r s e s ü b e r d a s V e r m ö g e n d e r ü b e r t r a g e n d e n AG (§ 23 KO mit § 675 BGB); in diesem Falle sind die Wirkungen auf den Ausgleichsanspruch nach § 302 II AktG die gleichen wie die des Konkurses einer abhängigen AG bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages [vgl. Anm. 11]. Die Einwirkung der Eröffnung des K o n k u r ses ü b e r das V e r m ö g e n des den B e t r i e b f ü h r e n d e n h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s auf den entgeltlichen Betriebsführungsvertrag ist mangels einer besonderen konkursrechtlichen Regelung für den Konkurs des Geschäftsbesorgers zweifelhaft. Da die Führung eines Betriebes nicht auf unvertretbare Geschäftsbesorgungshandlungen gerichtet ist, scheidet die Annahme aus, der Betriebsführungsvertrag werde durch den Konkurs des den Betrieb führenden Unternehmens nicht berührt [vgl. § 23 Anm. 14, 15, § 22 Anm. 8], die Betriebsführung falle also auch nach Konkurseröffnung in den (konkursfreien) Aufgabenbereich des herrschenden Unternehmens und seiner Organe. Andrerseits beendet die Konkurseröffnung nicht kraft Gesetzes den Betriebsführungsvertrag, da § 23 KO nicht für den Konkurs des Geschäftsbesorgers gilt. Aber auch die Annahme, der Vertrag unterfalle der allgemeinen Regelung des § 17 KO (so für den auf vertretbare Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrag insbes. Jaeger Lehrbuch 8 S. 43 Ziff. 4, Bleyer KO 3 § 23 Anm. l b , Heilfron-Pick Konkursrecht 2 S. 86 Fußn. 14; speziell für den Konkurs des Kommissionärs bei noch nicht ausgeführter Kommission RG Bd. 78 94, sowie — mit einem dem Wahlrecht des Konkursverwalters vorgeordneten oder neben ihm stehenden Recht des Kommittenten zu sofortiger Kündigung, dem hier das Kündigungsrecht des § 297 I AktG entsprechen würde, — Jaeger-Lent § 23 Anm. 15, Schlegelberger-Hefermehl HGB 4 § 383 Rn. 64f. mit weiteren Nachw.), wird der Natur des Betriebsführungsvertrags als eines Dauerschuldverhältnisses nicht gerecht; der Konkursverwalter kann nicht bis zu seiner Entscheidung über das Eintrittsrecht die Weiterführung des Betriebes unterlassen. Die Regelungslücke wird am besten dadurch geschlossen, daß man den Konkurs des betriebsführenden Unternehmens für beide Vertragspartner als wichtigen Grund zur Kündigung nach § 297 I AktG anerkennt. Die Rechtslage, insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen der Vertragsbeendigung auf den Ausgleichsanspruch nach § 302 II AktG, ist dann die gleiche wie bei einem Gewinnabführungsvertrag, der aus Anlaß des Konkurses des ausgleichspflichtigen (gewinnberechtigten) Unternehmens gekündigt worden ist [vgl. Anm. 11 a. E.]. Macht kein Vertragspartner von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, so hat der Konkursverwalter den überlassenen Betrieb weiterzuführen ; für eine spätere Aufhebung bzw. im Vertrag vorgesehene ordentliche Kündigung ist dann § 296 AktG maßgebend (zur ordentlichen Kündigung vgl. insbes. BaumbachHueck AktG 13 § 297 Rn. 5ff.), für den Ausgleichsanspruch nach § 302 II AktG gilt dasselbe, wie im Falle des Pächterkonkurses bei der Betriebsverpachtung. 8) Die abhängige (§17 AktG) und die zu einem Konzern gehörende GmbH (§18 AktG) 14 ist nicht in gleicher Weise wie die abhängige AG (KGaA) [Anm. 11, 12] durch besondere gesetzliche Ansprüche gegen schädigende Einwirkungen des herrschenden Gesellschafters auf ihre Organe geschützt. Besteht ein Gewinn- und Verlustübernahmevertrag ( E r g e b n i s a u s s c h l u ß v e r e i n b a r u n g ) , so hat die abhängigeGmbH nach näherer Maßgabe der konkreten Vereinbarung einen zu ihrem Vermögen und damit zur späteren Konkursmasse gehörenden Anspruch gegen den herrschenden Gesellschafter, ihr die zum Ausgleich eines bilanzmäßigen Verlustes erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Vgl. dazu Woeste BB 1957 S. 901 f., Zartmann Die AG 1965 S. 93ff., Dreger aaO S. 114f., ferner Schmidt in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 5 b unter hh. Die Lage entspricht also in etwa der des § 302 I AktG. Für die Beendigung eines derartigen Vertrages aus Anlaß des Konkurses eines der Vertragspartner sind in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen maßgebend, ergänzend können die Ausführungen zum aktienrechtlichen Gewinnabführungsvertrag [Anm. 11 a. E.] herangezogen werden. Fehlt es an einer Ergebnisausschlußvereinbarung, so können der abhängigen GmbH, wenn sie Geschäfte auf

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§ § 207, 208 A n m . 15

Besondere Bestimmungen

Weisung des herrschenden Gesellschafters vorgenommen hat, Ansprüche aus §§ 670, 257 BGB auf Aufwendungsersatz bzw. Schuldbefreiung zustehen, die bei der Feststellung ihrer Überschuldung und f ü r den U m f a n g ihrer Konkursmasse zu berücksichtigen sind. Vgl. Schilling J Z 1953 S. 161 f., sowie in Hachenburg GmbHG" § 13 Anh. Anm. 7 mit Nachw., ferner Rasch aaO S. 234; a b l . Dreger aaO S. 112f., 115. Zur Stellung des herrschenden Gesellschafters, der anstelle der Z u f ü h r u n g von Haftungskapital der abhängigen Gesellschaft Darlehen gegeben h a t , im Konkurs dieser Gesellschaft: Anm. 38. 15

d) Der k o n k u r s r e c h t l i c h e A s p e k t d e r g e s e t z l i c h e n Mithaftung d e r H a u p t g e s e l l s c h a f t gegenüber den Gläubigern der eingegliederten AG [Anm. 9] und der unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden Mithaftung d e s A l l e i n g e s e l l s c h a f t e r s o d e r d e s b e h e r r s c h e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s f ü r die Gesellschaftsschulden [Anm. 8 , 1 0 ff.] soll im Anschluß an die Ausführungen über die Konkursfähigkeit dieser Gesellschaftsgestaltungen und nicht erst im Abschnitt über die Konkursgläubiger [Anm. 36ff.] erörtert werden. α) Die Hauptgesellschaft h a f t e t k r a f t G e s e t z e s und ohne die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsbeschränkung f ü r alle vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft neben dieser als Gesamtschuldner (§ 322, § 327 IV AktG) [Anm. 9]. Sieht man davon ab, daß eine juristische Person nicht persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditaktiengesellschaft sein kann (Barz in Großkomm. AktG 2 § 219 Anm. 10 mit Nachw., Baumbach-Hueck A k t G 1 3 § 287 Rn. 2), so ist die Haftungslage bei der eingegliederten Gesellschaft die gleiche wie bei einer KGaA, deren einziger persönlich haftender Gesellschafter alle Aktien besitzt (vgl. Barz aaO, Baumbach-Hueck aaO § 280 Rn. 3). Mit Rücksicht auf die persönlich haftenden Gesellschafter h a t die KO die in §§ 209—212 KO f ü r die handelsrechtlichen Personengesellschaften getroffene Regelung auf die KGaA erstreckt [Vorbem. 6 vor §§ 207 f.]. Aus der dargelegten Gleichheit der Haftungslage bei der eingegliederten Aktiengesellschaft kann man nun allerdings nicht folgern, daß sie konkursrechtlich wie eine KGaA zu behandeln sei. Der Konkurs der eingegliederten Gesellschaft ist vielmehr Konkurs einer AG. Da aber die gesamtschuldnerische H a f t u n g der Hauptgesellschaft die eingegliederte Gesellschaft ebenso charakterisiert wie die H a f t u n g eines persönlich haftenden Gesellschafters die KGaA und da die nähere Regelung der Haft u n g der Hauptgesellschaft in § 322 II — IV AktG nach dem Vorbild der persönlichen H a f t u n g der Gesellschafter einer O H G (§ 129 I — I V HGB) vorgenommen ist (Baumbach-Hueck aaO § 322 Rn. 3, 4, Godin-Wilhelmi A k t G 3 § 322 Anm. 2), erscheint es gerechtfertigt, d e n §212 KO a u f d i e g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e H a f t u n g d e r H a u ρ t g e s e l i s c h a f t f ü r d i e V e r b i n d l i c h k e i t e n d e r e i n ge gl l e d e r t e n G e s e l l s c h a f t e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . F ü r die Mithaftung der Hauptgesellschaft gilt daher zwar § 68 KO, wenn entweder nur die eingegliederte Gesellschaft (für diesen Fall auch Godin-Wilhelmi AktG aaO) oder nur die Hauptgesellschaft im Konkurs ist; wenn dagegen über beide Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet ist, richtet sich die Beteiligung der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft am Konkurs der Hauptgesellschaft nach dem Grundsatz der Ausfallh a f t u n g . Der gesetzgeberische Grund des § 212 KO [vgl. § 212 Anm. 3] greift auch hier Platz: die Eigengläubiger der Hauptgesellschaft müssen das Vermögen der eingegliederten AG deren Gläubigern überlassen und brauchen daher im Konkurs der Hauptgesellschaft die Konkurrenz dieser Gläubiger nur nach dem Ausfallprinzip zu dulden. Dies gilt allerdings nur f ü r den Fall, daß die Eingliederung bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft noch bestand. W a r sie vor diesem Zeitpunkt beendet worden (§ 327 I AktG), so können zwar die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen vor oder während der Eingliederung begründet wurden (beachte auch § 15 H G B mit § 327 I I I AktG!), auch weiterhin die Mithaftung der Hauptgesellschaft in Anspruch nehmen (§ 327 IV AktG), die Einschränkung des § 68 KO durch § 212 KO greift dann aber nicht Platz. Die konkursrechtliche Haftungslage entspricht vielmehr insoweit der

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Konkursfähigkeit

§ § 207, 208 Anm. ]β

eines vor Konkurseröffnung wirksam ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafters [§ 212 Anm. 16]. Auch § 211 I I KO ist auf die Mithaftung der Hauptgesellschaft entsprechend anwendbar, wenn die Eingliederung bei Eröffnung des Konkurses der eingegliederten AG noch bestand [sonst § 193 KO; vgl. § 211 Anm. 5]. Dies ist indessen von geringer praktischer Bedeutung. Es wird kaum vorkommen, daß lediglich die eingegliederte AG im Konkurs ist [Anm. 9], noch viel weniger, daß solchenfalls der Zwangsvergleich über die persönliche Haftung der nicht im Konkurs befindlichen Hauptgesellschaft keine besondere Bestimmung trifft. Ist aber auch die Hauptgesellschaft im Konkurs, an dem die Gläubiger der eingegliederten AG nach Maßgabe des § 212 KO teilnehmen, und werden die Vergleichsvorschläge in beiden Konkursen nicht von vornherein aufeinander abgestimmt, so ist die zeitliche Reihenfolge des Zustandekommens der Zwangsvergleiche ausschlaggebend: Kommt zuerst im Konkurs der Hauptgesellschaft ein Zwangsvergleich zustande, so werden dadurch die Forderungen der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft gegen diese nicht beschränkt ; wird dagegen zuerst im Konkurs der eingegliederten Gesellschaft ohne besondere Bestimmung über die gesamtschuldnerische Mithaftung der Hauptgesellschaft ein Zwangsvergleich abgeschlossen, so führt ein späterer Zwangsvergleich im Konkurs der Hauptgesellschaft zufolge der Anwendbarkeit des § 211 II KO zu einer doppelten Verkürzung der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft [vgl. § 211 Anm. 9]. ß) Im Gegensatz zur Rechtslage bei der eingegliederten Gesellschaft besteht weder 16 bei der normalen Einmanngesellschaft noch bei der abhängigen Oesellschaft kraft Gesetzes eine persönliche Haftung des einzigen oder des herrschenden Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Einmanngesellschaft oder der abhängigen Gesellschaft [Anm. 8,10]. Zwar haben Rechtsprechung und Schrifttum — vor allem bei der GmbH — in besonderen Situationen eine persönliche Haftung des Alleingesellschafters bzw. des herrschenden Gesellschafters für Gesellschaftsschulden angenommen, wobei Voraussetzungen, Rechtsgrund und Abgrenzung dieser „Durchgriffshaftung" noch immer kontrovers sind (vgl. BGH Bd. 22 230 ff., BB 1958 S. 169, 1961 S. 988f.; Schilling in Hachenburg GmbHG® § 13 Anhang Anm. 6, 7; Schmidt in Großkomm. AktG 2 § 1 Anm. 8 a, § 15 Anm. 8 unter 8; Godin-Wilhelmi AktG 3 § 1 Anm. 18, Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Anhang Rn. 6,11, Würdinger Aktien- und Konzernrecht" § 61 I 3 S. 314, jeweils mit Nachw., ferner die eingehende, kritische Darstellung des Meinungsstandes bei O. Kuhn Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 199 ff. und Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969 S. 85ff. mit Nachw.; sehr zurückhaltend zur Zulässigkeit eines „Durchgriffs" BVerfG Bd. 13 340f.). Soweit eine solche Mithaftung besteht, beruht sie jedoch nicht auf der rechtlichen Struktur der Einmanngesellschaft oder der abhängigen Gesellschaft als solcher, sondern jeweils auf einem b e s o n d e r e n H a f t u n g s t a t b e s t a n d ; weder der Alleinoder Mehrheitsbesitz der Anteile noch die Beherrschung einer abhängigen Gesellschaft im Sinne der §§ 17, 18 AktG rechtfertigen für sich allein schon die persönliche Haftung des alleinigen oder herrschenden Gesellschafters. Daher sind Gesellschaftsgläubiger, denen gegenüber eine derartige Mithaftung aus besonderem Rechtsgrund besteht, am Konkurs der Einmanngesellschaft (abhängigen Gesellschaft) mit ihrer Forderung, am Konkurs des Gesellschafters mit dem Haftungsanspruch in der jeweils im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestehenden Höhe beteiligt (§ 68 KO). Auf die Fälle der persönlichen Mithaftung von Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft kraft besonderen Haftungstatbestandes ist § 212 KO nicht anwendbar [vgl. auch § 212 Anm. 14], die Auswirkungen eines Zwangsvergleichs auf die Mithaftung bemessen sich nach § 193 KO, nicht nach § 211 II KO. Praktische Bedeutung kommt der persönlichen Mithaftung von Gesellschaftern nur bei der GmbH zu. Die eingehende, vor allem auch dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienende gesetzliche Regelung der Folgen einer schädigenden Einflußnahme auf die Geschäftsführung der AG (§§117, 302, 303, 308ff., 311ff. 46

J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ § 207, 208 Anm. 17

Besondere Bestimmungen

AktG) [Anm. 11 — 13], wird bei ihr in Zukunft ein Bedürfnis nach der Begründung einer persönlichen Mithaftung von Aktionären noch weniger aufkommen lassen als nach bisherigem R e c h t (so auch Würdinger aaO). Zur konkursrechtlichen Stellung des Sicherungsanspruchs der Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen nach Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 303 AktG) vgl. Anm. 11. Zur besonderen Durchgriffsproblematik bei unterkapitalisierten Gesellschaften vgl. Anm. 38. 17

Π. Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren Die Sonderregelung der KO für den Konkurs der AG betrifft die Konkursgründe (§207 1) [Anm. 18ff.], die Antragsberechtigung (§ 208 1) [Anm. 22] und Besonderheiten des Eröffnungsverfahrens, die sich aus der Mehrzahl der für die AG Antragsberechtigten ergeben (§ 208 II) [Anm. 22, 25], Im übrigen gilt für das Eröffnungsverfahren die allgemeine Regelung der §§102 ff. KO. Entsprechend ist die Lage bei der GmbH (§ 63 GmbHG). Die Frage der Antragspflicht hat der Gesetzgeber — mit Recht — als eine primär gesellschaftsrechtliche, nicht speziell konkursrechtliche angesehen und daher auch für die AG im AktG, nicht in der KO geregelt (§ 92 I I A k t G ; Abwickler: § 268 I I A k t G ; für die K G a A § 283 Nr. 14 A k t G ; für die GmbH § 64 I GmbHG). F ü r die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer V e r s i c h e r u n g s a k t i e n g e s e l l s c h a f t oder einer privaten B a u s p a r k a s s e gilt die Sonderregelung der §§ 88, 9 3 — 9 5 , 1 4 1 V A G [Einl., Anm. 1 ; Näheres § 1 0 3 Anm. 13ff.]. Z w e c k s p a r u n t e r n e h m u n g e n im Sinne des Gesetzes vom 17. 5 . 1 9 3 3 ( R G B l . I S. 269) [vgl. Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 8] bestehen nicht mehr; das Gesetz und die dazu ergangenen Durchführungs- und Ergänzungsbestimmungen sind durch § 63 Nr. 11—17 des Ges. über d. Kreditwesen vom 10. 7 . 1 9 6 1 ( B G B l . I S. 881) aufgehoben worden; vgl. auch § 3 Nr. 2 K W G . F ü r die Konkurseröffnung bei K r e d i t i n s t i t u t e n gelten die allgemeinen Bestimmungen. Maßnahmen, die das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach § 46 K W G bei Gefahr für die Erfüllung der Verbindlichkeiten, insbesondere für die Sicherheit der einem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte treffen kann, können u. U. eine drohende Insolvenz abwenden, beseitigen aber weder die Zulässigkeit eines Konkurses noch die Antragspflicht der Organe. Hatte das Bundesaufsichtsamt gemäß § 46 I K W G eine Aufsichtsperson bestellt, so ist der Anspruch des Bundes auf Erstattung der ihm dadurch entstandenen Kosten ( § 5 1 I I I K W G ) im späteren Konkurs des Kreditinstituts nicht vorweg aus der Masse zu erfüllen, sondern ist Konkursforderung ; § 105 VglO kann nicht entsprechend angewendet werden (vgl. dazu Böhle-Stamschräder VglO 7 § 105 Anm. 3 a. E . ; anders Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 8 für die Sanierungskosten bei Zwecksparunternehmungen, was dort gerechtfertigt war, weil nach § 14 I I I des Ges. das besondere Sanierungsverfahren das gerichtliche Vergleichsverfahren verdrängte). Über die Maßnahmen nach § 46 K W G hinaus kann die Bundesregierung bei schwerwiegenden Gefahren für die Gesamtwirtschaft gemäß § 47 Nr. 1 K W G durch RechtsVO mit Höchstdauer von 3 Monaten (§ 48 I I K W G ) einem Kreditinstitut einen Aufschub für die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gewähren und anordnen, daß während der Dauer des Aufschubs der Konkurs über das Vermögen des Kreditinstituts nicht zulässig ist. Derartige Anordnungen sollen die Klärung ermöglichen, ob die Krise, insbesondere auch mit Hilfe öffentlicher Mittel, überwunden werden kann. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Kreditinstituts ist eine Anordnung nach § 47 I Nr. 1 K W G nicht mehr zulässig, eine gleichwohl ergangene kann für ein bereits im Konkurs befindliches Institut keine Wirkung haben. Der abweichenden Ansicht von Consbruch-Möller K W G (1965) §§ 47, 48 Anm. 3 und Szagunn-Neumann K W G 2 (1967) § 47 Anm. 11, nach denen eine solche Anordnung für die Dauer des Moratoriums die Weiterführung der Konkursabwicklung hemme, kann nicht zugestimmt werden. Ein Verfahrensstillstand ist unserem Konkursrecht unbekannt [vgl. § 72 Anm. 6] ; er würde zu unlösbaren Schwierigkeiten führen, da in der Zeit des Verfahrensstillstands weder der Konkursverwalter noch der Gemeinschuldner notwendig werdende 700

Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren § § 2 0 7 , 2 0 8 Anm. 18,19 Verwaltungshandlungen in bezug auf Gegenstände der Konkursmasse wirksam vornehmen könnte ; ersterer wäre durch die ergangene Anordnung, letzterer durch den fortdauernden Konkursbeschlag (§6 1 KO) am wirksamen Handeln gehindert. 1. Konkursgründe (§ 2071) 18 a) Als sachliche Konkursvoraussetzung läßt § 207 I KO (ebenso § 63 I GmbHG) neben der Zahlungsunfähigkeit [§ 102 Anm. 2, § 30 Anm. 5ff.] die Überschuldung des Gesellschaftsvermögens [Näheres Anm. 19ff.] gelten. Motive II S. 441 ff. Daß schon Überschuldung den Konkurs rechtfertigt, hat seinen Grund darin, daß den Gläubigern der AG (GmbH) nur das Gesellschaftsvermögen haftet ( § 1 1 Satz 2 AktG; § 13 II GmbHG), nicht auch das Vermögen der Aktionäre (Gesellschafter) [§ 102 Anm. 4]. Obwohl bei der Kommanditaktiengesellschaft neben der Haftung des Gesellschaftsvermögens die Haftung eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter steht (§ 278 I AktG), hat das Gesetz in § 209 I Satz 2 KO für sie die gleiche Regelung getroffen. Die Konkursgründe der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft und der Überschuldung des Gesellschaftsvermögens s t e h e n g l e i c h w e r t i g n e b e n e i n a n d e r . Es genügt für die Zulässigkeit des Konkursantrags in den Fällen der §§ 105 I, 208 II Satz 1, daß der eine o d e r der andere glaubhaft gemacht ist [siehe auch Anm. 19], für die Konkurseröffnung, daß der eine oder der andere vorliegt. Ergibt sich bei der amtlichen Prüfung des geltendgemachten Konkursgrundes zur Überzeugung des Gerichts, daß nicht dieser, wohl aber der andere vom Antragsteller nicht behauptete Konkursgrund vorliegt, so muß der Konkurs eröffnet werden, da der Konkursantrag beide Konkursgründe umfaßt; sind dagegen hinsichtlich des vom Antragsteller bisher nicht geltendgemachten Konkursgrundes Ermittlungen notwendig, so setzen diese in den Fällen der §§ 105 I, 208 II Satz 1 voraus, daß der Antragsteller nachträglich auch den bisher nicht geltend gemachten Konkursgrund glaubhaft macht (insoweit anscheinend abw. Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 4). Das Gericht hat den Konkurs nur zu eröffnen, wenn es von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft ü b e r z e u g t ist [§ 105 Anm. 1], So auch LG Tübingen KTS 1961 S. 159. Bei der Prüfung des Konkursgrundes ist ausschließlich auf die Lage der Gesellschaft und des Gesellschaftsvermögens abzustellen, die Vermögenslage der Gesellschafter ist bedeutungslos. Das gilt insbesondere auch für die Einmanngesellschaft [Anm. 8] und grundsätzlich auch für die eingegliederte AG und die abhängige Gesellschaft; doch können sich bei den letztgenannten Gesellschaften aus der besonderen Gestaltung der Unternehmensverbindung Auswirkungen auf den Konkursgrund ergeben [vgl. dazu Anm. 9: eingegliederte AG; Anm. 11—14: abhängige Gesellschaft]. Zum Sonderkonkurs der umgewandelten Gesellschaft: Anm. 7. Die zur Anfechtbarkeit erforderte Kenntnis der Zahlungseinstellung (§§ 30, 33) wird durch Kenntnis der Überschuldung nicht ersetzt [§ 30 Anm. 12], b) Überschuldung liegt vor, wenn — wie § 92 II AktG (§ 64 I GmbHG) bei der Rege- 19 lung der Konkursantragspflicht sagt — d a s V e r m ö g e n der G e s e l l s c h a f t n i c h t m e h r die S c h u l d e n d e c k t , wenn also die Gesellschaftsaktiven durch die Gesellschaftspassiven überwogen werden. α) Die Feststellung dieses Vermögenszustandes hängt entscheidend von der Bewertung des Gesellschaftsvermögens, diese aber von den bei der Bewertung anzuwendenden Maßstäben ab. E i n i g k e i t besteht zwar darüber, daß die zur Ermittlung des Unternehmenserfolgs des Geschäftsjahres, insbesondere eines verteilungsfähigen Überschusses (vgl. § 58 IV, VAktG) dienenden B i l a n z i e r u n g s v o r s c h r i f t e n d e r §§ 149ff. A k t G sowie des § 42 G m b H G ihrem Zwecke nach für die Feststellung des Konkursgrundes n i c h t m a ß g e b e n d sein können; ferner, daß auf der Passivseite n u r die e c h t e n V e r b i n d l i c h k e i t e n in Betracht kommen, nicht aber die Posten, die in der Jahresbilanz der Erhaltung des Grundkapitals dienen, also der Nennbetrag des Grundkapitals (bei der GmbH des Stammkapitals; BGH Bd. 81 272) und die offenen Rücklagen (§ 151 I Passivseite I, II, 152 IV AktG; vgl. auch § 42 Nr. 4 GmbHG). Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 7, Böhle-Stamschräder» § 207 45·

701

§§ 207, 208 Anm. 19

Besondere Bestimmungen

Anm. 2, Schmidt in Großkomm. AktG 2 § 83 Anm. 9, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 92 Anm. 10, Baumbach-Hueck A k t G " § 92 Rn. 6, Schmidt in Hachenburg GmbHG 6 §63 Anm. 4; weitere Nachw. bei Dahl GmbHRdsch. 1964 S. 114 Fußn. 13. Im übrigen aber hat das Gesetz, abgesehen von der allgemein gehaltenen Vorschrift des § 40 II HGB, die auch für den Überschuldungsstatus heranzuziehen ist und derzufolge die Werte im Zeitpunkt der Aufstellung des Status anzusetzen sind, k e i n e b e s o n d e r e n B e w e r t u n g s v o r s c h r i f t e n f ü r die F e s t s t e l l u n g der Ü b e r s c h u l d u n g aufgestellt. Diese Situation hat im Grundsätzlichen wie in Einzelfragen, vor allem bei der Bewertung der Vermögensaktiven, zu Meinungsverschiedenheiten geführt. Ihre p r a k t i s c h e A u s w i r k u n g ist allerdings im Bereich des Gesellschaftsrechts ungleich größer als in dem des Konkursrechts. Im G e s e l l s c h a f t s r e c h t begründet die Überschuldung die durch Schadensersatzhaftung und Strafdrohung gesicherte Verpflichtung der G e s e l l s c h a f t s o r g a n e , unverzüglich Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu stellen (§§ 92 II, 93 II, 401 I Nr. 2, II AktG, §§ 64 I, 84 GmbHG; vgl. auch § 93 III Nr. 6 AktG, § 64 I I GmbHG; KGaA: § 283 Nr. 14 AktG) [Anm. 24], Diese Regelung ist zwar auch im Interesse der durch die Überschuldung gefährdeten Gesellschaftsgläubiger getroffen; für die Überschuldungsprüfung der Gesellschaftsorgane ist aber vor allem von Bedeutung, daß von ihrem Ergebnis unternehmerische Entscheidungen abhängen; die Organe haben ζ. B. auch die Möglichkeit einer außergerichtlichen Sanierung in ihre Überlegungen einzubeziehen und sich ferner bei der alternativen Gestaltung der Antragspflicht darüber schlüssig zu machen, ob das überschuldete Unternehmen konkursmäßig liquidiert werden muß oder die Zwangsliquidation durch ein regelmäßig die Erhaltung des Unternehmens anstrebendes gerichtliches Vergleichsverfahren abgewendet werden kann. Sie prüfen daher die Überschuldungsfrage in erster Linie aus einer u n t e r n e h m e n s b e z o g e n e n S i c h t (Wüst Gläubigerschutz bei der GmbH, 1966, S. 8) und außerdem in der Regel in einem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen der Gesellschaft zwar schon mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat, aber noch nicht zusammengebrochen ist. Unternehmensbezogene Sicht und Zeitpunkt der Prüfung wirken sich aber notwendigerweise auf die anzuwendenden Bewertungsmaßstäbe aus. Mit dieser unternehmensbezogenen Sicht geht insbesondere auch das umfangreiche betriebswirtschaftswissenschaftliche Schrifttum an die Überschuldungsproblematik heran (vgl. insbes. Pribilla K T S 1958 S. Iff., 17ff., Hirtz Die Vorstandspflichten bei Verlust, Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einer Aktiengesellschaft, 1966, insbes. S. 14 ff., 43 ff., 60 ff. mit reichen Nachw.) [siehe auch Anm. 20]. Demgegenüber hat die k o n k u r s g e r i c h t l i c h e P r ü f u n g der Ü b e r s c h u l d u n g als eines die Eröffnung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen rechtfertigenden Konkursgrundes schon aus verfahrensrechtlichen Gründen eine erheblich geringere praktische Bedeutung; denn eine besondere Prüfung dieses Konkursgrundes kommt nur dann in Frage, wenn nicht bereits die einfacher festzustellende Zahlungsunfähigkeit vorliegt und zur Eröffnung des Verfahrens führt, also n u r b e i einer noch zahlungsfähigen, aber möglicherweise b e r e i t s überschuldet e n G e s e l l s c h a f t , insbesondere also wenn die Liquiditätskrise durch Gesellschafterdarlehen oder Stillhalteabkommen mit Gläubigern [Anm. 20] überbrückt wird. Solchenfalls wird aber ein Gesellschaftsgläubiger kaum in der Lage sein, den Konkursgrund der Überschuldung glaubhaft zu machen [§ 105 Anm. 1], was auch dann als Zulässigkeitsvoraussetzung der Prüfung dieses Konkursgrundes zu verlangen ist, wenn der antragstellende Gläubiger zwar die behauptete Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht hat, das Gericht aber bei der amtlichen Prüfung zur Verneinung dieses Konkursgrundes kommt [Anm. 18], etwa weil nur eine behebbare Zahlungsstockung vorliegt. Geht andrerseits der auf Überschuldung gestützte Konkursantrag von allen Vorstandsmitgliedern, Abwicklern bzw. Geschäftsführern aus oder wird dem von einzelnen Vertretungsberechtigten gestellten Antrag von den übrigen im Anhörungsverfahren nach § 208 II KO nicht widersprochen, ist also die Unternehmensleitung, auf Grund ihrer pflichtgemäßen Prüfung über-

Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren

§§ 207, 208 Anm. 2 0

zeugt, daß die noch zahlungsfähige Gesellschaft nicht mehr zu retten ist, so werden sich in der Regel konkursgerichtliche Überlegungen zur Überschuldungsfrage erübrigen. Zu einer besonderen Prüfung und Feststellung der Überschuldung wird es also nur in den praktisch seltenen Fällen kommen, in denen die Mitglieder der Unternehmensleitung bzw. die Abwickler über das Vorliegen einer Überschuldung der noch zahlungsfähigen Gesellschaft verschiedener Meinung sind und daher nur einzelne Antragsberechtigte unter Glaubhaftmachung der Überschuldung den Konkursantrag über das Vermögen der noch zahlungsfähigen Gesellschaft gestellt haben [Anm. 22], andere aber bei ihrer Anhörung die Überschuldung substanziiert bestreiten (§ 208 I I KO, § 63 I I GmbHG). Hat schließlich das Gericht bei Scheitern eines konkursabwendenden Vergleichsverfahrens von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden (§§ 19, 80, 101, 96 V, IV VerglO), so hat sich in der Regel während der Anhängigkeit des Vergleichsverfahrens die wirtschaftliche Situation des Unternehmens eindeutig geklärt, so daß besondere Feststellungen zur Überschuldungsfrage nicht erforderlich sein werden. Dadurch, daß das Gesetz bei den Kapitalgesellschaften die Überschuldung als selbständigen Konkursgrund anerkennt, bringt es zum Ausdruck, daß die Zwangsliquidation des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger auch dann stattzufinden hat, wenn nach dem Vermögensstand einer noch zahlungsfähigen Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten nicht mehr voll gedeckt sind. Daher hat das Konkursgericht, wenn es ausnahmsweise in die Lage kommt, den Konkursgrund der Überschuldung einer noch zahlungsfähigen Gesellschaft zu prüfen, diese Prüfung ausschließlich aus der S i c h t des G l ä u b i g e r s c h u t z e s vorzunehmen. Nach dem Zweck der konkursgerichtlichen Überschuldungsprüfung bestimmen sich auch die bei ihr anzuwendenden Bewertungskriterien. Dabei ist von der Situation des Unternehmens der Gesellschaft im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Konkursantrag auszugehen (vgl. auch § 40 II HGB). ß) Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die Vermögensaktiven nach dem unter 2 0 Berücksichtigung aller Zeitumstände festzustellenden w i r k l i c h e n G e g e n w a r t s w e r t in Ansatz zu bringen, für diesen sind aber in der gegebenen Unternehmenssituation in aller Regel die v o r a u s s i c h t l i c h e n L i q u i d a t i o n s e r l ö s e maßgebend (so ζ. B . Schmalenbach-Bauer Dynamische Bilanz 1 3 , 1962, S. 229, Heimen Handelsbilanzen, 1960, S. 312f., Biermann Überschuldung als Voraussetzung der Konkurseröffnung, 1963, S. 42, 44, 49, 68, anders allerdings S. 63ff., Dahl GmbHRdsch. 1964 S. 112ff.; weitere Nachw. bei Hirtz aaO S. HOf. Fußn. 283 zu S. 63). Das müssen keineswegs Zerschlagungswerte sein, vielmehr sind die konkreten Verwertungsmöglichkeiten (etwa Möglichkeit einer Veräußerung des Betriebs oder eines Teiles des Betriebs, wertsteigernde Verarbeitung von Rohstoffen und Halbfabrikaten) in Betracht zu ziehen (dazu Dahl aaO S. 114, Hirtz aaO S. 22, 67ff.). Von den voraussichtlichen Liquidationserlösen ist nicht etwa nur dann auszugehen, wenn sich die Gesellschaft im Zeitpunkt der Entscheidung des Konkursgerichts bereits im Abwicklungsstand befindet (§ 207 I I KO; dazu Adler Die Abwicklungsbilanzen der Kapitalgesellschaft 2 , 1956, S. 78, Scholz GmbHG 4 , § 63 Anm. 6; zur Abwicklungsbilanz nach § 270 AktG bzw. § 71 GmbHG vgl. insbes. BaumbachHueck AktG 1 3 § 170 Rn. 8, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 270 Anm. 2, 7, ferner SchmidtGoerdeler in Hachenburg GmbHG 6 § 71 Anm. 4 , 1 0 ) oder ihr Betrieb ganz oder teilweise stillgelegt ist, sondern auch dann, wenn das Gesellschaftsunternehmen trotz der bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten und des gestellten Konkursantrags im Zeitpunkt der konkursgerichtlichen Prüfung noch fortgeführt wird. Dieser Umstand kann sich zwar auf die Bewertung insofern auswirken, als er die vorübergehende Weiterführung des Betriebs in der Liquidation und damit eine günstigere Verwertung der Aktiven ermöglicht, kann es aber nicht rechtfertigen, bei der Bewertung der Aktiven vom „Betriebsbestehenswert" auszugehen (vgl. Dahl aaO S. 112). Die Lage ist insofern bei der Prüfung der Überschuldung als Voraussetzung der Konkurseröffnung anders als bei der Aufstellung eines Überschuldungsstatus durch die Gesellschaftsorgane, der ihnen die Entscheidung er-

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 21 möglichen soll, ob ein Insolvenzverfahren zu beantragen ist und ob bejahendenfalls an Stelle eines Konkursantrags Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens gestellt werden soll [Anm. 19]. Für diesen Zweck kann es durchaus angezeigt sein, einen Überschuldungsstatus aufzustellen, dessen Bewertungen von der Voraussetzung der Betriebsfortführung ausgehen (vgl. dazu insbesondere Pribilla KTS 1958 S. Iff., 17ff., Hirtz aaO S. 22f„ 62ff., Schmidt in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 5; Wüst aaO S. 27 und Fußn. 56). Bei der auf die Lage im Zeitpunkt der Prüfung des Konkursgrundes der Überschuldung abstellenden Bewertung nach den voraussichtlichen Liquidationserlösen muß unter Umständen in Kauf genommen werden, daß Vermögensgegenstände (ζ. B. Fabrikgebäude) zu einem Betrag anzusetzen sind, der weit hinter ihrem Anschaffungswert oder einem Wert zurückbleibt, der nach Überwindung der derzeitigen Schwierigkeiten bei einer späteren Besserung der Konjunktur erzielt werden könnte; denn darin, daß das Gesetz die Überschuldung als Konkursgrund genügen läßt, liegt eine nicht zu unterschätzende Sicherung der auf das Gesellschaftsvermögen angewiesenen Gläubiger. Die Bewertungsmaßstäbe bei der Prüfung des Konkursgrundes der Überschuldung sind andererseits aber auch nicht mit den bei der Aufstellung der Konkurseröffnungsbilanz nach § 124 KO anzuwendenden identisch (ebenso Dahl aaO S. 114 mit Nachw.) ; denn diese hat von der erfolgten Konkurseröffnung auszugehen und den Konkursbeteiligten ein Bild des voraussichtlichen Konkursergebnisses zu vermitteln [§ 124 Anm. 1 — 3], während es sich hier um die Frage handelt, ob der Vermögensstand die Konkurseröffnung rechtfertigt. Zu Einzelfragen der Bewertung der Vermögensaktiven vgl. Pribilla aaO S. 17ff., Dahl aaO S. 114f., Hirtz aaO S. 69 ff. mit Nachweisen. In Zweifelsfällen wird der Konkursrichter nicht ohne das Gutachten eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigen (§ 75 KO) entscheiden können. Auf der Aktivseite sind alle g e g e n w ä r t i g e n V e r m ö g e n s w e r t e zu berücksichtigen, die im F a l l e d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g zur K o n k u r s m a s s e g e h ö r e n [vgl. Anm. 46 ff.], also auch rückständige Einlagen [Anm. 49 ff.] sowie Schadensersatzforderungen gegen Gesellschaftsorgane [Anm. 55 ff.], allerdings unter Berücksichtigung ihrer Einbringlichkeit. Im Konkurs zugunsten der Gläubiger verwertbare verkehrsfähige Werte wie Firma, Kundschaft, Betriebsgeheimnisse, Zeitschriftentitel können als Aktiven in Betracht kommen (anders in der Jahresbilanz : § 153 III, V AktG), auch wenn sie in der Einzelvollstreckung nicht beschlagsfähig sind. Ebenso Pribilla KTS 1958 S. 17f., Schmidt in Hachenburg GmbHG« §63 Anm. 5a, Hirtz aaO S. 71f.; abw. Godin-Wilhelmi AktG 3 §92 Anm. 10, Schmidt in Großkomm. AktG 2 § 83 Anm. 9, Scholz GmbHG 1 § 63 Anm. 6, Dahl aaO S. 114. Dagegen können a n f e c h t u n g s r e c h t l i c h e Rückgewährungsans p r ü c h e nicht als Vermögensaktiven veranschlagt werden; denn sie entstehen erst mit der Konkurseröffnung und können daher bei der Prüfung, ob diese gerechtfertigt ist, keine Rolle spielen. 21

Y) Auf der Passivseite sind durch das Konkursgericht einerseits n u r die e c h t e n V e r b i n d l i c h k e i t e n [vgl. Anm. 19], andrerseits aber alle g e g e n w ä r t i g bes t e h e n d e n F o r d e r u n g e n zu berücksichtigen, die im F a l l e der K o n k u r s e r ö f f n u n g a u s der K o n k u r s m a s s e , i n s b e s o n d e r e als K o n k u r s f o r d e r u n gen [Anm. 36ff.] zu b e f r i e d i g e n sind. Daher kommen für die Feststellung der Überschuldung — anders als für die der Zahlungsunfähigkeit [§ 30 Anm. 6, 7] — a u c h noch n i c h t f ä l l i g e ( g e s t u n d e t e ) V e r b i n d l i c h k e i t e n in Ansatz (§65 KO). Herrsch. Meinung; vgl. Schmidt in Hachenburg GmbHG 6 § 63 Anm. 5b unter ii mit weiteren Nachw. Nicht selten wird im Krisenstadium der Versuch gemacht, der Überschuldung und der als zweischneidig empfundenen Konkursantragspflicht [Anm. 24 sowie § 103 Anm. 11] dadurch vorzubeugen, daß sich Gläubiger zum S t i l l h a l t e n entschließen und mit der Gesellschaft entsprechende Vereinbarungen treffen. Derartige Vereinbarungen können eine unterschiedliche Tragweite haben und wirken sich daher verschieden auf die Berücksichtigung der betroffenen Forderungen bei der Prüfung der Überschuldung aus. In der Regel sind sie nur auf eine

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Sonstige Konkurevoraussetzungen und Eröffnungsverfahren

§ § 207, 208 Anm. 21

Stundung für bestimmte Zeit oder bis zur Überwindung der Krise gerichtet, können somit der Forderung nicht den Charakter einer echten Verbindlichkeit nehmen. Dagegen scheidet eine Forderung für die Feststellung der Überschuldung dann aus, wenn eine ernstliche Abrede dahin getroffen wurde, daß sie nur aus künftigen Gewinnen oder aus einem Liquidationsüberschuß bezahlt werden solle (so BGH WM 1962 S. 764f., Schmidt in Großkomm. AktG 3 § 83 Anm. 9, ders. in Hachenburg GmbHG· §63 Anm. 5 c, Dahl aaO S. 115; anders Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 3; modifizierend Schumann KTS 1938 S. 143f., Pribilla aaO S. 20f.). Auch eine derartige Vereinbarung muß aber ein e n d g ü l t i g e s Z u r ü c k t r e t e n d e r F o r d e r u n g zum Inhalt haben, also auch für den Fall wirksam bleiben, daß die Krise nicht überwunden und der Konkurs eröffnet wird (so wohl auch Schmidt in Hachenburg GmbHG" aaO); soll sie dagegen nur unter der Voraussetzung gelten, daß die Krise beseitigt werden kann, so behält die Forderung den Charakter einer das Vermögen belastenden Verbindlichkeit (daher bedenklich BGH aaO, da dort die von der Absprache betroffene Körperschaftssteuerschuld im späteren Konkurs angemeldet und anerkannt worden ist). Diese Grundsätze sind insbesondere auch auf Stillhaltevereinbarungen mit Gesellschaftern anzuwenden, die durch Darlehen die Liquiditätskrise der Gesellschaft überwinden und durch derartige Vereinbarungen auch den Konkursgrund der Überschuldung und die Konkursantragspflicht der Organe ausschalten wollen (RG Str. Bd. 61 387; Scholz GmbHG 1 § 63 Anm. 6). Aber auch ohne solche Abreden bleiben Forderungen von Gesellschaftern im Überschuldungsstatus unberücksichtigt, die im Konkurs hinter die sonstigen Gläubiger der Gesellschaft zurückzutreten haben; OLG München NJW1966 S. 2366 [Näheres Anm. 38, 40]. Endgültig entstandene G e w i n n a n s p r ü c h e von Aktionären sind auf der Passivseite zu berücksichtigen (Schmidt in Großkomm. AktG 3 § 83 Anm. 9), nicht aber solche von Gesellschaftern einer GmbH, da sie im eröffneten Konkurs nicht gleichberechtigte Konkursforderungen sind [Näheres Anm. 40]. Die echten Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind bei der Feststellung der Überschuldung mit dem B e t r a g in Ansatz zu bringen, mit dem sie im Konkurs der Masse gegenüber geltend gemacht werden können, also Geldforderungen mit dem Nennbetrag (vgl. § 279 BGB; abw. — wenn auch offenbar nur für besonders gelagerte Fälle und überdies unter dem Aspekt der Antragspflicht und Strafbarkeit der Organe — Hirsch Festschrift f. A. Hueck, 1959, S. 309ff.), andere nach Maßgabe des § 69 KO, Forderungen auf wiederkehrende Leistungen mit dem sich aus § 70 KO ergebenden Betrag. Inwieweit V e r b i n d l i c h k e i t e n im S i n n e des § 67 KO bei Beurteilung der Überschuldungsfrage als Passiven zu berücksichtigen sind, hängt von der Lage der Umstände im Zeitpunkt der Prüfung ab. Eine B ü r g e n h a f t u n g darf bei unzweifelhafter Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners ebenso außer Ansatz bleiben wie eine W e c h s e l r e g r e ß h a f t u n g bei Sicherheit des Akzeptanten. Zust. Schmidt in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 5b unter ff., Dahl aaO S. 115 mit weiteren Nachw. R ü c k s t e l l u n g e n (§§151 I Passivseite IV, 152 VII AktG) sind durch die Verbindlichkeiten, für die sie gebildet werden dürfen, zu ersetzen, soweit diese in einem im Prüfungszeitpunkt eröffneten Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden können. Das hat vor allem für P e n s i o n s z u s a g e n Bedeutung; zu berücksichtigen sind regelmäßig nur bereits bestehende Ruhegeldansprüche und zwar hinsichtlich der nach Konkurseröffnung fällig werdenden Zahlungen nach Maßgabe des § 69 KO (dazu Wichmann Der Arbeitnehmer, Lehrling und Pensionär im Konkurs- und Vergleichsverfahren des Arbeitgebers, 1965, S. 277ff., Heissmann Die betrieblichen Ruhegeldverpflichtungen·, 1967, S. 186ff.; zum Widerrufsvorbehalt: Wichmann S. 262ff., Heissmann S. 146ff., Schmidt in Hachenburg GmbHG* § 63 Anm. 5b unter dd), nicht aber Ruhegeldanwartschaften, da diese im allgemeinen bei Beendigung der Arbeitsverhältnisse aus Anlaß des Konkurses in Wegfall kommen (Wichmann S. 257ff., Heissmann S. 185, Schmidt aaO) ; sind für den Fall des Wegfalls der Ruhegeldanwartschaft Ablösungsbeträge vereinbart, so sind diese im Konkurs Konkursforderungen (Wichmann S. 258f., Heissmann S. 185) und daher bei der Feststellung der Überschuldung in Ansatz zu bringen. Besondere Fonds siehe Anm. 47.

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§ § 207, 208 Anm. 22

Besondere Bestimmungen

Andrerseits können zur Rechtfertigung einer Konkurseröffnung wegen Überschuldung nur konkursteilnahmeberechtigte Forderungen in Ansatz gebracht werden, die im Zeitpunkt der Prüfung des Konkursgrundes bestehen, n i c h t a b e r s o l c h e , die e r s t d u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s a u s g e l ö s t w e r d e n , wie etwa konkursteilnahmeberechtigte Schadensersatzforderungen nach §§ 19, 22 II (anders Hirtz aaO S. 74), 26 KO oder die Kosten der Konkursdurchführung nach §58 Nr. 1, 2 KO (bzgl. der letzteren abw. Pribilla aaO S. 7, 22; differenzierend Hirtz aaO S. 113 Fußn. 300 zu S. 68). Eine Besonderheit gilt auch für die Behandlung der V e r m ö g e n s a b g a b e s c h u l d nach dem LAG bei der Feststellung der Überschuldung. Diese nimmt zwar nach § 63 LAG mit dem Zeitwert (§77 LAG) am eröffneten Konkurs teil; so lange aber der Konkurs noch nicht eröffnet ist, belastet sie zufolge der besonderen Bilanzierungsvorschrift des § 218 LAG das Vermögen der Gesellschaft nicht notwendig in gleicher Höhe. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn das Finanzamt in dem Zeitpunkt, für den die Überschuldung festgestellt werden muß, gemäß § 50 LAG die sofortige Fälligkeit der später fällig werdenden Vierteljahresbeträge in Höhe des Zeitwertes angeordnet hat oder wenn mit Sicherheit mit dieser Anordnung zu rechnen ist; im übrigen sind bei der Feststellung der Überschuldung nur rückständige Vierteljahresbeträge zu berücksichtigen. Es erscheint nicht gerechtfertigt, daß eine Gesellschaft, die in der Lage ist, die fällig werdenden Vierteljahresbeträge aufzubringen, nur deshalb in Konkurs geht, weil sie bei Berücksichtigung der Vermögensabgabeschuld in Höhe des Zeitwertes überschuldet ist. So im Ergebnis auch Pribilla aaO S. 21 f., Schmidt Großkomm. AktG 2 § 83 Anm. 9, Schmidt in Hachenburg GmbHG" § 63 Anm. 5b unter gg, Dahl aaO S. 115; vgl. auch Bayer NJW 1956 S. 1302ff. Dagegen folgern Schwerin v. Krosigk NJW 1956 S. 324ff., Scholz aaO Anm. 6, Hirtz aaO S. 74f u. a. aus ihrer Natur als echte Verbindlichkeit, daß die Vermögensabgabeschuld im Überschuldungsstatus in jedem Falle mit dem Zeitwert zu berücksichtigen sei [so auch § 102 Anm. 11 S. 142 ; die dort vertretene Ansicht ist im Sinne der hier entwickelten modifizierten Auffassung richtigzustellen]. Auch diese Kontroverse ist für die Entscheidung der antragspflichtigen Organe über die Stellung des Konkursantrags praktisch ungleich bedeutsamer (vgl. auch Hirtz aaO S. 116 Fußn. 338 zu S. 75) als für die Entscheidung des Konkursgerichts über die Konkurseröffnung ; denn im Zeitpunkt dieser Entscheidung werden in der Regel die für die Berücksichtigung der Vermögensabgabeschuld maßgebenden Umstände geklärt sein. Ein Erlaß oder eine Herabsetzung der Abgabeschuld aus Billigkeitsgründen (§§ 131 AO, 203 V LAG in Verbindung mit der Verwaltungsanordnung über den Erlaß von Vermögensabgabe bei außerordentlichem Vermögensverfall — VerfVAO 1964 — vom 19.11.1963, BStBl. 1963 I S. 798) können nur berücksichtigt werden, wenn sie von der zuständigen Behörde im Zeitpunkt der Prüfung der Konkursvoraussetzungen bereits ausgesprochen sind und damit die Verbindlichkeit tatsächlich gemindert oder weggefallen ist, nicht aber wenn nur Aussicht auf eine derartige Anordnung besteht (Pribilla aaO S. 22). Darüber, daß die H y p o t h e k e n - u n d K r e d i t g e w i n n a b g a b e s c h u l d (§§ 91 ff., 161 ff., 219 LAG) in voller Höhe bei Feststellung der Überschuldung zu berücksichtigen ist, besteht kein Streit (Schmidt in Hachenburg GmbHG 6 aaO mit Nachw., Pribilla aaO S. 22, Hirtz aaO S. 75). Zu β) und γ) B e s o n d e r h e i t e n bei der eingegliederten Gesellschaft: Anm. 9; bei sonstiger Unternehmensverbindung: Anm. 11—14; im Sonderkonkurs einer nach dem UmwG umgewandelten Gesellschaft: Anm. 7. Das Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft gehört nicht zur Konkursmasse und darf daher bei der Prüfung der Überschuldung nicht in Ansatz gebracht werden, während die aus der Verwaltung des Sondervermögens entstandenen Verbindlichkeiten als Passiva zu berücksichtigen sind [Näheres Anm. 48]. 22

2. Konkursantrag (§ 208) a) Antrageberechtigt sind, der allgemeinen Regelung des § 103 II entsprechend, der Gemeinschuldner und jeder K o n k u r s g l ä u b i g e r [§ 103 Anm. 1, 2]. Gläubiger von

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Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren § § 2 0 7 , 2 0 8 Anm. 23 Forderungen, die im eröffneten Konkurs aus besonderen Gründen hinter die normalen Konkursgläubiger zurücktreten müssen [Anm. 38, 40], sind auch nicht antragsberechtigt. Das gilt insbesondere für Gesellschafter einer GmbH, die gegen die Gesellschaft festgestellte Gewinnansprüche oder sonstige aus dem Gesellschaftsverhältnis hervorgegangene Forderungsrechte haben [Näheres Anm. 40]. So Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG" § 63 Anm. 6; a. A. Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 9; Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 63 Anm. 2 b. Anträgen von Gläubigern, die sich unter bestimmten Voraussetzungen zum Stillhalten verpflichtet haben [Anm. 21], fehlt, solange diese Voraussetzungen bestehen, das Rechtsschutzbedürfnis [§ 103 Anm. 1, 6], Schumann KonkTreuh. 1938 S. 144. Da die Gesamtvertretung gesetzliche Regel ist (§§ 78 II, 269 II AktG), wäre ¡an sich zum Schuldner-Antrag regelmäßig nur die Gesamtheit der Vorstandsmitglieder und im Abwicklungsstadium die der Abwickler berufen. Allein mit Rücksicht auf die selbständige Verantwortlichkeit der einzelnen Mitglieder [Anm. 24] mußte j e d e s M i t g l i e d d e s V o r s t a n d e s u n d j e d e r A b w i c k l e r für antragsberechtigt erklärt werden (§ 208 I), bei der GmbH trotz des § 35 II (§ 68 I) GmbHG jeder einzelne Geschäftsführer bzw. Liquidator (so § 63 II GmbHG mit § 208 I KO). Entsprechend kann auch der von einem Vorstandsmitglied (Geschäftsführer, Abwickler) gestellte Konkursantrag nur von ihm, nicht aber von einem anderen Antragsberechtigten zurückgenommen werden; LG Tübingen KTS 1961 S. 158, Böhle-Stamschräder" § 208 Anm. 1. Wird jedoch die Bestellung des antragstellenden Vorstandsmitglieds (Geschäftsführers) vor der Eröffnung des Konkursverfahrens wirksam widerrufen (§ 84 III AktG, §§ 38, 46 Nr. 5 GmbHG), so wird der für die Gesellschaft gestellte Antrag unzulässig und kann dann von den übrigen Vorstandsmitgliedern (Geschäftsführern) zurückgenommen werden (vgl. den Fall KG N J W 1965 S. 2157ff.; zu dem vorangestellten Leitsatz b fehlen allerdings entsprechende Ausführungen in den Entscheidungsgründen). Zur Zurücknahme des Konkursantrags vgl. im übrigen §103 Anm. 9. H a u p t v e r s a m m l u n g und A u f s i c h t s r a t haben k e i n Antragsrecht (RG Bd. 86 30), ebensowenig die Gesellschafterversammlung einer GmbH oder ein nach § 52 GmbHG bestellter Aufsichtsrat oder dessen Mitglieder (Kalter KTS 1955 S. 41, Scholz aaO Anm. 10) — auch nicht kraft dahin lautender Satzungsbestimmung — oder auch ein Prokurist (Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 7, Scholz aaO Anm. 10). Die Gesellschafterversammlung kann allerdings den Geschäftsführer zur Antragstellung anweisen. Andrerseits hat ihr Beschluß, daß kein Konkurs beantragt werden solle, keine die Geschäftsführung bindende oder auch nur von der Antragspflicht entlastende Wirkung. Dasselbe gilt für entsprechende Entschließungen eines Aufsichtsrats. Dazu Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 8, Scholz aaO Anm. 10. Der A k t i o n ä r (Gesellschafter einer GmbH) ist als solcher nicht antragsberechtigt, wohl aber wenn er Konkursgläubiger ist [Anm. 38ff.], es sei denn, daß er mit seiner Forderung hinter die sonstigen Konkursgläubiger zurückzutreten hat [diese Anm. oben]. Das gilt auch für den Alleingesellschafter einer E i n m a n n g e s e l l s c h a f t [Anm. 8]; hat er die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft (Vorstandsmitglied, Geschäftsführer, Abwickler), so ist er in dieser Eigenschaft zur Beantragung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet (vgl. BGH BB 1958 S. 169, Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 8; Scholz aaO Anm. 10). Der Vorstand der Hauptgesellschaft ist nicht berechtigt, den Konkurs über das Vermögen einer e i n g e g l i e d e r t e n G e s e l l s c h a f t zu beantragen [Anm. 15]. Gerichtskosten: § 103 Anm. 7 2. Abs. a. E. Wenn der Konkursantrag nicht von der Gesamtheit der Vorstandsmitglieder 23 oder Abwickler, sondern nur von einzelnen, oder wenn er überhaupt nicht von der Schuldner-, sondern von der Gläubigerseite ausgeht, hängt seine Z u l ä s s i g k e i t von der Glaubhaftmachung eines der beiden Konkursgründe [vgl. dazu Anm. 18] und, wenn ein Gläubiger den Konkurs beantragt, überdies von der Glaubhaftmachung seiner Forderung ab (§ 208 II Satz 1, § 105 I). Für den Schuldner sind die nicht antragstellenden Vorstandsmitglieder oder Abwickler zu einem zugelassenen Konkursantrag zu h ö r e n (§ 105 II, III, § 208 II Satz 2). Entsprechendes gilt, wenn der Konkurs einer GmbH nicht von allen Geschäftsführern (Liquidatoren) 707

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anni. 24, 25 beantragt wird, auch wenn die Antragsteller eine für andere Handlungen ausreichende Vertretungsmacht haben (§ 63 II GmbHG mit § 208 11 KO; SchmidtGoerdeler aaO Anm. 7, Scholz aaO Anm. 10). Hat die Gesellschaft z. Z. keine vertretungsberechtigten Organe, so wird das Konkursgericht in der Regel von einer Anhörung absehen können (§ 105 III) und durch Ermittlungen nach § 75 (z. B. Vernehmung von Angestellten) das Vorliegen des Konkursgrundes klären. Zum Antrag auf gerichtliche Bestellung vertretungsberechtigter Organe (§ 85 AktG; für die GmbH § 29 BGB) ist es dagegen nicht berechtigt (BayObLG NF Bd. 1 Nr. 89), wohl aber der Gläubiger, der den Konkursantrag gestellt hat. 24

b) Antragspflicht. Wird eine AG zahlungsunfähig oder tritt ihre Überschuldung ein, so haben Vorstandsmitgliedei' und Abwickler die durch Schadensersatzhaftung und Strafbarkeit gesicherte Pflicht, entweder den Konkurs oder das konkursabwendende gerichtliche Vergleichsverfahren zu beantragen (§§ 92 II, 93 II, 268 II, 401 I Nr. 2, II AktG). Entsprechendes gilt für die Geschäftsführer und Liquidatoren einer GmbH mit dem Abmaß, daß die Antragspflicht wegen Überschuldung voraussetzt, daß diese sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt (§§ 64, 71, 84 GmbHG; vgl. dazu BGH Str. BB 1958 S. 891). Näheres oben § 103 Anm. 11. Eine genauere Darstellung der Voraussetzungen der Konkursantragspflicht bei AG und GmbH und der Entstehung von Schadensersatzansprüchen wegen ihrer schuldhaften Verletzung kann hier unterbleiben; denn insoweit handelt es sich (auch nach der gesetzlichen Systematik) nicht um Fragen des Konkursrechts, sondern des Gesellschaftsrechts [vgl. Einl. sowie Anm. 17, 19; ferner Vorbem. 7 vor §§ 207 f.]. Für das Eröffnungsverfahren sind sie jedenfalls bedeutungslos, da es hier nur auf den von einem Antragsberechtigten gestellten Antrag ankommt. Im eröffneten Konkurs bilden Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Verletzung der Antragspflicht sowie Ansprüche aus §§ 92 III, 93 III Nr. 6 AktG bzw. § 64 II GmbHG Bestandteile der Konkursmasse. Dazu Anm. 55 f f .

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c) Aus der besonderen Regelung der Antragsberechtigung in § 208 I, II KO (§ 63 II GmbHG) [Anm. 22] ergibt sich auch, daß j e d e m einzelnen V o r s t a n d s m i t g l i e d (Abwickler, Geschäftsführer, Liquidator) das Recht zusteht, für die Gemeinschuldnerin (AG, GmbH) sofortige Beschwerde gegen den EröHnungsbeschluß (§ 109) einzulegen. Das gilt nicht nur, wenn das Konkursverfahren auf Gläubigerantrag eröffnet wurde (Kolmar OLG 15 S. 243), sondern auch dann, wenn nur einer oder einzelne der mehreren Gesellschaftsvertreter die Konkurseröffnung erwirkt haben ; hier kann jeder Schuldnervertreter, der sich der Antragstellung nicht angeschlossen hat, selbständig für die Gemeinschuldnerin sofortige Beschwerde einlegen. LG Tübingen KTS 1961 S. 159. Zur Frage, ob auch der antragstellende Schuldnervertreter das Beschwerderecht gegen den Eröffnungsbeschluß hat, vgl. § 109 Anm. 1. Gegen den a b w e i s e n d e n B e s c h l u ß steht nur dem Antragsteller — von mehreren jedem einzelnen — die sofortige Beschwerde zu (§ 109). Ebenso zum Beschwerderecht: Mentzel-Kuhn7 §207 Anm. 15, § 208 Anm. 3, Böhle-Stamschräder® §208 Anm. 3, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG" § 63 Anm. 7 unter b, Scholz GmbHG4 § 63 Anm. 11, Baumbach-Hueck GmbHG12 § 63 Anm. 2 A. Wird der Konkursantrag eines Gläubigers m a n g e l s Masse (§107 KO) abgelehnt, so steht nach § 1 I Satz 2 Löschungsges. vom 9. 10. 1934 (RGBl. I S. 914) auch dem Gemeinschuldner, also der Kapitalgesellschaft in Abweichung von § 109 KO die sofortige Beschwerde zu [§ 107 Anm. 7, § 109 Anm. 6]; entsprechend der Regelung der Antragsberechtigung für den Schuldnerantrag (§ 208 I KO) kann jedes Vorstandsmitglied (jeder Geschäftsführer) die Beschwerde für den Gemeinschuldner erheben (so zutr. Crisolli-Groschuff-Kaemmel Umwandlung und Löschung von Kapitalgesellschaften3, 1937, S. 187 Anm. 6 zu § 1 Löschungsgesetz; a n d e r s Bergmann Umwandlung, Auflösung und Löschung von Kapitalgesellschaften, 1935, S. 154 und Anm. 5 zu § 1 Löschungsgesetz und wohl auch Barz Großkomm. AGS § 203 Anm. 31 a. E. sowie Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Rn. 7: Vorstand).

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Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anm. 2 6 — 2 8

3. Konkursgericht

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Konkursgericht ist das zu § 71 Anm. 2 ff. örtlich näher bestimmte Amtsgericht, bei Gesellschaften mit Erwerbszwecken also grundsätzlich das Gericht der Hauptniederlassung. Maßgebend ist die tatsächliche Hauptniederlassung, ersatzweise der sich aus der Satzung ergebende Sitz der Gesellschaft (§ 5 AktG, § 3 I Nr. 1 GmbHG) im Zeitpunkt der Antragstellung, nicht der Eintrag im Handelsregister; § 15 HGB spielt insoweit keine Rolle [§ 71 Anm. 3, § 75 Anm. 1]. Zur Erhaltung der Konkurszuständigkeit im Falle der Verlegung der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes nach Stellung des Konkursantrags vgl. § 71 Anm. 8. Hat die Gesellschaft ihren Sitz im Ausland, so greift § 238 Platz [Einl. letzter Abs., § 71 Anm. 5], Die Geschäftsstelle des Konkursgerichts hat den E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß nach § 112 KO zum Handelsregister mitzuteilen, der Registerrichter daraufhin die Konkurseröffnung in das Handelsregister einzutragen (§§ 6, 32 HGB, § 263 Satz 3 AktG). Die Gesellschaftsorgane haben die Auflösung der Gesellschaft durch Konkurseröffnung nicht zum Handelsregister anzumelden (§ 263 Satz 2 AktG, § 65 I Satz 1 GmbHG). Zur Eintragung der Auflösung durch rechtskräftige Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse vgl. § 107 Anm. 7. IQ. Der Gemeinschuldner 1. Allgemeines

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G e m e i n s c h u l d n e r i n i s t die Gesellschaft selbst (die A G , die G m b H a l s s o l c h e ) . Ihre Rechtspersönlichkeit dauert für die Zwecke des Konkurses und zunächst nur für diese fort, sei es, daß die Gesellschaft durch die Konkurseröffnung aufgelöst wurde (§ 262 I Nr. 3 AktG, § 60 I Nr. 4 GmbHG), sei es, daß sie bei der Konkurseröffnung bereits aus anderem Grunde aufgelöst war (§ 207 II KO) [§ 22 Anm. 12]. R G Bd. 77 154, 78 93, 81 336, 127 200. Den bisherigen Gesellschaftszweck verdrängt der Konkurszweck, d. h. der Zweck einer konkursmäßigen Gläubigerbefriedigung, unbeschadet eines Wiederauflebens des Gesellschaftszwecks bei „Fortsetzung" der Gesellschaft nach dem Konkurs (§ 274 II AktG, § 60 I Nr. 4 GmbHG). Siehe § 2 5 Anm. 8; wegen der Konkursbeendigung (insbesondere auch der Einstellung mangels Masse) unten Anm. 63 f. Mit der Gesellschaft besteht auch ihre K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t weiter, zumal diese vom Betrieb eines Handelsgewerbes unabhängig ist (§ 6 HGB, § 3 AktG, § 13 III GmbHG; zust. LG Karlsruhe BadRpr. 1911 S. 92; Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 8, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 10). 2. Die Organe der Gesellschaft a ) Allgemeines 28 Die Gesellschaftsorgane sind auch im Konkurs unentbehrlich, wenngleich sie infolge der Ersetzung des Gesellschaftszwecks durch den Konkurszweck nur noch einen sehr beschränkten Aufgabenkreis haben und im gesetzlichen Aufgabenbereich der Konkursverwaltung ganz ausgeschaltet werden [Anm. 33; vgl. auch § 22 Anm. 12]. Soweit die für die Zwecke des Konkurses fortbestehende Kapitalgesellschaft [Anm. 27] als G e m e i n s c h u l d n e r i n B e f u g n i s s e u n d O b l i e g e n h e i t e n i n n e r h a l b des K o n k u r s e s [Anm. 29—31] o d e r a u ß e r h a l b d e s s e l b e n (etwa in Ansehung eines vom Verwalter aus der Masse freigegebenen oder kraft Gesetzes konkursfreien Rechts wie ζ. B . eines Neuerwerbs zur Ermöglichung eines Zwangsvergleichs) gerichtlich oder außergerichtlich wahrzunehmen hat, werden die v e r f a s s u n g s m ä ß i g b e r u f e n e n Organe der Gesellschaft als gesetzliche Vertreter des Gemeinschuldners tätig, also der Vorstand einer AG (§ 78 I AktG) bzw. der oder die Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 I GmbHG). Da die Kapitalgesellschaft mit der Konkurseröffnung nicht ins Liquidationsstadium tritt (§ 264 I AktG, § 66 I GmbHG), wird sie im Konkurs durch ihre bisherigen Organe (Vorstand, Geschäftsführer), nicht etwa durch die gesetzlichen oder satzungsgemäßen oder durch bestellte Abwickler (Liquidatoren) vertreten. Ebenso Barz in Großkomm. AktG a

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 29 § 203 Anm. 26, Godin-Wilhelmi AktG» § 262 Anm. 5, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG 4 § 63 Anm. 11. Das ist nur dann der Fall, wenn sich die Gesellschaft bei Konkurseröffnung bereits im Abwicklungsstand befand (§ 207 II KO; § 269 I AktG, § 70 GmbHG). Näheres über den Wirkungsbereich der vertretungsberechtigten Organe Anm. 29. Der Alleingesellschafter einer Einmanngesellschaft ist nicht als solcher Gemeinschuldnervertreter, kann es aber als Vorstandsmitglied (Geschäftsführer, Abwickler) sein [Anm. 8, 22], Auch der A u f s i c h t s r a t und die H a u p t v e r s a m m l u n g (Gesellschafterversammlung der GmbH) bestehen als Gesellschaftsorgane weiter [Aufgaben: Anm. 31]. Vgl. zum Weiterbestehen der Organe RG Bd. 14 418f., JW 1896 S. 697, 1899 S. 305 Nr. 15, Bd. 76 246, 81 336; BayrObstLG JW 1925 S. 629; KG KGJ 28 Β 48, 48 S. 135. OLG Dresden LZ 1908 Sp. 711; Mentzel-Kuhn7 §207 Anm. 8, 10 sowie für die GmbH Vorbem. 4 vor § 207, Böhle-Stamschräder 9 § 207 Anm. 4, Baur in Schönke-Baur 8 § 71 I Nr. 4, Mohrbutter Hdb. S. 671 f.; Fischer in Großkomm. AktG 2 § 71 Anm. 2, Barz ebenda § 203 Anm. 26; Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5, Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Rn. 5; Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 11, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 14, 15; Kalter KTS 1955 S. 43, Siegelmann DB 1967 S. 1029f., Robrecht DB 1968 S. 471 ff. Für die Zeit des Gesellschaftskonkurses sind somit zwei Wirkungsbereiche zu unterscheiden: der durch den Konkurszweck bestimmte Wirkungsbereich des Konkursverwalters und der sonstigen Konkursorgane einerseits und der durch den Wirkungsbereich des Konkursverwalters und den Konkurszweck eingeschränkte der bisherigen Gesellschafteorgane andrerseits [Näheres Anm. 29ff.]. Dazu kommt ein Bereich, in dem Überschneidungen zu Kollisionen führen oder in dem ein Zusammenwirken von Konkursverwalter und Gesellschaftsorganen notwendig wird [dazu Anm. 33ff.]. K o s t e n , die in dem den Gesellschaftsorganen verbliebenen Wirkungsbereich anfallen (ζ. B. die Kosten einer Hauptversammlung oder der Registereintragung eines Organwechsels) gehen nicht zu Lasten der Konkursmasse (§§58 Nr. 1, 2, 59 Nr. 1 KO; Schmidt-Goerdeler aaO §63 Anm. 11 a. E., 15, Scholz aaO § 63 Anm. 18, Robrecht aaO S. 472). 29

b) Zum unstreitigen Wirkungskreis der vertretungsberechtigten Organe, also des Vorstandes einer AG, der Geschäftsführer einer GmbH, gehört vor allem die stellvertretende W a h r n e h m u n g d e r B e f u g n i s s e , welche die KO dem G e m e i n s c h u l d n e r als solchen im Konkursverfahren eingeräumt hat und die insoweit Befugnisse der für die Konkursdurchführung fortbestehenden Gesellschaft [Anm. 27] sind, also namentlich die Ausübung der Beschwerderechte des Gemeinschuldners nach §§ 73 III, 109 [dazu Anm. 25], 189, seiner Antragsbefugnisse nach §§ 121 II, 133 — 135, 160, 165, 180, 182 II, 202, ferner des Einwendungsrechts aus § 86 Satz 3, des Einsichtsrechts aus § 121 I Satz 3, des persönlichen Schuldnerwiderspruchs im Prüfungsverfahren [§ 141 Anm. 1, § 144 Anm. 3] und des Vergleichsvorschlags [§ 173 Anm. 21]. Zu den von den Vorstandsmitgliedern (Geschäftsführern) zu erfüllenden G e m e i n s c h u l d n e r p f l i c h t e n gehört die Auskunftsund Offenbarungseidspflicht [§ 100 Anm. 4, § 125 Anm. 9] sowie die Erklärungspflicht im Prüfungsverfahren nach§ 141 II. Die Vorstandsmitglieder sind ferner dem Wohnortzwang unterworfen sowie der Zwangsvorführung und Zwangshaft ausgesetzt [§ 101 Anm. 5] und persönlich unter das Konkursstrafrecht gestellt (§ 50a StGB, eingefügt durch Art.l Nr. 7 EG OWiG v. 26.5.1968, BGB1.I S. 503, das in Art. 40 Nr. 3 den bisherigen § 244 KO und in Art. 150 II Nr. 7 den bisherigen § 83 GmbHG aufgehoben hat). Ordnungsstrafverfahren zur Erzwingung der Anmeldepflicht: § 10 Anm. 2 b. Da sie nicht selbst Träger der Gemeinschuldnerrolle, sondern Schuldnervertreter sind, schmälert der Gesellschaftskonkurs ihre staatsbürgerlichen Rechte nicht [§25 Anm. 24]. Zust. Mentzel-Kuhn 7 §6 Anm. 14, §207 Anm. 8. Aus dem gleichen Grund bleiben auf ihre Angehörigen die Bestimmungen über Angehörige des Gemeinschuldners unanwendbar [§ 31 Anm. 27, 30 sowie Schumacher J W 1937 S. 2251, Kalter K T S 1955 S. 60, L e n t K T S 1958 S. 132, Mentzel-Kuhn 7 § 31 A n m . 2 6 ;

vgl. auch § 183 Anm. 11]. Zu der Frage, inwieweit Organhandlungen den Zwangs710

Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anm. 80 vergleich im Gesellschaftskonkurs unzulässig machen, vgl. § 175 Anm. 4. Ist der Gesellschaftskonkurs erst im Liquidationsstand eröffnet worden, so kommen als Organe zur Wahrung der Rechte und Obliegenheiten des Gemeinschuldners nur die Abwickler (Liquidatoren einer GmbH) in Frage [§ 22 Anm. 12 letzter Abs.]. Zum Wirkungskreis der vertretungsberechtigten Organe siehe Motive I I S . 443 und aus der Rechtsprechung z.B. RG Bd. 14 418f., JW 1896 S. 373 Nr. 21, S. 697 Nr. 29, Bd. 76 246; BayrObstLG J W 1925 S. 629; KG KGJ 28 Β 47, 48 S. 135; Stuttgart OLG 15 S. 224f.; OLG Dresden LZ 1908 Sp. 711; ferner Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 8 sowie für die GmbH Yorbem. 4 vor § 207 ; Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 26, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5, Siegelmann DB 1967 S. 1029f.; Kalter KTS 1955 S. 44, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG" § 63 Anm. 14, Robrecht DB 1968 S. 473f. Der Vorstand behält auch das Recht, die Hauptversammlung zur Beschlußfassung im konkursfreien Bereich einzuberufen (§ 121 AktG; entsprechend § 49 GmbHG; für die Abwickler (Liquidatoren) vgl. § 268 II AktG, § 70 GmbHG), mit der gleichen Beschränkung besteht auch das Recht einer Aktionärminderheit fort, die Einberufung der Hauptversammlung zu verlangen (§ 122 AktG; BayrObstLG JW 1925 S. 628; Godin-Wilhelmi aaO § 122 Anm. 1). Die Verpflichtung zur alljährlichen Einreichung der Gesellschafterliste (§ 40 Satz 1 GmbHG) oder der Erklärung nach § 40 Satz 2 GmbHG ist auch während des Konkurses durch die Geschäftsführer zu erfüllen (Schilling in Hachenburg GmbHG 6 § 40 Anm. 7, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 15, Robrecht aaO S. 474) bzw. durch den Liquidator, wenn die Gesellschaft bei Konkurseröffnung bereits aufgelöst war (KG KGJ 48 S. 134ff.). Mehrere Mitglieder des V o r s t a n d e s (vgl. §76 II AktG) und m e h r e r e Ab- 3 0 w i c k l e r der im Konkurs stehenden Aktiengesellschaft sind, soweit nicht in der Satzung oder im Falle der Bestellung der Abwickler durch einen Beschluß der Hauptversammlung oder durch das Gericht (§ 265 II, III AktG) von diesen Stellen eine andere Bestimmung getroffen ist, n u r gemeinschaftlich zur V e r t r e t u n g der G e s e l l s c h a f t berufen (Gesamtvertretung: §§ 78 II, 269 II AktG). Entsprechendes gilt für Geschäftsführer und Liquidatoren einer GmbH (§§ 35 II Satz 2, 68 I Satz 2 mit § 66 I, II GmbHG). Die Gestaltung der Vertretungsberechtigung ist grundsätzlich auch für die W a h r n e h m u n g der B e f u g n i s s e des G e m e i n s c h u l d n e r s [Anm. 29] maßgebend (vgl. auch § 10 II, § 123 I Satz 4 KO); nach der Regel des Gesetzes können daher die mehreren Gesellschaftsvertreter diese Befugnisse nur zusammen und im einheitlichen Sinn ausüben. Zust. Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 15. Die Gesamtvertreter können allerdings einzelne von ihnen zur Ausübung bestimmter Gemeinschuldnerbefugnisse ermächtigen (§ 78 IV AktG; OLG Kiel KonkTreuh. 1936 S. 168; Mentzel-Kuhn aaO). Eine A u s n a h m e gilt für das Recht zum Konkursantrag, das jedem einzelnen Vorstandsmitglied (Geschäftsführer) oder Abwickler (Liquidator) zukommt [Anm. 22] und demzufolge auch für die Berechtigung, sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß einzulegen (§109) [Anm. 25; dort auch zur sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung der Konkurseröffnung, insbesondere mangels Masse]. Die besondere Z u s t e l l u n g einer Entscheidung, die an den Gemeinschuldner zu richten ist, ζ. B. die des Eröffnungsbeschlusses [vgl. § 111 Anm. 3] wird nach den §§ 171 III, 208 ZPO (§ 72 KO) schon durch Zustellung an einen Gesamtvertreter der Gesellschaft ausgeführt. Dagegen wird die Ladung zum Zwangsvergleichstermin nach § 179 Satz 3 KO allen Gesamtvertretern zugestellt werden müssen, da der Zwangsvergleich nur zustande kommen kann, wenn alle Gesamtvertreter im Termin den Zwangsvergleichsvorschlag machen [§ 173 Anm. 21, § 179 Anm. 2, 3], und die besondere Ladung sicherstellen soll, daß alle Gemeinschuldnervertreter vom Termin Kenntnis erhalten; anders Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 12. Die als Ersatz der Sonderzustellungen dienende öffentliche Bekanntmachung (§ 76 III) wirkt, was ζ. B. den Beginn der Beschwerdefrist oder die Beendigung des Konkurses betrifft, einheitlich für alle Beteiligten [§ 76 Anm. 2, 5, § 163 Anm. 4, § 190 Anm. 1, §§ 205f. Anm. 4]. Auch bei M i t t e i l u n g e n des V e r w a l t e r s nach § 135 I KO genügt die Verständigung eines einzelnen Gesellschaftsvertreters (§§ 78 II Satz 2, 269 II Satz 2 AktG, §§ 35 II Satz 3, 69 GmbHG). Zust. Mentzel711

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Aam. 81 Kuhn 7 §207 Anm. 15. Dagegen treffen die P f l i c h t e n des G e m e i n s c h u l d n e r s jeden e i n z e l n e n Gesellschaftsvertreter (jedes Vorstandsmitglied, jeden Geschäftsführer, Abwickler oder Liquidator; vgl. Protokolle S. 117). So die Auskunfts- und Offenbarungspflicht [§ 100 Anm. 4, § 125 Anm. 9] und die Unterworfenheit unter den Wohnortzwang und die besonderen Zwangsmittel des Konkurses [§ 101 Anm. 5]. Vgl. Anm. 29. 31

c) Aufgaben, die durch Gesetz oder Satzung dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zugewiesen sind, bleiben diesen Gesellschaftsorganen als fortbestehenden Organen des Gemeinschuldners [Anm. 28] im Gesellschaftskonkurs erhalten, soweit sie nicht mit dem Auflösungsstand der Gesellschaft unverträglich sind und vor allem nicht Maßnahmen betreffen, die nun zum Aufgabenbereich des Konkursverwalters gehören. Siehe z. B. RG JW 1896 S. 697 Nr. 29 (Hauptversammlung), RG Bd. 81 236f. (Aufsichtsrat). So hat der A u f s i c h t s r a t die Tätigkeit des Vorstands bzw. der Abwickler in dem ihnen während des Konkurses verbliebenen Tätigkeitsbereich [Anm. 29] zu überwachen (§ 111 I, § 268 II AktG) und auch in besonderen Fällen das Recht, die Hauptversammlung einzuberufen (§ 111 III AktG; RG Bd. 81 337). Entsprechendes gilt für einen auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschrift (z. B. § 3 G über Kapitalanlagegesellschaften v. 16. 4.1957, BGBl. I S. 378) oder nach dem Gesellschaftsvertrag bestellten Aufsichtsrat einer GmbH (§ 52 I GmbHG). Sache des Aufsichtsrats der AG, nicht des Konkursverwalters ist es ferner auch während des Konkurses, die Bestellung zum Vorstandsmitglied wegen wichtigen Grundes zu widerrufen (§ 84 III AktG) [Anm. 32] und erforderlichenfalls Vorstandsmitglieder zu bestellen (§ 84 I AktG; OLG Hamburg SeuffArch. Bd. 43 S. 207; Barz in Großkomm. AktG 8 §203 Anm. 26, Siegelmann DB 1967 S. 1030). Entsprechendes gilt für die Gesellschafter der GmbH (§§ 38, 46 Nr. 5, 66 GmbHG; Braunschweig OLG 27 S. 380f., OLG Hamburg LZ 1918 Sp. 180 Nr. 11; Scholz GmbHG 1 § 63 Anm. 15, Robrecht DB 1968 S. 472). Zu den Aufgaben der H a u p t v e r s a m m l u n g (Gesellschafterversammlung) gehört insbesondere die Beschlußfassung über eine Fortsetzung der Gesellschaft nach dem Konkurs (§ 274 II AktG; § 60 I Nr. 4 GmbHG) und aus diesem Grunde auch schon darüber, ob durch den Vorstand (Geschäftsführer) ein Zwangsvergleich bestimmten Inhalts vorgeschlagen oder die Konkurseinstellung nach § 202 KO beantragt werden soll (RG Bd. 81 337) [Anm. 62], ferner nach § 103 I AktG (§ 52 I GmbHG) die Beschlußfassung über die Abberufung der von der Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung) gewählten Aufsichtsratsmitglieder sowie erforderlichenfalls über die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101 I AktG, § 52 I GmbHG). Zust. Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 13, Böhle-Stamschräder 9 § 207 Anm. 4. S a t z u n g s ä n d e r u n g e n sind auch im Konkurs der Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung) vorbehalten (§§ 179ff. AktG, §53 GmbHG), allerdings nur insoweit statthaft, als sie dem Konkurszweck nicht widerstreiten. So kann die Hauptversammlung nach Konkurseröffnung eine K a p i t a l e r h ö h u n g (§§ 182ff. AktG, § 55 GmbHG) nur noch beschließen, wenn dadurch die Mittel für einen Zwangsvergleich oder die Vorbereitung der Einstellung des Konkursverfahrens (§ 202 KO) beschafft werden sollen, um eine Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursbeendigung zu ermöglichen (Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 26 letzter Abs., während Fischer ebenda § 149 Anm. 12 eine Kapitalerhöhung nach Konkurseröffnung ausschließt; SchmidtGoerdeler in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 16, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 16, Kalter KTS 1955 S. 59, Robrecht DB 1968 S. 472; vgl. auch BGH Bd. 24 286). Entsprechendes gilt für einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beschluß der Gesellschafter einer GmbH, N a c h s c h ü s s e einzufordern (§26 GmbHG; SchmidtGoerdeler aaO §63 Anm. 15, Robrecht aaO S. 472; zurückhaltend Scholz §63 Anm. 13 S. 683). Änderung des Namens der Konkursgesellschaft nach Veräußerung ihres Unternehmens mit der bisherigen Firma: Anm. 33. Auch wenn man die Abschlußprüfer (§ 162ff. AktG) mit der überwiegenden Ansicht als Organ der Gesellschaft ansieht (so BGH Bd. 16 25; Mellerowicz in

Großkomm. AktG 2 § 135 Anm. 5 mit Nachw., Godin-Wilhelmi AktG» § 163 Anm. 2,

712

Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anm. 32

Baumbach-Hueck AktG 13 § 163 Rn. 4), können sie nicht der Auskunftspflicht des § 100 KO unterstellt werden (anders Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 10 S. 791); denn sie sind nicht vertretungsberechtigte Organe. Die der AG als Gemeinschuldnerin obliegende und durch die Zwangsmittel des § 101 II KO gesicherte Auskunftspflicht ist durch die vertretungsberechtigten Organe zu erfüllen [Anm. 29, 30]. Das Konkursgericht kann aber die Vernehmung von Abschlußprüfern nach § 75 KO anordnen; das Recht der Gesellschaft, sie von ihrer Verschwiegenheitspflicht (§ 168 I Satz 1 AktG) zu entbinden (§§ 383 I Nr. 5, 385 II ZPO mit § 72 KO), übt nach § 6 KO der Konkursverwalter aus [Näheres Anm. 34 letzter Abs.]. Dasselbe gilt für die Gründungsprüfer (§§ 33, 49 AktG) und die Sonderprüfer (§§ 142, 144, 258 AktG). Gegenüber einem Auskunftsverlangen des Konkursverwalters können sich die genannten Prüfer nicht auf ihre Verpflichtung zur Verschwiegenheit berufen ; denn diese besteht nur gegenüber Dritten, nicht gegenüber der Gesellschaft, deren Rechte im Konkursstadium vom Konkursverwalter wahrgenommen werden. d) Organstellung und Anstellungsvertrag 32 Die Organe der Kapitalgesellschaft bestehen, wie dargelegt [Anm. 28 ff.], auch nach Konkurseröffnung mit einem durch den Konkurszweck und den Wirkungsbereich der Konkursverwaltung erheblich eingeschränkten Aufgabenkreis weiter. Da sie in diesem eigenverantwortlich und unabhängig vom Konkursverwalter für die Gesellschaft als Gemeinschuldnerin tätig sind, gilt für die A b b e r u f u n g u n d N e u b e s t e l l u n g v o n O r g a n m i t g l i e d e r n auch während des Konkurses das Organisationsrecht der AG bzw. GmbH [Anm. 31]; der Konkursverwalter hat keine Befugnis, Gesellschaftsorgane abzuberufen und neue zu bestellen (insoweit zutr. RG Bd. 81 337 ff.) [§ 22 Anm. 12 mit Nachw.]. Vgl. dazu noch Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 26, Kalter KTS 1955 S. 44. Von der konkursrechtlichen Problematik der Organstellung ist die Frage der Einwirkung des Gesellschaftskonkurses auf die v e r t r a g l i c h e n B e z i e h u n g e n zu unterscheiden, die z w i s c h e n der G e s e l l s c h a f t u n d den e i n z e l n e n O r g a n m i t g l i e d e r n bestehen. Im Vordergrund des Interesses stehen die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglleder (§ 84 I Satz 5, III Satz 5 AktG), auf denen insbesondere die V e r g ü t u n g s a n s p r ü c h e für ihre Tätigkeit beruhen. Zur Unterscheidung von Organstellung und Anstellungsvertrag vgl. Schmidt in Großkomm. AktG 2 § 75 Anm. 1, Baumbach-Hueck AktG 13 § 84 Rn. 3, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 84 Anm. 3 mit weiteren Nachw. Obwohl die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder als Dienstverträge zu qualifizieren sind, die auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet sind (§ 675 BGB; Baumbach-Hueck §84 Rn. 8, Godin-Wilhelmi §84 Anm. 9), hat sie die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur im Gesellschaftskonkurs nicht dem § 23 II KO unterstellt, sondern n a c h §22 KO b e h a n d e l t [§22 Anm. 12 mit Nachw.; dazu Barz in Großkomm. AktG 2 §203 Anm. 26, Baumbach-Hueck AktG 13 § 87 Rn. 11, § 262 Rn. 5, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 87 Anm. 12]. Die Unterstellung der Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder unter § 22 KO ist zwar nicht unbedenklich (dagegen zuletzt v. Eckartsberg, Die Anstellungsverträge der Organmitglieder im Konkurs handelsrechtlicher Körperschaften, 1932, S. 22ff.), sie hat jedoch seit dem AktG 1937 die gesetzliche Sanktion erhalten und muß daher heute als g e s e t z l i c h a n g e o r d n e t angesehen werden; denn sie ist die Voraussetzung der Bestimmung in § 78 III AktG 1937, § 87 III Satz 1 AktG 1965, die den als Konkursforderung verfolgbaren Schadensersatzanspruch eines vom Konkursverwalter gekündigten Vorstandsmitglieds (§ 22 II KO) auf den Zeitraum von zwei Jahren beschränkt. Die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder laufen somit zu Lasten der Konkursmasse weiter, können aber vom Konkursverwalter nach Maßgabe des § 22 I KO unter Einhaltung der gesetzlichen (§ 622 BGB) oder einer vertraglich bedungenen kürzeren Frist gekündigt werden, wobei die Organstellung des Gekündigten durch die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht berührt wird, da der Konkursverwalter insoweit keine Einwirkungsbefugnis hat [§22 Anm. 12 mit Nachw.; die dort für die Gegenansicht zitierten Entscheidungen RG Bd. 140 314, 144 386 betreffen nicht die besondere 713

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 82 Lage im Gesellschaftskonkurs; vgl. auch diese Anm. 1. Absatz], Entsprechendes muß dann auch für den Geschäftsführervertrag im Konkurs der GmbH gelten, wenngleich das GmbHG nicht so deutlich wie das AktG zwischen Organbestellung und Anstellungsvertrag unterscheidet (vgl. dazu Schilling in Hachenburg GmbHG® § 35 Anm. 44f. mit Nachw.) und eine dem § 87 III AktG entsprechende Bestimmung nicht enthält. Kalter KTS 1955 S. 44, Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 12, Scholz aaO § 63 Anm. 15. Die Unterstellung der Anstellungsverträge unter § 22 KO führt dahin, daß die Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer) ihre Bezüge für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur Beendigung des Anstellungsvertrages als M a s s e s c h u l d e n und zwar grundsätzlich in voller Höhe beanspruchen können (§59 Nr. 2 KO; RG LZ 1909 Sp. 689f., RAG Bd. i 188; KG KonkTreuh. 1932 S. 81; Barz in Großkomm. AktG 2 §203 Anm. 27, SchmidtGoerdeler in Hachenburg GmbHG» § 63 Anm. 12, Scholz aaO § 63 Anm. 15, Robrecht DB 1968 S. 474). Damit wird die Konkursmasse mit meist recht erheblichen Vergütungsansprüchen von Organmitgliedern belastet, auf deren bisherige Geschäftsführung nicht selten der Zusammenbruch der Gesellschaft zurückgeht. Nun ist aber nicht zu verkennen, daß sich die Konkurseröffnung auf die Dienstleistungen der Organmitglieder anders auswirkt als auf die der sonstigen Angestellten der Gesellschaft. Während die Dienste der letzteren nach Konkurseröffnung allenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht mehr voll in Anspruch genommen werden, im übrigen aber bis zur Beendigung des Dienstvertrages der Masse erbracht werden, führt der Konkurs kraft Gesetzes zu einer grundlegenden Veränderung des bisherigen Aufgabenbereichs der Organmitglieder. Sie können die Tätigkeiten, für die ihnen die vertragliche Vergütung zugesagt wurde, zum größten Teil aus Rechtsgründen nicht mehr ausüben, weil sie insoweit durch den Konkursverwalter verdrängt sind, im verbleibenden Aufgabenbereich werden sie als Gemeinschuldnervertreter und nicht im Interesse der Masse tätig. Aus dieser Besonderheit erklären sich die in Rechtsprechung und Literatur unternommenen Versuche, trotz der Unterstellung der Anstellungsverträge unter § 22 KO der Konsequenz zu entgehen, daß die Vorstandsgehälter bis zur Beendigung des Anstellungsvertrages voll aus der Masse bezahlt werden müssen. So hat v. Eckartsberg aaO S. 35 ff., 47 ff., der allerdings die Unterstellung unter § 22 KO ablehnt (aaO S. 22ff., 47ff.), eine Vertragslücke des Anstellungsvertrags angenommen, die nach den allgemeinen Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung durch Anpassung der Vergütungsansprüche an die verminderte Tätigkeit zu schließen sei (zust. — allerdings nur für besonders gelagerte Ausnahmefälle — KG KonkTreuh. 1932 S. 81; dagegen Cahn LZ 1933 Sp. 204, Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 10a). Dieser Weg ist jedoch durch die gesetzlich gebotene Unterstellung der Anstellungsverträge unter § 22 KO ebenso verschlossen wie die Annahme eines Rechtes des Konkursverwalters, den Anstellungsvertrag nach § 626 BGB mit sofortiger Wirkung zu kündigen (so LG Köln KTS 1958 S. 95f. für den Geschäftsführervertrag des Alleingesellschafters einer GmbH). Das OLG Köln (GmbHRdsch. 1959 S. 258) hat den Wegfall des Vergütungsanspruchs aus einem Geschäftsführervertrag des Alleingesellschafters einer GmbH auf § 323 I BGB wegen rechtlicher Unmöglichkeit der versprochenen Dienstleistungen gestützt (zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 323ff. BGB auf die Anstellungsverträge von Organmitgliedern BGH Bd. 10 187ff.; vgl. auch v. Eckartsberg aaO S. 39ff.). Es kann indessen nicht außer acht gelassen werden, daß die durch § 87 III AktG vorgenommene Unterstellung der Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder unter § 22 KO ihre rechtspolitische Rechtfertigung darin findet, daß diese in der gleichen Weise wie die sonstigen Angestellten der Gesellschaft ihre ganze Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft gestellt haben, und daß der Konkursverwalter insbesondere in der Anfangszeit der Konkursabwicklung weitgehend auf die Mitarbeit der Organmitglieder angewiesen ist, die bisher die Geschäfte der Gesellschaft geführt haben ; zu dieser Mitarbeit sind sie auf Grund des fortbestehenden Anstellungsvertrags verpflichtet. Man wird bei der Aktiengesellschaft die Herabsetzung der Vergütung durch den Konkursverwalter auch nicht mit der Begründung recht-

fertigen können, daß das durch § 87 II AktG dem Aufsichtsrat gegebene Recht

Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anm. 32 zur Herabsetzung der Vergütung durch den Konkursverwalter ausgeübt werde, solange die Konkursmasse die Last der Vergütung zu tragen habe (in diesem Sinne könnte der Hinweis auf § 87 II AktG bei Böhle-Stamschräder® § 207 Anm. 4 verstanden werden) ; denn die Herabsetzung soll hier primär nicht der Verschlechterung der Verhältnisse der Gesellschaft Rechnung tragen, sondern die Vergütung an die verminderten und geänderten Aufgaben der Vorstandsmitglieder im Konkurs anpassen. Nur in Härtefällen kann unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 87 II AktG dem Konkursverwalter das Recht zur Kürzung der Vorstandsbezüge zugestanden werden, wenn ihre Geltendmachung in voller Höhe sich als Rechtsmißbrauch darstellen würde (§ 242 BGB; vgl. auch BGH Bd. 10 193). In dem besonderen Falle des G e s c h ä f t s f ü h r e r v e r t r a g s des A l l e i n g e s e l l s c h a f t e r s e i n e r G m b H führt dieser Gesichtspunkt zum völligen Wegfall des Vergütungsanspruchs [§ 22 Anm. 13]; zust. Mentzel-Kuhn' § 22 Anm. 5 a. E., Böhle-Stamschräder 9 § 22 Anm. 3c; im Ergebnis auch LG und OLG Köln aaO. Ebenso wie der Vorstand besteht auch der Aufsichtsrat nach Konkurseröffnung als Organ der Gesellschaft mit erheblich eingeschränktem Aufgabenbereich weiter [Anm. 28, 31]. Hier hat sich jedoch die vom Reichsgericht (Bd. 81 339ff.) vertretene Ansicht allgemein durchgesetzt, daß die Aufsichtsratsmitglieder Vergütungsansprüche (§ 113 AktG, § 52 GmbHG) für ihre Tätigkeit nach Konkurseröffnung nicht gegen die Konkursmasse geltend machen können. Zust. Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 12, Böhle-Stamschräder® § 207 Anm. 4 ; Schmidt-Meyer-Landrut in Großkomm. AktG 8 §98 Anm. 6 a, Barz ebenda § 203 Anm. 27, Baumbach-Hueck aaO § 113 Rn.3, Siegelmann DB 1967 S. 1030; Schmidt-Goerdeler aaO § 52 Anm. 72 a. E., Scholz aaO § 63 Anm. 17, Robrecht DB 1968 S. 473. Allerdings haben auch die Vergütungsansprüche der Aufsichtsratsmitglieder ihren Rechtsgrund im Anstellungsvertrag (Schmidt-Meyer-Landrut § 98 Anm. 3, Baumbach-Hueck § 113 Rn. 4, GodinWilhelmi § 113 Anm. 2 S. 595) ; die unterschiedliche Behandlung der Vergütungsansprüche der Vorstandsmitglieder und der Aufsichtsratsmitglieder mag daher dogmatisch unbefriedigend sein (so v. Eckartsberg aaO S. 28f., 32ff., 37f.), im Ergebnis ist ihr jedoch zuzustimmen [vgl. auch § 22 Anm. 12 S. 340]. Da ein gesetzliches Gebot, die Anstellungsverträge der Aufsichtsratsmitglieder ebenso wie die der Vorstandsmitglieder dem § 22 KO zu unterstellen, fehlt, ist für eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 23 II KO Raum. War die Gesellschaft bei Konkurseröffnung bereits aufgelöst, so werden ihre Befugnisse und Obliegenheiten als Gemeinschuldnerin durch die Abwickler (Liquidatoren) wahrgenommen [Anm. 29]. Hinsichtlich der Einwirkung der Konkurseröffnung auf die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und den Abwicklern ist zu beachten, daß die Abwickler eine andere Leistung zu erbringen haben als der Vorstand der werbenden Gesellschaft. Jedenfalls die b e s t e l l t e n A b w i c k l e r (§ 265 II, III AktG, §66 1,11 GmbHG) haben von vornherein die Besorgung eines bestimmten Geschäfts, nämlich die Liquidation der Gesellschaft, übernommen, die nunmehr Aufgabe des Konkursverwalters geworden ist. Diese Lage rechtfertigt, die vertraglichen Vereinbarungen dem §23 II KO zu unterstellen, mit der Folge, daß trotz des Weiterbestehens der Organstellung Vergütungsansprüche gegen die Masse für die Zeit nach Konkurseröffnung nicht mehr geltend gemacht werden können [§ 22 Anm. 12, S. 341]. So im Ergebnis auch RG LZ 1911 Sp. 308f. Dasselbe wird zu gelten haben, wenn die V o r s t a n d s m i t g l i e d e r (Geschäftsführer) als „ g e b o r e n e " A b w i c k l e r bis zur Konkurseröffnung tätig waren (§ 265 I AktG, § 66 I GmbHG) und anläßlich der Auflösung der Gesellschaft eine Umstellung ihrer Anstellungsverträge auf die neue Aufgabe erfolgt ist (zu dieser Möglichkeit vgl. RG Bd. 24 73; Barz in Großkomm. AktG 2 § 206 Anm. 7). Ist dies nicht geschehen, so bestehen die Anstellungsverträge trotz der kraft Gesetzes geänderten Art der Dienstleistung zu den bisherigen Bedingungen weiter (SchmidtGoerdeler aaO § 66 Anm. 1, Scholz aaO § 66 Anm. 2, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 66 Anm. 2 B). Daraus wird man dann auch folgern müssen, daß sie ebenso wie die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer) der bei Konkurseröffnung noch nicht aufgelösten Gesellschaft dem § 22 KO zu unterstellen 46

J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Arno. 88 sind [§ 22 Anm. 12 a. E.]; bei der hier vorliegenden besonderen Situation werden allerdings die Voraussetzungen für das Recht des Konkursverwalters, die Vergütungsansprüche für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und Vertragsbeendigung zu kürzen [diese Anm. 2. Abs. a. E.], regelmäßig zu bejahen sein. 33

3. Abgrenzung des Wirkungebereichs des Konkursverwalters von dem der Gesellschafteorgane a) Der K o n k u r s v e r w a l t e r verdrängt in s e i n e m g e s e t z l i c h e n W i r k u n g s b e r e i c h , also bei der Sammlung, Verwaltung, Verwertung und Verteilung des Massevermögens (§§6, 117 KO) im K o n k u r s e i n e r K ö r p e r s c h a f t d e r e n Org a n e ebenso wie im Konkurs einer Einzelperson deren gesetzlichen Vertreter. Die Konkursabwicklung bestimmt sich ausschließlich nach den Vorschriften der KO. Der Aufgabenbereich des Konkursverwalters ist j e d e r E i n w i r k u n g der Gesells c h a f t s o r g a n e e n t z o g e n . Vgl. Mentzel-Kuhn 7 §207 Anm. 10, Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 22, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 11, 13 a. E., Siegelmann DB 1967 S. 1029. Beschränkt ζ. B. die Satzung den Vorstand (Geschäftsführer) — mit Innenwirkung (§ 82 AktG, § 37 GmbHG) — in der Verfügung über Gesellschaftsgrundstücke durch das Erfordernis einer Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung), so entfällt dieses Erfordernis für Verfügungen des Konkursverwalters, weil er bei Verwertung der Masse (hier unbeschadet der innenrechtlichen Schranke des § 134 Nr. 1 KO) selbständig zu verfahren hat. Auch im Erwerb von Grundstücken für die Masse (vgl. §§ 134 Nr. 2,136 KO) wird der Verwalter durch eine satzungsmäßig vorgeschriebene Organzustimmung nicht gebunden. Veräußert der Konkursverwalter das gesellschaftliche Unternehmen, so ist er, nicht der Vorstand (Abwickler, Geschäftsführer), berechtigt, dem Erwerber a u c h die Fortführung der Firma gemäß §§ 22 I, 23 HGB zu gestatten; denn die Firma der Kapitalgesellschaft gehört als reiner Vermögenswert zur Konkursmasse und unterliegt daher der alleinigen Verfügung des Konkursverwalters (§6 KO; anders Jaeger 6./7. Auflage Anm. 11; wie hier KG NJW 1961 S. 833f.; Mentzel-Kuhn' §207 Anm. 13, Würdinger Großkomm. HGB 4 §17 Anm. 8, §22 Anm. 34, Barz in Großkomm. AktG 1 § 203 Anm. 26, Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Rn. 5, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 63 Anm. 2 G, Leibkutsch NJW 1952 S. 694, Mohrbutter-Haarmann Leitfaden 2 S.155Í., Mohrbutter Hdb. S.489, wohl auch Scholz GmbHG 4 § 63 Anm.13 a.E.). Dies gilt nicht nur für den Normalfall der Sachfirma, sondern auch dann, wenn in der Firma der Gesellschaft ausnahmsweise (§4 1 AktG, § 4 I GmbHG sowie im Falle einer abgeleiteten Firma nach §§ 22, 23 HGB) ein Personenname enthalten ist (so auch KG und Leibkutsch aaO). Der vom BGH Bd. 82 103ff. aufgestellte Grundsatz, daß der Konkursverwalter die Einwilligung zur Fortführung der Firma des Gemeinschuldners durch den Erwerber des Handelsgeschäfts dann nicht rechtswirksam erteilen könne, wenn der Familienname des Gemeinschuldners in der Firma enthalten sei, kann — ganz abgesehen von dem Widerspruch, den er in der Literatur erfahren hat (vgl. insbes. Mentzel-Kuhn 7 § 1 Anm. 80, Zunft NJW 1960 S. 1843ff., Kuhn KTS 1961 S. l f . , Böhle-Stamschräder 9 § 1 Anm. 3) — auf den hier vorliegenden Fall nicht übertragen werden; denn da die juristische Person Gemeinschuldner ist, ist ein in ihrer Firma enthaltener Familienname der eines Dritten (so auch KG und Leibkutsch aaO). Dieser Dritte aber kann nur dann Einwendungen aus seinem Namensrecht (§ 12 BGB) gegen die Fortführung der Firma durch den Erwerber des gesellschaftlichen Geschäfts erheben, wenn er seinerzeit sein Einverständnis mit der Aufnahme seines Namens in die Firma der Gesellschaft ausdrücklich auf die Firmenführung durch diese beschränkt hatte (so Barz aaO, wohl auch Leibkutsch aaO; vgl. auch KG aaO). Zweifelhaft ist dagegen die Frage, ob zur Geschäfts- und Firmenveräußerung des Konkursverwalters eine M i t w i r k u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g bzw. der Gesellschafter der GmbH aus dem Grund erforderlich ist, weil die auch nach der 716

Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anni. 34

Geschäfts- und Firmenveräußerung für die Zwecke der Konkurs ab Wicklung als solche weiterbestehende Kapitalgesellschaft einen n e u e n N a m e n a n n e h m e n muß und diese S a t z u n g s ä n d e r u n g auch im Konkurs nur durch die Hauptversammlung bzw. die Gesellschafter der GmbH beschlossen werden kann [vgl. Anm. 31]. Keinesfalls muß die Firmenveräußerung selbst durch das für Satzungsänderungen zuständige Gesellschaftsorgan beschlossen werden; denn sie hat als solche keine Satzungsänderung zum Inhalt (KG DNotZ 1930 S. 377). Die Namensänderung kann auch n i c h t als V o r a u s s e t z u n g f ü r die W i r k s a m k e i t der F i r m e n ü b e r t r a g u n g des Konkursverwalters angesehen werden (zutr. KG aaO, LG Münster JW 1931 S. 490 mit Note Kirchberger; anders SchmidtGoerdeler in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 16, Schilling ebenda §4 Anm. 17, AG München KTS 1964 S. 126 und offenbar auch Scholz GmbHG* § 63 Anm. 16), sie könnte sich nur a l l e n f a l l s als n o t w e n d i g e Folge der Geschäftsund Firmenveräußerung des Konkursverwalters ergeben (so KG aaO; Barz in Großkomm. AktG2 § 203 Anm. 26, Schmidt-Goerdeler aaO § 69 Anm. 39 — in Widerspruch zu den eben angeführten Kommentarstellen —, Baumbach-Hueck GmbHG12 Anm.2C; vgl. auch LG Münster aaO). Unzutreffend ist allerdings die Annahme von Barz aaO, die Veräußerung der Firma durch den Konkursverwalter begründe für die AG die V e r p f l i c h t u n g , ihre Satzung hinsichtlich der Firma zu ändern, auf diese Änderung könne der Erwerber die AG zu Händen ihres Vorstands oder Abwicklers verklagen (vgl. auch Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 16, allerdings im Widerspruch zu der Annahme, die Satzungsänderung sei Wirksamkeitsvoraussetzung der Firmenübertragung). Der Erwerber könnte vielmehr nur die Unterlassung der Führung der bisherigen Firma vom Konkursverwalter bzw. im konkursfreien Wirkungsbereich von der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (Abwickler, Geschäftsführer), verlangen. Darüber hinaus ist jedoch die Notwendigkeit der Annahme eines neuen Namens durch die Konkursgesellschaft für die Zwecke der weiteren Abwicklung des Konkurses überhaupt zu v e r n e i n e n . Der Konkursverwalter darf auch nach der Geschäftsveräußerung und Firmenübertragung bei seinen rechtsgeschäftlichen und verfahrensrechtlichen Erklärungen zur Kennzeichnung der im Konkurs stehenden Gesellschaft die bisherige Gesellschaftsfirma verwenden, ebenso wie er den Namen einer natürlichen Person in deren Konkurs zur Bezeichnung des Konkursvermögens verwenden kann, ja verwenden muß, wenn er das Geschäft mit der diesen Namen enthaltenden Firma wirksam veräußert hat; insoweit wirkt der Eröffnungsbeschluß fort. So im Ergebnis auch KG JW 1937 S. 2978, dem sich Würdinger Großkomm. HGB 4 § 31 Anm. 10 anschließt; gegen das KG Groschuff in der Anm. JW 1937 S. 2978f. ; wenn Groschuff allerdings darauf hinweist, der Konkursverwalter bedürfe der (unzulässigen) Firmenführung bei seiner weiteren Tätigkeit nicht mehr, so übersieht er, daß der Konkursverwalter auch bei der restlichen Konkursabwicklung den Rechtsträger des Konkursvermögens bezeichnen muß. Die Annahme eines neuen Namens für die im Konkurs stehende Gesellschaft ist auch dann nicht erforderlich, wenn Vermögenswerte von der Geschäftsveräußerung ausgenommen wurden oder sonst restliches Gesellschaftsvermögen noch verwertet werden muß (zutr. LG Münster JW 1931 S. 489f.; anders indessen Jaeger-Lent KO 8. Aufl. § 1 Anm.7 S. 5 unten). Dagegen ist die Gesellschaft genötigt, eine andere Firma durch Satzungsänderung anzunehmen, wenn sie konkursfreies Vermögen — zur Vorbereitung eines Zwangsvergleichs — beitreiben will. b) Die Abgrenzung des Wirkungsbereichs der Konkursverwaltung [Anm. 33] von dem 34 den Gesellschaftsorganen verbliebenen Wirkungskreis [Anm. 28ff.] ist mitunter schwierig und zweifelhaft. Entscheidend ist in solchen Fällen, ob Rechtshandlungen, die außerhalb des Konkurses in die Zuständigkeit der Gesellschaftsorgane fallen, nunmehr die Konkursmasse betreffen oder lediglich den innergesellschaftlichen Bereich bzw. die Stellung der Gesellschaft als Gemeinschuldnerin. Ergeben sich Auswirkungen in beiden Bereichen, so kann der erstrebte Rechtserfolg nur durch ein Zusammenwirken des Konkursverwalters und der Gesellschaftsorgane erreicht 46·

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 84 werden. Die Anwendung dieser Prinzipien auf die in der Konkurspraxis aufgetretenen Zweilelsfälle ergibt: α) Ist die Ü b e r t r a g u n g von N a m e n s a k t i e n durch die Satzung an eine Z u s t i m m u n g der G e s e l l s c h a f t gebunden, über die regelmäßig der Vorstand zu entscheiden, nach besonderer Bestimmung der Satzung der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung zu beschließen hat (§ 68 II AktG), so ist die Zustimmung auch im Gesellschaftskonkurs von den zuständigen Gesellschaftsorganen zu erteilen, wenn die Einlage voll bezahlt ist (RG LZ 1913 Sp. 767) ; denn in diesem Falle geht es ausschließlich um die Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Ist dagegen die E i n l a g e n o c h n i c h t voll e i n b e z a h l t , so gehört die Einlageforderung zur Konkursmasse [Anm. 49]. Daraus folgerte das RG Bd. 72 293, daß die Zustimmung zur Übertragung durch den Konkursverwalter zu erteilen sei (ebenso Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 26, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5). Richtiger wird es sein, in diesem Fall sowohl die Zustimmung des Konkursverwalters wie die des außerhalb des Konkurses zuständigen Gesellschaftsorgans zu verlangen (so Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 98, Baumbach-Hueck AktG 13 § 68 Rn. 8) ; denn die Übertragung hat nicht nur Bedeutung für die Einlageforderung, sondern auch für die Mitgliedschaft. Ist die Ü b e r t r a g u n g des G e s c h ä f t s a n t e i l s e i n e r G m b H nach § 15 V GmbHG von der Z u s t i m m u n g der G e s e l l s c h a f t abhängig, so ist im Gesellschaftskonkurs die Erteilung der Zustimmung auch dann Sache der zuständigen Gesellschaftsorgane, wenn Leistungen auf den übertragenen Geschäftsanteil rückständig sind; denn da hier die Haftung des Erwerbers neben die fortbestehende Haftung des Veräußerers tritt (§ 16 II, III GmbHG), ist eine Schmälerung der Konkursmasse durch die Abtretung nicht zu besorgen und das Interesse der Masse an der Einlageforderung nicht berührt. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG® § 63 Anm. 15, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 15 (S. 685) mit Nachw. auch für abweichende Ansichten, Kalter KTS 1955 S. 44; Wiedemann aaO S. 98, Robrecht DB 1968 S. 472. Dasselbe gilt für die Genehmigung der Veräußerung eines Teiles eines Geschäftsanteils gemäß §§ 17, 46 Nr. 4 GmbHG; denn für die anteilig auf den Erwerber übergehende Verpflichtung zur Erbringung rückständiger Leistungen haftet der Veräußerer weiter (§16 III GmbHG; vgl. Schilling in Hachenburg GmbHG· §17 Anm. 29). Die Entlastung der M i t g l i e d e r des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s bedeutet normalerweise nur eine Billigung der Geschäftsführung durch die Anteilseigner (§ 120 I, II AktG), enthält jedoch keinen Verzicht auf eventuelle Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder (§120 II Satz 2 AktG), berührt also nicht die Konkursmasse. Daher entscheidet auch im Konkurs der Gesellschaft die Hauptversammlung über die Entlastung und zwar nicht nur hinsichtlich der beschränkten Tätigkeit der Organe während des Konkurses, sondern auch hinsichtlich ihrer Tätigkeit bis zur Konkurseröffnung (abw. Siegelmann DB 1967 S. 1030, Baumbach-Hueck AktG 13 § 262 Rn. 5, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5). Auch wenn sämtliche Aktionäre nach Konkurseröffnung einstimmig den Organmitgliedern Entlastung hinsichtlich ihrer Geschäftsführung bis zur Konkurseröffnung erteilen, kann dieser Beschluß nicht die Wirkung eines Verzichts auf Ersatzansprüche haben (so außerhalb des Konkurses BGH Bd. 29 390 ; zur Streitfrage Schmidt-Meyer-Landrut AktG 2 §104 Anm. 2 a, Baumbach-Hueck AktG 13 §120 Rn. 7 mit Nachw.) ; denn die Gesellschaftsorgane können nach Konkurseröffnung nicht mehr über die zur Konkursmasse gehörenden Ersatzansprüche verfügen (§ 6 KO; vgl. auch §§ 93 V, 116 AktG). Im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung bei der AG stellt die von den Gesellschaftern einer GmbH den G e s c h ä f t s f ü h r e r n erteilte Entlastung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) nach überwiegender Ansicht eine organschaftliche Erklärung mit der Wirkung eines Verzichts auf erkennbare Ersatzansprüche dar (BGH NJW 1959 S. 192; Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG* §46 Anm. 26f. jeweils mit Nachw.); sie kann daher nach Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht mehr von den Gesellschaftern beschlossen werden, da der Konkursverwalter allein über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen 718

Der Gemeinschuldner

§ § 207, 208 Anm. 34

die Geschäftsführer entscheidet (§6 KO). Dazu KG GmbHRdsch. 1959 S. 257; abw. offenbar Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 15, Robrecht DB 1968 S. 472; unentschieden Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 16 a. E. Steht im Fall einer N a c h g r ü n d u n g (§ 52 AktG) bei Konkurseröffnung die zur Wirksamkeit erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung noch aus, so hat der Konkursverwalter darüber zu entscheiden, ob die zur Konkursmasse gehörende Erwerbsanwartschaft aus dem schwebend unwirksamen Nachgründungsvertrag verwirklicht werden soll (§ 6 KO). Es besteht daher Einigkeit darüber, daß die unfertige Nachgründung ohne Zustimmungserklärung des Konkursverwalters nicht wirksam werden kann. Streitig ist jedoch, ob neben der Zustimmung des Konkursverwalters auch noch die der Hauptversammlung erforderlich ist. Dies wird von Jaeger (6./7. Aufl. Anm. 10; ebenso BayObstLG JW 1925 S. 1646 Nr. 4 mit Anm. Goldschmidt und Anm. Jaeger JW 1926 S. 596f. ; zust. auch MentzelKuhn 7 § 207 Anm. 13) im Hinblick auf das besondere, mit dem Zustimmungserfordernis verfolgte und durch den Konkurszweck nicht erübrigte Ziel des Schutzes der Aktionäre bejaht, die der Konkursverwalter nicht vertrete. Da jedoch das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung zur Wirksamkeit der unter § 52 AktG fallenden Verträge primär das Vermögensinteresse der AG und nur mittelbar das der Aktionäre schützen soll, ist der Gegenmeinung der Vorzug zu geben (so Daimer Mitt. d. Bayr. Notarvereins 1925 S. 130ff., Fischer in Großkomm. AktG 2 § 45 Anm. 6, Baumbach-Hueck AktG 13 § 52 Rn. 6 mit weiteren Nachw. zur Streitfrage). In Konsequenz dieser Auffassung ist es dann auch Sache des Konkursverwalters, die zur Wirksamkeit der Nachgründung noch erforderliche Eintragung des Nachgründungsvertrags in das Handelsregister (§52 I, VI AktG) herbeizuführen. Ferner kann der Konkursverwalter die Erfüllung eines Vertrages, den er durch seine Zustimmung wirksam gemacht hat, nicht mehr nachträglich nach § 17 KO ablehnen ; eine derartige Erklärung wäre als venire contra factum proprium ohne rechtliche Wirkung. Zur Einwirkung der Konkurseröffnung auf eine bereits beschlossene, aber noch nicht durchgeführte K a p i t a l e r h ö h u n g vgl. Anm. 51 ff. Die am Anfang dieser Anmerkung aufgestellten Kriterien sind auch für die Beantwortung der Frage maßgebend, ob der Konkursverwalter einen Rechtsanwalt oder Notar, der für die Gesellschaft Rechtsstreitigkeiten geführt oder Rechtsgeschäfte beurkundet hat, von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit wirksam entbinden kann (§§ 383 I Nr.5, 385 II ZPO; § 18 I BNotO v. 26. 2.1961, BGB1.I S. 98). Träger der Entbindungsbefugnis sind nicht etwa, wie das OLG Darmstadt DJZ 1904 Sp. 128 zu Unrecht angenommen hat, die Gesellschaftsorgane persönlich, die seinerzeit mit dem Rechtsanwalt oder Notar verhandelten, sondern die Gesellschaft. Da die Entbindungsbefugnis einen unselbständigen Ausfluß der Rechtsbeziehungen bildet, zu deren Schutz die Schweigepflicht dient, ist sie bei massezugehörigen Rechtsverhältnissen vom Konkursverwalter auszuüben. Die Gesellschaftsorgane müssen nach § 100 KO selber Auskunft „über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse" erteilen und können daher nicht die Macht haben, durch Verweigerung der Aussagegenehmigung Tatsachen zu unterdrücken, deren Aufklärung im Interesse der Konkursabwicklung geboten ist. Nur in Angelegenheiten, die den Konkurs nicht betreffen und daher auch nicht der Auskunftspflicht des § 100 KO unterliegen, ist die Aussagegenehmigung von den Organen der Gesellschaft zu erteilen, da dann nur der konkursfreie Wirkungsbereich der Gesellschaft in Frage steht. Die Lage ist im Gesellschaftskonkurs nicht anders als im Konkurs der natürlichen Person. Grundsätzlich ebenso RG Bd. 59 85 ff. ; Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 22, Stein-Jonas-Schönke-Pohle ZPO 18 § 385 Anm. II 2, Wieczorek ZPO § 385 C I a 1; vgl. auch RG JW 1906 S. 430 Nr. 17; a. A. (Entbindungsbefugnis steht in jedem Falle den Gesellschaftsorganen zu) OLG Darmstadt JZ 1904 Sp. 128; Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG« §63 Anm. 14, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 15, Robrecht DB 1968 S. 473, ferner LG Düsseldorf NJW 1958 S. 1152 für die Aussagegenehmigung eines früheren Wirtschaftsprüfers einer GmbH gemäß § 53 I Nr. 3, II StPO). Dementsprechend ist es 719

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 86 auch in der Regel Sache des Konkursverwalters, Abschlußprüfer, Gründungsprüfer und Sonderprüfer der AG von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit (§§ 168 I Satz 1, 49, 144, 258 V AktG) zu entbinden [dazu auch Anm. 31 a. E.]. 36

ß) Die in Anm. 34 für die materiellrechtliche Abgrenzung des Wirkungsbereichs der Konkursverwaltung von dem der Gesellschaftsorgane entwickelten Kriterien gelten entsprechend auch für die Prozeßführung: Prozesse, welche die Konkursmasse betreffen, deren Ergebnis sich also auf die Konkurs ab wicklung auswirkt, sind durch und gegen den Konkursverwalter zu führen oder fortzuführen; dagegen wird die Gesellschaft in Rechtsstreitigkeiten über Angelegenheiten, die zum konkursfreieu Wirkungsbereich gehören [Anm. 28—31], auch im Konkurs durch die jeweils zuständigen Organe vertreten, bei Konkurseröffnung anhängige Prozesse dieser Art werden ohne Unterbrechung (§ 240 ZPO) durch die Organe weitergeführt. Auch in der Frage der Prozeßführung sind Z w e i f e l s f ä l l e aufgetreten. So ist die Klage eines Aktionärs (Gesellschafters) auf F e s t s t e l l u n g s e i n e r M i t g l i e d s c h a f t im Konkurs der AG (GmbH) nicht gegen den Konkursverwalter, sondern gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand (Geschäftsführer), zu erheben bzw. fortzusetzen; denn ein derartiger Rechtsstreit betrifft nicht die Konkursmasse, sondern nur den allenfalls nach Konkursbeendigung zu verteilenden Masseüberschuß (RG JW 1896 S. 373 Nr. 21; Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG 8 § 63 Anm. 17, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 15 a. E.). Die Prozeßführung obliegt ferner den vertretungsberechtigten Organen in Rechtsstreitigkeiten über Gegens t ä n d e des k o n k u r s f r e i e n V e r m ö g e n s , über das sie verwaltungs- und verfügungsberechtigt sind [Anm. 28] ; daher haben sie auch Prozesse weiterzuführen, deren Aufnahme der Konkursverwalter nach § 10 II KO abgelehnt hat (RG Bd. 127 200; Barz in Großkomm. AktG' § 203 Anm. 26, Scholz aaO Anm. 15 a. E.). Nach der früher in Rechtsprechung und Lehre herrschenden Ansicht war auch die von einer Kapitalgesellschaft erhobene K l a g e auf N i c h t i g e r k l ä r u n g e i n e s P a t e n t e s wegen Fehlens einer patentfähigen Erfindung (§ 13 I Nr. 1 PatG) nach Konkurseröffnung von den vertretungsberechtigten Organen fortzusetzen, da man aus der Gestaltung dieser Klage als Popularklage den Schluß zog, sie verfolge kein Vermögensrecht (so Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 11 und §1 Anm. 12 mit Nachw.). Dies trifft jedoch in aller Regel nicht zu, vor allem dann nicht, wenn der Kläger ein Gewerbe betreibt und die Klage mit Rücksicht auf diesen Gewerbebetrieb erhoben hat; der Prozeß wird daher durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Kapitalgesellschaft unterbrochen (so RG Bd. 141 427ff.; Jaeger-Lent KO8 § 1 Anm. 12, Mentzel-Kuhn 7 Vorbem. 14 zu §§ lOff. mit Nachw., ReimerNeumar PatG 8 § 13 Anm. 15, Benkard-Löscher PatG und GebrMustG5 § 37 Rn. 5; a. A. auch jetzt noch Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 14 und Scholz aaO Anm. 15 a. E., die die Änderung der Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht berücksichtigen). Der richtigen Abgrenzung der Wirkungsbereiche der Konkursverwaltung und der Gesellschaftsorgane kommt vor allem auch für die Frage Bedeutung zu, inwieweit Klagen zur Anfechtung gesetz- oder Satzung«widriger Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 243ff., 251, 254, 255, 257 AktG) gegen den Konkursverwalter oder gegen die durch ihre Organe vertretene Gesellschaft zu richten sind. Die Lage ist bei Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH entsprechend, da die im GmbHG bestehende Regelungslücke durch sinngemäße Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen zu schließen ist (allg. Meinung; vgl. Schmidt-Goerdeler aaO §45 Anm. 15; Baumbach-Hueck GmbHG 12 Anhang nach § 47). Die Ansicht, der Konkursverwalter könne grundsätzlich nicht der richtige Beklagte für Anfechtungsklagen sein, weil die Anfechtungsklage nicht vermögensrechtlicher Art sei (so KG OLG 21 S. 389f.), ist unzutreffend. Es kann aber auch nicht anerkannt werden, daß es sich bei der Anfechtung von Hauptversammlungs- und Gesellschafterbeschlüssen um innere Angelegenheiten der Gesellschaft handle, die in jedem Falle zum konkursfreien Wirkungsbereich der Organe gehörten (so jedenfalls grundsätzlich noch Schmidt-Goerdeler in Hachenburg aaO § 45 Anm. 720

Der Gemeinschuldner

§ § 207. 208 Anm, 85

26; differenzierend dagegen ebenda § 63 Anm. 14; ferner Scholz aaO § 45 Anm. 19, § 63 Anm. 15 a. E.) ; denn Anfechtungsprozesse können Auswirkungen auf die Konkursmasse und die Konkursabwicklung haben. Es kommt vielmehr ganz auf den I n h a l t an, den der bekämpfte Beschluß im Einzelfall hat. Der K o n k u r s v e r w a l t e r ist i m m e r dann r i c h t i g e r B e k l a g t e r , wenn die V e r t e i d i g u n g des in R e d e s t e h e n d e n B e s c h l u s s e s einen A k t der V e r w a l t u n g des Massev e r m ö g e n s d a r s t e l l t und daher zu den gesetzlichen Verwalterobliegenheiten gehört. Das aber ist der Fall, wenn die mit der Klage erstrebte Nichtigerklärung des Beschlusses (§ 248 AktG) ein sonst bestehendes Masseaktivum zum Wegfall bringen oder umgekehrt zur Folge haben würde, daß eine sonst nicht bestehende Verbindlichkeit aus der Masse zu befriedigen ist. Fehlt dagegen eine derartige Auswirkung der mit der Klage erstrebten Nichtigerklärung auf die Konkursmasse, so verbleibt es auch im Konkurs bei der durch § 246 II AktG vorgesehenen Vertretung der beklagten Gesellschaft. So grundsätzlich RG Bd. 76 246, sowie für den insoweit gleich gelagerten Fall der Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung einer Genossenschaft nach § 51 GenG RG J W 1936 S. 181 f., BGH Bd. 32 121 und OLG Königsberg J W 1927 S. 2439f.; ferner Barz aaO § 199 Anm. 14, § 203 Anm. 22, Godin-Wilhelmi AktG® §262 Anm. 5, Baumbach-Hueck A k t G " §246 Rn. 6, GmbHG 12 Anhang zu § 47 unter 4 C, Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 14 sowie Vorbem. 16 vor §§ 10 ff. Zweifelsfrei betreffen Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse, welche die Hauptversammlung nach Konkurseröffnung in dem ihr verbliebenen Aufgabenbereich [dazu Anm. 31] gefaßt hat, nicht die Konkursmasse. Im übrigen ergibt die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf die streitig gewordenen E i n z e l f ä l l e folgendes: Beschlüsse, die sich auf die O r g a n i s a t i o n der G e s e l l s c h a f t beziehen (ζ. B. Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern; vgl. §§ 251 f. AktG), berühren die Konkursmasse nicht; im Anfechtungsprozeß wird daher die beklagte Gesellschaft auch im Konkurs durch ihre Organe vertreten, bei Konkurseröffnung anhängige Prozesse werden nicht unterbrochen (RG Bd. 76 246). Anders ist es jedoch bei der Anfechtung eines Beschlusses, durch den gewählte Aufsichtsratsmitglieder vor Ablauf ihrer Amtszeit abberufen wurden (§ 103 I AktG), wenn sie Anspruch auf eine Vergütung hatten (§ 113 AktG); denn der mit dem Widerruf nach herrsch. Ansicht (vgl. dazu Baumbach-Hueck A k t G " § 103 Rn. 4) erloschene Vergütungsanspruch könnte im Falle der Nichtigerklärung des Abberufungsbeschlusses für die Zeit bis zur Konkurseröffnung gegen die Konkursmasse geltend gemacht werden (so BGH aaO S. 122 für die fristlose Entlassung von Vorstandsmitgliedern einer eingetragenen Genossenschaft; a. A. RG aaO S. 246 und Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 11). Dagegen wird ein Prozeß, in dem die Anfechtung eines A u f l ö s u n g s b e s c h l u s s e s (§ 262 I Nr. 2 AktG, § 60 I Nr. 2 GmbHG) gegen die Gesellschaft verfolgt wird, durch ihren Konkurs nicht unterbrochen, da die Nichtigerklärung in diesem Fall keine Auswirkungen auf die Konkursabwicklung hat (a. A. für die Genossenschaft BGH aaO S. 121 f.). Soll ein K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß angefochten werden (§ 255 AktG) oder ist ein Anfechtungsprozeß gegen die Gesellschaft bei Konkurseröffnung bereits anhängig, so ist die Verteidigung des Beschlusses Sache des Konkursverwalters, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 189 AktG) bzw. der Kapitalerhöhungsbeschluß der Gesellschafter der GmbH (§§ 54 III, 55 GmbHG) bei Konkurseröffnung im Handelsregister eingetragen war; denn in diesem Fall hätte die Nichtigerklärung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zur Folge, daß noch bestehende, zur Konkursmasse gehörige Forderungen auf Leistung von Einlagen [dazu Anm. 51] in Wegfall kommen bzw. Forderungen auf Rückzahlung von bereits geleisteten Einlagen gegen die Konkursmasse geltend gemacht werden können. Dagegen wird die vor Konkurseröffnung beschlossene, aber nicht mehr durchgeführte bzw. wirksam gewordene Kapitalerhöhung durch die Konkurseröffnung erledigt [Anm. 52f.]; damit entfällt ein Interesse der Konkursmasse an der Aufrechterhaltung des Erhöhungsbeschlusses (RG Bd. 76 246; für Vertretungsberechtigung der Organe ohne Differenzierung: Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 11, Mentzel-Kuhn7 Vorbem. 16 vor §§ lOff.). Der Gesellschafter einer GmbH, der den Beschluß auf E i n f o r d e r u n g von N a c h s c h ü s s e n (§26 GmbHG) anficht, muß den Anfechtungsprozeß gegen den

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 85 Konkursverwalter führen bzw. nach Unterbrechung fortsetzen; denn die Nichtigerklärung würde Aktivposten der Masse zerstören (anders trotz Anerkennung des Masseinteresses Schmidt-Goerdeler aaO § 45 Anm. 26). Eine besondere Lage besteht bei Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse dar Hauptversammlung (der Gesellschafter), durch die Organmitgliedern Entlastung erteilt oder verweigert worden ist (§ 120 AktG, § 46 Nr. 5 GmbHG). Da eine Entlastung durch die Hauptversammlung der AG lediglich die Verwaltung der Organmitglieder billigt und keinen Verzicht auf Ersatzansprüche enthält (§ 120 II AktG), berührt sie die Konkursmasse nicht. Aber auch wenn die Entlastung einstimmig oder von den Gesellschaftern einer GmbH beschlossen wurde, ihr also Verzichtswirkung zukommt [vgl. Anm. 34], ist der Konkursverwalter nicht der richtige Beklagte der Anfechtungsklage; denn die Verteidigung eines für die Konkursmasse nachteiligen Beschlusses gehört nicht zu den gesetzlichen Aufgaben des Konkursverwalters, dessen Interessen hier den Interessen des Klägers gleichgerichtet sind (RG Bd. 76 249f. ; zust. Schmidt-Goerdeler aaO § 45 Anm. 26). Überdies verkürzt ein Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder der AG die Masse auch dann nicht, wenn die Anfechtungsklage keinen Erfolg hat, da er keine Wirkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern hat, deren Rechte im Konkurs der Konkursverwalter ausübt (§§ 93 V, 116 AktG; so auch RG aaO). In Anfechtungsprozessen gegen Entlastungsbeschlüsse wird daher die Gesellschaft in jedem Fall als Beklagte durch ihre Organe gemäß § 246 II AktG vertreten. Das RG hat aaO aus der besonderen Interessenlage bei Anfechtungsklagen gegen entlastende Beschlüsse gefolgert, daß der Konkursverwalter dem Kläger als Nebenintervenient (§ 66 ZPO) beitreten könne. Darüber hinaus ist dem K o n k u r s v e r w a l t e r die B e f u g n i s zuzuerkennen, durch Klage gesetz- oder satzungswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse im Interesse der Gesellschaft a n z u f e c h t e n , um der Masse Werte zu erhalten (so auch Barz aaO § 198 Anm. 20, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 245 Anm. 5, Baumbach-Hueck AktG 13 § 245 Rn. 6, Mentzel-Kuhn' § 207 Anm. 14, Böhle-Stamschräder» § 207 Anm. 4) ; seine Klagebefugnis tritt in solchen Fällen an die Stelle des Anfechtungsrechts des Vorstands (§ 245 Nr. 4 AktG) und verdrängt dieses (so auch Barz aaO) ; ein auf Grund einer Klage des Vorstands anhängiger Anfechtungsprozeß wird daher durch die Konkurseröffnung unterbrochen und kann vom Konkursverwalter im Interesse der Konkursmasse weitergeführt werden. In einem vom Konkursverwalter als Kläger für das konkursgebundene Sondervermögen geführten Anfechtungsprozeß wird die beklagte Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 II AktG) vertreten. Eine Anfechtungsklage des Konkursverwalters kann neben der Rückgewährklage auf Grund der §§ 29ff. (36) KO selbständige Bedeutung haben. Dagegen kann der Konkursverwalter einer GmbH einen für die Konkursmasse nachteiligen Beschluß der Gesellschafter nicht im Interesse der Gesellschaftsgläubiger anfechten; denn nach überwiegender Meinung (vgl. Schmidt-Goerdeler aaO § 45 Anm. 22, Baumbach-Hueck GmbHG 12 Anhang zu § 47 Anm. 4 B) hat der Geschäftsführer der GmbH als solcher — im Gegensatz zum Vorstand der AG — keine Anfechtungsbefugnis zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen, eine solche kann daher auch nicht dem ihn hinsichtlich der Verwaltung des Massevermögens verdrängenden Konkursverwalter zukommen (so auch Schmidt-Goerdeler aaO). Hat die Hauptversammlung einem Organmitglied durch Beschluß die Entlastung verweigert, so berührt eine Anfechtung dieses Beschlusses durch das nicht entlastete Organmitglied die Konkursmasse nicht, da der Beschluß entsprechend § 120 II AktG lediglich besagt, daß die Anteilseigner die Geschäftsführung nicht billigen. Auch eine Klage auf Entlastung, auf die im übrigen im Gegensatz zur Rechtslage vor 1937 kein im Wege der Klage verfolgbarer Anspruch besteht (vgl. dazu Baumbach-Hueck AktG 13 § 120 Rn. 11 mit Nachw. zur Streitfrage), kann nicht gegen den Konkursverwalter gerichtet werden, da die Erteilung der Entlastung Sache der Anteilseigner ist (unzutr. daher Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 14, Böhle-Stamschräder 9 § 207 Anm. 4). Klagt dagegen das nicht entlastete Organmitglied auf Feststellung des Nichtbestehens von Ersatzansprüchen der Gesell-

Schaft, so ist diese Klage in deren Konkurs gegen den Verwalter zu richten, da über 722

Die Konkursgläubiger

§§

207, 208 Anm. 86, 37

den Bestand eines Masseaktivums gestritten wird (RG LZ 1911 Sp. 305ff., Bd. 76 247f.; Mentzel-Kuhn 7 und Böhle-Stamschräder 9 aaO). Die für die Anfechtung gesetz- oder satzungswidriger Hauptversammlungsbeschlüsse (Gesellschafterbeschlüsse) dargelegten Grundsätze gelten entsprechend auch für Klagen auf F e s t s t e l l u n g d e r N i c h t i g k e i t von Beschlüssen {§§ 241 f., 249, 250, 253 AktG; für die GmbH vgl. Baumbach-Hueck aaO Anhang zu § 47 Anm. 1, 2, 4). Für eine Klage des Konkursverwalters kommt insbesondere der Nichtigskeitsgrund des § 241 Nr. 3 AktG (Verletzung von Vorschriften, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger gegeben sind ; vgl. aber auch § 242 II AktG) in Betracht. Anders als bei der Anfechtung kann sich auf die Nichtigkeit eines für die Konkursmasse nachteiligen Gesellschafterbeschlusses auch der Konkursverwalter der GmbH berufen und demgemäß Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erheben. IV. Die Konkursgläubiger 1. Allgemeines 36 K o n k u r s g l ä u b i g e r sind die persönlichen G l ä u b i g e r d e r G e s e l l s c h a f t ( § 1 1 AktG, § 13 II GmbHG), die einen bei Konkursbeginn begründeten und im Konkurs anmeldbaren Vermögensanspruch haben (§§ 3, 63 KO). Die Gläubiger der Aktionäre (Gesellschafter) können grundsätzlich auch dann keine Befriedigung aus der Konkursmasse der Gesellschaft verlangen, wenn es sich um Gläubiger des einzigen [Näheres Anm. 8; eingegliederte Gesellschaft: Anm. 9] oder eines beherrschenden Anteilseigners [Näheres Anm. 10] handelt. Zur Mithaftung des einzigen bzw. des beherrschenden Aktionärs (Gesellschafters) gegenüber den Gesellschaftsgläubigern siehe Anm. 8, 16, der Hauptgesellschaft gegenüber den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft siehe Anm. 9, 15. 2. Stellung der Aktionäre (Gesellschalter)

37

a) Die Mitglieder sind a l s s o l c h e , d. h. hinsichtlich ihrer Einlagen, nicht Gläubiger der Gesellschaft und K o n k u r s g l ä u b i g e r im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s . Ihre Einlagen bilden vielmehr den Grundstock der Haftungsmasse im Gesellschaftskonkurs. Wer Aktien übernimmt, verpflichtet sich, zu diesem Haftungsstock beizusteuern, wer sie kaufweise erwirbt, tritt in die Kapitalbeteiligung eines anderen ein. Der Aktionär bringt das den Gläubigern haftende Kapital mit auf, während ein Darlehensgeber im Vertrauen auf dieses Kapital Gläubiger der Gesellschaft wird. So bildet die A k t i o n ä r e i g e n s c h a f t b e g r i f f l i c h geradezu den G e g e n s a t z zur G l ä u b i g e r e i g e n s c h a f t . Demgemäß gehören Ansprüche der Gesellschaft auf rückständige Einlagen und auf Erstattung zurückbezahlter Einlagen zur Konkursmasse [Anm. 49f.] und gehen die Einlagen der Aktionäre im Konkurs der Gesellschaft regelmäßig verloren. Nur wenn nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ein Vermögensüberschuß verbleibt, ist dieser in einer sich in diesem Fall an den Konkurs anschließenden Liquidation an die Aktionäre zu verteilen (§271 AktG); vgl. dazu Anm. 64. Entsprechendes gilt für die Stammeinlagen der Gesellschafter der GmbH; auch diese stellen keine Forderungen gegen die Gesellschaft dar. Ansprüche aus einer Herabsetzung des Grundkapitals und sonstige aus der Mitgliedschaft hervorgegangene Gläubigerrechte: Anm. 39. Auch durch b e s o n d e r e a u f die E i n l a g e b e z ü g l i c h e A b r e d e n können für die Aktionäre Konkursgläubigerrechte nicht begründet werden. So können aus einer von der AG übernommenen Verpflichtung, Aktionären unter bestimmten Voraussetzungen ihre Aktien gegen Entgelt abzunehmen, etwa einem Vorstandsmitglied im Falle der Beendigung seiner Stellung, Rechte im Konkurs der Gesellschaft nicht abgeleitet werden, da die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen § 57 I AktG gemäß § 134 B G B nichtig ist (RG Bd. 77 73, LZ 1912 Sp. 847f.; im Ergebnis übereinstimmend Schilling in Hachenburg GmbHG· § 15 Anh. II Anm. 11 für entsprechende Vereinbarungen mit GmbH-Geschäftsführern in bezug auf Stamm723

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 38 einlagen). Dasselbe gilt für eine Abrede, derzufolge ein Aktionär beim Eintritt bestimmter Umstände ζ. B. gerade im Konkursfall berechtigt sein soll, eine Sacheinlage gegen Rückgabe von Aktien zurückzuverlangen (RG Bd. 81 411 ff.), während die Vereinbarung eines Wiederkaufrechts gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts rechtlich unbedenklich ist. Fischer in Großkomm. AktG 2 § 52 Anm. 8, Baumbach-Hueck AktG 13 § 57 Rn. 5 mit Nachw., Mentzel-Kuhn' § 207 Anm. 17 ; das RG hatte aaO nur den ersteren Fall zu entscheiden, wird daher zu Unrecht als für den letzteren eine abweichende Meinung vertretend zitiert. Schließlich kann ein Aktionär, der durch einen wissentlich falschen Geschäftsbericht des Vorstands (§§ 160, 400 Nr. 4 AktG) zum E r w e r b von A k t i e n verleitet worden ist — ein Fall, dem nach Einführung der Prüfung des Geschäftsberichts durch Abschlußprüfer (§§ 162ff. AktG) kaum mehr Bedeutung zukommen wird — den ihm dadurch verursachten V e r m ö g e n s s c h a d e n im Konkurs der Gesellschaft nicht als Konkursgläubiger nach Maßgabe der §§ 31, 823, 826 BGB geltend machen; denn es ist mit dem Wesen der Aktienbeteiligung unvereinbar, daß sich der Aktionär den ihm gerade durch seine Beteiligung an der Gesellschaft erwachsenen Schaden von der Gesellschaft selbst ersetzen lassen und insoweit die von ihm mitaufzubringende Haftungsmasse ihrem Zweck entziehen kann; der Aktionär kann auch nicht auf dem Umweg über einen Schadensersatzanspruch die auf die erworbenen Aktien geleisteten Einlagen entgegen § 57 I AktG zurückverlangen. RG Bd. 54 128; Bett Konkurs der Aktiengesellschaft, 1904, S. 67, Böhle-Stamschräder® § 207 Anm. 5. Ansprüche gegen die Gesellschaftsvertreter persönlich: Anm. 61. 38

b) Andrerseits kann das Mitglied (der Aktionär, der Gesellschafter einer GmbH) zugleich Gläubiger der Gesellschaft sein, vor allem auf Grund von Rechtsgeschäften, ζ. B. Darlehens-, Miet- und Kaufverträgen, die das Mitglied wie ein D r i t t e r mit der Gesellschaft abgeschlossen hat, aber auch auf Grund der §§ 31, 278, 831 BGB, ζ. B. mit dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Veruntreuung von Aktien, die es der AG zur Verwahrung gegeben hat (Bolze LZ 1907 Sp. 5f.). Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 17, Böhle-Stamschräder» § 207 Anm. 5, Barz in Großkomm. AktG 8 § 203 Anm. 25, Baumbach-Hueck A k t G " § 262 Rn. 5, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG» § 63 Anm. 17, Kalter KTS 1955 S. 60. Den auf R e c h t s g e s c h ä f t b e r u h e n d e n i n t e r n e n F o r d e r u n g e n kann die Konkursteilnahme auch dann nicht generell aberkannt oder durch Zurückstellung hinter die Forderungen anderer Gläubiger verkürzt werden, w e n n sie d e m einzigen oder dem beherrschenden Gesellschafter z u s t e h e n (vgl. Drobnig Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, 1959, S. 75, 81). Ebensowenig wie die Abhängigkeit einer Kapitalgesellschaft für sich allein den direkten Haftungsdurchgriff ihrer Gläubiger auf den einzigen oder den beherrschenden Gesellschafter rechtfertigt [Anm. 16], vermag sie einen auf bestimmte Vermögensstücke des Gesellschafters, nämlich seine Ansprüche gegen die Gesellschaft beschränkten Durchgriff durch Zurücksetzung dieser Forderungen im Konkurs der Gesellschaft zu begründen (Drobnig aaO S. 24f., 68ff.). Eine vor Konkurseröffnung erfolgte Rückzahlung ist anfechtungsrechtlich (§§ 30, 31 KO) nicht anders zu behandeln als eine Leistung an andere Gläubiger, und zwar auch dann, wenn im Zeitpunkt der Rückzahlung das Gesellschaftsvermögen die Höhe des Stammkapitals nicht erreichte (BGH NJW 1969 S. 1719). N u r u n t e r b e s t i m m t e n z u s ä t z l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n kann es daher in Frage kommen, daß Forderungen der Gesellschafter, vor allem aus Darlehen — aber auch aus Miete oder Dienstvertrag — hinter die Forderungen der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben, d. h. sich im praktischen Ergebnis so behandeln lassen müssen, als habe der Gesellschafter die Leistung an die Gesellschaft als E i n l a g e erbracht („verdeckte Einlage"). Im Vordergrund steht der Fall, daß die Gesellschaft — in erster Linie die GmbH — von Anfang an unterkapitalisiert war oder daß sich ihr Kapital später infolge der Entwicklung des Unternehmens als unzulänglich erweist und nun ein Gesellschafter an Stelle der gebotenen Kapitalerhöhung das erforderliche Kapital der Gesellschaft

als Darlehen zur Verfügung stellt („kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen")· 724

Die Konkursgläubiger

§§ 207, 208 Anm. 88

Einigkeit besteht darüber, daß eine Zurückstellung derartiger Gesellschafterforderungen im Gesellschaftskonkurs nur bei e r h e b l i c h e r und o f f e n s i c h t l i c h e r U n t e r k a p i t a l i s i e r u n g gerechtfertigt ist (insbes. Erlinghagen GmbHRdsch. 1962 S. 173f., Zartmann Die AG 1965 S. 94, Dreger, Probleme des Gläubigerschutzes im Konzern, Mannh. Diss. 1966, S. 109f., Wüst Gläubigerschutz bei der GmbH, 1966, S. 11 ff. mit Nachw.). Andrerseits kann sie nicht allein damit begründet werden, daß ein Gesellschafterdarlehen objektiv eine durch die Sachlage gebotene Zuführung von Einlagekapital ersetzt hat (so aber Kalter aaO S. 61 und für den Fall anfänglicher Unterkapitalisierung durch den Organträger offenbar auch Zartmann aaO S. 94). Das Reichsgericht verlangte zusätzlich einen Verstoß gegen § 826 BGB, den es annahm, wenn der Gesellschafter seiner offensichtlich unterkapitalisierten und nicht lebensfähigen GmbH in Kenntnis ihrer ungenügenden Kapitalausstattung die erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt hat und sich dabei bewußt war, daß er an Stelle einer Einlage Forderungen gegen die GmbH begründete, die sich zum Nachteil ihrer Gläubiger auswirken müßten (RG J W 1938 S. 862, Darlehens- und Mietzinsforderungen des alleinigen Gesellschafters einer GmbH betreffend, mit Anm. Friedrich DJ 1938 S. 603f., Bd. 158 310,166 57 ; ebenso Schilling JZ 1953 S. 162, Siebert B B 1954 S. 418, Serick Rechtsform und Realität Juristischer Personen, 1955, S. 45f., 53 Fußn. 3, BaumbachHueck AktG 13 § 262 Anhang Rn. 3, Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 9, 17, neuerdings auch Hofmann N J W 1966 S. 1946 und im Ergebnis, allerdings auf Grund von § 242 BGB, auch Kamm Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften, Genfer Diss., 1967, S. 154ff.). Bei solcher Sachlage kann der Gesellschafter auch nicht mit seiner Forderung gegen eine Forderung der Gesellschaft aufrechnen (RG J W 1939 S. 355, Siebert und Baumbach-Hueck aaO). Demgegenüber stellt der BGH offenbar auf den Gesichtspunkt mißbräuchlicher Rechtsanwendung (§ 242 BGB) ab, verlangt also keinen, wenn auch nur bedingten, Schädigungsvorsatz. Er hat für den besonderen Fall, daß der Gesellschafter die darlehensweise gewährten Gelder der GmbH zur Abwendung der Konkursantragspflicht zur Verfügung gestellt hat, ausgesprochen, der Gesellschafter müsse sie wie haftendes Kapital behandeln lassen, solange die Konkursabwendung nicht nachhaltig erreicht sei, andernfalls würde er sich mit dem Zweck seiner Darlehensgewährung in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise in Widerspruch setzen; eine vor Konkurseröffnung bei fortbestehender kritischer Lage der GmbH erlangte Rückzahlung verstoße gegen § 30 GmbHG (§ 57 I Satz 1 AktG) und sei daher gemäß § 31 GmbHG (§ 62 AktG) an die Masse zurückzugewähren. BGH Bd. 31 268 ff. mit zust. Anm. von Fischer LM § 2 GmbHG Nr. 4; WM 1963 S. 121; zust. auch Pleyer GmbHRdsch. 1960 S. 44f., 1963 S. 207f., Neflin GmbHRdsch. 1963 S. 45f., Wüst aaO S. 16ff., 33, Kamprad, Gesellschafterdarlehen an die GmbH als versteckte Stammeinlagen, 1968, S. 65f.; Mentzel-Kuhn aaO, Mohrbutter Hdb. S. 672; gegen den BGH Schönle GmbHRdsch. 1960 S. 64, Kamm aaO S. 145ff., Sonnenberger N J W 1969 S. 2033ff., Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 66ff., Hofmann aaO S. 1944ff. Der Konkursverwalter ist demnach bei der Rückforderung solcher Zahlungen nicht auf die Möglichkeit der Konkursanfechtung beschränkt (Kuhn KTS 1961 S. 5f., Kamprad aaO S. 70f.). Ein bei Konkurseröffnung noch nicht zurückgezahltes Darlehen kann der Gesellschafter bei Vorliegen der dargelegten Voraussetzungen nicht als Konkursforderung geltend machen (BGH WM 1963 S. 122 unter II 1; zust. Kamprad aaO S. 72). Der Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs hat über den vom BGH entschiedenen, besonders gestalteten Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung für die konkursrechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen: Ein einer erheblich und offensichtlich unterkapitalisierten Gesellschaft gegebenes kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen hat im Gesellschaftskonkurs dann hinter die normalen Konkursforderungen zurückzutreten, wenn n a c h den k o n k r e t e n U m s t ä n d e n des F a l l e s seine G e l t e n d m a c h u n g als K o n k u r s f o r d e r u n g eine m i ß b r ä u c h l i c h e B e r u f u n g auf die r e c h t l i c h e T r e n n u n g von G e s e l l s c h a f t und Ges e l l s c h a f t e r d a r s t e l l t und daher gegen Treu und Glauben verstößt. Subjektiv 725

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 38 ist dazu jedenfalls erforderlich, aber anderseits auch genügend, daß sich der Gesellschafter der von Anfang an bestehenden oder im Laufe der Unternehmensentwicklung eingetretenen eindeutigen Unterkapitalisierung bei der Darlehenshingabe bewußt war (so auch Dreger aaO S. 110). Zu weit geht es dagegen, eine Zurückstellung nur eintreten zu lassen, wenn der darlehengebende Gesellschafter die Unterkapitalisierung bewußt herbeigeführt oder als beherrschender Gesellschafter eine später eingetretene Unterkapitalisierung nicht beseitigt hat (so Kamprad aaO S. 67). Vgl. auch Reinhardt Festschrift f. Lehmann, 1956, Bd. II S. 590ff. (für die Einmanngesellschaft) und Erlinghagen GmbHRdsch. 1962 S. 169ff. (allgemein); sie sehen die Rechtfertigung für die Zurückstellung von kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen im Konkurs der Gesellschaft in einem Organisationsfehler, Erlinghagen (aaO S. 172ff.) verlangt daher für die Zurückstellung, daß den Gesellschafter für die offensichtliche und erhebliche Unterkapitalisierung die Verantwortung treffe (ebenso G. Kuhn Ehrengabe für Bruno Heusinger, 1968, S. 208ff.; dagegen Schmidt Großkomm. AktG 2 § 15 Anm. 8 unter 8. S. 97 und Hofmann aaO S. 1944ff.; Bedenken auch bei Wüst aaO S. 28f.). Schließlich leitet Wolany aaO S. 73f. die Pflicht des Gesellschafters, der Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen Gelder auf Zeit zu belassen, aus der Treupflicht des Gesellschafters ab. Eine eingehende kritische Übersicht über die verschiedenen Begründungen für den Haftungsdurchgriff bei Gesellschafterdarlehen gibt Kamm aaO S. 114ff., zusammengefaßt von Stauder GmbHRdsch. 1968 S. 72ff. Unter den dargelegten Voraussetzungen kann der Konkursverwalter des Gesellschaftskonkurses der Anmeldung von Forderungen aus kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen mit Erfolg entgegentreten und zwar auch dann, wenn sie von einem Zessionar des Gesellschafters geltend gemacht werden (Kamprad aaO S. 73), er kann ferner Zahlungen zur Masse zurückverlangen, die auf solche Forderungen vor Konkurseröffnung geleistet worden sind, desgleichen dingliche Sicherungen, die die Gesellschaft dem Gesellschafter bestellt hat (dazu Kamprad aaO S. 73, Zartmann aaO S. 94). Dagegen kann er nicht die Zuführung entsprechenden Kapitals zur Masse des Gesellschaftskonkurses begehren und zwar auch nicht vom einzigen oder vom beherrschenden Anteilseigner, wenn die Gesellschafter die unterkapitalisierte Gesellschaft haben in Konkurs gehen lassen; denn eine Nachschußpflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft wird auch bei bewußter Unterkapitalisierung nicht ausgelöst (BGH Bd. 31 269; dahingestellt gelassen in BGH GmbHRdsch. 1961 S. 162 a. E. ; mißverständlich Reinhardt aaO S. 592 ; anders jetzt Winkler BB 1969 S. 1205f. unter Vc [vgl. dazu Anm. 54 1. Abs.]). Soweit kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Konkurs nicht geltend gemacht werden können, bleiben sie auch bei der Feststellung des Konkursgrundes der Überschuldung außer Ansatz (OLG München NJW 1966 S. 2366; Kamprad aaO S. 74) [vgl. Anm. 21], Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Gesellschaftskonkurs nicht als Konkursforderungen geltend gemacht werden können, müssen sich auch Darlehen eine Zurücksetzung gefallen lassen, die auf Weisung des verantwortlichen Gesellschafters von einem Finanzierungsinstitut gegeben werden, das von ihm abhängig ist ( m i t t e l b a r e Gesells c h a f t e r d a r l e h e n ) , ferner R e g r e ß a n s p r ü c h e des Gesellschafters, der die Mithaftung für einen der Gesellschaft gewährten Kredit übernommen hat und aus dieser vom Kreditgeber in Anspruch genommen wurde; dazu Dreger aaO S. 115f. ; Wüst aaO S. 18ff.; noch weitergehend Kamprad aaO S. 71 f. Der gegenwärtige Rechtszustand auf dem Gebiet der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen belastet den Konkursverwalter mit schwer überschaubaren und für die Konkursmasse gefährlichen Prozeßrisiken. Eine gesetzliche Regelung der Behandlung dieser Darlehen im Gesellschaftskonkurs erscheint daher vordringlich. Vgl. jetzt Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969, §§ 47, 48 mit den erläuternden Bemerkungen S. 184ff. sowie Gessler BB 1969 S. 591 f. Dazu kritisch Kamprad GmbHRdsch. 1969 S. 168ff., 726

Die Konkursgläubiger

§ § 207, 208 Anm. 39

Winkler BB 1969 S. 1206ff., Sonnenberger N J W 1969 S. 2037f., Kreplin BB 1970 S. 94f., Lutter in Probleme der GmbH-Reform (1970) S. 74f. Haben dagegen Mitglieder ausschließlich zum Zweck eines k o n k u r s a b w e n d e n d e n V e r g l e i c h s f r e i w i l l i g Z u s c h ü s s e an die Gesellschaft geleistet, so ist eine Zurückstellung der sich beim Mißlingen des Sanierungsversuchs nach § 812 I Satz 2 2. Altern. BGB ergebenden Rückforderungsansprüche im späteren Konkurs der Gesellschaft nicht gerechtfertigt. Diese sind gleichberechtigte Konkursforderungen, andrerseits aber auch nur Konkursforderungen. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, derartige Zuschüsse nicht der Gesellschaft, sondern einem Treuhänder zur Verfügung zu stellen. Im gerichtlichen Vergleichsverfahren können die Gesellschafter auch den Weg eines der Gesellschaft mit Zustimmung des Vergleichsverwalters gewährten Darlehens wählen, der ihrem RückZahlungsanspruch im Anschlußkonkurs die Stellung einer Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1 KO sichert (§ 106 VerglO). Dies muß (entgegen Bley VerglO 2 § 106 Anm. 6) auch für Darlehen des Alleingesellschafters gelten. Masseschuldansprüche entstehen ferner, wenn die freiwilligen Zuschüsse zur Ermöglichung eines k o n k u r s b e e n d e n d e n Z w a n g s v e r g l e i c h s während des Konkurses zur Masse selbst geleistet worden sind (was den Gesellschaftern durch den Grundsatz des § 1 KO nicht verwehrt wird), der Vergleichsversuch aber scheitert (§ 59 Nr. 3 KO). Zweckmäßiger ist es jedoch, solche Mittel während des Konkurses als konkursfreien Neuerwerb [Anm. 28, 31, 46] anzusammeln, insbesondere durch Kapitalerhöhung [Anm. 31, 51 a. E.] oder Nachschußeinforderung [Anm. 31, 54]. «) Forderungen d e r A k t i o n ä r e , mit denen sie als Konkursgläubiger am Gesell- 3 9 schaftskonkurs teilnehmen, können auch aus der Mitgliedschaft hervorgegangen sein (vgl. dazu Fischer in Großkomm. AktG 2 § 1 Anm. 13). Entsprechende Forderungen können auch den Gesellschaftern der GmbH zustehen, doch wird ihr Konkursteilnahmerecht in den meisten Fällen durch das Verbot des § 30 GmbHG eingeschränkt [Anm. 40]. α) Zu den aus der Mitgliedschaft erwachsenen Forderungen gehört der durch den Gewinnverwendungsbeschluß der Hauptversammlung (§174 AktG) endgültig entstandene A n s p r u c h der Aktionäre auf die für ein Geschäftsjahr f e s t g e s e t z t e D i v i d e n d e (§§ 58 IV, 60 AktG); er ist ein durch den Verlust späterer Geschäftsjahre nicht mehr zu schmälerndes reines Gläubigerrecht (BGH Bd. 7 264, 23 154), unabhängig von der Mitgliedschaft übertragbar und pfändbar und damit im späteren Konkurs der AG gleichberechtigte Konkursforderung. Ebenso Staub-Pinner HGB 1 4 § 213 Anm. 12 mit Nachw. der älteren Rspr. und Lit.; Fischer aaO § 52 Anm. 29, Baumbach-Hueck Akt 1 3 § 58 Rn. 20, Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 17, Böhle-Stamschräder» § 207 Anm. 5 u. a.; zweifelnd Ritter AktG 2 § 52 Anm. 4 unter f S. 169; a. A. insbesondere Brodmann Komm. z. Aktienrecht S. 150. Die häufig in Genußscheinen verbrieften G e n u ß r e c h t e (§221 II AktG; auch die Sondervorteile des § 26 I AktG) bilden auch in der Hand von Aktionären echte Gläubigerrechte (Weipert-Schilling Großkomm. AktG 2 §174 Anm. 11, 14, Baumbach-Hueck aaO §26 Rn. 3, 4, § 221 Rn. 7, 9; vgl. auch Hachenburg LZ 1917 S. 776ff.); soweit sie Ansprüche auf Gewinnanteile zum Inhalt haben, können diese daher unter den gleichen Voraussetzungen wie die Dividendenansprüche der Aktionäre als Konkursforderungen im Gesellschaftskonkurs geltend gemacht werden, nicht aber, soweit sie Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationsüberschuß gewähren, da die Verteilung eines nach Befriedigung der Gläubiger verbleibenden Massebetrags nicht mehr zu den Aufgaben des Konkursverwalters gehört [Anm. 64]. Ebenso Bett Konkurs der Aktiengesellschaft, 1904, S. 72ff., vgl. auch Meinh. Nußbaum BankA Jhrg. 1932 S. 179. Ein reines Gläubigerrecht ist auch der Anspruch auf in der Satzung festgelegte B a u z i n s e n (§ 57 III AktG); der Aktionär kann daher bei Konkurseröffnung rückständige Bauzinsen als Konkursforderung anmelden (zust. Staub-Pinner aaO § 215 Anm. 7, Fischer aaO § 54 Anm. 15, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 57 Anm. 10, Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 17, Böhle-Stamschräder» § 207 Anm. 5, Bett aaO S. 68 mit Nachw. der älteren Literatur; auch hier a. A. Brodmann aaO 727

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 39 S. 150, 162). Dasselbe muß für Ansprüche von Aktionären auf Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung (§26 II — IV AktG: G r ü n d u n g s a u f w a n d ) gelten, da es sich auch bei ihnen um reine Gläubigerrechte handelt (vgl. dazu Fischer aaO § 19 Anm. 9, Godin-Wilhelmi aaO § 26 Anm. 3, Baumbach-Hueck aaO § 26 Rn. 7). Ein Konkursgläubigerrecht bildet ferner der Anspruch auf das E n t g e l t für wiederkehrende L e i s t u n g e n , zu denen Aktionäre n e b e n den E i n l a g e n satzungsgemäß verpflichtet sind (§§55, 61 AktG), soweit es sich um die Vergütung von Leistungen handelt, die vor Konkurseröffnung erbracht wurden. Zust. Mentzel-Kuhn aaO Anm. 17, Böhle-Stamschräder aaO Anm. 5, Barz Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 24, Godin-Wilhelmi aaO § 61 Anm. 3, § 262 Anm. 5, Bett aaO S. 69. Zur Behandlung der Nebenleistungspflicht während des Konkurses siehe Anm. 54. Hat die AG vor Konkurseröffnung ihr Grundkapital wirksam herabgesetzt (§§ 222, 224 AktG) und ist in dem Herabsetzungsbeschluß festgesetzt worden, daß Teile des Grundkapitals an die Aktionäre zurückbezahlt werden sollen (§ 222 III AktG: effektive Kapitalherabsetzung), so sind die den Aktionären erwachsenen R ü c k Z a h l u n g s a n s p r ü c h e Gläubigerrechte, die durch spätere Verluste nicht mehr berührt werden (Baumbach-Hueck aaO § 225 Rn. 8) und jedenfalls dann gleichberechtigte Konkursforderungen, wenn noch vor Konkursbeginn die Gläubigerschutzgebote des § 225 AktG beobachtet sind. Ebenso Bett aaO S. 69, ferner Staub-Pinner aaO § 291 Anm. 19, § 292 Anm. 9, Weipert-Schilling Großkomm. AktG 2 § 178 Anm. 16; Barz ebenda § 203 Anm. 25, Mentzel-Kuhn aaO Anm. 17, Böhle-Stamschräder aaO Anm. 5, Mohrbutter Hdb. S. 672 ; a. A. auch hier Brodmann aaO S. 475f. Von den genannten Autoren — mit Ausnahme von Bett und Staub-Pinner — wird indessen der problematische Fall nicht besonders erörtert, daß der Konkurs eröffnet wird, bevor sämtliche Rückzahlungsvoraussetzungen erfüllt sind. In diesem Fall wird für die konkursrechtliche Behandlung der Rückzahlungsansprüche der Aktionäre bedeutsam, daß sie gemäß § 225 II AktG bis zum Ablauf der Sechsmonatsfrist betagt und durch die Deckung der bis dahin angemeldeten alten Forderungen aufschiebend bedingt sind (ebenso Weipert-Schilling aaO, Baumbach-Hueck aaO § 225 Rn. 8, während nach Bett aaO S. 71 lediglich eine aufschiebende Bedingung vorliegt, in der die Befristung aufgeht). Läuft bei Konkurseröffnung die Sechsmonatsfrist noch, so kann dahingestellt bleiben, ob sich die Betagung nach § 65 I KO erledigt (so Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 18 gegen Bett aaO S. 71). Die aufschiebende Bedingung der vorherigen Deckung der alten Gläubiger, die sich innerhalb der Sperrfrist gemeldet haben, führt jedenfalls zur Anwendung der §§ 67, 96, 154, 156, 168 Nr. 2, 169 KO. Nur wenn diese alten Schulden voll gedeckt werden, tritt die Bedingung ein, sonst fällt sie aus. Die alten Gläubiger gehen also dem Ergebnis nach notwendig den Aktionären vor (ebenso Bett aaO S. 71 f., Staub-Pinner aaO § 291 Anm. 19, Ritter aaO § 178 Anm. 5, Godin-Wilhelmi AktG» § 225 Anm. 8) ; denn das gesetzliche Gebot des § 225 II AktG bindet seinem Zwecke nach auch den Konkursverwalter. Die neuen Gläubiger aber, die erst im Hinblick auf das herabgesetzte Grundkapital Kredit gewährten, also mit der veröffentlichten Kapitalminderung zu rechnen hatten, sowie die Gläubiger, die sich nicht innerhalb der Sperrfrist gemeldet haben, sind als Konkursgläubiger sowohl mit den alten Gläubigern wie mit den RückZahlungsansprüchen der Aktionäre gleichberechtigt (abw. Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 18, der den Rückzahlungsansprüchen den Vorrang vor den neuen Gläubigern einräumt; wie hier Staub-Pinner aaO § 291 Anm. 19). Die Auswirkung dieser Grundsätze auf die Verteilung soll an zwei Zahlenbeispielen veranschaulicht werden. Beläuft sich die für die Gläubiger des § 61 Nr. 6 KO verfügbare Masse auf 40000 DM, die Summe der alten Gesellschaftsgläubiger auf 10000 DM, die der neuen auf 50000 DM und der Rückzahlungsgesamtbetrag auf 20000 DM, so beträgt die Konkursquote 50%. Da jedoch die RückZahlungsansprüche durch die Befriedigung der alten Gläubiger aufschiebend bedingt sind, müssen sie sich einen Abzug in Höhe des Betrages gefallen lassen, der zur Vollbefriedigung der alten Gläubiger erforderlich ist, hier also 5000 DM. Die alten Gläubiger erhalten zu Lasten der Konkursquote der Aktionäre volle Befriedigung, die Aktionäre 25%, die 728

Die Konkursgläubiger

§ § 207, 208 Ánm. 40

neuen Gläubiger die normale Konkursquote von 50%. Betragen jedoch bei gleichem Stand der Aktiven und des Rückzahlungsgesamtbetrags umgekehrt die alten Schulden 50000 DM, die neuen nur 10000 DM, so steht fest, daß die alten Gläubiger keine volle Deckung erhalten können, auch nicht durch Erhöhung ihrer Konkursquote zu Lasten der RückZahlungsansprüche der Aktionäre. Die Bedingung für das Zustandekommen der RückZahlungsansprüche der Aktionäre ist ausgefallen, sie scheiden daher als Konkursgläubiger bei der Verteilung aus. Die Annahme von Jaeger (6./7. Aufl. Anm. 20), in diesem Fall werde der rechnerisch auf die Rückzahlungsansprüche entfallende Betrag von 10000 DM zugunsten der alten Konkursgläubiger frei, ist nicht zutreffend; die rechnerische Berücksichtigung der aufschiebend bedingten RückZahlungsansprüche der Aktionäre diente hier nur zur Feststellung, ob eine Vollbefriedigung der alten Gläubiger unter Heranziehung des auf die RückZahlungsansprüche entfallenden Betrages möglich ist; ergibt sich jedoch — wie im Beispielsfall — daß dies nicht der Fall ist, so scheiden die Rückzahlungsansprüche bei der Verteilung überhaupt aus, die zur Verteilung stehende Masse ist an die alten und neuen Gläubiger, zwischen denen kein Rangverhältnis besteht, gleichmäßig zu verteilen. Auch bei einer vor Konkurseröffnung wirksam gewordenen Kapitalherabsetzung durch E i n z i e h u n g v o n A k t i e n (§§ 237ff. AktG) können Ansprüche der betroffenen Aktionäre auf Zahlung eines Entgeltes bestehen. Da auch für sie die Gläubigerschutzvorschrift des § 225 II AktG gilt (§ 237 II Satz 2 AktG), richtet sich das Konkursteilnahmerecht derartiger Forderungen nach den gleichen Grundsätzen wie das der RückZahlungsansprüche der ordentlichen Kapitalherabsetzung. Nach Konkurseröffnung ist eine Einziehung von Aktien nicht mehr zulässig (Weipert-Schilling aaO § 192 Anm. 41). Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§229ff. AktG) ist als effektive nicht zulässig (Weipert-Schilling aaO § 182 Anm. 2, Baumbach-Hueck aaO § 229 Rn. 2, Godin-Wilhelmi aaO § 229 Anm. 4) ; ein Hauptversammlungsbeschluß, der entgegen § 230 AktG eine Zahlung an Aktionäre vorsehen würde, wäre gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig. ß) Für das Konkursteilnahmerecht der aus der Mitgliedschaft erwachsenen Ansprüche 40 der Gesellschafter einer GmbH ist d a s b e s o n d e r e V e r b o t des §30 I G m b H bedeutsam, der — in der Fassung von § 57 I Satz 1 AktG abweichend — bestimmt, daß das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. Soweit selbständige Forderungsrechte der Gesellschafter ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben, unterliegen auch sie diesem Verbot, für dessen Eingreifen nicht die Vermögenssituation im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung maßgebend ist, sondern die im Zeitpunkt ihrer Erfüllung bestehende Vermögenslage (Schmidt-Goerdeler aaO § 30 Anm. 7 a. E. mit Nachw.). Die rückständigen Gesellschafterforderungen dieser Art sind daher im Konkurs der GmbH n i c h t g l e i c h b e r e c h t i g t e K o n k u r s f o r d e r u n g e n (a. A. Kalter KTS 1955 S. 60), sondern haben hinter die Forderungen der übrigen Gesellschaftsgläubiger zurückzutreten, fallen also in der Regel aus. Das gilt vor allem für festgestellte G e w i n n a n s p r ü c h e aus früheren Geschäftsjahren (§29GmbHG); herrsch. Meinung, vgl. insbesondere Schmidt-Goerdeler GmbHG' § 29 Anm. 8, § 30 Anm. 8, § 63 Anm. 17, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 29 Anm. 2 Β jeweils mit Nachw. (ungenau dagegen Baumbach-Hueck aaO § 63 Anm. 2 B) ; ferner Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 13 S. 683, Robrecht DB 1968 S. 472; zweifelnd Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 18. Ebenso sind Ansprüche der Gesellschafter auf R ü c k z a h l u n g von N a c h s c h ü s s e n zu behandeln, die vor Konkurseröffnung ordnungsgemäß beschlossen war (§§ 30 11, 46 Nr. 3 GmbHG), ferner RückZahlungsansprüche aus einer vor Konkurseröffnung wirksam gewordenen K a p i t a l h e r a b s e t z u n g (§§ 58, 54 III GmbHG) und Ansprüche auf E n t g e l t f ü r v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g e i n g e z o g e n e G e s c h ä f t s a n t e i l e (§ 34 GmbHG). Ebenso Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 17, Scholz aaO, Robrecht aaO. Nach Konkurseröffnung ist die Einziehung von Geschäftsanteilen (durch den Konkursverwalter) ebensowenig zulässig wie die von Aktien [Anm. 39 a. E.] (unzutr. Baumbach-Hueck aaO § 34 729

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 41, 42 Anm. 2A auf Grund eines Mißverständnisses des 4. Leitsatzes RG DR 1943 S. 811, der die Einziehung einer Stammeinlage nach § 19 I GmbHG betrifft; vgl. den vollständigen Abdruck des Urteils WarnRspr. 1943 S. 73f.). In der gleichen Weise wie Gewinnansprüche müssen sich im Konkurs der GmbH auch rückständige Ansprüche von Gesellschaftern auf Gewinnbeteiligung aus G e n u ß s c h e i n e n eine Zurückstellung hinter die Drittgläubigeransprüche gefallen lassen (a. A. Schilling in Hachenburg G m b H G ' § 14 Anm. 22, der ihnen die Eigenschaft einer Konkursforderung überhaupt abspricht, was indessen nur zutrifft, soweit Genußscheine Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationserlös gewähren [vgl. Anm. 39]), desgleichen in der Satzung festgestellte Ansprüche auf G r ü n d e r e n t s c h ä d i g u n g (zur Zulässigkeit vgl. Baumbach-Hueck aaO § 5 Anm. 10, Schilling aaO § 5 Anm. 61, 63; vgl. auch Schmidt-Goerdeler aaO §30 Anm. 6 c), während die Zusage von Bauzinsen bei der GmbH unzulässig ist (Schmidt-Goerdeler aaO § 29 Anm. 12, Baumbach-Hueck aaO § 29 Anm. 2 E ; a. A. Scholz aaO § 29 Anm. 18). Dagegen bilden Ansprüche auf das rückständige angemessene E n t g e l t f ü r N e b e n l e i s t u n g e n (§3 II GmbHG), soweit diese vor Konkurseröffnung erbracht wurden, gleichberechtigte, nicht dem § 30 I GmbHG unterliegende Konkursforderungen, da in diesem Fall dem Gesellschaftsvermögen ein entsprechender Gegenwert vor Konkurseröffnung zugeflossen ist (ebenso Schilling aaO § 3 Anm. 33, Schmidt-Goerdeler aaO § 30 Anm. 6b, § 63 Anm. 6 , 1 7 ; a. A. offenbar Scholz aaO § 63 Anm. 13, der die Entgeltansprüche hier im Gegensatz zu § 30 Anm. 6 unter den zurückzusetzenden Forderungen aufführt) ; zur Behandlung der Nebenleistungspflicht während des Konkurses siehe Anm. 54. Soweit Gesellschafterforderungen gemäß § 30 GmbHG im Konkurs eine Zurückstellung erfahren, können sie als minderberechtigte Konkursforderungen weder bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit noch bei der der Überschuldung [Anm. 21] berücksichtigt werden und berechtigen den Gesellschafter auch nicht zur Stellung des Konkursantrags [Anm. 22], So auch SchmidtGoerdeler aaO § 63 Anm. 3, 5b unter ee, gegen Scholz aaO § 63 Anm. 5, 9, Baumbach-Hueck aaO § 63 Anm. 1B. B. Vorrechte 41

a) Unter den a l l g e m e i n e n V o r r e c h t e n des § 61 Nr. 1—5 kommen hier namentlich die letztjährigen Gehaltsrückstände der Handlungsgehilfen und sonstigen Arbeitnehmer nach § 61 Nr. 1 in Betracht. Den Gehaltsansprüchen der Gesellschaftsorgane steht das Vorrecht nicht zu [§ 61 Anm. 14b]; zust. auch Kalter KTS 1955 S. 44, Mohrbutter Hdb. S. 672 sowie Schilling in Hachenburg GmbHG» § 35 Anm. 49 und Scholz GmbHG 4 § 35 Anm. 12, beide im Gegensatz zu den Vorauflagen. Über den Umfang des Vorrechts der Heilpflege im Konkurs von Versicherungsgesellschaften, insbesondere der Gesamtvergütungsansprüche kassenärztlicher Vereinigungen siehe § 61 Anm. 30 sowie RG Bd. 143 360f.

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b) B e s o n d e r e V o r r e c h t e d . h . auf einen Teil der Konkursmasse beschränkte Konkursvorrechte [§ 61 Anm. 1] haben im Konkurs einer Hypothekenbank [Anm. 1] die Pfandbriefgläubiger [§ 61 Anm. 2 ff. ; das HypBankG gilt jetzt in der Fassung v. 5. 2. 1963, BGBl. I S. 81, 368], im Konkurs einer Lebensversicherungs-AG die Versicherten [§ 61 Anm. 5]. Dem Vorrecht der Pfandbriefgläubiger ist das der Schiffspfandbriefgläubiger an den im Deckungsregister eingetragenen Werten im Konkurs der Schiffspfandbriefbank nachgebildet (§ 36 SchiffsBankG v. 8. 5. 1963, BGBl. I S. 302; vgl. auch § 36a Nr. 4 Satz 2 und 3 SchiffsBankG: Vorrecht der Ansprüche aus Schiffspfandbriefen, deren Nennwert auf eine ausländische Währung lautet, an dem besonderen, in der betreffenden ausländischen Währung gehaltenen Deckungsstock). Die Einführung weiterer besonderer Vorrechte dieser Art durch Landesgesetz (§ 17 I EG KO in der Fassung des § 43 HypBankG v. 5. 2.1963) ist, jedenfalls zur Zeit, ohne praktische Bedeutung (vgl. Barlett-Karding-Fleischmann HypBankG 2 , 1964, § 43 Anm. 2). Gemeinsame Vertretung: § 139 Anm. 7, 8,11. Im K o n k u r s einer Kapitalanlagegesellschaft [Einl., A n m . 1] sind die R e c h t e der Anteil-

inhaber nicht durch Einräumung eines besonderen Vorrechts an dem „Sonderver-

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Die Konkursgläubiger

§ § 207, 208 Anm. 43,44

mögen", sondern durch ein Aussonderungsrecht geschützt (§§ 6,12 III KapAnlG); Näheres siehe Anm. 48. 4. Forderungen aus Schuldverschreibungen (Obligationen)

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a) Abgesehen von den Fällen des besonderen Vorrechts [Anm. 42] sind Forderungen aus Schuldverschreibungen e i n f a c h e K o n k u r s f o r d e r u n g e n nach § 61 Nr. 6 KO. Durch Vereinbarung kann ihnen ein Konkursvorrecht nicht verschafft werden. Wenn der Verkehr bei den von Aktiengesellschaften ausgegebenen Schuldverschreibungen von „ P r i o r i t ä t e n " und „ P r i o r i t ä t s o b l i g a t i o n e n " spricht — die Bezeichnung wird heute im Inland kaum mehr angewendet (Achterberg-Lanz Enzyklopädisches Lexikon des Geld-, Bank- und Börsenwesens3, 1968, Bd. II S. 1380) —, so soll damit in der Regel nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Schuldverschreibungsgläubiger (Obligationäre) bei der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens den Aktionären vorgehen (Schmidt-Meyer-Landrut in Großkomm. AktG 2 § 11 Anm. 12), die als solche keine Gläubiger der Gesellschaft sind [Anm. 37], nicht aber, daß sie ein Vorrecht vor anderen Gläubigern der Anleiheschuldnerin haben sollen. Der „Vorzug" von Obligationen kann aber auch darin bestehen, daß sie besonders gesichert sind (vgl. Staub-Pinner H G B U §185 Anm. 12ff. sowie neuerdings Elle Die rechtliche Sicherung der Ansprüche aus Industrieobligationen, 1966, S. 22 ff. mit Nachw.) ; in dem häufigen Fall der dinglichen Anleihesicherung durch Bestellung von Hypotheken (§§ 1187ff. BGB, §§ 72ff. SchiffsrechteG) oder Grundschulden — die Sicherung durch Verpfändung von Wertpapieren (§§ 1292ff. BGB) oder Sicherungsübertragung von Forderungen ist selten (vgl. Elle aaO S. 28f.) — kommt dann den Schuldverschreibungsgläubigern im Konkurs der Anleiheschuldnerin ein Absonderungsrecht zu (§§47, 48 KO). Bahnpfandschulden: §47 Anm. 17 sowie oben Anm. 1. Die Obligationäre verschiedener Emissionen haben g r u n d s ä t z l i c h den g l e i c h e n R a n g , die frühere Ausgabe geht nicht als solche der späteren vor. Ist jedoch eine dahingehende Ü b e r e i n k u n f t getroffen worden, so tritt im Falle des Konkurses eine Rangfolge innerhalb der Konkursgläubiger des § 61 Nr. 6 KO ein ; denn kraft der vereinbarten Anleihebedingungen begnügen sich die Gläubiger der zweiten Emission mit einer abgeschwächten Haftung und dürfen bei Unzulänglichkeit der Haftungsmasse Befriedigung nur beanspruchen, wenn die Gläubiger der ersten Emission und die ihnen gleichstehenden übrigen Gesellschaftsgläubiger voll befriedigt sind. Vgl. Motive II S. 480. Der Unterschied muß tabellmäßig gekennzeichnet und nötigenfalls durch Widerspruch im Prüfungsverfahren gewahrt werden, ähnlich wie bei gesetzlicher Zurücksetzung [§ 61 Anm. 6, § 140 Anm. 6]. In diesem Fall empfiehlt sich die Bestellung von Gruppenvertretern gemäß §§ 18, 19 SchVG [§ 139 Anm. 7]. Eine entsprechende Rangfolge innerhalb der einfachen Konkursgläubiger (§ 61 Nr. 6) ergibt sich, wenn durch Landesgesetz den Inhabern von Schuldverschreibungen, die in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen werden, der Vorrang vor später entstandenen, nicht bevorrechtigten Konkursforderungen gewährt wird (§ 17 II EG KO, in der Fassung des § 43 HypBankG v. 5. 2.1963, BGBl. I S. 81). Die A u f r e c h n u n g der Forderung aus der Schuldverschreibung gegen eine Forderung der Aktiengesellschaft unterliegt nach deutschem Recht keiner besonderen Beschränkung. b) Die Schuldverschreibungsgläubiger nehmen am Konkurs der AG grundsätzlich in 44 Höhe der Rückzahlungssumme, also regelmäßig des N e n n w e r t e s der Obligation teil (§ 793 I BGB); ob der Ausgabepreis d. h. der von der AG empfangene Darlehensbetrag höher oder niedriger war, ist ohne Bedeutung. Daß dadurch der Gläubiger bei Ausgabe über pari einen Verlust erleidet, bei Ausgabe unter pari einen Gewinn erzielt, ist in der besonderen Art dieser Kreditgewährung begründet. Da bei der Ausgabe mit langfristigem Kredit gerechnet zu werden pflegt, kann diese Regelung allerdings bei einer kurze Zeit nach der Emission erfolgenden Konkurseröffnung zu unbillig erscheinenden Ergebnissen führen, die indessen in Kauf genommen werden müssen ,(vgl. dazu Bett Der Konkurs der AG, 1904, S. 83 ff. mit 47

Jaeger, Eonkursordnung, 8. Aufl. II

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Amo. 46 Nachw.). Die Anwendung des §69 ist ausgeschlossen; denn die Forderung steht nach Dasein und Betrag von vorneherein fest (abw. Kohler Lehrbuch S. 346). Bei Anleihen, deren Rückzahlung sich auf Grund planmäßiger Verlosung vollzieht ( v e r l o s b a r e Anleihen), nehmen die Gläubiger von Schuldverschreibungen, die bei Konkurseröffnung noch nicht ausgelost waren, in Höhe des vollen Nennwerts sowie mit den bei Konkurseröffnung rückständigen Zinsen (§ 62 Nr. 3) am Konkurs teil; der Konkurs ersetzt nach § 65 I die Auslosung [§ 65 Anm. 2, § 139 Anm. 7]. Der von Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 25 erörterten Frage, ob bei Unverzinslichkeit der Anleihe ein Abzug des Zwischenzinses nach Maßgabe des § 65 II stattfindet, dürfte keine praktische Bedeutung zukommen, da derartige Emissionen keine Aussicht auf Unterbringung haben; allenfalls wäre eine solche Gestaltung denkbar, wenn die Emission erheblich unter pari vorgenommen wird, wobei der Unterschied des Ausgabepreises zum Nennwert (Disagio) auch ohne feste Verzinslichkeit einen Anreiz zum Erwerb bilden könnte. Jaeger vertrat aaO auch für diesen Fall die Ansicht, daß die Forderungen zum vollen Nennbetrag anmeldbar seien, weil die in § 65 II vorgesehene Berechnung unausführbar sei. Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Der für die Berechnung des Zwischenzinsabzugs maßgebende künftige Zeitpunkt der Fälligkeit der unverzinslichen Forderung ist hier zwar unbestimmt, er läßt sich aber durch vom Konkursverwalter veranlaßte, sozusagen fiktive (vorweggenommene) Auslosungen für die einzelnen Obligationsgruppen bestimmen. Lehnt man diesen Weg ab und hält man zufolge der Unbestimmtheit des Fälligkeitszeitpunkts den Betrag der Forderung selbst für unbestimmt, so ist der abzuziehende Zwischenzins nach § 69 zu schätzen ; dies führt dann zu einer gleichmößigen Kürzung aller bei Konkurseröffnung noch nicht ausgelosten Schuldverschreibungen um einen mittleren Betrag (so Bett aaO S. 86f. mit Zahlenbeispiel; im Ergebnis wohl auch Kohler Lehrbuch S. 346). „ L o t t e r i e a n l e i h e n " („Losa n l e i h e n " , „ P r ä m i e n a n l e i h e n " ) , bei denen einzelne Gläubiger außer dem Nennwert noch eine durch das Los zu ermittelnde Prämie erhalten, dürfen seit dem Gesetz v. 8. 6. 1871 (RGBl. S. 210) nicht mehr durch Aktiengesellschaften oder sonstige konkursfähige Körperschaften (§ 213) ausgegeben werden. 45

c) Für die Konkursteilnahme von Forderungen aus G e w i n n s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (§ 221 I AktG) gelten keine Besonderheiten, desgleichen nicht für Forderungen aus Wandelschuldverschreibungen (§ 221 I AktG), wenn den Gläubigern n e b e n den Schuldverschreibungen ein B e z u g s r e c h t auf Aktien eingeräumt ist. Forderungen aus Wandelschuldverschreibungen, die den Gläubigern das Recht einräumen, die Schuldverschreibungen in Aktien u m z u t a u s c h e n , deren Ausgabe ebenso wie die von Bezugsaktien in aller Regel durch eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192ff. AktG) ermöglicht wird (vgl. Weipert-Schilling Großkomm. AktG 2 § 159 Anm. 1), nehmen jedenfalls dann als Konkursforderungen am Konkurs der AG teil, wenn bis zur Konkurseröffnung das Umtauschrecht nicht ausgeübt wurde. Umgekehrt sind die umtauschberechtigten Gläubiger, die von ihrem Umtauschrecht vor Konkurseröffnung Gebrauch gemacht haben und die Umtauschaktie erhalten haben (§ 200 AktG), nicht mehr konkursteilnahmeberechtigte Schuldverschreibungsgläubiger, sondern Aktionäre. Ist die Umtauscherklärung gemäß § 198 I mit § 192 V AktG zwar vor Konkurseröffnung abgegeben, die Umtauschaktie aber an den Gläubiger nicht ausgegeben worden, so ist die bedingte Kapitalerhöhung vor dem Konkurs nicht wirksam geworden (§ 200 AktG) und kann zufolge der Konkurseröffnung auch nicht mehr wirksam werden [dazu Anm. 52 letzter Abs.]. Der Gläubiger hat daher im Konkurs der Gesellschaft jedenfalls nicht die Stellung eines (nicht teilnahmeberechtigten) Aktionärs, da er diese erst mit der Ausgabe der Umtauschaktie erlangt (Godin-Wilhelmi AktG 3 § 197 Anm. 1, § 200 Anm. 1). Hat er vor Konkurseröffnung auf Grund seiner Umtauscherklärung die Wandelschuldverschreibung hingegeben (vgl. § 194 I Satz 2 AktG), so ist er zwar nicht mehr Gläubiger aus dieser, da er die verbriefte RückZahlungsforderung zur Tilgung seiner Einlageverpflichtung verwendet hat (vgl. dazu Georgakopoulos ZHR Bd. 120 S. 132); er kann dann aber in Höhe dieser RückZahlungsforderung einen Anspruch 732

Die Konkursmasse

§ § 207, 208 Anm. 46, 47

aus ungerechtfertigter Bereicherung als Konkursforderung geltend machen (dazu Anm. 53 a. E.]. Hat er die Wandelschuldverschreibung bei Konkurseröffnung noch in Händen, so nimmt er trotz der vor Konkurseröffnung abgegebenen Umtauscherklärung am Konkurs als Schuldverschreibungsgläubiger teil, da die noch nicht durchgeführte bedingte Kapitalerhöhung durch die Konkurseröffnung erledigt ist. Diejenigen, welche der Umtauscherklärung die Bedeutung beimessen, daß sie den Anspruch auf Rückzahlung in einen solchen auf Lieferung der Umtauschaktie umwandelt (so insbes. Hueck DB 1963 S. 1347; gegen die Annahme einer Novation Georgakopoulos aaO S. 133f.), müssen auch in diesem Falle zu einem als Konkursforderung geltendzumachenden Bereicherungsanspruch in Höhe der umgewandelten RückZahlungsforderung aus der Schuldverschreibung kommen. V. Die Konkursmasse 1. Allgemeines 46 a) Die Konkursmasse umfaßt das g e s a m t e b e s c h l a g s f ä h i g e V e r m ö g e n , d a s d e r G e s e l l s c h a f t im Z e i t p u n k t der K o n k u r s e r ö f f n u n g g e h ö r t (§1). Erweiterung des Beschlags bei E i s e n b a h n u n t e r n e h m u n g e n auf die Fahrbetriebsmittel: §1 Anm. 19 (G v. 3.5.1886 RGBl. S. 131; vgl. § 4 II G ν. 7. 3.1934, RGBl. II S. 91) ; das G v. 7. 3.1934 und die von den Ländern erlassenen Eisenbahngesetze [Anm. 1], die auch für Bergbahn- und Schwebebahnunternehmen gelten, enthalten besondere Bestimmungen zur Fortführung, Stillegung und Veräußerung des Unternehmens im Konkurs [vgl. dazu Anm. 129 Anm.9 mit Nachtrag; §§ 133, 134 Anm. 13]. Nießbrauch: §1 Anm. 42. Die P f ä n d u n g s v e r b o t e spielen bei juristischen Personen eine unerhebliche Rolle. Da eine Erwerbsgesellschaft im Konkurs nur für dessen Zwecke fortbesteht [Anm. 27], wird es während des Verfahrens auch selten zu konkursfreiem N e u e r w e r b kommen; immerhin sind ζ. B. unentgeltliche Zuwendungen oder ein Erwerb zur Ermöglichung eines Zwangsvergleichs [Anm. 28, 31, 38 a. E.] denkbar; sie sind dann als Neuerwerb nach § 14 geschützt. Die F i r m a der Kapitalgesellschaft gehört zur Konkursmasse [Anm. 33; dort auch zur Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens mit der Firma]. Möglicherweise läßt sich eine Mehrung der Konkursmasse im Wege der G l ä u b i g e r a n f e c h t u n g erzielen (§ 37). Da die nachmalige Gemeinschuldnerin durch ihre Organe gehandelt hat, wird ihr deren Wissen und Wollen (ζ. B. in Fällen der §§ 30, 31) zugerechnet. Maßgeblichkeit der Zahlungseinstellung auch bei juristischen Personen : § 30 Anm. 12 a. E. Die Anfechtung von Beschlüssen, die einem Gesellschaftsorgan Entlastung erteilen, kommt nur in Frage, wenn sie Verzichtswirkung haben [dazu Anm. 34]; denn nur dann werden die späteren Konkursgläubiger benachteiligt. Zu der neben der Konkursanfechtung bestehenden Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage bzw. Nichtigkeitsklage des Konkursverwalters gegen für die Konkursmasse nachteilige Beschlüsse siehe Anm. 35 Abs. 3 und 4. Der konkursrechtlichen Anfechtung unterliegen auch Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaftsorgane mit Gesellschaftern abgeschlossen haben ; zur Anwendbarkeit des § 31 Nr. 2 auf Verträge der Gesellschaft mit Gesellschaftern und deren nahen Angehörigen: § 31 Anm. 30 sowie Lent KTS 1958 S. 132f., Mentzel-Kuhn 7 § 31 Anm. 24, 25, ferner OLG Nürnberg KTS 1960 S. 40f. Daß der die Gläubiger benachteiligende Vorgang sich in gesetzmäßigen Formen abgespielt hat, steht der Anfechtbarkeit nicht entgegen. b) Die in der Jahresbilanz vorgenommenen R ü c k s t e l l u n g e n , insbesondere für 47 laufende Pensionsverpflichtungen und Anwartschaften auf Pensionen (§§ 151 I Passivseite IV, 152 VII AktG) nehmen keine Sonderstellung ein; dieAnspruchsberechtigten können hinsichtlich der Rückstellungsbeträge keine Aussonderungsund Absonderungsrechte geltend machen (Kuhn WM 1958 S. 835f., MentzelKuhn 7 § 43 Anm. 8, Wichmann Der Arbeitnehmer, Lehrling und Pensionär im Konkurs- und Vergleichsverfahren des Arbeitgebers, 1965, S. 257, Heissmann Die betrieblichen Ruhegeldverpflichtungen11, 1967, S. 189; zweifelnd Weiss BB 1949 47·

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Besondere Bestimmungen

S. 452) [vgl. auch Anm. 21]. Anders ist das, wenn eine betriebliche P e n s i o n s u n d U n t e r s t ü t z u n g s k a s s e m i t e i g e n e r R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t ζ. B . als eingetragener Verein, GmbH oder Stiftung, bei Pensionskassen auch als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (meist als „kleinerer" Verein im Sinne des § 53 VAG) errichtet ist, die ihrerseits konkursfähig ist (§213); vgl. dazu Mentzel-Kuhn aaO, Wichmann aaO S. 255 f., Heissmann aaO S. 184 sowie Betriebliche Unterstützungskassen 3 (1966) S. 13, 52ff., 208. Auch wenn P e n s i o n s - o d e r U n t e r s t ü t z u n g s f o n d s k e i n e e i g e n e R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t besitzen, kann das gebildete Sondervermögen, das eine eigene Verwaltung besitzt, ausgesondert werden, wenn es den Arbeitnehmern und Pensionären als Mitgliedern eines nicht rechtsfähigen Vereins zur gesamten Hand gehört (vgl. dazu Wichmann aaO S. 256f., Heissmann Betriebliche Unterstützungskassen S. 52). Gehört dagegen das Fondsvermögen der Gesellschaft und wird es von dieser für die Arbeitnehmer und Pensionäre verwaltet, so fällt es in der Regel in die Konkursmasse ; die Voraussetzungen für eine Aussonderung von Treugut [§ 43 Anm. 41] sind nur gegeben, wenn und soweit das Fondsvermögen aus Zuwendungen der Arbeitnehmer stammt. Zust. Wichmann aaO S. 257; anders offenbar Weiss aaO. Die zur Deckung der Hypothekenpfandbriefe dienenden, im Hypothekenregister eingetragenen Werte (§§ 6, 22 HypBankG v. 5. 2. 1963, B G B l . I S. 81) gehören im Konkurs einer H y p o t h e k e n b a n k zu deren Konkursmasse, sind aber von dem sonstigen Vermögen der Gemeinschuldnerin getrennt zu halten, da aus ihnen die Pfandbriefgläubiger gemäß § 35 HypBankG bevorzugt zu befriedigen sind [Anm. 42 und § 61 Anm. 2ff.]. Entsprechendes gilt im Konkurs einer S c h i f f s p f a n d b r i e f b a n k hinsichtlich der im Deckungsregister eingetragenen Werte (§§ 6, 20, 36, 36a SchiffsBankG v. 8. 5.1963, B G B l . I S. 302 [Anm. 42] und im Konkurs einer L e b e n s v e r s i c h e r u n g s a k t i e n g e s e l l s c h a f t hinsichtlich des Deckungsstocks (Prämienreservefonds), aus dem die Forderungen der Versicherten auf die rechnungsmäßige Deckungsrücklage zu befriedigen sind (§§ 66, 68, 77 I I I , I V VAG) [vgl. Anm. 42 und § 61 Anm. 5]. 48

I c) Dagegen gehört im Konkurs einer Eapitalanlagegesellechaft (AG oder GmbH) [Einl. und Anm. 1] das vom eigenen Vermögen der Gesellschaft getrennt zu haltende S o n d e r v e r m ö g e n n i c h t z u r K o n k u r s m a s s e (§ 12 I I I Satz 2 mit §§ 1 I, 6 I Satz 3 G über Kapitalanlagegesellschaften v. 16. 4 . 1 9 5 7 , B G B l . I S. 378). Es besteht aus dem bei der Gesellschaft gegen Ausgabe von Anteilscheinen eingelegten Geld, den damit angeschafften Wertpapieren und Bezugsrechten sowie allen Surrogaten (§ 6 I Satz 1, II KapAnlGG; Näheres über Umfang und Zusammensetzung des Sondervermögens bei Reuter Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilinhaber, Frankf. Diss. 1965, S. 85ff. mit weiteren Nachw.). Die Gesellschaft kann auch mehrere Sondervermögen bilden (§ 6 I I I ) . Soweit die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände im Miteigentum der Anteilinhaber stehen (sog. Miteigentumslösung; § 6 1 Satz 2 ; vgl. Reuter aaO S. 103ff.), gehören sie schon der Rechtszuständigkeit nach nicht zur Konkursmasse der Gesellschaft. Die Bestimmung des § 12 I I I Satz 2 KapAnlGG stellt klar, daß dies auch dann der Fall ist, wenn die Gegenstände des Sondervermögens Treuhandeigentum der Kapitalanlagegesellschaft sind (sog. Treuhandlösung; § 6 I Satz 2 ; vgl. dazu Reuter aaO S. 99ff.); denn bei dieser Gestaltung würde ohne eine ausdrückliche Regelung die Aussonderung des Sondervermögens aus der Konkursmasse auf Schwierigkeiten stoßen, da das Treuhandeigentum nicht von den Treugebern auf die Gesellschaft übertragen wurde (Siara-Tormann KapAnlGG, 1957, § 6 Anm. I ; vgl. auch Reuter aaO S. 31) [zur Aussonderung von Treugut: § 43 Anm. 41 ; dazu neuerdings kritisch Kruhme Die rechtliche Einordnung der Immobilienfondsgesellschaften usw., 1968, S. 47 ff. mit Nachw. aus der neueren Literatur], Die Depotbank darf also das von ihr verwahrte Sondervermögen (§11 KapAnlGG) nicht an den Konkursverwalter der Gesellschaft herausgeben. Mit der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten (§12 I I I Satz 1 mit § 9 I) und das auf diesem Verwaltungsrecht beruhende Recht, über die Gegen-

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stände des Sondervermögens zu verfügen (§8 1 Satz 1) ; bei Miteigentum der Anteilinhaber an den Gegenständen des Sondervermögens geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht, im Falle treuhänderischer Rechtszuständigkeit der Gesellschaft auch diese auf die Depotbank über (§ 13 I). Die Depotbank hat das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen (§ 13 II Satz 1; dazu Reuter aaO S. 125 ff., Klenk Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils, 1967, S. 103ff. mit Nachw.); sie kann aber auch mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde von der Abwicklung und Verteilung absehen und das Sondervermögen bzw. seine Verwaltung nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen einer anderen Kapitalanlagegesellschaft übertragen (§13 II Satz 2; wegen Übertragung des Treuhandeigentums vgl. Siara-Tormann aaO §13 Anm. II a. E.). Die K o n k u r s m a s s e bildet also nur das eigene Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft. Dazu gehören auch rückständige Ansprüche gegen das Sondervermögen auf Vergütung und Ersatz von Aufwendungen aus der bis zur Konkurseröffnung geführten Verwaltung (§§ 9 III, 14 l i l e mit § 11 VII). K o n k u r s g l ä u b i g e r sind die persönlichen Gläubiger der Gesellschaft. Zu den Konkursforderungen gehören auch die Forderungen aus Rechtsgeschäften, welche die Kapitalanlagegesellschaft im Zuge der Verwaltung des Sondervermögens abgeschlossen hat (§ 9 II Satz 1, 2. Halbs., Satz 2, 3; vgl. Siara-Tormann aaO §9 Anm. II, Reuter aaO S. 141). Die Gläubiger der Kapitalanlagegesellschaft können auch in diesem Fall eine Mithaftung des Sondervermögens nicht in Anspruch nehmen (§9 11 Satz 1). Ansprüche des Sondervermögens gegen die Kapitalanlagegesellschaft auf Schadensersatz wegen schuldhaft pflichtwidriger Vermögensverwaltung (§9 1 KapAnlGG, §§ 31, 278 BGB; vgl. zu diesen Ansprüchen Reuter aaO S. 140) sind als Konkursforderungen durch die Depotbank geltend zu machen (§ 11 VIII Nr. 1). Das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten, erlischt auch dann, wenn die E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s über ihr Vermögen m a n g e l s Masse (§107 KO) rechtskräftig a b g e l e h n t wird (§ 12 III Satz 2 KapAnlGG) ; in diesem Fall treten die gleichen Rechtsfolgen ein wie im Falle der Konkurseröffnung. Die in Reichsanleihen angelegten A n l e i h e s t o c k s (AnleihestockG v. 4.12.1934, RGBl. I S. 1222; aufgehoben durch §16 DividendenabgabeVO v. 12. 6.1941, RGBl. I S. 323) gehörten den Bezugsberechtigten und fielen daher nicht in die Konkursmasse der Kapitalgesellschaft (§§ 3, 4, 6,11 AnleihestockG) ; [vgl. 6./7. Aufl. Anm. 27 a]; dasselbe gilt für die in Schatzanweisungen des Reichs angelegten T r e u h a n d v e r m ö g e n (§2 III DivAbgVO, §21 1. Durchf. VO v. 18. 8. 1941, RGBl. I S. 493). Soweit solche Sondervermögen bei Kriegsende noch vorhanden waren, waren sie nach §§ 92, 93 AUgKriegsfolgenG v. 5.11.1957 (BGBl. I S. 1747) zu behandeln und dürften inzwischen durch Ausschüttung an die Bezugsberechtigten abgewickelt sein. 2. Forderungen gegen Aktionäre (Gesellschafter)

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a) Den Grundstock der Haftungsmasse bilden die Einlagen der Aktionäre (Stammeinlagen der Gesellschafter der GmbH); Forderungen auf Leistung rückständiger Einlagen (§ 54 AktG, § 19 GmbHG) gehören daher zur Konkursmasse. Die Verdrängung des bisherigen Gesellschaftszwecks durch den Konkurs führt nicht etwa zum Wegfall der Einlageverpflichtung; der Gesellschaftszweck ist vielmehr im Konkurszweck aufgegangen, der die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger und insofern gerade die bestimmungsgemäße Leistung der Einlagen gebietet. RG JW 1899 S. 305f. Nr. 15, Bd. 119 223; Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 16, Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 23; vgl. auch § 277 III AktG. α) Zur Einziehung d e r r ü c k s t ä n d i g e n E i n l a g e n ist ausschließlich der Konkursverwalter ermächtigt und verpflichtet (§§ 6 II, 117 I KO); seine Einziehungsbefugnis tritt an die Stelle des Einforderungsrechts des Vorstands (§ 63 I Satz 1 AktG) und ist nicht von der außerhalb des Konkurses nach § 46 Nr. 2 GmbHG erforderlichen Zustimmung der Gesellschafter abhängig (RG Bd. 76 437, 138 111; 735

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 50 Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG" § 46 Anm. 15b, § 63 Anm. 13, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 13) [vgl. auch Anm. 33]. Die rückständigen Einlageforderungen macht der Konkursverwalter so geltend, wie sie der Gesellschaft zustehen, also mit etwaigen Zinsen und Vertragsstrafen (§ 63 II, III AktG, § 20 GmbHG; RG Bd. 94 64f.) ; er hat dabei die gesetzlich oder durch die Satzung bestimmte Form der Einforderung einzuhalten (vgl. § 63 I Satz 2 AktG). Er ist auch an Z a h l u n g s t e r m i n e gebunden, soweit sie rechtlich zulässig — etwa in der Satzung oder in einem Kapitalerhöhungsbeschluß — festgelegt sind. In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird zwar vielfach angenommen, daß die Gesellschaft ohne Rücksicht auf solche Zahlungstermine die rückständigen Einlagen einfordern könne, wenn sie diese dringend benötigt (vgl. Baumbach-Hueck AktG 13 § 66 Rn. 6, Scholz aaO § 19 Anm. 11 u. a.), und dementsprechend auch eine Bindung des Konkursverwalters an festgesetzte Fälligkeitstermine verneint (Brodmann Aktienrecht S. 170, Barz aaO Anm. 23, Schmidt-Goerdeler aaO §63 Anm. 13, Scholz aaO §63 Anm. 13) ; mit Recht machen demgegenüber Fischer in Großkomm. AktG 8 § 60 Anm. 6 und Schilling in Hachenburg GmbHG® § 19 Anm. 13 geltend, daß dies zu einer ungerechtfertigten Erweiterung der übernommenen Beitragspflicht führe. Auch der Konkurs hat nicht die automatische Fälligkeit der zur Masse gehörigen Ansprüche zur Folge. Hat der Aktionär seine Einlage voll an den Konkursverwalter geleistet, so kann er die A u s h ä n d i g u n g der A k t i e n u r k u n d e verlangen [§ 17 Anm. 7], Die Leistungspflicht des Einlageschuldners findet ihre Grenze im Konkurszweck. Der Konkursverwalter darf daher Einlagerückstände n i c h t ü b e r den zur G l ä u b i g e r b e f r i e d i g u n g e r f o r d e r l i c h e n G e s a m t b e t r a g h i n a u s einziehen, der Erwerb neuer Mittel, der zur Verteilung von Masseüberschüssen an die Mitglieder führen würde, liegt außerhalb des Konkurszwecks. Den Beweis für die Massezulänglichkeit hat gegenüber der Tatsache der Konkurseröffnung der in Anspruch genommene Einlageschuldner — ähnlich wie der Anfechtungsschuldner [§ 29 Anm. 19] - zu führen. RG JW 1899 S. 305f. Nr. 15, Bd. 79 175; Kohler Lehrbuch S. 119ff., 276, 349, Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 16, Barz aaO Anm. 23, Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 13, Scholz aaO Anm. 13, Kalter KTS 1955 S. 59. Im Rahmen des zur Gläubigerbefriedigung erforderlichen Gesamtbetrags hat der Konkursverwalter die Aktionäre (Gesellschafter) g l e i c h m ä ß i g heranzuziehen (RG Bd. 149 300, WarnRspr. 1943 S. 73f.; Barz aaO Anm. 23, Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 13, Scholz aaO Anm. 13); die Tatsache, daß er einen Einlageschuldner wegen Vermögenslosigkeit nicht herangezogen hat, begründet für die übrigen kein Leistungsverweigerungsrecht (so RG und Barz aaO). Da der Anspruch auf Leistung der rückständigen Einlage zur Masse des Gesellschaf tskonkurses gehört, übt der Konkursverwalter auch das Recht der K a d u z i e r u n g aus (§64 AktG, §21 GmbHG; Mentzel-Kuhn aaO, Kalter aaO S. 59). Im Konkurs der AG kommt diesem Recht praktische Bedeutung nur bei Namensaktien zu, bei denen durch seine Ausübung die Zahlungspflicht von im Aktienbuch verzeichneten Vormännern ausgelöst wird (§ 65 AktG). Bedeutsamer ist das Recht der Kaduzierung im Konkurs der GmbH; denn hier führt sie nicht nur zur Zahlungsverpflichtung eventuell vorhandener und bei der Gesellschaft angemeldeter Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen (§ 22 GmbHG), sondern darüber hinaus zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG. Dem Grunde nach besteht die Ausfallhaftung der Vormänner und Mitgesellschafter schon vor Konkurseröffnung; sie wird daher ebenso wie die rückständige Einlageforderung vom Konkursverwalter des Gesellschaftskonkurses zu Gunsten der Konkursmasse geltend gemacht. Zust. für die Haftung nach § 24 GmbHG Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4 der Vorbem. vor §§ 207ff. Konkurs des Aktionärs: §17 Anm. 6. Zur Unzulässigkeit der Einziehung von Aktien und Geschäftsanteilen nach Konkurseröffnung vgl. Anm. 39, 40. 50

ß) Außerhalb des Konkurses führen die Bestimmungen des AktG und des GmbHG, die zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger, aber auch der Gesellschaft und der Mitglieder in ihrer Gesamtheit die Aufbringung des Grundkapitals (Stamm736

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kapitals) sicherstellen, zu Beschränkungen der Verfügungsbefugnis der werbenden und wohl auch der sich im Liquidationsstadium befindenden (dazu RG Bd. 149 297) G e s e l l s c h a f t ü b e r die E i n l a g e f o r d e r u n g e n . Diese Beschränkungen gelten — jedenfalls grundsätzlich — nicht für d i e g e s e t z l i c h e V e r f ü g u n g s m a c h t d e s K o n k u r s v e r w a l t e r s , die ihm zur Verwertung der Konkursmasse eingeräumt ist; denn im Konkurs treten Rücksichten auf die Gesellschaft und die Gesamtheit ihrer Mitglieder hinter das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an bestmöglicher Verwertung der Einlageforderungen zurück; nur diese ist Aufgabe des Konkursverwalters. Schädigt er die Konkursmasse durch eine schuldhaft pflichtwidrige Verfügung über die Einlageforderung, so setzt er sich der persönlichen Haftung nach § 82 KO aus [vgl. § 82 Anm. 11]. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Zulässigkeit und Wirksamkeit eines durch Vergleich gewährten Teilerlasses der Einlageforderung, der Verwertung der Einlageforderung durch entgeltliche Abtretung und der einseitigen oder vereinbarten Aufrechnung des Konkursverwalters mit der Einlageforderung gegen eine Forderung des Einlageschuldners zu erörtern. Die § 66 I Satz 2 AktG, § 19 II Satz 1 GmbH G stehen schon außerhalb des Konkurses dem wirksamen Abschluß eines Vergleichs (§ 779 BGB) mit dem Einlageschuldner nicht im Wege (RG Bd. 79 274; Fischer aaO § 60 Anm. 8, BaumbachHueck AktG 1 3 §66 Rn. 6, GmbHG 12 §19 Anm. 3C, Godin-Wilhelmi aaO §66 Anm. 4, Schilling aaO § 19 Anm. 9, Scholz aaO § 19 Anm. 12). Jedenfalls aber kann der Konkursverwalter d u r c h Vergleich dem Einlageschuldner die L e i s t u n g s t u n d e n o d e r t e i l w e i s e e r l a s s e n (ebenso Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm.13; a. A.Scholz aaO §63 Anm. 13, jedoch im Widerspruch zu §19 Anm. 12). Auch ein im Vergleichsweg vereinbarter Teilerlaß kann durchaus im Interesse der Masse liegen, da er ζ. B. bei Streit über die Höhe der noch bestehenden Einlageverpflichtung oder bei Zweifeln über ihre Rechtsverbindlichkeit kostspielige und in ihrem Ausgang ungewisse Prozesse erspart ; der Grundsatz der gleichmäßigen Heranziehung der Einlageschuldner steht der Wirksamkeit eines solchen Vergleichs nicht entgegen. Ebenso wie die Gesellschaft (vgl. die vorstehenden Zitate) kann auch ihr Konkursverwalter einem Zwangsvergleich im Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Vermögen des Einlageschuldners zustimmen (vgl. auch KG OLG Bd. 32 S. 141). Treten der Einziehung des Anspruchs auf eine Einlage Schwierigkeiten entgegen, so wird der Konkursverwalter prüfen, ob er durch Kaduzierung (§§ 64ff. AktG, §§ 21 ff. GmbHG) die Einlage zur Masse erlangen kann, insbesondere durch Heranziehung Mithaftender [Anm. 49 a. E.]. Ist dieser Weg nicht gangbar (ζ. B. bei Sacheinlagen) oder wegen der Vermögenslage der Mithaftenden nicht erfolgversprechend, so muß der Konkursverwalter die ihm gebotene Verwertung (§117 KO) auf andere Weise versuchen. Bietet sich die Möglichkeit einer e n t g e l t l i c h e n Abtretung der Einlageforderung, so wird der Käufer bei der gegebenen Situation nicht bereit sein, ein dem Nennwert der Einlageforderung entsprechendes Entgelt zu zahlen. Von der „Vollwertigkeit" des Entgelts macht aber die herrschende Ansicht in Konsequenz des Grundsatzes der Sicherung der Aufbringung des Grund- bzw. Stammkapitals die Statthaftigkeit der Abtretung (außerhalb des Konkurses) abhängig und hält ein dagegen verstoßendes Abtretungsgeschäft als Verpflichtungs- wie als Vollzugsgeschäft für nichtig (RG Bd. 124 380ff., 138 83, 149 295, 156 25; Fischer aaO § 60 Anm. 21 f., Baumbach-Hueck Akt 1 3 § 66 Rn. 7, G m b H G " § 19 Anm. 7, Kalter KTS 1955 S. 59). Diese Beschränkung kann nicht für eine Abtretung durch den Konkursverwalter gelten (so aber RG Bd. 124 380 ff., das allerdings bei der Bestimmung der Angemessenheit des Entgelts offenbar nicht den Nennwert, sondern den wirklichen Wert der Einlageforderung zu Grunde legt ; wie hier Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 16; Schumacher J W 1936 S. 3156 und wohl auch Schilling aaO § 19 Anm. 27). Sie würde dahin führen, daß er solchenfalls von einer Verwertung der Einlageforderung zum Vorteil des Einlageschuldners und zum Nachteil der Konkursgläubiger absehen müßte (vgl. auch Nußbaum J W 1929 S. 3006f. zu Nr. 3). Der Konkurszweck gebietet die bestmögliche Verwertung der 737

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 51 zur Konkursmasse gehörenden Einlageforderungen und verdrängt den Grundsatz der Sicherung der Aufbringung des Grund- bzw. Stammkapitals und die sich aus ihm ergebenden Verfügungsbeschränkungen. Der Schutz der Interessen der Beteiligten wird hier nicht durch eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Konkursverwalters, sondern durch seine persönliche Haftung für Schädigung der Konkursmasse durch schuldhaft pflichtwidrige Verwertungsmaßnahmen erreicht. Eine Nichtigkeit des Abtretungsgeschäfts kann nur in dem besonderen Fall in Frage kommen, daß der Zessionar Konkursgläubiger ist und ihm durch die Abtretung der Einlageforderung eine bevorzugte, ihm nach den Bestimmungen der KO nicht zukommende Befriedigung seiner Konkursforderung zugewendet wird; das Abtretungsgeschäft verstößt dann gegen § 134 BGB [vgl. §6 Anm. 25; ferner RG Bd. 67 199f., BGH LM § 6 KO Nr. 3]. Daß der Einlageschuldner auch im Konkurs der Gesellschaft seine Einlageverbindlichkeit nicht durch Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Gesellschaft tilgen kann (§ 66 I Satz 2 AktG, § 19 II Satz 2 GmbHG), steht außer Frage (BGH Bd. 15 56); dasselbe gilt für die nach § 24 GmbHG zahlungspflichtigen Mitgesellschafter (RG Bd. 92 365ff., JW 1929 S. 650). Nicht so eindeutig läßt sich die Frage entscheiden, ob der Konkursverwalter solchenfalls aufrechnen oder mit dem Einlageschuldner die Aufrechnung vereinbaren kann. Das RG und der BGH, denen sich die Rechtslehre überwiegend angeschlossen hat, haben nämlich aus dem Grundsatz der Sicherstellung der Aufbringung des Grundkapitals (Stammkapitals) gefolgert, daß die Gesellschaft (außerhalb des Konkurses) die Einlageforderung nur gegen v o l l w e r t i g e F o r d e r u n g e n des E i n l a g e s c h u l d n e r s einseitig oder durch Vereinbarung aufrechnen kann [§ 53 Anm. 16; zu den dortigen Zitaten noch RG Bd. 133 83, 134 268f., BGH Bd. 42 93; Fischer aaO §60 Anm. 11, GodinWilhelmi aaO § 66 Anm. 5, Baumbach-Hueck aaO § 66 Rn. 8, Schilling aaO § 19 Anm. 15, Scholz aaO § 19 Anm. 15f.]. Daraus, daß im Konkurs der Gesellschaft die Forderung des Einlageschuldners nur den Wert der voraussichtlich auf sie entfallenden Konkursquote hat, kann indessen nicht ohne weiteres auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung des Konkursverwalters geschlossen werden (so aber Kalter KTS 1955 S. 58f.). Schon für die Aufrechnung der Gesellschaft außerhalb des Konkurses hat der BGH (aaO S. 57ff.) mit Recht ausgesprochen, daß das Erfordernis der Vollwertigkeit nicht in Verkehrung seines Zweckes zur Schädigung der Gesellschaft führen dürfe, und daher die Aufrechnung der Gesellschaft zugelassen, wenn die Einlageforderung infolge schlechter wirtschaftlicher Lage des Einlageschuldners gefährdet oder gar uneinbringlich ist und die Gesellschaft zur Tilgung der Gesellschafterforderung mehr aufwenden müßte, als sie von ihm hereinholen könnte (zust. Baumbach-Hueck aaO Rn. 9 sowie GmbH 12 § 19 Anm. 4). Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wird sich aber der pflichtgemäß handelnde Konkursverwalter entschließen, die Einlageforderung durch Aufrechnung zu verwerten, also nur dann, wenn die Einlageforderung der Gesellschaft uneinbringlich oder ihr Wert geringer ist als die Konkursquote, die auf die Forderung des Einlageschuldners voraussichtlich entfällt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so steht der Wirksamkeit einer gleichwohl vom Konkursverwalter erklärten oder vereinbarten Aufrechnung zwar nicht der Grundsatz der Sicherung der Aufbringung des Grundkapitals entgegen (Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 16), wohl aber — ebenso wie bei der im vorhergehenden Absatz behandelten Abtretung der Einlageforderung an einen Konkursgläubiger — ein speziell konkursrechtlicher Gesichtspunkt : in diesem Falle wird durch die einseitige oder vereinbarte Aufrechnung dem Einlageschuldner als Konkursgläubiger entgegen dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger zum Nachteil der Konkursmasse eine bevorzugte Befriedigung zuteil, die Aufrechnung ist dann nach § 134 BGB nichtig. 51

b) Für A n s p r ü c h e auf L e i s t u n g v o n E i n l a g e n , die bei der Durchführung einer von der Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung) beschlossenen Kapitalerhöhung übernommen wurden, ergeben sich im Konkurs der Gesellschaft Besonderheiten: 738

Die Konkursmasse

§ § 207, 208 Ánm. 52

α) Derartige Einlageforderungen gehören dann zur Konkursmasse, wenn die Kapitalerhöhung v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g durch Zeichnung der neuen Aktien und Einzahlung des eingeforderten Betrages der Einlage b e r e i t s d u r c h g e f ü h r t (§§ 185, 188 AktG) u n d die D u r c h f ü h r u n g im H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n war (§189 AktG) [Besonderheiten bei der „bedingten" Kapitalerhöhung: Anm. 53] bzw. der Kapitalerhöhungsbeschluß der Gesellschafter der GmbH nach formgültiger Übernahme der auf das erhöhte Stammkapital zu leistenden neuen Stammeinlagen (§ 55 GmbHG) durch Eintragung ins Handelsregister wirksam geworden ist (§ 54 III GmbHG; das von Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG· § 63 Anm. 16 offenbar auch für diesen Fall vertretene Recht des Übernehmers zum Rücktritt aus wichtigem Grund ist abzulehnen). Das in Anm. 49f. Ausgeführte gilt auch für diese aus Kapitalerhöhung stammenden Einlageforderungen. Gerade für sie ist bedeutsam, daß der Konkursverwalter Forderungen auf rückständige Einlagen nur gleichmäßig und nur insoweit geltend machen kann, als sie zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich sind, da der bisherige Gesellschaftszweck durch den Konkurszweck verdrängt ist (RG Bd. 79 175; Fischer in Großkomm. AktG 2 § 152 Anm. 1, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 182 Anm. 1, Baumbach-Hueck AktG 13 § 185 Rn. 3). Daß der in Anspruch genommene Aktionär nach Zahlung der Einlage die Aushändigung der Aktienurkunde verlangen kann, hat nicht die Anwendbarkeit des § 17 KO zur Folge (RG Bd. 79 176ff. und allgem. Meinung [vgl. Anm. 49 sowie § 17 Anm. 5]); praktische Bedeutung kommt dieser Frage jedoch in erster Linie im Konkurs des Aktionärs zu [Näheres §17 Anm. 6]. Wird die Kapitalerhöhung e r s t n a c h Konk u r s e r ö f f n u n g b e s c h l o s s e n [zur Frage der Zulässigkeit eines solchen Beschlusses vgl. Anm. 31], so sind die bei ihrer Durchführung entstehenden Einlageforderungen der Gesellschaft konkursfreier Neuerwerb. ß) Genauerer Erörterung bedarf der Fall einer v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g b e s c h l o s - 52 s e n e n , a b e r nicht mehr durchgeführten bzw. wirksam gewordenen Kapitalerhöhung: Die Gesellschafter haben den Versuch unternommen, der notleidenden Gesellschaft auf diesem Wege neues Kapital zuzuführen, die Ausführung ihres Beschlusses ist aber durch den Konkurs überholt worden. Die Problematik dieser Situation ist in Rechtsprechung und Literatur in erster Linie für den Fall erörtert worden, daß die zur Wirksamkeit des K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s der G e s e l l s c h a f t e r e i n e r GmbH erforderliche Eintragung im Handelsregister (§§ 54 III, 57 I GmbHG) bei Konkurseröffnung noch ausstand. Das Reichsgericht hat den Grundsatz aufgestellt, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß zufolge der Konkurseröffnung nicht mehr zur Eintragung und damit zur Wirksamkeit gebracht werden könne, da die Schaffung neuer Mitgliedschaftsrechte außerhalb des Konkurszwecks liege; die Verbindlichkeit aus der Übernahme der neuen Stammanteile, die bei Konkurseröffnung noch nicht wirksam gewesen sei, könne daher infolge der Konkurseröffnung nicht mehr wirksam werden. So RG Bd. 77 154ff., LZ 1912 Sp. 153 Nr. 36, Bd. 86 208, LZ 1914 Sp. 776 Nr. 19. Demzufolge kann der Konkursverwalter k e i n e A n s p r ü c h e gegen die Ü b e r n e h m e r d e r n e u e n S t a m m e i n l a g e n geltend machen, und zwar auch nicht in Höhe des vor der Eintragung gemäß §§ 57 II, 7 II GmbHG zu leistenden Viertels (OLG Bremen NJW 1957 S. 1560f. mit kritischer Anm. von Vogel GmbHRdsch. 1958 Sp. 181). Vor Konkurseröffnung auf die übernommene Stammeinlage erbrachte Leistungen können unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§812 I Satz 2 2. Alternative BGB) zurückverlangt werden ; der Anspruch ist gegen den Konkursverwalter als Konkursforderung, nicht als Masseanspruch aus § 59 Nr. 3 KO geltend zu machen (RG LZ 1914 Sp. 776 Nr. 19; insoweit zust. Scholz GmbHG 4 § 55 Anm. 21). Die Auffassung des RG hat in der Literatur überwiegend Zustimmung gefunden (Jaeger 6./7.Aufl. Anm. 28, Jaeger-Lent §17 Anm. 5 a. E., Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 8 sowie — jedenfalls im Ergebnis — Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 16), wird dagegen von Kalter KTS 1955 S. 59 grundsätzlich abgelehnt, während die Stellungnahme von Scholz GmbHG 4 nicht eindeutig ist (ablehnend: § 55 Anm. 7 ; stark einschränkend: § 55 Anm. 21; in § 63 Anm. 16 werden die Fälle der vor und der nach Konkurs739

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 53 eröffnung beschlossenen Kapitalerhöhung nicht deutlich auseinandergehalten; dasselbe gilt von Robrecht DB 1968 S. 472). Der herrschenden Meinung ist beizutreten. Das in der Gegenmeinung anklingende Argument, die Durchführung einer vor Konkurseröffnung beschlossenen Kapitalerhöhung widerspreche dem Konkurszweck nicht, da eine Kapitalerhöhung auch noch nach Konkurseröffnung beschlossen werden könne, verkennt den grundlegenden Unterschied dieser beiden Fälle. Beschließen die Gesellschafter einer durch den Konkurs aufgelösten Gesellschaft eine Kapitalerhöhung, so verfolgen sie den Zweck, auf diesem Wege die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursbeendigung zu schaffen [Anm. 31]; die Forderungen auf Leistung der übernommenen neuen Einlagen werden konkursfreier Neuerwerb [Anm. 51 a. E.]. Dagegen ist es Ziel einer vor Konkurseröffnung beschlossenen Kapitalerhöhung, der werbenden Gesellschaft durch neue Einlagen Kapital zuzuführen. Wird die Gesellschaft durch Konkurseröffnung aufgelöst, bevor der Erhöhungsbeschluß durch Eintragung wirksam geworden ist, und könnte er durch eine Eintragung nach Konkurseröffnung — herbeigeführt durch den Konkursverwalter oder durch die Gesellschaftsorgane? — noch wirksam werden, so würden die Übernehmer der neuen Einlagen nicht Mitgliedschaftsrechte in einer werbenden, sondern nur noch solche in einer sich in Zwangsliquidation befindenden Gesellschaft erwerben, während die Forderungen auf Leistung dieser Einlagen, weil dem Grunde nach schon vor Konkurseröffnung entstanden, zur Konkursmasse gehören würden. Die einschneidende Veränderung der Lage der Gesellschaft, die mit der Konkurseröffnung vor Wirksamwerden der übernommenen Einlageverpflichtungen eingetreten ist, verhindert, daß diese nach Konkurseröffnung noch wirksam werden können ; die Kapitalerhöhung ist vielmehr durch die Konkurseröffnung erledigt. Die Gesellschafter können frei entscheiden, ob sie auf Grund der geänderten Situation eine neue Kapitalerhöhung, nunmehr mit dem Ziel einer Ermöglichung der Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursende, beschließen wollen. 53

γ) Bei der Übertragung dieser für die durch Konkurseröffnung unterbrochene Kapitalerhöhung einer GmbH entwickelten Grundsätze auf e i n e v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g v o n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e i n e r Aktiengesellschaft b e s c h l o s s e n e K a p i t a l e r h ö h u n g steht der Normalfall der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182 ff. AktG) im Vordergrund. Hier besteht zwar die Besonderheit, daß sowohl der Kapitalerhöhungsbeschluß (§184 AktG) wie die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG) ins Handelsregister eingetragen werden muß. Die erstere Eintragung hat jedoch nur vorbereitenden Charakter, die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und damit der Zeichnungserklärungen tritt erst mit der Eintragung der Durchführung ein (§ 189 AktG) ; daher ist es für die hier zur Untersuchung stehende Frage ohne Bedeutung, ob der Erhöhungsbeschluß bei Konkurseröffnung eingetragen war (vgl. auch § 188 V AktG). Sind vor Konkurseröffnung Zeichnungserklärungen (§185 AktG) abgegeben worden, stand aber bei Konkurseröffnung die Eintragung der Durchführung noch aus, so steht dieser Eintragung aus den dargelegten Gründen [Anm. 52] die Konkurseröffnung entgegen, die Verpflichtungen aus den abgegebenen Zeichnungserklärungen können nicht mehr wirksam werden, vor Konkurseröffnung geleistete Zahlungen können von den Zeichnern als Konkursforderungen geltend gemacht werden. Fischer in Großkomm. AktG 2 § 149 Anm. 12, § 152 Anm. 1, Baumbach-Hueck AktG 1 3 § 182 Rn. 4, § 185 Rn. 3, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 182 Anm. 1. Praktische Bedeutung dürfte der untersuchten Frage bei der AG allerdings nicht zukommen; denn die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung setzt voraus, daß der gesamte Erhöhungsbetrag gezeichnet ist. Ist dies geschehen, insbesondere — so der Regelfall — durch eine Bank, die ihrerseits die neuen Aktien weitergeben soll, so wird es überhaupt nicht zum Konkurs kommen. Ist aber bei Konkurseröffnung erst ein Teil des Erhöhungsbetrags gezeichnet, so dürfte es ausgeschlossen sein, für den noch nicht gezeichneten Erhöhungsbetrag Zeichnungserklärungen zu erlangen. Schon daran scheitert die Weiterführung einer vor Konkurseröffnung erst teilweise durchgeführten Kapitalerhöhung, und zwar auch dann,

Die Konkursmasse

§§ 207, 208 Anm. 53

wenn der Kapitalerhöhungsbeschluß gemäß § 184 AktG bei Konkurseröffnung im Handelsregister eingetragen war. Das Urteil des BGH Bd. 24 286, das bei Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses vor Auflösung der Gesellschaft die Durchführung im Liquidationsstadium für zulässig hält, bezieht sich auf die „bedingte Kapitalerhöhung" [vgl. diese Anm. nächster Abs.]; es kann für die anders geregelte „ Kapitalerhöhung gegen Einlagen" nicht herangezogen werden. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn der Vorstand durch die ursprüngliche Satzung oder durch einen satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung ermächtigt war, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag ( g e n e h m i g t e s K a p i t a l ) durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen zu erhöhen (§§ 202ff. AktG), und die Durchführung der Kapitalerhöhung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht eingetragen war (§ 203 I AktG). Bei der durch Konkurseröffnung unterbrochenen Durchführung einer bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192ff. AktG), die nur für die in § 192 II AktG aufgeführten Zwecke beschlossen werden soll, sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden. Ist der Erhöhungsbeschluß vor Konkurseröffnung durch Eintragung im Handelsregister wirksam geworden (§§195, 181 III AktG) und sind v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g B e z u g s a k t i e n a u s g e g e b e n worden, so ist insoweit das Grundkapital wirksam erhöht (§ 200 AktG) ; die jeweils nach Ablauf des Geschäftsjahres vorgesehene Eintragung des Umfangs der Kapitalerhöhung (§ 201 AktG) hat hier nur deklaratorische Bedeutung. Forderungen auf rückständige Einlagen können indessen für die Konkursmasse bei gesetzmäßigem Verfahren nicht bestehen, da die Bezugsaktien erst nach voller Leistung des Gegenwerts ausgegeben werden dürfen (§ 199 AktG). Soweit dagegen die vor Konkurseröffnung wirksam beschlossene bedingte Kapitalerhöhung im Z e i t p u n k t d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g n o c h n i c h t durch Ausgabe von Bezugsaktien d u r c h g e f ü h r t ist (§ 200 AktG), tritt auch hier die Frage der Zulässigkeit ihrer Durchführung oder Weiterführung während des Konkurses auf. Der BGH (Bd. 24 286) hat sie für zulässig erachtet. Diese Ansicht mag für die zur Liquidation führenden Auflösungsgründe zutreffen, kann aber für den Konkursfall nicht gelten. Im Gegensatz zur Liquidation führt der Konkurs zu einer Funktionsteilung zwischen Konkursverwalter und Gesellschaftsorganen [Anm. 28 ff.] und zu einer Spaltung des Vermögens der aufgelösten Gesellschaft in Konkursmasse und konkursfreien Neuerwerb. Die Anwendung der Auffassung des BGH auch auf den Konkursfall würde daher zu dem befremdlichen Ergebnis führen, daß die Ansprüche auf den Gegenwert zum konkursfreien Neuerwerb gehören würden, soweit Bezugserklärungen nach Konkurseröffnung abgegeben werden; die Aktien, die nunmehr ein Mitgliedschaftsrecht in der aufgelösten Gesellschaft verkörpern, würden vom Vorstand auszugeben sein. Dagegen hätten die Rechtsbeziehungen, die aus vor Konkurseröffnung abgegebenen Bezugserklärungen erwachsen sind, Bezug auf die Konkursmasse ; insoweit wäre also die Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung Sache des Konkursverwalters. Durch Abgabe der Bezugserklärung (§198 AktG) hat sich der Bezugsberechtigte einerseits wirksam verpflichtet, den vollen Gegenwert für die durch Aushändigung der Aktie zu begründende Mitgliedschaft zu erbringen, andererseits aber auch einen Anspruch auf Aushändigung der Aktie gegen Leistung des vollen Gegenwertes erlangt (Schilling in Großkomm. AktG 2 § 166 Anm. 1, Baumbach-Hueck aaO § 198 Rn. 2, Godin-Wilhelmi aaO § 198 Anm. 4). Der Konkursverwalter ist jedoch nicht berechtigt, von dem Bezugsberechtigten nach § 17 I KO die Leistung des Gegenwertes zur Masse zu verlangen ; denn infolge der Konkurseröffnung kann er die Gegenleistung, Begründung der Mitgliedschaft in der werbenden Gesellschaft durch Ausgabe von Aktienurkunden, nicht erbringen [vgl. auch § 17 Anm. 7]. Für den Bezugsberechtigten könnte jetzt nur noch die Mitgliedschaft in einer sich in Zwangsliquidation befindenden Gesellschaft begründet werden. Auf den Erwerb einer solchen war aber weder seine Bezugserklärung gerichtet noch liegt es im Aufgabenbereich des Konkursverwalters, sie durch Ausgabe der Bezugsaktie zu begründen. Soweit die bedingte Kapitalerhöhung bei Konkurseröffnung noch nicht durch Ausgabe von Bezugsaktien durchgeführt war, ist sie daher ebenso wie die normale Kapitalerhöhung gegen Einlagen als fehlgeschlagen

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anin. 54 und erledigt anzusehen; i h r e W e i t e r f ü h r u n g i s t im K o n k u r s u n z u l ä s s i g . Hat der Bezugs- bzw. Umtauschberechtigte (vgl. § 192 V AktG) vor Konkurseröffnung den Gegenwert für die Bezugsaktie an die Gesellschaft geleistet (vgl. § 199 I AktG), die Aktie aber nicht erhalten, so kann er, ebenso wie bei der durch Konkurseröffnung unterbrochenen ordentlichen Kapitalerhöhung in Höhe der erbrachten Leistung eine Konkursforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen (§ 812 I Satz 2 2. Altern. BGB). Zur konkursrechtlichen Stellung von Gläubigern aus W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n m i t U m t a u s c h r e c h t (§ 192 II Nr. 1 AktG) insbesondere: Anm. 45. 54

c) Zur Konkursmasse der Gesellschaft können auch sonstige Ansprüche gegen Aktionäre (Gesellschafter) als solche gehören. Im Konkurs der GmbH hat der Konkursverwalter rückständige N a c h s c h ü s s e einzuziehen, deren Einforderung die Gesellschafter vor Konkurseröffnung wirksam beschlossen haben (§ 26 GmbHG) ; er kann aber nicht selber anstelle der Gesellschafterversammlung die Verpflichtung zur Zahlung von Nachschüssen begründen. Zust. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG« § 63 Anm. 13, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 13, Kalter KTS 1955 S. 59. Wohl aber kann die Gesellschafterversammlung auch während des Konkurses einen dahingehenden Beschluß fassen, insbesondere um das Unternehmen nach Maßgabe des § 60 I Nr. 4 GmbHG zu erhalten [Anm. 31]; die auf Grund eines derartigen Beschlusses während des Konkurses entstandenen Rechte der Gesellschaft sind konkursfreier Neuerwerb [vgl. auch Anm. 55]. Sind die Aktionäre (Gesellschafter) nach § 55 I AktG (§ 3 II GmbHG) zu w i e d e r k e h r e n d e n , n i c h t in Geld b e s t e h e n den L e i s t u n g e n verpflichtet, für die sie regelmäßig von der Gesellschaft ein Entgelt zu beanspruchen haben, so ist — jedenfalls im Konkurs der Gesellschaft — die entsprechende Anwendung des § 17 I KO gerechtfertigt [§17 Anm. 8]; bei der Besonderheit dieser Verpflichtung greifen die für sog. Wiederkehrschuldverhältnisse geltenden Regeln [§17 Anm. 18 a, b] Platz, nicht die für einheitliche Sukzessivlieferungsverträge [§17 Anm. 16ff.]. Solange der Konkursverwalter das Unternehmen der Gesellschaft fortführt, kann er also die Nebenleistungen zur Masse verlangen, muß sie dann allerdings nach § 59 Nr. 2 KO voll aus der Masse vergüten (ebenso Bett Konkurs der Aktiengesellschaft, 1904, S. 53, Barz in Großkomm. AktG2 § 203 Anm. 24; Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 17, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 63 Anm. 2 B; a. A. Godin-Wilhelmi AktG 3 § 262 Anm. 5, nach denen die Nebenleistungspflicht für die Zukunft erlischt). Rückständige Entgeltansprüche für vor Konkurseröffnung erbrachte Leistungen sind Konkursforderungen [Anm. 39] und werden durch ein solches Verlangen nicht zu Masseschulden. Sind bei Konkurseröffnung Lieferungen rückständig, so muß der Konkursverwalter auch diese voll aus der Masse bezahlen, wenn er sie zur Masse einzieht (insoweit offenbar ebenso GodinWilhelmi aaO). Schließlich gehören zur Konkursmasse auch die Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre (Gesellschafter) auf R ü c k g e w ä h r v o n L e i s t u n g e n , die sie v e r b o t s w i d r i g e m p f a n g e n h a b e n (§§ 57, 62 AktG; §§30, 31 GmbHG; zur Mithaftung der übrigen Gesellschafter vgl. § 31 III GmbHG). Auch sie sind durch den Konkursverwalter geltend zu machen. Soweit die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft über diese Ansprüche zur Sicherung der Erhaltung des Grund- bzw. Stammkapitals in gleicher Weise wie die über die Einlageforderungen eingeschränkt ist (§ 66 II AktG, §31 IV GmbHG), gelten für die gesetzliche Verfügungsmacht des Konkursverwalters die Ausführungen in Anm. 50 sinngemäß. Bei der GmbH besteht allerdings insofern eine Besonderheit, als die Tilgung des Rückgewähranspruchs durch A u f r e c h n u n g des Gesellschafters allgemein für zulässig gehalten wird (Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 31 Anm. 5). Mit Recht wird jedoch die Vollwertigkeit der Gegenforderung des Gesellschafters für erforderlich erachtet (so Schmidt-Goerdeler aaO § 31 Anm. 10, Scholz aaO § 31 Anm. 13). An diesem Erfordernis scheitert im Konkurs der Gesellschaft die Aufrechnung des Gesellschafters. Dementsprechend ist auch hier eine Aufrechnung des Konkursverwalters dann unwirksam, wenn sie dem Gesellschafter als Konkursgläubiger eine bevorzugte Be742

Die Konkursmasse

§ § 207, 208 Anm. 55, 56

friedigung verschafft [Anm. 50 a. E.]. Rückgewähransprüche einer AG (nicht einer GmbH!) können außerhalb des Konkurses auch von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden, im Konkurs wird jedoch dieses Recht der Gesellschaftsgläubiger vom Konkursverwalter ausgeübt (§ 62 II AktG). Auf diese Besonderheit der Rückgewähransprüche wird im Zusammenhang mit der entsprechenden Regelung für die Ansprüche der AG gegen ihre Organe eingegangen werden [Anm. 59]. Ein Anspruch einer erheblich und offensichtlich u n t e r k a p i t a l i s i e r t e n G m b H gegen ihre Gesellschafter, insbesondere gegen den alleinigen oder den beherrschenden Gesellschafter auf Ausgleich des Unterschiedsbetrags zwischen dem unzulänglichen und dem wirtschaftlich erforderlichen Stammkapital läßt sich nach geltendem Recht nicht begründen. So auch BGH Bd. 81 269 [vgl. dazu Anm. 38]; a. A. Winkler BB 1969 S. 1205f. unter Y c und im Ergebnis O. Kuhn Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften (1964) S. 214ff., nach dem der Konkursverwalter des Gesellschaftskonkurses die Ausgleichsansprüche der Gläubiger auszuüben hat (S. 219 Fußn. 50). Zum Anspruch auf Rückerstattung von vor Konkurseröffnung auf „kapitalersetzende" Gesellschafterdarlehen geleisteten Zahlungen siehe Anm. 38. 8. Ersatzansprüche

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a) Bestandteile der Konkursmasse und als solche der ausschließlichen Verfügungsund Prozeßführungsmacht des Konkursverwalters unterworfen sind ferner die schon bei Konkurseröffnung zugunsten der Gesellschaft b e g r ü n d e t e n E r s a t z a n s p r ü c h e . Für die Aktiengesellschaft kommen in Frage: Ansprüche aus Pflichtverletzungen bei der G r ü n d u n g gegen die Gründer (§ 46 I—IV AktG) sowie Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben (§ 46 V AktG), gegen die sogenannten Gründergenossen (§ 47 AktG), die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 48 AktG) und die Gründungsprüfer (§ 49 mit § 168 I —IV AktG) ; Ersatzansprüche aus einer Nachgründung gemäß §§ 52, 53 AktG; Ansprüche gegen M i t g l i e d e r des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s wegen Verletzung ihrer Pflichten bei der Geschäftsführung (§§ 93, 116 AktG; Haftung der Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern: § 94 AktG) ; Ansprüche gegen A b s c h l u ß p r ü f e r , ihre Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft (§ 168 AktG; ebenso gegen Sonderprüfer: §§ 144, 258 V Satz 1, 315 AktG); Ersatzansprüche gegen Personen, die u n t e r B e n u t z u n g i h r e s E i n f l u s s e s auf die G e s e l l s c h a f t vorsätzlich Mitglieder der Gesellschaftsorgane, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte zu schädigenden Handlungen bestimmt haben (§117 AktG; Mithaftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats: §117 II AktG). Zu den Ansprüchen a b h ä n g i g e r G e s e l l s c h a f t e n auf Verlustausgleich und Schadensersatz (§§ 302, 309, 310; §§ 311, 317, 318 AktG; eingegliederte Gesellschaft: § 323 I in Verbindung mit §§ 309, 310 sowie § 324 III AktG) siehe Anm. 11, 12, 13. War die AG bei Konkurseröffnung bereits im Abwicklungsstand (§ 207 II KO), so können auch Ersatzansprüche gegen A b w i c k l e r wegen Verletzung ihrer Pflichten gemäß § 268 AktG in Betracht kommen. Einer GmbH können Ersatzansprüche gegen G e s c h ä f t s f ü h r e r (§§9, 43, 64; Stellvertreter von Geschäftsführern: §44 GmbHG), Mitglieder des A u f s i c h t s r a t s (§52 GmbH G mit §§ 116, 93 I, II AktG) und L i q u i d a t o r e n (§§ 69 I, 73 III GmbHG) als Bestandteile der Konkursmasse zustehen. Besondere Ansprüche einer abhängigen GmbH: Anm. 14. Angesichts dieser vielfältigen Möglichkeit massezugehöriger Ersatzansprüche ist es eine besonders wichtige Aufgabe und Pflicht des Konkursverwalters einer Kapitalgesellschaft, die Geschäftsvorgänge der letzten Jahre vor Konkurseröffnung sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob greifbare Anhaltspunkte für das Bestehen solcher Ansprüche ermittelt werden können. b) Ü b e r die Geltendmachung derartiger Ansprüche e n t s c h e i d e t der K o n k u r s - 56 V e r w a l t e r — unbeschadet der §§ 133 Nr. 2,135,136 KO — a l l e i n u n d in e i g e n e r V e r a n t w o r t u n g (§82). Ein auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen gerich743

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 57 teter B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g (§ 147 AktG) bzw. der Gesellschafter der GmbH (§ 46 Nr. 8 GmbHG) ist für ihn nicht bindend und beeinträchtigt nicht die Selbständigkeit seiner Entscheidung über die Verfolgung dieser Rechte. Andrerseits kann er Ersatzansprüche auch dann verfolgen, wenn es die Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung nicht verlangt. Ebenso für die AG: RG JW 1896 S. 697 Nr. 39, Bd. 76 248, BGH WM 1958 S. 1545; Bett, Konkurs der AG, 1904, S. 55ff., Mentzel-Kuhn7 § 207 Anm. 16 unter 2., Schmidt-Meyer-Landrut AktG 2 § 122 Anm. 1, Barz ebenda § 203 Anm. 22, Baumbach-Hueck AktG 13 § 147 Rn. 2; für die GmbH: Mentzel-Kuhn7 aaO Anm. 10, Schilling in Hachenburg GmbHG® § 9 Anm. 4, Schmidt-Goerdeler ebenda § 63 Anm. 13, § 73 Anm. 14, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 46 Anm. 10 B; vgl. auch BGH NJW 1960 S. 1667. Beschlüsse der Hauptversammlung (Gesellschafter), die mit der Entscheidung des Konkursverwalters übereinstimmen, vermögen ihn von seiner Verantwortlichkeit für eine Schädigung der Konkursmasse durch pflichtwidrige Geltendmachung oder deren Unterlassung ebensowenig zu entlasten wie Beschlüsse der Konkursorgane, die seine Entscheidung gutheißen [dazu § 82 Anm. 14, § 133 Anm. 3 a. E.]. Da die Entschließung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ausschließlich dem Konkursverwalter obliegt, kommt mit der Konkurseröffnung auch das Recht der Hauptversammlung in Wegfall, Sonderprüfer zu bestellen (§142 I AktG), sowie das Recht einer Aktionärminderheit, ihre Bestellung durch das Gericht zu beantragen (§ 142 II AktG). Es ist jetzt Sache und Verantwortlichkeit (§ 82) des Konkursverwalters, in welcher Weise er die Prüfung der allenfalls einen Schadensersatzanspruch rechtfertigenden Vorgänge vornimmt. Verträge mit vor Konkurseröffnung bestellten Sonderprüfern erlöschen nach § 23 durch die Konkurseröffnung (zur Rechtsnatur solcher Verträge: Schmidt-Meyer-Landrut Großkomm. AktG 2 §118 Anm. 1, 16, § 121 Anm. 8, 9, Baumbach-Hueck aaO § 142 Rn. 2, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 142 Anm. 3). 57

c) Grundsätzlich kann der Verwalter die Ansprüche der Gesellschaft n u r so g e l t e n d m a c h e n , wie sie d i e s e r s e l b e r z u s t e h e n , also nur unbeschadet der gegenüber der Gesellschaft begründeten Einwendungen (vgl. Hamburg OLG Bd. 6 S. 190); doch gelten bei den wichtigsten Ersatzansprüchen der AG bedeutsame A u s n a h men hinsichtlich des Einwandes, daß die schädigende Handlung auf einem Bes c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g b e r u h e und daß die Gesellschaft vor Konkurseröffnung wirksam auf den A n s p r u c h v e r z i c h t e t oder sich ü b e r ihn v e r g l i c h e n habe [Näheres Anm. 59], Auch dem Konkursverwalter einer GmbH, der Ansprüche aus den §§ 9 I, 43 III, 64 II GmbHG gegen Geschäftsführer verfolgt, kann der Einwand nicht entgegengehalten werden, die Gesellschaft habe wirksam auf den Ersatzanspruch verzichtet oder sich über ihn verglichen (§ 9 II, 43 III Satz 2, 64 II Satz 3 GmbHG) oder mit der schädigenden Handlung habe das Organ einen Beschluß der Gesellschafter befolgt (§ 43 III Satz 3, 64 II Satz 3 GmbHG), wenn und soweit der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Dasselbe gilt für Ansprüche gegen Liquidatoren aus § 71 II mit §64 II oder aus § 73 III GmbHG (§§ 64 II Satz 3, 73 III Satz 2 GmbHG). Erhebt der Konkursverwalter dagegen Ersatzansprüche aus § 43 I, II GmbHG gegen Geschäftsführer, aus § 52 GmbHG in Verbindung mit §§ 116, 93 I, II AktG gegen Mitglieder eines Aufsichtsrats oder aus §§ 71 II mit § 43 I, II GmbHG gegen Liquidatoren, so stehen ihm Verzichte (hier auch in der Form einer nach § 46 Nr. 5 GmbHG erteilten Entlastung [vgl. Anm. 34]) oder Vergleiche der Gesellschaft sowie der Umstand entgegen, daß sich das in Anspruch genommene Organ auf einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß berufen kann (Schilling in Hachenburg GmbHG' § 43 Anm. 5ff., SchmidtGoerdeler ebenda § 52 Anm. 79, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 43 Anm. 3 B, C, § 52 Anm. 2 D). Zwar hat der Konkursverwalter der GmbH nicht die Möglichkeit, einen der Geltendmachung des Ersatzanspruchs entgegenstehenden Gesellschafterbeschluß durch gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage zu beseitigen [vgl. dazu Anm. 35]; Verzichte oder Vergleiche können aber der konkursrechtlichen Anfechtung unterliegen [Anm. 46]. 744

Die Konkursmasse

§§ 207, 208 Ânm. 58

K r e d i t e , welche die Gesellschaft entgegen den Bestimmungen der §§89 I —IV, 115 I —III AktG an Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder die in §§ 89 II, III, 115 II, III AktG genannten Personen gewährt hat, sind sofort zur Rückzahlung fällig (§§ 89 V, 115 IV AktG); nach Konkurseröffnung kann der Aufsichtsrat der Kreditgewährung nicht mehr mit heilender Wirkung zustimmen, da er damit auf die Leistungsmodalitäten einer zur Konkursmasse gehörenden Forderung einwirken würde. Bei Verstößen eines Vorstandsmitglieds gegen das W e t t b e w e r b s v e r b o t des § 88 I AktG steht die Befugnis zwischen Schadensersatzanspruch und Eintritt in das Geschäft zu wählen (§ 88 II AktG) nach Konkurseröffnung dem Konkursverwalter zu. Hat der Aufsichtsrat (§ 112 AktG) vor Konkurseröffnung die Wahlbefugnis ausgeübt, so ist der Konkursverwalter in der gleichen Weise an seine Entscheidung gebunden wie die Gesellschaft außerhalb des Konkurses (in entsprechender Anwendung des § 263 II BGB ; in der handelsrechtlichen Literatur streitig; vgl. Schmidt-Meyer-Landrut in Großkommentar AktG 2 § 79 Anm. 6; für Bindung insbes. Godin-Wilhelmi AktG 3 § 88 Anm. 8, sowie im entsprechenden Falle des § 112 H GB Fischer in Großkomm. HGB 3 § 113 Anm. 4). d) Die AG kann außerhalb des Konkurses auf die meisten Ersatzansprüche erst drei 5 8 Jahre nach der Entstehung wirksam verzichten oder sich über sie vergleichen und auch dann nur, wenn die Hauptversammlung zustimmt und kein Minderheitswiderspruch erfolgt (§§ 50, 53, 93 IV Satz 3, 116,117 IV AktG; entsprechende Verfügungsbeschränkungen bei den Ersatzansprüchen einer abhängigen Gesellschaft in §§ 309 III, 310 IV, 317 IV, 318 IV AktG, einer eingegliederten Gesellschaft in § 323 I Satz 2 in Verbindung mit § 309 III AktG sowie bei den Ausgleichsansprüchen gegen das herrschende Unternehmen in § 302 III AktG). Diese V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n , die dem Schutz der Gesellschaft und ihrer Aktionäre vor der naheliegenden Einflußnahme der Ersatzpflichtigen auf die Gesellschaftsorgane dienen, gelten ebenso wie die in Anm. 50 behandelten Verfügungsbeschränkungen der Gesellschaft n i c h t f ü r d i e V e r f ü g u n g s m a c h t d e s K o n k u r s v e r w a l t e r s . Sie wird allein vom Konkurszweck bestimmt, die Masse bestmöglich im Interesse der Konkursgläubiger zu verwerten; der Schutz der Interessen der Aktionäre hat demgegenüber zurückzutreten. Überdies ist eine Einflußnahme der Ersatzpflichtigen auf die Entschließung des unter gerichtlicher Aufsicht stehenden unabhängigen Amtsverwalters nicht zu besorgen, der allen Beteiligten für Pflichtverletzungen bei seiner Amtsführung persönlich verantwortlich ist (§ 82). Der Konkursverwalter kann daher auch vor Ablauf der Dreijahresfrist und unabhängig von einer Zustimmung der Hauptversammlung (so auch RG Bd. 68 213) über die genannten Ersatzansprüche mit Wirkung für die Konkursmasse und die AG als deren Trägerin durch Verzicht oder Vergleich verfügen. So schon Bett Konkurs der Aktiengesellschaft, 1904, S. 57f., ferner Fischer in Großkomm. AktG 2 § 43 Anm. 19, Schilling ebenda § 84 Anm. 54, Baumbach-Hueck AktG 1 3 § 50 Rn. 9, § 93 Rn. 14, GodinWilhelmi AktG 3 § 50 Anm. 7. Schilling und ihm folgend Baumbach-Hueck aaO § 93 Rn. 14 halten jedoch einen Verzicht des Konkursverwalters nur für zulässig, wenn der Konkurszweck durch ihn gefördert wird, lassen es allerdings für die Wirksamkeit genügen, wenn der Konkursverwalter den Verzicht im Rahmen des Konkurszwecks für geboten hielt. Damit wird zu Recht auf zu beachtende konkursrechtliche Beschränkungen der Verfügungsmacht des Konkursverwalters hingewiesen; die vorgenommene Einschränkung ist jedoch insofern bedenklich, als sie die Wirksamkeit des Verzichts von der subjektiven Beurteilung der Förderlichkeit durch den Konkursverwalter abhängig macht. Ein Verzicht ist vielmehr nur dann als mit dem Konkurszweck in Widerspruch stehend und daher nicht von der Verfügungsmacht des Konkursverwalters umfaßt unwirksam, wenn er einen schenkungsweisen Forderungserlaß darstellt [vgl. § 6 Anm. 25]. Im übrigen ist er wirksam, also insbesondere, wenn er im Zusammenhang mit anderen für die Masse vorteilhaften Vereinbarungen steht. Ob er den Konkurszweck objektiv förderte oder ob ihn der Konkursverwalter im Konkursinteresse für geboten hielt, ist für seine Wirksamkeit ohne Bedeutung [vgl. auch dazu § 6 Anm. 25]. Hat der Konkursver-

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 59 waiter durch einen wirksamen Verzicht die Konkursmasse geschädigt, so wird er wegen Verkürzung der gemeinsamen Befriedigungsmasse [§ 82 Anm. 11] persönlich ersatzpflichtig (vgl. auch RG Bd. 68 212f.), und zwar auch dann, wenn er den Verzicht unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§276 BGB) zu Unrecht für förderlich gehalten hat. Über E r s a t z a n s p r ü c h e gegen A b s c h l u ß - u n d S o n d e r p r ü f e r [Anm. 56] kann die Gesellschaft außerhalb des Konkurses ohne Beschränkungen durch Verzicht und Vergleich verfügen (vgl. Mellerowicz in Großkomm. AktG 2 § 141 Anm. 19 a. E., Baumbach-Hueck aaO. § 168 Rn. 9, Godin-Wilhelmi aaO § 168 Anm. 7); auch in diesem Fall hat jedoch der Konkursverwalter die seiner Verfügungsmacht durch den Konkurszweck gesetzten Grenzen zu beachten. Die vorstehenden Ausführungen über die Freistellung des Konkursverwalters von den Verfügungsbeschränkungen, denen die AG außerhalb des Konkurses hinsichtlich der Ersatzansprüche unterliegt, gelten auch für entsprechende Verfügungsbeschränkungen der G m b H über Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer oder Liquidatoren (§ 9 II, 43 III Satz 2, 64 II Satz 3, 73 III GmbHG) ; ebenso SchmidtGoerdeler in Hachenburg GmbHG® § 64 Anm. 11 ; dagegen unklar § 63 Anm. 13. Bei Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 52 GmbHG mit § 116 AktG unterliegt die Gesellschaft keinen Verfügungsbeschränkungen, da § 93 IV AktG in § 52 GmbHG nicht in Bezug genommen ist. Der Konkursverwalter hat im Falle des § 133 Nr. 2 KO von dem beabsichtigten Vergleich — dasselbe muß auch für einen Verzicht gelten — der Gesellschaft als Gemeinschuldnerin M i t t e i l u n g zu m a c h e n (§ 135 I KO), der dann das Recht zum Antrag nach § 135 II KO zusteht. Im Rahmen des § 135 wird die Gesellschaft durch den Vorstand bzw. durch die Abwickler [Anm. 29] vertreten. Handelt es sich um einen Ersatzanspruch gegen ein Vorstandsmitglied oder einen Abwickler, so wird die Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten. Die Unterlassung der Mitteilung berührt die Wirksamkeit des Verzichts oder Vergleichs nicht (§ 136 KO; RG Bd. 68 213). Hat der Konkursverwalter auf einen Ersatzanspruch der Gesellschaft wirksam verzichtet oder über ihn einen Vergleich geschlossen, so ist die G e s e l l s c h a f t a u c h n a c h K o n k u r s b e e n d i g u n g an diese V e r f ü g u n g in der gleichen Weise wie an die sonstigen Verfügungen des Verwalters über Massegegenstände g e b u n d e n (§ 6). Der Ersatzanspruch der Gesellschaft unterliegt im ganzen der Verfügung des Verwalters, nicht etwa bloß insoweit, als er zur Deckung der Konkursgläubiger erforderlich ist ; denn er gehört in seiner vollen Höhe zur Konkursmasse (so auch RG Bd. 63 212f.; Breit HoldheimsMSchr. 12 S. 92). Hat der Konkursverwalter im Vergleich auf einen über das zur Gläubigerbefriedigung Erforderliche hinausgehenden Betrag des Ersatzanspruchs verzichtet, so ist der Vergleich wirksam, der Verwalter kann jedoch der Gesellschaft als Gemeinschuldnerin nach § 82 persönlich haftbar sein [§ 82 Anm. 7] (Breit aaO S. 92f.). Zur Wirksamkeit auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern vgl. Anm. 60. Soweit Ersatzansprüche im Konkurs nicht erfüllt werden und der Konkursverwalter nicht durch wirksamen Verzicht oder Vergleich über sie verfügt hat, können sie nach Konkursende durch die Gesellschaftsorgane und allenfalls durch die Gesellschaftsgläubiger [Anm. 59] geltend gemacht werden. 59

e) Bei der A k t i e n g e s e l l s c h a f t besteht die B e s o n d e r h e i t , daß der Gesellschaft erwachsene Ersatzansprüche „ a u c h " von den Gesellschaftsgläublgern „geltend gemacht werden" können, soweit diese von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. So die Ersatzansprüche gegen M i t g l i e d e r des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s aus Pflichtverletzungen bei ihrer Geschäftsführung (§§ 93 V Satz 1, 116 AktG) und bei der Gründung der Gesellschaft (§ 48 in Verbindung mit §§ 93 V, 116 AktG) sowie im Falle des § 117 II AktG (§ 117 V Satz 1 AktG) ; ferner die Ersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats einer abhängigen AG nach §§ 310, 318 AktG (§ 310 IV, 318 IV in Verb, mit § 309 IV Satz 3 AktG) und einer eingegliederten Gesellschaft nach § 323 I in Verb, mit § 310 AktG. Die gleiche Regelung besteht für die Ersatzansprüche der Gesellschaft

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Die Konkursmasse

§ § 207, 208 Anm. 59

nach §§ 117 I, III AktG (§ 117 V Satz 1 AktG) sowie die Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen bzw. seine gesetzlichen Vertreter nach §§ 309, 317 (§§ 309 IV, 317 IV AktG) und der eingegliederten Gesellschaft gegen die gesetzlichen Vertreter der Hauptgesellschaft nach § 323 in Verb, mit § 309 AktG, ferner für die Ansprüche eines Kreditinstituts gegen Geschäftsleiter und Mitglieder des Aufsichtsorgans auf Ersatz des Schadens, der ihm durch entgegen den Bestimmungen des § 15 KWG gewährte „Organkredite" entstanden ist (§17 KWG). Der Zweck dieser Regelung geht dahin, die Gläubiger gegen die Gefahr zu schützen, daß die Gesellschaft selber unter dem Einfluß der Schuldigen es unterläßt, ihre Ersatzansprüche zu verwirklichen. Darum soll den Gläubigern die Inanspruchnahme der Ersatzpflichtigen auch durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht geschmälert werden; ja sie soll ihnen selbst dann offen stehen, wenn die schädigende Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht (vgl. §§ 93 V Satz 3, 117 V Satz 2, 309 IV Satz 4 AktG). Die unter dem Aktienrecht des HGB (§§ 241 IV, 249 III HGB) mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift viel erörterte Frage, ob die einzelnen Gläubiger a u c h im K o n k u r s der G e s e l l s c h a f t zu einer solchen Inanspruchnahme der Organe berechtigt bleiben oder ob der Konkursverwalter den Ersatzanspruch nicht nur an Stelle der Gesellschaft (Gemeinschuldnerin), sondern unter Verdrängung der Gläubiger zu verfolgen hat (vgl. dazu 6./7. Aufl. Anm. 30 mit Nachw.), ist seit dem AktG 1937 (§ 84 V Satz 4 mit § 99) für die Ersatzansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder und durch das AktG 1965 jetzt für alle oben angeführten Ersatzansprüche übereinstimmend in der Weise geregelt, d a ß der Konkursverwalter w ä h r e n d der D a u e r des K o n k u r s v e r f a h r e n s d a s Recht der Gläubiger gegen die V e r a n t w o r t l i c h e n ausübt. Vgl. § 93 V Satz 4 AktG sowie §§ 117 V Satz 3, 309 IV Satz 5 AktG, der auch für die Ansprüche nach §§ 310, 317, 318, 323 I gilt. In §17 II KWG, der im übrigen hinsichtlich der Gläubigerbefugnisse dem § 93 V AktG entspricht, fehlt allerdings eine ausdrückliche Bestimmung für den Konkurs des Kreditinstituts, was auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen dürfte; die aktienrechtliche Regelung ist analog anzuwenden (im Ergebnis ebenso Gonsbruch-Möller KWG, 1965, §17 Anm. 5, Szagunn-Neumann KWGS, 1967, §17 Anm. 14). Diese Regelung will in erster Linie dem obersten Grundsatz des Konkurses, dem G e b o t d e r G l e i c h b e h a n d l u n g a l l e r K o n k u r s g l ä u b i g e r , Rechnung tragen. Ihm widerstreitet es, daß Ersatzansprüche auf Grund von Rechtshandlungen, die zu einer Verkürzung der Zugriffsmasse geführt haben, auch nach Konkurseröffnung noch von einzelnen Konkursgläubigern sollten erhoben werden können. Es muß dem Konkursverwalter vorbehalten bleiben, die Ausgleichung des Schadens für gemeinschaftliche Rechnung der Benachteiligten, also für Rechnung der Konkursmasse, zu betreiben, da sich sonst der Einzelgläubiger aus einem Massegegenstand auf Kosten der Gemeinschaft befriedigen könnte. Aus denselben Gründen hat das Gesetz für die Zwecke des Konkurses auch die anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche den einzelnen Gläubigern entwunden und für die Dauer des Konkurses nur eine Verfolgung durch den Konkursverwalter zugunsten der gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse zugelassen (§§ 36, 37 KO, § 13 I AnfG). Wie die Einzelanfechtung soll die Möglichkeit der Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen Gesellschaftsorgane und sonstige Ersatzpflichtige die Gläubiger gegen eine Verkürzung der Haftungsmasse schützen. Hier wie dort kann der Schutz während des Konkurses in angemessener Weise nur durch den Konkursverwalter verwirklicht werden. Indessen beschränkt sich die Bedeutung des § 93 V Satz 4 AktG und der ihm nachgebildeten Vorschriften nicht auf die Ausschaltung des Einzelzugriffs im Interesse des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Zu diesem Zweck hätte die Bestimmung genügt, daß während der Dauer des Konkursverfahrens die Ersatzansprüche der Gesellschaft nur vom Konkursverwalter geltend gemacht werden können. Wenn das Gesetz die Fassung gewählt hat, daß der Konkursverwalter „das Recht der Gläubiger" gegen die Ersatzpflichtigen während des Konkursverfahrens „ausübe", so bedeutet dies über die Verdrängung des Einzelzugriffs 48

Jaeger, Konkursordnnng, 8. Aufl. II

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 59 hinaus, d a ß der K o n k u r s v e r w a l t e r den E r s a t z a n s p r u c h der G e s e l l s c h a f t so g e l t e n d m a c h e n k a n n , wie ihn die G l ä u b i g e r a u ß e r h a l b des K o n k u r ses g e l t e n d m a c h e n k o n n t e n [vgl. dazu auch Anm. 60]. Es kann ihm also ebensowenig wie einem außerhalb des Konkurses den Anspruch der Gesellschaft geltend machenden Gläubiger entgegengehalten werden, daß die schädigende Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruhe oder daß die Gesellschaft durch einen rechtswirksamen Verzicht oder Vergleich ihren Ersatzanspruch ganz oder zum Teil vor Konkurseröffnung zur Aufhebung gebracht habe (§ 93 V Satz 3 AktG gegenüber § 93 IV Satz 1 und 3 AktG; ebenso § 117 V Satz 2 gegenüber § 117 IV AktG; vgl. auch § 309 IV Satz 4 gegenüber § 309 III AktG). Andrerseits kann der Konkursverwalter einen Ersatzanspruch gegen Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der nicht die Fälle des §93 III AktG betrifft und aus den genannten Gründen als solcher der Gesellschaft nicht oder nicht mehr erhoben werden könnte, in Ausübung der Gläubigerrechte nur geltend machen, wenn der Ersatzpflichtige nicht zu beweisen vermag, daß er seine Sorgfaltspflicht nicht gröblich verletzt hat (§ 93 V Satz 2 AktG). Die praktische Bedeutung dieser Seite der gesetzlichen Regelung dürfte in erster Linie in der Ausschaltung entlastender Hauptversammlungsbeschlüsse für die Rechtsverfolgung des Konkursverwalters bestehen. Geringer ist sie für Verzichte und Vergleiche der Gesellschaft, da sich insoweit schon die Dreijahresfrist [Anm. 58] zugunsten der Konkursmasse auswirkt. Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend auch für die Ansprüche der AG gegen A k t i o n ä r e auf R ü c k g e w ä h r von L e i s t u n g e n , die sie v e r b o t s w i d r i g e m p f a n g e n h a b e n (§ 57, 62 AktG). Zwar hatte noch §56 I, II AktG 1937 (ebenso früher §217 III H GB entsprechend §171 II HGB für die Haftung des Kommanditisten) in diesem Fall in Höhe der verbotswidrig erbrachten Leistungen eine unmittelbare Haftung der Aktionäre gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestimmt, deren Recht im Gesellschaftskonkurs der Konkursverwalter auszuüben hatte. Durch die Fassung des § 62 I, II AktG 1965 ist die Lage bei diesen Ansprüchen nunmehr der bei den Ersatzansprüchen gegen Organe und andere Ersatzpflichtige bestehenden angeglichen worden. Auch bei den Ansprüchen gegen die Aktionäre besteht jetzt nur ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft, den außerhalb des Konkurses auch die Gesellschaftsgläubiger geltend machen können, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, den dagegen im Gesellschaftskonkurs nur der Konkursverwalter verfolgen kann. Ebenso Baumbach-Hueck AktG 13 § 62 Rn. 9ff., Godin-Wilhelmi AktG 3 § 62 Anm. 3. Bei diesen Ansprüchen der Gesellschaft beschränkt sich allerdings die Bedeutung der gesetzlichen Regelung über die Ausübung der Gläubigerrechte durch den Konkursverwalter auf die Ausschaltung des Einzelzugriffs für die Dauer des Konkurses; denn zufolge § 57 AktG kann die Gesellschaft über diese Ansprüche nicht wirksam durch Verzicht oder Vergleich verfügen und kommt einer Zustimmung der Hauptversammlung zu der in Frage stehenden Leistung keine Bedeutung zu, so daß insoweit eine Anpassung des § 62 II AktG an die gesetzliche Regelung der Geltendmachung der Ersatzansprüche unterbleiben konnte (Baumbach-Hueck aaO Rn. 12). Der Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr ist somit, gleichgültig ob ihn außerhalb des Konkurses die Gesellschaft oder ein Gesellschaftsgläubiger oder während des Konkurses der Verwalter verfolgt, inhaltlich gleich gestaltet. Bei den der GmbH zustehenden Ersatzansprüchen [Anm. 56] sowie bei ihren Rückgewähransprüchen gegen Gesellschafter nach § 31 GmbHG ist außerhalb des Konkurses eine Geltendmachung durch die Gesellschaftsgläubiger nicht vorgesehen. Die alleinige Zuständigkeit des Konkursverwalters zu ihrer Verfolgung ergibt sich daher schon aus §§ 1, 6 KO. Nur ausnahmsweise besteht hier für ein in der Form einer GmbH betriebenes Kreditinstitut hinsichtlich der Schadensersatzansprüche aus § 17 KWG [diese Anm. 1. und 2. Abs. a. E.] die gleiche Lage wie bei den Ersatzansprüchen der AG, da das KWG bei seiner Regelung nicht auf die Hechtsform des Kreditinstituts abstellt. 748

Die Konkursmasse

§ § 207, 208 Anm. 60

Die in Anm. 59 erörterte Regelung der Ersatz- und Rückgewähransprüche 60 der AG wirft eine Reihe von materiellrechtlichen und prozessualen Einzellragen auf. Für ihre Beantwortung ist davon auszugehen, daß diese Ansprüche nach der insoweit heute eindeutigen und in allen Fällen übereinstimmenden Fassung der gesetzlichen Bestimmungen der G e s e l l s c h a f t z u s t e h e n und deren Gläubiger außerhalb des Konkurses nur ermächtigt sind, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Anspruchsverpflichteten jeweils bis zum Betrag ihrer Forderungen im eigenen Interesse geltend zu machen und sich aus ihm zu befriedigen (so auch Schilling in Großkomm. AktG 2 § 84 Anm. 39, Godin-Wilhelmi AktG 3 § 62 Anm. 3, § 93 Anm. 28). Diese Einziehungsbefugnis und die auf ihr beruhende Prozeßstandschaft fällt mit der Eröffnung des Gesellschaftskonkurses weg, da der Anspruch der Gesellschaft zur Konkursmasse gehört und als Massegegenstand ausschließlich vom Konkursverwalter geltend zu machen ist. Da er auch die Rechte der Gläubiger auf Geltendmachung dieser Forderungen „ausübt", können ihm Verzichte, Vergleiche und haftungbeseitigende Hauptversammlungsbeschlüsse, die außerhalb des Konkurses einer Verfolgung der Ersatzansprüche durch die Gesellschaft, nicht aber durch die Gesellschaftsgläubiger entgegenstehen, nicht entgegengehalten werden [Anm. 58], Der Anspruch der Gesellschaft, der beim Vorliegen der genannten Umstände außerhalb des Konkurses bei Verfolgung durch die Gesellschaft oder durch einen Gesellschaftsgläubiger jeweils einen verschiedenen Inhalt haben kann, gehört im Konkurs mit dem Inhalt zur Konkursmasse, mit dem ihn die Gläubiger außerhalb des Konkurses geltend machen konnten. Da er als solcher der Verfügungsmacht des Konkursverwalters unterliegt, sind a u c h die K o n k u r s g l ä u b i g e r nach Beendigung des Konkurses an eine vom Konkursverwalter wirksam über ihn vorgenommene V e r f ü g u n g (Verzicht oder Vergleich) in der gleichen Weise g e b u n d e n wie die Gesellschaft [dazu Anm. 58]. RG. Bd. 39 64f., 63 212f.; R. Fischer in Großkomm. AktG 2 § 56 Anm. 14, Schilling ebenda § 84 Anm. 53, Godin-Wilhelmi aaO Anm. 30; Baumbach-Hueck AktG 13 § 93 Rn. 18, Heckmann KTS 1960 S. 182. Sie können den Anspruch der Gesellschaft nach Konkursbeendigung nur so geltend machen, wie er aus dem Konkurs hervorgegangen ist. Hat der Konkursverwalter wirksam auf einen Ersatzanspruch v e r z i c h t e t , so können ihn auch die Gläubiger nach Konkursende nicht mehr geltend machen, hat er sich mit dem Ersatzpflichtigen v e r g l i c h e n , können sie es nur noch in Höhe der nicht an den Konkursverwalter bezahlten Vergleichssumme. Desgleichen steht es der Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft durch einen Gläubiger nach Konkursende entgegen, wenn der Anspruch dem K o n k u r s v e r w a l t e r r e c h t s k r ä f t i g a b e r k a n n t wurde (so auch Schilling aaO Anm. 53, Heckmann aaO ; im Ergebnis übereinstimmend die zu § 241 H GB ergangene Entscheidung des RG JW 1935 S. 3301 sowie R.Fischer in Großkomm. AktG 2 § 56 Anm. 14; vgl. § 13 IV Satz 1 AnfG). L e h n t d e r K o n k u r s v e r w a l t e r die V e r f o l g u n g eines E r s a t z a n s p r u c h s a b , so kann ihn ein Gläubiger während der Konkursdauer nicht geltend machen (ebenso schon zu § 241 IV HGB RG Bd. 74 430, JW 1935 S. 3301; R. Fischer und Schilling aaO, Godin-Wilhelmi aaO § 62 Anm. 3, § 93 Anm. 30, Heckmann aaO) [vgl. zur entsprechenden Situation bei anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüchen § 36 Anm. 1], Anders nur dann, wenn der Konkursverwalter den Anspruch aus der Masse f r e i g i b t ; damit wird er konkursfreies Vermögen der Gesellschaft und kann von deren Organen, aber auch von den Gläubigern geltend gemacht werden (so auch Heckmann aaO). Durch eine n a c h K o n k u r s e r ö f f n u n g an e i n e n Gesells c h a f t s g l ä u b i g e r e r b r a c h t e L e i s t u n g wird der Ersatzpflichtige gegenüber der Konkursmasse nicht befreit, da der Gläubiger im Zeitpunkt der Leistung keine Einziehungsermächtigung hat (so auch R. Fischer aaO). Die Frage, wie die E r ö f f n u n g des G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s e s auf s c h w e b e n d e E i n z e l k l a g e n von Gläubigern e i n w i r k t , ist von geringer praktischer Bedeutung. Einzelklagen, die von der Konkurseröffnung überholt werden, dürften selten sein. Gläubiger, die von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, werden schon wegen des Kostenrisikos, der Beweisschwierigkeiten und der Gefahr, sich im späteren Konkurs einer Anfechtung auszusetzen, die Stellung des Konkurs48·

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§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen An m. 61 antrags vorziehen, um die Geltendmachung der Ersatzansprüche durch den Konkursverwalter zu erreichen, dem zur Prüfung der Erfolgsaussichten eines Prozesses die Unterlagen der Gesellschaft zur Verfügung stehen, und nur dann eine Einzelklage in Erwägung ziehen, wenn die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt wird (so auch Godin-Wilhelmi aaO § 93 Anm. 28). Für die Behandlung von Gläubigerprozessen, die bei Konkurseröffnung anhängig sind, führt die von Jaeger (6./7. Aufl. Anm. 30) vertretene entsprechende Anwendung des § 13 AnfG zu angemessenen Ergebnissen (zust. R.Fischer aaO §56 Anm. 14). Der Konkursveiwalter hat also die Wahl, ob er den durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Gläubigerprozeß (§ 13 II Satz 1 AnfG) übernehmen oder die Aufnahme des Prozesses ablehnen will. L e h n t er die A u f n a h m e a b , wozu er nach dem bisherigen Prozeßverlauf Anlaß haben kann, so bedeutet dies nicht notwendig eine Freigabe des Anspruchs der Gesellschaft aus der Konkursmasse; der Konkursverwalter kann vielmehr in entsprechender Anwendung des § 13 II Satz 5 AnfG den zur Konkursmasse gehörenden Anspruch der Gesellschaft durch Erhebung einer eigenen Klage verfolgen (so im Ergebnis auch RG JW 1935 S. 3301). Bei Ablehnung der Aufnahme durch den Konkursverwalter ist der anhängige Gläubigerprozeß in der Hauptsache erledigt und kann von den bisherigen Prozeßparteien hinsichtlich der Prozeßkosten aufgenommen werden (§ 13 II Satz 4 AnfG; ebenso R. Fischer aaO) [vgl. dazu auch § 36 Anm. 14]. Nur wenn der Konkursverwalter mit der Ablehnung der Prozeßaufnahme den eingeklagten Anspruch freigibt, kann ihn der Gläubiger auf Grund seiner nunmehr wieder bestehenden Sachbefugnis auch in der Hauptsache weiter betreiben. N i m m t der K o n k u r s v e r w a l t e r den a n h ä n g i g e n P r o z e ß a u f , so kann er den Klageantrag gemäß § 268 Nr. 2 ZPO erweitern, während die Sachbefugnis des Gläubigers auf die Höhe seiner Forderung beschränkt war (§ 13 II Satz 2 AnfG). Ist der vom Konkursverwalter aufgenommene Prozeß bei Konkursbeendigung noch nicht erledigt, so lebt die Sachbefugnis des Gläubigers wieder auf, er kann den Prozeß nunmehr an Stelle des Konkursverwalters weiterführen (RG aaO) [§ 36 Anm. 15], Auch für den Fall, daß der Gläubigerprozeß bei Konkurseröffnung bereits r e c h t s k r ä f t i g e n t s c h i e d e n war, wird man die Lage im Verhältnis zwischen Gläubiger- und Konkursanfechtung heranziehen können. Ist der vom Gläubiger geltend gemachte Anspruch der Gesellschaft rechtskräftig z u e r k a n n t worden, die Leistung aber noch nicht an den Gläubiger erbracht, so kann der KV nach Umschreibung (§§ 727, 730 ZPO) das Urteil zugunsten der Masse gegen den Anspruchsgegner zur Vollstreckung bringen [vgl. dazu § 36 Anm. 16], Die Rechtskraft eines a b e r k e n n e n d e n U r t e i l s wirkt dagegen nicht gegenüber der Gesellschaft (anders Godin-Wilhelmi aaO Anm. 28) und steht einer Verfolgung des Ersatzanspruchs durch den Konkursverwalter nicht entgegen [ebenso für die bei Konkurseröffnung bereits rechtskräftig abgewiesene Einzelanfechtungsklage § 36 Anm. 17]. Die negative Rechtskraftwirkung kann nicht mit § 325 I ZPO begründet werden; denn der vom Gläubiger kraft seiner Sachbefugnis geltend gemachte Anspruch war ein solcher der Gesellschaft, der jetzt zu ihrer Konkursmasse gehört und zwar nicht kraft Rechtsnachfolge der Gesellschaft bzw. ihres Konkursverwalters in die Sachbefugnis des Gläubigers, sondern kraft Rechtszuständigkeit. Ebensowenig wie ein Verzicht oder Vergleich des den Anspruch der Gesellschaft geltend machenden Gläubigers kann die Rechtskraft eines im Gläubigerprozeß ergangenen aberkennenden Urteils der Gesellschaft oder ihrem Konkursverwalter entgegengehalten werden. 61

1) Von den in Anm. 59f. behandelten E r s a t z a n s p r ü c h e n der G e s e l l s c h a f t sind die Fälle zu unterscheiden, in denen einzelnen Gesellschaftsgläubigern eigene Ansprüche gegen Gesellschaftsorgane unter dem Gesichtspunkt einer ihnen gegenüber begangenen unerlaubten Handlung eines Organs (§§ 823, 826 BGB), etwa einer betrügerischen Vortäuschung der Kreditfähigkeit erwachsen sind. Derartige Ansprüche können nicht vom Konkursverwalter, sondern nur von dem geschädigten Gläubiger, von diesem aber a u c h w ä h r e n d des G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s e s mit Klage verfolgt werden (insoweit zutr. RG KonkTreuh. 1930 S. 8 f. Nr. 2). Von

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Die Beendigung des Konkurses

§ § 207, 208 Anm. 62

diesem Grundsatz muß allerdings eine A u s n a h m e für Schadensersatzansprüche der Gesellschaftsgläubiger gelten, die auf eine Verletzung von gesetzlichen Pflichten der Organe und auf den Charakter der betreffenden Bestimmung als Schutzgesetz auch zugunsten der Gesellschaftsgläubiger (§ 823 II BGB) gestützt sind. Die vielfach streitige Frage, welchen gesetzlichen Bestimmungen über die Pflichten der Organe diese Qualität zukommt (vgl. dazu Schilling in Großkomm. AktG 2 § 84 Anm. 65ff., ders. in Hachenburg GmbHG® §43 Anm. 22f., Schmidt-Goerdeler ebenda § 64 Anm. 12 mit Nachw.), braucht hier nicht untersucht zu werden. Wo dieser Schutzgesetzcharakter anerkannt ist, wie ζ. B. bei den Bestimmungen der § 92 II, III AktG, § 64 GmbHG (RG J W 1935 S. 3302 zu § 240 II HGB, BGH Bd. 29 102ff. zu § 64 GmbHG; zu § 92 AktG: Schilling aaO, Godin-Wilhelmi AktG 3 §92 Anm. 1, Baumbach-Hueck AktG 1 3 §92 Rn. 7; zu §64 GmbHG: SchmidtGoerdeler aaO), sollen die Gesellschaftsgläubiger in der Regel davor geschützt werden, daß durch das pflichtwidrige Handeln von Organen, im Beispielsfall durch die Unterlassung oder Verzögerung des gebotenen Konkursantrags das Gesellschaftsvermögen als die gemeinsame Befriedigungsmasse vermindert wird. Der dem einzelnen Gläubiger aus der schuldhaften Schutzgesetzverletzung erwachsene Schaden besteht hier daher regelmäßig in der durch sie verursachten V e r k ü r z u n g d e r auf s e i n e F o r d e r u n g e n t f a l l e n d e n K o n k u r s q u o t e ; der BGH aaO S. 104 ff. h a t den sachlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG sogar auf diesen Schaden begrenzt (dagegen insbes. Lambsdorff-Gilles N J W 1966 S. 1551 f.). Nun erwachsen aber aus diesen Pflichtverletzungen ihrer Organe der Gesellschaft selbst Ersatzansprüche (§ 93 II, III Nr. 6 AktG, §§ 43 II, 64 II GmbHG), die im Gesellschaftskonkurs als Massebestandteile ausschließlich durch den Konkursverwalter zu verfolgen sind. Ebensowenig wie ein Gläubiger während des Konkurses einen Ersatzanspruch der AG gegen ein Organ eigenen Namens geltend machen darf [Anm. 59, 60], kann es ihm während des Konkursverfahrens gestattet sein, den ihn treffenden Anteil an dem durch eine pflichtwidrige Verminderung der Befriedigungsmasse entstandenen Gesamtschaden mit Hilfe eines eigenen, aus § 823 II BGB abgeleiteten Schadensersatzanspruchs auszugleichen (unzutr. insoweit RG KonkTreuh. 1930 S. 8f. Nr. 2). Einen derartigen Gesamtschaden zugunsten aller Gläubiger geltend zu machen, ist ausschließlich Sache des Konkursverwalters, Ansprüche einzelner Gläubiger auf Ausgleich der vereitelten Befriedigung können daneben nicht verfolgt werden. Ebenso im Ergebnis Heckmann KTS 1960 S. 184f. mit Nachw.; vgl. auch § 82 Anm. 11 zu der ähnlichen Situation im Falle einer durch Pflichtwidrigkeit des Verwalters verursachten Schädigung der gemeinsamen Befriedigungsmasse. Den ihnen durch Verkürzung der Konkursquote oder auch durch den völligen Ausfall ihrer Forderungen entstandenen Schaden können die Gläubiger erst nach Beendigung des Konkurses als eigenen Schaden verfolgen, ebenso wie sie jetzt auch einen nicht verbrauchten Ersatzanspruch der Gesellschaft in den in Anm. 59 f. behandelten Fällen wieder eigenen Namens geltend machen können. Derartigen eigenen Schadensersatzansprüchen der Gläubiger gegen Gesellschaftsorgane aus Schutzgesetzverletzung kommt ferner, ebenso wie dem Recht der Gläubiger, Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen, im Falle der Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse Bedeutung zu. Tl. Die Beendigung des Eonkurses 1. Allgemeines

62

Der Konkurs einer AG ist ebenso wie der einer GmbH keinen besonderen Vorschriften hinsichtlich der Beendigung des Verfahrens unterworfen. Beide können durch Aufhebung (§§ 163, 190) oder durch Einstellung (§§ 202, 204) enden. Der Z w a n g s v e r g l e i c h ist auch bei Kapitalgesellschaften unentbehrlich (eingehend Motive I Bd. 2 S. 144ff., Motive II S. 443ff.) und ist auch dann zulässig, wenn die Gesellschaft bereits in Auflösung begriffen war, als der Konkurs eröffnet wurde (§ 207 II). E r führt aber als solcher nur zur Beendigung des Konkursverfahrens,

751

§ § 207, 208 Besondere Bestimmungen Anm. 63, 64 nicht zur Wiederaufnahme des ursprünglichen Zweckes der Gesellschaft. Ihre „Fortsetzung" bedarf eines besonderen Beschlusses der Hauptversammlung (Gesellschafter) und ist unstatthaft, wenn der Konkurs im Auflösungsstand eröffnet wurde [Anm. 64]. Das Gesellschaftsorgan, das über die Frage der Fortsetzung auf Grund eines Zwangsvergleichs zu entscheiden hat, ist auch zur Beschlußfassung über den Inhalt des Vergleichsvorschlags berufen [Anm. 31]; zust. Mentzel-Kuhn7 §207 Anm. 13. Die Antragstellung muß vom einheitlichen Willen der Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer) oder Liquidatoren getragen sein [§ 173 Anm. 21]. Siehe auch § 175 Anm. 4, § 187 Anm. 10. Auch eine E i n s t e l l u n g kann zur Fortsetzung führen, wenn sie nach § 202 durch Schuldnerantrag erwirkt wird [Anm. 29, 64]. Aufhebung und Einstellung des Konkurses sind von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§ 32 HGB) [§ 112 Anm. 2]. 63

2. Die Rechtslage nach Konkurebeendigung Die Rechtslage nach Konkursbeendigung gestaltet sich verschieden, je nachdem, ob im Konkurs das Gesellschaftsvermögen restlos verwertet und zur Befriedigung von Masseansprüchen und Konkursforderungen verbraucht wurde oder ob nach Konkursende noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. a) Ist bei Konkursbeendigung keinerlei Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, wie das in den Fällen der Aufhebung nach Abschluß des Verteilungsverfahrens (§ 163) und der Einstellung mangels Masse (§ 204) die Regel ist, so erlöschen, sobald die Konkursbeendigung wirksam wird [§ 163 Anm. 4, §§ 205f. Anm. 4], Rechtspersönlichkeit und Firma der Gesellschaft. Zust. KG KGJ 34 Β 12, JW 1938 S. 1825; Mentzel-Kuhn 7 § 207 Anm. 18, Baumbach-Hueck AktG 13 § 274 Rn. 4, GodinWilhelmi AktG 3 § 274 Anm. 5, Scholz GmbHG 4 § 63 Anm. 20 mit § 60 Anm. 8, Baumbach-Hueck GmbHG 12 § 60 Anm. 7 B, Kalter KTS 1955 S. 43. Der nach §§ 163 III, 112 verständigte Registerrichter [§ 112 Anm. 2] hat die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen (§ 2 G über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften v. 9.10.1934, RGBl. I S. 914; vgl. auch Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 28, Godin-Wilhelmi aaO § 262 Anm. 5 a. E., § 274 Anm. 5). Die Konkurseröffnung hatte die Gesellschaft zur „Auflösung" gebracht und ihre Rechtspersönlichkeit nur für den Abwicklungszweck aufrechterhalten [Anm. 27]. Dieser Zweck hat sich erschöpft, wenn ihr Vermögen restlos geschwunden ist. Der Konkurs hatte die Liquidation verdrängt (§ 264 AktG, § 66 I GmbHG). Wenn kein an die Mitglieder zu verteilender Überschuß verbleibt, ist für eine nachfolgende Liquidation kein Raum. Von Prozessen der Gesellschaft und gegen sie kann fortan keine Rede mehr sein [§ 146 Anm. 44]. Nur im Bereich des § 166 kommt ein Fortbestehen oder Wiederaufleben der Befugnisse des Konkursverwalters in Betracht (zust. Dresden OLG 40 S. 191) [vgl. dazu § 166 Anm. 10,12]. Vgl. auch Scholz aaO.

64

b) Wenn dagegen nach Konkursbeendigung Vermögenswerte der Gesellschaft verbleiben, die nicht nach § 166 nachträglich an die Konkursgläubiger auszuschütten sind, macht sich der Liquidationszweck geltend, selbst wenn es sich dabei nur um freigegebene oder kraft Gesetzes konkursfreie Werte handelt. So hat das RG Bd. 184 94 für einen Fall des § 163 ausgesprochen, daß der in Konkurs geratenen Gesellschaft (einer GmbH) nach dessen Beendigung Rechtspersönlichkeit noch als Liquidationsgesellschaft zukomme (vgl. auch OLG Naumburg HRR 1937 Nr. 15). Ebenso für einen Fall des § 202 RG Bd. 156 26f., KG KonkTreuh. 1931 S. 110. Bei solcher Lage der Dinge befindet sich die bisherige Gemeinschuldnerin nach dem Konkurs k r a f t G e s e t z e s im S t a n d e der A b w i c k l u n g , da diese nur für die Zwecke und für die Dauer des Konkurses verdrängt war (§ 264 AktG, § 66 I GmbHG). Siehe auch BayrObstLG OLG 28 S. 365 (GmbH) = KGJ 47 A 249 Nr. 9. Zust. Barz in Großkomm. AktG 2 § 203 Anm. 21 a. E., 28, § 215 Anm. 6 a. E.; Baumbach-Hueck aaO § 262 Rn. 4, § 274 Rn. 4, Godin-Wilhelmi aaO § 273 Anm. 9, § 274 Anm. 5, Schmidt-Goerdeler in Hachenburg GmbHG® § 63 Anm. 19, Scholz aaO § 63 Anm. 20.

Nach einer Konkursbeendigung gemäß § 163, 204 spielt diese Möglichkeit aller752

Die Beendigung des Konkurses

§ § 207, 208 Anm. 64 dings eine geringe Rolle. Dagegen wird sie bedeutsam in den Fällen des Zwangsyergleichs (§190) und des Konkursverzichts (§ 202). Hier greift überdies eine Besonderheit Platz. Zwar wird auch in diesen Fällen — anders als bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§§ 109,116) — der Konkurs nicht etwa rückgängig gemacht, der Eintritt der Auflösungstatsache also nicht rückwirkend beseitigt; die Mitglieder (Haupt- oder Gesellschafterversammlung) können jedoch die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen (§ 274 II AktG, hier nur mit der qualifizierten Mehrheit des § 274 I AktG; § 60 I Nr. 4 GmbHG, hier wohl mit einfacher Mehrheit: § 47 I GmbHG; bestr. vgl. dazu Schmidt-Goerdeler aaO § 63 Anm. 21; Scholz aaO Anm. 21). Damit wird die Gesellschaft aus dem Abwicklungsstand in den Erwerbsstand zurückversetzt. Das Gesetz geht zwar davon aus, daß bei Zwangsvergleich und Konkursverzicht unverteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden zu sein pflegt, macht dies aber nicht zur Vorbedingung der Statthaftigkeit einer Fortsetzung der Gesellschaft (zust. Barz aaO §215 Anm. 6, Brodmann Aktienrecht § 307 Anm. 2 a, GmbHG §60 Anm. 6; abw. KG Recht 1907 Nr. 3375, LG I Berlin JW 1930 S. 3786 Nr. 1 ; Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 20 im Gegensatz zur Voraufl., Scholz aaO § 63 Anm. 21). Wie sich die Gesellschaft saniert, ist ihre Sache; sie kann insbesondere zur Beschaffung der für die Fortsetzung erforderlichen Mittel eine Kapitalerhöhung beschließen. Zur Kapitalerhöhung schon während des Konkurses siehe Anm. 31, 51. Da bei Fortdauer des Konkursgrundes eine Fortsetzung jedenfalls am Gebot des § 92 II AktG (§ 64 I GmbHG) scheitern würde, kommt der hier bestehenden Kontroverse kaum praktische Bedeutung zu. Die Fortsetzung ist nach Maßgabe des § 274 III AktG (§ 65 I Satz 2 GmbHG) zum Handelsregister anzumelden, bei der AG wird der Fortsetzungsbeschluß erst mit der Eintragung wirksam (§ 274 IV AktG). Die fortgesetzte Gesellschaft ist mit der früheren Erwerbsgesellschaft und mit der zwischenzeitlichen Konkursgesellschaft (Gesellschaft im Auflösungsstand) identisch. Verfügungen des Konkursverwalters sind für sie bindend (zust. Baumbach-Hueck GmbHG 12 §60 Anm. 7 B). Der Schuldnerwiderspruch [Anm. 29] äußert nun seine Wirkung. Die V e r g l e i c h s h a f t u n g trifft im Falle der Konkursbeendigung durch Zwangsvergleich die fortgesetzte Gesellschaft; wird die Fortsetzung nicht beschlossen, so ruht die Vergleichshaftung auf der Abwicklungsgesellschaft. Nach der eindeutigen Fassung des § 274 II AktG ist die Fortsetzung einer in Konkurs geratenen Gesellschaft auf die Fälle des Zwangsvergleichs und des Konkursverzichts beschränkt und auf andere Arten der Konkursbeendigung nicht erstreckbar, namentlich nicht auf die Einstellung mangels Masse (zust. RG Bd. 156 27; Barz aaO § 203 Anm. 31 2. Abs., § 215 Anm. 7, Godin-Wilhelmi § 274 Anm. 5, Baumbach-Hueck aaO § 274 Rn. 4 a. E., abw. Staub-Pinner § 307 Anm. 15, Scholz ZHR 93 S. 123). Die Fassung des § 274 II AktG ist aber auch insoweit eindeutig, als sie einer in Konkurs geratenen Gesellschaft die Möglichkeit einer Fortsetzung nach Konkursbeendigung nur eröffnet, wenn sie durch die Konkurseröffnung aufgelöst wurde, nicht aber dann, wenn sie bei Konkurseröffnung bereits aufgelöst war. In den durch § 274 II AktG nicht erfaßten Fällen kann die Gesellschaft nicht mit Hilfe eines Fortsetzungsbeschlusses wieder in den Erwerbsstand versetzt werden, hierzu bedarf es vielmehr einer Neugründung. Die für die AG entwickelten Grundsätze über die Fortsetzungsmöglichkeit gelten auch für die GmbH; auch § 60 I Nr. 4 GmbHG regelt die Möglichkeit der Fortsetzung einer Gesellschaft nach Beendigung des Gesellschaftskonkurses abschließend und beschränkt sie auf die Konkursbeendigung durch Zwangsvergleich und Konkursverzicht sowie auf die durch die Konkurseröffnung aufgelöste Gesellschaft. Ebenso OLG Köln NJW 1959 S. 199, Baumbach-Hueck aaO § 60 Anm. 7 B, Brodmann § 60 Anm. 6b, Kalter KTS1955 S. 43; a. A. Schmidt-Goerdeler aaO Anm. 20, Scholz ZHR aaO, GmbHG 4 Anm. 21 ; da indessen beide Autoren die Einschränkung machen, daß das zur Erhaltung des Grundkapitals erforderliche Vermögen vorhanden sein müsse, dürfte auch dieser Kontroverse keine praktische Bedeutung zukommen. In den Fällen, in denen nach Beendigung des Konkurses über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden

753

§ §

209,

Besondere Bestimmungen

210

k a n n , k a n n a u c h ihre U m w a n d l u n g n a c h d e m U m w a n d l u n g s g e s e t z i. d. F a s s u n g v o m 6. 1 1 . 1 9 6 9 , B G B l . I S. 2 0 8 1 [vgl. d a z u A n m . 7 ] beschlossen werden (§ 2 I I U m w G ) , eines besonderen Fortsetzungsbeschlusses bedarf es d a z u nicht. A u c h eine V e r s c h m e l z u n g m i t einer AG, die w ä h r e n d des K o n k u r s e s ausgeschlossen ist, k a n n j e t z t — ohne besonderen F o r t s e t z u n g s b e s c h l u ß — erfolgen (§ 3 3 9 I I A k t G ; vgl. z u m A k t G 1 9 3 7 Schilling in G r o ß k o m m . AktG® § 2 3 3 A n m . 12) [vgl. dazu A n m . 5 3. A b s . ] .

§ 2 0 9 Im

Falle der Zahlungsunfähigkeit

einer offenen Handelsgesellschaft,

einer

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t oder einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n findet über das

Gesellschaftsvermögen

ein selbständiges

Konkursverfahren

V e r m ö g e n einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n findet das

statt.

Über

das

Konkursverfahren

a u c h i m Falle der Überschuldung statt. D i e V o r s c h r i f t des § 2 0 7 A b s . 2 f i n d e t e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g .

§210 Z u d e m A n t r a g e a u f E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s ist a u ß e r d e n K o n k u r s g l ä u b i gern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator berechtigt. W i r d der A n t r a g nicht v o n allen persönlich haftenden Gesellschaftern

oder

a l l e n L i q u i d a t o r e n g e s t e l l t , s o i s t d e r s e l b e z u z u l a s s e n , w e n n bei d e r o f f e n e n H a n d e l s gesellschaft

oder

der

Kommanditgesellschaft

die Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t ,

bei

der

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n die Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t o d e r die Ü b e r s c h u l d u n g g l a u b h a f t g e m a c h t w i r d . D a s G e r i c h t h a t die ü b r i g e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r o d e r die L i q u i d a t o r e n n a c h M a ß g a b e des § 1 0 5 A b s . 2 , 3 z u h ö r e n . M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 2 S. 206ff., Motive I I S. 447f., Protokolle S. 120ff., 190, Begründung S. 45 f., Kommissionsbericht S. 1968. Übersicht Einl. : Einbeziehung der KGaA I. Konkursfähigkeit Anm. 1—11 1. Allgemeines Anm. 1 2. Offene Handelsgesellschaft Anm. 2 - - 9 a) Begriffsmerkmale Anm. 2 b) Prüfung der Entstehungsvoraussetzungen Anm. 3 c) Fehlerhafte Gesellschaft Anm. 4—7 d) Heilung des Mangels der Konkursfähigkeit Anm. 8 e) Sonderfälle Anm. 9 3. Kommanditgesellschaft Anm. 10 4. Kommanditaktiengesellschaft Anm. 1 0 a 5. Konkursfähigkeit der aufgelösten Gesellschaft Anm. 11 I I . Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren Anm. 12—17 1. Konkursgerichtsstand Anm. 12 2. Konkursgrund (§ 209 I) Anm. 13 3. Konkursantrag (§ 210) Anm. 14—16 4. Konkurseröffnung Anm. 17 I I I . Gemeinschuldner Anm. 18—24 1. Allgemeines Anm. 18—21 a) Offene Handelsgesellschaft Anm. 18 b) Kommanditgesellschaft Anm. 19 c) Kommanditaktiengesellschaft Anm. 20 d) Liquidationsgesellschaft Anm. 21 2. Die Gemeinschuldnerrechte Anm. 22

754

3. Die Gemeinschuldnerpflichten und -beschränkungen Anm. 23 4. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners Anm. 24 IV. Konkursgläubiger Anm. 25—28 1. Allgemeines Anm. 25 2. Gesellschafter als Konkursgläubiger Anm. 26, 27 a) Teilnahmeberechtigte Forderungen Anm. 26 b) Forderungen ausgeschiedener Geselschaf ter Anm. 27 3. Verjährung Anm. 28 V. Konkursmasse Anm. 29—37 1. Allgemeines Anm. 29 2. Ansprüche gegen Gesellschafter Anm. 30 — 37 a) Rückständige Einlagen Anm. 30 bi Einlage des Kommanditisten Anm. 31 c) Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten und ähnliche Fälle Anm. 32—36 d) Sonstige Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis Anm. 37 VI. Beendigung des Konkurses Anm. 38, 39 1. AUgemeines Anm. 38 2. Rechtslage nach Konkursbeendigung Anm. 39

Konkursfähigkeit

§ § 209, 210 Anm. 1, 2

Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft Schrifttum: O f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t : E . J a e g e r , Konkurs der offenen Handelsgesellschaft (1897), Offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse (Festgabe d. LeipzJurFak. für Rud. Sohm, 1915); D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m H G B 3 (1932) §144 Anm. 2 - 1 1 ; W e i p e r t R G R K HGB 2 (1950) §131 Anm. 23 S. 295ff.; A. H u e c k , Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 3 (1964) § 2 6 S. 278ff.; W e s t e r m a n n in Hdb. der Personengesellschaften (1967) § 44 Rz. 709ff., F r e y h e r , Vergleichsverfahren über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafter (1932, Greifsw. Diss.). K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t : E . E i c h , Konkurs der Kommanditgesellschaft (1900, Rostocker Diss.). K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t : O. S c h r e i b e r , Kommanditgesellschaft auf Aktien (1924) S. 256ff. mit S. 198 ff. Die KO gibt in den §§ 209—212 besondere Vorschriften für den Konkurs über E i n l . das Vermögen der Offenen Handelsgesellschaft (OHG), der Kommanditgesellschaft (KG) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA). Damit wird in bestimmten Fragen für das Konkursverfahren von Gesellschaften verschiedener Rechtsstruktur eine gemeinsame Regelung getroffen ; OGH und KG sind Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit mit einem gesamthänderisch gebundenen Vermögen [vgl. Vorbem. 5 vor §§ 207 f.], die KGaA ist Kapitalgesellschaft und juristische Person (§ 278 I AktG). Daß letztere in die Regelung für die handelsrechtlichen Personengesellschaften einbezogen wird, hat darin seinen Grund, daß sie ebenso wie die KG mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter voraussetzt (§ 161 I HGB, § 278 I AktG), dem wegen der Haftung seines Eigenvermögens die in den §§ 210—212 KO vorgesehene Rücksichtnahme gebührt [vgl. auch Vorbem. 6 vor §§ 207 f.]. I. Konkursfähigkeit 1. Allgemeines 1 Während die Konkursfähigkeit der KGaA auf ihrer Rechtsnatur als juristische Person beruht (§ 278 I AktG, so auch schon § 219 I AktG 1937) [Vorbem. 6 vor §§ 207 ff.], enthält § 209 I S. 1 für die beiden handelsrechtlichen Personengesellschaften nicht nur die Normierung des Konkursgrundes, sondern (im Zusammenhang mit §§ 131 Nr. 3, 143 1 , 1 4 4 , 1 4 5 I HGB) auch die Anerkennung der Konkursfähigkeit; er erklärt ein „selbständiges" Konkursverfahren über das gesamthänderisch gebundene Vermögen der OHG und der KG für statthaft. Diese Regelung entspricht der Parteifähigkeit dieser Gesellschaften (§§ 124 I, 161 HGB) und findet ihre Rechtfertigung darin, daß der unmittelbare Haftungszugriff auf die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens ausschließlich den Gesellschaftsgläubigern eröffnet ist (§§ 124 II, 161 II HGB). S e l b s t ä n d i g ist das Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen in einem doppelten Sinn: einerseits erfaßt es n u r das Gesellschaftsvermögen und erstreckt sich nicht auf das sonstige Vermögen der Gesellschafter, der Träger des Gesellschaftsvermögens (RG Bd. 91 13), andererseits ergreift der Konkursbeschlag des Konkurses über das Vermögen von Gesellschaftern nicht unmittelbar die zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände (§ 131 Nr. 5 HGB, § 16 KO mit §§ 145ff. H G B ; vgl. auch § 138 HGB) und zwar auch dann nicht, wenn alle Gesellschafter im Konkurs sind. Fremde Rechte: Vorbem. 16 vor § 207. 2. Offene Handelsgesellschaft 2 a) Die Zulässigkeit eines selbständigen Konkursverfahrens über das Gesellschaftsvermögen setzt voraus, daß seine Träger eine OHG bilden, also eine Gesellschaft mit den Begriffsmerkmalen des § 105 I HGB. Liegen diese objektiv vor, so ist es ohne Bedeutung, ob die Gesellschafter eine OHG bilden wollten (BGH Bd. 10 97, 22 245, 82 310; Hueck § 1 II mit weiteren Verw. in Fußn. 51, Westermann § 3 Rz. 51; § 5

755

§§ 209, 210 Anm. 8

Besondere Bestimmungen

Rz. 81; vgl. auch BGH WM 1966 S. 32); es besteht also auch dann eine konkursfähige OHG, wenn die Beteiligten ihre Vereinigung als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bezeichnen (BGH WM 1958 S. 216) oder wenn sie in der Form eines nicht rechtsfähigen Vereins ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betreiben (BGH Bd. 22 244 mit Nachw.; BayrObLG NF Bd. 15 S. 310; vgl. § 213 Anm. 18; - für die Frage der Konkursfähigkeit ist dies zwar im Hinblick auf § 213 KO bedeutungslos, aber für die Anwendung der §§ 209—212 wichtig). 3

b) Der Konkurs als ein Verfahren der Zwangsliquidation zum Zwecke der Haftungs Verwirklichung setzt voraus, daß die OHG im V e r h ä l t n i s zu D r i t t e n wirksam geworden ist (zur Konkursunfähigkeit einer reinen Innengesellschaft vgl. Hueck § 3 V S. 25f.). Die Wirksamkeit nach außen tritt regelmäßig mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister (§ 123 I HGB) ein. Ist Gegenstand des gemeinsamen Geschäftsbetriebs ein Handelsgewerbe nach §§ 2, 3 I I HGB, so ist die Eintragung Entstehungsvoraussetzung der OHG (vgl. auch §123 II HGB); solange eine solche Gesellschaft nicht eingetragen ist, ist sie, auch wenn sie den Geschäftsbetrieb aufgenommen hat, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (BGH Bd. 11 192 mit Verw.) und als solche nicht konkursfähig [Vorbem. 12 vor §§ 207 ff.] (anders Skrotzki K T S 1962 S. 139, der allgemein eine Vorgesellschaft einer Personengesellschaft in entsprechender Anwendung des § 209 KO für konkursfähig hält; vgl. dazu auch Baur DRZ 1950 S. 9). Aber auch abgesehen von §§ 2, 3 II HGB kommt der Eintragung für die Frage Bedeutung zu, inwieweit das Konkursgericht das Vorliegen der Begriffsmerkmale des § 105 I HGB zu prüfen hat. Wenn und solange eine OHG im Handelsregister eingetragen ist, braucht der Konkursrichter nicht zu prüfen, ob das von der Gesellschaft betriebene Gewerbe ein H a n d e l s g e w e r b e und ob es ein v o l l k a u f m ä n n i s c h e s ist; denn auch wenn dies nicht oder nicht mehr der Fall wäre, g i l t die Gesellschaft gemäß §§ 5, 6 I, 4 II HGB als OHG, ist also auch konkursfähig (zust. Hueck § 1 I 2 a ó S. 7 Fußn. 30). Dagegen wäre trotz Eintragung die Konkurseröffnung als unzulässig abzulehnen, wenn die Gesellschafter überhaupt k e i n G e w e r b e oder (z. B . infolge Stillegung oder Verpachtung) ein solches nicht mehr betreiben, da dieser Fall durch § 5 HGB nicht gedeckt ist (herrsch. Meinung; insbes. BGH Bd. 32 313f.; Hueck S. 7 mit Nachw. Fußn. 28, ferner die Ausführungen zur „Scheingesellschaft" in dieser Anm. a. E . ) ; das vorhandene gemeinsame Vermögen ist dann Gesellschaftsvermögen einer (konkursunfähigen) BGB-Gesellschaft (BGH Bd. 32 312, ferner WM 1962 S. 12, sowie die Nachweise zur „Scheingesellschaft" a . E . dieser Anm.). Ist die Gesellschaft nicht im H a n d e l s r e g i s t e r eingetragen, so ist die Eröffnung des Konkursverfahrens nur zulässig, wenn sie ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe zum Gegenstand hat (§§ 1, 4 HGB) und den Geschäftsbetrieb begonnen hat (§ 123 II HGB); denn nur in diesem Fall besteht eine nach außen wirksam gewordene OHG. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Konkursfähigkeit hat das Konkursgericht im Zweifelsfall zu prüfen. Verneinendenfalls liegt eine nicht konkursfähige BGB-Gesellschaft vor. Gerade in diesem Bereich erweist es sich als höchst mißlich, daß das Gesetz einen selbständigen Konkurs über das Gesellschaftsvermögen einer BGB-Gesellschaft nicht zugelassen hat [§102 Anm. 1 sowie Vorbem. 12 vor §§ 207ff.]; denn bei dieser Haltung des Gesetzgebers hängt die Zulässigkeit eines selbständigen Konkursverfahrens über das Gesellschaftsvermögen von der häufig schwierigen Feststellung ab, daß Gegenstand der nicht eingetragenen Gesellschaft ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe ist, wobei es in der Anlaufszeit genügt, daß der Betrieb auf ein solches angelegt ist (BGH Bd. 10 96 mit Nachw., 32 311 ; Westermann § 5 Rz. 103 unter 4., Fischer in Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 14). Eine BGB-Gesellschaft kann durch Vergrößerung ihres bisherigen Kleingewerbes nunmehr ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe unter gemeinsamer Firma betreiben; dadurch hat sie sich unabhängig vom Willen der Gesellschafter [Anm. 2] in eine OHG umgewandelt (BGH WM 1962 S. 12, 1967 S. 116f., Fischer aaO sowie Anm. 64a) und ist konkurslähig geworden. Umgekehrt kann eine nicht eingetragene OHG zufolge Herabsinkens

756

Konkursfähigkeit

§ § 209, 210 Anm. 4

ihres vollkaufmännischen Grundhandelsgewerbes auf die Stufe des Kleingewerbes BGB-Gesellschaft geworden sein (BGH Bd. 32 310, ferner WM 1962 S. 12; Hueck § 1 I I I 2 S. 13, Fischer aaO) und damit ihre bisherige Konkursfähigkeit verloren haben. Auch wenn die kein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreibende BGB-Gesellschaft nach außen als O H G aufgetreten ist, wird sie dadurch nicht konkursfähig; denn a u ß e r h a l b d e s A n w e n d u n g s b e r e i c h e s d e s § 5 H G B v e r m a g der D r i t t e n g e g e n ü b e r e r w e c k t e Schein des Vorliegens einer O H G d a s F e h l e n i h r e r w e s e n t l i c h e n E n t s t e h u n g s v o r a u s s e t z u n g e n n i c h t zu e r s e t z e n , die Scheingesellschaft ist nicht konkursfähig (Hueck § 5 I I I S. 33f. mit Nachw. in F u ß n . 19, Westermann § 6 Rz. 106, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 2, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 1 ; anders offenbar Richert MDR 1960 S. 977ff.). Der Grundsatz der Konkursunfähigkeit der Scheingesellschaft greift auch dann Platz, wenn k e i n G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g abgeschlossen wurde, der gemeinsame Betrieb aber gleichwohl als O H G ins Handelsregister eingetragen wurde oder die Beteiligten im Falle eines Handelsgewerbes nach § 1 HGB mit den Geschäften begonnen haben; weder die Eintragung noch die Betätigung als O H G vermag das Fehlen des Gesellschaftsvertrages zu ersetzen (dazu außer den im vorhergehenden Abs. Zitierten Kalter KTS 1958 S. 99f. ; anders Richert aaO S. 976ff., der die Fälle der Scheingesellschaft und der sog. faktischen (fehlerhaften) Gesellschaft [Anm. 4] gleich behandelt, die sonst in Rechtsprechung und Rechtslehre deutlich unterschieden werden; vgl. dazu insbes. BGH Bd. 11 190ff., WM 1958 S. 1107, WM 1961 S. 1024, N J W 1961 S. 1300; R . F i s c h e r N J W 1955 S. 849f„ ders. in Großkomm. H G B 3 §105 Anm. 81, Hueck §7 S. 50f., Kalter aaO S. 97ff.). Da auch ein nur stillschweigend abgeschlossener Gesellschaftsvertrag eine O H G zur E n t s t e h u n g bringt (BGH Bd. 11192, WM 1958 S. 1107), handelt es sich um exzeptionelle Fälle, in denen den Beteiligten ü b e r h a u p t der Wille zu einem gesellschaftlichen Zusammenschluß fehlt. Dann ist ein Konkurs jedenfalls nach § 209 KO nicht zulässig; es bleibt aber zu prüfen, ob ein etwa vorhandenes gemeinsames Vermögen aus anderem Grunde einem selbständigen Konkursverfahren zugänglich ist (als Nachlaß einer noch nicht auseinandergesetzten Miterbengemeinschaft oder als Ges a m t g u t einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft; vgl. dazu auch Hueck S. 2). Zur Konkursunfähigkeit bei Nichtigkeit des Gesellschafts Vertrags gemäß §117 BGB siehe Anm. 4. Heilung des Mangels der Konkursfähigkeit: Anm. 8. c) Von dem zu einer konkursunfähigen Scheingesellschaft führenden Fehlen eines Ge- 4 sellschaftsvertrages [Anm. 3 a . E . ] sind die Fälle der sog. faktischen oder richtiger fehlerhaften Gesellschaft zu unterscheiden. Von einer solchen spricht man, wenn der Gesellschaftsvertrag einer von den Gesellschaftern „in Vollzug gesetzten" Gesellschaft mit einem Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund behaftet ist. oc) Die fehlerhafte Gesellschaft wird von der Rechtsprechung und der überwiegenden Rechtslehre sowohl im Außenverhältnis wie im Innenverhältnis, jedenfalls grundsätzlich, als O H G behandelt, ist also nicht von Anfang an nichtig oder mit rückwirkender K r a f t vernichtbar, sondern f ü r die Zukunft aufzulösen (§ 133 HGB) und nach §§ 145ff. H G B zu liquidieren (BGH Bd. 3 288ff., 11 190f., WM 1959 S. 348, Bd. 47 300; Hueck § 7, insbes. I I I l a S. 59f., I I I 3 S. 66f. mit Nachw., Westerm a n n § 4 6 Rz. 775, 779ff., 786, Fischer in Großkomm. H G B 3 §105 Anm. 68ff.). In Konsequenz dieser Auffassung m u ß grundsätzlich a u c h d i e Konkursfähigkeit d e r f e h l e r h a f t e n G e s e l l s c h a f t a n e r k a n n t werden (so auch E r m a n Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947, S. 90, Kalter aaO S. 101, Hueck § 7 II S. 56, § 26 II S. 279, Westermann § 44 Rz. 712, Schlegelberger-Geßler H G B 4 § 105 Anm. 62e, § 123 Anm. 17, Weipert § 131 Anm. 23 S.295, Fischer aaO Anm. 104, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 1, Skrotzki KTS 1962 S. 141; grundsätzlich auch OLG Schleswig SchlHA 1959 S. 214, das im konkreten Fall allerdings die tatsächlichen Voraussetzungen einer „faktischen" Gesellschaft verneint h a t ; kritisch dazu Richert aaO; a. A. Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 2) und zwar in entsprechender Anwendung der §§ 209 II,

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§ § 209, 210 Anm. g

Besondere Bestimmungen

207 II KO auch dann, wenn sie zufolge der Fehlerhaftigkeit aufgelöst ist [Anm. 11]. Für die Zulässigkeit eines selbständigen Konkursverfahrens ist dabei das Außenverhältnis maßgebend (Hueck S. 56); die fehlerhafte Gesellschaft ist nach außen in Vollzug gesetzt und damit konkursfähig, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist (so die überwiegende Meinung; a.A. für den Fall einer Eintragung vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs Fischer aaO Anm. 85 mit Nachw.), im Falle des Betriebes eines Handelsgewerbes nach § 1 H G B aber auch dann, wenn sie ohne Eintragung mit den Geschäften begonnen hat (§ 123 I, I I H G B ; vgl. zur Invollzugsetzung auch Hueck § 7 I I I 6 S. 70f. mit Nachw. sowie Fischer aaO). Der K o n k u r s r i c h t e r i s t d a h e r b e i e i n g e t r a g e n e n o d e r s o n s t in V o l l z u g g e s e t z t e n G e s e l l s c h a f t e n g r u n d s ä t z l i c h der N o t w e n d i g k e i t e n t h o b e n , b e h a u p t e t e n M ä n g e l n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s n a c h z u g e h e n . Andererseits ist aber zu beachten, daß die Eröffnung eines selbständigen Konkursverfahrens über das Vermögen einer dem OHG-Recht zu unterstellenden fehlerhaften Gesellschaft v o r a u s s e t z t , d a ß g e m e i n s a m e s V e r m ö g e n d e r G e s e l l s c h a f t e r e n t s t a n d e n i s t . Das ist zwar grundsätzlich auch bei der fehlerhaften Gesellschaft der Fall (BGH Bd. 18 321 f., WM 1959 S. 350, Bd. 44 236; R. Fischer N J W 1955 S. 852, N J W 1958 S. 972, ders. in Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 88, 89, 9 4 , 1 0 4 ; vgl. dazu auch Hueck § 7 I I I S. 57f.), das K o n k u r s v e r f a h r e n ist jedoch u n s t a t t h a f t , w e n n ein U n w i r k s a m k e i t s g r u n d v o r l i e g t , d e r das E n t s t e h e n e i n e s G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n s v e r h i n d e r t (vgl. dazu auch Hueck § 7 II S. 56, § 26 II S. 279, R. Fischer N J W 1958 S. 970). Aus diesem Grunde ist das Konkursverfahren unzulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag als S c h e i n g e s c h ä f t nach § 117 B G B nichtig ist (unzutr. Richert aaO S. 979; vgl. dazu auch BGH N J W 1953 S. 1220, Hueck § 7 I I I 4 b S. 68, R . Fischer N J W 1955 S. 850 und in Großkomm. H G B 3 §105 Anm. 107f. und — stark einschränkend — Westermann § 4 6 Rz. 777). Darüber hinaus hat der BGH die rechtliche Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft durch Anwendung des Rechtes der OHG auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern allgemein dahin eingeschränkt, daß diese Anerkennung nicht mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdigen Interessen einzelner in Widerspruch stehen dürfe (BGH Bd. 3 288 ; vgl. auch Bd. 13 322f., 17 166). Im einzelnen ist hinsichtlich der Tragweite dieser Einschränkung vieles noch ungeklärt (vgl. dazu Hueck § 7 I I I 4 S. 67 ff., Schlegelberger-Geßler aaO § 105 Anm. 62f ff. mit weiteren Nachw., R . Fischer N J W 1955 S. 850ff., 1958 S. 969ff., Großkomm. H G B 3 § 1 0 5 Anm. 73, 82f., 95ff.). Für die Zulässigkeit eines selbständigen Konkursverfahrens ist auch in diesen Fällen entscheidend, ob der in Frage stehende Unwirksamkeitsgrund geeignet ist, die Bildung eines gemeinsamen Vermögens zu verhindern. Das ist der Fall, wenn Gegenstand und Zweck der Gesellschaft gegen ein allgemeines, zwingendes V e r b o t s g e s e t z verstoßen (§ 134 B G B ; vgl. zu diesem Fall BGH WM 1967 S. 231; SchlegelbergerGeßler aaO § 105 Anm. 62g, Hueck § 7 I I I 4 a S. 67f. mit weiteren Nachw.; R. Fischer N J W 1958 S. 969f., Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 9 5 f . ; vgl. auch Westermann § 4 6 Rz. 776; a.A. Ganßmüller Betr. 1955 S. 259, der auch hier Gesamthandsvermögen annimmt) oder s i t t e n w i d r i g sind (§138 B G B ; Fischer Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 97, für diesen Fall auch Ganßmüller aaO). Dagegen verhindert ein Verstoß gegen s o n s t i g e V e r b o t s g e s e t z e sowie w u c h e r i s c h e o d e r s i t t e n w i d r i g e Ü b e r v o r t e i l u n g (§138 B G B ) o d e r a r g l i s t i g e T ä u s c h u n g v o n P a r t n e r n bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages (§123 BGB) regelmäßig nicht die Bildung eines gemeinsamen Vermögens (BGH 44 236: arglistige Täuschung, 47 300 mit Anm. Grossfeld J Z 1967 S. 705ff.: arglistige Täuschung und Drohung; vgl. zu diesen Fällen auch Schlegelberger-Geßler aaO § 105 Anm. 62h, i, Hueck § 7 I I I 4 a S. 67f., d S. 69f. mit Verw.; R . Fischer N J W 1958 S. 970 ff., Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 96 sowie Anm. 83 mit 106, Ganßmüller aaO S. 259f.); in diesen Fällen ist also die Konkursfähigkeit zu bejahen. 6

ß) Eine besondere Lage besteht, wenn ein nicht voll geschäftsfähiger Gesellschafter an einer tatsächlich in Vollzug gesetzten Personenhandsgesellschaft beteiligt ist,

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Konkursfähigkeit

§ § 209, 210 Anm. 6

dessen Willenserklärung wegen Geschäftsunfähigkeit nichtig (§ 105 I BGB) oder bei beschränkter Geschäftsfähigkeit wegen Versagung der erforderlichen Genehmigung des gesetzlichen Vertreters (§ 108 I BGB) oder des Vormundschaftsgerichts (§ 1822 Nr. 3 BGB) unwirksam ist oder für den in den Fällen der §§ 181, 1630, 1795,1909 BGB kein Pfleger beim Vertragsabschluß mitgewirkt hat. Nach der Ansicht des BGH (Bd. 17 165ff.) kann hier eine dem OHG-Recht im Innen- wie im Außenverhältnis unterstehende fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls nicht unter Einschluß des nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafters entstehen (zust. R. Fischer N J W 1955 S. 851 sowie Großkomm. HGB 3 § 105 Anm. 99, 105). Für die Frage der Konkursfähigkeit ist auch in diesen Fällen auf das Entstehen von Gesamthandsvermögen und die Beteiligung des nicht voll Geschäftsfähigen an diesem abzustellen. Die Prüfung dieser Frage ergibt, daß eine Einlageverpflichtung für ihn wirksam nicht begründet (BGH aaO und allgem. Meinung) und eine geleistete Einlage nicht Gesamthandsvermögen werden konnte ; denn dem dinglichen Übertragungsgeschäft haftet der gleiche Unwirksamkeitsgrund an wie dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages (allgem. Meinung; vgl. Hueck § 7 III 4c S. 69). Er erwirbt auch keine Mitberechtigung an der geleisteten Einlage der Partner, weil dieser Erwerb ihm nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (§ 107 BGB), da das gemeinsame Vermögen für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen Schulden haftet. Auch an den durch die Betätigung der „Gesellschaft" entstandenen Vermögensaktiven ist er dinglich nicht beteiligt ; die vielfach vertretene Auffassung, er habe gegen die Restgesellschaft (bzw. gegen den anderen Partner) nicht nur einen Bereicherungsanspruch, sondern einen Anspruch auf Gewinnbeteiligung, während er am Verlust nicht beteiligt sei (so Hueck aaO, Schlegelberger-Geßler aaO §105 Anm. 62 k, R. Fischer N J W 1955 S. 851 und Anm. zu LM § 105 HGB Nr. 10 - anders jetzt in Großkomm. HGB 3 § 105Anm. 100,-Ganßmüller Betr. 1955 S. 259f., N J W 1955 S. 1067f. und mit Einschränkungen Westermann § 46 Rz. 783, ferner Ruppel Der Minderjährige in personalen Handelsgesellschaften, Frankf. Diss. 1965, S.128ff., Nagel Familiengesellschaft und elterliche Gewalt, 1968, S. 80f.; grundsätzlich ablehnend Nipperdey MDR 1955 S. 670; die Frage ist in BGH aaO offengelassen), führt nicht zu seiner dinglichen Mitberechtigung an den durch den Geschäftsbetrieb entstandenen, für die Geschäftsschulden haftenden Vermögensbestandteilen (so aber offenbar Hueck § 7 III 2a S. 64 Fußn. 49, III 4c S. 69 sowie Ganßmüller N J W 1955 S. 1067 : beschränkte Beteiligung an der fehlerhaften Gesellschaft, Betr. 1955 S. 260: an der gesamten Hand beteiligt). Bei einer durch unwirksame Beteiligung eines nicht voll geschäftsfähigen Partners rechtlich mangelhaften Z w e i m a n n g e s e l l s c h a f t (dieser Fall lag der Entscheidung desBGH zugrunde) fehlt es somit am konkursfähigen Gesamthandsvermögen (vgl. auch Fischer in Großkomm. HGB 3 §105 Anm. 101); der Konkurs kann nur über das Vermögen des geschäftsfähigen Partners eröffnet werden [zur fehlerhaften Eröffnung eines „Gesellschaftskonkurses": Anm. 8 a. E.]. Sind neben dem nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafter m e h r e r e P a r t n e r am Gesellschaf tsvertrag und der in Vollzug gesetzten Gesellschaft b e t e i l i g t , so kann unter ihnen eine OHG wirksam entstanden sein (vgl. dazu Hueck § 7 I 2 S. 55f., III 4c S. 69, Fischer aaO § 105 Anm. 101), jedenfalls aber eine konkursfähige fehlerhafte Gesellschaft bestehen (zutr. Kalter KTS 1958 S. 101 ; vgl. auch Fischer aaO). Im Konkurs der Restgesellschaft bzw. des Partners einer Zweimanngesellschaft kann die Einlage des nicht voll Geschäftsfähigen, soweit sie dem Gegenstande nach in der Masse noch vorhanden ist, ausgesondert werden (§ 43, evtl. § 46 KO), im übrigen ist er hinsichtlich seiner aus der unwirksamen Beteiligung entstandenen Ansprüche Konkursgläubiger. Fischer aaO § 105 Anm. 101,105. γ ) Einer besonderen Erörterung bedarf schließlich der Fall, daß ein im gesetzlichen 6 Güterstand d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t (§§ 1363ff. BGB) l e b e n d e r G e s e l l s c h a f t e r o h n e Z u s t i m m u n g s e i n e s E h e g a t t e n an einer in Vollzug gesetzten OHG mit einer E i n l a g e beteiligt ist, die s e i n g a n z e s oder nahezu sein gesamtes V e r m ö g e n (ζ. B. sein Handelsgeschäft) darstellt. Die Frage, ob der Gesellschafts-

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Ail m. 6 vertrag, in dem er sich zur Erbringung dieser Einlage verpflichtet hat, und die entsprechenden Verfügungsgeschäfte unter das Zustimmungserfordernis der §§ 1365 I, 1366 B G B fallen, ist lebhaft umstritten, da der Anwendungsbereich des § 1365 B G B verschieden bestimmt wird. Sie wird im Schrifttum überwiegend bejaht, andere halten die Zustimmung nur ausnahmsweise, vor allem bei für den verheirateten Gesellschafter ungünstiger Gestaltung des Gesellschaftsvertrages für erforderlich (zum Streitstand vgl. Soergel-Siebert-Vogel B G B 9 § 1365 Anm. 15, Gernhuber Lehrbuch des Familienrechts, 1964, § 35 II 11 S. 336f., Fischer in Großkomm. HGB 3 § 105 Anm. 25aff., Westermann § 5 Rz. 96 mit Nachw.). Zu der Streitfrage braucht hier nicht Stellung genommen zu werden, da die trotz fehlender, gegebenenfalls erforderlicher Zustimmung des anderen Ehegatten in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls als k o n k u r s f ä h i g anzusehen ist. Der mit dem Zustimmungserfordernis des § 1365 B G B erstrebte Schutz des anderen Ehegatten und der Vermögensgrundlage der Familie erscheint nicht so gewichtig, daß er die Anwendung des Rechtes der OHG auf die fehlerhafte Gesellschaft ausschalten könnte (so aber R. Fischer N J W 1960 S. 938 und in Großkomm. HGB 3 § 105 Anm. 102 a, der freilich das Zustimmungserfordernis in N J W aaO nur für Ausnahmefälle angenommen hatte und in Großkomm. aaO Anm. 25 d unter Aufgabe seiner bisherigen Auffassung den Anwendungsbereich des § 1365 B G B soweit einschränkt, daß die Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft praktisch keine Bedeutung mehr hat; gegen Heranziehung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch Baumbach-Duden HGB 1 8 § 105 Anm. 8 E mit Anm. 1 A, Ollig Die Auslegung des § 1365 I B G B und sein Einfluß auf das Gesellschaftsrecht, Frkf. Diss. 1964, S. 117ff., Tubbesing B B 1966 S. 832). Auch in diesem Falle muß für die Frage der Konkursfähigkeit darauf abgestellt werden, ob das Fehlen der im konkreten Fall erforderlichen Zustimmung des Ehegatten einen Unwirksamkeitsgrund darstellt, der die Bildung eines Gesamthandsvermögens unter Beteiligung des Ehegatten-Gesellschafters verhindert [dazu Anm. 4]. Dabei erscheint es nicht zutreffend, auf eine derartige Gesellschaft die Grundsätze anzuwenden, die für die durch nicht genehmigte Beteiligung eines nicht voll geschäftsfähigen Partners fehlerhafte Gesellschaft entwickelt wurden [Anm. 5] (so aber Schlegelberger-Geßler aaO § 105 Anm. 621, Tubbesing aaO); denn der Ehegatten-Gesellschafter ist nicht in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt, sondern — und auch das nur in ganz besonderen Fällen (§§ 1365, 1369 B G B ) — in seiner Verpflichtungs- und Verfügungsfähigkeit. Daher werden jedenfalls diejenigen Vermögensaktiven, die durch geschäftliche Betätigung der fehlerhaften Gesellschaft entstanden sind, gemeinsames Vermögen ; auch ist der Ehegatten-Gesellschafter an den geleisteten Einlagen seiner Mitgesellschafter dinglich beteiligt. Fraglich könnte somit nur sein, ob ein selbständiger Konkurs über das Vermögen der fehlerhaften Gesellschaft sich auf diese Vermögensaktiven beschränkt und der Schutzgedanke des § 1365 B G B dahin führt, daß die noch nicht geleistete Einlage des Ehegatten-Gesellschafters nicht zur Konkursmasse verlangt und die geleistete Einlage, soweit sie dem Gegenstande nach in der Masse noch vorhanden ist, ausgesondert werden kann und zwar auch von dem anderen Ehegatten (§ 1368 B G B ) und im übrigen vom Ehegatten-Gesellschafter Kondiktionsansprüche gegen die Konkursmasse als Konkursforderungen geltend gemacht werden können. Dagegen spricht jedoch, daß § 1365 B G B nicht zu hindern vermag, daß ein Ehegatte durch das Eingehen rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen persönliche Haftung in einem Umfang begründet, der zu einer Verwertung seines gesamten Vermögens durch den Haftungszugriff seiner Gläubiger in der Einzelvollstreckung oder im Konkurs über sein Vermögen führt und daß dies auch darauf beruhen kann, daß er zufolge einer nicht unter § 1365 B G B fallenden Beteiligung an einer OHG in persönliche Haftung kommt (§ 128 BGB). Desgleichen begründet seine Beteiligung an einer wegen Verstoßes gegen § 1365 B G B fehlerhaften Gesellschaft seine persönliche Haftung nach § 128 HGB jedenfalls gegenüber denjenigen Gläubigern, die sich gutgläubig in Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft eingelassen haben (so auch Schlegelberger-Geßler aaO sowie Ollig aaO S. 119 f. ; a. A. Fischer in Großkomm. H G B 3 § 105 Anm. 102a). Da nun aber der auf § 1365

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Konkursfähigkeit

§ § 209, 210 Anm. 7—9

BGB beruhende Mangel des Gesellschaftsvertrags für die Gesellschaftsgläubiger in aller Regel nicht ersichtlich ist, bildet diese Haftung den Normalfall. Diese Überlegungen lassen es gerechtfertigt erscheinen, die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft — jedenfalls in dem für den Konkurs maßgebenden Außenverhältnis — ohne Einschränkung zur Anwendung zu bringen. δ) Liegt nach den vorstehenden Ausführungen [Anm. 4—6] eine konkursfähige fehler- 7 hafte Gesellschaft vor, so wird der zulässige selbständige Konkurs über das gemeinsame Vermögen wie der einer wirksam entstandenen OHG durchgeführt. Insbesondere hat die Anwendung des Rechtes der OHG zur Folge, daß zur Konkursmasse nicht nur die geleisteten Einlagen und die durch die Betätigung der Gesellschaft entstandenen Vermögenswerte, sondern auch die A n s p r ü c h e auf n o c h n i c h t g e l e i s t e t e E i n l a g e n gehören (vgl. Schlegelberger-Geßler aaO §105 Anm. 62c, Fischer in Großkomm. HGB 3 §105 Anm. 88, Westermann §46 Rz. 780). Auch dem bewucherten, arglistig getäuschten oder sittenwidrig übervorteilten Gesellschafter [Anm. 4] kann bei der Liquidation der fehlerhaften Gesellschaft im Konkurs k e i n L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t hinsichtlich der übernommenen Einlageverpflichtung zustehen (zu diesem Leistungsverweigerungsrecht allgemein Hueck § 7 III 2d S. 69, Schlegelberger-Geßler aaO § 105 Anm. 62i, R. Fischer N J W 1958 S. 971 f. und in Großkomm. HGB 3 §105 Anm. 90); denn die Erfüllung der Einlageverpflichtung soll hier nicht die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens ermöglichen, sondern dient der Befriedigung der Gläubiger des insolventen Unternehmens, denen der übervorteilte Gesellschafter ja auch nach § 128 HGB persönlich haftet (vgl. dazu Hueck § 7 II S. 56, Westermann § 46 Rz. 784, Fischer aaO Anm. 106). Die Versagung eines Leistungsverweigerungsrechts ist im Falle des Konkurses ebenso, ja noch mehr gerechtfertigt wie in dem vergleichbaren Falle des Urteils BGH Bd. 26 335f. c) Mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses wird der Mangel der Konkursfähig- 8 keit geheilt [§ 109 Anm. 10a], Dieser Grundsatz wirkt sich allerdings in den einzelnen Fällen der Konkursunfähigkeit verschieden aus. Hat das Konkursgericht die Rechtsnatur der Gesellschaft verkannt — es handelte sich in Wahrheit um eine konkursunfähige BGB-Gesellschaft [Fälle in Anm. 3] — so wird der Konkurs über das Gesamthandsvermögen (§ 718 BGB) dieser Gesellschaft wie der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen einer OHG abgewickelt [Näheres § 109 Anm. 10 a unter a]. Ebenso, wenn das Gericht bei Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Miterbengemeinschaft zu Unrecht das Vorliegen einer OHG angenommen hat [zu diesem Fall § 109 Anm. 10a unter b]. Liegt kein Gesellschaftsvertrag vor [Anm. 3 a. E.] oder ist er mit einem Unwirksamkeitsgrund behaftet, der die Bildung eines gemeinsamen Vermögens ausschließt [Fälle in Anm. 4], so ist der rechtskräftig eröffnete Konkurs mangels Masse nach § 204 einzustellen (insoweit mißverständlich, weil zu weit gefaßt, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 2 sowie Hueck § 5 III S. 34 und Fußn. 20). Wurde über das Vermögen einer Zweimanngesellschaft der Konkurs eröffnet und stellt sich später heraus, daß die Beteiligung des einen Partners wegen fehlender voller Geschäftsfähigkeit unwirksam war [Anm. 5], so wird er regelmäßig als Konkurs über das Geschäftsvermögen des anderen Partners zugunsten der Geschäftsgläubiger durchzuführen sein [vergleichbare Fälle: § 109 Anm. 10a unter b]. Ob in diesem Fall ausnahmsweise auch das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und auch seine übrigen Gläubiger teilnahmeberechtigt sind, der Konkurs also normaler Konkurs des anderen Partners ist, hängt davon ab, ob das Konkursgericht feststehendermaßen den Firmeninhaber als solchen in Konkurs erklären wollte und lediglich den Gemeinschuldner unrichtig bezeichnet hat [§ 109 Anm. 10a unter b]. d) Hat eine OHG m e h r e r e N i e d e r l a s s u n g e n oder betreibt sie m e h r e r e U n t e r - 9 n e h m u n g e n im Inland, so findet über ihr Vermögen nur ein einziges Konkursverfahren s t a t t ; ein selbständiges Konkursverfahren über das einer dieser Unternehmungen oder einer Niederlassung zugeordnete Vermögen wäre unzulässiger Sonder-

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 10 konkurs über einen wirtschaftlich selbständigen Teil des Gesellschaftsvermögens. Ebenso Mentzel-Kuhn7 § 209 Anm. 6. Die Dinge liegen, was die Einheit des Verfahrens betrifft, nicht anders als beim Betrieb mehrerer Unternehmen durch denselben Einzelkaufmann [§ 1 Anm. 64], Auf das Inlandsvermögen beschränkter Konkurs einer ausländischen Gesellschaft mit inländischer Niederlassung: § 238 Abs. I. Anders ist der Fall zu behandeln, daß d i e s e l b e n T e i l h a b e r m e h r e r e o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n b i l d e n , möglicherweise sogar unter gleichlautender Firma (bei verschiedenen Sitzen, §30 HGB). In diesem Falle bestehen mehrere selbständige Gesamthandsvermögen, über jedes von ihnen findet ein selbständiges Konkursverfahren statt. Ebenso RG Bd. 43 82 ; Hamburg ROLG Bd. 19 S. 307f.; Jaeger Konkurs der OHG S. 12ff., Hueck § 1 IV 2 S. 14, Fischer in Großkomm. HGB 3 § 105 Anm. 29, Mentzel-Kuhn7 Anm. 6. Zu den Unterscheidungsmerkmalen der beiden Fälle vgl. Hueck § 1 IV 1 S. 13f., Fischer aaO. 10

3. Kommanditgesellschaft Für die Kommanditgesellschaft (KG), die zweite Form der handelsrechtlichen Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit, gelten die Ausführungen über die Konkursfähigkeit [Anm. 2—9] entsprechend (vgl. § 161 II HGB ; die Urteile BGH Bd. 3 288 [Anm. 4] und Bd. 26 330 [Anm. 7] betrafen z. B. KGen). Dies gilt auch dann, wenn persönlich haftender Gesellschafter eine juristische Person, insbesondere eine GmbH ist, wobei die Kommanditisten dritte Personen oder auch — so regelmäßig — die Gesellschafter der GmbH sein können (GmbH u. Co., Kommanditgesellschaft; dazu Hesselmann, Hdb. der GmbH u. Co.9, 1966; ders. BB 1964 S. 1351 ff.; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der GmbH u. Co., 1967; G. Schäfer, Zulässigkeit und rechtliche Grenzen der GmbH u. Co., Frankf. Diss., 1966), ja sogar dann, wenn eine Einmann-GmbH Komplementärin und ihr Alleingesellschafter Kommanditist ist (zu dieser Gestaltung Hesselmann S.12 mit Nachw. in Fußn. 39, Sudhoff S. 45ff.; dazu Dueball BB 1965 Beil. 3 S. 1); denn das Vermögen der Einmann-GmbH ist hinsichtlich der Rechtszuständigkeit gegenüber dem Vermögen des Alleingesellschafters verselbständigt [vgl. auch §§ 207 f. Anm. 8], ersteres unterliegt der Komplementärhaftung, letzteres der Kommanditistenhaftung. Der K o n k u r s d e r G m b H &Co., KG ist grundsätzlich nach den Regeln des Konkurses der KG abzuwickeln. Der Konkursbeschlag erfaßt nur ihr Gesamthandsvermögen, nicht auch das Vermögen der GmbH, die ihre rechtliche Selbständigkeit durch die Beteiligung an der KG nicht verliert (Hesselmann S. 73 sowie BB 1964 S. 1354). Im KG-Konkurs hat die GmbH, vertreten durch ihren oder ihre Geschäftsführer (§ 35 GmbHG), die Stellung des persönlich (unbeschränkt) haftenden Gesellschafters; sie ist also berechtigt, Konkursantrag zu stellen (§ 210 I), zu einem Gläubigerantrag gemäß § 105 II zu hören [vgl. Anm. 15] und berechtigt, einen Zwangsvergleichsvorschlag für die KG zu machen (§ 211 I); ein Zwangsvergleich im KG-Konkurs beschränkt ihre persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden der KG nach Maßgabe des § 211 II. Sie hat ferner die Rechte des Gemeinschuldners im KG-Konkurs wahrzunehmen, ihr obliegen die Gemeinschuldnerpflichten [vgl. Anm. 19]. Wird ü b e r das V e r m ö g e n d e r G m b H K o n k u r s e r ö f f n e t , so ist er im Verhältnis zur KG und deren Gläubigern Konkurs über das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters, der dessen Rechtsform entsprechend nach den Regeln des GmbH-Konkurses abzuwickeln ist. Der Konkurs der KG und der über das Vermögen der GmbH als der Komplementärin stehen selbständig nebeneinander, im letzteren gilt § 212 KO. Durch den Konkurs über das Vermögen der KG wird die GmbH nicht aufgelöst, wenn dies nicht in ihrer Satzung besonders bestimmt ist (§60 II GmbHG; Hesselmann S. 145, Sudhoff S. 375), wohl aber regelmäßig durch den Konkurs der GmbH die KG (§§ 161 II, 131 Nr. 5 HGB; vgl. aber §§ 138, 141 II; 142 II HGB sowie Sudhoff S. 432f., 514f.). Andrerseits ist zu beachten, daß die GmbH u. Co., KG, wenn — wie im Regelfall — die GmbH die einzige Komplementärin ist, nur ein b e s c h r ä n k t e s H a f t u n g s k a p i t a l besitzt (vgl. dazu auch Schäfer aaO S. 65 ff.). Es erscheint daher geboten, bei einer so gestalteten GmbH u. Co., KG die konkursrechtlichen Folgerungen zur Anwendung zu bringen, 762

Konkursfähigkeit

§ § 209, 210 Ânm.lOa, 11

die das Recht der GmbH zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger aus einer vergleichbaren Haftungslage gezogen hat. Somit ist bei solcher Gestaltung der KG in entsprechender Anwendung des § 63 I GmbHG neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung des Gesellschaftsvermögens K o n k u r s g r u n d (a. A. Cahn GmbH u. Co, Kommanditgesellschaft, 1922, S. 54, Hesselmann aaOS.144, Winkler NJW 1969 S. 1014) und muß entsprechend § 64 I GmbHG auch die P f l i c h t der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zur S t e l l u n g des K o n k u r s a n t r a g e s angenommen werden. Hat ein Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder ein Kommanditist der erheblich und offensichtlich unterkapitalisierten KG (dazu Schäfer aaO S. 76ff.) ein „ k a p i t a l e r s e t z e n d e s " D a r l e h e n gegeben, so gelten für seine Teilnahme als Konkursgläubiger am Konkurs der KG die gleichen Beschränkungen wie für den Gesellschafter im Konkurs der GmbH [Näheres §§ 207 f. Anm. 38]; allerdings sind bei der Feststellung der Unterkapitalisierung auch die Hafteinlagen der Kommanditisten zu berücksichtigen (vgl. dazu auch G. Kuhn Ehrengabe für Heusinger, 1968, der jedoch lediglich auf die unzulängliche Kapitalausstattung der KomplementärGmbH abstellt). 4. Kommanditgesellschaft auf Aktien Die Konkursfähigkeit der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) als solcher beginnt mit ihrer Entstehung als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit durch Eintragung in das Handelsregister (§§ 278, 41 AktG). Die Frage der Konkursfähigkeit im Errichtungsstadium richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei der AG [Näheres §§ 207f. Anm. 3ff.], desgleichen die Fragen der Konkursfähigkeit nichtiger Kommanditaktiengesellschaften [§§ 207 f. Anm. l a . E . ] . Zur Bedeutung der Verschmelzung, Umwandlung und Unternehmensverbindungen für die Konkursfähigkeit siehe Anm. 111. Abs. mit §§ 207f. Anm. 5, 6, 7,10ff. 5. Fortdauer der Eonkursfähigkeit nach Auflösung der Gesellschaft Die in § 209 I bezeichneten Gesellschaften sind nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§ 209 Π mit § 207 II) auch noch im Stande der Auflösung konkursfähig, s o l a n g e sie n o c h v e r t e i l b a r e s V e r m ö g e n h a b e n . Die Ausführungen in Anm. 4 zu §§ 207 f. gelten daher nicht nur für die KGaA, deren Abwicklung sich nach dem Rechte der AG vollzieht (§§ 278 III, 264ff., 290 AktG), sondern sinngemäß auch für die handelsrechtlichen Personengesellschaften, die mit der Auflösung gleichfalls regelmäßig in das Liquidationsstadium treten (§§ 145,161 HGB). Auflösungsgründe der OHG: §§131ff. HGB, der KG: §§161 II, 131ff., 177 HGB, der KGaA: § 289 AktG mit §§16111, 131ff., 177 HGB. Auflösung durch ein Verbot gemäß § 3 I Vereins G ν. 5. 8.1964 (BGBl. I S. 593) [§§207f. Anm. 4 mit § 213 Anm. 5] kommt für handelsrechtliche Personengesellschaften in aller Regel nicht in Frage, da sie mangels körperschaftlich organisierter Willensbildung dem öffentlichen Vereinsrecht nicht unterliegen (dazu Schnorr öffentl. Vereinsrecht, 1965, § 2 Anm. 21), wohl aber bei in der Form von Personengesellschaften betriebenen K r e d i t i n s t i t u t e n eine Auflösung durch Abwicklungsanordnung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen gemäß § 38 KWG [Näheres §§ 207 f. Anm. 4 a. E.]. Auch die fehlerhafte Personengesellschaft ist im Auflösungsstand bis zur vollständigen Verteilung des gemeinsamen Vermögens konkursfähig [Anm. 4]. Daß eine Personengesellschaft, die bei ihrer Auflösung keinerlei Aktivvermögen besitzt, nicht mehr konkursfähig ist, bedarf keiner besonderen Begründung (vgl. Westermann §43 Rz. 661; zum Wegfall der Parteifähigkeit: BGH Bd. 24 93 f.). Wenn aber bei der Auflösung und solange nach der Auflösung Gesamthandsvermögen vorhanden ist, bleibt die aufgelöste Gesellschaft auch dann konkursfähig, wenn die Gesellschafter anstelle der Liquidation eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben (vgl. §§ 145, 158 HGB). Hat ein G e s e l l s c h a f t e r vor Konkurseröffnung d a s V e r m ö g e n d e r Ges e l l s c h a f t m i t A k t i v e n u n d P a s s i v e n r e c h t s w i r k s a m ü b e r n o m m e n , so ist dieses kraft Gesamtrechtsnachfolge (Hueck § 30 III S. 345f., § 31 V 1 S. 251 f., 49

J a e g e r , Eonkureordnung, S. Aufl. II

763

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 11 Schlegelberger-Geßler aaO § 145 Anm. 14, Westermann § 40 Rz. 578, 660) auf den Übernehmenden übergegangen; mit der Beendigung der Rechtsgemeinschaft ist die Möglichkeit eines selbständigen Gesellschaftskonkurses entfallen (RG J W 1897 S. 307; AG Oldenburg NJW 1949 S. 757f. mit Anm. Kisch; zust. Mentzel-Kuhn' Anm. 5, Böhle-Stamschräder" Anm. 2). Bei Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger des einen Gesellschafters (§ 135 HGB) wird die Übernahmeerklärung des anderen Gesellschafters (§ 142 II HGB) allerdings erst zum Ende des Geschäftsjahres wirksam, für das die Kündigung zur Auflösung der Gesellschaft führt; bis zu diesem Zeitpunkt ist daher die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses zulässig (RG WarnRspr. 1931 Nr. 152). Wird das Vermögen der Gesellschaft von e i n e m D r i t t e n ü b e r n o m m e n , so ist ein selbständiger Gesellschaftskonkurs erst nach vollständig durchgeführter Vermögensübertragung (Hueck § 31 V 2 S. 352, Schlegelberger-Geßler § 145 Anm. 16) und nach Verteilung eines etwaigen Veräußerungserlöses (Westermann § 43 Rz. 663) ausgeschlossen. Mit der wirksam gewordenen Vermögensübernahme durch einen Gesellschafter oder einen Dritten ist das frühere Gesellschaftsvermögen in dessen Vermögen aufgegangen und gehört zur Konkursmasse im K o n k u r s des Ü b e r n e h m e n d e n . Zur Behandlung eines trotz Vermögensübernahme rechtskräftig eröffneten Konkurses über das Vermögen der (beendeten) Gesellschaft vgl. § 109 Anm. 10 a unter b. Im Konkurs des übernehmenden Gesellschafters können die früheren Gesellschaftsgläubiger durch die Konkurrenz von dessen Privatgläubigern, die nun auch die Haftung des früheren Gesellschaftsvermögens in Anspruch nehmen können, erheblich beeinträchtigt sein (vgl. auch Westermann § 40 Rz. 579). Die Frage, ob die Gesellschaftsgläubiger solchenfalls durch eine Anfechtung der Übernahme nach § 3 AnfG im Wege der Klage gegen den übernehmenden Gesellschafter bzw. dessen Konkursverwalter das Gesellschaftsvermögen wiederherstellen und damit die Möglichkeit eines selbständigen Konkurses über dieses Vermögen wieder herbeiführen können, hat das RG JW 1897 S. 307 dahingestellt gelassen; sie wird vor allem von Jaeger LZ 1915 S. 267ff. [vgl. auch §40 Anm. 6 a. E.] mit überzeugender Begründung bejaht; ihm haben sich Weipert §142 Anm. 19 und Schmitz-Beuting KTS 1957 S. 41 f. angeschlossen (vgl. auch Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 142 Anm. 2 a. E.). Dem von Jaeger aufgezeigten Weg dürfte indessen angesichts der Schwierigkeit des Beweises des subjektiven Anfechtungstatbestandes kaum praktische Bedeutung zukommen. Wenn der eine d e r b e i d e n T e i l h a b e r s t i r b t , der a n d e r e a b e r sein A l l e i n e r b e i s t , wird die „Auflösung" (§§ 131 Nr. 4, 139 HGB) durch Vollbeendigung der Gesellschaft überholt (vgl. auch Westermann § 43 Rz. 662). Doch würde eine gütersondernde Nachlaßverwaltung (§ 1976 BGB) die Möglichkeit des Konkurses über das bisherige Gesellschaftsvermögen, das nunmehr zwischen dem überlebenden Teilhaber und dem Nachlaßverwalter des verstorbenen auseinanderzusetzen ist (§ 145 HGB), neu erschließen (OLG Frankfurt JW 1930 S. 2812 Nr. 29 mit Anm. Lemberg). Der daraufhin eröffnete Konkurs wird durch eine spätere Aufhebung der Nachlaßverwaltung nicht vereitelt. Wird eine P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l s c h a f t in eine K a p i t a l g e s e l l s c h a f t u m g e w a n d e l t (AG und KGaA: §§ 40ff., GmbH: § 46ff. UmwG in der Fassung vom 6.11.1969, BGBl. I S. 2081; Fälle der sog. ü b e r t r a g e n d e n U m w a n d l u n g ) , so geht ihr Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten mit der Eintragung der neu gegründeten Kapitalgesellschaft ins Handelsregister auf diese über (§§ 44 I Satz 1 u. 2 UmwG). Damit e n d e t die K o n k u r s f ä h i g k e i t der durch Umwandlung aufgelösten (§§ 44 I Satz 3, 49 II Satz 3 UmwG) Personenhandelsgesellschaft. Da — anders als im umgekehrten Fall der vermögensübertragenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft [§§ 207f. Anm.7] — keine zeitweilige getrennte Verwaltung des übergegangenen Vermögens Platz greift, ist ein Sonderkonkurs über dieses Vermögen nicht statthaft. Nach der Umwandlung kann nur noch der Konkurs über das Vermögen der übernehmenden Kapitalgesellschaft nach den für diese geltenden Bestimmungen eröffnet werden. Die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft sind Konkursgläubiger, können aber daneben die fortdauernde Haftung der bisherigen Gesellschafter (§§ 44 I Satz 2,

Sonstige Konkursvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren § § 209» 210 Anm. 12—14 49 II Satz 2 UmwG; Verjährung: §§ 45, 49 IV UmwG) gemäß § 68 KO in Anspruch nehmen und zwar auch im gleichzeitigen Konkurs des bisherigen Gesellschafters; §212 KO gilt hier nicht. Im Falle eines Zwangsvergleichs regelt sich die Mithaftung der bisherigen Gesellschafter nach § 193 KO, nicht nach § 211 II KO. Solange sich eine Personenhandelsgesellschaft in Konkurs befindet, ist ihre Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft nicht möglich (§§ 40 II, 46 Satz 2 UmwG). Die Konkursfähigkeit einer K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t endet, wenn sie gemäß § 354 AktG mit einer anderen KGaA oder mit einer AG v e r s c h m o l z e n wird oder wenn sie gemäß § 359 AktG ihr Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf die öffentliche Hand überträgt [Näheres §§ 207f. Anm. 5]. Zu den konkursrechtlichen Konsequenzen der f o r m w e c h s e l n d e n U m w a n d l u n g einer KGaA in eine AG (§§ 366 ff. AktG) oder in eine GmbH (§§ 386ff. AktG) siehe §§ 207f. Anm. 6, zu denen der v e r m ö g e n s ü b e r t r a g e n d e n Umwandlung nach §§ 1, 23 UmwG siehe §§ 207 f. Anm. 7. Π. Sonstige Konkursvorauesetzungen und Eröffnungsverfahren 1. Eonkuregerichtsstand 12 örtlich zuständig für die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer OHG oder einer KG ist das Amtsgericht, in dessen Sprengel die G e s e l l s c h a f t ihre gewerbliche Hauptniederlassung hat (§ 71). Näheres § 71 Anm. 2ff. Dasselbe gilt auch für die KGaA. Zum subsidiären Gerichtsstand des Sitzes vgl. § 71 Anm. 4. Eine von der Niederlassung der Gesellschaft verschiedene Niederlassung eines persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r s begründet auch dann keinen Gerichtsstand für den Gesellschaftskonkurs, wenn in Wahrheit nur er das gemeinschaftliche Handelsgewerbe betreibt (§§114 11,125 1,161 11,164,170 HGB;§278 II AktG). Die Konkurszuständigkeit ist vielmehr für den Gesellschaftskonkurs und für den Gesellschafterkonkurs jeweils selbständig zu ermitteln; daher liegt auch kein bejahender Zuständigkeitsstreit im Sinne von § 36 Nr. 5 ZPO [vgl. dazu § 71 Anm. 14] vor, wenn der Gesellschafts- und der Gesellschafterkonkurs durch verschiedene, an sich unzuständige Gerichte rechtskräftig eröffnet wurden (RG WarnRspr. 1931 Nr. 152; Böhle-Stamschräder" §210 Anm. 2); der Zuständigkeitsmangel ist geheilt [§71 Anm. 12], Hat die Gesellschaft ihren Sitz im Ausland, so greift § 238 Platz. 2. Konkursgrund (§ 2091) 13 Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft ist — und zwar auch im Stande der Auflösung (§ 209 II mit § 207 II) — a u s s c h l i e ß l i c h die Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t (§ 209 I Satz 1) [vgl. dazu § 102 Anm. 2f. und zur GmbH & Co., KG Anm. 10], bei der Kommanditaktiengesellschaft ebenso wie bei der Aktiengesellschaft a u c h die Ü b e r s c h u l d u n g Konkursgrund (§209 1 Satz 2) [vgl. dazu § 102 Anm. 3f., §§ 207f. Anm. 18ff.]. Die Zahlungsfähigkeit persönlich haftender Mitglieder steht einer Eröffnung des Gesellschaftskonkurses aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft selbst nicht entgegen, auch nicht bei der Kommanditgesellschaft (zust. RG LZ 1916 Sp. 308 Nr. 24). Ebensowenig ist die Zahlungseinstellung eines Mitglieds für die Anwendbarkeit des § 30 im Gesellschaftskonkurs maßgebend [§ 30 Anm. 13]. Zur GmbH u. Co., KG vgl. Anm. 10 a. E. 3. Konkureantrag (§ 210) 14 a) Antragsberechtigt sind wie für den Regelkonkurs (§ 103 II) Schuldner und Gläubiger. Zum G l ä u b i g e r - A n t r a g ist jeder einzelne Gesellschaftsgläubiger ermächtigt, dessen Forderung im eröffneten Verfahren eine Konkursforderung bildet (§§ 3, 63), nicht aber der Eigengläubiger eines Gesellschafters. Den Schuldner-Antrag kann nach § 210 I jeder persönlich haftende Gesellschafter stellen — mag er zur Geschäftsführung und Vertretung berufen sein oder nicht [Anm. 18—20] — und, wenn die Gesellschaft sich bereits in Liquidation befindet, a u ß e r d e m jeder einzelne Liquidator (vgl. §§ 146ff. H GB; bei der KGaA: „Abwickler", § 290 AktG), weil der 49·

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 15—18 Konkursgrund der Liquidation ein Ziel setzt. Der K o m m a n d i t i s t hat als solcher, da er nicht Mitträger der Gemeinschuldner-Rolle ist [Anm. 19], kein Antragsrecht; aber er kann es als Liquidator oder als Konkursgläubiger haben. Vgl. Motive II S. 447f., Protokolle S. 120ff. A u s g e s c h i e d e n e Gesellschafter haben als Gesellschafter [Gegensatz : Anm. 26] kein Konkursantragsrecht mehr, auch wenn sie noch für Gesellschaftsschulden haften und auch wenn ihr Ausscheiden im Handelsregister noch nicht eingetragen ist. Der § 15 HGB bleibt insoweit außer Betracht [§ 75 Anm. 1]. 15 Geht der K o n k u r s a n t r a g n i c h t v o n der G e s a m t h e i t der persönlich haftenden Gesellschafter „ o d e r " von allen Liquidatoren aus, so hängt seine Zul ä s s i g k e i t von der Glaubhaftmachung des Konkursgrundes und beim GläubigerAntrag überdies von der Glaubhaftmachung der Konkursforderung des Antragstellers ab (§ 210 II 1 mit § 105 I). Als Schuldner sind die nichtantragstellenden persönlich haftenden Gesellschafter, nicht nur die geschäftsführenden (zust. OLG Düsseldorf KTS 1959 S. 175), im Liquidationsstand als Schuldnervertreter die nicht antragstellenden Liquidatoren zu h ö r e n (§ 210 II 2 mit § 105 II, III). Nur wenn die Gesamtheit der Gesellschafter bzw. Liquidatoren den Konkursgrund zugibt, ist der Fall, daß „der Schuldner" den Konkursgrund einräumt (§ 105 II), gegeben. Darüber § 105 Anm. 2, 3. Im Liquidationsstand sind nach § 210 I 2 weder zum Gesellschafterantrag die Liquidatoren noch zum Liquidatorenantrag die Gesellschafter zu hören (a. A. für den letzteren Fall v. Wilmowski-Kurlbaum § 210 Anm. 3 und für die KGaA Schreiber S. 263). Eine gebotene Anhörung wird nicht dadurch erübrigt, daß der zu Unrecht Übergangene in seiner Beschwerde ausführt, weshalb er den Konkursantrag nicht für gerechtfertigt hält (KG OLG 10 S. 212). Daß er nicht rechtzeitig gehört worden war, „beschwert" ihn. Beschwerdeberechtigung: Anm. 22. 16

b) Antragspflichten bestehen nur für die persönlich haftenden Gesellschafter und Abwickler der Kommanditaktiengesellschaft (§§ 278 III, 283 Nr. 14, 92 II, 93 II, 268 II, 290 AktG) [Näheres § 103 Anm. 11 sowie §§ 207f. Anm. 24], nicht für die Teilhaber und Liquidatoren einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft. Zur GmbH u. Co., KG vgl. Anm. 10 a. E.

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4. Konkurseröffnung Die Konkurseröffnung ist von Amts wegen ins H a n d e l s r e g i s t e r einzutragen (§§ 6 I, 32 HGB, § 112 KO). Im G r u n d b u c h ist der Konkursvermerk nur bei den für die Gesellschaft eingetragenen Liegenschaften und Liegenschaftsrechten zu machen (§ 113). Durch die Eintragung des Konkursvermerks bei einer zum konkursfreien Eigenvermögen eines Gesellschafters gehörenden Liegenschaft wird das Grundbuch unrichtig, weil insoweit eine Verfügungsbeschränkung durch den Gesellschaftskonkurs nicht begründet wird (§§ 894, 899 BGB). Die Eintragung ist gesetzwidrig im Sinne des § 53 1 1 GBO (daher Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen; vgl. auch § 72 II 2 GBO), nicht aber inhaltlich unzulässig im Sinne des § 53 I 2 GBO. Die Löschung kann daher nicht von Amts wegen erfolgen, sondern ist im Wege des Berichtigungsverfahrens zu erwirken (§§ 13,19, 22, 29 GBO). Daß der Konkursverwalter das Grundstück für die Konkursmasse in Anspruch nimmt, rechtfertigt nicht die Eintragung des Konkursvermerks, der Streit ist vielmehr im Prozeßweg auszutragen. Sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß : Anm. 22. HL Der Gemeinschuldner

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1· Allgemeines a) Die offene Handelsgesellschaft ist keine juristische Person [Vorbem. 5 vor §§ 207 ff.]. Träger der im Gesellschaftsvermögen vereinigten Rechte und der Gesellschaftsverbindlichkeiten sind vielmehr die jeweiligen Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Wie diese Gemeinschaft Subjekt der Gesellschafts766

Der Gemeinschuldner

§ § 209, 210 Anm. 19

rechte und der Gesellschaftspflichten ist, so ist sie in Gesellschaftsprozessen auch die Trägerin der Parteirolle. In diesem Sinne erkennt ihr § 124 I HGB Rechts- und Parteifähigkeit zu. Unter der Gesellschaftsfirma handeln die dazu ermächtigten Gesellschafter als Vertreter der Gemeinschaft (§§ 125, 126 HGB). Der Konkurs versetzt die Gesellschaft in Auflösung (§ 131 Nr. 3 HGB). Damit verliert die im Erwerbsstand geltende Vertretungsregelung ihre Maßgeblichkeit (so schon R G Bd. 16 3); so wie für die Liquidation besondere handelsrechtliche (§§ 149ff. HGB), gelten für den Konkurs besondere konkursrechtliche Vorschriften (§§ 209ff. KO). Die konkursrechtliche Regelung nimmt auf die p e r s ö n l i c h e B e t e i l i g u n g der Gesellschafter, insbesondere auf ihre persönliche unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB) eine erhöhte Rücksicht und zwar schon für das Eröffnungsverfahren : j e d e r Gesellschafter hat Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners s e l b s t ä n d i g auszuüben, einerlei, wie bisher Geschäftsführung und Vertretung geordnet waren [Anm. 14]. Aus der Rechtsnatur der OHG sowie der positiven Regelung der §§ 210 und 211 I ergibt sich somit: D i e G e m e i n s c h u l d n e r s t e l l u n g k o m m t im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s allen Gesellschaftern zu (so auch die herrschende Meinung, namentlich R G J W 1895 S. 454 Nr. 7, R G Strafs. Bd. 46 78, 69 65f. = KonkTreuh. 1935 S. 58f.; BGH K T S 1961 S. 74 unter I I I , Bd. 34 297 ; KG K G J 43 S. 37, Dresden OLG 35 S. 257 ; Motive I I S. 447 ; Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 2, Weipert § 131 Anm. 23 S. 297, Hueck § 26 I I I S. 279f., Westermann § 44 Rz. 710, 721, Robrecht Betr. 1968 S. 474; Petersen-Kleinfeiler § 209 Anm. 6, v. Sarwey-Bossert § 209 Anm. l.MentzelKuhn 7 § 209 Anm. 9, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 4), n i c h t n u r den b i s h e r g e s c h ä f t s f ü h r u n g s - u n d v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n (zust. OLG Düsseldorf K T S 1959 S. 175 sowie Motive, Weipert, Hueck, Robrecht, Mentzel-Kuhn, BöhleStamschräder aaO) ; die Gesellschafter handeln als Gemeinschuldner eigenen Namens, nicht als Vertreter der Gesellschaft. A b w . Wolff 2 §209 Anm. 4 : Gemeinschuldner ist die OHG, vertreten durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter, anders jedoch für die Antragsberechtigung in § 210 Anm. 2 und für den Zwangsvergleichsantrag in § 211 Anm. 2. Ob die verfahrensrechtlichen Gemeinschuldnerrechte den Gesellschaftern gemeinschaftlich oder jedem einzelnen von ihnen zustehen, ist damit noch nicht entschieden und bedarf in jedem Falle besonderer Prüfung [vgl. dazu Anm. 22]. Von der hier (und in Anm. 19—23) untersuchten Frage, wer die Gemeinschuldnerstellung im K o n k u r s v e r f a h r e n hat, ist die Frage zu unterscheiden, wer gemeint ist, wenn die Vorschriften des m a t e r i e l l e n K o n k u r s r e c h t s vom Gemeinschuldner sprechen (z. B . §§ 1 I, 3 I, 6 I, 8 1 , 1 0 , 1 1 , 14 usw.). Dies ist der Träger des die Konkursmasse bildenden Vermögens, also im vorliegenden Falle die G e s e l l s c h a f t a l s G e s a m t h a n d s g e m e i n s c h a f t , nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts vertreten. Vgl. dazu auch die Ausführungen über die Rechtshandlungen des Gemeinschuldners in Anm. 24. Die Vertretung der durch Konkurseröffnung aufgelösten Gesellschaft im k o n k u r s f r e i e n B e r e i c h , also insbesondere in bezug auf Gegenstände des Gesellschaftsvermögens, die nicht zur Konkursmasse gehören, richtet sich nach Gesellschaftsrecht (§§ 146 150 H G B ; so auch BGH N J W 1 9 6 6 S. 51 für die Fortführung eines Prozesses nach § 10 I I KO). Konkurseröffnung im Stadium der Liquidation: Anm. 21. b) Im Konkurs der Kommanditgesellschaft sind Gemeinschuldner nur die persönlich 1 9 unbeschränkt haftenden Gesellschafter, nicht a u c h die K o m m a n d i t i s t e n . Zwar sind auch die Kommanditisten Mitträger des gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens (dazu Westermann § 47 Rz. 803, § 49 Rz. 854), das im Gesellschaftskonkurs die Konkursmasse bildet; auch „haftet" ein Kommanditist, der seine Einlage noch nicht voll geleistet hat, den Gesellschaftsgläubigern „beschränkt persönlich". Die §§ 210, 211 verstehen aber unter den „persönlich haftenden Gesellschaftern" wie das HGB (§ 161 I) nur die unbeschränkt persönlich haftenden Teilhaber und sprechen damit den Kommanditisten die bedeutsamsten Gemeinschuldner-Rechte ab. Die KO hebt somit für die Gemeinschuldnerstellung bei den Personengesellschaften nicht auf die gesamthänderische Mitbeteiligung eines Ge-

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 20, 21 seilschafters an dem die Konkursmasse bildenden Gesellschaftsvermögen, sondern auf seine persönliche unbeschränkte Mithaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten ab. Diese Regelung steht auch im Einklang mit der Auffassung des Verkehrs, der die Kommanditbeteiligung dem Wesen nach als Kapitalanlage, nicht als Eigenbetätigung im Handel betrachtet: als solcher betreibt der Kommanditist das Handelsgewerbe nicht. Zust. RG Strafs. JurRundsch. 1926 Nr. 1588, Bd. 69 69 f. ( = KonkTreuh. 1935 S. 60) und herrschende Lehre z . B . v. WilmowskiKurlbaum § 209 Anm. 2, Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 177 Anm. 15 mit § 161 Anm. 4, Weipert § 177 Anm. 6, Westermann § 44 Rz. 729, Robrecht Betr. 1968 S. 475, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 9, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4; a b w . Eich aaO [vor Einl.] S. 64f., Bley VerglO2 § 109 Anm. 13, Ganßmüller GmbHRdsch. 1967 S. 27. Ein Kommanditist hat auch dann nicht die Stellung eines Gemeinschuldners im Gesellschaftskonkurs, wenn er entgegen der gesetzlichen Regelung (§ 164 HGB) zufolge besonderer vertraglicher Gestaltung des gesellschaftlichen Innenverhältnisses (vgl. § 163 HGB) einen beherrschenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft hatte (zu dieser Gestaltung — „kapitalistische KG" — vgl. Westermann § 47 Rz. 805, § 49 Rz. 879 mit Nachw.). Für die Gemeinschuldnerstellung im Gesellschaftskonkurs ist die Regelung der Geschäftsführung in der werbenden Gesellschaft ohne Bedeutung [vgl. auch Anm. 18], sie wird allein durch die unbeschränkte persönliche Haftung des Gesellschafters begründet. Konkurseröffnung im Stadium der Liquidation: Anm. 21. Gemeinschuldner im Sinne des materiellen Konkursrechts: Anm. 18 a. E. 20

c) Die Kommanditaktiengesellschaft ist a l s j u r i s t i s c h e P e r s o n [Einl.], deren körperschaftliche Verfassung für die Zwecke des Konkurses fortbesteht (vgl. § 278 III mit § 264 II AktG), ebenso wie die AG [§§ 207f. Anm. 27] s e l b s t die Gemeinschuldnerin. In deren gesetzlicher Vertretung handeln während des Konkurses und im Konkursbereich die persönlich haftenden Gesellschafter und zwar kraft der konkursrechtlichen Sonderregelung (§§ 210, 211) auch diejenigen, die bisher durch die Satzung gemäß § 278 II AktG mit §§ 164 II, 125 HGB von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen waren; denn ebenso wie bei den Personengesellschaften [Anm. 18f.] gilt die Regelung des Vertretungsrechtes durch die Satzung nur für die werbende KGaA. Zu den Besonderheiten, die sich aus dieser Lage für die Wahrnehmung der Gemeinschuldnerrechte und -Obliegenheiten bei der KGaA ergeben, vgl. die Hinweise in Anm. 22, 23. Im übrigen treten im Konkurs der KGaA als einer Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit bei der Abgrenzung des den Organen verbleibenden Wirkungsbereichs von dem des Konkursverwalters weitgehend dieselben Fragen auf wie bei der AG. Insoweit sind dann die Ausführungen in §§ 207f. Anm. 28ff. heranzuziehen [vgl. dazu auch §§207f. Einl.]. Dabei treten an die Stelle des Vorstands der AG der oder die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA (vgl. §§ 278 II, III, 282, 283 AktG). Zum Falle der Konkurseröffnung im Abwicklungsstadium: Anm. 21.

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d) War die Personenhandelsgesellechaft (OHG oder KG) bei Konkurseröffnung bereits aufgelöst [Anm. 11] und im Liqnidationsstadium, so wird die Liquidation für die Dauer und den Bereich des Konkurses durch die Zwangsabwicklung des Konkurses verdrängt (vgl. auch § 145 I HGB). Daher e n d e t m i t d e r E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s f ü r d e s s e n B e r e i c h die g e s e t z l i c h e V e r t r e t u n g s m a c h t d e r L i q u i d a t o r e n . Zum Eröffnungsantrag und zur Mitwirkung im Eröffnungsverfahren sind sie zwar, ihrer Aufgabe entsprechend, noch ermächtigt [Anm. 14f.]; daß sie aber als solche im Konkurs Gemeinschuldnerrechte nicht auszuüben haben, bestätigt § 2111. Nur die (persönlich haftenden) Gesellschafter s i n d T r ä g e r d e r G e m e i n s c h u l d n e r r o l l e (zust. RG Str. Bd. 46 78). Anders als bei juristischen Personen, die als Gemeinschuldner eines „Organs" und darum nach Konkurseröffnung im Liquidationsstand der Liquidatoren bedürfen [§§ 207 f. Anm. 28 f.], läßt der Konkurs über das Vermögen einer Personenhandelsgesellschaft der Betätigung von Liquidatoren keinen Raum. Nur für die Auseinandersetzung etwa vorhandenen konkursfreien Gesellschaftsvermögens bleiben sie im Amt. Ebenso

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Der Gemeinschuldner

§ § 209, 210 Anm. 22

Jaeger OHG im Zivilprozesse S. 72f., Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 5, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 10, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4. Ferner treten sie wieder in Funktion, wenn nach Beendigung des Konkurses noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und abgewickelt werden muß [Anm. 39]. Entsprechendes gilt für die Kommanditaktiengesellechaft, wenn sie sich bei Konkurseröffnung bereits im Abwicklungsstadium befand. Auch in diesem Falle wird sie als G e m e i n s c h u l d n e r i n [Anm. 20] durch die persönlich haftenden Gesellschafter und zwar durch alle [auch dazu Anm. 20] — gesetzlich vertreten, nicht durch Abwickler (§ 290 AktG) als solche, mit Ausnahme des den Abwicklern ausdrücklich zugestandenen Antrags- und Mitwirkungsrechts im Eröffnungsverfahren [Anm. 14f.]. Die Sonderregelung der §§ 210, 211 KO verdrängt insoweit die sonst für juristische Personen geltende Regelung, die im Konkurs durch die Abwickler gesetzlich vertreten werden, wenn sie sich bei Konkurseröffnung im Liquidationsstadium befanden [§§ 207 f. Anm. 29]. A.A. Mentzel-Kuhn' §209 Anm. 9. Bei allen Gesellschaftsarten der §§ 209 ff. besteht aber auch im Laufe des Konkursverfahrens die Möglichkeit, auf Grund des § 75 die Sachkenntnis ausgeschalteter Liquidatoren dem Konkurszweck dienstbar zu machen. Offenbarungseid und Konkursstrafrecht: Anm. 23. 2. Die Gemeinschuldner-Rechte insbesondere 22 Das Gesetz hat die Frage, ob die Gesellschafter ihre Befugnisse als Gemeinschuldner [Anm. 18f.] bzw. bei der KGaA als Gemeinschuldnervertreter [Anm. 20] e i n z e l n o d e r n u r g e m e i n s a m ausüben dürfen, nicht einheitlich beantwortet. Der § 210 I ermächtigt jeden einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter und jeden Liquidator zum Konkursantrag (§§ 103 II, 104) [Anm. 14f.]. Dementsprechend muß auch jedem von ihnen das B e s c h w e r d e r e c h t g e g e n ü b e r e i n e r nicht von ihm selbst erwirkten K o n k u r s e r ö f f n u n g zukommen (§ 109). RG J W 1895 S. 454 Nr. 7; OLG Düsseldorf KTS 1959 S. 175; Mentzel-Kuhn' § 209 Anm. 11, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4, Hueck § 26 III S. 280, Westermann §44 Rz. 710, 713, Robrecht Betr. 1968 S. 474; abw. Hellmann S. 588f.; für die KGaA vgl. auch §§ 207 f. Anm. 25. Ist ein Gesellschafter in Eigenkonkurs verfallen, so wird die Beschwerde gegen die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht nur seinem Konkursverwalter sondern auch ihm persönlich offenstehen, weil der Konkurs der Gesellschaft auch seine persönlichen Verhältnisse beeinflußt [Anm. 23]. OLG Frankfurt JW 1930 S. 2812 Nr. 29. Das B e s t r e i t u n g s r e c h t im P r ü f u n g s v e r f a h r e n muß schon wegen der in den Grenzen des § 129 I HGB bestehenden Wirksamkeit der Feststellung gegenüber jedem persönlich haftenden Gesellschafter auch jedem einzelnen von ihnen zugebilligt werden [§ 144 Anm. 6]. Zust. BGH KTS 1961 S. 74 unter III sowie Petersen-Kleinfeller Anm. 3, v. SarweyBossert § 212 Anm. 1, Mentzel-Kuhn' § 209 Anm. 12, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4, Hueck und Westermann aaO; abw. Hellwig System S. 574, der nur die einheitliche Bestreitung durch sämtliche Gesellschafter für wirksam hält, und Wolff KO2 S. 548, der die im Gesellschaftsvertrag erteilte Vertretungsmacht für fortdauernd maßgebend erachtet [dagegen Anm. 18]. Folgen der Bestreitung oder Nichtbestreitung: § 164 Anm. 9, ferner § 144 Anm. 4. Wie das Bestreitungsrecht muß auch das Recht zum A n t r a g auf W i e d e r e i n s e t z u n g nach §165 jedem persönlich haftenden Gesellschafter zukommen, desgleichen mit Rücksicht auf die persönliche Beteiligung jedes Gesellschafters die Befugnis zu E i n w e n d u n g e n gegen die S c h l u ß r e c h n u n g des Verwalters (§ 86). Zust. Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4. Dagegen kann die Konkursbeendigung auf Grund eines Z w a n g s v e r g l e i c h s nach § 2111 nur durch einhelligen Vorschlag aller persönlich haftenden Teilhaber erwirkt werden [§ 211 Anm. 1, 2], Entsprechend muß auch der E i n s t e l l u n g s a n t r a g des §202 vom Willen der Gesamtheit getragen sein (zust. Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 8, Mentzel-Kuhn' § 209 Anm. 11, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 4, Westermann § 44 Rz. 710; abw. OLG Dresden LZ 1925 Sp. 497 Nr. 3, Schreiber aaO S. 264). Über Zuwendungen auf Grund der §§ 129, 132 siehe § 129 Anm. 2. Wo bei Verwaltungsvorgängen und Rechnungs-

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 23, 24 berichten der Gemeinschuldner zu Wort kommt, wie ζ. B. in den Fällen der §§ 86, 135, sind alle persönlich haftenden Gesellschafter zu berücksichtigen, alle einzelnen antrags-, einwendungs- und beschwerdeberechtigt. Z u s t e l l u n g e n u n d M i t t e i l u n g e n an den G e m e i n s c h u l d n e r [§§ 207f. Anm. 12] werden im Konkurs der Personenhandelsgesellschaften wirksam nur an alle persönlich haftenden Gesellschafter gerichtet, da sie nicht gesetzliche Vertreter der Gemeinschuldnerin, sondern selbst Träger der Gemeinschuldnerrolle sind [Anm. 18f.]; dagegen genügt im Konkurs der KGaA [Anm. 20] Zustellung oder Mitteilung an einen persönlich haftenden Gesellschafter als gesetzlichen Vertreter der Gemeinschuldnerin (§§ 208, 171 III ZPO, § 72 KO); a. A. Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 12 insoweit, als er auch bei den Personenhandelsgesellschaften die Zustellung und Mitteilung an einen Gesellschafter für ausreichend hält. 23

3. Die Gemeinschuldner-Pflichten und -Beschränkungen insbesondere Die Pflichten und Beschränkungen des Gemeinschuldners treffen bei den P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t e n alle p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r u n d n u r sie, nicht einen Kommanditisten [Anm. 19]. J e d e r von ihnen ist der A u s k u n f t s - u n d O f f e n b a r u n g s e i d e s p f l i c h t [§100 Anm. 1, §125 Anm. 9], jeder den Zwangsmitteln des § 101 unterworfen [§ 101 Anm. 5]. Zust. Dresden OLG 35 S. 257. Dasselbe gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter im Konkurs der K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t als die gesetzlichen Vertreter der Gemeinschuldnerin [Anm. 20; dazu §100 Anm. 4, §125 Anm. 5, §101 Anm. 5], Der Offenbarungseid ist nur Ausfluß der Auskunftspflicht, die ihrem Zwecke nach alle Gesellschafter trifft, mag auch deren Sachkenntnis verschieden sein. Die Schwurpflicht eines jeden beschränkt sich auf seinen Wissensbereich (§ 807 ZPO), entfällt aber nicht etwa für Gesellschafter, die bisher von der Vertretung oder Geschäftsführung ausgeschlossen waren. Zust. Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 4, Staub-Pinner 14 §131 Anm. 12, Bondi ZZP 32 S. 230; abw. PetersenKleinfeller §§ 210f. Anm. 1, Kleinfeller Lehrb. S. 182. Das Wissen der bisherigen Liquidatoren ist nach § 75 verwertbar [Anm. 21], ebenso das der Kommanditisten. Postsperre: § 121 Anm. 3; Schließung der Geschäftsbücher: § 122 Anm. 4; V e r l u s t s t a a t s b ü r g e r l i c h e r R e c h t e der persönlich haftenden Gesellschafter der Personengesellschaften: § 1 Anm. 68, der KGaA: § 25 Anm. 24. Einfluß pflichtwidrigen Verhaltens einzelner Gesellschafter auf die Zulässigkeit eines Z w a n g s v e r g l e i c h s § 175 Anm. 3, 4, § 187 Anm. 9, 10. Dem K o n k u r s s t r a f r e c h t (§§ 239ff.) sind alle persönlich haftenden Gesellschafter der Personengesellschaften u n m i t t e l b a r unterworfen (Jaeger Die OHG im Zivilprozesse S. 73f.), für die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA als ihre gesetzlichen Vertreter sowie für die Liquidatoren gilt § 50a StGB (eingefügt durch Art. 1 Nr. 7 EG OWiG v. 26. 5.1968, BGBl. I S. 503, durch dessen Art. 40 Nr. 3 der bisherige § 244 KO aufgehoben wurde).

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4. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners Alle Verfügungen, die von Gesellschaftern, Liquidatoren oder sonstigen bisher vertretungsberechtigten Personen n a c h Konkursbeginn über Massegegenstände vorgenommen werden, sind „den Konkursgläubigern gegenüber" unwirksam (§ 7). Die v o r — im Falle des § 42 nach — Konkurseröffnung n a m e n s der G e s e l l s c h a f t zum Nachteil ihrer Gläubiger vorgenommenen Rechtshandlungen sind nach Maßgabe der §§ 29ff. im Gesellschaftskonkurs anfechtbar. So eine unter den § 30 fallende Erfüllung einer Gesellschaftsschuld, nicht aber auch die Zahlung, die ein Gesellschafter eigenen Namens zur Erfüllung einer eigenen Schuld geleistet hat, mag auch dadurch zugleich die Gesellschaft von einer Bürgenhaftung oder Rückgriffspflicht entlastet worden sein (vgl. KG OLG 19 S. 207, Kiel OLG 21 S. 181). Anfechtbar können insbesondere auch entgeltliche und unentgeltliche Z u w e n d u n g e n an G e s e l l s c h a f t e r sein (ebenso Fischer Großkomm. HGB 3 §105 Anm. 41a). Dadurch, daß diese unbeschränkt mit ihrem Eigenvermögen für Gesellschaftsschulden einzustehen haben, wird das Erfordernis der Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger keineswegs ausgeschlossen; denn auf das Eigenvermögen dürfen 770

Die Konkursgläubiger

§ § 209, 210 Anm. 25, 26

auch die Eigengläubiger der Gesellschafter greifen, gerade die Erschließung dieses Zugriffs kann eine schwere Schädigung der Gesellschaftsgläubiger bedeuten. Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g „des Gemeinschuldners" im Sinne der Vorschriften über Anfechtung und Aufrechnung wie im Sinne des Konkursstrafrechts ist die Zahlungseinstellung der Gesellschaft. Näheres zur Anfechtung im Gesellschaftskonkurs: § 29 Anm. 15, § 30 Anm. 13, § 31 Anm. 27, 30 (vgl. dazu noch Lent KTS 1958 S. 129ff.), § 40 Anm. 6. Dazu Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 6 a.E. IV. Die Eonkursgläubiger 1. Allgemeines 25 Konkursgläubiger sind die p e r s ö n l i c h e n G l ä u b i g e r der G e s e l l s c h a f t , die einen bei Konkursbeginn begründeten und im Konkurs verfolgbaren Vermögensanspruch haben (§§ 3, 63). Ob die Verbindlichkeit aus einem Handelsgeschäft herrührt oder nicht, macht keinen Unterschied. Andrerseits ist die persönliche Schuld eines einzelnen Gesellschafters — die Forderung eines „ P r i v a t g l ä u b i g e r s " — vom Gesellschaftskonkurs auch dann ausgeschlossen, wenn sie auf einem Handelsgeschäft beruht. Auch eine Schuld, die Verbindlichkeit sämtlicher Gesellschafter, aber nicht der Gesellschaft ist (ζ. B. aus § 840 BGB), kann im Gesellschaftskonkurs nicht verfolgt werden (vgl. § 124 II HGB gegen § 736 ZPO). Die Gläubiger der Gesellschafter sind auf das Eigenvermögen ihres Schuldners angewiesen, ohne aber hinsichtlich des letzteren vor den Gesellschaftsgläubigern bevorzugt zu sein, die gleichfalls die Haftung des Eigenvermögens in Anspruch nehmen können (§ 128 HGB). Dem zum Eigenvermögen gehörenden Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kommt im Falle der Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses kaum praktische Bedeutung zu (vgl. auch Westermann § 44 Rz. 720). Vgl. im übrigen die Anm. zu § 212. Der in eine bestehende offene Handelsgesellschaft a u f g e n o m m e n e n e u e G e s e l l s c h a f t e r haftet zwar seinerseits persönlich für die vor seinem Eintritt entstandenen Schulden der Gesellschaft (§ 130 HGB), seine eigenen aus Handels- und Nichthandelsgeschäften herrührenden Verbindlichkeiten gehen aber — von besonderer Übernahme sowie dem Falle des § 25 I S. 1 HGB und des § 419 BGB abgesehen — selbst dann nicht auf die Gesellschaft über, wenn er sein Handelsgeschäft in die Gesellschaft einbringt. Jaeger Konkurs der OHG S. 89f.; Staub-Pinner HGB 14 § 130 Anm. 8 mit § 25 Anm. 24, Schlegelberger-Geßler aaO. § 130 Anm. 24 mit Verw., Weipert § 130 Anm. 13, Hueck §27 I e S. 287 Fußn. 10. Doch kann der zum Schaden der Eigengläubiger vollzogene Eintritt eines Schuldners in eine Gesellschaft der Anfechtung durch die Eigengläubiger und im Eigenkonkurs durch dessen Verwalter unterworfen sein. Vgl. RG Bd. 24 14. Dagegen sind die Geschäftsgläubiger eines Einzelkaufmanns, der sein Geschäft in eine neu gegründete OHG oder KG eingebracht hat, grundsätzlich Gesellschaftsgläubiger (§ 28 I S. 1, II HGB) und damit Konkursgläubiger in einem späteren Gesellschaftskonkurs. Konkurs des Einzelgesellschafters: §212 Anm. Iff., Verbot der Sondervollstreckung: §14 Anm. 23. 2. Gesellschafter als Konkursgläubiger 26 a) Auch p e r s ö n l i c h h a f t e n d e G e s e l l s c h a f t e r einer OHG oder KG können Konkursgläubiger sein. Dies gilt zweifellos für Ansprüche, die für sie wie für irgend einen Dritten aus einem dem Gesellschaftsverhältnis gegenüber selbständigen Rechtsgrund (z. B. aus Kauf, Miete, Darlehn, ungerechtfertigter Bereicherung, unerlaubter Handlung) gegen die Gesellschaft entstanden oder im Wege der Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge von Drittgläubigern auf sie übergegangen waren (sog. Individualansprüche); vgl. dazu auch Fischer Großkomm. HGB 3 § 105 Anm. 46, § 109 Anm. 5, Westermann § 20 Rz.240, 259, § 44 Rz.722 sowie Dempewolf Betr. 1961 S.971f., 1011 f.). Diese Ansprüche wirken sich im Gesellschaftskonkurs als vollwertige Konkursgläubigerrechte aus; die Streitfrage bezüglich der Mithaftung der übrigen Gesellschafter (darüber Hueck § 21 V S. 236ff., Westermann § 32 Rz. 374 mit Verw.) ist insoweit ohne Bedeutung. Im Eigenkonkurs des Gläubigers hat dessen Verwalter den 771

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 26 Anspruch gegen die Gesellschaft auszuüben (§6), auch gegen ihre Konkursmasse. Jaeger Konkurs der OHG, S.34ff., 94 ff. Es gibt aber auch Gläubigen-echte, die einem Gesellschafter a u s d e m G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s selbst erwachsen sind (Sozialansprüche der Gesellschafter) und die sich im Gesellschaftskonkurs als Konkursforderungen durchsetzen. Dahin gehören Ansprüche aus § 110 HGB auf E r s a t z von A u f w e n d u n g e n u n d V e r l u s t e n in G e s e l l s c h a f t s a n g e l e g e n h e i t e n . Auch diese Forderungen sind echte Gläubigerrechte. Mit der Kapitalbeteiligung des Gesellschafters haben sie nichts zu tun. Zust. z.B. Wolff § 209 Anm.2, MentzelKuhn 7 § 209 Anm. 17, Böhle-Stamschräder» § 209 Anm. 7, Staub-Pinner § 110 Anm.2, § 131 Anm. 13, Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 110 Anm. 12, § 144 Anm. 7, Weipert § 131 Anm.23 (S.299), Fischer Großkomm. HGB» § 110 Anm.19, Hueck § 26 V S.281, Westermann § 44 Rz.722; abw. Gierke Genossenschaftstheorie S.565 Nr.2, Lehmann-Ring § 144 Anm. 4. Hat ein Gesellschafter, der gemäß § 128 HGB von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wurde, diesen befriedigt, so kann er den gezahlten Betrag als Aufwendung nach § 110 HGB erstattet verlangen (vgl. dazu Hueck § 15 II 1 S.154, Westermann § 32 Rz.371) ; den Anspruch auf Erstattung einer vor Konkurseröffnung an einen Gesellschaftsgläubiger geleisteten Zahlung kann er daher im Gesellschaftskonkurs als Konkursforderung geltend machen. Ebenso Mohrbutter NJW 1968 S. 1126f., Jürgen Blomeyer BB 1968 S. 1462ff. gegen Kl. Müller NJW 1968 S. 229f., 2231, der zu Unrecht gegen das Konkursteilnahmerecht des Erstattungsanspruchs des Gesellschafters einwendet, es könne ihm nicht gestattet werden, die sein Eigenvermögen belastende persönliche Haftung zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen auszugleichen. Diese aus der persönlichen Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsschulden abgeleiteten Bedenken sind unbegründet. Von den Gläubigern aus gesehen tritt praktisch der Gesellschafter an die Stelle des von ihm befriedigten Gläubigers, dessen Konkurrenz die Gläubiger im Gesellschaftskonkurs hätten hinnehmen müssen, wenn der Gesellschafter nicht gezahlt hätte; überdies haftet der Gesellschafter persönlich den Gläubigern auch während des Gesellschaftskonkurses in der vollen Höhe ihrer Forderungen [§ 212 Anm. 1] und nach Konkursbeendigung für den vollen Ausfall, den sie im Gesellschaftskonkurs erleiden. Die von Müller herangezogene Analogie zu §§ 426 II S. 2, 774 I S. 2 BGB erscheint nicht statthaft; diese Bestimmungen, die das Verhältnis der auf den Mithaftenden übergehenden Teilforderung zur Restforderung des nur teilweise befriedigten Gläubigers regeln, können nicht auf das Verhältnis des Gesellschafters, der auf Grund seiner Mithaftung einen Gläubiger befriedigt hat, zur Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger übertragen werden; vgl. dazu auch J. Blomeyer aaO. Zum Konkursteilnahmerecht von Erstattungsansprüchen, die dem Gesellschafter aus n a c h K o n k u r s e r ö f f n u n g an Gesellschaftsgläubiger erbrachten Leistungen erwachsen, vgl. § 212 Anm. 1. Dagegen können die Gesellschafter ihre aktiven Kapitalanteile (einschließlich der ihnen nach § 120 II HGB zugeschriebenen Gewinne aus früheren Geschäftsjahren) nicht als Konkursforderungen verfolgen; denn diese stellen, obwohl sie in der Buchführung als Guthaben erscheinen, keine Forderungen an die Gesellschaft dar (allg. Meinung; vgl. Hueck und Westermann aaO, Düringer-HachenburgFlechtheim §144 Anm. 7, Weipert §131 Anm. 23 (S. 298), Mentzel-Kuhn und Böhle-Stamschräder aaO). Selbst ein vertragsmäßig vom Verlust befreiter Gesellschafter kann seinen Aktivsaldo nicht anmelden (Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 7, Weipert aaO gegen Wieland Handelsrecht I S. 710). Die E i n l a g e n der Gesellschafter gehören zum Haftungsstock der Gesellschaft. Zwar unterliegen Sacheinlagen unter Eigentumsvorbehalt (vgl. § 732 BGB) der Aussonderung; Einlagen aber, die der Gesellschaft dem Rechte nach zugeführt sind, gehören zur Konkursmasse (ebenso Westermann aaO), Rückstände sind zur Masse einzuziehen [Anm. 30]. Nur wenn nach Deckung aller Gesellschaftsschulden Überschüsse verbleiben, stehen den Gesellschaftern Ansprüche auf Auseinandersetzungsanteile zu, deren Befriedigung jedoch nicht mehr Aufgabe des Konkursverwalters ist (§§ 155, 156 HGB) [vgl. auch Anm. 39]; Jaeger aaO S. 102ff. mit Verw.; dazu KG OLG 772

Die Konkursgläubiger

§ § 209, 210 Anm. 26

42 S. 77 f. Über die Bedeutung der (aktiven bzw. passiven) Kapitalkonten für die interne Ausgleichspflicht zwischen den Gesellschaltern nach Beendigung der Gesellschaft vgl. Anm. 30 mit Nachw. Auch das R e c h t auf 4 v. H. des K a p i t a l a n t e i l s u n d auf e n t b e h r l i c h e n G e w i n n , das der § 122 I HGB für das letzte Geschäftsjahr anerkennt, versagt gleich vertragsmäßig eingeräumten Entnahmeansprüchen im Konkurs der Gesellschaft, selbst wenn es schon vorher geltend gemacht war; denn durch seinen Vollzug würde der den Gesellschaftsgläubigern verfangene Kapitalanteil des Gesellschafters vermindert werden. Setzt doch sogar der Eintritt einer Liquidation den Entnahmen des § 122 I ein Ziel (§ 155 II Satz 3 HGB). Zust. Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO, Staub-Pinner § 131 Anm. 13, Weipert, Hueck, Westermann, Mentzel-Kuhn aaO, Heinsheimer, Teilhaberschaft, 1930 S. 54 N. 107; abw. Hellmann S. 591, Makower HGB 13 S. 328 u. (bei Anerkennung durch die Gesellschaft) Gosack Handelsrecht 7 §197 IV 2c. Sind G e w i n n a n t e i l e aus früheren Geschäftsjahren vereinbarungsgemäß nicht, wie es die gesetzliche Regelung vorsieht {§§ 120 II, 167 I HGB), dem Kapitalanteil zugeschrieben, sondern auf Privatkonto gutgeschrieben worden, so wird damit zum Ausdruck gebracht, daß eine von den Schranken des § 122 HGB unabhängige echte Forderung auf Auszahlung gegen die Gesellschaft bestehen soll. Einen Aktivsaldo auf einem solchen Sonderkonto kann ein Gesellschafter daher als Konkursforderung im Gesellschaftskonkurs geltend machen (so Hueck § 1 6 V 4 S. 174; W.Schneider BB 1954 S. 246f., Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 17). Bei den in den Büchern der Gesellschaft geführten Privatkonten der Gesellschafter muß jedoch beachtet werden, daß die betriebswirtschaftliche Praxis im Gegensatz zur juristischen Terminologie auch Konten als Privatkonto bezeichnet, auf denen das Kapitalkonto betreffende Vorgänge übergangsweise gebucht werden (sog. Übergangs- oder Vorkonten; dazu Fischer in Großkomm. HGB 3 § 120 Anm. 26, 27 und besonders eingehend und instruktiv Klauss-Mittelbach Kommanditgesellschaft', 1969, S. 105ff.); daraus ergibt sich für den Konkursverwalter die Pflicht, bei der Prüfung von angemeldeten, auf Privatkonto verbuchten Gesellschafterforderungen sorgfältig die rechtliche Bedeutung des Privatkontos und der die angemeldete Forderung betreffenden Buchung zu untersuchen. Zur Abgrenzung der Sonderkonten von Beteiligungskonten vgl. auch BGH BB 1952 S. 478 Nr. 1047 mit kritischer Anm. v. Schneider BB 1952 S. 564 f. Steht einem geschäftsführenden Gesellschafter auf Grund vertraglicher Vereinbarung eine in einem festen Entgelt bestehende Tätigkeitsvergiitung zu ( G e s c h ä f t s f ü h r e r g e h a l t ) , so kann regelmäßig angenommen werden, daß ihm auf diese ein neben seine Kapitalbeteiligung tretender Anspruch eingeräumt werden soll, der daher auf Privatkonto gutzubringen ist (vgl. dazu Hueck § 17 II 3 S. 177f., Westermann §27 Rz. 310, ferner §14 Rz. 179 mit Nachw.). Eine Forderung auf rückständiges Geschäftsführergehalt kann solchenfalls als Konkursforderung geltend gemacht werden ; ein Vorrecht nach § 61 Nr. 1 kann ihr jedoch noch viel weniger zuerkannt werden als den rückständigen Gehaltsforderungen der Vorstandsmitglieder einer AG [für diese vgl. § 61 Anm. 14b]. Ebenso Ganßmüller Die Tätigkeitsvergütung geschäftsführender Gesellschafter der OHG und KG, 1961, S. 18 Anm. 39, Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften 3 , 1967, S. 124. Mit der Konkurseröffnung entfällt das Geschäftsführergehalt in entsprechender Anwendung des §23 II für die Zukunft; gegen die Anwendung dieser Bestimmung auf die vertraglichen Beziehungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft bestehen, anders als im Falle der Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder [dazu §§207 f. Anm. 32], keine Bedenken. Soll dagegen die vereinbarte Tätigkeitsvergütung das Kapital vermehren, was insbesondere anzunehmen ist, wenn sie in der Form einer Tantieme oder der Erhöhung des Gewinnanteils des Gesellschafters gewährt wird, so ist sie dem Kapitalkonto zuzuschreiben (vgl. Hueck aaO, Westermann § 27 Rz. 310), kann also im Konkurs ebenso wie das Recht nach § 122 I HGB nicht geltend gemacht werden (so auch Ganßmüller aaO S. 16 Anm. 35, Sudhoff aaO). Dieselben Grundsätze haben im Falle der Konkurseröffnung im Liquidationsstadium [Anm. 11] für eine Vergütung zu gelten, die einem Gesellschafter für seine 773

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 27 Tätigkeit als Liquidator (§ 146 HGB) vertraglich zugesagt wurde. Die Konkursteilnahme vertraglicher Vergütungsansprüche dritter Personen für ihre Tätigkeit als Liquidatoren richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften ; ein Vorrecht gemäß § 61 Nr. 1 kommt rückständigen Ansprüchen nicht zu [§ 61 Anm. 15 S. 851], mit Konkurseröffnung erlischt ihr auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Vertrag (§23 II). Auch der K a p i t a l a n t e i l e i n e s Kommanditisten stellt kein Konkursgläubigerrecht dar (KG OLG 42 S. 77 f.; vgl. auch Westermann § 49 Rz. 855). Der A n s p r u c h auf G e w i n n a n t e i l e aber, die den Betrag der bedungenen Einlage des Kommanditisten übersteigend mit Recht nicht mehr dem Kapitalanteil zugeschrieben, sondern auf Separatkonto gebucht worden sind (§ 167 II HGB), bildet eine Konkursforderung im Konkurs der Kommanditgesellschaft (zust. RFH Bd. 26 108; StaubPinner § 167 Anm. 1, § 172 Anm. 2, Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 167 Anm.3, Schneider BB 1954 S.246, Westermann aaO). Forderungen des Kommanditisten gegen die KG aus einem außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses bestehenden Rechtsgrund sind gleichberechtigte Konkursforderungen (BGH Bd. 51 395 ; vgl. dazu auch Dempewolf Betr. 1961 S. 971 f., 1011 f.; kapitalersetzende Darlehen an eine unterkapitalisierte GmbH u. Co., KG siehe Anm. 10 a. E.). Persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA können in den gleichen Fällen wie die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft Forderungen im Gesellschaftskonkurs als Konkursgläubiger geltend machen, können aber ebensowenig wie diese einen aktiven Kapitalanteil oder Entnahmeansprüche (vgl. § 278 II AktG, § 122 I HGB mit § 288 AktG) als Konkursforderungen verfolgen (vgl. auch Schreiber S. 258). Zur Stellung der Kommanditaktionäre vgl. § 207f. Anm. 37ff. 27

b) Der bei Konkursbeginn bereits ausgetretene oder ausgeschlossene Gesellschafter einer OHG (vgl. §§ 138,139 II, 140f. HGB) oder persönlich haftende Gesellschafter einer KG (§ 161 II HGB) hat sein Abfindungsguthaben als Konkursgläubiger zu beanspruchen (§ 738 BGB). Seine Kapitalbeteiligung ist erloschen; er steht nun der Gesellschaft als ein Dritter gegenüber; Mitträger der Gemeinschuldnerrolle ist er auch dann nicht mehr, wenn er noch für Gesellschaftsschulden haftet (vgl. § 159, § 143 mit § 15 HGB). Jaeger aaO S. 97 mit Verw.; Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 7, zust. auch Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 17 a. E., Böhle-Stamschräder" § 209 Anm. 7, Westermann § 44 Rz. 722. Ein Gesellschaftsgläubiger, dem der Ausgeschiedene auf Grund der §§ 143, 15 HGB noch haftet, kann dessen Konkursforderung auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht schon deshalb mit Erfolg bestreiten, weil der Ausgeschiedene noch sein Schuldner ist (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum § 209 Anm. 4). Ein vor Konkurseröffnung ausgeschiedener K o m m a n d i t i s t kann den Anspruch auf sein Abfindungsguthaben jedenfalls dann im Gesellschaftskonkurs als Konkursforderung verfolgen, wenn keine sog. Altgläubiger mehr vorhanden sind, d. h. Gesellschaftsgläubiger, deren Forderungen vor seinem Ausscheiden bzw. dessen Eintragung im Handelsregister bereits entstanden waren [Anm. 32] (BGH Bd. 27 59). Nehmen jedoch Altgläubiger am Konkurs teil, so würde eine auf die Abfindungsforderung ausgezahlte Konkursquote nach § 172 IV 1. Halbs. HGB zum Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten den Altgläubigern gegenüber und zu einem gemäß § 171 II HGB vom Konkursverwalter auszuübenden Haftungsanspruch führen [vgl. auch Anm. 32]. Aus diesem Grund hat der Kommanditist bis zur vollständigen Befriedigung der Altgläubiger mit seinem Abfindungsanspruch diesen gegenüber zurückzustehen (Schlegelberger-Geßler § 172 Anm. 17, Weipert § 172 Anm. 31 ; vgl. auch DüringerHachenburg-Flechtheim §172 Anm. 10). Andrerseits ist aber sein Abfindungsanspruch im Verhältnis zu den Neugläubigern gleichberechtigte Konkursforderung (vgl. BGH aaO.), so daß eine Versagung der Konkursteilnahme diese ungerechtfertigt begünstigen würde. Der Kommanditist kann daher seinen Abfindungsanspruch als Konkursgläubiger im Gesellschaftskonkurs geltend machen, eine auf sie entfallende Konkursquote ist jedoch zufolge der §§ 172 IV 1. Halbs., 171 II HGB als zusätzliche Haftungsmasse gleichmäßig an die Altgläubiger zu verteilen 774

Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Anm. 28, 29

[vgl. dazu Anm. 32 f.] und nur ein nach deren voller Befriedigung etwa verbleibender Überschuß an den Kommanditisten auszuzahlen (so zutr. Tschierschke Das Ausscheiden eines Kommanditisten und die Stellung des Ausgeschiedenen im Konkurs der Gesellschaft, Münch. Diss. 1966, S. 80 mit S. 72ff.). Dies gilt auch für einen Darlehensanspruch, in den das Auseinandersetzungsguthaben umgewandelt wurde (§ 607 II BGB; vgl. dazu Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 172 Anm. 10, Weipert § 172 Anm. 31, Schlegelberger-Geßler § 172 Anm. 19, Tschierschke aaO S. 19f., 80). Hat ein ausgeschiedener Gesellschafter einen Gesellschaftsgläubiger, dem gegenüber seine persönliche Haftung fortbesteht, v o r E r ö f f n u n g des Gesells c h a f t s k o n k u r s e s b e f r i e d i g t , so kann er, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag oder bei der Auseinandersetzung eine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, von der Gesellschaft die Erstattung geiner Aufwendungen in voller Höhe verlangen (vgl. § 105 II HGB, § 738 I Satz 2 BGB; BGH Bd. 27 59; Düringer-HachenburgFlechtheim § 128 Anm. 16 letzter Absatz, Schlegelberger-Geßler aaO § 128 Anm. 36, Hueck § 29 II 5c S. 340, Westermann § 32 Rz. 372 unter d) und diesen Anspruch als Konkursforderung geltend machen. Da hier mit der Befriedigung des Gläubigers in entsprechender Anwendung des § 426 II BGB (so BGH 39 324f., Kuhn WM 1963 S. 1172 ; für unmittelbare Anwendung Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO, Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 ,1968, S.226f. und Fußn. 15 und offenbar auch Westermann aaO.) dessen Forderung auf ihn übergeht, kann der ausgeschiedene Gesellschafter auch die für die Gläubigerforderung bestehenden Sicherungsrechte an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens als Absonderungsberechtigter oder ein Konkursvorrecht dieser Forderung in Anspruch nehmen (§§ 412, 401 BGB). Für den Erstattungsanspruch eines K o m m a n d i t i s t e n gilt die gleiche Beschränkung wie für seinen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben (vgl. BGH Bd. 27 59, Fischer L-M § 172 Nr. 2—4 Anm. unter I 4a, Tschierschke aaO S. 53ff., 62ff., 72ff.)- Zum Erstattungsanspruch des gemäß § 171 II HGB an den Konkursverwalter leistenden Kommanditisten vgl. Anm. 34f. 8. Verjährung 28 Die Anmeldung einer Konkursforderung zum Gesellschaftskonkurs u n t e r b r i c h t die A n s p r u c h s v e r j ä h r u n g , und zwar nicht nur gegenüber der Konkursmasse, sondern auch gegenüber den sämtlichen Gesellschaftern, die der Gesellschaft bei Konkursbeginn angehört haben (§160 HGB). Mit dem Ende des Tages, an dem die zur Auflösung der Gesellschaft führende Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nach § 32 HGB in das Handelsregister eingetragen wird [§ 112 Anm. 2], b e g i n n t für Ansprüche gegen einen Gesellschafter die fünfjährige Verjährungsfrist des § 159 HGB. Näheres § 25 Anm. 21, § 164 Anm. 9. Ausklagung eines Teilhabers während des Gesellschaftskonkurses: §212 Anm. 1. V. Die Eonkursmasse 1. Allgemeines 29 Die Konkursmasse umfaßt alle beschlagsfähigen Gegenstände, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zum Gesellschaftsvermögen der handelsrechtlichen Personengesellschaft (§ 209 I KO, §§ 105 II, 161 II HGB, § 718 BGB mit § 1 KO) bzw. zum Vermögen der Kommanditaktiengesellschaft gehören, vor allem auch die E i n l a g e n der Gesellschafter (und Kommanditaktionäre), die bei Konkursbeginn bereits in das Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft bzw. in das Vermögen der KGaA übergegangen sind. Aussonderung nur zum Gebrauch überlassener Sachen: Anm. 26. Auch die Einlage eines Kommanditisten geht diesem im Konkurs der Gesellschaft verloren. Konkursmasse der fehlerhaften Personengesellschaft: Anm. 7. Die G e s e l l s c h a f t s f i r m a gehört zur Konkursmasse; der Konkursverwalter, der das bisher von der Gesellschaft betriebene Handelsgeschäft veräußert, kann daher dem Erwerber die Fortführung der Firma gemäß § 22 I HGB gestatten. So für die Firma allgemein Lent in § 1 Anm. 7 entgegen der von Jaeger 775

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 80 in der Vorauflage vertretenen Auffassung und jetzt auch Westermann § 44 Rz. 718 mit Nachw. zur Streitfrage. Demgegenüber vertritt der BGH Bd. 32 103 ff. die Ansicht, der Konkursverwalter könne die Einwilligung zur Fortführung der Firma durch den Erwerber des Handelsgeschäfts dann nicht rechtswirksam erteilen, wenn der Familienname des Gemeinschuldners in der Firma enthalten ist. Die Übertragung dieses für die Firma eines Einzelkaufmanns aufgestellten Grundsatzes auf die Firma der Personengesellschaften würde regelmäßig dahin führen, daß die Verwertung des Firmenwertes durch den Konkursverwalter nur mit Zustimmung derjenigen persönlich haftenden Gesellschafter möglich ist, deren Name in der Firma enthalten ist (vgl. § 19 HGB). Mit Recht weist jedoch Westermann aaO darauf hin, daß die Firma einer handelsrechtlichen Personengesellschaft stärker kommerzialisiert sei als die eines Einzelkaufmanns (gegen den BGH insbes. auch MentzelKuhn' §1 Anm. 80, Zunft N J W 1960 S. 1843ff., Kuhn KTS 1961 S. l f . , BöhleStamschräder" § 1 Anm. 3). Aus diesem Grund steht die Firma einer Personengesellschaft, auch wenn bei ihr die stärkere Bedeutung des Namens von Trägern des Gesellschaftsvermögens nicht zu verkennen ist, der Firma der Kapitalgesellschaft nahe, bei der die Massezugehörigkeit anerkannt ist [dazu §§ 207 f. Anm. 33; die Firma der KGaA als einer juristischen Person ist in jedem Fall massezugehörig]. Wird die Firma mit dem Handelsgeschäft wirksam durch den Konkursverwalter übertragen, so ist es aus den in Anm. 33 zu §§ 207 f. für die Kapitalgesellschaften dargelegten Gründen, die hier entsprechend gelten, nicht erforderlich, daß die Konkursgesellschaft für die Zwecke der weiteren Konkursabwicklung eine neue Firma annimmt; anders für den Fall der Geschäfts- und Firmen Veräußerung durch die Liquidatoren die überwiegende Meinung (vgl. Westermann § 43 Rz. 668 mit Nachw.). Zu den besonderen Ansprüchen einer abhängigen bzw. im Konzernverband stehenden KGaA siehe §§ 207 f. Anm. 10—13. 30

2. Ansprüche gegen Gesellschafter Insbesondere a) Zur Konkursmasse der handelsrechtlichen Personengesellschaften gehören vor allem auch die noch unerfüllten Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter auf Entrichtung von Einlagen. Besonderheiten für die Einlage des Kommanditisten: Anm. 31 ff. Der Konkurs hat zwar die Gesellschaft in den Stand der Auflösung versetzt und den Erwerbszweck durch den Abwicklungszweck verdrängt [§ 25 Anm. 5 a. E., 6, 8], allein die Einlagen dienen nicht nur dem Erwerbsbetrieb, sondern auch der Schuldendeckung und sind darum nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags auch fernerhin zu leisten, soweit sie nicht etwa ausschließlich als Zuschüsse zu Zwecken einer künftigen Betriebserweiterung versprochen sind. Jaeger Konkurs d. OHG S. 102ff., Laband ZHR 31 S. 26, 41, Kohler Lehrbuch S. 119, 349, DüringerHachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 6, Weipert § 131 Anm. 23 S. 299, Hueck § 26 IV S. 280, Westermann Rz. 716, Böhle-Stamschräder® § 209 Anm. 5. Fehlerhafte Gesellschaft: Anm. 7. Der Konkursverwalter hat rückständige Einlagen zur Masse einzuziehen (§§ 6, 117), bei Konkurseröffnung noch nicht fällige Einlageverpflichtungen sind dem Konkurszweck entsprechend mit der Verfahrenseröffnung fällig geworden (Hueck, Westermann, Weipert aaO, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 14) [anders insoweit §§ 207 Anm. 49 für rückständige Einlagen der lediglich kapitalmäßig beteiligten Aktionäre bzw. Gesellschafter der GmbH]. Dabei hat der Verwalter den Grundsatz der G l e i c h b e h a n d l u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r zu beachten und kann die rückständigen Einlagen n u r i n s o w e i t e i n f o r d e r n , a l s sie z u r B e f r i e d i g u n g d e r G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r e r f o r d e r l i c h sind; doch ist dies in der Konkurslage ohne weiteres anzunehmen, der die Leistung der Einlage verweigernde Gesellschafter ist daher insoweit beweisbelastet. Ebenso Flechtheim, Weipert, Westermann, Mentzel-Kuhn aaO, ferner Hueck S. 280 Fußn. 8 sowie § 9 III S. 79; vgl. ferner Anm. 31 a. E. A u f r e c h n u n g gegen die Einlageforderung der Masse: § 53 Anm. 16. Zu N a c h s c h ü s s e n über die vertragliche Einlagepflicht hinaus sind die Gesellschafter nicht verpflichtet, es sei denn solche seien gerade für den Konkursfall vereinbart. So auch Hueck aaO. Während somit der Konkursverwalter den Einlageanspruch als Forderung der Masse einzuziehen hat, kann er nicht ver776

Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Anm. 31

langen, daß ein Gesellschafter einen etwaigen Passivsaldo s e i n e s K a p i t a l k o n t o s ( n e g a t i v e r K a p i t a l a n t e i l ) an die Konkursmasse zahlt. So wenig dessen Aktivsaldo eine Konkursforderung im Gesellschaftskonkurs (ein Passivum der Gesellschaft) bildet [Anm. 26], ebensowenig stellt sein Passivsaldo einen Bestandteil der Konkursmasse (ein Aktivum der Gesellschaft) dar. Die Salden bestimmen nur die Ausgleichung u n t e r den G e s e l l s c h a f t e r n , die bei der einstigen Auseinandersetzung zu vollziehen ist. Ebenso BGH Bd. 26 128 f. mit zust. Anm. von Fischer LM § 155 H GB Nr. 1 und Hueck JZ 1958 S. 401, BGH WM 1966 S. 706, 1967 S. 951 f.; Hueck S. 280 und § 16 V 2 S. 172, Westermann Rz. 716, 717, 722, Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 6 S. 902, Weipert § 131 Anm. 23 S. 300, Mentzel-Kuhn 7 §209 Anm. 14, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5; abw. Kleinfeiler Lehrbuch S. 182. Im Eigenkonkurs des Einlageschuldners ist der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der rückständigen Einlage ebenso Konkursforderung [§ 3 Anm. 3] wie der Ausgleichsanspruch eines Mitgesellschafters. Ebenso DüringerHachenburg-Flechtheim § 144 Anm. 6 S. 902. Die vorstehenden Ausführungen über Einlagepflicht und passives Kapitalkonto gelten auch für die persönlich haftenden Gesellschafter einer K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t (§ 278 II AktG), während für Einlagerückstände der Kommanditaktionäre die Vorschriften des AktG maßgebend sind (§ 278 III AktG). Näheres §§ 207f. Anm. 49. b) Der Anspruch auf die rückständige Einlage eines Kommanditisten, also auf das, 31 was er nach dem Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft an Beiträgen noch zu leisten hat (sog. POichteinlage), bildet im Konkurs der Gesellschaft ebenso einen Bestandteil der Masse wie der Rückstandsanspruch gegen einen persönlich haftenden Gesellschafter. Den einen wie den andern Anspruch hat der Konkursverwalter des Gesellschaftskonkurses gleich den übrigen zur Masse gehörenden Rechten unmittelbar nach § 6 KO einzuziehen (RG Bd. 37 84 ; BöhleStamschräder» § 209 Anm. 5 unter a) ; im Eigenkonkurs des Kommanditisten ist er Konkursforderung [§ 212 Anm. 15]. Der § 171 Π HGB ermächtigt aber den Verwalter, für die Dauer des Gesellschaftskonkurses auch das Recht „auszuüben", das den Gesellschaftsgläubigern nach § 171 I HGB aus der ihnen gegenüber bestehenden Haftung des Kommanditisten „bis zur Höhe seiner Einlage", d. h. der im Handelsregister eingetragenen H a f t s u m m e (§ 172 I; sog. Haftebilage) zusteht. Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber in erster Linie die Geltendmachung der Haftungsansprüche durch die einzelnen Gesellschaftsgläubiger während des Gesellschaftskonkurses ausschalten, da sie — anders als die Inanspruchnahme der unbeschränkten Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 128,161 II HGB), die durch den Gesellschaftskonkurs nicht berührt wird (§ 68 KO) [§212 Anm. 1] — zu einer Verkürzung der Einlageforderung der Gesellschaft und damit der Konkursmasse zum Vorteil einzelner Gesellschaftsgläubiger führen würde. Zu diesem Gesetzeszweck vgl. Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 171 Anm. 15, Weipert § 171 Anm. 35, 36, Schumann JZ 1958 S. 429, Unger KTS 1960 S. 33, Tschierschke aaO [Anm. 27] S. 45 sowie OLG Hamburg HRR 1934 Nr. 1043. Auf diese Ausschaltung des Einzelzugriffs gegen den in Höhe seiner Haftsumme unmittelbar haftenden Kommanditisten beschränkt sich die Bedeutung des § 171 II HGB in dem normalen Fall, daß sich rückständige „Pflichteinlage" und noch nicht in Anspruch genommene „Hafteinlage" der Höhe nach decken. Die Ausübung der Einzelgläubigerrechte nach § 171 II HGB führt dann der Konkursmasse keine zusätzlichen Werte zu und hat auch im übrigen keine besonderen Vorteile gegenüber der Geltendmachung der rückständigen Einlageforderung der Gesellschaft (OLG Hamburg aaO) ; soweit das Recht der Gesellschaft auf die rückständige Einlage erfolgreich zugunsten der Konkursmasse ausgeübt wird, entfällt die Befugnis aus § 171 II HGB, da insoweit der Kommanditist auch den Gesellschaftsgläubigern gegenüber befreit wird (§171 I 2. Halbs. HGB). S e l b s t ä n d i g e B e d e u t u n g kommt der Übertragung der Ausübung der Einzelgläubigerrechte auf den Konkursverwalter jedoch in den Fällen zu, in denen ihre Geltendmachung der Konkursmasse neue Werte zuführt oder aus anderen Gründen für die Masse günstiger ist als die Verfolgung der Einlageforde-

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 31 rung. Ersteres ist der Fall, wenn die eingetragene Haftsumme höher ist als die bedungene Einlage oder wenn der objektive Wert der geleisteten bedungenen Sacheinlage hinter der Haftsumme zurückbleibt, aber auch dann, wenn die Einlageverpflichtung durch Erlaß untergegangen ist, da dieser den Gläubigern gegenüber unwirksam ist (§ 172 III HGB; dagegen ist die dort erwähnte, den Gläubigern gegenüber gleichfalls unwirksame Stundung der Einlageverpflichtung im Konkurs der Gesellschaft ohne Bedeutung, da die Einlageverpflichtung mit Konkurseröffnung fällig geworden ist [Anm. 29]). Vorteilhaft für die Konkursmasse ist die Geltendmachung der Haftungsansprüche der Gläubiger ferner, wenn die vereinbarte, noch nicht geleistete Sacheinlage, mag sie auch der eingetragenen Haftsumme wertmäßig entsprechen, nur für die werbende Gesellschaft bestimmt war — wie etwa die Einbringung eines Handelsgeschäftes — und daher nach Auflösung der Gesellschaft nicht mehr verlangt werden kann (Weipert Anm. 38). Aber auch dann, wenn die wertentsprechende Sacheinlage für die Masseverwertung weiterhin von Interesse ist, kann der Konkursverwalter an ihrer Stelle die Geltendmachung der Gläubigerhaftungsansprüche wählen, da diese auf Geldleistung gerichtet sind (RG Bd. 51 36 ; Celle NJW 1952 S. 427; Weipert aaO Anm. 39, Unger aaO S. 33, Westermann § 50 Rz. 907, Leven Die persönliche Haftung des Kommanditisten im Gesellschaftskonkurs, Kölner Diss. 1967, S. 14f.) und daher für die Masse vorteilhafter sein können als die Einziehung und Verwertung der Sachleistung (Weipert aaO, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5 unter a und wohl auch Schlegelberger-Geßler aaO § 171 Anm. 33) ; der Kommanditist kann sich in diesem Falle nicht dadurch befreien, daß er seinerseits die Sacheinlage erbringt (vgl. auch RG und Celle aaO ; Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 171 Anm. 16). Besonders bedeutsam wird der Haftungsanspruch gegen einen vor Konkurseröffnung ausgeschiedenen Kommanditisten, der seine Einlage noch nicht geleistet hatte (§ 171 II HGB) oder der sie bei seinem Ausscheiden zurückerhalten hat (§172IV HGB), da in der Regel die Gesellschaft gegen ihn keine Einlageforderung mehr hat [dazu Anm. 32 ff.]. In all diesen Fällen, in denen die Geltendmachung der Haftungsansprüche der Gläubiger durch den Konkursverwalter praktische Bedeutung gewinnt, zeigt sich, daß die Ausübungsübertragung des § 171 II HGB neben dem oben hervorgehobenen einen w e i t e r e n Zweck hat: Da die Haftung des Kommanditisten auf den noch nicht in Anspruch genommenen Betrag der eingetragenen Haftsumme beschränkt ist, erscheint es im Konkurs der Gesellschaft nicht gerechtfertigt, daß für die Inanspruchnahme dieser Haftung weiterhin der Grundsatz der Prävention gilt, er soll vielmehr auch in diesem Bereich durch den Grundsatz der gleichmäßigen und anteiligen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ersetzt werden. BGH Bd. 27 55, LM §171 HGB Nr. 1, Bd. 39 321, 42, 194; Unger aaO S. 37, Westermann Rz. 729, 907, Tschierschke aaO S. 45, 84, Leven aaO S. 11 ; daß der BGH in den angeführten Entscheidungen lediglich auf diesen Zweck der Bestimmung abstellt, findet darin seine Erklärung, daß Fälle der Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten zur Entscheidung standen, bei denen die Abschirmung der Einlageforderung der Gesellschaft entfiel, da eine solche nicht bestand; zutr. zu beiden Funktionen des § 171 II HGB OLG Hamburg aaO. Von diesem kombinierten Gesetzeszweck aus: Absicherung der Einlageforderung der Gesellschaft gegen Verkürzung durch Einzelzugriffe von Gesellschaftsgläubigern einerseits, Durchführung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Gesellschaftskonkurs auch hinsichtlich der Haftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen den Kommanditisten andrerseits sind die Zweifelsfragen zu lösen, zu denen die undeutliche Fassung des §171 II HGB Anlaß gibt. Ob §171 II HGB in dem Sinne zu verstehen ist, daß für die Dauer des Konkurses ein dem Masseträger, der KG, zuzuordnender Anspruch auf Leistung der rückständigen Hafteinlage besteht, wie das bei den anfechtungsrechtlichen Rückgewährungsansprüchen der Fall ist [Vorbem. IV 3 vor §§ 29ff.] und die Haftungsansprüche der Gläubiger mit Konkurseröffnung durch gesetzlichen Forderungsübergang auf den Masseträger übergehen (so in eindrucksvoller Untersuchung Leven aaO S. 23 ff., insbes. S. 36ff., 74ff.; a. A. Tschierschke aaO S. 44, 84, beide mit Nachw.), mag zweifelhaft sein. Jedenfalls geht der Anspruch auf die rückständige Hafteinlage

Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Ánm. 31

— gleichgültig, wem er der Rechtszuständigkeit nach während des Konkurses zuzuordnen ist — auf L e i s t u n g z u r K o n k u r s m a s s e und kann nur vom Konkursverwalter geltend gemacht werden, sei es als Anspruch des Masseträgers nach § 6 II KO, sei es kraft besonderer Ausübungsübertragung nach § 171 II HGB. Im Normalfall des bei Konkurseröffnung der Gesellschaft noch angehörenden Kommanditisten, der regelmäßig allen Gesellschaftsgläubigern in Höhe der noch offenstehenden Haftsumme haftet, dient nicht nur die vom Konkursverwalter eingezogene rückständige Pflichteinlage sondern auch das, was er gemäß § 171 II HGB einzieht, der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger (so Weipert aaO Anm. 39, Westermann § 50 Rz. 729). Auch wenn die Haftungsansprüche der Gläubiger der Rechtszuständigkeit nach nicht auf den Masseträger übergehen, ist daher im Normalfall die Bildung einer Sondermasse nicht erforderlich. Anders Wieland Handelsrecht I S. 760 und Kohler ArchZivPrax. Bd. 95 S. 342ff.: ersterer nimmt Eigentum des Kommanditisten an dem gemäß § 171 II HGB eingezogenen Betrag an (dagegen eingehend Leven aaO S. 15ff.), letzterer Eigentumsgemeinschaft der Gläubiger; so jetzt offenbar auch Unger KTS 1960 S. 36 und Heckmann Κ TS 1960 S. 182f.; gegen Kohler auch Leven aaO S. 19f. Zur Sondersituation des nicht allen Gesellschaftsgläubigern haftenden, insbesondere des vor Konkurseröffnung ausgeschiedenen Kommanditisten siehe Anm. 32 ff. Während freiwillige oder erzwungene Einzelleistungen in der Zeit vor Konkurseröffnung den Kommanditisten auch gegenüber der Masse des Gesellschaftskonkurses entlasten (RG LZ 1909 Sp. 140 Nr. 6; BGH Bd. 89 328; R.Fischer LM §172 HGB Nr. 2 - 4 Anm. unter I 4 a ; zur Anfechtbarkeit solcher Leistungen vgl. Düringer-HachenburgFlechtheim aaO Anm. 16, ferner Unger aaO S. 38 [§ 30 Anm. 32]), kann er sich nach diesem Zeitpunkt n u r d u r c h L e i s t u n g a n d e n K o n k u r s v e r w a l t e r , nicht mehr durch Leistung an einzelne Gläubiger b e f r e i e n (RG Bd. 87 86; Weipert aaO Anm. 37, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 33) und zwar auch dann nicht, wenn er in Unkenntnis der Konkurseröffnung an den Gesellschaftsgläubiger gezahlt hat (Westermann § 50 Rz. 907) ; denn § 8 KO erfaßt diesen Fall nicht (so auch Leven aaO S. 88ff., der mit Recht jedenfalls für den hier zugrunde gelegten Regelfall, in dem keine Sondermasse zu bilden ist [vgl. Anm. 32ff.], auch eine Anwendbarkeit des § 407 BGB ablehnt). Vor dem Konkurs kann der Kommanditist sowohl seine Einlageverpflichtung wie seine Haftung dadurch vermindern, daß er gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger, der ihn unmittelbar in Anspruch nimmt, mit einer Forderung aufrechnet, die ihm gegen diesen Gläubiger zusteht (BGH Bd. 42 193; Weipert aaO Anm. 40, Mentzel-Kuhn' § 209 Anm. 16), nach Konkurseröffnung ist die A u f r e c h n u n g des Kommanditisten m i t F o r d e r u n g e n , die ihm g e g e n G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r zustehen, denen er persönlich haftet, zufolge des Grundgedankens des § 171 II HGB nicht mehr möglich (BGH aaO 193f.; R. Fischer Anm. zu LM § 172 HGB Nr. 5, insbesondere auch zum Wegfall der Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers; vgl. auch Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 34, Böhle-Stamschräder® § 209 Anm. 5 unter b, Mohrbutter Hdb. S. 676 Fußn. 21, Leven aaO S. 96ff. Tschierschke aaO S. 85f.). Mit einer F o r d e r u n g g e g e n d i e G e s e l l s c h a f t , die ihm aus besonderem Rechtsgrund wie einem dritten Gläubiger zusteht, kann der Kommanditist unter den Voraussetzungen der §§ 53 ff. KO auch nach Konkurseröffnung jedenfalls gegen die Einlageforderung der Gesellschaft aufrechnen [§ 53 Anm. 16 a. E.] und durch eine derartige Aufrechnung zugleich den neben der Einlageverpflichtung stehenden Haftungsanspruch tilgen; aber auch wenn der Konkursverwalter lediglich den Anspruch auf die Haftsumme aus § 171 II HGB geltend machen kann, wird einhellig dem Kommanditisten die Möglichkeit zugebilligt, mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Drittgläubigerforderung gegen diesen Anspruch aufzurechnen (RG Bd. 37 87 ; Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO Anm. 16, Weipert aaO Anm. 40, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 34, Leven aaO S. lOOff. im Ergebnis auch Tschierschke aaO S. 86f.). Da jedoch der Kommanditist vor der Konkurseröffnung mangels Gegenseitigkeit keine Aufrechnungsmöglichkeit hatte (anders Leven aaO S. 102 ff. ; vgl. auch Tschierschke aaO S. 40f.), dürfte der Aufrechnung im Konkurs ebenso wie bei anfechtungsrecht-

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J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Ánm. 31 liehen Rückgewähransprüchen [§ 37 Anm. 21, § 55 Anm. 5] § 55 Nr. 1 KO entgegenstehen (dagegen Leven aaO S. 101). Keinesfalls aber kann dem ausgeschiedenen Kommanditisten die Aufrechnung gestattet sein, der nur den Altgläubigern haftet ; denn in diesem Fall kann er für seine Gegenforderung Befriedigung nur aus der allgemeinen Konkursmasse verlangen, während der Haftungsanspruch zur Sondermasse gehört, die als zusätzliche Haftungsmasse lediglich an die Altgläubiger zu verteilen ist [dazu Anm. 32f.]; es fehlt hier also auch im Konkurs an der erforderlichen Gegenseitigkeit. Ebenso wie der Einlageforderung [Anm. 29] kann der Kommanditist auch der Geltendmachung des Haftungsanspruchs mit dem von ihm zu beweisenden Einwand entgegentreten, der von ihm geforderte Betrag sei zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger n i c h t e r f o r d e r l i c h (RG 51 38ff.; OLG Stuttgart N J W 1955 S. 1928; Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO Anm. 17, Weipert aaO Anm. 41, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 35, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 16, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5 unter a). Vgl. dazu auch Anm. 3 2 a . E . , 35. Sowohl der Anspruch auf die rückständige Pflichteinlage wie der Anspruch auf die noch offenstehende Haftsumme kann im G e r i c h t s s t a n d des Sitzes der Gesellschaft (§ 22 ZPO), der erstere auch im Gerichtsstand des Ortes der Vertragserfüllung (§ 29 ZPO) eingeklagt werden (Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO Anm. 17, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 37). Bei Konkurseröffnung schwebende E i n z e l k l a g e n sind dem § 1 3 A n f G entsprechend — nicht nach § 265 ZPO (so Ritter HGB 2 § 171 Anm. 5 S. 381) — zu behandeln (anders Weipert aaO Anm. 43, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 32 : Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt) ; vgl. dazu auch §§ 207 f. Anm. 60 für die Ausübung von Gläubigerrechten durch den Konkursverwalter bei Ersatzansprüchen der Aktiengesellschaft. Auch wenn der Konkursverwalter von der Geltendmachung der Einlageforderung bzw. des Anspruchs auf die Haftsumme etwa wegen Beweisschwierigkeiten oder wegen Vermögenslosigkeit des Kommanditisten absieht, bleibt den Gläubigern für die Dauer des Konkurses die Inanspruchnahme der persönlichen Haftung des Kommanditisten durch §171 II HGB verschlossen. Eine F r e i g a b e des Haftungsanspruchs durch den Konkursverwalter im eigentlichen Sinne kommt nicht in Betracht; denn er kann einen Anspruch, der vor Konkurseröffnung nicht der Gemeinschuldnerin zustand, nicht in deren konkursfreies Vermögen überführen (so auch Weipert aaO Anm. 43, Baumbach-Duden HGB 1 8 § 171 Anm. 3 B, Leven aaO S. 106ff.). E r kann aber auch nicht die ihm durch das Gesetz übertragene Ausübungsbefugnis den Gläubigern überlassen (ebenso Weipert, Baumbach-Duden aaO; im Ergebnis auch Leven aaO S. 112ff.; a. A. Ritter §171 Anm. 5d, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 38) ; einem derartigen Verzicht auf eine gesetzliche Befugnis zugunsten dritter Personen steht die zwingende Regelung des § 171 I I HGB entgegen. Die Situation ist hier eine andere als bei den Ersatzansprüchen der Aktiengesellschaft, bei denen der Konkursverwalter die Rechte der Gesellschaftsgläubiger während des Konkurses ausübt [§§207f. Anm. 59f.]; denn dort handelt es sich um A n s p r ü c h e d e r G e s e l l s c h a f t , die außerhalb des Konkurses auch die Gesellschaftsgläubiger geltend machen können und die der Konkursverwalter daher freigeben kann mit der Folge, daß dann auch die Gläubigerrechte an diesem Gegenstand des konkursfreien Vermögens wieder aufleben. N a c h K o n k u r s b e e n d i g u n g können Einzelgläubiger ihre früheren Haftungsansprüche nur unbeschadet zwischenzeitlicher Verfügungen des Konkursverwalters verfolgen (so auch Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO Anm. 20, Weipert aaO Anm. 44; vgl. auch Heckmann K T S 1960 S. 182). Steht nicht die Gesellschaft selber im Konkurs sondern deren K o m p l e m e n t ä r , so ist für die Anwendbarkeit des § 171 I I HGB kein Raum, und zwar auch dann nicht, wenn der nachmalige Gemeinschuldner das Geschäft der Gesellschaft mit Aktiven und Passiven übernommen hatte (insoweit zutr. Hamburg OLG 32 S. 109f.). War der Gesellschaftsvertrag mit einem N i c h t i g k e i t s g r u n d behaftet, der die Entstehung eines gemeinschaftlichen Vermögens ausschließt [Anm. 4], so ist zwar mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses der Mangel der Konkursfähig-

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Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Anm. 32

keit geheilt [Anm. 9], nicht aber der Gesellschaftsvertrag wirksam geworden und daher auch keine Einlagepflicht entstanden. Da aber auch in diesem Falle der Kommanditist den „Gesellschaftsgläubigem" in Höhe der eingetragenen Haftsumme haftet, kann ihn der Konkursverwalter gemäß § 171 II HGB in Anspruch nehmen (RG 51 35ff.; Schlegelberger-Geßler aaO § 171 Anm. 40 mit § 162 Anm. 10, Unger KTS 1960 S. 37, wohl auch Weipert aaO § 171 Anm. 52 mit § 161 Anm. 29; a. A. Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 171 Anm. 18); der in Anspruch genommene Kommanditist kann die Klagebefugnis des Konkursverwalters nicht mit der Begründung in Frage stellen, daß die Konkurseröffnung unzulässig und die Bestellung des Konkursverwalters unwirksam sei [Anm. 74 Anm. 4 unter b]. Dagegen besteht im (zulässigen) Konkurs einer f e h l e r h a f t e n G e s e l l s c h a f t [Anm. 4] nicht nur der Haftungsanspruch gemäß § 171 II HGB sondern auch die Verpflichtung des Kommanditisten zur Leistung der in dem fehlerhaften Gesellschaftsvertrag versprochenen Einlage [Anm. 7]. c) Besondere Fragen treten für den Haftungsanspruch aus § 171 II HGB auf, wenn 3 2 der Kommanditist nur einem Teil der Gesellschaftsgläubiger haftet. α) Der wichtigste Fall ist der des vor Eonkurseröffnung wirksam aus der Gesellschaft auegeschiedenen Kommanditisten. Seine Haftung besteht weiter, soweit er bis zu seinem Ausscheiden die bedungene E i n l a g e r n Höhe der eingetragenen Haftsumme noch nicht geleistet hatte (so im Falle OLG Stuttgart NJW 1955 S. 1928; vgl. auch OLG Hamburg HRR 1934 Nr. 1043). In besonderen Fällen kann a u c h die Leis t u n g s v e r p f l i c h t u n g des ausgeschiedenen Kommanditisten g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t fortdauern; dann gelten für das Nebeneinanderstehen der Forderung der Gesellschaft und des Haftungsanspruchs nach §171 II HGB die Ausführungen in Anm. 31 ; vgl. zu diesem Fall insbes. Unger aaO S. 37 sowie Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 , 1968, S. 228 Fußn. 17. Die Einlageforderung gehört zum Gesellschaftsvermögen und damit zur Konkursmasse; was der Kommanditist kraft seiner fortbestehenden Einlageverpflichtung an den Konkursverwalter leistet, ist daher an alle Konkursgläubiger einschließlich der Gläubiger, deren Forderungen erst nach dem Ausscheiden des Kommanditisten entstanden sind und denen er daher nicht unmittelbar haftet, gleichmäßig zu verteilen (so zutr. Böhle-Stamschräder 8 § 209 Anm. 5 unter a, Unger und Pagenstecher-Grimm aaO). Die im folgenden erörterte Bildung einer an die Altgläubiger zu verteilenden besonderen Haftungsmasse wird nur dann erforderlich, wenn der Konkursverwalter an Stelle der geschuldeten Pflichteinlage die Haftsumme gemäß §171 II HGB einzieht [Fälle in Anm. 31], vor allem bei Einziehung des die Pflichteinlage übersteigenden Betrags der Haftsumme. In der Regel ist jedoch mit dem Ausscheiden des Kommanditisten seine Verpflichtung zur Leistung der rückständigen Pflichteinlage weggefallen und l e d i g l i c h d e r H a f t u n g s a n s p r u c h n a c h § 171 I I H G B gegeben. Dieselbe Lage besteht, wenn dem ausscheidenden Kommanditisten durch Zahlung eines Abfindungsguthabens seine Einlage aus Gesellschaftsmitteln zurückgewährt worden ist (§ 172 IV HGB; vgl. BGH Bd. 39 331 f. mit Verw.: Umwandlung des Abfindungsguthabens in eine Darlehensforderung ist keine Rückgewähr der Einlage [vgl. auch Anm. 27], u. U. aber die Zahlung von Zinsen; dazu Fischer LM § 171 HGB Nr. 2—4 Anm. unter 1 1 — 3). Da in diesen Fällen die Gesellschaft keine Einlageforderung gegen den Kommanditisten hat, beschränkt sich der Zweck des § 171 II HGB naturgemäß darauf, auch hinsichtlich der Haftungsansprüche den Grundsatz der Gleichbehandlung zur Geltung zu bringen [vgl. dazu Anm. 31]. Die Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten besteht allerdings nur denjenigen Gläubigern gegenüber, deren Forderungen im Zeitpunkt der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister dem Grunde nach entstanden waren ( A l t g l ä u b i g e r ; vgl. §§ 143 II, 15, 159 HGB), nicht aber gegenüber den Neugläubigern, zu denen auch Gläubiger gehören, denen im Zeitpunkt des Entstehens ihrer Forderungen das noch nicht eingetragene Ausscheiden des Kommanditisten bekannt war (§ 15 HGB). Unproblematisch sind die Fälle, in denen n u r A l t g l ä u b i g e r K o n k u r s g l ä u b i g e r sind, etwa bei einem kurz vor Konkurseröffnung wirksam gewordenen Ausscheiden 60·

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§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 32 des Kommanditisten — für diesen Fall gelten die Ausführungen der Anm. 31 — oder a u ß s c h l i e ß l i c h N e u g l ä u b i g e r — hier entfällt das Recht des Konkursverwalters aus § 171 II HGB. Häufig werden sich aber die Konkursgläubiger des Gesellschaftskonkurses aus A l t - u n d N e u g l ä u b i g e r n zusammensetzen. Daß auch in diesem Fall die Befugnis zur Ausübung der Haftungsansprüche der Altgläubiger grundsätzlich [besondere Situationen: Anm. 35] dem Konkursverwalter zusteht, ist unstreitig (OLG Hamburg HRR 1934 Nr. 1043; vereinzelt hält Hamburg OLG 32 S. 110 a. E. den § 171 II HGB gegenüber dem ausgeschiedenen Kommanditisten für unanwendbar). Fraglich ist dagegen, ob die vom Konkursverwalter nach § 171 II HGB eingezogenen Beträge in die zur gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger bestimmte Konkursmasse fließen (so die früher in der Literatur herrschende Meinung; vgl. insbesondere Jaeger 6./7. Aufl. §§ 209f. Anm. 17, DüringerHachenburg-Flechtheim § 171 Anm. 17, Weipert § 171 Anm. 42 u. a.) oder ob sie eine besondere Haftungsmasse bilden, die d e r K o n k u r s v e r w a l t e r l e d i g l i c h zur B e f r i e d i g u n g der A l t g l ä u b i g e r v e r w e n d e n d a r f . So jetzt BGH Bd. 27 55ff-, LM §171 HGB Nr. 1, Bd. 39 321, 42 194; OLG Hamburg HRR 1934 Nr. 1043 hatte die Frage offengelassen, während Kohler ArchZivPrax. Bd. 95 S. 342ff. in jedem Falle des § 171 II HGB Eigentumsgemeinschaft der Gläubiger denen der Kommanditist haftet, an dem eingezogenen Betrag angenommen hatte [vgl. dazu Anm. 31]; dem BGH haben sich angeschlossen Schlegelberger-Geßler aaO §171 Anm. 36, Baumbach-Duden HGB 18 §171 Anm. 3C, Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 16, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5, Schumann JZ 1958 S. 429f., 700, Unger KTS 1960 S. 33ff., Fischer LM §172 HGB Nr. 1 Anm. unter 3, LM §172 HGB Nr. 2 - 4 Anm. unter II, Kuhn WM 1963 S. 1174f., Mohrbutter Hdb. S. 676, Baur, Fälle und Lösungen z. Zwangsvollstreckungs- Konkurs- und Vergleichsrecht2, 1969 S. 85ff., Westermann Rz. 729, Tschierschke aaO [Anm. 27] S. 42ff., Pagenstecher-Grimm aaO S. 225ff. Dieser Meinung ist beizutreten. Daß Leistungen, die der ausgeschiedene Kommanditist vor Konkurseröffnung an das Gesellschaftsvermögen erbringt, haftungsbefreiende Wirkung gegenüber den Altgläubigern haben (so auch BGH Bd. 39 328f.; zust. Fischer LM §172 HGB Nr. 2—4 Anm. unter I 4b, c, Kuhn WM 1963 S. 1174, Westermann § 50 Rz. 920, Tschierschke aaO. S. 35ff.) und im späteren Gesellschaftskonkurs als Bestandteil der Konkursmasse auch den Neugläubigern zugute kommen — Hauptargument der Gegenmeinung —, ändert nichts daran, daß der Konkursverwalter, wenn er nach §171 II HGB vorgeht, nur Haftungsansprüche der Altgläubiger ausübt. Mit der Konkurseröffnung tritt für die noch bestehenden Haftungsansprüche nur insofern eine Änderung der Rechtslage ein, als sie während des Konkurses nicht mehr von den Gläubigern selbst geltend gemacht werden können und dem Gleichbehandlungsgrundsatz unterstellt werden [Anm. 31], nicht aber auch dahin, daß sie jetzt den Altgläubigern durch die Konkurrenz der Neugläubiger verkürzt werden, die außerhalb des Konkurses den ausgeschiedenen Kommanditisten nicht hätten in Anspruch nehmen können. Man muß daher auch dann die vom Konkursverwalter eingezogene Haftsumme als zweckgebundene Sondermasse behandeln, wenn man annimmt, daß die bei Konkurseröffnung noch bestehenden Haftungsansprüche für die Dauer des Gesellschaftskonkurses auf die KG als Trägerin des Gesellschaftsvermögens übergehen (so Leven aaO S. 18 f.) [vgl. dazu Anm. 31]. In den erörterten Fällen tritt somit neben die a l l g e m e i n e K o n k u r s m a s s e , an deren Verteilung alle G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r (Alt- wie Neugläubiger) g l e i c h b e r e c h t i g t teilnehmen, eine aus der eingezogenen Haftsumme bestehende S on der m a s s e , die der Konkursverwalter le digli eh zur B e f r i e d i g u n g d e r A l t g l ä u b i g e r verwenden darf. Die A l t g l ä u b i g e r sind also gleichberechtigt mit den Neugläubigern bei der Verteilung der allgemeinen Konkursmasse zu berücksichtigen ; daneben können sie anteilige Befriedigung aus der Sondermasse verlangen. Sie erhalten daher im Gesellschaftskonkurs mit Hilfe der ihnen aus der Sondermasse zufließenden Beträge eine höhere Befriedigung ihrer Forderungen als die Neugläubiger, möglicherweise sogar eine vollständige (ebenso

Pagenstecher-Grimm

aaO S. 226). Ihre Lage entspricht der in § 68 KO geregelten Situation mit der Be782

Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Anm. 33

Sonderheit, daß sie die Mithaftung des Kommanditisten nicht selbst verfolgen können, sondern die Verwirklichung dieser Mithaftung zur Sicherstellung der Gleichbehandlung der Altgläubiger über den Konkursverwalter erfolgt, also in das Konkursverfahren einbezogen wird (so auch BGH Bd. 27 53ff.). Durch die Beteiligung der Altgläubiger an den zwei vom Konkursverwalter verwalteten Haftungsmassen entstehen besondere Fragen, die in Anm. 34 erörtert werden. Für die G e l t e n d m a c h u n g des H a f t u n g s a n s p r u c h s gegen den ausgeschiedenen Kommanditisten kann im allgemeinen auf die Ausführungen in Anm. 31 verwiesen werden, insbesondere auch hinsichtlich der Möglichkeiten seiner Verteidigung gegen die Inanspruchnahme ζ. B. durch Berufung auf die haftungbefreiende Wirkung von vor Konkurseröffnung erbrachten Leistungen [vgl. dazu auch den 2.Abs. dieser Anm. a.E.] oder durch Aufrechnung mit Forderungen gegen Altgläubiger bzw. die KG. Der ausgeschiedene Kommanditist kann seiner Inanspruchnahme durch den Konkursverwalter vor allem entgegenhalten, die Haftsumme sei zur Befriedigung der Altgläubiger im Gesellschaftskonkurs n i c h t oder n i c h t in v o l l e r H ö h e e r f o r d e r l i c h [Nachw. in Anm. 31]; zur Begründung dieses Einwands kann er ζ. B. das Bestehen von Altforderungen bestreiten, und zwar auch dann, wenn sie im Prüfungsverfahren des Gesellschaftskonkurses gemäß §144 I KO festgestellt sind (RG 51, 38, 40f.; OLG Stuttgart NJW 1955 S. 1928 ; Weipert aaO Anm. 41, Unger aaO S. 35), oder geltend machen, daß Gläubiger, für deren Forderungen seine Haftung in Anspruch genommen wird, keine Altgläubiger seien, etwa weil ihnen bei der Entstehung ihrer Forderungen sein Ausscheiden aus der Gesellschaft bekanntgewesen sei (§15 I HGB; so im Falle Stuttgart aaO). Andrerseits setzt seine Inanspruchnahme nicht die Feststellung der betreffenden Forderungen im Gesellschaftskonkurs voraus (so zutr. Stuttgart aaO). Zum Erstattungsanspruch des an den Konkursverwalter leistenden Kommanditisten vgl. Anm. 34. Zur Frage, ob und inwieweit sich der Kommanditist auch auf die Möglichkeit einer Befriedigung der Altgläubiger aus der Konkursmasse des Gesellschaftskonkurses berufen kann, und zu weiteren besonderen Fallsituationen vgl. Anm. 35. ß) Die aus der eingezogenen Haftsumme bestehende Sondermasse (zum folgenden vgl. 3 3 auch R. Fischer LM § 172 HGB Nr. 1 Anm. unter 3) hat der Konkursverwalter kraft der ihm in § 171 II HGB verliehenen Befugnis getrennt von der allgemeinen Konkursmasse des Gesellschaftskonkurses zu v e r w a l t e n und an die Altgläubiger anteilsmäßig zu v e r t e i l e n . Vor der Verteilung der Sondermasse sind diejenigen K o s t e n aus ihr zu decken, die ihr zur Last fallen, also die Kosten der Verfolgung der Haftungsansprüche und der Verteilung der Sondermasse, gegebenenfalls ein entsprechender vom Konkursgericht gemäß § 85 KO festzusetzender Anteil des Konkursverwalterhonorars; denn die allgemeine Konkursmasse und damit die Konkursquote der Neugläubiger darf nicht durch Kosten verkürzt werden, die ausschließlich im Interesse der Altgläubiger entstanden sind. Umgekehrt darf die Sondermasse nicht zur Bezahlung anderer Massekosten und Masseschulden herangezogen werden; diese treffen nur die allgemeine Konkursmasse des Gesellschaftskonkurses. Der erfolglos vom Konkursverwalter in Anspruch genommene Kommanditist kann seinen Kostenerstattungsanspruch als Masseschuld des Gesellschaftskonkurses geltend machen (§ 58 Nr. 1 KO). Auf die V e r t e i l u n g der Sondermasse sind die Verteilungsvorschriften der KO (§§ 149ff.) — unter Beachtung bestimmter Besonderheiten — entsprechend anzuwenden. So hat der Konkursverwalter Abschlagsverteilungen vorzunehmen, sobald verteilbare Sondermasse vorhanden ist (§ 149) und die abschließende Verteilung, wenn die Haftsumme eingezogen ist oder feststeht, daß der Kommanditist zu weiteren Zahlungen nicht in der Lage ist (vgl. § 161 I) ; auch eine Nachtragsverteilung kann entsprechend § 166 in Frage kommen. Bei der Verteilung sind alle A l t g l ä u b i g e r zu berücksichtigen, also auch diejenigen, die ihre Forderungen im Konkurs der Gesellschaft nicht angemeldet haben, soweit sie dem Konkursverwalter bekannt sind (anders offenbar BGH LM §171 Nr. 1, Leven aaO [Anm. 31] S. 85, Tschierschke aaO [Anm. 27] S. 89f.); 783

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 34 denn der Konkursverwalter hat — jedenfalls im Regelfall — mit der Einziehung der Haftsumme auch ihre Haftungsansprüche ausgeübt (ebenso Unger KTS 1960 S. 35 r. Sp., 37 1. Sp.) [vgl. dazu aber auch Anm. 35], Ein K o n k u r s v o r r e c h t einzelner Altgläubiger ist für die Verteilung der Sondermasse ohne Bedeutung (ebenso Pagenstecher-Grimm aaO S. 227f.) [vgl. im übrigen zur Stellung bevorrechtigter Altgläubiger Anm. 34 a. E. und 35], Dasselbe gilt für die Inanspruchnahme eines Absonderungsrechts an einem Gegenstand der Konkursmasse (also keine Anwendung der § 153). Dagegen wird man für die Teilnahme bestrittener, nicht titulierter Altgläubigerforderungen § 152 KO in der Weise entsprechend anzuwenden haben, daß für sie bis zum Beginn der abschließenden Verteilung der Sondermasse der Nachweis der Erhebung einer Feststellungsklage bzw. der Prozeßaufnahme erbracht sein muß; daher sind auch die §§155, 168 Nr. 1, 169 KO entsprechend anwendbar. Aufschiebend bedingte Altgläubigerforderungen: §§ 154,156,168 Nr. 2, 169 KO. Den zur Auszahlung kommenden Prozentsatz hat der Konkursverwalter festzusetzen und den berücksichtigten Gläubigern mitzuteilen (vgl. auch § 159 KO). Dagegen können die rein verfahrensrechtlichen Vorschriften des Verteilungsverfahrens (§§ 150, 151, 152 hinsichtlich der Ausschlußfrist, 157, 158, 160, 161 II, 162 KO) nicht zur Anwendung kommen. Auch in dem besonderen Aufgabenbereich der Verwaltung und Verteilung der Sondermasse untersteht der Konkursverwalter der Aufsicht des Konkursgerichts (§ 83f. KO), für seine persönliche Haftung gilt auch insoweit § 82 KO. 34

γ) Wird der ausgeschiedene Kommanditist vom Konkursverwalter nach § 171 II HGB in Anspruch genommen, so erlangt er ebenso wie der vor Konkurseröffnung im Einzelzugriff herangezogene Kommanditist [vgl. dazu Anm. 27] in der Regel einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erstattung seiner Zahlungen, der sich darauf stützt, daß im Innenverhältnis die Befriedigung der Altgläubiger im allgemeinen der Gesellschaft zur Last fällt (§§ 105 II, 161 II HGB, § 738 I S. 2 BGB) und daher auch die Forderungen der Altgläubiger nach § 426 II BGB [auch dazu vgl. Anm. 27] insoweit auf ihn übergehen, als sie aus der von ihm geleisteten Haftsumme (Sondermasse) vom Konkursverwalter befriedigt worden sind (BGH Bd. 39 323ff.). Aus § 3 I KO können Bedenken gegen die G e l t e n d m a c h u n g des Ausgleichsanspruchs bzw. der auf den Kommanditisten übergegangenen Altgläubigerforderungen im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s nicht abgeleitet werden; denn die übergegangenen Gläubigerforderungen bzw. der Erstattungsanspruch bestanden bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, der letztere bedingt [§ 3 Anm. 24]; zust. Baur Fälle und Lösungen z. Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 8 ,1969, S. 90. Im übrigen sind verschiedene Fallgestaltungen zu unterscheiden. Können die Altgläubiger a u s der vom Konkursverwalter e i n g e z o g e n e n H a f t s u m m e voll b e f r i e d i g t werden [vgl. zu diesem Fall auch Anm. 35], so nimmt der Kommanditist an Stelle der Altgläubiger, die aus dem Kreis der teilnahmeberechtigten Konkursgläubiger ausscheiden, mit seinem Erstattungsanspruch in Konkurrenz mit den Npugläubigern am Gesellschaftskonkurs teil [§ 3 Anm. 25; vgl. auch § 3 Anm. 33, § 142 Anm. 4], BGH Bd. 39 326. Können dagegen die Altgläubiger aus der eingezogenen Haftsumme nur eine T e i l b e f r i e d i g u n g erlangen, so können sie ihre Forderungen gemäß §68 KO [vgl. Anm. 32 2. Abs.] weiterhin mit den vollen bei Konkurseröffnung bestehenden Beträgen im Gesellschaftskonkurs gegenüber der allgemeinen Konkursmasse geltendmachen und verdrängen demzufolge die Rückgriffsforderung des Kommanditisten von der Konkursteilnahme, da die konkursmäßige Haftung der Masse vom Gläubiger bzw. dem Rückgriffsberechtigten nur einmal in Anspruch genommen werden darf [§ 3 Anm. 26a, § 67 Anm. 5]. BGH Bd. 27 53ff., 58ff. ; zust. Schumann JZ1958 S. 428, Tschierschke aaO[Anm.27]S.67ff., Pagenstecher-Grimm aaO S. 227; vgl. auch Böhle-Stammschräder 9 §67 Anm. 1, § 68 Anm. 6. Entfällt nun im Gesellschaftskonkurs auf die Forderungen der (teilweise aus der Haftsumme bereits befriedigten) Altgläubiger eine Konkursquote, die über die volle Befriedigung ihrer Forderungen hinausgeht, so gebührt in Anwendung dieses Grundsatzes der überschießende Betrag nunmehr dem rückgriffsberechtigten 784

Die Konkursmasse

§ § 209, 210 Ânm. 35

Kommanditisten [§ 3 Anm. 26a]; so offenbar auch Tschierschke aaO S. 70f. und Pagenstecher-Grimm aaO S. 226 Beisp. 77, Baur aaO S. 92; anders BGH Bd. 39 327 (in BGH Bd. 27 59 blieb die Frage dahingestellt) : der Kommanditist könne sich nach Vollbefriedigung der Altgläubiger durch die Zahlungen aus der Sondermasse und die aus § 68 KO berechnete Konkursquote mit seinem Erstattungsanspruch gleichberechtigt neben den Neugläubigern am Gesellschaftskonkurs beteiligen, erhalte also die aus dem Betrag seines Erstattungsanspruchs zu errechnende Konkursquote, da die „Schutzvorschrift des § 68 KO" der Konkursteilnahme des Erstattungsanspruchs jetzt nicht mehr im Wege stehe (zust. Böhle-Stamschräder* § 68 Anm. 6). Diese Grundsätze erfahren allerdings eine Einschränkung, wenn der Kommanditist die Haftsumme in der noch bestehenden Höhe an den Konkursverwalter geleistet hat ; denn in diesem Fall hat er die Leistung, auf die er neben der Konkursmasse haftete, nicht teilweise, sondern voll erbracht, auch wenn die Forderungen der Altgläubiger aus ihr nur teilweise befriedigt werden konnten. Diese Lage entspricht der einer Teilbürgschaft, die der Bürge nach Konkurseröffnung voll erfüllt hat; in diesem Falle ist § 68 KO auf den durch die Teilbürgschaft nicht gedeckten Forderungsbetrag nicht anwendbar [§ 68 Anm. 3]; vgl. auch BGH N J W 1960 S. 1295f., KTS 1969 S. 234f., Tschierschke aaO S. 77ff. mit Nachw. ; MentzelKuhn 7 § 68 Anm. 5, Böhle-Stammschräder 9 § 68 Anm. 6. Dementsprechend nehmen die Altgläubiger, die teilweise aus der Haftsumme befriedigt werden, jetzt nur noch mit den Restforderungen am Gesellschaftskonkurs teil, für die eine Mithaftung des Kommanditisten nicht besteht, und müssen daher ihre Anmeldung auf diesen Betrag ermäßigen. Da dann die Altgläubiger für den befriedigten Teil ihrer Forderungen die Haftung der Konkursmasse nicht mehr in Anspruch nehmen, wird der Erstattungsanspruch des Kommanditisten nicht durch § 68 und das aus ihm abgeleitete Verbot der doppelten Inanspruchnahme der Masse von der Konkursteilnahme ausgeschlossen. So zutr. Tschierschke aaO S. 77ff. Gleichwohl kann er im Gesellschaftskonkurs solange nicht berücksichtigt werden, als die Restforderungen der Altgläubiger am Konkurs teilnehmen ; denn die Zahlung einer Konkursquote würde in deren Höhe die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Altgläubigern nach § 172 IV Satz 1 HGB erneut aufleben lassen. Der Kommanditist kann daher seinen Erstattungsanspruch in Höhe der voll geleisteten Haftsumme ebenso wie einen bereits bei Konkurseröffnung bestehenden Erstattungsanspruch [dazu Anm. 27] zwar im Konkurs der KG geltend machen, die auf ihn entfallende Konkursquote ist jedoch als zusätzliche Sondermasse gleichmäßig auf die Altgläubiger zu verteilen (Tschierschke aaO S. 79f. mit S. 72ff.). Erst wenn alle Restforderungen der Altgläubiger, etwa als Vorrechtsforderungen, im Gesellschaftskonkurs voll befriedigt werden, kann der Kommanditist mit seinem Erstattungsanspruch zum Zuge kommen und zwar gemäß §§ 426 II, 412, 401 II BGB mit dem Vorrecht der auf ihn übergegangenen Altgläubigerforderungen [Vgl. dazu auch Anm. 35]. δ) Die Ausführungen in Anm. 32 — 34 gingen von der Situation aus, daß die A l t - 35 g l ä u b i g e r f o r d e r u n g e n i n s g e s a m t h ö h e r s i n d a l s die n o c h o f f e n e H a f t s u m m e des vor Konkurseröffnung ausgeschiedenen Kommanditisten. Diese Situation ist insofern die (gesetzlich) normale, als in ihr der gesetzgeberische Zweck des § 171 II HGB zur Auswirkung kommt, durch die Ausübungsbefugnis des Konkursverwalters den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger auch auf die in Höhe der noch offenen Haftsumme gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehende persönliche Haftung des Kommanditisten auszudehnen [Anm. 31, 32]. Bei besonderen Fallgestaltungen können sich Abweichungen von den bisher entwickelten Grundsätzen ergeben. Da an der Verteilung der eingezogenen Haftsumme auch Altgläubiger teilnehmen, die ihre Forderungen nicht im Gesellschaftskonkurs verfolgen [vgl. dazu Anm. 33], ist es für die Befugnis des Konkursverwalters, die Haftungsansprüche nach § 171 II HGB auszuüben, im allgemeinen ohne Bedeutung, ob alle Altgläubiger ihre Forderungen als Konkursforderungen angemeldet haben. Dagegen kann er die Haftungsansprüche nicht ausüben, wenn die vorhandenen A l t g l ä u b i g e r i h r e

785

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Anm. 85 F o r d e r u n g e n im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s n i c h t v e r f o l g e n (vgl. auch BGH LM §171 Nr. 1 mit zust. Anm. Schumann JZ 1958 S. 700f., Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5 unter c; abw. anscheinend Unger KTS 1960 S. 37 1. Sp.), wenn also k e i n Altgläubiger seine Forderung angemeldet h a t ; denn es kann nicht Aufgabe des Konkursverwalters sein, sich mit der Befriedigung einer Gläubigergruppe zu befassen, welche die Haftung der Konkursmasse nicht in Anspruch nimmt. Daraus ist indessen nicht zu folgern, daß in diesem Falle die Altgläubiger nun ihrerseits schon während des Gesellschaftskonkurses ihre Haftungsansprüche geltend machen können; dem steht der von § 171 II HGB verfolgte Zweck im Wege, für die Dauer des Konkurses auch bezüglich der Haftungsansprüche gegen den Kommanditisten das Präventionsprinzip auszuschalten; auch kann sich die Lage dadurch ändern, daß Altgläubiger nachträglich ihre Forderungen im Gesellschaftskonkurs anmelden (§142). Solange dies nicht geschieht, ist der Kommanditist mit seinem bedingten Erstattungsanspruch gemäß § 67 KO mit dem Recht auf Sicherung konkursbeteiligt (zutr. Schumann JZ 1958 S. 428 r. Sp.). Zweifelhaft ist die Befugnis des Konkursverwalters zur Ausübung der Haftungsansprüche, wenn die Haftsumme z u r B e f r i e d i g u n g a l l e r A l t g l ä u b i g e r a u s r e i c h t (für Verneinung der Ausübungsbefugnis Fischer LM § 172 HGB Nr. 1 Anm. unter 2, Baur aaO S. 88 Fußn. 9, Tschierschke aaO [Anm. 27] S. 88; a. A. Leven aaO [Anm.31] S.86ff.; dahingestellt gelassen in BGH LM §171 HGB Nr. 1). In diesem Fall ist zwar die Vergemeinschaftung der Haftungsansprüche der Altgläubiger nicht durch den Gleichbehandlungsgrundsatz geboten. Es besteht auch kein Interesse der Konkursmasse an ihrer Ausübung durch den Konkursverwalter; denn der zur Haftung herangezogene Kommanditist könnte sich an Stelle der durch ihn voll befriedigten Altgläubiger mit seinem Erstattungsanspruch gleicher Höhe nunmehr in Konkurrenz mit den Neugläubigern am Konkurs beteiligen [Anm. 34], Andrerseits müßten bei der Prüfung der Frage, ob die offene Haftsumme zur Deckung aller Altgläubiger ausreicht, nicht nur diejenigen Altgläubiger berücksichtigt werden, die ihre Forderungen im Konkurs angemeldet haben, sondern auch die dem Konkursverwalter bekannten, die sich nicht am Konkurs beteiligen (so wohl auch Unger KTS 1960 S. 35; anders Tschierschke aaO S. 89 f. und offenbar BGH LM §171 HGB Nr. 1); denn sobald die v o r h a n d e n e n Altgläubigerforderungen die ausstehende Hafteinlage überschreiten, greift der Gesetzeszweck des § 171 II HGB ein, für die Dauer des Konkurses auch in diesem Bereich die Prävention der Gläubiger auszuschließen, welche die Haftung des Kommanditisten in Anspruch nehmen können. Die Ausübungslegitimation des Konkursverwalters könnte ferner nur dann verneint werden, wenn die Haftsumme u n z w e i f e l h a f t zur Befriedigung der Altgläubiger ausreicht, nicht dagegen, wenn die volle Befriedigung der Altgläubiger aus der Haftsumme fraglich ist, etwa weil Zweifel bezüglich der Leistungsfähigkeit des Kommanditisten oder hinsichtlich der Beteiligung von Forderungen an dem Haftungsanspruch bestehen. Der Umstand, daß die Summe der bekannten Altgläubigerforderungen hinter der noch offenen Haftsumme zurückbleibt, könnte somit nur unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen, deren Vorliegen kaum mit letzter Sicherheit festgestellt werden könnte, eine Verneinung der Ausübungsbefugnis des Konkursverwalters rechtfertigen. Es erscheint daher nicht geboten, in diesem Falle eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 171 II HGB anzunehmen (so zutr. Leven aaO S. 86ff.). Ist nur ein e i n z i g e r A l t g l ä u b i g e r vorhanden und verfolgt dieser seine Forderung im Gesellschaftskonkurs [sonst 2. Abs. dieser Anm.], so kann dem Konkursverwalter die Einziehungslegitimation des §171 II HGB nicht abgesprochen werden. In diesem Falle besteht zwar keine Gläubigerkonkurrenz hinsichtlich des Haftungsanspruchs (aus diesem Grunde verneinen Fischer LM 171 HGB Nr. 1 Anm. unter 2, Unger aaO S. 37 I. Sp., Baur aaO S. 88 Fußn. 9 und Tschierschke aaO S. 88 für diesen Fall die Ausübungsbefugnis des Konkursverwalters; in BGH LM 171 Nr. 1 ist diese Frage dahingestellt gelassen). Es könnte aber auch hier die Ausübungsbefugnis des Konkursverwalters nur dann verneint werden, wenn mit Sicherheit feststünde, daß außer dem konkursbeteiligten Altgläubiger keine 786

Die Konkursmasse

§§

209, 210 Anm. 36

weiteren Altgläubiger vorhanden sind. Sobald sich ein weiterer Altgläubiger meldet, wäre sie zu bejahen; sie käme andrerseits in Wegfall, wenn sich im Prozeß des Konkursverwalters gegen den Kommanditisten herausstellt, daß die Altgläubigerforderungen bis auf eine unbegründet sind. Auch der Fall, daß nur ein einziger Altgläubiger „vorhanden" ist, ist daher nicht geeignet, eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 171 II HGB zu rechtfertigen (zutr. Leven aaO S. 81 ff.). Aus den im vorhergehenden Abs. dieser Anm. dargelegten Gründen muß dies auch dann gelten, wenn die ausstehende Haftsumme die Forderung des einzigen bekannten Altgläubigers übersteigt. Eine besondere Situation ist schließlich dann gegeben, wenn A l t g l ä u b i g e r im Gesellschaftskonkurs die Stellung bevorrechtigter Konkursgläubiger haben. Hier ist die Frage, ob der vom Konkursverwalter gemäß § 171 II HGB in Anspruch genommene Kommanditist einwenden kann, die von ihm verlangte Haftsumme sei zur Befriedigung der Altgläubiger nicht (oder nicht in voller Höhe) erforderlich, da die bevorrechtigten Altgläubiger aus der Konkursmasse voll (oder teilweise) befriedigt werden können. Vgl. zum Einwand der Erforderlichkeit der Geltendmachung der Haftungsansprüche Anm. 31 mit Nachw., Anm. 32 3. Abs. ; dieser Einwand wird im Schrifttum auch dem bei Konkurseröffnung bereits ausgeschiedenen, lediglich den Altgläubigern weiter haftenden Kommanditisten zugebilligt (Weipert aaO Anm. 41 ; Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 36, Böhle-Stamschräder 9 § 209 Anm. 5 unter a). Der BGH (Bd. 89 322) hat mit Recht den Einwand in diesem Umfang nicht zugelassen, weil der ausgeschiedene Kommanditist nicht verlangen könne, daß er nur subsidiär in Anspruch genommen werde. Sind a l l e A l t g l ä u b i g e r b e v o r r e c h t i g t und können sie v o l l aus d e r K o n k u r s m a s s e b e f r i e d i g t w e r d e n , fehlt allerdings ein Interesse der Konkursmasse an der Geltendmachung der Haftungsansprüche, da eine Befriedigung aus der Haftsumme gemäß §§ 426 II, 412, 401 B G B lediglich zu einem Gläubigerwechsel hinsichtlich der bevorrechtigten Forderungen führen würde (insoweit zutr. BGH aaO S. 323ff. ; Fischer LM § 172 HGB Nr. 2 - 4 Anm. unter II 1, Böhle-Stamschräder 9 §209 Anm. 5 unter c, Mohrbutter Hdb. S. 676, Pagenstecher-Grimm aaO S. 227, Tschierschke aaO [Anm. 27] S. 91). Ein Vorgehen der Altgläubiger gegen den Kommanditisten verwehrt § 171 II H G B ; denn es ist hier nicht etwa die Legitimation des Konkursverwalters zu verneinen, sondern das rechtliche Interesse an der Geltendmachung der Haftungsansprüche. Reicht die Konkursmasse nur zu einer T e i l b e f r i e d i g u n g d e r b e v o r r e c h t i g t e n A l t g l ä u b i g e r f o r d e r u n g e n aus, so kann der Konkursverwalter grundsätzlich die Haftungsansprüche der Altgläubiger voll ausüben ; der Erstattungsanspruch des Kommanditisten richtet sich nach den in Anm. 34 dargelegten Grundsätzen (ebenso Fischer aaO unter II 2). Nur wenn feststeht, daß die Altgläubiger teilweise aus der Haftsumme und hinsichtlich der Restforderungen aus der Konkursmasse befriedigt werden können, ist dem Konkursverwalter das rechtliche Interesse an der Einziehung der Haftsumme abzusprechen; denn sie führt auch in diesem Falle nur zu einem Gläubigerwechsel hinsichtlich der aus der Haftsumme befriedigten bevorrechtigten Teilforderungen der Altgläubiger (so im Ergebnis auch BGH Bd. 39 327 sowie Tschierschke aaO S. 92). Sind dagegen neben den bevorrechtigten a u c h n i c h t b e v o r r e c h t i g t e A l t g l ä u b i g e r v o r h a n d e n , so können die vorstehend entwickelten Grundsätze nicht zur Anwendung kommen ; denn bei der Verteilung der aus der geleisteten Haftsumme bestehenden Sondermasse ist ein Vorrecht einzelner Altgläubigerforderungen ohne Bedeutung [Anm. 33], Dieser Fall ist daher nach den allgemeinen Grundsätzen [Anm. 32, 34, 35] zu behandeln. Vgl. dazu auch Pagenstecher-Grimm aaO S. 227 f. e) Zu prüfen ist schließlich, ob die in Anm. 32ff. für den Fall des vor Konkurseröff- 3 6 nung ausgeschiedenen Kommanditisten dargelegten Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der bei Konkurseröffnung der Gesellschaft angehörende Kommanditist n i c h t a l l e n G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r n in g l e i c h e r W e i s e h a f t e t . Die Frage ist zu bejahen im Falle einer H e r a b s e t z u n g der H a f t s u m m e (§ 174 HGB) für den Differenzbetrag zwischen alter und neuer Haftsumme, in 787

§ § 209, 210 Besondere Bestimmungen Aiim. 37, 38 dessen Höhe nur die Altgläubiger [Anm. 32] die Haftung des Kommanditisten in Anspruch nehmen können (anders auch hier Düringer-Hachenburg-Flechtheim §171 Anm. 17, Weipert §171 Anm. 42: der eingezogene Differenzbetrag ist Bestandteil der Konkursmasse). Ebenso im Falle einer n i c h t e i n g e t r a g e n e n und auch nicht in handelsüblicher Weise kundgemachten E r h ö h u n g d e r H a f t s u m m e (§172 II HGB); hier können nur diejenigen Gläubiger, die eine Spezialmitteilung erhalten haben, die Haftung des Kommanditisten in Höhe des Differenzbetrages zwischen der eingetragenen und der erhöhten Haftsumme in Anspruch nehmen (vgl. dazu Düringer-Hachenburg-Flechtheim und Weipert aaO). Praktische Bedeutung dürfte in diesem Falle der Einziehung des Haftungsanspruchs in Höhe des Differenzbetrages nach § 171 II HGB allerdings nicht zukommen, da in der Regel der Erhöhung der Haftsumme eine Erhöhung der Einlageverpflichtung des Kommanditisten zugrunde liegt und der Konkursverwalter daher die zusätzliche Einlageforderung, die zur Konkursmasse gehört [Anm. 31], geltend machen kann. Ist bei der Begründung einzelner Gesellschaftsschulden die persönliche Haftung des Kommanditisten v e r t r a g l i c h a u s g e s c h l o s s e n oder ist sie später für eine einzelne Gesellschaftsschuld e r l a s s e n worden, so käme die Bildung einer Sondermasse [Anm. 33], bei deren Verteilung dann diese Gläubiger nicht zu berücksichtigen wären, nur dann in Frage, wenn der Geltendmachung der Haftungsansprüche nach § 171 II HGB mangels einer entsprechenden Einlageforderung der Gesellschaft selbständige Bedeutung zukommt [dazu Anm. 31]. Aber auch in diesen Fällen erscheint sie nicht angebracht; denn hier dürfte das Argument durchschlagen, daß der Kommanditist auch außerhalb des Konkurses seine Haftung durch Leistung der Haftsumme an das Gesellschaftsvermögen beseitigen kann, wozu er auch — im Gegensatz zum ausgeschiedenen Kommanditisten, der auf Grund seines Abfindungsanspruchs die Einlage zurückerhalten hat [Anm. 32] — Veranlassung hat (für diesen Fall daher zutr. Weipert Anm. 42). 37

d) Auch sonstige aus dem Geeellschaftsverhältnie zugunsten der Gesellschaft gegen einzelne Mitglieder erwachsene Ansprüche (Sozialansprüche) bilden Massebestandteile, ζ. B. Ansprüche auf V e r z i n s u n g unbefugter Entnahme von Geldern aus der Gesellschaftskasse (§ 111 HGB), auf S c h a d e n s e r s a t z wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots (§113 HGB) oder wegen Vernachlässigung der in Gesellschaftsangelegenheiten geschuldeten Sorgfalt (§ 708 BGB) oder auf die Ergebnisse einer G e s c h ä f t s f ü h r u n g für die Gesellschaft (§§ 713, 667 BGB). Daher ist ausschließlich der Konkursverwalter ermächtigt, solche Ansprüche zu verfolgen (§6), nicht aber ein Mitgesellschafter, auch nicht für Rechnung der Masse (ebenso Hueck § 26 IV S. 280, Weipert § 131 Anm. 23 S. 300, Fischer in Großkomm. HGB 3 § 113 Anm. 9 a. E., Westermann Rz. 716; abw. Dresden SARpfl. 4 S. 527). Ein Beschluß der Gesellschafter, den das Gesetz (§ 113 II HGB) oder der Gesellschaftsvertrag für die Geltendmachung derartiger Ansprüche verlangt, ist für die Verfolgung durch den Konkursverwalter weder erforderlich noch bindend (Weipert und Fischer aaO, Schlegelberger-Geßler aaO § 113 Anm. 18), der Konkursverwalter übt auch das Wahlrecht nach § 113 I HGB aus (Fischer aaO). Schwebt bei Eröffnung des Gesellschaftskonkurses ein Rechtsstreit wegen eines Anspruchs der Gesellschaft, dann greift der § 240 ZPO mit § 10 KO Platz, und zwar auch dann, wenn er von einem einzelnen Gesellschafter anhängig gemacht wurde (zust. Weipert aaO). Anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche gegen Gesellschafter: Anm. 24. VI. Die Beendigung des Konkurses

3g

1. Allgemeines Die Beendigung kann wie sonst auch Aufhebung (§§ 163,190) oder Einstellung (§§ 202, 204) sein. Für den Fall, daß der Z w a n g s v e r g l e i c h den Aufhebungsgrund bildet, greift die besondere Vorschrift des § 211 ein. Sonst bewendet es bei den Sätzen des Regelkonkurses. Eintragung der Konkursbeendigung in das Handelsregister: § 112 Anm. 2. 788

Die Beendigung des Konkurses

§§

209,

210

Anm. 89 2. Die Rechtslage nach Konkursbeendigung 39 Der Konkurs bewirkt eine unter gerichtlicher Aufsicht verlaufende Zwangsabwicklung, die im Bereich des Konkursbeschlags und für die Dauer des Konkursverfahrens jede andere Liquidierungsart ausschaltet. Bleibt bei Beendigung des Konkurses noch u n v e r t e i l t e s V e r m ö g e n ü b r i g , so befindet sich die Gesellschaft, die spätestens durch die Konkurseröffnung in den Auflösungsstand versetzt worden war (§ 131 Nr. 3 HGB), nach der Regel des § 145 HGB schon von Rechts wegen in L i q u i d a t i o n . So auch dann, wenn die Liquidation schon vor dem Konkurs begonnen hatte, aber durch diesen verdrängt worden war [Anm. 21]. Alsdann wirkt der bisherige Liquidator weiter, nun auch mit Zuständigkeit für bisher konkursgebundenes Vermögen. Einer erneuten Bestellung bedarf es nicht. R G LZ 1910 Sp. 546 Nr. 4. Für die Fälle der Aufhebung des Gesellschaftskonkurses auf Grund eines Zwangsvergleichs (§ 190) und der Einstellung auf Schuldnerantrag (§ 202), d. h. hier auf einheitlichen Antrag aller persönlich haftenden Gesellschafter [Anm. 22], bestimmt der § 144 HGB ausdrücklich, daß die Gesellschafter die Fortsetzung d e r d u r c h den K o n k u r s d e r A u f l ö s u n g z u g e f ü h r t e n G e s e l l s c h a f t , also die Rückverwandlung in eine w e r b e n d e Gesellschaft, beschließen können. Beschlußfassung: § 1 1 9 H G B ; stillschweigende Fortsetzung: R G Bd. 28 134. Die Fortsetzung bedeutet keine Neugründung. Die fortgesetzte Gesellschaft ist die wiedererstarkte bisherige und dementsprechend auch die Trägerin der alten — vielleicht durch einen Zwangserlaß herabgesetzten — Gesellschaftsverbindlichkeiten (RG aaO S. 130). Die Firma besteht fort (KG J W 1929 S. 2157 Nr. 4 mit Note Goldschmit). Allerdings kann die Gesellschaft nur dann als offene Handelsgesellschaft weiterbestehen, wenn sie die Voraussetzungen einer solchen weiterhin erfüllt, also ein Vollhandelsgewerbe betreibt; ist das nicht mehr der Fall, weil der Umfang des Geschäfts auf den Stand eines Kleingewerbes herabgesunken ist oder die Gesellschafter überhaupt kein Handelsgewerbe mehr betreiben, so ist die Firma im Handelsregister gem. § 31 II HGB zur Löschung zu bringen (RG Bd. 155 80ff.). Schwebende Gesellschaftsprozesse, die während des Konkurses nicht aufgenommen wurden, werden von der fortgesetzten Gesellschaft weitergeführt, ohne daß es einer besonderen Aufnahme bedarf (RG LZ 1912 Sp. 384 Nr. 2); der Prozeßstillstand endet nach § 240 ZPO von selbst [§ 10 Anm. 12]. Bei Konkursende noch anhängige, vom Konkursverwalter geführte Prozesse: §192 Anm. 5, 6, §163 Anm. 6; Feststellungsprozesse: § 146 Anm. 43f.; Fortbestand eines der Gesellschaft zustehenden N i e ß b r a u c h s : § 1 Anm. 42. Mit Recht faßt die herrschende Lehre den § 144 HGB nicht als Ausnahmesatzung auf und hält dementsprechend die Rückbildung a u c h in a n d e r e n F ä l l e n , also auch bei Konkursbeendigung durch Masseverteilung (§ 163) und Einstellung nach § 204 für möglich (Hueck 23 V 1 S. 256 Fußn. 37 mit Nachw.; ferner Mentzel-Kuhn 7 § 209 Anm. 7; abw. Weipert § 144 Anm. 3), ferner auch dann, wenn die Gesellschaft bei Konkurseröffnung sich bereits in Liquidation befand (KG LZ 1908 Sp. 83, Moser LZ 1913 Sp. 57 Nr. 7, Düringer-HachenburgFlechtheim § 144 Anm. 9). Die Lage ist bei den Personengesellschaften eine andere als bei den Kapitalgesellschaften [vgl. dazu §§ 207f. Anm. 64], Der Unterschied rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß die Unwiderruflichkeit der Auflösung zwar bei juristischen Personen, nicht aber bei Gemeinschaften mit persönlicher Haftung der Mitglieder durch das Gläubigerinteresse als Regel geboten erscheint. Ist freilich nach Ausschüttung der Masse (§ 163) kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, so endet mit dem Konkurs auch die Abwicklungsgesellschaft. Für eine Liquidation ist solchenfalls, wenngleich Schulden ungedeckt bleiben, kein Raum (RG Bd. 40 31; zust. Mentzel-Kuhn aaO). Andrerseits steht nicht einmal die Einstellung mangels Masse (§ 204) einem wirksamen Fortsetzungsbeschluß entgegen; denn die Gesellschafter können j a freiwillige Zuschüsse leisten. Ein Abkommen der Gesellschafter, auf Grund dessen einer von ihnen das „Geschäft" mit der alten Firma weiterbetreiben soll, ist keine Fortsetzung der „Gesellschaft" im Sinne des § 144 I HGB (KG aaO). Die Fortsetzung der Gesellschaft muß von allen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden (§144 11 HGB). Im Konkurs d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t gelten die §§144, 119 HGB entspre-

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Besondere Bestimmungen

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Anm. 1, 2 chend (§ 161 I I H G B ) . Die Fortsetzung einer „Kommanditgesellschaft" kann nicht gegen den Willen des Kommanditisten beschlossen werden. Im Konkurs der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n ist nach § 278 I I I AktG für die Fortsetzung der § 274 AktG maßgebend [§§ 2 0 7 f . Anm. 64]. Sie ist von der Hauptversammlung mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu beschließen (§§ 285 I I , I I I AktG). Barz in Großkommentar AktG 2 § 227 Anm. 8, 9; Schreiber S. 228, 256, der — ebenso wie Jaeger (6./7. Aufl. Anm. 20) — zu Unrecht nur die Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter für erforderlich hält.

§211 Ein Zwangsvergleich kann nur auf Vorschlag aller persönlich haftenden Gesellschafter geschlossen werden. Der Zwangsvergleich begrenzt, soweit er nicht ein Anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 211f., Motive II S. 448, Protokolle S. 122,190, BegründungS.46. Der Zwangevergleich im Konkurs der Personenhandelsgesellschaften und der Kommanditaktiengesellschaft I. Vergleichsvorschlag und Verfahren 1

1. Vergleichsvorschlag (Abs. I ) D e n V e r g l e i c h s v o r s c h l a g d e s G e m e i n s c h u l d n e r s (§§173f.) m ü s s e n alle p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r ( g e m e i n s a m o d e r e i n z e l n ) m i t einheitlichem I n h a l t m a c h e n (Abs. I). Noch im Vergleichstermin muß er von ihrem übereinstimmenden Willen getragen sein [ § 1 7 3 Anm. 2 1 , 2 6 ] ; zust. Böhle-Stamschräder 9 § 211 Anm. 1. Nimmt auch nur ein Gesellschafter den Vorschlag wirksam zurück, dann wird dieser für alle hinfällig. Kommanditisten und Liquidatoren haben kein Vorschlagsrecht [Anm. 2], ebensowenig ein vor Konkursbeginn ausgetretener oder ausgeschlossener offener Teilhaber [Anm. 5]. An die Stelle eines nach Konkursbeginn verstorbenen Gesellschafters tritt dessen Erbe als Erbe, auch wenn er nicht Gesellschafter wird (vgl. § 139 HGB), bzw. die Gesamtheit der Miterben. Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters nach dem Vorschlag, aber vor dem Vergleichstermin: § 173 Anm. 27. Den Antrag auf Terminsverbindung nach § 180, der einer inhaltlichen Einheit des Vorschlags keinen Abbruch tut und überdies dem richterlichen Ermessen in keiner Weise vorgreift, kann jeder einzelne offene Gesellschafter als Gemeinschuldner stellen.

2

2. Verfahren Im übrigen gelten für das Verfahren beim Vergleichsabschluß im Gesellschaftskonkurs die regelmäßigen Vorschriften. Doch ist zu beachten, daß schon das pflichtwidrige Verhalten eines e i n z e l n e n dermaligen (nicht ausgeschiedenen) offenen Gesellschafters der Zulässigkeit und Wirksamkeit des Vergleichs entgegensteht [ § 1 7 5 Anm. 3, 9, 10, §187 Anm. 9, §197 Anm. 1], Zust. die herrschende Lehre z. B . Seuffert S. 417, Hellmann S. 592, Petersen-Kleinfeller § 1 7 5 Anm. 1, Wolff KO 2 S. 551, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2. Bei Berechnung der zum Vergleich erforderten Mehrheiten bleibt nach § 183 die vom Ehegatten eines offenen Teilhabers, erst recht also die von diesem selbst als Konkursgläubiger f ü r — nicht auch gegen — den Vergleich abgegebene Stimme außer Ansatz [§ 183 Anm. 10], Daraus, daß nach § 211 I der Vergleichswille bei allen offenen Teilhabern vorliegen muß, läßt sich folgern, daß auch der Wiederholungsantrag des § 182 I I von der Gesamtheit auszugehen hat. Streitig ist, ob das B e s c h w e r d e r e c h t des § 189 jedem persönlich haftenden Gesellschafter oder nur der Gesamtheit zusteht. Wollte man die Anfechtung auch eines offenbar zu Unrecht ergangenen Bestätigungsbeschlusses

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Die Wirkungen des Zwangsvergleichs

§ 211

Anm. 3 [§ 189 Anm. 1] nur der Gesamtheit gestatten, so wäre der eine Gesellschafter der Willkür des anderen preisgegeben. Mit Rücksicht auf seine persönliche Haftung muß daher jeder offene Teilhaber zur Beschwerde als Gemeinschuldner berechtigt sein. Zust. Mentzel-Kuhn 7 § 189 Anm. 1, Böhle-Stamschräder» § 189 Anm. 1; vgl. auch R G J W 1895 S. 454 Nr. 7, Kormann Gruchots Beitr. 57 S. 545; a b w . ζ. B. v. Völderndorff I I S. 691 unter b, Petersen-Kleinfeiler Anm. 5, Wolff KO 2 S. 551, Hellmann S. 592. Konkursstraftaten bisheriger L i q u i d a t o r e n (§ 244; jetzt gemäß Art. 40 Nr. 3 E G OWiG aufgehoben und durch § 50 a S t G B ersetzt) können, wenn sie den Stand der Konkursmasse verschleiern, eine Vergleichsunzulässigkeit entsprechend dem § 175 Nr. 2, 3 auslösen [§ 175 Anm. 4], Offenbarungseid: §§ 209f. Anm. 23. Zu Anträgen oder Beschwerden im Vergleichsverfahren sind die Liquidatoren nicht berechtigt, da ihre Vertretungsmacht während des Konkurses für dessen Bereich ausgeschaltet ist [§§ 209f. Anm. 21]. K o m m a n d i t i s t e n sind weder als solche Gemeinschuldner noch dessen Vertreter [§§ 209f. Anm. 19]. Vgl. dazu R G Bd. 150 170.

II. Die Wirkungen des Zwangevergleichs (Abs. Π) 1. Die Begrenzung der persönlichen Haftung der Gesellschafter 3 Die Gesellschafter s i n d s e l b e r die G e m e i n s c h u l d n e r im Konkurs der offenen Handelsgesellschaft [§§ 209f. Anm. 18]. Sie sind n i c h t M i t s c h u l d n e r des Gemeinschuldners im Sinne des § 193 Satz 2. Für Gesellschaftsschulden haften sie verbunden mit ihrem Gemeinschaftsvermögen und zugleich ein jeder mit seinem Eigen vermögen. Wohl haften mehrere offene Teilhaber nebeneinander mit ihrem Eigenvermögen als Gesamtschuldner (§ 128 HGB), nicht aber stehen Gesellschaft und Gesellschafter in diesem Verhältnis (herrsch. Lehre ; vgl. BGH Bd. 22 246, 34 297, 39 323; Hueck, Recht der OHG 3 § 21 II 7 S. 231, Westermann Hdb. der Personengesellschaften § 32 Rz. 357 mit Nachw.). Die Gesellschafter haften vielmehr für die Gesellschaftsschulden in ihrer j e w e i l i g e n Wirksamkeit (§§ 1 2 8 , 1 2 9 HGB). Grundsätzlich wird daher mit der Haftung des Gesellschaftsvermögens auch die Einzelhaftung gesteigert (ζ. B . durch Verzug der Gesellschaft) oder abgeschwächt (ζ. B. durch einen der Gesellschaft bewilligten Erlaß). Vgl. Jaeger LZ 1910 Sp. 27. Folgerecht begrenzt daher die im Zwangsvergleich vereinbarte Beschränkung der Haftung des Gesellschaftsvermögens (Stundung, Erlaß) v o n s e l b s t — das Gegenteil bedarf ausdrücklicher Festsetzung [Anm. 7] — auch die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r . Ebendarum verleiht die B ü r g s c h a f t , die ein offener Teilhaber für die Gemeinschaftsschuld der Mitglieder übernimmt, dem Gesellschaftsgläubiger eine b e s o n d e r e Gewähr, die nicht durch einen der Gesellschaft bewilligten Zwangsvergleich (§ 193 Satz 2), sondern nur durch den Zwangsvergleich des Eigenkonkurses herabgemindert wird [§ 193 Anm. 18]. Die Regelung des § 211 I I entspricht aber nicht nur der Folgerichtigkeit, sondern auch den Verkehrsbedürfnissen: der Vergleich, der die Aufrechterhaltung des gesellschaftlichen Unternehmens bezweckt, wäre für die Gesellschafter ohne Wert, wenn sie ungeachtet der Vergleichsschranken voll für die Gesellschaftsschulden weiter haften würden (KG OLG 32 S. 400f.; Düringer-Hachenburg-Flechtheim H G B 3 §144 Anm. 8). Die Entlastung nach Abs. II trifft auch N e b e n s c h u l d e n der Gesellschaftsverbindlichkeiten, für die der Gesellschafter mit einzustehen hat (§62); Zinsen können nach Vergleichsabschluß von ihm nur noch aus der herabgesetzten Kapitalsumme verlangt werden (RG Bd. 92 193). Dagegen wird eine selbständige Kostenschuld aus einem gegen den Gesellschafter persönlich (gesondert oder zugleich mit einem Gesellschaftsprozeß) durchgeführten Rechtsstreit von Abs. II nicht betroffen (OLG Dresden KonkTreuh. 1931 S. 172 mit ablehnender Anm. Levy). Auf freiwillige oder erzwungene Teilleistungen, die der Gesellschaftsgläubiger während des Gesellschaftskonkurses aus konkursfreiem Eigenvermögen eines Gesellschafters erhalten hat, wirkt der Zwangserlaß des Gesellschaftskonkurses nicht zurück (vgl. OLG Darmstadt JurRundsch. 1933 Nr. 693). Vererbte Gesellschaftsschulden: Anm. 8.

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§ 211

Besondere Bestimmungen

Αηιη. 4 Der Zwangsvergleich im Konkurs einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t entlastet jedenfalls die Komplementäre; hinsichtlich der Kommanditisten vgl. Anm. 4. Bei der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n bedeutet der Abs. II eine Besonderheit, da die Gesellschaft als juristische Person selbst die Gemeinschuldnerin ist, die persönlich haftenden Gesellschafter aber Schuldnervertreter sind [§§ 209f. Anm. 20]. Siehe dazu Schreiber Kommanditgesellschaft auf Aktien (1925) S. 212ff. Der von der Schuldnerseite nicht bestrittene F e s t s t e l l u n g s v e r m e r k stellt das Bestehen einer Gesellschaftsschuld für die Zeit der Feststellung gegenüber allen Gemeinschuldnern fest: nur individuelle Einwendungen (ζ. B. des persönlichen Erlasses) bleiben den einzelnen Gesellschaftern gewahrt (§ 129 I HGB). Eine V o l l s t r e c k u n g nach §194 KO findet jedoch nur gegenüber dem Gemeinschaftsvermögen (§ 124 II HGB) der nach Konkursbeendigung fortgesetzten oder liquidierenden Gesellschaft [§§209f. Anm. 39], nicht unmittelbar auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern statt (§ 129 IV HGB), auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge (§ 727 ZPO), nachdem die Gesellschaft erloschen und gelöscht worden ist. Die gegenteilige Annahme des AG München KonkTreuh. 1930 S. 102f. scheitert an der uneingeschränkten Sondervorschrift des §129 IV HGB. So jetzt auch AG München KTS 1966 S. 122; im übrigen siehe oben § 164 Anm. 9. P f a n d r e c h t e am beweglichen oder unbeweglichen Vermögen der Gesellschaft, eines Gesellschafters oder eines Dritten bleiben nach der allgemein lautenden Fassung des § 193 Satz 2 vom Vergleich unberührt. Hatte ζ. B. ein Gesellschaftsgläubiger Eigenvermögen eines Gesellschafters wirksam gepfändet, so kann er trotz eines später der Gesellschaft bewilligten Zwangserlasses Vollbefriedigung aus den gepfändeten Gegenständen beanspruchen; diesen Zugriff beeinträchtigt auch der § 6 4 nicht (KG aaO). So selbst bei Pfändung kraft vorläufiger Vollstreckbarkeit (abw. OLG München BayZ. 1932 S. 80). Siehe oben § 193 Anm. 12. Gleiches gilt für andere, besonders für rechtsgeschäftliche Belastungen, wie für bestellte Grundpfandrechte aller Art, auch für Höchstbetrags- und andere Sicherungshypotheken (RG J W 1938 S. 2841; BayerObLG J W 1930 S. 1507 2 , 2796 2 mit Noten Lemberg; ebenso für Zwangshypotheken OLG Nürnberg J W 1931 S. 2169 eo mit Note Lemberg; ferner OLG Karlsruhe J W 1933 S. 135 5 mit Note Bley; zust. auch MentzelKuhn 7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder 8 Anm. 2. Verzicht eines Gläubigers auf die Rechte aus § 193 Satz 2: Anm. 6. 4

2. Haftung des Kommanditisten Fraglich ist, ob sich die Haftungsbegrenzung des Abs. II auch auf die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g des K o m m a n d i t i s t e n bezieht, s o w e i t d e s s e n E i n l a g e n o c h r ü c k s t ä n d i g ist (§ 171 I HGB), ob also die einzelnen Gesellschaftsgläubiger den Kommanditisten bis zur Erschöpfung der Haftsumme — daß diese nicht herabgesetzt wird, ist unbestritten — nur wegen der Vergleichsquote (oder der sonstigen Vergleichsbezüge) oder gemäß § 193 S. 2 KO wegen der vollen Gesellschaftsschulden nach Konkursbeendigung unmittelbar in Anspruch nehmen können. Der § 200 II KO alter Folge sprach von einer Begrenzung „der solidarischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen". Dahin war der Kommanditist nicht zu rechnen, da er nicht „solidarisch" haftet und nach dem Sprachgebrauche des HGB im Gegensatz zu den „persönlich haftenden Gesellschaftern" steht. Die Neufassung des Abs. II hat keine sachliche Änderung bezweckt, sondern nur eine Anpassung an den Sprachgebrauch des B G B und HGB (Begr. S. 46). Nun ist aber der Gegensatz zwischen der Haftung eines Kommanditisten und der eines offenen Teilhabers in Wahrheit der Gegensatz beschränkter und unbeschränkter persönlicher Haftung. Eine „ p e r s ö n l i c h e Haftung" gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ist auch die des Kommanditisten nach §171 I HGB, nur eben eine summenmäßig b e s c h r ä n k t e („bis zur Höhe seiner Einlage"). Über diese Schranke hinaus haftet er keinesfalls; bis zu ihr haftet e r n a c h w i e v o r . Sowenig wie den offenen Teilhaber befreit der Vergleich den Kommanditisten von der Einlagepflicht. Nicht anders als gegenüber einem unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschafter haben die einzelnen Vergleichsgläubiger aber gegenüber

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Die Wirkungen des Zwangsvergleichs

§ 211

Anm. 5 dem beschränkt persönlich haftenden Kommanditisten nur ihre Vergleichsquoten zu beanspruchen. D i e H ö h e der H a f t s u m m e des K o m m a n d i t i s t e n b l e i b t u n v e r m i n d e r t ; die e i n z e l n e n V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r j e d o c h h a b e n a u c h v o n i h m n u r die V e r g l e i c h s q u o t e zu f o r d e r n . Der Kommanditist haftet im Rahmen des § 171 I HGB den Gläubigern der Gesellschaft „unmittelbar": insoweit sind die Schulden seine eigenen, n i c h t fremde, für die er im Sinne des § 193 Satz 2 KO nur als Dritthaftender einzustehen hätte. E r k a n n fortab mit Befreiungserfolg einem Vergleichsgläubiger gar nicht mehr als die Quote zahlen. In diesem Sinne ist die Anwendbarkeit unseres Abs. I I auf die Haftung des Kommanditisten aus §171 HGB zu b e j a h e n . Grundsätzlich zust. Düringer-Hachenburg-Flechtheim H G B 3 §177 Anm. 17, Staub-Pinner Anh. zu §177 Anm. 1, Ritter HGB 2 §177 Anm. 3c, Puller Haftung des Kommanditisten (LeipzDiss. 1907) S. 62, Marwick Haftung des Kommanditisten (GießDiss.1928) S.41, Hellmann S.592f.,Wolff KO 2 § 211 Anm.5, Bleyer KO 3 § 211 A n m . l , Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 (1968) S. 225 und gegenüber dem Schrifttum der VerglO Bley VglO 2 § 109 Anm. 22 sowie Heinemann GmbHRdsch.1968 S.203ff.,Westermann aaO R z . 7 2 4 ; a n d e r s R G Bd. 1 5 0 1 6 3 f f . ; v. Wilmowski-Kurlbaum § 211 Anm.3, Mentzel-Kuhn' § 211 Anm.8, Böhle-Stamschräder» § 211 Anm. 2 a. E., Vogels-Nölte VglO 3 § 109 I I I ; Weipert R G R Komm. HGB 2 § 171 Anm. 50, Schlegelberger-Geßler H G B 4 § 171 Anm. 39, Baumbach-Duden HGB 1 8 § 171 Anm. 3 D ; Borschmeyer KonkTreuh. 1941 S. 85f. Darüber, daß im besonderen Falle des § 176 HGB der „gleich einem persönlich" (d. h. unbeschränkt persönlich) „haftenden Gesellschafter" behandelte Kommanditist nach Maßgabe unseres Abs. II entlastet wird, besteht kein Zweifel. Andererseits bleiben Haftungen, die der Kommanditist wie ein D r i t t e r (ζ. B . als Bürge) übernommen hatte, von dem der Kommanditgesellschaft bewilligten Zwangsvergleich nach § 193 Satz 2 unberührt, nicht anders als bei offenen Teilhabern [Anm. 3]. Abweichende Regelung im Ζwangsvergleich : Anm. 7. 3. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters

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Dagegen begrenzt ein der Gesellschaft bewilligter Zwangsvergleich nicht auch die persönliche Haftung eines v o r K o n k u r s b e g i n n a u s g e s c h i e d e n e n , a u s g e t r e t e n e n o d e r a u s g e s c h l o s s e n e n G e s e l l s c h a f t e r s . Nach der Bundesratsvorlage der Konkursnovelle sollte der Abs. II den Zusatz erhalten: „Dies gilt auch in Ansehung der ausgeschiedenen Gesellschafter." Die Begründung (Nr. 141 Bundesratsdrucksachen 1897) bemerkte hierzu S. 24, die Frage werde von der Rechtsprechung des Reichsgerichts verneint, solle aber „unter billiger Berücksichtigung der Lage eines solchen Gesellschafters ausdrücklich im entgegengesetzten Sinne" geregelt werden. Der Bundesrat hat die Weglassung dieses Zusatzes beschlossen (Nr. 5 Bundesratsdrucksachen 1898 S. 4 Nr. 14). Da er nach dem Stande der Rechtsprechung und Wissenschaft nicht als selbstverständlich angesehen werden konnte, bestanden wohl sachliche Bedenken. Die Begründung der Reichstagsvorlage S. 46 übergeht die Frage mit Stillschweigen. Sie löst sich unter dem Gesichtspunkt, d a ß d e r A u s g e s c h i e d e n e n i c h t mehr M i t t r ä g e r der G e m e i n s c h u l d n e r - R o l l e i s t . Da der Rechtsgrund seiner Haftung infolge des Ausscheidens nicht entfällt, hat er noch weiterhin für die Gesellschaftsschulden einzustehen, die in der Zeit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft begründet wurden und noch nicht verjährt sind (§159 HGB). R G Bd. 140 10. Ein von einem Gesellschaftsgläubiger mit der Gesellschaft geschlossener freiwilliger Erlaß- oder Stundungsvertrag wirkt daher auch zugunsten des Ausgeschiedenen. Allein infolge seines Ausscheidens hat er aufgehört, am Gesellschaftsvermögen beteiligt zu sein (§ 738 I Satz 1 BGB). E r haftet nun n e b e n der Gesellschaft als ein D r i t t e r [vgl. §§ 209f. Anm. 27], Ein der Gesellschaft bewilligter Z w a n g s v e r g l e i c h unterliegt demgemäß der Besonderheit des § 193 Satz 2, derzufolge ein „Mitschuldner" des Gemeinschuldners nicht mit diesem befreit wird. Ein solcher Zwangsvergleich entlastet den Ausgeschiedenen ebensowenig wie er ihn belastet. Die Rechtskraftwirkung der konkursmäßigen Feststellung erstreckt sich nicht auf ihn, da er nicht Mitgemeinschuldner und darum nicht in der Lage ist, der vergleichsmäßigen Vollstreckbarkeit einen wirksamen

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g 211 Anni, β, 7

Besondere Bestimmungen

Schuldnerwiderspruch entgegenzusetzen (§ 194; BGH WM 1967 S. 932 = KTS 1967 S. 166; unzutr. LG Arnsberg KTS 1967 S. 62f.). Dazu kommt, daß die vergleichschließenden Konkursgläubiger vielleicht nur zu einem geringen Teil, vielleicht nur als überstimmte Minderheit, auch Gläubiger des Ausgeschiedenen sind ; über Sonderrechte einzelner Gläubiger aber kann die Mehrheit des § 182 nicht verfügen. Andrerseits läßt sich freilich geltend machen, daß nach dieser Auffassung die Gesellschafter einen Teil ihrer Haftung endgültig auf den Ausgeschiedenen abzuladen imstande sind. Zwar können ihm, wenn er für Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen wird, Ausgleichungsansprüche gegen die nach seinem Ausscheiden fortgesetzte Gesellschaft und ihre Mitglieder zustehen. Allein auch solche Forderungen gegen die Gesellschaft unterliegen den Vergleichsminderungen und diese wirken nach § 211 II zugleich entlastend für die einzelnen Gesellschafter. Dennoch kann der Billigkeitseinwand nicht den Ausschlag geben. D e n n j e d e r a n d e r e a u s g l e i c h s b e r e c h t i g t e M i t s c h u l d n e r des G e m e i n s c h u l d n e r s l e i d e t d e n s e l b e n V e r l u s t [§ 193 Anm. 19]. Mit Recht wird daher heute wohl allgemein die A n w e n d b a r k e i t d e s § 193 Satz 2 auf a u s g e s c h i e d e n e G e s e l l s c h a f t e r b e j a h t . RG Bd. 29 38, SeuffA 53 Nr. 71, Bd. 56 366, Bd. 142 206; Hinsberg ZHR 46 S. 81 f., Hellmann S. 593, Wolff KO2 S. 551; zust. auch Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7, Böhle-Stamschäder 9 Anm. 2, Schmitz-Beuting KTS 1957 S. 40 Fußn. 11, Mohrbutter Hdb. S. 677, Pagenstecher-Grimm aaO S. 224 Fußn. 8, ferner Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 128 Anm. 16, § 144 Anm. 8, Staub-Pinner § 128 Anm. 28, § 129 Anm. 18, Ritter HGB a §128 Anm. 8; ferner Weipert aaO §128 Anm. 26, SchlegelbergerGeßler aaO § 128 Anm. 33, Hueck aaO § 26 VI S. 281, Westermann aaO Rz. 724, Borchmeyer KonkTreuh. 1941 S. 86; a b w . ζ. B. Kohler Leitfaden S. 290, Seuffert S. 441, Jürgen Blomeyer BB 1968 S. 1462 Fußn. 16. Siehe auch § 212 Anm. 11 u. 16. Die Vergleichsvorteile kommen dem Ausgeschiedenen auch dann nicht zu, wenn die Eintragung seines Ausscheidens (§ 143 II HGB) erst nach der Vergleichsbestätigung vollzogen worden ist (RG SeuffA 82 Nr. 92). Ein Bevorzugungsabkommen zwischen dem Ausgeschiedenen und einem Konkursgläubiger fällt zwar unter den § 181 Satz 3 (§ 188 Nr. 1), aber nicht als Abkommen „des Gemeinschuldners", sondern als Abkommen einer „anderen Person". Auch gegenüber einem ausgeschiedenen, aber noch (beschränkt) persönlich für die Altschulden der Gesellschaft haftenden K o m m a n d i t i s t e n [Anm. 4] findet der §193 Satz 2 Anwendung. Vgl. Borchmeyer aaO. 6

Jedem einzelnen Vergleichsgläubiger steht es frei, für seine Person auf die ihm durch den §193 Satz 2 gewährleisteten Rechte zu v e r z i c h t e n . Eine Verfügung durch Zwang der gesetzlichen Gläubigermehrheit (§182) findet dagegen nicht statt [§ 193 Anm. 18 S. 616]. Ein überstimmter oder ferngebliebener Gläubiger büßt durch solchen Mehrheitsbeschluß seine Rechte gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners nicht ein. Das gilt namentlich auch für die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter, deren Entlastung somit nur eintritt, wenn alle Gesellschaftsgläubiger, denen der Ausgeschiedene noch haftet, ihre Zustimmung erklärt haben. Zinkeisen KonkTreuh. 1933 S. 6 mit OLG Hamburg daselbst, Bley aaO § 109 Anm. 23.

7

4. Abweichende Festsetzung des Zwangsvergleichs Der Z w a n g s v e r g l e i c h d e s G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s e s entlastet a u c h die d e r z e i t i g e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r nicht, s o w e i t er a u s d r ü c k l i c h ein anderes f e s t s e t z t (Abs. II). Motive II S. 448. Eine derartige Festsetzung kann durch Übereinkommen der G l ä u b i g e r m e h r h e i t des §182 und der dem Übereinkommen beitretenden, persönlich haftenden Gesellschafter dahin getroffen werden, daß alle Gesellschafter ohne Unterschied, aber auch dahin, daß nur einzelne von ihnen sich verpflichten, für die Vergleichsschulden in einem ü b e r die V e r g l e i c h s g r e n z e n h i n a u s g e h e n d e n Umfang einzustehen. Gegenüber der Regel des Gesetzes (Abs. II) bedeutet eine solche Abrede die Begründung einer selbständigen, den Zwangsvergleich verstärkenden Haftung. Darum wird in entsprechender Anwendung des § 194 anzunehmen sein, daß die in den Vergleichs-

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Die Wirkungen des Zwangsvergleichs

§ 211

§ 212

Anm. 8, 9 inhalt aufgenommene Übereinkunft, es sollen alle oder einzelne Gesellschafter voll oder in einer bestimmten (die Yergleichsgrenzen übersteigenden) Höhe neben der Gesellschaft forthaften, eine unmittelbare V o l l s t r e c k b a r k e i t der festgestellten Ansprüche gegen die Gesellschafter auslöst. Dem § 129 I V HGB [oben Anm. 3] widerstreitet diese Annahme nicht. Bley VglO 2 § 109 Anm. 26. Der Vorbehalt des Abs. I I hat nur den Sinn, daß die Vergleichsgenossen zuungunsten, n i c h t daß sie z u g u n s t e n der Gesellschafter die Haftung des Gemeinschaftsvermögens und der Einzelmassen verschieden begrenzen können. Keineswegs also kann in dem der Gesellschaft bewilligten Zwangsvergleich die Einzelhaftung durch Gläubigermehrheit (§ 182) noch enger begrenzt werden als die des Gesellschaftsvermögens. Eine solche weitere Beschränkung der persönlichen Haftung könnte nur wirksam vereinbart werden, wenn alle Beteiligten damit einverstanden sind. R G Bd. 150 174; zust. Hueck aaO S. 281 Fußn. 13, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4, Böhle-Stamschräder® Anm. 2, Bley aaO Anm. 24, Mohrbutter Hdb. S. 677. Ausgeschiedene Gesellschafter: Anm. 5, 6. Soll im Konkurs einer Kommanditgesellschaft die (beschränkte) persönliche Haftung eines K o m m a n d i t i s t e n vom Zwangsvergleich unberührt bleiben [Anm. 4], dann bedarf diese Festsetzung seiner ausdrücklichen Zustimmung, während er sonst beim Vergleichsschluß nicht mitzuwirken hat (Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 177 Anm. 16). 6. Ergänzungen 8 a) Der § 211 II setzt den Konkurs einer der im § 209 bezeichneten Handelsgesellschaften voraus und zwar den Konkurs derjenigen Gesellschaft, deren Mitglied sich auf den Vergleich berufen will. Wenn ein E i n z e l k a u f m a n n , der das Geschäft einer Gesellschaft übernommen und unter der alten Firma fortgeführt hat, in Konkurs fällt und einen Zwangsvergleich erzielt, steht dem früheren Mitgesellschafter daher — ganz abgesehen von Anm. 6 — die Berufung auf unsern Abs. I I nicht zu. E r fällt vielmehr als Mitschuldner unter den § 193 Satz 2. R G Bolze 2 Nr. 1998, Lehmann ZHR 40 S. 464, Bley VerglO 2 § 109 Anm. 23, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7, Weipert aaO § 128 Anm. 30 a. E . ; abw. LG Hamburg HansGZ 1890 S. 68, vgl. ferner Schück ZBIRw. 16 S. 216. Auch hier gilt für den Rückgriff das zu § 193 Anm. 19 Vermerkte. Wenn umgekehrt das Unternehmen eines Einzelkaufmanns von dessen Erben als offene Handelsgesellschaft fortgeführt wird, darauf die Gesellschaft in Konkurs gerät und nun ein Zwangsvergleich zustandekommt, haften die Teilhaber auch für die alten Geschäftsschulden (§ 27 HGB) mit dem Gesellschaftsvermögen und nach Abs. II mit ihrem Eigenvermögen nur in den Vergleichsgrenzen. Siehe auch § 212 Anm. 11. b) Wird, nachdem der Gesellschaftskonkurs mit einem Zwangsvergleich geendet hat, 9 a u c h im E i g e n k o n k u r s e i n e s G e s e l l s c h a f t e r s ein Zwangsvergleich geschlossen, so erleiden die Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber diesem Gesellschafter eine d o p p e l t e Minderung. Zust. Seuffert S. 442, Lehmann HGB 2 § 1 4 4 Anm. 6, Fitting § 55 Ν 21; a b w . Kohler Leitfaden S. 290f. Den Mitgesellschaftern kommt der Zwangsvergleich des Eigenkonkurses nicht zustatten (§ 193 Satz 2). Trotzdem wird ihr Ausgleichsanspruch gegen den vergleichschließenden Gesellschafter herabgemindert [§ 193 Anm. 19]. c) Beim Erlaßvergleich ergibt sich ein b u c h m ä ß i g e r G e w i n n in Höhe der erlassenen Gesellschaftsverbindlichkeiten, der für die nach Konkursbeendigung stattfindende Ausgleichung zwischen den Gesellschaftern auf diese nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels umzulegen ist (BGH Bd. 26 128ff. — Liquidationsvergleich — mit zust. Anm. Fischer LM § 155 HGB Nr. 1, Hueck J Z 1958 S. 403).

§212 In dem Konkursverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters können die Gesellschaftsgläubiger, wenn das Konkursverfahren über 51

J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. I I

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§ 212 Anm. 1

Besondere Bestimmungen

das Gesellschaftsvermögen eröffnet ist, Befriedigung nur wegen desjenigen Betrags sachen, für welchen sie in dem letzteren Verfahren keine Befriedigung erhalten. Bei den Verteilungen sind die Anteile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsyermögen feststeht. Im übrigen finden auf die bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 64, 96 entsprechende Anwendung. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 2 S. 207H., Motive II S. 448ff., Protokolle S. 122H., 190ff., Begründung S. 46, Denkschrift zur Handelsgesetznovelle S. 951.

Übersicht I. Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs im allgemeinen Anm. 1—3 1. Gesellschaftskonkurs ohne gleichzeitigen Eigenkonkurs Anm. 1 2. Eigenkonkurs ohne gleichzeitigen Gesellschaftskonkurs Anm. 2 3. Zusammentreffen von Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs Anm. 3 II. Die Voraussetzungen eines Eigenkonkurses Anm. 4 III. Wirkungen der Eröffnimg des Eigenkonkurses auf die Gesellschaft Anm. 5 f. 1. Auflösung der Gesellschaft Anm. 5 2. Fortsetzimg der Gesellschaft Anm. 6 IV. Konkursmasse Anm. 7 V. Konkursgläubiger Anm. 8—16 1. Allgemeines Anm. 8 2. Die besondere Regelung des § 212 Anm. 9—16 a) das Prinzip Anm. 9

b) Folgerungen Anm. 10 c) Aufrechnung Anm. 11 d) Verzicht auf Befriedigung im Gesellschaftskonkurs Anm. 12 e) Stimmrecht Anm. 13 f) Verbindlichkeiten aus selbständigem Rechtsgrund Anm. 14 g) Eigenkonkurs des Kommanditisten und des ausgeschiedenen Gesellschafters Anm. 15,16 VI. Mehrheit von Eigenkonkursen Anm. 17—19 1. Allgemeines Anm. 17 2. Ausgleich unter den Eigenkonkursmassen Anm. 18 3. Zuvielempfang eines Gesellschaftsgläubigers Anm. 19 VII. Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen und Eigenkonkurs Anm. 20 VIII. Zwischenstaatliches Recht Anm. 21

Die Konkurse der persönlich haftenden Gesellschafter (Eigen- oder Privatkonkurse) 1

I. Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs im allgemeinen Die Zulässigkeit eines selbständigen Konkursverfahrens über das Vermögen der handelsrechtlichen Personengesellschaften (§ 209 I S. 1 KO), das nur das gesamthänderisch gebundene Vermögen umfaßt, hat zur Folge, daß der Konkurs über das Vermögen eines Teilhabers ( E i g e n k o n k u r s ) nur dessen gesamthänderisch nicht gebundenes Vermögen ergreift [§§ 209f. Anm. 1], Für die Kommanditaktiengesellschaft ergibt sich die Trennung von Gesellschaftsvermögen und Konkurs über dieses einerseits und Eigenvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter und Eigenkonkurs andrerseits aus der eigenen Rechtspersönlichkeit dieser Gesellschaft (§ 278 I AktG). Für alle Gesellschaften des § 209 I KO ist die Haftungslage insofern gleich, als die Gesellschaftsgläubiger nicht nur die Haftung des Gesellschaftsvermögens, sondern auch die des Privatvermögens der persönlich haftenden Gesellschafter in Anspruch nehmen können (§§ 128, 129, 161 II HGB, § 278 I AktG). Im übrigen sind d r e i F ä l l e zu u n t e r s c h e i d e n : 1. Gesellschaftskonkurs ohne gleichzeitigen Eigenkonkurs Der vor Einführung der KO im größten Teil Deutschlands und noch heute in ausländischen Gesetzen [Vorbem.16 vor § 207] anerkannte Grundsatz, daß mit dem Gesellschaftskonkurs von Amts wegen über das Privatvermögen aller persönlich haftenden Gesellschafter Konkurs eröffnet werden müsse, ist mit Recht verworfen. Jaeger Konkurs d.OHG S.170ff. mit Verw. Die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses wird zwar häufig den Eigenkonkurs der Gesellschafter nach sich ziehen, es ist aber auch möglich, daß es lediglich zur Eröffnung des Gesellschaftskonkurses kommt. In diesem Falle werden — anders als bei der beschränkten persönlichen Haftung 796

Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs im allgemeinen

§ 212 Anm. ]

des Kommanditisten (§ 171 II HGB) [§§ 209f. Anm. 31] — die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter durch die Konkurseröffnung nicht berührt, die Gesellschaftsgläubiger dürfen vielmehr auch während des Gesellschaftskonkurses ihre Forderungen zum vollen Betrag gegen jeden persönlich haftenden nicht im Konkurs befindlichen Gesellschafter geltendmachen. Vgl. dazu BGH LM §128 HGB Nr. 3 = KTS 1957 S. 9; BGH LM § 240 ZPO Nr. 7 = KTS 1961 S. 72 (zulässige Erweiterung einer vor Konkurseröffnung gegen die Gesellschaft erhobenen Klage gegen die Gesellschafter durch einen den Anforderungen des § 253 ZPO entsprechenden Schriftsatz) ; OLG Nürnberg KTS 1968 S. 188f. : Eröffnung des Gesellschaftskonkurses unterbricht nicht den Prozeß gegen einen Gesellschafter; Hueck Recht der OHG8 § 26 VII S.281, Westermann Hdb. der Personengesellschaften § 44 Rz.717, 719, Wülbers B B 1953 S.897, Mentzel-Kuhn' Anm. 2, Kuhn WM 1957 S.150. Negative Feststellungsklage eines Gesellschafters: § 144 Anm.4. Zwangsvollstreckung in das Eigenvermögen der Gesellschafter: § 14 Anm.23. Dasselbe gilt gegenüber einem bei Konkurseröffnung bereits ausgeschiedenen Gesellschafter für Gesellschaftsgläubiger, welche die Haftung dieses Gesellschafters in Anspruch nehmen können (§ 159 HGB). Eine dem ausscheidenden Gesellschafter von den übrigen erklärte Haftungsfreistellung wirkt nicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (Stuttgart B B 1965 S.346: für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 17,26 KO). Für die Beteiligung der Gesellschaftsgläubiger am Gesellschaftskonkurs gilt grundsätzlich § 68 KO. Gesellschaft und Gesellschafter haften zwar nicht (wie mehrere Gesellschafter nebeneinander [Anm. 17]) dem Gläubiger als Gesamtschuldner [§ 211 Anm. 3]. Allein die Haftungssonderung, die das Gesellschaftsvermögen scharf vom Eigenvermögen der Gesellschafter trennt, führt zu einer dem § 68 entsprechenden Haftungslage, die seine Anwendbarkeit rechtfertigt [siehe auch § 68 Anm.4], Ungeachtet der Teilzahlung, die ein nicht im Konkurs stehender Gesellschafter freiwillig oder gezwungen während des Gesellschaftskonkurses leistet, nimmt daher der Gesellschaftsgläubiger am Gesellschaftskonkurs bis zur Vollbefriedigung mit der ganzen bei Konkursbeginn begründeten Schuld teil. Erhält sonach der Gläubiger trotz der Teilzahlung des Gesellschafters die Dividende im Gesellschaftskonkurs für die volle Forderung weiter, so ist ein Rückgriff des die Teilzahlung leistenden Gesellschafters gegenüber der Gesellschaftskonkursmasse ausgeschlossen [§67 Anm. 5, §68 Anm. 9]. Zust. Kolmar OLG Bd. 15 S. 253; Jürgen Blomeyer B B 1968 S. 1464, im Ergebnis auch Behrend Handelsrecht S. 593 ; abw. Keyßner ZHR Bd. 30 S. 544f. vgl. Goldschmidt ZHR Bd. 14 S. 424ff., bes. S. 431. Wohl aber berechtigt eine vor Eröffnung des Gesellschaftskonkurses geleistete Voll- oder Teilzahlung [§§209f. Anm. 26, ausgeschiedener Gesellschafter: ebenda Anm. 27] und ebenso eine nach Eröffnung geleistete Vollzahlung den Gesellschafter zur Anmeldung seines sich aus § 110 HGB ergebenden Ersatzanspruchs; denn für den Betrag dieser Zahlungen ist der Gläubiger von der Teilnahme am Gesellschaftskonkurs ausgeschlossen [§ 3 Anm. 25, 26, 26a, § 67 Anm. 5]. Zur Teilnahmeberechtigung des einen Gesellschaftsgläubiger nach Konkurseröffnung voll befriedigenden Gesellschafters jetzt auch J . Blomeyer aaO S. 1464 unter 2 a gegen Klaus Müller N J W 1968 S. 230, 2231 ; vgl. dazu Mohrbutter N J W 1968 S. 1127. Haftung des Kommanditisten: §§ 209f. Anm. 31 sowie unten Anm. 15. B e s o n d e r h e i t e n ergeben sich bei Forderungen eines Gesellschaftsgläubigers, die n i c h t auf einen G e l d b e t r a g g e r i c h t e t sind. Solche Forderungen können zwar im Gesellschaftskonkurs gemäß § 69 nur als Geldforderungen geltend gemacht werden, sie erfahren aber durch die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses keine inhaltliche Änderung, können also gegen den Gesellschafter persönlich auch weiterhin nur mit ihrem ursprünglichen Inhalt verfolgt werden. Eine inhaltliche Umwandlung tritt erst ein, wenn die Forderung als Geldforderung zur Konkurstabelle festgestellt ist (§§ 144 1, 145 II) und auch kein Gesellschafter einen Gemeinschuldnerwiderspruch erhoben hat bzw. ein erhobener Widerspruch nach § 144 II erfolgreich beseitigt ist [§164 Anm. 10,11]; diese Umwandlung ist dann gemäß § 129 I HGB auch für die persönliche Haftung des Gesellschafters maßgebend, er kann jetzt nur noch auf den festgestellten Geldbetrag in Anspruch genommen 61·

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§ 212

Besondere Bestimmungen

Anm. 2—4 werden. So zutr. Mohrbutter N J W 1968 S. 1125f., J . Blomeyer B B 1968 S. 1462 gegen Klaus Müller N J W 1968 S. 225ff., 2230f., der dem Gläubiger das Recht einräumen will, gegen den Gesellschafter vor der Umwandlung auch den nach § 69 errechneten Geldbetrag, nach der Umwandlung bis zu einer Abschlagszahlung aus der Masse auch den Anspruch auf die ursprünglich geschuldete Sachleistung zu verfolgen. Hat der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft eine F o r d e r u n g a u s e i n e m g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g , dessen Erfüllung der Konkursverwalter des Gesellschaftskonkurses nach § 17 ablehnt, so verwandelt sich der bisherige Anspruch auf Vertragserfüllung in einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; für diesen kann der Gläubiger auch die persönliche Haftung des Gesellschafters in Anspruch nehmen, den ursprünglichen Anspruch auf Vertragserfüllung kann er auch ihm gegenüber nicht mehr verfolgen. BGH Bd. 48 205; Mohrbutter aaO S. 1126, J . Blomeyer aaO Fußn. 9; abw. Kl. Müller aaO S. 227ff., 2231, der bis zu einer Abschlagszahlung auch die Verfolgung des Vertragsanspruchs gegen den Gesellschafter zuläßt. 2

2. Eigenkonkurs ohne gleichzeitigen Gesellechattekonkurs Umgekehrt zieht auch der E i g e n k o n k u r s eines persönlich haftenden Gesellschafters zwar häufig, aber nicht notwendigerweise den Konkurs der Gesellschaft nach sich, sondern führt nur — und auch das nur im Regelfall — gemäß § 131 Nr. 5 H GB (bzw. § 161 I I HGB, § 289 I AktG) zu deren Auflösung [Näheres Anm. 5]. Am Eigenkonkurs nehmen nicht nur die Eigengläubiger teil, sondern gleichberechtigt mit diesen auch die Gesellschaftsgläubiger, die ihre Forderungen daneben uneingeschränkt gegen die nicht im Konkurs befindliche Gesellschaft verfolgen können (BGH WM 1958 S. 1105). Für die Konkursbeteiligung der Gesellschaftsgläubiger im Eigenkonkurs gilt im Verhältnis zur Haftung der nicht im Konkurs befindlichen Gesellschaft § 68 KO. Das ist auch dann der Fall, wenn ein Eigenkonkurs eröffnet, zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern aber vereinbart ist, daß die Liquidation des Gesellschaftsvermögens (§ 145 HGB) „unter entsprechender Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze" erfolgen solle; denn damit haben sich die Gesellschaftsgläubiger nicht ihrer Rechte gegenüber der Eigenkonkursmasse begeben. Kolmar OLG 15 S. 252f. Daß sich die Gesellschaftsgläubiger in freiwilliger Übereinkunft bei Liquidation der Gesellschaft einer dem § 212 entsprechenden Beschränkung der Geltendmachung ihrer Forderungen im Eigenkonkurs unterwerfen, ist freilich nicht ausgeschlossen. Mehrere Eigenkonkurse: Anm. 17 ff.

3

B. Zusammentreffen von Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs Für diesen Fall trifft § 212 eine S o n d e r r e g e l u n g : An die S t e l l e des § 68 K O t r i t t im E i g e n k o n k u r s d a s A u s f a l l p r i n z i p des § 6 4 KO. Die Gesellschaftsgläubiger werden im Eigenkonkurs lediglich in Höhe des Betrages ihrer Forderungen berücksichtigt, mit dem sie im Gesellschaftskonkurs ausfallen oder für den sie auf eine Befriedigung in diesem verzichten. Die Bestimmung ist im Interesse der Eigengläubiger getroffen, weil diese das gesamte Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftsgläubigern zukommen lassen, gleichwohl aber ihre Konkurrenz im Eigenkonkurs dulden müssen (Denkschrift zum HGB S. 96; Hueck aaO § 26 V I I S. 282). Im folgenden wird nicht nur die Sonderregelung des § 212 KO erläutert, also der Fall des Zusammentreffens von Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters behandelt, sondern eine D a r s t e l l u n g d e r im E i g e n k o n k u r s a u f t r e t e n d e n F r a g e n gegeben, somit auch der Fall einbezogen, daß über das Vermögen der Gesellschaft kein Konkurs eröffnet ist [Anm. 2].

4

II· Die Voraussetzungen eines Eigenkonkurses Aus der Selbständigkeit des Eigenkonkurses gegenüber dem Gesellschaftskonkurs ergibt sich, daß seine Voraussetzungen für das Eigenvermögen jedes Ge798

Wirkungen der Eröffnung des Eigenkonkurses

§ 212 Anm. δ, β

seilschafters gesondert und unabhängig von denen des Gesellschaftskonkurses festzustellen sind. Konkursgerichtsstand: § 71 Anm. 2 mit Rechtspr.; ferner §§ 209f. Anm. 12. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ist nicht genügend, es muß vielmehr der Gesellschafter zahlungsunfähig sein (vgl. Frank KTS 1956 S. 86). Auch die Berufung der Konkursorgane und die Abwicklung des Verfahrens bestimmen sich unabhängig vom Gesellschaftskonkurs.

ΙΠ. Wirkungen der Eröffnung des Eigenkonkurses auf die Gesellschaft 1. Auflösung der Gesellschaft 5 Der Eigenkonkurs eines Gesellschafters — auch der Nachlaßkonkurs, sofern die Gesellschaft nicht bereits durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst ist (§ 131 Nr. 4 HGB) — versetzt die o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , die sich nicht selbst bereits im Konkurs befindet (§ 131 Nr. 3 HGB), in den Zustand der A u f l ö s u n g (§ 131 Nr. 5 HGB). Siehe § 25 Anm. 5 (dort auch Kommandit- und Kommanditaktiengesellschaft; zur letzteren jetzt § 289 I, III AktG), § 28 Anm. 5. Nach der Regel des Gesetzes (§ 145 HGB) kommt es daher neben dem Konkurs des Gesellschafters zur L i q u i d a t i o n der Gesellschaft, wobei der Konkursverwalter als solcher und für die Dauer des Konkurses an Stelle des Gemeinschuldners zum Liquidator wird (§ 146 III HGB). Düringer-Hachenburg-Flechtheim HGB 3 § 146 Anm. 3, Hueck aaO § 23 II 5 S. 252, § 3 2 I Y 2 b y S. 361, Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965) S. 338,348, Westermann aaO § 43 Rz. 670. Soll an die Stelle der Liquidation der aufgelösten Gesellschaft eine a n d e r e A r t der A u s e i n a n d e r s e t z u n g des Gesellschaftsvermögens treten (§§ 145 1, 158 HGB; etwa Naturalteilung, Übernahme des Geschäftes durch einen Gesellschafter oder einen Dritten), so ist dazu die Zustimmung des Konkursverwalters des Eigenkonkurses erforderlich (§ 145 II HGB), dies allerdings nur, wenn die Vereinbarung nach der Eröffnung des Eigenkonkurses getroffen wird (herrschende Meinung; vgl. Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 145 Anm. 17 mit abw. Meinungen, Weipert aaO § 145 Anm. 27, Schlegelberger-Geßler HGB 4 § 145 Anm. 33, Hueck aaO § 31 IV 2 S. 350, Westermann aaO § 43 Rz. 670). Vorher getroffene Vereinbarungen binden — unbeschadet ihrer Anfechtbarkeit (Düringer-Hachenburg-Flechtheim und Schlegelberger-Geßler aaO, Weipert aaO Anm. 26) — auch den Konkursverwalter des Eigenkonkurses. Bei der Durchführung der vereinbarten die Liquidation ersetzenden Auseinandersetzung wirkt an Stelle des im Konkurs stehenden Gesellschafters ausschließlich dessen Konkursverwalter mit (§ 6 II KO). 2. Fortsetzung der Gesellschaft 6 Zwingend ist der Auflösungsgrund des § 131 Nr. 5 HGB insofern, als nicht schon vor seinem Eintritt eine Fortsetzung der Gesellschaft m i t dem G e m e i n s c h u l d n e r s e l b s t beschlossen werden kann. Weipert aaO §131 Anm. 27, §138 Anm. 4, Schlegelberger-Geßler aaO § 131 Anm. 30. Wohl aber darf v o r Eröffnung eines Eigenkonkurses im Gesellschaftsvertrag — im ursprünglichen oder in einem Nachtrag (§ 119 HGB) — bestimmt werden, daß die Gesellschaft im Falle des Eigenkonkurses u n t e r den ü b r i g e n — mindestens noch in der Zweizahl vorhandenen — Mitgliedern f o r t g e s e t z t w e r d e n solle (§138 HGB; DüringerHachenburg-Flechtheim aaO § 138 Anm. 6). In diesem Fädle scheidet der in Konkurs gefallene Gesellschafter im Zeitpunkt der Konkurseröffnung aus der Gesellschaft aus, sein Anteil wächst den übrigen Gesellschaftern an, er hat lediglich einen Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben (§ 738 BGB), der zur Konkursmasse gehört und vom Konkursverwalter verwaltet wird; dieser kann Vorlegung der Bilanzen, Einsicht in die Bücher und Rechnungslegung verlangen (dazu Wiedemann aaO S. 348 mit Verw.). Für eine A n f e c h t u n g des Gesellschaftsvertrages nach §§ 29ff. KO ist auch dann kein Raum, wenn die vertragliche Regelung dahin geht, daß der 799

§ 212

Besondere Bestimmungen

Anm. β Anteil des ausscheidenden Gesellschafters nicht allen anderen, sondern einem bestimmten Gesellschafter zuwachsen und dieser allein den Abfindungsanspruch erfüllen soll; denn den Interessen der Gesellschaftergläubiger ist dadurch Genüge getan, daß ihnen Vermögensgegenstände im Werte des Gesellschaftsanteils ihres Schuldners als Befriedigungsobjekt zur Verfügung stehen (BGH WM 1959 S. 721 I I I ; zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 13). Selbst noch n a c h Eröffnung eines Privatkonkurses kann die Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Mitgliedern beschlossen und von diesen gegenüber dem Eigenkonkursverwalter erklärt werden mit der Wirkung, daß der Gemeinschuldner mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung aus der Gesellschaft ausscheidet (§ 141 HGB). Hueck aaO § 23 V 2 b S. 259 f. mit Nachw. Es besteht ferner die Möglichkeit, daß die Mitgesellschafter, die untereinander die Gesellschaft fortsetzen, den G e m e i n s c h u l d n e r p e r s ö n l i c h als n e u e s Mitglied aufnehmen. Eine solche Vereinbarung wirkt nur für die Zukunft und für das jetzt oder späterhin konkursfreie Vermögen. Darum bedarf sie keiner Mitwirkung des Konkursverwalters. Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 138 Anm. 6, Weipert aaO § 138 Anm. 4. Dagegen steht einer Vereinbarung des Konkursverwalters und der übrigen Gesellschafter, die Gesellschaft f ü r R e c h n u n g d e r K o n k u r s m a s s e fortzusetzen, §131 Nr.5 HGB entgegen, der insoweit als zwingend anzusehen ist; auch kann die Konkursmasse als solche nicht Gesellschafter sein. Ferner liegt eine derartige Vereinbarung schwerlich im Rahmen des Konkurszwecks, da die Verbindlichkeiten aus dem neuen Gesellschaftsverhältnis Masseschulden würden (§ 59 Nr. 1 KO), wenn auch mit ausschließlicher Wirksamkeit für die Masse [§ 57 Anm. 5]. Im Ergebnis ebenso Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 138 Anm. 6, Weipert aaO § 138 Anm. 4, Schlegelberger-Geßler aaO § 138 Anm. 9 mit Verw.; a. A. insbes. Jaeger 6./7. Auflage Anm. 2. Gerät eine n u r a u s zwei M i t g l i e d e r n b e s t e h e n d e G e s e l l s c h a f t infolge des Konkurses des einen Teilhabers in den Zustand der Auflösung, so hat der andere nach § 142 II HGB die Befugnis, das Geschäft mit Aktiven und Passiven ohne Liquidation zu übernehmen. So wird das Unternehmen dem Nächstbeteiligten unter Ersparung der mit einer Liquidation verknüpften Verluste erhalten. Die Übernahme erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter. Näheres DüringerHachenburg-Flechtheim aaO § 142 Anm. 7, Weipert aaO § 142 Anm. 17, Schlegelberger-Geßler aaO § 142 Anm. 8, Hueck aaO § 30 I 3 S. 343 f. Auch in den Fällen der §§ 141 II und 142 II HGB scheidet der in Konkurs gefallene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, der Konkursverwalter kann ebenso wie im Falle des § 138 HGB lediglich den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen die fortgesetzte Gesellschaft bzw. den übernehmenden Gesellschafter (§ 142 I I I HGB) geltend machen. Die dargestellten Möglichkeiten der Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden des in Konkurs gefallenen persönlich haftenden Gesellschafters gelten auch für die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t (§161 II HGB). Ist der einzige persönlich haftende Gesellschafter in Konkurs gefallen, so kann die Kommanditgesellschaft nur dann nach §§ 138, 141 II HGB fortgesetzt werden, wenn ein anderer (Kommanditist oder Dritter) persönlich haftender Gesellschafter wird. Näheres DüringerHachenburg-Flechtheim § 177 Anm. 11, 13, Weipert § 177 Anm. 32, 39, Schlegelberger-Geßler §177 Anm. 1 5 , 1 8 . Hatte die Gesellschaft neben dem in Konkurs gefallenen Komplementär nur einen einzigen Kommanditisten, so steht diesem die Befugnis zu, das Geschäft entsprechend § 142 II HGB zu übernehmen. Die Möglichkeit, die Gesellschaft gemäß § 138 HGB unter Ausscheiden des in Konkurs gefallenen persönlich haftenden Gesellschafters fortzusetzen, besteht auch bei der K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t (§289 I A k t G mit §161 I I HGB), die Fortsetzungsmöglichkeit nach § 141 II HGB dagegen nur dann, wenn sie in der Satzung vorgesehen ist ( § 2 8 9 V A k t G ) . Ist der einzige persönlich haftende Gesellschafter in Konkurs gefallen, so ist die Fortsetzung der Gesellschaft nur möglich, wenn ein neuer persönlich haftender Gesellschafter aufgenommen oder wenn die Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird (§§ 366ff. AktG). Näheres Barz in Großkomm. AktG 8 § 231 Anm. 9, 21 mit 12.

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Konkursgläubiger des Eigenkonkurses

§ 212

Anm. 7, 8 Zu 1. und 2. An Stelle des im Konkurs befindlichen Gesellschafters hat der Konkursverwalter bei den vorgeschriebenen Eintragungen ins Handelsregister (§§ 143 I, 148 I, 157; § 143 II mit § 138, 141 II, 142 II HGB) mitzuwirken. Dazu Wörbelauer DNotZ 1961 S. 471 ff. IV. Konkursmasse des Eigenkonkurses

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Die Konkursmasse des Eigenkonkurses umfaßt alles beschlagsfähige Vermögen, das dem Gesellschafter zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (§ 1). In die Masse eines bei Konkurseröffnung bereits ausgeschiedenen Gesellschafters fällt daher zweifellos dessen Auseinandersetzungsguthaben (§§ 738, 740 BGB; Stellung im Gesellschaftskonkurs: §§ 209f. Anm. 27). Andrerseits ist die Gesellschaft hinsichtlich der Auseinandersetzungsschuld (§§ 739, 740 BGB) Konkursgläubigerin im Eigenkonkurs des Ausgeschiedenen. Wegen der Auseinandersetzung mit einem bei Eröffnung des Eigenkonkurses noch zur Gesellschaft gehörenden Gesellschafters siehe Anm. 5, 6 sowie § 16 Anm. 4, § 51 Anm. Iff.; dies gilt jedoch nur, wenn nicht zugleich über das Vermögen der Gesellschaft Konkurs eröffnet ist [§§ 209f. Anm. 26]. Zur Konkursmasse des Eigenkonkurses gehören ferner alle Individual- und Sozialansprüche, die der Gesellschafter im Gesellschaftskonkurs als Konkursforderungen geltend machen kann [vgl. dazu §§209 f. Anm. 26; Erstattungsansprüche des bei Eröffnung seines Konkurses aus der Gesellschaft bereits ausgeschiedenen Gesellschafters ebenda Anm. 27], Die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens werden vom Konkursbeschlag nicht ergriffen [Anm. 1 und §§209 f. Anm. 1], Nimmt der Konkursverwalter des Eigenkonkurses Gegenstände des Gesellschaftsvermögens für diesen in Anspruch, so kann nicht nur die Gesellschaft, sondern auch ein Gesellschaftsgläubiger gegen den Konkursverwalter negative Festellungsklage erheben; dagegen ist das Rechtsschutzinteresse (§ 256 ZPO) an einer entsprechenden Feststellungsklage gegen die Gesellschaft zu verneinen, da ein in diesem Rechtsstreit vom Gläubiger erstrittenes Urteil ohne Wirkung gegen den Konkursverwalter des Eigenkonkurses ist (BGH WM 1958 S. 1106). V. Konkursgläubiger des Eigenkonkurses 1. Allgemeines 8 Konkursgläubiger des Eigenkonkurses ist jeder Gläubiger, der einen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung begründeten und im Konkurs verfolgbaren persönlichen Vermögensanspruch gegen den Gesellschafter hat (§§ 3, 63). Der Eigenkonkurs beschränkt sich nicht auf die E i g e n g l ä u b i g e r , auch die Gesellschaftsgläubiger nehmen an ihm teil, denen der Gesellschafter persönlich und unbeschränkt haftet (§§ 128,129, 161 II HGB, § 278 I AktG). Solange nicht auch der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen eröffnet ist, können sich die Gesellschaftsgläubiger mit dem vollen Betrag ihrer Forderungen gleichberechtigt neben den Privatgläubigern am Eigenkonkurs beteiligen (§ 68 KO) [Anm. 2]. Nur wenn Gesellschafts- und Eigenkonkurs zusammentreffen, greift die besondere Regelung des § 212 ein [Anm. 3 und unten Anm. 9 ff.]. Forderungen, die im Konkurs der offenen Handelsgesellschaft (der Kommanditgesellschaft und erst recht der zu den juristischen Personen zählenden Kommanditaktiengesellschaft) ein Vorrecht — es sei ein allgemeines oder ein besonderes [§ 61 Anm. 1] — genießen, sind nicht schon darum allein auch in Eigenkonkursen der offenen Gesellschafter bevorrechtet. Die gegenteilige Ansicht hat das RAG Bd. 11 321 ff. für Lohnforderungen von Arbeitnehmern einer offenen Handelsgesellschaft nach § 61 Nr. 1 mit der Begründung vertreten, das Geschäft der Gesellschaft sei ein Erwerbsgeschäft der Gesellschafter (ebenso LAG Frankenthal ARS Bd. 13 S. 3, LAG Frankfurt NJW 1955 S. 238; Nikisch Arbeitsrecht Bd. I s (1961) S. 444; ablehnend Gerstel in der Anm. ARS Bd. 15 S. 583f.), und vertritt jetzt allgemein für im Gesellschaftskonkurs bevorrechtigte Forderungen der Bundesgerichtshof, der darauf abstellt, daß das Vorrecht eine besondere Eigenschaft der betreffenden Forderung sei, die ihr auch

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§ 212

Besondere Bestimmungen

Ânm. 9 gegenüber dem einzelnen Gesellschafter zukomme (BGH Bd. 34 293ff. für eine Forderung auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge; zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 6, Hueck aaO § 26 V I I S. 282, Westermann aaO § 44 Rz. 725 sowie A R S Bd. 13 LAG S. 4; dahinstellend R G WarnRspr. 1933 Nr. 104 = KonkTreuh. 1933 S. 103 vgl. auch OLG Karlsruhe MDR 1969 S. 152). Gleichwohl ist an der Ansicht Jaegers (6./7. Aufl. Anm. 4, J W 1932 S. 1017; zust. Bley VerglO 2 § 1 1 0 Anm. 4 — mit beiden Autoren setzt sich der BGH nicht auseinander) — festzuhalten. Zwar ist das Konkursvorrecht eine Eigenschaft einer Forderung, die auf ihrem Rechtsgrund beruht [§ 61 Anm. 11], sie kommt ihr aber nicht schlechthin zu, sondern nur in bezug auf einen bestimmten Konkurs. Das zeigt sich vor allem auch darin, daß sich die Zeitschranken für die Bevorrechtigung einer Forderung von der Eröffnung des Verfahrens aus berechnen, in dem das Vorrecht beansprucht wird. Das Vorrecht betrifft ferner die Frage der Konkurrenz unter den Konkursgläubigern eines bestimmten Konkursverfahrens; das sind im Gesellschaftskonkurs lediglich die Gesellschaftsgläubiger, im Eigenkonkurs eines Gesellschafters aber auch dessen Privatgläubiger. Im Eigenkonkurs ist somit eine Gesellschaftsforderung nur dann bevorrechtigt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Bevorrechtigung auch für dieses Verfahren und seinen Gemeinschuldner zu bejahen sind. Dazu genügt angesichts der Selbständigkeit von Gesellschafts- und Gesellschafterkonkurs nicht, daß der Gesellschafter, über dessen Eigenvermögen der Konkurs eröffnet wurde, auch Mitträger der Gemeinschuldnerrolle im Gesellschaftskonkurs der Personengesellschaft ist [§§209 f. Anm. 18 ff.]. Was insbesondere die Bevorrechtigung von Lohnforderungen von Arbeitnehmern der Gesellschaft anlangt (§ 61 Nr. 1), so geht die „Gesamtheit der Gesellschafter" (RG Bd. 118 298) das Dienstverhältnis ein, das die jeweiligen Teilhaber als Mitträger des einer selbständigen Haftung unterworfenen Gesellschaftsvermögens in ihrer V e r b u n d e n h e i t verpflichtet. Die Gesamtheit, nicht jeder einzelne derzeitige oder spätere Teilhaber ist der nachmalige „Gemeinschuldner" (Dienstherr) im Sinne des § 61 Nr. 1. Auch der Hinweis auf den Lohnschutzcharakter des § 61 Nr. 1 bzw. das hinter anderen Vorrechten stehende öffentliche Interesse (BGH aaO S. 298f.; ferner schon LAG Frankfurt aaO) kann die Gegenmeinung nicht rechtfertigen. Der BGH übergeht auch die Frage, wie die Zeitschranken der Bevorrechtigung einer Gesellschaftsforderung im Eigenkonkurs eines Gesellschafters in dem in seine Erwägungen einbezogenen Fall zu bestimmen sind, daß über das Vermögen der Gesellschaft kein Konkurs eröffnet ist. Die Lage ist somit bei der Bevorrechtigung von Gesellschaftsgläubigern im Eigenkonkurs nicht anders als bei M a s s e s c h u l d e n , bei denen es außer Streit steht, daß der Masseschuldcharakter eines Anspruchs nur in Beziehung auf einen bestimmten Konkurs festgestellt werden kann und daß daher Masseschulden des Gesellschaftskonkurses nicht als solche schon Masseschulden eines Eigenkonkurses bilden. R G Bd. 135 S. 62 mit Anm. Jaeger J W 1932 S. 1017 (zu Nr. 11); RAG Bd. 11 185ff. mit zust. Anm. Gerstel A R S Bd. 15 S. 469; BGH Bd. 34 295f.; Mentzel-Kuhn 7 Anm. 5, Nikisch aaO S. 444f., Westermann aaO Rz. 725.

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2. Die besondere Regelung des § 212 EO Eine Sonderregelung greift Platz, wenn Gesellschaftekonkurs und Eigenkonkurs zusammentreffen, wobei es ohne Bedeutung ist, welcher Konkurs zuerst eröffnet wird. In diesem Falle werden die G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r im E i g e n k o n k u r s n u r in H ö h e i h r e s A u s f a l l e s im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s bzw. m i t dem B e t r a g b e r ü c k s i c h t i g t , f ü r den s i e a u f B e f r i e d i g u n g im G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s v e r z i c h t e n [vgl. dazu oben Anm. 3]. a) Die Schranke, die der § 212 beim Zusammentreffen von Gesellschafts- und Eigenkonkurs der Beteiligung des Gesellschaftsgläubigers am Eigenkonkurs setzt, entspricht dem im § 6 4 für a b s o n d e r u n g s b e r e c h t i g t e Konkursgläubiger aufgestellten Grundsatz. Trotz der strengen Sonderung des Gesellschaftsvermögens werden die Gesellschaftsgläubiger im Eigenkonkurs ähnlich behandelt, wie wenn ihnen am Gesellschaftsvermögen — das doch n i c h t zur Masse des Eigenkonkurses ge-

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Konkursgläubiger des Eigenkonkurses

§ 212 Anm. 1 0 , 1 1

hört (§ 4) [Anm. 7] — ein Absonderungsrecht zustünde. Über die Analogie des § 212 hinaus sind indessen die Absonderungsvorschriften nicht anwendbar. Namentlich bleiben die §§ 153, 156 außer Betracht (zust. Mohrbutter Hdb. S. 678) [vgl. auch Anm. 10]. b) Dementsprechend darf der Gesellschaftsgläubiger im gleichzeitigen Eigenkonkurs 1 0 seine Forderung s o f o r t u n d zum v o l l e n zur Zeit der Eröffnung des Eigenkonkurses bestehenden B e t r a g a n m e l d e n und zur F e s t s t e l l u n g bringen (Abs. ΠΙ mit § 64) [§ 64 Anm. 11; zur Wirkung der Feststellung im Gesellschaftskonkurs: § 164 Anm. 9; vgl. auch § 144 Anm. 6, §§ 209f. Anm. 22, § 211 Anm. 3]. Auch werden, solange der Ausfall des Gesellschaftskonkurses nicht feststeht, die Anteile im Eigenkonkurs nach Abs. Π schlechthin d. h. ohne Rücksicht auf die Schranken der §§ 153,156 [Anm.9] f ü r den v o l l e n n o c h u n g e t i l g t e n B e t r a g d e r G e s e l l s c h a f t s s c h u l d zurückbehalten und zwar nötigenfalls über die Schlußverteilung hinaus. Jede im Gesellschaftskonkurs erfolgte A b s c h l a g s z a h l u n g hat zur Folge, daß der Gesellschaftsgläubiger in Höhe der erhaltenen Zahlung keinen Ausfall erleidet ; es brauchen daher fernerhin im Eigenkonkurs — sein Verwalter muß sich von Amts wegen unterrichten, da die §§ 153,156 nicht gelten — nur die auf die Restschuld fallenden Anteile zurückbehalten zu werden, eine Zurückbehaltung höherer Beträge ginge über den Zweck des Gesetzes hinaus. In diesem Sinne mit Recht Habicht BuschA Bd. 46 S. 376f.; zust. auch Mohrbutter Hdb. S. 678. Ausbezahlt werden aber — vom Falle des Verzichtes abgesehen [Anm. 12] — n u r die a u f den f e s t s t e h e n d e n A u s f a l l b e t r a g t r e f f e n d e n A n t e i l e . Der Gesellschaftsgläubiger erhält sonach im einzelnen Eigenkonkurs — zum Falle mehrerer Eigenkonkurse vgl. Anm. 17 —, wenn dieser nicht etwa 1 0 0 % abwirft, immer nur Teilbefriedigung. Die abweichende Ansicht von Kohler Leitfaden S. 198f., ArchBürgR Bd. 40 S. 260f. (Berechnung der auszuzahlenden Anteile aus dem vollen Forderungsbetrag bis zur Vollbefriedigung) steht mit Fassung und Zweck [dazu oben Anm. 3] des § 212 I, I I I im Widerspruch. Jaeger OHG im Zivilprozeß S. 77ff.; zust. Seuffert S. 45, v. Sarwey-Bossert § 212 Anm. 3b, Wolff KO 3 § 212 Anm. 2; Hueck aaO § 26 V I I S. 282, Düringer-Hachenburg-Flechtheim aaO § 144 Anm. 11, Schlegelberger-Geßler aaO § 144 Anm. 3. E n d e t zuerst der G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s nach Vollzug der S c h l u ß v e r t e i l u n g , so steht nunmehr der Ausfall des Gesellschaftsgläubigers fest, für diesen Betrag werden im Eigenkonkurs die zur Verteilung gelangenden Dividenden ausbezahlt. Ein im Gesellschaftskonkurs zustande gekommener, einen E r l a ß enthaltender Z w a n g s v e r g l e i c h mindert nach der Regel des §211 II zugleich die künftig im Eigenkonkurs zu berücksichtigende Höhe der Schuld [siehe § 211 Anm. 9], Auszahlungen sind aber nach dem die Haftung der Gesellschafter in die zweite Reihe rückenden Zweck des § 212 nur für den Betrag statthaft, für den die Vergleichsschuld der Gesellschaft unerfüllt bleibt. War im Zwangsvergleich ausgemacht, daß die Gesellschafter persönlich für einen höheren Betrag forthaften sollen [§ 211 Anm. 7], dann werden nach Beendigung des Gesellschaftskonkurses in den Eigenkonkursen die auf den überschießenden Haftungsbetrag entfallenden Anteile sofort zahlbar. E n d e t umgekehrt z u e r s t d e r E i g e n k o n k u r s , so werden die gemäß Abs. II nach dem vollen noch ungetilgten Betrag der Gesellschaftsschuld berechneten Anteile zunächst hinterlegt (§169) und erst, wenn der Ausfall im Gesellschaftskonkurs feststeht, und nur für den Ausfallbetrag ausbezahlt. Ein eventueller Überschuß des hinterlegten über den auszuzahlenden Betrag wird für eine N a c h t r a g s v e r t e i l u n g frei, an der die Eigengläubiger nach Maßgabe des Schlußverzeichnisses teilnehmen (§ 166). Nachtragsverteilung zum Gesellschaftskonkurs: Jaeger Konkurs der OHG S. 147 f. c) Der § 212 regelt die Art und Weise, wie ein Gesellschaftsgläubiger im Eigenkonkurs 1 1 eines Gesellschafters seine Befriedigung zu suchen hat, n i c h t aber macht er die Forderung selbst zur e i n r e d e b e h a f t e t e n im Sinne des § 390 B G B . E r steht also der alsbaldigen Erklärung e i n e r Aufrechnung der G e s e l l s c h a f t s f o r d e r u n g im E i g e n k o n k u r s nicht entgegen. Zur Zeit dieser E r k l ä r u n g braucht der im

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§ 212

Besondere Bestimmungen Anm. 12—15 Gesellschaftskonkurs erlittene Ausfall noch nicht ermittelt zu sein. W i r k s a m wird aber (vom Verzicht des Gläubigers auf Befriedigung im Gesellschaftskonkurs abgesehen) die Aufrechnung erst, wenn und insoweit ein solcher Ausfall feststeht. RG Bd. 56 365; Düringer-Hachenburg-Flechtheim §144 Anm. 11, Bley VerglO2 §110 Anm. 16, Mentzel-Kuhn7 Anm. 12; abw. Lang Aufrechnungsrecht (1906) S. 220 (der den § 54 III anwenden will). Durch einen im Eigenkonkurs geschlossenen Z w a n g s v e r g l e i c h wird dem § 53 KO zufolge die Aufrechenbarkeit der Konkursforderung des Gesellschaftsgläubigers gegenüber dem Gesellschafter nicht eingeschränkt [§53 Anm. 30]; ein im Gesellschaftskonkurs geschlossener Zwangsvergleich (§ 211 II KO) aber kann die Rechte des Gläubigers gegenüber dem Gesellschafter offenbar nicht mehr einengen als der Zwangsvergleich des Eigenkonkurses selbst. Darum ist die vom RG aaO S. 336 dahingestellte Frage, ob der Zwangsvergleich des Gesellschaftskonkurses die Wirksamkeit der Aufrechnung beschränke, zu verneinen (zust. Bley aaO Anm. 16; abw. Lang S. 220f. N. 96, Wolff Anm. 3). Gegen die Bezugnahme auf § 54 KO mit § 389 BGB siehe oben § 54 Anm. 8.

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d) In nicht zu billigender Analogie beeinträchtigt das Gesetz (Abs. III mit § 64) die Belange der Eigengläubiger dadurch, daß es dem Gesellschaftsgläubiger gestattet, bei Verzicht auf I n a n s p r u c h n a h m e der G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s m a s s e mit dem vollen Betrag seiner Forderung am Eigenkonkurs teilzunehmen. Der Verzicht hat, zumal der Gesellschaftsgläubiger den §§ 153,156 nicht unterworfen ist [Anm. 4], freilich nur einen zweifelhaften Wert. Siehe § 64 Anm. 7 u. Jaeger Konkurs der OHG S. 149 f. Immerhin mag er bei Langwierigkeit des Gesellschaftskonkurses einem Gläubiger, der rasch zu Geld kommen will, zweckmäßiger erscheinen als das Zuwarten. Der Verzicht kann sich auf einen Teil der Forderung beschränken. Er muß gegenüber dem Verwalter des Gesellschaftskonkurses e r k l ä r t und dem Eigenkonkursverwalter n a c h g e w i e s e n werden. Solange eine Beteiligung am Gesellschaftskonkurs noch möglich ist, steht das Unterlassen der Anmeldung dem Verzicht nicht gleich.

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e) Gemäß Abs. III bestimmt sich das Stimmrecht des Gesellschaftsgläubigers in der Gläubigerversammlung des Eigenkonkurses dem § 96 entsprechend [dort Anm. 1]. V e r z i c h t e t der Gesellschaftsgläubiger auf Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen, so steht ihm das S t i m m r e c h t für den vollen Verzichtbetrag zu.

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f) Unstreitig treffen die Voraussetzungen des § 212 nicht zu für V e r b i n d l i c h k e i t e n eines G e s e l l s c h a f t e r s aus besonderen selbständigen Rechtsgründen z. B. aus einer neben der Gesellschaftsschuld eingegangenen Wechselverbindlichkeit, Verbürgung oder Schuldübernahme [vgl. auch § 211 Anm. 3]. Die besondere Forderung kann — trotz Anmeldung der Gesellschaftsschuld zum Gesellschaftskonkurs — unbeschränkt im Eigenkonkurs geltend gemacht werden, soweit sie bei dessen Eröffnung noch aussteht (§ 68). Nur darf der Gläubiger in beiden Konkursen nicht mehr als Vollbefriedigung erhalten. RG Bolze 16 Nr. 500 ; zust. Weipert § 128 Anm. 25. Einen selbständigen Haftungsgrund in diesem Sinne bildet nicht der Übergang einer Geschäftsschuld auf Miterben, die das Geschäft als offene Handelsgesellschaft fortführen [siehe § 211 Anm. 8].

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g) Die B e s c h r ä n k u n g des § 212 b e s t e h t n u r im K o n k u r s „eines persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r s " (Abs. I), aber bei allen im §209 I genannten Gesellschaften. o) Für die Inanspruchnahme des beschränkt persönlich haftenden Kommanditteten, dessen Einlage noch rückständig ist, kommt der § 212 nicht in Betracht, da während des Gesellschaftskonkurses einzelne Gesellschaftsgläubiger den Kommanditisten überhaupt nicht belangen dürfen (§ 171 II HGB). Vielmehr hat der Verwalter des Gesellschaftskonkurses im Konkurs des Kommanditisten dessen Einlagerückstand bzw. die Haftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger (§ 171 II HGB) für Rechn u n g d e r G e s e l l s c h a f t s k o n k u r s m a s s e b z w . f ü r eine zugunsten der Altgesellschafts-

gläubiger zu bildende Sondermasse geltend zu machen [§§ 209f. Anm. 31 ff.; alleini-

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Mehrheit von Eigenkonkursen

g 212 Anm. ie—18

ger Konkurs des Kommanditisten: §3 Anm. 3]; vgl. auch Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 (1968) S. 224 Fußn. 10. ß) Die Beschränkung des § 212 gilt ferner nicht im Eigenkonkurs eines bei Eröffnung 16 dieses Verfahrens bereits aus der Gesellschaft ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafters. Die gegenteilige in der älteren Rechtsprechung des RG (Bd. 35 10, JW 1902 S. 186f. Nr. 26, JW 1903 S. 270f. Nr. 5; dahinstellend KonkTreuh. 1933 S. 119f Nr. 2) und im älteren Schrifttum (ζ. B. Seuffert § 12 N. 9, Petersen-Kleinfeiler Anm. 1, Hellmann S. 595, aber auch noch Staub-Pinner H GB 14 § 128 Anm. 5, Ritter HGB 2 § 128 Anm. 11) vertretene Ansicht ist überholt, nachdem sich die Erkenntnis Bahn gebrochen hat, daß der Ausgeschiedene, soweit er Altgläubigem der Gesellschaft noch haftet, als ein d r i t t e r Mitschuldner dem §193 Satz 2 KO unterworfen ist [§ 211 Anm. 5], Auch die Billigkeitserwägung, daß nach dem Ausscheiden des Gesellschafters das Bedürfnis nach einem Schutze seiner Eigengläubiger im Sinne des § 212 fortbesteht (neuerdings wieder J. Blomeyer BB 1968 S. 1462 Fußn. 5), erweist sich (abgesehen davon, daß die Haftung des Ausgeschiedenen auf Altschulden beschränkt ist) als unhaltbar. Denn sie schlägt nur durch, wenn die Eigengläubiger den Anteil ihres Schuldners am Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftsgläubigern überlassen müssen [Anm. 3]. Dies gerade trifft aber bei ausgeschiedenen Teilhabern nicht mehr zu. Sie haben ihr etwaiges Auseinandersetzungsguthaben entweder erhalten oder sie haben eine Forderung darauf, die zur Masse des Eigenkonkurses gehört [Anm. 7]. Wie bei anderen Gesamtschuldnern findet daher zugunsten der Gesellschaftsgläubiger der Grundsatz des § 68 Anwendung, der hier nicht härter wirkt als sonst. In diesem Sinne Düringer-HachenburgFlechtheim aaO § 144 Anm. 11, Weipert § 128 Anm. 24, Hueck aaO § 26 VII S. 282, Westermann aaO Rz. 727, Schubert Rechtl. Stellung des ausgesch. Gesellschafters (Bonner Diss. 1930) S. 99ff.; Wolff KO 3 S. 553, Mentzel-Kuhn7 Anm. 3, BöhleStamschräder 9 Anm. 2, Bley aaO § 110 Anm. 12, Pagenstecher-Grimm aaO S. 224 Fußn. 8, früher schon Hinsberg ZHR Bd. 46 S. 72, Lehmann-Ring HGB 2 § 144 Anm. 5. Dasselbe muß für den Fall gelten, daß ein Gesellschafter mit der Eröffnung des Eigenkonkurses aus der gemäß §§ 138, 141 II HGB unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzten Gesellschaft ausscheidet [Anm. 6] und später neben dem Eigenkonkurs der Konkurs über das Vermögen der fortgesetzten Gesellschaft eröffnet wird (so auch Bley aaO § 110 Anm. 8).

YI. Mehrheit von Eigenkonkursen

17

1. Auf die I n a n s p r u c h n a h m e m e h r e r e r n e b e n e i n a n d e r als G e s a m t s c h u l d ner h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r (§ 128 HGB) findet, wenn Eigenkonkurs über das Vermögen eines oder mehrerer von ihnen eröffnet ist, der Grundsatz des § 68 u n m i t t e l b a r e Anwendung. Der Gesellschaftsgläubiger darf daher bis zur Vollbefriedigung in j e d e m E i g e n k o n k u r s die ganze bei Konkurseröffnung noch ausstehende Gesellschaftsschuld geltend machen; im Falle des Zusammentreffens mit dem Gesellschaftskonkurs nimmt er an jedem Eigenkonkurs mit dem ganzen Ausfallbetrag nach Maßgabe des § 212 teil [§ 68 Anm. 4], Mentzel-Kuhn' Anm. 2, Böhle-Stamschräder 9 Anm. 2, Westermann aaO Rz. 727. Wenn sich die mehreren Eigenkonkurse nicht nebeneinander, sondern n a c h e i n a n d e r abwickeln, findet nach deutschem Recht eine Staffelbefriedigung in der Art statt, daß immer nur der Ausfall des vorhergehenden Konkurses im nachfolgenden berücksichtigt wird. Siehe § 68 Anm. 5. 2. Ausgleich unter den Eigenkonkursmassen 18 Hat eine der verschiedenen Eigenkonkursmassen einem Gesellschaftsgläubiger im ganzen m e h r ausbezahlt, als d e r i n n e n r e c h t l i c h e V e r l u s t a n t e i l des Gem e i n s c h u l d n e r s b e t r ä g t , so ist zu unterscheiden: a) Gegenüber der n i c h t in Anspruch genommenen Konkursmasse des ausgleichspflichtigen Mitgesellschafters steht der zahlenden Masse der Rückgriff offen und

805

§ 212 Besondere Bestimmungen Anm. 19, 20 zwar für den Betrag, den sie über ihren Verlustanteil hinaus auf die Gesellschaftsschuld entrichtet hat. b) Gegenüber der für die ganze Gesellschaftsschuld bzw. den vollen Ausfallbetrag in A n s p r u c h g e n o m m e n e n Konkursmasse des ausgleichspflichtigen Mitgesellschafters steht der zahlenden Masse ein Erstattungsanspruch nicht zu; denn der Erstattungsanspruch darf im Konkurs des Schuldners nur soweit geltend gemacht werden, als sich der Hauptgläubiger an diesem Verfahren nicht beteiligt. Außerhalb des Konkurses besteht die Beschränkung nicht. Näheres § 67 Anm. 5, § 68 Anm. 9; zust. Petersen-Kleinfeiler Anm.5. Wenn also z.B. ein Gläubiger, der im Gesellschaftskonkurs mit 1000 ausgefallen ist, auf diesen Ausfallbetrag im Konkurs des einen Gesellschafters 80%, in dem des anderen 20% bezieht, obgleich nach dem Gesellschaftsvertrag jeder dem anderen für 50% aufzukommen hat, so steht der Konkursmasse des ersten Gesellschafters ein Rückgriff wegen der über die innenrechtliche Beitragspflicht hinaus geleisteten 30% gegenüber der Konkursmasse des zweiten Gesellschafters n i c h t zu; denn auch im zweiten Eigenkonkurs ist die Gesellschaftsschuld für den vollen Ausfall berechnet und demnach k o n k u r s m ä ß i g voll berücksichtigt worden. 19

3. Zuvielempfang eines Gesellschaftsgläubigers Hat ein Gesellschaftsgläubiger dadurch, daß er in mehreren Eigenkonkursen Befriedigung für den vollen Betrag seines Ausfalls oder Verzichts erhielt, im ganzen m e h r als die i h m g e s c h u l d e t e S u m m e empfangen, so haben die einzelnen Massen nach Verhältnis der Beitragspflicht der einzelnen Gesellschafter Ansprüche auf Rückgewähr [§ 68 Anm. 8], Zust. Lehmann-Ring HGB 2 § 131 Anm. 5. Wenn ζ. B. ein im Gesellschaftskonkurs mit 1000 ausgefallener Gläubiger in einem Eigenkonkurs 60%, im anderen 80% für den vollen Ausfall — also 400 zuviel — erhielt, beide Gesellschafter aber am Verlust vertragsmäßig zur Hälfte beteiligt sind, hat die Masse des ersten Gesellschafters 100 und die des zweiten 300 des Überschusses vom Empfänger zu beanspruchen. Hätte der Gläubiger bereits den ganzen Zuvielempfang an die zuletzt zahlende Masse zurückgeführt, so müssen sich die Massen untereinander ausgleichen.

20 VII. Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen und Eigenkonkurs Der Grundsatz des § 212 KO, demzufolge die Haftung eines Gesellschafters für Gesellschaftsschulden um seiner eigenen Gläubiger willen zur A u s f a l l h a f t u n g abgeschwächt wird, wenn Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs zusammentreffen, w i r d d u r c h den §110 I I V e r g l O auf das Z u s a m m e n t r e f f e n des E i g e n k o n k u r s e s eines p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s m i t e i n e m g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n ü b e r das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n e r s t r e c k t . Wie der § 212 KO so gilt der § 110 II VerglO für die drei im § 209 I KO aufgeführten Gesellschaftsformen und nur für den Eigenkonkurs derzeitiger, nicht ausgeschiedener Gesellschafter [Anm. 16]. Bley aaO § 110 Anm. 12. Kommt es im Gesellschaftsvergleichsverfahren zu einem bestätigten Ζwangsvergleich, so begrenzt dieser ebenso wie ein Zwangsvergleich im Gesellschaftskonkurs (§ 211 II KO), soweit im Vergleich nichts anderes festgesetzt ist, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 109 Nr. 3 VerglO). Für Zurückbehaltung und Auszahlung der Anteile im Eigenkonkurs gelten die Ausführungen in Anm. 10. Führt das Gesellschaftsvergleichsverfahren weder zum Zwangsvergleich noch zum Anschlußkonkurs, so entfällt die Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger in der Geltendmachung ihrer Forderungen im Eigenkonkurs (Bley aaO Anm. 11, 21). Im übrigen gilt der Grundsatz der Ausfallhaftung gemäß § 110 I VerglO auch im Falle des Zusammentreffens eines Gesellschaftskonkurses mit einem Vergleichsverfahren über das Vermögen eines oder mehrerer Gesellschafter oder von Gesellschafts- und Gesellschaftervergleichsverfahren. Zum Zusamment r e f f e n v o n Insolvenzverfahren der Gesellschaft u n d der Gesellschafter vgl. a u c h

Frank Κ TS 1956 S. 85ff., Schmitz-Beuting Κ TS 1957 S. 35ff.

806

Konkurs juristischer Personen

§ 212 Anm. 21

§ 213 Anin. 1

VIH. Zwischenstaatliches Recht 21 Die Anwendbarkeit des Ausfallgrundsatzes nach § 212 setzt voraus, daß Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs im Inland eröffnet sind. Steht im Inland lediglich der Gesellschafter einer ausländischen Gesellschaft im Konkurs, dann darf der Verwalter des Eigenkonkurses inländischen und ausländischen (§ 5) Gläubigern die Subsidiarität der Eigenhaftung nur entgegenhalten, wenn sie nach dem Recht am Sitze der ausländischen Gesellschaft gilt (vgl. R G Bolze 3 Nr. 797). Das trifft ζ. B . zu, wenn eine offene Handelsgesellschaft am Orte ihres österreichischen Sitzes, zugleich aber einer ihrer Teilhaber im Inland im Konkurs steht (vgl. zum Ausfallgrundsatz im österr. Recht Art. 7 Nr. 12 der VO v. 2 4 . 1 2 . 1 9 3 8 , GBl. für Österreich 1939 Nr. 86; ferner Bartsch-Pollak Konkursordnung 3 Bd. I § 1 6 5 Anm. 5, Hämmerle Handelsrecht Bd. II, 1959/60, S. 383). Entsprechendes gilt für das Zusammentreffen eines inländischen Eigenkonkurses mit einem ausländischen Konkursabwendungsverfahren der Gesellschaft (§ 110 II VerglO) [Anm. 20]; zum österr. Recht vgl. Bartsch-Pollak aaO Bd. I I § 61 AusglO Anm. 7, 9. Die Kernfrage ist Haftungsfrage, nicht Verfahrensfrage. Zust. Bley aaO § 110 Anm. 10. Vergi, auch BGH LM § 105 H GB Nr. 7.

§213 Aul das Konkursverfahren über das Vermögen einer juristischen Person, sowie eines Vereins, der als solcher verklagt werden kann, finden die Vorschriften der §§ 207, 208 entsprechende Anwendung. M a t e r i a l i e n : M. I S. 117f. (§57 Entw. I des BGB), P. I S. 551Í., V I S. 770f., Begründung S. 46, Kommissionsbericht S. 1968f.

Übersicht I. Konkurs juristischer Personen Anm. 1—15 1. Konkursfähigkeit Anm. 1—5 a) Dauer Anm. 1 b) grundsätzlicher Anwendungsbereich Anm. 2 c) Landesrechtliche Beschränkungen Anm. 3 d) Reichs- und bundesrechtliche Sonderregelungen Anm. 4 e) Verbotene Vereine Anm. 5 2. Konkursgrund Anm. 6 3. Konkursantrag Anm. 7, 8 a) Antragsberechtigung Anm. 7 b) Antragspflicht Anm. 8 4. Konkursgericht Anm. 9 5. Der Gemeinschuldner Anm. 1 0 , 1 1 a) Die juristische Person Anm. 10 b) Wahrnehmung der Rechte und Obliegenheiten Anm. 11 6. Konkursgläubiger Anm. 12

7. Konkursmasse Anm. 13 8. Konkursbeendigung Anm. 1 4 , 1 5 I I . Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit Anm. 16—26 1. Konkursfähigkeit Anm. 16—19 a) Allgemeines Anm. 16 b) Stellung im Konkurs Anm. 17 c) Wirtschaftliche Vereine Anm. 18 d) Auflösung Anm. 19 2. Gemeinschuldner Anm. 20 3. Eröffnungsverfahren Anm. 21, 22 a) Konkursantrag Anm. 21 b) Konkursgrund Anm. 22 4. Konkursmasse Anm. 23 5. Konkursgläubiger Anm. 24, 25 a) Allgemeines Anm. 24 b) Persönliche Haftung der Mitglieder Anm. 25 6. Zwangsvergleich Anm. 26 I I I . Zwischenstaatliches Recht Anm. 27

Konkurs von juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit I. Konkurs juristischer Personen 1. Konkursfähigkeit

1

a) Die Konkursfähigkeit juristischer Personen ist eine A u s w i r k u n g i h r e r R e c h t s f ä h i g k e i t [Vorbem. 2 vor §§ 207f.]. Sie besteht nach § 213 mit § 207 II auch noch im Z u s t a n d d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g bis zur endgültigen Aufteilung des Vermögens. So beim rechtsfähigen Verein in den Fällen der §§ 41, 74 (vgl. §§ 45, 47, 49 I I ) B G B . Fällt das Vermögen eines aufgelösten Vereins oder einer erloschenen Stiftung nach §§ 45 I I I , 88 B G B dem F i s k u s an, so kann es noch zu einem selbständigen Konkurs über das angefallene Vermögen kommen, allerdings nicht nach § 213, sondern nach den Regeln über den Nachlaßkonkurs (§§ 46 S. 1, 88 S. 2 B G B mit

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§ 213

Besondere Bestimmungen

Alim. 2 §§ 214ff. KO) [Anm. 10]. Vgl. Seuffert S. 69. Zum Konkurs über das dem Fiskus angefallene Vermögen einer nach öffentlichem Vereinsrecht verbotenen Vereinigung („besondere Vermögensmasse") vgl. Anm. 5.

2

b) § 213 findet nur Anwendung, soweit für Konkurse von juristischen Personen keine spezialgesetzliche Regelung getroffen ist [Vorbem. 3 f. vor §§ 207 f.]. Nach dem Ausscheiden dieser eigens geregelten Körperschaftskonkurse kommen für den Bereich des § 213 in Betracht: juristische Personen des bürgerlichen Rechts, also r e c h t s f ä h i g e V e r e i n e u n d p r i v a t r e c h t l i c h e S t i f t u n g e n (§§21, 22, 80 B G B ) , landesrechtlich z . B . körperschaftlich eingerichtete b e r g r e c h t l i c h e G e w e r k s c h a f t e n neuerer Ordnung (§ 96 Allgem. BergG f. d. Preuß. Staaten v. 24. 6 . 1 8 6 5 , Art. 141 BayrBergG v. 13.8.1910/10.1.1967, GVB1. S.185). Zum Konkurs der bergrechtlichen Gewerkschaften: Pieler Zeitschr.f.Bergrecht B d . 7 3 (1932) S.388ff., Miesbach-Engelhardt Bergrecht (1962) Art.139 B a y B e r g G — § 94 A B G A n m . 6 c 1—11. Auch die bergrechtlichen Gewerkschaften älteren Rechts d.h. die bei Inkrafttreten des A B G (§ 226 ABG ; Bayern : 1.7.1869, Art. 284 BayBergG) bereits bestehenden sind als nichtrechtsfähige (wirtschaftliche) Vereine (Pieler aaO S. 389 f., MiesbachEngelhardt aaO Art. 285 B a y B e r g G — § 227 A B G Anm. 4 b) gemäß § 213 konkursfähig (RG J W 1899 S.614Í., LZ 1913 Sp.307; Pieler aaO, Miesbach-Engelhardt Art.284 BayBergG — § 226 A B G Anm. 6 a 7). Die Konkursfähigkeit einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit endet, wenn sie mit einer Aktiengesellschaft oder mit einer KGaA durch Übertragung ihres Vermögens gem. §§ 357 f. AktG v e r s c h m o l z e n wird [vgl. dazu §§ 207f. Anm. 5]. Die U m w a n d l u n g einer derartigen Gewerkschaft in eine AG (§§ 384f. AktG), eine KGaA (§ 393 AktG) oder in eine GmbH (§§ 63ff. UmwG i. d. Fassung v. 6 . 1 1 . 1 9 6 9 , B G B l . I S. 2081) ist formwechselnde Umwandlung, für deren konkursrechtliche Folgen die Ausführungen in Anm. 6 zu §§ 207 f. entsprechend gelten. Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit kann ferner nach Maßgabe der §§ 1, 25ff. UmwG in eine OHG oder KG, in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder durch Übertragung ihres Vermögens auf einen Gewerken unter Ausschluß der Abwicklung umgewandelt werden. Die konkursrechtlichen Konsequenzen dieser vermögensübertragenden Umwandlung sind dieselben wie bei der entsprechenden Umwandlung einer AG [Näheres §§ 207 f. Anm. 7] (zum Eintritt der Umwandlungswirkung bei nicht im Handelsregister eingetragenen Gewerkschaften siehe § 29 UmwG). Ferner sind grundsätzlich konkursfähig die juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Von diesen hat der Abs. II des § 89 B G B zwar Körperschaften, Stiftungen und Anstalten, nicht aber — im Gegensatz zum Abs. I — auch den „Fiskus" bei Regelung der Konkursantragspflicht als konkursfähig in Betracht gezogen. Schon von diesem Standpunkt aus sind B u n d u n d L ä n d e r weder wegen öffentlich-rechtlicher noch wegen privatrechtlicher Schulden einem Konkursverfahren im Sinne des § 213 unterworfen, wenn auch das ihnen angefallene Vermögen einer juristischen oder der von ihnen erworbene Nachlaß einer natürlichen Person Sonderkonkursen zugänglich ist [Anm. 10; vgl. ferner Anm. 5: Konkurs über die „besondere Vermögensmasse" verbotener Vereine]. Der Mangel einer übergeordneten Zwangsgewalt und unentbehrlicher Verfahrensvorschriften, aber auch der Widerstreit zwischen einer Konkursdurchführung und den öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Staates stehen der Zulassung des Konkurses entgegen. Zust. Forsthoff-Simons ZVollstr. gegen Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts (1931) S. 42. Was Finanzwissenschaft und Völkerrecht „ S t a a t s b a n k r o t t " nennen, ist kein Konkursverfahren, sondern ein auf Nichtkönnen oder Nichtwollen beruhender Zustand der Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Verbindlichkeiten, der sich seinem Wesen nach nicht durch eine konkursmäßige Haftungsverwirklichung lösen läßt, sondern einer besonderen Regelung bedarf. Vgl. Protokolle S. 189, Manes, Staatsbankrott 2 (1919) mit Bespr. von Jaeger BayZ 1919 S. 2161., Jaeger im Handwb. d. Staatswissenschaften Bd. 5 (1923) S. 850f., Strupp im Handwb. d. Rechtswissenschaft Bd. 5 (1928) S. 622ff., Forsthoff-

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Konkurs juristischer Personen

§ 213 Anm. 3

Simons aaO S. 42, H. Moeller im Handwb. d. Sozialwissenschaften Bd. 9 (1956) S. 740 ff. Zum Staatsbankrott des Reiches nach dem zweiten Weltkrieg und zur Konkursunfähigkeit des Staates siehe jetzt BVerfG Bd. 15 126ff., insbes. 135f., 140ff. zum AllgemKriegsfolgenG v. 5. 11. 1957 (BGBl. I S. 1747) sowie Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 2 Anm. 6. An der Konkursunfähigkeit von Bund und Ländern hat auch der durch G ν. 20. 8. 1953 (BGBl. I S. 952) eingeführte § 882a ZPO nichts geändert, der die Einzelzwangsvollstreckung gegen Bund und Länder nunmehr bundeseinheitlich regelt. Die B u n d e s p o s t ist schon mangels eigener Rechtspersönlichkeit nicht konkursfähig (§ 1 G über d. vermögensrechtl. Verhältnisse der Deutschen Bundespost v. 2 1 . 5 . 1 9 5 3 , BGBl. I S. 225: Sondervermögen „Deutsche Bundespost"; vgl. auch § 3 PostverwaltungsG v. 2 4 . 7 . 1 9 5 3 , BGBl. I S. 676). Dasselbe gilt für die B u n d e s b a h n (§ 1 G über d. vermögensrechtl. Verhältnisse der Deutschen Bundesbahn v. 2. 3.1951, B G B l . I S. 155: Sondervermögen „Deutsche Bundesbahn"; § 1 BundesbahnG v. 13. 12. 1951, BGBl. I S. 955: nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes). c) Nach Art. IV E G KNov. mit § 15 Nr. 3 E G ZPO war es dem Landesrecht ν o r b e - 3 h a l t e n worden, die Zulässigkeit des Konkurses bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts und bei den unter Verwaltung einer öffentlichen Behörde stehenden Körperschaften oder Stiftungen zu b e s c h r ä n k e n o d e r g a n z a u s z u s c h l i e ß e n . Dieser Vorbehalt wird in der Begründung S. 60 durch den Hinweis auf das Bedürfnis gerechtfertigt, die Verwaltung öffentlicher Angelegenheiten vor Störungen zu bewahren. Vgl. auch M. I S. 118. Da in diesen Fällen das Landesrecht auch hinsichtlich der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen unberührt blieb (§15 Nr. 3 E G ZPO), können sich mittelbare Konkursbeschränkungen ( § 1 1 KO) auch aus landesgesetzlichen Vorschriften über die Geldvollstreckung ergeben [Anm. 13]. Auf Grund dieses Vorbehaltes haben die meisten Länder schon alsbald den Konkurs über das Vermögen einer G e m e i n d e für unzulässig erklärt. § 116 II DGO v. 3 0 . 1 . 1 9 3 5 (RGBl. I S. 49) hat dann die Unzulässigkeit des Konkurses über das Gemeindevermögen allgemein bestimmt und entsprechende Vorschriften finden sich in den nach 1945 erlassenen GOen aller Länder der Bundesrepublik (Gönnenwein Gemeinderecht, 1963, S. 450; vgl. ferner die Übersicht über die GOen ebenda S. 48f.). Dasselbe gilt für die G e m e i n d e v e r b ä n d e (Landkreise) nach der ausdrücklichen Regelung einiger LandkreisOen der Länder (Art. 59 I I BayrLandKrO v. 16. 2 . 1 9 5 2 , § 68 I I NiedersächsLandkrO v. 31. 8 . 1 9 5 8 , § 70 I I KreisO f. Schleswig-Holstein v. 27. 2.1950), ist aber auch beim Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung entsprechend der Regelung für die Gemeinden anzunehmen. Übersicht über die LandkreisOen der Länder bei Gönnenwein aaO S. 385 f., Texte in „Die Landkreisordnungen in der Bundesrepublik Deutschland" hrsg. v. Wormit (1960). Leitend war dabei die Erkenntnis, daß die auf private Schuldner zugeschnittene Ordnung des Konkurses mit der Stellung und den Aufgaben eines öffentlichen Gemeinwesens schwer zu vereinbaren ist. Da es auch nach der durch § 882 a ZPO veranlaßten Neufassung des § 15 Nr. 3 E G ZPO (G v. 20. 8.1953, BGBl. I S. 952) dem Landesgesetzgeber vorbehalten bleibt, die Zwangsvollstreckung gegen einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde zu regeln, und diese bei Geldforderungen, soweit es sich nicht um die Verfolgung dinglicher Rechte handelt, nach den Gemeindeordnungen (entsprechend dem § 116 I DGO) von einer Zulassungsverfügung der Rechtsaufsichtsbehörde abhängig ist (vgl. dazu Gönnenwein aaO S. 449 f. mit Nachw.), ist es in der Insolvenzsituation Sache der Rechtsaufsichtsbehörde, eine gleichmäßige Befriedigung aller Geldgläubiger sicherzustellen (vgl. ζ. B. KunzeSchmid GO für Baden-Württemberg 2 , 1964, § 127 Anm. II, Miedtank Zwangsvollstreckung gegen Bund, Länder, Gemeinden und andere jurist. Personen d. öffentl. Rechts, 1964, S. 69, aber auch S. 75f.). Nach dem Inkrafttreten der Neufassung des § 15 Nr. 3 E G ZPO, welche den landesrechtlichen Vorbehalt auf die Gebietskörperschaften (Gemeinden und Gemeindeverbände) beschränkt, ist eine auf Art. I V E G KNov. gestützte landesrechtliche Ausschließung oder Beschränkung des Konkursverfahrens anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts nicht

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§ 213 Anm. 4

Besondere Bestimmungen

mehr zulässig. Dagegen behalten vor diesem Zeitpunkt erlassene, das Konkursverfahren ausschließende oder beschränkende Bestimmungen des Landesrechts ihre Wirksamkeit. Ζ. B. Bayern: Art. 10 mit Art. 9 II AG ZPO KO i. d. Fassung v. 26. 6. 1899, GVB1. S. 401 (unter staatlicher oder gemeindlicher Leitung stehende Körperschaften und Stiftungen) ; Hessen : Art. 6 mit Art. 2 AG ZPO KO in der Fassung v. 22. 9. 1899, GBl. S. 634 (alle Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie unter der Verwaltung einer öffentlichen Behörde stehenden Körperschaften und Stiftungen); Württemberg: Art. 299 AG BGB v. 29.12.1931, RegBl. S. 545 (bei den unter § 15 Nr. 3 EG ZPO alte Fassung fallenden Personen des öffentlichen Rechts ist Konkurs erst zulässig, wenn die staatliche Aufsichtsbehörde Zahlungsunfähigkeit u n d Überschuldung auf Ersuchen des Konkursgerichts festgestellt hat, wobei die nicht in die Konkursmasse fallenden Gegenstände bezeichnet werden können, die für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Schuldnerin unentbehrlich sind; dazu Mayer-Hörner WürttAG BGB, 1932, S. 224). Für die ehemals preußischen Gebiete gelten §§ 4, 5 Ges. über die ZVollstr. gegen jur. Personen des öffentl. Rechts v. 11.12.1934, GSlg. S. 457: juristische Personen des öffentl. Rechts, die der Aufsicht des Preuß. Staates oder seiner unmittelbaren Verwaltung unterliegen, sind — mit Ausnahme der Kreditund der Versicherungsanstalten des öffentl. Rechts sowie der bürgerlich-rechtlichen, aber unter Verwaltung einer öffentlichen Behörde stehenden Sparkassen und Stiftungen — konkursunfähig. Die kommunalen S p a r k a s s e n (Gemeinde- und Kreissparkassen), die früher unselbständige Einrichtungen öffentlicher Körperschaften waren, sind heute (auf Grund NotVO v. 6.10. 1931, RGBl. I S. 537, Teil 5 Kap. I Art. 1 § 2) in Anstalten des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (unter Mithaftung des Gewährträgers für die Schulden) umgewandelt (Gönnenwein aaO S. 493f.; dort auch Übersicht über die Sparkassengesetzgebung der Länder; dazu neuerdings SparkassenG f. Baden-Württemberg v. 4. 7.1967, GBl. S. 104); sie sind also, soweit nicht die eben behandelten landesrechtlichen Bestimmungen den Konkurs für juristische Personen des öffentlichen Rechts ausschließen oder beschränken (vgl. auch die ausdrücklich einen Konkurs von Sparkassen ausschließende Bestimmung des § 6 IV BayrSparkVO v. 6.12.1956, GVB1. S. 321), dem Gemeinwesen gegenüber selbständig konkursfähig. Damit werden die Spargläubiger gegen einen Zugriff der übrigen Gläubiger des Gemeinwesens auf das Sparkassenvermögen gesichert. Entsprechendes gilt für die kommunalen G i r o z e n t r a l e n (Landeskommunalbanken) der Sparkassen- und Giroverbände (vgl. Gönnenwein aaO S. 457 Fußn. 7, S. 496). Diese Institute unterstehen nicht nur der landesrechtlichen Sparkassenaufsicht, sondern auch der Bankenaufsicht nach dem G über das Kreditwesen (KWG) vom 10.6.1961 (BGBl. I S. 881; vgl. insbes. §52 Abs. 1 KWG; Gönnenwein aaO S. 496f.), unterliegen also in allgemeinen Krisensituationen auch den Maßnahmen nach §§ 46 ff. KWG, insbesondere einem durch RechtsVO der Bundesregierung auf die Höchstdauer von 3 Monaten gewährten konkurssperrenden Moratorium nach § 47 Abs. 1 Nr. 1, § 48 Abs. 2 KWG [vgl. dazu §§ 207 f. Anm. 17]. 4

d) Auch durch Reichs- bzw. Bundesgesetze konnte und kann die Z u l ä s s i g k e i t e i n e s K o n k u r s e s j u r i s t i s c h e r P e r s o n e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s a u s g e s c h l o s sen oder b e s c h r ä n k t w e r d e n . DieVO v.15. 6.1934 (RGBl. I S. 493), deren §52 I die Konkursfähigkeit der I n n u n g e n u n d I n n u n g s v e r b ä n d e des H a n d w e r k s beseitigte, ist durch § 121 II Nr. 2 HO v. 17. 9.1953 (BGBl. I S. 1411) aufgehoben worden. Die H a n d w e r k s i n n u n g e n sind jetzt rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 53 HO in der Fassung v. 28.12.1965, BGBl. 1966 I S. 1) und gemäß § 77 I HO konkursfähig, wobei die Antragspflicht des Vorstandes gemäß § 77 II HO dem § 42 II BGB entspricht. Dasselbe gilt für die K r e i s h a n d w e r k e r s c h a f t e n (§ 89 I Nr. 1 und 5 HO). Die L a n d e s i n n u n g s v e r b ä n d e sind juristische Personen des Privatrechts (§ 80 HO) und damit ebenfalls konkursfähig (vgl. § 83 I Nr. 4 HO). Die H a n d w e r k s k a m m e r n sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 90 I HO) ; sie sind, soweit nicht landesrechtliche Regelungen den Konkurs

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Konkurs juristischer Personen

§ 213 Anm. 5

beschränken oder ausschließen [Anm. 3], konkursfähig. I n n u n g e n a u ß e r h a l b des G e l t u n g s b e r e i c h s der HO haben durch Art. V Abs. 1 des 4. ÄndG z. GewO v. 5. 2.1960 (BGBl. I S. 61) die Rechtsstellung von Vereinen erhalten, denen nach § 22 BGB die Rechtsfähigkeit verliehen worden ist. Ihre Konkursfähigkeit steht damit außer Frage. Für die T r ä g e r der S o z i a l v e r s i c h e r u n g (§ 3 RVO), die als Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts rechtsfähig sind (§ 4 RVO), ist der Konkurs nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden. Praktisch kommt er allerdings nur für die Krankenkassen und Ersatzkassen in Frage (Haarhaus LZ 1913 Sp. 921; Berufsgenossenschaften: §§ 652 II, 791, 881 RVO; Versicherungsanstalten: §§1332 II, 1335 RVO). Krankenkassenkonkurs: Haarhaus aaO, Mandt ArbVers. 1931 S. 273, H. Peters Hdb. d. Krankenversicherung 16 (Loseblattausgabe) Teil II § 267 Anm. 4e; vgl. auch oben § 61 Anm. 30 und RG Bd. 148 351 ; MentzelKuhn 7 § 213 Anm. 2. Die R e c h t s a n w a l t s k a m m e r n sind ebenso wie die Bundesrechtsanwaltskammer Körperschaften des öffentlichen Rechts (§§ 62 1,176 IBRAO) und als solche rechtsfähig (Forsthoff Lehrbuch des Verwaltungsrechts 1. Bd." S. 457). Die Konkursfähigkeit ist bundesgesetzlich nicht ausgeschlossen. Für die in Ani. I zum Gesetz aufgeführten, v o r dem 9. 5 . 1 9 4 5 e r r i c h t e t e n , n i c h t m e h r b e s t e h e n d e n K ö r p e r s c h a f t e n , A n s t a l t e n u n d Stift u n g e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s ( ö f f e n t l i c h e R e c h t s t r ä g e r ) hat das Rechtsträger-AbwicklungsG v. 6. 9.1965 (BGBl. I S. 1065) ein b e s o n d e r e s Abw i c k l u n g s v e r f a h r e n vorgesehen, soweit sie Aktivvermögen besitzen oder ihnen nach § 17 dieses Gesetzes Ansprüche gewährt werden (§§ 2 ff.). Für die Erfüllung der rechtzeitig angemeldeten Ansprüche hat der Abwickler eine an den Konkurs angelehnte Reihenfolge einzuhalten und bei nicht ausreichendem Vermögen den Grundsatz anteiliger Befriedigung zu beachten (Näheres § 19). Soweit Ansprüche mangels ausreichender Mittel nicht berücksichtigt werden können, erlöschen sie mit der Bekanntgabe der Beendigung der Abwicklung vorbehaltlich der Auszahlung von später ermitteltem oder freiwerdendem Vermögen ; doch bleiben (entsprechend der Regelung des § 193 S. 2 KO für den Zwangsvergleich) die Ansprüche gegen Mitschuldner und Bürgen des öffentlichen Rechtsträgers sowie dingliche Sicherungsrechte erhalten (§ 20 S. 2 Halbs. 2 u. 3). Dieses Abwicklungsverfahren verdrängt einen sonst etwa zulässigen Konkurs. Dasselbe Verfahren greift bei den in Ani. II zum Gesetz aufgeführten, nach dem 9. 5.1945 errichteten öffentlichen Rechtsträgern Platz (§ 25). Für im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenes Vermögen von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, die ihren letzten Sitz nicht im Geltungsbereich des Gesetzes hatten, vor dem 9. 5.1945 nach deutschem Recht errichtet worden sind und bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes handlungsunfähig geworden sind (mit Ausnahme öffentlichrechtlicher Geldinstitute, Versicherungsunternehmen und Bausparkassen), vgl. § 27 I, II, VI. e) Ist gegen einen Verein n a c h ö f f e n t l i c h e m V e r e i n s r e c h t ein Verbot e r g a n g e n 5 (§ 3 Vereinsgesetz v. 5. 8.1964, BGBl. I S. 593; zum Begriff des Vereins vgl. § 2 VereinsG), so ist mit dem Verbot, das die Auflösung des Vereins anordnet, in der Regel die Beschlagnahme und die Einziehung des Vereinsvermögens zu verbinden (§3 1; Ausnahme: § 11 IV VereinsG). Mit der Unanfechtbarkeit des Verbots und der Einziehungsanordnung geht das Vereinsvermögen auf den Einziehungsbegünstigten (Bund oder Land, § 11 I S . 1) als besondere Vermögensmasse über (§11 II). Für die Abwicklung dieser besonderen Vermögensmasse gilt § 13 VereinsG. Vgl. dazu auch § 15ff. DVO zum VereinsG v. 28. 7.1966 (BGBl. I S. 457). Reicht das Vereinsvermögen nicht zur Befriedigung der Vereinsgläubiger aus, die innerhalb der von der Verbots- oder Einziehungsbehörde (§ 3 II bzw. § 11 III) gesetzten Ausschlußfrist (zum Verfahren vgl. § 15 DVO) Forderungen angemeldet haben, so findet auf Antrag der Verbots- oder der Einziehungsbehörde ein K o n k u r s v e r f a h r e n ü b e r die b e s o n d e r e V e r m ö g e n s m a s s e statt (§ 13 III S. 1 VereinsG). Antragsberechtigt ist nur die Behörde, ein Konkursantrag eines Vereinsgläubigers (§ 103 II KO) ist unzulässig; da die Verbots- oder Einziehungsbehörde als gesetzlich verpflichtet anzusehen ist, bei Vorliegen der Überschuldung den Konkurs zu bean£2

J a e g e r , Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ 213

Besondere Bestimmungen

Ânm. β

tragen, so stellt eine unterlassene Antragstellung eine Amtspflichtverletzung der Behörde dar, die Schadenersatzansprüche der Vereinsgläubiger nach § 839 BGB mit Art. 34 GG zur Folge haben kann. Schnorr öffentliches Yereinsrecht (1965) § 13 Anm. 6. Konkursgrund ist hier lediglich die Überschuldung der besonderen Vermögensmasse. Dabei gehören einerseits zur Aktivmasse solche Gegenstände, über die der Verein in den letzten sechs Monaten vor Erlaß des Verbots in der dem anderen Teil bekannten Absicht verfügt hat, sie beiseite zu schaffen (§12 V), oder die nach der Beschlagnahme durch den Verein an einen Bösgläubigen veräußert wurden (§ 10 I S. 1 u. 2), sowie Gegenstände, die der Verein einem Dritten als Treugut übertragen oder die ein Dritter als Treuhänder des Vereins erworben hat (§ 10 I S. 3 u. 4 mit § 11 I S. 2), andrerseits bleiben Forderungen gegen den Verein außer Betracht, die nach § 12 I, IV der Einziehung unterliegen (vgl. § 13 III S. 2). Auch sonst gelten konkursrechtliche Besonderheiten. So wird der Konkursverwalter vom Konkursgericht auf Vorschlag der Verbots- oder der Einziehungsbehörde bestellt und entlassen ; § 80 KO ist nicht anwendbar. Ferner kann kein Gläubigerausschuß bestellt werden; auch die §§101, 125 KO sind nicht anzuwenden. §13 III S. 4, 5 VereinsG. § 13 III S. 3 enthält eine besondere Regelung über Massekosten und Masseschulden. Schließlich sieht § 19 Nr. 2 vor, daß die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates den Konkurs über die besondere Vermögensmasse in Anpassung an die besonderen Gegebenheiten bei der Einziehung näher regeln kann. Solange eine solche Rechtsverordnung nicht erlassen ist — die DVO v. 28. 7.1966 enthält keine Sonderbestimmungen für den Konkurs —, gelten für das Verfahren die Vorschriften der KO. Die Zuständigkeit des Konkursgerichts bestimmt sich, wenn nicht durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt wird, gemäß § 71 I KO nach dem Sitz des Einziehungsbegünstigten, auf den die besondere Vermögensmasse mit der Unanfechtbarkeit des Verbots und der Einziehungsanordnung übergegangen ist (ebenso Schnorr aaO). Die konkursrechtliche Sonderregelung gilt nicht nur für Vereine mit und ohne Rechtsfähigkeit (§ 2 I), sondern auch für Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, gegen die unter den besonderen Voraussetzungen des §17 VereinsG ein Verbot mit Beschlagnahme- und Einziehungsanordnung ergangen ist. 6

2. Eonkursgrund Konkursgrund i s t a u ß e r der Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t die Ü b e r s c h u l d u n g d e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n (§213 mit §207 I). Vgl. dazu §§207f. Anm. 18. Zahlungsunfähigkeit ohne Überschuldung kann namentlich eintreten, wenn die Mitglieder ihre fälligen Beiträge nicht entrichten (v. Tuhr Allg. Teil I S. 558f.). Bei der Feststellung der Überschuldung [vgl. §§ 207 f. Anm. 19—21] sind die in Anm. 13 angeführten Ansprüche gegen Organe und Mitglieder in Ansatz zu bringen. Künftig fällig werdende Mitgliedsbeiträge sind jedenfalls insoweit als Aktiven zu bewerten, als sie satzungsgemäß noch entrichtet werden müssen, auch wenn die Mitglieder in dem Zeitpunkt ihr Ausscheiden erklären würden, in dem das Gericht über die Konkurseröffnung beschließt; denn insoweit hat der Verein eine nicht entziehbare Anwartschaft auf ihre Zahlung (LG Tübingen KTS 1961 S. 158ff.). Bei bergrechtlichen Gewerkschaften [Anm. 1] sind dem Gewerkschaftsvermögen Ansprüche auf von der Gewerkenversammlung beschlossene Z u b u ß e n der G e w e r k e n zuzurechnen (§ 102 II ABG, Art. 146 II BayBergG), jedoch nur soweit mit ihrem Eingang zu rechnen ist. Dabei ist zu beachten, daß die Gewerken die Zubußeansprüche der Gewerkschaft dadurch beseitigen können, daß sie unter Überreichung ihres Kuxscheines den Verkauf ihres Anteils zur Befriedigung der Gewerkschaft anheimstellen, wovon sie erfahrungsgemäß gerade in der Konkurssituation Gebrauch machen (§ 130 ABG; Art. 173 BayBergG). Pieler aaO S. 390, Miesbach-Engelhardt aaO Art. 139 BayBergG — § 94 ABG Anm. 6 c 1. Zum Zubußeanspruch der Gewerkschaft vgl. auch Miesbach-Engelhardt aaO Art. 143 BayBergG — § 99 ABG A n m . 2 a, A r t . 146 BayBergG — § 102 A B G A n m . 3 a, b . Landesrechtliche Sonder-

regelung des Konkursgrundes: Anm. 3. 812

Konkurs juristischer Personen

§ 213

Anm. 7, 8 3. Eonkureantrag a) Wie im Regelkonkurs kann der Konkursantrag von der Schuldner- oder der Gläubigerseite [Anm. 12] ausgehen (§ 103). Zum S c h u l d n e r a n t r a g sind die Organe, im Liquidationsstadium die Liquidatoren als gesetzliche Vertreter der juristischen Person (§§ 26, 86, 48 BGB) e r m ä c h t i g t , bei mehreren Vorstandsmitgliedern oder Liquidatoren j e d e r einzelne (§ 213 mit § 208 I), auch wenn er im allgemeinen Rechtsverkehr keine Alleinvertretungsmacht hat (LG Tübingen KTS 1961 S. 158f.). Die Mitgliederversammlung als solche hat keine Antragsbefugnis, noch weniger das einzelne Mitglied eines Personenverbandes. Geht der Konkursantrag nur von einem Teil der Schuldnervertreter oder von der Gläubigerseite aus, so hängt seine Zulässigkeit von der Glaubhaftmachung des Konkursgrundes und beim Gläubigerantrag überdies von der Glaubhaftmachung der Konkursforderung ab (§ 213 mit §§ 208 II, 105 I). Die nichtantragstellenden Schuldnervertreter sind zu „hören" (§ 213 mit §§ 208 II, 105 II, III). Ein Schuldnervertreter, der den Konkursgrund bestreitet, kann den von einem anderen Schuldnervertreter gestellten Antrag nicht zurücknehmen [§ 103 Anm. 9]; das kann mit Rücksicht auf die Antragspflicht des § 42 II BGB nur der antragstellende Schuldnervertreter (LG Tübingen aaO; zust. MentzelKuhn' Anm. 4, Mohrbutter Hdb. S. 673) [vgl. auch §§ 207 f. Anm. 22]; doch ist der widersprechende Schuldnervertreter auch bei Eröffnung des Konkurses auf Grund eines Schuldnerantrags zur sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß legitimiert (LG Tübingen aaO). Zur sofortigen Beschwerde des Gemeinschuldners gegen die Konkurseröffnung vgl. im übrigen Anm. 11 und §§ 207f. Anm. 25.

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b) Eine Antragspflicht hat das Gesetz ausdrücklich nur im F a l l e der Ü b e r s c h u l - 8 dung — nicht auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit — und nur zum Schutze der Gläubiger, insoweit aber für sämtliche Vorstandsmitglieder und Liquidatoren (§§ 42 II, 48 II, 86, 89 II BGB) verordnet. Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung oder alsbaldige Niederlegung des Amtes befreit nicht von der Antragspflicht [§ 103 Anm. 11], Erkennt das Landesrecht kraft Art. IV EG KNov [Anm. 2] die Überschuldung nicht oder nur verbunden mit Zahlungsunfähigkeit als Konkursgrund an, so löst jene allein die Konkursantragspflicht nicht aus; denn die Konkurseröffnung nur wegen Überschuldung wäre solchenfalls unzulässig. Diejenigen Vorstandsmitglieder (Liquidatoren), welche die Antragstellung schuldhaft unterlassen oder verzögert haben, haften auf Grund des Innenrechtsverhältnisses, das zwischen ihnen und der juristischen Person besteht (§§ 27 III, 40, 48 II, 86, 276 BGB) evtl. auch aus unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) der juristischen Person. Dieser Ersatzanspruch, den auch eine Konkursverschleppung bei Zahlungsunfähigkeit (nicht bloß bei Überschuldung) zu begründen vermag (ebenso Staudinger-Coing B G B " § 42 Anm. 9), bildet einen vom Verwalter und nur von ihm (§ 6 KO) geltendzumachenden Massebestandteil (Staudinger-Coing aaO Anm. 10, Mentzel-Kuhn' § 213 Anm. 4; für die bergrechtliche Gewerkschaft: Miesbach-Engelhardt Art. 139 BayBG — § 94 ABGAnm. 6 c 2). Darüber hinaus sind die antragspflichtigen Organe (Liquidatoren), die trotz der Überschuldung fahrlässig oder vorsätzlich den Konkursantrag rechtzeitig zu stellen versäumt und dadurch oder durch vorzeitiges Ausantworten von Vermögensstücken an Anfallberechtigte die Gläubiger geschädigt haben, diesen unmittelbar auf Ersatz des Schadens als Gesamtschuldner haftbar. §§ 42 II, 53, 86, 89 II, 421 ff. BGB. Zur Ausübung dieses Ersatzanspruchs ist im Konkurs der juristischen Person der Verwalter zwar nicht ausdrücklich ermächtigt; sofern aber der Schaden (wie das die Regel sein dürfte) in einer Minderung der gemeinsamen Befriedigungsmasse besteht, wird während des Konkurses ausschließlich der Konkursverwalter ermächtigt sein, den Ersatz zu beanspruchen ; a. A. v. Tuhr AllgTeil I § 39 N. 54. Dies ergibt sich aus dem obersten Grundsatz des Konkurses, dem Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger. Seine Anwendung ist hier ebenso gerechtfertigt, wie im Falle des alten § 241 IV HGB, der für die entsprechenden Gläubigerrechte bei der Aktiengesellschaft ebenfalls keine ausdrückliche auf Alleinermächtigung des Konkursverwalters gehende Bestimmung enthielt [vgl. dazu 6./7. Aufl. §§ 207 f. Anm. 30], die erst durch § 84 V

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§ 213 Amn. 9 , 1 0

Besondere Bestimmungen

S. 4 AktG 1937 (jetzt § 93 V S. 4 AktG 1965) geschaffen wurde. Dem Umstand, daß die Gläubigerrechte gegen die antragspflichtigen Organe bei der Aktiengesellschaft und im Falle des § 42 II BGB in der rechtlichen Gestaltung differieren, — dort Geltendmachung des Anspruchs der AG durch die Gläubiger [vgl. §§ 207 f. Anm. 59], hier unmittelbarer Anspruch der Gläubiger —, kann für die Geltendmachung dieser Rechte während des Konkurses der juristischen Person keine entscheidende Bedeutung zukommen. Vgl. auch § 171 II H GB [§§ 209f. Anm. 31] sowie Staudinger-Coing BGB 11 § 53 Anm. 5, der bei Verkürzung der Befriedigungsmasse eine Verdrängung der Gläubigeransprüche durch den Rückforderungsanspruch des Liquidationsvereins annimmt. 9

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4. Konkursgericht Zuständig ist das A m t s g e r i c h t des S i t z e s (§ 71 KO mit § 17 ZPO, § 24 BGB). „Die Eröffnung des Konkurses" — nicht „der Verlust der Rechtsfähigkeit" [Anm. 10] — wird bei eingetragenen Vereinen auf die von der Geschäftstelle des Konkursgerichts erstattete Mitteilung (§112 KO) durch den Registerrichter von Amts wegen in das Vereinsregister eingetragen (§ 75 BGB). Siehe Anm. 15. 5. Der Gemeinschuldner a) G e m e i n s c h u l d n e r i n i s t die j u r i s t i s c h e P e r s o n , also z.B. der Verein, die Stiftung, nicht die Gesamtheit der Mitglieder oder Genußanwärter. Für den Konkurs einer juristischen Person wäre gar kein Raum, wenn ihre Rechtspersönlichkeit unmittelbar mit der Konkurseröffnung aufhörte. Indem der § 213 die Statthaftigkeit eines solchen Konkurses anerkennt, stellt er zugleich außer Zweifel, daß die juristische Persönlichkeit f ü r die Zwecke des K o n k u r s e s w e i t e r b e s t e h t . Daran ändert auch die Vorschrift des § 42 I (§ 86) BGB nichts, der zufolge die juristischen Personen des bürgerlichen Rechts durch die Eröffnung des Konkurses „die Rechtsfähigkeit verlieren". „Verlust der Rechtsfähigkeit" bedeutet — wie die „Auflösung" der Aktiengesellschaft nach § 262 Nr. 3 AktG — nicht ein sofortiges Erlöschen der Rechtspersönlichkeit, sondern einstweilen nur Versetzung in den Abwicklungsstand. Die juristische Person tritt in die Rolle des Gemeinschuldners ein. Solange sie die Rolle nicht ausgespielt hat, besteht für deren Bereich auch ihre Rechtspersönlichkeit weiter [§ 25 Anm. 8]. Es ist daher auch ganz sachgemäß, daß nur die Tatsache der Konkurseröffnung in das Vereinsregister eingetragen wird [Anm. 9]. Diese Ansicht findet eine Stütze im § 49 II BGB. Wie für die dort bezeichnete Liquidation muß f ü r die Z w e c k e des diese v e r d r ä n g e n d e n K o n k u r s e s die Rechtspersönlichkeit fortdauern. Das ist um so zweifelloser, als die Liquidation dem Konkurs nachfolgen kann [Anm. 14]. Der Verein ist auch während des Konkurses und für dessen Zwecke rechtsfähiger Verein, der in der Gemeinschuldnerstellung durch seine bisherigen Organe vertreten wird. KG JW 1935 S. 3636; Seuffert S. 235, v. Tuhr AllgTeil I S. 566, Staudinger-Coing BGB 11 § 42 Anm. 11, RGRKom. B G B " § 42 Anm. 1, Soergel-Siebert BGB 10 § 42 Anm. 2, Mentzel-Kuhn' § 213 Anm. 4, 5; für die bergrechtliche Gewerkschaft: Miesbach-Engelhardt aaO Art. 139 BayBG — § 94 ABG Anm. 6 c 5 ; a b w. Petersen - Kleinfeller Anm. 2. Außerhalb des Konkursbereiches kann der Verein als Verein ohne Rechtsfähigkeit weiterbestehen (so grundsätzlich RG J W 1936 S. 2036 Nr. 2 und Hamburg HRR 1933 Nr. 1634, während KG aaO S. 3637 und Soergel-Siebert aaO § 42 Anm. 3 dies nur bei Vorliegen einer dahingehenden Bestimmung der Satzung annehmen) und als solcher auch konkursfreies neues Vermögen erwerben (Staudinger-Coing aaO § 42 Anm. 6; vgl. auch Miesbach-Engelhardt aaO Art. 139 BayBG — § 94 ABG Anm. 6c5:Zubußen, die nach der Konkurseröffnung zur Herbeiführung eines Zwangsvergleiches von der Gewerkschaft beschlossen wurden). Die Konkurseröffnung führt auch nicht zu einem „Anfall" des Vereinsvermögens im Sinne des § 45 BGB an den Fiskus (so auch Hamburg aaO), ein solcher Anfall kann vielmehr erst wirksam werden, wenn der Konkursbeschlag erlischt (ebenso Soergel-Siebert aaO § 45 Anm. 3 und — für den Wegfall sämtlicher Gewerken während des Konkurses —Pieler aaO [Anm. 2] S. 395f., während LG Düsseldorf J W 1933 S. 1150 und Bendix in der Anm. ebenda einen

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Konkurs juristischer Personen

§ 213 Anm. 11—18

Vermögensanfall an den Fiskus auch nach Konkursbeendigung verneinen). Zu Unrecht hält Rehbein BGB I S. 55 im Verfahren des § 213 KO für den Gemeinschuldner den F i s k u s , falls diesem das Vereinsvermögen „durch die Konkurseröffnung nach §§ 42, 45 zugefallen" sei. Es fällt ihm zunächst gar nicht an. Der Verein, nicht der Fiskus, steht im Konkurs. Der Verein, nicht der Fiskus, übt durch seine Organe [Anm. 11) die Rechte eines Gemeinschuldners aus. Anders liegt die Sache, wenn der Konkurs erst nach Anfall des Vermögens an den Fiskus e r ö f f n e t wird [Anm. I]. Hier befindet sich allerdings der Fiskus mit einem Sondervermögen in Konkurs. Allein dieses Verfahren ist kein Konkurs nach § 213, sondern ein dem Nachlaßkonkurs (§§ 214ff.) entsprechender Sonderkonkurs. b) Ist die juristische Person die Gemeinschuldnerin, so müssen ihre R e c h t e u n d O b l i e - 11 g e n h e i t e n im K o n k u r s von i h r e n O r g a n e n (Vorstand, Liquidatoren) als g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r n w a h r g e n o m m e n werden. Für die Ausübung der Gemeinschuldnerbefugnisse ζ. B. Schuldnerwiderspruch im Prüfungstermin (§ 144 II), Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§173) ist, wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht (§§ 26 I S. 2, 86 BGB), die in der Satzung getroffene Regelung der Vertretungsmacht maßgebend, bei Schweigen der Satzung gilt der Mehrheitsgrundsatz (§§ 28 I, 40, 86 BGB; vgl. Soergel-Siebert BGB 10 §26 Anm. 13 mit Nachw.); mehrere Liquidatoren können die Gemeinschuldnerrechte mangels abweichender Regelung der Vertretungsmacht in der Satzung nur gemeinschaftlich ausüben (§ 48 III BGB; vgl. Soergel-Siebert aaO § 48 Anm. 3). Besonderes gilt für die B e r e c h t i g u n g , gegen den E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß s o f o r t i g e B e s c h w e r d e e i n z u l e g e n (§ 109). Mit Rücksicht auf die Antragspflicht der §§ 42 II, 48 II BGB ist bei Eröffnung auf Gläubigerantrag jedes Vorstandsmitglied (jeder Liquidator) beschwerdeberechtigt (a. A. offenbar Kiel KonkTreuh. 1936 S. 167), bei Eröffnung auf Schuldnerantrag auch ein Vorstandsmitglied (Liquidator), das keinen Konkursantrag gestellt hatte [§§ 207 f. Anm. 25 ; vgl. auch oben Anm. 7]. Für den Bereich der Befugnisse des Konkursverwalters (§6 II) wird die Verfügungsbefugnis der Organe verdrängt. Im einzelnen sei auf die Ausführungen zu §§ 207 f. Anm. 28ff. verwiesen. 6. Die Eonkursgläubiger 12 Konkursgläubiger sind die persönlichen Gläubiger der juristischen Person, die einen bei Konkursbeginn bestehenden und im Konkurs verfolgbaren Vermögensanspruch gegen sie haben (§§ 3, 63). Die Mitgliedschaft selbst begründet kein Gläubigerrecht [§ 3 Anm. 6]. Doch können Mitglieder aus besonderen Rechtsgründen Konkursgläubiger und als solche auch zum Konkursantrag berechtigt sein. Dazu verpflichtet sind sie keinesfalls. Eigengläubiger der Mitglieder sind nicht als solche auch Konkursgläubiger der juristischen Person. Rückständige Vergütungsansprüche von Vorstandsmitgliedern auf Grund des Anstellungsvertrages genießen nicht das Vorrecht des § 61 Nr. 1 [§ 61 Anm. 14b]; a. A. Miesbach-Engelhardt aaO Art. 171 BayBG — § 128 ABG Anm. 2f. für den Repräsentanten oder Gruben vorstand einer Gewerkschaft; zutr. dagegen Pieler aaO [Anm. 2] S. 401. Im Konkurs einer öffentlich-rechtlichen Kreditanstalt genießen die Pfandbriefgläubiger sowie die Gläubiger aus Kommunalschuldverschreibungen (Kommunalobligationen) ein b e s o n d e r e s V o r r e c h t in Ansehung der Befriedigung aus den in das Hypothekenregister bzw. in das Deckungsregister eingetragenen Werten nach näherer Maßgabe der §§ 6, 8 des G über d. Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten vom 21.12.1927 (RGBl. I S. 492) i. d. Fassung v. 8. 5.1963 (BGBl. I S. 312). Vgl. auch G über die Landwirtschaftl. Rentenbank (Anstalt des öffentl. Rechts) v. 15.7.1963 (BGBl. I S. 466) §§15 II, III, 18 II. Vgl. im übrigen zu den besonderen Vorrechten § 61 Anm. 2—4a, wobei die Neufassung des HypBankG v. 5. 2.1963 (BGBl. I S. 81) zu beachten ist. 7. Die Konkursmasse 13 Die Konkursmasse umfaßt alles beschlagsfähige Vermögen, das der juristischen Person im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gehört (§1), während Neuerwerb [vgl.

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§ 213 Anm. 14,16

Besondere Bestimmungen

auch Anm. 10] wie sonst konkursfrei bleibt. Soweit das Landesrecht Vermögensgegenstände der im § 15 Nr. 3 EG ZPO (a. Fassung) bezeichneten juristischen Personen der Pfändbarkeit entzieht, wird der Umfang der Konkursmasse beschränkt [Anm. 3]. Zweifelhaft ist, inwieweit im (zulässigen) Konkurs von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts der Umfang der Konkursmasse durch § 882a II, III S. 1 ZPO eingeschränkt wird. Das dürfte nur hinsichtlich der Sachen zu bejahen sein, die der Einzelvollstreckung entzogen sind, weil ihrer Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht, nicht aber auch hinsichtlich der Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind; denn der Konkurs der juristischen Person des öffentlichen Rechts beendet deren öffentliche Aufgaben. Auf öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditanstalten findet die Vollstreckungsbeschränkung keine Anwendung (§ 882a III S. 2 ZPO). Massebestandteile bilden auch S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e der juristischen Person gegen untreue Organe [siehe Anm. 8] sowie die rückständigen B e i t r a g s s c h u l d e n der Mitglieder von Vereinen und sonstigen Körperschaften. (RG HRR 1937 Nr. 429; Soergel-Siebert BGB 10 § 42 Anm. 7), fortlaufende Beitragsschulden dagegen nur, soweit nicht die fernere Beitragspflicht durch den Fortbestand der juristischen Person bedingt ist. Waren der Vorstand oder die Liquidatoren ermächtigt, die Erhebung weiterer Beiträge zu beschließen, so geht diese Befugnis nicht auf den Konkursverwalter über; Rechte der Masse auf Zahlung solcher Beiträge bestehen nur, wenn von der Ermächtigung vor Konkurseröffnung Gebrauch gemacht wurde (RG aaO). Zubußeansprüche im Konkurs einer bergrechtlichen Gewerkschaft: Anm. 6 sowie Miesbach-Engelhardt aaO Art. 139 BayBG — § 94 ABG Anm. 6 c, 7. Siehe ferner §§ 207 f. Anm. 49, 55 ff. 14

8. Die Konkursbeendigung a) Besondere Vorschriften sind für die Konkursbeendigung nicht aufgestellt. Sie kann daher Aufhebung (§§ 163, 190) oder Einstellung (§§ 202, 204) sein. Namentlich ist a u c h der Ζ w a n g s v e r g l e i c h zugelassen. M I S . 118. Vgl. dazu §§ 207 f. Anm. 62. Wenn nach Beendigung eines Vereinskonkurses und Vollzug etwaiger Nachtragsverteilungen (§166) noch Vermögen übrigbleibt, so findet, wenn es nicht an den Fiskus fällt [Anm. 10], nun e r s t n o c h e i n e L i q u i d a t i o n statt, für deren Zweck die juristische Person auch fernerhin als f o r t b e s t e h e n d gilt (§§ 47, 49 II BGB). Zust. Staudinger-Going BGB 11 § 42 Anm. 8, Soergel-Siebert BGB10 § 42 Anm. 10; abw. Bendix JW 1933 S. 1151 unter 3 für den Fall der Einstellung nach § 204 KO und für den gleichen Fall auch Miesbach-Engelhardt aaO Art. 139 BayBG — § 94 ABG Anm. 6b, 7; vgl. auch §§ 207f. Anm. 64. Das gilt auch dann, wenn der Verein nach Konkurseröffnung außerhalb des Konkursbereichs als Verein ohne Rechtsfähigkeit weiterbesteht [vgl. dazu Anm. 10]. Der Verein ist nun von Rechts wegen Liquidationsverein und als solcher Träger der vom Gemeinschuldner im Zwangsvergleich übernommenen Verbindlichkeiten, gegen ihn findet auf Grund des § 193 die Vollstreckung statt (abw. Seuffert S. 410f.). Die Liquidation erfolgt durch den Vorstand (§ 48 BGB). An diesen (vgl. § 29 BGB) bzw. an die bestellten Liquidatoren (§ 48 I S. 2 BGB; vgl. dazu KG JW 1935 S. 3637) als an die Vertreter des bisherigen Gemeinschuldners hat der Konkursverwalter das Vereinsvermögen auszuliefern (§§ 192, 206). Eine gesetzliche Verpflichtung der Liquidatoren zu anteiliger Schuldenberichtigung besteht nicht. Der Liquidator ist kein Konkursverwalter. Vgl. Ρ IV S. 570f. Übrigens hat die Frage hier geringe Bedeutung; denn beim Zwangsvergleich und beim Konkursverzicht — sonst pflegt ein Überschuß selten zu verbleiben — werden die Konkursgläubiger schon selber Vorsorge treffen (§§ 192, 202, 206).

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b) R ü c k g ä n g i g g e m a c h t wird der Konkurs nur bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§§ 109, 116). Weder die Aufhebung des Verfahrens nach §§ 163, 190 noch die Einstellung nach §§ 202, 204 hat rückwirkende Kraft. Nur die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses beseitigt die nach § 42 I (§ 86) BGB eintretende, durch die Satzung nicht auszuschaltende Konkursfolge. Staudinger-Coing aaO. § 42

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Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit

§ 213 Amn. 16

Anm. 8, RGRKomm. BGB aaO § 42 Anm. 1, Enneccerus-Nipperdey AllgTeil" I § 113 III Fußn. 18. Deshalb wird in das Vereinsregister auch nur die Konkurseröffnung und die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§ 75 BGB), nicht aber die Konkursbeendigung eingetragen [§ 112 Anm. 2]. Ist bei Konkursbeendigung, vor allem im Falle der Konkursbeendigung durch Zwangsvergleich oder Konkursverzicht, noch Vereinsvermögen vorhanden, das nicht nach § 45 an den Fiskus fällt, sondern liquidiert wird [Anm. 14], so ist zweifelhaft, ob die Mitgliederversammlung des Liquidationsvereins (§ 49 II BGB) die F o r t s e t z u n g des V e r e i n s beschließen kann mit der Folge, daß sich der Liquidationsverein in einen voll rechtsfähigen Verein zurückverwandelt (so Soergel-Siebert aaO § 42 Anm. 10, § 49 Anm. 8 und KG J W 1935 S. 3636ff., das einen solchen Fortsetzungsbeschluß schon während des Konkurses mit Wirkung für die Zeit nach Konkursbeendigung für zulässig hält). Die Frage ist zu verneinen. Wie die ausdrückliche Regelung der § 274 II AktG, § 60 Nr. 4 GmbHG zeigt, versteht sich die Möglichkeit der Fortsetzung einer nach beendetem Konkursverfahren in Liquidation begriffenen juristischen Person keineswegs von selbst [§§ 207 f. Anm. 64]. Für eine entsprechende Anwendung der erwähnten Bestimmungen ist auch bei wirtschaftlichen Vereinen kein Raum. Die „Rekonstitution" eines nach Konkursbeendigung noch lebensfähigen Vereins (P VI 5. 118) kann nur nach Maßgabe der §§ 21, 22 BGB erfolgen; der wiederhergestellte Verein ist nicht der alte, sondern ein neuer und wird daher nur durch besondere Schuldübernahme Träger der alten Vereinsverbindlichkeiten (so vor allem Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 13 und für die bergrechtliche Gewerkschaft Pieler aaO [Anm. 2] S. 391 f.). Π. Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit S c h r i f t t u m : W. R u s t e n b a c h , Konkurs des Vereins ohne Rechtefähigkeit (Würzb. Diss. 1904); Α. N u ß b a u m , Der nicht rechtsfähige Verein im Prozeß und Konkurse, ZZP 34 (1905) S. 107 ff.; R. B r e i t e n b a c h , Nichtrechtsfähige Vereine (Leonhard Studien Heft 44, 1930) S. 98 ff. 1. Konkursfähigkeit 16 a) Zahlreiche Personenverbände unterlassen die zum Erwerb der Rechtsfähigkeit erforderlichen Schritte, sei es, weil sie (wie viele gesellige Vereinigungen) kein Bedürfnis dazu empfinden, sei es, weil sie eine Aufdeckung ihrer Zwecke scheuen. Andere ermangeln der Rechtsfähigkeit, weil ihnen die angestrebte Eintragung oder Verleihung nicht oder noch nicht zuteil geworden ist. Solche Vereine ohne Rechtsfähigkeit sollen zwar im allgemeinen nach Gesellschaftsrecht beurteilt werden (§ 54 Satz 1 BGB). Sie unterscheiden sich aber ihrem Wesen nach von der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und nehmen deshalb eine eigenartige Zwitterstellung zwischen Gesellschaft und juristischer Person ein. Anders als bei Eingehung einer Gesellschaft ist der Wille der Vereinsgründer gerichtet auf die Schaffung eines d a u e r n d e n , seiner Natur nach vom Mi t g l i e d e r w e c h s e l u n a b h ä n g i g e n V e r b a n d e s mit k ö r p e r s c h a f t l i c h e r V e r f a s s u n g (eine durch Mehrheitsbeschluß abzuändernde Satzung, ein Gesamtname, Organe, meist Vorstand und Mitgliederversammlung). Vgl. RG Bd. 60 94ff., 74 372, 76 27, 82 295, 143 213; BGH Bd. 48 319, 50 328; v. Tuhr AllgTeil I S. 572ff., Enneccerus-Nipperdey AllgTeil16 S.690ff., Schumann Zur Haftung der nichtrechtsfähigen Vereine (1956) S. 5ff., 83ff. Ein solcher Verband hat anders als die G e s e l l s c h a f t des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s [§25 Anm. 7, §102 Anm. 1, Vorbem. 11 vor §§207ff.] p a s s i v e P a r t e i - und K o n k u r s f ä h i g k e i t : er kann wegen seiner Schulden als solcher verklagt und verurteilt werden (§50 II ZPO), ist Vollstreckungsschuldner der Einzelvollstreckung in sein Vermögen (§ 735 ZPO) und unterliegt einem selbständigen, d. h. auf das Vereinsvermögen beschränkten Konkursverfahren (§213 KO). Wie das Prozeßgericht (§56 ZPO) hat das Konkursgericht im Eröffnungsverfahren von A m t s wegen nachzuprüfen, ob der Verband ein Verein ohne Rechtsfähigkeit, nicht etwa nur eine Gesellschaft des BGB [vgl. aber auch Anm. 18] ist (vgl. auch § 72 KO).

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§

213

Besondere Bestimmungen

Anm. 1 7 , 1 8 Im Z u s t a n d d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g dauert die Konkursfähigkeit fort, bis die Verteilung vollzogen ist (§§ 213, 207 I I ) . F ü r den Fall der N i c h t i g k e i t d e r V e r e i n s g r ü n d u n g wird man in Ermangelung einer dem § 277 AktG entsprechenden Vorschrift die Grundsätze über die Konkursfähigkeit fehlerhafter (faktischer) Personengesellschaften [§§ 209f. Anm. 4ff.] entsprechend heranzuziehen haben; a b w . Jaeger 6./7. Aufl. § 2 1 3 Anm. 1 4 : keine Konkursfähigkeit. Zur besonderen konkursrechtlichen Regelung für Vereine, gegen die nach öffentlichem Vereinsrecht ein V e r b o t ergangen ist, vgl. oben Anm. 5. Die b e r g r e c h t l i c h e n G e w e r k s c h a f t e n älteren Rechts sind als nichtrechtsfähige Vereine anzusehen und daher konkursfähig [Anm. 2], Zur entsprechenden Anwendung des § 213 auf die „errichtete" noch nicht eingetragene Kapitalgesellschaft: §§ 2 0 7 f . Anm. 3 b , c. 17

b) Wie im Erkenntnisverfahren als Beklagter h a t im Konkurs d e r V e r e i n o h n e R e c h t s f ä h i g k e i t a l s S c h u l d n e r die Stellung eines rechtsfähigen Vereins. Die in § 72 KO ausdrücklich verordnete „entsprechende" Anwendung der zivilprozeßrechtlichen Vorschriften ergibt, was den § 50 I I ZPO betrifft: wie „in dem Rechtsstreit", durch den der Verband belangt wird, hat er „im Konkursverfahren", dessen Zugehörigkeit zu den „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" im Sinne der Reichsjustizgesetze außer Zweifel steht [Vorbem. 3 zum 2. Buch], s o w e i t es d i e K o n k u r s z w e c k e f o r d e r n , „ d i e S t e l l u n g e i n e s r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n s " . Der Konkurs ist daher Gesamt-, nicht Sonderkonkurs (abw. z. B . Petersen-Kleinfeller § 213 Anm. 3, Nußbaum S. 136). Die Kontroverse hat indessen — abgesehen von der Frage der Gemeinschuldnerstellung [Anm. 20] — insoweit nur terminologische Bedeutung, als es unbestritten ist, daß im Konkurs des nichtrechtsfähigen Vereins das gesamthänderisch gebundene Vereinsvermögen (§§54 S. 1, 718 B G B ; B G H Bd. 60 329) in seinem ganzen Umfang, andererseits aber auch nur dieses, nicht das sonstige Vermögen der Vereinsmitglieder die Konkursmasse bildet. Da der nichtrechtsfähige Verein der a k t i v e n P a r t e i f ä h i g k e i t ermangelt, ergeben sich vom Standpunkt der Vertretertheorie aus gewisse Schwierigkeiten für die Einklagung zur Masse gehörender Ansprüche durch den Konkursverwalter. Sie muß annehmen, daß dem Verein im Zweckbereich des Konkurses eine ergänzende aktive Parteifähigkeit zukomme, wie er j a auch sonst „in dem Rechtsstreit" als Beklagter oder als Vollstreckungsschuldner nach dem Grundgedanken des § 50 I I Halbs. 2 ZPO angriffsweise handeln, besonders Klagen im Sinne der §§ 33, 280, 302, 600, 717, 767 ZPO erheben könne (dazu Stein-Jonas-Schönke-Pohle Z P O 1 8 § 50 I V l b ) . So Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 14. Führt der Konkursverwalter die Aktivprozesse als Partei kraft Amtes, so ist eine derartige Erweiterung der aktiven Parteifähigkeit des Vereins nicht erforderlich. Das Vertretungsorgan hat wie im Passivprozeß ( R G Bd. 69 300) so im Konkurs die Stellung eines g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r s (entsprechend § 26 I I S. 1 B G B ) . Vgl. dazu auch Anm. 20.

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c) Der nichtrechtsfähige Verein ist ohne Rücksicht auf den Vereinszweck nach § 213 KO konkursfähig, sein Konkurs also auch dann grundsätzlich Körperschaftskonkurs, wenn der Zweck des Vereins im Sinne des § 22 B G B „auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet i s t " . F ü r Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung dürfte die Möglichkeit konkursmäßiger Abwicklung in erster Linie praktische Bedeutung haben. Betreibt ein solcher Verein allerdings unter seinem Namen ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe nach § 1 H G B , so ist er eine o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t (BGH Bd. 22 244; B a y r O b L G N F Bd. 15 310; Hueck Recht der O H G 3 S. 12 mit Nachw. in Fußn. 57; dazu noch Kuhn WM 1956 Sonderbeil. Nr. 5 S. 1 5 f . ; vgl. auch die Nachw. bei Schultze-v. Lasaulx in Soergel-Siebert B G B 1 0 § 54 Anm. 17) oder muß sich doch jedenfalls als solche behandeln lassen (so Schultze-v. Lasaulx Festschr. f. Alfred Schultze, 1934, S. 30). In diesem Falle sind somit für seinen Konkurs die §§ 209ff. KO, nicht § 2 1 3 maßgebend [vgl. auch §§ 209f. Anm. 2], Dagegen ist der Konkurs von wirtschaftlichen Vereinen ohne Rechtsfähigkeit, die ein Handelsgewerbe nach § 2 H G B betreiben, ohne als offene Handelsgesellschaft im Handelsregister eingetragen zu sein, oder deren Betrieb unter § 5 HGB fällt, ferner der Konkurs eines Idealvereins mit wirtschaftlichem Nebenbetrieb sowie

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Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit

§ 213 Anm. 19, 20

von wirtschaftlichen Vereinen im weiteren Sinn, die keine handelsgewerbliche Tätigkeit ausüben oder eine genossenschaftliche Zielsetzung verfolgen (vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten wirtschaftlicher Vereine Schumann aaO S. 2, 24f.), Körperschaftskonkurs nach §§ 213, 207 f. KO. Zur persönlichen Haftung der Mitglieder bei idealen und wirtschaftlichen nichtrechtsfähigen Vereinen vgl. Anm. 25. d) Die Konkurseröffnung versetzt den nichtrechtsfähigen ebenso wie den rechtsfähigen 19 Verein [Anm. 10] in den A b w i c k l u n g s z u s t a n d (v. Tuhr aaO S. 587). Während der Konkurs eines Mitgliedes auch den nichtrechtsfähigen Verband nicht auflöst [§ 28 Anm. 6] (a. A. Kleinfeller Lehrbuch S. 185), führt der Vereinskonkurs selbst zu einer „Auflösung" im handelsrechtlichen Sinn. Ebenso Kleinfeller aaO ; a. A. Breitbach S. 101 f. mit der Begründung, daß der rechtsunfähige Verein ebensowenig wie der rechtsfähige begrifflich das Vorhandensein von Vermögen voraussetze; unter diesem Gesichtspunkt müßte jedoch auch der Konkurs des rechtsfähigen Vereins dessen Rechtsbestand unberührt lassen, während § 42 I BGB das Gegenteil bestimmt. Beiden entzieht der Konkurs die bisherige Daseinsgrundlage. Damit rechtfertigt sich auch die Auflösungsfolge. Siehe v. Tuhr aaO S. 586 f., SoergelSiebert BGB 10 § 54 Anm. 49, Erman-Westermann BGB 3 § 54 Anm. 8, MentzelKuhn 7 § 213 Anm. 5. 2. Gemeinschuldner 20 Aus den Darlegungen Anm. 17 ergibt sich: Im Konkurs des nichtrechtsfähigen Vereins ist, da er als Körperschaftskonkurs zu behandeln ist, G e m e i n s c h u l d n e r der Verband als solcher, n i c h t die S u m m e d e r j e w e i l i g e n o d e r der bei K o n k u r s e r ö f f n u n g v o r h a n d e n e n M i t g l i e d e r . Die Konkurseröffnung versetzt den Verein in den Abwicklungszustand [Anm. 19]. Seine Organisation besteht zunächst weiter. R e c h t e u n d O b l i e g e n h e i t e n e i n e s G e m e i n s c h u l d n e r s nimmt der Vorstand (Geschäftsführer) und in einem erst während der Liquidation — § 47 BGB ist entsprechend anwendbar (BGH Bd. 50 329 mit Nachw.) — eröffneten Konkurs der Liquidator wahr. Mehrere Vorstandsmitglieder sind im Zweifel Gesamtvertreter (§ 54 mit §§ 714, 709 I, 710 S. 2 BGB) [vgl. aber Anm. 21]. Fehlende Vorstandsmitglieder sind erforderlichenfalls bis zur Wahl durch die Mitgliederversammlung in entsprechender Anwendung des § 29 BGB durch das registerführende Amtsgericht zu bestellen. Die Anwendbarkeit des § 29 BGB auf nichtrechtsfähige Vereine wird zwar überwiegend grundsätzlich verneint (vgl. Enneccerus-Nipperdey Allg. Teil15 Bd. I S. 701 Fußn. 32, Staudinger-Coing BGB 11 § 29 Anm. 5 mit Nachw.), sie ist jedoch im Konkursverfahren ebenso wie im Falle des § 50 II ZPO (dazu Naumburg SeuffArch. Bd. 57 Nr. 146, Staudinger-Coing aaO § 54 Anm. 5, Enneccerus-Nipperdey aaO, ferner S. 712 Fußn. 79, Habscheid MDR 1952 S. 654, 1953 S. 728, ArchZivPr. Bd. 155 S. 397 mit Nachw.) unbedenklich zu bejahen, da in diesen Fällen der nichtrechtsfähige Verein dem rechtsfähigen durch das Gesetz gleichgestellt wird [Anm. 17]. Sie ist auch der Bestellung eines besonderen Vertreters durch das Konkursgericht nach § 72 KO in Verb, mit § 57 ZPO — vertreten für den Passivprozeß des Vereins ζ. B. von Nußbaum S. 124f., Erman-Westermann BGB 3 § 54 Anm. 3 — vorzuziehen, zumal wenn man die juristischen Personen und dann folgerichtig im Bereich der Gleichstellung den nichtrechtsfähigen Verband für prozeßfähig ansieht (bestr.; bejahend Staudinger-Coing aaO Einl. 20f. zu §§ 21 ff. mit Nachw., ferner Lent-Jauernig Zivilprozeßrecht 14 § 20 II S. 46). Für die Ausübung der Gemeinschuldnerpflichten und die Frage der konkursmäßigen Rechtsminderung gelten im übrigen die Bemerkungen zu §§ 207 f. Anm. 29 f. Die hier vertretene, von Jaeger in den Vorauflagen dieses Kommentars begründete Auffassung, daß im Konkurs des nichtrechtsfähigen Vereins dem Verband als solchen die Gemeinschuldnerstellung zukommt, kann heute als herrschend bezeichnet werden. Zust. insbes. Rustenbach S. 34ff., Hellwig Lehrbuch I S. 304, Breitbach S. 99, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4, Böhle-Stamschräder 9 Anm. 3, Baur bei Schönke-Baur Lehrbuch» § 71 IV S. 341 f. Die in der älteren Literatur überwiegende Ansicht, die Vereinsmitglieder seien als die Rechtsträger des Vereinsvermögens

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§ 213

Besondere Bestimmungen

Anm. 21 Gemeinschuldner im Vereinskonkurs (so namentlich Nußbaum S. 136ff., v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4, v. Sarwey-Bossert Anm. 2, Petersen-KleinfellerAnm.3), verkennt nicht nur den Zusammenhang zwischen Parteifähigkeit und Konkursfähigkeit sowie den Sinn des § 72 [Anm. 16,17], sondern auch die Bedeutung des gesetzlichen Hinweises auf die §§ 207 f. Indem § 213 den Konkurs des Vereins ohne Rechtsfähigkeit ganz wie den eines rechtsfähigen Vereins den Regeln des Konkurses der körperschaftlich eingerichteten Handelsgesellschaften (§§ 207f.) und nicht der konkursfähigen Gesamthandsgemeinschaften (§§209ff.) unterwirft, zieht er nur eine Folgerung aus der entsprechenden Anwendbarkeit des § 50 II ZPO auf das Konkursverfahren. D a s E n t s c h e i d e n d e i s t die G l e i c h s t e l l u n g m i t der j u r i s t i s c h e n P e r s o n (dies übersieht auch Seuffert S. 71, 75). Der Gesetzgeber stand vor der Wahl, den Konkurs des Vereins ohne Rechtsfähigkeit entweder wie den einer Gemeinschaft zur gesamten Hand oder wie den einer Körperschaft zu ordnen. Er hat den letzteren Weg eingeschlagen und hat ihn insbesondere auch deshalb einschlagen müssen, weil die Behandlung sämtlicher Mitglieder als Gemeinschuldner, wie sie der Anschluß an die Gemeinschaft zur gesamten Hand geboten hätte [§§ 209f. Anm. 18ff.], undurchführbar erscheint. Es gibt eine Fülle von Vereinsmitgliedschaften, die sich in der Entrichtung von Jahresbeiträgen erschöpfen. Es wäre absonderlich, Hunderte von Frauen als Mitglieder eines nicht eingetragenen großstädtischen Frauenvereins den Pflichten und Lasten eines Gemeinschuldners (Auskunft, Wohnortszwang, Postsperre) zu unterwerfen, sie sämtlich zum Konkursantrag zu hören und ihren Ehemännern als Gläubigern nach § 183 das Vergleichsstimmrecht zu beschränken, wie dies v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4 u. 7 in der Tat verlangen. Nußbaum sucht S. 137 f. den mißlichen Folgerungen auszuweichen und lehrt, es seien „wegen partieller Prozeßunfähigkeit der Mitglieder" ( ?) die Schuldnerpflichten vom Vorstand als gesetzlichem Vertreter wahrzunehmen. Allein abgesehen davon, daß nicht nur Prozeßhandlungen in Frage stehen, sondern auch Beschränkungen tatsächlicher Art, würden die Mitglieder gerade dann, wenn ihre Eigenschaft als Mitträger des Vereinsvermögens und der Vereinsschulden den Ausschlag gäbe, gleich den Teilhabern einer offenen Handelsgesellschaft sämtlich als Gemeinschuldner zu behandeln sein. Die Gegenansicht kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden, daß die KO nicht selten auf vor Konkurseröffnung liegende Handlungen des „Gemeinschuldners" abstelle (ζ. B . für die Konkursanfechtung) und daß in dieser Zeit zweifellos die Mitgliedergemeinschaft, durch gewillkürte Vertreter handelnd, den Schuldner darstelle (Nußbaum S. 136). Daß diese Handlungen im späteren Konkurs des Vereins als dessen Handlungen rechtliche Bedeutung haben, erklärt sich ungezwungen daraus, daß vermöge der gesetzlichen Anordnung nun ein als rechtsfähig zu behandelnder Verband den rechtsunfähigen ablöst, ebenso wie bei nachträglichem Erwerb der Rechtspersönlichkeit. Zur Anfechtbarkeit von Handlungen der Mitgliedergemeinschaft siehe Anm. 23. Lehnt der Konkursverwalter die Führung eines Aktivprozesses nach § 10 ab, so steht dessen Aufnahme der Mitgliedergesamtheit in derselben Eigenschaft zu, in der sie bisher die Parteirolle innehatte. Zur Prozeßführung des Konkursverwalters vgl. Anm. 17.

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3. Eröffnungsverfahren Die Stellung eines rechtsfähigen Verbandes kommt dem nichtrechtsfähigen Verein nach § 213 mit § 208 bereits im Eröffnungsverfahren zu. Breitbach S. 98. a) Auch wenn mehrere Vorstandsmitglieder nur Gesamtvertretungsmacht haben [Anm. 20], stellt der in Bezug genommene § 208 I außer Zweifel, daß jedes Vorstandsmitglied (jeder Liquidator) selbständig zum Konkursantrag b e r e c h t i g t ist. Ein einzelnes Vereinsmitglied als solches oder die Mitgliederversammlung ist nicht antragsberechtigt. Näheres oben Anm. 7. Da rechtsfähiger und nichtrechtsfähiger Verein schon für das Eröffnungsverfahren gleichbehandelt werden, ist die Frage, ob auch bei letzterem die A n t r a g s p f l i c h t des § 42 II (§§ 48 II, 53) B G B [Näheres Anm. 8] besteht, wohl zu bejahen (ebenso trotz grundsätzlich abweichender Ein-

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Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit

§ 213 Anm. 22, 28

Stellung zur Gemeinschuldnerstellung [Anm. 20] Nußbaum S. 139, wohl auch Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4 und Mohrbutter Hdb. S. 673; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 7, Breitbach S. 98). Das Schutzbedürfnis der Gläubiger ist jedenfalls für den häufigeren Fall, in dem die Haftung der Mitglieder auf das Vereinsvermögen beschränkt ist [Anm. 25], hier wie dort das gleiche. Der G l ä u b i g e r a n t r a g (§§ 103 II, 105) kann nur von einem „Vereinsgläubiger" gestellt werden, also einem Gläubiger, dem das Vereinsvermögen haftet [vgl. Anm. 24], b) Konkuregrund ist nicht nur die Zahlungsunfähigkeit, sondern a u c h die Ü b e r - 2 2 s c h u l d u n g des Vereins [vgl. Anm. 6]. Überschuldung liegt vor, wenn das Vereinsvermögen die „Vereinsschulden" nicht mehr deckt, also diejenigen Forderungen, für welche die Haftung des Vereinsvermögens in Anspruch genommen werden kann (Breitbach S. 99, Schumann aaO S. 4). Ergibt die richterliche Prüfung, daß zwar nicht der zur Begründung des Antrags geltendgemachte, wohl aber der andere an sich ausreichende Konkursgrund vorliegt, also ζ. B. nicht die vom Antragsteller behauptete Zahlungsunfähigkeit, wohl aber Überschuldung, so muß (gegen Rustenbach S. 25ff.) der Konkurs eröffnet werden [Näheres §§ 207f. Anm. 17]. 4. Konkursmasse

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K o n k u r s m a s s e i s t das b i s h e r i g e G e s a m t h a n d s g u t der M i t g l i e d e r (§§54, 718ff. BGB, §§1, 6, 117 KO). Zu seinem Bestand können ausstehende Forderungen, als solche auch Ansprüche auf r ü c k s t ä n d i g e B e i t r ä g e von Mitgliedern gehören (zust. OLG Hamburg HansGZ 1909 S. 311, OLG Dresden LZ 1911 Sp. 566. Vgl. im übrigen zum Umfang des Vereinsvermögens und damit der Konkursmasse des Vereinskonkurses oben Anm. 13 sowie Enneccerus-Nipperdey aaO S. 702 ff., Staudinger-Coing aaO § 54 Anm. 59 ff. Aus einer etwa bestehenden Schuldenhaftung der Mitglieder gegenüber den Gläubigern [Anm. 25] ergibt sich kein Masseaktivum (vgl. Dresden aaO). Da entgeltliche wie unentgeltliche Zuwendungen an einen Verein ohne Rechtsfähigkeit im G r u n d b u c h v e r k e h r auf ernste Schwierigkeiten stoßen (dazu Staudinger-Coing aaO Anm. 61 f., EnneccerusNipperdey aaO S. 703f., insbes. Fußn. 48 mit Νachw. ; ferner BGH Bd. 43 320; vgl. jetzt aber auch BGH Bd. 45 348 f., der die Eintragung einer Gründer-GmbH [§§ 207f. Anm. 3b] als Berechtigte im Grundbuch für zulässig hält; für Grundbuchfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins auch Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 208 ff. und neuerdings Schultze-v. Lasaulx in Soergel-Siebert B G B 1 0 § 54 Anm. 33), erwirbt hier nicht selten statt des Vereins ein sog. (unechter) Treuhänder (als solcher besonders der Vorstand) auf eigenen Namen, aber als Geschäftsbesorger der jeweiligen Mitgliedergemeinschaft. Siehe v. Tuhr aaO S. 577, Staudinger-Coing, Enneccerus-Nipperdey aaO und BGH Bd. 43 320. Die Schwäche dieses Notbefehls liegt darin, daß er im Konkurs des „Treuhänders" (mittelbaren Stellvertreters) der Aussonderungskraft ermangelt [Näheres § 43 Anm. 41]. Die dem „Treuhänder" anvertrauten Gegenstände gehören (anders als echtes Treugut) zu seiner Konkursmasse, n i c h t zur Masse des Vereinskonkurses. Steht der Geschäftsbesorger selber nicht im Konkurs, so kann der Verwalter des Vereinskonkurses, nachdem mit der Konkurseröffnung das Eintragungshindernis entfallen ist, vom Geschäftsbesorger Übertragung auf den Verein oder sogleich auf den Namen dessen verlangen, an den das Liegenschaftsrecht nach §117 KO veräußert wird; denn die Ansprüche der bisherigen Mitgliedergemeinschaft aus dem nun erloschenen Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 667, 675 BGB) gehören zur Konkursmasse des Vereinskonkurses. Über das Erlöschen des Vertrages siehe § 23 Anm. 3 (ähnlich wie bei der Einkaufskommission); für echte Treuhandfälle siehe §23 Anm. 8. Andererseits sind Verfügungen, die der „Treuhänder" vor Eröffnung des Vereinskonkurses über das ihm anvertraute Gut getroffen hatte, in diesem Verfahren nicht als Masseminderungen anfechtbar (Nußbaum S. 142), können aber zur Masse gehörende Schadensersatzansprüche aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag oder aus unerlaubter Handlung gegen Täter und Teilnehmer begründen (etwa auf Grund der §§ 826, 830, 840 BGB). Anders liegt der Fall, daß vor Eröffnung des Vereins-

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g 213 Anm. 24, 25

Besondere Bestimmungen

konkurses die Mitglieder, um den Zugriff der Vereinsgläubiger zu vereiteln, d a s V e r e i n s v e r m ö g e n s e l b s t (die G e s a m t h a n d s m a s s e ) u n t e r sich a u f g e t e i l t h a b e n . Der für die Zwecke der K o n k u r s a n f e c h t u n g gebotenen Betrachtung erscheint die Mitgliedergemeinschaft, die den Beschluß der vorzeitigen Aufteilung faßte und ausführte, als der — für den Konkursbereich wie ein rechtsfähiger Verein behandelte — „Gemeinschuldner" [vgl. Anm. 20], jedes dabei bedachte Mitglied aber als „Empfänger der anfechtbaren Leistung" im Sinne der §§ 29ff. Die Anfechtbarkeit der Aufteilung kann also im späteren Vereinskonkurs namentlich nach § 31 begründet sein (Nußbaum S. 140). Auch Vertreter des jetzigen Gemeinschuldners (besonders Vorstand und Liquidatoren) können vor dem Konkurs durch Rechtshandlungen im Sinne der §§ 29 ff. das Vereinvermögen verkürzt und dadurch Rückgewährungsansprüche der Masse des Vereinskonkurses begründet haben (§37). 24

6· Konkursgläubiger a) K o n k u r s g l ä u b i g e r i s t , wer e i n e n bei K o n k u r s b e g i n n b e g r ü n d e t e n p e r s ö n l i c h e n V e r m ö g e n s a n s p r u c h „gegen den V e r e i n " h a t (§ 3 KO, §735 ZPO), n i c h t der Gläubiger des einzelnen Mitglieds oder aller einzelnen Mitglieder (ζ. B. nach den §§ 830, 840 BGB). Das Vereinsvermögen haftet vor allem für die Forderungen, die sich aus Rechtsgeschäften ergeben, die durch die Organe für den Verein abgeschlossen wurden, nach neuerdings überwiegender Auffassung aber auch in entsprechender Anwendung des § 31 BGB für Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen, durch die der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtungen Dritten Schaden zugefügt hat (dazu Enneccerus-Nipperdey aaO S. 708ff., Staudinger-Going aaO §54 Anm. 53, Schultze-v. Lasaulx in SoergelSiebert BGB 10 § 54 Anm. 40 jeweils mit Nachw.), ferner für Schädigungen durch Verrichtungsgehilfen gemäß § 831 BGB (Enneccerus-Nipperdey aaO S. 711, Staudinger-Coing aaO Anm. 54) sowie für Verbindlichkeiten aus sonstigem gesetzlichem Schuldgrund (dazu Schumann aaO S. 69ff.). Auch ein Vereinsmitglied kann Konkursgläubiger sein und zwar nicht nur mit einer Forderung, die von der Vereinsmitgliedschaft unabhängig ist (ζ. B. aus einem dem Verein gewährten Darlehen), sondern auch mit einer Forderung wegen Verletzung des Mitgliedschaftsrechts (vgl. den Fall RG Bd. 143 212ff.).

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b) In der Frage, ob die Vereinsgläubiger neben der Haftung des Vereinsvermögens a u c h die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g der M i t g l i e d e r in Anspruch nehmen können, die sich bei entsprechender Anwendung des Rechts der BGB-Gesellschaft jedenfalls grundsätzlich ergeben würde (§§ 54, 427, 714; §§ 31, 831, 840 I BGB), hat sich seit dem Inkrafttreten des BGB eine grundlegende Wandlung vollzogen. Die heute herrschende Auffassung geht — bei verschiedenen Wegen der Begründung — dahin, daß bei nichtwirtschaftlichen Vereinen die Haftung grundsätzlich auf das Vereinsvermögen beschränkt ist (BGH Bd. 50 329 mit Nachw. ; vgl. im übrigen EnneccerusNipperdey aaO S. 706 ff. für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten, S. 708 für Deliktschulden; Staudinger-Coing aaO §54 Anm. 35ff., 53 jeweils mit Nachw.; Schumann aaO S. 74 ff. für Verbindlichkeiten aus sonstigen gesetzlichen Haftungstatbeständen), während bei wirtschaftlichen Vereinen ohne Rechtsfähigkeit, insbesondere bei solchen mit erwerbswirtschaftlicher oder genossenschaftlicher Zielsetzung (dazu Schumann aaO S. 2, 24ff.), auch die Mitglieder persönlich haften, soweit diese Haftung nicht ausdrücklich wegbedungen ist (Enneccerus-Nipperdey aaO S. 708 mit Nachw. in Fußn. 60, Staudinger-Coing aaO Anm. 35 b, d mit Nachw. ; anders — mit Rücksicht auf die Zubußepflicht — für die Gewerken einer bergrechtlichen Gewerkschaft älteren Rechts [Anm. 2,16]; vgl. §226 mit §99, §227 ABG, Art. 284 mit Art. 143, Art. 285 BayrBergG). Die Frage ist für die Beteiligung der Vereinsgläubiger am Vereinskonkurs insofern von Bedeutung, als bei einer etwa bestehenden persönlichen Mithaftung der Vereinsmitglieder ebenso wie für die Haftung des „Handelnden" nach § 54 Satz 2 BGB der § 68 KO gilt, der Gläubiger 822

Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit

§ 213 Anm. 26

also am Vereinskonkurs bis zur vollständigen Befriedigung mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestehenden Betrag seiner Forderung teilnimmt. Bei einem Zusammentreffen von Vereinskonkurs und Mitgliedskonkurs muß allerdings die Verdrängung des § 68 KO durch das Ausfallprinzip im Mitgliedskonkurs in entsprechender Anwendung des § 212 KO angenommen werden (a. A. offenbar Jaeger 6./7. Aufl. § 213 Anm. 17, Bley VglO 2 § 108 Anm. 25). Auch wenn der Konkurs des nichtrechtsfähigen Vereins vom Gesetz als Körperschaftskonkurs geregelt wird und die Mitglieder im Vereinskonkurs nicht die Stellung des Gemeinschuldners haben [Anm. 20], trifft doch die rechtspolitische Begründung des § 212 [§ 212 Anm. 3] auch im vorliegenden Fall zu; auch hier müssen die persönlichen Gläubiger des Mitglieds das gesamthänderisch gebundene Vereinsvermögen den Vereinsgläubigern überlassen, es wäre daher unangemessen, wenn sie die Konkurrenz dieser Gläubiger im Eigenkonkurs für einen höheren Betrag als den Ausfall zu dulden hätten, den diese im Vereinskonkurs erleiden. Dagegen verbleibt es im gleichzeitigen Eigenkonkurs des nach § 54 S. 2 B G B persönlich haftenden „Handelnden" bei der Regelung des § 68 KO. Einwirkung eines im Vereinskonkurs abgeschlossenen Zwangsvergleichs auf die persönliche Haftung der Mitglieder: Anm. 26. Für während des Konkurses, insbesondere aus Handlungen des Konkursverwalters entstandene Masseschulden haften weder die Mitglieder des rechtsfähigen noch des nichtrechtsfähigen Vereins (abw. Petersen-Kleinfeiler Anm. 3, 4). Der Konkursverwalter verpflichtet durch seine Rechtshandlungen (§ 59 Nr. 1) nur den Gemeinschuldner als Masseträger, nicht das Eigenvermögen der Mitglieder [§ 57 Anm. 5]. Gegenüber der Sondervorschrift des § 59 Nr. 1 KO kommt der § 54 Satz 2 B G B für die Handlungen des Verwalters nicht in Betracht. Dieser schließt seine Verwaltungsgeschäfte für einen im Konkurs als juristische Person behandelten Gemeinschuldner ab, nicht für einen rechtsunfähigen Verein als solchen und im allgemeinen (zust. Bley aaO § 108 Anm. 25). Zur persönlichen Haftung des Konkursverwalters vgl. § 57 Anm. 6. 6. Zwangevergleich 26 Der Zwangsvergleich ist ebenso z u l ä s s i g wie im Konkurs des rechtsfähigen Vereins [Anm. 14]. Da der Verein für den Konkurs wie ein rechtsfähiger behandelt wird, hat er auch wie ein rechtsfähiger den Zwangsvergleich abzuschließen. Dasselbe gilt nach § 108 I VerglO mit § 213 KO für den gerichtlichen Konkursabwendungsvergleich. Als gesetzlicher Vertreter hat der Vorstand — ein mehrköpfiger einheitlich [Anm. 17, 20] — den Ζwangsvergleich vorzuschlagen. War die Haftung der Mitglieder für die Vereinsschulden auf das Vereinsvermögen beschränkt [Anm. 25], so wird d u r c h den V e r g l e i c h a l s s o l c h e n e i n e p e r s ö n l i c h e H a f t u n g d e r M i t g l i e d e r nicht begründet. Die Mitglieder sind D r i t t e im Vergleichsverfahren. Zust. Bley VglO 2 § 108 Anm. 26. Als Dritter kann jedes einzelne Vereinsmitglied eine Vergleichsbürgschaft übernehmen. Auch dadurch können die Mitglieder das Zustandekommen des Vergleichs fördern, daß sie einzeln oder insgesamt eine summenmäßig beschränkte Eigenhaftung anbieten; durch Mehrheitszwang kann ihnen eine solche nicht aufgenötigt werden. Soweit Mitglieder im Vergleich als Dritte für dessen Erfüllung eine Mithaftung übernehmen, unterwerfen sie sich der vergleichsmäßigen Vollstreckbarkeit (§194). Andrerseits wird eine b e s t e h e n d e p e r s ö n l i c h e H a f t u n g d e r M i t g l i e d e r f ü r die V e r e i n s s c h u l d e n d u r c h den Z w a n g s v e r g l e i c h nicht begrenzt. Eine entsprechende Heranziehung des § 211 I I , der auf der Gemeinschuldnerstellung der persönlich haftenden Gesellschafter der handelsrechtlichen Personengesellschaften beruht [§ 211 Anm. 3], verbietet sich im Vereinskonkurs, der vom Gesetz als Körperschaftskonkurs behandelt wird (zust. Bley aaO, ebenso Nußbaum S. 140, obgleich er die Mitglieder als Gemeinschuldner ansieht; abw. Kleinfeller Lehrbuch S. 186 V). Durch den Abschluß des Vergleichs wird der V o r s t a n d persönlich nicht etwa nach § 54 Satz 2 B G B verpflichtet; denn er handelt hier wie der gesetzliche Vertreter eines rechtsfähigen Vereins [Anm. 17]. Zust. Bley aaO Anm. 25, 26; abw. Nußbaum aaO.

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§ 213 Anm. 27 27

Besondere Bestimmungen

ΠΙ. Zwischenstaatliches Becht Die Konkursfähigkeit einer juristischen Person mit a u s l ä n d i s c h e m S i t z folgt aus ihrer Rechtspersönlichkeit, die im Inland anerkannt wird und zwar jetzt auch bei nach ausländischem Recht rechtsfähigen Vereinen, nachdem Art. 10 EG BGB durch § 30 I Nr. 4 VereinsG v. 5. 8.1964 (BGBl. I S. 593) aufgehoben worden ist. Konkursfähig sind aber auch dem Zweck des § 213 entsprechend ausländische „Vereine", die nach ihrem Heimatrecht keine Rechtsfähigkeit besitzen. In jedem Falle muß aber, damit ein Konkurs im Inland eröffnet werden kann, ein inländisches Gericht nach Maßgabe des § 238 als Konkursgericht zuständig sein. Vgl. auch §§ 207 f. Einl. letzter Abs. und Anm. 26. Aus der Konkursfähigkeit eines ausländischen Verbands folgt nach § 108 I Satz 1 VerglO dessen Vergleichsfähigkeit (BleyMohrbutter VerglO® § 2 Anm. 7). Verbot ausländischer Vereine: § 15 VereinsG und oben Anm. 5.

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§214

§ 214 II. Für das Konkursverfahren über einen Nachlaß ist das Amtsgericht ausschließlieh zuständig, hei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. M a t e r i a l i e n : Motive I Band 1 S. 82f., Motive I I S. 61Í., 452, Protokolle S. 125,196.

Übersicht A: Allgemeines Anm. 1—3 b I. Begriff und Wesen des Nachlaßkonkurses Anm. 1—5a 1. Begriff Anm. 1 2. Nachlaßkonkurs und Nachlaßverwaltung Anm. 2 3. Nachlaß als Sondervermögen in sonstigen Fällen (Miterbengemeinschaft, Testamentsvollstreckung, Nachlaßpflegschaft, Vorerbschaft) Anm. 2 a 4. Entstehungsgeschichte der Vorschriften Anm. 3 5. Bezeichnung im Eröffnungsbeschluß Anm. 4 6. Vorkommen, Reform Anm. 5, 5 a II. Überblick über die gesetzt. Vorschriften Anm. 6 III. Gemeinschuldner Anm. 7—20 1. Grundsatz Anm. 7 2. Die Zeit vor dem Erbfall Anm. 8 3. Die Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlaßkonkurses Anm. 9 4. Die Zeit nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses Anm. 10—16 a) Erbe als Gemeinschuldner Anm. 10 b) Rechte des Gemeinschuldners Anm. 11, 12 c) Pflichten und Lasten des Gemeinschuldners Anm. 13, 14 d) Rechtsbeschränkungen außerhalb des Konkurses Anm. 15 e) Strafvorschriften Anm-16 5. Miterben Anm. 1 7 , 1 8 6. Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker Anm. 19, 20 a) Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter Anm. 19 b) Testamentsvollstrecker Anm. 20 IV. Der Tod des Gemeinschuldners des Regelkonkurses Anm. 21—24 1. Allgemeines Anm. 21 2. Einzelfragen Anm. 22—24 a) Gemeinschuldnerbefugnisse und -pflichten Anm. 22 b) Erbenhaftung Anm. 23 c) Konkursgläubiger Anm. 24 V. Die Konkursmasse Anm. 25—36 1. Allgemeines Anm. 25 2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Erben Anm. 26—28 a) § 1978 BGB, Erwerb für den Nachlaß Anm. 26

bi bei unbeschränkter Haftung Anm. 27 c) Besonderheiten bei Miterben, Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker Anm. 28 3. Ererbter Geschäftsbetrieb Anm. 29—31 a) Alleinerbe Anm. 29 b) Miterbengemeinschaft, Vorerbe Anm. 30 c) Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker Anm. 31 4. Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft Anm. 31a—31 η a) Gesetzliche Regel (§ 131 Nr. 4 HGB) Anm. 31 a b) Fortsetzung unter den übrigen GeseUschaftern Anm. 31 b, c α) § 138 HGB Anm. 31b ß) Sonstige Fälle Anm. 31 c c) Einfache Nachfolgeklausel Anm. 31 d, e α) Alleinerbe Anm. 31 d ß) Miterben Anm. 31 e d) Qualifizierte Nachfolgeklausel Anm. 31 f, g α) Teil-Nachfolge Anm. 31 f β ) Voll-Nachfolge Anm. 31 g e) Übertragung unter Lebenden auf den Todesfall Anm. 31h, i α) an einen Mitgesellschafter Anm. 31h ß) an einen Dritten Anm. 31 i f) Eintrittsklausel Anm. 31 k, 1, m α) Allgemeines Anm. 31 k ß) Abfindungsanspruch der Erben Anm. 311 y) Ausschließung des Abfindungsanspruchs Anm. 31 m g) Kommanditist Anm. 31 η 5. Unpfändbare Nachlaßgegenstände Anm. 32, 33 a) Absolute Pfändungsverbote Anm. 32 b) Relative und zweckbezogene Pfändungsverbote Anm. 33 6. Zugewinngemeinschaft Anm. 34 7. Rechte des Konkursverwalters Anm. 35 8. Wiederaufgelebte Rechte Anm. 36 B : Zuständiges Konkursgericht (§ 214) Anm. 37—40 I. Regelfall Anm. 37 II. Zuständigkeit nach § 238 I, I I Anm. 38 III. Internationale Zuständigkeit Anm. 39 IV. Exterritorialität Anm. 40 Zusatz. Fremde Rechte Anm. 41

Der Nachlaßkonkurs (§§ 214—235) Schrifttum: 1. N a c h l a ß k o n k u r s im a l l g e m e i n e n : E. J a e g e r , Voraussetzungen eines Nachlaßkonkurses (Erlang. Diss., 1893) ; ders., Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht (1898); S e u f f e r t , Änderungen der KO durch das BGB ZZP Bd. 22 (1896) S. 497ff.; F. O e t k e r , Konkursordnung in alter und neuer Gestalt (1899) S. 164ff.; ders., Konkursrechtliche Erörterungen ZHR Bd. 66 (1909) S. 207ff.; 63 Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. II

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Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 1, 2 C. M. J o s e p h s o n , Nachlaßkonkurs, Hans. Gerichtszeitung 1900 Beilage Nr. 4; H a g e n , Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten JherJb. Bd. 42 (1901) S. 43ff., insbes. S. 99 ff. Aus der systematischen Literatur zum Konkursrecht am eingehendsten: E . J a e g e r , Lehrbuch des deutschen Konkursrechts "(1932) § 36 S. 208ff. P a g e n s t e c h e r — G r i m m , Der Konkurs 4 (1968) § 65 S. 203ff. und M o h r b u t t e r , Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts (1965) C IV S. 679ff. 2. Zu w i c h t i g e n S p e z i a l f r a g e n : Frz. S c h r o e d e r , Einfluß des Todes des Gemeinschuldners auf ein anhängiges Konkursverfahren, ZZP Bd. 28 (1900) S. I f f . ; W. M a g e r , Tod des Gemeinschuldners im Konkursverfahren (Erlang. Diss. 1901); S c h i m m e l b u s c h , Tod des Gemeinschuldners, RheinA Bd. 107 (1911) S. 32ff.; R o s e n m e y e r , Die Rechtsstellung der Nachlaßgläubiger im Konkurs über das Vermögen des Erben einschließl. des Nachlasses, ZZP Bd. 32 (1904) S. 263ff. 3. Von den s y s t e m a t i s c h e n D a r s t e l l u n g e n des E r b r e c h t s mit eingehenderer Behandlung des Nachlaßkonkurses sind zu nennen: B a r t h o l o m e y c z i k , Erbrecht 9 (1971) § 5 4 ; B i n d e r , Rechtsstellung des Erben Bd. II (1903) § § 1 6 , 2 3 f f . ; B o e h m e r , Erbfolge und Erbenhaftung (1927) §§ 13ff.; B r o x , Erbrecht (1966) § 40; D e r n b u r g , Bürgerl. Recht V s (1911) § 131; E n d e m a n n , Bürgerl. Recht III» (1920) § 127; K i p p - C o i n g , Erbrecht 12 (1965) § 98; K r e t z s c h m a r , Erbrecht 2 (1913) §§ 80ff.; L a n g e , Erbrecht (1962) § 51 ; S i b e r , Haftung für Nachlaßschulden (1937); S t r o h a l , Erbrecht 8 (1904) §§ 78, 80; ferner R i e s e n f e l d , Erbenhaftung (1916) Bd. I S. 47ff. ; Bd. II S. 93ff. A. Allgemeines I. Begriff und Wesen des Nachlaßkonkurses 1

1. Begriff D e r N a c h l a ß k o n k u r s i s t das K o n k u r s v e r f a h r e n ü b e r das bes c h l a g s f ä h i g e V e r m ö g e n e i n e r v e r s t o r b e n e n (§ 1922 I BGB) o d e r f ü r t o t e r k l ä r t e n (§ 9 VerschollenheitsG v. 15. 1. 1951, BGBl. I S. 63) P e r s o n bzw. einer Person, deren Tod nach den Umständen nicht zweifelhaft ist (§ 1 II VerschG) und deren Tod und Todeszeitpunkt gemäß §§ 39 ff. VerschG gerichtlich festgestellt worden ist (§ 44 II VerschG). Wiederauftauchen nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses siehe § 216 Anm. 8. Ein dem Nachlaßkonkurs entsprechendes Verfahren kann stattfinden, wenn das Vermögen einer juristischen Person an den Fiskus gefallen ist (§§ 46, 88 B G B [§ 213 Anm. 1, 10 a. E.]. Tod des Gemeinschuldners im Regelkonkurs : Anm. 21 ff. ; Erbenkonkurs : § 234. Der Nachlaßkonkurs ist zulässig, einerlei, ob der Erbe angenommen hat oder nicht, ob er beschränkbar oder unbeschränkbar haftet und ob im Falle der Miterbengemeinschaft (§§ 2032ff. BGB) der Nachlaß noch ungeteilt oder schon geteilt ist (§ 216). Bei Miterbengemeinschaft ist nur der Nachlaßkonkurs, nicht der Konkurs über einzelne Erbteile zugelassen (§ 235). Der Nachlaßkonkurs ist im Falle der Miterbengemeinschaft Konkurs über ein Gesamthandsvermögen (§ 2032 I B G B ) ; aber auch der Konkurs über den auf einen Alleinerben übergegangenen Nachlaß (§§ 1922,1942 BGB) bedurfte besonderer Zulassung, da er nur einen Teil des Vermögens des Erben, das ererbte Vermögen, erfaßt und daher echter S o n d e r k o n k u r s ist. Vgl. dazu Vorbem. 8 vor §§ 207f. und zum Sonderkonkurs § 1 Anm. 64 ff.

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2. Nachlaßkonkurs und Nachlaßverwaltung N a c h l a ß k o n k u r s und N a c h l a ß v e r w a l t u n g b i l d e n die o r d e n t l i c h e n W e g e , um das e r e r b t e v o m e i g e n e n V e r m ö g e n des E r b e n und d a m i t die H a f t u n g b e i d e r M a s s e n zu s o n d e r n : den N a c h l a ß g l ä u b i g e r n (§1967 BGB) soll während des einen oder anderen Verfahrens der alleinige Zugriff auf den Nachlaß gewährleistet, zugleich aber nach der Regel des Gesetzes endgültig der Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben verschlossen werden (§§ 1975ff., 2013 BGB). Nach Beendigung des einen oder anderen Verfahrens steht dem Zugriff der E i g e n g l ä u b i g e r des E r b e n auch ererbtes Vermögen offen, das nun in seine freie

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Begriff und Wesen des Nachlaßkonkurses

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Anm. 2a Verfügung zurückkehrt, insoweit allerdings im Wettbewerb mit ungedeckten Nachlaßgläubigern. Wie der Nachlaßkonkurs beschränkt das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Nachlaßkonkurses die Haftung des Erben (§ 113 Nr. 4 VerglO). Nachlaßkonkurs und Nachlaßverwaltung können sowohl durch Erbenantrag als durch Gläubigerantrag erwirkt werden (Gegensatz: § 113 Nr. 1 VerglO) [Näheres §§ 217 ff. Anm. 2 ff.]. Auch ohne Zutun des Erben kann sich daher dessen Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten auf den Nachlaß beschränken. Jede dieser beiden Arten der erbrechtlichen Gütersonderung erfüllt zugleich die Aufgabe des beneficium inventarli (Schutz des noch beschränkbar haftenden Erben und seiner Eigengläubiger gegenüber den Nachlaßgläubigern) u n d die des beneficium separations (Schutz der Nachlaßgläubiger). Bei Überschuldung des Nachlasses ist der Nachlaßkonkurs (§ 215), sonst — namentlich auch bei zweifelhaftem Stand der Erbschaft — die Nachlaßverwaltung das ordentliche Mittel der Gütersonderung. Die Nachlaßverwaltung findet allerdings auch bei bestehender Überschuldung als Mittel der Abwendung des an sich gebotenen Nachlaßkonkurses und der mit ihm verbundenen Wertvernichtung Verwendung; risikolos ist ein solches Verfahren für den Erben und den Nachlaßverwalter (vgl. §§ 1980, 1985 II Satz 2 BGB) auch bei Zustimmung der bekannten Nachlaßgläubiger nur dann, wenn nicht mit erheblichen unbekannten Nachlaßschulden zu rechnen ist (Siber Haftung für Nachlaßschulden, 1937, S. 89). Dasselbe gilt für eine vom Erben mit den bekannten Nachlaßgläubigern zur Vermeidung der Kosten eines Nachlaßkonkurses vereinbarte Nachlaßabwicklung durch den Erben selbst (zu derartigen Vereinbarungen siehe Molitor JheringsJb. 69 S. 283ff., insbes. S. 300ff., 310f., 314) [vgl. auch §§ 217ff. Anm. 21 a. E.]. Die Nachlaßverwaltung kann vom Erben fristlos und ohne sachliche Begründung (§ 1981 I; vgl. jedoch §§ 2013 I Satz 1 Halbs. 2, 2062 BGB), von einem Nachlaßgläubiger dagegen nur binnen zwei Jahren seit Annahme der Erbschaft und nur aus dem Grunde einer Gefährdung durch Verhalten oder Vermögenslage des Erben beantragt werden (§ 1981 II BGB). Der Nachlaßkonkurs regelt sich nach den §§ 214—235 KO in Verbindung mit §§ 1975—1980 BGB, die Nachlaßverwaltung nach den §§ 1975 bis 1979, 1981—1988 BGB. B e i d e s i n d Sondergutsverwaltungen z u m Zwecke a u s s c h l i e ß l i c h e r Bef r i e d i g u n g der N a c h l a ß g l ä u b i g e r a u s dem N a c h l a ß . Die Nachlaßverwaltung wird vom Gesetz als eine Unterart der Nachlaßpflegschaft bezeichnet und behandelt (§ 1975 mit § 1960, § 1981 III BGB; vgl. § 75 FGG; RG Bd. 161 59f.). Auch die Konkursverwaltung wird als besonders geregelte Sondergutspflegschaft charakterisiert (so insbes. Jaeger 6./7. Aufl. § 6 Anm. 9) [vgl. auch § 78 Anm. 5b, 7,10,10a, 11, § 81 Anm. 2f., § 84 Anm. 1, 4f., § 86 Anm. 3], Jedenfalls stehen Konkursverwaltung und Nachlaßverwaltung nach Zweck und Formung einander so nahe, daß die Rechtsstellung des einen Verwalters der des anderen entsprechen muß (so auch RG Bd. 185 307; Lange Erbrecht § 51 II 3 S. 654, Staudinger-Lehmann BGB 11 § 1975 Rn. 7 mit Nachw. zur Rechtsstellung des Nachlaßverwalters). Nachlaßkonkursverwalter wie Nachlaßverwalter haben als Treuhandverwalter kraft der ihnen vom Gesetz eingeräumten Rechtsmacht den Nachlaß als fremdes Sondervermögen zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung zu verwalten, nach der Vertretungstheorie [Vorbem. vor § 6] vertreten sie kraft Gesetzes den Erben in seiner Eigenschaft als Träger des Nachlasses. Eine Mitwirkung der Gläubiger bei der Nachlaßverwaltung sieht das Gesetz nicht vor. Weitere Rechtsfolgen der Eröffnung des Nachlaßkonkurses: § 25 Anm. 22f. (dort auch Prozeßunterbrechung u. Verjährung). 8. Nachlaß als Sondervermögen in sonstigen Fällen 2a Das Gesetz kennt neben den Abwicklungsverfahren der Nachlaßverwaltung und des Nachlaßkonkurses weitere F ä l l e , in d e n e n eine S o n d e r u n g des N a c h l a s s e s vom E r b e n v e r m ö g e n b e s t e h t , dieser also schon vor der Anordnung der Nachlaßverwaltung oder der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ein S o n d e r v e r m ö g e n , wenn auch nicht eine Liquidationsmasse, bildet, wobei die Haftungslage 53'

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Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 2a allerdings jeweils eine verschiedene Ausgestaltung erfahren hat. Vgl. dazu insbes. Boehmer Erbfolge und Erbenhaftung §§ 9, 11. Bei der Miterbengemeinschaft besteht kraft verschiedener Rechtszuständigkeit eine Sonderung der persönlichen Vermögen der einzelnen Miterben und des den Miterben zur gesamten Hand zustehenden Nachlasses (§ 2032 I BGB), über dessen Gegenstände die Miterben nur gemeinschaftlich verfügen können (§ 2040 I BGB). Der Nachlaß ist hier vom Erbfall an Sondervermögen (so auch RG Bd. 138 134). Dies zeigt sich auch darin, daß für diesen Fall das Gesetz ausnahmsweise dingliche Surrogation angeordnet hat (§ 2041 BGB) [siehe Anm. 28], Haftungsrechtlich wirkt sich die Sonderung dahin aus, daß nur ein N a c h l a ß g l ä u b i g e r Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlaß verlangen (§ 2059 II BGB) und in der Regel nur er den zur Vollstreckung in den Nachlaß nach § 747 ZPO (vgl. auch § 727 ZPO) erforderlichen Vollstreckungstitel gegen alle Miterben erlangen kann. Ein p e r s ö n l i c h e r G l ä u b i g e r e i n e s M i t e r b e n kann nur auf dessen Vermögen zugreifen und allenfalls dessen zum persönlichen Vermögen gehörenden Erbteil pfänden lassen (§ 859 II ZPO). Nur wenn einem Erbengläubiger alle Miterben für seine Forderung gesamtschuldnerisch haften, kann er auch in den Nachlaß vollstrecken (BGH Bd. 53 110ff. mit Nachw.). Abgesehen von diesem ungewöhnlichen Fall ist somit der ungeteilte Nachlaß vor dem unmittelbaren Haftungszugriff der Erbengläubiger abgeschirmt. Was umgekehrt den S c h u t z des E r b e n v e r m ö g e n s v o r d e m H a f t u n g s z u g r i f f d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r anlangt, so kann ihnen gegenüber der einzelne noch beschränkbar haftende Miterbe seine gesamtschuldnerische Haftung (§ 2058 BGB) vor der Nachlaßteilung durch Einrede auf seinen Anteil am Nachlaß beschränken (§ 2059 I BGB, §§ 780, 781, 785 ZPO); eine endgültige Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlaß erreicht der Miterbe, der das Recht zur Haftungsbeschränkung noch nicht verloren hat (§§ 1994 I Satz 2, 2005 I, 2013 I BGB), nur durch Anordnung eines der beiden Absonderungsverfahren (Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs, § 1975 BGB) oder nach § 113 Nr. 4 VerglO. Lage nach der Nachlaßteilung: § 216 Anm. 5. Der Nachlaß ist ferner (auch im Falle des Alleinerben) schon vor der Gütersonderung durch Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs Sondervermögen, wenn und solange ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, dem die Verwaltung des Nachlasses im ganzen zusteht (§§ 2197ff., insbes. §§ 2205, 2206, 2211, 2212 BGB; RG Bd. 138 134). Aus diesem Grund hat das RG aaO in analoger Anwendung des § 2041 BGB auch auf den von einem Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlaß des Alleinerben den Grundsatz der dinglichen Surrogation angewendet [Näheres Anm. 28], Die Eigenschaft als Sondervermögen kommt auch in der Gestaltung der Haftung zum Ausdruck. Während der Dauer der Testamentsvollstreckung können E r b e n g l ä u b i g e r nicht in den Nachlaß vollstrecken (§ 2214 BGB), nur N a c h l a ß g l ä u b i g e r den zur Vollstreckung in den Nachlaß erforderlichen Titel gegen den Testamentsvollstrecker erlangen (§§ 748, 749 ZPO; § 2213 BGB). Der Nachlaß ist also auch in diesem Fall zugunsten der Nachlaßgläubiger gegen den Haftungszugriff der Erbengläubiger geschützt. Dagegen kann der Erbe einen S c h u t z d e s E i g e n v e r m ö g e n s vor dem Zugriff der Nachlaßgläubiger nur durch Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs oder Nachlaßvergleichsverfahren erreichen. In gewissem Sinne bildet der Nachlaß auch während des Bestehens einer Nachlaßpflegschaft (§§ 1960, 1961 BGB) ein Sondervermögen, da der endgültige Erbe noch nicht feststeht und sich die gesetzliche Vertretungsmacht des Nachlaßpflegers nur auf den Nachlaß bezieht. Die Nachlaßgläubiger können zwar ihre Ansprüche gegen den Nachlaßpfleger verfolgen (§ 1960 III BGB) und in den Nachlaß vollstrecken. Ein Zugriff auf das Erbenvermögen kommt jedoch, solange die NachlaßPflegschaft besteht, schon aus tatsächlichen Gründen ebensowenig in Frage wie ein Zugriff der Erbengläubiger auf den Nachlaß, da der Erbe unbekannt ist oder aber noch nicht feststeht, ob der bekannte endgültig Erbe wird. Schließlich ist der Nachlaß bei Einsetzung eines Nacherben (§§ 2100ff. BGB) in der Hand des Vorerben eine Art Sondervermögen; denn dieser ist im Interesse 828

Begriff und Wesen des Nachlaßkonkurses

§ 214 Anm. 3, 4 des Nacherben in der Verfügung über bestimmte Nachlaßgegenstände beschränkt (§§ 2112ff.) und besonderen Verpflichtungen bei der Verwaltung des Nachlasses unterworfen (§§ 2116ff., 2119, 2121 ff., 2127ff.) und allgemein dem Nacherben für die ordnungsgemäße Verwaltung verantwortlich (§§ 2130ff.). Von einem Teil dieser Beschränkungen und Verpflichtungen kann ihn allerdings der Erblasser befreien (§ 2136). Die Eigenschaft der Vorerbschaft als Sondervermögen kommt auch im Grundsatz der dinglichen Surrogation zum Ausdruck (§ 2111). Zur Fortführung des Handelsgeschäfts des Erblassers durch den Vorerben siehe § 214 Anm. 30. Haftungsrechtlich sind die E i g e n g l ä u b i g e r des V o r e r b e n im Zugriff auf die Substanz des Nachlasses durch § 2115 Satz 1 BGB, §§ 773, 771 ZPO auf arrestatorische Maßnahmen beschränkt; der Zugriff auf die Nutzungen unterliegt dagegen nur dann Vollstreckungsbeschränkungen, wenn die Einsetzung des Nacherben „in guter Absicht" erfolgt ist (§ 2338 I Satz 1 BGB, § 863 I Satz 1 ZPO). N a c h l a ß g l ä u b i g e r können dagegen nicht nur in Nachlaßgegenstände und die Nutzungen unbeschränkt vollstrecken (§ 2115 Satz 2 BGB, § 863 II ZPO), sondern auch in das persönliche Vermögen des Vorerben. Eine Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlaß erreicht der noch nicht unbeschränkt haftende Vorerbe nur im Wege der Nachlaßsonderung durch Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs oder Nachlaßvergleichsverfahren. Zum Nachlaßkonkurs vgl. § 231 Anm. 1; zum Schutz der Rechte der Nachlaßgläubiger im Konkurs über das gesamte Vermögen des Vorerben siehe § 128 und Anm. 3 zu § 231. 4. Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Vorschriften Vergegenwärtigt man sich, daß Funktion und verfahrensrechtliche Gestaltung des Nachlaßkonkurses in engem Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Regelung der Haftungslage nach dem Erbfall stehen [Anm. 1, 2], so ist es nicht verwunderlich, daß die Vorschriften der KO von 1877/79 über den Nachlaßkonkurs die stärksten und umfangreichsten Änderungen durch die K o n k u r s n o v e l l e von 1898 erfahren haben, die das Konkursrecht an das BGB anpaßte, das gerade in diesem Bereich eine grundlegende Neuregelung brachte. Von den fünf Paragraphen, die in der ursprünglichen Fassung der KO enthalten waren (§§ 202—206) und deren Anwendungsbereich begrenzt war (vgl. dazu Motive II S. 452ff., Protokolle S. 125,196 sowie § 43 KO a. F., Motive II S. 221 ff., aufgehoben durch die KNovelle 1898, Begründung S. 37), sind nur zwei (§ 202, jetzt § 214: Konkurszuständigkeit und § 203, jetzt § 215: Konkursgrund) unverändert geblieben, die übrigen sind in ihrer Fassung mehr oder weniger weitgehend geändert worden (§ 204, jetzt § 216: Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses; § 205, jetzt § 217: Antragsberechtigung; § 206, jetzt § 230: Zwangsvergleich), die §§ 218—229, 231—235 sind neu in das Gesetz aufgenommen worden. Der enge Zusammenhang der Regelung des Nachlaßkonkurses mit der materiellrechtlichen Haftungsregelung wird auch in der Entstehungsgeschichte der Konkursnovelle deutlich. Der Entwurf eines BGB erster Lesung behandelte den Nachlaßkonkurs in den §§ 2109—2119 (M. V S. 622—643). In zweiter Lesung wurden erhebliche Änderungen vorgenommen und zugleich beschlossen, die Vorschriften in die KO zu verweisen (P. V S. 762—774, 820—827, 879f., VI S. 771—777). Die Reichstagsvorlage der Konkursnovelle von 1898 brachte noch einige Neuerungen (S. 11—16, Begründung S. 46—57). Die Reichstagskommission von 1898 hat weitere Abänderungsvorschläge abgelehnt (Kommissionsbericht S. 1968—1970). Die Materialien sind bei den einzelnen Paragraphen nachgewiesen. Aus Anlaß des Gleichberechtigungsgesetzes v. 18. 6. 1957 (BGBl. IS. 634) wurden die §§ 218 219 und 234 neu gefaßt (Art. 3 I Nr. 3, 4). Schließlich hat Art. 6 des NichtehelG v. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1243) in § 226 II die Nr. 6 eingefügt und dementsprechend die §§ 226 IV 227, 228 I und 230 II Satz 1 geändert. 5. Bezeichnung im Eröffnungsbeschluß Der Nachlaßkonkurs wird in dem — hier ausschließlichen — Gerichtsstand der Erbschaft [Anm. 37] auf den Namen des Erblassers eröffnet (ebenso für das Nachlaßvergleichsverfahren Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 1); denn es handelt sich

829

g 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Aiim. 5 in der Hauptsache um Berichtigung der vom Erblasser herrührenden Schulden aus einer von ihm herrührenden Masse, die am deutlichsten durch seinen Namen bezeichnet wird. Eine gleichzeitige Namhaftmachung des endgültigen Erben als des Trägers der Gemeinschuldnerrolle [Anm. 7] oder eines Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers [Anm. 14, 19f.] erscheint jedoch zweckmäßig. Die Formeides Eröffnungsbeschlusses hat also beispielsweise zu lauten: „Über den Nachlaß des in Gantheim wohnhaft gewesenen Zigarrenhändlers Franz Faller (Erbe: Eduard Faller, Schreiner daselbst) wird heute am 5. Januar 1971, vormittags 10 Uhr, der Konkurs eröffnet." Eine Konkurseröffnung über das Vermögen eines Einzelkaufmanns ausschließlich unter der vom bürgerlichen Namen verschiedenen F i r m a ist nach seinem Tod ebensowenig zulässig wie bei seinen Lebzeiten [siehe § 108 Anm. 6]. 6. Vorkommen, Beform S e i t 1900 hat sich die Z a h l d e r N a c h l a ß k o n k u r s e e r h e b l i c h v e r m e h r t und zwar namentlich deshalb, weil seitdem der Konkurs zum ordentlichen Mittel der Sonderung eines überschuldeten Nachlasses geworden ist [Anm. 2], ferner weil die als Konkursgrund ausreichende Überschuldung auf Forderungen beruhen kann, die im Regelkonkurs nicht zum Zuge gelangen würden [§ 215 Anm. 2, §§ 226f. Anm. 2, 23 ff.], und endlich weil eine strenge Konkursantragspflicht besteht [§§ 217 ff. Anm. 21]. Vgl. auch Henschel DJZ 1906 S. 434f., Jaeger LZ 1913 Sp. 694f. Während im Durchschnitt der Jahre 1895/1899 sich die Zahl der Nachlaßkonkurse auf 7,8% aller Konkurse belief, hatte sich die Prozentzahl der Nachlaßkonkurse 1902 bereits verdoppelt, 1911 schon beinahe verdreifacht (über 20% aller Konkurse). Dieser Anteil stieg bis zum allgemeinen Rückgang der Insolvenzen in der Mitte der dreißiger Jahre weiter an. Das konkursabwendende Vergleichsverfahren bei überschuldeten Nachlässen (§ 73 AusfVO v. 1916, § 92 VerglO v. 1927, § 113 VerglO v. 1935) hat die Zahl der Nachlaßkonkurse kaum spürbar vermindert (vgl. dazu das Zahlenmaterial 6./7. Aufl. § 214 Anm. 6). N a c h d e r W ä h r u n g s r e f o r m blieb zwar die Zahl der Nachlaßkonkurse weit hinter der Vorkriegszeit zurück (sie bewegte sich zuletzt zwischen 600 und 800). Während aber die Konkurse der Erwerbsunternehmen mit Festigung der wirtschaftlichen Verhältnisse seit 1955 laufend abnahmen, bewegte sich die Anzahl der Nachlaßkonkurse unbeeinflußt von jeder konjunkturellen Entwicklung mehr oder weniger stark nach oben, so daß, insgesamt gesehen, eine steile Aufwärtsentwicklung des Anteils der Nachlaßkonkurse an der Gesamtzahl der Konkurse zu verzeichnen ist. Im insolvenzreichsten Jahr 1950 lag die Prozentzahl der Nachlaßkonkurse mit 7,25 v. H. zunächst noch verhältnismäßig niedrig. Sie erhöhte sich aber zwischen 1950 und 1955 auf 15,44 v. H. und erreichte im ständigen Zuwachs 1960 25,21 v. H. Während der sechziger Jahre lag der Anteil der Nachlaßkonkurse an der Gesamtzahl aller Konkurse mit geringen Schwankungen deutlich über 20 v. H. Seit 1963 ist die Zunahme der Nachlaßkonkurse allerdings auch statistisch bedingt. Insolvenzverfahren über Nachlässe von Geschäftsinhabern werden aus methodischen Gründen nicht mehr wie bisher dem Wirtschaftszweig zugeordnet, dem das Unternehmen angehörte, sondern der Gruppe „Nachlässe" (vgl. Doehring KTS 1964 S. 219ff., 1967 S. 134f.). Damit waren die Nachlaßkonkurse nach den Konkursen über die Erwerbsunternehmen wieder die zahlenmäßig bedeutendste Gruppe aller Konkurse geworden. Vgl. für das Jahr 1969 Doehring KTS 1970 S. 291. Sehr hoch ist die Zahl der Nachlaßkonkurse, die m a n g e l s M a s s e a b g e l e h n t worden sind. Sie beträgt in den letzten zwei Jahrzehnten etwa die Hälfte aller Nachlaßkonkurse und in den letzten zehn Jahren etwa ein Drittel aller aus Massemangel abgelehnten Konkursverfahren [zu diesen vgl. § 107 Anm. 10], Niedrig dagegen hält sich nach wie vor der Anteil der Vergleichsverfahren an den Nachlaßinsolvenzverfahren; er hat nie 1,5 v. H. überschritten. Dies führen Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 12 auf die besonderen Schwierigkeiten des Nachlaßvergleichsverfahrens zurück, mit denen die Beteiligten wenig vertraut sind. Außerdem kommt ein Nachlaßvergleichsverfahren nur in den seltenen Fällen in Frage, in denen der Erbe oder Verwandte des Verstorbenen bereit sind, die im Nachlaß liegende Vergleichsquote durch Übernahme

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Begriff und Wesen des Nachlaßkonkurses

§ 214 Anm. 5 eigener Verpflichtungen zu erhöhen (Bley-Mohrbutter aaO Anm. 2 a S. 425 unten, Lange Erbrecht § 48 VI S. 617). Vgl. zum Vorstehenden das Zahlenmaterial im Statist. Jhrb. f. d. Bundesrepublik Deutschland 1953 S. 415,1954 S. 385,1955 S. 371, 1956 S. 361, 1957 S. 390, 1958 S. 343, 1959 S. 340, 1960 S. 388, 1961 S. 395, 1962 S. 411, 1963 S. 398, 1964 S. 402, 1965 S. 413, 1966 S. 410, 1967 S. 388, 1968 S. 361, 1969 S. 361. Bei der rechtspolitischen Auswertung des statistischen Befunds ist zu berücksichtigen, daß die an sich erschreckend hohe Zahl m a n g e l s Masse a b g e l e h n t e r N a c h l a ß k o n k u r s v e r f a h r e n darauf zurückgeht, daß bei unzulänglichem Nachlaß der Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses und seine Ablehnung für den Erben das sicherste Mittel ist, um die Beschränkung der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten auf den Nachlaß zu erreichen (§ 1990 I BGB). Was die Zahl der e r ö f f n e t e n N a c h l a ß k o n k u r s e anlangt, so wird der Aussagewert der Statistik durch das bereits erwähnte, seit 1963 angewendete Verfahren beeinträchtigt, das die Insolvenz verfahren über Nachlässe von Geschäftsinhabern mit den sonstigen Insolvenzverfahren über Nachlässe unausgeschieden zusammenfaßt. Damit werden wirtschaftlich verschiedene Sachverhalte unter der gleichen statistischen Rubrik ausgewiesen. Der Konkurs über den N a c h l a ß eines G e s c h ä f t s i n h a b e r s ist ein posthumer Regelkonkurs, ein erst nach dem Erbfall erkennbar gewordener oder auch durch den Erbfall ausgelöster Zusammenbruch einer Privatwirtschaft. Für ihn ist auch in Zukunft eine Abwicklung nach den strengen Grundsätzen des Konkurses angebracht. Fraglicher ist das dagegen für die Abwicklung überschuldeter, jedoch die Verfahrenskosten deckender N a c h l ä s s e v o n P r i v a t p e r s o n e n . Wie in Anm. 5 1. Absatz dargelegt [siehe auch Vorbem. 8 vor §§ 207 ff.], geht ihre Zahl in erster Linie auf die Regelung des Rechtes der Erbenhaftung und der Haftungsbeschränkung im BGB zurück. Die Frage, ob auch in diesen Fällen die Abwicklung in einem Konkursverfahren geboten ist, muß daher im Zusammenhang mit dem sonstigen Recht der Nachlaßabwicklung gesehen werden. Die gründlichen R e f o r m a r b e i t e n des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht haben sich zwar auch mit den Fragen der Erbenhaftung (Lange 3. Denkschrift: Die Regelung der Erbenhaftung, 1939) und der Abwicklung des Nachlasses (Lange 4. Denkschrift: Erwerb, Sicherung und Abwicklung der Erbschaft, 1940) befaßt, jedoch den Nachlaßkonkurs ausgeklammert (vgl. Karpe in 3. Denkschrift S. 78, 85; in der 4. Denkschrift wird die konkursmäßige Nachlaßabwicklung nicht behandelt). Es ging bei den Reformarbeiten zum Recht der Erbenhaftung im wesentlichen um die Frage, ob der Erbe die Möglichkeit erhalten solle, bei n i c h t ü b e r s c h u l d e t e n N a c h l ä s s e n , durch eine entsprechende Ausgestaltung des Inventarrechts die Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß zu erreichen, ohne den Nachlaß unter die Verwaltung eines Nachlaßverwalters stellen zu müssen (vgl. Karpe aaO S. 61 ff., Lange ebenda S. 220ff.); daß für ü b e r s c h u l d e t e Nachlässe der Nachlaßkonkurs das gebotene Abwicklungsverfahren sei, wurde nicht in Frage gestellt. Dagegen wurden in den dreißiger Jahren aus der Praxis Vorschläge zur Vereinfachung der Nachlaßabwicklung gemacht, die auch den Nachlaßkonkurs einbezogen. Bosch DJ 1935 S. 784, Bode DJ 1935 S. 1409f., Klaus DJ 1935 S. 1412, Höver DJ 1935 S. 1697ff., Suchier DFG 1936 S. 32f. Vor allem empfindet die Praxis das zu einer unvertretbaren Kostenmehrung führende Nacheinander verschiedener Abwicklungsverfahren als Mißstand. Das Gesetz hat zwar der Nachlaßpflegschaft, der Nachlaßverwaltung, dem Nachlaßkonkurs und dem Nachlaßvergleichsverfahren unterschiedliche Funktionen zugedacht, aus denen sich jeweils die verschiedenen Voraussetzungen ihrer Anordnung ergeben. Es ist aber offenbar praktisch kein seltener Fall, daß zunächst Nachlaßpflegschaft angeordnet werden muß, sich dann die Notwendigkeit der Nachlaßverwaltung ergibt, bei der sich die Überschuldung herausstellt, so daß nun der Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses gestellt werden muß, dem dann möglicherweise der Erbe mit einem Antrag auf Eröffnung eines Nachlaßvergleichsverfahrens begegnet; neben diesen gerichtlichen Verfahren der Nachlaßsicherung und -abwicklung kann schließlich noch eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung stehen. So wird

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. β, 7 der Nachlaß mit einer Fülle von Verfahrenskosten und von neuen Verbindlichkeiten belastet, die in Verwaltung des Nachlasses begründet werden. Da durch § 224 Nr. 4—6 KO diesen nach dem Erbfall entstandenen Nachlaßverbindlichkeiten [dazu auch §§ 226f. Anm. 15ff.] im späteren Nachlaßkonkurs überwiegend die Stellung von Massegläubigern eingeräumt wird, werden die eigentlichen Nachlaßgläubiger (Erblasser- und Erbfallschulden), deren Interessen die verschiedenen Sicherungs- und Verwaltungsinstitute dienen sollten, durch den gegenwärtigen Rechtszustand empfindlich in ihrer Befriedigungsaussicht beeinträchtigt. Indessen sind die Reformüberlegungen zur Nachlaßabwicklung durch vordringlichere Reformen auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts verdrängt worden. In künftige Reformarbeiten müßte auch die Frage einbezogen werden, inwieweit die reichlich komplizierte Regelung des Nachlaßkonkurses selbst vereinfacht werden kann, zumal vielen der gesetzlich genau geregelten Fragen, etwa im Bereich der minderberechtigten Konkursforderungen (§§ 219, 226 II—IV, 228), kaum praktische Bedeutung zukommt. Dabei soll nicht verkannt werden, daß die Kompliziertheit des Nachlaßkonkursrechts weitgehend nur eine Konsequenz der übertrieben komplizierten Regelung des materiellen Erbrechts ist. Zum ausländischen Recht siehe Vorbem. 17 vor §§ 207 ff. g

Π. Überblick über die gesetzlichen Vorschriften Die besonderen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs betreffen den Konkursgerichtsstand (§ 214) [Anm. 37ff.], den Konkursgrund (§ 215), die sonstigen Voraussetzungen des Nachlaßkonkurses (§§ 216—220), Ergänzungen zum Absonderungsrecht (§ 221 I), zur Stellung der Vormerkungsberechtigten (§ 221 II) und zur Konkursanfechtung (§222), die Erweiterung der Masseverbindlichkeiten (§224), die Stellung von Erbenansprüchen (§§ 223—225), die Konkursforderungen (§§ 226 bis 229), den Zwangsvergleich (§ 230) und einige besondere Situationen (Nacherbfolge: § 231, Erbschaftsverkauf und -Weiterverkauf: § 232f., Eigenkonkurs des Erben: § 234, Ausschließung eines Erbteilkonkurses: § 235). Der Erläuterung dieser Bestimmungen sind grundsätzliche Erörterungen über den Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses (III, Anm. 7ff.), den Tod des Gemeinschuldners im Regelkonkurs (IV, Anm. 21 ff.) und die Konkursmasse (V, Anm. 25ff.) voranzustellen. ΠΙ. Gemeinschuldner

y

1. Grundsatz A u c h im S o n d e r k o n k u r s m u ß es e i n e n G e m e i n s c h u l d n e r g e b e n . Ein Konkurs ohne Gemeinschuldner ist ebensowenig denkbar wie ein Rechtsstreit ohne Beklagten. Der Gemeinschuldner hat Befugnisse und Obliegenheiten im Verfahren wahrzunehmen. Er ist für das Konkursverfahren in noch höherem Maße wesentlich als der Schuldner für die Zwangsvollstreckung [siehe auch Anm. 21], Abwegig ist daher die Behauptung, Gemeinschuldner sei nur, wer mit seinem „Gesamtvermögen" im Konkurs stehe, so daß also der Sonderkonkurs gar keinen Gemeinschuldner hätte (so F. Schroeder ZZP 28 S. 8f., Hagen S. 106). A u c h im S o n d e r k o n k u r s i s t G e m e i n s c h u l d n e r d a s S u b j e k t der S c h u l d e n - u n d T e i l u n g s m a s s e . Inwieweit die auf den Regelkonkurs abstellenden Vorschriften über Pflichten und Lasten eines Gemeinschuldners auch den Gemeinschuldner eines Sonderkonkurses treffen, ist eine Frage für sich. Die Eigentümlichkeit eines solchen Verfahrens kann eine einschränkende Anwendung der für den Gemeinschuldner des Regelkonkurses geltenden Vorschriften gebieten [Näheres Anm. 13 ff.]. Da der Erbe Träger der in der Masse vereinigten Vermögensrechte wie der Nachlaßverbindlichkeiten ist, k a n n f ü r die Zeit des N a c h l a ß k o n k u r s e s a u c h n u r er als G e m e i n s c h u l d n e r im Betracht kommen [Näheres Anm. lOff.]. Das Gesetz spricht aber auch für die Z e i t v o r dem K o n k u r s von einem „Gemeinschuldner". So ζ. B. in den §§ 30ff., 55, 61 Nr. 1. Schuldner ist der Erbe jedoch erst seit dem Erbfall. Erst von da ab löst er den Erblasser vermögensrechtlich kraft Gesetzes ab (§§ 1922, 1942, 1967 BGB). Für die vor dem E r b f a l l liegende Vergangenheit ist daher Schuldner und im Sinne jener Gesetzesvorschriften 832

Gemeinschuldner

§214 Anm. 8

Gemeinschuldner der Erblasser [Näheres Anm. 8]. Diese Feststellung trägt dem vorschauenden Sprachgebrauch der KO Rechnung und wird namentlich durch die Fassung des § 61 Nr. 1 als richtig erwiesen, da nach dieser Bestimmung das Lidlohnvorrecht die für das letzte Jahr vor „dem Ableben des Gemeinschuldners" rückständigen Dienstbezüge auch insoweit deckt, als dieses Jahr dem Konkursvorjahr vorhergeht. Die §§ 30ff., 55, 61 Nr. 1 und andere Vorschriften des materiellen Konkursrechts sind daher, soweit die Zeit vor dem Erbfall in Frage steht, auf den Erblasser nicht „entsprechend", sondern unmittelbar anzuwenden. Für die Zeit z w i s c h e n E r b f a l l u n d K o n k u r s e r ö f f n u n g ist der Erbe Schuldner und Gemeinschuldner im Sinne dieser Bestimmungen [Näheres Anm. 9]. Sonach ergibt sich Im N a c h l a ß k o n k u r s s i n d die v o m „ G e m e i n s c h u l d n e r " h a n d e l n d e n V o r s c h r i f t e n des G e s e t z e s f ü r die Z e i t v o r dem E r b f a l l a u f den E r b l a s s e r , f ü r die F o l g e z e i t a u f den E r b e n a l s s o l c h e n d . h . a l s T r ä g e r d e r E r b s c h a f t zu b e z i e h e n . G l e i c h z e i t i g e r E i g e n k o n k u r s des Erben: Anm. 10; Rechtslage zur Zeit der A u s s c h l a g b a r k e i t der Erbschaft: Anm. 14. M e h r e r e M i t e r b e n sind allesamt Träger der Gemeinschuldner-Rolle [Näheres Anm. 17], Der N a c h e r b e löst den Vorerben, der E r b s c h a f t s k ä u f e r den Erbschaftsverkäufer in der GemeinschuldnerRolle ab (§§ 231—233). Grundsätzlich zust. R G LZ 1912 Sp. 461 Nr. 33, LZ 1913 Sp. 692 ( = J W 1913 S. 752 Nr. 24), LZ 1915 Sp. 271 (Erblasser als Gemeinschuldner für Rechtshandlungen vor dem Erbfall), LZ 1915 Sp. 225 (gleichzeitiger Eigenkonkurs); RErbhG H R R 1940 Nr. 423; KG OLG 1 S. 446, J W 1916 S. 1357 Nr. 8, Hamburg OLG 4 S. 166f., OLG Kassel LZ 1910 Sp. 92, OLG Braunschweig SeuffA 65 Nr. 60, LG Berlin KGB1. 1908 S. 5 2 f „ BayObLG ZB1FG14 S. 462f„ J W 1933 S. 179 Nr. 1, OLG Hamm K T S 1964 S. 186 und die herrschende Lehre ζ. B. B i n d e r n S. 105ff., 169, Seuffert S. 74f., 298f., Fitting § 5 6 Nr. 26, Riesenfeld I I S. 104ff., Lange Erbrecht § 51 II 5 c S. 661, Baur in Schönke-Baur Lehrbuch 8 S. 334 § 69 I, Lent-Jauernig Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht 11 S. 179 § 59 II, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 3. In den vom Nachlaßkonkursverwalter oder gegen ihn geführten R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n ist dieser Partei kraft Amtes; nach der Vertretertheorie ist der Erbe als solcher die Partei, der Verwalter deren Zwangsvertreter [zur Kontroverse über die prozessuale Stellung des Konkursverwalters vgl. Lent in der Vorbem. zu §§ 6—9 unter V — V I I ] . Da die Parteivernehmung (§§ 445ff. ZPO) sich auch auf die Kenntnis fremder Handlungen und Wahrnehmungen erstrecken kann (Stein-Jonas-Schönke-Pohle ZPO 1 8 § 445 II) umfaßt die Vernehmbarkeit des Verwalters in Masseprozessen Handlungen und Wahrnehmungen des Erben u n d des Erblassers. Der Erbe ist in Prozessen des Nachlaßkonkursverwalters zeugnisfähig [§ 6 Anm. 17] und kann sich auch als Nebenintervenient an ihnen beteiligen [§ 6 Anm. 18], 2. Die Zeit vor dem Erbfall g Wenn das Gesetz in zahlreichen Vorschriften schon für die Zeit vor dem Konkurs von Handlungen, Verpflichtungen, Rechtsbeziehungen des „Gemeinschuldners" („Schuldners") spricht, so treffen im Falle des Nachlaßkonkurses diese Vorschriften, soweit die Zeit v o r dem Erbfall in Frage steht, Handlungen, Verpflichtungen und Rechtsbeziehungen des Erblassers [Anm. 7], So unterliegen Rechtshandlungen, die noch vom Erblasser (sei es persönlich, sei es durch Vertreter) oder ihm gegenüber vorgenommen worden sind, der Gläubigeranfechtung nach Maßgabe der §§ 29ff., 228 (zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 9, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 3, Lent-Jauernig a a O S . 179). Für die Konkursanfechtung (§§ 30,33), für die Beschränkung der Zession von Konkursforderungen (§ 50) und der Aufrechenbarkeit im Konkurs (§§ 55, 56), aber auch für den Bereich der Bankrott-Begünstigung (§ 242) kommt e i n e n o c h v o m E r b l a s s e r s e l b s t e r k l ä r t e Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g als Zahlungseinstellung des „Gemeinschuldners" in Betracht (ebenso Mentzel-Kuhn 7 aaO). Obwohl Überschuldung der alleinige Konkursgrund ist

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g 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 9,10 (§ 215), hat sie das Gesetz für die Konkursanfechtung im Nachlaßkonkurs der Zahlungseinstellung nicht gleichgestellt [§ 30 Anm. 12]. Bei der Absichtsanfechtung ruht der Verdacht des § 31 Nr. 2 für Vertragsschlüsse vor dem Erbfall auf Angehörigen des Erblassers, die Anfechtbarkeit von unentgeltlichen Zuwendungen nach § 32 Nr. 2 betrifft in dieser Zeit nur Zuwendungen an seine Ehefrau. Vgl. zur Unentgeltlichkeitsanfechtung auch § 222 Anm. Iff. Auch die §§ 10f., 17, 19ff., 26f., 44, 46, 55 Nr. 1, 61 Nr. 1, 63 Nr. 4, 122 II sind für die Zeit vor dem Erbfall auf den Erblasser als Gemeinschuldner zu beziehen. Siehe ferner § 175 Anm. 8, § 187 Anm. 9. 9

3. Die Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlaßkonkurses Für die Zeit vom Erbfall bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses ist der Erbe als Universalrechtsnachfolger des Erblassers der G e m e i n s c h u l d n e r im S i n n e der in Anm. 8 behandelten V o r s c h r i f t e n [Anm. 7]. Das ist vor allem für das Recht der A n f e c h t u n g von Bedeutung. Der bevorzugten Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 2 unterliegen daher nur entgeltliche Verträge, die der Erbe vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses in Bezug auf den Nachlaß mit s e i n e m Ehegatten und mit s e i n e n oder s e i n e s Ehegatten Angehörigen geschlossen hat, der Schenkungsanfechtung nach § 32 Nr. 2 nur unentgeltliche Verfügungen des Erben zugunsten seines Ehegatten, nicht etwa solche zugunsten des Ehegatten des Erblassers. Vgl. dazu auch § 222 Anm. 7. Auf s e i n e Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht kommt es im Falle der Anfechtung nach §§ 30 Nr. 2, 31 an. Hat ein v o r l ä u f i g e r E r b e eine wirksame Verfügung getroffen, dann aber die Erbschaft ausgeschlagen, so ist seine Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht, nicht die des endgültigen Erben maßgebend (BGH KTS 1970 S. 47 ff. = NJW 1969 S. 1349f.). In dieser Zeit ist der Erbe auch Gemeinschuldner im Sinne der §§ 44, 46, 63 Nr. 4,187 und der anderen in Anm. 8 a. E. genannten Vorschriften des Konkursrechts. So findet beispielsweise § 21 KO auch dann im Nachlaßkonkurs Anwendung, wenn der Erbe den Nachlaßgegenstand vermietet oder verpachtet hat [§21 Anm. la],

20

4. Die Zeit nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses a) Ist der Nachlaßkonkurs eröffnet, so ist d e r Erbe als solcher d . h . als T r ä g e r d e r k o n k u r s b e f a n g e n e n S o n d e r m a s s e seines Vermögens der Gemeinschuldner [Anm. 7; Miterben: Anm. 17]. Diese Einschränkung ergibt sich hier wie in anderen Sonderkonkursen (ζ. B. im Konkurs der offenen Handelgesellschaft) ohne weiteres aus der Natur des Verfahrens. Verwehrt z. B. der § 14 den Konkursgläubigern die Einzelvollstreckung in „das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners", so heißt das für den Nachlaßkonkurs: in das Vermögen, das dem Erben als s o l c h e m außer der Konkursmasse gehört. Sonach steht der §14 zwar dem Sonderzugriff auf konkursfreie (freigegebene) Nachlaßgegenstände, nicht aber auf Eigenvermögen des Erben entgegen [§ 1 Anm. 70, § 14 Anm. 23], wenn dieser allen oder nur einzelnen Nachlaßgläubigem endgültig unbeschränkt haftet [§ 216 Anm. 2]. Letzternfalls kommt der § 225 III in Betracht. Zust. Kassel OLG 19 S. 137; Seuffert ZZP 22 S. 501, Hellmann S. 223f., V. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 2, Mentzel-Kuhn 7 §216 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 10 §216 Anm. 2, Boehmer Erbfolge und Erbenhaftung S. 157; abw. Petersen-Kleinfeller §216 Anm. 9h. S t e h t der E r b e zugleich persönlich im Konkurs, dann ist er in j e d e m der beiden Konkurse Gemeinschuldner, aber mit verschiedener Rechtsstellung: im Nachlaßkonkurs als Träger des ererbten, im Erbenkonkurs als Träger seines sonstigen Vermögens. Da der Nachlaß ein haftungsmäßig verselbständigtes Sondergut bildet, können zwischen ihm und dem Eigenvermögen sachrechtliche und verfahrensrechtliche Beziehungen bestehen, die vom Verwalter des einen Konkurses gegenüber dem des anderen geltend zu machen sind, etwa in Anfechtungs-, Aussonderungs- oder Absonderungsklagen oder durch Anmeldung von Forderungen der einen Masse im Konkurs der andern (§ 1976 BGB). RG LZ 1915 Sp. 225. Ein Widerstreit dieser A r t kann die Betrauung verschiedener Personen mit den Ver-

walterämtern gebieten. Im übrigen siehe § 234. 834

Gemeinschuldner

§

214

Anm. 1 1 , 1 2 Handlungen des G e m e i n s c h u l d n e r s o d e r g e g e n ü b e r dem G e m e i n s c h u l d n e r sind die Handlungen des Erben oder diesem gegenüber (§§ 7, 8 , 1 0 f . , 1 7 , 1 9 f f . , 26f., 1 7 5 , 1 8 6 f . , 197), So sind insbesondere Verfügungen des Erben über Nachlaßgegenstände nach Maßgabe des § 7 unwirksam. P r o z e ß u n t e r b r e c h u n g : § 25 Anm. 22. Lehnt der Verwalter die Aufnahme unterbrochener Teilungsmassestreitigkeiten ab, so können sie vom Erben oder gegen diesen als Gemeinschuldner im Sinne des § 10 I I aufgenommen werden. Die eingeklagten Rechte gehören nunmehr zum konkursfreien Nachlaßvermögen. Vgl. dazu § 10 Anm. 31 und insbes. 32 a. b) Die Rechte eines Gemeinschuldners im N a c h l a ß k o n k u r s stehen dem Erben zu. Namentlich ist er befugt zum Antrag auf Eröffnung des Verfahrens nach § 217 I (vgl. § 103 II) sowie zu den Anträgen der §§ 114, 121, 135, 160, 165, 180, 182 II, 202, zur Einsicht der Anmeldungen zur Konkurstabelle [§ 140 Anm. 1], zur sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§ 109) und gegen die Bestätigung oder Verwerfung des Zwangsvergleichs (§ 189), zur Bestreitung der angemeldeten Forderungen im Prüfungstermin (§ 141 II) und zum Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§ 230, vgl. § 173). Der Erbe ist zu „hören" oder „zuzuziehen", wo dies vom Gemeinschuldner gilt (z. B. §§ 105 I I , 123). An ihn ist die Mitteilung des § 135 I zu richten. E r hat die Einwendungsbefugnis des § 86 und das Einsichtsrecht der §§ 124, 140, 151. Ihm können Ersatzansprüche gegen Verwalter oder Ausschußmitglieder aufgrund der §§ 8 2 , 8 9 zustehen. Bei Konkursbeendigung erhält der Erbe die freie Verfügung über verbliebene Nachlaßgegenstände (§§ 192, 206). Dem Erben-Gemeinschuldner, dessen einziges Vermögen der Nachlaß sein kann, und seiner Familie, besonders der Witwe und den Kindern des Erblassers oder auch der Mutter des erwarteten Erben [§§ 226f. Anm. 32] darf eine U n t e r s t ü t z u n g nach Maßgabe der §§ 129 I, 132 I mit §§ 58 Nr. 3, 60 bewilligt werden. Unangemessenem Begehren der Hilfe brauchen die für die Bewilligung zuständigen Stellen nicht zu entsprechen. Mißbräuche sind daher nicht zu besorgen, im Zweckbereich der §§ 129 I, 132 I liegende Notstandsfälle aber recht wohl denkbar. Zust. v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 3, Eberhard Sonderkonkurs (1915) S. 95ff. ; abw. Hagen S. 102, Riesenfeld I I S. 105. Siehe oben § 129 Anm. 2 u. 8. Miterben: Anm. 17.

U

Als Gemeinschuldner hat der Erbe im Prülungsverfahren des Nachlaßkonkurses 1 2 die Pflicht, sich über angemeldete Ansprüche zu erklären (§141 II) und das Recht, durch seinen W i d e r s p r u c h , die Vollstreckbarkeit des §164 11 ( § § 1 9 4 , 2 0 6 11) von sich abzuwenden [§ 141 Anm. 1, § 144 Anm. 3ff.]. Wenn er es u n t e r l ä ß t , hier erörterte Ansprüche im Prüfungstermin selbst oder durch zulässige Nachholung nach § 165 a u s d r ü c k l i c h zu b e s t r e i t e n , w i r k t d e r e n F e s t s t e l l u n g z u r K o n k u r s t a b e l l e a u c h i h m g e g e n ü b e r wie e i n e r e c h t s k r ä f t i g e u n d e n d g ü l t i g e v o l l s t r e c k b a r e V e r u r t e i l u n g [§ 164 Anm. 3f.]. Diese Urteilswirkung erschließt a u c h den Z w a n g s z u g r i f f a u f E i g e n v e r m ö g e n des E r b e n . Nach der Regel des § 1975 B G B hat sich jedoch infolge der Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Erbenhaftung auf den Nachlaß beschränkt (vgl. auch §§ 1989, 1973 und für den Fall der Einstellung mangels Masse § 1990 BGB). Daß ein Ausnahmefall des § 2013 B G B (endgültig unbeschränkte Haftung) vorliege, bedarf erst noch der Feststellung und ist im Streitfall vom Gläubiger zu beweisen, wenn der Erbe sich dem Zugriff auf sein Eigenvermögen mit der Vollstreckungsgegenklage widersetzt (§§ 781,785 mit § 767 ZPO). In diesem zweiten Verfahren kann das Bestehen der Nachlaßverbindlichkeit nicht mehr bestritten werden. Andererseits steht der Vollstreckungsgegenklage der § 780 I ZPO nicht entgegen, demzufolge der Erbe die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen kann, wenn sie ihm im Urteil v o r b e h a l t e n worden ist. Einen solchen Vorbehalt kann der Erbe zwar, wenn er persönlich widersprochen hat, auf die gegen ihn erhobene oder aufgenommene K l a g e erwirken (§ 144 II). Das Prüfungsverfahren des Nachlaßkonkurses aber bietet ihm dafür keine Gelegenheit. Hier werden nur Bestand und Vorrecht der Nachlaßverbindlichkeit erörtert, nicht jedoch die Frage,

835

g 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 13 inwieweit der Erbe für sie mit seinem Eigenvermögen einstehen muß. Die Tabelle des Nachlaßkonkurses hat über die Grenzen der Haftung des Erben keinen Aufschluß zu geben. Der Mangel eines Vorbehalts in der Tabelle kann daher keine Verwirkung der Geltendmachung der Haftungsbeschränkung im Sinne des § 780 I ZPO auslösen. D a s R e c h t d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g b l e i b t dem E r b e n s o m i t a u c h b e i m U n t e r l a s s e n e i n e s W i d e r s p r u c h s g e w a h r t . Die unwidersprochene Feststellung zur Tabelle des Nachlaßkonkurses begründet somit zwar einen Titel zum Zwangszugriff auf Eigenvermögen des Erben (abw. Seuffert S. 397, Binder III S. 352f.); sie entzieht aber dem Erben nicht die Möglichkeit, die Beschränkung seiner Haftung geltend zu machen. Im Ergebnis zust. v. Wilmowski-Kurlbaum Yorbem. 4, Hellmann S. 615f., Riesenfeld II S. 204ff., MentzelKuhn 7 Anm. 7, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 4. Als den Schuldner hat die vollstreckbare Ausfertigung der Tabelle den Erben mit Namen zu bezeichnen (zust. LG Berlin KGB1.1908 S. 58). W i d e r s p r i c h t d e r E r b e im P r ü f u n g s t e r m i n , so bedarf es erst recht keines Vorbehalts (abw. Petersen-Kleinfeller § 146 Anm. 19). E r b e n m e h r h e i t : Anm. 18; N a c h e r b e : §231 Anm. 1; über die Haftungsschranken des § 1989 BGB unten § 230 Anm. 3f., 6, 17ff. 13

c) Pflichten und Lasten, die das Gesetz e i n e m G e m e i n s c h u l d n e r im Konkursverfahren auferlegt, um die Erreichung des Konkurszwecks sicherzustellen, t r e f f e n im N a c h l a ß k o n k u r s g r u n d s ä t z l i c h den E r b e n . Zust. ζ. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 3, Seuffert S. 298, Bleyer Anm. 5, Mentzel-Kuhn7 Anm. 7; abw. V. Völderndorff II § 205 Anm. g, Kohler Lehrbuch S. 313. Zum vorläufigen Erben siehe Anm. 14. So vor allem die A u s k u n f t s p f l i c h t nach § 100, auch als Pflicht zur Erklärung über angemeldete Ansprüche im Prüfungsverfahren nach § 141 II [Anm. 12]. Ist der Erbe Familienangehöriger des Erblassers, so wird er meist zur Auskunft besonders befähigt sein; stand er jedoch außer jeder Beziehung zum Erblasser, so wird es im allgemeinen an den tatsächlichen Voraussetzungen einer Auskunftspflicht fehlen. Ebenso trifft den Erben die zur Erzwingung der Auskunft dienende Verpflichtung zur Abgabe der an die Stelle des bisherigen O f f e n b a r u n g s e i d s getretenen eidesstattlichen Versicherung (§ 125 in der Fassung des G v. 27. 6.1970, BGBl I S. 911, Art. 2 § 6 Nr. 1). So auch Eccius Gruchots Beitr. 43 S. 635, Petersen-Kleinfeiler Anm. 7, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7; abw. v. Völderndorff aaO, Scheler SeuffBl. 64 S. 185 ff. Der Einwand, daß auf diese Weise ein Erbe zum Eid (eidesstattlichen Versicherung) über eine ihm völlig fremde Vermögenslage genötigt werden könnte (v. Völderndorff aaO), geht fehl. Unter solchen Umständen wird niemand die eidesstattliche Erklärung verlangen. Ein gleichwohl gestelltes Verlangen wäre als Rechtsmißbrauch zurückzuweisen. Der Erbe aber, der — besonders als Angehöriger des Erblassers — zu dieser Versicherung tatsächlich befähigt erscheint, ist auch rechtlich zu ihr verpflichtet. Solange der Erbe die eidesstattliche Versicherung verweigert, ist ein Zwangsvergleich im Nachlaßkonkurs unzulässig (§ 175 Nr. 1 in der Fassung des G ν. 27. 6. 1970 Art. 2 § 6 Nr. 2 mit §186 Nr. 2). Siehe auch §175 Anm. 7. Der im §2006 III BGB angedrohte Rechtsnachteil (Verlust des Rechtes der Haftungsbeschränkung gegenüber dem Gläubiger, der den Antrag auf Beeidigung, heute eidesstattliche Versicherung nach §2006 BGB in d. Fassung des G ν. 27.6.1970; BGBl I S. 911, Art. 2 §1 Nr. 3 gestellt hat), knüpft sich dagegen nicht an die Verweigerung der konkursrechtlichen eidesstattlichen Versicherung. M V S. 609, 671 f. zust. Palandt-Keidel BGB31 Anm. 1, Staudinger-Lehmann 11 Anm. 7, Soergel-Siebert-Ehard-Eder BGB® Anm. 1, Erman-Bartholomeyczik BGB4 Anm. 2, jeweils zu § 2006 BGB. Auch die Maßnahmen der Z w a n g s v o r f ü h r u n g u n d Z w a n g s h a f t (§101 II) können gegenüber einem widerspenstigen (ζ. B. die Auskunft weigernden) Erben-Gemeinschuldner nicht entbehrt werden; selbst dem W o h n o r t s z w a n g (§101 I) ist grundsätzlich auch der Erbe als Gemeinschuldner unterworfen. Zust. ζ. B. v. Wilmowski aaO, Riesenfeld II S. 106, Lange aaO S. 661 Fußn. 10, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7; abw. ζ. B. Hagen S. 102. Das Konkursgericht wird jedoch von der ihm gesetzlich zustehenden Befreiungsbefugnis Gebrauch machen, wenn der Wohnortszwang 836

Gemeinschuldner

§214

Ânm. 14 nicht gerechtfertigt ist, namentlich gegenüber einem gar nicht am Ort der Konkursverwaltung wohnenden Erben. Alle diese Mittel sichern die Auskunftspflicht und würden nur zum Schaden der Gläubiger zu entbehren sein. Daß das Konkursgericht die Zwangsmittel des § 101 sinnwidrig verhänge, braucht nicht befürchtet zu werden; es genügt, daß die Verhängung rechtlich statthaft ist. P o s t s p e r r e : § 121 Anm. 3. Die über das erbschaftliche Vermögen geführten G e s c h ä f t s b ü c h e r gehören zur Nachlaßkonkursmasse auch dann, wenn sie der Erbe neu angelegt hat (§§1111, 122 I I ) ; wegen gemeinschaftlicher Bücher: §122 Anm. 4. Daß der Erbe Pflichten und Lasten eines Gemeinschuldners im Nachlaßkonkurs trägt, entspricht der heute herrschenden Ansicht (vgl. die vorstehenden Nachweise). Grundsätzliche Bedenken aus früherer Zeit dürfen als überwunden gelten. Der Hinweis darauf, daß „das Schicksal, Erbe zu werden, jeden Menschen unschuldig treffen könne und daß der Berufene bis zur Ablehnung Erbe sei, selbst wenn er vom Anfalle der Erbschaft noch gar nichts wisse" (Josephson S. 43), verkennt, daß für die in Rede stehenden Beschränkungen nicht ein Verschulden des Masseträgers, sondern die S i c h e r u n g s e i n e r G l ä u b i g e r maßgebend ist. Pflicht und Erzwingbarkeit sind als Gewähr einer ordnungsmäßigen Durchführung des Konkurses nicht zu entbehren. Aus diesem Grund ist auch die Meinung Oetkers S. 212 unzutreffend, der nur diejenigen Lasten, die „unabhängig von der Herbeiführung des Konkurses" sind, auch dem Erben auferlegen will (obgleich er dessen Gemeinschuldnerschaft in Abrede stellt), während diejenigen, die dem „verdächtigen" Schuldner gegenüber geboten sind (ζ. B. die Schranken der §§ 101,121), den Erben nicht treffen sollen, also ζ. B. auch nicht den Sohn des Erblassers als Alleinerben, selbst wenn er außer dem ererbten keinerlei Vermögen hat. Während somit der e n d g ü l t i g e E r b e die mit dem Konkursverfahren verknüpften Schuldnerlasten grundsätzlich zu tragen hat, ist dies beim vorläufigen (vgl. §216 1) n i c h t der Fall. Solange die Erbschaft rückwirkend ausgeschlagen werden kann (§§ 1943, 1949, 1954, 1956 BGB), trifft den Berufenen mit Rücksicht darauf, daß es noch ungewiß ist, wer schließlich als Erbe (und zwar als ursprünglicher) zu gelten hat, noch nicht die Prozeßführungslast im Sinne endgültiger Verantwortlichkeit (§ 1958 B G B , § 239 V ZPO). Nicht weil in dieser Zeit ein anderer der berechtigte und haftende Träger des Nachlasses wäre, sondern weil er selbst — auch wenn er Erbe bleibt — in dieser Zeit nur eine unsichere und unvollkommene Rechtsstellung einnimmt, kann er als Erbe noch nicht gerichtlich verfolgt werden. Vgl. dazu Schumann/Leipold in Stein-Jonas-Schönke-Pohle ZPO 1 8 § 305 I, Baumbach-Lauterbach ZPO 3 0 § 305 Anm. l a . Diese Lage, die auch in der Zwangsvollstreckung berücksichtigt wird (§§ 778 I, 779 II ZPO), wirkt sich im Konkurs dahin aus, daß den Berufenen während der Ausschiagbarkeit die Schuldnerpflichten noch nicht treffen. Zust. Kurlbaum LZ 1907 Sp. 640, Reichel Prozesse des vorläufigen Erben (1911) S. 171 f., Lange aaO S. 661 Fußn. 9; abw. Hellmann S. 608. Für einen bereits bestellten N a c h l a ß p f l e g e r oder n a c h l a ß v e r w a l t e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r gilt der Grundsatz des § 1958 B G B nicht (§§1960 I I I , 2213 II BGB). Sie haben daher mit Wirksamkeit für den endgültigen Erben Schuldnerrechte (z. B. Bestreitung, Vergleichsvorschlag) und Schuldnerpflichten (z. B . Auskunft, eidesstattliche Versicherung nach § 125) wahrzunehmen [Anm. 19], Siehe für den Nachlaßpfleger P. V S. 819 („zum Zwecke der Vertretung des Gemeinschuldners"). Im Bedürfnisfall (z. B. zur Erwirkung der erforderlichen Auskunft oder eidestattlichen Versicherung) bestellt noch während des Nachlaßkonkurses das Nachlaßgericht (nicht das Konkursgericht) einen Pfleger (§§ 1960f. BGB). Der Pfleger kann seiner Aufgabe nach nicht zugleich Konkursverwalter sein. Im übrigen siehe Anm. 19. In der f ü r s o r g l i c h e n Wahrnehmung der Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners durch den vorläufigen Erben braucht eine stillschweigende Annahme nicht zu liegen; dafür ist allein der Wille entscheidend, Erbe zu sein. Vgl. M. V S. 497. Konkursbeantragung durch den vorläufigen Erben: §216 Anm. 1.

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§ 214

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Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 15—17 Dem Fiskus ist als gesetzlichem Erben das Ausschlagungsrecht versagt (§ 1942 II BGB). Als Erbe wird er wie sonst eine juristische Person in Wahrnehmung der Gemeinschuldnerrechte und Gemeinschuldnerobliegenheiten vertreten. Daß auch der Fiskus als Gemeinschuldner Auskunft zu erteilen und die eidesstattliche Versicherung nach § 125 [Anm. 13] abzugeben hat, bestimmt das Konkursrecht; wer für ihn Auskunft gibt und die Versicherung abgibt, die Behördenverfassung. Sie regelt auch die Frage, was im Weigerungsfall zu geschehen hat. Insoweit sind die Zwangsmittel des § 101 ausgeschaltet. d) Die Beantwortung der Fage, ob auch Rechtsbeschränkungen, die einem Gemeinschuldner außerhalb des Konkursverfahrens, also nicht nur als Gewähr ordnungsmäßiger Durchführung des Konkurses auferlegt sind, den Erben als Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses treffen, hängt davon ab, ob der Grund, aus dem die Rechtseinbuße eintritt, auch für die Person des Erben im Nachlaßkonkurs gegeben ist. Liegt dieser Grund im Vorwurf der Abwirtschaftung, so muß die Frage verneint werden, weil man den Erben nicht im allgemeinen für die Nachlaßzerrüttung verantwortlich machen kann [§ 1 Anm. 68]. Darum bleiben seine s t a a t s b ü r g e r l i c h e n R e c h t e ungeschmälert ζ. B. seine Befähigung zu Laienrichterämtern [§25 Anm. 25]. Gesetzliche Vertreter: §25 Anm. 24. Desgleichen können V e r l u s t e b ü r g e r l i c h e r R e c h t e den Erben-Gemeinschuldner nur insoweit treffen, als sie nach Zweck und Fassung des Gesetzes erkennbar auch den Fall dieses Sonderkonkurses ergreifen. Daher erlischt ζ. B. die Vermögensverwaltung, die dem Erben als Elternteil über das Kindesvermögen nach §§ 1626, 1627 BGB zukommt, zwar mit rechtskräftiger Eröffnung des Eigen-, n i c h t aber auch des Nachlaßkonkurses (§ 1670 BGB). Der Eigenkonkurs über das Vermögen des Mannes, nicht auch der Nachlaßkonkurs über eine ihm angefallene Erbschaft beendet eine nach Art. 8 I Nr. 7 des GleichberG v. 18. 6.1957 (BGBl. I S. 609) fortbestehende Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1543 BGB a. F.). [Zum Fortbestehen der Errungenschaftsgemeinschaft: §§217ff. Anm. 8]. Nur der Eigenkonkurs, nicht auch der Nachlaßkonkurs schließt die Tauglichkeit des Erben zum Amt eines Vormundes (§ 1781 Nr. 3 BGB) aus, löst eine vom Erben eingegangene Gesellschaft auf (§ 728 BGB, §131 Nr. 5 HGB) [siehe aber auch Anm. 31 d] und entzieht dem Bürgen des Erben die Einrede der Vorausklage (§ 773 Nr. 3 BGB). Alledem hat sich die heute herrschende Lehre angeschlossen (z. B. Hellmann S. 608, Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 2 vor § 214, Mentzel-Kuhn7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder10 Anm. 3, Lange aaO S. 661f.; zu §1670 B G B : Staudinger-Engler BGB 1 1 Anm. 5, KrügerBreetzke-Nowack GleichbG Anm. 2, Gernhuber FamR 2 §49 V I I I 8 S. 555; zu § 1781 Nr. 3 B G B : Erman-Hefermehl BGB 4 Anm. 2c, RGRKomm. BGB 1 1 Anm. 4b, Staudinger-Engler Anm. 4). Es ist keineswegs folgewidrig, den Erben als Gemeinschuldner zu betrachten und ihn doch diesen Rechtsminderungen nicht zu unterwerfen, denn inwieweit sie auf Sonderkonkurse anwendbar sind, ist eine Frage der Auslegung. Siehe § 1 Anm. 68.

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e) Den Stralvorschriften der §§ 239—241 KO und der §§ 37, 38 DepotG v. 4. 2.1937 (RGBl. I S. 171) ist der Erbe-Gemeinschuldner hinsichtlich seiner für Rechnung des Nachlasses vorgenommenen Handlungen u n m i t t e l b a r unterworfen. So ist der Erbe ζ. B. nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses wegen betrügerischen Bankrotts strafbar, wenn er in der Absicht, die Nachlaßgläubiger zu schädigen, Nachlaßgegenstände (nicht Gegenstände seines Eigen Vermögens) verheimlicht oder beiseite geschafft hat (§ 239 Nr. 1) [§ 1 Anm. 68]. Der Sonderkonkurs genügt hier, obschon das Gesetz allgemein von Schuldnern spricht, „über deren Vermögen" Konkurs eröffnet ist. Zust. v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 2 a. E . ; abw. Hagen S. 101. Selbst ein vorläufiger Erbe kann unter diesem Gesichtspunkt strafbar werden (Reichel S. 180). Für den Zwangsvergleich im Nachlaßkonkurs hat das Konkursverbrechen des Erben-Gemeinschuldners die Folgen der §§ 175 Nr. 3, 186 Nr. 2, 197, 198.

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5. Miterben E i n e M e h r h e i t von E r b e n s t e l l t eine G e m e i n s c h a f t zur g e s a m t e n Hand dar [Anm. 2a] und zwar in den Beziehungen der Miterben zu einander

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Gemeinschuldner

§214 Ânm. 18

(§§ 2032ff. B G B ) wie zu den Nachlaßgläubigern (§§ 2058ff. B G B ) . Daher erscheinen im Nachlaßkonkurs s ä m t l i c h e M i t e r b e n a l s T r ä g e r d e r G e m e i n s c h u l d n e r r o l l e , wie im Konkurs einer handelsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft die sämtlichen Mitglieder (vgl. § 2 1 0 mit §217 u. § 2 1 1 I mit § 230 1) [vgl. §§ 209f. Anm. 18ff.]. Veräußerung eines Erbteils: § 232f. Anm. 2, 5. Dagegen ist der E h e g a t t e des Erben, wenn der Nachlaß in das Gesamtgut gefallen ist, zwar gesamthänderisch am Nachlaß beteiligt, aber nicht Miterbe und daher auch nicht Mitgemeinschuldner [§§ 217ff. Anm. 5], Als g e s e t z l i c h e R e g e l e r g i b t s i c h s o n a c h : jeder M i t e r b e ist als G e m e i n s c h u l d n e r b e r e c h t i g t , v e r p f l i c h t e t u n d s t r a f b a r . Zust. Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 4. So steht jedem einzelnen Miterben das R e c h t der Beantragung des Nachlaßkonkurses (§§ 103 II, 217 I), jedem einzelnen die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß ( § 1 0 9 ; abw. Hellmann S. 609) und jedem einzelnen die Befugnis zur Bestreitung einer angemeldeten Konkursforderung im Prüfungstermin zu [Anm. 18]. Zust. Binder III S. 351, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 8, Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 4. Jeder ist, sofern er ohne Aufschub erreichbar, nach § 135 von beabsichtigten Verwaltungsmaßnahmen der in den §§ 133, 134 bezeichneten Art zu verständigen, jeder ist berechtigt, Einwendungen gegen die Schlußrechnung zu erheben [ § 8 6 Anm. 5], Bedeutung des Verhaltens eines Miterben für Zulässigkeit und Verwerfung eines Zwangsvergleichs: § 175 Anm. 3, § 187 Anm.9. Handelt es sich aber um Verfügung über Nachlaßgegenstände, so müssen alle Miterben gemeinsam tätig werden (§ 2040 I B G B ; Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 4) ζ. B . einheitlich Kündigung, Stundung, Teilerlaß gegenüber einem Schuldner des Nachlasses erklären, wenn der Verwalter das Forderungsrecht (etwa wegen Unsicherheit) freigegeben hat. Entsprechendes gilt für Verfügungen über das nach § 115 UrhG v. 9. 9 . 1 9 6 5 ( B G B l . I S. 1273) konkursfreie Urheberrecht an einem noch nicht erschienenen Werk des Erblassers [§ 1 Anm. 9 : zu dem inhaltlich entsprechenden § 10 Satz 2 LitUG], über das konkursfreie Original eines solchen Werks (§ 116 UrhG) [vgl. auch Anm. 32, 35] oder über eine noch nicht angemeldete Erfindung, wenn weder der Erblasser noch die Miterben den Willen zur Verwertung vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses kundgetan haben [§ 1 Anm. 11], aber auch für Verfügungen über massezugehörige Nachlaßgegenstände im Bereich des § 7 I Halbs. 2 KO (mit §§ 892, 893 B G B ) und für die Leistungsempfangnahme im Sinne des § 8. Nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 230 muß auch der Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§ 173) vom einheitlichen Willen aller Miterben getragen sein. Jeder hat als Gemeinschuldner ein Recht darauf, daß der Konkurs bei Zulänglichkeit der Masse durchgeführt werde. Auch der Schuldnerantrag auf Einstellung des Verfahrens nach § 202 setzt daher den einheitlichen Entschluß der Miterben voraus. Der Widerspruch eines einzelnen Miterben im Prüfungsverfahren [Anm. 12, 17] hindert die k o n k u r s m ä ß i g e Feststellung und Berücksichtigung der Forderungen nicht (§ 144 I). Ob er für alle Miterben die Säumnisfolge der §§ 164 II, 194, 206 II abwendet, also für die R e c h t s v e r f o l g u n g a u ß e r h a l b d e s K o n k u r s e s die rechtskräftige Bejahung des Bestehens einer Nachlaß Verbindlichkeit vereitelt, ist streitig. Als Gesamtschuldner (§ 2058 B G B ) bilden die Miterben keine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO. E s kann daher das Bestehen derselben Nachlaß Verbindlichkeit rechtskraftfähig gegenüber dem einen Miterben bejaht, gegenüber dem andern verneint und dementsprechend der Einzelwiderspruch auch einzeln durch Klage oder Prozeßaufnahme (§ 144 II) niedergekämpft werden. Den Schutz des § 62 ZPO auf ausdrücklich anerkennende Mitglieder zu erstrecken, wäre ohnehin bedenklich. Die Annahme, daß schon der nur von einem oder einzelnen Miterben erhobene Widerspruch begriffsnotwendig als Gemeinschuldner-Bestreitung allen anderen zustatten kommen müsse, läßt sich hier ebensowenig aufrechterhalten wie für den Konkurs der offenen Handelsgesellschaft [§ 164 Anm. 9]. Gegenüber den einzelnen nichtbestreitenden Miterben wirkt daher die konkursmäßige Feststellung einer Nachlaßverbindlichkeit Rechtskraft, Vollstreckbarkeit jedoch — unbeschadet der Haftungsschranken [§ 230 Anm. 3f., 6, 17ff.] — nur in Gegenstände des Eigenvermögens oder in die Anteile der nichtbestreitenden Erben (vgl. § 859 II

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Jg

§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 19 ZPO), nicht in Gegenstände des Nachlasses. Siehe Riesenfeld II S. 289f., v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 5, Eberhard Sonderkonkurs S. 90f., 156f., BöhleStamschräder 10 Anm. 4; abw. Hellmann S. 611, Schimmelbusch S. 63 u . a . Hat k e i n e r der Miterben widersprochen, dann befinden sich alle in der Lage des Alleinerben, der den Widerspruch unterlassen hat [Anm. 12]. Unterbleibt im Konkurs über das E i g e n v e r m ö g e n eines e i n z e l n e n M i t e r b e n der Schuldnerwiderspruch, so erstreckt sich die Urteilskraft der Feststellung zweifellos nicht auch auf die übrigen Miterben (§ 2058 mit § 425 II BGB). Die Anmeldung zu diesem Verfahren unterbricht die Verjährung der Nachlaßverbindlichkeit nicht auch gegenüber den anderen Miterben (§§ 425 II mit 209 II Nr. 2 BGB). Der hier geschlossene Zwangsvergleich kommt den anderen Miterben nicht zustatten (§ 193 Satz 2 KO). 19

6. Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker a) Ein nach § 1960 BGB bestellter Nachlaßpfleger nimmt als Vertreter des der Person nach noch nicht feststehenden Erben-Gemeinschuldners dessen Rechte und Pflichten im Nachlaßkonkurs wahr [siehe Anm. 14] (vgl. Binder I S. 185ff.). So ist er ζ. B. zum Konkursantrag eines Gläubigers zu hören (§ 105), zur Bestreitung im Prüfungstermin mit Wirksamkeit für den Erben und zum Vorschlag eines Zwangsvergleichs (aber nur zu einem solchen, der dem Eigenvermögen des Erben keine Haftung aufbürdet) ermächtigt [vgl. dazu § 230 Anm. 11], andrerseits auskunftspflichtig (§ 100) und verpflichtet, die eidesstattliche Versicherung nach § 125 [siehe Anm. 13] abzugeben. Er verfügt über konkursfreie und freigegebene Nachlaßgegenstände [Anm. 17]. Gegen ihn hätte auch der Hypothekengläubiger eines freigegebenen Grundstücks die Pfandklage (§ 1147 BGB) zu richten. Als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners kann er nicht zum Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses ernannt werden [§78 Anm. 7]; Bohnenberg KonkTreuh. 1939 S. 135. Für den Bereich der Konkursverwaltung verdrängt ihn wie den Erben selbst der Verwalter (§6). Von einer Beeinträchtigung der Rechtsmacht des Verwalters durch den Nachlaßpfleger kann keine Rede sein. Pfleger und Verwalter haben verschiedene Wirkungskreise, ihre Ämter können nebeneinander bestehen. Eine Pflegerbestellung ist daher auch während des Nachlaßkonkurses zulässig (Hamburg OLG 5 S. 436f., Mentzel-Kuhn7 Anm. 11, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 5), ja u. U. geboten [Anm. 14]; der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses ist nicht beschwerdeberechtigt (Hamburg OLG aaO). Allerdings braucht nicht in jedem Falle bei Unbekanntsein des Erben eine Pflegerbestellung vor oder nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses veranlaßt zu sein. Kurlbaum LZ 1907 Sp. 638ff. Andrerseits ist die Konkurseröffnung kein Beendigungsgrund der Pflegschaft (Dresden SächsOLG 26 S. 233, KG KGJ 38 S. 116; Mentzel-Kuhn und Böhle-Stamschräder aaO); gegen eine Aufhebung der Pflegschaft mit Rücksicht auf die Eröffnung des Nachlaßkonkurses ist dessen Verwalter beschwerdeberechtigt, da er in seinem Auskunftsrecht (§100 KO) beeinträchtigt wird (KG aaO). Da die Nachlaßpflegschaft mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht endet, hat der Pfleger seine Handakten nicht an den Konkursverwalter herauszugeben (Bohnenberg aaO). M e h r e r e Nachlaßpfleger haben im Zweifel nur Gesamtvertretungsmacht (§1915 mit §§ 1797f. BGB). Zum Konkursantragsrecht siehe §§ 217ff. Anm. 10, zur sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß siehe §§ 217 ff. Anm. 31. Dagegen endet das Amt eines Nachlaßverwalters sofort mit Eröffnung des Nachlaßkonkurses (§ 1988 I), nicht erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses, aber unter der auflösenden Bedingung, daß es zu dessen wirksamer Aufhebung kommt. Siehe § 73 Anm. 11, § 74 Anm. lf., § 108 Anm. 1. Zur Schuldnerbeschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§ 109): §§ 217ff. Anm. 31. Seine Handakten hat er als Bestandteil des Nachlasses mit diesem an den Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses zu übergeben ebenso wie ein Konkursverwalter, dessen Amt während des Konkurses endet, seine Handakten als Massebestandteile dem nachfolgenden Konkursverwalter auszufolgen hat [§ 85 Anm. 4, § 86 Anm. 1]; vgl. auch KG NJW 1971 S. 566Í., das die Pflicht des Nachlaßverwalters bejaht, nach Beendigung seines Amtes die Handakten einem neuen Verwalter bzw. dem Erben heraus840

Tod des Gemeinschuldners des Regelkonkurses

§ 214 Anm. 20, 21 zugeben. Als „Vertreter des Gemeinschuldners" [zur Rechtsstellung: Anm. 2] kommt der Nachlaßverwalter nur für die Zeit vor Konkurseröffnung in Frage, insofern ζ. B. seine damaligen Rechtshandlungen der Anfechtung im Nachlaßkonkurs ausgesetzt sind [§ 29 Anm. 15]. Dies ist auch nach der herrschenden Amtstheorie anzunehmen, da der Nachlaßverwalter den Erben aus der Verfügungsmacht und der Verpflichtungsbefugnis verdrängt (§ 1984 BGB). b) Das Amt eines Testamentsvollstreckers, dem die Verwaltung des Nachlasses im 2 0 g a n z e n zusteht (§§ 2197ff. BGB) endigt — wie auch immer dessen Rechtsstellung aufzufassen sein mag — n i c h t mit Eröffnung des Nachlaßkonkurses. Zwar gehen Verwaltung und Verfügung, was die Konkursmasse betrifft, auf den Nachlaßverwalter über (§ 6 II), so daß für eine Betätigung der Hauptaufgaben des Testamentsvollstreckers kein Raum bleibt. Jedenfalls verbleibt ihm der Vollzug der Anordnungen des Erblassers, die b e s c h l a g s f r e i e N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e betreffen ζ. B. das Urheberrecht an einem bei Konkurseröffnung noch nicht erschienenen Werk des Erblassers (§28 II UrhG), für das ihm auch die Entscheidung über die Einwilligung zur Verwertung im Nachlaßkonkurs zusteht (§117 mit § 115 UrhG) [siehe dazu Anm. 17, 32, 35], Abgesehen davon kann er aber auch im L a u f e d e s V e r f a h r e n s t ä t i g w e r d e n . So steht ihm ζ. B. die Gemeinschuldner-Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§ 109) zu. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 11, StaudingerDittmann BGB 11 Vorbem. 22 vor § 2197, Haegele KTS 1969 S. 159. Vergleichsvorschlag: § 230 Anm. 12. Mit Rücksicht auf die eigenartige Spaltung der passiven Prozeßführungsbefugnis, die der § 2213 BGB verordnet, wird anzunehmen sein, daß der G e m e i n s c h u l d n e r - W i d e r s p r u c h im P r ü f u n g s v e r f a h r e n sowohl vom nachlaßverwaltenden Testamentsvollstrecker als vom Erben ausgehen kann, aber mit verschiedener Wirksamkeit. Nur das Nichtbestreiten des Testamentsvollstreckers (oder der Wegfall seines Widerspruchs durch Zurücknahme oder siegreiche Niederkämpfung) liefert für die außerkonkursmäßige Beitreibung festgestellter Nachlaßverbindlichkeiten aus Nachlaßgegenständen (§§164 II, 194, 206 II) einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 748 I ZPO. Zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. 5, Staudinger-Dittmann aaO, Haegele aaO S. 162. Der Widerspruch des Erben hindert den Eintritt dieser Rechtsfolge nicht, es sei denn, es handle sich um die Anmeldung eines Pflichtteilsanspruchs (§2213 1 Satz 3 BGB, § 748 III ZPO; Haegele aaO; vgl. auch BGH Bd. 61 125 zu einem Anerkenntnis nach § 208 BGB). Jeder Schuldnerwiderspruch ist durch Klage oder Prozeßaufnahme (§ 144 II) gegen denjenigen (Vollstrecker oder Erbe oder beide) zu bekämpfen, der ihn erhoben hat. Nach Konkursbeendigung lebt möglicherweise, namentlich in den Fällen des Zwangsvergleichs und Konkursverzichts, die volle Zuständigkeit des Testamentsvollstreckers wieder auf. Vgl. M V S . 226; Strohal § 80 VII, Haegele aaO S. 159 mit weiteren Nachw. Zur Bedeutung der Testamentsvollstreckung im K o n k u r s ü b e r d a s G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n siehe § 234 Anm. 6ff. M e h r e r e Testamentsvollstrecker haben im Zweifel nur Gesamtvertretungsmacht (§ 2224 BGB). Eröffnungsantrag: §§ 217ff. Anm. 11. IV. Der Tod des Gememechuldners des Regelkonkurses S c h r i f t t u m : siehe vor Anm. 1 unter 2. 1. Allgemeines 21 Stirbt der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen, so wird der K o n k u r s n i c h t b e e n d i g t ; denn die Fälle der Konkursbeendigung sind erschöpfend geregelt. Der Tod des Gemeinschuldners bewirkt auch keine Unterbrechung des Verfahrens; denn die §§ 239ff. ZPO eignen sich nicht zu entsprechender Anwendung nach § 72 KO, weil ja das zugriffsfähige Vermögen des Verstorbenen unter dem Konkursbeschlag verbleibt [vgl. auch § 72 Anm. 6]. Der Konkurs nimmt vielmehr seinen Fortgang wie eine vor dem Tode des Schuldners begonnene Zwangsvollstreckung (§ 779 ZPO) (sog. fortgesetzter oder übergeleiteter Nachlaßkonkurs). Da es einen Konkurs ohne Gemeinschuldner nicht gibt und Gemeinschuldner nur eine Person, nicht der Nachlaß sein kann [Anm. 7], kommt 54

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 21 als G e m e i n s c h u l d n e r des f o r t g e s e t z t e n V e r f a h r e n s nur der Träger des im Konkurs stehenden Vermögens und der daraus zu deckenden Verbindlichkeiten in Betracht, also der E r b e als solcher. Bei Ungewißheit seiner Person tritt im Bedarfsfall eine Pflegschaft nach § 1960 BGB ein [Anm. 14,19], Der E r b e n i m m t R e c h t e u n d O b l i e g e n h e i t e n eines G e m e i n s c h u l d n e r s w a h r [Anm. 11 ff.]. Seine Rechtsstellung ist nun die des Gemeinschuldners im Nachlaßkonkurs. Dementsprechend kommen für die Zukunft die sachrechtlichen und verfahrensrechtlichen V o r s c h r i f t e n ü b e r den N a c h l a ß k o n k u r s zur Anwendung, s o w e i t es die eigenartige Lage des Falles zuläßt. Diese besteht darin, daß die Mehrzahl der Sondervorschriften der §§ 214ff. durch den Gang der Ereignisse bereits ü b e r h o l t ist. Die Z u s t ä n d i g k e i t des K o n k u r s g e r i c h t s bleibt einer allgemeinen Regel des Prozesses gemäß (§ 263 II Nr. 2 ZPO, § 72 KO) unberührt. Ebenso bewendet es, nachdem der Konkurs aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners rechtskräftig eröffnet wurde, bei der Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses, auch wenn die Masse bei Konkurseröffnung n i c h t ü b e r s c h u l d e t war (§ 215) und eine Überschuldung auch nicht infolge der mit jedem Konkurs verbundenen Vermögensentwertung bis zum Erbfall eingetreten ist oder wenn die Masse (ζ. B. infolge des Fälligwerdens von zur Masse gehörenden Lebensversicherungsansprüchen) zulänglich geworden ist. Ist der Konkurseröffnungsbeschluß im Zeitpunkt des Todes des Gemeinschuldners allerdings noch nicht rechtskräftig (der Gemeinschuldner hat ζ. B. unmittelbar nach Konkurseröffnung Selbstmord verübt), so kann der in die Gemeinschuldnerrolle eingerückte Erbe durch sofortige Beschwerde (§ 109) das Fehlen des Konkursgrundes der Überschuldung geltend machen ; denn für die Feststellung des Konkursgrundes ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts maßgebend [§ 102 Anm. 5], in dem nur noch die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses aus dem Grunde der Überschuldung zulässig ist. T e i l u n g s - u n d S c h u l d e n m a s s e sind den Grundsätzen der §§1,3 zufolge für das fortgesetzte Verfahren abgegrenzt. Die Beschlagsschranken bestehen fort. Sollte der Erblasser z w i s c h e n K o n k u r s e r ö f f n u n g u n d E r b f a l l noch z u g r i f f s f ä h i g e R e c h t e e r w o r b e n haben oder sollten in dieser Zeit noch nennenswerte N e u s c h u l d e n entstanden sein, dann bleiben jene wie diese a u ß e r h a l b des Konkurses. Meist wird jedoch der schwebende Konkurs alles Vermögen und alle Schulden bereits umfassen, die ein erst nach dem Erbfall eröffneter Nachlaßkonkurs ergreifen würde. Dieses Vermögen bildet ausschließlich oder doch vorwiegend die Masse, auf die ein solcher Nachlaßkonkurs die Erbenhaftung nach Maßgabe der §§ 1975ff. BGB beschränken würde [Anm. 23], Daß der vor dem Erbfall eröffnete Konkurs nach dem Erbfall als N a c h l a ß k o n k u r s f o r t z u s e t z e n ist, in dem der Erbe als solcher die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners hat, ist heute herrschende Lehre. BayrObLG LZ 1932 Sp. 831 Nr. 2, Seuffert S. 69, 246 Fußn. 19, Fitting § 33 III, § 56 Nr. 1, Hellmann S. 618ff., Petersen-Kleinfeiler Anm. 12, Kleinfeiler LZ 1911 Sp. 257f., v. SarweyBossert Anm 1, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 13, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 7, Kretzschmar LZ 1909 Sp. 190 Fußn. 1, Schultzenstein ZZP 33 S. 484, Riesenfeld II S. 101 ff., Schumann KonkTreuh. 1934 S. 65 (mit OLG Dresden), Jaeger KonkTreuh. 1936 S. 82f., Lange Erbrecht S. 662 § 51 II 5a, Haegele KTS 1969 S. 159, Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 65a; abw. LG Gießen DJZ 1913 Sp. 176; Oetker I S. 73, 433, ZHR 66 S. 231 ff., v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 16ff., Wolff Anm. 4, Schroeder S. 2ff., Mager S. 19ff., 57, Schimmelbusch S. 35ff. Von den Gegnern erkennen Mager S. 7ff., 41ff., v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 16, Wolf aaO u . a . die Gemeinschuldner-Stellung des Erben für das fortgesetzte Verfahren ausdrücklich an. Schroeder (S. 9ff.) und Schimmelbusch (S. 43, 49ff.) nehmen zwar im Anschluß an Oetker an, der Konkurs werde ohne Gemeinschuldner fortgeführt, wenden aber die Rechtssätze über das Verhältnis des Gemeinschuldners zur Masse „entsprechend" auf den Erben an. Es ist zu empfehlen, unter Angabe der Person des Erben öffentlich bekanntzumachen, daß der Konkurs nach dem Tode des Gemeinschuldners als Nachlaßkonkurs fortgesetzt werde (Schumann und Jaeger aaO; 842

Tod des Gemeinschuldners des Regelkonkurses

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Anm. 22 Formular bei Schrader-Bauer Hdb. F III 55 S. 49). Tod des Gemeinschuldners nach Einreichung eines Zwangsvorschlags siehe § 173 Anm. 27, § 184 Anm. 5, § 189 Anm. 5. Der Konkurs wird auch dann als Nachlaßkonkurs fortgesetzt, wenn für den Erbfall ausländisches Erbstatut gilt und dieses keine haftungsrechtliche separatio bonorum kennt [Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 462], Ein Verfahren, das noch bei L e b z e i t e n des S c h u l d n e r s beantragt, aber e r s t n a c h seinem dem K o n k u r s g e r i c h t u n b e k a n n t g e b l i e b e n e n Tod e r ö f f n e t worden ist, hat als Nachlaßkonkurs zu gelten [vgl. auch § 109 Anm. 10a S. 189]. Im Zeitpunkt der Eröffnung war in diesem Fall allerdings nicht die (festgestellte) Zahlungsunfähigkeit (§ 102), sondern nur die Überschuldung (§ 215) Konkursgrund. Der Erbe kann daher, wenn der Nachlaß nicht überschuldet sein sollte, B e s c h w e r d e gegen den E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß (§ 109) als Gemeinschuldner erheben, um geltend zu machen, daß jetzt nur noch für einen Nachlaßkonkurs Raum, der Nachlaßkonkursgrund jedoch nicht gegeben sei [vgl. auch § 109 Anm. 2], Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 65a. Da der Erbe zur Zeit der Erlassung des Eröffnungsbeschlusses infolge des schon vorher eingetretenen Erbfalls nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, steht ihm in diesem Fall die Beschwerde auch noch nach Ablauf der Beschwerdefrist in den Grenzen des § 586 mit §§ 577 II Satz 3, 579 I Nr. 4 ZPO zu [§ 109 Anm. 3]. Umgekehrter Fall (Wiederauftauchen des für tot Erklärten nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses) : § 216 Anm. 8. Kommt es zu einer erfolgreichen Anfechtung nicht, dann bewendet es bei der an die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses geknüpften Heilung eines Mangels des Konkursgrundes [§ 109 Anm. 10], unbeschadet der Möglichkeit einer Einstellung nach § 202 [§§ 202f. Anm. 2]. Ein solcher Konkurs ist von Anfang an Nachlaßkonkurs, da er über das Vermögen eines im Zeitpunkt der Eröffnung bereits Verstorbenen [Anm. 1] eröffnet wurde. Er weist gegenüber dem ausdrücklich als Nachlaßkonkurs eröffneten Konkurs keine Besonderheiten auf. Die Verfahrenssondervorschriften der §§ 216—220, 229 sind allerdings überholt. Im übrigen decken sich hier Nachlaß und Konkursmasse in vollem Umfang, konkursfreier Nachlaßneuerwerb und das Entstehen von Neuschulden [siehe auch Anm. 23] kommen nicht in Frage. Vgl. auch Anm. 24 a. E. Es wird sich allerdings empfehlen, daß das Konkursgericht durch Berichtigungsbeschluß (§319 ZPO, § 72 KO) ausdrücklich klarstellt, daß der in Unkenntnis des Erbfalls eröffnete Konkurs Nachlaßkonkurs ist. Ist für die Erbenhaftung ein ausländisches Erbstatut maßgebend, das keine haftungsrechtliche separatio bonorum kennt, so kann der Erbe durch sofortige Beschwerde gegen den in Unkenntnis des Erbfalls erlassenen Konkurseröffnungsbeschluß die Unzulässigkeit des Nachlaßkonkurses [Anm. 39 2. Abs., Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 461] geltend machen. Der Durchführung des rechtskräftig eröffneten Konkurses steht dieser Umstand nicht entgegen [Jaeger-Jahr aaO Anm. 463]. Auch für das K o n k u r s a b w e n d u n g s v e r f a h r e n erkennt die herrschende Lehre an, daß es, vor dem Erbfall oder in Unkenntnis des Erbfalls eröffnet, unmittelbar als Nachlaß Vergleichsverfahren im Sinne des § 113 VerglO fortzusetzen sei (eingehend Bley-Mohrbutter VerglO8 § 113 Anm. 65ff. mit Nachw.). Auch den Ans c h l u ß k o n k u r s (§102 VerglO) kann der Erbfall in einen Nachlaßkonkurs überleiten (Bley-Mohrbutter aaO Anm. 69 e); ein in Unkenntnis des Erbfalls noch auf den Namen des Erblassers eröffneter Anschlußkonkurs ist Nachlaßanschlußkonkursverfahren (Bley-Mohrbutter aaO Anm. 68a; dort auch zur Beschwerdemöglichkeit). 2. Einzellragen 22 Für das vor dem Erbfall eröffnete, als Nachlaßkonkurs fortgesetzte Verfahren ergeben sich einige Besonderheiten. a) Der Erbe hat wie innerhalb eines erst nach dem Erbfall eröffneten Nachlaßkonkurses Befugnisse und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners im vollen U m f a n g wahrzunehmen [Anm. 10—14, 17 f.]. So steht ihm das Antrags-, Beschwerde-, Bestreitungs- und Vergleichsvorschlagsrecht eines Gemeinschuldners und dessen Recht auf Wiedereinsetzung nach § 165 zu. Auch die Auskunftspflicht des § 100 und die Möglichkeit ihrer Erzwingung nach § 101 II kann namentlich in den häufigen Fällen, 54*

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 23 in denen ein Hausgenosse des Erblassers Erbe geworden ist, Bedeutung gewinnen. Hat der verstorbene Gemeinschuldner einen nachlaßverwaltenden T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ernannt, so wird dieser in der Verwaltung des Nachlasses durch den Konkursverwalter des fortgesetzten Nachlaßkonkurses verdrängt (ebenso Haegele KTS 1969 S. 159); im übrigen hat er die Befugnisse eines Testamentsvollstreckers im Nachlaßkonkurs [dazu Anm. 20], Für die Zeit vor dem Erbfall kommen Handlungen des Erblassers als Schuldnerhandlungen in Betracht [Anm. 8]. Siehe dazu § 175 Anm. 7, 8,10, § 176 Anm. 3. Für die Verfahrenssondervorschriften der §§ 214—223, 229 ist kein Raum mehr [Anm. 21]. Die §§ 230 I, 232, 233 finden Anwendung. 23

b) Für die Frage, wie in d i e s e m F a l l die Erbenhaftung auf den N a c h l a ß zu b e s c h r ä n k e n sei (§§ 1975,1990 BGB), ist davon auszugehen, daß der Nachlaß, der die ausschließliche Befriedigungsmasse der Nachlaßgläubiger bilden, darum auch zu ihrem Schutze offengelegt und gegen Verfügungen des Erben sichergestellt werden soll, sich in der Regel ganz oder fast ganz mit der bereits vom Beschlag des schwebenden Konkurses erfaßten Vermögensmasse deckt [Anm. 21], Was der § 1975 voraussetzt, ist in der Hauptsache schon verwirklicht. Es ist aber denkbar, daß s e i t der K o n k u r s e r ö f f n u n g n o c h w e i t e r e V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e v o m E r b l a s s e r e r w o r b e n w o r d e n oder b e s c h l a g s f ä h i g geworden sind [siehe Anm. 32 f.]. Auch auf sie haben die Nachlaßgläubiger ein Anrecht. Möglicherweise sind in der Zwischenzeit auch n e u e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n entstanden, die im anhängigen Konkurs nicht berücksichtigt werden [Anm. 21, 24] und darum (bei beschränkter Erbenhaftung) auf jenen Nacherwerb angewiesen sind. Den „Nachlaß" im Sinne der §§ 1975, 1990 BGB bilden solchenfalls außer der Konkursmasse des als Nachlaßkonkurs fortgesetzten Konkurses die etwa noch nach Konkursbeginn erworbenen oder beschlagsfähig gewordenen Nachlaßgegenstände. Zum V o l l z u g der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g bedarf es alsdann der erbrechtlichen Gütersonderung auch noch hinsichtlich dieser Gegenstände. Für sie kommt eine Auskunfts- und Inventarpflicht des Erben und die Möglichkeit einer Verwirkung der Beschränkbarkeit seiner Haftung in Betracht (§§ 1994, 2000, 2005, 2006, 2013 BGB). Zum Zwecke der Haftungsbeschränkung, aber auch um im Interesse der Nachlaßgläubiger den Zugriff der Erbengläubiger auf diese nicht vom Konkursbeschlag des „übergeleiteten" Nachlaßkonkurses erfaßten Gegenstände abzuwehren, kann die Eröffnung eines weiteren Konkurses nach § 1975 BGB geboten sein, wie neben dem Regelkonkurs ein Konkurs über Neuerwerb statthaft ist [§1 Anm. 63, §14 Anm. 13]. Jaeger KonkTreuh. 1936 S. 83; zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. 7, Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 65a. Es wäre aber verfehlt, nur diesen zweiten Konkurs als „Nachlaßkonkurs" zu betrachten; er erg ä n z t vielmehr nur im Sinne des § 1975 BGB den schon schwebenden Konkurs („ergänzender Nachlaßkonkurs")· In aller Regel hat der Erbe jedoch mangels ausreichenden Neuerwerbs nach § 1990 BGB vorzugehen, wobei zu beachten ist, daß solchen Nachlaßgläubigern, die Konkursgläubiger des schwebenden Konkurses sind, für dessen Dauer der Einzelzugriff auf die nicht zur Konkursmasse gehörenden Nachlaßgegenstände nach § 14 verwehrt ist [Anm. 10]. Bei Beurteilung der Frage, ob ein Nachlaßneuerwerb überschuldet (§ 215) und dementsprechend nach § 1975 BGB durch Nachlaßkonkurs zu sondern sei, sind die Konkursforderungen des schwebenden Konkurses nur in Höhe des zu erwartenden Ausfalls anzusetzen, da sie am zweiten Verfahren lediglich mit dem Betrag des Ausfalls (oder Verzichts) teilnehmen dürfen [§ 1 Anm. 63, § 14 Anm. 13]. Sollte der Neuerwerb die volle Zulänglichkeit des nachgelassenen Vermögens hergestellt haben, so könnte der Erbe unter den Voraussetzungen des § 202 die Einstellung des fortgesetzten Nachlaßkonkurses erwirken. Da schon der schwebende Konkurs eine Gütersonderung im Sinne des § 1975 BGB insofern zur Folge hat, als er eine Güterverschmelzung hintanhält, muß für das im Konkurs befangene Nachlaßvermögen auch anerkannt werden, daß er es zum Erlöschen von Rechten durch Vereinigung mit Verbindlichkeiten und Lasten 844

Tod des Gemeinschuldners des Regelkonkurses

§

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Anm. 24 (confusio und consolidatio) gar nicht kommen läßt, insoweit also auch den Erfolg des § 1976 B G B gewährleistet. Nur hinsichtlich eines Nachlaßneuerwerbs wäre auch insoweit eine weitere Gütersonderung erforderlich (§§ 1975, 1976, 1991 II BGB). Für die Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des Erben ergibt sich hieraus: Wenn d e r E r b e S c h u l d n e r des E r b l a s s e r s , die Forderung dementsprechend Bestandteil der Konkursmasse des im Zeitpunkt des Erbfalls schwebenden Konkurses ist, geht sie beim Erbfall nicht unter, also der Masse nicht verloren. Der Erbe bleibt Schuldner. Die Forderung wird auch nicht etwa durch Eröffnung eines Konkurses über Nachlaßneuerwerb Bestandteil der Masse des ergänzenden weiteren Nachlaßkonkurses. Die Neugläubiger haben auf dieses Aktivum der alten Masse sowenig Anrecht als auf deren sonstige Bestandteile. Dies alles verkennt Oetker ZZP 25 S. 22ff., ZHR 66 S. 237f. Ist umgekehrt d e r E r b e G l ä u b i g e r des E r b l a s s e r s , so bewendet es bei seiner Stellung als Nachlaßgläubiger im schwebenden Konkurs wie gegenüber etwaigem Nachlaßneuerwerb (§ 225 I). Die bestehende Gütersonderung würde dem Erben auch den Erwerb eines anderen Konkursgläubigerrechts während des anhängigen Verfahrens ermöglichen [siehe § 3 Anm. 33], auch im Wege des § 225 II, III. Was die zur Aufrechnung erforderliche Gegenseitigkeit betrifft, so kann ein S c h u l d n e r d e r K o n k u r s m a s s e nicht mit einer Forderung aufrechnen, die er nach Konkurseröffnung gegen den Erblasser erworben hat (§ 55 Nr. 2) oder die ihm von vornherein gegen den Erben zustand. Ebensowenig kann ein K o n k u r s g l ä u b i g e r des schwebenden Verfahrens gegen eine nicht zum Nachlaß gehörende Forderung des Erben aufrechnen, es sei denn, daß dieser zustimmt oder daß er unbeschränkbar haftet (vgl. § 1977 I mit § 2013 BGB). Gegen eine nach Konkursbeginn für den Erblasser persönlich, nicht für die Konkursmasse (§ 55 Nr. 1) entstandene Schuld wäre die Aufrechnung dem Konkursgläubiger nicht verwehrt. c) Der K r e i s d e r Konkursgläubiger des f o r t g e s e t z t e n (übergeleiteten) 24 N a c h l a ß k o n k u r s e s i s t n a c h a l l e d e m g e s c h l o s s e n . Der Grundsatz des § 3 schützt sie gegen den Wettbewerb späterer Erblassergläubiger und der Eigengläubiger des Erben. Die §§ 226—228, 230 II können daher nur in einem ergänzenden Nachlaßkonkurs anwendbar werden. Zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. 7. Auch die Verbindlichkeiten des § 224 kommen nur in einem ergänzenden Nachlaßkonkurs in Betracht. Sie können nicht in beiden Konkursen Masseschulden sein. Daher können die K o s t e n s t a n d e s g e m ä ß e r B e e r d i g u n g des Erblassers im schwebenden Verfahren nicht nach § 224 Nr. 2 geltend gemacht werden (Hellmann S. 619; a. A. Mentzel-Kuhn 7 § 224 Anm. 3, Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 S. 17 § 5 III E , sowie oesterr. KO § 51 Nr. 1 [vgl. § 224 Anm. 3]. Sie bilden, da nach Konkursbeginn entstanden, auch keine Konkursforderungen ( § 3 ; insoweit zutr. LG Gießen D J Z 1913 Sp. 176). Wohl aber gebietet der Anstand, die Kosten eines einfachen Begräbnisses durch Bewilligung einer Hilfe nach Maßgabe des § 132 I (§ 58 Nr. 3) zu bestreiten, wenn weder ein leistungsfähiger Angehöriger noch ausreichender Nachlaßerwerb vorhanden ist. Unter den Verbindlichkeiten, die in der Zeit zwischen Konkursbeginn und Erbfall entstanden sind und daher in dem schwebenden Verfahren nicht geltend gemacht werden können, spielen eine größere Rolle auch die A n s p r ü c h e d e r Ä r z t e , A p o t h e k e r u n d K r a n k e n p f l e g e r wegen zwischenzeitlicher Kur- und Pflegekosten, die nicht aus einer dem Gemeinschuldner bewilligten Unterstützung bestritten worden sind. Die Lage solcher Forderungen ist, wenn ein zur Eröffnung eines zweiten (ergänzenden) Nachlaßkonkurses ausreichender Nachlaßneuerwerb nicht vorhanden ist (§ 1990 BGB), besonders mißlich (Jaeger aaO S. 83), falls nicht ein unterhaltspflichtiger Ehegatte oder Verwandter (vgl. § 1610 II B G B „Lebensbedarf") vorhanden ist oder die Sozialversicherung bzw. die öffentliche Armenfürsorge eingreift. A n d e r s ist die Lage in einem vor dem Erbfall beantragten, in U n k e n n t n i s des E r b f a l l e s e r ö f f n e t e n K o n k u r s . Da dieser von Anfang an Nachlaßkonkurs ist [Anm. 21 3. Abs.], finden — abgesehen von den durch die Eröffnung

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§ 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm, 25 überholten §§ 216—220, 229 — die Vorschriften über den Nachlaßkonkurs Anwendung, also insbesondere auch die §§ 224, 226—228, 230 II. V. Die Eonkuremasse 26

1· Allgemeines Die M a s s e des N a c h l a ß k o n k u r s e s u m f a ß t a l l e b e i K o n k u r s b e g i n n b e s c h l a g s f ä h i g e n N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e (§ 1). Insoweit ergreift sie auch n a c h dem E r b f a l l ohne Z u t u n des E r b e n erwachsene Mehrungen und Ersatzansprüche ζ. B. den Gewinn eines zum Nachlaß gehörenden Loses, Ansprüche wegen Nichterfüllung einer zum Nachlaß gehörenden Forderung, die in der Person des Erben als solchen entstandenen Schadensersatzforderungen wegen Beschädigung, Zerstörung oder Entziehung eines Nachlaßgegenstandes durch Dritte. Daher gehört der Ersatzanspruch des Erben gegen seinen Anwalt, durch dessen Verschulden ein Nachlaßgrundstück in der Zwangsversteigerung verloren ging, zum Nachlaß (BGH Bd. 46 229), desgleichen der Ersatzanspruch gegen einen Testamentsvollstrecker gemäß §§2216,2219 BGB, der durch pflichtwidriges Verhalten den Verlust eines Nachlaßrechts verschuldet hat (RG Bd. 138 132 ff. : Unterlassung der Anmeldung einer Nachlaßhypothek zur Aufwertung; Staudinger—Dittmann B G B 1 1 § 2219 Anm. 9, Baur Festschrift für Dölle, 1963, S. 262) [siehe auch Anm. 28 a. E.]. Dasselbe muß auch für entsprechende Ansprüche des endgültigen Erben gegen den vorläufigen (§ 1959 mit §§ 677ff. BGB) oder gegen einen Nachlaßpfleger (§§ 1960, 1915 I, 1833 BGB) gelten. Zu den Ansprüchen des Erben gegen Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker wegen nicht rechtzeitiger Stellung des Konkursantrags siehe §§ 217 ff. Anm. 24. Ansprüche gegen den Erbschaftsbesitzer (§§ 2018ff. BGB) : § 43 Anm. 33. Der A n s p r u c h aus e i n e m v o m E r b l a s s e r a b g e s c h l o s s e n e n Vereicherungsverhältnis ist Bestandteil der Nachlaßkonkursmasse, wenn es an wirksamer Bestimmung eines dritten Bezugsberechtigten fehlt. Siehe für die Lebensversicherung § 1 Anm. 57 a, §32 Anm. 23, 24 sowie BGH Bd. 13 232, 32 46f. mit Nachw.; Heilmann KTS 1966 S. 79ff.; a. A. insbes. Kipp-Coing Erbrecht 12 §81 V 3a S. 360. Dasselbe gilt für eine Unfalltod-Versicherung (BGH Bd. 32 47f.). Bei einer Insassenunfallversicherung fällt mangels abweichender Vereinbarung der Anspruch auf die Versicherungssumme gegen die Versicherungsgesellschaft und der Anspruch gegen den Versicherungsnehmer auf Auskehrung der von ihm eingezogenen Versicherungssumme in den Nachlaß des tödlich verunglückten Insassen (BGH aaO 48ff.). Wird der Anspruch aus einer zugunsten des Erblassers bestehenden Versicherung durch Säumnis des Erben verwirkt (ζ. B. ein Unfallversicherungsanspruch durch Unterlassung der vertragsmäßig erforderlichen Leichenöffnung), so ist er auch für die Nachlaßkonkursmasse verloren (RG WarnRspr. 1911 Nr. 200) ; zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 5. Anwartschaft aus Versicherungen: § 1 Anm. 57. Vgl. auch § 5 9 Anm. 10: Einziehung einer nicht zum Nachlaß gehörigen Versicherungsforderung durch den Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses. R e c h t e des E r b l a s s e r s g e g e n ü b e r dem E r b e n , die infolge der Vermögensverschmelzung erloschen waren, gelten nach § 1976 mit § 2013 I B G B auch dann als nicht erloschen, wenn der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt hat [Anm. 36]. Der A u s k u n f t s a n s p r u c h des E r b e n g e g e n ü b e r den H a u s g e n o s s e n des E r b l a s s e r s (§ 2028 BGB) stellt, da er zur Vorbereitung vermögensrechtlicher Klagen dient, ein beschlagsfähiges, vom Nachlaßkonkursverwalter auszuübendes Vermögensrecht dar (abw. OLG München Recht 1902 Nr. 991). Namentlich aber bilden Ersatzansprüche gegen den bei Konkurseröffnung noch nicht allgemein unbeschränkt haftenden E r b e n o d e r gegen e i n e n N a c h l a ß v e r w a l t e r aus der zwischenzeitlichen Vermögensverwaltung und wegen Verletzung der Konkursantragspflicht Bestandteile der Nachlaßkonkursmasse (§§ 1978 I, II, 1980, 1985 II, § 2013 BGB, § 228 II KO) [Anm. 26, 27, ferner

§§ 217 ff. Anm. 21, 24], was schon bei Bemessung der Überschuldung [§ 215 Anm. 4]

und der Zulänglichkeit zur Konkurskostendeckung (§§ 107, 204 KO, §§ 1990f.

846

Die Konkursmasse

§214

Anm. 26 B G B ) ins Gewicht fällt (M V S. 626ff.). Massezugehörig sind dabei nur Ersatzansprüche wegen S c h ä d i g u n g des N a c h l a s s e s , also zum Nachteil aller Nachlaßgläubiger (Gemeinschaftsschaden), nicht Ersatzansprüche, die durch Verletzung einer Nachlaßverbindlichkeit einzelnen Gläubigern erwachsen sind (Einzelschaden; vgl. dazu Siber Haftung für Nachlaßschulden S. 47f.). Auch Ersatzansprüche gegen einen Nachlaßkonkursverwalter (ζ. B . wegen Unterschlagung von Nachlaßgeldern) können als Massebestandteile in Frage kommen [§ 82 Anm. 11]. Hat der Erbe M a s s e g e l d e r f ü r s i c h v e r w e n d e t , so hat er sie nicht nur zu ersetzen, sondern von der Verwendung ab auch zu verzinsen (§§ 1978, 668, 681 BGB). H a n d a k t e n des Nachlaßpflegers und des NachlaßVerwalters : Anm. 19. Gegenstände, die dem Erblasser oder dem Erben in dieser seiner Eigenschaft nur als Treugut anvertraut waren, unterliegen auch im Nachlaßkonkurs der Aussonderung durch den Treugeber. R e i n p e r s ö n l i c h e B i n d u n g e n haben diesen Erfolg nicht. Auch wenn aus der Gläubigerhypothek an einem Nachlaßgrundstück eine Eigentümergrundschuld nur dadurch erwachsen ist, daß ein Darlehensgeber die Schuldtilgungsmittel dem Erben gegen das Versprechen gewährt hatte, die Hypothek zur Löschung zu bringen und damit der neuen Hypothek des Darlehensgläubigers die Rangstellung der gelöschten Hypothek zu verschaffen, gehört beim Unterbleiben der Löschung die Eigentümergrundschuld zur Masse des nun eröffneten Nachlaßkonkurses und kann ihr auch vor dessen Eröffnung vom Darlehensgeber nicht durch Pfändung entzogen werden (§ 221 I). Das EigentümerGrundpfandrecht war kein aussonderungsfähiges Treugut geworden [§ 43 Anm. 41]. Die Abrede hatte nur schuldrechtliche, nicht dingliche Wirksamkeit. Der abweichenden Ansicht des Reichsgerichts (RG Bd. 134 259ff.), das bei der besonderen Lage dieses Falles auch den Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses an die getroffene Vereinbarung für gebunden erachtet und ihm verwehrt, die Eigentümergrundschuld für die Masse zu verwerten, ist aus den in § 6 Anm. 22 dargelegten Gründen nicht beizutreten (vgl. dazu noch OLG Köln K T S 1968 S. 250f.). Auch in diesem Falle hätte der Darlehensgeber die Möglichkeit gehabt, seinen Anspruch auf Löschung der Eigentümergrundschuld durch eine Vormerkung nach § 1179 B G B sichern zu lassen. Wenn er dies unterlassen hat, treffen ihn die mit dem vor der Erfüllung der Löschungsverpflichtung eröffneten Nachlaßkonkurs für obligatorische Ansprüche verbundenen Nachteile. Gegen das R G auch Mentzel-Kuhn' § 1 Anm. 87, Böhle-Stamschräder 1 0 § 6 Anm. 6. Besonderheiten für einen nach der Teilung des Nachlasses gemäß § 216 II eröffneten Nachlaßkonkurs: §216 Anm. 6, bei Erbschaftskauf: § 232f. Anm. 16. Streitigkeiten über Massezugehörigkeit: Anm. 35; im Ausland befindliche Nachlaßgegenstände: Anm. 37, 38. 2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Erben a) Während aller Zuwachs, den der Nachlaß aus sich heraus, ohne Zutun des Erben gewonnen hat, zweifelsfrei zur Konkursmasse gehört [Anm. 25], besteht nach wie vor Streit über die F r a g e , ob u n d i n w i e w e i t ein d u r c h den E r b e n v o l l z o g e n e r E r w e r b N a c h l a ß b e s t a n d t e i l i s t . Infolge des Erbfalls war der Erbe Herr des ererbten Vermögens, namentlich Eigentümer der Nachlaßsachen geworden (§§ 1922 I, 1942, 1943 BGB). Die Gütersonderung, die mit Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs eintritt, entzieht ihm nur für die Zukunft (§ 1984 I B G B , § 6 I KO), nicht mit rückwirkender Kraft die Verfügungsmacht über die Nachlaßgegenstände. Seine bisherige Verwaltung des Nachlasses, insbesondere die von ihm vorgenommenen Verfügungen behalten, von der Möglichkeit einer Konkursanfechtung abgesehen [Anm. 9], ihre Wirksamkeit. So entsteht die Gefahr einer Verringerung des Nachlaßbestandes zum Schaden der Nachlaßgläubiger. Den A u s g l e i c h s c h a f f t , w e n n d e r E r b e b e i E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s das R e c h t der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g noch n i c h t allgemein v e r w i r k t h a t (§2013 B G B ) , d e r § 1 9 7 8 1 , Π BGB (Binder II S. 133ff., Strohal Erbrecht 3 § 78 I I I 31. Danach soll der Erbe den Nachlaßgläubigern für die bisherige Verwal847

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Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 26 tung des Nachlasses wie ein Verwalter f r e m d e n Vermögens und zwar seit Annahme der Erbschaft entsprechend einem Beauftragten, für die vorhergehende Zeit entsprechend einem Geschäftsführer ohne Auftrag verantwortlich und ein so gegen ihn erwachsener Anspruch als Nachlaßbestandteil anzusehen sein. Der Ausgleich vollzieht sich also s c h u l d r e c h t l i c h . Da das Gesetz auch im Erbrecht eine d i n g l i c h e S u r r o g a t i o n nur für bestimmte Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs — überdies mit unterschiedlichen Voraussetzungen — angeordnet hat (§2019: Erbschaftsbesitzer, § 2041: Miterbengemeinschaft, § 2 1 1 1 : Vorerbe; zur dinglichen Surrogation im Erbrecht eingehend Lange Erbrecht § 4 3 S. 528 ff., Brox Erbrecht § 35), verbietet sich eine Übertragung dieser Regelung auf das Verhältnis des Erben zu den Nachlaßgläubigern jedenfalls in der Form, daß alles, was der Erbe m i t M i t t e l n d e r E r b s c h a f t erwirbt, insbesondere der Anspruch auf den Kaufpreis eines veräußerten Nachlaßgegenstandes, kraft Gesetzes Nachlaßbestandteil würde. OLG Karlsruhe D J Z 1908 Sp. 1349; Braunschweig OLG 19 S. 232ff.; Seuffert LZ 1907 Sp. 23, Planck-Flad B G B 4 1978 Anm. 2b, Staudinger-Lehmann B G B " § 1978 Anm. 13, Bleier KO 3 S. 435, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2,3, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2; abw. Wolff KO 2 S. 560, Beyer Surrogation (1905) S. 240ff., Dernburg Erbrecht 3 § 132 IV. Der Nachlaßkonkursverwalter kann somit aufgrund der §§ 1978 II, 667, 681 vom Erben die Abtretung der ausstehenden Kaufpreisforderung für den veräußerten Nachlaßgegenstand beanspruchen, nicht aber ohne weiteres den Käufer auf Zahlung zur Konkursmasse belangen. Die schuldrechtliche Natur des Anspruchs aus § 1978 B G B wirkt sich vor allem dann für die Nachlaßkonkursmasse nachteilig aus, wenn auch über das Erbenvermögen Konkurs eröffnet ist; denn der Anspruch der Nachlaßkonkursmasse nach § 1978 I I B G B ist bloßer Verschaffungsanspruch mit Konkursforderungskraft, nicht Herausgabeanspruch mit Aussonderungskraft gegenüber der Erbenkonkursmasse. Dinglich ist der Erwerb im Falle des § 1978 B G B der Erbenkonkursmasse zuzuordnen. Wegen dieser für die Nachlaßkonkursmasse mißlichen Konsequenz der gesetzlichen Regelung im Falle eines gleichzeitigen Erbenkonkurses wird es bedeutsam, daß § 1978 B G B k e i n e s w e g s a u s s c h l i e ß t , d a ß d e r E r b e für den Nachlaß erwirbt; in diesem Fall wird nicht aufgrund einer gesetzlichen dinglichen Surrogation, sondern k r a f t P a r t e i w i l l e n s der durch ein Nachlaßverwaitungsgeschäft des Erben begründete Erwerb Nachlaßbestandteil und somit im späteren Nachlaßkonkurs Massebestandteil, den der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses aus der Erbenkonkursmasse aussondern kann. Dies muß jedenfalls gelten, wenn der Erbe dem Vertragsgegner ζ u e r k e n n e n g e g e b e n h a t , daß er in Verwaltung des Nachlasses und für diesen handelt. So auch Planck-Flad und Staudinger-Lehmann aaO. Die Lage kann hier keine andere sein als in dem Fall, daß ein Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker als solcher einen Erwerb für den Nachlaß vollzieht [Anm. 28]. Dem Erben muß es unbenommen bleiben, zum Ausdruck zu bringen, daß er den Erwerb für den Teil seines Vermögens vornimmt, der möglicherweise später von seinem Eigenvermögen abgesondert wird, also den N a c h l a ß im H i n b l i c k a u f die M ö g l i c h k e i t e i n e r s p ä t e r e n V e r m ö g e n s s o n d e r u n g schon vor dieser als S o n d e r v e r m ö g e n zu b e h a n d e l n . Zweifelhaft kann jedoch sein, ob man die unmittelbare Zugehörigkeit des Erwerbs zum Nachlaß und damit zur Masse des Nachlaßkonkurses auch in den Fällen annehmen kann, in denen der Erbe seinen Willen, für den Nachlaß zu erwerben, dem Vertragspartner nicht erkennbar gemacht hat. Zwar wird für die Frage, ob der Erbe für Rechnung des Nachlasses oder seines Eigenvermögens gehandelt hat, überwiegend auf die Richtung seines Willens abgestellt (M V S. 627f.; Braunschweig a a O S . 234; Planck-Flad B G B 4 § 1978 Anm. 2b, StaudingerLehmann B G B 1 1 § 1978 Anm. 13; abw. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 10, 11 vor § 214). Das bezieht sich jedoch, wie vor allem die Motive aaO ergeben, offenbar auf die obligatorischen Beziehungen zwischen Konkursmasse und Erben (Pflicht zur Herausgabe des Erlangten bei Nachlaßgeschäften bzw. zum Schadensersatz bei Eigengeschäften). Nun wird es aber im allgemeinen dem Geschäftspartner gleichgültig sein, welchem Teil seines Vermögens der Erbe den rechts848

Die Konkursmasse

§214

Anm. 27 geschäftlichen Erwerb zuordnet, seinem persönlichen Vermögen oder dem von ihm als Sondervermögen behandelten Nachlaß. Daher kommt es für die Frage, ob er unmittelbar in den Nachlaß oder in sein Eigenvermögen (mit schuldrechtlichem Ausgleich nach § 1978 BGB) erwirbt, auf die R i c h t u n g s e i n e s W i l l e n s an und zwar auch dann, wenn er ihn beim Erwerb dem Geschäftspartner nicht zu erkennen gegeben hat. Das R G Bd. 134 258 f. hat die Möglichkeit eines unmittelbaren Erwerbs in den Nachlaß dahingestellt gelassen. Wie hier Palandt-Keidel B G B 3 1 § 1978 Anm. 3 und wohl auch Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2; nicht eindeutig Staudinger-Lehmann aaO. So sind ζ. B. Wertpapiere, in denen der Erbe verfügbare Nachlaßgelder für den Nachlaß, etwa unter Einreihung in ein noch auf den Namen des Erblassers verwaltetes Bankdepot angelegt hat, Nachlaßgegenstände geworden und gehören damit zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Läßt man entgegen der hier vertretenen Auffassung den Erwerb aus Rechtsgeschäften des Erben, die er als Nachlaßverwaltungsgeschäft gewollt und vorgenommen hat, nicht unmittelbar in den Nachlaß fallen, so ist die Konsequenz, daß er als Bestandteil des Erbenvermögens in die Erbenkonkursmasse fällt, also bei beschränkter Erbenhaftung den persönlichen Gläubigern des Erben zugute kommt, während die Nachlaßgläubiger an ihm nur durch den als Konkursforderung geltend zu machenden Verschaffungsanspruch aus § 1978 B G B beteiligt sind. Dieses Ergebnis erscheint um so weniger gerechtfertigt, als umgekehrt die Verpflichtungen aus Nachlaßverwaltungsgeschäften des Erben als Nachlaßerbenschulden [vgl. dazu §§ 226 f. Anm. 16 ff.] im Nachlaßkonkurs mit den Erblasser- und Erbfallschulden konkurrieren. Es kann in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen werden, daß der Erbenkonkursverwalter, wenn der Erbe aus eigenen Mitteln einen Erwerb für den Nachlaß gemacht hat, den Aufwendungsersatzanspruch nach § 1978 I I I B G B im Nachlaßkonkurs als Masseschuld geltend machen kann (§ 224 Nr. 1). Das erscheint nur sinnvoll, wenn der Erwerb zur Nachlaßkonkursmasse gehört und dieser nicht nur eine Konkursforderung in Höhe des Geldwertes des Verschaffungsanspruchs (§ 69) zusteht, wenn auch in der Regel der Nachlaßkonkursverwalter mit dieser Forderung gegen den Masseschuldanspruch der Erbenkonkursmasse wird aufrechnen können. Zur Fortführung eines zum Nachlaß gehörenden Geschäftsbetriebs durch den Erben siehe Anm. 29. Kann der Erbe somit schon vor der Vermögenssonderung den Nachlaß als Sondervermögen behandeln und für ihn mit der Folge unmittelbar e r w e r b e n , daß der Erwerb, wenn er bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses noch vorhanden ist, in die Konkursmasse fällt und bei gleichzeitigem Erbenkonkurs aus der Erbenkonkursmasse ausgesondert werden kann, so kann er andrerseits nicht etwa die Nachlaßzugehörigkeit eines ererbten und bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses noch vorhandenen N a c h l a ß g e g e n s t a n d e s dadurch beseitigen, daß er ihn zwischenzeitlich s e i n e m p e r s ö n l i c h e n V e r m ö g e n z u g e f ü h r t hat. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch der von K. Meyer J W 1 9 0 4 S. 33 erörterte Fall zu behandeln, daß der Erbe vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses ein Nachlaßgrundstück seinem eigenen Grundstück hat zuschreiben lassen (§ 890 II BGB). Durch die Zuschreibung ist das Nachlaßgrundstück zwar nichtwesentlicher Bestandteil des Gesamtgrundstücks geworden, hat aber auch als solcher seine Nachlaßzugehörigkeit behalten. Der Nachlaßkonkursverwalter kann es daher im Erbenkonkurs dadurch aussondern, daß er die Rückgängigmachung der Zuschreibung verlangt (so zutr. K. Meyer aaO ; anders Jaeger in der Voraufl. Anm. 25). Hat in der Zwischenzeit ein Gläubiger die Eintragung einer Zwangshypothek nach § 867 ZPO auf dem Gesamtgrundstück erwirkt, so hat sie hinsichtlich des zum Nachlaß gehörigen zugeschriebenen Grundstücks keine Absonderungskraft (§ 221). b) Hat der Erbe im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses das Recht der 2 7 Haftungsbeschränkung allgemein verwirkt, so sind die §§ 1978—1980 B G B unanwendbar (§ 2013 BGB). E r hat dann n i c h t für den Entgang von Nachlaßwerten, die er ζ. B. für sich verbraucht, verschenkt oder hat verwahrlosen lassen, entsprechend den Bestimmungen des Auftrags oder der Geschäftsführung ohne Auftrag

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 28 E r s a t z zu leisten, sondern unter dem Gesichtspunkt unbeschränkter Haftung den Nachlaßgläubigern einzustehen. Haftet also der Erbe endgültig und allgemein unbeschränkt, so b e s t e h t die K o n k u r s m a s s e des N a c h l a ß k o n k u r s e s g r u n d s ä t z l i c h n u r aus den bei K o n k u r s b e g i n n n o c h v o r h a n d e n e n , w e n n a u c h e r s t n a c h dem E r b f a l l e r w o r b e n e n [Anm. 26] N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e n . Vgl. P V S. 765f., 766f. Wegen des § 1979 BGB siehe § 222 Anm. 7f., 11, §225 Anm. 4 f. Sonach haben die Nachlaßgläubiger, wenn das Eigenvermögen des unbeschränkt haftenden Erben stärker verschuldet ist als der Nachlaß, alles Interesse an baldiger Eröffnung des Nachlaßkonkurses. Die vom Erben in der Zwischenzeit veräußerten Werte bleiben, von der Konkursanfechtung abgesehen [Anm. 9], der Nachlaßkonkursmasse verloren; nur wenn der Erbe den Gegenwert für den Nachlaß erwerben wollte und erworben hat, was auch bei unbeschränkter Haftung in Frage kommen kann, ist dieser Nachlaßbestandteil geworden [Anm. 26]. Was der Erbe zum Vorteil seines Eigenvermögens verbraucht hat, ist nicht mehr Nachlaßgegenstand, an seine Stelle tritt kein Ersatzanspruch der Nachlaßkonkursmasse. Dieser besteht nur bei beschränkter Erbenhaftung (§§1978,2013 BGB). Die P f l i c h t des E r b e n , die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e s e l b s t an den N a c h l a ß k o n k u r s v e r w a l t e r h e r a u s z u g e b e n , beruht nicht auf § 1978 [Anm. 35 und eingehend § 223 Anm. 1] und e n t f ä l l t d a h e r n i c h t n a c h § 2013 BGB. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4, Böhle-Stamschräder10 Anm. 2. 28

c) Besonderheiten bezüglich der Frage der Nachlaß- und damit Massezugehörigkeit des rechtsgeschäftlichen Erwerbs bestehen in den Fällen, in denen der N a c h l a ß ber e i t s v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g ein S o n d e r v e r m ö g e n b i l d e t . Das ist der Fall, wenn er als Gesamthandsvermögen unter gemeinsamer Verwaltung der Miterben steht (§§ 2038, 2040 BGB) oder wenn ein Nachlaßpfleger bestellt, die Nachlaßverwaltung angeordnet oder ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist [siehe auch Anm. 2a]. Für den einer M i t e r b e n g e m e i n s c h a f t zur gesamten Hand zustehenden Nachlaß gilt in den Grenzen des § 2041 BGB d i n g l i c h e S u r r o g a t i o n . Was für die Miterben durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, „das sich auf den Nachlaß bezieht", gehört zum gesamthänderisch gebundenen Nachlaß und damit zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Die Anforderungen an die Voraussetzungen der dinglichen Surrogation beim rechtsgeschäftlichen Erwerb sind streitig. Siehe dazu BGH NJW1968 S. 1824 mit Nachw. Haben Miterben Nachlaßmittel im eigenen Interesse verbraucht, so sind sie nach § 1978 BGB der Nachlaßkonkursmasse ersatzpflichtig und zwar, da es sich um eine Eigenverbindlichkeit handelt, als Gesamtschuldner nach §427 BGB (nicht § 2058 BGB; Braunschweig OLG 24 S. 65). Fortführung eines ererbten Handelsgeschäftes : Anm. 30. Erwerb aus Rechtsgeschäften, die ein N a c h l a ß p f l e g e r o d e r N a c h l a ß v e r w a l t e r in dieser Eigenschaft für den Nachlaß abschließt, fällt ohne weiteres in den von ihm als Sondervermögen betreuten bzw. verwalteten Nachlaß. Die gesetzliche Vertretungsmacht des Nachlaßpflegers bezieht sich ebenso wie die Verwaltungsbefugnis des Nachlaßverwalters nur auf den Nachlaß, nicht auf das persönliche Vermögen des Erben. Dasselbe muß für den Erwerb eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s gelten, wenn er als solcher Rechtsgeschäfte für den Nachlaß abschließt. Darüber hinaus wird man, auch wenn er pflichtwidrig für sich gehandelt hat, den Grundsatz der dinglichen Surrogation entsprechend anwenden dürfen, wenn er den Rechtserwerb mit Nachlaßmitteln gemacht hat (so Lange Erbrecht § 43 VI 3 S. 537, während RG Bd. 138 133 die analoge Anwendung des § 2041 BGB vertritt; vgl. auch Staudinger-Lehmann BGB 11 § 2041 Anm. 5). Auch der Anspruch des Erben gegen den Testamentsvollstrecker wegen schuldhafter Vereitelung eines Nachlaßrechtes (§ 2219 BGB) fällt in den Nachlaß (RG aaO) [Anm. 25], Hat der Testamentsvollstrecker gemäß § 2217 I BGB einzelne Nachlaßgegenstände dem Erben überlassen, so bleiben diese nachlaßzugehörig. Da sie jetzt der Verwaltung des Erben unterliegen, gelten für sie die Ausführungen der Anm. 26, 27. Fortführung eines Geschäftsbetriebs des Erblassers durch Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker siehe Anm. 31.

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Die Konkursmasse

§ 214 Anm. 29

3. Ererbter Geschäftsbetrieb 29 a) Die in Anm. 25 und 26 dargelegten Grundsätze über den Umfang der Nachlaßkonkursmasse finden auch Anwendung, wenn der Erblasser ein Geschäft betrieben hat. Das gilt uneingeschränkt hinsichtlich der e i n z e l n e n zum Geschäftsvermögen g e h ö r e n d e n G e g e n s t ä n d e (ζ. B . Maschinen, Einrichtungsgegenstände, Ware η, Forderungen) und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Alleinerbe — nur dieser Fall wird zunächst erörtert [vgl. Anm. 30, 31] — das Geschäft bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses fortgeführt oder den Geschäftsbetrieb vorher eingestellt hat. Die beim Erbfall zum Geschäftsvermögen gehörenden Gegenstände sind, soweit sie bei Konkurseröffnung noch vorhanden sind, Bestandteile der Nachlaßkonkursmasse, desgleichen Vermögensgegenstände, die der Erbe für den Nachlaß erwerben wollte und erworben hat [Näheres Anm. 26], ferner Herausgabe- und Ersatzansprüche gegen den Erben nach § 1978 I, II B G B aus seiner Verwaltung des Geschäftsvermögens, es sei denn, er hätte bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses das Recht der Haftungsbeschränkung allgemein verwirkt (§ 2013 I BGB) [Anm. 27], Dabei ist jedoch zu beachten, daß der Eintritt der unbeschränkten Haftung des Erben für die Geschäftsverbindlichkeiten des Erblassers nach §§ 27, 25 HGB nicht den Verlust des Rechtes der Haftungsbeschränkung im allgemeinen, sondern nur gegenüber bestimmten Nachlaßgläubigern, den Geschäftsgläubigern, zur Folge hat, die Ansprüche der Nachlaßkonkursmasse nach § 1978 I, II B G B also nicht berührt (§2013 II BGB). Zusätzliche Fragen treten auf, wenn der Alleinerbe das ererbte Geschäft b i s zur E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s f o r t g e f ü h r t h a t . Der Nachlaßkonkursverwalter kann (allein oder im Zusammenwirken mit den anderen Konkursorganen) das Geschäft nur dann s c h l i e ß e n oder z u n ä c h s t f ü r die M a s s e f o r t f ü h r e n (§§ 129 II, 130, 132) und „im g a n z e n " z u g u n s t e n der Masse v e r ä u ß e r n (§§ 134 Nr. 1, 135, 117 II), wenn es als solches zum Nachlaß gehört. Wird der Nachlaßkonkurs alsbald nach dem Erbfall eröffnet, so ergeben sich in dieser Beziehung keine Bedenken. J e länger jedoch der Erbe vor der Eröffnung des Nachlaßkonkurses das Geschäft fortgeführt hat, um so zweifelhafter wird die Bejahung der Nachlaßzugehörigkeit des ererbten Geschäfts als solchen. Das OLG Braunschweig OLG Bd. 19 S. 231 ff. hat in einem Fall, in dem das Tiefbauunternehmen des Erblassers vom Erben zweieinhalb Jahre bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses fortgeführt wurde, dem Konkursverwalter die von ihm in Anspruch genommenen Einwirkungsbefugnisse auf den Geschäftsbetrieb abgesprochen, weil das bei Konkurseröffnung vorhandene Geschäft nicht mehr mit dem Geschäft des Erblassers identisch sei. Der Z e i t p u n k t , b i s zu dem ein vom E r b e n f o r t g e f ü h r t e r G e s c h ä f t s b e t r i e b des E r b l a s s e r s als s o l c h e r n o c h zum N a c h l a ß g e h ö r t , so daß den Nachlaßkonkursorganen die Entscheidung über Fortführung oder Schließung zusteht und der Nachlaßkonkursverwalter durch die Veräußerung des Betriebs auch den Geschäftsbestehenswert der Konkursmasse zuführen kann [vgl. dazu § 1 Anm. 7], kann nur von Fall zu Fall bestimmt werden. Dabei wird man in erster Linie vom Geschäftsvermögen ausgehen müssen. Hat der Erbe das Geschäft nicht für den von ihm als Sondervermögen behandelten Nachlaß [Anm. 26], sondern im eigenen Namen und Interesse fortgeführt, so werden nach einiger Zeit die zum Eigenvermögen gehörenden Gegenstände des Geschäftsvermögens die nachlaßzugehörigen überwiegen. Es ist aber auch zu berücksichtigen, inwieweit die sonstigen den Geschäftsbestehenswert beeinflussenden Umstände, wie Kundenbeziehungen, Wertung im Verkehr, Kenntnis von Bezugs- und Absatzquellen, im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses noch auf die Geschäftsführung des Erblassers zurückgehen oder auf dem persönlichen Einsatz des fortführenden Erben beruhen. J e nach der Art des Geschäftsbetriebs wird man daher zu verschiedener Bestimmung des Zeitpunkts kommen, bis zu dem der Geschäftsbetrieb als solcher mit dem ererbten als identisch anzusehen und deshalb der Verfügung des Nachlaßkonkursverwalters unterworfen ist (so auch OLG Braunschweig aaO, MentzelKuhn' Anm. 4). Keinesfalls kann jedoch der Ansicht von Mückenberger KonkTreuh.

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g 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 30 1936 S. lOOf. zugestimmt werden, der im Interesse der Ordnung und Sicherheit des Handelsverkehrs bei im Handelsregister eingetragenen Handelsgeschäften den Geschäftsbetrieb als solchen und damit den Geschäftswert in dem Zeitpunkt ins persönliche Erbenvermögen übergehen lassen will, in dem sich der Erbe nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 27 II HGB gemäß § 31 HGB ins Handelsregister als Inhaber der Firma eintragen läßt. Dem steht entgegen, daß sich in diesem Zeitpunkt noch keine ins Gewicht fallende Auswechslung der Geschäftsbestandteile vollzogen hat, die es rechtfertigen könnte, die Nachlaßzugehörigkeit des Geschäfts im ganzen zu verneinen und das Geschäft als nicht mehr mit dem ererbten identisch anzusehen. Auch kann der Erbe durch eine solche Maßnahme nicht Nachlaßwerte ins Eigenvermögen überführen [vgl. dazu Anm. 26 letzter Abs.]. U n t e r l i e g t nach den dargelegten Kriterien der ererbte und bis zum Konkurs fortgeführte G e s c h ä f t s b e t r i e b „im g a n z e n " als Nachlaßbestandteil der Verf ü g u n g des N a c h l a ß k o n k u r s v e r w a l t e r s , so kann er mit dem Geschäft ohne Mitwirkung des Erben-Gemeinschuldners auch die F i r m a übertragen, unter der der Erbe berechtigterweise das Geschäft des Erblassers fortgeführt hat (§§ 22, 23 HGB; anders Jaeger in der Yoraufl. Anm. 27, 28) ebenso wie der Konkursverwalter im normalen Konkurs die Firma des Gemeinschuldners ohne dessen Mitwirkung übertragen kann [§ 1 Anm. 7 mit Nachw.]. Das muß entgegen BGH Bd. 32 103ff. auch dann gelten, wenn in der Firma der Familienname des Gemeinschuldners (hier also der des Erben, z. B. des Sohnes des Erblassers) enthalten ist; gegen den BGH insbes. Mentzel-Kuhn 7 §1 Anm. 80, Zunft NJW 1960 S. 1843ff., Kuhn KTS 1961 S. l f . , Böhle-Stamschräder® §1 Anm. 3. Vgl. auch OLG Hamm KTS 1964 S. 184ff. : Übertragung der Firma, die den Mädchennamen der Erbin-Gemeinschuldnerin enthält, durch den Nachlaßkonkursverwalter ist wirksam. Gehört dagegen das G e s c h ä f t als s o l c h e s n i c h t m e h r zum N a c h l a ß , so unterliegt es nicht der Verfügung des Konkursverwalters, er kann es weder schließen noch für Rechnung der Masse fortführen noch durch Veräußerung im ganzen verwerten. Im gleichzeitigen Erbenkonkurs stehen diese Rechte dem Erbenkonkursverwalter zu. Dagegen bleiben die R e c h t e der N a c h l a ß k o n k u r s m a s s e in B e z u g auf die m a s s e z u g e h ö r i g e n G e g e n s t ä n d e des G e s c h ä f t s v e r m ö g e n s und die aus der Erbenverwaltung dieses Vermögens nach § 1978 I, II BGB erwachsenen H e r a u s g a b e - u n d S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e unberührt (so auch OLG Braunschweig aaO). Der Nachlaßkonkursmasse wird auch ein Anspruch auf E r s t a t t u n g des G e s c h ä f t s b e s t e h e n s w e r t e s zuzubilligen sein, den der Erbe dem Nachlaß durch die Fortführung des Geschäfts im eigenen Namen, also durch seine Erbschaf tsverwaltung entzogen hat (§ 1978 BGB; insoweit zutr. Mückenberger aaO S. 101). Dabei ist auf den Geschäftsbestehenswert im Zeitpunkt des Erbfalls abzustellen, da der Erbe zufolge der späteren Güterabsonderung durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses für die Erhaltung der Nachlaßwerte rückwirkend nach Auftragsgrundsätzen verantwortlich wird (anders Mückenberger aaO: Geschäftswert im Zeitpunkt der Eintragung des Erben als Inhaber des Handelsgeschäfts im Handelsregister). 30

b) Die Ausführungen der Anm. 29 erfahren gewisse Modifikationen, wenn der Nachlaß einer Miterbengemeinschaft zusteht. Daß diese als solche den ererbten Geschäftsbetrieb, auch ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft, weiterführen kann, wird heute allgemein anerkannt (Würdinger Großkomm. z. HGB 3 § 27 Anm. 16, Fischer ebenda § 105 Anm. 65 mit Nachw., Schlegelberger-Hildebrandt HGB4 § 22 Anm. 7). Hinsichtlich der einzelnen G e g e n s t ä n d e des G e s c h ä f t s v e r m ö g e n s besteht gegenüber der Lage beim Alleinerben [Anm. 29] die Besonderheit, daß diese kraft des Grundsatzes der dinglichen Surrogation (§ 2041 BGB) während der Fortführung durch die Miterbengemeinschaft auch insoweit nachlaßzugehörig sind, als sie erst durch die Geschäftsführung der Miterben erworben wurden [Anm. 28]. Daher unterliegt, wenn die Miterbengemeinschaft als solche den ererbten Geschäftsbetrieb bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses fortgeführt hat, auch das G e s c h ä f t „im g a n z e n " der Verfügung des Nachlaßkonkursverwalters; die Organe des Nachlaß852

Die Konkursmasse

§214

Anm. 31 konkurses entscheiden über Schließung oder Fortführung, der Konkursverwalter kann das Geschäft „im ganzen" veräußern und mit dem Geschäft das Firmenrecht auf den Erwerber übertragen [Anm. 29 3. Absatz]. Ein auf das Geschäft der Miterbengemeinschaft beschränkter Konkurs ist nicht zulässig (insoweit zutr. LG Osnabrück KTS 1962 S. 126: Tischlereibetrieb), vielmehr nur der Nachlaßkonkurs, zu dessen Masse neben dem übrigen Nachlaß das Geschäftsvermögen und das Geschäft „im ganzen" gehört. Konkursgrund ist daher die Überschuldung des Nachlasses (§ 215), nicht die Zahlungsunfähigkeit der das Geschäft führenden Miterbengemeinschaft. (Die Gründe, aus denen das Amtsgericht in dem vom LG Osnabrück aaO entschiedenen Fall unter Zustimmung des LG die Eröffnung eines Nachlaßanschlußkonkursverfahrens abgelehnt hat, gehen aus der veröffentlichten Entscheidung nicht hervor; nach der Anm. von Mohrbutter aaO S. 128 stand der Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens die Yerwirkung der Haftungsbeschränkung nach § 113 I Nr. 3 VerglO entgegen, was für den Nachlaßanschlußkonkurs nach § 216 I KO kein Hindernis gewesen wäre.) Im Falle der Verpachtung des Betriebs gehören die Ansprüche aus dem Pachtvertrag zum gemeinsamen Nachlaß der Miterbengemeinschaft (BGH N J W 1968 S. 1824), für das Pachtverhältnis gelten im Nachlaßkonkurs die Bestimmungen des § 21 KO. Die gleiche Lage wie bei der Fortführung durch eine Miterbengemeinschaft besteht zufolge der Surrogationsbestimmung des § 2111 BGB, wenn das Geschäft des Erblassers durch den Vorerben fortgeführt wird (vgl. dazu BGH Bd. 32 60ff.). Es ist jedoch möglich, daß die Miterben bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses den ererbten Betrieb nicht mehr in Erbengemeinschaft, sondern auf Grund eines zwischen ihnen ausdrücklich oder auch stillschweigend abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags in d e r F o r m e i n e r Gesellschaft, vor allem einer als solcher konkursfähigen offenen Handelsgesellschaft (§ 209) betreiben. Unter welchen Voraussetzungen das angenommen werden kann, ist noch immer streitig (vgl. dazu Würdinger aaO Anm. 16, 17; Fischer aaO §105 Anm. 65ff. mit Nachw.). Unter diesen Umständen kann das Konkursgericht beim Zusammenbruch eines ererbten, von den Erben fortgeführten Geschäfts vor der schwierigen Frage stehen, ob es sich um einen Nachlaßkonkurs oder den Konkurs einer OHG bzw., im Falle eines minderkaufmännischen Geschäfts (§ 4 HGB), den unzulässigen Konkurs einer BGB-Gesellschaft [Vorbem. 12 vor §§ 207 ff.] — hier kommen nur Konkurse über die Vermögen der einzelnen Miterben in Frage — oder, wie etwa in dem dem Urteil BGH Bd. 30 391 ff. zugrunde liegenden Fall um den Konkurs eines einzelnen Miterben handelt, der nicht als ausdrücklich oder stillschweigend von den übrigen Miterben Bevollmächtigter, sondern eigenen Namens und für eigene Rechnung das Geschäft des Erblassers weitergeführt hat. Die Konkursvoraussetzungen und die Gestaltung des Eröffnungsverfahrens sind jeweils verschieden (z.B. Konkursgrund: §215 einerseits, §209 bzw. §102 andrerseits; Anhörung: §217 einerseits, §210 andrerseits) ; auch der Umfang der Konkursmasse ist in jedem dieser Fälle ein anderer. Rechtskräftige Eröffnung eines Konkurses über das Geschäft einer Miterbengemeinschaft, die das Gericht zu Unrecht für eine OHG gehalten h a t : § 109 Anm. 10 a S. 188. Wird das Geschäft im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht mehr von der Erbengemeinschaft als solcher, sondern von einer von den Miterben gegründeten Gesellschaft oder einem einzelnen Miterben betrieben, so gehört es als solches nicht mehr zum Nachlaß, die Konkursorgane des Nachlaßkonkurses, insbes. der Konkursverwalter haben keine Einwirkungsbefugnisse auf das Geschäft, sie können es weder schließen noch für Rechnung der Nachlaßkonkursmasse fortführen noch „im ganzen" veräußern. Hinsichtlich der Rechte der Nachlaßkonkursmasse an den Gegenständen des Geschäftsvermögens und ihrer Ansprüche gegen die Miterben aus der Nachlaßverwaltung (§ 1978 I, II BGB) gelten auch in diesen Fällen die in Anm. 29 letzter Abs. dargelegten Grundsätze. c) Ist ein Nachlaßpfleger (§ 1960 BGB) bestellt oder steht der Nachlaß unter der Ver- 3 1 waltung eines Testamentsrollstreckers (§§ 2197ff. BGB) oder ist Nachlaßverwaltung angeordnet (§§ 1981 ff. BGB), so bildet der Nachlaß, zu dem das Geschäft des Erb853

g 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 31 lassers gehört, ebenso wie im Falle der Miterbengemeinschaft, schon vor dem Nachlaßkonkurs ein Sondervermögen [Anm. 2, 2 a]. Keine besonderen Schwierigkeiten entstehen, wenn es sich bei dem Betrieb des Erblassers um einen l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n o d e r f o r s t w i r t s c h a f t l i c h e n ( § 3 1 HGB) o d e r um ein m i n d e r k a u f m ä n n i s c h e s H a n d e l s g e w e r b e handelt, auf das die firmenrechtlichen Vorschriften des HGB keine Anwendung finden (§ 4 HGB). Die einzelnen Gegenstände des G e s c h ä f t s v e r m ö g e n s gehören zum Nachlaß und zwar nicht nur die beim Erbfall schon vorhandenen, sondern aus den in Anm. 28 dargelegten Gründen auch die durch die Geschäftsführung des Nachlaßpflegers, Testamentsvollstreckers oder Nachlaßverwalters neu erworbenen. Wurde der Betrieb in dieser Weise bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses für Rechnung des Nachlasses fortgeführt, so gehört er auch „im g a n z e n " [Anm. 29] zum Nachlaß und unterliegt der Verfügung des Konkursverwalters. E r kann ihn schließen, für Rechnung der Konkursmasse fortführen oder als ganzes veräußern und damit den Geschäftsbestehenswert der Nachlaßkonkursmasse zuführen. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn das Geschäft des Erblasser ein vollkaufmännisches, dem Firmenrecht des HGB unterfallendes ist und der Erblasser den Nachlaß oder auch nur das nachlaßzugehörige Geschäft der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterstellt hat. In diesem praktisch keineswegs seltenen Fall kommt man hinsichtlich der Massezugehörigkeit der Gegenstände des Geschäftsvermögens und des Geschäfts als solchen jedenfalls dann zum gleichen Ergebnis wie bei einem von einem Testamentsvollstrecker verwalteten, nicht vollkaufmännischen Handelsgewerbe, wenn man, entgegen der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung, der Ansicht Baurs (Festschrift für Dölle, 1963, Bd. I S. 249ff., insbes. S. 264) folgt, daß der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r auch ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft des Erblassers kraft seines Amtes nach Maßgabe der Vorschriften des B G B über die Testamentsvollstreckung weiterführen könne (zust. Kipp-Coing Erbrecht 1 2 § 6 8 I I I 2 a S. 300, Bartholomeyczik Erbrecht 9 § 42 IV 3c bb S. 287f.). Demgegenüber hält die herrsch. Meinung die Fortführung des Geschäfts durch den Testamentsvollstrecker als solchen für unstatthaft, da er durch seine Rechtshandlungen nur den Nachlaß verpflichten könne (§§ 2206, 2207 B G B ) und daher seine Geschäftsführung auf eine den handelsrechtlichen Grundsätzen widersprechende, sich unter Umständen auf Jahrzehnte erstreckende Führung eines Handelsgeschäfts mit beschränkter Haftung hinauslaufe (so insbes. R G Bd. 132 138 ff. anläßlich eines registerrechtlichen Streits um die Zulässigkeit der Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks; BGH 12 102, 24 112, 35 15f., BayObLG B B 1969 S. 974, KG J F G 18 S. 278, Würdinger Großkomm. z. HGB 3 § 27 Anm. 26, Staudinger-Dittmann B G B 1 1 § 2205 Anm. 56 mit weiteren Nachw.). Dem in der Anordnung der Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommenen Willen des Erblassers, den Nachlaß der Erbenverwaltung zu entziehen, kann dann nur durch Ersatzlösungen Rechnung getragen werden. Einmal kann der Testamentsvollstrecker das Geschäft als Bevollmächtigter des oder der Erben in deren Namen und unter deren persönlicher Haftung führen, wobei der Erbe durch letztwillige Verfügung des Erblassers zur Erteilung einer auch seine persönliche Haftung einschließenden Vollmacht verpflichtet werden könne (sog. Vollmachtlösung; BGH Bd. 12 102; BayrObLG aaO; Würdinger aaO, Staudinger-Dittmann aaO Anm. 60 mit weiteren Nachw.). E r kann es aber auch, wenn ein entsprechender Erblasserwille durch Auslegung des Testaments ermittelt werden kann, im eigenen Namen und unter eigener persönlicher Haftung als Treuhänder für Rechnung des oder der Erben führen (sog. Treuhandlösung; BGH Bd. 12 102, 24 112; BayrObLG aaO, KG aaO S. 278ff.; Würdinger aaO, StaudingerDittmann aaO Anm. 58, 59 mit weiteren Nachw.). Vgl. zu den verschiedenen Lösungen auch Lange Erbrecht § 29 V 7b S. 303f., J u S 1970 S. 103f. Daß diese Ersatzlösungen, konsequent zu Ende gedacht, das angestrebte Ziel nicht erreichen, zu einer komplizierten Haftungslage und zu dogmatisch bedenklichen und wenig praktikablen Ergebnissen führen, hat Baur aaO überzeugend dargetan. Indessen

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Die Konkursmasse

§214 Ânm. 31a

liegen die unterschiedlichen Rechtsfolgen der verschiedenen Ansichten vornehmlich auf der Haftungsseite und hier in erster Linie in der persönlichen Haftung für die Neuschulden [vgl. auch § 224 Anm. 13]. Für die hier erörterte Frage der Nachlaßzugehörigkeit und damit Massezugehörigkeit des Geschäftsvermögens und des Geschäfts im ganzen dürften sich dagegen keine Abweichungen von der sog. „echten Testamentsvollstreckerlösung" Baurs ergeben. Die Fortführung des Geschäfts durch den Testamentsvollstrecker als T r e u h ä n d e r des o d e r d e r E r b e n versteht die herrsch. Lehre offensichtlich als Verwaltungstreuhand; das Geschäftsvermögen wird nicht auf den Treuhänder übertragen (KG aaO S. 280f., Staudinger-Dittmann aaO Anm. 59), das durch die Geschäftsführung des Treuhänders erworbene wird Bestandteil des Nachlasses (KG aaO S. 281; Baur aaO S. 251 f.) und damit der Konkursmasse des Nachlaßkonkurses [Anm. 28]. Da aber auch die Geschäftsinhaberschaft als solche eine treuhänderische ist, unterliegt auch das bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses vom Testamentsvollstrecker als Treuhänder fortgeführte Geschäft „im ganzen" der Verfügung des Nachlaßkonkursverwalters. Hat der Testamentsvollstrecker das Geschäft als E r b e n b e v o l l m ä c h t i g t e r fortgeführt und bestimmt man — abgesehen von der Möglichkeit, die persönliche Haftung des oder der Erben für die neuen Geschäftsschulden zu begründen —, den Umfang der Vollmacht und das Innenverhältnis zum Geschäftsinhaber nach dem Recht der Testamentsvollstreckung, wie das offenbar die herrsch. Meinung tut (BGH Bd. 12 103f.; vgl. dazu Baur aaO S. 258f.), muß wohl auch hier Surrogationserwerb für den Nachlaß angenommen werden [siehe Anm. 28] mit der Folge, daß Geschäftsvermögen und Geschäft zur Nachlaßkonkursmasse gehören. Lehnt man das ab, so müssen die Grundsätze angewendet werden, die bei der Geschäftsführung durch den oder die Erben selbst dargelegt wurden. Das für eine Miterbengemeinschaft geführte Geschäft bleibt auch in diesem Fall Nachlaßbestandteil [Anm. 30]; denn auch der „bevollmächtigte" Testamentsvollstrecker kann nur für den Nachlaß erwerben, da die Miterben außer dem Nachlaß kein gemeinsames Vermögen haben können. Dagegen können sich bei längerer Fortführung des Geschäfts durch den Bevollmächtigten eines für die Geschäftsschulden persönlich haftenden Alleinerben die in Anm. 29 dargestellten Besonderheiten hinsichtlich der Massezugehörigkeit des Geschäfts ergeben. Auch der N a c h l a ß v e r w a l t e r kann in die Lage kommen, im Interesse der Befriedigung der Nachlaßverbindlichkeiten das Geschäft des Erblassers fortzuführen (Colmar OLG 12 S. 362; Soergel-Siebert-Erhard-Eder B G B 9 § 1985 Anm. 2). Die Gegenstände des Geschäftsvermögens, die ererbten wie die neu erworbenen, und das Geschäft als solches gehören zum Nachlaß und damit zur Masse eines späteren Nachlaßkonkurses, da sich die Befugnisse des Nachlaßverwalters nur auf den Nachlaß beziehen [Anm. 28]. Es kann auch der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses dienen, daß ein N a c h l a ß p f l e g e r (§ 1960 B G B ) den Geschäftsbetrieb des Erblassers fortführt. Hier treten keine besonderen Schwierigkeiten auf, da er gesetzlicher Vertreter des unbekannten oder ungewissen Erben und seine gesetzliche Vertretungsmacht auf den Nachlaß beschränkt ist [Anm. 28] ; das bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses fortgeführte Geschäft ist Nachlaßbestandteil und unterliegt der Verfügung der Konkursverwaltung des Nachlaßkonkurses. 4. Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft 31a a) War der Erblasser Gesellschafter einer OHG oder persönlich haftender Gesellschafter einer KG, so wird durch seinen Tod die Gesellschaft nach § 131 Nr. 4 H GB (§ 161 II HGB) a u f g e l ö s t , sofern sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt [vgl. dazu Anm. 31 bff.]. Der Alleinerbe bzw. die Miterben werden Mitglieder der Liquidationsgesellschaft. Näheres P. Ulmer in Großkomm. HGB 3 § 131 Anm. 92 ff. mit Nachw. Im Falle eines späteren Nachlaßkonkurses tritt der Konkursverwalter an ihre Stelle (§ 146 I I I HGB). Das auf den Erblasser entfallende A u s e i n a n d e r s e t z u n g s g u t h a b e n gehört zum Nachlaß und damit zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Zur Stellung des Nachlaßkonkursverwalters in der Liquidation Schilling in Großkomm. HGB 3 § 146 Anm. 7, 27.

855

g 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anni. 31b Da die Auflösung der Gesellschaft häufig nicht interessegemäß ist, tritt sie nach § 131 Nr. 4 HGB nur ein, wenn der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g k e i n e a n d e r e B e s t i m m u n g f ü r den F a l l des T o d e s e i n e s G e s e l l s c h a f t e r s e n t h ä l t . Die §§ 138,139 HGB haben für zwei vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, die einfache Fortsetzungsklausel [dazu Anm. 31b] und die einfache Nachfolgeklausel [dazu Anm. 31 d, 31 e], Regelungen getroffen, die jedoch auch für die Rechtsfolgen dieser Klauseln keineswegs erschöpfend sind und Streitfragen Raum lassen. Darüber hinaus hat die Vertragpraxis im Gesetz nicht berücksichtigte Gestaltungen der Nachfolge eines verstorbenen Gesellschafters entwickelt wie die qualifizierte Nachfolgeklausel [Anm. 31 f., 31g] und die Eintrittsklausel [Anm. 31kff.], die zu einer Fülle von Streitfragen geführt haben, da die gesellschaftliche und die erbrechtliche Regelung vielfach nicht in Übereinstimmung gebracht werden können. Vgl. die neuesten Darstellungen von Hueck Recht der OHG4 (1971) § 28 S. 401 ff., Westermann in Westermann-Scherpf-Paulick u. a. Hdb. der Personengesellschaften (Loseblattwerk) §§ 36ff. mit Nachw. sowie die Rezensionsabhandlung von P. Ulmer Ztschr. f. Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1972 S. 195ff., 324ff., die einen umfassenden systematischen Überblick über die neuere Literatur gibt. In einer Kommentierung der Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs muß sich die Erörterung auf die Frage beschränken, w e l c h e W i r k u n g e n die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r den N a c h l a ß des v e r s t o r b e n e n G e s e l l s c h a f t e r s bei den v e r s c h i e d e n e n G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t e n a u s l ö s t u n d w a s jeweils zur N a c h l a ß k o n k u r s m a s s e g e h ö r t . 31b

b) Unter den Fällen, in denen entgegen der gesetzlichen Regel die Gesellschaft nicht aufgelöst wird, sollen zunächst diejenigen behandelt werden, in denen sie unter den überlebenden Gesellschaftern fortgesetzt wird. α) Der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g kann dies als Folge des Todes eines Gesellschafters vorsehen (§188 HGB; e i n f a c h e F o r t s e t z u n g s k l a u s e l ) . In diesem Fall wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern im Zeitpunkt des Todes zu, der oder die Erben des durch Tod ausscheidenden Gesellschafters erhalten einen A b f i n d u n g s a n s p r u c h (§105 11 HGB, § 738 BGB). Hueck aaO § 28 I l b S. 403 und § 29 II 2 S. 447f. mit Nachw. Dieser gehört zum Nachlaß (Schlegelberger-Geßler HGB4 § 138 Anm. 24) und im späteren Nachlaßkonkurs zu dessen Konkursmasse. Zur Berechnung des Abfindungsanspruchs siehe Hueck aaO § 29 II 5a S. 452ff. mit Nachw., SchlegelbergerGeßler aaO Anm. 17ff., Westermann aaO Rz. 429ff. Ergibt sich dabei ein negativer Kapitalanteil des Erblassers, so müssen die Erben bzw. der Alleinerbe diesen Betrag der Gesellschaft zahlen (Hueck aaO §29 II 5aß S. 456); die Verpflichtung ist Nachlaßverbindlichkeit (Erbfallschuld). Auch der sich aus § 738 I Satz 2 BGB ergebende Anspruch auf B e f r e i u n g von den G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n , die gegen die Erben als Nachlaßverbindlichkeiten geltend gemacht werden können, ist als Masseaktivum vom Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses zu verfolgen. Die für die Nachlaßgläubiger bedeutsame Frage, ob der Gesellschaftsvertrag im Fall des §138 HGB den A b f i n d u n g s a n s p r u c h a u s s c h l i e ß e n kann, ist in der gesellschaftsrechtlichen Literatur kontrovers (vgl. dazu Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 27 unter 14 mit Nachw.). Hält man eine dahingehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags für gültig (so die überwiegende Meinung im Schrifttum sowie der BGH Bd. 22 194f. unter 6 — allerdings im Zusammenhang mit einer qualifizierten Nachfolgeklausel —), so geht der Wert des Gesellschaftsanteils den Nachlaßgläubigern verloren, obwohl sie zu Lebzeiten des Gesellschafters auf ihn zugreifen konnten (§ 135 HGB) und diesem Zugriff ein im Gesellschaftsvertrag vereinbarter Ausschluß des Abfindungsanspruchs nicht entgegengesetzt werden konnte (vgl. dazu Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 27 unter I 2, 3, 27 a, Westermann aaO Rz. 451 mit Nachw.). Für eine A n f e c h t u n g im späteren Nachlaßkonkurs gewinnt die Frage Bedeutung, ob die Zuwendung der Beteiligung an die Mitgesellschafter unter Lebenden als entgeltliche oder unentgeltliche anzusehen ist (§ 31 bzw. § 32 KO) ; vgl. dazu BGH aaO sowie Schlegelberger-Geßler aaO unter I 4 856

Die Konkursmasse

g 214 Ânm. 31c, d mit Nachw.; ferner Ulmer aaO S. 216 Fußn. 106. Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, die den Abfindungsanspruch der H ö h e n a c h b e s c h r ä n k e n , sind unbedenklich, soweit sie der Vereinfachung der Berechnung des Abfindungsguthabens dienen, werfen aber ähnliche Fragen wie die Ausschließungsbestimmung auf, wenn sie den Abfindungsanspruch wesentlich beschränken (dazu Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 27 b). Der Fall, daß im Gesellschaftsvertrag der Übergang des Anteils des verstorbenen Gesellschafters auf e i n e n b e s t i m m t e n M i t g e s e l l s c h a f t e r unter Ausschluß von Abfindungsansprüchen des Erben vereinbart ist, wird in Anm. 31h behandelt. ß) Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, daß im Fall des Todes eines Gesellschafters die 31g übrigen Gesellschafter das Recht haben, die F o r t s e t z u n g u n t e r sich einstimmig oder durch Mehrheitsbeschluß zu b e s c h l i e ß e n , so wird die Gesellschaft mit dem Tod zunächst aufgelöst (§ 131 Nr. 4 HGB) [Wirkung: Anm. 31a]. Kommt dann ein wirksamer Fortsetzungsbeschluß zustande, so treten nunmehr nachträglich die gleichen Folgen ein wie im Fall des § 138 HGB [Anm. 31b], Zum Nachlaß gehört dann der Abfindungsanspruch des oder der Erben. Zu diesem Fall Hueck aaO § 23 V 2c S. 358, § 28 l e S. 403. Der Fortsetzungsbeschluß der Mitgesellschafter kann den Abfindungsanspruch der Erben nicht ausschließen. Entsprechendes gilt, wenn bei einer zweigliedrigen OHG der Gesellschaftsvertrag dem überlebenden Gesellschafter das Recht einräumt, das Geschäft zu ü b e r n e h m e n (dazu Hueck aaO § 30 II S. 467, Schlegelberger-Geßler aaO § 142 Anm. 12) und dieser sein Übernahmerecht ausübt. Zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den Mitgesellschaftern des Verstorbenen kommt es auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag als Folge des Todes eines Gesellschafters die Fortsetzung mit dem Erben vorsieht, dieser jedoch nach § 139 I, II HGB aus der Gesellschaft ausscheidet. Dieser Fall wird wegen seines Zusammenhangs mit der Nachfolgeklausel in Anm. 31 d erörtert. c) Die nächste Gruppe bilden die Fälle, in denen der Gesellschaftsvertrag die Fort- 31d Setzung der Gesellschaft mit dem Alleinerben oder den Miterben eines verstorbenen Gesellschafters bestimmt (§139 HGB; sog. e i n f a c h e N a c h f o l g e k l a u s e l ) . α) Wird der verstorbene Gesellschafter von einem Alleinerben beerbt, so geht der Gesellschaftsanteil des Erblassers an der fortgesetzten Gesellschaft, der kraft des Gesellschaftsvertrags vererblich ist, mit dem Erbfall auf diesen über (BGH Bd. 22 191 unter 4a, Hueck aaO § 28 II l a S. 405f. mit Nachw.). Der ererbte Gesellschaftsanteil gehört zum Nachlaß (Kipp-Coing Erbrecht 12 § 9 1 I V 8 d S. 403, Schlegelberger-Geßler aaO §139 Anm. 14, 21 mit Nachw.). Wird Konkurs ü b e r den N a c h l a ß des v e r s t o r b e n e n G e s e l l s c h a f t e r s eröffnet, so wird die Gesells c h a f t nach § 131 Nr. 5 HGB a u f g e l ö s t (herrsch. Meinung: Hueck aaO § 28 II 5 S. 420, Düringer-Hachenburg-Flechtheim HGB 3 § 139 Anm. 16, Ritter HGB2 §139 Anm. 3b, Schlegelberger-Geßler aaO §139 Anm. 15, Weipert RGR Komm. HGB 2 § 139 Anm. 13, Jonen Vereinbarung der Fortsetzung der OHG mit den Erben eines Gesellschafters (1921) S. 121, Michaelis ZAkDR 1943 S. 233f.). Vgl. auch § 212 Anm. 5. Die abweichende Ansicht von Heine LZ 1909 Sp. 767 (ebenso Schwab Die Erben eines Handelsgesellschafters nach BGB und HGB, Hdb. Diss. 1912, S. 22, Lehmann-Ring HGB2 § 139 Anm. 5), der nur den Konkurs des Erben, nicht auch den Nachlaßkonkurs über das Vermögen des verstorbenen Gesellschafters als Auflösungsgrund anerkennt, berücksichtigt nicht, daß der ererbte Gesellschaftsanteil zum Nachlaß gehört und sein Wert daher den Nachlaßgläubigern im Nachlaßkonkurs zugeführt werden muß. [Anders in dem in Anm. 15 behandelten Fall: der Nachlaßkonkurs löst die Gesellschaft nicht auf, wenn der Gesellschaftsanteil zum Eigenvermögen des Gesellschafter-Erben gehört.] Die Rechtsfolgen der Eröffnung des Nachlaßkonkurses sind die gleichen wie im Falle der Auflösung der Gesellschaft nach § 131 Nr. 4 HGB [Anm. 31a], Vgl. auch Hueck aaO § 28 IV 4 S. 428. Zu einer F o r t s e t z u n g d e r G e s e l l s c h a f t u n t e r den ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r n mit den in Anm. 31b dargelegten Rechtsfolgen kommt es, wenn der Gesellschafts55 Jaeger, Konkareordnung, 8. Aufl. II

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Ajun. 31e vertrag dies für den Fall des Gesellschafterkonkurses vorgesehen hat (§ 138 HGB); der Erbe-Gemeinschuldner scheidet dann mit Eröffnung des Nachlaßkonkurses aus der Gesellschaft aus, der Abfindungsanspruch gehört zur Konkursmasse (Hueck aaO) ; ein im Gesellschaftsvertrag für den Fall des Gesellschafterkonkurses vereinbarter Ausschluß des Abfindungsanspruchs ist unwirksam (vgl. dazu Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 27 unter I 2, 3, 27a, Westermann aaO Rz. 451 mit Nachw.). Dasselbe gilt im Falle des § 141 II HGB, ferner, wenn der überlebende Gesellschafter einer zweigliedrigen OHG von seinem Übernahmerecht nach § 142 II, III HGB Gebrauch macht. Anders ist die Lage nur dann, wenn der Erbe zufolge der ihm durch § 139 HGB eingeräumten Rechte im Z e i t p u n k t d e r E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s a u s d e r G e s e l l s c h a f t a u s g e s c h i e d e n war. Mit seinem Ausscheiden ist der zunächst auf den Erben übergegangene Anteil des Erblassers am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern nach § 738 BGB angewachsen. Ein nun eröffneter Nachlaßkonkurs läßt den Bestand der Gesellschaft unberührt; zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses gehört der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Erben. Vgl. zu diesem Fall Hueck aaO § 28 IV 1, 2 S. 427f. mit Nachw. in Fußn. 87, Westermann aaO Rz. 492. Die Lage entspricht also der des § 138 [Anm. 31b]. War dem nachfolgeberechtigten Alleinerben im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Stellung eines K o m m a n d i t i s t e n eingeräumt (§ 139 I HGB), so hat die Eröffnung des Nachlaßkonkurses die gleichen Rechtsfolgen wie im Falle des Übergangs der Kommanditistenstellung des Erblassers auf den Erben [Anm. 31 n], Haftung für die Gesellschaftsschulden: §§ 226f. Anm. 17. 31® ß) Wird im Falle einer einfachen Nachfolgeklausel der verstorbene Gesellschafter von mehreren Erben beerbt, so geht die kraft Gesellschaftsvertrag vererbliche Gesellschafterstellung nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Ansicht nicht auf die Miterbengemeinschaft als solche über, vielmehr wird jeder Miterbe Gesellschafter mit einem seinem Erbanteil entsprechenden Gesellschaftsanteil. Der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen steht den Miterben also nicht, wie es der erbrechtlichen Regel entsprechen würde, zur gesamten Hand zu (§ 2032 BGB), sondern teilt sich mit dem Erbfall in Gesellschaftsanteile der einzelnen Miterben (BGH Bd. 22 191 f. unter 4b; Hueck aaO § 28 II 2a S. 410f., Westermann aaO Rz. 515ff., Ulmer aaO S. 202ff., jeweils mit Nachw.). Aus dieser besonderen Gestaltung der Erbfolge der Miterben in den Gesellschaftsanteil ergeben sich zwar für den Zugriff der Nachlaßgläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung Schwierigkeiten, wenn der übrige Nachlaß noch nicht geteilt ist (§ 2059 BGB ; vgl. dazu Westermann aaO Rz. 517, 526 Ulmer aaO S. 328ff. unter III 2c mit Nachw.), nicht aber für den Nachlaßkonkurs; denn der Gesellschaftsanteil des Erblassers ist, in Teilanteile gespalten, auf die Miterben als E r b e n des verstorbenen Gesellschafters übergegangen; auch in dieser Form gehört er daher zum Nachlaß (Kipp-Coing aaO § 91 IV 8 c S. 403). Die Eröffnung des Nachlaßkonkurses muß daher die gleichen Rechtsfolgen haben wie im Falle des Übergangs des Gesellschaftsanteils auf den Alleinerben [Anm. 31 d]. Für dieses Ergebnis kann auch § 216 II KO herangezogen werden; ebenso wie die bei der Auseinandersetzung einzelnen Miterben zugeteilten Nachlaßgegenstände nicht ihre Nachlaßzugehörigkeit verlieren und zur Konkursmasse eines späteren Nachlaßkonkurses gehören [§ 216 Anm. 6], ist dies auch bei Nachlaßgegenständen der Fall, die aus gesellschaftsrechtlichen Gründen auf die einzelnen Miterben mit dem Erbfall von vornherein gesondert übergehen. Die Rechtsfolgen der Eröffnung des Nachlaßkonkurses sind die gleichen, wenn zwar alle Miterben in der Gesellschaft verblieben sind, e i n z e l n e oder auch s ä m t l i c h e M i t e r b e n aber zufolge der Ausübung der Rechte aus § 139 HGB die Stellung von K o m m a n d i t i s t e n innehaben [vgl. dazu auch Anm. 31 n], Waren dagegen alle M i t e r b e n aus der Gesellschaft gemäß § 139 II HGB a u s g e s c h i e d e n , so berührt die spätere Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht den Bestand der Gesellschaft. Der Fall entspricht dem des ausgeschiedenen Alleinerben-Gesell-

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Die Konkursmasse

§

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Anm. 31f, g schafters [Anm. 31 d]. Der Abfindungsanspruch gehört zum Nachlaß und damit zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses ohne Rücksicht darauf, ob er den ausgeschiedenen Miterben zur gesamten Hand oder anteilig zusteht (zu dieser Frage Hueck aaO S. 411 Fußn. 25). Schließlich ist noch der Fall denkbar, daß im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses n u r e i n z e l n e M i t e r b e n gemäß § 1 3 9 I I HGB aus der Gesellschaft a u s g e s c h i e d e n , die anderen dagegen, sei es als persönlich haftende Gesellschafter, sei es als Kommanditisten, in der Gesellschaft verblieben sind. Da die Gesellschaftsanteile der Miterben-Gesellschafter zum Nachlaß gehören, wird auch in diesem Fall die Gesellschaft durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses aufgelöst (§ 131 Nr. 5), soweit nicht die §§ 138, 141 I I , 142 I I , I I I HGB Platz greifen [Anm. 31 d]. Zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses gehören, falls die Gesellschaft liquidiert wird, die Ansprüche der Miterben-Gesellschafter auf ihre Auseinandersetzungsguthaben; falls sie zufolge der §§ 138, 141 I I , 142 I I , I I I HGB mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ausscheiden, ihre Abfindungsansprüche, ferner in jedem Fall die Abfindungsansprüche der bereits vor Konkurseröffnung ausgeschiedenen Miterben. d) In besonderem Maß problematisch und umstritten sind im Bereich der erbrechtlichen Nachfolge in den Gesellschaftsanteil die Rechtsfolgen der sog. q u a l i f i z i e r t e n N a c h f o l g e k l a u s e l : Der Gesellschaftsvertrag sieht für den Fall des Todes eines Gesellschafters, der von mehreren Erben beerbt wird, die Fortsetzung der Gesellschaft nur mit einem (oder einzelnen) Miterben vor. o) Nur selten wird die qualifizierte Nachfolgeklausel dahin zu verstehen sein, daß auf den Miterben-Gesellschafter kraft erbrechtlicher Nachfolge nur der s e i n e m E r b a n t e i l e n t s p r e c h e n d e T e i l des G e s e l l s c h a f t s a n t e i l s des E r b l a s s e r s übergehen, dieser also nur insoweit vererblich sein soll, während er im übrigen den Mitgesellschaftern anwächst und die Miterben, die nicht Gesellschafter werden, zur gesamten Hand einen A b f i n d u n g s a n s p r u c h gegen die fortgesetzte Gesellschaft — ebenso wie im Falle des § 138 HGB [Anm. 31b] — erhalten (BGH Bd. 22 193f. unter 5 mit Nachw.; Hueck aaO § 28 I I 2 c S. 412 mit Nachw. in Fußn. 31; Westermann aaO Rz. 535 mit Nachw., 538). Da in diesem von Siebert ( B B 1957 S. 19) als T e i l - N a c h f o l g e bezeichneten Fall der vererbliche Teil des Gesellschaftsanteils auf den Miterbengesellschafter a l s E r b e n übergeht — wenn auch als vom übrigen der Miterbengemeinschaft gesamthänderisch zustehenden Nachlaß gesonderter Nachlaßgegenstand [Anm. 31 e] — löst ein später eröffneter Nachlaßkonkurs — unbeschadet der §§ 138, 141 II, 142 I I , I I I HGB — die Gesellschaft nach § 131 Nr. 5 HGB auf [Anm. 31 d]. Der Nachlaßkonkurs trifft hier auf dieselbe Lage, wie sie besteht, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit allen Miterben vorgesehen ist, bei seiner Eröffnung aber einzelne Miterben bereits ausgeschieden sind [Anm. 31e a. E.]. ß) In der Regel wird die qualifizierte Nachfolgeklausel jedoch dahin zu verstehen sein, daß der ganze Gesellschaftsanteil des Verstorbenen a u f den zum N a c h f o l g e r b e s t i m m t e n M i t e r b e n ü b e r g e h e n soll (von Siebert aaO als V o l l - N a c h f o l g e bezeichnet). Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn der Gesellschaf tsvertrag Abfindungsansprüche der übrigen Miterben ausschließt, was hier sachentsprechend und daher — anders als im Falle des § 138 HGB [Anm. 31b] — unbedenklich ist (so auch der BGH aaO S. 194f. unter 6.). Nach der im Schrifttum nahezu einhellig vertretenen Meinung, die allerdings verschieden begründet wird (dazu Ulmer aaO S. 205ff. mit Nachw.), geht in diesem Fall der ganze Gesellschaiftsanteil des Erblassers im Zeitpunkt des Todes auf den Miterben-Gesellschafter über. Sieht man mit der heute wohl herrschenden Meinung diesen Rechtsübergang als Fall einer S o n d e r e r b f o l g e an (Kipp-Coing aaO § 9 1 IV 8 c und e mit Nachw., Schlegelberger-Geßler aaO § 139 Anm. 25a, Westermann aaO Rz. 531, 536ff. mit Nachw.), so geht der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen auf den als Nachfolger bestimmten Miterben a l s T e i l d e r E r b s c h a f t ü b e r . Als 'ererbter Vermögensgegenstand gehört er ebenso wie der Teil-Gesellschaftsanteil im Falle der Teil-Nachfolge [Anm. 31 f] zum Nachlaß des verstorbenen Gesellschafters (streitig; vgl. die Nachweise 55*

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§ 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 31g bei Schlegelberger-Geßler aaO § 139 Anm. 25a letzt. Abs.). Daher löst ein späterer Nachlaßkonkurs die Gesellschaft nach § 131 Nr. 5 H GB — unbeschadet der §§ 138, 141 II, 142 II, I I I H GB — aus den gleichen Gründen auf wie im Falle der einfachen Nachfolgeklausel bei Beerbung durch einen Alleinerben [Anm. 31 d]. Der Wert des Gesellschaftsanteils kommt also den Nachlaßgläubigem in der Form eines Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben bzw. eines Abfindungsanspruchs zugute. Die Schwierigkeiten, die auch hier für den Zugriff der Nachlaßgläubiger in der Einzelvollstreckung bei im übrigen ungeteiltem Nachlaß bestehen [dazu die Nachw. in Anm. 31 e], treten im Nachlaßkonkurs nicht auf; denn seine Beschlagswirkung erfaßt alle nachlaßzugehörigen Gegenstände ohne Rücksicht darauf, ob sie der Miterbengemeinschaft oder einzelnen Miterben zustehen (siehe auch § 216 II KO). Ob die Miterben von dem Miterben-Gesellschafter, auf den der ganze Gesellschaftsanteil des Erblassers übergegangen ist, einen Ausgleich verlangen können (dazu Westermann Rz. 539ff., Ulmer aaO S. 326ff. unter I I I 2 a), kann in unserem Zusammenhang dahinstehen ; denn Ausgleichsansprüche unter den Miterben, wie immer sie begründet werden, gehören nicht zum Nachlaß, sondern zum persönlichen Vermögen der Miterben. Dagegen lehnt der BGH aaO S. 195 ff. die automatische Voll-Nachfolge des zum Nachfolger bestimmten Miterben in die Gesellschaftsbeteiligung des verstorbenen Gesellschafters ab ; dem Miterben-Gesellschafter falle vielmehr mit dem Erbfall nur der seinem Erbteil entsprechende Teil des Gesellschaftsanteils des Verstorbenen an, da er durch Erbgang nur so viel erlangen könne, wie ihm aufgrund seines Erbrechts zustehe. Der Rest des Gesellschaftsanteils des Verstorbenen wachse den Mitgesellschaftern zu, die jedoch gesellschaftsvertraglich verpflichtet seien, ihn auf den Miterben-Gesellschafter zu übertragen. Der BGH erreicht also die VollNachfolge des Miterben-Gesellschafters durch Verbindung einer erbrechtlichen Teil-Nachfolge [Anm. 31 f] mit einer Nachfolge in die Restbeteiligung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden nach Art eines Eintrittsrechts [Anm. 31 m]. Bei dieser Konstruktion, die vom Schrifttum fast einmütig abgelehnt wird (Nachw. bei Hueck aaO § 2 8 II 2 c S. 413 Fußn. 37, Westermann aaO Rz. 537, Ulmer aaO S. 198 Fußn. 16, 17 sowie S. 205ff.), erscheinen vor allem auch die Interessen der Nachlaßgläubiger gefährdet. Der vom BGH aaO S. 197 a. E. für bedeutungslos gehaltene Umstand, daß n a c h Ü b e r t r a g u n g des R e s t a n t e i l s a u f den M i t e r b e n - G e s e l l s c h a f t e r dieser seinen nunmehr der vollen Beteiligung des Verstorbenen entsprechenden Gesellschaftsanteil zum Teil — u. U. zu einem überwiegenden Teil — durch Übertragung der übrigen Gesellschafter erhalten hat, kann für die Nachlaßgläubiger, insbesondere im Falle eines späteren Nachlaßkonkurses, durchaus Bedeutung erlangen. Ob nämlich auch in einem solchen Fall die spätere Eröffnung eines Nachlaßkonkurses nach § 131 Nr. 5 HGB die Gesellschaft auflöst, erscheint zweifelhaft, da der Gesellschaftsanteil des Miterben-Gesellschafters ihm nur zum Teil durch Erbfolge zugefallen ist. Löst aber der Nachlaßkonkurs die Gesellschaft nicht auf, so geht die Konkursmasse zunächst leer aus, da Abfindungsansprüche der übrigen Miterben gegen die Gesellschaft wirksam ausgeschlossen sind und der vom BGH angenommene Ausgleichanspruch der Miterben gegen den Miterben-Gesellschafter wohl nicht zum Nachlaß, sondern zum persönlichen Vermögen der einzelnen Miterben gehört. Es käme dann nur eine A n f e c h t u n g der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verfügung des Erblassers über den Rest-Anteil durch den Verwalter des Nachlaß-Konkurses in Frage [Anm. 31m], V o r E r f ü l l u n g d e r Ü b e r t r a g u n g s p f l i c h t würde dagegen der dem Miterben-Gesellschafter im Erbgang angefallene Teil-Gesellschaftsanteil wie im Falle der Teil-Nachfolge [Anm. 31 f] zum Nachlaß gehören; der in diesem Stadium eröffnete Nachlaßkonkurs würde daher — unbeschadet der §§ 138, 141 II, 142 II, I I I HGB — die Gesellschaft nach § 131 Nr. 5 HGB auflösen. Der in die Konkursmasse fallende Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben würde sich nach dem Teil-Gesellschaftsanteil des Miterben-Gesellschafters berechnen, da der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen im übrigen auf die Mitggesellschafter übergegangen ist. Der Anspruch des Miterben-

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Die Konkursmasse

g 214 Anm. 31h Gesellschafters auf Übertragung des Restanteils wäre ihm durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 328, 331 BGB) zugewendet, würde also nicht zum Nachlaß gehören [vgl. Anm. 31 m]. Auch hier könnte nur durch Anfechtung der Wert des Restanteils der Konkursmasse zugeführt werden. Dagegen führt die Annahme einer Voll-Nachfolge aufgrund „Sondererbfolge" dazu, daß in den Fällen, in denen der Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters als ganzer im Erbgang entweder auf seinen Alleinerben [Anm. 31 d] oder auf sämtliche Miterben [Anm. 31 e] oder, wie im Fall der qualifiziertenNachfolgeklausel, auf einen bestimmten Miterben übergegangen ist, die Folgen des späteren Nachlaßkonkurses die gleichen sind und der Wert der vererbten Beteiligung in der gleichen Weise den Nachlaßgläubigern zugute kommt. Eine verschiedene Behandlung dieser Fälle ist jedenfalls aus der Sicht der Nachlaßgläubiger nicht gerechtfertigt. e) Andere Fragen werden aufgeworfen, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag eine 31h b e s t i m m t e P e r s o n ohne Rücksicht darauf, ob sie Erbe oder Miterbe wird, an die Stelle des Verstorbenen in der fortgesetzten Gesellschaft treten soll. Da hier eine erbrechtliche Nachfolge nicht in Betracht kommt, ist zu prüfen, ob der Erblasser mit einer derartigen Bestimmung bereits u n t e r L e b e n d e n auf den T o d e s f a l l w i r k s a m ü b e r s e i n e B e t e i l i g u n g v e r f ü g t h a t mit der Folge, daß diese nicht in den Nachlaß fällt, sondern mit dem Erbfall in das Vermögen des im Gesellschaftsvertrag benannten Nachfolgers übergeht, somit, wenn dieser Erbe oder Miterbe ist, in sein persönliches Vermögen. Der Gesellschafter hätte dann im Zusammenwirken mit den übrigen Gesellschaftern eine „rechtsgeschäftliche Nachfolgeregelung" getroffen. Vgl. dazu Schlegelberger-Geßler aaO § 139 Anm. 25c, Ulmer aaO S. 212 ff. β) Der BGH hat das in einigen Fällen angenommen, in denen der Nachfolger Mitgesellschafter war, also an der in der fraglichen Nachfolgeklausel liegenden Übertragung des Anteils auf den Todesfall als Verfügungsempfänger mitgewirkt hat (BGH NJW 1959 S. 1433 mit Nachw., DNotZ 1966 S. 620ff., NJW 1970 S. 1639). Die Frage, ob die Verfügung unentgeltlich ist und damit auch unter dem Gesichtspunkt des § 2301 BGB zu prüfen ist, hat der BGH verneint, im Falle NJW 1959 S. 1433, weil der Nachfolger sich zur Abfindung der Miterben verpflichtete, im Falle DNotZ 1966 S. 622, weil ein wechselseitiger Übergang auf den Mitgesellschafter im Todesfall vorgesehen war; in NJW 1970 S. 1639, wo offenbar keine wechselseitige Vereinbarung vorlag, ließ er die Frage dahingestellt, nahm aber jedenfalls Vollzug der Schenkung nach § 2301 II BGB an. Ist über den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen schon unter Lebenden wirksam verfügt, so wird die Gesellschaft weder durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst (§ 131 Nr. 4 HGB) noch berührt ein späterer Nachlaßkonkurs über das Vermögen des verstorbenen Gesellschafters nach § 131 Nr. 5 HGB den Bestand der Gesellschaft, da der durch Verfügung unter Lebenden auf den Todesfall erworbene Gesellschaftsanteil auch dann nicht zum Nachlaß sondern zum persönlichen Vermögen gehört, wenn der Nachfolger Erbe oder Miterbe wird [vgl. dazu Anm. 31 d]. Auch ein Abfindungsanspruch der Miterbengemeinschaft gegen die Gesellschaft kommt wohl nicht zur Entstehung, da der Verstorbene nicht mit dem Erbfall im Sinne der § 138 HGB, § 738 BGB aus der Gesellschaft „ausscheidet"; allerdings ist im Ergebnis die Lage die gleiche, wie wenn die Gesellschaft unter den überlebenden Gesellschaftern fortgesetzt wird (§ 138 HGB) [Anm. 31b] oder bei einer zweigliedrigen Gesellschaft der überlebende Gesellschafter ein ihm im Gesellschaftsvertrag eingeräumtes Übernahmerecht ausgeübt hat [Anm. 31 c]. Dem Sinn einer solchen Nachfolgeregelung entsprechend wird aber im allgemeinen der Gesellschaftsvertrag eine Abfindung der Erben ausdrücklich ausschließen (so im Falle BGH DNotZ 1966 S. 620 und NJW 1970 S. 1639). Hat es der unter Lebenden begünstigte Mitgesellschafter wie im Falle des BGH NJW 1959 S. 1433 im Gesellschaftsvertrag übernommen, die Erben entsprechend abzufinden, so wird man diesen den Miterben mit dem Erbfall angefallenen Anspruch gegen ihn (§§ 328, 331 I BGB) wohl zum Nachlaß rechnen müssen, da er an die Stelle des Abfindungsanspruchs treten soll, den die Erben bei Fortsetzung der 861

§ 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 31t Gesellschaft ohne sie gegen die Gesellschaft erlangt hätten (§138 HGB). Ein durch unentgeltliche Übertragung des Gesellschaftsanteils begünstigter Miterbe kann nach §2050 I I I BGB ausgleichspflichtig sein (beachte jedoch § 2056 BGB!). Sind Abfindungsansprüche der Miterbengemeinschaft gegen die Gesellschaft oder den übernehmenden Gesellschafter nicht gegeben, so hat der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses die A n f e c h t b a r k e i t d e r V e r f ü g u n g d e s E r b l a s s e r s [Anm. 8] zu prüfen. Ist die Verfügung unentgeltlich vorgenommen, was bei einseitiger (nicht wechselseitiger) Übertragung ohne Übernahme einer Abfindungspflicht durch den begünstigten Mitgesellschafter in Betracht kommt, so gewinnt die Frage Bedeutung, ob der Abschluß des Gesellschaftsvertrags oder der Erbfall in die Ein- bzw. Zweijahresgrenze des § 32 KO fallen muß. Der BGH hat in N J W 1970 S. 1639 für die Zeitgrenze des § 2325 I I I BGB auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrags abgestellt, weil damit der Mitgesellschafter ein unentziehbares dingliches Erwerbs- und Anwartschaftsrecht erlangt habe. Diese schon für § 2325 III BGB nicht unbedenkliche Meinung (vgl. dazu Ulmer aaO S. 335 unter III 3 a b b mit Nachw. in Fußn. 184) kann auf die Zeitgrenze des § 32 KO nicht übertragen werden; denn für die Anfechtung muß der Zeitpunkt maßgebend sein, in dem der Vermögenswert ohne Entgelt aus dem Vermögen des Erblasser ausgeschieden ist, also der Zeitpunkt des Erbfalls. Vor diesem Zeitpunkt stand es den Gesellschaftern frei, den Gesellschaftsvertrag bezüglich der Nachfolgeregelung einverständlich zu ändern. 321

ß) Ist der im Gesellschaftsvertrag vorgesehene „Nachfolger" des verstorbenen Gesellschafters n i c h t M i t g e s e l l s c h a f t e r , sondern ein a u ß e n s t e h e n d e r Dritter ζ. B. ein Angehöriger (ohne Rücksicht auf seine Erbenstellung), so ist die Annahme einer wirksamen Verfügung des Erblassers über die Beteiligung unter Lebenden auf den Todesfall nur dann unbedenklich, wenn zu der durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Übertragbarkeit der Beteiligung noch ein Verfügungsgeschäft unter Mitwirkung des Verfügungsempfängers vor dem Erbfall getreten ist und im Falle einer unentgeltlichen Zuwendung diese vollzogen ist (§ 2301 II BGB). SchlegelbergerGeßler § 139 Anm. 25 c. Ist dies der Fall, so treten die gleichen Folgen ein wie sie für den Mitgesellschafter als Nachfolger des Verstorbenen dargelegt wurden [Anm. 31 h], Ist dagegen die Verfügung unter Lebenden auf den Todesfall nicht wirksam geworden, wobei zu beachten ist, daß einerseits die herrsch. Meinung vor allem in der Rechtsprechung weder Verfügungsgeschäfte mit unmittelbarer Wirkung für Dritte noch Verträge zu Lasten Dritter zuläßt, andrerseits der Verfügung allenfalls durch Zwischenschaltung der Mitgesellschafter als Treuhänder Wirksamkeit verschafft werden kann (zu diesen Fragen Ulmer aaO S. 212ff. unter II 3c), so ist der Versuch, die Beteiligung am Nachlaß vorbeizuleiten, mißlungen. Andrerseits ist aber durch den Gesellschaftsvertrag nicht etwa die Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils begründet worden, § 139 greift also nicht ein. Ob die Gesellschaft solchenfalls durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst wird (§ 131 Nr. 4 HGB) [Rechtsfolgen für den Nachlaßkonkurs : Anm. 31 a] oder unter den überlebenden Gesellschaftern fortgesetzt werden soll (§ 138 HGB mit § 738 BGB) [Rechtsfolgen für den Nachlaßkonkurs: Anm. 31b], ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrags. Im allgemeinen wird sie wohl die zweite Alternative ergeben, wobei eine Umdeutung der als Übertragung der Beteiligung unter Lebenden unwirksamen Nachfolgebestimmung in die Vereinbarung eines Eintrittsrechts des Begünstigten in Frage kommen kann [dazu Anm. 31kff.]. Ist der im Gesellschaf tsvertrag als Nachfolger bestimmte D r i t t e A l l e i n e r b e o d e r M i t e r b e d e s v e r s t o r b e n e n G e s e l l s c h a f t e r s , so wird allerdings die Feststellung häufig Schwierigkeiten machen, ob eine Verfügung unter Lebenden ohne Rücksicht darauf, ob der Nachfolger Erbe wird oder bleibt, oder beim Alleinerben eine einfache, beim Miterben eine qualifizierte Nachfolgeklausel vorliegt, ob also der Nachfolger die Beteiligung im Erbgang oder durch Verfügung unter Lebenden auf den Todesfall erwerben sollte. Je nach der Bedeutung der Nachfolgebestimmung sind die Folgen eines Nachlaßkonkurses über das Vermögen des verstorbenen Ge-

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Die Konkursmasse

§

214

Aiim. 31k, 1 sellschafters verschieden [vgl. Anm. 31 d, 31 g]. Zu dem Fall, daß dem Dritten ohne Rücksicht auf seine Erbenstellung für den Fall des Todes eines Gesellschafters ein E i n t r i t t s r e c h t eingeräumt wird, siehe Anm. 31kff. Î) Die in Anm. 31 d ff. erörterten Fälle haben gemeinsam, daß mit dem Tode eines Gesellschafters dessen Beteiligung ganz oder zum Teil, sei es durch Erbgang, sei es auf Grund rechtsgeschäftlicher Verfügung des Erblassers auf den oder die Erben, einen Miterben oder einen Nicht-Erben ü b e r g e h t . Besondere Probleme ergeben sich — auch aus der Sicht des Nachlaßkonkurses —, wenn der Gesellschaftsvertrag im Falle des Todes eines Gesellschafters bestimmten Personen das Recht einräumt, an Stelle des verstorbenen Gesellschafters in die Gesellschaft einzutreten (sog. E i n t r i t t s r e c h t ) . Zu diesem Fall Hueck aaO § 2 8 II l a S. 406f., Westermann aaO § 39 Rz. 545 ff., Ulmer aaO S. 199ff. unter II 2, S. 216ff. unter I I 4, S. 331ff. unter I I I 3, jeweils mit Nachw. α) Der Tod des Gesellschafters führt in diesem Fall nicht zur Auflösung der Gesellschaft (§ 131 Nr. 4 H GB); diese wird vielmehr zunächst nach § 138 Η GB u n t e r den ü b e r l e b e n d e n G e s e l l s c h a f t e r n f o r t g e s e t z t (Hueck aaO S. 406 Fußn. 8 mit Nachw.). Das E i n t r i t t s r e c h t d. h. das Recht, von den übrigen Gesellschaftern die Aufnahme in die Gesellschaft zu verlangen, ist dem Begünstigten auf Grund eines Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 328, 331 I B G B ) zugewendet (Westermann aaO Rz. 549ff. mit Nachw.), gehört also auch dann n i c h t zum N a c h l a ß , sondern zum persönlichen Erbenvermögen, wenn der Eintrittsberechtigte Alleinerbe oder Miterbe ist (anders aber Schlegelberger-Geßler aaO § 138 Anm. 24 a. E . mit weiteren Nachw.). Wird er auf Grund des Eintrittsrechts in die Gesellschaft aufgenommen, so ist er zwar Gesellschafter geworden, erwirbt aber damit nicht ohne weiteres auch den Kapitalanteil des verstorbenen Gesellschafters; dieser muß ihm vielmehr rechtswirksam durch besonderen Akt zugeordnet werden (Ulmer aaO S. 218ff. unter I I 4b, Westermann aaO Rz. 555ff.). Dabei ist zu beachten, daß dem Alleinerben oder der Miterbengemeinschaft mit dem Tod gemäß § 138 HGB, § 738 B G B ein zum Nachlaß gehöriger Abfindungsanspruch angefallen ist, falls er nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist (Ulmer S. 199 unter II 2 a) [Anm. 31 b]. An diesen Abfindungsanspruch muß die konkursrechtliche Betrachtung aus der Sicht der Befriedigung der Nachlaßgläubiger anknüpfen. Es wird daher zunächst die Rechtslage für den Fall untersucht, daß mit dem Erbfall ein Abfindungsanspruch des oder der Erben entstanden ist [Anm. 311], anschließend die sich bei gesellschaf tsvertraglichem Ausschluß des Abfindungsanspruchs ergebende Rechtslage [Anm. 31 m]. ß) Ist mit dem Erbfall ein Abfindungsanspruch entstanden, so steht er als Nachlaß- 3 1 | aktivum dem Eintrittsberechtigten dann zu, wenn er Alleinerbe des verstorbenen Gesellschafters ist. Durch Ausübung des Eintrittsrechts kann er über ihn verfügen (Westermann aO Rz. 557) und ihn in eine Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft umwandeln. Wird der N a c h l a ß k o n k u r s eröffnet, nachdem der Eintrittsberechtigte den E i n t r i t t in die Gesellschaft e n d g ü l t i g a b g e l e h n t hat, so bestehen keine Besonderheiten; der Abfindungsanspruch gehört zur Konkursmasse [Anm.31b]. Wenn der Eintrittsberechtigte im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlaßkonkurses n o c h n i c h t in die G e s e l l s c h a f t e i n g e t r e t e n war, so kann er über den Abfindungsanspruch nicht mehr verfügen ( § 6 1 KO). Da er die Kapitalbeteiligung des Erblassers nicht mehr erwerben kann, ist das Eintrittsrecht für ihn uninteressant geworden und praktisch überholt. Zweifelhaft ist dagegen die Lage, wenn der Erbe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung b e r e i t s in die G e s e l l s c h a f t e i n g e t r e t e n w a r , also über den nachlaßzugehörigen Abfindungsanspruch wirksam verfügt hat. Ob in diesem Fall der Nachlaßkonkurs die Gesellschaft — vorbehaltlich der §§ 138, 141 I I — nach § 131 Nr. 5 auflöst [Anm. 31 d], hängt davon ab, ob der durch Verfügung über den nachlaßzugehörigen Abfindungsanspruch erworbene Gesellschaftsanteil des eintrittsberechtigten Alleinerben zum Nachlaß gehört. Das wird man verneinen müssen, da der Erbe vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses über den Abfindungsanspruch verfügungsberechtigt war und dingliche Surrogation, von Aus-

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 31m nahmefällen abgesehen, die hier nicht vorliegen, im Erbrecht nicht Platz greift. Der Ausgleich erfolgt für den Nachlaß durch einen Anspruch gegen den Erben nach § 1978 I, II BGB. Vgl. Anm. 26. Mit Hilfe dieses Anspruchs kann der Konkursverwalter dann über § 135 HGB die Gesellschaft kündigen und das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafter-Erben zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger heranziehen. Dasselbe gilt, falls bei Kündigung nach § 135 HGB die §§ 138, 141 I, 142 II HGB Platz greifen, für den dann bestehenden Abfindungsanspruch des Erben-Gesellschafters, der wirksam nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu Schlegelberger-Geßler aaO § 138 Anm. 27 unter I 2, 27 a, Westermann aaO Rz. 451 mit Nachw.). Hat der Erbe bei Konkurseröffnung das Recht der Haftungsbeschränkung bereits allgemein verwirkt, so steht dem Nachlaß zwar kein Ersatzanspruch zu (§ 2013 I BGB), die titulierten Nachlaßgläubiger können jedoch auf das Erbenvermögen und damit auf die zu diesem gehörende Gesellschaftsbeteiligung (§135 HGB) zugreifen. Ist der Eintrittsberechtigte dagegen nur Miterbe oder Nicht-Erbe, so kann er über den Abfindungsanspruch auch vor Konkurseröffnung nicht wirksam verfügen (§ 2040 I BGB für den Miterben). Hat der Erblasser durch l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g (dazu Westermann aaO Rz. 557, Ulmer aaO S. 219 unter II 4b) angeordnet, daß dem eintrittsberechtigten Miterben b e i d e r N a c h l a ß t e i l u n g der Abfindungsanspruch zukommen soll (§ 2048 BGB), so ist diese Anordnung, wenn sie noch nicht vollzogen ist, mit Eröffnung des Nachlaßkonkurses überholt. Ist sie vor der Eröffnung bereits vollzogen, so bleibt der auf den eintrittsberechtigten Miterben übertragene Abfindungsanspruch zwar nachlaßzugehörig [vgl. § 216 Anm. 6], der eintrittsberechtigte Miterbe konnte jedoch über ihn verfügen; es gelten dann für den Nachlaßkonkurs die Ausführungen des vorstehenden Absatzes über den von vornherein verfügungsberechtigten Alleinerben. Eine letztwillige Zuwendung des Abfindungsanspruchs an den Eintrittsberechtigten durch V e r m ä c h t n i s (§§ 2147 ff., Miterbe: § 2150 BGB) scheitert, wenn das Vermächtnis bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses noch nicht erfüllt ist, an §§ 226 II Nr. 5, 69 KO; ist es vor Konkurseröffnung durch Abtretung des Abfindungsanspruchs erfüllt worden, so ist der Eintrittsberechtigte zwar verfügungsberechtigt, die Erfüllung des Vermächtnisses ist aber nach § 222 KO erleichtert anfechtbar [vgl. dazu § 222 Anm. 7ff.]. Hat der verstorbene Gesellschafter keine derartige letztwillige Verfügung getroffen, so verbleibt der Abfindungsanspruch in der Regel den Erben und damit der Konkursmasse des Nachlaßkonkurses; denn eine r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Z u w e n d u n g des Abf i n d u n g s a n s p r u c h s an den E i n t r i t t s b e r e c h t i g t e n auf den T o d e s f a l l scheitert regelmäßig an seiner fehlenden Mitwirkung (Westermann aaO Rz. 558, Ulmer aaO S. 220), wenn sie jedoch als Vertrag zwischen dem Erblasser und den Mitgesellschaftern zu seinen Gunsten vorgenommen ist, daran, daß es sich um ein nach insbesondere von der Rechtsprechung vertretener überwiegender Meinung unwirksames Verfügungsgeschäft zugunsten eines Dritten handelt (Westermann aaO Rz. 558). 3 1 m γ ) Ist im Gesellschaftsvertrag im Zusammenhang mit der Einräumung des Eintrittsrechts der Abfindungsanspruch des Erben oder der Miterbengemeinschaft ausgeschlossen, so ist dies als Verfügung des Gesellschafters über den Gesellschaftsanteil unter Lebenden auf den Todesfall anzusehen. Dieser soll mit dem Tod zunächst treuhänderisch auf die Mitgesellschafter übergehen; zugleich wird durch Vertrag zu Gunsten Dritter (§§ 328, 331 I BGB) dem Dritten ein Eintrittsrecht zugewendet, das in diesem Fall den besonderen Inhalt hat, daß er von den Gesellschaftern nicht nur die Aufnahme als Gesellschafter, sondern auch die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Verstorbenen verlangen kann. Vgl. dazu Ulmer aaO S. 220 unter II 4b, Westermann aaO Rz. 560, 561. Wird er in die Gesellschaft nach Ausübung dieses Eintrittsrechts aufgenommen, so hat er den G e s e l l s c h a f t s a n t e i l des v e r s t o r b e n e n G e s e l l s c h a f t e r s d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t e r w o r b e n ; dieser gehört daher nicht zum Nachlaß; auch ein n a c h der Ü b e r t r a g u n g e r ö f f n e t e r N a c h l a ß k o n k u r s löst daher die Gesellschaft nicht nach §131 Nr. 5 HGB auf 864

Die Konkursmasse

§214 Ánm. 31η

[vgl. dazu Anm. 31 d], Ein v o r E i n t r i t t in die G e s e l l s c h a f t e r ö f f n e t e r N a c h l a ß k o n k u r s erledigt im Gegensatz zu dem in Anm. 311 erörterten Fall nicht die Ausübung des Eintrittsrechts ; denn der Anspruch auf Aufnahme in die Gesellschaft und Übertragung des Gesellschaftsanteils des Verstorbenen gehört, auch wenn der Eintrittsberechtigte Erbe oder Miterbe ist, nicht zum Nachlaß, sondern zum persönlichen Erbenvermögen, vergleichbar einer Versicherungsforderung eines wirksam bestimmten Bezugsberechtigten [Anm. 25 mit weiteren Verw.]. Der Eintrittsberechtigte kann also auch nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses seinen Anspruch geltend machen und den Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters von den Mitgesellschaftern erwerben. Die Interessen der Nachlaßgläubiger können in diesem Fall nur dadurch zur Wirksamkeit gebracht werden, daß der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses im Fall der Unentgeltlichkeit die indirekte Zuwendung an den Eintrittsberechtigten nach § 32 KO a n f i c h t (dazu Ulmer aaO S. 335 unter I I I 3 a cc); vgl. auch die Ausführungen in Anm. 31h und 31 i zu dem insoweit gleichgelagerten Fall der „rechtsgeschäftlichen Nachfolgeregelung". Nachlaßzugehörige Ausgleichsansprüche kommen nur in besonderen Ausnahmefällen in Frage (vgl. Westermann aaO Rz. 565, Ulmer aaO S. 335ff. unter I I I 3aa). Eine besondere Lage besteht nur dann, wenn der E i n t r i t t s b e r e c h t i g t e den E i n t r i t t in die G e s e l l s c h a f t e n d g ü l t i g a b g e l e h n t h a t . Denn da der Ausschluß des Abfindungsanspruchs der Erben in engem Zusammenhang mit dem Eintrittsrecht steht, wird die Auslegung des Gesellschaftsvertrags in der Regel ergeben, daß der Ausschluß als auflösend bedingt durch die Nichtausübung des Eintrittsrechts anzusehen ist (Ulmer aaO S. 220 mit Nachw. in Fußn. 124). Lehnt der Berechtigte den Eintritt in die Gesellschaft ab, so steht den Erben der Abfindungsanspruch zu. E r gehört auch dann zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses, wenn die Bedingung erst nach dessen Eröffnung eintritt; denn er ist als aufschiebend bedingter dem Grunde nach schon mit dem Erbfall entstanden. Somit führt, wenn der E i n t r i t t s b e r e c h t i g t e E r b e o d e r M i t e r b e des verstorbenen Gesellschafters ist, die Regelung der Nachfolge in der Gesellschaft durch Eintrittsklausel für die Nachlaßgläubiger zu anderen Ergebnissen als beim Alleinerben durch einfache [Anm. 31 d], beim Miterben durch qualifizierte Nachfolgeklausel [Anm. 31g]. Die strenge begriffliche Unterscheidung von Nachfolge- und Eintrittsklausel kann allerdings in ihrer Durchführung große praktische Schwierigkeiten machen, da die Fassung der Nachfolgebestimmung in den Gesellschaftsverträgen häufig nicht klar zum Ausdruck bringt, welche Form der Nachfolgeregelung gewollt ist, oder die Gesellschafter sich vielfach der rechtlichen Bedeutung der gewählten Formulierung nicht bewußt sind. Es ist daher verständlich, daß im Schrifttum immer wieder der Versuch unternommen wird, eine Angleichung der Rechtsfolgen zu erreichen (dazu Ulmer aaO S. 200f. unter II 2b sowie S. 335 ff. unter I I I 3b). Insbes. sollen nach Kipp-Coing aaO S. 405f. auch für den Fall des Eintrittsrechts eines Erben die Grundsätze der „Sondererbfolge" anzuwenden sein. Die Begründung ist indessen nicht überzeugend (gegen Kipp-Coing jetzt insbes. Ulmer aaO). Trotz der Schwierigkeiten ihrer praktischen Durchführung ist mit der überwiegenden Meinung an der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen erbrechtlicher und rechtsgeschäftlicher Nachfolge festzuhalten. g) War der Verstorbene Kommanditist, so wird die Gesellschaft durch seinen Tod 3 1 n nicht aufgelöst (§177 HGB). Die Kommanditbeteiligung ist vererblich, d e r E r b e erwirbt sie durch erbrechtliche Gesamtnachfolge (Schilling in Großkomm. HGB 3 §177 Anm. 10, Schlegelberger-Geßler aaO §177 Anm. 3). Wird später Nachlaßkonkurs eröffnet, so wird die Kommanditgesellschaft aus den in Anm. 31 d dargelegten Gründen gemäß §§ 161 II, 131 Nr. 5 HGB aufgelöst (Schilling aaO Anm. 25, Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 3, 11) mit den dort angeführten Konsequenzen für die Stellung des Konkursverwalters in der Liquidation und die Zugehörigkeit des Auseinandersetzungsguthabens zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Im Falle der Beerbung eines Kommanditisten durch e i n e M e h r h e i t v o n E r b e n nimmt zwar die herrsch. Meinung an, daß die Beteiligung nicht auf die

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g 214

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Aiim. 32 Miterbengemeinschaft als solche, sondern auf die einzelnen Miterben nach Maßgabe ihrer Erbanteile übergehe (vgl. dazu Schilling aaO Anm. 15f. mit Nachw.). Die Streitfrage ist indessen für den Fall des Nachlaßkonkurses ohne Bedeutung. Er hat in jedem Falle die Auflösung der KG nach § 131 Nr. 5 HGB zur Folge; denn auch bei Annahme einer Art Sondererbfolge hinsichtlich des Kommanditanteils gehen die Kommandi tan teile aus dem Vermögen des Erblassers mit dem Erbfall (§ 1922 BGB) auf die einzelnen Erben über, gehören also zum Nachlaß (Schilling aaO Anm. 15 a. E. mit Nachw.). Die Lage ist nicht anders als beim Übergang des Gesellschaftsanteils eines persönlich haftenden Gesellschafters auf seine Miterben nach §139 HGB [Anm. 31 e]. Auch bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses über das Vermögen des verstorbenen Kommanditisten kann es zur Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden des oder der Kommanditisten-Erben kommen mit der Folge, daß an Stelle des Auseinandersetzungsguthabens ein entsprechender Abfindungsanspruch zur Masse des späteren Nachlaßkonkurses gehört (§ 161 II mit §§ 138, 141 II HGB). Übernahmerecht des einzigen verbleibenden Gesellschafters: §161 II mit §142 II, I I I HGB. Vgl. dazu Anm. 31 d. 32

5· Unpfändbare Nachlaßgegenstände a) Unpfändbare Gegenstände bleiben auch im Nachlaßkonkurs konkursfrei (§1). So bilden Sachen, die durch a b s o l u t e P f ä n d u n g s v e r b o t e ohne R ü c k s i c h t auf die Person des S c h u l d n e r s der Pfändung entzogen sind, wie ζ. B. nach §811 Nr. 11 ZPO Orden und Ehrenzeichen (mag ihre Rückgabe geboten sein oder nicht), keine Bestandteile der Nachlaßkonkursmasse. Dasselbe gilt von Rechten, die zwar v e r e r b l i c h , a b e r u n p f ä n d b a r sind. Dahin gehört das höchst persönliche Recht der Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung einer noch dem Erblasser selbst angefallenen Erbschaft oder eines ihm angefallenen Vermächtnisses (§§ 1952, 2180 I I I BGB, § 9 KO) [§ 9 Anm. 3]; eine Ausschlagung des Erben zum Schaden der Gläubiger ist in gleicher Weise unanfechtbar, wie eine vom Erblasser selbst erklärte in seinem Konkurs unanfechtbar gewesen wäre [§ 9 Anm. 7, § 29 Anm. 13], Ρ V S. 766. Dem Konkursbeschlag unterliegt ferner nicht ein noch nicht vertragsmäßig anerkannter und auch noch nicht rechtshängig gewordener Pflichtteilsanspruch des Erblassers (§ 2317 II BGB, § 852 I ZPO). Zum Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns siehe Anm. 34. Zur Massezugehörigkeit des mit dem Handelsgeschäft des Erblassers vererbten F i r m e n r e c h t s siehe Anm. 29. Konkursfrei ist auch das U r h e b e r r e c h t an einem vor Konkurseröffnung noch nicht erschienenen und auch vom Erben bzw. im Falle des § 28 II UrhG vom Testamentsvollstrecker dem Beschlag nicht freigegebenen Werk des Erblassers (§§115, 117 UrhG 1965; siehe dazu de Boor ZHR 79 S. 421 ff.) [§ 1 Anm. 9, § 17 Anm. 64 zu dem inhaltlich entsprechenden § 10 S. 2 des früheren LitUG; vgl. auch Anm. 17, 35] sowie, unter den gleichen Voraussetzungen, das Original, ζ. B. das Manuskript eines solchen Werks (§§ 116,117 UrhG). Dagegen gehört das Urheberrecht an einem bei Konkurseröffnung bereits erschienenen Werk des Erblassers auch dann zur Masse des Nachlaßkonkurses, wenn der Fiskus oder eine andere juristische Person gesetzlicher Erbe ist. Die Vorschrift des § 8 II LitUG, nach der in diesem Fall das Urheberrecht erlosch, ist in das UrhG von 1965 nicht aufgenommen, das Urheberrecht vielmehr für uneingeschränkt vererblich erklärt worden (§28 1 UrhG; Möhring-Nicolmi UrhG, 1970, § 28 Anm. 1 ; zur früheren Rechtslage im Fall des Nachlaßkonkurses siehe 6./7. Aufl. Anm. 27). Im Gegensatz zum Erbhof (§38 RErbHG) ist der Hof im Sinne der §§lff. HöfeO der Zwangsvollstreckung nicht entzogen. Da er trotz der besonderen Erbfolge dem Hoferben nach § 4 HöfeO „als Teil der Erbschaft" anfällt und der Hoferbe nach § 15 I HöfeO als Gesamtschuldner für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet, gehört der Hof wie jedes andere landwirtschaftliche Grundstück zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Vgl. dazu Länge-Wulff HöfeO6 (1965) § 4 Anm. 55, § 15 Anm. 200; Lange Erbrecht § 55 V 1 S. 715. Entsprechendes gilt in den anderen

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Die Konkursmasse

§214

Anm. 33 Bundesländern, in denen höferechtliche oder anerbenrechtliche Regelungen bestehen (Übersicht bei Lange aaO S. 712, Kipp-Coing Erbrecht 12 § 131 IV S. 576). Die P f ä n d u n g s b e s c h r ä n k u n g e n des § 863 I Z P O wirken sich im Nachlaßkonkurs nicht aus (§ 863 II ZPO mit § 226 KO) [Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben siehe Anm. 234 Anm. 6 a. E.]. Die N u t z u n g e n d e r E r b s c h a f t gehören auch dann zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses, wenn der Erbe-Gemeinschuldner „in guter Absicht" nach § 2338 I Satz 1 BGB durch Einsetzung eines Nacherben beschränkt ist. Dasselbe gilt für die Beschränkung durch Einsetzung eines Testamentsvollstreckers nach § 2338 I Satz 2 BGB. Da dieser durch den Verwalter des Nachlaßkonkurses aus seiner Befugnis, den Nachlaß zu verwalten, verdrängt wird [Anm. 20], kann ein Anspruch des Erben auf den jährlichen Reinertrag nicht mehr entstehen ; soweit ein solcher Anspruch vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses entstanden ist, unterliegt er nach § 863 II ZPO dem Zugriff der Nachlaßgläubiger und gehört zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses. Vgl. auch § 1 Anm. 25. b) Da für die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes die Pfändbarkeit oder Unpfänd- 33 barkeit im Zeitpunkt der Konkurseröffnung maßgeben ist (§1), kommt es im Falle des Nachlaßkonkurses bei relativen Pfändungsverboten, die dem S c h u l d n e r D a s e i n u n d F o r t k o m m e n e r m ö g l i c h e n wollen (§811 Nr. 1—6, 7 2. Altern. ZPO) n i c h t darauf an, ob die fraglichen Gegenstände d e m E r b l a s s e r zu seinen Lebzeiten für die geschützten Zwecke unentbehrlich oder erforderlich waren, sondern, ob sie dem der P e r s o n n a c h f e s t s t e h e n d e n E r b e n u n e n t b e h r l i c h sind. Da er jetzt Schuldner und Gemeinschuldner ist [Anm. 7, 9], müssen seine persönlichen Bedürfnisse und Verhältnisse ausschlaggebend sein, gleichgültig, ob eine einzelne Nachlaßverbindlichkeit oder eine Eigenschuld vollstreckt, der Konkurs über den Nachlaß oder über das Gesamtvermögen des Erben eröffnet wird. Daß der Erbe nur „als solcher" Schuldner und im Nachlaßkonkurs Gemeinschuldner ist, kann bei der Bemessung des persönlichen Bedürfnisses keine Rolle spielen. Was in der Hand des Erben entbehrlich wird, weil er begütert ist oder einen anderen Beruf als der Erblasser ausübt, unterliegt daher auch dann dem Konkursbeschlag, wenn es zu Lebzeiten des Erblassers nicht hätte gepfändet werden dürfen. So fallen ζ. B. die Apparate und Instrumente eines von einem Rechtsanwalt beerbten Arztes (§ 811 Nr. 7 ZPO) in die Nachlaßkonkursmasse. Nichts anderes kann bei den Pfändungsverboten gelten, die auf die B e s t i m m u n g e i n e r S a c h e f ü r e i n e n s c h u t z w ü r d i g e n Zweck abstellen (z.B. §811 Nr. 7 1. Altern., 10, 12 ZPO), der nach dem Erbfall nicht mehr gegeben ist. Die genannten Pfändungsverbote werden vor allem dann unanwendbar, wenn der Fiskus Erbe ist (§§ 1936, 1942 II, 1964—1966 BGB), was gerade in Fällen des Nachlaßkonkurses in Frage kommt. Zust. Stein-Jonas-Schönke-Pohle ZPO 18 § 811 Anm. 1 E, Mentzel-Kuhn' Anm. 2, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2, v. Wilmowski-Kurlbaum Vorbem. 9, Hellmann S. 233 u. a.; grundsätzlich zust. jedoch mit der Einschränkung, daß die Beschlagsfreiheit keinen größeren Umfang annehmen dürfe als bei Lebzeiten des Erblassers Kretzschmar LZ 1914 Sp. 363ff.; abw. Petersen-Kleinfeiler §216 Anm. 5, Wolff Κ0 a S. 560f., Bleyer KO® S. 436. S t e r b e - u n d G n a d e n b e z ü g e aus Arbeitsoder Dienstverhältnissen (§ 850a Nr. 7 ZPO) werden den Hinterbliebenen ohne Rücksicht darauf, ob sie Erben sind, gewährt (Stein-Jonas-Schönke-Pohle aaO § 850a Anm. II 7, Baumbach-Lauterbach aaO § 850a Anm. 8), gehören daher zu ihrem persönlichen Vermögen, sind aber, weil unpfändbar, auch im Erbenkonkurs konkursfrei. Gelder, die auf eine unpfändbare Forderung noch an den Erblasser selbst oder an dessen Nachlaß ausgezahlt wurden, sind, wenn nicht eine besondere Vorschrift entgegensteht (siehe § 811 Nr. 8 ZPO), beschlagsfähig (nur mit dieser Einschränkung zutr. OLG Nürnberg BayZ 1909 S. 458: eine Witwenbeihilfe war erst nach dem Tod der Witwe angewiesen und hinterlegt worden, da sie vom Nachlaßkonkursverwalter und vom Erben persönlich in Anspruch genommen wurde). S t i r b t der G e m e i n s c h u l d n e r eines b e r e i t s e r ö f f n e t e n K o n k u r s v e r f a h r e n s , so bewendet es dem Grundsatz des § 1 zufolge bei dem zur Zeit der Konkurseröffnung maßgebenden Umfang der Masse [Anm. 21 sowie § 1 Anm. 18 S. 13]. 867

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Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 84 34

6. Zugewinngemeinschaft Ohne Rücksicht darauf, ob der Güterstand der Zugewinngemeinschaft im Zeitpunkt des Erbfalls bereits beendet war (§ 1372 B G B ) oder erst durch den Tod eines Ehegatten beendet wird (§ 1371 I B G B ) , kann der Überlebende, auch wenn er Erbe geworden ist, G e g e n s t ä n d e s e i n e s V e r m ö g e n s , die der Nachlaßkonkursverwalter zur Masse des Nachlaßkonkurses zieht, gemäß § 43 aussondern so wie er umgekehrt in seinem Besitz befindliche, jetzt zum N a c h l a ß g e h ö r e n d e G e g e n s t ä n d e des Vermögens des Verstorbenen an dessen Nachlaßkonkursverwalter herauszugeben hat (§ 1363 II Satz 1 BGB), als Erbe kraft seiner Herausgabepflicht als Gemeinschuldner [§ 223 Anm. 1], War die Zugewinngemeinschaft im Z e i t p u n k t des E r b f a l l s b e r e i t s b e e n d e t (ζ. B. durch Ehescheidung), so kann mit der Beendigung des Güterstandes eine F o r d e r u n g a u f A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s (§ 1378 mit §§ 1372ff. B G B ) entstanden sein. Steht diese dem V e r s t o r b e n e n zu, so gehört sie als vererbliche Forderung (§ 1378 III B G B ) zu seinem Nachlaß, zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses jedoch nur, wenn sie bei Konkurseröffnung vertraglich anerkannt oder rechtshängig war (§ 852 II ZPO, § 1 1 KO; Gernhuber F a m R 2 , 1971, § 36 V 4, Staudinger-Felgentraeger B G B 1 0 / 1 1 § 1378 Anm. 25; a n d e r s Baur F a m R Z 1958 S. 255 unter II l a ; [vgl. auch § 1 Anm. 18, 32]). Über die Stellung einer Ausgleichsforderung des überlebenden Ehegatten im Nachlaßkonkurs siehe § 226 Anm. 11. Wird dagegen die Zugewinngemeinschaft e r s t d u r c h den T o d b e e n d e t (§ 1371 BGB) und hat der überlebende Ehegatte während des Bestehens der Zugewinngemeinschaft den größeren Zugewinn gemacht (vgl. §§1373ff. BGB), ein Fall der bei späterem Nachlaßkonkurs eher vorkommen dürfte als der umgekehrte [zu diesem vgl. §226 Anm. 13f.), so gehört gleichwohl k e i n Z u g e w i n n a u s g l e i c h s a n s p r u c h zum N a c h l a ß . Die abweichende Ansicht von Bärmann (AcP157 S. 171 ff., 186, J Z 1958 S. 227) ist mit Recht auf Ablehnung gestoßen (so insbes. Thiele FamRZ 1958 S. 395ff. unter III, Knur Probleme der Zugewinngemeinschaft, 1958, S. 25 Fußn. 70, Palandt-Lauterbach B G B 3 1 § 1378 Anm. 1; vgl. auch R G R Komm. B G B (Scheffler) 1 0 ' u § 1378 Anm. 17). Abgesehen von den konstruktiven Schwierigkeiten kann ein solcher Ausgleichsanspruch jedenfalls dann nicht mit dem Erbfall entstehen, wenn die „erbrechtliche Lösung" Platz greift (§ 1371 I B G B ) ; denn diese sich vom Grundgedanken des Zugewinnausgleichs völlig lösende Regelung schließt einen zum Nachlaß gehörenden Ausgleichsanspruch gegen den überlebenden Ehegatten nach dem insoweit eindeutigen Willen des Gesetzes aus (so auch Thiele aaO S. 396, Staudinger-Felgentraeger aaO Vorbem. 14 vor § 1371, ferner § 1371 Anm. 140f., Staudinger-Ferid B G B 1 0 / 1 1 § 2303 Anm. 42d). Eher könnte ein solcher Ausgleichsanspruch des Nachlasses in Betracht gezogen werden, wenn die „erbrechtliche Lösung" nicht eingreift, wenn also der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer wird (§ 1371 II, III B G B ) , zumal wenn man ihm mit der überwiegenden Meinung auch dann nur den normalen „kleinen Pflichtteil" zubilligt, wenn ihm kein Ausgleichsanspruch zusteht [dazu § 226 Anm. 14] und damit jede Verbindung zur „erbrechtlichen Lösung" des Abs. 1 ablehnt. Aber auch für diesen Fall muß § 1371 II, III B G B als abschließende Regelung angesehen werden (vgl. auch § 1372; ebenso Thiele aaO S. 396, Krüger-Breetzke-Nowack, GleichberG, 1958, § 1378 Anm. 3, Staudinger-Felgentraeger aaO § 1371 Anm. 141, PalandtLauterbach aaO). Dies ergibt sich vor allem aus § 852 II ZPO, der den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns erst dann für beschlagsfähig erklärt, wenn er vertraglich anerkannt oder rechtshängig geworden ist; denn der gesetzgeberische Sinn dieser Vorschrift, dem Anspruchsberechtigten die Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs zu belassen, geht notwendigerweise von der Annahme aus, daß ein Ausgleichsanspruch eines Ehegatten nur zu seinen Lebzeiten entstehen kann (so auch Thiele aaO S. 396). Daß damit der Nachlaß des Ehegatten, der noch zu Lebzeiten einen Ausgleichsanspruch erworben hat, günstiger gestellt ist, ist eine der vielen Ungereimtheiten, welche die nicht genügend durchdachte Regelung des § 1371 B G B zur Folge hat. Zur A n f e c h t b a r k e i t von Zuwendungen nach § 1380 B G B vgl. § 222 Anm. 5.

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Die Konkursmasse

§214

Anm. 35 . Rechte des Konkursverwalters Die Befugnisse des Nachlaßkonkursverwalters entsprechen im allgemeinen denjenigen des Konkursverwalters im Regelkonkurs. Der S t r e i t , ob ein von ihm in A n s p r u c h g e n o m m e n e r G e g e n s t a n d zum N a c h l a ß oder zum E r b e n v e r m ö g e n g e h ö r t , ist letztlich im Prozeßweg auszutragen [§ 1 Anm. 48]. Betreibt er aufgrund des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabevollstreckung (so die vor allem in der Rechtsprechung herrsch. Ansicht über das Vorgehen gegen den sich der Inbesitznahme widersetzenden Gemeinschuldner [§ 117 Anm. 13,14 mit Begründung der abw. Meinung], so kann der Erbe, solange nicht die Zwangsvollstrekkung durch Besitzübertragung an den Konkursverwalter beendet ist, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in eine zum Eigenvermögen gehörende Sache im Wege der Widerspruchsklage (§ 771 ZPO) geltend machen, da er als Träger des Eigenvermögens wie ein Dritter sein materielles Recht an dem Gegenstand verfolgt (insofern zutr. AG München KTS 1964 S. 225). E r kann aber auch Einwendungen nach § 766 ZPO erheben, da die Herausgabevollstreckung auch verfahrensrechtlich nur in Nachlaßgegenstände, nicht aber in Gegenstände des Erbenvermögens zulässig ist (a. A. AG München aaO). Zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts des Erben wegen Verwendung für den Nachlaß siehe § 223 Anm. 1, 2. Ausübung der Rechte des Erben im Konkurs des Erbschaftsbesitzers (§§ 2018ff. BGB) siehe § 43 Anm. 33. Das Recht der Verfügung über das zur Konkursmasse gehörende erbschaftliche Vermögen übt der Konkursverwalter aus (§ 6 II). Er ist daher auch ermächtigt, K ü n d i g u n g s r e c h t e geltend zu machen, die dem Erben als solchem in Ansehung der vom Erblasser begründeten Rechtsverhältnisse nach Gesetz oder Vereinbarung zustehen. War ζ. B. der Erblasser Mieter oder Pächter, so kann der Nachlaßkonkursverwalter an Stelle des Erben aufgrund der §§ 569 I, 581 II B G B (vgl. § 596 II) das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (§ 565 BGB) kündigen, ohne dadurch, wie durch eine nach § 19 KO erklärte Kündigung, die Masse dem Vermieter oder Verpächter schadensersatzpflichtig zu machen (RG Bd. 18 271). Allerdings ist die Erbenkündigung — im Gegensatz zur Kündigung nach § 19 KO [§ 19 Anm. 13] — nach § 569 I Satz 2 B G B nur für den ersten zulässigen Termin möglich und bei Mietverhältnissen über Wohnraum ausgeschlossen, wenn das Mietverhältnis mit eintrittsberechtigten Familienangehörigen fortgesetzt wird (§§ 569 II, 569a, 569b B G B ; siehe aber § 569a VI). Vgl. zu den Dauerschuldverhältnissen auch § 226 Anm. 17. Bedarf der Verwalter zur Geltendmachung von Masserechten ζ. B. zur Einziehung von Hypotheken eines E r b s c h e i n s , so kann auch er einen solchen auf den Namen des Erben erwirken (§ 2353 B G B ; herrsch. Meinung; vgl. StaudingerFirsching B G B 1 1 § 2353 Anm. 48 mit Nachw.). Eine nach § 2356 II B G B etwa geforderte eidesstattliche Versicherung hat in einem von ihm beantragten Erbscheinverfahren der Verwalter abzugeben (so auch Staudinger-Firsching aaO § 2356 Anm. 33 mit Nachw.). In welcher Weise in einem vom Nachlaßkonkursverwalter beantragten Erbscheinverfahren der Erbe als materiell Beteiligter zu hören ist (als Zeuge, Partei, Auskunftsperson), ist eine (kontroverse) Frage des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit und kann hier unerörtert bleiben (vgl. dazu Keidel FGG 9 § 15 Rz. 31 mit Nachw. in Fußn. 6). Jedenfalls kann die Statthaftigkeit einer Zeugenvernehmung des Erben bei der andersgearteten Verfahrensstruktur des FGG-Verfahrens nicht mit dem Hinweis auf die Zulässigkeit der Zeugenvernehmung des Gemeinschuldners in Masseprozessen [§ 6 Anm. 17] begründet werden (so aber Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 28); daß die Fälle nicht vergleichbar sind, zeigt schon der Umstand, daß der Erbe sein eigenes Antragsrecht durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht verliert (Staudinger-Firsching aaO § 2353 Anm. 49). Einen bereits vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses erteilten Erbschein hat der Erbe dem Verwalter auszuliefern, wenn dieser ihn zur Geltendmachung von Masserechten benötigt (§ 117 KO). Der Verwalter des Nachlaßkonkurses ist gegen die Verfügung der Erteilung eines Erbscheins beschwerdeberechtigt (§ 20 I FGG), durch den sein

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§ 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 36, 37 Recht, den gesamten Nachlaß in Besitz zu nehmen, beeinträchtigt wird (BayObstLG Bd. 21A 318: der Erbschein über die Beerbung der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers wies nicht dessen vom Konkursverwalter behaupteten Erbteil aus). Freigabe eines Gegenstandes der Nachlaßkonkursmasse : § 6 Anm. 28. Zur Ausübung von N a c h l a ß r e c h t e n , die n i c h t in die K o n k u r s m a s s e f a l l e n , ist der Konkursverwalter nicht befugt. So kann er beispielsweise ein noch nicht veröffentlichtes Werk des Erblassers [Anm. 32] nur mit Einwilligung des Erben oder der Gesamtheit der Miterben (§ 2040 I BGB) [Anm. 17] oder im Fall des § 28 II UrhG des Testamentsvollstreckers [Anm. 20], nicht aber selbständig in Verlag geben (§§ 115,117 UrhG). Zur F o r t f ü h r u n g , S c h l i e ß u n g u n d V e r ä u ß e r u n g eines v e r e r b t e n H a n d e l s g e s c h ä f t s siehe Anm. 29—31. Stellung des Nachlaßkonkursverwalters in einer auf Antrag des Erben (§175 ZVG) angeordneten Zwangsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks (§178 II ZVG): §126 Anm. 15. Gläubigeranfechtung: § 222.

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8. Wiedeiaufgelebte Rechte Das E r l ö s c h e n von Rechtsverhältnissen, das infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung (durch confusio oder consolidatio) eingetreten war, gilt, wenn der Nachlaßkonkurs eröffnet ist, gegenüber jedermann als n i c h t e r f o l g t (§ 1976 BGB) [siehe auch Anm. 25]. Kraft dieser Unterstellung leben die durch Vereinigung — also nicht etwa aus anderen Gründen (ζ. B. Zeitablauf) — erloschenen Rechte und Nebenrechte (ζ. B. aus Bürgschaft, Verpfändung) von selbst und mit rückwirkender Kraft wieder auf und zwar (was ein Gegenschluß aus §2013 BGB ergibt) auch dann, wenn der Erbe endgültig unbeschränkt haftet. A u f r e c h n u n g : §53 Anm. 17ff. Dagegen wird die infolge des Erbfalls eingetretene Heilung unwirksamer Verfügungen bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses n i c h t rückgängig. Ist eine v o m E r b e n v o r d e m E r b f a l l ü b e r e i n e n G e g e n s t a n d des E r b l a s s e r s get r o f f e n e V e r f ü g u n g infolge der Beerbung wirksam geworden (§185 II BGB: „Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden"), so gehört der Gegenstand ungeachtet einer nun erfolgenden Konkurseröffnung nicht zum Nachlaß. Doch haftet der Erbe, soweit sein eigenes Vermögen auf Kosten des ererbten bereichert ist, der Nachlaßkonkursmasse nach Bereicherungsgrundsätzen, unbeschadet einer weitergehenden Verantwortlichkeit aus besonderen Gründen (wissentliche Führung eines fremden Geschäfts, unerlaubte Handlung). Planck-Flad BGB4 § 1978 Anm. 2a; zust. Staudinger-Lehmann BGB 11 § 1978 Anm. 7, RGR Komm. BGB (Johannsen) 11 § 1978 Anm. 2; weitergehend M V S . 631 f. (die den § 1978 1 1 anwenden wollen). Die Heilung unterbleibt, wenn der Erbe durch den Erbfall die Verfügungsmacht n i c h t erlangt, namentlich weil schon der Erblasser in Konkurs geraten war und der Gegenstand zur Konkursmasse gehört (Strohal § 63 V 1). Dagegen bleibt eine V e r f ü g u n g , die d e r E r b l a s s e r ü b e r e i n e n d e m E r b e n g e h ö r e n d e n G e g e n s t a n d getroffen hatte, auch nach Eintritt des Erbfalls so lange unwirksam, als der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung nicht verwirkt hat. Steht aber die Verwirkung fest, so bewendet es auch im Falle der Eröffnung des Nachlaßkonkurses bei der einmal eingetretenen Wirksamkeit. § 185 II BGB: „Beerbung des Verfügenden durch den Berechtigten". M V S . 632. Auch hier wird jedoch mit Strohal § 63 V 2 anzunehmen sein, daß die Heilung selbst beim Eintritt endgültig unbeschränkter Haftung unterbleibt, wenn der Erbe zur Zeit des Erbfalls im Konkurs steht und der Gegenstand zur Konkursmasse gehört. B. Zuständiges Eonkursgericht (§ 214) I. Regelfall Als Konkursgericht ist ausschließlich [§ 71 Anm. 12] das Amtsgericht zuständig, bei dem d e r E r b l a s s e r zur Zeit seines Todes — bis dahin war er der Schuldner (vgl. Motive II S. 452) — d e n a l l g e m e i n e n G e r i c h t s s t a n d (§§ 13, 15f. ZPO) gehabt hat, also weder das Konkursgericht des Erben-Gemeinschuldners (das wäre 870

Zuständigkeit nach § 238 I, II

§214

Anm. 38 unzweckmäßig) noch dem § 71 entsprechend in erster Linie das Gericht der gewerblichen Niederlassung des Erblassers [siehe § 71 Anm. 10]. Im Rechtsstreitverfahren entspricht dem § 214 KO der § 27 ZPO (Gerichtsstand der Erbschaft), im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit der § 73 FGG (Nachlaßgericht). Der allgemeine Gerichtsstand kann an mehreren Orten des I n l a n d s begründet sein (ζ. B. bei mehrfachem Wohnsitz). In diesem Fall entscheidet der erste Konkursantrag (entsprechend § 71 II), nicht die erste Konkurseröffnung. Ein Mangel der Zuständigkeit kann vom Gemeinschuldner [Anm. 11,17,19f.] durch die sofortige Beschwerde des § 109 gerügt werden, heilt aber mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [§ 109 Anm. 10]. Der Gerichtsstand des § 214 KO gilt den §§ 2,13 YerglO zufolge auch für das Nachlaßvergleichsverfahren. Ist der Nachlaßkonkurs durch das nach § 214 zuständige Gericht eröffnet worden, so umfaßt er, dem Prinzip unseres internationalen materiellen Konkursrechts entsprechend (vgl. jetzt J . Schmidt, System des deutschen internationalen Konkursrechts, 1972, S. 20ff., S. 141 ff., 158ff.), auch Nachlaßgegenstände, die sich im Ausland befinden, es sei denn, daß in einem zwischenstaatlichen Abkommen eine andere Regelung getroffen ist. Vgl. dazu § 1 Anm. 71 — das dort erwähnte Nachlaßabkommen zwischen Deutschland und Österreich v. 5. 2.1927 (RGBl. II S. 505) ist 1938 gegenstandslos geworden und seither nicht wieder in Kraft gesetzt worden (v. Craushaar Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßrechtsnormen, 1961, S. 10) — und Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 477f., 516. Π. Zuständigkeit nach § 23SI, Π Da der § 214 die Zuständigkeit des Konkursgerichts nach dem letzten allgemeinen Inlandsgerichtsstand des Erblassers bestimmt, müssen beim Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstandes die ergänzenden Zuständigkeitsvorschriften des § 238 ebenfalls aus der P e r s o n des E r b l a s s e r s bestimmt werden. Hatte er also zur Zeit seines Todes keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, so ist ein Konkursverfahren mit Beschränkung auf den inländischen Nachlaß immerhin noch möglich, wenn der Erblasser zu dieser Zeit im Inland eine gewerbliche Niederlassung oder ein selbstbewirtschaftetes Gut besaß (§ 238 I, II). Die Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses auch in diesen Fällen entspricht dringenden Verkehrsbedürfnissen. Es wäre eine zu engherzige Auslegung, wenn man deshalb, weil das Gesetz für die Sondervorschrift des § 214 den Zusammenhang mit § 238 nicht ausdrücklich herstellt, die Zulässigkeit des inländischen Nachlaßkonkurses und damit die Möglichkeit gleichmäßiger Nachlaßaufteilung in einem gemeinsamen gerichtlichen Verfahren für die Fälle des § 238 schlechthin verneint. Freilich können in solchem Inlandskonkurs alle Nachlaßverbindlichkeiten zum Zug kommen, obwohl nur der inländische Nachlaß die Konkursmasse bildet. Allein so liegen die Dinge stets in Fällen des § 238, auch in solchen, in denen die Überschuldung Konkursgrund sein kann. Es geht vornehmlich um den Schutz der Inlandsgläubiger, deren Vollstreckung in Auslandsvermögen mit erheblichen Schwierigkeiten verknüpft zu sein pflegt. Zust. ζ. Β. v. Wilmowski-Kurlbaum zu § 214, Wolff, Anm. 1, Mentzel-Kuhn7 Anm. 12, Böhle-Stamschräder10 Anm. 6; abw. Hellmann S. 621, Oetker ZHR 66 S. 216f. Überschuldung: § 215 Anm. 2. Der Umstand, daß bereits ein Auslandskonkurs schwebt, erübrigt die Notwendigkeit des Beweises der „Überschuldung" des Nachlasses nicht. Der § 238 III ist also unanwendbar. Bei dem für den Nachlaßkonkurs zuständigen Gericht des § 238 I, II KO kann den §§ 2,113 VerglO zufolge auch ein konkursabwendendes N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n eröffnet werden. Fehlt es aber auch an den Zuständigkeitserfordernissen des § 238 KO, dann findet über eine inländische Erbmasse weder ein Nachlaßkonkurs noch ein Nachlaßvergleichsverfahren statt. Der Einzelvollstreckung sind die im Inland befindlichen Erbschaftgegenstände nach § 237 trotz eines Auslandskonkurses zugänglich (§§ 778, 779 ZPO; vgl. auch § 73 III FGG). Ist ein inländisches Konkursverfahren nicht möglich, so entfallen Antragspflicht und Verantwortlichkeit aus § 1980 (§ 1985 II Satz 2) BGB [§§ 217 ff. Anm. 22]. 871

g 214 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 39 39 ΙΠ. Internationale Zuständigkeit Die §§ 214, 238 I, II legen zugleich auch die Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Nachlaßkonkursverfahrens bzw. eines lediglich die inländischen Nachlaßgegenstände umfassenden Konkursverfahrens fest. Es ist also, wenn die örtlichen Anknüpfungen eines inländischen allgemeinen Gerichtsstandes, einer inländischen gewerblichen Niederlassung oder eines im Inland gelegenen selbstbewirtschafteten Gutes gegeben sind, für die Zulässigkeit der Eröffnung eines Nachlaßkonkursverfahrens durch ein deutsches Konkursgericht ohne ausschlaggebende Bedeutung, ob der Erblasser im Inland oder im Ausland verstorben ist, ob er Inländer oder Ausländer gewesen ist, ob der Erbe im Inland oder im Ausland ansässig, Inländer oder Ausländer ist. Im Gegensatz zu der hier vertretenen Meinung, die der allgemeinen Auffassung über die Regelung der internationalen Konkurszuständigkeit nach deutschem Recht entspricht (siehe J.Schmidt System des deutschen internationalen Konkursrechts, 1972, S. 161 ff. mit Nachw.), vertreten Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 7 (im Anschluß an Bley KonkTreuh. 1941 S. 24 unter IV) die Ansicht, wegen der engen Verflochtenheit des Nachlaßvergleichsverfahrens mit dem inländischen materiellen Erbrecht sei die internationale Zuständigkeit des deutschen Vergleichsgerichts zur Eröffnung eines Vergleichsverfahrens und eines Anschlußkonkurses über den Nachlaß davon abhängig, daß „auf diesen die deutschen erbrechtlichen Vorschriften anwendbar sind". Das würde angesichts der Regelung des deutschen internationalen Privatrechts in Art. 24 ff. EG BGB bedeuten, daß auch beim Vorliegen einer inländischen Konkurszuständigkeit (§§ 214, 238 I, II) der inländische Nachlaßkonkurs grundsätzlich nur zulässig wäre, wenn der Erblasser Deutscher (Art. 24 I EG BGB), dagegen nicht, wenn er Ausländer ist (Art. 25 Satz 1 EG BGB), es sei denn, daß das betreffende ausländische Recht auf das deutsche Erbrecht zurückverweist (Art. 27 EG BGB). Dieser Ansicht, die das für die Tätigkeit deutscher Nachlaßgerichte von der deutschen Rechtsprechung grundsätzlich vertretene „ G l e i c h l a u f p r i n z i p " von Verfahrensrecht und materiellem Recht (vgl. dazu Soergel-Siebert-Kegel BGB10 Vorbem. 56 ff. vor Art. 24 EG BGB mit Nachw.) auf die internationale Zuständigkeit für Nachlaßinsolvenzverfahren überträgt, kann nicht gefolgt werden. Daß im Deutschen Rechtssystem der Konkurs der streitigen Zivilgerichtsbarkeit zugeordnet wird (vgl. § 72 KO), für diese aber eine entsprechende Einschränkung des Grundsatzes, daß die örtliche Zuständigkeit im Normalfall auch die internationale Zuständigkeit begründe, nicht vertreten wird (vgl. Heldrich Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, 1969, S. 167ff. mit Nachw., S. 199f.), ist ein nur formales Argument. Gewichtiger ist, daß die Anwendung des „Gleichlaufprinzips" auf die internationale Zuständigkeit der inländischen Nachlaßgerichte auf zunehmenden Widerspruch im Schrifttum stößt und auch von der Rechtsprechung, wenn auch nur in besonderen Fällen, durchbrochen wird (vgl. dazu Kegel in Soergel-Siebert aaO sowie Internationales Privatrecht 3 , 1971, §21 I V I S. 409ff., Heldrich aaO S. 211 ff.). Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob das „Gleichlaufprinzip" die internationale Zuständigkeit inländischer Nachlaßgerichte einschränkt. Für den Nachlaßkonkurs als besondere Gestaltung eines Verfahrens der Verwirklichung der Haftung eines Sondervermögens spricht der Gedanke des Gläubigerschutzes und der in den örtlichen Anknüpfungen der §§ 214, 238 I, II zum Ausdruck kommende Gesichtspunkt der Sachnähe dagegen, die internationale Zuständigkeit der inländischen Konkursgerichte von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig zu machen, daß deutsches Erbrecht, sei es unmittelbar, sei es infolge Rückverweisung auf den Erbfall anzuwenden ist. Sonst wäre z. B. der inländische Konkurs über den Nachlaß eines Japaners, der seit Jahren in München gewohnt hat, dessen gesamter Nachlaß sich im Inland befindet und dessen Erben gleichfalls im Inland leben (Beispiel nach Kegel aaO S. 410), mangels internationaler Zuständigkeit des deutschen Konkursgerichts unzulässig; im Inland wäre dann nur ein Konkurs über das Gesamtvermögen des oder der Erben möglich (§71 KO), der nur bei Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden könnte (§ 102) und in dem die Nachlaßgläubiger mit den Erbengläubigern konkurrieren würden. Richtig ist allerdings, daß 872

Internationale Zuständigkeit

§214

Anm. 89 in der Regelung des Nachlaßkonkurses die Vorschriften, die an Begriffe und Regelungen des materiellen deutschen Erbrechts anknüpfen, besonders zahlreich sind und daß ihre Anwendung daher erhebliche Schwierigkeiten machen kann, wenn ausländisches Erbstatut maßgebend ist und dieses vom inländischen Erbrecht abweicht. Hier handelt es sich indessen um eine von der Frage der internationalen Konkurszuständigkeit zu trennende besondere Problematik des Verfahrensrechts, die keineswegs nur im Nachlaßkonkurs auftritt und die mit den speziellen Methoden der internationalrechtlichen Normauslegung und Normanpassung anzugehen ist [vgl. dazu im einzelnen Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 447ff.]. Die enge Verk n ü p f u n g der V o r s c h r i f t e n ü b e r den N a c h l a ß k o n k u r s m i t dem inl ä n d i s c h e n m a t e r i e l l e n E r b r e c h t k a n n d a h e r nicht d a z u f ü h r e n , bei M a ß g e b l i c h k e i t a u s l ä n d i s c h e n E r b r e c h t s von v o r n h e r e i n die inl ä n d i s c h e N a c h l a ß k o n k u r s z u s t ä n d i g k e i t zu v e r n e i n e n , obwohl die örtliche Zuständigkeit nach §§ 214, 238 I, II gegeben ist. So auch Jaeger-Jahr aaO Anm. 442ff. (mit eingehender Begründung), 510f., ferner v. Craushaar Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßnormen S. 3f. und offenbar auch Kegel Internationales Privatrecht 3 S. 409 letzter Abs. und Schlechtriem Ausländisches Erbrecht im deutschen Verfahren, 1966, S. 65 Fußn. 88; allgemein — ohne spezielle Berücksichtigung des Konkurses —: Heldrich aaO S. 207 ff. Da auch die V o r s c h r i f t e n ü b e r die Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n des N a c h l a ß k o n k u r s e s (§§ 214—220) vielfach auf die inländischen materiellrechtlichen Begriffe des Erbrechts bezogen sind, ist es allerdings durchaus möglich, daß bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts die Eröffnung des inländischen Nachlaßkonkurses abgelehnt werden muß, dann aber nicht wegen fehlender internationaler Zuständigkeit, sondern wegen des Fehlens anderer Eröffnungsvoraussetzungen. Das ist z. B. der Fall, wenn die vom ausländischen Erbstatut bestimmte Rechtsstellung des Antragstellers nicht den Voraussetzungen der Antragsberechtigung (§ 217 I) entspricht [vgl. dazu Jaeger-Jahr aaO Anm. 469ff., 514]. Daß das ausländische Erbstatut den Nachlaßkonkurs als Mittel zur Beschränkung der Haftung des Erben auf den Nachlaß nicht kennt, ist dagegen kein Ablehnungsgrund; denn auch nach deutschem Recht ist die Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses nicht davon abhängig, daß er zur Haftungsbeschränkung führt (§ 216 I KO). Da der Nachlaßkonkurs jedoch S o n d e r k o n k u r s ist, wird man für den inländischen Konkurs über den Nachlaß bzw. die im Inland gelegenen Nachlaßgegenstände bei maßgeblichem ausländischem Erbstatut als Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g aufstellen müssen, daß a u c h n a c h dem in F r a g e s t e h e n d e n a u s l ä n d i s c h e n E r b r e c h t der N a c h l a ß S o n d e r v e r m ö g e n i s t o d e r d u r c h s p ä t e r e S e p a r a t i o n vom E r b e n v e r m ö g e n w e r d e n k a n n u n d als solches eine g e s o n d e r t e H a f t u n g s m a s s e zur B e f r i e d i g u n g der N a c h l a ß g l ä u b i g e r darstellt. Ist dies der Fall, so ist es ohne ausschlaggebende Bedeutung, ob auch das ausländische Recht bei unzureichendem Nachlaß einen Sonderkonkurs über diese Haftungsmasse vorsieht oder die Verwirklichung der Sonderhaftung in anderer Weise gestaltet. Bilden dagegen Nachlaß- und Erbenvermögen von Anfang an oder doch von einem bestimmten Zeitpunkt an eine untrennbare Haftungseinheit für Nachlaßgläubiger und persönliche Erbengläubiger, so ist auch bei inländischer internationaler Zuständigkeit ein inländischer S o n d e r k o n k u r s nicht zulässig, sondern nur — unter den Voraussetzungen der §§ 71, 238 I, II, 102 — der Konkurs über das Vermögen oder die im Inland belegenen Vermögensgegenstände des Erben, an dem die Nachlaßgläubiger und die persönlichen Erbengläubiger gleichberechtigt teilnehmen. So auch (mit eingehender Begründung) Jaeger-Jahr aaO Anm. 447ff., insbes. 461, 464f., 512. Die Kommentierung der Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs geht davon aus, daß die a n g e s p r o c h e n e n S a c h p r o b l e m e im i n l ä n d i s c h e n N a c h l a ß k o n k u r s n a c h d e u t s c h e m R e c h t zu b e u r t e i l e n sind. Die Besonderheiten, die im Inlandsnachlaßkonkurs auftreten, wenn ein a u s l ä n d i s c h e s R e c h t E r b s t a t u t ist, kommen im Zusammenhang der internationalrechtlichen Ausführungen zu §§ 237, 238 zur Darstellung [Jaeger-Jahr aaO Anm. 447—533], Dort wird auch 56

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aull. I I

873

§ 214

§ 215

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 40,41 Anm. 1 erörtert, inwieweit die Regelungen der KO als erbrechtliche Normen in einem ausländischen N a c h l a ß k o n k u r s bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut gelten. 40

IV. Exterritorialität War der E r b l a s s e r exterritorial (§§ 18ff. GVG), dann fehlt die ausschließlich auf die Person des Erblassers abgestellte [Anm. 37] inländische Konkurszuständigkeit und zwar selbst für den Fall, daß der Erbe der inländischen Gerichtsbarkeit unterliegt (zust. Böhle-Stamschräder10 Anm. 6; abw. Wolff Anm. 5). Im umgekehrten Falle der E x t e r r i t o r i a l i t ä t des E r b e n oder aller oder einzelner Miterben, nicht aber des Erblassers kann ein Sonderkonkurs über den Nachlaß im letzten allgemeinen Gerichtsstand des Erblassers eröffnet werden (abw. Kleinfeller Lehrbuch S. 195). Entsprechendes gilt für den ergänzenden Konkursgerichtsstand des § 238 [Anm. 38]. Freilich versagt gegenüber einem der inländischen Gerichtsbarkeit entrückten Erben die Zwangsgewalt des deutschen Konkursgerichts.

41

Zusatz. Fremde Rechte. Zum Nachlaßkonkurs in ausländischen Rechten siehe Vorbem. 17 vor §§ 207 ff. mit weiteren Verw. §

3 1 5

Die Eröffnung des Verfahrens setzt die Überschuldung des Nachlasses voraus. M a t e r i a l i e n : Motive II S. 452«., Protokolle S. 125,196, P. V S. 762, 880f.

Eonkuregrund 1

I. Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung Konkursgrund ist a u s s c h l i e ß l i c h die Überschuldung des Nachlasses d. h. das Überwiegen der P a s s i v e n ( „ N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n " ) über den W e r t der A k t i v e n („Nachlaßgegenstände"); vgl. § 2001 BGB. Zum Begriff: §102 Anm. 3f., §§ 207, 208 Anm. 20f. Daß die Überschuldung auf einer Mehrheit von Nachlaßverbindlichkeiten beruhe, ist weder im § 215 KO noch im § 1980 BGB [§§ 217ff. Anm. 21] vorausgesetzt; siehe auch § 102 Anm. 1 unter 2. Sie muß festgestellt sein für den Z e i t p u n k t , in dem die K o n k u r s e r ö f f n u n g beschlossen oder auf Beschwerde b e s t ä t i g t wird. Sie braucht nicht schon zur Zeit des Erbfalls oder der Stellung des Konkursantrags vorgelegen zu haben. Bestand sie damals, ist sie aber inzwischen weggefallen, so darf die Eröffnung nicht beschlossen und vom Beschwerdegericht nicht aufrechterhalten werden [siehe § 102 Anm. 5]. Zahlungsunfähigkeit — der Konkursgrund des Regelkonkurses (§ 102 I) — ist weder erforderlich noch genügend, wenn sie auch meist nur als Folge der Überschuldung eintritt. Bei Überschuldung ohne Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t nimmt das Gesetz auf die Möglichkeit einer künftigen Steigerung der Haftungsmasse keine Rücksicht, weil deren Entwicklung der Hauptsache nach abgeschlossen und weil ihre Unzulänglichkeit im Regelfall der beschränkten Erbenhaftung auch nicht durch einen Rückhalt an der Person des neuen Schuldners ausgeglichen wird. Bei Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t ohne Überschuldung soll die einfachere und billigere Nachlaßverwaltung der Schuldenbereinigung dienen. Vgl. Ρ V S . 880 f. Von diesem Standpunkt aus kann auch die Zahlungseinstellung des Schuldners — d. h. des Erblassers (für die Zeit vor dem Erbfall) oder des Erben (für die Folgezeit) [§ 214 Anm. 7ff.] — nicht nach § 102 II zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses ausreichen, wenn sie auch in anderer Hinsicht, besonders für A n f e c h t u n g e n und Aufrechnungen im Nachlaßkonkurs (§§ 30, 33, 50, 55, 56, 199, 239ff.) maßgebend bleibt. Kenntnis der Überschuldung ersetzt daher die zur Konkursanfechtung des § 30 (§§ 33, 34) erforderte Kenntnis der Zahlungseinstellung nicht [§ 30 Anm. 12]. Zust. RG LZ 1912 Sp. 461 Nr. 33, LZ 1933 Sp. 530 Nr. 9; Mentzel-Kuhn7 Anm. 1. Wohl 874

Bemessung der Überschuldung

g 215

Anm. 2, 3 aber kann die Kenntnis der Überschuldung im Einzelfall den Schluß auf die Kenntnis einer Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht des Erblassers oder Erben (Erbenvertreters) rechtfertigen (§§ 30 Nr. 2, 31). Ob freilich unser Recht auch in Zukunft an der ausschließlichen Maßgeblichkeit der Überschuldung für den Nachlaßkonkurs und damit für das Nachlaßvergleichsverfahren (§§ 2 1 3 , 113 VerglO) festhalten soll, bedarf reiflicher Erwägung (Bedenken bei Graßhoff i. d. Festschr. f. Heinitz 1926 S. 141). Die Nachlaßverwaltung, die bei Zahlungsunfähigkeit ohne Überschuldung ein gesetzlich geregeltes Verfahren zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger erschließt, hat im Leben wenig Boden gewonnen (Lange, Erbrecht § 48 V S. 617). Österreich, das sie nicht kennt, stellt mit Recht Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung bei Nachlässen wie bei juristischen Personen als Konkursgründe gleich (§ 69 KO). Zum französischen Recht siehe Bd. I Einl. V Nr. 3 S. L X V I I I , ferner § 102 Anm. 8 unter l c und Vorbem. 17 vor §§ 207ff. Zahlungsunfähigkeit als Konkursgrund auch für den inländischen Nachlaßkonkurs bei entsprechender Regelung des als Erbstatut maßgeblichen ausländischen Rechts: Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 466f., 513. Π. Bemessung der Überschuldung 1. Allgemeines Der Berechnung zugrunde zu legen ist der g e g e n w ä r t i g e B e s t a n d und W e r t des N a c h l a s s e s , in den Fällen des § 238 I, II aber nur des im Inland befindlichen Nachlasses [§ 214 Anm. 38], Zum Umfang der N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e (Aktiva) siehe Anm. 4 und § 214 Anm. 25ff. Als P a s s i v e n sind alle Masseschulden (§§ 59, 224) sowie alle voll- und minderberechtigten Konkursforderungen der §§ 225—227 in Rechnung zu stellen, also auch die dem Erben selbst gegen den Nachlaß zustehenden Forderungen (§ 224 Nr. 1, 225), die im sonstigen Konkursverfahren (§ 63) nicht verfolgbaren Ansprüche des § 226 II Nr. 1—3, die nach §§ 1973, 1974 BGB ausgeschlossenen Rechte (§ 226 IV) und die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten [vgl. aber §§ 217ff. Anm. 18], Vermächtnissen und Auflagen (§ 226 II Nr. 4, 5) sowie Erbersatzansprüche nach §§ 1934a—c BGB (§ 226 II Nr. 6) [§§ 217ff. Anm. 18a], 2. Besonderheiten a) B e r u h t die so ermittelte Ü b e r s c h u l d u n g l e d i g l i c h auf V e r m ä c h t n i s s e n und A u f l a g e n , so können die Beteiligten den Konkurs vermeiden. Der Erbe im besonderen ist solchenfalls zur Beantragung des Nachlaßkonkurses zwar befugt, aber nicht verpflichtet (§ 1980 I BGB), sondern den Vermächtnissen und Auflagen gegenüber zur Geltendmachung der Unzulänglichkeit nach § 1992 berechtigt. Vgl. M V S . 654 f., Ρ V S. 762f., 802ff. Eine über die Beseitigung der Antragspflicht des Erben hinausgehende allgemeinere Bedeutung kommt der Vorschrift des § 1980 I Satz 3 BGB ihrer ganzen Stellung nach nicht zu. Sie besagt also nicht — was sich übrigens auch aus dem Wortlaut des § 1992 BGB ergibt — daß eine Überschuldung dann nicht vorliege, wenn die Nachlaßverbindlichkeiten nur bei Einrechnung der Vermächtnisse und Auflagen den Wert der Nachlaßgegenstände übersteigen (abw. Kleinfeller Lehrbuch S. 190). Entsprechend gestaltet sich die Lage, wenn die Ü b e r s c h u l d u n g auf a u s g e s c h l o s s e n e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n b e r u h t . Auch hier entfällt die Antragspflicht des Erben [§§217ff. Anm. 25], auch hier steht es in der Macht der Beteiligten, die Kosten und Weiterungen eines Konkursverfahrens zu verhüten (§§ 1973, 1974 BGB). Ergibt sich die Überschuldung erst bei Einrechnung von Vermächtnissen, Auflagen oder ausgeschlossenen Nachlaßverbindlichkeiten, so ist die Nachlaßverwaltung, nicht der Nachlaßkonkurs, das geeignete Mittel, um Vermächtnisse, Auflagen und ausgeschlossene Nachlaßverbindlichkeiten gegen den Wettbewerb der Eigengläubiger des Erben zu schützen. Siehe aber § 219. Beruht dagegen die Überschuldung zugleich oder a u s s c h l i e ß l i c h auf P f l i c h t t e i l s s c h u l d e n , so ist eine Vermeidung des Nachlaßkonkurses nach §1992 nicht möglich. Zu den E r b e r s a t z a n s p r ü c h e n der §§ 1934a—c BGB vgl. Anm. 2 a. E. sowie §§ 217ff. Anm. 18a, 25. 56*

87Ö

§ 215 4

§ 216

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 4, 5 Anm. 1 b) Der W e r t des N a c h l a s s e s wird in der Weise b e r e c h n e t , daß bedingte, betagte, ungewisse, auf wiederkehrende Hebungen gerichtete Rechte und Verbindlichkeiten nach den §§ 65—67, 69, 70 KO und entsprechend dem § 2313 B G B behandelt werden. Aufschiebend bedingte Rechte ohne Verkaufswert sind beispielsweise nicht in Ansatz zu bringen. Soweit erforderlich, ist der Wert des Nachlasses durch Schätzung zu ermitteln. Eine vom Erblasser getroffene Wertbestimmung ist unmaßgeblich. Vgl. § 2311 I I B G B . Unter den Nachlaßaktiven kommen namentlich auch Ersatzansprüche gegen den beschränkt haftenden Erben nach Maßgabe der §§ 1978 II, 2013 in Ansatz. Es fehlt daher am Konkursgrund der Überschuldung, wenn diese Ansprüche die Deckung aller Nachlaßverbindlichkeiten ermöglichen. Bei unsicherer Vermögenslage des Erben sind sie wie andere ungewisse Ausstände schätzungsweise zu veranschlagen, also vielleicht ganz außer Betracht zu lassen. Im übrigen siehe wegen des Umfangs der Teilungsmasse § 214 Anm. 25 ff.

g

c) Besteht am Nachlaß eine L e i b zu c h t (Art. 96 E G B G B ) , etwa der Witwe des Erblassers, in der Art, daß der Leibzüchter die Nutznießung am Nachlaß hat, dafür aber auch allein die Nachlaßverbindlichkeiten tragen muß, dann soll nach R G LZ 1912 Sp. 238f. eine Überschuldung des nachgelassenen Stammvermögens im Sinne des § 215 und damit ein Nachlaßkonkurs ausgeschlossen sein. Das träfe aber nur zu, wenn durch die Leibzuchtbestellung die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten (§§ 1967ff. B G B ) ausgeschaltet werden könnte. In dem alsdann allein zulässigen Konkurs über das Gesamtvermögen des Leibzüchters wären die Nachlaßgläubiger schutzlos dem Wettbewerb der Eigengläubiger des Leibzüchters preisgegeben. Der Zugriff auf den Nachlaßstamm aber ginge ihnen verloren. Indessen hat kein Schuldner die Macht, einseitig die künftige Haftung seines Vermögens in solcher Weise zu beschränken, auch nicht mittels Bestellung des Nießbrauchs am Nachlaß (§ 1089 BGB), wie sie nicht selten dem Erben durch Vermächtnisanordnung zur Pflicht gemacht wird (vgl. § 222).

§

3 1 6

Die Eröffnung des Verfahrens wird nicht dadurch gehindert, daß der Erbe die Erbschaft noch nicht angenommen hat, oder daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Bei dem Vorhandensein mehrerer Erben ist die Eröffnung des Verfahrens auch nach Teilung des Nachlasses zulässig. F a s s u n g der Novelle 1898. M a t e r i a l i e n : Motive I I S. 454f., Protokolle S. 125,196, MzEG S. 117, M V S . 622, 641, 682f., Ρ V S. 763ff., 879ff., V I S. 340, 771H., Begründung S. 46f.

Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses in besonderen Situationen Einl.

1

Die Vorschrift des § 216 stellt klar, daß die Separation des Nachlasses durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses schon vor Annahme der Erbschaft zulässig ist (Abs. I) [Anm. 1] und daß ihr weder der Eintritt endgültig unbeschränkter Haftung des Erben für alle oder einzelne Nachlaßverbindlichkeiten (Abs. I) [Anm. 2f.] noch die Verteilung des Nachlasses unter die Miterben (Abs. II) [Anm. 4f.] entgegensteht. Über die Besonderheiten, die sich bei Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut ergeben können, siehe § 214 Anm. 39 2. Abs. und Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 447ff., insbes. 461, 464f., 512. I. Vor Annahme der Erbschaft Der Nachlaßkonkurs ist nach §216 s c h o n z u l ä s s i g , e h e d e r E r b e die E r b s c h a f t a n g e n o m m e n h a t , a l s o schon zu einer Zeit, in der die Ausschlagungsfrist noch läuft (§§ 1943, 1949 B G B ) , und erst recht noch während der Frist zur Anfechtung der Annahme oder Ausschlagungsversäumung (§§ 1954,1956 BGB). Die Möglich-

876

Bei unbeschränkter Erbenhaftung

§

216

Ânm. 2 keit eines Nachlaßkonkurses während einer „Überlegungsfrist" bestand in gleichem Sinne schon nach dem älteren Wortlaut des Gesetzes. Sie beeinträchtigt die Belange des Erben nicht, da sie ihn in keiner Weise zur Entscheidung drängt. Motive II S . 4 5 4 f . Auch das k o n k u r s a b w e n d e n d e N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n kann nach § 113 Nr. 2 VerglO bereits vor Annahme der Erbschaft erwirkt werden. Ebensowenig wie der Umstand, daß der Erbe sein Wahlrecht noch nicht ausgeübt hat, steht die U n g e w i ß h e i t ü b e r den A u s f a l l dieser Entscheidung oder ü b e r die P e r s o n des e n d g ü l t i g e n E r b e n der Konkurseröffnung entgegen (vgl. § 1960 I 2 B G B ) . Auch nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses hat der Ablauf der genannten Fristen von selbst die Rechtsfolge, daß der Berufene endgültig Erbe und damit Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses bleibt; von diesem Zeitpunkt an obliegen ihm auch die Gemeinschuldnerpflichten [vgl. § 214 Anm. 14]. Schlägt der Berufene nach Konkurseröffnung wirksam aus, so entfällt rückwirkend seine Erbenstellung (§ 1953 I BGB) und seine bisherige Stellung als Gemeinschuldner. Rechtskräftiger Eröffnung des Nachlaßkonkurses tut die Ausschlagung keinen Abbruch. N a c h d e r u n t e r s c h i e d s l o s e n F a s s u n g des § 216 I s t e h t die Beantragung des N a c h l a ß k o n k u r s e s s c h o n w ä h r e n d d e r A u s s c h l a g b a r k e i t dem v o r l ä u f i g e n E r b e n [vgl. auch §§ 217ff. Anm. 2] wie den G l ä u b i g e r n f r e i . Im Konkursantrag eines vorläufigen Erben kommt der Wille, die Erbschaft anzunehmen, nicht notwendig zum Ausdruck; denn der Antrag stellt an sich bloß einen Verwaltungs-, nicht einen Aneignungsakt dar. Vgl. Kretzschmar Erbrecht 2 S. 566, Reichel Prozesse des vorl. Erben S. 167, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1 a; für den Antrag auf Nachlaßverwaltung KG K G J 31 A 73 (eingehend, mit Verw.), K G J 38 A 51, Staudinger-Lehmann B G B 1 1 § 1943 Anm. 5, R G R Komm. B G B 1 1 (Johannsen) § 1943 Anm. 8. Zur Frage der Antragspflicht siehe §§217 ff. Anm. 21. Ausschlagung vor Verbescheidung des vom vorläufigen Erben gestellten Konkursantrags: §§217ff. Anm. 2. Anders als gegenüber dem noch ausschlagungsberechtigten Erben persönlich (§ 1958 BGB) sind die Nachlaßgläubiger gegenüber dem Nachlaßkonkursverwalter (vgl. § 226 KO) wie gegenüber dem Nachlaßverwalter oder einem Nachlaßpfleger (§§ 1960 I I I , 1961 B G B ) auch zur „gerichtlichen" Verfolgung ihrer Ansprüche, besonders zur Anmeldung und zur Geltendmachung im Konkursfeststellungsprozeß (§ 146) berechtigt. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2. Einfluß der Anmeldung auf die Verjährung: § 2 5 Anm. 14ff., 22. Wegen Wahrnehmung der GemeinschuldnerRechte und -Pflichten zur Zeit der Ausschlagbarkeit siehe im übrigen § 214 Anm. 14,19. Π. Bei unbeschränkter Erbenhaftung 1. Allgemeines 2 Der Nachlaßkonkurs schützt nicht nur den Erben und dessen Eigengläubiger gegenüber dem Zugriff der Nachlaßgläubiger auf das Erbenvermögen, sondern auch diese gegenüber dem Zugriff der Eigengläubiger des Erben auf den Nachlaß [ § 2 1 4 Anm. 2], Deshalb m u ß t e die Herbeiführung des Konkurses den Nachlaßgläubigern a u c h f ü r den F a l l e r m ö g l i c h t w e r d e n , daß der Erbe das R e c h t der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g gegenüber einzelnen oder allen N a c h l a ß g l ä u b i g e r n v e r l o r e n h a t . Sonst hätten sie die Vorteile einer Gütersonderung gerade dann verloren, wenn sie diese am dringendsten benötigten. Überdies sollte im Interesse der Nachlaßgläubiger die Konkurseröffnung nicht durch Verhandlungen und Beweiserhebungen über die oft zweifelhafte Frage, ob ein Verwirkungsgrund gegeben ist oder nicht, hinausgezögert werden. So wenig die Unbeschränktheit der Erbenhaftung einer Eröffnung des Nachlaßkonkurses entgegensteht, ebensowenig hindert sie den Fortgang dieses Verfahrens, wenn im Laufe desselben der Erbe auf die Beschränkung verzichtet. Der Gesetzgeber hätte nun für den Fall eines Nachlaßkonkurses bei endgültig unbeschränkter Haftung des Erben die Inanspruchnahme des Erbenvermögens für Nachlaßschulden in die zweite Reihe rücken können. Dies geschah indessen nur für den besonderen Fall eines gleichzeitigen Konkurses über das Eigenvermögen des Erben (§ 234, vgl. 877

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§ 216 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 3—6 §212). Gegenüber dem persönlich k o n k u r s f r e i e n Erben dagegen kann jeder Nachlaßgläubiger, dem der Erbe unbeschränkt haftet, seine Forderung ungeachtet der Anmeldung zum Nachlaßkonkurs dem vollen Betrag nach bei treiben. Der § 14 steht der Vollstreckung in das Eigenvermögen des Erben nicht entgegen [§ 214 Anm. 10]. In der Zulassung eines Nachlaßkonkurses auch für den Fall, daJ3 der Erbe den Nachlaßgläubigern endgültig unbeschränkt haftet, liegt ein bemerkenswerter Unterschied gegenüber dem früheren Recht und dem Standpunkt des EBGB I. Lesung (§§ 2109, 2150; M V S . 622 u. 682f.). Vor 1900 war nämlich ein Nachlaßkonkurs nur statthaft, wenn die Nachlaßgläubiger das Eigenvermögen des Erben überhaupt nicht oder doch erst in zweiter Linie angreifen durften. Vgl. RG Bd. 25 34 ; Jaeger Voraussetzungen S. 12ff. Die Verwirkung des Rechtes der Haftungsbeschränkung schließt die A n t r a g s b e f u g n i s des E r b e n s e l b s t nicht aus [§§ 217ff. Anm. 2], Dagegen kann ein N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n zur Abwendung des Konkurses n i c h t m e h r erwirkt werden, wenn der Erbe unbeschränkt haftet (§ 113 Nr. 3 VerglO). Dazu Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 10. 2. Unbeschränkte Haftung gegenüber einzelnen Nachlaßgläubigern Hat der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung nicht im allgemeinen, sondern nur e i n z e l n e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r n g e g e n ü b e r verloren [Fälle siehe § 225 Anm. 11], so greifen für den Fall des Nachlaßkonkurses die Besonderheiten des § 225 II, III ein. Hiernach kann der Erbe den Gläubiger, dem er endgültig unbeschränkt und sonach trotz des Nachlaßkonkurses in voller Höhe haftet [Anm. 2], noch während dieses Verfahrens aus eigenen Mitteln befriedigen und damit kraft Gesetzes die berichtigte Forderung erwerben (§22511). J a er kann letztere selbst ohne vorgängige Befriedigung im Nachlaßkonkurs geltend machen, wenn der Gläubiger seinerseits am Konkurs nicht teilnimmt (§ 225 III). Somit erhält der Erbe aus der Nachlaßkonkursmasse den Betrag, den sein Gläubiger hier erhalten würde, haftet also im E r g e b n i s , auch wenn nicht zugleich der Eigenkonkurs schwebt, für die einzelne ihn persönlich treffende Nachlaßverbindlichkeit nur in Höhe des A u s f a l l s , den diese im Nachlaßkonkurs erleidet [§ 225 Anm. 11]. m . Nach der Erbteilung (Abs. Π) 1. Die Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses Besondere Konkurse ü b e r e i n z e l n e E r b t e i l e sind unstatthaft (§ 235). Vor der Teilung kann ein einheitliches Konkursverfahren über den den Miterben zur gesamten Hand zustehenden Nachlaß (§ 2032 I BGB) jederzeit eröffnet werden. Seine Zulässigkeit bedurfte keines eigenen Ausspruchs, da sie sich aus der Haftungslage ohne weiteres ergibt. § 2059 II BGB; vgl. § 747 ZPO. Aber a u c h nach der Teilung ist, wie der § 216 II ausdrücklich klarstellt, ein Nachlaßkonkurs mit den regelmäßigen Folgen einer Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlaß zulässig (§§ 1975,1979,1989, 2000, 2013 BGB). „Bei der Regelung, welche die Erbengemeinschaft im BGB (§§ 2032ff., 2058ff.) gefunden hat, verlangt es das Interesse der Nachlaßgläubiger, daß zu ihren Gunsten der Nachlaß auch dann noch als einheitliche Masse behandelt wird, wenn" — entgegen der Vorschrift des § 2046 BGB — „vor der Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten die Teilung bewirkt ist". Begründung S. 46 f. Dagegen ist nach der Teilung die Anordnung einer Nachlaßverwaltung ausgeschlossen, also bei Zulänglichkeit des Nachlasses im ganzen das allgemeine Haftungsbeschränkungsmittel versagt (§ 2062 BGB). Auch ein konkursabwendendes N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n ist nach der Erbteilung u n s t a t t h a f t (§ 113 Nr. 3 VerglO); vgl. dazu Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 11. 2. Sammlung der Eonkursmasse Wenn der Nachlaßkonkurs erst nach dem Vollzug der Teilung (§§ 2042 II, 752 ff. BGB) eröffnet wird, ergeben sich für die Frage, wie die Konkursmasse zu sammeln ist, B e s o n d e r h e i t e n . Soweit die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e sich aufgrund der Auseinandersetzung in d e r H a n d v o n M i t e r b e n befinden, hat ieder sie als 878

Nach unrichtiger Todeserklärung

g 216 Ânm. 7, 8 Mitgemeinschuldner dem Konkursverwalter auszuantworten, der wie sonst auch auf grund der §§ 6,117 das Recht und die Pflicht hat, alles zur Konkursmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Dies gilt auch dann, wenn ein Miterbe gegen Abfindung der übrigen den ganzen Nachlaß erhalten hat. Zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts, der für jeden Miterben gilt, siehe § 223 und dort die Anm. Iff. Die dritten Personen im § 118 auferlegten Pflichten auf die Träger der Gemeinschuldnerrolle zu übertragen, ist weder erforderlich noch statthaft (zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. l e ; a. A. Kleinfeller DJZ 1896 S. 477, Holdheims Mschr. 1898 S. 70). Auch die Frage, wie die Miterben für V e r ä u ß e r u n g , V e r brauch, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Zerstörung oder B e s c h ä d i g u n g v o n N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e n aufzukommen haben, bedurfte keiner besonderen Regelung: die Verantwortlichkeit ist bei Miterben die gleiche wie beim Alleinerben (§§ 1978—1980, 2013 BGB) [§ 214 Anm. 25ff.]. Das gilt auch von V e r ä u ß e r u n g e n an D r i t t e zum Zweck der Auseinandersetzung (§§ 2042 II, 753 BGB). Ersatzansprüche bilden nach § 1978 II BGB Bestandteile der Nachlaßkonkursmasse. So kann es zu einem Nachlaßkonkurs kommen, auch wenn kein Miterbe mehr Nachlaßgegenstände im Vermögen hat. Wie beim Alleinerben finden, falls die Miterben das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt haben, die Nachlaßgläubiger den Ausgleich in der persönlichen Erbenhaftung [§ 214 Anm. 27]; für eine Erstattungspflicht nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ist kein Raum (gegen Kleinfeller Lehrbuch S. 196). Verstärkt wird der Gläubigerschutz dadurch, daß die Miterben für die nicht vor der Teilung gedeckten gemeinschaftlichen Nachlaßverbindlichkeiten vorbehaltlich der §§ 2060, 2061 BGB als Gesamtschuldner — sei es beschränkt oder unbeschränkt — haften (§ 2058 BGB). Wegen des § 2060 Nr. 3 BGB siehe unten § 230 Anm. 6. Von D r i t t e n , denen Nachlaßgegenstände zum Zwecke der Erbteilung übertragen worden sind, kann der Konkursverwalter nicht etwa schon kraft des § 216 II Herausgabe verlangen. Einen Rechtssatz des Inhalts, daß die Teilung als nicht erfolgt anzusehen sei, enthält diese Bestimmung nicht. Wohl aber können nach Maßgabe der §§ 29 ff. anfechtungsrechtliche Ansprüche auf Rückgewähr zur Konkursmasse begründet sein. Ist ein die Kosten des Verfahrens deckender Massebestand nicht, auch nicht aufgrund des § 1978 II BGB vorhanden, dann hindern die §§ 107, 204 Eröffnung oder Durchführung des Nachlaßkonkurses. IV. Ohne Zeitschranke E i n e B e f r i s t u n g der K o n k u r s m ö g l i c h k e i t sieht das Gesetz ungeachtet der im Laufe der Jahre wachsenden Schwierigkeit genauer Massefeststellung n i c h t vor. Zust. RErbhG HRR 1940 N. 423. Gründe: M V S . 641. Siehe jedoch § 220. V. Nach unrichtiger Todeserklärung Wenn der Nachlaßkonkurs über das Vermögen eines für tot erklärten Verschollenen eröffnet worden ist, dieser aber nach der Eröffnung w i e d e r a u f t a u c h t , wird damit die Vermutung des § 9 VerschollenheitsG widerlegt. Nun steht fest, daß er selber Träger des im Konkurs befangenen Vermögens und der GemeinschuldnerRolle ist. Einen Anspruch aus § 2031 BGB hat er gegen den vermeintlichen Erben, dagegen nicht gegen den Konkursverwalter. Als Gemeinschuldner kann er sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß einlegen (§ 109) und zwar nach Maßgabe der §§ 579 I Nr. 4, 577 II Satz 3, 586 ZPO trotz Ablaufs der Beschwerdefrist [§ 109 Anm. 3]. Mit dem Rechtsmittel kann er geltend machen, daß ein Konkurs nur als Konkurs über das Vermögen eines Lebenden und darum nur aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit (§ 102) statthaft ist. Zust. Mentzel-Kuhn' Anm. 6, BöhleStamschräder 10 Anm. 4. Hat der Wiederauftauchende Vermögen, das bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses als unbekannt außer Ansatz geblieben war, dann kann sich nun ergeben, daß nicht einmal zu jener Zeit Überschuldung vorlag. Entsprechendes gilt, wenn der Tod und der Zeitpunkt des Todes gemäß §§ 39 ff. VerschollenheitsG zu Unrecht festgestellt oder der Tod ohne Todeserklärung oder Feststellung der Todeszeit angenommen worden war. Ist die Konkurseröffnung unanfechtbar ge-

§ 217-220

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

worden, so ist der fälschlich als Nachlaßkonkurs eröffnete Konkurs als Regelkonkurs durchzuführen.

§ Zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens ist jeder Erbe, der Nachlaßverwalter, sowie ein anderer Nachlaßpfleger, ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlaßgläubiger berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Erben gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Erben, soweit tunlich, zu hören. Steht die Verwaltung des Nachlasses einem Testamentsvollstrecker zu, so ist, wenn der Erbe die Eröffnung des Verfahrens beantragt, der Testamentsvollstrecker, wenn der Testamentsvollstrecker den Antrag stellt, der Erbe zu hören. F a s s u n g der Novelle vom 17. 5 . 1 8 9 8 . M a t e r i a l i e n : Motive I I S. 455f. (§ 205), Protokolle S. 125,196, MzEG 117f., M. V S. 541, P. V S. 284ff., 543, 668; 762ff., 816, 826f., 831, V I S. 315ff., 771 ff., Begründung S. 47.

§ 318 Gehört ein Nachlaß zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft, so kann sowohl der Ehegatte, der Erbe ist, als auch der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber das Gesamtgut allein oder mit seinem Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet, die Eröffnung des Verfahrens beantragen, ohne daß die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich ist. Die Ehegatten behalten diese Befugnis, wenn die Gütergemeinschaft endet. Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat den anderen Ehegatten, wenn tunlich, zu hören. Eingefügt durch die Novelle vom 17. 5 . 1 8 9 8 . N e u f a s s u n g auf Grund GleichberG v. 18. 6. 19")7 (BGBl. I S. 6 3 i ) Art. 3 1 3 . M a t e r i a l i e n (zur früheren Fassung): M. V S. 679 ff. (§§ 2148 Nr. 14, 2149 E B G B I. Lesung), P. V S. 806 f., VI S. 771 ff., Begründung S. 47 (§ 205 a).

§

3 1 9

Ein Nachlaßgläubiger, der im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, kann die Eröffnung des Verfahrens nur beantragen, wenn über das Vermögen des Erben das Konkursverfahren eröffnet ist. Das gleiche gilt von einem Vermächtnisnehmer, sowie von demjenigen, welcher berechtigt ist, die Vollziehung einer Auflage zu fordern. Ist ein Ehegatte der Erbe und gehört der Nachlaß zum Gesamtgut, das von dem anderen Ehegatten allein verwaltet wird, so können die im Absatz 1 bezeichneten Gläubiger den Antrag nur stellen, wenn über das Vermögen des anderen Ehegatten das Konkursverfahren eröffnet ist. Wird das Gesamtgut von beiden Ehegatten verwaltet, so können die Gläubiger den Antrag nur stellen, wenn über das Gesamtgut das Konkursverfahren eröffnet ist. Eingefügt durch die Novelle vom 17. 5. 1898. N e u f a s s u n g des Abs. 2 aufgrund GleichberG v. 18. 6. 1957 (BGBl. I S. 634) Art. 3 1 3 . M a t e r i a l i e n : M. V S. 651f. (§§ 2128, 2150 IV E B G B I. Lesung, 682ff., P. V S. 762f., 783, 802ff., 820ff., V I S. 771 ff., Begründung S. 48 (§ 205b).

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Antragsberechtigung

§

217-220 Ánm. 1

§ 330 Die Eröffnung des Verfahrens kann von einem Nachlaßgläubiger nicht mehr beantragt werden, wenn seit der Annahme der Erbschaft zwei Jahre verstrichen sind. Eingefügt durch die Novelle vom 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : M. V S. 683 (§ 2150 I EBGB I. Lesung), P. V S. 763f., VI S. 771 ff., 803f., Begründung S. 49 (§ 205 c).

I. Antragsberechtigung Anm. 1—20 1. Übersicht Anm. 1 2. Antragsberechtigung auf der Schuldnerseite Anm. 2—11 a) Erbe Anm. 2, 3 b) Gütergemeinschaft (§ 218) Anm. 4—9 α) Erbe Anm. 4 ß) Ehegatte des Erben Anm. 5, 6 y) Nachlaß als Vorbehaltsgut Anm. 7 o) Übergeleitete Gütergemeinschaften Anm. 8 e) Eröffnungsverfahren Anm. 9 c) Nachlaßverwalter und Nachlaßpfleger Anm. 10 d) Testamentsvollstrecker Anm. 11 3. Antragsberechtigung auf der Gläubigerseite Anm. 12—18a a) Nachlaßgläubiger Anm. 12 b) Beschränkung des Antragsrechts (§ 219) Anm. 13—17 α) Ausgeschlossene Gläubiger Anm. 13 ß) Forderungen aus Vermächtnissen u. Auflagen Anm. 14 γ) Unbeschränkte Erbenhaftung Anm. 15

S) Zugehörigkeit des Nachlasses zum Gesamtgut Anm. 16, 17 c) Pflichtteilsberechtigte Anm. 18 d) Erbersatzansprüche Anm. 18 a 4. Zeitliche Begrenzung des Antragsrechts Anm. 19, 20 a) Nachlaßgläubiger (§ 220) Anm. 19 b) Erbe und sonstige zum Schuldnerantrag Berechtigte Anm. 20 II. Antragspflicht Anm. 21—26 1. des Erben Anm. 21, 22 2. des Nachlaßverwalters Anm. 23, 24 3. Entfallen der Antragspflicht Anm. 25, 26 a) Fälle Anm. 25 b) Unzulänglichkeit der Masse Anm. 26 III. Eröffnungsverfahren Anm. 27—32 1. Erbenantrag Anm. 27, 28 2. Antrag des Testamentsvollstreckers oder Nachlaßverwalters Anm. 29 3. Antrag eines Nachlaßgläubigers Anm. 30 4. Sofortige Beschwerde Anm. 31 5. Schutz gegen Einzelvollstreckung Anm. 32

Konkursantrag und Eröffnungsverfahren I. Antragsberechtigung 1. Übersicht 1 Konkursanträge können von der Schuldner- oder von der Gläubigerseite ausgehen (§§ 103 II, 217 I, 218 I, 219) und erfahren je nach der Person des Antragstellers eine verschiedenartige Behandlung (§§ 104, 105, 217 II, III, 218 II). Von Amts wegen kann auch der Nachlaßkonkurs nicht eröffnet werden. Doch kommt beim Scheitern eines Nachlaßvergleichsverfahrens (§113 VerglO) der Nachlaßkonkurs als Anschlußkonkurs in Betracht, über dessen Eröffnung nach Maßgabe der §§ 19, 80, 96 V, VI, 101 VerglO von Amts wegen zu entscheiden ist (§§ 102ff. VerglO). Eine Besonderheit des Nachlaßkonkurses als Sonderkonkurs ist es, daß zum G l ä u b i g e r a n t r a g nur bestimmte Gläubiger des Gemeinschuldners (Erben), nämlich die Nachlaßgläubiger berechtigt sind (§ 217 I), wobei für einzelne Gläubigergruppen das Antragsrecht eingeschränkt ist (§ 219) [dazu Anm. 12ff.], und daß die Befugnis zum S c h u l d n e r a n t r a g nicht nur dem Gemeinschuldner (Erben) [dazu Anm. 2f.], sondern einer Reihe weiterer Personen (Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker, evtl. Ehegatte des Gemeinschuldners) zukommt (§ 217 I, 218 I) [dazu Anm. 4ff.]. Zur Antragsberechtigung nach §§ 217 I, 218 I, falls ausländisches Recht Erbstatut ist: Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 469ff., 514 sowie § 214 Anm. 39 2. Abs.; zur Beschränkung der Antragsberechtigung nach § 219 I in diesem Fall: Jaeger-Jahr aaO Anm. 473ff., 515.

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§ 217-220 2

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 2—i 2. Antragsberechtigung auf der Schuldnereeite a) Antragsberechtigt ist zunächst nach § 217 I jeder Erbe, mag er beschränkbar oder unbeschränkbar haften, mag der Nachlaß geteilt sein oder nicht. Vgl. dagegen §§ 2013 I Satz 1 Halbs. 2, II, 2062 BGB (Nachlaßverwaltung) und § 991 I ZPO (Aufgebot) sowie den § 113 Nr. 3 VerglO [§ 216 Anm. 3, 5]. Dem u n b e s c h r ä n k b a r h a f t e n d e n E r b e n die Antragsbefugnis zu entziehen, erschien nicht angezeigt, weil sich die Frage, ob der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung verwirkt hat, zur Entscheidung im Konkurseröffnungsverfahren nicht eignet (P V S. 763f.). Diese Erwägung, nicht Rücksichtnahme auf die Belange des Erben, dessen unbeschränkte Haftung ja trotz Konkurseröffnung fortdauert, hat den Gesetzgeber davon abgehalten, dem Erben im Falle unbeschränkbarer Haftung die Antragsbefugnis abzusprechen. Rechtspolitische Bedenken gegen das Antragsrecht des endgültig unbeschränkt haftenden Erben bei Siber Haftung für Nachlaßschulden (§ 1937) S. 88f., 150, der zur Verhinderung mißbräuchlicher Antragstellung die Eröffnung des Konkurses in diesem Falle in das Ermessen des Gerichts stellen will. Indessen wird schon heute derartigen Anträgen auf Eröffnung eines nicht im Interesse der Nachlaßgläubiger liegenden Nachlaßkonkurses das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen sein [vgl. dazu § 103 Anm. 6]. Der Erbe hat das Antragsrecht a u c h in d e r Z e i t d e r A u s s c h l a g b a r k e i t und zwar selbständig neben einem Nachlaßpfleger [Anm. 10]. Durch die Antragstellung allein begibt sich der vorläufige Erbe der Ausschlagungsbefugnis nicht [§ 216 Anm. 1]. Schlägt er allerdings vor der von ihm beantragten Konkurseröffnung die Erbschaft wirksam aus, so entfällt seine Antragsbefugnis (§ 1953 I BGB); sein Antrag kann die Eröffnung nicht mehr stützen. Ein a u s g l e i c h u n g s p f l i c h t i g e r M i t e r b e (§§ 2050ff. BGB) ist auch dann Miterbe und als solcher antragsbefugt, wenn er durch die Zuwendung mehr erhalten hat, als ihm bei der Auseinandersetzung zukommen würde (vgl. § 2056 BGB). Mit dem Tod des Erben geht sein zeitlich nicht beschränktes Antragsrecht gemäß § 1922 I BGB auf den oder die Erbeserben über (LG Stuttgart ZZP 71 S. 281). N a c h e r b e und E r b s c h a f t s k ä u f e r : siehe Anm. zu § 231 sowie § 232 Anm. 6ff.

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Der F i s k u s ist bei Überschuldung des Nachlasses sowohl als eingesetzter Erbe wie als Zwangserbe zum Eröffnungsantrag berechtigt. §§ 1936, 1942 II BGB. Solchenfalls sind die §§ 107, 204, 215 KO wie bei sonstiger Antragstellung anwendbar ( M V S . 381). Die K o s t e n f r e i h e i t des Fiskus (§ 2 GKG) gilt n i c h t für die Kosten eines Konkursverfahrens über einen dem Fiskus angefallenen Nachlaß (§§ 49ff., 96 GKG; vgl. auch § 105 GKG) (so LG Regensburg Rpfl. 1964 S. 287 mit zust. Anm. Stöber; a. A. LG Wiesbaden Rpfl. 1960 S. 180). Ausgeübt wird das Gemeinschuldner-Antragsrecht des Fiskus durch diejenige Behörde, die zu seiner gesetzlichen Vertretung in Sachen der Erbenhaftung berufen ist. Ebenso stellen a n d e r e j u r i s t i s c h e P e r s o n e n als Erben den Konkursantrag durch ihre verfassungsmäßigen Vertreter. Namens einer p r o z e ß u n f ä h i g e n n a t ü r l i c h e n Person üben elterliche Gewalthaber oder Vormund das Schuldnerrecht des Konkursantrags aus, ohne einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu bedürfen. E r b e n k o n k u r s v e r w a l t e r : Anm. 10.

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b) Eine Erweiterung erfährt die Antragsberechtigung auf der Schuldnerseite durch § 218 I, wenn ein in Gütergemeinschaft lebender Ehegatte Erbe oder Miterbe und dementsprechend Träger oder Mitträger der Gemeinschuldnerrolle im Nachlaßkonkurs ist und d e r Nachlaß bzw. d e r E r b t e i l zum Gesamtgut gehört, was in der Regel der Fall ist (§ 1416 I Satz 2; Ausnahme: § 1418 II Nr. 1, 2 BGB [Anm. 7]). α) Unabhängig davon, wie die Ehegatten die Verwaltung des Gesamtguts geregelt haben (§ 1421 BGB), ist in j e d e m F a l l e der Ehegatte, der Erbe ist, als solcher nach § 217 I a n t r a g s b e r e c h t i g t [Anm. 2], also auch dann, wenn er an der Verwaltung der Gütergemeinschaft nicht beteiligt ist, weil die Ehegatten die Alleinverwaltung durch den anderen Ehegatten vereinbart haben. Ebenso wie der nicht verwaltende oder nur mitverwaltende Ehegatte ohne die Zustimmung des anderen über Annahme und Ausschlagung der ihm angefallenen Erbschaft entscheiden kann (§§ 1432 1,1455 Nr. 1 BGB), bedarf er auch zur Stellung des Antrags auf Eröffnung 882

Antragsberechtigung

§

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Ánm. 5—7 des Nachlaßkonkurses nicht der Zustimmung des das Gesamtgut allein oder mitverwaltenden Ehegatten (§ 218 I). Die Absonderung des überschuldeten Nachlasses vom übrigen Gesamtgut liegt mit Rücksicht auf § 1975 BGB im Interesse des Gesamtguts. Näheres zur Haftung des Gesamtguts für die Nachlaßverbindlichkeiten in Anm. 5. Ob der Güterstand vor dem Erbfall oder erst später eingetreten ist, macht keinen Unterschied, da auch im letzteren Fall die Erbschaft ins Gesamtgut fällt, wenn die Ehegatten sie nicht durch Ehevertrag zum Vorbehaltsgut des ErbenEhegatten erklärt haben (§§ 1416 I Satz 1, 1418 II Nr. 1 BGB). M V S . 679. β) Der § 218 I spricht, wenn die Erbschaft zum Gesamtgut gehört [Anm. 4], auch dem g Ehegatten, der nicht Erbe ist, das von der Zustimmung des anderen Ehegatten unabhängige Recht zu, den Nachlaßkonkurs zu beantragen, w e n n er das G e s a m t g u t a l l e i n oder g e m e i n s c h a f t l i c h m i t dem E h e g a t t e n , der E r b e i s t , v e r w a l t e t . Da der erbende Ehegatte die ihm angefallene Erbschaft ohne seine Zustimmung annehmen darf (§§ 1432 1,1455 Nr. 1 BGB), können die Nachlaßgläubiger auch dann aus dem Gesamtgut Befriedigung verlangen, wenn er der Erbschaftsannahme nicht zugestimmt hat (§ 1437 I, 1438 I, § 1439 BGB; bei gemeinsamer Verwaltung: §§ 1459 I, 1460 I, 1461 BGB). Das Antragsrecht soll den allein verwaltenden oder mitverwaltenden Ehegatten davor schützen, daß ohne seinen Willen das Gesamtgut und überdies auch sein persönliches Vermögen (§§ 1437 II, 1459 II BGB) für die Nachlaßverbindlichkeiten einer überschuldeten dem anderen Ehegatten angefallenen Erbschaft haftbar wird. Es ist ihm damit die s e l b s t ä n d i g e Möglichkeit eingeräumt, die Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten durch Herbeiführung der Absonderung des Nachlasses vom übrigen Gesamtgut auf den Nachlaß zu beschränken (§ 1975; vgl. auch § 2008 BGB, § 999 ZPO). Vgl. zu dem entsprechenden Recht des Ehemannes der früheren Gütergemeinschaften M V S . 681, Begründung zur KNov. v. 1898 S. 47. Für den Erfolg einer Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlaß ist es somit unerheblich, ob der Nachlaßkonkurs von dem Ehegatten, der Erbe ist, oder von dem anderen Ehegatten, der das Gesamtgut allein oder gemeinschaftlich mit seinem Ehegatten verwaltet, oder auch von beiden zusammen beantragt worden ist. Dadurch, daß die Erbschaft zum Gesamtgut fließt [Anm. 4], wird der andere Ehegatte zwar gesamthänderisch am Nachlaß mitbeteiligt, aber w e d e r M i t e r b e n o c h M i t g e m e i n s c h u l d n e r [§ 214 Anm. 17] und nicht etwa schon in dieser Eigenschaft antragsberechtigt. Das Ehegatten-Antragsrecht beruht vielmehr auf der Sonderregelung des § 218 I und ist ein Ausfluß des Allein- oder Mitverwaltungsrechts. Daher hat der Ehegatte kein Antragsrecht, wenn der Ehegatte, der Erbe ist, das Gesamtgut allein verwaltet. Das selbständige Antragsrecht behält der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber g das Gesamtgut allein oder gemeinschaftlich mit dem erbenden Ehegatten verwaltet, auch nach Beendigung der Gütergemeinschaft (§ 218 I Satz 2). Da seine Haftung für die Verbindlichkeiten eines zum Gesamtgut gehörenden Nachlasses fortdauert (§§ 1437 II Satz 2 mit 1441 BGB bei Alleinverwaltung, §§ 1459 II Satz 2 mit 1463 BGB bei gemeinschaftlicher Verwaltung), mußte er auch für diese Zeit durch Gewährung einer selbständigen Antragsbefugnis geschützt werden (vgl. auch Begründung zur KNov. 1898 S. 47). Sie steht ihm auch noch n a c h d e r T e i l u n g des Ges a m t g u t s zu, da er auch dann noch für unberichtigt gebliebene Nachlaßverbindlichkeiten haftbar bleibt (§§ 1480, 1475 BGB). γ) Fällt der Nachlaß bzw. der Miterbenanteil in das Yorbehaitsgut des in Gütergemein- 7 schaft lebenden Erben (§ 1418 II Nr. 2 BGB), so steht dem anderen Ehegatten, der das Gesamtgut allein oder gemeinsam mit ihm verwaltet, kein Antragsrecht nach § 218 I zu; denn die Nachlaßverbindlichkeiten belasten hier nicht das Gesamtgut (§§ 1439, 1461 BGB) und dementsprechend auch nicht sein persönliches Vermögen (§§ 1437 II, 1459 II BGB). Die Zugehörigkeit der Erbschaft zum Vorbehaltsgut kann auch durch einen vor dem Erbfall abgeschlossenen Ehevertrag begründet werden (§ 1418 II Nr. 1 BGB; zur Zulässigkeit solcher Eheverträge, die sich auf künftigen Vermögenserwerb beziehen vgl. Staudinger-Felgentraeger BGB 10 / 11 § 1418 Anm. 14 mit Nachw., § 1439 Anm. 6,1461 Anm. 4). Dagegen hebt eine Vereinbarung

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§ 217-220 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 8, 9 der Ehegatten, derzufolge eine b e r e i t s e n d g ü l t i g a n g e f a l l e n e (§ 1943 BGB) E r b s c h a f t der Regel des Gesetzes zuwider nicht Gesamtgut, sondern Vorbehaltsgut sein soll, die selbständige Antragsbefugnis des Ehegatten, der nicht Erbe ist, nicht auf; denn eine derartige Vereinbarung vermag dessen Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern [Anm. 5] nicht mehr auszuschalten (vgl. dazu Staudinger-Felgentraeger aaO § 1439 Anm. 6, § 1461 Anm. 4). Wohl aber kann eine v o r d e r E r b s c h a f t s a n n a h m e durch Ehevertrag getroffene Vereinbarung dieses Inhalts seine Haftung und sein Antragsrecht ausschließen. Vgl. zur entsprechenden Lage des früheren Rechts M V S . 679. δ) Übergeleitete Gütergemeinschaften. Während der vertragliche Güterstand der allg e m e i n e n G ü t e r g e m e i n s c h a f t des B G B nach Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes in die neue Gütergemeinschaft überführt wurde (Art. 8 Nr. 6 GleichberG v. 18. 6. 1957, BGBl. I S. 634), gelten in den Fällen, in denen die Ehegatten im Zeitpunkt des Inkrafttretens des GleichberG (1. 1. 1958) im Güterstand der E r r u n g e n s c h a f t s - oder F a h r n i s g e m e i n s c h a f t gelebt haben, die früheren Bestimmungen über diese Güterstände weiter, soweit die Ehegatten nicht später einen Güterstand neuen Rechts vereinbart haben (Art. 8 Nr. 7 GleichberG). In diesen Fällen ist dann auch § 218 KO in seiner früheren Fassung anzuwenden (ebenso Krüger-Breetzke-Nowack, GleichberG, 1958, Art. 8 Nr. 7 Anm. 3). Fällt der Ehefrau während fortbestehender E r r u n g e n s c h a f t s g e m e i n s c h a f t eine Erbschaft an und gehört diese nicht zu ihrem Vorbehaltsgut (§§ 1526 1,1369 BGB a. F.), so gehört sie zum eingebrachten Gut der Ehefrau (§ 1521 BGB a. F.) ; in diesem Falle hat nach § 218 I KO a. F. nicht nur die Ehefrau ein von der Zustimmung des Mannes unabhängiges Antragsrecht als Erbin, sondern auch der Ehemann das Recht, ohne Zustimmung der Ehefrau den Nachlaßkonkurs zu beantragen. Da die Frau auch in diesem Güterstand zur Annahme der ihr angefallenen Erbschaft nicht der Zustimmung des Mannes bedarf (§ 1525 II mit § 1406 Nr. 1 BGB a. F.), kann sie die Haftung ihres eingebrachten Gutes für die Nachlaßschulden ohne Zutun des Mannes begründen (§ 1525 II mit §§ 1412 I, 1413 BGB a. F.; hier jedoch keine Haftung des Gesamtguts und des persönlichen Vermögens des Mannes; vgl. dazu Planck-Unzner BGB 4 § 1519 III 5d, § 1532 Anm. 3), der das eingebrachte Gut für Rechnung des Gesamtguts zu verwalten hat (§ 1525 I BGB a. F.). Vor dieser Haftung soll den Mann das selbständige, nicht von der Zustimmung der Frau abhängige Recht schützen, den Nachlaßkonkurs zu beantragen und damit die Absonderung des Nachlasses vom übrigen eingebrachten Gut mit der Wirkung des § 1975 BGB herbeizuführen. Vgl. Planck-Unzner aaO § 1406 Anm. I f f . zur entsprechenden Lage beim früheren gesetzlichen Güterstand, für den gleichfalls § 218 I a. F. galt. Im Falle einer nach Inkrafttreten des GleichberG fortbestehenden F a h r n i s g e m e i n s c h a f t gehört eine der Ehefrau angefallene Erbschaft, soweit sie nicht Vorbehaltsgut wird (§ 1555 mit §§ 1368, 1369 BGB a. F.), unter den Voraussetzungen des §§ 1553 a. F. zum eingebrachten Gut der Ehefrau, im übrigen zum Gesamtgut mit Ausnahme des Grundvermögens, das eingebrachtes Gut wird (vgl. §§ 1549—1551 BGB a. F.). In beiden Fällen hat auch hier der Ehemann ein selbständiges Konkursantragsrecht (Begründung: § 1549 mit §§ 1453, 1459,1461 für die in das Gesamtgut, §1550 II mit §§1525 II, 1406 Nr. 1,1549,1459,1460,1461 BGB a. F. für die ins eingebrachte Gut fallende Erbschaft). Für das Antragsrecht des Ehemannes nach §218 a. F. gelten im übrigen die Ausführungen in Anm. 5 f. entsprechend. Nach Beendigung des Güterstandes kommt jedoch das Antragsrecht des Ehemannes in Wegfall, wenn der Nachlaß nicht zum Gesamtgut, sondern zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört (§ 218 I Satz 2 a. F.). e) Wird in den Fällen, in denen nach § 218 I jeder Ehegatte antragsberechtigt ist, der Antrag von beiden Ehegatten gestellt, so nimmt das Eröffnungsverfahren den normalen Verlauf. Wird er dagegen n u r v o n e i n e m d e r E h e g a t t e n g e s t e l l t , so greifen gemäß § 218 II Besonderheiten des Eröffnungsverfahrens Platz, wie sie das Gesetz auch in anderen Fällen mehrfacher selbständiger Antragsberechtigung auf der Schuldnerseite vorgesehen hat (§§ 208 II, 210 II, 213, 217 II, III). Vgl. dazu Anm. 27, 28 und zur Beschwerdeberechtigung Anm. 31.

884

Antragsberechtigung

§ 217-220 Anm. 10,11,12

c) Naclilaßverwalter und Nachlaßpfleger Antragsberechtigt ist ferner nach § 217 I der N a c h l a ß v e r w a l t e r (§§ 1975 1981 ff.) sowie ein sonstiger N a c h l a ß p f l e g e r (§§ 1960 II, 1961 BGB), letzterer als Vertreter des (ungewissen) Erben als des Trägers des Nachlasses, ersterer als gerichtlich eingesetzter Amtsverwalter des Nachlasses. M e h r e r e P f l e g e r üben die Vertretung der Regel nach gemeinschaftlich aus (§§ 1915 mit 1797f. BGB), sind also auch regelmäßig nur in ihrer Gesamtheit zur Beantragung des Nachlaßkonkurses berechtigt. Den Ausnahmefall selbständiger Vertretungsmacht der einzelnen Mitpfleger berücksichtigt die Neufassung des Gesetzes nicht. Vgl. MzEG 8. 118, Ρ VI S. 316. Beim Einzelantrag des selbständig vertretungsbefugten Pflegers ist das Gericht zur Anhörung der übrigen Pfleger zwar nach § 75 berechtigt, aber — anders als in den Fällen der §§ 217 II, III, 218 II — nicht verpflichtet. Besteht unter mehreren nur gemeinschaftlich antragsbefugten Pflegern eine Meinungsverschiedenheit über die Notwendigkeit der Konkursbeantragung, so entscheidet das Nachlaßgericht (§§ 1915 mit 1797 I Satz 2, 1962 BGB). Das A n t r a g s r e c h t des E r b e n (auch des vorläufigen) steht selbständig n e b e n dem des Nachlaßverwalters oder sonstigen Nachlaßpflegers. Aus § 217 III [siehe Anm. 11] ergibt sich, daß der Erbe unabhängig vom Recht der Verwaltung des Nachlasses antragsbefugt ist. Auch deutet die Verantwortlichkeit des Nachlaßverwalters gegenüber den Nachlaßgläubigern (§ 1985 II 2 mit § 1980 BGB) darauf hin, daß ihm das Antragsrecht auch im Interesse der Gläubiger verliehen ist. Andererseits kann der Erbe Konkursanträgen eines Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers [Anm. 11] durch seinen Vergleichsantrag begegnen (§§ 113 I Nr. 1, 2 II, 46 VerglO). Im G e s a m t k o n k u r s des E r b e n übt der K o n k u r s v e r w a l t e r dessen Recht zur Beantragung des Nachlaßkonkurses aus (§ 6 II) und zwar auch bei endgültig unbeschränkter Haftung des Erben, was mit Rücksicht auf den § 234 von Bedeutung werden kann. Siehe oben § 9 Anm. 4, 8, unten Anm. 12 a. E., 24, § 234 Anm. 4. d) Testamentsvollstrecker Weiter hat nach §217 I das Antragsrecht ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , dem die V e r w a l t u n g des N a c h l a s s e s im g a n z e n z u s t e h t (§§ 2197ff. BGB). Das entspricht der Stellung eines solchen Vollstreckers gegenüber den Nachlaßgläubigern (vgl. § 2213 I 1 BGB, §§ 243, 327 II, 728 II, 748 I, 991 II ZPO). Er behält das Antragsrecht auch dann, wenn er dem Erben einzelne Nachlaßgegenstände nach § 2217 I BGB überlassen hat. Unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nur e i n z e l n e Nachlaßgegenstände, so ist er zum Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht befugt. Desgleichen entbehrt ein lediglich zwecks Beaufsichtigung des Erben ernannter Vollstrecker (§ 2208 II BGB) der Antragsbefugnis. M e h r e r e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r sind — dem § 2224 I BGB entsprechend — regelmäßig nur in ihrer Gesamtheit antragsberechtigt. Eine Meinungsverschiedenheit schlichtet das Nachlaßgericht (§ 2224 1 1 BGB). Zust. MentzelKuhn 7 §217 Anm. 6, Böhle-Stamschräder 10 §217 Anm. l e , Haegele KTS 1969 S. 158. Hat der Erblasser ausnahmsweise mehrere Testamentsvollstrecker selbständig nebeneinander gestellt oder ist nach Wegfall der Mitvollstrecker nur einer übriggeblieben (vgl. § 2224 I Satz 2 BGB), so kommt dem Einzelantrag ausreichende Wirksamkeit zu [siehe Anm. 18]. Der Konkurs als solcher beendet das Vollstreckeramt nicht [§ 214 Anm. 20]. Das A n t r a g s r e c h t des E r b e n steht, was der §217 111 bestätigt, selbständig n e b e n dem des Testamentsvollstreckers [Anm. 10]. Möglicherweise ist gleichzeitig noch ein antragsberechtigter Nachlaßverwalter vorhanden ; denn auch mit Anordnung der Nachlaßverwaltung endet das Vollstreckeramt nicht. Siehe Strohal § 79 VI, § 80 VII. 3. Antragsberechtigung auf der Gläubigerseite a) Endlich ist nach §217 1 j e d e r Nachlaßgläubiger [Begriff: §§ 226f. Anm. Iff.] a n t r a g s b e f u g t , als solcher im Gegensatz zum früheren Recht auch der Pflichtteilsberechtigte, der Vermächtnisnehmer und derjenige, der den Vollzug einer Auflage verlangen kann. Zu den Beschränkungen des § 219 siehe Anm. 13ff. Das Recht der Nachlaßgläubiger, den Sonderkonkurs über den Nachlaß zu beantragen, 885

§ 217-220

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 13 beruht auf ihrem Interesse, durch Güterabsonderung den Zugriff der Erbengläubiger auf den bereits durch die Nachlaßverbindlichkeiten überschuldeten Nachlaß abzuwehren [§ 214 Anm. 2]. Es ist unabhängig davon, ob der Erbe die Erbschaft bereits angenommen hat oder nicht (Binder I S. 171 ff.) [vgl. §216 Anm. 1] und besteht auch dann, wenn der Erbe bereits endgültig unbeschränkt haftet [§ 216 Anm. 2ff.]. Das konkursabwendende N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n können Gläubiger ebensowenig beantragen wie das ordentliche Vergleichsverfahren (§113 I Nr. 1 YerglO). Beantragt ein Gläubiger den Nachlaßkonkurs in der Zeit zwischen Beantragung und Rechtskraft der das Nachlaßvergleichsverfahren abschließenden Entscheidung, so bleibt nach § 46 VerglO bis zur letzteren die Entscheidung über den Konkursantrag „ausgesetzt" [§105 Anm. 5] (vgl. auch §84 VerglO). Abweichend von § 103 II hat ein Nachlaßgläubiger das Konkursantragsrecht auch dann, wenn er in dem zu eröffnenden Nachlaßkonkurs als M a s s e g l ä u b i g e r zum Zuge gelangt. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut des § 217 I, sondern auch aus dem Zweck des § 224, der die dort bezeichneten Nachlaßgläubiger begünstigen, keineswegs aber der wichtigen Befugnis berauben will, die Gütersonderung zu erwirken. Wegen der Antragsbefugnis des Erbschaftsverkäufers siehe §§232 f. Anm. 6 ff. Die Nachlaßgläubiger haben das Recht zur Beantragung des Nachlaßkonkurses auch dann noch, wenn über das Gesamtvermögen des Erben Konkurs eröffnet ist [§234 Anm. 4]. Durch Verzicht kann das Antragsrecht eines Nachlaßgläubigers ganz erloschen oder zeitweilig ausgeschlossen sein [§ 103 Anm. 8]. Zust. für den Fall der Übereinkunft zwischen Erben und Nachlaßgläubigern OLG Kolmar LZ 1912, Sp. 410 ff. sowie Molitor JherJb. 69 S. 292f., 314. Kein Antragsrecht haben die E i g e n g l ä u b i g e r des Erben. Sie haben zwar im Falle eines überschuldeten Nachlasses ein Interesse daran, daß durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe noch nicht endgültig unbeschränkt haftet, auf die Befriedigung aus dem Nachlaß verwiesen und an einem Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben gehindert werden. Dieses Interesse kann es jedoch nicht rechtfertigen, ihnen die Befugnis zur Beantragung des Nachlaßkonkurses einzuräumen, in dem sie nicht teilnahmeberechtigt sind (§ 226). Ihr Interesse kann nur indirekt zur Wirksamkeit kommen, wenn der Erbe zahlungsunfähig ist (§ 102 KO), im Falle der Erbenstellung einer juristischen Person auch, wenn das Gesamtvermögen überschuldet ist (§§ 207 I, 213) ; in diesem Fall kann jeder Eigengläubiger die Eröffnung des Konkurses über das Gesamtvermögen des Erben beantragen und der Konkursverwalter des Gesamtkonkurses in Ausübung des Antragsrechts des Erben die Eröffnung des Nachlaßkonkurses [Anm. 10, 24, § 9 Anm. 4, § 234 Anm. 4]. Vgl. dazu Pagenstecher-Grimm Der Konkurs4 S. 204 Fußn. 2. 13

b) Beschränkung des Antragsrechts durch § 219 o) Ein im Aufgebotsverfahren ausgeschlossener (§§ 1971—1973) oder einem ausgeschlossenen g l e i c h s t e h e n d e r (§1974) Nachlaßgläubiger kann die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nur beantragen, wenn ü b e r das V e r m ö g e n des E r b e n das K o n k u r s v e r f a h r e n e r ö f f n e t ist (§ 2191 Satz 1). Ein solcher Gläubiger hat seinen Anspruch nicht verloren, sondern ist nur zu einem G l ä u b i g e r minderen R a n g e s geworden, der unter Umständen selbst im Nachlaßkonkurs Berücksichtigung findet (§ 226 IV). Nach der Regel des § 217 I müßte demnach auch der vom Ausschlußurteil oder der Ausschlußfrist getroffene Nachlaßgläubiger uneingeschränkt zur Stellung des Eröffnungsantrages befugt sein. Indessen fehlt, wenn der Nachlaß nicht einmal die Ansprüche der vollberechtigten Gläubiger deckt, den ausgeschlossenen jedes Rechtsschutzbedürfnis an der Einleitung eines Nachlaßkonkurses, da sie j a in diesem Verfahren leer ausgehen würden (§ 226). Reichen aber die Nachlaßgegenstände zur Deckung der rechtzeitig geltend gemachten Verbindlichkeiten noch aus [vgl. dazu § 215 Anm. 3], so ist bei Antragsberechtigung der ausgeschlossenen Gläubiger zu besorgen, daß diese die Eröffnung eines Konkurses erwirken, der für die nichtausgeschlossenen infolge Vorwegbefriedigung der Massegläubiger, namentlich der meist sehr beträchtlichen Verfahrenskosten (§ 58

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Antragsberechtigung

§

217-220 Ânm. 14

Nr. 1, 2), mit Verlusten endet. Insofern widerstreitet j e d e Konkursantragsbefugnis der ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger dem Zweck der §§ 1973, 1974 BGB. Mit Recht hatte sie deshalb der in Anlage II der Denkschrift zum E B G B vorgesehene § 205 I KO schlechthin ausschalten wollen. Allein die Reichstagsvorlage glaubte, zum Schutze gegen die Eigengläubiger des Erben den ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern wenigstens bei Vermögensverfall des Erben eine Antragsbefugnis verleihen zu müssen, und schlug darum, ohne die eben bezeichneten Bedenken zu würdigen, die zum Gesetz gewordene Fassung des (jetzigen) § 219 11 vor: wenn der Erbe selbst sich in Eonkurs befindet, sind auch ausgeschlossene Nachlaßgläubiger berechtigt, die Eröffnung des Nachlaßkonkurses zu beantragen. Der Antrag auf Anordnung der Nachlaßverwaltung steht den Ausgeschlossenen wie anderen Nachlaßgläubigern zu (§ 1981 II BGB). Wird der Nachlaßkonkurs von einem Gläubiger beantragt, an dessen unbedingter Antragsbefugnis das Gericht zweifelt, so hat es, wenn der Erbe nicht im Konkurs steht, auf Grund des § 75 zu ermitteln, ob der Antragsteller nicht etwa bereits ausgeschlossen ist. Schon zum Zwecke dieser Vorprüfung über die Zulässigkeit des Konkursantrags kann es den Erben oder einen Erbenvertreter vernehmen. Der § 105 II kommt erst nach Zulassung des Antrags in Betracht. Die Tatsache eines Aufgebots der Nachlaßgläubiger und dessen Ergebnisse werden häufig beim Konkursgericht offenkundig sein (vgl. § 229). Da auch ein Sonderkonkurs über den nach Befriedigung der Nichtausgeschlossenen verbliebenen Ü b e r s c h u ß ein Nachlaßkonkurs wäre, ist nach der allgemeinen Fassung des § 219 1 1 den Ausgeschlossenen auch die Befugnis zur Beantragung eines solchen Verfahrens abzusprechen, falls der Erbe nicht im Konkurs steht. Der Einwand, daß ein Konkurs über den verbliebenen Nachlaßrest überhaupt nicht möglich wäre, „weil er nirgends erwähnt" wird (so Petersen-Kleinfeller § 219 Anm. 1 u. andere), ist unberechtigt. Es genügt für seine Zulässigkeit, daß der Nachlaßkonkurs als solcher vorgesehen ist. Zust. Binder II S. 167 Fußn. 32. Wenn der im Konkurs stehende Erbe die Erbschaft a u s s c h l ä g t (§ 1953 BGB) oder wenn er für erbunwürdig erklärt wird (§ 2344 BGB), sein Nachmann aber nicht ebenfalls im Konkurs steht, entfällt das Antragsrecht der Ausgeschlossenen. Der auf den Antrag eines ausgeschlossenen Nachlaßgläubigers bereits rechtskräftig eröffnete Nachlaßkonkurs ist dagegen durchzuführen [§ 103 Anm. 12, § 109 Anm. 10]. ß) Die gleiche Beschränkung der Antragsbefugnis hat das Gesetz in § 219 I Satz 2 J 4 für Vermächtnisnehmer und diejenigen, die den Vollzug einer Auflage verlangen können, bestimmt. Auch Vermächtnisse und Auflagen begründen Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 II BGB, § 226 KO) und würden deshalb an sich nach § 217 I KO zur Beantragung des Nachlaßkonkurses berechtigen. Allein auch hinsichtlich dieser Verbindlichkeiten besteht, wenn der Nachlaß schon ohne ihre E i n b e z i e h u n g ü b e r s c h u l d e t ist, kein schutzwürdiges Konkursbedürfnis, weil sie solchenfalls überhaupt nicht zum Zuge kommen. Beruht aber die Ü b e r s c h u l d u n g l e d i g l i c h auf V e r m ä c h t n i s s e n und A u f l a g e n , so entspricht eine N a c h l a ß v e r w a l t u n g , deren Beantragung auch dem Vermächtnisnehmer und demjenigen freisteht, der die Vollziehung der Auflage zu fordern berechtigt ist (§§ 1981 II mit 1967 II BGB), ihren Interessen mehr als ein Nachlaßkonkurs, da — ganz abgesehen von der größeren Kostspieligkeit des Konkurses und der mit ihm verknüpften Vermögensentwertung — dem Nachlaßverwalter am ehesten gelingen wird, einen Vergleich unter den Beteiligten zustandezubringen. Ρ V S. 803. Scheitern die Vergleichsversuche oder ist es gar nicht zur Anordnung einer Nachlaßverwaltung gekommen, so muß der Nachlaßverwalter (Ρ V S. 816) oder der Erbe persönlich bei Ausübung des ihm nach § 1992 BGB zustehenden Rechts Vermächtnisse und Auflagen ohnehin nach der Rangordnung des Nachlaßkonkurses befriedigen (§1991 IV BGB); zust. hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 1992, 1991 IV auf den Nachlaßverwalter Staudinger-Lehmann BGB 1 1 § 1992 Anm. 4, Ehard-Eder bei Soergel-Siebert B G B · § 1992 Anm. 6 mit Nachw., Erman-Bartholomeyczik BGB 4 1992 Anm. 3, PalandtKeidel BGB 3 1 § 1985 Anm. 3; abw. Johannsen in BGB RGR Komm. 11 §1985 887

g 217-220

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 1 5 , 1 6 Anm. 17. Am Konkurs haben die Beteiligten kein Interesse. Dazu kommt, daß die Erzwingung des Nachlaßkonkurses durch Vermächtnisnehmer und solche Personen, die den Vollzug der Auflage fordern können, vermutlich dem Willen des Erblassers zuwiderläuft. Dieser würde wohl bei Kenntnis oder Voraussicht der Überschuldung von der Anordnung dieser Zuwendungen mit Rücksicht auf die Wahrung seines Andenkens und auf die Belange seiner Erben abgesehen haben. Ρ V S. 762. Ein Bedürfnis nach selbständiger Antragsberechtigung besteht für Vermächtnisse und Auflagen aber auch dann nicht, wenn die eigenen Vermögensverhältnisse des Erben zerrüttet sind. Denn die N a c h l a ß v e r w a l t u n g gewährt gegenüber dem Wettbewerb der Eigengläubiger des Erben einen ausreichenden Schutz (§ 1984 II BGB, § 784 II ZPO). Daß die Vermeidung des Nachlaßkonkurses bei einer nur auf Vermächtnissen und Auflagen beruhenden Überschuldung ganz dem Geist des Gesetzes entspricht, und daß die Anordnung einer Nachlaßverwaltung bei solcher Vermögenslage s t a t t h a f t ist, kann nach den §§ 1980 I S. 2 (1985 II), 1992 BGB und Ρ V S. 803 nicht bezweifelt werden. Trotzdem hat das Gesetz im § 219 II Satz 2 den in Rede stehenden Gläubigern für den Fall eines Eigenkonkurses des Erben unter Abweichung vom früheren Recht eine selbständige Antragsbefugnis eingeräumt und damit zu unlauterer Benachteiligung der vollberechtigten Gläubiger die Hand geboten. Siehe auch Binder II S. 167 Fußn. 36. Ein m i t e i n e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t e r E r b e (§2150 BGB) ist in seinem Erbenantragsrecht nicht beschränkt. Zum Antragsrecht des mit einem Vermächtnis bedachten P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n siehe Anm. 18. 15

Y) Der Umstand, daß der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gegenüber den in Anm. 13 und 14 bezeichneten Nachlaßgläubigern verloren hat, schließt ihr Antragsrecht nicht aus. Denn trotz endgültig u n b e s c h r ä n k t e r Erbenhaftung kann ihnen der Wettbewerb von Eigengläubigern des Erben Gefahr bringen. Vgl. §§ 216, 234. Auch das Antragsrecht dieser Nachlaßgläubiger ist durch die Annahme der Erbschaft nicht bedingt [Anm. 12, 13]. Zur Anwendbarkeit des § 219 auf das A n t r a g s r e c h t d e s E r b s c h a f t s v e r k ä u f e r s siehe §§ 232f. Anm. 11.

lg

8) Eine besondere Ausgestaltung erfährt die Beschränkung der Antragsbefugnis der ausgeschlossenen und der ihnen gleichgestellten Nachlaßgläubiger [Anm. 13] sowie der Vermächtnisnehmer und Auflagevollzugsberechtigten [Anm. 14] durch § 219 II, w e n n d e r E r b e in Gütergemeinschaft lebt u n d d e r Nachlaß ins Gesamtgut f ä l l t [vgl. dazu Anm. 4]. In diesem Falle führt der Nachlaßkonkurs zu einer Sonderung des Nachlasses nicht nur von dem in der Regel nicht ins Gewicht fallenden Erbenvermögen, sondern vor allem vom übrigen Gesamtgut und schützt die Nachlaßgläubiger vor der Konkurrenz der übrigen Gesamtgutsgläubiger (§§ 1437f., 1459f. BGB). Die nach § 219 I nur bedingt antragsberechtigten Gläubiger haben hier ein schutzwürdiges Interesse an einem Nachlaßkonkurs nur dann, wenn das Gesamtgut unter Konkursbeschlag steht. Ist d e r a n d e r e E h e g a t t e a l l e i n v e r w a l t u n g s b e r e c h t i g t (§1421 BGB), so fällt das Gesamtgut nach §2 1 Satz 1 KO (Neufassung nach Art. 3 1 Nr. 1 GleichberG v. 18. 6. 1957, BGBl. I S. 634) in seine Konkursmasse, während der Konkurs des Erben das Gesamtgut nicht berührt (§2 1 Satz 2); Voraussetzung f ü r das Antragsrecht der bedingt antragsberechtigten Nachlaßgläubiger ist daher, daß über das Vermögen des das Gesamtgut allein verwaltenden anderen Ehegatten der Konkurs eröffnet ist (§219 II Satz 1). V e r w a l t e n d i e E h e g a t t e n d a s G e s a m t g u t g e m e i n s c h a f t l i c h (§1421 BGB), so erfaßt weder der Konkurs des Erben noch der seines Ehegatten das Gesamtgut (§ 2 II Halbs. 1); Voraussetzung für das Antragsrecht ist daher in diesem Fall, daß der selbständige Konkurs über das Gesamtgut nach §§ 2 II Halbs. 2, 236a—236c eröffnet ist (§ 219 II Satz 2). V e r w a l t e t d e r E h e g a t t e , d e r E r b e i s t , d a s Ges a m t g u t a l l e i n , so erfaßt sein Konkurs auch das Gesamtgut (§ 2 I Satz 1); in diesem Fall verbleibt es daher bei der Voraussetzung des § 219 I, daß über das Vermögen des Erben der Konkurs eröffnet sein muß (so auch Krüger-Breetzke-Nowack GleichberG Art. 3 I Nr. 1 Anm. 3).

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§ § 217-220 Anm. 17,18 Leben die Ehegatten in einer w e i t e r b e s t e h e n d e n F a h r n i s - oder E r r u n - 17 g e n s c h a f t s g e m e i n s c h a f t [siehe dazu Anm. 8], so ist sowohl §2 1, II wie §219 II KO in der vor dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes gültigen Fassung anzuwenden ( Krüger-Breetzke-Nowack aaO Art. 8 Nr. 7 Anm. 3). Ist der Ehemann Erbe, so verbleibt es bei der Einschränkung des § 219 I, gleichgültig, ob die Erbschaft zu seinem persönlichen Vermögen oder zum Gesamtgut gehört, da auch letzteres Bestandteil der Konkursmasse im Konkurs des Ehemannes ist. Eine besondere Regelung war nur für den Fall erforderlich, daß die E h e f r a u E r b i n ist und die Erbschaft ins Gesamtgut fällt [siehe Anm. 8]. In diesem Falle setzt das Antragsrecht eines nach § 219 I nur bedingt antragsberechtigten Nachlaßgläubigers voraus, daß über das Vermögen des Ehemannes der das Gesamtgut umfassende Konkurs eröffnet ist. Gehört dagegen die der Ehefrau angefallene Erbschaft nicht zum Gesamtgut, so bleibt es bei der Regel des § 219 I; Voraussetzung des bedingten Antragsrechts ist also in diesem Fall, daß über das Vermögen der Ehefrau das Konkursverfahren eröffnet ist. Antragsberechtigung

c) Nicht beschränkt i s t die A n t r a g s b e f u g n i s der Pflichtteilsgläubiger (§ 1967 II mit l g §§ 2303ff. BGB). Es ist jedoch zu beachten, daß der Pflichtteil sich nach dem r e i n e n Wert des Nachlasses berechnet (§§ 2311ff. BGB). W a r also d a s V e r m ö gen des E r b l a s s e r s s c h o n z u r Z e i t s e i n e s T o d e s ü b e r s c h u l d e t , so s i n d P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e g a r n i c h t e n t s t a n d e n (§ 2311 11 BGB). Bei Abwägung der Werte kommen nicht nur die vererbten Schulden, sondern auch Nachlaßkosten (ζ. B. für Feststellung, Aufzeichnung und Sicherung des Nachlaßbestandes) als Passiven in Ansatz, nicht aber Vermächtnisse und Auflagen, weil diese dem Pflichtteil nachstehen (§ 226). Siehe dazu Johannsen in RGR Komm. BGB 11 § 2311 Anm. 4, 8, Staudinger-Ferid BGB11 §2311 Anm. 53b, 56, Palandt-Keidel BGB31 §2911 Anm. 2, Lange Erbrecht S. 449. Vgl. auch die §§ 1992,1980 BGB. Da für die Pflichtteilsberechnung der zur Z e i t des E r b f a l l s vorhandene Bestand und Wert des Nachlasses maßgebend bleibt, der Nachlaßkonkurs dagegen Überschuldung zur Zeit der Konkurseröffnung voraussetzt [§215 Anm. 1], können P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e a u c h im F a l l e eines N a c h l a ß k o n k u r s e s in Betracht kommen, wenn erst infolge des Erbfalls, wäre es auch nur durch Hinzutritt der Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen oder Auflagen [§ 215 Anm. 2], oder erst nachher (etwa infolge von Kursrückgängen oder sonstigen Wertminderungen, infolge Untergangs von Nachlaßgegenständen) Überschuldung eingetreten ist (vgl. M V S . 406). Wer als Pflichtteilsberechtigter den Nachlaßkonkurs beantragt, hat sein Gläubigerrecht nach § 105 I glaubhaft zu machen, dagegen nicht darüber hinaus noch die Aussicht, zum Zuge zu kommen. Den Antragsbeschränkungen des § 219 unterliegt ein Pflichtteilsgläubiger nicht, mag auch der Pflichtteil noch so gering sein. Eine Nachlaßverbindlichkeit im Sinne des § 1967 II BGB begründet auch der Anspruch auf E r g ä n z u n g des d u r c h S c h e n k u n g e n des E r b l a s s e r s v e r k ü r z t e n P f l i c h t t e i l s (§§ 2325ff. BGB), aber nur, soweit der Erbe als solcher zur Ergänzung verpflichtet ist. Soweit der Anspruch gegen den beschenkten Dritten geht (§ 2329 BGB), verleiht er kein Recht zur Beantragung des Nachlaßkonkurses. Ein Ergänzungsanspruch kann auch bestehen, wenn der Nachlaß schon beim Erbfall überschuldet war, aber bei Ansatz des verschenkten Wertes für diesen Zeitpunkt einen Reinüberschuß ergeben würde. Siehe §§ 226ff. Anm. 27. Ist der Pflichtteilsberechtigte m i t e i n e m V e r m ä c h t n i s b e d a c h t , so hat er das uneingeschränkte Antragsrecht des Pflichtteilsberechtigten jedenfalls dann, wenn das Vermächtnis den Wert des Pflichtteils nicht erreicht und ihm insoweit ein Anspruch nach § 2307 I Satz 2 BGB zusteht. Ob ihm darüber hinaus das Antragsrecht ohne die Einschränkung des § 219 zusteht, ist streitig. Jaeger billigte ihm in der 6./7. Aufl. Anm. 21 das freiere Antragsrecht eines Pflichtteilsgläubigers nur zu, wenn er das Vermächtnis ausschlägt (§ 2307 I Satz 1 BGB). Dagegen folgert Ferid NJW 1960 S. 125 (zust. Mentzel-Kuhn 7 § 219 Anm. 3) aus der Rangbestimmung des § 226 III S. 1, daß er das von der Beschränkung des § 219 I freie Antragsrecht des Pflichtteilsgläubigers auch als Vermächtnisnehmer habe. Dem wird man 57

Jaeger, KODkureordnung, 8. Aufl. II

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§ § 217-220 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 18a zustimmen müssen, allerdings mit der Maßgabe, daß er, wenn der Erbe nicht im Konkurs steht, zur Zulässigkeit seines Antrags glaubhaft machen muß, daß sich . ein Pflichtteilsanspruch nach der Lage des Nachlasses [vgl. den vorhergehenden Abs. dieser Anm.] errechnen würde, wenn er nicht mit dem Vermächtnis bedacht worden wäre. 18a

Ό Die Frage, ob Gläubigern von Erbersatzanspriichen auf Grund nichtehelicher Verwandtschaft (§§ 1934a—1934c BGB; eingefügt durch das NichtehelG v. 19. 8.1969, BGBl. I S. 1234) als Nachlaßgläubigern (§ 1967 II mit § 1934b II S. 1 BGB) [§§226f. Anm. 34 ff.] ebenso wie Pflichtteilsberechtigten eine unbeschränkte Konkursantragsbefugnis zukommt, ist zweifelhaft, jedoch von geringer praktischer Bedeutung. Da sie in der Rangfolge an letzter Stelle stehen (§ 226 II Nr. 6, eingefügt durch Art. 6 Nr. 1 NichtehelG), sind bei ihrer Berechnung (§ 1934b I BGB) nicht nur Pflichtteilsansprüche (§ 226 II Nr. 4), sondern — anders als bei der Pflichtteilsberechnung [Anm. 18] — auch die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen vom Nachlaßbestand in Abzug zu bringen (so auch Bartholomeyczik Erbrecht 8 §9 II 2e S. 52, Palandt-Keidel BGB 31 § 1934b Anm. 2a, Odersky NichtehelG2 § 1934b Anm. I 4 sowie Art. 6 Nr. 1 Anm. 3, Damrau FamRZ 1969 S. 584 unter III a). Erbersatzansprüche können daher nur bestehen, wenn der Nachlaß im Zeitpunkt des Erbfalls auch bei Berücksichtigung der Verbindlichkeiten aus Pflichtteilen, Vermächtnissen und Auflagen noch nicht überschuldet war, die zum Nachlaßkonkurs führende Überschuldung vielmehr erst später eingetreten ist. Ist nach Vorstehendem ein Erbersatzanspruch entstanden, so erscheint fraglich, ob der Berechtigte in gleicher Weise wie der Pflichtteilsberechtigte gemäß § 217 I ein nicht eingeschränktes Antragsrecht hat [Anm. 18] oder ob er — ebenso wie die ihm vorgehenden Gläubiger aus Vermächtnissen und Auflagen [Anm. 14,16f.] — nur dann antragsbefugt ist, wenn das Konkursverfahren über das Vermögen des Erben oder bei bestehender Gütergemeinschaft ein das Gesamtgut umfassendes Konkursverfahren eröffnet ist (§ 219 I, II). Denn das NichtehelG hat zwar den Erbersatzanspruch für die Befriedigung im Nachlaßkonkurs hinter die im Antragsrecht durch § 219 beschränkten Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen zurückgesetzt; es hat aber andrerseits der Einfügung dieser letzten Gruppe der minderberechtigten Konkursforderungen des § 226 II nur in denjenigen Vorschriften der KO durch entsprechende Änderungen Rechnung getragen, die gleichermaßen auch die Pflichtteilsansprüche treffen (Änderungen der §§ 227, 228 I, 230 II Satz 1 durch Art. 6 Nr. 2, 3 NichtehelG). Dagegen wurden weder § 219 I Satz 2 KO noch die §§ 1980 I Satz 3, 1992 BGB [dazu Anm. 25], die lediglich für Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen besondere Regelungen enthalten, durch Einfügung der Erbersatzansprüche ergänzt; in diesen Fällen blieb also deren Zurücksetzung hinter die Vermächtnisse und Auflagen unberücksichtigt. Ob dies bewußt geschehen ist oder auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, kann offen bleiben. Die geltende Fassung der Vorschriften nötigt — jedenfalls in der Frage der Antragsbefugnis — zu einer differenzierenden Behandlung. Gehen einem Erbersatzanspruch im konkreten Fall keine Ansprüche aus Vermächtnissen oder Auflagen vor, so hat der Erbersatzanspruchsberechtigte ebenso wie der Pflichtteilsberechtigte ein unbeschränktes Antragsrecht (§ 217 I). Bestehen dagegen Ansprüche aus Vermächtnissen oder Auflagen, die nur antragsberechtigt sind, wenn der Erbenkonkurs eröffnet ist (§219), so muß die gleiche Beschränkung auch für die Antragsberechtigung des Erbersatzanspruchsberechtigten gelten, der im Nachlaßkonkurs erst nach den Vermächtnissen und Auflagen zum Zuge kommt. Die rechtspolitischen Gründe, die zu einer Beschränkung des Antragsrechts der Vermächtnis- und Auflageforderungen geführt haben [Anm. 14], gelten in dieser Lage in gleicher Weise für den Erbersatzanspruch. Hat der Erblasser einem Berechtigten durch Verfügung vonTodes wegen den Erbersatzanspruch entzogen, so ist dieser, wenn es sich um den Vater oder einen Abkömmling des Erblassers handelt, p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t (§ 2338a Satz 1 BGB). Auch der Pflichtteilsanspruch des § 2338a BGB hat im Nachlaßkonkurs die Rangstellung des § 226 II Nr. 4. Er beträgt nicht notwendig die Hälfte des Erb-

890

Antragsberechtigung

§§

217-220

Anm. 19 ersatzanspruchs, sondern kann höher sein, da bei seiner Berechnung Vermächtnisse und Auflagen unberücksichtigt bleiben [Anm. 18], während sie bei der Berechnung des Erbersatzanspruchs vom Nachlaßwert abzuziehen sind [vgl. voriger Abs.]. Odersky aaO § 2338a Anm. III 1. Die Berechtigung, Konkursantrag zu stellen, ist ebenso wie bei anderen Pflichtteilsberechtigten nicht durch § 219 beschränkt [Anm. 18]. Hat der Erblasser durch letztwillige Verfügung den Erbersatzanspruch eines pflichtteilsberechtigten nichtehelichen Verwandten unter den Betrag seines Pflichtteils herabgesetzt, so hat dieser den Ergänzungsanspruch nach § 2305 BGB (§ 2338a Satz 2; Palandt-Keidel aaO § 2305 Anm. 5, § 2338a Anm. 5, Odersky aaO § 2338a Anm. III 2). Der Ergänzungsanspruch ist in diesem Fall jedoch nicht Pflichtteilsanspruch, sondern Erbersatzanspruch, wird also im Nachlaßkonkurs nicht in der Rangstufe der Pflichtteilsansprüche (§ 226 II Nr. 4), sondern ebenso wie der verkürzte Erbersatzanspruch an letzter Rangstelle berücksichtigt. Für das Konkursantragsrecht gelten daher die im 1. Abs. dieser Anm. entwickelten Grundsätze. Als Pflichtteilsanspruch mit unbeschränktem Antragsrecht steht ihm der Ergänzungsanspruch nur zu, wenn er den verkürzten Erbersatzanspruch ausschlägt (vgl. dazu Palandt-Keidel aaO § 2305 Anm. l b mit Nachw. sowie Anm. 5; Odersky aaO § 2338a Anm. III 1, Lange NJW 1970 S. 305 Fußn. 65 und Damrau BB 1970 S. 468 vor 3 nehmen im Falle der Ausschlagung des verkürzten Erbersatzanspruchs offenbar den vollen Pflichtteilsanspruch an). Hat der Erblasser einen Erbersatzberechtigten mit einem Vermächtnis bedacht, so hat er im Nachlaßkonkurs zwar die bessere Rangstellung des Vermächtnisnehmers (§ 226 II Nr. 5); als Vermächtnisnehmer kommt ihm aber das Konkursantragsrecht nur zu, wenn über das Vermögen des Erben der Konkurs eröffnet ist (§ 219 I) oder ein Fall des § 219 II vorliegt, es sei denn, daß er zu den nach § 2338 a BGB pflichtteilsberechtigten Personen gehört. In diesem Fall findet § 2307 BGB Anwendung (Odersky aaO § 2338 a Anm. III 4, Palandt-Keidel aaO § 2338a Anm. 5) ; für sein Antragsrecht gelten dann die für den mit einem Vermächtnis bedachten sonstigen Pflichtteilsberechtigten entwickelten Grundsätze [Anm. 18 letzt. Abs.]. Steht einem nichtehelichen Kind des Erblassers beim Erbfall aufgrund einer wirksamen Vereinbarung oder eines rechtskräftigen Urteils ein Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich (§§ 1934d, 1934e BGB) zu, so ist es mit diesem Anspruch gewöhnlicher, nicht zurückgesetzter Nachlaßgläubiger [Näheres §§ 226 f. Anm. 10] und gemäß § 217 I zum Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses berechtigt. 4. Zeitliche Begrenzung des Antragsrechts 29 a) Das Konkursantragsrecht a l l e r Nachlaßgläubiger — auch der vollberechtigten, auch solcher, deren Forderungen erst geraume Zeit nach dem Erbfall entstanden sind — ist durch § 220 zeitlich begrenzt: Beantragt ein Nachlaßgläubiger die Eröffnung des Nachlaßkonkurses erst, nachdem s e i t A n n a h m e der E r b s c h a f t (§ 1943 BGB) zwei J a h r e verstrichen sind, so muß der Antrag als unzulässig zurückgewiesen werden. Beschwerde des Antragstellers: § 109. Die Sonderung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Erben gelingt um so schwerer und trifft den Erben wie dessen Eigengläubiger um so härter, je länger die Verschmelzung beider Massen gedauert hat. Vgl. v. Jacubezky Bemerkungen z. EBGB S. 337. Deshalb war schon früher die Rechtswohltat der Gütertrennung zeitlich begrenzt. M V S . 683. Das Reichsrecht hat, daran anknüpfend, für Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs als die ordentlichen Wege der Güter- und Haftungssonderung [§ 214 Anm. 2] (für die Nachlaßverwaltung in § 1981 II S. 2; vgl. auch § 2013 BGB; für den Nachlaßkonkurs in § 220 KO) die Antragsbefugnis der Nachlaßgläubiger auf einen Zeitraum von zwei Jahren seit der Annahme der Erbschaft beschränkt. Bedenken gegen die Befristung bei Graßhoff i. d. Festschr. f. Heinitz (1926) S. 126. Die Zweijahresfrist ist eine A u s s c h l u ß f r i s t und b e g i n n t m i t A n n a h m e der E r b s c h a f t im Sinne des § 1943 BGB, nicht mit dem Erbfall (§ 1922 BGB). Berechnung §§ 187 I, 188 II BGB. Beim Vorhandensein einer E r b e n m e h r h e i t läuft die Ausschlußfrist erst von der l e t z t e n Annahme ab, weil nach § 235 nur ein einheitlicher Konkurs über den ganzen Nachlaß möglich ist. Zust. Mentzel-Kuhn 7 67·

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§§ 217-220 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 20, 21 § 220 Anm. 1, Böhle-Stamschräder 10 § 220 Anm. 1. Im Falle der E r b s c h a f t s v e r ä u ß e r u n g beginnt die Frist mit der Annahme durch die Erben. Streitig ist der Fristbeginn im Falle der N a c h e r b f o l g e . Der Befristungszweck, den wachsenden Schwierigkeiten einer erst nach längerer Zeit erfolgenden Gütersonderung vorzubeugen, macht sich vor Eintritt der Nacherbfolge noch nicht geltend, weil diese, auch wenn sie noch so spät eintritt, die Erbschaft dem Nacherben Eds Sondermasse zuführt. Darum wird die Antragsfrist erst beginnen, wenn die Annahme der Erbschaft durch den N a c h e r b e n wirksam wird, nicht schon mit der Annahme durch den Vorerben. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 § 220 Anm. 1, Böhle-Stamschräder 10 § 220 Anm. 1, PlanckFlad BGB 4 § 2144 Anm. 4a, RGR Komm. BGB (Johannsen) § 2144 Anm. 3, Staudinger-Seybold BGB 11 § 2144 Anm. 9, Palandt-Keidel BGB 31 § 2144 Anm. 3, Riesenfeld I S. 391, 392 u. a.; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Wolff KO2 Anm. 2 u. a. Eine Annahme, die nach § 1949 BGB als nicht erfolgt gilt oder nach Maßgabe der §§ 1954ff. BGB rückwirkend hinfällig wird, hat die Antragsfrist nicht in Lauf gesetzt. Gleiches gilt, wenn der Annehmende rechtskräftig für erbunwürdig erklärt ist (§ 2344 I BGB). Die Frist ist gewahrt, wenn der Gläubiger den im übrigen zulässigen (§ 105 I) Konkursantrag vor Ablauf der zwei Jahre schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt hat, mag auch die Konkurseröffnung erst nach Fristablauf beschlossen werden. Befristung der Antragsberechtigung, falls ausländisches Recht Erbstatut ist: Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 476, 515. 20

b) Die Befugnis des Erben zum Antrag auf Nachlaßverwaltung (§ 1981 I BGB) oder Nachlaßkonkurs (§ 217 I KO) ist einer gleichen zeitlichen Begrenzung nicht unterworfen [vgl. auch § 216 Anm. 7]. Der Erbe kann daher auch noch in späteren Jahren die Eröffnung des Nachlaßkonkurses beantragen, besonders wenn sich — ζ. B. infolge des Ausscheidens vermeintlicher Nachlaßgegenstände von hohem Wert oder infolge Minderung der Masse durch Unglücksfälle, infolge Auftauchens unbekannter Nachlaßgläubiger, infolge ungünstigen Prozeßausganges oder Zahlungsunfähigkeit von Nachlaßschuldnern — erst nachträglich die Überschuldung des Nachlasses ergeben sollte (vgl. M V S . 641). Den Belangen der Nachlaßgläubiger trägt das Gebot des § 1980 BGB Rechnung, demzufolge der Erbe (oder Nachlaßverwalter, § 1985 II) bei Vermeidung der Schadensersatzpflicht gegenüber den Gläubigern den Konkurs oder das konkursabwendende Vergleichsverfahren (§ 113 VerglO) unverzüglich nach erkannter Überschuldung beantragen muß und sogar dann haftbar wird, wenn er den Antrag aus einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis der Überschuldung unterläßt [Anm. 21]. Diese Antragspflicht des Erben ist zeitlich ebenso unbegrenzt wie sein Antragsrecht. Sie trifft allerdings den Erben nicht mehr, wenn er allen Nachlaßgläubigern endgültig unbeschränkt haftet (§ 2013 I Satz 1 BGB), während sein Antragsrecht weiter zeitlich unbegrenzt bestehen bleibt [Anm. 2], Auch die B e f u g n i s d e r n e b e n d e m E r b e n z u m S c h u l d n e r a n t r a g b e r e c h t i g t e n P e r s o n e n (Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker, allein oder gemeinsam mit dem Erben das Gesamtgut verwaltender Ehegatte, §§ 217 I, 219 I [Anm. 5, 10, 11] unterliegt k e i n e r z e i t l i c h e n B e g r e n z u n g . Sie erlischt mit der Rechtsstellung, an die das Antragsrecht gebunden ist.

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Π. Antragspflicht 1. des Erben Nach § 1980 I BGB ist der Erbe verpflichtet, sobald er von der Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt, bei Vermeidung der Schadensersatzverbindlichkeit gegenüber den Nachlaßgläubigern unverzüglich (§§ 121 I BGB) d i e E r ö f f n u n g d e s N a c h l a ß k o n k u r s e s o d e r des n a c h § 113 V e r g l O z u l ä s s i g e n k o n k u r s a b w e n d e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s zu b e a n t r a g e n . Der Kenntnis der Überschuldung steht die auf Fahrlässigkeit (§276 BGB) beruhende Unkenntnis gleich (§1980 II BGB). Dies gilt auch dann, wenn nur eine einzige — den Wert des Nachlasses übersteigende — Verbindlichkeit bekannt ist. Der Erbe erfüllt zwar im allgemeinen seine Antragspflicht auch durch Stellung eines Antrags auf E r ö f f n u n g des Vergleichs-

verfahrens, kann sich aber schadensersatzpflichtig machen, wenn das Vergleichs892

Antragspflicht

§ § 217-220 Anm. 21 verfahren aussichtslos ist oder wenn er das Verfahren nachlässig betreibt (BleyMohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 13a). Der v o r l ä u f i g e E r b e hat zwar das Antragsrecht [Anm. 2], n i c h t aber die im § 1980 BGB verordnete Antragspflicht. Wohl wird er nach § 1978 I Satz 2 BGB haftbar, w e n n er erbschaftliche Geschäfte schuldhaft zum Schaden der Nachlaßgläubiger führt, also etwa in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Überschuldung einzelne Nachlaßgläubiger auf Kosten der übrigen befriedigt oder Nachlaßvermögen verschleudert. D a ß er aber irgendwelche Verwaltungs- und Fürsorgetätigkeit entfalte, verlangt das Gesetz nicht. PlanckFlad BGB4 § 1980 Anm. 2, RG Komm. BGB (Johannsen) 11 § 1980 Anm. 7, Lange Erbrecht § 51 II 5b S. 661, Wolff KO2 S. 565, Mentzel-Kuhn 7 § 217 Anm. 3, BöhleStamschräder 10 § 217 Anm. 2, Reichel Prozesse des vorl. Erben S. 168; abw. Riesenfeld II S. 107, Staudinger-Lehmann BGB11 § 1980 Anm. 10a, Erman-Bartholomeyczik BGB 4§ 1980 Anm. 5. Mehrere den Antrag schuldhaft unterlassende Mite r b e n haften, weil das Antragsgebot im Sinne des § 823 II BGB ein Gesetz zum Schutze, wenn auch nicht gerade der Allgemeinheit, so doch sämtlicher (bekannten und unbekannten) Nachlaßgläubiger bildet, den geschädigten Gläubigern und damit der Nachlaßkonkursmasse als Gesamtschuldner (§§ 840 I, 421 ff. BGB). Zust. Mentzel-Kuhn 7 § 217 Anm. 3, Staudinger-Lehmann aaO § 1980 Anm. 11, RGRKomm. BGB (Johannsen) aaO § 1980 Anm. 14 u. a. Die den Nachlaßgläubigern durch Verletzung der Antragspflicht erwachsenen E r s a t z a n s p r ü c h e g e h ö r e n zur Masse des N a c h l a ß k o n k u r s e s [§ 214 Anm. 25], Das ergibt der Zusammenhalt der §§ 1978 II, 1980, 1985 II BGB und bestätigt der § 228 II KO. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 § 217 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 10 § 214 Anm. 2, RGR Komm. BGB (Johannsen) 11 § 1980 Anm. 12, Staudinger-Lehmann BGB" § 1980 Anm. 12, Soergel-Siebert (Ehard-Eder) BGB 9 § 1980 Anm. 2. Die Anwartschaft spielt als solche schon im Eröffnungsverfahren (§§ 107, 215) eine Rolle. Während des Nachlaßkonkurses kann nur der Konkursverwalter den Erben, mag dieser mit seinem Eigenvermögen im Konkurs stehen oder nicht, in Anspruch nehmen. Das Konkursvorrecht des § 61 Nr. 5 kommt im Eigenkonkurs des Erben dem Schadensersatzanspruch nicht zu [§ 61 Anm. 35]. Voraussetzung und Umfang der Schadensersatzpflicht hat der den Erben belangende Nachlaßkonkursverwalter zu beweisen. Der S c h a d e n besteht im Unterschied zwischen dem Betrag, der bei rechtzeitiger Erfüllung der Antragspflicht aus Nachlaßmitteln für die Befriedigung der Nachlaßgläubiger zur Verfügung gestanden hätte, und dem, was nun wirklich zur Verfügung steht. Über die Berechnung in dem besonderen Fall, daß die Nachlaßkonkursmasse sich im Anteil des Erben an einem nach den §§ 1471 ff. BGB a. F. (inhaltlich durch die Neufassung des GleichberG nicht geändert) auseinanderzusetzenden Gesamtgut erschöpfte, alle Nachlaßverbindlichkeiten aber zugleich Gesamtgutsverbindlichkeiten waren (§ 1475 BGB), siehe RG LZ 1916 Sp. 1376 Nr. 9. Die Antragsunterlassung kann namentlich dann zu einer Schädigung der Gläubiger führen, wenn der Erbe Nachlaßwerte für sich verbraucht oder einzelne Nachlaßgläubiger auf Kosten der anderen befriedigt, soweit nicht nach Maßgabe der §§ 29ff. eine Rückgewährpflicht besteht. In der Ausgleichung des Schadens (§ 251 BGB) erschöpft sich die Verantwortlichkeit des Erben. Die Verletzung der Antragspflicht hat nicht etwa den Verlust der Beschränkbarkeit seiner persönlichen Haftung zur Folge. Die Ersatzpflicht bildet keine Nachlaßverbindlichkeit, auch nicht im Sinne der §§ 2059 ff. BGB bei Miterbenhaftung, sondern eine Eigenverbindlichkeit des Erben. Hat der Erbe d a s Bes c h r ä n k u n g s r e c h t im a l l g e m e i n e n v e r w i r k t , so verdrängt die unbeschränkte Haftung den Ersatzanspruch der Masse [Anm. 25]. Durch Anordnung einer öffentlichen Strafe, wie sie ζ. B. die § 401 I Nr. 2, II AktG, § 84 GmbHG vorsehen, ist die Pflicht der Beantragung des Nachlaßkonkurses nicht verstärkt. Die S c h a t t e n s e i t e n des A n t r a g s z w a n g e s machen sich aber auch hier fühlbar. Er hat das Anwachsen der Nachlaßkonkurse noch gefördert [§ 214 Anm. 5], Eine Praxis, die bei Zustimmung aller b e k a n n t e n Nachlaßgläubiger den Erben oder Nachlaßverwalter [Anm. 23] von der Antragspflicht entbindet, verdient daher Beifall

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§ § 217-220 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 22—24 (BayObstLG gegen LG München SeuffBl. 70 S. 650ff. mit Note; vgl. dazu auch Molitor JherJb. 69 S. 300ff., 310f., 314 sowie oben § 214 Anm. 2. Dies um so mehr, als ja auch der Nachlaßkonkurs mit Zustimmung aller bekannten Gläubiger eingestellt werden kann (§ 202). Im übrigen siehe § 103 Anm. 11. Antragspflicht des Erbschaftskäufers: §§ 232f. Anm. 15. 22

Die A n t r a g s p f l i c h t des § 1980 BGB s e t z t e i n e n inländischen Eonkursgerichtsstand v o r a u s . Die §§ 1975ff. BGB sind auf die Regelung der §§ 214ff. KO zugeschnitten, was ζ. B. die §§ 1990—1992 (mit § 226 KO) bestätigen. Die geltende Fassung des § 1980 bindet das Antragswahlrecht ausdrücklich an die Zulässigkeit eines Konkursabwendungsverfahrens im Sinne unserer YerglO. Auch ist weder dem Erben persönlich noch dem Nachlaßverwalter die Erforschung einer ausländischen Konkursmöglichkeit zuzumuten. Endlich widerspräche die Nötigung inländischer Gläubiger zur Teilnahme an einem ausländischen Schuldenbereinigungsverfahren offenbar dem Zweck des § 1980, um so mehr als Einzelzugriffe auf Inlandsvermögen durch den ausländischen Nachlaßkonkurs doch nicht unterbunden würden (§ 237 KO). Inländische Zuständigkeit: § 214 Anm. 37ff.

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2. des Nachlaßverwalters Nach § 1985 II Satz 2 BGB findet der § 1980 BGB auf den Nachlaßverwalter „entsprechende" Anwendung. Das soll offenbar heißen: wie sonst den Erben trifft im Falle der Nachlaßverwaltung die Antragspflicht den Verwalter. Eine doppelte Antragspflicht, des Erben u n d des Nachlaßverwalters, hätte der ausdrücklichen und zweifelsfreien gesetzlichen Anordnung bedurft (vgl. ζ. B. für das Antragsrecht § 217 I). Dazu kommt die Erwägung, daß ohne Verwaltungspflicht wohl ein Antragsrecht, nicht aber eine Antragspflicht zu rechtfertigen ist. Jedenfalls beweist der Umstand, daß der Erbe neben einem Nachlaßverwalter antragsberechtigt bleibt [Anm. 10], durchaus noch nicht, daß auch die Antragspflichten nebeneinander stehen. So hat der vorläufige Erbe ein Antragsrecht ohne Antragspflicht [Anm. 21], Daher besteht zwar die schon vor Anordnung der Nachlaßverwaltung aufgrund des § 1980 BGB erwachsene Antragspflicht des endgültigen Erben fort, dagegen trägt wegen einer erst später erkennbar werdenden Überschuldung a u s s c h l i e ß l i c h der N a c h l a ß v e r w a l t e r den Nachlaßgläubigern gegenüber die Verantwortlichkeit für rechtzeitige Konkurserwirkung. Im wesentlichen zust. Seuffert S. 138, Planck-Flad aaO, Wolff S. 565; abw. Wendt ArchZivPrax. 86 S. 372, Hellmann S. 606; Staudinger-Lehmann BGB 11 § 1980 Anm. 10, RGR Komm. BGB (Johannsen) 11 § 1980 Anm. 9, Erman-Bartholomeyczik BGB 1 § 1980 Anm. 5 lassen in besonderen Fällen ζ. B. bei schuldhaft mangelhafter Unterrichtung des Nachlaßverwalters Antragspflicht und Verantwortlichkeit des Erben fortbestehen. Voraussetzung des inländischen Konkursgerichtsstandes: Anm. 22. Wird dem Konkursantrag stattgegeben, dann geht die Nachlaßverwaltung in den Nachlaßkonkurs über (§ 1988 I BGB). Meist wird der Nachlaßverwalter der geeignetste Konkursverwalter sein. Doch kann gerade seine Haftbarkeit gegenüber der Masse (§§ 1985, 1980 BGB) zur Bestellung eines anderen Konkursverwalters nötigen.

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Ein G e g e n s c h l u ß aus der Ausnahmevorschrift [§ 103 Anm. 11] des § 1985 II 2 BGB ergibt, daß Nachlaßpfleger (§§ 1960 II, 1961 BGB) einer K o n k u r s a n t r a g s p f l i c h t u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t g e g e n ü b e r den G l ä u b i g e r n im Sinne des § 1980 BGB nicht unterworfen sind. Dafür spricht der Wortlaut unserer Gesetze, die den Nachlaßverwalter als eine Unterart des Nachlaßpflegers behandeln (§ 217 I KO, § 780 II ZPO, § 2012 II BGB, § 106 I KostO; RG WarnRspr. 1917 Nr. 27) [vgl. auch § 214 Anm. 2], aber auch der innere Grund, daß dem Nachlaßverwalter die besondere Aufgabe der Gläubigerbefriedigung zugewiesen ist (§ 1975 BGB), während bei der allgemeinen Nachlaßpflegschaft die Fürsorge für den Erben im Vordergrund steht (§ 1960 BGB). Zust. Staudinger-Lehmann BGB 11 § 1980 Anm. 14, Erman-Bartholomeyczik BGB 1 § 1980 Anm. 5 u. a.; a b w . Fitting § 56 Fußn. 17,

Wolff aaO.

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Antragspflicht

§§ 217-220 Aam. 25 Auch den zur Verwaltung des Nachlasses im ganzen berufenen Testamentsvollstrecker [Anm. 11] trifft gegenüber den Gläubigern weder Antragspflicht noch Verantwortlichkeit im Sinne des § 1980 (ebenso Mentzel-Kuhn 7 § 217 Anm. 6, Staudinger-Lehmann BGB 11 aaO, Soergel-Siebert (Ehard-Eder) BGB" § 1980 Anm. 6, Erman-Bartholomeyczik BGB4 aaO; abw. Fitting und Wolff aaO, Haegele KTS 1969 S. 158, Böhle-Stamschräder" § 217 Anm. 2). Trotz Vorhandensein eines nachlaßverwaltenden Testamentsvollstreckers besteht daher die Antragspflicht des Erben nach § 1980 BGB fort. Ihre Erfüllung wird durch die Vorschrift des § 2215 BGB erleichtert. Ein Verschulden, wie es der § 1980 BGB voraussetzt, wird jedoch weit seltener anzunehmen sein als in Fällen, in denen der Erbe selbst den Nachlaß verwaltet. Nachlaßpfleger und Testamentsvollstrecker werden aber nach Maßgabe der §§ 1915 1,1833, 2216, 2219 BGB dem Erben gegenüber verantwortlich, wenn sie trotz erkennbarer Überschuldung die Verwaltung weiterführen, anstatt den Konkurs zu veranlassen, und dadurch dem Erben schuldhaft einen Schaden zufügen. Ebenso Staudinger-Lehmann, Soergel-Siebert (Ehard-Eder), Erman-Bartholomeyczik aaO. Derartige persönliche Ansprüche des Erben bilden (gegen v. Wilmowski-Kurlbaum § 217 Anm. 9) keine Nachlaßbestandteile. Doch kann sie der Nachlaßkonkursverwalter pfänden und der Masse überweisen lassen, soweit ihr vollstreckungsreife Forderungen gegen den Erben zustehen (§§ 1978 II, 1980 BGB). Im wesentlichen zust. Seuffert S. 138, Mentzel-Kuhn 7 § 217 Anm. 5, 6. Im K o n k u r s ü b e r das G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n ist der Konkursverwalter anstatt des Gemeinschuldners berechtigt (§ 6 II) und diesem gegenüber verpflichtet (§ 82), durch Erwirkung des Nachlaßkonkurses die noch bestehende Möglichkeit der Gütersonderung durchzuführen. Freilich hat er nicht Sonderbelangen einer Gläubigerklasse zu dienen. Allein er übt im Antragsrecht überhaupt kein Gläubigerrecht, sondern ein Schuldnerrecht aus. Er nimmt dabei das Interesse wahr, das ein gewissenhafter Schuldner an der Ordnung des Schuldenstandes hat. Siehe Anm. 10, § 9 Anm. 4, 8, § 234 Anm. 4 mit Verw. 3. Entfallen der Antragspflicht a) K o n k u r s a n t r a g s p f l i c h t u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t aufgrund der §§ 1980, 25 1985 II Satz 2 BGB entfallen, wenn die Überschuldung des Nachlasses nur auf V e r m ä c h t n i s s e n u n d A u f l a g e n beruht (§§ 1980 I Satz 3,1992 BGB) [siehe auch § 215 Anm. 3]. Ein einem Pflichtteilsberechtigten zugewendetes Vermächtnis (§ 2307 BGB) ist jedoch in Höhe des Pflichtteils bei der Berechnung der Überschuldung nach § 1980 I Satz 3 BGB zu berücksichtigen (Ferid NJW 1960 S. 125; vgl. § 226 IV Satz 1). Zweifelhaft ist die Lage beim Bestehen von E r b e r s a t z a n s p r ü c h e n nach §§ 1934a ff. BGB [Anm. 18a]. Sie stehen einerseits in der Rangordnung der Nachlaßverbindlichkeiten hinter den Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen (§ 226 II Nr. 6), die daher auch bei dem für die Berechnung des Erbersatzanspruchs maßgebenden Nachlaßwert als Passiven in Abzug zu bringen sind; andererseits hat das NichtehelG §§ 1980 I Satz 3, 1992 BGB unverändert gelassen. Man wird daher unterscheiden müssen: Sind Vermächtnisse und Auflagen im konkreten Fall angeordnet, die bei der Berechnung der Überschuldung nach § 1980 I Satz 3 BGB unberücksichtigt bleiben, so wirkt sich die Rangzurücksetzung des Erberstattungsanspruchs dahin aus, daß auch er unberücksichtigt bleibt. Anders dagegen, wenn keine Vermächtnisse und Auflagen angeordnet sind; dann muß er in der gleichen Weise wie ein ihm vorgehender Pflichtteilsanspruch (§ 226 II Nr. 4) bei der Berechnung der die Antragspflicht auslösenden Überschuldung berücksichtigt werden. Vgl. dazu auch Anm. 18a; ferner Palandt-Keidel BGB 31 § 1992 Anm. 1, die diese Vorschrift auf Erbersatzansprüche nicht anwenden wollen. Antragspflicht und Verantwortlichkeit entfallen ferner, wenn der Erbe das R e c h t d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g im a l l g e m e i n e n (nicht nur gegenüber einzelnen Nachlaßgläubigern) v e r w i r k t hat (§ 2013 BGB) und wenn ein i n l ä n d i s c h e r Ger i c h t s s t a n d für die Eröffnung des Nachlaßkonkurses f e h l t [Anm. 22]. Gleiches muß gelten, wenn die Überschuldung sich nur bei Einrechnung a u s g e s c h l o s s e n e r Nachlaßverbindlichkeiten ergibt (§§ 1973, 1974 BGB). Eine Schädigung der Aus-

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§§ 217-220 Anm. 26, 27

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

geschlossenen, wie sie der § 1980 B G B voraussetzt, kann hier aus der Antragsunterlassung nicht erwachsen, weil die Ausgeschlossenen bei solcher Sachlage im Konkurs überhaupt nicht zum Zuge kommen würden (§ 226 IV). Darum wird ihnen j a auch grundsätzlich (§ 219 I Satz 1) die eigene Antragsbefugnis versagt [Anm. 13]. Zust. Seuffert S. 137, Siber Haftung für Nachlaßschulden S. 70, Palandt-Keidel B G B 3 1 § 1980 Anm. 1, Staudinger-Lehmann aaO § 1980 Anm. 4, Erman-Bartholomeyczik aaO § 1980 Anm. 2, Lange aaO § 51 I I I l a S. 673 Fußn. 3; abw. Hellmann S. 606 Fußn. 3. 26

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h) Ob die Antragspflicht auch entfällt, w e n n die M a s s e n i c h t zur D e c k u n g d e r K o n k u r s k o s t e n a u s r e i c h t , ist zweifelhaft. Daß der Erbe schadensersatzpflichtig ist, wenn er den Konkursantrag trotz Zulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung schuldhaft versäumt und durch seine weitere Wirtschaftsführung den Eintritt der Unzulänglichkeit des Nachlasses erst herbeigeführt hat (Strohal Erbrecht® § 81 Fußn. 5), folgt schon aus § 1980 B G B (vgl. OLG Dresden ZB1FG 6 S. 415: „zum mindesten im Wege der Analogie"; siehe auch R G LZ 1913 Sp. 233). Ein solcher Ersatzanspruch gehört zum Nachlaß [Anm. 21] und schließt daher, wenn der Erbe zahlungsfähig ist, die Anwendbarkeit der §§ 1990 f. B G B aus. Offen bleibt dagegen die Frage, ob bei einer dem § 1990 I Satz 1 B G B entsprechenden Vermögenslage Antragspflicht und Verantwortlicheit im Sinne des § 1980 B G B e n t s t e h e n können. In der Regel entfällt zwar die Antragspflicht, zumal eine strafrechtliche Verantwortlichkeit, nicht beim Mangel der Kostendeckung [§ 103 Anm. 11 S. 142f.]. Der § 1990 B G B gibt dem Erben solchen Falles aber das besondere, mit der Antragspflicht unverträgliche Recht, die Nachlaßmittel ohne förmlichen Konkurs zur Gläubigerbefriedigung bereitzustellen. Aus diesem Grund hat offenbar die Reichstagskommission (Bericht S. 2101) im § 19911 den Verweis auf den § 1980 mit dem Bemerken gestrichen, von seiner Anwendung könne keine Rede sein. Bei Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung braucht sonach der Erbe den Nachlaßkonkurs nicht zu beantragen. Im R e c h t s s t r e i t hat er freilich die Unzulänglichkeit als Voraussetzung der ihm durch den § 1990 B G B eingeräumten Einrede zu beweisen und er wird daher im Hinblick auf seine Beweispflicht im allgemeinen einen die Konkurseröffnung ablehnenden Beschluß gemäß § 107 I erwirken [vgl. auch § 214 Anm. 5]. Unerläßlich ist ein solcher Beschluß für den Beweis der „Untunlichkeit" des Nachlaßkonkurses nicht (Allgem. Meinung; vgl. Staudinger-Lehmann aaO § 1990 Anm. 4 mit Nachw., R G R Komm. (Johannsen) aaO § 1990 Anm. 8, Erman-Bartholomeyczik aaO § 1990 Anm. l a ) . Ob er andererseits für diesen Beweis unter allen Umständen ausreicht, ist streitig. Im Anschluß an Lafrenz ZB1FG 6 S. 741 ff., dem Planck-Flad B G B 4 § 1990 Anm. a α, R G R Komm. (Johannsen) aaO § 1990 Anm. 8 folgen (vgl. auch R G DJZ 1907 S. 881), wird anzunehmen sein, daß der wahre Stand des Nachlasses als tatsächliche Voraussetzung des § 1990 B G B vom Prozeßgericht frei zu würdigen und daß es darum auch dem diese Voraussetzung bestreitenden Gläubiger vorzubehalten sei, gegenüber dem Abweisungsbeschluß darzutun, das Konkursgericht habe — auf mangelhafte Unterlagen gestützt (vgl. §§ 104,105) — die Zulänglichkeit des Nachlasses verkannt (abw. OLG Dresden aaO S. 414, Hamburg OLG 11 S. 228; Staudinger-Lehmann aaO mit weiteren Nachw., ferner aus Gründen der „Prozeßökonomie" Erman-Bartholomeyczik aaO, Kipp-Coing Erbrecht 12 § 90 II 1 S. 447). ΙΠ. Eröffnungsverfahren 1· auf Erbenantrag Beantragt der Alleinerbe oder die Gesamtheit der Miterben den Nachlaßkonkurs, so bedarf es — wie sonst beim Schuldnerantrag — nur der Einreichung der im § 104 bezeichneten Schriftstücke. Die Zulassung des Schuldnerantrags setzt die Glaubhaftmachung der Überschuldung nicht voraus (Ausnahme: § 218 II [Anm. 9]). Ist die E r b e n e i g e n s c h a f t des Antragstellers beim Konkursgericht nicht offenkundig (§ 291 ZPO, § 72 KO), so bedarf sie des Beweises, nicht nur der Glaubhaftmachung. Ebenso hat ein den Konkursantrag stellender N a c h l a ß p f l e g e r seine Bestellung nachzuweisen. Steht neben dem antragstellenden Erben ein antrags-

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Eröffnungsverfahren

§§

217-220

Anm. 28—31 berechtigter T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , so muß diesem nach § 217 I I I Gelegenheit zur Äußerung über den Erbenantrag geboten werden; desgleichen dem antragsberechtigten Ehegatten des Erben (§ 218 II). Einen Nachlaßverwalter zum Erbenantrag zu hören, schreibt der § 217 nicht vor. Der § 75 ermächtigt jedoch das Gericht dazu. Die Eröffnung selbst darf es jedenfalls nur beschließen, wenn es sich vom Vorhandensein der Nachlaßüberschuldung zu überzeugen vermag (§ 215 KO, § 286 ZPO). Siehe § 104 Anm. 1, § 105 Anm. 1. Der § 217 I I I gilt entsprechend für die Beantragung des Nachlaßvergleichsverfahrens (§ 113 I Nr. 1 Satz 2 VerglO). Beantragt b l o ß e i n Teil der Miterben den Konkurs, so ist der Antrag nur 2 8 zu würdigen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird (§ 217 II). Die übrigen Miterben sind zur Überschuldungsfrage nicht nach Maßgabe des § 105 I I , I I I , sondern zur Vermeidung von Verzögerungen und Schwierigkeiten nach § 217 I I nur „ s o w e i t t u n l i c h " zu hören. Ρ V S. 827 (unter dem Einfluß von Makower ZZP 20 S. 485). Die Anwendung des § 105 II, I I I ist durch § 217 II Satz 2 ausgeschaltet (anders dagegen §§208 I I , 210 II). Zust. Mentzel-Kuhn' §217 Anm. 4. Die Anordnung sachdienlicher Ermittlungen steht auch dann gemäß § 75 im Ermessen des Gerichts, wenn die übrigen Miterben das Vorhandensein der Überschuldung nicht einräumen. Die gleiche Regelung wie in § 217 II hat das Gesetz in dem Falle getroffen, daß neben dem Erben auch sein E h e g a t t e antragsberechtigt ist (§ 218 I [Anm. 5f.]) und nur einer der Ehegatten Konkursantrag stellt (§ 218 II [Anm. 9]). Im übrigen siehe § 105 Anm. 1. Anhörung des Testamentsvollstreckers: Anm. 27. Die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens können Miterben nur gemeinsam beantragen (§ 113 I Nr. 1 Satz 3 VerglO). 2. auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder Nachlaßverwalters 29 Auch die Zulässigkeit des von einem nachlaßverwaltenden T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r gestellten Konkursantrags hängt von der G l a u b h a f t m a c h u n g des K o n k u r s g r u n d e s ab. Dies ergibt wiederum der §217 I I Satz 1. Daß die Vorschrift unseren Fall mitumfaßt, bestätigt ihre Entstehungsgeschichte (Ρ V S. 284f.), aber auch der § 217 I I I , der klar zum Ausdruck bringt, daß Vollstrecker und Erbe als Beteiligte nebeneinander stehen (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum § 217 Anm. 7 b). Dem Erben (Nachlaßpfleger) wie der Gesamtheit der Miterben ist nach § 217 I I I Gelegenheit zu geben, zum Antrag des Testamentsvollstreckers Stellung zu nehmen. Ρ aaO, Begründung S. 47 („Rücksichten der Billigkeit und Zweckmäßigkeit"). Der Abs. II findet auch auf den Antrag des N a c h l a ß v e r w a l t e r s Anwendung, da n e b e n diesem der Erbe ein selbständiges Antragsrecht hat [Anm. 10]. Testamentsvollstrecker und Nachlaßverwalter müssen sich, soweit ihre Stellung beim Konkursgericht nicht offenkundig ist (§ 72 KO mit § 291 ZPO), als solche ausweisen. 8. auf Antrag eines Nachlaßgläubigers 30 Der Eröffnungsantrag eines Nachlaßgläubigers ist nur zulässig, wenn dieser a) seine Antragsbefugnis (Nachlaßgläubigereigenschaft), also das Vorhandensein einer im Nachlaßkonkurs verfolgbaren Forderung (§ 105 I) [Anm. 12], und b) die Nachlaßüberschuldung (§§ 215, 105 I, 217 II KO) glaubhaft macht. Unterstützend wirken die Rechte der §§ 1994, 2010 B G B . Das Antragsrecht der im § 219 I genannten Beteiligten setzt überdies den Konkurs des Erben [Anm. 13,14] und, wenn der Nachlaß zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft gehört, einen das Gesamtgut erfassenden Konkurs voraus (§ 219 II) [Anm. 16]. c) Der Antrag muß ferner innerhalb der Frist des § 220 gestellt sein [Näheres Anm. 19], 4. Sofortige Beschwerde 31 Die sofortige Beschwerde g e g e n den E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß steht nur dem Gemeinschuldner, d. h. dem Erben [§ 214 Anm. 11], bei einer Mehrheit von Erben jedem einzelnen [ § 2 1 4 Anm. 17], nicht aber einem Nachlaßgläubiger zu (§109). M V S . 622, Ρ V S. 764. Von den nach § 217 I auf der Schuldnerseite neben dem Erben antragsberechtigten Personen [Anm. 10 f.] steht dem Nachlaßpfleger und dem nachlaßverwalt.enden Testamentsvollstrecker die Befugnis zur Einlegung der 897

§§ 217-220 § 221 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 32 Anm. 1 sofortigen Beschwerde zu, aber auch dem Nachlaßverwaiter (so OLG Frankfurt KTS1971 S. 219f.) ; zwar endet sein Amt mit der Konkurseröffnung [§ 214 Anm. 19], aber eine erfolgreiche Beschwerde führt zur Aufhebung der Konkurseröffnung und damit zur Wiederherstellung der Nachlaßverwaltung. Im Falle des § 218 hat jeder Ehegatte das Beschwerderecht, weil jeder den Schuldnerantrag stellen kann, wenn auch der Ehegatte, der Erbe ist, allein Gemeinschuldner ist [Anm. 5]. Aus der Selbständigkeit des Antragsrechts der auf der Schuldnerseite antragsberechtigten Personen ist zu folgern, daß diese das Recht der sofortigen Beschwerde nicht nur gegen einen von einem Nachlaßgläubiger, sondern auch von einem anderen Antragsberechtigten erwirkten Eröffnungsbeschluß haben. Zu der entsprechenden Lage in den Fällen der §§ 208 II, 210 II, 213 siehe §§ 207f. Anm. 25, §§ 209f. Anm. 22, § 213 Anm. 11. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Antragsteller auf der Schuldnerseite durch die auf seinen A n t r a g e r f o l g t e K o n k u r s e r ö f f n u n g beschwert sein kann, siehe § 109 Anm. 1. Das OLG Frankfurt aaO hat das für einen Nachlaßpfleger bejaht, wenn er geltend macht, die Eröffnung hätte mangels Masse abgelehnt werden müssen. Obwohl der Nachlaßpfleger im Gegensatz zum Nachlaßverwaiter (§ 1985 II BGB) zur Antragstellung nicht verpflichtet ist [siehe dazu Anm. 24], wird man der Entscheidung zustimmen können, da die Beschwerde in diesem Fall dem Ziel dient, die' Kosten des Konkursverfahrens von dem der Fürsorge des Nachlaßpflegers unterliegenden Nachlaß abzuwenden. Sofortige Beschwerde gegen einen vor dem Erbfall oder in Unkenntnis des Erbfalls ergangenen Eröffnungsbeschluß: §214 Anm. 21. Die sofortige Beschwerde gegen den abw e i s e n d e n B e s c h l u ß hat nur der Antragsteller (§109). 5. Schutz gegen Einzelvollstreckungen Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses verlängert sich nach Maßgabe des § 782 Satz 2 ZPO der dem Erben kraft der aufschiebenden Einreden (§§ 2014, 2015 BGB) zukommende Schutz gegen die Durchführung von Einzelvollstreckungen.

§ 221 Aufgrund einer nach dem Eintritt des Erbfalls gegen den Nachlaß erfolgten Maßregel der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung kann abgesonderte Befriedigung nicht verlangt werden. Eine nach dem Eintritt des Erbfalls im Wege der einstweiligen Verfügung erlangte Vormerkung ist unwirksam. N e u eingefügt durch die Novelle vom 17. 5.1898. Materialien: M V S . 623H. (EBGB I. Lesung § 2110), Ρ V S. 765, 784f„ 812, VI S. 772, 774, Begründung S. 49 (205 d), Kommissionsbericht S. 47 f.

I. Beschränkte Absonderung (Abs. 1) 1. Grundgedanke Nach Eintritt des Erbfalls (§ 1922 BGB) können Nachlaßgläubiger, nach Annahme der Erbschaft (§ 1943 BGB) können auch Eigengläubiger des Erben Maßregeln der Zwangsvollstreckung oder Arrestrollziehung in den Nachlaß erwirken. §§ 778, 928 ZPO; vgl. § 1961 BGB. Kommt es nun infolge Anordnung einer Nachlaßverwaltung oder Eröffnung des Nachlaßkonkurses zur Gütersonderung, so handelt es sich zunächst darum, die Vollstreckungsmaßregeln der E i g e n g l ä u b i g e r , deren Zugriff auf den Nachlaß nur bei fortdauernder Vereinigung des Nachlasses mit dem Eigenvermögen sachlich gerechtfertigt erscheint, zu beseitigen. Darüber hinaus soll für den Nachlaßkonkurs im besonderen entsprechend dem Gebot grundsätzlicher Gleichbehandlung der persönlichen Gläubiger d i e j e n i g e R e c h t s l a g e w i e d e r h e r g e s t e l l t w e r d e n , die zur Zeit des Erbfalls bestand; denn, wenn wegen Unzulänglichkeit der Haftungsmasse jeder nur mit anteiliger Befriedigung 898

Beschränkte Absonderung

g 221

Anm. 2—4 zu rechnen hat, ist es unbillig, daß ein Nachlaßgläubiger den übrigen den Hang abläuft und so auf deren Kosten eine Rechtsstellung erlangt, die ihm bevorzugte Befriedigung sichert. Daher verordnet das Gesetz: a) Vollstreckungsmaßregeln der Eigengläubiger des Erben in den Nachlaß sind im 2 Falle der Nachlaßverwaltung auf Gegenklage des Nachlaßvenvalters „aufzuheben" (§§ 784 II, 785 ZPO) und gewähren im Nachlaßkonkurs kein Absonderungsrecht (§ 221 I KO). Die von Eigengläubigern erwirkten Zwangssicherungen stellen also zunächst nur einen unsicheren Erwerb dar. Erwirkt der Schuldner die Nachlaßverwaltung, so führt er nur eine dem Gesetz und der Billigkeit entsprechende Schuldenbereinigung herbei. Von einer Gläubigeranfechtung der Eigengläubiger, deren Zugriff nun aufgehoben wird, kann daher keine Rede sein (RG LZ 1907 Sp. 839ff.). Auch § 221 KO trifft in erster Linie die Eigengläubiger des Erben zum Schutze der Nachlaßgläubiger. Ρ V S. 765, 785; vgl. § 783 ZPO; anders noch M V S . 624 (§ 2210 EBGB). Daß der Nachlaß zur Zeit des Erbfalls bereits ü b e r s c h u l d e t war, setzt der § 221 nicht voraus. Er ist vielmehr auch dann anwendbar, wenn die Überschuldung dem Zwangszugriff, der bei Konkursbeginn noch nicht bis zur Befriedigung des Gläubigers fortgeschritten ist [Anm. 6], erst nachfolgte, wäre es auch auf Grund unvorhersehbarer Ereignisse (Diebstahl von Nachlaßsachen, Kurssturz usw.). b) Auch Vollstreckungsmaßregeln der NachlaBgläubiger in den Nachlaß (also nach 3 dem Erbfall) gewähren im Nachlaßkonkurs kein Absonderungsrecht. Im Falle der Nachlaßverwaltung hingegen, bei der die Nachlaßgläubiger voraussichtlich voll befriedigt werden, bleiben sie wirksam (§ 1984 II BGB). Vollstreckungen von Nachlaß Verbindlichkeiten in das E i g e n vermögen des Erben stehen hier nicht in Frage. Zur Bedeutung der a u f s c h i e b e n d e n E i n r e d e n der §§2014f. BGB siehe Anm. 6 1. Abs. a. E., 12. § 221 I gilt nur für Zwangsvollstreckungen im Inland (Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 485ff., 518). 2. Die Voraussetzungen der Beschränkung 4 a) Maßregeln der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung, die nach Eintritt des Erbfalls gegen den Nachlaß erwirkt worden sind und zur Zeit der Konkurseröffnung noch bestehen, gewähren im Nachlaßkonkurs kein Absonderungsrecht (§§ 4, 47ff.). So eine Pfändung [Befriedigung: Anm. 6], die Anordnung einer Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, die Eintragung einer Zwangs- oder Arresthypothek (§§ 866, 932 ZPO). Bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Nachlaßvermögen genügt es also zur Erlangung des Rechtes auf abgesonderte Befriedigung im Nachlaßkonkurs (§§ 10 I Nr. 5, 162 ZVG; § 47 KO) n i c h t , daß die Beschlagnahme noch vor der Konkurseröffnung wirksam geworden ist (§§ 22, 27, 151 ZVG). Der § 221 KO schränkt sonach den § 13 Halbs. 2 ein, während er die §§ 14,15 erweitert. Die Zugriffsperre, die im Regelkonkurs nach den §§ 14, 15 mit Konkursbeginn einsetzt, wird durch § 221 für den Nachlaßkonkurs auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückverlegt. Daraus ergibt sich für den Fall des § 845 ZPO : War noch bei Lebzeiten des Erblassers die außergerichtliche V o r p f ä n d u n g erfolgt, aber erst nach dem Erbfall die gerichtliche Pfändung selbst vollzogen worden (§ 829 I I I ZPO), so ist trotz der im § 845 II Satz 1 ZPO anerkannten Rückwirkung ein Recht auf abgesonderte Befriedigung im Nachlaßkonkurs nicht entstanden (RG LZ 1908 Sp. 392ff.), ebensowenig wie im Regelkonkurs die erst während des Konkurses der Vorpfändung nachfolgende gerichtliche Pfändung ein Absonderungsrecht zu begründen vermag [§14 Anm. 14]. Zust. Mentzel-Kuhn7 Anm. 3, Böhle-Stamschräder10 Anm. 1, Bley-Mohrbutter VerglO3 §113 Anm. 44 a; vgl. auch das (zu §§28, 87 VerglO ergangene) Urteil RG Bd. 151 265ff. Ist eine vor dem E r b f a l l b e a n t r a g t e Z w a n g s h y p o t h e k e r s t nach dem E r b f a l l e i n g e t r a g e n worden, so fällt sie unter § 221 I ; denn die „Maßnahme der Zwangsvollstreckung", auf Grund deren die Absonderungsposition entsteht, ist die Eintragung im Grundbuch (§ 867 I ZPO), ihr Zeitpunkt, nicht der ihrer Beantragung ist — ebenso wie im Falle der Mobiliarvollstreckung — maßgebend; abw. Wacke ZZP 82 S. 394f., der § 130 II BGB entsprechend anwenden will.

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g 221 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 5, β Die dem § 221 I unterfallenden Vollstreckungs- und Arrestvollzugsmaßnahmen müssen gegen den Nachlaß erfolgt sein. Unberührt bleiben daher nicht nur Vollstreckungen von Nachlaßgläubigern in das E i g e n v e r m ö g e n des Erben [siehe Anm. 3], sondern auch Zwangszugriffe auf andere Gegenstände, die n i c h t zur N a c h l a ß k o n k u r s m a s s e gehören, etwa ein im Nachlaßkonkurs aussonderungsfähiges Treugut [§ 214 Anm. 25]. Vollstreckung in ein durch Zuschreibung eines ererbten Grundstücks erweitertes eigenes Grundstück eines Erben: §214 Anm. 26 a. E. b) Der § 221 verhindert lediglich, daß durch Vollstreckung nach dem Erbfall ein Absonderungsrecht b e g r ü n d e t wird. Er trifft nicht den Fall, daß ein schon aus anderem Grund zur Absonderung berechtigter Gläubiger nach dem Erbfall eine Vollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Nachlaßvermögen betreibt, um sein dingliches Wertrecht zu verwirklichen. So versagt § 221, wenn zu diesem Zweck der Vermieter eine seinem gesetzlichen Pfandrecht unterworfene eingebrachte Sache pfändet oder der Hypothekengläubiger den Zwangsversteigerungsbeschlag erwirkt oder der hypothekarischen Haftung unterliegende Mietzinsen eines Nachlaßgrundstücks (§ 1123 BGB) pfänden läßt. Zu der unter § 221 I fallenden Pfändung derartiger Mietzinsen durch einen persönlichen Nachlaßgläubiger und dem Verhältnis zu den Hypothekengläubigern siehe Jaeger LZ 1914 Sp. 552f. Der §221 steht der Verwirklichung dinglicher Verwertungsrechte durch Vollstreckungsmaßnahmen nicht einmal dann entgegen, wenn sich der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Erwerb des Absonderungsrechtes erst nach dem Erbfall vollzogen hat, weil die Vorschrift nur den Erwerb des Absonderungsrechts durch Geldvollstreckung trifft. Das bereits eingeleitete Vollstreckungsverfahren wird durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen (§ 4 II), das Betreibungsrecht steht jedoch nach näherer Maßgabe der §§ 126, 127 nunmehr n e b e n dem Absonderungsgläubiger auch dem Konkursverwalter zu. Da die dem § 221 I unterfallende, im normalen Konkurs ein Absonderungsrecht begründende Rechtsstellung im W e g e der G e l d v o l l s t r e c k u n g n a c h d e m E r b f a l l e r l a n g t sein muß, kann ferner ein nach Maßgabe der §§ 894ff. ZPO durch Verwirklichung eines Anspruchs auf Belastung (ζ. B. auf die nach § 648 BGB geschuldete Hypothekenbestellung) nach dem Erbfall erworbenes Absonderungsrecht im Nachlaßkonkurs geltend gemacht werden. Wegen des § 895 ZPO siehe Anm. 10. Dagegen greift § 221 I Platz, wenn ein Gläubiger, der wie der Bauwerksunternehmer (§ 648 BGB) die Bestellung einer dinglichen Sicherung zu beanspruchen hat, nicht diese Bestellung erwirkt, sondern sich im Wege der Geldvollstreckung eine andere Sicherung ζ. B. die Eintragung einer Zwangs- oder Arresthypothek verschafft (§§ 866f., 932 ZPO; vgl. Hamburg OLG 10 S. 217). A u s s o n d e r u n g s r e c h t e fallen von vorneherein nicht in den Anwendungsbereich des § 221 I, also auch dann nicht, wenn nach dem Erbfall ein Anspruch auf Übereignung einer bestimmten Nachlaßsache nach §§894 ff. ZPO vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses verwirklicht worden ist. War freilich auf Grund einer zunächst nur vorläufig vollstreckbaren Zuerkennung des Anspruchs auf Fahrnisübereignung vor dem Konkurs zwar die Übergabe nach § 897 ZPO erfolgt, nicht aber auch die zur Einigung erforderliche Übereignungserklärung nach § 894 ZPO ersetzt worden, dann hindert schon der Konkurs selbst die Erwerbsvollendung (§15 KO; vgl. auch §240 ZPO). c) In seiner beschränkten Fassung trifft der § 221 den Fall nicht, daß der Gläubiger auf Grund einer zwar nach dem Erbfall erwirkten, aber s c h o n v o r K o n k u r s b e g i n n d u r c h g e f ü h r t e n Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g befriedigt w o r d e n ist. Ρ V S. 765. Auch der § 784 ZPO [Anm. 2] setzt eine noch nicht beendete Geldvollstreckung voraus. Der Gläubiger behält also die erzwungene Zahlung, mag er Nachlaßgläubiger oder Eigengläubiger des Erben sein, also den ihm ausgehändigten Versteigerungserlös und im Regelfall des § 815 III ZPO das vom Gerichtsvollzieher weggenommene Bargeld. Insoweit ist er befriedigt und nicht mehr darauf angewiesen, „Befriedigung" zu „verlangen". Nur wenn der Versteigerungserlös oder das gepfändete Geld zunächst h i n t e r l e g t werden mußte (§§ 720, 815 II, 827,

Beschränkte Absonderung

§

221

Anm. 7 853f., 872ff. ZPO), hat der Konkursverwalter kraft des § 221 die Auslieferung zur Masse zu beanspruchen. War die Zwangsbeitreibung auf Grund einer nur v o r l ä u f i g e n V o l l s t r e c k b a r k e i t durchgeführt worden, so ist zwar der §221 ebenfalls unanwendbar, doch kommt hier in Betracht, was zu § 10 Anm. 19 ausgeführt ist. Der Erbe hat die Möglichkeit und bei Besorgnis einer Nachlaßüberschuldung die Pflicht, durch Geltendmachung der a u f s c h i e b e n d e n E i n r e d e n d e r §§ 2 0 1 4 f . B G B zu verhindern, daß ein Gläubiger durch Vollstreckung vor Konkurseröffnung Befriedigung erlangt (§§ 305, 782, 785, 767 ZPO). Vgl. dazu auch Anm. 12. Wo der § 221 v e r s a g t , kann der Konkursverwalter im Wege der G l ä u b i g e r a n f e c h t u n g die Rückgewähr des der Masse entgangenen Vermögenswertes erzwingen (§§30, 31, 37; vgl. auch §222). Ist die Vollstreckung u n a n f e c h t b a r durchgeführt worden, so ist der befriedigte Nachlaßgläubiger einer Rückforderung nicht ausgesetzt, da er ebensowenig ungerechtfertigt bereichert erscheint als sonst ein Gläubiger, der sich vor dem Konkurs seines Schuldners aus dessen Vermögen durch unanfechtbaren Zwangszugriff Befriedigung verschafft hat. Der § 812 B G B ist sonach unanwendbar, da die Vollbefriedigung endgültig mit rechtlichem Grund erlangt ist. Vgl. M V S . 625. Anders liegt die Sache, wenn sich ein Eigengläubiger des E r b e n durch einen, wenn auch an sich zulässigen [Anm. 1] Zwangszugriff aus Nachlaßgegenständen befriedigt hat. Das ererbte Vermögen gehört dem Schuldner nur unbeschadet der Möglichkeit einer Güter- und Haftungssonderung. Nur auf die Gefahr hin, daß eine solche nachfolgt, kann der Eigengläubiger des Erben in den Nachlaß vollstrecken. Das kommt gerade in der Rückbeziehung der Gütersonderung auf den Erbfall zum Ausdruck, wie sie der § 221 gegenüber dem Zwangszugriff der Eigengläubiger des Erben verordnet. Dem Schutzzweck dieser Vorschrift und nicht minder der Billigkeit entspricht es, einen nach dem Erbfall vollendeten Zwangserwerb des Eigengläubigers, wenn es später zur Gütersonderung kommt, ebenso zu behandeln wie eine Geldbeitreibung aus f r e m d e m Vermögen. Wie diese führt er zu einem dem Fremd vermögen erwachsenden B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h gegen den Gläubiger (Stein-Jonas-Schönke-Pohle (Münzberg) ZPO 1 9 § 771 V I I 4 a, R G R Komm. B G B (Scheffler) 11 §816 Anm. 5 mit Verw.). Darum haftet auch hier der auf Kosten des Nachlasses befriedigte Eigengläubiger wie aus einem von vornherein ohne Rechtsgrund unternommenen Eingriff in fremdes Gut. Zust. Bleyer KO 3 S. 451, v. Sarwey-Bossert KO 4 S. 504, Petersen-Kleinfeller Anm. 4, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1, Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 S. 210 Fußn. 20, Lange Erbrecht § 51 II 5d S. 663; abw. Wolff KO 2 S. 570f. Unter Umständen findet die Konkursmasse ihre Deckung in der Verantwortlichkeit des Erben oder Nachlaßverwalters, besonders wenn diese — obgleich sie wußten oder wissen mußten, daß der Nachlaß überschuldet war — nicht rechtzeitig die Eröffnung des Nachlaßkonkurses beantragt haben (§§ 1980, 1985 II, 2013 B G B ) . Zur Haftung des vorläufigen Erben, der die Vollstreckung einer Eigenschuld in den Nachlaß geduldet hat, siehe Staudinger-Lehmann B G B 1 1 § 1978 Anm. 7, Erman-Bartholomeyczik B G B 4 § 1978 Anm. 2. d) Während der § 784 II ZPO [Anm. 2] nur für den Fall der beschränkten Haftung 7 gilt, macht es für die Anwendbarkeit des § 221 KO keinen Unterschied, ob der Erbe den Nachlaßgläubigern b e s c h r ä n k t o d e r u n b e s c h r ä n k t h a f t e t . Diese Verschiedenheit der Behandlung des Nachlaßkonkurses und der Nachlaßverwaltung entspricht einer billigen Rücksichtnahme auf die Belange der Nachlaßgläubiger. Es wäre eine unzumutbare Härte, die Nachlaßgläubiger im Nachlaßkonkurs gegenüber bereits erfolgten Zugriffen der Eigengläubiger des Erben auf den Nachlaß wehrlos zu stellen. Im Falle der Nachlaßverwaltung dürfen die Nachlaßgläubiger auf volle Befriedigung aus Mitteln des Nachlasses rechnen; sie erleiden also auch dann keinen Ausfall, wenn der Erbe persönlich vermögenslos ist. Im Nachlaßkonkurs dagegen, also bei Überschuldung des Nachlasses, droht der Wettbewerb der Eigengläubiger bei ungünstiger Lage des Eigenvermögens zum Schaden der Nachlaßgläubiger auszuschlagen. Ρ V S. 765, Kommissionsbericht S. 47f.

901

g

§ 221 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 8, 9 3. Ilmfang der Beschränkung Aufgrund der in Anm. 4f. erörterten Maßregeln der Vollstreckung oder der Arrestvollziehung „ k a n n a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g n i c h t v e r l a n g t werd e n " d.h. der Zwangsmaßregel wird die Wirksamkeit (vgl. Abs. II) z u g u n s t e n der N a c h l a ß k o n k u r s m a s s e versagt. Stellung und Zweck des § 221 ergeben, daß den nach dem Erbfall erwirkten Zwangsmaßregeln die Absonderungskraft nur im N a c h l a ß k o n k u r s , nicht auch im Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben versagt sein soll. Im Nachlaßkonkurs aber entfällt die Absonderungskraft von R e c h t s w e g e n , eine anfechtungsrechtliche Rückgewähr (§§ 29ff., 37) erübrigt sich. Der Gewinn, den die Masse durch die Entlastung erzielt, beruht auf gesetzlicher Anordnung. Er tritt nicht ohne rechtlichen Grund ein (§ 812 BGB, § 59 Nr. 3 KO). Da der Gläubiger abgesonderte Befriedigung nicht zu beanspruchen hat, bleibt insoweit auch der § 11 unanwendbar. Der Gläubiger muß seine etwaige Konkursforderung, wenn er Befriedigung aus der Masse anstrebt, im gemeinschaftlichen Verfahren geltend machen (§ 12). Besteht der Gläubiger auf der erwirkten Zwangssicherung [§ 14 Anm. 9], so kann der Verwalter die derzeitige U n z u l ä s s i g k e i t e i n e s w e i t e r e n Z w a n g s v o r g e h e n s nach § 766 (§§ 775 Nr. 1, 776) ZPO geltend machen. Entfällt auf einen Gläubiger, der dem Zwangsversteigerungsverfahren erst nach dem Erbfall beigetreten ist, ein Erlösteil, so hat das Versteigerungsgericht den § 221 bei A u f s t e l l u n g des T e i l u n g s p l a n s von Amts wegen zu beachten und diesen Erlösanteil dem Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses zuzuweisen (OLG Köln MDR 1969 S. 401 ; dort auch zu den Rechtsbehelfen des Konkursverwalters bei Nichtbeachtung dieser Vorschrift). Beeinträchtigt eine nach Abs. I der Absonderungskraft ermangelnde Z w a n g s h y p o t h e k die konkursmäßige Verwertung des Nachlaßgrundstücks, so braucht sich der Konkursverwalter nicht mit der Eintragung eines Vermerks zu begnügen, daß die Zwangshypothek den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam ist, sondern ist zum Zwecke der Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe (§ 117) berechtigt, die L ö s c h u n g zu e r w i r k e n . Zust. RG Bd. 157 294Í.; OLG Hamm NJW 1958 S. 1928f. (für den Fall des Abs. II); Mentzel-Kuhn 7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2. Da das Grundbuch mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses unrichtig geworden ist, kann der Konkursverwalter nicht nur die Einwilligung des Gläubigers zur Löschung gemäß § 894 BGB verlangen (RG aaO), sondern auch ohne diese Einwilligung die Löschung nach § 22 I GBO erwirken (OLG Hamm aaO). Siehe dazu auch § 14 Anm. 22. Hat der Konkursverwalter die gepfändete b e w e g l i c h e S a c h e im Besitz oder hat er die Herausgabe einer vom Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Geldbeitreibung weggenommenen beweglichen Sache [Bargeld: Anm. 6] durchgesetzt, so darf er sie auch anders als in den Formen des § 127 verwerten. U n b e w e g l i c h e Massegegenstände, die mit Rechten dritter Personen belastet sind, aber nach deren Befriedigung noch einen der Masse verbleibenden Übererlös erhoffen lassen, pflegt der Verwalter in den Formen der Zwangsvollstreckung zu verwerten, um eine einfache und zuverlässige Auseinandersetzung herbeizuführen (§ 126 KO, §§ 172—174 ZVG]. Entscheidet sich der Verwalter für diese Verwertungsart, so bedarf es keiner wiederholten Beantragung der nach § 221 nur gegenüber der Konkursmasse versagenden Beschlagnahme, sondern einer bloßen Beitrittserklärung des Verwalters (§ 27 ZVG). Das Verfahren nimmt für Rechnung der Konkursmasse seinen Fortgang, wie wenn der Beschlagnahmegläubiger seinen Vollstreckungsantrag zurückgezogen hätte. Vgl. auch § 126 Anm. 15 zum Fall des § 178 II ZVG.

9

Dadurch, daß § 221 nur den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung verneint, beschränkt er die Unwirksamkeit der Z w a n g s m a ß r e g e l n ; sie besteht n u r f ü r die Zwecke des N a c h l a ß k o n k u r s e s (vgl. auch OLG Stuttgart ZZP 70 S. 388f.). Selbstverständlich bewendet es bei dieser Unwirksamkeit, wenn der Konkursverwalter den Gegenstand der unwirksamen Zwangsvollziehung im Wege der konkursmäßigen Verwertung an einen Dritten veräußert hat (RG, OLG Hamm, MentzelKuhn, Böhle-Stamschräder aaO). U n t e r b l e i b t dagegen die V e r w e r t u n g , so 902

Unwirksame Vormerkung

§

221

Anm. 10 kann die Zwangsmaßregel nicht nur im Falle des § 116, sondern besonders auch nach Einstellung wegen Konkursverzichts (§ 202) wieder ihre volle Wirksamkeit erlangen und zwar auch zugunsten eines Eigengläubigers des Erben (siehe dagegen § 784 I I ZPO für den Fall der NachlaßVerwaltung). Selbst bei E i n s t e l l u n g w e g e n M a s s e m a n g e l s (§ 204) erlischt die Anwendbarkeit des § 221 (zust. OLG Breslau BreslAR 1906 S. 57f., Mentzel-Kuhn aaO). Geht der Erbe nunmehr nach §§ 1990f B G B vor, so kommt § 221 (auch Abs. II) nur im Bereich des § 1991 I V B G B zur Anwendung, also keineswegs gegenüber den Vollstreckungsmaßnahmen aller Nachlaßgläubiger (§ 1990 I I BGB), sondern nur soweit einer der dort genannten minderberechtigten Gläubiger durch die Vollstreckungsmaßnahmen eine über § 1991 I V B G B hinausgehende Befriedigung erreichen würde. Vgl. dazu Staudinger-Lehmann B G B 1 1 § 1990 Anm. 11, R G R Komm. B G B (Johannsen) 1 1 § 1990 Anm. 18, Erman-Bartholomeyczik B G B 4 § 1990 Anm. 9. Auch nach Konkursbeendigung kraft Z w a n g s v e r g l e i c h s bleibt der § 221 — von ausdrücklichen Gegenbestimmungen des Vergleichs abgesehen (§ 192) — hinsichtlich unverwerteter Nachlaßgegenstände nicht weiterhin maßgebend. Soweit das Sicherungsrecht eine vom Vergleich erfaßte Forderung deckt, besteht es nun zugunsten des unvollkommenen Schuldverhältnisses [§ 193 Anm. 12]. Hat der Konkursverwalter eine Z w a n g s h y p o t h e k zur Löschung gebracht [Anm. 8], wurde das Grundstück dann aber im Nachlaßkonkurs nicht verwertet, so obliegt es ihm, vor der Beendigung des Konkurses die W i e d e r e i n t r a g u n g der Hypothek zu veranlassen (RG aaO S. 397, Mentzel-Kuhn und BöhleStamschräder aaO). Zu dem im Falle des N a c h l a ß a n s c h l u ß k o n k u r s e s bedeutsamen Verhältnis des § 221 KO zu der sog. Rückschlagssperre des § 104 VerglO siehe Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 44b, ferner Anm. 48. Π. Unwirksame Vormerkung (Abs. Π) 1. Voraussetzungen jq Eine nach dem Erbfall vor Konkurseröffnung im Grundbuch oder Schiffsregister eingetragene Vormerkung gewährleistet nach Maßgabe des § 24 KO an sich auch im Nachlaßkonkurs das Zustandekommen von Aussonderungs- und Absonderungsrechten [§ 24 Anm. 11], Das gilt auch für eine aufgrund einer Bewilligung des Erben bzw. eines Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers eingetragene Vormerkung (§ 885 B G B , §§ 894, 895 ZPO, §§ 19, 40 GBO) — von der Frage der Gläubigeranfechtung abgesehen und vorbehaltlich der persönlichen Verantwortlichkeit des Verfügenden gegenüber der Masse (§§ 1978, 1985, 2013 B G B ) . Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der gesicherte Anspruch eine Nachlaßverbindlichkeit oder als Eigenschuld des Erben (etwa aus seinem Versprechen, ein Nachlaßgrundstück zu übereignen) erwachsen ist. Zust. Strohal Erbrecht 3 § 80 Fußn. 10, Sekler Vormerkung (1904) S. 232, Mentzel-Kuhn' Anm. 7. Mit dem § 24 wird für schwebende Prozesse der § 11 anwendbar. D a g e g e n erklärt der Abs. II des § 221 eine nach Eintritt des Erbfalls im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 885 B G B , §§ 935ff. bes. 941, 942 II ZPO) erwirkte Vormerkung im Nachlaßkonkurs aus denselben Gründen für unwirksam, die für die Vorschrift des Abs. I maßgebend waren. Die Unwirksamkeit trifft gleichermaßen Eigengläubiger wie Nachlaßgläubiger. Dabei genügt es für die Anwendbarkeit des § 221 II, daß die Vormerkung nach dem Erbfall eingetragen wurde, auch wenn die einstweilige Verfügung noch gegen den Erblasser ergangen und der Eintragungsantrag des Gläubigers (vgl. §§ 936, 932 II, I I I ZPO) bzw. das Ersuchen des Gerichts nach § 941 ZPO noch vor dem Erbfall beim Grundbuchamt eingegangen war; „erlangt" im Sinne des § 221 II ist die Vormerkung erst mit ihrer Eintragung (OLG Hamm N J W 1958 S. 1928; ebenso Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 47b). War der durch die Vormerkung geschützte Anspruch schon vor Konkursbeginn verwirklicht, also die endgültige Eintragung erzielt worden, dann bleibt der § 221 II außer Betracht [Anm. 6]. Ebenso Sekler aaO. Vormerkungen von Amts wegen (§§ 18, 76 GBO) trifft § 221 II nicht. Ob sie, wenn nach dem Erbfall eingetragen, der Nachlaß-

903

§ 221

§ 222

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 1 1 , 1 2 konkursmasse gegenüber wirksam bleiben, hängt von der Entscheidung der Frage ab, ob sie überhaupt unter den § 24 fallen [§ 24 Anm. 7]. IX

2. Umfang der Unwirksamkeit Der Abs. II s p r i c h t der nach dem Erbfall erwirkten Zwangsvormerkung in einer von Abs. I abweichenden Fassung die W i r k s a m k e i t a b . Der weitergehende Wortlaut trägt dem Umstand Rechnung, daß eine Vormerkung nach § 24 nicht nur das Zustandekommen von Absonderungsrechten (wie die Pfandvormerkung), sondern auch von Aussonderungsrechten (wie die Eigentumsvormerkung) gewährleistet [§ 24 Anm. 14]. Nach b e i d e n Richtungen wird die Wirksamkeit verneint, aber eben — wie Zweck und Zusammenhang ergeben — nur gegenüber der Nachlaßkonkursmasse. Zum Zwecke der Verwertung hat der Konkursverwalter die Löschung der kraft Gesetzes „unwirksamen" Vormerkung herbeizuführen und zwar, da die Vormerkung bereits eine dingliche Vorwirkung auslöst [§ 24 Anm. 2], nach Maßgabe des § 22 (nicht des § 25) GBO. Zust. OLG Hamm aaO, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7, Bley-Mohrbutter VerglO® § 113 Anm. 47 a. Bei der Unwirksamkeit bewendet es zugunsten dessen, der infolge der konkursmäßigen Verwertung Grundstück oder Schiff erwirbt. Endet der Konkurs ohne die Verwertung des Grundstücks [vgl. Anm. 8], so erstarkt die noch eingetragene Vormerkung zu voller Wirksamkeit. Zust. OLG Hamm aaO; Petersen-Kleinfeller Am. 3; abw. Sekler aaO S. 233. Hat der Konkursverwalter die Löschung der Vormerkung bewirkt, unterbleibt dann aber die Verwertung des Grundstücks, so obliegt es ihm, vor Beendigung des Konkurses die Wiedereintragung der Vormerkung zu bewilligen (OLG Hamm aaO a. E.) [vgl. Anm. 8].

22

Π Ι . 7 Auf schiebende Einreden Die aufschiebenden Einreden (§§ 2014f. B G B ) sichern insofern die Wirksamkeit des § 221, als sie dem Erben ermöglichen, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Nachlaßgläubigern und von Eigengläubigern auf der Stufe der Sicherungen zu halten und ihre Befriedigung im Vollstreckungsweg zu verhindern (§§ 305, 782, 783, 785, 767 ZPO); ist Nachlaßüberschuldung zu besorgen, so ist der Erbe zur Geltendmachung dieser Einreden verpflichtet (§§ 1978 1, 1979 BGB). Vgl. dazu auch Anm. 6 und insbes. Boehmer Erbfolge und Erbenhaftung S. 139ff., 145. Freilich versagt dieser Weg bei unbeschränkbarer Erbenhaftung (§ 2016 I BGB), was bei gegen Nachlaßgegenstände gerichteten Vollstreckungsmaßnahmen gerade im Hinblick auf § 221 nicht gerechtfertigt ist (dazu Boehmer aaO S. 141). Dagegen wahrt die Bestimmung des § 2016 II B G B den Zusammenhang mit § 221 KO: Die aufschiebenden Einreden des Erben versagen zwar im allgemeinen gegenüber der Durchsetzung der nach § 1971 B G B n i c h t a u s s c h l i e ß b a r e n Rechte; soweit aber solche erst n a c h dem E r b f a l l im Wege der Geldvollstreckung, Arrestvollziehung oder Zwangsvormerkung erlangt und darum nach § 221 der Nachlaßkonkursmasse gegenüber unwirksam sind, stehen auch ihnen die aufschiebenden Einreden des beschränkt haftenden Erben entgegen. Die Durchführung einer Vollstreckung in den Nachlaß bleibt also während der Schutzfristen der §§ 2014f. B G B soweit und nur soweit gehemmt, daß einer späteren konkursmäßigen Verteilung des Nachlasses nicht vorgegriffen wird. Vgl. M V S . 673.

§

%%%

Hat der Erbe vor der Eröffnung des Verfahrens aas dem Nachlasse Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen erfüllt, so ist die Leistung in gleicher Weise anfechtbar wie eine unentgeltliche Verfügung des Erben. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : Ρ V S. 831, 832, V I S. 772, 774, Begründung S. 49 (§ 205e).

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Unmittelbare Anwendung des § 32 im Nachlaßkonkurs

§ 222 Anm. 1—4 Anfechtbarkeit der Deckung τοπ Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen I. Unmittelbare Anwendung des § 82 im Nachlaßkonkurs 1. Allgemeines 1 Sind die Nachlaßgläubiger durch eine Freigebigkeit des Schuldners — sei es noch des Erblassers oder dessen Vertreters, sei es nach dem Erbfall des Erben oder Erbenvertreters, Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers — benachteiligt, so kann der Konkursverwalter Rückgewähr zur Masse des Nachlaßkonkurses beanspruchen (§ 37) und zwar bei Zuwendungen an den Ehegatten des Schenkers (mag der Erbe oder der Erblasser Schenker sein [vgl. dazu § 214 Anm. 8, 9]), falls sie innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Konkurs (§ 32 Nr. 2), bei Zuwendungen an andere Personen, falls sie im Konkursvorjahr vorgenommen worden sind (§ 32 Nr. 1). Anfechtung der Zuwendung des Gesellschaftsanteils des Erblassers unter Lebenden auf den Todesfall: § 214 Anm. 31b, 31h, 31 i, 31m. Auch nach § 31 können Handlungen des Erblassers und des Erben Rückgewähransprüche zugunsten der Nachlaßkonkursmasse auslösen. Liegt der Benachteiligungsvorgang erst in der Zeit nach dem Erbfall, so kann die Rückgewähr sogar Pflichtteilen, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen [dazu Anm. 10] zum Vorteil gereichen (§ 226 II Nr. 4, 5, 6). Was aber schon der Erblasser selbst oder dessen Vertreter aufgeopfert hatte, kann im Wege der Gläubigeranfechtung nur zugunsten besser berechtigter Nachlaßgläubiger zurückgefordert werden (§ 228 I). 2. Besondere Fälle 2 a) Der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses wird nicht selten vor der Frage stehen, ob er in die Zeit des § 32 KO fallende unentgeltliche Zuwendungen des Erblassers an Angehörige auch dann anfechten kann, wenn sie bei der Auseinandersetzung unter den Erben zur Ausgleichung zu bringen (§ 2050 BGB) oder auf den Pflichtteil oder die Ausgleichsforderung des überlebenden Ehegatten a n z u r e c h n e n sind (§§ 2315,1380 BGB). Infolge des Nachlaßkonkurses kommt es nicht zur Auseiandersetzung unter den Miterben und bei der vorausgesetzten Vermögenslage des Erblassers werden Pflichtteils- und Ausgleichsansprüche in der Regel nicht entstehen [Pflichtteilsansprüche: §§ 217ff. Anm. 18; Ausgleichsansprüche: §§ 226f. Anm. 11, 13f.]. Es geht dabei um die Frage, ob eine k r a f t Gesetzes oder a u f g r u n d einer B e s t i m m u n g des E r b l a s s e r s b e s t e h e n d e Ausgleichungs- oder A n r e c h n u n g s p f l i c h t der Zuwendung den C h a r a k t e r der U n e n t g e l t lichkeit nimmt. Bei Bejahung dieser Frage käme nur eine Anfechtung unter den Voraussetzungen des § 31 in Betracht. Die Frage ist indessen zu verneinen ; die Begründung ist allerdings in den einzelnen Fällen verschieden. α) Daß der Empfänger die Zuwendung bei einer späteren Erbauseinandersetzung nach 3 § 2050 BGB zur Ausgleichung zu bringen hat, also entsprechend weniger aus dem Nachlaß erhält, berührt nicht die Unentgeltlichkeit der Zuwendung (v. Tuhr AllgTeil II 2 S. 142; vgl. auch BGH Bd. 15 171). Derartige Zuwendungen sind daher nach § 32 anfechtbar. Eine Ausnahme macht nur die ausgleichungspflichtige Ausstattung (§ 2050 I BGB); soweit sie sich im Rahmen des § 1624 I BGB hält, unterliegt sie auch im Regelkonkurs nicht der Schenkungsanfechtung [§ 32 Anm. 13 mit Nachw. zur Streitfrage]; sie ist nur anfechtbar, soweit sie die Angemessenheit übersteigt. ß) Auch der Pflichtteilsberechtigte, der in der Zeit des § 32 eine unentgeltliche Zuwen- 4 dung mit Anrechnungsbestimmung erhalten hat (§ 2315 BGB), ist der Schenkungsanfechtung ausgesetzt. Pflichtteilsansprüche gehören im Nachlaßkonkurs zu den minderberechtigten Konkursforderungen (§ 226 II Nr. 4). Daher sind Zahlungen, die der Erbe auf einen entstandenen Pflichtteilsanspruch geleistet hat, im Nachlaßkonkurs nach § 222 anfechtungsrechtlich als unentgeltliche Zuwendungen zu behandeln, obwohl er damit eine Nachlaßverbindlichkeit erfüllt hat [Anm. 7]. Daraus ist zu folgern, daß Zuwendungen des Erblassers, die kraft der Anrechnungsbestim58

Jaeger, Eonkursordnung, 8. Aufl. II

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g 222

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 5 mung eine Art Vorleistung auf den künftigen Pflichtteilsanspruch darstellen, gleichfalls unentgeltlich sind und der Anfechtung nach § 32 KO unterliegen und zwar auch dann, wenn im Zeitpunkt des Erbfalls ein Pflichtteilsanspruch des Zuwendungsempfängers zur Entstehung kommt. Entsteht bei der Vermögenslage des Erblassers kein Pflichtteilsanspruch oder übersteigt der Wert der Zuwendung den entstandenen Pflichtteilsanspruch, so wird, insbesondere bei Zuwendungen, die vor der verhältnismäßig kurzen anfechtbaren Zeit vorgenommen sind, die Frage bedeutsam, ob sie der Konkursverwalter aus anderem Rechtsgrund zurückverlangen kann. Aus § 2315 BGB läßt sich eine Rückzahlungspflicht in diesen Fällen nicht ableiten (StaudingerFerid BGB 1 0 / n § 2315 Anm. 48,84). Auch ein Bereicherungsanspruch nach § 8121 Satz 2 2. Alt. BGB wird im Regelfall nicht gegeben sein, da die spätere Anrechnung nicht als der mit der Zuwendung „nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg" angesehen werden kann. γ) Bei unentgeltlichen Zuwendungen, die der Erblasser während der Zugewinngemeinschaft seinem Ehegatten gemacht hat und bei denen er die Anrechnung auf die künftige Ausgleichsforderung bestimmt hat (§ 1380 I Satz 1 BGB) oder die Anrechnungspflicht im Zweifel besteht (§ 1380 I Satz 2 BGB), liegt die Besonderheit gegenüber den auf den Pflichtteil anzurechnenden Zuwendungen darin, daß die Ausgleichsforderung, wenn eine solche entsteht, im Nachlaßkonkurs vollberechtigte Konkursforderung ist [§§ 226f. Anm. 11, 14] und daher auch Zahlungen des Erben auf die Ausgleichsforderung nicht nach § 222, sondern allenfalls nach § 31 anfechtbar sind [Anm. 10]. Die Frage, ob Zuwendungen nach § 1380 BGB im Sinne des Anfechtungsrechts „unentgeltlich" oder „entgeltlich" sind, ist von Baur FamRZ 1958 S. 256 unter II 1 e aufgeworfen, aber nicht beantwortet worden. Die Beziehung der anrechnungspflichtigen Zuwendungen des § 1380 zu der künftigen ungewissen Ausgleichsforderung des Empfängers, auf die sie zur Anrechnung kommen sollen, w i r k t sich auf i h r e n R e c h t s g r u n d aus. Sie werden causa donandi (im weiteren Sinn) vorgenommen. Diese causa ist aber auflösend bedingt durch die Entstehung einer Ausgleichsforderung des Empfängers. Kommt diese Forderung zur Entstehung und erfolgt die Anrechnung, so tritt die auflösende Bedingung für die causa donandi und gleichzeitig die aufschiebende Bedingung für die causa solvendi ein. Greift dagegen bei Auflösung der Zugewinngemeinschaft durch den Tod des Zuwendenden die „erbrechtliche Lösung" ein (§ 1371 I BGB), so fällt die auflösende Bedingung der causa donandi aus, die Zuwendung bleibt unentgeltlich und unterliegt im Nachlaßkonkurs der Anfechtung nach § 32. Ebenso ist es aber auch, wenn die erbrechtliche Lösung nicht Platz greift (§ 1371 II, III BGB) oder die Zugewinngemeinschaft vor dem Erbfall beendet wurde (§ 1372 BGB), für den überlebenden Ehegatten aber kein Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns entsteht — wóhl der im Falle eines späteren Nachlaßkonkurses normale Fall [§§ 226 f. Anm. 11, 14]. Die Lage ist vergleichbar mit der Erfüllung einer aufschiebend bedingten Verpflichtung, wenn die Bedingung ausgefallen ist [§ 32 Anm. 6]. Kommt jedoch ausnahmsweise eine Ausgleichsforderung zur Entstehung, so ist die Anrechnung nach § 1380 BGB durchzuführen. Soweit Anrechnung erfolgt, wirkt die Zuwendung als Vorauszahlung auf die Ausgleichsforderung, kann also nur unter den Voraussetzungen des § 31 angefochten werden. Soweit sie dagegen die entstandene Ausgleichsforderung wertmäßig übersteigt, bleibt sie unentgeltliche Zuwendung und unterliegt der Anfechtung nach § 32. Auch bei den Zuwendungen des § 1380 BGB tritt die Frage auf, ob sie nicht schon aus a n d e r e n R e c h t s g r ü n d e n z u r ü c k g e f o r d e r t werden können, wenn oder soweit es später nicht zur Anrechnung kommt. Aus § 1380 BGB selbst kann eine derartige Rückzahlungspflicht nicht abgeleitet werden (Staudinger-Felgentraeger BGB 10 ' 11 § 1380 Anm. 3). Auch ein Bereicherungsanspruch nach §8121 Satz 2 2. Alt. wird regelmäßig ausscheiden; doch ist es Frage des Einzelfalles, ob die Anrechnung auf einen von den Ehegatten angenommenen künftigen Ausgleichsanspruch, also die Funktion der Vorauszahlung auf diesen zu dem „nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckten Erfolg" gehören sollte (so wohl auch Staudinger-

Die übertragene Schenkungsanfechtung (§ 222)

§ 222 Ânm. 6, 7 Felgentraeger aaO Anm. 4). Es ist sogar denkbar, daß nach dem Willen der Ehegatten die Zuwendung von der auflösenden Bedingung der späteren Anrechnung abhängig sein sollte; warum das „schon grundsätzlich nicht in Betracht zu ziehen" sei (so Staudinger-Felgentraeger aaO), ist nicht einzusehen. Im Zweifel wird allerdings die Zuwendung als endgültige gemeint sein und der Zuwendende das Risiko tragen, daß es nach Beendigung der Zugewinngemeinschaft nicht zur Anrechnung kommt (so Staudinger-Felgentraeger aaO). Wegen dieses geschäftstypischen Risikos kommt auch eine Rückforderung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht. Die Rückforderungen von Schenkungen, die der verstorbene Ehegatte bei Lebzeiten nach § 73 EheG wirksam widerrufen hat, bleibt unberührt. b) Besondere anfechtungsrechtliche Probleme wirft im Nachlaßkonkurs auch das durch das NichtehelG v. 19. 8. 1969 neu geschaffene Institut des vorzeitigen Erbausgleichs (§ 1934d, e BGB) auf [vgl. dazu §§ 226f. Anm. 10]. Eine vor dem Erbfall wirksam zustandegekommene V e r e i n b a r u n g zwischen dem Erblasser und seinem nichtehelichen Kind ist keine unentgeltliche Zuwendung. Wenn das Kind von seinem Recht, den vorzeitigen Erbausgleich zu verlangen, Gebrauch macht, erlangt es einen klagbaren Anspruch auf dessen Gewährung; überdies hat die Vereinbarung ebenso wie ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil automatisch den Verlust aller erbrechtlichen Ansprüche zur Folge (§ 1934e). Eine Anfechtung kommt daher nur unter den Voraussetzungen des § 31 in Frage; auch ein rechtskräftiges Urteil steht ihr nicht entgegen (§ 35; etwa bei Anerkenntnis- oder Versäunmisurteil). Daß die Zuwendung in ihrer Höhe über das nach § 1934d II BGB Angemessene und Zumutbare hinausgehe und insoweit dann als unentgeltliche Zuwendung der Anfechtung nach § 32 unterliege, wird der Konkursverwalter bei dem Spielraum, den diese Bestimmung läßt, kaum beweisen können, zumal es für die Angemessenheit auf die Erwerbs- und Vermögensverhältnisse des Vaters zur Zeit der Vereinbarung bzw. des Urteils ankommt. Auch Z a h l u n g e n , die der Erblasser oder später der Erbe aufgrund der wirksamen Vereinbarung oder eines rechtskräftigen Urteils geleistet hat, können nur unter den Voraussetzungen des § 31 anfechtbar sein. Kommt es vor dem Erbfall nicht zu einer wirksamen Vereinbarung oder einem rechtskräftigen Urteil, hat der Erblasser aber V o r a u s z a h l u n g e n geleistet, so unterliegen diese der Rückforderung nach § 812 BGB [§§ 226f. Anm. 10]. Π. Die übertragene Schenkungsanfechtung (§ 222) 1. Grundgedanke Eine Benachbeteiligung der Nachlaßvollgläubiger kann auch dadurch eintreten, daß der E r b e V e r b i n d l i c h k e i t e n a u s P f l i c h t t e i l e n , V e r m ä c h t n i s s e n , A u f l a g e n o d e r E r b e r s a t z a n s p r ü c h e [Anm. 10] erfüllt; denn sie sind ihrem Wesen nach nur aus Überschüssen zu decken, die nach Bereinigung der sonstigen Nachlaßschulden verbleiben: nemo liberalis nisi liberatasi Dem entspricht die Rangfolge des § 226 KO (vgl. auch §§ 1973 I 2, 1991 IV BGB). Hat nun der Erbe vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses Verbindlichkeiten aus Pflichtteilen, Vermächtnissen, Auflagen oder Erbersatzansprüche u n t e r U m s t ä n d e n e r f ü l l t , die zur A n n a h m e v o l l k o m m e n e r Z u l ä n g l i c h k e i t des N a c h l a s s e s ber e c h t i g t e n , so ist er, wenn die Leistung a u s N a c h l a ß m i t t e l n erfolgt war, der Konkursmasse gegenüber zu einer Erstattung nicht verpflichtet (§ 1979 mit §§ 1967 II, 2013, vgl. § 1980 BGB) und darf für A u f w e n d u n g e n a u s s e i n e m E i g e n v e r m ö g e n im Nachlaßkonkurs als Massegläubiger Ersatz verlangen (§ 224 Nr. 1). Wenn so der Erbe für die ohne sein Verschulden eingetretene Verkürzung der Nachlaßvollgläubiger nicht aufzukommen hat, können diese vor ungerechtfertigten Verlusten nur dadurch geschützt werden, daß Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflagenempfänger und Erbersatzberechtigte zur R ü c k e r s t a t t u n g dessen angehalten werden, w a s sie zum S c h a d e n der b e s s e r b e r e c h t i g t e n G l ä u b i g e r e r h a l t e n h a b e n . Hierzu bedurfte es e i n e r a u s d r ü c k l i c h e n G e s e t z e s v o r s c h r i f t . Denn im Weg entsprechender Anwendung des §32 Nr. 1 KO war nicht zu helfen, weil die in Rede stehenden Verpflichtungen für den Erben „Verse*

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g 222 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 8, 9 bindlichkeiten" sind (§ 1967 II BGB), ihre Erfüllung also keine Freigebigkeit darstellt. Auch stand der § 1979 BGB solcher Anwendung des § 32 KO entgegen. Deshalb ü b e r t r ä g t das Gesetz (§222 KO, §3aAnfG) auf diese Art der Schulderfüllung die Sätze der Schenkungsanfechtung: „in g l e i c h e r W e i s e wie eine u n e n t g e l t l i c h e V e r f ü g u n g des E r b e n " soll die Erfüllung den Rückgewährungsanspruch begründen. Hat also ζ. B. der Erbe einem Vermächtnisnehmer das ihm vermachte Grundstück im Konkursvorjahr oder, wenn sein Ehegatte Vermächtnisnehmer war, im Laufe der letzten zwei Jahre vor dem Konkurs übereignet und tritt nachher eine zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses führende Überschuldung ein, dann muß der Vermächtnisnehmer, wenngleich er und der Erbe des besten Glaubens waren, das Grundstück im Sinne des § 37 zur Nachlaßkonkursmasse zurückgewähren. Vorteil bietet diese übertragene Schenkungsanfechtung vor allem dann, wenn der Erbe unter Umständen erfüllt hat, die ihn zur Annahme voller Zulänglichkeit des Nachlasses berechtigten [Anm. 7]. Die Anfechtbarkeit beschränkt sich jedoch nicht auf den Fall des § 1979 BGB (Begründung S. 49), sondern greift a u c h d a n n Platz, w e n n d e r E r b e den N a c h l a ß g l ä u b i g e r n e r s t a t t u n g s p f l i c h t i g i s t (§ 1978 1 BGB). Da indessen der Ersatzanspruch aus pflichtwidrigem Verhalten des Erben einen Bestandteil der Nachlaßkonkursmasse bildet (§ 1978 II BGB), hat diese, soweit der Erbe nach Lage seines Eigenvermögens sofort und voll zu leisten vermag, keinen Anspruch auf Rückgewähr aus § 222, weil es insoweit am obersten Erfordernis der Anfechtbarkeit, an einer Masseverkürzung, fehlt. Insofern stehen Ersatz- und Anfechtungsanspruch nicht n e b e n - , sondern hintereinander (zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4, Lange Erbrecht § 51 II 5e α S. 663; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Wolff KO2 S. 572). Der ersatzleistende Erbe hat gegen den von ihm befriedigten Nachlaßgläubiger keinen Bereicherungsanspruch, rückt aber nach Maßgabe des § 225 II in die konkursmäßige Rechtsstellung des Gläubigers ein. 2. Voraussetzungen a) Der Erbe m u ß d i e D e c k u n g d e r m i n d e r b e r e c h t i g t e n Ν a c h l a ß V e r b i n d l i c h k e i t e n v o r g e n o m m e n h a b e n . Einerlei ist, ob er persönlich oder ob an seiner Stelle ein Vertreter, ein gewillkürter oder ein gesetzlicher (ζ. B. Vormund, Nachlaßpfleger) oder der Nachlaßverwalter erfüllt hat. Eine vom T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r bewirkte Deckung unterliegt ebenfalls dem Rückgewähranspruch; denn auch er handelt insoweit mit Wirkung für den Erben in dessen Eigenschaft als Träger des Nachlasses kraft der ihm an Stelle des Erben (§ 2211 BGB) eingeräumten Verfügungsbefugnis über die Gegenstände des Nachlasses (§ 2305 BGB). Ob Allein- oder Miterben, Vor- oder Nacherben geleistet haben, begründet für die Anwendbarkeit des § 222 keinen Unterschied. Ohne Bedeutung ist auch, ob die Deckung f r e i w i l l i g geschah oder ob sie e r z w u n g e n wurde; denn auch für die übertragene Schenkungsanfechtung gilt der § 35. Sie wird also nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Verbindlichkeit durch einen Vollstreckungstitel (ζ. B. durch ein gegen den Erben erwirktes Anerkenntnisurteil, durch eine von ihm bewilligte vollstreckbare Urkunde) verstärkt oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung [folg. Abs.] durchgesetzt worden ist. Da aber zum Tatbestand der §§ 222, 32 eine Rechtshandlung des Erben, des Gemeinschuldners, gehört, kann die im Zwangsweg erwirkte Deckung immer nur dann nach diesen Vorschriften anfechtbar sein, wenn eine Mitwirkung des Erben bzw. der an seiner Stelle Handelnden (Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker) vorliegt, namentlich eine Mitwirkung bei der Titelerlangung [§ 35 Anm. 3]. Der Rückgewähranspruch aus § 222 kann endlich sowohl bei beschränkter als bei unbeschränkter Haftung des Erben begründet sein. Das Gesetz spricht zwar nur von der „Erfüllung". Allein seinem Zweck entsprechend gehören hierher auch Erf ü l l u n g s e r s a t z v o r g ä n g e (Annahme an Erfüllungsstatt, Hinterlegung zur Schulderfüllung), auch die Aufrechnung des Erben und selbst die Gewährung oder zwangsweise Erlangung b l o ß e r S i c h e r u n g e n (Verpfändung, 908

Die übertragene Schenkungsanfechtung (§ 222)

g 222 Anm. 10—12 Hypothekbestellung, Hinterlegung zur Sicherheitsleistung, Pfändungspfandrecht, Arresthypothek). Sonst wäre der § 222 leicht zu umgehen. Zust. RG LZ 1908 Sp. 946; Mentzel-Kuhn 7 Anm. 5, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. b) E s m ü s s e n Pfflchtteilsansprüche (§§ 2303ff.), Vermächtnisse (§§2147ff.) o d e r 10 Auflagen (§§ 2192ff. BGB) g e d e c k t w o r d e n sein. Hinzugekommen sind durch das NichtehelG v. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1234) die Erbersatzansprüche auf Grund nichtehelicher Verwandtschaft (§§ 1934a—1934c BGB; sie brauchten nicht durch Ergänzung des § 222 ausdrücklich erwähnt zu werden, da in § 1934b II Satz 1 BGB auf die für den Pflichtteil geltenden Vorschriften — nicht nur des BGB — verwiesen ist; vgl. dazu Palandt-Keidel BGB 31 § 1934b Anm. 3, Odersky NichtehelG2 § 1934b Anm. II vor 1). Zum Erbersatzanspruch vgl. §§ 217ff. Anm. 18a, § 226f. Anm. 34ff. Anwendbarkeit auch auf entlohnende Vermächtnisse: §§ 226f. Anm. 31. Wie die Deckung der vom Erblasser angeordneten ist die der sog. g e s e t z l i c h e n V e r m ä c h t n i s s e anfechtbar [§§ 226f. Anm. 32], Hat der Erbe gegenüber einem n i c h t e h e l i c h e n Kind des Erblassers von der Ersetzungsbefugnis des §1712 11 BGB a. F. Gebrauch gemacht — zu den Fällen in denen diese Bestimmung noch anwendbar ist, vgl. §§ 226f. Anm. 8 — und dem Kind abfindungsweise den Pflichtteil ausbezahlt, der ihm bei Ehelichkeit gebühren würde, so greift der § 222 entsprechend Platz. Bleibt auch die auf den Pflichtteil bemessene Schuld eine Unterhaltsverbindlichkeit, so rechtfertigt doch der Zweck des § 1712 II BGB a. F. — zu verhüten, daß dem Nachlaß des Erzeugers gegenüber uneheliche Kinder besser stehen als eheliche — eine e n t s p r e c h e n d e Anwendbarkeit des §222. Gerade bei Vermögensunzulänglichkeit würde der Gesetzeszweck sonst nicht erreicht. Es wäre auch nicht mit der Billigkeit zu vereinbaren, daß ein eheliches Kind den Pflichtteil zurückgewähren muß, während ihn das uneheliche behalten darf. Zust. Jaeger Gläubigeranfechtung 2 (1938) § 3a Anm. 4, Böhle-Stamschräder, AnfG 3§ 3a Anm. 2, Warneyer-Bohnenberg AnfG 4 § 3 a S. 163 mit Rechtspr.; abw. Mentzel-Kuhn' Anm. 2, Bleyer KO Bern. 7 vor § 214, Wolff KO2 S. 572 mit 581, Hartmann-Meikel AnfG® S. 207, nicht aber RG Bd. 90 204, das die Frage entsprechender Anwendbarkeit des § 222 unberührt läßt. Auf a n d e r e als die im § 226 II Nr. 4—6 aufgeführten Nachlaßverbindlichkeiten minderen Ranges läßt sich der § 222 nicht erstrecken. So nicht auf die Bezahlung der gegen den Erblasser erkannten Geldstrafen und Ordnungsstrafen sowie der Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die in einer Zahlungspflicht bestehen (§ 226 II Nr. 2). Da ein dem überlebenden Ehegatten zustehender A n s p r u c h auf A u s g l e i c h des Z u g e w i n n s im Nachlaßkonkurs nicht zurückgesetzt ist [§§ 226f. Anm. 11,14], unterliegen Zahlungen, die der Erbe auf einen Ausgleichsanspruch geleistet hat, nicht dem § 222 (Baur FamRZ 1958 S. 256 unter II l d ) . Auch trifft der §222 nicht die v e r e r b t e n , also bereits als Schulden des E r b l a s s e r s begründeten Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen. Denn solche Erblasserschulden bilden Nachlaßvollschulden. Zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. c) Die Deckung muß aus dem Nachlaß gewährt worden sein. Diesem Erfordernis ist 11 nicht nur genügt, wenn die Leistung aus N a c h l a ß m i t t e l n , sondern auch dann, wenn sie zwar a u s dem E i g e n v e r m ö g e n des E r b e n bewirkt wurde, aber unter Umständen, unter denen der Erbe (was der anfechtende Verwalter im Streitfall beweisen muß) den Nachlaß für vollkommen zulänglich halten durfte. Denn auch im zweiten Falle hat der Erbe „ f ü r R e c h n u n g des N a c h l a s s e s " geleistet (§ 1979 BGB, § 224 Nr. 1 KO) [siehe auch Anm. 7 f.]. Hat er freilich das Recht der Haftungsbeschränkung im allgemeinen verwirkt (§ 2013 BGB), dann bleibt die aus seinen eigenen Mitteln erfolgte Deckung dem § 222 entzogen. Seuffert S. 215, MentzelKuhn 7 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. d) Zeitschranken 12 Die Zeitschranken der unmittelbaren Schenkungsanfechtung des § 32 bestehen auch für die übertragene des § 222. Diese trifft also nur Leistungen, die im letzten Jahr vor der Eröffnung des Nachlaßkonkurses bewirkt worden sind. Für Leistungen an den E h e g a t t e n des E r b e n erweitert sich die Frist auf die letzten zwei 909

§ 222 § 223 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anni. 13 E ini. Anm. 1 Jahre vor dem Konkurs. Hat der E h e g a t t e des E r b l a s s e r s als Pflichtteilsgläubiger oder Vermächtnisnehmer die Deckung empfangen, dann gilt die einjährige, nicht die zweijährige Frist. Demgegenüber kann (auch abgesehen vom Pflichtteil) nicht eingewendet werden, es handle sich um Freigebigkeiten des Erblassers. Denn nicht die letztwillige Verfügung als solche, sondern deren Erfüllung erklärt der § 222 für anfechtbar und zwar „in gleicher Weise wie eine unentgeltliche Verfügung des E r b e n " . Der Erbe ist „der Gemeinschuldner" im Sinne des §222 mit § 32 [§ 214 Anm. 9]. Vgl. RG LZ 1908 Sp. 946. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2, Pagenstecher-Grimm Konkurs 4 § 32 VI S. 102 Fußn. 3. Der Konkursverwalter muß binnen Jahresfrist seit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses anfechten, widrigenfalls die Anfechtbarkeit erlischt (§ 41 11). Leistungen, die der Erbe bereits v o r B e g i n n der F r i s t e n des § 32 auf Rechnung des Nachlasses zur Deckung von Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen, Auflagen oder Erbersatzansprüchen bewirkt hatte, kann der Nachlaßkonkursverwalter auf Grund des § 31 Nr. 1 anfechten, falls er dem Empfänger die Kenntnis einer Benachteiligungsabsicht des Erben nachzuweisen vermag. 13

3. Rückgewähranspruch Auch der I n h a l t des R ü c k g e w ä h r a n s p r u c h s ist im Falle des § 222 der gleiche wie bei der unmittelbaren Schenkungsanfechtung. Der g u t g l ä u b i g e Empfänger haftet daher nur auf die Bereicherung (§ 37 II). Am guten Glauben fehlt es, wenn der Empfänger die Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Befriedigung aller besser oder gleichberechtigten Nachlaßverbindlichkeiten kennt oder kennen muß [§37 Anm. 26ff.]. Ein nicht gutgläubiger Empfänger hat den vollen Empfang zurückzugewähren (§ 37 I). Gewährt der Empfänger das Empfangene zurück, dann lebt die Nachlaßverbindlichkeit von selbst wieder auf (§ 39) und gelangt mit dem Range des § 226 II Nr. 4, 5, 6, III, IV im Nachlaßkonkurs zur Berücksichtigung.

§ 333 Dem Erben steht wegen der ihm nach den §§ 1978,1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlasse zu ersetzenden Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : M V S. 628 (§ 2112 Satz 3 EBGB I. Lesung), Ρ V S. 782, 765, 766f., VI S. 772, 774, Begründung S. 49f. (§ 205f).

Zurückbehaltungsrecht Einl.

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Die Vorschriften der §§ 223, 224 Nr. 1 regeln die Stellung der A n s p r ü c h e des E r b e n a u s d e r E r b s c h a f t s v e r w a l t u n g im Nachlaßkonkurs. Ist der Nachlaßkonkurs eröffnet, so ist nach § 1978 I BGB der Erbe, falls er nicht bereits allgemein unbeschränkt haftet (§ 2013 I BGB), den Nachlaßgläubigern für die bisherige Verwaltung des Nachlasses und zwar, was die Zeit vor der Annahme der Erbschaft betrifft, nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB), von der Annahme Elb nach Maßgabe der Vorschriften über den Auftrag (§§ 662ff.) verantwortlich; dementsprechend sind ihm gemäß §§1978 III, 1979 BGB aus dem Nachlaß seine Aufwendungen zu ersetzen, soweit er nach jenen Vorschriften Ersatz verlangen könnte (§§ 670, 683, 684 BGB). Der Anspruch des Erben auf Ersatz der Aufwendungen aus der Erbschaftsverwaltung ist im Nachlaßkonkurs Masseschuld (§ 224 Nr. 1). Andrerseits versagt § 223 dem Erben das Recht, wegen dieses Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. I. Grund und Bedeutung Die Begründung zur Novelle von 1898 (S. 49f.) rechtfertigt die Regelung des § 223 mit der Überlegung, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273BGB würde die Verwertung der Masse erheblich verzögern und den Verwalter unter Um-

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Anwendungsgebiet

§223

Anm. 2 ständen nötigen, zum Zwecke der Berichtigung der Ersatzforderungen des Erben Geld für die Masse aufzunehmen, obwohl der Erbe dadurch genügend gesichert sei, daß sein Ersatzanspruch nach § 224 Nr. 1 zu den Masseschulden gehöre. Jaeger (Vorauflage Anm. 2—4) macht demgegenüber geltend, daß zur Erreichung des billigenswerten gesetzgeberischen Zweckes eine ausdrückliche Vorschrift nicht erforderlich gewesen sei ; denn die Annahme, der Erbe könne ohne eine solche Vorschrift gemäß § 273 BGB die Herausgabe des Nachlasses bis zum Ersatz seiner Aufwendungen aus der Erbschaftsverwaltung verweigern, treffe nicht zu. Der Erbe werde vielmehr als Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses [§ 214 Anm. 7,10] wie jeder andere Gemeinschuldner u n m i t t e l b a r d u r c h das V e r f a h r e n s g e s e t z (§117) dazu angehalten, dem Konkursverwalter das gesamte zur Masse gehörende Vermögen auszuliefern, dessen Besitz nach § 857 BGB durch den Erbfall von Rechts wegen auf ihn übergegangen sei. Diese H e r a u s g a b e p f l i c h t b e r u h e somit n i c h t auf e i n e m dem Auftrag oder der Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechenden S c h u l d v e r h ä l t n i s des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigern (§§ 667, 681 mit 1978 BGB), sondern sei eine Verpflichtung öffentlichen Rechts, die gegenüber dem Erben ebenso wie gegenüber dem Gemeinschuldner eines anderen Sonderkonkurses, etwa den Mitgliedern einer in Konkurs geratenen offenen Handelsgesellschaft, auf dem zu §117 Anm. 13 f. bezeichneten Weg verwirklicht werde. Die Voraussetzungen des § 273 II BGB lägen daher nicht vor. Zust. z. B. Strohal Erbrecht 3 § 78 Fußn. 15,16 mit § 75 Fußn. 40, Th. Wolff LZ 1908 Sp. 115, Kretzschmar Erbrecht 8 S. 546, Binder II S. 147ff. Daraus folgert Jaeger, § 223 habe lediglich klarstellende Bedeutung. Mit dieser Argumentation engt Jaeger den Anwendungsbereich des § 223 entgegen seinem Wortlaut auf die Pflicht des Erben-Gemeinschuldners ein, die zur Konkursmasse des Nachlaßkonkurses gehörenden Gegenstände dem Konkursverwalter auszufolgen. Insoweit bedurfte es in der Tat aus den von Jaeger zutreffend dargelegten Gründen keiner besonderen Vorschrift. Nun spricht zwar die Begründung aaO von der Verweigerung der „Herausgabe des Nachlasses", das Gesetz selbst aber versagt das Zurückbehaltungsrecht wegen der Verwendungsansprüche aus der Erbschaftsverwaltung dem Erben allgemein, also offenbar gegenüber jedem Anspruch der Konkursmasse gegen den Erben, dem er ohne die Vorschrift des § 223 das Recht der Zurückbehaltung nach § 273 I, II BGB entgegensetzen könnte. Das ist vor allem bei den Ansprüchen aus § 1978 I, II auf Herausgabe des durch die Erbschaftsverwaltung Erlangten (etwa auf Abtretung der Kaufpreisforderung für einen vom Erben verkauften Nachlaßgegenstand [siehe dazu § 214 Anm. 26] der Fall. Diese Ansprüche beruhen nicht auf öffentlichem Recht, sondern auf dem durch § 1978 I BGB nachträglich fingierten Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Erbe und Nachlaßgläubigern (§§ 667, 681 BGB). Für sie hat somit § 223 BGB n i c h t n u r k l a r s t e l l e n d e , s o n d e r n den § 273 BGB e i n s c h r ä n k e n d e B e d e u t u n g . Dasselbe gilt auch für die sich nach § 1978 I, II aus der Erbschaftsverwaltung ergebenden Schadensersatzsprüche (zutr. Binder II S. 149) [vgl. dazu Anm. 3], Π. Anwendungsgebiet 1. Nachlaßsachen 2 Aus den Ausführungen über die Bedeutung des § 223 [Anm. 1] ergibt sich sein Anwendungsgebiet. In erster Linie darf der Erbe, was er als E r b e b e s i t z t , nicht als Gemeinschuldner zurückbehalten, weder alle noch einzelne zur Nachlaßkonkursmasse gehörende Gegenstände. Das gilt auch für Gegenstände, die er im Zuge der Erbschaftsverwaltung unmittelbar in den Nachlaß erworben hat [§214 Anm. 26]. Dagegen darf er Nachlaßsachen, die er unabhängig von seiner Erbeneigenschaft auf G r u n d eines b e s o n d e r e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s , namentlich eines Vertrags mit dem Erblasser, in Händen hat, unter den Voraussetzungen des § 273 BGB und zwar im Nachlaßkonkurs als Absonderungsberechtigter nach Maßgabe des § 49 Nr. 3 zurückbehalten. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 1, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. So steht dem Erben im Nachlaßkonkurs etwa dann ein Zurückbehaltungsrecht zu,

911

§ 223 § 224

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 8, 4 wenn er vom Erblasser eine Sache zur Aufbewahrung erhalten und notwendige Aufwendungen gemacht hat. Hier beruhen Anspruch (§693 BGB) und Herausgabepflicht auf demselben Rechtsverhältnis. Vgl. § 1976 BGB. Daß der Erbe auf Grund einer Pfandhaftung, ζ. B. kraft einer Hypothek an einem Nachlaßgrundstück, Absonderungsberechtigter im Nachlaßkonkurs sein kann, bedarf keiner besonderen Hervorhebung. Im gleichen Umfang wie der Erbe selbst entbehrt dessen allgemeiner oder besonderer V e r t r e t e r (ζ. B. ein Vormund, Nachlaßpfleger) oder ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r gegenüber dem Nachlaßkonkursverwalter eine als Recht des Erben auszuübende Zurückbehaltungsbefugnis. Wohl aber können sie wie irgend ein Dritter eigene Zurückbehaltüngsrechte haben. Dritter, nicht Träger der Gemeinschuldnerrolle, ist ein E r b s c h a f t s b e s i t z e r . Sein Zurückbehaltungsrecht (§§ 2022ff. BGB) läßt der §223 unberührt. Th. Wolff LZ 1908 Sp. 114f., BöhleStamschräder 10 Anm. 1, Vorerbe: § 231 Anm. 2, Erbschaftskauf: §§ 232 II Satz 3, 233.

3

2. Ansprüche des Nachlasses Bereits in Anm. 1 wurde ausgeführt, daß kein hinreichender Grund besteht, den § 223 entgegen seinem Wortlaut lediglich auf die Verweigerung der Herausgabe der Nachlaßsachen an den Konkursverwalter wegen des Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen für die Erbschaftsverwaltung zu beschränken. Er ist vielmehr auch auf das Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t n a c h § 273 I BGB a u s z u d e h n e n . Der Erbe kann daher auch die Herausgabe von Gegenständen nicht verweigern, zu der er nach §§ 1978 I, 667, 681 BGB verpflichtet ist [Anm. 1, § 214 Anm. 26], Er kann ferner, wenn der Nachlaßkonkursverwalter nach Inbesitznahme des Nachlasses S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e wegen der Verwaltung des Erben (§ 1978 I, II BGB) erhebt, die Schadensersatzleistung wegen seines Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen nicht verweigern (a. A. Jaeger in der Voraufl. Anm. 4; wie hier Binder II S. 149). Da der Erbe beim Gegenüberstehen zweier auf Geld gerichteter Ersatzforderungen in der Regel den wirksameren Schutz der Aufrechnung hat [siehe Anm. 4], kommt dem praktische Bedeutung nur zu, wenn sein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 257 BGB auf Befreiung von einer Verbindlichkeit geht [§ 224 Anm. 2],

ΠΤ. Aufrechnung 4

Der Ausschluß der Zurückbehaltungsbefugnis wirkt n i c h t z u g l e i c h als Auss c h l u ß der A u f r e c h e n b a r k e i t . Zust. Mentzel-Kuhn' Anm. 2, Böhle-Stamschräd e r " Anm. 1 ; abw. Petersen-Kleinfeller zu § 223, Wolff § 223 Anm. 2. Weder Wortlaut noch Zweck rechtfertigen eine solche Erstreckung. Vielmehr bewendet es für den Nachlaßkonkurs bei den Vorschriften der §§ 53—56. Auch hier ist der § 1976 BGB zu beachten. Ein Umkehrschluß aus § 55 Nr. 1 ergibt, daß M a s s e a n s p r ü c h e auch gegen eine nach Konkursbeginn entstandene Schuld zur Masse aufrechenbar sind [§ 55 Anm. 4], So auch die Masseschuldansprüche des § 224 Nr. 1 und zwar auch gegen die Schuld aus dem Ankauf eines vom Verwalter veräußerten Massegegenstandes (abw. Braunschweig OLG 24 S. 65 f. mit der ungerechtfertigten Unterstellung, der Verwalter verwerte nur gegen Barzahlung, daher sei die Aufrechenbarkeit stillschweigend ausgeschlossen).

§ 224: Masseschulden sind außer den im § 59 bezeichneten Verbindlichkeiten: 1. die dem Erben nach den §§ 1978, 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlasse zu ersetzenden Aufwendungen; 2. die Kosten der standesmäßigen Beerdigung des Erblassers; 3. die im Falle der Todeserklärung des Erblassers dem Nachlasse zur Last fallenden Kosten des Verfahrens; 4. die Kosten der Eröffnung einer Verfügung des Erblassers yon Todes wegen, der gerichtlichen Sicherung des Nachlasses, einer Nachlaßpflegschait, des Aufgebots der Nachlaßgläubiger und der Inventarerrichtung; 912

Die Masseschulden des § 224 im einzelnen

§ 224

Einl. Anm. 1 5. die Verbindlichkeiten aus den yon einem Nachlaßpfleger oder einem Testamentsvollstrecker vorgenommenen Rechtsgeschäften; 6. die Verbindlichkeiten, welche für den Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, einem Testamentsvollstrecker oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, aus der Geschäftsführung dieser Personen entstanden sind, soweit die Nachlaßgläubiger verpflichtet sein würden, wenn die bezeichneten Personen die Geschäfte für sie zu besorgen gehabt hätten. E i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : M I S . 45f., V S. 629ff. (§§ 18, 2113 EBGB I. Lesung) P I S . 15f., V 768, VI S. 772Ii., Begründung S. 50 (205g), Reichstag II. Session 1909/11 Drucksache Nr. 731 S. 2, 4.

Übersicht Einleitung I. Die Masseschulden des § 224 im einzelnen Anm. 1—16 1. Erstattungsansprüche des Erben nach §§ 1978,1979 BGB (Nr. 1) Anm. 1, 2 a) Allgemeines Anm. 1 b) Übernahme von Verbindlichkeiten Anm. 2 2. Beerdigungskosten (Nr. 2) Anm. 3—6 a) Entstehungsgeschichte Anm. 3 b) Umfang Anm. 4 c) Berechtigte Anm. 5, 6 3. Kosten der Todeserklärung (Nr. 3) Anm. 7 4. Nachlaßkosten (Nr. 4) Anm. 8—12 a) Eröffnung einer letztwilligen Verfügung Anm. 8 b) gerichtliche Nachlaßsicherung Anm. 9

c) Nachlaßpflegschaft Anm. 10 d) Gläubigeraufgebot Anm. 11 e) Inventarerrichtung Anm. 12 5. Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften der Nachlaßpfleger und des Testamentsvollstreckers Anm. 13,14 6. Erbenverbindlichkeiten gegenüber Nachlaßpfleger, Testamentsvollstrecker und ausschlagendem Erben Anm. 15,16 a) Umfang Anm. 15 b) Berechtigte Anm. 16 II. Stellung der Massegläubiger Anm. 17

des

§ 224

III. Der Erbe als Massegläubiger Anm. 18 IV. Beschränkung Anm. 19

auf

den

Nachlaßkonkurs

Masseschulden Nach römischem Recht war mit der vorschriftsmäßigen Inventarerrichtung Einl. unter anderem die Wirkung verbunden, daß notwendige Erbschaftsausgaben von den Nachlaßaktiven im voraus abgezogen werden durften (C VI 30. 22. 9). Das Recht der KO, in dem das beneficium inventarli für den Fall der Überschuldung des Nachlasses durch den Nachlaßkonkurs ersetzt ist [§ 214 Anm. 2], b e g ü n s t i g t A u f w e n d u n g e n , die im I n t e r e s s e der E r b s c h a f t erfolgt sind, in der Weise, daß es sie u n t e r die M a s s e s c h u l d e n (§ 59) einreiht [Anm. 17]. § 224 e r w e i t e r t also den Kreis der Masseschulden für den Nachlaßkonkurs, nicht dagegen auch für den Gesamtvermögenskonkurs und den Eigenkonkurs des Erben [§ 234 Anm. 3, 12]. Daneben wirken sich die §§ 58, 59 unmittelbar aus, namentlich WEIS den besonderen Aufwand des Nachlaßkonkurses, die Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften des Nachlaßkonkursverwalters und aus ungerechtfertigter Bereicherung der Nachlaßkonkursmasse [dazu § 59 Anm. 10] betrifft. Dabei ist zu beachten, daß § 59 Nr. 3 die Fälle der §§ 7 II, 38 Satz 1, 147 Satz 2 KO, § 13 I Satz 2 AnfG einschließt. Zu den besonderen Masseschulden des Nachlaßkonkurses bei Maßgeblichkeit ausländischen Rechts als Erbstatut siehe Jaeger-Jahr §§ 227, 238 Anm. 506f., 521. I. Die Masseschulden des § 224 im einzelnen 1. Erstattungsansprüche des Erben nach §§ 1978, 1979 BGB (Nr. 1) χ a) Der A n s p r u c h des — im allgemeinen — b e s c h r ä n k t h a f t e n d e n E r b e n auf E r s t a t t u n g seiner A u f w e n d u n g e n f ü r N a c h l a ß z w e c k e , insbesondere für die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten aus eigenen Mitteln (§§ 1978 III, 1979, 2013 in Verb, mit §§ 670, 683, 684; vgl. §§ 256, 257 BGB) [§ 223 Einl., § 225 Anm. 4] wird im Nachlaßkonkurs bevorzugt. Aus solchen für Rechnung des Nachlasses vorgenommenen Rechtshandlungen des Erben entstehen unter den Voraussetzungen der genannten Gesetzesbestimmungen ebenso wie aus Rechtshandlungen 913

§ 224

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 2 des Konkursverwalters (§ 59 Nr. 1) Masseschulden. Wäre dem Erben dieser Anspruch auf Vorzugsbefriedigung versagt, müßte er also gewärtig sein, für die ihm bei Besorgung der Nachlaßangelegenheiten erwachsenden Auslagen nur einen Teilersatz zu erhalten, so würde die Gefahr bestehen, daß sich ein vorsichtiger Erbe nicht in der im Interesse der Nachlaßgläubiger liegenden Weise um die Angelegenheiten des nachgelassenen Vermögens kümmert. Die Vorschrift der Nr. 1 dient also mittelbar zugleich den Belangen der Nachlaßgläubiger (vgl. M V S . 629f.). Sie deckt auch die nach § 1979 B G B auf Rechnung des Nachlasses gehende Befriedigung ausgeschlossener Nachlaßgläubiger (Strohal Erbrecht 3 § 78 Fußn. 19). Wegen der B e z a h l u n g v o n N a c h l a ß s c h u l d e n durch den Erben vgl. im übrigen § 225 Anm. 4ff. Im Falle der M i t e r b e n g e m e i n s c h a f t hat jeder Miterbe wegen der auf s e i n e Kosten gemachten Aufwendungen den Erstattungsanspruch; war die Aufwendung für Rechnung der Miterbengemeinschaft erfolgt, so hat jeder Miterbe anteilsmäßig Ersatz zu verlangen (§420 B G B ; Braunschweig OLG 24 S. 65). Anfechtbarkeit einer unter den § 1979 B G B fallenden Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen, Auflagen oder Erbersatzansprüchen : § 222 Anm. 7. Daß und aus welchem Grund den Erben wegen der hier in Rede stehenden Ansprüche im Nachlaßkonkurs kein Zurückbehaltungsrecht zukommt, ist zu § 223 erörtert worden. Aufrechnung: § 223 Anm. 4. Die Ansprüche aus § 224 Nr. 1 stehen dem Vorerben auch im Nachlaßkonkurs des Nacherben (§ 231) und dem Erben im Nachlaßkonkurs des Erbschaftsverkäufers zu (§§ 232 I I Satz 3, 233). 2

b) Hat der Erbe zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses eine E i g e n s c h u l d ü b e r n o m m e n , etwa durch Abschluß eines Werkvertrags zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines Nachlaßgegenstandes, so kann er kraft seines Anspruchs auf Aufwendungserstattung [Anm. 1] nach § 257 B G B B e f r e i u n g v o n d i e s e r V e r b i n d l i c h k e i t verlangen. R G Bd. 90 95; Bartholomeyczik Erbrecht» § 5 0 V I S. 355; Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 1 § 65 I I I S. 207f. Auch dieser Anspruch ist Masseschuldanspruch nach Nr. 1. Im allgemeinen begründet der Erbe durch derartige Erbschaftsverwaltungsgeschäfte auch Nachlaßverbindlichkeiten (sog. N a c h l a ß e r b e n s c h u l d e n ) [Näheres §§ 226f. Anm. 16ff.]. Der Geschäftspartner kann in diesem Fall sowohl die Haftung des Nachlasses Avie die des Eigenvermögens in Anspruch nehmen. Der Erbe kann allerdings durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung mit dem Gläubiger die Haftung auf den Nachlaß beschränken (RG Bd. 146 345f.); durch den Nachlaßkonkurs wird dagegen die Haftung des Erben für Nachlaßerbenschulden nicht auf den Nachlaß beschränkt. Macht d e r G l ä u b i g e r seine Forderung als Nachlaßgläubiger im Nachlaßkonkurs geltend so kann er n i c h t Befriedigung a l s M a s s e g l ä u b i g e r verlangen; denn das Gesetz hat nur die durch Rechtsgeschäfte eines Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers begründeten (§ 224 Nr. 5) [Anm. 13], nicht aber die im Zuge der Erbschaftsverwaltung des Erben durch Rechtsgeschäft entstandenen Nachlaßverbindlichkeiten im Nachlaßkonkurs bevorzugt. Eine entsprechende Anwendung der Nr. 5 verbietet sich, weil Bevorzugungen einzelner Gläubiger als Durchbrechungen des die Konkursabwicklung beherrschenden Prinzips der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger eng auszulegen sind. Die Forderungen der Gläubiger aus der Nachlaßverwaltung des Erben können daher n u r a l s K o n k u r s f o r d e r u n g e n berücksichtigt werden. So R G Bd. 62 40 (in dem besonderen Fall der Forderung aus einem Schuldanerkenntnis nach § 781 B G B , das der Erbe in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses für eine Erblasserschuld gegeben hatte); Kien J W 1936 S. 1197, Johannsen in R G R Komm. B G B 1 1 § 1967 Anm. 12, Böhle-Stamschräder 10 Anm. l e ; a. Α. Pagenstecher-Grimm aaO S. 208; unklar Bartholomeyczik Erbrecht 9 § 50 V I 1 a. E . Kann der Gläubiger allerdings auch die persönliche Haftung des Erben in Anspruch nehmen, so kann er über den Befreiungsanspruch des Erben, der zu dessen Eigenvermögen gehört und im Nachlaßkonkurs Masseschuldanspruch nach Nr. 1 ist, zur vollen Befriedigung aus dem Nachlaß kommen, allerdings nur dann, wenn der Erbe nicht bereits allgemein unbeschränkt für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet (§2013 BGB).

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Die Masseschulden des § 224 im einzelnen

§ 224 Anni. 3, 4 Die unterschiedliche Stellung der Gläubiger aus Erbschaftsverwaltungsgeschäften im Nachlaßkonkurs — einerseits Konkursgläubiger, wenn sie mit dem Erben kontrahierten, andrerseits Massegläubiger, wenn das Geschäft vom Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker abgeschlossen wurde — findet darin ihre Rechtfertigung, daß letztere n u r die Haftung des Nachlasses in Anspruch nehmen können, während durch die Verwaltungsgeschäfte des Erben auch Eigenschulden des Erben begründet werden, der Gläubiger also neben der Verfolgung seines Anspruchs im Nachlaßkonkurs auch gegen das Eigenvermögen des Erben vorgehen kann, falls er sich nicht mit einem Ausschluß der Haftung des Eigenvermögens einverstanden erklärt hat, und im Eigenkonkurs des Erben nicht der Beschränkung des §234 unterliegt; vgl. dazu auch §§226f. Anm. 16f. ; §234 Anm. 11. Lediglich die unter § 224 Nr. 2 fallenden Gläubigeransprüche können im Nachlaßkonkurs als Masseschulden geltend gemacht werden [Anm. 5]. 2. Die Kosten der Beerdigung des Erblassers (Nr. 2) a) Die bevorzugte Stellung der Bestattungskosten entspricht der Überlieferung und der Sitte. Die öffentliche Ordnung fordert, daß der Tote bestattet werden muß. Wer diesem Gebot genügt, verdient hinsichtlich seines Erstattungsanspruchs besonderen Schutz (vgl. § 679 BGB). Schon das römische Recht erkannte den Vorrang der Beerdigungskosten an (Dig. XI. 7. 45), desgleichen das gemeine Recht und die preußische Konkursordnung von 1855 (§ 75), wenngleich in verschiedenem Umfang und in verschiedener Form. Vgl. dazu Dabelow Lehre vom Konkurse der Gläubiger (1801) S. 184ff., 596f., Koch Recht der Forderungen 2 I (1858) S. 552ff., Kommentar zur Preuß. KO2 (1867) S. 81, 82, Stobbe Zur Geschichte des älteren deutschen Konkursprozesses (1888) S. 59. Gleichwohl hatte die KO von 1877 jegliche Bevorzugung der Begräbniskosten verworfen (vgl. Motive II S. 244, 256f.). Die N o v e l l e von 1898 hat dann den Beerdigungskosten wieder eine bevorzugte Stellung eingeräumt mit der kurzen Begründung (Begründung S. 50), die Einreihung unter die Masseschulden des Nachlaßkonkurses sei durch das öffentliche Interesse geboten und entspreche der Volksanschauung. Mit den Motiven aaO zur KO von 1877 setzt sich die Begründung nicht auseinander. Eine so weitgehende Bevorzugung der Begräbniskosten zum Nachteil der übrigen Nachlaßgläubiger ist rechtspolitisch nicht unbedenklich, zumal angesichts der Tendenz in Rechtsprechung und Schrifttum, den Anwendungsbereich des § 1968 BGB auszuweiten [vgl. dazu Anm. 4], und des Umstandes, daß das Gesetz die Tragung der Bestattungskosten anderen dem Erblasser nahestehenden Personen auferlegt, soweit ihre Bezahlung vom Erben nicht zu erlangen ist (Unterhaltsverpflichtete: §§ 1615 II, 1360a III BGB, § 69 II EheG; vgl. auch § 1615 m BGB). Schon nach einem Jahrzehnt wurde die Streichung des Wortes „standesmäßigen", allerdings ohne Erfolg, im Reichstag angeregt (Reichstag II. Session 1909/11 Drucks. Nr. 731 S. 2, 4; Kleinfeller LZ 1911 Sp. 414). Die O e s t e r r . KO zählt die Begräbniskosten nicht zu den Masseschulden, sondern zu den bevorrechtigten Konkursforderungen der 1. Klasse, allerdings nicht nur für den Nachlaßkonkurs, sondern auch beim Versterben des Gemeinschuldners im schwebenden Konkursverfahren [im deutschen Recht streitig; vgl. § 214 Anm. 24], für diesen Fall freilich nur in den Grenzen der unvermeidlich mit der Beerdigung verbundenen Auslagen (§ 51 Nr. 1). Vgl. dazu Bartsch-Pollack Komm. z. KO, AO, AnfO 3 (1937) Bd. I § 51 KO Anm. 10, Bd. II § 23 AO Anm. 24ff. b) Die Nachlaßverbindlichkeit der Begräbniskosten (§ 1968 BGB) wird n u r f ü r den N a c h l a ß k o n k u r s , nicht auch für den Konkurs über das Gesamtvermögen oder das Eigenvermögen des verpflichteten Erben [§ 234 Anm. 3, 12] zur Masseschuld erhoben. Ob der Erblasser, wie in der Regel, vor oder, was immerhin denkbar ist, nach der Eröffnung des Nachlaßkonkurses beerdigt wird, begründet keinen Unterschied. Tod eines bereits im Konkurs stehenden Schuldners: § 214 Anm. 24. Als Masseschuld erkennt die Nr. 2 nicht nur den unvermeidlich mit dem Begräbnis verknüpften Aufwand, also nicht nur die Kosten einer einfachen, anständigen Bestattung, sondern — in Übereinstimmung mit § 1968 BGB — die einer „standesmäßigen Beerdigung" des Erblassers an, freilich nicht auch die Kosten

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§ 224

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Audi. 4 der Beerdigung von ihm unterhaltener Angehöriger, die etwa bei dem gleichen Unfall ums Leben gekommen sind. S t a n d e s m ä ß i g heißt, wie aus § 1610 I BGB a. F. (jetzt „angemessener Unterhalt") zu entnehmen ist: der Lebensstellung des Erblassers entsprechend (MV S. 535f., 631). Zugleich ist für den Umfang der Kostenpflicht das Herkommen, in erster Linie das am Ort der Bestattung, aber auch die Leistungsfähigkeit des Nachlasses maßgebend, soweit sie dem die Kosten Aufwendenden, den die Nr. 2 schützen will, erkennbar gewesen ist (RG Bd. 139 394, Bd. 160 256, BGH Bd. 32 73). Vgl. dazu und zu den Einzelfragen die eingehende Darstellung (mit Nachw.) von Berger Die Erstattung der Beerdigungskosten, Köln. Diss., 1969, S. 35ff. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses, in dem der § 224 Nr. 2 anwendbar wird, nicht selten erst erhebliche Zeit nach der Beerdigung kommt und sich die Lage des Nachlasses erst in der Zeit nach dem Tode des Erblassers bis zur Konkursreife verschlechtert haben kann. Ergänzend läßt sich die Vorschrift des § 23 IV Nr. 1 des ErbschSteuerG i. d. Fassung v. 1.4.1959 (BGBl. I S. 159) (gleichlautend schon im ErbschSteuerG von 1925, RGBl. I S. 320) verwerten, die, wenn auch zu anderen Zwecken, bei Berechnung des Nachlaßwertes „die Kosten der Bestattung des Erblassers e i n s c h l i e ß l i c h der K o s t e n der landesüblichen kirchlichen und bürgerlichen Leichenfeierlichkeiten u n d der K o s t e n eines a n g e m e s s e n e n G r a b d e n k m a l s " vom Nachlaßwert in Abzug bringt. Daß die Kosten einer vom Erblasser angeordneten F e u e r b e s t a t t u n g (§4 FeuerbestG v. 15.5.1934, RGBl. I S. 380) standesgemäße Beerdigungskosten sind, auch wenn sie höher liegen als die einer Erdbestattung, läßt sich heute nicht mehr bestreiten (vgl. auch § 1 FeuerbestG). Der Versenkung der Urne in einer Grabstätte ist ihre Aufstellung in einer Friedhofshalle gleichzustellen (§9 1 FeuerbestG). Entsprechend § 23 IV Nr. 1 ErbschSteuerG sind die Aufwendungen für die landesüblichen kirchlichen und weltlichen L e i c h e n f e i e r l i c h k e i t e n (Grabgeläute, Teilnahme eines Geistlichen, Trauergottesdienst, Blumenschmuck) sowie die Ausgaben für Traueranzeigen, für den Sarg, für Arbeiten an der Grabstätte, soweit sie sich im Rahmen des „Standesgemäßen" halten, als Nachlaßverbindlichkeit nach § 1968 BGB, § 224 Nr. 2 KO anzusehen. Die Kosten der Ü b e r f ü h r u n g d e r L e i c h e nach einer auswärtigen Begräbnis- oder Verbrennungsstätte können nicht in jedem Fall als aus dem Nachlaß zu erstattender Aufwand anerkannt werden (RG Bd. 66 308), sondern nur dann, wenn für die Überführung besondere Gründe vorlagen, insbesondere wenn sie im Einzelfall standesgemäßer Rücksichtnahme entsprach, etwa eine Überführung in die Heimat oder zu einem Erbbegräbnis der Familie (Stettin OLG 24 S. 64; ferner OLG Karlsruhe NJW 1954 S. 720f., das in dieser Frage in erster Linie Pietätsgründe für ausschlaggebend erachtet). Zu den Masseschulden wird man auch die Kosten der e r s t e n A n l a g e der G r a b s t ä t t e zu rechnen haben, da sie noch zur Beerdigung gehört (ebenso Berger aaO S. 43), sowie die Kosten der Errichtung eines „angemessenen" G r a b m a l s (RG Bd. 139 394ff. mit Überblick über die Rechtsprechung und das Schrifttum ; vgl. auch § 23 IV Nr. 1 ErbschSteuerG) mit Inschrift, dagegen nicht mehr den Aufwand für die fortdauernde I n s t a n d h a l t u n g u n d P f l e g e d e r G r a b s t ä t t e (RG 160 256, OLG Hamburg HansGZ 1902 Beibl. S. 112; dagegen bejahend für eine angemessene Zeit nach der Bestattung Lange Erbrecht § 49 III 2b S. 622 Fußn. 8). Die „Kosten der standesmäßigen Beerdigung" im Sinne des § 1968 BGB über den Aufwand hinaus, der sich unmittelbar auf die Beerdigung bezieht, auch auf Aufwendungen zu erstrecken, die nur mittelbar durch sie veranlaßt sind, vor allem auf solche, die durch die T e i l n a h m e an d e r B e s t a t t u n g entstehen, erscheint schon deshalb bedenklich, weil mit der Anerkennung des Charakters als Nachlaßverbindlichkeit notwendig die Anerkennung als Masseschuld in einem späteren Nachlaßkonkurs verbunden ist, eine solche Ausweitung also auf Kosten der sonstigen Nachlaßgläubiger, insbesondere der Gläubiger des Erblassers geht, die dann letztlich einen derartigen Aufwand tragen müssen [vgl. dazu schon Anm. 3]. Auch Berger aaO S. 39ff. äußert grundsätzliche Bedenken gegen die Tendenz zur Erweiterung der dem Nachlaß zur Last fallenden Beerdigungskosten. Es erscheint daher nicht angängig, die Kosten der B e w i r t u n g d e r T r a u e r g ä s t e nach dem Begräbnis, des sog. Leichenschmauses,

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Die Masseschulden des § 224 im einzelnen

§ 224 Anm. 5, β auch wenn er dem Herkommen entspricht, den Kosten standesmäßiger Beerdigung zuzurechnen (anders Jaeger 6-/7. Aufl. Anm. 4, Pagenstecher-Grimm Konkurs 4 § 5 III E S. 17 und die herrsch. Meinung; Nachw. bei Berger aaO S. 37 Fußn. 37; dahinstellend BGH Bd. 32 75), desgleichen die Kosten der R e i s e e i n e s n a h e n A n g e h ö r i g e n zum B e e r d i g u n g s o r t (so grundsätzlich auch BGH Bd. 32 74ff. mit Ausnahme des Falles der Bedürftigkeit; OLG Karlsruhe MDR1970 S. 48f., wenn den Angehörigen die öffentlich-rechtliche Pflicht zur Vorbereitung und Durchführung der Beerdigung trifft; so auch BGH aaO S. 75; vgl. auch § 2 FeuerbestG) sowie die Kosten für A n s c h a f f u n g v o n T r a u e r k l e i d u n g f ü r A n g e h ö r i g e (sehr streitig; vom BGH Bd. 32 75 dahingestellt gelassen; bejahend OLG Hamm DAR 1956 S. 217, Weimar MDR 1967 S. 980f., Pagenstecher-Grimm aaO; für Gesinde und unbemittelte Verwandte: KG OLG 14 S. 290, Staudinger-Lehmann BGB11 §1968 Anm. 6, Johannsen in RGR-Komm. BGB 11 § 1968 Anm. 3, Erman-Barthomoleyczik BGB 1 §1968 Anm. 2, Berger aaO S. 40; verneinend KG J W 1922 S. 1685 Nr. 1, Soergel-Siebert (Ehard-Eder) BGB» 1968 Anm. 2, Lange Erbrecht §49 III 2b S. 622). Bezeichnenderweise sind, — worauf auch Berger aaO S. 40 hinweist —, die Entscheidungen, die derartige mittelbar durch die Beerdigung veranlaßte Kosten zu den „Kosten der standesmäßigen Beerdigung" zählen, in Erstattungsprozessen gegen Schadensersatzpflichtige (insbes. nach § 844 I BGB), nicht aber im Zusammenhang mit einem Nachlaßkonkurs ergangen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht ohne Interesse, daß der ÖsterrObstGH die Kosten eines Leichenmahls und der Trauerkleidung nicht als bevorrechtigt [Anm. 3 a. E.] anerkannt hat (Nachweise bei Bartsch-Pollack 3 Bd. II § 23 AO Anm. 26 Fußn. 31, 32). c) Für die Frage, wer als Berechtigter einer Masseschuld nach Nr. 2 in Betracht kommt, 5 ist zunächst von dem Fall auszugehen, daß der E r b e die Bestattung besorgt hat. Er kann ihre Durchführung im ganzen einem Beerdigungsinstitut übertragen, aber auch Einzelleistungen z. B. Lieferung des Sarges oder des Blumenschmucks, die Anlage der Grabstätte oder die Errichtung des Grabsteins in Auftrag gegeben haben. Durch derartige Vereinbarungen hat er Nachlaßverbindlichkeiten begründet. Sind bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses B e s t a t t u n g s k o s t e n noch u n b e z a h l t , so können die V e r t r a g s g e n o s s e n des Erben anders als im Falle der Nr. 1 [Anm. 2] ihre Forderungen als Masseschulden geltend machen. Staudinger-Lehmann BGB11 § 1968 Anm. 7, Erman-Bartholomeyczik BGB4 § 1968 Anm. 1, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3, Berger aaO S. 53. Soweit der Erbe die Haftung nicht ausdrücklich oder konkludent auf den Nachlaß beschränkt hat, hat er durch solche Verträge auch Eigenverbindlichkeiten begründet (Staudinger-Lehmann und Erman-Bartholomeyczik aaO, Lange Erbrecht § 49 III 2b S. 622f.; sog. Nachlaßerbenschulden [Anm. 2]). Von der Haftung seines Eigenvermögens entlastet ihn eine Beschränkung seiner Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten nicht, er kann aber im Nachlaßkonkurs als Massegläubiger Befreiung von der eingegangenen persönlichen Verbindlichkeit verlangen (§§ 1978 III, 257 BGB) [Anm. 2]. Hat der Erbe Begräbniskosten aus eigenen M i t t e l n a u f g e w e n d e t , so kann er, soweit sich seine Aufwendungen im Rahmen des für eine standesgemäße Bestattung Erforderlichen gehalten haben [Anm. 4], schon nach § 224 Nr. 1 mit §§ 1978 III, 1979 BGB Befriedigung aus der Konkursmasse als Massegläubiger verlangen; im Falle des §225 II tritt er an die Stelle des befriedigten Nachlaßgläubigers. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3; im Ergebnis auch Staudinger-Lehmann und Erman-Bartholomeyczik aaO, die hier eine Masseschuld nach § 224 Nr. 2 annehmen; vgl. auch Berger aaO S. 100. Hat der Erbe Bestattungskosten, die über das für eine standesgemäße Beerdigung Notwendige hinausgehen, aus dem Nachlaß beglichen, so ist er unter den Voraussetzungen des § 1978 I, II BGB der Konkursmasse zum Schadensersatz verpflichtet [vgl. § 214 Anm. 25]. Ebenso Staudinger-Lehmann aaO, Johannsen RGR Komm. BGB 11 § 1968 Anm. 3. Wurde die Bestattung von einem D r i t t e n besorgt, etwa weil er sich irriger- g weise für den Erben hielt oder weil ihm als nahem Angehörigen die Totenfürsorge zukam, oder auch als Geschäftsbesorger ohne Auftrag (§§ 679, 683 mit § 670 BGB), 917

g 224 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 7 so hat er durch die zur Durchführung eingegangenen Verpflichtungen persönliche Schulden begründet. Soweit sich die Aufwendungen im Rahmen des für die standesgemäße Beerdigung Erforderlichen halten, kann er sie nach § 1968 BGB, § 224 Nr. 2 KO als Massegläubiger geltend machen und hinsichtlich noch nicht erfüllter Verpflichtungen die Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit verlangen (§ 257 BGB). Ebenso Staudinger-Lehmann aaO Anm. 8, Erman-Bartholomeyczik aaO. Für den bei Konkurseröffnung noch nicht befriedigten Vertragspartner des Nichterben besteht dagegen in der Regel nicht die Möglichkeit, nach § 224 Nr. 2 Befriedigung aus der Nachlaßkonkursmasse zu erhalten (vgl. auch Berger aaO S. 23, 57ff.). Eine Nachlaßverbindlichkeit, der im Konkurs der Charakter einer Masseschuld nach § 224 Nr. 2 zukäme, kann in diesem Fall nur entstanden sein, wenn der Nichterbe die Verpflichtungen für den Nachlaß als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177ff. BGB) eingegangen ist und der Erbe sie genehmigt hat. So offenbar auch Erman-Bartholomeyczik aaO und Berger aaO S. 55 ff. Dasselbe ist bei noch nicht erfüllten Bestattungsverträgen anzunehmen, die ein einzelner M i t e r b e (ebenso Berger aaO S. 66ff.) oder ein v o r l ä u f i g e r E r b e abgeschlossen hat, der später die Erbschaft ausgeschlagen hat (anders Berger aaO S. 63ff., der im Anschluß an Bertzel AcP 158 S. 116ff. und Palandt-Keidel BGB31 Anm. 3 dem § 1959 II BGB eine gesetzliche Vertretungsmacht auch für unaufschiebbare Verpflichtungsgeschäfte entnimmt; anders die herrsch. Ansicht: Staudinger-Lehmann aaO § 1959 Anm. 14, RGR Komm. (Johannsen) aaO § 1959 Anm. 7, Erman-Bartholomeyczik aaO § 1959 Anm. 5). Sind die Kosten der standesgemäßen Beerdigung vor Konkurseröffnung aus dem Nachlaß gezahlt worden oder sind sie als Masseschuld zu befriedigen, so gehört ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h des E r b e n aus § 844 1 BGB, §3 1 Satz 2 RHaftpflG, § 10 I Satz 2 StVG, § 35 I Satz 2 LuftVG, § 28 I Satz 2 AtomG, zur Nachlaßkonkursmasse und ist vom Konkursverwalter geltend zu machen. Dagegen gehört der Anspruch des Erben gegen den Träger der Sozialhilfe auf Übernahme der Bestattungskosten (§§ 15, 4 I Satz 1 BundessozialhilfeG v. 18. 9.1969 BGBl I S. 1688; dazu Berger aaO S. 116ff.) zwar zum Nachlaß, da er mit dem Erbfall entsteht und auf der Hilfsbedürftigkeit des Erblassers beruht, ist aber, weil unpfändbar (§4 1 Satz 2 BSHG), konkursfrei. 7

3. Kosten der Todeserklärung des Erblassers (Nr. 3) Ist der Erblasser aufgrund eines wegen Verschollenheit eingeleiteten Aufgebotsverfahrens für tot erklärt worden (§§ Iff., §§ 13ff. VerscholIenheitsG v. 15.1.1951, BGBl. I S. 63), so fallen die Kosten des Verfahrens (§ 128 KostO) einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers (vgl. auch § 118 BRAGebO) nach § 34 II VerschG „dem Nachlaß zur Last", soweit das Gericht nicht nach § 34 I VerschG über durch grobes Verschulden von Beteiligten veranlagte Kosten eine andere Entscheidung getroffen hat. Die dem Nachlaß zur Last fallenden Kosten zählen im Nachlaßkonkurs zu den Masseverbindlichkeiten. Diese Regelung beruht auf Rücksichten der Billigkeit und rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß der Nachlaßkonkurs die Todeserklärung voraussetzt. Vgl. M I S . 45 f. Das gleiche muß für die Kosten des Verfahrens gelten, in dem eine andere Todeszeit als in der gerichtlichen Todeserklärung festgestellt wird (§ 33a VerschG), ferner für die Kosten der gerichtlichen Feststellung der Todeszeit (§§ 39ff., insbes. § 40 mit §34 VerschG). T a u c h t d e r V e r s c h o l l e n e nach der Todeserklärung oder der Festsetzung des Todeszeitpunkts und der Eröffnung des Nachlaßkonkurses w i e d e r a u f , so bleiben die dem Nachlaß auferlegten Kosten in der Règel auf dem Vermögen des Wiederaufgetauchten lasten und behalten, sofern das Konkursverfahren überhaupt durchgeführt wird [vgl. dazu § 216 Anm. 8], in ihm die Eigenschaft einer Masseschuld. Allerdings kann das Gericht im Aufhebungsbeschluß (§§ 30ff., 40 VerschG) auch über die Kosten, die dem Nachlaß zur Last gelegt sind, eine andere Entscheidung treffen, wenn die Voraussetzungen des § 34 I VerschG gegeben sind (§ 34 III VerschG). In diesem Fall hat der Antragsteller die ihm aus

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Die Masseschulden des § 224 im einzelnen

§ 224 Anm. 8—12 dem Nachlaß ausgezahlten Kosten zum Vermögen des Wiederaufgetauchten zu erstatten, also im Falle des weitergeführten Konkurses an dessen Konkursverwalter. 4. Bestimmte Nachlaßkosten (Nr. 4) g Zu den Masseschulden zählen auch die folgenden durch den Erbfall veranlaßten Kosten : a) Kosten der Eröffnung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen (§§ 2259ff., 2273, 2300 BGB). Die Motive (M V S. 630) erkennen zwar an, daß diese Regelung eine gewisse Härte für die Nachlaßgläubiger bedeutet, da sie durch die Errichtung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen an sich nicht berührt werden. Sie rechtfertigen jedoch die Bevorzugung der Eröffnungskosten zum Nachteil der Gläubiger, die auch dem gemeinen Recht, dem sächsischen BGB und wohl auch dem preußischen Recht entspricht, wenig überzeugend damit, daß die Eröffnung zur Klarstellung der Gesamtrechtsnachfolge diene und daher „in gewissem Sinne" auch im Interesse der Gläubiger erfolge. Kostenberechnung: §§ 102, 103, 46 IV KostO. Kostenschuldner: § 6 KostO. b) Kosten der gerichtlichen Sicherung des Nachlasses (§ 1960 BGB, Art. 140 EG BGB). 9 Zu ihnen gehören ζ. B. die Kosten einer Anlegung von Siegeln sowie der Hinterlegung zum Nachlaß gehörender Wertgegenstände (§ 1960 II BGB). Die Masseschuldeigenschaft rechtfertigt sich daraus, daß die Maßnahmen der Nachlaßerhaltung dienen. Gebühr: §104 KostO; Kostenschuldner: §6 KostO. c) Kosten einer Nachlaßpflegschaft, die auch während des Konkurses noch notwendig 10 sein und Kosten verursachen kann [§ 214 Anm. 19]. Da das Gesetz die Nachlaßverwaitung als besonderen Fall der Nachlaßpflegschaft bezeichnet (§ 1975 BGB) [§ 214 Anm. 2], gehören hierher auch die Kosten einer dem Nachlaßkonkurs vorhergehenden Nachlaßverwaltung (§§ 1981 ff. BGB; zust. RGJW1906 S. 114 Nr. 13), die nach § 1988 I mit Konkurseröffnung ihr Ende erreicht [§ 214 Anm. 19], Gebühr: §106 KostO; Kostenschuldner: § 6 KostO. Die Bevorzugung ist angemessen, sofern eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses dem allgemeinen Wohl der Nachlaßgläubiger dient. Wird dagegen während des Nachlaßkonkurses ein Pfleger auf Grund des § 1961 BGB nur zu dem Zweck bestellt, um beim Unbekanntsein des Erben die Rechtsverfolgung eines Einzelgläubigers gegenüber einem vom Nachlaßkonkursverwalter freigegebenen Gegenstand (ζ. B. einem pfandüberlasteten Nachlaßgrundstück, das ein Realgläubiger zur Zwangsversteigerung bringen will) zu ermöglichen, so ist die Einreihung der Kosten auch einer solchen Pflegschaft unter die Masseschulden nicht zu rechtfertigen. Vgl. LG Hamburg ZB1FG 4 S. 838, dahinstellend OLG Hamburg OLG 5 S. 437. Dasselbe gilt von den Kosten einer A b w e s e n h e i t s p f l e g s c h a f t (§1911 BGB), die der Todeserklärung [Anm. 7] und Eröffnung des Nachlaßkonkurses vorausgegangen war. Desgleichen kommen Kosten einer erst nach Beendigung des Nachlaßkonkurses für die unbekannten Erben eingeleiteten Pflegschaft als Masseschulden auch bei Nachtragsverteilung nicht mehr in Frage [§ 166 Anm. 11; vgl. auch unten Anm. 15 a. E.]. d) Kosten des Aufgebotsverfahrens zum Zwecke der Ausschließung von Nachlaß- H gläubigem a u f g r u n d des § 1970 BGB (§§ 989ff. ZPO). Das Gläubigeraufgebot bezweckt die Klärung des Schuldenstandes. Insofern ist es für die Allgemeinheit von Wert. Es soll nicht erlassen werden, wenn der Nachlaßkonkurs beantragt ist, und wird durch dessen Eröffnung beendigt, da der Konkurs sein eigenes Aufgebot hat (§993 ZPO; siehe §§138ff. KO). Ist aber das Aufgebot einmal erlassen worden, so kann der Antragsteller (§ 991 ZPO) in einem später eröffneten Nachlaßkonkurs Erstattung der ihm erwachsenen Kosten als Massegläubiger fordern. Gebühr: § 40 I Nr. 6 GKG, § 45 BRAGebO. e) Kosten der Inventarerrichtung (§§ 1993ff., 1960 II BGB). Diese Kosten können 12 als Masseschulden verfolgt werden, mag nun der Erbe selbst unter amtlicher Mitwirkung inventarisiert (§ 2002) oder mag er die Inventaraufnahme beim Nachlaßgericht beantragt haben (§ 2003). Vgl. M V S . 630; KG KGJ 42 S. 99. Gleiches gilt für die Kosten der Inventarerrichtung des Vorerben (§ 2121 IV BGB) und des 919

g 224 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 13 Testamentsvollstreckers (§ 2215 V BGB). Der Vorrang aller dieser Kosten rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß die Aufnahme des Nachlaßbestandes in ihrem Ergebnis der Gesamtgläubigerschaft zum Nutzen gereicht. Gleichzeitige Eigenhaftung des Erben (etwa aufgrund der Betrauung eines Notars mit der Inventarerrichtung) steht der Anwendbarkeit des § 224 Nr. 4 nicht entgegen (RG Bd. 90 93). Siehe auch Anm. 2. Gebühr: §§ 114, 115 KostO; Kostenschuldner: § 6 KostO. 13

5. Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften eines Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers (Nr. 5) Der Ausdruck „Nachlaßpfleger" umfaßt auch hier nicht nur den eigentlichen Nachlaßpfleger (§§ 1960ff. BGB), sondern als Oberbegriff [§ 214 Anm. 2] a u c h den Ν a c h l a ß V e r w a l t e r (§§ 1981 ff. BGB). Zust. OLG Kassel LZ 1910 Sp. 172, Colmar OLG 12 S. 362. Testamentsvollstrecker: §§ 2197ff., bes. §§ 2206—2208 BGB. M a s s e g l ä u b i g e r ist derjenige, mit dem Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker das Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen haben. Die aus solchen Rechtsgeschäften erwachsenen Verpflichtungen treffen den Erben als Erben und zählen darum zu den Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 II BGB). Eigenverbindlichkeiten des Erben begründen diese Verwalter nicht, weil sich ihre Vertretungsmacht bzw. Verpflichtungsermächtigung auf den Nachlaß beschränkt (vgl. auch Anm. 2 letzt. Abs.]. Die Erhebung der so erwachsenden Verbindlichkeiten zu Masseschulden des Nachlaßkonkurses läßt sich, soweit durch einen N a c h l a ß p f l e g e r und im besonderen durch einen N a c h l a ß v e r w a l t e r begründete Verpflichtungen in Frage stehen, in gewissen Grenzen damit rechtfertigen, daß die Rechtsgeschäfte dem Wohl der Gläubigergesamtheit dienen und daß deshalb der Geschäftsgenosse nicht auf die Konkursdividende verwiesen werden darf (vgl. M V S . 630). Auch die Verbindlichkeiten aus Handlungen des N a c h l a ß k o n k u r s v e r w a l t e r s selbst bilden Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 II BGB) und Masseschulden (§ 59 Nr. 1). Fragwürdiger ist der Vorzug, soweit es sich um Geschäfte des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s handelt. Alle vom Vollstrecker im Bereich seines Wirkungskreises übernommenen Verbindlichkeiten zu Masseschulden zu erheben, auch solche aus Rechtsgeschäften, die überhaupt nicht im Interesse der Nachlaßgläubiger abgeschlossen werden, wäre unangemessen (vgl. Binder Beitr. z. Ausi. d. BGB 1902 S. 157 f.). Daher muß trotz der uneingeschränkten Fassung der Nr. 5 angenommen werden, daß sie nur solche Verbindlichkeiten trifft, die der Vollstrecker im Sinne des § 2206 BGB f ü r den N a c h l a ß eingehen darf und eingeht (grundsätzlich zust. RG Bd. 60 30, 32; Haegele KTS 1969 S. 162; siehe auch KG JFG 18 S. 281). Dabei ist allerdings zu beachten, daß der Erblasser die Beschränkung der Verpflichtungsermächtigung des Testamentsvollstreckers auf die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen Geschäfte (§ 2206 I BGB) durch letztwillige Verfügung beseitigen kann (§ 2207 BGB) und daß bei einem Verwaltungs-Testamentsvollstrecker nach § 2209 Satz 2 BGB im Zweifel diese erweiterte Verpflichtungsbefugnis anzunehmen ist (vgl. dazu Baur Festschrift für Dölle, 1963, Bd. I S. 261 f., 265 für den das Handelsgeschäft des Erblassers fortführenden Testamentsvollstrecker). So kann es sich ergeben, daß in einem nach jahrelanger Fortführung des Geschäfts eröffneten Nachlaßkonkurs überhaupt oder fast nur Masseschulden geltend gemacht werden, während allenfalls noch vorhandene Erblasserschulden nur als Konkursforderungen berücksichtigt werden können. Diese Konsequenz ergibt sich auch bei einem v o l l k a u f m ä n n i s c h e n H a n d e l s g e s c h ä f t jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker dieses k r a f t seines A m t e s fortführen konnte und fortgeführt hat [vgl. dazu sowie zum folgenden § 214 Anm. 31]. Hat er es dagegen als B e v o l l m ä c h t i g t e r des oder der Erben geführt, so sind die neuen Geschäftsschulden zwar auch Nachlaßverbindlichkeiten, die Bevorzugung des § 224 Nr. 5 kann jedoch nicht auf sie erstreckt werden; denn die Rechtsgeschäfte sind nicht vom Testamentsvollstrecker als solchen sondern vom Erbenbevollmächtigten vorgenommen. Auch eine entsprechende Anwendung des § 224 Nr. 5 verbietet sich. Die Bevorzugung der dort aufgeführten Verbindlichkeiten im Nachlaßkonkurs beruht darauf, daß sie durch Erbschaftsverwalter begründet wurden, deren Ver920

Die Masseschulden des § 224 im einzelnen

§ 224 Anm. 14,15 pflichtungsermächtigung von vornherein auf den Nachlaß beschränkt ist. Bei den Rechtsgeschäften eines Bevollmächtigten wird der Erbe als Geschäftsinhaber auch persönlich verpflichtet. Die Geschäftsneuschulden können daher ebenso wie die aus der Erbschaftsverwaltung des Erben selbst hervorgegangenen Verbindlichkeiten [Anm. 2] im Nachlaßkonkurs nur Konkursforderungen begründen. Hat der Testamentsvollstrecker das ererbte Handelsgeschäft dagegen als t r e u h ä n d e r i s c h e r G e s c h ä f t s i n h a b e r [§214 Anm. 31] fortgeführt, so sind die neuen Geschäftsschulden seine eigenen Verbindlichkeiten, können also von den Gläubigern im Nachlaßkonkurs überhaupt nicht geltend gemacht werden. Sein Anspruch gegen den Erben aus §§ 670, 257 BGB begründet zwar eine Nachlaßverbindlichkeit, kann aber im Nachlaßkonkurs nur als gewöhnliche Konkursforderung verfolgt werden. Die Bevorzugung des § 224 Nr. 6 genießt er nicht, da es sich nicht um Aufwendungen handelt, die der Treuhänder „als Testamentsvollstrecker" gemacht hat. Die Verbindlichkeiten der Nr. 5 müssen im gleichen Sinn wie im Falle des J 4 § 59 Nr. 1 „aus" Rechtsgeschäften des Nachlaßpflegers Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers „ e n t s t a n d e n " sein [§59 Anm. 1], Dahin gehören mit Rücksicht auf die verselbständigte Verpflichtungskraft des Wechsels auch Schulden aus Wechselerklärungen des Erbenvertreters (zust. RG aaO S. 31), dagegen nicht Nachlaßverbindlichkeiten, die aus bereits vom Erblasser für unbestimmte Dauer abgeschlossenen, nach seinem Tod fortdauernden Verträgen, ζ. B. aus Dienstverträgen, in der Zeit der Nachlaßpflegeschaft, Nachlaßverwaltung oder Testamentsvollstreckung erwachsen sind (AG Berlin-Charlottenburg KTS 1957 S. 176: Versicherungsbeiträge für Beschäftigte). Während im § 59 Nr. 1 von Ansprüchen aus „Geschäften oder Handlungen" des Verwalters die Rede ist, spricht § 224 Nr. 5 nur von Verbindlichkeiten aus „Rechtsgeschäften". Der Sprachgebrauch des BGB trennt Rechtsgeschäfte und Rechtsstreitigkeiten. Doch müssen mit Rücksicht auf den Zusammenhang der Nr. 5 mit § 59 und mit Rücksicht auf ihren Zweck Verbindlichkeiten aus einer P r o z e ß f ü h r u n g des Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters oder Vollstreckers „für den Nachlaß" entsprechend behandelt werden wie Verbindlichkeiten aus für diesen abgeschlossenen Rechtsgeschäften [siehe § 59 Anm. 2], MV 630, RG aaO S. 32, Kassel aaO S. 172 f., im Ergebnis auch OLG Frankfurt LZ 1913 Sp. 254; Mentzel-Kuhn7 Anm. 6, Böhle-Stamschräder10 Anm.le, Haegele KTS 1969 S. 162; abw. Kretzschmar Recht 1909 Sp. 100 Nr. 4. Zu den Nachlaßverbindlichkeiten und Masseschulden der Nr. 5 gehören a u c h S t e u e r f o r d e r u n gen, die durch Rechtsgeschäfte eines Testamentsvollstreckers, Nachlaßverwalters oder Nachlaßpflegers ausgelöst worden sind (PreußOVG Bd. 69 S. 198f.: Grunderwerbssteuer; Geist Insolvenzen und Steuern, 1965, Rz. 146, Mohrbutter Leitfaden 2 S. 234). Eine Erstreckung der Bevorzugung der Nr. 5 auf die vom E r b e n in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses eingegangenen Nachlaßverbindlichkeiten ist nicht angängig [Näheres Anm. 2]. Die Ansprüche des Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters und Testamentsvollstreckers selbst fallen unter Nr. 6 [Anm. 15 f.]. β. Verbindlichkeiten des Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, Testamentsvoll- i g Strecker oder ausschlagenden Erben (Nr. β) a) Die Ansprüche, die einem Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter [Anm. 10,13], Testamentsvollstrecker oder einem Erben,der die Erbschaft ausgeschlagen hat, a u f g r u n d i h r e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g gegen den endgültigen Erben (§1943 BGB) erwachsen und noch nicht erfüllt sind, zählen zu den Masseschulden, soweit die Nachlaßgläubiger verpflichtet sein würden, wenn diese Personen unmittelbar für sie zu handeln gehabt hätten. Die E i n s c h r ä n k u n g besagt: es genügt nicht, daß die Geschäftsbesorgung zum Besten des endgültigen Erben als solchen unternommen worden ist, sie muß vielmehr dem I n t e r e s s e der N a c h l a ß g l ä u b i g e r und i h r e m m u t m a ß l i c h e n Willen e n t s p r o c h e n h a b e n (vgl. § 677 BGB). Darin liegt zugleich die Rechtfertigung für die Einreihung dieser Verbindlichkeiten unter die Masseschulden. Den endgültigen Erben treffen auch diese Schulden in 59

Jaeger, Eonkursordnung, 8. Aufl. II

921

g 224 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 16 seiner Eigenschaft als E r b e n , auch sie gehören somit nach § 1967 II BGB zu den N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n und zählen im Nachlaßkonkurs zu den Masseschulden, weil und insoweit sie auf Geschäftsbesorgungen im Interesse des Nachlasses und der Nachlaßgläubiger beruhen. Hierher sind jedenfalls die Ansprüche auf E r s t a t t u n g von A u f w e n d u n g e n zu rechnen, die dem Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker nach den für den Auftrag (§ 670) geltenden Vorschriften (§§ 1960 II, 1975 mit §§ 1835,1915, 2218), dem ausschlagenden Erben nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1959 I, 683) vom endgültig Erbenden zu ersetzen sind. Vgl. aber auch Anm. 13 a. E. Die V e r g ü t u n g s a n s p r ü c h e e i n e s N a c h l a ß p f l e g e r s (§§ 1836,1915) und im besonderen eines N a c h l a ß v e r w a l t e r s (§ 1987 BGB) bilden Masseschulden und zwar wohl schon als „Kosten einer Nachlaßpflegschaft" im Sinne der Nr. 4; zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. l f . , Lange Erbrecht § 51 II 5e S. 663 Fußn. 6. Sie werden vom Nachlaßgericht festgesetzt (§§ 1962, 1836 BGB). Das H o n o r a r eines T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s wird, obwohl die Verbindlichkeit nicht eigentlich „aus" seiner Geschäftsführung erwächst, unter die Nr. 6 einzureihen sein, aber nur in den Schranken der „Angemessenheit" (§ 2221 BGB). Für diese Begrenzung gewinnt der Umstand, daß der Nachlaßkonkurs einer ferneren Betätigung des Vollstreckers wenig Raum läßt [§ 214 Anm. 20], ausschlaggebende Bedeutung. Ein Streit ist im Prozeßweg zwischen Vollstrecker und Konkursverwalter auszutragen. Die letztwillige Zuwendung eines Vollstreckerhonorars durch den Erblasser stellt in den Grenzen der Angemessenheit eine Entlohnung, nicht etwa eine bloße Freigebigkeit dar, die als Vermächtnis erst an letzter Stelle im Nachlaßkonkurs zum Zuge kommen würde (§ 226 II Nr. 5). Nur ein Überschuß über den angemessenen Betrag ist als Vermächtnis zu behandeln (StaudingerDittmann BGB 11 § 2221 Anm. 5 mit Verw., Kipp-Coing Erbrecht 12 § 75 IV 2 S. 327; Mentzel-Kuhn' Anm. 7, Haegele KTS 1969, S. 162f.). Die Kosten einer Inventaraufnahme durch den Testamentsvollstrecker nach § 2215 BGB fallen unter Nr. 4 [Anm. 12], Böhle-Stamschräder 10 Anm. l f . und Haegele KTS 1969, S. 162 nehmen für die Ansicht, die unter Nr. 6 fallenden Verbindlichkeiten müßten v o r der E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s e n t s t a n d e n sein, auf LG Dresden JW 1935 S. 1113 Bezug. Diese Auffassung wird zwar in dem der Entscheidung vorgedruckten Leitsatz ausgesprochen, nicht aber in der Entscheidung selbst, in der es um Aufwendungen ging, die ein n a c h K o n k u r s b e e n d i g u n g bestellter Nachlaßpfleger bei der vorbehaltenen Nachtragsverteilung als Massegläubiger geltend machte. Dies war zweifellos unberechtigt [siehe Anm. 10 a. E., § 166 Anm. 11], Da — im Gegensatz zur Nachlaßverwaltung (§ 1988 I BGB) — Nachlaßpflegschaft und Testamentsvollstreckung, wenn auch mit beschränktem Aufgabenkreis, auch nach Konkurseröffnung fortdauern und ein Nachlaßpfleger auch noch während des Nachlaßkonkurses bestellt werden kann [§ 214 Anm. 19f.], können zwar auch während des Nachlaßkonkurses Verbindlichkeiten des Erben diesen Personen gegenüber aus ihrer Geschäftsführung entstanden sein. Als Masseschulden können sie jedoch in der Regel nicht anerkannt werden, da die Geschäftsführung während des Konkurses zwar allenfalls dem Interesse des Erben, schwerlich aber dem der Nachlaßgläubiger und ihrem mutmaßlichen Willen entspricht, die Voraussetzungen der Nr. 6 im Normalfall also nicht gegeben sind. 16

Ό Die Verbindlichkeiten der Nr. 6 werden, soweit sie noch n i c h t w i r k s a m e r f ü l l t sind, vom Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker oder ausschlagenden Erben als Masseschulden verfolgt, und zwar auch dann, wenn der (endgültige) Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung im allgemeinen verwirkt und darum für eigene Aufwendungen derselben Art als Geschäftsbesorger keinen Erstattungsanspruch gegenüber dem Nachlaß hätte (§§ 1978 III, 2013 BGB). Ein im allgemeinen noch beschränkbar haftender Erbe, der Verbindlichkeiten im Sinne der Nr. 6 aus e i g e n e n M i t t e l n b e r i c h t i g t hat, kann unter den Voraussetzungen der Nr. 1 einen selbständigen Erstattungsanspruch als Massegläubiger erheben 922

Beschränkung auf den Nachlaßkonkurs

§ 224

Anm. 17—19 und tritt im Falle des § 225 II an die Stelle des befriedigten Massegläubigers [§ 225 Anm. 4, 5]. Im Ergebnis bleibt es sich — wenigstens bei Vollbefriedigung des Gläubigers — gleich, unter welchem Gesichtspunkt der (endgültige) Erbe Erstattung dessen verlangt, was er einem Pfleger, Vollstrecker oder ausschlagenden Erben entrichtet hat; denn nach Nr. 6 haftet die Masse gerade so weit, als sie nach Nr. 1 dem Erben für die von ihm ausgelegten Kosten der Geschäftsführung aufzukommen hat. War letztere also gegen das Interesse des Nachlasses, aber mit Zustimmung des Erben unternommen, so haftet zwar der Erbe, aber aus der Nachlaßkonkursmasse können die Kosten weder nach Nr. 6 noch nach Nr. 1 gefordert werden. Π. Stellung der Massegläubiger des § 224 Die Masseschulden des § 224 stehen denen des § 59 im R a n g e gleich und \ η sind deshalb, wenn der Nachlaß zur Deckung aller Masseschulden nicht hinreichen sollte, unter Ausschluß der Massekosten (§ 58) anteilsmäßig — nicht etwa nach der Nummernfolge — zu befriedigen (§ 60). Das Verbot der Sondervollstreckung (§ 14) gilt für die Gläubiger des § 224 so wenig wie für andere Massegläubiger. Sie unterliegen nicht den Wirkungen eines Zwangsvergleichs (§ 193). Auch sonst sind die für Masseschulden geltenden Vorschriften maßgebend. So die §§ 11 [§ 11 Anm. 5 a. E.], 133 Nr. 2, 135, 136, 172, 191, 205 II. Da auch die Massegläubiger des § 224 ihre Ansprüche im Konkurs nicht durch Anmeldung zu verfolgen haben [§ 57 Anm. 10], unterbrechen sie deren V e r j ä h r u n g durch eine andere gegen den Verwalter gerichtete Art der Geltendmachung im Sinne des §209 BGB. Die Anmeldung im Aufgebotsverfahren freilich kommt auch für Massegläubiger (ζ. B. der Nr. 2) in Betracht. Weil aber die ordnungsgemäß im Aufgebotsverfahren erfolgte Anmeldung nach § 229 KO mit § 209 II Nr. 2 BGB von der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ab als Verjährungsunterbrechung wirkt [§ 229 Anm. 4], muß diese Rechtsfolge auch zugunsten eines gehörig im Aufgebotsverfahren angemeldeten Masseanspruchs eintreten, wenn die Voraussetzungen des § 229 vorliegen. Das entspricht dem einseitigen Begünstigungszweck des § 224. Aus ihm ergibt sich auch, daß den Nachlaßgläubigern des § 224 d a s K o n k u r s a n t r a g s r e c h t nicht entzogen werden sollte [§§217ff. Anm. 12], Stellung im G e s a m t v e r m ö g e n s k o n k u r s und im E i g e n k o n k u r s des Erben: § 234 Anm. 3,12. ΙΠ. Der Erbe als Massegläubiger Soweit nicht ausdrückliche Vorschriften, wie im Falle der Nr. 1 (§§ 1978, j e 1979 BGB) der § 2013 BGB (vgl. § 225 KO), entgegenstehen, kann a u c h ein u n b e s c h r ä n k b a r h a f t e n d e r E r b e Massegläubiger sein. So zweifellos aufgrund des § 59 KO [siehe § 57 Anm. 3], Dabei ist zu beachten, daß der § 1976 im § 2013 BGB nicht angezogen ist. Dementsprechend kann auch der Eigenkonkursverwalter des unbeschränkbar haftenden Erben im Nachlaßkonkurs Masseschulden ζ. B. aus § 59 Nr. 2 geltend machen. Hat aber der Erbe selbst wegen Verwirkung des Rechtes der Haftungsbeschränkung keinen Erstattungsanspruch (§§ 1978f., 2013 BGB), dann kann ein solcher vom Eigenkonkursverwalter auch nicht unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung der Nachlaßkonkursmasse erhoben werden, insbesondere nicht wegen Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten aus eigenen Mitteln des Erben. IT. Beschränkung auf den Nachlaßkonkurs Der § 224 g i l t n u r f ü r den N a c h l a ß k o n k u r s , nicht für den Konkurs 19 über das Gesamt- oder Eigenvermögen des Erben [siehe auch Anm. 4 und § 234 Anm. 3,12]. Er gilt auch nicht im Konkurs eines Dritten, der eine den Erben als solchen treffende Verbindlichkeit ü b e r n o m m e n hat. Der Grund ist der gleiche wie der des Vorrechtsausschlusses nach § 418 II BGB [§ 61 Anm. 9], Stirbt ein Gemeinschuldner erst im Laufe des Konkurses, dann ist im schwebenden Verfahren die Anwendung des § 224 überholt, wohl aber kommt sie in einem „ergänzenden Nachlaßkonkurs" und in einem in Unkenntnis des Erbfalls eröffneten Konkurs in Betracht [Näheres § 214 Anm. 24]. 69*

923

§ 225 Anm. 1, 2

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

§ 225

Der Erbe kann die ihm gegen den Erblasser zustehenden Ansprüche geltend machen. Hat der Erbe eine Nachlaßverbindlichkeit berichtigt, so tritt er, soweit nicht die Berichtigung nach § 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als für Rechnung des Nachlasses erfolgt gilt, an die Stelle des Gläubigers, es sei denn, daß er für die Nachlaßyerbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Haftet der Erbe einem einzelnen Gläubiger gegenüber unbeschränkt, so kann er dessen Forderung für den Fall geltend machen, daß der Gläubiger sie nicht geltend macht. N e u e i n g e l ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : M V S . 633f. (§ 2115 E B G B I. Lesung), Ρ V S. 766, 769, 778, VI 773, 774f„ Begründung S. 50f. (§ 205h).

Ansprüche der Erben 1

2

I. Forderungen des Erben gegen den Erblasser (Abs. I ) 1. Allgemeines Infolge der Eröffnung des Nachlaßkonkurses hört die zwischen dem ererbten und dem eigenen Vermögen des Erben eingetretene Verschmelzung von selbst und rückwirkend wieder auf: die Rechtsverhältnisse, die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschen waren, g e l t e n als n i c h t e r l o s c h e n (§ 1976 BGB). Die Gütersonderung ermöglicht den Fortbestand und die Neubegründung selbständiger rechtlicher Beziehungen zwischen dem Sondergut (Nachlaß) und dem übrigen Vermögen des Erben, obschon er Träger der beiden Massen bleibt. So erklärt es sich, daß der Erbe die ihm gegen den Erblasser erwachsenen Ansprüche gegenüber der Nachlaßkonkursmasse verfolgen kann. Wenn er auch als Gemeinschuldner im Nachlaßkonkurs zu betrachten ist [§ 214 Anm. 7 ff.], so ist er dies doch nur „als Erbe", als Träger des ererbten Sondervermögens. Insoweit der Erbe Ansprüche gegen die Konkursmasse hat, hat er sie als Träger seines Eigenvermögens. Die Vorschrift des § 225 I versteht sich daher von selbst und ist — wie die Materialien (M V S. 633, Begründung S. 50f.) betonen — nur zur Ausschließung eines Zweifels aufgenommen worden. Über die Sondergutsnatur des Nachlasses siehe insbes. Binder II § 20. 2. Konkursrechtliche Stellung des Erbenanspruchs Demgemäß kann der Erbe im Nachlaßkonkurs mit Forderungen, die er noch gegen den Erblasser aus Rechtsgeschäften (Kauf, Miete, Darlehen), aus unerlaubter Handlung oder unmittelbar kraft Gesetzes erworben hatte, als K o n k u r s g l ä u b i g e r auftreten. Siehe jedoch § 183 Anm. 10 (kein Vergleichsstimmrecht). Seine Ansprüche im Sinne des § 225 I können aber auch auf A u s s o n d e r u n g s - und A b s o n d e r u n g s r e c h t e n beruhen, wenn ζ. B. dem Erben bereits gegen den Erblasser ein Eigentumsherausgabeanspruch zustand oder der Erblasser dem Erben einen nunmehr zur Konkursmasse gehörenden Gegenstand verpfändet hatte. Namentlich lebt eine Hypothek des Erben an einem Nachlaßgrundstück, mag sie für eine Schuld des Erblassers oder für die eines Dritten bestellt worden sein, als Gläubigerhypothek wieder auf. Das Grundpfandrecht unterliegt also nicht den Schranken der §§ 1177, 1197 BGB. Auch M a s s e g l ä u b i g e r kann der Erbe im Nachlaßkonkurs sein und zwar nicht nur mit Ansprüchen, die erst nach dem Erbfall entstanden sind (§ 224 KO), sondern auch aufgrund eines bereits mit dem Erblasser geschlossenen gegenseitigen Vertrags (§ 59 Nr. 2). Vgl. § 224 Anm. 18. Dagegen bildet ein bereits gegen den Erblasser, nicht erst gegen die Nachlaßkonkursmasse aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) erwachsener Anspruch des Erben eine gewöhnliche Konkursforderung, kein Massegläubigerrecht im Sinne des § 59 Nr. 3 [§ 59 Anm. 10]. 924

Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten

§ 225

Axim. 3—7 durch den Erben Ob der Erbe zur Zeit der Konkurseröffnung den Nachlaßgläubigern noch 3 b e s c h r ä n k b a r oder b e r e i t s u n b e s c h r ä n k b a r h a f t e t , begründet für die Anwendung des Abs. I keinen U n t e r s c h i e d . § 1976 BGB gilt, was ein Gegenschluß aus § 2013 BGB ergibt, auch dann, wenn der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung gegenüber einzelnen oder selbst gegenüber allen Nachlaßgläubigern verwirkt hat. Erbschaftskauf: §§ 232f. Anm. 7. II. Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten durch den Erben (Abs. II) 1. Die verschiedenen Möglichkeiten 4 a) Hat der Erbe, der das Becht zur Haftungsbeschränkung nicht allgemein verwirkt hat (§ 2013 BGB), eine Nachlaßverbindlichkeit berichtigt, so sind zwei F ä l l e zu unterscheiden : α) D u r f t e der Erbe bei der Berichtigung der Nachlaßschuld den Umständen nach annehmen, daß der N a c h l a ß zur D e c k u n g a l l e r N a c h l a ß s c h u l d e n a u s r e i c h e , so müssen die Nachlaßgläubiger die Leistung „ a l s f ü r R e c h n u n g des N a c h l a s s e s e r f o l g t gelten lassen" (§ 1979 BGB). Er kann daher, wenn er a u s e i g e n e n M i t t e l n geleistet hat, seinen Erstattungsanspruch (§ 1978 III BGB) ohne Rücksicht auf den Rang, den der befriedigte Gläubiger im Nachlaßkonkurs gehabt hätte, als Massegläubiger nach § 224 Nr. 1 geltend machen [§ 224 Anm. 1], Hypothek: Anm. 9. Hat er den Gläubiger a u s N a c h l a ß m i t t e l n befriedigt, so braucht er den Betrag nicht zur Konkursmasse zu erstatten; auch in diesem Fall spielt es keine Rolle, welcher Rang dem befriedigten Gläubiger im Nachlaßkonkurs zugekommen wäre. ß) Hat der Erbe jedoch eine Nachlaßverbindlichkeit erfüllt, obgleich er die Ü b e r - 5 s c h u l d u n g des N a c h l a s s e s e r k a n n t e o d e r a u s F a h r l ä s s i g k e i t v e r k a n n t e (§ 1980 II BGB), so hat er wegen einer a u s s e i n e m E i g e n v e r m ö g e n gewährten Befriedigung keinen Erstattungsanspruch nach § 1978 III BGB. Durch das Ausscheiden des befriedigten Nachlaßgläubigers würden jedoch die ihm gleich- oder nachstehenden Nachlaßgläubiger auf Kosten des im allgemeinen beschränkt haftenden Erben um den Betrag bereichert werden, der im Falle der Konkursbeteiligung des Ausgeschiedenen auf seine Forderung entfallen wäre. Um dieser Unbilligkeit vorzubeugen (vgl. Begründung S. 50) läßt § 225 Π den E r b e n an die S t e l l e des von ihm b e f r i e d i g t e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r s t r e t e n [Näheres Anm. 9]. Der Erbe kann dementsprechend die berichtigte Forderung im Nachlaßkonkurs für sich geltend machen und erhält so wenigstens das, was der ausgeschiedene Gläubiger selbst im Konkurs erhalten hätte. Dem Fall, daß der Erbe die Nachlaßschuld aus eigenen Mitteln berichtigt hat, steht für das Anwendungsgebiet des Abs. II der Fall gleich, daß er den zur Berichtigung a u s dem N a c h l a ß entn o m m e n e n B e t r a g gemäß § 1978 I, II BGB, soweit die Zahlung nicht etwa erfolgreich angefochten wurde (vgl. § 222), der Masse hat e r s t a t t e n müssen. b) Hatte der Erbe bei Konkursbeginn (wenn auch nicht schon zur Zeit der Zahlung) g das Becht der Haftungsbeschränkung im allgemeinen verwirkt, so stehen ihm weder Erstattungsansprüche nach § 1978 III, 1979 BGB, 224 Nr. 1 KO zu (§ 2013 I BGB) noch besteht die Gefahr, daß sich Nachlaßgläubiger zufolge des Auscheidens des befriedigten Gläubigers zu seinem Nachteil bereichern; denn der unbeschränkt haftende Gläubiger muß mit seinen Eigenvermögen für die Konkursausfälle einstehen. Er rückt daher nicht in die Stelle des von ihm befriedigten Gläubigers ein. Diese Folgerung hat das Gesetz ausdrücklich in § 225 II festgelegt, nachdem die Kommission für die zweite Lesung des E B G B einen dahingehenden Antrag mit dem Hinweis abgelehnt hatte, die Konkursgläubiger seien in der Lage, die nach Abs. II dem Erben zustehenden Ansprüche zu pfänden, sie würden also bei Anwendbarkeit des Abs. II auch zugunsten eines unbeschränkt haftenden Erben nicht geschädigt. Ρ VI S. 774f. Eine solche Verweisung der Gläubiger auf die Pfändung der Erbenansprüche wäre indessen ebenso unzweckmäßig wie folgewidrig gewesen. c) Haftet dagegen der Erbe nur einzelnen Nachlaßgläubigern unbeschränkt [Fälle in 7 Anm. 11], so finden, wenn im Zeitpunkt der Befriedigung die Voraussetzungen des 925

§ 225 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 8, 9 § 1979 BGB gegeben waren, die §§ 1978 III BGB, § 224 Nr. 1 KO [Anm. 4], wenn sie dagegen fehlten, der § 225 Abs. II auf die Schuldenberichtigung durch den Erben A n w e n d u n g [Anm. 5] und zwar auch dann, wenn der Erbe gerade denjenigen Gläubiger befriedigt hat, dem gegenüber er das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt hatte [vgl. dazu Anm. 11]; anders Lange Erbrecht § 51 II 5 d S. 662 Fußn. 10, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 3; wie hier Pagenstecher-Grimm Der Konkurs 4 § 64 VI S. 212 Fußn. 24. Hier würden sich die übrigen zum Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben nicht berechtigten Gläubiger auf Kosten des Erben bereichern, wenn dieser nicht den auf die von ihm getilgte Nachlaßverbindlichkeit entfallenden Betrag aus der Konkursmasse beanspruchen dürfte [Anm. 5]. Zur Regelung des Abs. III siehe Anm. 11 f. g

2. Die Regelung des Abs. Π insbesondere a) Für die Anwendbarkeit des Abs. II [Anm. 5, 7] begründet es keinen Unterschied, ob die B e f r i e d i g u n g des Nachlaßgläubigers durch Vollzug der geschuldeten Leistung, durch Erfüllungsersatz (Hingabe an Erfüllungs Statt; Hinterlegung) oder durch Aufrechnung erfolgte [Abfindung: Anm. 9]. Die Erfüllung muß allerdings rechtsbeständig sein. Wird sie im A n f e c h t u n g s w e g rückgängig gemacht, so tritt der Nachlaßgläubiger selbst wieder in die Forderung ein (§ 39). Vgl. auch § 222. Vorerbe: § 231 Anm. 1, 2. Erbschaftskauf: §§ 232f. Anm. 7.

9

b) Im Falle des Abs. II [Anm. 5, 7] r ü c k t d e r E r b e von Rechts wegen (cessio legis; § 412 BGB) in die S t e l l u n g des auf s e i n e K o s t e n b e f r i e d i g t e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r s ein und erlangt damit dessen Forderung so, wie sie dem B e f r i e d i g t e n s e l b s t z u s t a n d , meist als schlichte Konkursforderung, möglicherweise aber zugleich mit einem im Nachlaßkonkurs wirksamen Konkursvorrecht (namentlich nach Zahlung von Arbeitslöhnen) oder Absonderungsrecht oder als Masseschuldanspruch. Das ergibt sich aus den §§ 412, 401 BGB. Zust. RG Bd. 56 161 (damit Königsberg OLG 6 S. 69 bestätigt); Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2, Lange Erbrecht S. 653 Fußn. 2; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 5. Hatte also der Erbe, ohne nach § 1979 BGB geschützt zu sein, eine durch H y p o t h e k an einem Nachlaßgrundstück gesicherte Darlehens- oder Kaufpreisschuld des Erblassers aus eigenen Mitteln bezahlt, so steht ihm nach Abs. II die Forderung mit der Gläubigerhypothek zu, er nimmt also im Nachlaßkonkurs die Stellung eines absonderungsberechtigten Konkursgläubigers ein (§§ 412, 401 BGB, § 64 KO). Waren dagegen die Voraussetzungen des § 1979 BGB erfüllt, so ist die bezahlte Forderung erloschen; der Erstattungsanspruch des Erben aus der Geschäftsbesorgung ist zwar nach § 224 Nr. 1 Masseschuldanspruch [Anm. 4], die Hypothek aber eine zur Nachlaßkonkursmasse gehörende Eigentümergrundschuld (§§ 1163 I 2, 1177 I BGB). Zust. Lange Erbrecht §51 II 2 c S. 653 Fußn. 1. Der minder schutzwürdige Erbe ist somit in den gerade in Nachlaßkonkursen nicht seltenen Fällen des § 60 besser gestellt als der schutzwürdigere. Das Gesetz hat letzteren als Massegläubiger für ausreichend gedeckt erachtet. Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 1164 auf den Fall des § 1979 BGB (mit § 224 Nr. 1 KO) scheitert trotz der Gütersonderung daran, daß der § 1979 die Zahlung „für Rechnung des Nachlasses" wirken läßt. Im Falle des Abs. II gehen mit der Forderung des befriedigten Gläubigers ferner auch dessen Rechte aus einer sie sichernden B ü r g s c h a f t auf den Erben über (§§ 412, 401 BGB) sowie, falls der Erbe eines Wechselausstellers den Wechsel eingelöst hat, auch der wechselrechtliche R ü c k g r i f f s a n s p r u c h , besonders gegen den Akzeptanten (abw. OLG Jena ThürBl. 52 S. 89f.). Allerdings erwirbt der Erbe den Rückgriffsanspruch so, wie er dem Erblasser zustand, hat also wie dieser den Einwand zu gewärtigen, die Wechselannahme sei nur aus Gefälligkeit gegen den Aussteller erklärt worden (vgl. RG SeuffA 62 Nr. 84 für den Fall einer cessio legis nach § 774 BGB). Mehr als der vom Erben befriedigte Gläubiger im Nachlaßkonkurs erhalten h ä t t e , kann auch der Erbe n i c h t erlangen. Namentlich begründet die Erfüllung einer ausgeschlossenen (§§ 1972, 1974 BGB) Nachlaßverbindlichkeit für den Erben nur eine Konkursforderung minderen Ranges nach § 226 IV. Möglicherweise aber bekommt der Erbe im Nachlaßkonkurs mehr, als der Gläubiger von ihm erhalten 926

Rechte des teilweise unbeschränkt haftenden Erben

§

225

Anm. 1 0 , 1 1 h a t . Der Erbe darf nämlich eine nach § 225 I I erworbene Forderung auch dann zum vollen Nennbetrag geltend machen, wenn der Gläubiger sich m i t e i n e r g e r i n g e r e n Z a h l u n g h a t a b f i n d e n l a s s e n . Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 2. Denn es handelt sich um einen gesetzlichen Forderungsübergang, nicht — wie im Falle des § 1979 B G B — um Ersatz von „Aufwendungen". Hätte die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeit gemäß § 1979 B G B als für Rechnung des Nachlasses erfolgt zu gelten [Anm. 4], so würde der Anspruch des Erben allerdings einErstattungsanspruch im Sinne des § 1978 I I I B G B sein; in diesem Fall könnte der Erbe den Nachlaßgläubigern nur so viel — wenn auch als Masseschuld (§ 224 Nr. 1) — in Rechnung stellen, als er tatsächlich ausgelegt hat. Daraus läßt sich aber für den hier untersuchten Fall nicht folgern, der Vorteil des Geschäfts müsse dem § 1978 B G B entsprechend der Masse zufließen; denn der § 225 I I setzt j a gerade voraus, daß die Leistung n i c h t „für Rechnung des Nachlasses" erfolgte. Damit ist ein Zurückgreifen auf die allgemeinere Vorschrift des § 1978 B G B ausgeschlossen (a. A. Wolff Anm. 2). Daß der Vorteil dem Erben, der die Abfindung aus seinen Mitteln bewirkt hat persönlich zugute kommen solle, wird auch die Willensmeinung der Vertragsgenossen sein. Es ist daher auch im Falle der Abfindung eines Nachlaßgläubigers durch den Erben nicht ausgeschlossen, daß dieser mit einer bloßen Konkursforderung aus § 225 II besser fährt wie als Massegläubiger nach § 224 Nr. 1. Vgl. M V S . 634, Seuffert ZZP 22 S. 512. Ist die Abfindung nicht auf Kosten des Erben [Anm. 5], sondern durch Verfügung über einen Nachlaßgegenstand erfolgt, die der Nachlaßkonkursverwalter genehmigt, so wird Abs. II nicht anwendbar (gegen v. WilmoswkiKurlbaum Anm. 2). Hat der Erbe eine T e i l z a h l u n g als Teilzahlung — nicht zur Abfindung — ] Q geleistet, so geht nach § 225 I I die Forderung auch nur zum berichtigten Teilbetrag auf ihn über. Zum Restbetrag bleibt der Nachlaßgläubiger Konkursgläubiger und zwar mit gleichen Rechten wie der Erbe. Nach vorbehaltloser Teilzahlung steht dem Erben gegen den Befriedigten ein Bereicherungsanspruch (§ 812 I Satz 2 Halbs. 2 B G B ) ebensowenig zu wie nach vorbehaltloser Vollzahlung. Vgl. M aaO und Seuffert aaO. ΙΠ. Hechte des teilweise unbeschränkt haftenden Erben (Abs. DI) 1. Allgemeines JJ Hatte der Erbe bei Konkursbeginn die M ö g l i c h k e i t d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g nicht allen, sondern n u r e i n z e l n e n G l ä u b i g e r n g e g e n ü b e r — sei es durch Eidesweigerung (§ 2006 I I I B G B ) oder durch einen Verlust nach Maßgabe der §§ 27, 139 HGB oder durch Versäumung der Erwirkung eines Vorbehalts im Urteil (§ 780 ZPO) oder durch vertragsmäßigen Verzicht auf das Beschränkungsrecht — e i n g e b ü ß t , so kann er aufgrund einer v o r Konkursbeginn erfolgten B e f r i e d i g u n g dieser Gläubiger im Nachlaßkonkurs entweder als Massegläubiger mit einem Ersatzanspruch nach § 224 Nr. 1 oder kraft seines Einrückens in die Forderung des Befriedigten nach § 225 II auftreten, je nachdem die Leistung unter Umständen erfolgt war, die zur Annahme der Zulänglichkeit des Nachlasses berechtigten oder nicht (§ 1979 B G B ) [Anm. 7]. Der gesetzliche Forderungsübergang (Abs. II) vollzieht sich übrigens auch dann, wenn der Erbe jenen Gläubiger erst n a c h Konkursbeginn befriedigt. Denn das Gesetz unterscheidet nicht, der Erbe aber hat ein wohlbegründetes Interesse daran, sich durch Einrücken in das Forderungsrecht seines Gläubigers die Konkursdividende zu retten, wenn dieser im Vertrauen auf die persönliche Haftung des Erben am Nachlaßkonkurs nicht teilnimmt oder seine Anmeldung zurückzieht. Der Abs. HI geht jedoch noch einen Schritt weiter: er gestattet dem nur gegenüber einzelnen Gläubigern unbeschränkt haftenden Erben s e l b s t ohne v o r g ä n g i g e B e f r i e d i g u n g eines solchen Gläubigers dessen Forderung im Nachlaßkonkurs geltend zu machen, wenn sie der Gläubiger im Vertrauen auf die unbeschränkte Haftung des Erben in diesem Verfahren nicht selbst verfolgt. So ist für den Fall des Nachlaßkonkurses die nur teilweise unbeschränkbare Haftung des Erben im Ergebnis zur bloßen Ausfallhaftung abgeschwächt [vgl. § 216 Anm. 4]. Hatte der Erbe bei Konkursbeginn die Möglichkeit der Haftungsbeschrän927

§ 225 § § 226, 227 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 12 kung im allgemeinen verwirkt, so greift der Abs. III nicht Platz. Vorerbe: § 231 Anm. 1, 2. Erbschaftskauf: §§ 232f. Anm. 7. 2. Die Geltendmachung des Gläubigerrechts Durch den Abs. III wird der Erbe gesetzlich ermächtigt die F o r d e r u n g des N a c h l a ß g l ä u b i g e r s im Konkurs geltend zu machen, wenn dieser sie n i c h t selber g e l t e n d m a c h t . Der Erbe verfolgt sie also an Stelle des Nachlaßgläubigers. Er macht die Forderung als f r e m d e geltend, so daß ihm Einreden aus der Person des Nachlaßgläubigers entgegengehalten werden können; aber er macht sie k r a f t eigenen R e c h t s und auf eigene R e c h n u n g geltend. Die gesetzlich Einziehungsermächtigung ist bedingt durch Nichtbeteiligung des Gläubigers. Die Masse leistet auf die eine Schuld n u r e i n m a l wie in den Fällen, in denen hinter dem Hauptgläubiger ein ausgleichungsberechtigter Mitschuldner oder Bürge steht [§67 Anm. 5], Wie ein solcher kann der Erbe nach Abs. III nur unter der a u f s c h i e b e n d e n g e s e t z l i c h e n V o r a u s s e t z u n g am Konkurs teilnehmen, daß der Hauptgläubiger dem Verfahren fernbleibt. Auch der Wortlaut des Abs. III spricht für die Annahme aufschiebender nicht auflösender Bedingtheit des Erbengläubigerrechts. Daher finden die §§ 67, 154, 156, 168 Nr. 2 entsprechende Anwendung, wenn der Erbe nach Abs. III eine K o n k u r s f o r d e r u n g anmeldet. Ebenso Mentzel-Kuhn7 Anm.4, Böhle-Stamschräder10 Anm. 3, Wolff Anm. 4. Ist die Ausschlußfrist für die Schlußverteilung abgelaufen (§§ 152, 155), ohne daß der Nachlaßgläubiger selbst seine (unbedingte) Forderung angemeldet hat, so steht nun das Konkursgläubigerrecht des Erben unbedingt fest. Bei der Schlußverteilung sind ihm alsdann die Anteile auszuzahlen. Denkbar ist auch, daß die Forderung des Abs. III ein M a s s e s c h u l d a n s p r u c h ist (§§ 59, 224). Auch dann darf der Verwalter Zahlung an den Erben nicht leisten, ohne festgestellt zu haben, daß der Gläubiger selbst seinen Anspruch nicht geltend gemacht hat.

§ 226 (I) In dem Verfahren kann jede Nachlaßverbindlichkeit geltend gemacht werden. (Π) Nachstehende Verbindlichkeiten werden erst nach allen übrigen Verbindlichkeiten und in folgender Bangordnung, bei gleichem Bange nach Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der im § 61 bezeichneten Forderungen; 2. die gegen den Erblasser erkannten Geldstrafen und Ordnungsstrafen sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; 3. die Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden; 4. die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten; 5. die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen; 6. die Verbindlichkeiten gegenüber Erbersatzberechtigten. (ΙΠ) Ein Vermächtnis, durch welches das Becht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen wird, steht, soweit es den Pflichtteil nicht übersteigt, im Bange den Pflichtteilsrechten gleich. Hat der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen angeordnet, daß ein Vermächtnis oder eine Auflage vor einem anderen Vermächtnis oder einer anderen Auflage erfüllt werden soll, so hat das Vermächtnis oder die Auflage den Vorrang. (IV) Die Verbindlichkeiten, in Ansehung deren der Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetz928

§§ 226,

227

buchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichstellt, werden erst nach den im Abs. 2 Nr. 1—3 bezeichneten Verbindlichkeiten und, soweit sie zu den im Abs. 2 Nr. 4—6 bezeichneten Verbindlichkeiten gehören, erst nach den Verbindlichkeiten berichtigt, mit denen sie ohne die Beschränkung gleichen Bang haben würden. Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Rangordnung nichts geändert. M a t e r i a l i e n : M V S . 605, 63611. (§ 2117 E B G B I. Lesung), S. 651f. (§ 2128), Ρ V S. 769ff., 783, 894, VI S. 773ff., Begründung S. 51 f. (§ 205i). E i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. Ä n d e r u n g des Abs. II Nr. 2 durch Ges. v. 24. 5.1968 (BGBl. I S. 503). Anfügung der Nr. 6 in Abs. II und entsprechende Änderung in Abs. IV durch Art. 6 Nr. 1 des G über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder v. 19. 8. 1969 (BGBl. I S. 1243).

§

337

Mit den im § 226 Nr. 2—6, Abs. 4 bezeichneten Forderungen werden die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen und die seit der Eröffnung laufenden Zinsen an derselben Stelle angesetzt. M a t e r i a l i e n : M V S . 638 (§ 2117 I I I EBGB I. Lesung), Ρ V S. 769f., VI S. 774, Begründung S. 52 (§ 205 k). E i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. Änderung durch Art. 6 Nr. 2 NichtehelG V. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1243).

Übersicht I. Die Grundsätze des § 226 Anm. 1—3 1. Beschränkung auf Nachlaßgläubiger Anm. 1 2. Teilnahmeberechtigung aller Nachlaßgläubiger Anm. 2 3. Die konkursrechtliche Qualifikation der Nachlaßverbindlichkeiten Anm. 3 II. Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen Anm. 5—20 1. Überblick Anm. 5 2. Erblasserschulden Anm. 6—11 a) Allgemeines Anm. 6 b) Gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen Anm. 7—9 α) Ehegatte, geschiedener Ehegatte, eheliche Abkömmlinge Anm. 7 P) nichteheliche Kinder Anm. 8 y) nichteheliche Mutter Anm. 9 c) Erbausgleichsanspruch Anm. 10 d) Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns Anm. 11 3. Die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten Anm. 12—20 a) Erbfallschulden, Erbschaftssteuer Anm. 12 b) Stellung des überlebenden Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft Anm. 13, 14 α) als Miterbe oder Vermächtnisnehmer Anm. 13 ß) „güterrechtliche Lösung" Anm. 14 c) Nach dem Erbfall entstandene Nachlaßverbindlichkeiten Anm. 15—20 α) Nachlaßkosten- und Nachlaßverwaltungsschulden Anm. 15 B) Nachlaß-Erbenschulden Anm. 16 bis 19 γ) Zusammenfassende Würdigung Anm. 20

III. Die Rangordnung Anm. 21—36 1. Allgemeines Anm. 21 2. Erbschaftliche Vollschulden Anm. 22 3. Die minderberechtigten Nachlaßgläubiger Anm. 23—36 a) Nr. 1 : Zinsen seit Verfahrenseröffnung Anm. 23 b) Nr. 2: Geldstrafen, Ordnungsstrafen, Nebenfolgen Anm. 24 c) Nr. 3: Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden Anm. 25 d) Abs. IV: Ausgeschlossene Gläubiger Anm. 26 e) Nr. 4 : Pflichtteile Anm. 27 f) Nr. 5: Vermächtnisse und Auflagen Anm. 28—33 α) Vermächtnisse Anm. 29—32 β) Auflagen Anm. 33 g) Nr. 6 : Erbersatzansprüche Anm. 34— 36 α) Allgemeines Anm. 35 f}) Entziehung, Herabsetzimg, Vermächtnis Anm. 36 IV. Gemeinsames zu den minderberechtigten Konkursforderungen Anm. 37—40 1. Unterart der Konkursforderungen Anm. 37—39 a) Allgemeines Anm. 37 b) Prüfung Anm. 38 c) Verteilungsverzeichnis Anm. 39 2. Zinsen (§ 227) Anm. 40 3. Aufrechnung Anm. 41—43 a) Entstehung des Aufrechnungsrechts Anm. 42 b) Erhaltung des Aufrechnungsrechts Anm. 43

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Ληιη. 1 — i Die Konkursforderungen des Nachlaßkonkurses I. Die Grundsätze des § 226 χ

1. Beschränkung auf Nachlaßgläubiger Der Nachlaßkonkurs ist Verfahren zur Zwangsabwicklung eines zulänglichen, aber überschuldeten Nachlasses zum Zwecke der alleinigen Befriedigung der Nachlaßgläubiger [§ 214 Anm. 2]. Teilnahmeberechtigt sind daher nur Nachlaßgläubiger, nicht dagegen Eigenschulden des Erben. Sie können nur dann im Nachlaßkonkurs berücksichtigt werden, wenn sie zugleich Nachlaßverbindlichkeiten sind, also die sog. Nachlaßerbenschulden [Näheres Anm. 16ff.]. Über die Stellung der Nachlaßverbindlichkeiten im Gesamtvermögenskonkurs des Erben siehe § 234 Anm. 3, in dessen neben dem Nachlaßkonkurs herlaufendem Eigenkonkurs § 234 Anm. 9 ff.

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2. Teilnahmeberechtigung aller Nachlaßgläubiger Nach den für das regelmäßige Konkursverfahren geltenden Bestimmungen wäre einzelnen Gruppen von Nachlaßgläubigern die Teilnahme am Nachlaßkonkurs verwehrt. Namentlich müßten zufolge § 63 Nr. 4 F o r d e r u n g e n aus e i n e r F r e i g e b i g k e i t des E r b l a s s e r s unter Lebenden oder von Todes wegen unberücksichtigt bleiben. Nach § 1967 II B G B zählen aber auch die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen wie diejenigen aus Pflichtteilsrechten und die Erbersatzansprüche zu den Schulden des Nachlasses und sind dementsprechend bei Ermittlung des Konkursgrundes als Passiven anzusetzen [§ 215 Anm. 2], Vgl. M V S . 655. Zur Vermeidung des Nachlaßkonkurses, falls die Überschuldung lediglich auf den genannten Erbfallschulden beruht, siehe § 215 Anm. 3. Da nun aber im Falle der Nachlaßüberschuldung die Herbeiführung des Nachlaßkonkurses für den Erben das ordentliche Mittel der Haftungsbeschränkung bildet, wäre es bei Anwendung der regelmäßigen Konkursvorschriften denkbar, daß nach Vollbefriedigung aller Konkursgläubiger im Sinne der §§ 3, 63 noch Nachlaßwerte übrigbleiben, die den im Konkurs nicht zugelassenen Nachlaßgläubigern gebühren. Die Verteilung dieses Überschusses der Willkür des Erben anheimzustellen, wäre ungerecht. Dem Erben bei der Verteilung eine feste Rangordnung zur Pflicht zu machen, wäre für ihn unbequem und für die Gläubiger unsicher. Dabei ist zu beachten, daß außer Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen hier namentlich die Rechte der nach §§ 1973, 1974 B G B ausgeschlossenen Gläubiger zu wahren sind, die ihre Forderungen zwar nicht verloren, wohl aber eine Rangeinbuße erlitten haben. Andrerseits wäre es umständlich und kostspielig, im Falle eines derartigen Überschusses die Möglichkeit eines besonderen Nachlaßkonkurses hinsichtlich des Überschusses vorzusehen. Aus diesen Gründen hat sich der Gesetzgeber entschlossen, von den Vorschriften des Regelkonkurses abzuweichen und im N a c h l a ß k o n k u r s eine Berücksichtigung aller Nachlaßgläubiger in der Weise zu ermöglichen, daß grundsätzlich sämtlichen Nachlaßverbindlichkeiten die Teilnahme am Konkurs verstattet (§ 226 I), zugleich aber eine den verschiedenartigen Entstehungsgründen der einzelnen Ansprüche Rechnung tragende Bangordnung festgelegt wurde (§ 226 I I — I V ) . M V S . 630 f., Begründung S. 51 [Näheres Anm. 21 ff.].

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Bei den nicht durch den § 22β Π ausgeschalteten Anmeldbarkeitserfordernissen bewendet es dagegen auch für den Nachlaßkonkurs. Auch hier also bilden nur solche Ansprüche Konkursforderungen, die erzwingbar (nicht ζ. B. Spiel-, Wett- und Differenzgeschäftsschulden des Erblassers) und vor Konkursbeginn entstanden sind [§ 3 Anm. 14ff.]. Der § 63 Nr. 2, demzufolge Einzelkosten der Konkursteilnahme im Konkursverfahren unberücksichtigt bleiben, gilt auch im Nachlaßkonkurs. Das ist angemessen, da es sich insoweit nur um die Klarstellung einer Folgerung aus § 3 handelt, der Neuschulden die Konkursteilnahme verwehrt [§ 63 Anm. 3], Im Laufe des Nachlaßkonkurses begründete Forderungen bilden aber möglicherweise Massegläubigerrechte (ζ. B. nach § 59 Nr. 1, § 224 Nr. 2) [siehe dazu auch Anm. 4].

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3. Die konkursrechtliche Qualifikation der Nachlaßverbindlichkeiten Kann so im Nachlaßkonkurs „jede" Nachlaßverbindlichkeit geltend gemacht werden (§ 226 I), so kann doch die Art ihrer Teilnahmeberechtigung eine verschie-

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Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen

§ § 226, 227 Anm. δ—7

dene sein. Nachlaßverbindlichkeiten können nämlich einerseits als M a s s e g l ä u b i g e r r e c h t (§§ 58, 59, 224), andrerseits als K o n k u r s g l ä u b i g e r r e c h t geltend gemacht werden. Die Konkursforderungen des Nachlaßkonkurses sind teils b e v o r r e c h t i g t e (§ 61 Nr.l—5), teils g e w ö h n l i c h e (§ 61 Nr. 6), teils m i n d e r b e r e c h t i g te (§ 226 II—IV). Alle Konkursforderungen, aber auch nur sie bedürfen der Anmeldung, Prüfung und Feststellung. Bestreitung: §214 Anm. 12, 18, 19f. Für die minderberechtigten Forderungen siehe Anm. 38. Z u g r i f f s r e i f im Sinne des § 146 VI sind sie nur, wenn eine dieser Vorschrift genügende öffentliche Urkunde im Prüfungstermin vorliegt, mag sie noch gegen den Erblasser oder erst gegen den Erben (Erbenvertreter, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker) erwirkt sein (Nachlaßverwalter: § 1984 I Satz 3 B G B ; Testamentsvollstrecker: § 2213 BGB, §§ 748f. ZPO). Bei Erbenmehrheit muß sie letztemfalls gegen alle Miterben (§ 747 ZPO) bzw. den Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker lauten. II. Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen 1. Übersicht Das Konkursrecht übernimmt den Begriff der Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Erbrecht (§ 1967 BGB, § 226 I KO). Dieses bezeichnet als Nachlaßverbindlichkeiten alle V e r b i n d l i c h k e i t e n , f ü r die der N a c h l a ß , d.h. der E r b e als d e s s e n T r ä g e r h a f t e t . Infolge der erbrechtlichen Güter- und Haftungssonderung tritt der Gegensatz zwischen Nachlaßverbindlichkeiten und Eigenverbindlichkeiten des Erben scharf hervor [Anm. 1, § 214 Anm. 2], In erster Linie sind Nachlaßverbindlichkeiten die noch „vom E r b l a s s e r h e r r ü h r e n d e n " , die vererbten Schulden (sog. Erblasserschulden; § 1967 II BGB) [Näheres Anm. 6ff.]. Der Erbe tritt als Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 BGB) des Erblassers mit dem Erbfall auch in dessen Schuldverhältnisse ein, soweit diese nicht an die Person des Erblassers gebunden waren, und wird damit auch Träger der einzelnen Forderungen und Verbindlichkeiten, die aus den vererbten Schuldverhältnissen bereits erwachsen sind oder künftig noch erwachsen werden [vgl. dazu auch Anm. 6f., 17], § 1967 II B G B erweitert den Begriff der Nachlaßverbindlichkeiten auf die „den E r b e n als s o l c h e n t r e f f e n d e n " Verbindlichkeiten. Die Bezeichnung ist sprachlich nicht glücklich, weil auch die vererbten Schulden den Erben als solchen treffen. Gemeint sind, wie die gesetzlichen Beispiele zeigen, zunächst die durch den Erbfall ausgelösten Schulden (Erblallschulden] [Näheres Anm. 12 ff.], ferner die erst nach dem Erbfall entstehenden Nachlaßkosten- und Erbschaftsvervraltungsschulden [Näheres Anm. 15ff.]. Die Auslegung hat den Begriff der sonst noch „den Erben als solchen treffenden" Verbindlichkeiten sehr weitherzig gedeutet. Siehe dazu Anm. 16 ff. und im allgemeinen Strohal § 70, Binder II § 16, Böhmer Erbfolge und Erbenhaftung §§ 19ff., Kipp-Coing Erbrecht 1 1 § 93 S. 417ff., Lange Erbrecht § 49 S. 618ff., Bartholomeyczik Erbrecht» § 50 S. 351 ff. 2. Erblasserschulden (vererbte Schulden) a) Zu den vererbten Schulden („Erblasserschulden") zählen vor allem diejenigen Verbindlichkeiten des Erblassers, die aus Rechtsgeschäften (auch aus Freigebigkeiten unter Lebenden: § 226 II Nr. 3), aus unerlaubten Handlungen oder unmittelbar aus dem Gesetz (ζ. B. wegen ungerechtfertigter Bereicherung) erwachsen sind. Es genügt jedenfalls, daß die Verbindlichkeiten zur Zeit des Erbfalls als bedingte oder befristete bestehen (BGH B B 1968 S. 152) oder die unerlaubte Handlung, aus der nach dem Tod ein Schaden entstand, vom Erblasser begangen war (RG H R R 1942 Nr. 522). Unvererbliche Verbindlichkeiten (z. B. § 520 BGB) erlöschen beim Tode des Schuldners. Zu den vom Erblasser begründeten Dauerschuldverhältnissen siehe Anm. 17, zu den von ihm geschaffenen verantwortungsbelasteten Rechtslagen siehe Anm. 19. b) Besondere Beachtung verdienen die gesetzlichen Unterhaltspflichten des Erblassers: α) Die Verpflichtung zum Unterhalt des geschiedenen (§§ 58—72 EheG) oder h i n s i c h t l i c h der U n t e r h a l t s p f l i c h t e i n e m g e s c h i e d e n e n g l e i c h b e h a n d e l t e n Ehegatten (§§ 26, 37, 39 II Satz 2 EheG) erlischt nicht mit dem Tod des Verpflich-

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§ § 226, 227 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 8 teten; sie geht vielmehr auf den Erben „als Nachlaßverbindlichkeit" über (§ 70 I EheG). Unterhaltsansprüche können daher nicht nur — nach näherer Maßgabe des § 64 EheG — für die Zeit vor dem Erbfall, sondern auch für die Zeit nach dem Erbfall, darüberhinaus aber a u c h f ü r die Z u k u n f t , d. h. für die Zeit nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses geltend gemacht werden (§§3 II, 226 1 KO); für die Zeit nach Konkurseröffnung ist die Unterhaltsrente nach § 69 zu kapitalisieren (OLG Dresden KonkTreuh. 1940 S. 94f.). Dagegen können die nichtgeschiedene Ehefrau des Erblassers und dessen eheliche Abkömmlinge im Nachlaßkonkurs Unterhaltsansprüche nur insoweit geltend machen, als sie auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung für die Zeit vor dem Erbfall oder auf solche im voraus zu bewirkende Leistungen gerichtet sind, die im Zeitpunkt des Todes des Verpflichteten fällig waren (§§ 1360a III, 1615, vgl. auch § 1613 BGB). Damit sind sie der Gnade der Gläubigerschaft anheimgegeben (§§ 58 Nr. 3, 129 I, 132 I KO). Näheres § 3 Anm. 34 ff. Dasselbe gilt jetzt auch für die Unterhaltsansprüche n i c h t e h e l i c h e r A b k ö m m l i n g e des E r b l a s s e r s (§ 1615a in Verbindung mit § 1615 BGB) [Näheres Anm. 8], Die ungleiche Behandlung von geschiedenen und nicht geschiedenen Ehegatten wird dadurch gemildert, daß sich der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nach § 70 II Satz 2 EheG die H e r a b s e t z u n g d e r R e n t e auf einen Betrag gefallen lassen muß, der „bei Berücksichtigung der Verhältnisse des Erben und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses der Billigkeit entspricht". Die Herabsetzungsbefugnis — zu ihrer bestrittenen Rechtsnatur siehe Gernhuber FamR 2 (1971) § 30 VII 5 S. 315 Fußn. 2 mit Nachw. — geht mit Eröffnung des Nachlaßkonkurses auf den Konkursverwalter über (Dresden KonkTreuh. 1940 S. 94). Sie durch Widerspruch gegen die Anmeldung des geschiedenen Ehegatten (§ 144 I) auszuüben, ist seine Amtspflicht (§ 82). Bei überschuldetem Nachlaß ist die „Ertragsfähigkeit des Nachlasses" im allgemeinen gleich Null. Das f ü h r t also in a l l e r R e g e l im N a c h l a ß k o n k u r s zu einem W e g f a l l d e r U n t e r h a l t s V e r p f l i c h t u n g f ü r die Z u k u n f t , und zwar auch dann, wenn der Erbe vermögend ist. Zwar gebietet § 70 II Satz 2 EheG, bei der Bemessung der Unterhaltsrente auch die „Verhältnisse des Erben" zu berücksichtigen. Da aber durch den Nachlaßkonkurs regelmäßig die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten — als solche wird die den Erben treffende Unterhaltspflicht ausdrücklich bezeichnet — auf den Nachlaß beschränkt wird (§§ 1975, 2013 I BGB), wäre es ungereimt, für die Bemessung der Unterhaltsververpflichtung zum Nachteil der Nachlaßgläubiger das Erbenvermögen heranzuzuziehen, mit dem der Erbe für diese Verbindlichkeit nicht haftet (so auch OLG Dresden aaO S. 95). Der geschiedene Ehegatte würde sonst im Nachlaßkonkurs als normaler Konkursgläubiger mit seinem Unterhaltsanspruch besser gestellt sein, als er es wäre, wenn die Ehe erst durch den Tod aufgelöst worden wäre und er als Erbe, Pflichtteilsberechtigter oder Vermächtnisnehmer (§ 226 IV Nr. 4, 5) beteiligt wäre. Die Vererblichkeit seines Unterhaltsanspruchs soll den Nachteil in der erbrechtlichen Stellung des vor dem Tod des Verpflichteten geschiedenen Ehegatten ausgleichen, nicht aber dem Berechtigten eine bessere Stellung als bei Fortbestand der Ehe verschaffen (OLG Dresden aaO; vgl. auch Gernhuber aaO S. 315f.). Hatte sich dagegen der Unterhaltsanspruch gemäß § 62 II EheG vor dem Erbfall in einen Anspruch auf Kapitalabfindung umgewandelt, so kann der geschiedene Ehegatte, soweit der Anspruch noch unerfüllt ist, als gewöhnlicher Konkursgläubiger am Nachlaßkonkurs teilnehmen, ohne einer Herabsetzung nach § 70 II Satz 2 EheG ausgesetzt zu sein (Wüstenberg in RGR Komm. BGB1»/11 § 70 EheG Anm. 8). Zur Umwandlung nach dem Erbfall vgl. RGR Komm. BGB aaO Anm. 9, 10. Zum Anspruch des Ehegatten (früheren Ehegatten) auf Ausgleich des Zugewinns siehe Anm. 11,14. g

β) Unterhaltsansprüche nichtehelicher Kinder kommen, wenn der E r b f a l l n a c h dem 1. 7.1970 (Inkrafttreten des NichtehelG v. 19. 8. 1969, BGBl. I S. 1243) eingetreten ist, für eine Beteiligung am Nachlaßkonkurs grundsätzlich nur noch in Frage, soweit sie auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung für die Vergangenheit 932

Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen

§ § 226, 227 Anm. 9 (vgl. § 1615 d sowie § 1615b BGB) oder auf im voraus zu bewirkende, im Zeitpunkt des Erb falls bereits fällige Leistungen gerichtet sind; dagegen erlischt der Unterhaltsanspruch des nichtehelichen wie der des ehelichen Kindes [Anm. 7] mit dem Tode des Vaters (§ 1615a mit § 1615 BGB). Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 1712 a. F.) können nichteheliche Kinder wegen des Unterhalts für die Zeit nach dem Erbfall keine Ansprüche mehr gegen den Erben und den Nachlaß geltend machen. Zur Stellung des Erbersatzanspruchs (§§ 1934a—1934c BGB) siehe Anm. 34ff., eines bei Konkurseröffnung noch nicht erfüllten Anspruchs auf vorzeitigen Erbausgleich (§§ 1934d, 1934e BGB) siehe Anm. 10. Das frühere Recht gilt jedoch weiter, wenn der E r b f a l l v o r dem 1. 7.1970 eingetreten ist (Art. 12 § 10 I Satz 2 NichtehelG) oder wenn er zwar später eingetreten ist, das nichteheliche Kind aber bei Inkrafttreten des neuen Rechts bereits volljährig war, gleichwohl aber von seinem Vater im Zeitpunkt des Erbfalls ausnahmsweise noch Unterhalt verlangen konnte (Art. 12 § 10 II Satz 2 NichtehelG; § 1708 II BGB a. F.; vgl. dazu Palandt-Keidel BGB31 Anhang I zu § 1924 Anm. 3, Odersky NichtehelG2 Art. 12 § 10 Anm. III 2). In diesen Fällen kann ein nichteheliches Kind den ihm nach § 1712 I BGB a. F. zustehenden Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit unbeschränkt (§ 1711; vgl. auch § 1709 II a. F.), für die Zeit nach Eröffnung des Konkurses aber gemäß § 69 KO zu einem Schätzungswert im Nachlaßkonkurs geltend machen, so daß es günstiger gestellt ist als ein eheliches Kind, das im Nachlaßkonkurs regelmäßig leer ausgehen wird. Um diese Unbilligkeit zu mildern, verleiht der § 1712 II a. F. dem Erben die Befugnis, das uneheliche Kind wegen des ferneren Unterhalts mit dem Betrag a b z u f i n d e n , den es, wenn es ehelich wäre, als Pflichtteil erhalten würde. Im Nachlaßkonkurs übt diese Befugnis des Gemeinschuldner-Erben nach § 6 der Konkursverwalter aus. Bei der auf den Zeitpunkt des Erbfalls abgestellten Berechnung der Abfindungssumme sind nun aber nach den §§ 2311—2313 BGB vom Wert des Nachlasses die erbschaftlichen Vollschulden abzuziehen [§§217 ff. Anm. 18]. Verbleibt danach kein Überschuß, dann ist die Abfindungssumme gleich Null: das uneheliche Kind muß es sich wie das eheliche gefallen lassen, daß es aus dem schon zur Zeit des Erbfalls überschuldeten Nachlaß nichts erhält. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn mit RG Bd. 90 204 anerkannt wird, daß der nach § 1712 II a. F. BGB bemessene Anspruch seine rechtliche Natur behaupte, also eine gesetzliche Unterhaltsforderung bleibe (etwa im Sinne der §§ 708 Nr. 6, 850b Nr. 2, 850d a. F. ZPO); denn auch dann beläuft er sich auf Null, wenn der Nachlaß schon beim Erbfall überschuldet war. Darauf könnte sich der abfindende Erbe auch außerhalb des Konkurses berufen, selbst bei unbeschränkbarer Erbenhaftung (Staudinger-Göppinger BGB 10 ' 11 § 1712 Anm. 39 mit Nachw.). Errechnet sich ausnahmsweise ein Abfindungsanspruch, so entspricht es dem Zweck des § 1712 II a. F. BGB wie dem der §§ 222, 226 II Nr. 4 KO, ihn im Falle des Nachlaßkonkurses hinter den erbschaftlichen Vollschulden zurücktreten zu lassen [siehe § 222 Anm. 5], ihm also auch n u r den R a n g der P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e z u z u e r k e n n e n . Grundsätzlich beipflichtend LG Breslau BreslAK 1907 S. 8, München OLG 30 S. 142, KG JW 1916 S. 1357 Nr. 8 (dazu Jaeger LZ 1916 Sp. lOOOf.), LG Hechingen JW 1920 S. 420 Nr. 8 (mit Note Herzfelder), v. Wilmowski-Kurlbaum § 226 Anm. 3; abw. RG aaO S. 204f., RGR Komm. BGB10/11 (Schettler) § 1712 Anm. 5, Staudinger-Göppinger BGB 10 ' 11 § 1712 Anm. 47, 49, Dölle Familienrecht II S. 414, Wolff KO2 S. 581, Petersen-Kleinfeller §§ 226f. Anm. 6; Mentzel-Kuhn7 Anm. 2. Hat der Nachlaßkonkursverwalter die Befugnis, das Abfindungsrecht auszuüben, dann muß er auch von ihr Gebrauch machen ; denn er hat das Gemeinwohl der Konkursgläubiger, nicht das Sonderwohl eines Einzelgläubigers zu wahren. Der Abfindung unterliegen auch außerordentliche Unterhaltsansprüche im Sinne des § 1708 II BGB a. F., n i c h t aber Ansprüche, die f ü r die V e r g a n g e n h e i t erwachsen sind. y) Die der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach § 1615 k BGB gegen den nicht- 9 ehelichen Vater zustehenden Ansprüche auf Erstattung der K o s t e n der E n t b i n d u n g und der durch die Schwangerschaft oder die Entbindung notwendig geworde-

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§ § 226, 227 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 10,11 nen weiteren Aufwendungen zählen als Verbindlichkeiten, die „vom Erblasser herrühren", zu den Nachlaßschulden, die im Nachlaßkonkurs auch dann geltend gemacht werden können, wenn der Vater vor der Geburt des Kindes gestorben ist (§1615nBGB) und das Kind bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses noch nicht geboren war (§§ 3 II, 226 I). Sie haben den Rang gewöhnlicher Konkursforderungen nach § 61 Nr. 6, nicht etwa das Vorrecht nach § 61 Nr. 4, da Trägerin des Anspruchs die nichteheliche Mutter ist. Dasselbe wie für die Ansprüche nach § 1615k BGB gilt auch für den U n t e r h a l t s a n s p r u c h der nichtehelichen Mutter nach § 16151 BGB (vgl. insbes. § 1615k III letzt. Satz, § 1615n BGB). Über den Fall des § 1963 BGB siehe Anm. 32. 10

c) Ist über das V e r l a n g e n des nichtehelichen Kindes auf vorzeitigen Erbausgleich (§ 1934d BGB; eingefügt durch das NichtehelG v. 19. 8.1969) vor dem Tod des Vaters eine w i r k s a m e V e r e i n b a r u n g zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater getroffen oder der Erbausgleichsanspruch d u r c h r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l zuerkannt worden, so scheiden erbrechtliche Ansprüche nach § 1934e BGB aus. Sind die Ansprüche des nichtehelichen Kindes aus der Vereinbarung oder dem rechtskräftigen Urteil beim Tod des Vaters n o c h n i c h t e r f ü l l t , so ist das Kind mit dem noch nicht erfüllten Erbausgleichsbetrag Nachlaßgläubiger (Odersky aaO2 § 1934e Anm. II 5, Palandt-Keidel aaO § 1934e Anm. 1 a. E.) und nimmt am Nachlaßkonkurs als g e w ö h n l i c h e r , nicht etwa als zurückgesetzter K o n k u r s g l ä u b i g e r teil (§ 226 I KO). Eine dem Vater gemäß § 1934d IV BGB durch das Vormundschaftsgericht gewährte Stundung verliert mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ihre Wirkung (§ 65) [§ 65 Anm. 2]. Da der Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich in seiner Höhe nicht vom Nachlaßwert sondern vom Unterhaltsbetrag abhängig ist (§ 1934d II BGB), kann es sich um nicht unerhebliche Beträge handeln, die bereits bei der Nachlaßüberschuldung (§ 215 KO) zu berücksichtigen sind. So ist es durchaus möglich, daß das erwachsene nichteheliche Kind den Konkurs über den (vielleicht lediglich zufolge seiner unbefriedigten Ausgleichsforderung) überschuldeten Nachlaß erwirkt (§ 217 I) und eine erhebliche Quote ausbezahlt erhält, während die ehelichen Kinder, die vielleicht in der gleichen Weise einer derartigen „Starthilfe" bedürftig sind, als gesetzliche Erben und Träger der Gemeinschuldnerrolle leer ausgehen oder allenfalls als Pflichtteilsberechtigte unter den minderberechtigten Konkursgläubigern rangieren. Solche keineswegs fernliegende Ergebnisse lassen es wünschenswert erscheinen, daß die Verfassungsmäßigkeit des § 1934d (dazu die Nachweise bei Odersky aaO § 1934d Anm. I I a . E., ferner Stöcker JZ 1970 S. 676) möglichst bald überprüft wird. Auch wenn sie zu bejahen wäre, bleiben die rechtspolitischen Bedenken gegen die Erbausgleichslösung des Gesetzes (vgl. dazu auch Stöcker aaO S. 675ff., Κ. H. Ebert Der vorzeitige Erbausgleich: Vorläufiges oder endgültiges Rechtsinstitut?, 1971) bestehen. Zur Anfechtbarkeit siehe § 222 Anm. 6. War dagegen im Zeitpunkt des Todes des Vaters das Verlangen des nichtehelichen Kindes auf vorzeitigen Erbausgleich noch nicht bis zu einer notariell beurkundeten Vereinbarung oder einem rechtskräftigen Urteil gediehen, so ist es gescheitert, ein allenfalls anhängiger Prozeß ist erledigt (ebenso Odersky aaO § 1934d Anm. VII 1, § 1934e Anm. II 6, Damrau FamRZ 1969 S. 587 unter IV b 7). Da § 1934 e BGB nicht eingreift, bleibt es bei der normalen erbrechtlichen Stellung des nichtehelichen Kindes (Erbe, gesetzlicher Miterbe, Erbersatzanspruchs- oder Pflichtteilsberechtigter) [Anm. 34 ff.]. Zahlungen, die der Erblasser auf den vor seiner endgültigen Entstehung gescheiterten Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich geleistet hat, sind als ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 812 BGB zurückzugewähren (Odersky aaO § 1934d Anm. VII 3, § 1934e II 6, Damrau aaO, Palandt-Keidel aaO § 1934d Anm. 5). Der Anspruch ist Aktivum der Konkursmasse des Nachlaßkonkurses.

H

d) Zu den Erblasserschulden zählt auch der Anspruch des Ehegatten (früheren Ehegatten) des Erblassers auf Ausgleich des Zugewinns, wenn der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363ff. BGB) im Z e i t p u n k t des E r b f a l l s z.B.

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Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen

§ § 226, 227 Anm. 12,13 durch Ehescheidung b e r e i t s b e e n d e t war (Scheffler in RGR-Komm. BGB 10 / 11 § 1378 Anm. 16). Die mit der Beendigung des Güterstandes entstandene Forderung auf Ausgleich des Zugewinns (§1378 mit §§ 1372ff. BGB) ist normale Konkursforderung (§§ 226 I, 61 Nr. 6) ; sie geht den Forderungen aus Pflichtteilen, Vermächtnissen und Auflagen (§ 226 II Nr. 4, 5) und dem Erbersatzanspruch nichtehelicher Kinder nach § 1934a ff. BGB (§ 226 II Nr. 6) vor. Vgl. dazu Palandt-Lauterbach BGB 81 § 1378 Anm. 1, Dölle FamR, 1964, § 61 II. Da bei der Errechnung des Endvermögens die Verbindlichkeiten abzuziehen sind (§ 1375 I BGB), wird ein solcher Ausgleichsanspruch praktisch im späteren Nachlaßkonkurs nur dann in Frage kommen, wenn die Überschuldung des Vermögens des Verstorbenen erst nach der Beendigung der Zugewinngemeinschaft (vgl. für den Fall der Scheidung § 1384 BGB) eingetreten ist, diese insbesondere schon längere Zeit zurückliegt, oder wenn gemäß § 1375 II, III BGB dem Endvermögen Beträge hinzuzurechnen sind oder wenn die Überschuldung des Nachlasses auf Erbfallschulden (§ 1967 II BGB) beruht. Stellung des Ehegatten einer e r s t d u r c h den Tod des a n d e r e n E h e g a t t e n b e e n d e t e n Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t vgl. Anm. 13f. 8. Die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten 12 Die zweite Gruppe der Nachlaßverbindlichkeiten umfaßt alle Schulden, die zwar nicht schon vom Erblasser selbst herrühren, aber gleichwohl den Erben „als solchen", d. h. in seiner Eigenschaft als Träger des Nachlasses (§ 1967 II BGB) treffen oder — was dasselbe sagen will — „dem Nachlasse" (so z. B. § 2215 V; vgl. auch § 1963 BGB) oder „der Erbschaft" (so z. B. § 2121 IV, 2123 I Satz 3 BGB) zur Last fallen [Anm. 5], a) Hierher gehören vor allem Verpflichtungen, die erst mit dem Erbfall als dessen unmittelbare Folgen entstanden sind („Erbfallschulden"), wie die in § 1967 II BGB ausdrücklich genannten Verbindlichkeiten aus P f l i c h t t e i l s r e c h t e n , Verm ä c h t n i s s e n u n d A u f l a g e n , die allerdings im Nachlaßkonkurs zurückgesetzt sind (§226 11 Nr. 4 und 5) [Näheres Anm. 2, 27ff.], ferner die E r b e r s a t z a n s p r ü c h e nichtehelicher Abkömmlinge, die bei der Befriedigung im Nachlaßkonkurs an letzter Rangstelle stehen (§ 226 Nr. 6) [Näheres Anm. 34 ff.]. Zum Ausgleichsanspruch des überlebenden Ehegatten nach § 1371 II, III BGB siehe Anm. 13. Erbfallschuld ist auch die Erbschaftsteuer, insofern sie neben der persönlichen Verpflichtung des Erben eine Haftung des Nachlasses auslöst (§§ 14,15 ErbschSteuerG in der Fassung v. 1. 4.1959, BGBl. I S. 187, § 61 Nr. 2 KO; vgl. Megow ErbschSteuerG 6 , 1969, § 15 Anm. 11, II 2 S. 283 unten); die Steuerpflicht ist zwar eine persönliche Verpflichtung des Erwerbers (Erben, Vermächtnisnehmer), neben ihr steht aber die gesamtschuldnerische Haftung des Nachlasses (§ 15 III ErbschSteuerG). Die Selbständigkeit dieser Haftung tritt bei der Güter- und Haftungssonderung hervor. Die Eigenschuld des Erben wird wie in anderen Fällen der Doppelhaftung [Anm. 16, § 224 Anm. 2] durch die Gütersonderung nicht beschränkt und im Falle eines Doppelkonkurses dem Ausfallgrundsatz des § 234 nicht unterworfen [§ 234 Anm. 11]. Übrigens erwächst eine Erbschaftsteuerschuld überhaupt nicht, wenn der Nachlaß schon beim Erbfall so überschuldet ist, daß sich nach den steuerrechtlichen Bewertungsgrundsätzen kein steuerbarer Überschuß errechnet (§§ 22ff. ErbschSteuerG; vgl. dazu Michel KTS 1968 S. 18, 22). Tritt aber die Überschuldung erst nach dem Erbfall ein, weil etwa hinterher Nachlaßgegenstände durch Zufall untergehen oder im Wert sinken, dann kann der Fiskus die Haftung des Nachlasses nach § 15 III ErbschSteuerG im Nachlaßkonkurs als bevorrechtigter Konkursgläubiger geltend machen (§§ 61 Nr. 2, 226 I KO). Zur Erbschaftsteuer im Nachlaßkonkurs vgl. auch Michel aaO S. 18 ff. b) Im Zusammenhang mit den Erbfallschulden bedarf die Rechtsstellung des über- 13 lebenden Ehegatten einer besonderen Erörterung, wenn der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten beendet wird. Dabei sind folgende M ö g l i c h k e i t e n zu unterscheiden: α) Tritt die gesetzliche Erbfolge ein, so erhöht sich gemäß § 1371 I BGB der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten (§ 1931 BGB) um 1/4 der Erbschaft (sog.

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§ § 226, 227 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 14 „ e r b r e c h t l i c h e Lösung"). Als Mitträger des Nachlasses und damit der Gemeinschuldnerstellung geht er im Nachlaßkonkurs in der Regel leer aus. In der gleichen Lage befindet sich der überlebende Ehegatte, wenn er durch letztwillige Verfügung zum Erben oder zum Miterben (mindestens in Höhe seines nach § 1371 I BGB erhöhten gesetzlichen Erbteils) eingesetzt ist. Bleibt allerdings der Wert des ihm zugewendeten Erbteils hinter seinem Pflichtteil zurück, der sich in diesem Fall aus dem nach § 1371 I BGB erhöhten gesetzlichen Erbteil errechnet (sog. „großer Pflichtteil") — ein im Falle des späteren Nachlaßkonkurses seltener Fall [Anm. 27, vgl. auch §§ 217ff. Anm. 18] —, so hat er einen P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h (§ 2305 BGB; Staudinger-Felgentraeger BGB 10 / 11 § 1371 Anm. 27), der im Nachlaßkonkurs zu den minderberechtigten Konkursforderungen gehört (§ 226 Nr. 4) [Anm. 27]. Hat der Verstorbene den überlebenden Ehegatten mit einem Vermächtnis bedacht (vgl. § 1371 II BGB), so kann dieser seinen Vermächtnisanspruch bis zur Höhe des großen Pflichtteils im Range einer Pflichtteilsforderung (§ 226 111 Satz 1 KO), im übrigen als minderberechtigte Konkursforderung nach § 226 Nr. 5 geltend machen. Wenn der Wert des Vermächtnisses hinter dem Wert seines erhöhten Pflichtteils zurückbleibt, was im Fall eines Nachlaßkonkurses selten vorkommen wird, so kann er in der Rangstelle des § 226 Nr. 4 neben dem Vermächtnisanspruch (§ 226 III Satz 1) einen um den Wert des Vermächtnisses geminderten, aus dem erhöhten Pflichtteil zu berechnenden Pflichtteilsrestanspruch anmelden (§ 2307 I Satz 2 BGB; vgl. dazu Staudinger-Felgentraeger aaO Anm. 28, 77). Da in diesen Fällen der überlebende Ehegatte nur allenfalls als minderberechtigter Konkursgläubiger am Nachlaßkonkurs teilnimmt, steht er vor der Frage, ob er durch Ausschlagung der Erbschaft (§§ 1942ff. BGB) oder des Vermächtnisses (§§ 2176, 2180 BGB) seine konkursrechtliche Stellung verbessern kann. Dazu Anm. 14. 14

ß) Wird der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer, so kann er nach § 1371 II BGB den Ausgleich des Zugewinns nach der sog. „güterrechtlichen Lösung" (§§ 1373—1383 BGB) verlangen und in der Regel (Ausnahmen: §§ 1933, 2335, 2339, 2342, 2346 BGB) daneben den aus seinem nicht erhöhten Erbteil sich errechnenden Pflichtteilsanspruch (sog. „kleiner Pflichtteil") und zwar auch dann, wenn er infolge rechtswirksamer Ausschlagung der Erbschaft nicht Erbe geworden ist (§ 1371 III BGB). Ob er statt dessen den „großen Pflichtteil" geltend machen kann, ist streitig; die überwiegende Meinung lehnt diese Möglichkeit ab (BGH Bd. 42182; Palandt-Lauterbach BGB31 §1371 Anm. 4Β mit Nachw., StaudingerFelgentraeger BGB 10 / 11 § 1371 Anm. 40, Dölle FamR I, 1964, § 56 II). Soweit er einen P f l i c h t t e i l s a n s p r u c h hat [dazu Anm. 27], ist dieser minderberechtigte Konkursforderung (§ 226 Nr. 4). Was dagegen den Anspruch aul Ausgleich des Zugewinns anlangt, so nimmt die überwiegende Ansicht (Baur FamRZ 1958 S. 256, Reinicke Betr. 1960 S. 1267 ff., Staudinger-Felgentraeger aaO §1371 Anm. 69, Palandt-Lauterbach BGB31 § 1371 Anm. 4A, § 1378 Anm. 1, Gernhuber FamR 2 § 37 II 7, Dölle aaO § 61 III, Mentzel-Kuhn 7 § 226 Anm. 9, Böhle-Stamschräder 10 § 226 Anm. 3d, Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 40a) an, daß er eine vollb e r e c h t i g t e N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t sei, also im Rang der §§ 226 I, 61 Nr. 6 geltend gemacht werden könne. So offenbar auch BGH 37 64. Dagegen zieht Scheffler in RGR-Komm. BGB 10 / 11 § 1378 Anm. 17ff. daraus, daß der Zugewinnausgleichsanspruch, der erst mit der Beendigung des Güterstandes, hier also mit dem Erbfall entsteht (§ 1378 III BGB), Erbfallschuld und weitgehend dem Pflichtteilsanspruch nachgebildet ist, die Folgerung, daß er zu den minderberechtigten Konkursforderungen nach § 226 II Nr. 4 gehöre, auch wenn diese Bestimmung aus Anlaß des Gleichberechtigungsgesetzes nicht entsprechend ergänzt worden sei (gegen Scheffler eingehend Reinicke aaO S. 1268ff. unter III, Dölle aaO). Praktische Bedeutung kommt der Kontroverse in der Situation des Nachlaßkonkurses nur in Ausnahmefällen zu; denn da vom Endvermögen die Verbindlichkeiten abzuziehen sind (§ 1375 I BGB), besteht im Regelfall, daß der Nachlaß schon im Zeitpunkt

des Erbfalls überschuldet war, kein Zugewinn des Verstorbenen, es sei denn, daß

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Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen

§ § 226,

227

Anm. 1 5 , 1 6 die Überschuldung des Nachlasses auf Erbfallschulden (§ 1967 II BGB) beruht, die bei Berechnung des Endvermögens (§ 1375 I B G B ) nicht abzusetzen sind (dazu Gernhuber aaO I I 6). Anders kann es ferner sein, wenn die Überschuldung erst nach dem Ebfall durch besondere Umstände eingetreten ist [§215 Anm. 1] oder wenn dem Endvermögen des Verstorbenen Beträge nach § 1375 I I , I I I B G B hinzuzurechnen sind, wobei allerdings für die Höhe des Ausgleichsanspruchs § 1378 II B G B zu beachten ist (dazu Reinicke aaO S. 1269 unter IV). In den seltenen Fällen, in denen hiernach ein Ausgleichsanspruch besteht, ist hinsichtlich seiner konkursrechtlichen Stellung der überwiegenden Meinung zu folgen. Auch wenn er erst mit dem Erbfall zur Entstehung kommt, beruht er doch auf der Vermögensentwicklung vor dem Erbfall. E r findet seine Rechtfertigung in der Überlegung, daß der Zugewinn des Ehegatten durch den anderen ermöglicht wurde. E r kann daher im Nachlaßkonkurs nicht schlechter gestellt sein als der Anspruch eines Gläubigers, der dem Erblasser durch einen Kredit die Fortführung seines Geschäfts ermöglicht hat. Es ist auch nicht einzusehen, warum der überlebende Ehegatte, dem ein Ausgleichsanspruch zusteht, im Nachlaßkonkurs im Normalfall der Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch den Tod des anderen schlechter gestellt sein sollte, als wenn der andere Ehegatte einige Tage nach der Rechtskraft des Scheidungsurteils gestorben ist [vgl. zu diesem Fall Anm. 11]. Steht somit dem Ehegatten, falls er nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird, ein Ausgleichsanspruch zu, so kann er seine konkursrechtliche Stellung [Anm. 13] dadurch verbessern, daß er die Erbschaft bzw. ein ihm ausgesetztes Vermächtnis ausschlägt und mit seiner Ausgleichsforderung nach § 1371 II, I I I B G B als gewöhnlicher Konkursgläubiger teilnimmt; daneben kann er dann auch in diesem Falle den „kleinen Pflichtteil" als minderberechtigte Konkursforderung (§ 226 Nr. 4) im Nachlaßkonkurs geltend machen (§ 1371 I I I B G B ; vgl. auch Baur aaO). Zu dem Fall, daß der überlebende Ehegatte während des Bestehens der Zugewinngemeinschaft den größeren Zugewinn gemacht hat, siehe § 214 Anm. 34. Zur A n f e c h t b a r k e i t von Zuwendungen an den überlebenden Ehegatten nach § 1380 B G B und von Zahlungen auf seine Ausgleichsforderung nach dem Erbfall siehe § 222 Anm. 5 , 1 0 . c) Nachlaßverbindlichkeiten können auch nach dem Erbfall entstehen und zwar aus 1 5 sehr verschiedenartigen Rechtsgründen. α) Hierher gehört der Kostenaufwand, den der Tod des Erblassers und die Regelung der Hinterlassenschaft erforderlich macht (Nachlaßkostenschulden). Da dieser der Allgemeinheit der Nachlaßgläubiger zugute kommt, begründet er aus Erwägungen, wie sie den §§ 58, 59 zugrunde liegen, nach § 224 Nr. 3, 4 Masseschulden [Näheres §224 Anm. 7 ff.]. Aus den gleichen Gründen sind auch die Nachlaßverwaltungsschulden, die a u s d e r T ä t i g k e i t e i n e s N a c h l a ß p f l e g e r s , N a c h l a ß v e r w a l t e r s o d e r v e r w a l t e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s e n t s t a n d e n sind, Nachlaßverbindlichkeiten und Masseschulden nach § 224 Nr. 5 [§ 224 Anm. 13f.]; ferner Verbindlichkeiten, die dem Erben gegenüber diesen Personen sowie gegenüber einem vorläufigen Erben aus deren Geschäftsführung erwachsen sind (§ 224 Nr. 6) [§ 224 Anm. 15 f.]. Dazu kommen die Ansprüche des Erben aus seiner Verwaltung des Nachlasses im Rahmen der §§ 1978 I I I , 1979, 2013 B G B , die gemäß § 224 Nr. 1 als Masseschulden geltend gemacht werden können [§ 224 Anm. l f . ] . Zu den Massekosten und Masseschulden, die sich unmittelbar aus §§ 58, 59 KO ergeben, siehe § 224 Einl. ß) Eine besondere Stellung nehmen Verbindlichkeiten ein, die a u s R e c h t s h a n d - j g l u n g e n e r w a c h s e n s i n d , die der Erbe in Verwaltung und für Rechnung des Nachlasses D r i t t e n g e g e n ü b e r v o r n i m m t . Sie begründen dann Nachlaßverbindlichkeiten, wenn sie in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses vorgenommen sind (RG Bd. 62 41 f., BGH Bd. 32 63ff.; 38 193), wobei es nicht erforderlich ist, daß dem Gegner die Beziehung auf die Nachlaßverwaltung erkennbar war (RG Bd. 90 92ff., insbes. 9 5 , 1 1 2 131). Im Gegensatz zu den von einem Nachlaß60

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. I I

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 17 pfleger, ΝachlaßVerwalter oder Testamentsvollstrecker für den Nachlaß eingegangenen Verpflichtungen (§ 224 Nr. 5) haben sie aber im Nachlaßkonkurs nicht die Stellung von Masseschulden, sondern können nur als vollberechtigte Konkursîorderungen (§§ 226 I, 61) geltend gemacht werden [§ 224 Anm. 2]. Eine Ausnahme machen nur Verbindlichkeiten, die der Erbe für die Durchführung der standesgemäßen Bestattung des Erblassers eingegangen ist [§ 224 Anm. 5]. Da in diesen Fällen aber der Erbe durch eigenes Handeln den Verpflichtungstatbestand schafft, entstehen zugleich persönliche Verpflichtungen, E i g e n s c h u l d e n des E r b e n , soweit er nicht bei rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen ausdrücklich oder stillschweigend die Haftung auf den von ihm verwalteten Nachlaß beschränkt hat (RG Bd. 90 93, 146 345f.; sog. Nachlaß-Erbenschulden oder Nachlaß-Eigenschulden). Die konkursrechtliche Bedeutung dieser Haftungsdoppelung besteht darin, daß die Nachlaß-Erbenschulden in einem neben dem Nachlaßkonkurs anhängigen Erbenkonkurs nicht nur mit dem im Nachlaßkonkurs erlittenen Ausfall berücksichtigt werden (§ 234 I), sondern in vollem Umfang nach § 68 KO geltend gemacht werden können; denn die „unbeschränkte" Haftung des Erben beruht bei diesen Schulden, die zugleich auch Nachlaßverbindlichkeiten sind, nicht darauf, daß er das Recht der Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß allgemein oder im Einzelfall verloren hat, sondern darauf, daß er sie in seiner Person begründet hat. Näheres § 234 Anm. 11. 17

Derartige Nachlaß-Erbenschulden werden vor allem durch r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e V e r w a l t u n g s h a n d l u n g e n des Erben begründet. Unter ihnen kommt den G e s c h ä f t s v e r b i n d l i c h k e i t e n besondere Bedeutung zu, die der Erbe oder die Miterbengemeinschaft bei der Fortführung des Geschäftsbetriebs des Erblassers eingegangen sind (durchaus herrsch. Meinung, vgl. Bartholomeyczik Erbrecht' S 50 VII l b S. 357 mit Nachw., Lange Erbrecht § 49 VI l e S. 627 mit Nachw. in Fußn. 2; dazu auch BGH Bd. 32 63ff.; a. Α. Wachsner LZ 1910 Sp. 381 ff., der den nach dem Erbfall durch den Erben begründeten Geschäftsschulden selbst für die Schwebezeit des § 27 II HGB die Eigenschaft von Nachlaßverbindlichkeiten abspricht). Solche Geschäftsschulden sind allerdings nur solange auch Nachlaßverbindlichkeiten, als das Geschäft als solches noch nachlaßzugehörig ist, also solange es von einer Miterbengemeinschaft fortgeführt wird oder im Falle der Fortführung durch einen Alleinerben noch nicht in dessen Eigenvermögen übergegangen ist. Zu dieser Frage siehe § 214 Anm. 29f. Der E r b e eines p e r s ö n l i c h h a f t e n den G e s e l l s c h a f t e r s einer OHG oder K G , mit dem die G e s e l l s c h a f t f o r t g e s e t z t wird (§ 139 HGB), haftet zwar auch für die neuen d. h. nach dem Erbfall begründeten G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n unbeschränkt (§ 128 HGB). Diese Verbindlichkeiten begründen jedoch nicht zugleich Nachlaßverbindlichkeiten, also Nachlaßerbenschulden; denn auch wenn in diesen Fällen der ererbte Gesellschaftsanteil zum Nachlaß gehört [vgl. dazu § 214 Anm. 31 d—g], fehlt es an der Voraussetzung für die Entstehung von Nachlaßerbenschulden, da sie nicht vom Erben in Verwaltung des Nachlasses begründet sind. Die neuen Gesellschaftsgläubiger sind daher im N a c h l a ß k o n k u r s n i c h t t e i l n a h m e b e r e c h t i g t , sondern nur im Konkurs über das Gesamtvermögen oder das persönliche Vermögen des Erben ; in letzterem unterliegen sie nicht der Beschränkung des § 234 I KO, wohl aber in beiden Fällen der des § 212 KO. Die früheren Gesellschaftsschulden sind hinsichtlich der Haftung aus § 128 HGB als Erblasserschulden Nachlaßverbindlichkeiten, für die der die Gesellschaft fortsetzende Erbe auch persönlich unbeschränkbar haftet (Gegenschluß aus §139 IV HGB; siehe dazu SchlegelbergerGeßler HGB 4 § 139 Anm. 56, Westermann Hdb. der Personengesellschaften § 37 Rz. 491) ; sie unterfallen im Eigenkonkurs des Erben der Beschränkung des § 234 I KO [§ 234 Anm. 10, § 225 Anm. 11], Haftung des gemäß § 139 I—III HGB aus der Gesellschaft ausgeschiedenen oder in der Gesellschaft als Kommanditist verbliebenen Erben: §139 IV HGB; dazu Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 57, 58, Westermann aaO Rz. 492f.; zur Haftung während des Schwebezustands siehe Schlegelberger-Geßler aaO Anm. 59, Westermann aaO Rz. 490.

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Die Nachlaßverbindlichkeiten im allgemeinen

§ § 226, 227 Anm. 18,19 Besondere Fragen treten bei D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s s e n auf, die noch vom Erblasser begründet wurden, aber mit dem Erbfall auf den Erben übergegangen sind. Hatte ζ. B. der Erblasser ein Haus gemietet, so sind die rückständigen Mieten für die Zeit vor dem Erbfall und bis zum frühesten Termin, zu dem der Erbe das Mietverhältnis hätte kündigen können (§ 569 BGB), als Erblasserschulden reine Nachlaßverbindlichkeiten, können also, wenn der Erbe noch beschränkbar haftet, nur im Nachlaßkonkurs verfolgt werden. Hat dagegen der Erbe das Mietverhältnis über diesen Termin hinaus fortgesetzt, so sind die Mietzinsschulden für die Folgezeit Nachlaß-Erbenschulden, können also auch im Eigenkonkurs des Erben in voller Höhe nach § 68 KO geltend gemacht werden und unterliegen nicht der Beschränkung des §234 1. Baer SeuffBl. 75 S. 352f.; Staudinger-Lehmann BGB § 1967 Anm. 29. Doch wird man auch bei vom Erben fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen eine zeitliche Grenze festsetzen müssen, bis zu der die aus ihnen nach dem Erbfall entstehenden Verbindlichkeiten a u c h Nachlaßverbindlichkeiten darstellen. Nachlaß-Erbenschulden entstehen nur solange, als der E r b e als s o l c h e r das Dauerschuld Verhältnis fortsetzt, — nur solange handelt er in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses — nicht aber wenn er es endgültig als eigenes übernommen hat, etwa das gemietete Haus nun selbst bewohnt. Ähnlich StaudingerBoehmer aaO § 1922 Anm. 215, Kipp-Coing Erbrecht 12 § 93 III S. 420. Vgl. zur Kündigung § 214 Anm. 35. Nachlaßverbindlichkeiten können nach dem Erbfall aber nicht nur durch rechts- 18 geschäftliche Verwaltungshandlungen des Erben, sondern auch durch P r o z e ß f ü h r u n g im Interesse des Nachlasses entstehen; so kann der Kostenerstattungsanspruch des Prozeßgegners, wenn der Erbe in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses Rechtsstreitigkeiten über Nachlaßaktiva oder Nachlaßschulden geführt hat, im Nachlaßkonkurs geltend gemacht werden, allerdings im Gegensatz zu den aus der Prozeßführung eines Testamentsvollstreckers, Nachlaßpflegers oder Nachlaßverwalters entstandenen Kostenerstattungsansprüchen nicht als Masseschuld [§ 224 Anm. 14], sondern nur als einfache, wenn auch vollberechtigte Konkursforderung. Schließlich können Nachlaßschulden auch dann nach dem Erbfall entstehen, 19 wenn eine vom Erblasser begründete v e r a n t w o r t u n g s b e l a s t e t e R e c h t s l a g e mit dem Erbfall auf den Erben übergegangen ist, ein Haftungsfall aber erst nach dem Erbfall eintritt. Ζ. B. ein zum Nachlaß gehörendes Tier richtet nach dem Erbfall einen Schaden an (§ 833 BGB), ein ererbtes baufälliges Gebäude stürzt nach dem Erbfall ein, wodurch ein Personen- oder Sachschaden entsteht (§§ 836ff. BGB), oder bei einer Fahrt mit dem ererbten Kraftfahrzeug entsteht ein Verkehrsunfall (§§ 7ff. StVG). Auch hier ist die Hauptfrage, wie l a n g e aus derartigen Haftungsfällen entstandene Schadensersatzansprüche Nachlaßverbindlichkeiten oder a u c h Nachlaßverbindlichkeiten sind, also in einem späteren Nachlaßkonkurs geltend gemacht werden können. Auf die Nachlaßzugehörigkeit des schadenstiftenden Tieres, Gebäudes oder Kraftfahrzeugs kann man dabei — jedenfalls beim Alleinerben — nicht abstellen; denn es bleibt, solange es nicht veräußert wird, Bestandteil des Nachlasses. Es ist aber sicher nicht gerechtfertigt, im Fall eines späteren Nachlaßkonkurses einen Haftungsanspruch zu berücksichtigen, der dadurch entstanden ist, daß der ererbte Hund ein Jahr nach dem Erbfall einen Menschen gebissen oder der Erbe bei einer Fahrt mit dem ererbten Kraftfahrzeug einen Verkehrsunfall verursacht hat. Nach dem Erbfall entstandene Ansprüche können auch in diesem Fall nur dann Nachlaßverbindlichkeiten begründen, wenn sie den Erben „als solchen" treffen (§ 1967 II BGB). Das ist aber nur solange der Fall, als der Erbe das Tier in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses hält, dagegen nicht mehr, wenn er sich entschlossen hat, es als eigenes zu halten. Auch für nach dem Erbfall eingetretenen Gebäudeschaden kann der Nachlaß nur solange haftbar gemacht werden, als der Erbe bei der Gebäudeunterhaltung in Verwaltung des Nachlasses handelt. Bei einem Verkehrsunfall ist die Haftung des Nachlasses ausgeschlossen, wenn er bei einer Benutzung des Kraftwagens durch den Erben oder einen seiner Leute entβο·

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 20—23 standen ist, da er hier persönlich den Haftungstatbestand verwirklicht hat. Anders dagegen, wenn es sich um ein Fahrzeug handelte, etwa einen Lieferwagen, das bei der Fortführung des Geschäfts durch den Erben verwendet wurde. Bei M i t e r b e n g e m e i n s c h a f t entstehen allerdings in diesen Fällen Nachlaßverbindlichkeiten, solange die gefahrdrohende Sache zum ungeteilten Nachlaß gehört. Neben der Nachlaßverbindlichkeit wird eine p e r s ö n l i c h e H a f t u n g des E r b e n (NachlaßErbenschuld) begründet, wenn der Erbe die verantwortungsbelastete Rechtslage, wenn auch „als Erbe", übernommen hat, also den Eigenbesitz des Tieres, des einsturzgefährdeten Gebäudes oder des Kraftwagens ergriffen hat, vor allem aber in den Fällen der Haftung aus vermutetem Verschulden (§§ 833 Satz 2, 836 I Satz 2 BGB). Vgl. zu Vorstehendem Strohal Erbrecht 3 § 70 I l e , Staudinger-Boehmer BGB 1 0 / 1 1 § 1922 Anm. 194, Staudinger-Lehmann aaO § 1967 Anm. 28, Kipp-Coing aaO § 92 IV 12 S. 407, § 93 I I I S. 420, Boehmer Erbfolge und Erbenhaftung S. 124f. 20

γ) Die Mitbeteiligung der nach dem Erbfall entstandenen Nachlaßverbindlichkeiten, insbesondere der Nachlaßverwaltungsschulden und der Nachlaß-Erbenschulden im Nachlaßkonkurs führt zu einer empfindlichen Beeinträchtigung der eigentlichen Nachlaßgläubiger (der Gläubiger des Erblassers und der Erbfallgläubiger), und zwar umso mehr, je größer der Zeitraum zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlaßkonkurses ist. Das gilt nicht nur, soweit diesen Verbindlichkeiten der Masseschuldcharakter eingeräumt ist (§ 224), sondern vor allem auch für die Nachlaß-Erbenschulden, die als vollberechtigte Konkursforderungen am Nachlaßkonkurs teilnehmen. Dies rechtfertigt einerseits die sachliche Begrenzung auf Verbindlichkeiten aus ordnungsgemäßen Nachlaßverwaltungshandlungen [Anm. 16], andrerseits aber auch die in Anm. 17—19 vertretene Zeitschranke für das Entstehen von Nachlaßverbindlichkeiten aus Handlungen des Erben. ΠΙ. Die Rangordnung

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1. Allgemeines Nicht alle Nachlaßverbindlichkeiten haben im Nachlaßkonkurs gleichen Rang. Ihre Gläubiger sind teils Massegläubiger, teils Konkursgläubiger, beide Gruppen aber in weiterem Umfang als sonst [Anm. 4], Zu den Massegläubigern des Regelkonkurses kommen die des § 224, zu den Konkursgläubigern des Regelkonkurses die des § 226 II. Letztere sollen nur dann Befriedigung finden, wenn die Masse nach Deckung aller regelmäßigen Konkursforderungen einen Überschuß ergeben hat, und nur deshalb, weil es angezeigt erscheint, diesen Überschuß konkursmäßig zur Verteilung zu bringen [Anm. 2]. Daß jemals in Nachlaßkonkursen solche Überschüsse erzielt worden sind, ist unwahrscheinlich. Doch wirkt sich die Rangfolge des § 226 auch außerhalb des Konkurses aus (§§ 1974 II, 1991 IV, 1992 BGB). Zu den Rangzurücksetzungen im Inlandskonkurs bei Maßgeblichkeit ausländischen Rechts als Erbstatut und im Auslandskonkurs bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut siehe Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 491 ff., 519 (Pflichtteilsrechte, Vermächtnisse, Auflagen, Erbersatzberechtigungen), Anm. 496f., 520 (ausgeschlossene und gleichgestellte Nachlaßgläubiger), Anm. 498ff., 521 (Nachlaßgläubiger nach § 226 II Nr. 1—3).

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2. Erbschaftliche Yollschulden Unter den erbschaftlichen Vollschulden sind vorweg und außerhalb des Verteilungsverfahrens M a s s e s c h u l d e n und M a s s e k o s t e n zu decken (§§ 57—60, 224). Im Verteilungsverfahren sind zunächst die b e v o r r e c h t e t e n (§ 61 Nr. 1—5), zuletzt die g e w ö h n l i c h e n N a c h l a ß k o n k u r s f o r d e r u n g e n (§ 61 Nr. 6) zu befriedigen. Vgl. §§ 62—70. Selbstverständlich sind die einfachen Konkursforderungen (§61 Nr. 6) deshalb, weil sie den minderberechtigten vorgehen, nicht „bevorrechtigte" Forderungen im Sinne des Gesetzes z. B. der §§ 170,191.

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3. Die minderberechtigten Nachlaßgläubiger (§ 226 Π—IV) Nur, wenn nach Deckung aller vollwertigen Nachlaßverbindlichkeiten noch Masse vorhanden ist, kommen die minderberechtigten Gläubiger (§ 226 II—IV) zum Zug und zwar in folgender Rangordnung, bei Gleichrang anteilsmäßig. :

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Die Rangordnung

§ § 226, 227 Anm. 24, 25

a) Nummer 1 : Die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen vollberechtigter— mit Vorrecht ausgestatteter oder einfacher (§ 61 Nr. 1—6) — Nachlaßkonkursforderungen [Zinsen minderberechtigter Forderungen : Anm. 40], An sich wären die Zinsen auch der vollberechtigten Konkursforderungen nach § 63 Nr. 1 von der Geltendmachung im Konkursverfahren ausgeschlossen; aber ihrer Natur nach müssen sie den Forderungen des § 226 II Nr. 2—5 immer noch vorgehen. M V S . 637. Bis zur K o n k u r s e r ö f f n u n g a u f g e l a u f e n e Z i n s e n von Konkursforderungen werden mit dem Kapital an derselben Stelle angesetzt (§ 62 Nr. 3). Da die Ausnahme des § 63 Nr. 1 nur Konkursforderungen betrifft, muß es hinsichtlich der den Masseg l ä u b i g e r n e r w a c h s e n d e n Z i n s e n bei der Regel bewenden: das Nebenrecht genießt, auch soweit Zinsen erst nach Konkurseröffnung fällig geworden sind, den Rang der Hauptforderung. Meist ist diese ja selbst erst n a c h Konkursöffnung entstanden. Über ihre Verfolgung siehe § 57 Anm. lOff. Das Gesetz spricht nur von den „ l a u f e n d e n " Zinsen, sie seien gesetzliche oder bedungene. Auf u n v e r z i n s l i c h e Forderungen nimmt es keine Rücksicht. Sonach werden nicht etwa ausgleichsweise für unverzinsliche voll- oder minderberechtigte Konkursforderungen von der Konkurseröffnung oder der Anmeldung an Zinsen gesetzlicher Höhe ausgeworfen oder die hinter ihr zurückstehenden bedungenen Zinsen auf den gesetzlichen Zinsfuß (ζ. B. auf 5% in Fällen des § 352 HGB) erhöht. b) Nummer 2: Die noch bei Lebzeiten des Erblassers gegen ihn rechtskräftig erkannten 24 Geldstrafen (§ 30 StGB) mit Zinsen (§ 227). Im Konkurs über das Vermögen des Verurteilten kann die Geldstrafe nicht verfolgt werden (§ 63 Nr. 3). War also ζ. B. der Erblasser durch einen noch vor dem Erbfall in Rechtskraft erwachsenen Richterspruch wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe und zur Zahlung einer Schadensersatzsumme an den Verletzten verurteilt worden, so gehört der Kostenanspruch der Staatskasse (vgl. § 465 III StPO) und der Ersatzanspruch des Verletzten (so auch eine Buße nach § 231 StGB) zu den einfachen, aber vollberechtigten (§ 61 Nr. 6), die Geldstrafe aber zur zweiten Klasse der minderberechtigten Nachlaßkonkursforderungen. Durch Art. 40 Nr. 2 EGOWiG vom 24. 5.1968 (BGBl. I S. 103) wurden den Geldstrafen die Ordnungsstrafen gleichgestellt. Da diese schon nach der früheren Fassung des § 63 Nr. 3 unter den Begriff der „Geldstrafen" gebracht wurden [§ 63 Anm. 4], bedeutet ihre ausdrückliche Hervorhebung im neuen Text der §§ 63 Nr. 3, 226 II Nr. 2 nur eine Klarstellung. Sie können also wie schon bisher im Nachlaßkonkurs als minderberechtigte Konkursforderungen geltend gemacht werden, nicht dagegen wegen Ordnungswidrigkeiten gegen den Erblasser erkannte G e l d b u ß e n (§§ 1, 13 OWiG), da diese nach § 101 OWiG nicht in den Nachlaß des Betroffenen vollstreckt werden dürfen. Sie sind daher im § 226 II Nr. 2 n. F. nicht aufgeführt; für sie verbleibt es auch im Nachlaßkonkurs bei dem durch § 63 Nr. 3 n. F. bestimmten Ausschluß von der Konkursteilnahme. Dasselbe gilt für Z w a n g s g e l d e r (ζ. B. § 69 PersStG, § 57 BRAO, § 11 VerwVollstrG). Dagegen können in der Rangstufe des §§ 226 II Nr. 2 die im Regelkonkurs durch § 63 Nr. 3 n. F. ausgeschlossenen Nebenfolgen e i n e r S t r a f t a t oder O r d n u n g s w i d r i g k e i t des Erblassers geltend gemacht werden, die zu einer Geldzahlung verpflichten. Darunter fällt ζ. B. die gemäß § 40c StGB, § 21 OWiG angeordnete Einziehung eines Geldbetrages, der dem Wert des Gegenstandes entspricht, dessen Einziehung der Täter vereitelt hat (dazu Schönke-Schröder StGB15 Anm. zu § 40 c, Rotberg-Kleinewefers-Bouyong-Wilts OWiG Anm. zu § 21), und die gemäß §§ 8ff. WiStG 1954 angeordnete Abführung des Mehrerlöses. Zinsen: § 227. § 226 II Nr. 2 gilt nur für von inländischen Gerichten ausgesprochene Geldstrafen und Nebenfolgen [Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 499]. V e r t r a g s s t r a f e n stehen hier nicht in Frage. Sie teilen nach § 62 Nr. 2 den Rang der Hauptforderung, und zwar auch dann, wenn diese eine minderberechtigte Nachlaßkonkursforderung bildet [Anm. 40], c) Nummer 3: Die Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter 25 Lebenden nebst den Zinsen hieraus (§ 227). Ausnahme von § 63 Nr. 4 KO. Hierher gehört insbesondere das formgültige Schenkungsversprechen des Erblassers (§ 518 BGB), auch als Versprechen einer die Grenzen der Angemessenheit überschreitenden

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§ § 226, 227 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 26, 27 Ausstattung (§ 1624 BGB). Das formgültige Schenkungsversprechen ist unter den zeitlichen Voraussetzungen des § 32 anfechtbar [§ 32 Anm. 5]. Die Anmeldung eines auf ein formwidriges Schenkungsversprechen gestützten Anspruchs unterliegt dem Widerspruch nach § 144 (§ 146). Freigebigkeit von Todes wegen (Vermächtnisse, Auflagen) stehen im Nachlaßkonkurs erst an vorletzter Stelle der minderberechtigten Nachlaßkonkursforderungen. 26

d) Absatz IV: Die vierte Rangstufe minderen Rechts nehmen diejenigen Gläubiger ein, die im Wege des Aufgebotsverfahrens nach §§ 1970—1978 BGB ausgeschlossen sind oder einem so a u s g e s c h l o s s e n e n G l ä u b i g e r n a c h § 1974 BGB g l e i c h s t e hen. P f l i c h t t e i l e , V e r m ä c h t n i s s e , A u f l a g e n u n d E r b e r s a t z a n s p r ü c h e werden zwar nicht durch Aufgebot und Ausschlußurteil (§ 1972 BGB; für Erbersatzansprüche: § 1934b II S. 1 BGB), wohl aber durch den Ablauf der Ausschlußfrist (§ 1974 BGB) betroffen. Ist die Ausschlußfrist für derartige Ansprüche versäumt, so finden sie jeweils erst hinter den rechtzeitig bekannt gewordenen Ansprüchen gleicher Art, also unter Nr. 4, 5 oder 6 Berücksichtigung. Das A u s s c h l u ß u r t e i l führt zur Anwendung unseres Abs. IV auch gegenüber solchen nichtangemeldeten Nachlaßverbindlichkeiten, die der Antragsteller trotz seiner Kenntnis in dem nach § 992 ZPO dem Antrag auf das Gläubigeraufgebot beizufügenden Verzeichnis ausgelassen hatte (RG LZ 1910 Sp. 864f., im wesentlichen Hamburg OLG 18 S. 324ff. bestätigend). Für das Versehen des Antragstellers (§ 991 ZPO) kann dieser persönlich, nicht aber „der Nachlaß" haftbar sein. Das Ausschlußurteil unterliegt einer Anfechtung nur aus Gründen des § 957 ZPO. Die Stellung der durch Urteil oder Frist ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger ergibt sich unmittelbar aus der in den §§ 1973,1974 BGB (vgl. § 995 ZPO) festgelegten Wirkung des Ausschlusses. Denn einerseits zählen unter die nach § 1973 I Satz 1 BGB im voraus zu berichtigenden Nachlaßschulden auch die nicht ausgeschlossenen Geldstrafen und Schenkungsverbindlichkeiten des Erblassers: ausgeschlossene Gläubiger kommen somit im Nachlaßkonkurs erst h i n t e r den Verpflichtungen aus einer Freigebigkeit (Nr. 3) zum Zug. Andrerseits aber gehen nach § 1973 I Satz 2 BGB ausgeschlossene Nachlaßverbindlichkeiten, die nicht selbst auf Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen beruhen, nichtausgeschlossenen Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen vor: jene müssen also im Nachlaßkonkurs v o r den Verbindlichkeiten der Nr. 4 berücksichtigt werden. Soweit hiernach die ausgeschlossenen Nachlaßverbindlichkeiten zur vierten Klasse gehören, rangieren sie u n t e r e i n a n d e r nach den für nichtausgeschlossene geltenden Regeln. Das besagt der Schlußsatz des § 226: „Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Rangordnung nichts geändert." Es stehen also die ausgeschlossenen Verbindlichkeiten unter sich keineswegs schlechthin gleich. Beispiel. Ausgeschlossen seien: die Kurkostenforderung eines Arztes für Behandlung des Erblassers im letzten Jahr vor der Eröffnung des Nachlaßkonkurses [beachte § 61 Anm. 30 f.], die Forderung aus einem dem Erblasser gewährten Darlehen sowie die Forderung aus einem Schenkungsversprechen des Erblassers unter Lebenden. Hier findet nicht etwa anteilsmäßige Berichtigung sämtlicher Ansprüche statt, sondern Reihenbefriedigung nach §§ 61 Nr. 4, 226 II Nr. 3. Der Darlehensgläubiger kommt also nur nach Vollbefriedigung des Arztes, der Beschenkte nur nach Vollbefriedigung des Darlehensgläubigers zum Zug.

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e) Nummer 4: die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten (§ 1967 II BGB : „aus Pflichtteilsrechten"). Das Pflichtteilsrecht ist als Geldanspruch gegenüber dem eingesetzten Erben (§§ 2303ff. BGB), nicht als Erbrecht gestaltet, der Pflichtteilsberechtigte sonach nicht Miterbe, sondern G l ä u b i g e r des E r b e n als solchen. Im Nachlaßkonkurs kommen Pflichtteilsansprüche in Betracht, wenn die Überschuldung m i t oder erst n a c h dem Erbfall eingetreten ist [§§ 217ff. Anm. 18]. Solchenfalls verhütet die im § 226 II festgelegte Rangordnung eine unbillige Bevorzugung der Pflichtteilsberechtigten.

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Die Rangordnung

§ § 226, 227 Anm. 28, 29 Der Pflichtteilsanspruch begründet nicht nur als ordentlicher (§§ 2303ff. BGB) eine Nachlaßverbindlichkeit nach § 1967 II BGB, sondern a u c h als E r g ä n z u n g s a n s p r u c h , soweit der E r b e den durch Schenkung unter Lebenden verkürzten Pflichtteil zu ergänzen hat (§ 2325 BGB ; RG LZ 1928 Sp. 54). Ansprüche auf Pflichtteilsergänzung gegen D r i t t b e d a c h t e (§ 2329 BGB) können Konkursforderungen nur im Konkurs des D r i t t e n sein; in diesem sind sie vollberechtigt (§ 61 Nr. 6). Soweit der Erbe zur Pflichtteilsergänzung verpflichtet ist, stellt auch der außerordentliche Pflichtteilsanspruch im Nachlaßkonkurs nur eine minderberechtigte Konkursforderung dar. Der Anspruch auf Ergänzung des Pflichtteils kann auch begründet sein, wenn der Nachlaß zur Zeit des Erbfalls überschuldet ist [§§ 217 ff. Anm. 18]. Da der Ergänzungsanspruch auf volle zehn Jahre vor dem Erbfall zurückgreift (§ 2325 III BGB), während die Schenkungsanfechtung (§ 32) nur das letzte, unter Ehegatten auch das vorletzte Konkurs vorjähr beherrscht, kann es vorkommen, daß Schenkungen des Erblassers ausschließlich zugunsten von Pflichtteilsberechtigten angreifbar sind. Eine A n f e c h t b a r k e i t d e r S c h e n k u n g z u g u n s t e n der N a c h l a ß k o n k u r s m a s s e steht dem Pflichtteilsergänzungsanspruch aus § 2329 BGB (gegen den Beschenkten) nicht entgegen. Soweit der Anfechtungsgegner allerdings Rückgewähr zur Nachlaßkonkursmasse geleistet hat, ist seine Bereicherung und damit seine Verbindlichkeit zur Pflichtteilsergänzung erloschen. Soweit ihm das Geschenk aufgrund eines im Anfechtungsstreit mit dem Verwalter geschlossenen Vergleichs verbleibt, haftet er weiterhin auf die Ergänzung des Pflichtteils. Der Anfechtungsanspruch der Masse und der Ergänzungsanspruch des Pflichtteilsberechtigten stehen nicht im Verhältnis einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB. Ergibt auch die Hinzurechnung der verschenkten Werte keinen aktiven Nachlaß, dann besteht auch kein Pflichtteilsergänzungsanspruch. RG aaO Sp. 55 f. Auch der P f l i c h t t e i l s r e s t a n s p r u c h eines Miterben (§ 2305 BGB) begründet eine Nachlaßverbindlichkeit (Staudinger-Ferid BGB l 0 / u § 2305 Anm. 15, RGR Komm. BGB11, Johannsen, § 2305 Anm. 9) und erfährt im Nachlaßkonkurs die gleiche Rangzurücksetzung wie der gewöhnliche Pflichtteilsanspruch. Gleichen Rang wie ein Pflichtteilsanspruch genießt bis zur Höhe des Pflichtteils das nach § 2307 den Pflichtteil ersetzende Vermächtnis [Anm. 30]. Zum Pflichtteilsanspruch des überlebenden Ehegatten bei durch den Tod des anderen beendeter Zugewinngemeinschaft siehe Anm. 13f.; zum Pflichtteilsanspruch des Erbersatzberechtigten siehe Anm. 36 ; zur Rangstellung ausgeschlossener Pflichtteilsforderungen siehe Anm. 26. f) Nummer 5: Die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächt- 28 niesen und Auflagen müssen im Nachlaßkonkurs den P f l i c h t t e i l s r e c h t e n n a c h s t e h e n , weil der Erbe nach §2318 BGB Vermächtnisse und Auflagen zum Zwecke der Deckung des Pflichtteils kürzen darf, der Pflichtteil also auch außerhalb der Konkurses vorgeht. U n t e r e i n a n d e r stehen Vermächtnisse und Auflagen im R a n g gleich und sind daher anteilsmäßig zu berücksichtigen, wenn der Masserest zur Vollbefriedigung nicht ausreicht. Der E r b l a s s e r k a n n jedoch durch Verfügung von Todes wegen für Vermächtnisse und Auflagen eine R a n g o r d n u n g f e s t legen (§ 2189 BGB), die nach § 226 m Satz 2 KO auch für den Nachlaßkonkurs maßgebend ist. Sonst vermag der Erblasser die Rangordnung der Nachlaßverbindlichkeiten nicht zu ändern. Ein gesetzlicher Vorrang einzelner Vermächtnisse, etwa solcher zu frommen Zwecken, ist nicht vorgesehen. Nicht ausgeschlossene Vermächtnisse oder Auflagen gehen den ausgeschlossenen vor [Anm. 26], o) Vermächtnisse wirken stets nur verpflichtend; der Bedachte hat eine persönliche 29 Forderung gegen den Beschwerten, sei es auf Übereignung oder Abtretung des vermachten Gegenstandes, sei es auf Übertragung oder Begründung anderer Rechte, sei es auf Schulderlaß (§ 2174 BGB). Ist d e r E r b e mit einer derartigen Verpflichtung beschwert, so ist die Schuld eine Nachlaßverbindlichkeit nach § 1967 II BGB. B e s c h w e r u n g e n eines V e r m ä c h t n i s n e h m e r s (vgl. § 2147 BGB) kommen für den Nachlaßkonkurs nicht in Betracht. Im Konkurs über das Vermögen des Beschwerten — des Erben oder Vermächtnisnehmers — kommen die Verbindlichkeiten

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 30—82 aus Vermächtnissen (und Auflagen) als normale Konkursforderungen zum Zug; denn für diese Verfahren sind sie nicht Freigebigkeiten „des Gemeinschuldners" [§ 63 Anm. 10]. War der E r b l a s s e r selbst bereits zu seinen Lebzeiten als Erbe oder Vermächtnisnehmer eines Dritten mit einem Vermächtnis beschwert, so handelt es sich um eine Erblasserschuld [Anm. 6]; der Berechtigte nimmt daher am Nachlaßkonkurs als normaler, nicht als minderberechtigter Konkursgläubiger teil. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 Anm. 10. Soweit die Vermächtnisforderung nicht auf eine Geldsumme gerichtet ist, ist sie für die Geltendmachung im Nachlaßkonkurs nach § 69 umzurechnen [§ 69 Anm. 2]. Bedingte Vermächtnisanordnung: § 3 Anm. 23; vgl. auch § 65 Anm. 1. Auch d e r E r b e s e l b s t kann Gläubiger einer Vermächtsnisforderung sein ( V o r a u s v e r m ä c h t n i s , § 2150 BGB) und ist als solcher nicht bloß gegenüber Miterben zu behandeln, sondern auch gegenüber anderen Vermächtnisnehmern und sonstigen Nachlaßgläubigern. Das ist einmal deshalb von Bedeutung, weil der Erbe als solcher — vom Falle des § 225 abgesehen — im Nachlaßkonkurs nichts erhält; er nimmt dann wenigstens den Rang eines Vermächtnisnehmers ein. Ferner aber kommt ihm das Vorausvermächtnis zu statten, wenn sich ein Nachlaßgläubiger erst nach Ausschüttung der Konkursmasse meldet; von dem nach Maßgabe der §§ 1989 mit 1973 I I B G B (siehe aber auch § 2013) „herauszugebenden Überschuß" geht das Vorausvermächtnis ab. 30

Einnach §2307 B G B d e n P f l i c h t t e i l e r s e t z e n d e s V e r m ä c h t n i s h a t b i s z u m Pflichtteilsbetrag auch Pflichtteilsrang (§ 226 ΠΓ). Der mit einem Vermächtnis bedachte Pflichtteilsberechtigte braucht also, um sich diesen Rang zu verschaffen, nicht erst nach § 2307 I Satz 1 B G B das Vermächtnis auszuschlagen und statt dessen den Pflichtteil zu verlangen. Dies hat für den häufigen Fall, daß der Erblasser einen Erben „auf den Pflichtteil beschränkt", besondere Bedeutung, weil nach § 2304 B G B die Zuwendung eines Pflichtteils im Zweifel nicht ein Erbrecht in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils, sondern nur ein persönliches Gläubigerrecht auf den Geldwert dieser Hälfte begründet und insofern einem Geldvermächtnis gleichsteht (vgl. §§ 1939, 2174 B G B ; Ρ V S. 770). Soweit das den Pflichtteil ersetzende Vermächtnis den Pflichtteilsbetrag übersteigt, ist die Forderung des Bedachten reiner Vermächtnisanspruch. Zum Vermächtnis an den überlebenden Ehegatten im Falle der durch den Tod beendeten Zugewinngemeinschaft siehe Anm. 13f., an den Erbersatzberechtigten siehe Anm. 36.

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N i c h t s e l t e n b e z w e c k e n V e r m ä c h t n i s s e e i n e Vergütung von L e i s t u n g e n des B e d a c h t e n , namentlich für Dienste oder für Betreuung des Erblassers, die ohne angemessenes Entgelt, vielleicht auch gegen das ausdrückliche Versprechen einer Zuwendung von Todes wegen (vgl. § 2302 BGB) erbracht worden sind. In solchen Fällen mag die Zurücksetzung des Vermächtnisses nach § 226 II Nr. 5 rechtspolitisch bedenklich sein. Für die Stellung des Vermächtnisnehmers im Nachlaßkonkurs ist indessen nicht der Zuwendungszweck sondern die Rechtsform ausschlaggebend; das Gesetz macht keinen Unterschied zwischen entlohnenden und freigebigen Vermächtnissen. Auch bei entlohnender Erbeinsetzung geht der Begünstigte im Nachlaßkonkurs leer aus. Nicht anders liegen die Dinge bei einer auf Erbvertrag beruhenden Vermächtsnisforderung (§ 2278 BGB) ; auch sie unterliegt den §§ 222, 226 II Nr. 5 KO. Versagt die entlohnende Verfügung von Todes wegen, weil sie ihrer Rechtsform nach den Vollschulden weichen muß, so kann dem Bedachten ein B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h auf den Wert seiner Leistung zustehen (§§ 812 I S. 2, 818 I I — I V B G B ) , der die Stellung einer gewöhnlichen Konkursforderung (§ 61 Nr. 6) im Nachlaßkonkurs hat. Allenfalls kann ein Erbvertrag auch wegen arglistiger Täuschung über die Vermögenslage des Erblassers anfechtbar sein ( § 1 2 3 BGB). Siehe zum Vorstehenden v. Thür AllgTeil § 74 S. 143f., insbes. Fußn. 43, Jastrow ZZP 34 S. 498f.; a. A. Dernburg Erbrecht» § 95 Fußn. 4, der die §§ 222, 226 II KO auf entlohnende Vermächtnisse für unanwendbar erklärt.

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Auf gleicher Rangstufe mit den ausdrücklich vom Erblasser angeordneten (§§ 1939, 2147ff. B G B ) und den auf Erbvertrag beruhenden (§ 2278 BGB) [Anm. 31]

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Die Rangordnung

§ § 226, 227 Anm. BS

Vermächtnissen stehen im Nachlaßkonkurs die sog. gesetzlichen Vermächtnisse, die einer von Willem des Erblassers unabgängigen Fürsorge f ü r nahe Angehörige entspringen. Zu ihnen zählt namentlich das R e c h t d e s D r e i ß i g s t e n nach § 1969 BGB und das Recht auf den V o r a u s d e s ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n nach §§ 1932 f. BGB. D a auch das letztere bloß eine Konkursforderung begründet, gehen Haushaltsgegenstände und Hochzeitsgeschenke, soweit sie dem Ehegatten-Erben nicht gehören, keineswegs selbst und von selbst auf ihn über: er kann nur einen Geldwert (§69) und auch diesen nur als Konkursgläubiger minderen Ranges anmelden [Anm. 28], Die Ansicht von Jastrow ZZP 40 S. 156f., die Ansprüche der §§ 1932, 1969 BGB seien von der Teilnahme am Nachlaßkonkurs ausgeschlossen, da der § 226 II Nr. 5 KO nur „vom Erblasser angeordnete" Vermächtnisse zulasse, ist abzulehnen; die §§ 1932 II, 1969 II BGB sprechen ausdrücklich die Gleichstellung mit den eigentlichen, also vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen aus. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 10, Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 3e, Lange Erbrecht § 51 II 5e S. 664 F u ß n . 5, Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 40a. Wenn freilich das Gesetz nicht ausdrücklich eine Nachlaßverbindlichkeit dem Vermächtnisrecht unterwirft, kann diese nicht in die Rangklasse der Vermächtnisse eingereiht werden. So bildet d e r g e s e t z l i c h e U n t e r h a l t s a n s p r u c h , der nach § 1963 BGB d e r M u t t e r d e s e r w a r t e t e n E r b e n k r a f t eigenen Rechts zusteht, eine vollberechtigte Nachlaßkonkursforderung. Zust. Staudinger-Lehmann BGB 1 1 § 1963 Anm. 11, R G R Komm. BGB (Johannsen) 1 1 § 1963 Anm. 8, Soergel-Siebert (Ehard/Eder) BGB 9 § 1963 Anm. 2, Erman-Bartholomeyczik BGB 4 § 1963 Anm. 2, Lange Erbrecht § 49 II 2 b y S. 623 F u ß n . 14, Wolff KO 2 S. 581, Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 3 e, Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 42 b ; a b w . Strohal § 62 zu F u ß n . 10, ihm folgend Planck-Flad BGB 4 § 1963 Anm. 4 a (mit weiteren Verw.), die den Anspruch entfallen lassen, wenn der Nachlaß im Zeitpunkt des Erbfalls überschuldet war. Auch wenn der erwartete Erbe nur Miterbe wird, richtet sich der Anspruch der Mutter entgegen dem Wortlaut der Bestimmung („aus dem Erbteil des Kindes") gegen den Nachlaß und die Gesamtheit der Miterben einschließlich des f ü r die Leibesfrucht zu bestellenden Pflegers; der Erbteil des erwarteten Miterben ist nur Berechnungsmaßstab bei der Feststellung des Betrages, f ü r den der Nachlaß h a f t e t . So Staudinger-Lehmann aaO § 1963 Anm. 12, R G R Komm. BGB 1 1 (Johannsen) § 1963 Anm. 11 ; im Ergebnis auch Soergel-Siebert (Ehard/Eder) aaO § 1963 Anm. 2. In dieser Höhe kann der Anspruch der Mutter im Nachlaßkonkurs als vollberechtigte Konkursforderung geltend gemacht werden. Bewilligte Unterstützung: § 214 Anm. 11; Anspruch eines ersatzberechtigten Erbenvertreters, der den Unterhaltsbetrag ausgelegt h a t t e : § 224 Anm. 10. Die A u s g l e i c h s p f l i c h t nach §§ 2050ff. BGB bildet dagegen eine Verbindlichkeit der Abkömmlinge untereinander (§ 2050 I), die nur bei oder nach der Aufteilung eines nach Tilgung sämtlicher Nachlaßverbindlichkeiten verbliebenen reinen Überschusses geltend gemacht werden kann, also im Nachlaßkonkurs ü b e r h a u p t nicht verfolgbar ist. §§ 2046, 2055, 2056 BGB. ß) AuchVerbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Auflagen (§§ 1940,2192 ff. 3 3 BGB) gehören nach § 1967 I I zu den Nachlaßschulden, wenn d e r E r b e a l s s o l c h e r — nicht ein Vermächtnisnehmer (§§ 2186ff.) — zur Leistung verpflichtet ist. Auflagen, mit denen der E r b l a s s e r s e l b s t bereits zur Zeit seines Todes beschwert war (vgl. auch §§ 525ff. BGB), begründen als Erblasserschulden im Nachlaßkonkurs gewöhnliche Konkursforderungen [siehe Anm. 29]. Auflagen, deren Vollziehung e i n e n V e r m ö g e n s a u f w a n d n i c h t e r f o r d e r t , wie namentlich dem Erben persönlich gebotene Unterlassungen, kommen hier nicht in Betracht. Die Auflage bezweckt nicht immer den V o r t e i l e i n e s E i n z e l n e n . Möglicherweise dient sie den B e l a n g e n e i n e r u n b e s t i m m t e n V i e l h e i t v o n P e r s o n e n (den Armen einer Stadt, den Studierenden einer Hochschule) oder ist ein begünstigter Dritter überhaupt nicht vorhanden (Auflage der Errichtung und E r h a l t u n g eines Denkmals oder einer Gruft, der Pflege eines Tieres, der Abhaltung von Seelenmessen). Allein auch dann, wenn die Auflage einem bestimmten Dritten zum Nutzen gereicht, verleiht sie ihm — im Unterschied zum Vermächtnis — kein Gläubigerrecht: Der

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 84, 35 B e g ü n s t i g t e selbst ist also n i c h t K o n k u r s g l ä u b i g e r , daher zur Anmeldung im Nachlaßkonkurs sowie zur Beteiligung am Verfahren nicht befugt. Vielmehr können gewisse andere P e r s o n e n die V o l l z i e h u n g der Auflage f o r d e r n (vgl. §§ 2194, 2203, 2208 II, 2223 BGB). Dabei bildet ein eigener mittelbarer Vorteil (Interesse am Wegfall des Beschwerten) oder eine Amtspflicht (so bei der „zuständigen Behörde", beim Testamentsvollstrecker) den Antrieb zur Geltendmachung. Die Befugnis, Vollziehung der Auflage zu verlangen, ist ein eigenes Recht, nicht nur Ermächtigung zur stellvertretenden Ausübung eines fremden Rechts, aber ein Recht, das zunächst jedenfalls zu fremden G u n s t e n besteht. Wer auf Erfüllung der Auflage klagen kann, nimmt daher, wenn der Erbe als solcher beschwert ist, im Nachlaßkonkurs die Stellung eines Konkursgläubigers ein. Er meldet eignen Namens an, er übt Antrags-, Bestreitungs-und Stimmrecht eigenen Namens aus. Zust. MentzelKuhn7 Anm. 10, Böhle-Stamschräder10 Anm. 3e, Lange Erbrecht S. 664 Fußn. 6. Andrerseits kann er die Auszahlung der A n t e i l e n i c h t für sich s e l b s t , s o n d e r n nur für die Zwecke der Auflage b e a n s p r u c h e n . Sind Begünstigte da, denen hiernach die Anteile gebühren, so hat der Konkursverwalter sie durch Auszahlung an diese dem Auflagezweck zuzuführen. F e h l t ein B e g ü n s t i g t e r , so werden beim Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers diesem die Anteile zu treuen Händen auszuzahlen sein (§ 2203 BGB). Im übrigen ist der Empfänger aus den Zwecken der Auflage zu bestimmen. Aus ihnen kann sich namentlich auch ergeben, daß die Anteile an die Behörde abzuführen sind, die nach § 2194 Satz 2 BGB die Vollziehung der Auflage verlangen kann. Sonach ist es recht wohl denkbar, daß es zu einer Anteilsauszahlung „an" den Vollzugsberechtigten, wenn auch nicht „für" ihn kommt (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 12, Oetker ZHR 66 S. 223). Das Recht eines Dritten, die Vollziehung der Auflage zu verlangen, ermangelt, da es zu fremden Gunsten wirkt, eines dem Zwangszugriff der Gläubiger des Trägers zugänglichen Inhalts. Darum gehört es auch nicht zur Konkursmasse des Rechtsträgers. 34

g) Nummer 6: die Verbindlichkeiten gegenüber Erbere&tzberechtigten. Das NichtehelG v. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1243) hat in den §§ 1934a—1934c BGB dem aufgrund nichtehelicher Verwandtschaft Erbberechtigten beim Zusammentreffen mit bestimmten Angehörigen des Erblassers zur Vermeidung einer unerwünschten Erbengemeinschaft an Stelle seines gesetzlichen Erbteils einen Erbersatzanspruch gegen den Erben in Höhe des Wertes seines Erbteils zuerkannt. Er ist gemäß § 1967 II mit § 1934b II Satz 1 BGB Nachlaßverbindlichkeit, daher im Konkurs grundsätzlich teilnahmeberechtigt, allerdings nur als minderberechtigte Konkursforderung und zwar zufolge der durch Art. 6 Nr. 1 NichtehelG in § 226 II KO eingefügten Nr. 6 an letzter Rangstelle der minderberechtigten Nachlaßverbindlichkeiten. Das ist gerechtfertigt, da der Erbersatzanspruch an die Stelle des Miterbenanteils tritt; als Miterbe wäre der aus nichtehelicher Verwandtschaft Erbberechtigte Mitträger der Gemeinschuldnerrolle und würde hinter allen Nachlaßverbindlichkeiten im Nachlaßkonkurs in aller Regel leer ausgehen. Ein Erbersatzanspruch kommt nicht in Frage, wenn der Erbfall vor dem 1. 7.1970 eingetreten ist (Art. 12 § 10 I Satz 1 NichtehelG); auch bei einem späteren Erbfall gilt das frühere Recht, wenn das nichteheliche Kind vor dem 1. 7.1949 geboren ist (Art. 12 § 10 II Satz 1 NichtehelG) [Anm. 8],

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«) Die Möglichkeit der Geltendmachung eines Erbersatzanspruchs -wird im Nachlaßkonkurs nur in A u s n a h m e f ä l l e n in Betracht kommen, nämlich nur dann, wenn der Nachlaß im Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht überschuldet war. Sie ist noch geringer als bei Pflichtteilsansprüchen [§§ 217 Anm. 18], da für die Berechnung des Erbersatzanspruchs (§ 1934b I BGB) nicht nur Pflichtteilsansprüche sondern auch die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen vom Nachlaßbestand abzusetzen sind, da sie zufolge der Rangordnung des § 226 II dem Erbersatzanspruch vorgehen (so auch Palandt-Keidel BGB 3 1 1934b Anm. 2a, Odersky NichtehlG2 § 1934b Anm. I 4 sowie Art. 6 Nr. 1 Anm. 3, Bartholomeyczik Erbrecht® § 9 I l e S. 52, Damrau FamRZ 1969 S. 584 unter l i l a ) . Eine gemäß § 2331 a mit § 1934 a II Satz 1 BGB vom Erbersatzberechtigten gewährte oder vom Nachlaßgericht ange-

946

Gemeinsames zu den minderberechtigten

§ § 226, 227 Aam. 86, 37 Konkursforderungen ordnete Stundung des Erbersatzanspruchs verliert mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ihre Wirkung (§ 65) [§ 65 Anm. 2]. Zum Recht, den Nachlaßkonkurs zu beantragen siehe §§217 ff. Anm. 18 a. Berücksichtigung bei der Feststellung der Überschuldung: § 215 Anm. 2; Bedeutung für die Konkursantragspflicht: §§ 217ff. Anm. 25. Ausgeschlossene Erbersatzansprüche: Anm. 26. ß) Hat der Erblasser einem Berechtigten den Erbersatzanspruch durch Verfügung von 3g Todes wegen entzogen, so ist dieser, wenn es sich um den Vater oder einen Abkömmling des Erblassers handelt, p f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t (§ 2338a Satz 1 BGB). Auch der sich aus § 2338 a BGB ergebende Pflichtteilsanspruch hat im Nachlaßkonkurs die Rangstellung des § 226 II Nr. 4. Er kann höher sein als die Hälfte des Erbersatzanspruchs, da bei seiner Berechnung Vermächtnisse und Auflagen außer Ansatz bleiben [§§ 217 ff. Anm. 18], während sie bei der Berechnung des Erbersatzanspruchs vom Nachlaßwert abzuziehen sind [Anm. 35, §§217ff. Anm. 18a]. Odersky aaO § 2338a Anm. I U I ; a. A. Palandt-Keidel BGB31 § 2338a Anm. 2 b, Bartholomeyczik Erbrecht 9 § 46 III vor 1 S. 323; vgl. aber auch § 46 III 3d S. 324f. Hat der Erblasser durch letztwillige Verfügung den Erbersatzanspruch eines pflichtteilsberechtigten nichtehelichen Verwandten unter den Betrag seines Pflichtteils herabgesetzt, so hat dieser den Pflichtteilsrestanspruch des § 2305 BGB (§2338a Satz 2 BGB; Palandt-Keidel aaO § 2305 Anm. 5, § 2338a Anm. 5, Odersky aaO § 2338a Anm. III 2), der in diesem Fall jedoch nicht Pflichtteilsanspruch sondern Erbersatzanspruch ist, im Nachlaßkonkurs also nicht in der Rangstufe der Pflichtteilsansprüche (§ 226 II Nr. 4), sondern ebenso wie der verkürzte Erbersatzanspruch erst an letzter Rangstelle berücksichtigt wird. Als Pflichtteilsanspruch steht dem Erbersatzanspruchsberechtigten der Anspruch aus § 2305 BGB nur zu, wenn er den verkürzten Erbersatzanspruch ausschlägt (vgl. dazu Paland-Keidel aaO § 2305 Anm. l b mit Nachw. sowie Anm. 5; Odersky aaO § 2338 a Anm. III 1, Lange NJW 1970 S. 305 Fußn. 65, Damrau BB 1970 S. 468 vor 3 nehmen im Falle der Ausschlagung des verkürzten Erbersatzanspruchs offenbar einen Pflichtteilsanspruch in voller Höhe an). Ist der Erbersatzberechtigte mit einem Vermächtnis bedacht, so hat er im Nachlaßkonkurs die bessere Rangstelle des Vermächtnisnehmers (§ 226 II Nr. 5). Ist der Vermächtnisnehmer nach § 2338 a BGB pflichtteilsberechtigt, so steht ihm, soweit der Pflichtteil den Wert des Vermächtnisses übersteigt, ein Pflichtteilsanspruch gemäß § 2307 Satz 2 BGB zu (Odersky aaO § 2338a Anm. III 4, PalandtKeidel aaO § 2238a Anm. 5) ; aber auch soweit sich das Vermächtnis und der Pflichtteilsanspruch wertmäßig decken, wird er gemäß § 226 III Satz 1 auch ohne Ausschlagung des Vermächtnisses (§ 2307 Satz 1 BGB) als Vermächtnisnehmer im Range seines Pflichtteilsanspruchs berücksichtigt. Wegen des Konkursantragsrechts in diesem Fall siehe §§ 217 ff. Anm. 18 letzt. Abs. Zum Anspruch des nichtehelichen Kindes auf vorzeitigen Erbausgleich siehe Anm. 10. IV. Gemeinsames zu den minderberechtigten Konkursforderungen 1. Unterart der Konkursforderungen 37 a) Auch die Verbindlichkeiten minderen Rechts (§ 226 11, IV [Anm. 23ff.] bilden „Konkursforderungen" [siehe auch Anm. 4], Sie unterliegen daher den im 8. Titel des ersten Buches enthaltenen Rechtssätzen (§§ 62, 64—70). In Ermangelung einer entgegenstehenden Vorschrift nehmen sie auch zum vollen Nennbetrag an den A b s t i m m u n g e n der Gesamtgläubigerschaft (§§ 94—97) teil; vgl. auch § 93 Anm. 6, §94 Anm. 3. Nur die Teilnahme am Z w a n g s v e r g l e i c h wird den minderberechtigten Gläubigern mit Ausnahme der Gläubiger nach § 226 II Nr. 1 durch die Ausnahmevorschrift des §230 II versagt [§ 230 Anm. 14, 18, 20]. Für das K o n k u r s a n t r a g s r e c h t gilt die Schranke des § 219 [§§ 217ff. Anm. 13ff.]. Durch Anmeldung im Nachlaßkonkurs wird auch die V e r j ä h r u n g minderberechtigter Konkursforderungen u n t e r b r o c h e n (§§ 209 II Nr. 2, 214; vgl. §§ 207, 208 BGB). Zur Frage der A u f r e c h n u n g mit einer minderberechtigten Konkursforderung im Nachlaßkonkurs siehe Anm. 41 ff. 947

§ § 226, 227 Besondere Bestimmungen ( Nachlaßkonkurs) Anm. 38 38 b) Auch minderberechtigte Konkursforderungen bedürfen der A n m e l d u n g . Besonderheit für im Aufgebotsverfahren angemeldete Forderungen: §229. Wie der Vorrang muß der M i n d e r r a n g einer Konkursforderung Gegenstand der Erörterung im Prüfungetermin und der Austragung im Feststellungsverfahren sein [Anm. 4 mit Verw.]. Meldet also ζ. B. ein Nachlaßgläubiger seine Forderung als gewöhnliche Konkursforderung an, so ist, wenn der Verwalter oder ein Konkursgläubiger ihr Vollrecht bestreitet und nur eine Feststellung mit dem Range des § 226 IV (etwa in Fällen des § 1974 BGB) zulassen will, der Streit im Wege des § 146, nicht etwa im Einwendungsverfahren der §§ 158, 162 auszutragen. Vgl. Hamburg OLG 18 S. 324; Mentzel-Kuhn 7 Anm. 5, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 2, Lange Erbrecht § 51 II 5 e y S. 663 Fußn. 7; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum § 226 Anm. 14. Dasselbe gilt, wenn für ein entlohnendes Vermächtnis das Konkursgläubigervollrecht in Anspruch genommen wird [Anm. 31], wenn Streit darüber entsteht, ob eine vom Erblasser eingegangene Verbindlichkeit eine Freigebigkeitsschuld im Sinne des § 226 II Nr. 3 ist, oder darüber, ob der § 226 III Platz greift. Die Gewähr einer mündlichen Verhandlung kann hier ebensowenig entbehrt werden wie beim Vorrechtsstreit. Urkunden, die den Rang der Forderung nicht ergeben, verschaffen auch hier dem Anmelder gegenüber der Rangbestreitung nicht die Gunst des § 146 VI [siehe § 146 Anm. 3]. Ein durch A u s s c h l u ß u r t e i l z u r ü c k g e s e t z t e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r muß, wenn das Urteil nach § 957 II ZPO anfechtbar ist, zunächst im Wege der Anfechtungsklage (§ 958 ZPO) die Rangminderung beseitigen. Wird trotz erfolgreicher Durchführung der Anfechtungsklage des § 958 ZPO ein Widerspruch erhoben oder aufrecht erhalten, so kommt es nun zum Feststellungsprozeß des § 146. Die minderberechtigten Forderungen müssen schon in der Konkurstabelle als solche aufgeführt werden [zum Inventar siehe § 124 Anm. 2]. Dies geschieht zweckmäßig durch Einstellung in eine eigene (dritte) A b t e i l u n g der T a b e l l e [§ 140 Anm. 6], Diese ist ebenso wie die Abteilung der Vorrechtsforderungen [§ 140 Anm. 5 f.] entsprechend der Rangfolge der verschiedenen Gruppen minderberechtigter Konkursforderungen unterzugliedern. Das mitunter geübte Verfahren, die Bildung einer dritten Abteilung zu unterlassen und es den Widerspruchsberechtigten vorzubehalten, den Vollrang einer Forderung zu bestreiten, sie aber als minderberechtigte anzuerkennen, führt zu Irrtümern und Unklarheiten. Meldet der minderberechtigte Gläubiger seinen Anspruch selber als Geldstrafe, als Pflichtteil, als Vermächtnis an, dann hat ihn die Geschäftsstelle von Amts wegen in die Tabellabteilung der minderberechtigten Konkursforderungen einzutragen. Gegenüber dieser Eintragung steht dem Gläubiger, der entgegen dem Gesetz behaupten wollte, Geldstrafen, Pflichtteile oder Vermächtnisse seien vollberechtigt, eine Beschwerde nicht zu [siehe § 140 Anm. 2]. Um einen Feststellungsstreit handelt es sich hier nicht. Der Widerspruch gegen das vom Anmelder beanspruchte Vollgläubigerrecht steht dem Verwalter und den Mitgläubigern zu (§144 I). Doch gelten hinsichtlich des R e c h t s der Mitgläubiger zum Widerspruch (§144 1) Besonderheiten. Ein V o l l g l ä u b i g e r kann mit Rücksicht auf das Stimmrecht, das auch minderberechtigten Konkursgläubigern gebührt [Anm. 37], eine Anmeldung n a c h G r u n d u n d B e t r a g selbst dann bestreiten, wenn der Anmelder nur ein Gläubigerrecht minderen Ranges in Anspruch nimmt [§141 Anm. 8 letzt. Abs.]. Daran aber, welcher der verschiedenen R a n g s t u f e n minderen Rechts eine Forderung einzureihen ist, hat der Vollgläubiger kein Interesse, da für die Klassen des § 226 II Nr. 2—5, IV keine Stimmrechtsunterschiede bestehen. Insoweit entfällt mit dem schutzwürdigen Bedürfnis auch das Recht der Rangbestreitung. Gleiches gilt für das Verhältnis eines M i n d e r b e r e c h t i g t e n zu solchen Anmeldern, die nur einen s c h l e c h t e r e n Rang in Anspruch nehmen. Dagegen kann ein minderberechtigter Konkursgläubiger den von anderen beanspruchten b e s s e r e n Rang bestreiten, wenn er ihnen einen Vorrang vor sich selbst überhaupt nicht einräumen zu müssen glaubt, also auch ein Gläubiger des § 226 I I , I V d a s v o n i h m verneinte Vollgläubigerrecht eines Anmelders. N u r

hat der Nachmann kein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung der Frage,

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Gemeinsames zu den minderberechtigten Konkursforderungen

§ § 226, 227 Anm. 39—41

zu welcher der ihm v o r h e r g e h e n d e n Rangklassen des § 226 I I , I V ein Anmelder gehört, wenn feststeht, d a ß dieser ein Vormann ist. Da d e r Schuldnerwiderspruch (§ 144 II) nur gegenüber der Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses wirkt, fragt es sich, ob der Erbe (Erbenvertreter oder Testamentsvollstrecker) an b l o ß e r R a n g b e s t r e i t u n g ein Interesse haben kann, das seinen Widerspruch rechtfertigt. Nach Konkursbeendigung kann die Frage, ob eine Nachlaßverbindlichkeit minderen Rang hat und welchen, zweifellos noch im Bereich des § 1989 mit §§ 1973 I Satz 2, 1974 I I B G B sowie des § 1991 I V B G B erheblich werden. Allein der Schuldnerwiderspruch würde auch insoweit gegenüber der konkursmäßigen Feststellung (§ 144 I) nicht wirken. Denkbar ist aber, daß der endgültig unbeschränkt haftende Erbe im Hinblick auf den § 2013 I Satz 2 B G B der Vollberechtigung einer durch Fristablauf ausgeschlossenen Forderung im Prüfungstermin widerspricht. c) Ebenso wie in der Konkurstabelle sind die Minderberechtigten im V e r t e i l u n g s V e r z e i c h n i s gesondert aufzuführen [ § 1 5 1 Anm. 1]. Auszahlungen an sie werden erst statthaft, wenn alle Vollgläubiger ganz befriedigt sind. Ist ein beanspruchtes Vollgläubigerrecht (ζ. B . in Fällen des § 1974 B G B ) bestritten, dann gilt der § 152. Gegenüber der Aufnahme des Minderberechtigten als solchen (dritte Abteilung der Verteilungsliste) hat der Vollgläubiger kein Einwendungsrecht [§ 158 Anm. 2],

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2. Zinsen (§ 227)

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Da die im § 226 I I Nr. 2—6, I V bezeichneten Ansprüche gesetzlich als Nachlaßkonkursforderungen anerkannt sind, müssen ihre bis zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses aufgelaufenen Z i n s e n an derselben Stelle berücksichtigt werden wie die Hauptforderungen. Diese Folgerung aus § 62 Nr. 3 zieht der § 227 für den Fall, daß solche Zinsen erwachsen sind. Überdies erstreckt er, entsprechend dem § 226 II Nr. 1, den Gleichrang auf die s e i t Konkursbeginn laufenden Zinsen minderberechtigter Forderungen. Da der § 227 aber — jedenfalls hinsichtlich der Anwendung des § 62 Nr. 3 — nur eine unabweisbare Folgerung klarstellt, stützt er keinen Gegenschluß gegen die Anwendbarkeit des § 62 Nr. 1 u. 2. Auch Nachlaßkonkursgläubiger minderen Ranges dürfen also die ihnen vor Konkursbeginn erwachsenen K o s t e n und V e r t r a g s s t r a f e n zugleich mit den Hauptansprüchen geltend machen. 3. Aufrechnung

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Einer besonderen Untersuchung bedarf die Frage, ob und inwieweit die Gläubiger minderberechtigter Konkursforderungen ζ. B . ein ausgeschlossener Gläubiger (§ 226 IV) oder ein Vermächtnisnehmer (§ 226 I I Nr. 5) mit diesen gegen eine zum Nachlaß gehörende ζ. B . aus einem Verkauf oder einer Darlehenshingabe des Erblassers stammende Forderung nach Maßgabe der §§ 53 ff. auch im Nachlaßkonkurs aufrechnen können. Da die Regelung des Nachlaßkonkurses keine Sondervorschrift enthält, ist die Aufrechnung minderberechtigter Gläubiger jedenfalls nicht von vorneherein unstatthaft. Sie sind also „Gläubiger" auch im Sinne der §§ 53ff. So können n a c h § 226 11 N r . 1—3 m i n d e r b e r e c h t i g t e K o n k u r s g l ä u b i g e r unter den Voraussetzungen der §§ 54ff. ihre Forderung gegen eine Forderung des Nachlasses aufrechnen, da ihnen auch im Regelkonkurs das R e c h t zusteht, mit ihrer dort nicht teilnahmeberechtigten Forderung gegen eine der Konkursmasse zustehende Forderung aufzurechnen [§ 53 Anm. 7] und die Zuerkennung der Teilnahmeberechtigung am Nachlaßkonkurs nicht zur Folge haben kann, daß sie eine Möglichkeit verlieren, die sie ohne diese Zuerkennung gehabt hätten; denn sie sollte ihnen allenfalls Vorteile, aber keine Nachteile bringen. Anders können dagegen die Dinge bei den m i n d e r b e r e c h t i g t e n K o n k u r s f o r d e r u n g e n d e s A b s . I V (ausgeschlossene Nachlaßgläubiger) u n d A b s . I I Nr. 4—6 (Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflageberechtigte und Erbersatzberechtigte) liegen. Die Befugnis eines Gläubigers, sich auch im Konkurs durch Aufrechnung bevorzugte Befriedigung aus einem Massegegenstand zu verschaffen, setzt — abgesehen von den Erweiterungen des § 54 — voraus, daß die Aufrechnungslage bei Konkurseröffnung bestand, daß also auch außerhalb des Kon-

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§ § 226, 227

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Alim. 42, 43 kurses die Aufrechnung statthaft gewesen wäre ; solchenfalls steht ihr die Konkurseröffnung nicht entgegen. Man muß bei der hier untersuchten Frage zwei F a l l gestaltungen unterscheiden: 42

a) S o b a l d die V o r a u s s e t z u n g e n d e r § § 1 9 7 3 I S a t z l , 1 9 9 0 I S a t z 1, 1 9 9 1 I V , 1 9 9 2 B G B v o r l i e g e n , kann e i n e A u f r e c h e n b a r k e i t nicht mehr entstehen, da der minderberechtigten Forderung jetzt eine Einrede entgegensteht (§ 390 Satz 1 B G B ) . Der Einwand Jaegers in der Vorauflage Anm. 31 gegen die Heranziehung des § 390 B G B , daß die „Hemmbarkeit der Haftung" auf Grund der genannten Vorschriften keine der Forderung selbst entgegenstehende Einrede bedeute (so wohl auch Riesenfeld I I S . 229), ist wohl nicht begründet. (Allerdings können gegen diese Ansicht BGH Bd. 35 327f., LM § 390 B G B Nr. 2 nicht angeführt werden, da diese zu § 1990 B G B ergangenen Entscheidungen ebenso wie OLG Dresden SeuffArch. 72 S. 79 die Aufrechnung einer nicht zurückgesetzten Forderung gegen eine zum persönlichen Erben vermögen gehörende Forderung betreffen.) Jaeger leitete das gleiche Ergebnis aus dem Grundgedanken des § 226 II, IV ab, daß bei der dort vorausgesetzten Lage des Nachlasses eine Aufrechenbarkeit der minderberechtigten auf Kosten der vollberechtigten Nachlaßkonkursforderungen nicht e i n t r e t e n dürfe. Ein a u s g e s c h l o s s e n e r Nachlaßgläubiger erwirbt daher kein Aufrechnungsrecht, wenn er erst nach dem Ausschluß vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses etwas zum Nachlaß schuldig geworden ist. Ist der Nachlaß schon beim Erbfall überschuldet, so kann ein V e r m ä c h t n i s n e h m e r mit seiner minderberechtigten Forderung nicht gegen eine (z. B. aus dem Verkauf oder einer Darlehenshingabe des Erblassers stammende) Forderung des Nachlasses gegen ihn aufrechnen, während Pflichtteilsrechte und Erbersatzansprüche solchenfalls in der Regel gar nicht entstehen [Anm. 27, 35; §§ 217ff. Anm. 18]. Ebenso Strohal Erbrecht 3 § 82 Fußn. 5, Planck-Flad B G B 4 § 1992 Anm. 5, R G R Komm. B G B 1 1 (Johannsen) § 1992 Anm. 11.

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b) Eine ganz andere Frage ist es dagegen, ob eine einmal entstandene Aufrechnungsmöglichkeit dem im Nachlaßkonkurs minderberechtigten Nachlaßgläubiger erhalten bleibt, wenn er seinerzeit nicht aufgerechnet hat und nachträglich die Voraussetzungen der §§ 1973 I Satz 1, 1990 I Satz 1, 1991 IV, 1992 B G B und damit die Einredemöglichkeit (§ 390 Satz 1 B G B ) [Anm. 42] vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses eintreten. Dagegen spricht, daß trotz der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage (§ 389 B G B ) die Voraussetzungen der Aufrechnung regelmäßig noch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vorliegen müssen (BGH Bd. 2 303f.; Planck-Siber B G B 4 § 389 Anm. 3, §390 Anm. 3, Staudinger-Werner BGB® § 389 Anm. 3b, R G R Komm. B G B (Löscher) 11 § 389 Anm. 3, Soergel-Siebert-R. Schmidt B G B 1 0 § 389 Anm. 2, Erman-Westermann B G B 4 § 389 Anm. 2). Es wird aber auch in anderen Fällen angenommen, daß der Aufrechnungsberechtigte eine einmal entstandene Aufrechnungsbefugnis nicht verliert, wenn durch nachträgliche Umstände, insbesondere solche, die sich nicht in seiner Sphäre abspielen, die Aufrechnungsvoraussetzungen wegfallen (BGH aaO S. 304ff., Soergel-Siebert-R. Schmidt aaO: Aufrechnung mit nicht umgestellten RM-Forderungen gegen das Reich nach der Währungsreform; siehe auch v. Caemmerer S J Z 1950 S. 14f.). Dabei wird mit Recht auch auf den in §§ 53, 54 KO zum Ausdruck kommenden Gedanken verwiesen, daß die Aufrechnungsbefugnis durch die mit der Konkurseröffnung für die Konkursforderungen verbundene Haftungsschmälerung nicht berührt wird. Daher verbleibt a u s g e s c h l o s s e n e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r n ein Aufrechnungsrecht, das schon vor dem Ausschluß bestand, die Forderung eines V e r m ä c h t n i s n e h m e r s , P f l i c h t t e i l s b e r e c h t i g t e n o d e r E r b e r s a t z b e r e c h t i g te η bleibt,wenn der Nachlaß beim Erbfall noch nicht überschuldet war, gegenüber einer schon damals ihm gegenüber begründeten Gegenforderung des Nachlasses aufrechenbar. So für ausgeschlossene Nachlaßgläubiger: R G Bd. 42 138ff. (zum gemeinen Recht), Strohal Erbrecht 3 § 7 5 Fußn. 49, Planck-Flad aaO §1973 Anm. 7b, Staudinger-Lehmann aaO § 1973 Anm. 3, R G R Komm. B G B 1 1 (Löscher) § 390 Anm. 4, (Johannsen) § 1973 Anm. 7, Erman-Bartholomeyczik B G B 4 § 1973 Anm. 2, Bartholomeyczik Erbrecht 8 § 5 2 I I I 7 b S. 369; für Vermächtnisnehmer und

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Weitere Zurücksetzung minderberechtigter Konkursforderungen

g 228 Einl. Anm. 1

Pflichtteilsberechtigte: Strohal §82 Fußn. 5, Planck-Flad § 1992 Anm. 5, Staudinger-Lehmann § 1992 Anm. 11, RGR Komm. BGB (Johannsen) § 1992 Anm. 11. Abweichend von der hier vertretenen Ansicht spricht Wolff KO2 S. 579f. Gläubigern minderen Ranges im allgemeinen die Aufrechnungsbefugnis zu, verneint dagegen schlechthin die Aufrechenbarkeit zugunsten von Pflichtteilen, Vermächtnissen und Auflagen, weil insoweit selbst Aufrechnungen vor Konkursbeginn der anfechtungsrechtlichen Rückgewähr nach § 222 ausgesetzt seien. § 222 trifft indes nur Aufrechnungen d u r c h den Erben [§ 222 Anm. 9,10], Im übrigen siehe zur Aufrechnung während des Nachlaßkonkurses § 53 Anm. 20, 28.

§ 228 Was infolge der Anfechtung einer von dem Erblasser oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtshandlung zur Eonkursmasse zurückgewährt wird, darf nicht zur Berichtigung der im § 226 Abs. 2 Nr. 4—6 bezeichneten Verbindlichkeiten verwendet werden. Aul dasjenige, was der Erbe aufgrund der Vorschriften der §§ 1978 bis 1980 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu der Masse zu ersetzen hat, haben die Gläubiger, die im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen sind oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbachs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichstehen, nur insoweit Anspruch, als der Erbe auch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ersatzpflichtig sein würde. M a t e r i a l i e n : MV S. 638f. (§ 2117 IV Satz 1 EBGB X. Lesung), Ρ V S. 7691, VI S. 324, 774, Begründung S. 53 (2051). E i n g e f ü g t durch die NoveUe v. 17. 5.1898. Ä n d e r u n g des Abs. 1 durch Art. 6 Nr. 3 NichtehelG v. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1243).

Weitere Zurücksetzung minderberechtigter Eonkursforderungen Über die allgemeine Zurücksetzung bei der Masseverteilung durch die Rang- Einl. folge der § 226 II—IV hinaus erfahren einzelne Gruppen minderberechtigter Konkursforderungen eine weitere dadurch, daß bestimmte Teile der Nachlaßkonkursmasse nicht (Abs. I) oder nur beschränkt (Abs. II) zu ihrer Befriedigung verwendet werden dürfen. Die zurückgesetzten Konkursgläubiger sind im Falle des Abs. I die minderberechtigten Konkursgläubiger nach § 226 II Nr. 4—6, im Falle des Abs. II die minderberechtigten Konkursgläubiger nach § 226 IV. I. Abs. I Die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern, Auflage- J berechtigten und Erbersatzberechtigten (§ 226 Nr. 4—6) [§§ 226f. Anm. 27ff.] dürfen nicht aus Maseewerten befriedigt werden, die auf Grund der Anfechtung einer von dem Erblasser oder ihm gegenüber (besonders im Vollstreckungsweg, § 35) vorgenommenen Rechtshandlung zur Masse des Nachlaßkonkurses zurückgewährt worden sind. M V S . 638 f. 1. Allgemeines a) Als Rechtshandlungen „des Gemeinschuldners" können im Nachlaßkonkurs auch Rechtshandlungen des Erblassers anfechtbar sein [Näheres §§214 Anm. 7 ff.]. So auch nach § 30 ein Erwerb in Kenntnis der Zahlungseinstellung [§ 30 Anm. 12, §215 Anm. 1]; denn unzweifelhaft werden Rückgewähransprüche aus §30 nicht dadurch vereitelt, daß der Schuldner sich noch vor Konkursbeginn das Leben nimmt, der Konkurs also erst über seinen Nachlaß eröffnet wird. Zur Anfechtung unentgeltlicher Zuwendungen des Erblassers nach § 32 KO im Nachlaßkonkurs siehe § 222 Anm. Iff. Das Anfechtungsergebnis fließt zur Konkursmasse (§37); die Konkursmasse aber dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger (§3). Nun zählen nach § 226 zu den im Nachlaßkonkurs verfolgbaren 951

g 228

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 2—4 Verbindlichkeiten auch solche aus P f l i c h t t e i l s r e c h t e n , V e r m ä c h t n i s s e n , A u f l a g e n u n d E r b e r s a t z a n s p r ü c h e n , die jedoch im Rang eine Zurücksetzung erfahren [§§ 226f. Anm. 27 ff.]· Auch ihnen das Ergebnis der Anfechtung einer Rechtshandlung des Erblassers zugute kommen zu lassen, wäre nicht gerechtfertigt. A l l e n s o n s t i g e n NachlaßVerbindlichkeiten, mögen sie auch erst infolge des Erbfalls [§§ 226f. Anm. 12ff.] oder nach diesem entstanden sein [§§ 226f. Anm. 15ff.], darf die Rückgewähr zugute kommen, auch den nach § 226 II Nr. 1—3, IV zurückgesetzten Nachlaßgläubigern [§§ 226f. Anm. 23ff.]. Der Satz der Begründung (S. 53), die Anfechtung solle nur dem Schutze derer dienen, „die bereits Gläubiger des Erblassers waren", ist ungenau. 2

3

b) Der § 228 I gilt nur für die Anfechtung wegen Benachteiligung der Gläubiger, nicht für die Anfechtung wegen eines Willensmangels (§§ 119ff. BGB). E r gilt ferner nicht für die Anfechtung von Rechtshandlungen des Erben als solchen oder eines Erbenvertreters, Testamentsvollstreckers oder Nachlaßverwalters. Was a u f a n d e r e m als dem im § 228 I bezeichneten W e g zur M a s s e z u r ü c k g e w o n n e n w i r d , kann auch den im § 226 I I Nr. 4—6 genannten Verbindlichkeiten zugute kommen, freilich erst nach Befriedigung aller vorgehenden Nachlaßgläubiger, ζ. B. eine nach § 222 erzielte Vermächtnisrückgewähr den Pflichtteilsberechtigten. Endlich läßt der § 228 I die Ansprüche unberührt, die bei Verkürzung durch Schenkungen des Erblassers den Pflichtteilsberechtigten nach § 2329 B G B [§§ 226f. Anm. 27] und dem Vertragsvermächtnisnehmer nach § 2288 II Satz 2 B G B gegenüber dem Beschenkten zustehen. 2. Rückwirkungen auf den Anfechtungsanspruch a) Da allgemeines Anfechtungserfordernis die B e n a c h t e i l i g u n g d e r K o n k u r s g l ä u b i g e r ist, folgt aus § 228 I, daß aus Erblasserhandlungen ein Anfechtungsrecht nicht entsteht, w e n n die den P f l i c h t t e i l s a n s p r ü c h e n v o r g e h e n d e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r v o l l g e d e c k t s i n d . Der Konkursverwalter muß daher als der für die allgemeinen Anfechtungserfordernisse Beweisbelastete im Streitfall beweisen, daß die Konkursgläubiger — hier die den Pflichtteilsberechtigten vorgehenden Nachlaßkonkursgläubiger — durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden sind [§ 29 Anm. 18ff.], die Konkursmasse also zu ihrer Vollbefriedigung nicht ausreicht. Widersetzt sich der Anfechtungsbeklagte dem Klageantrag, indem er eine solche Unzulänglichkeit der Masse in Abrede stellt, so erhebt er nicht etwa eine Zurückbehaltungseinrede im Sinne des § 273 B G B , er leugnet vielmehr eine klagebegründende Tatsache. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 1, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1, Hellmann S. 381 N. 3; abw. Petersen-Kleinfeiler § 228 Anm. 3 im Widerspruch mit Anm. 2. Die Tatsache der Nachlaßkonkurseröffnung erübrigt diesen Beweis nicht schlechthin, da die Überschuldung nur auf Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen beruhen kann. In diesem Fall wären die Gläubiger besseren Ranges nicht benachteiligt, ein Anfechtungsanspruch also nicht begründet.

4

b) Das Anfechtungsergebnis darf den bezeichneten Gläubigern a u c h n i c h t m i t t e l b a r zugute kommen. Daraus folgt aber nicht, daß es als Sondermasse zu behandeln und stets erst bei der Schlußverteilung zu verwenden wäre (abw. Oetker ZHR 66 S. 272). Ein Aufschub der Versilberung des Rückgewährgegenstandes und der Verteilung des Erlöses wäre mit den §§ 117 I, 149 nicht zu vereinbaren und unter Umständen (ζ. B . wenn ein wertvolles Grundstück zurückgewährt ist) eine schwere Schädigung der Gläubiger. Muß der Konkursverwalter mit der Möglichkeit rechnen, daß alle den Pflichtteilsberechtigten vorgehenden Nachlaßgläubiger noch vollständig aus der Masse befriedigt werden (was selten der Fall sein wird), so hat er eben einstweilen einen Rückgewährsanspruch n i c h t zu erheben [Anm. 3]. Sollte aber die Rückgewähr geleistet und nach Befriedigung aller Vormänner ganz oder teilweise dem Stück oder dem Wert nach noch Übriggeblieben sein, dann muß sie insoweit dem A n f e c h t u n g s g e g n e r w i e d e r e r s t a t t e t w e r d e n : sie gebührt weder Pflichtteilen, Vermächtnissen, Auflagen oder Erbersatzberechtigten noch dem Gemeinschuldner-Erben. Ebenso Mentzel-Kuhn 7 Anm. 1 mit weiteren Nachw. Solche Erstattung hätte der Anfechtungsgegner ids Massegläubiger zu beanspruchen (§§ 59

952

Weitere Zurücksetzung minderberechtigter Konkursforderungen

§ 228 Anm. 5

§ 229

Nr. 1 u. 3,172,191 I, 205 II), freilich nur gegen Rückgabe oder Verrechnung dessen, was er etwa aus der Masse erhielt. Mit dem Vollzug der Rückgewähr war nämlich der Anfechtungsgegner Masse- oder Konkursgläubiger nach näherer Maßgabe der §§ 38, 39 geworden. Die so erwachsene Konkursforderung — im Nachlaßkonkurs möglicherweise ein Schenkungsanspruch (§ 226 II Nr. 3) — ist nicht etwa aufschiebend, sondern auflösend bedingt zustande gekommen und war dementsprechend wie eine unbedingte zu behandeln (§ 66). Die auflösende Bedingung tritt ein, wenn dem Anfechtungsgegner der Rückgewährgegenstand oder dessen Wert wieder erstattet wird, nachdem alle den Pflichtteilsberechtigten vorgehenden Gläubiger voll befriedigt worden sind. Im wesentlichen zust. Seuffert § 37 Fußn. 11, Hellmann S. 381 f., Riesenfeld II S. 148ff.

Π. Abg. Π Die Zurücksetzung der nach §§ 1970—1974 BGB ausgeschlossenen Nachlaß- 5 gläubiger (§ 226 IV) durch die Vorschrift des Abs. II ist eine K o n s e q u e n z der H a f t u n g s l a g e a u ß e r h a l b des K o n k u r s e s . Vgl. dazu Begr. S. 53. Der im allgemeinen beschränkt haftende Erbe ist den Nachlaßgläubigern nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses für seine bisherige Vermögensverwaltung nach näherer Maßgabe der §§ 1978—1980, 2013 BGB gleich einem beauftragten oder einem unbeauftragten Geschäftsbesorger verantwortlich und namentlich im Falle versäumter Konkursbeantragung zum Schadensersatz verpflichtet [§ 214 Anm. 25, § 223 Anm. 1, 3], Außerhalb des Konkurses haftet der Erbe den nach §§ 1970—1974 BGB ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern nur in einem viel begrenzteren Umfang, nämlich nur unter dem Gesichtpunkt ungerechtfertigter Bereicherung. §§ 1973 II Satz 1, 2013 BGB. Soweit der Erbe nicht mehr im Sinne der §§ 818, 819 BGB bereichert ist, kann er hiernach von ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern nicht in Anspruch genommen werden (§ 818 III BGB). Es besteht kein Anlaß, ausgeschlossene Gläubiger im N a c h l a ß k o n k u r s durch eine gesteigerte Erbenhaftung günstiger zu stellen als sonst. Darum haben sie hier aus dem vom Erben zu leistenden Ersatz Befriedigung n u r i n s o w e i t zu beanspruchen, als der E r b e a u c h u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t u n g e r e c h t f e r t i g t e r B e r e i c h e r u n g e r s t a t t u n g s p f l i c h t i g sein w ü r d e . Nimmt der Ausgeschlossene die letzte Stelle ein, dann kommt, was ihm vorenthalten bleibt, dem Erben zugute. Folgen auf den Ausgeschlossenen nicht ausgeschlossene Pflichtteile, Vermächtnisse oder Auflagen [§§ 226f. Anm. 26], so gebührt der die „Bereicherung" übersteigende Betrag der Ersatzsumme den Nachmännern des Ausgeschlossenen. So könnte also einmal ein Vermächtnisnehmer volle Befriedigung erhalten, während eine ausgeschlossene Erblasserschuld nur teilweise gedeckt wird. Streitigkeiten unter den konkurrierenden Gläubigern sind durch Einwendungen gegen die Verteilungsliste (§§ 158 162; Seuffert S. 77), Streitigkeiten zwischen Verwalter und Erben im Klageweg auszutragen. Nur wenn es vorkommen sollte, daß im Falle einer Ersatzleistung des Erben noch Nachmänner von Ausgeschlossenen zum Zuge kommen, wäre eine Sonderung des die Bereicherung übersteigenden Betrags der Ersatzgelder am Platz. Haftet der Erbe bei Konkurseröffnung bereits im allgemeinen unbeschränkbar, so sind die §§ 1978—1980 BGB und damit der § 228 II KO gegenstandslos (§ 2013 BGB). Zur Frage, ob ein Ersatzerwerb des Erben unmittelbar dem Nachlaß zufließt, siehe § 214 Anm. 26 f. Im übrigen siehe Riesenfeld II S. 150ff. (mit Beispielen).

§ 229 Die in dem Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Ausschließung von Nachlaßgläubigern angemeldeten und nicht ausgeschlossenen Forderungen gelten als auch im Nachlaßkonkurs angemeldet, sofern das Aufgebot von dem Gericht, bei welchem der Eonkurs anhängig wird, erlassen und das Verfahren nicht vor der Eröffnung des Konkursverfahrens ohne Erlassung des Ausschlußurteils erledigt ist. 61 Jaeger, Konkureordnung, 8. Aufl. II

953

§ 229

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

E ini., Anm. 1—3 Materialien: MzEG S. 118 (a. 13 „§ 205a" Entw. I. Lesung eines EGBGB (vgl. § 360 I I I u. IV preuß. KO ν. 8. 5.1855), Ρ VI S. 775, Begründung S. 53 f. (§ 205 m). E i n g e f ü g t durch die Novelle vom 17. 5.1898.

Erlassene Anmeldung E ini.

1

Nachlaßgläubigern, die in einem nach §§ 1970ff. BGB, §§ 989ff. ZPO eingeleiteten Auigel) otsverfahren ihre Forderungen nach Gegenstand und Grund (§ 996 ZPO) bereits angemeldet^hatten, e r l ä ß t der § 229 aus Billigkeitsrücksichten die a b e r m a l i g e A n m e l d u n g im s p ä t e r e r ö f f n e t e n N a c h l a ß k o n k u r s , da sich in der Hauptsache der Inhalt beider Anmeldungen (§ 996 ZPO, § 139 KO) deckt. I. Torauesetzungen 1. Identität von Nachlaß- und Konkursgericht Aufgebot und Konkurs müssen von ein und d e m s e l b e n G e r i c h t ausgehen. Regelmäßig ist das für das Aufgebotsverfahren zuständige Amtsgericht (§ 990 ZPO, §§ 72, 73 FGG) auch Konkursgericht (§ 214), da sowohl mit den Verrichtungen des Nachlaßgerichts als mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses in erster Linie dasjenige Amtsgericht betraut ist, in dessen Sprengel der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz hatte. Bearbeiten verschiedene Richter desselben Gerichts das Aufgebot und den Konkurs, so hat der Konkursrichter bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses um die Überlassung etwaiger Aufgebotsakten zu ersuchen. Auseinanderfallen können Konkurs- und Nachlaßgericht, wenn zur Zeit des Erbfalls ein mehrfacher Wohnsitz des Erblassers begründet war [§ 214 Anm. 37]; desgleichen, wenn die Zuständigkeit des Konkursgerichts sich nach § 238 KO bestimmt [§ 214 Anm. 38], das Aufgebot aber aufgrund des § 72 II oder I I I FGG bei einem anderen Amtsgericht beantragt worden war. Dabei ist zu beachten, daß das Gericht des letzten Aufenthalts als Nachlaßgericht nach § 73 I FGG schon beim Mangel eines inländischen, als Konkursgericht dagegen nach § 214 KO mit § 16 ZPO nur beim Mangel eines inländischen und ausländischen Wohnsitzes zuständig ist.

2

2. Stand des Aulgebotsverfahrens Das Aufgebotsverfahren muß bei K o n k u r s b e g i n n entweder noch a n h ä n g i g — durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses wird es beendet (§ 993 II ZPO) — oder aber durch A u s s c h l u ß u r t e i l e r l e d i g t sein. Ist das Aufgebot schon vor dem Konkurs rückgängig gemacht worden, so hat auch die Aufgebotsmeldung ihre Wirksamkeit verloren. Dies ist ζ. B. der Fall, wenn das Gericht erst nach Erlassung des Aufgebots seine Unzuständigkeit oder den Mangel der Ermächtigung des Antragstellers erkannt und dementsprechend die Zurückweisung des Antrags auf ein Ausschlußurteil rechtskräftig beschlossen hat (§ 952 IV ZPO), desgleichen wenn der Antragsteller weder im Aufgebotstermin erschienen ist noch vorher schriftlich den Ausschlußantrag angebracht hatte noch nachher rechtzeitig einen neuen Termin erwirkte (§ 954 ZPO). Eine Aufhebung des Ausschlußurteils nach § 957 II Nr. 1 ZPO kommt (gegen Seuffert § 42 Fußn. 12, Petersen-Kleinfeller § 229 Anm. 2) nicht in Frage; denn die Zulässigkeit des Aufgebots steht nach § 1970 B G B fest. Ein Mangel der Antragsberechtigung (§§ 991, 999, 1000 ZPO) begründet die Anfechtungsklage aus § 957 II ZPO überhaupt nicht (Stein-Jonas-Pohle-Schlosser ZPO 1 ' § 957 I I I Nr. 1; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum § 229 Anm. 4).

3

8. Ordnungsgemäße Anmeldung im Aufgeboteverfahren Die Anmeldung im Aufgebotsverfahren muß r e c h t z e i t i g erfolgt (§ 951 ZPO) und i n h a l t l i c h g e n ü g e n d sein (§ 996 ZPO). Ansprüche, deren Anmeldung den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, verfallen wie nichtangemeldete dem A u s s c h l u ß (§ 995 ZPO). Mit Rücksicht hierauf verlangt der § 229, daß die Forderung angemeldet „und nicht ausgeschlossen" worden ist (abw. Wolff KO 2 S. 585). A u s g e s c h l o s s e n e A n s p r ü c h e können — unbeschadet der Möglichkeit einer Beseitigung des Ausschlußurteils auf Anfechtungsklage (§ 957 II ZPO) — im Nachlaßkonkurs zwar als Konkursforderungen minderen Rechts (§ 226 XV) noch zum Zuge gelangen, aber nur aufgrund einer n e u e n und k o n k u r s o r d n u n g s m ä ß i g e n

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Erlassene Anmeldung

§ 229 § 230 Anm. 4

A n m e l d u n g (§§ 138ff.). Wenn das bei Konkurseröffnung noch schwebende Aufgebotsverfahren durch den Nachlaßkonkurs verdrängt wird (§ 993 ZPO), muß nach dem Zweck des Gesetzes einer Aufgebotsanmeldung, die dem § 996 I ZPO nicht genügt, die Zulassung zur Prüfung ebenso versagt werden wie einer der wesentlichen Erfordernisse (§ 139 Satz 1) ermangelnden Konkursanmeldung [§ 141 Anm. 2f.]. Der nicht ausgeschlossene Gläubiger kann jedoch einen wesentlichen Mangel seiner Aufgebotsanmeldung spätestens im Prüfungstermin in der gleichen Weise beseitigen wie den einer mangelhaften Konkursanmeldung [§ 139 Anm. 16, § 141 Anm. 3]. Π. Wirkung Die Anmeldung im Aufgebotsverfahren erübrigt eine Anmeldung im Konkurs. 4 Da eine Anmeldung im Konkursverfahren vor Konkursbeginn nicht wirksam werden kann [§ 138 Anm. 3], wird die Aufgebotsmeldung mit der Konkurseröffnung (§ 108) als Konkursanmeldung w i r k s a m . Das gilt namentlich für den Eintritt der Verjährungsunterbrechung [§ 25 Anm. 14ff.]. Masseschulden: § 224 Anm. 17. Die im Aufgebotsverfahren ordnungsmäßig angemeldete Forderung wird nach § 140 von Amts wegen in die Konkurstabelle eingetragen und im Prüfungstermin erörtert (§ 141). Die Ersetzung kann jedoch nur soweit reichen, als die w e s e n t l i c h e n E r f o r d e r n i s s e beider Anmeldungen sich d e c k e n (§ 996 ZPO, § 139 KO): nur die nochmalige Angabe des Betrags (Gegenstands) und des Grundes der Forderung bleibt dem Gläubiger erspart. Beansprucht er ein Vorrecht (§ 61 Nr. 1—5), so bedarf es einer besonderen und inhaltlich genauen Anmeldung. Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. Mohrbutter Hdb. S. 684. Auch kann das Erfordernis des § 69 — bestimmte, in Bundeswährung ausgedrückte Geldsumme — sowie der Umstand, daß nach der Aufgebotsmeldung Zinsen oder Vertragsstrafen verfallen oder besondere Kosten erwachsen sind (vgl. § 62), eine e r g ä n z e n d e A n m e l d u n g im Konkurs erforderlich machen. Zust. Böhle-Stamschräder aaO. Änderungen des Schuldgrundes oder Erhöhungen des Betrags wirken hier nur als Neuanmeldungen für die Zukunft [§ 139 Anm. 17].

§ 380 Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben geschlossen werden. Die Gläubiger, welchen die im § 226 Abs. 2 Nr. 2 bis 6, Abs. i bezeichneten Forderangen zustehen, nehmen an dem Zwangsvergleich nicht teil, sie sind jedoch vor der Bestätigung zu hören. Macht einer von ihnen glaubhaft, daß der Zwangsvergleich sein berechtigtes Interesse verletzt, so ist auf seinen Antrag der Zwangsvergleich zu verwerfen; gegen die Bestätigung steht ihm die sofortige Beschwerde nach § 189 zu. M a t e r l a l l e n : Motive I I S. 456, Protokolle S. 125, 196, M V S . 639f. (§ 2117 IV Satz 2 EBGB I. Lesung), Ρ V S. 770Í., VI S. 7751., Begründung S. 54. „ t XT Ä n d e r u n g des Abs. I (gegenüber § 206 a. F.) und E i n f ü g u n g d e s A b s . I I durch die NoveUe V

" 1 7 'A'nd 8 erüng d e s A b s . I I durch Art. 6 Nr. 2 NichtehelG v. 19. 8.1969 (BGBL I S. 1243).

Übereicht I. Die Beendigung im allgemeinen Anm. 1—9 1. Beendigungsgründe Anm. 1 2. Erbenhaftung nach Beendigung des Nachlaßkonkurses Anm. 2—9 a) Allgemeines Anm. 2 b) Aufhebung des Verfahrens nach Verteilung der Masse Anm. 3—6 β1·

α) § 1989 BGB, Nachtragsverteilung Anm. 3, 4 P) keine Verwirkung der Haftungsbeschränkung Anm. 5 v) Erbenmehrheit Anm. 6 c) Einstellung Anm. 7—9 α) Masseunzulänglichkeit Anm. 8 ß) Konkursverzicht Anm. 9

955

§230

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 1—3 II. Der Zwangsvergleich im besonderen Anm. 10—22

1. Vergleichsvorschlag (Abs. I) Anm. 10—12 a) Erbe, Miterben Anm. 10 b) gesetzliche Vertreter, Nachlaßpfleger Änm. 11 c) Testamentsvollstrecker Anm. 12 2. Abschließung des Zwangsvergleichs Anm. 13—15 a) Allgemeines Anm. 13 b) Minderberechtigte Konkursgläubiger Anm. 14 c) Zinsforderungen Anm. 15

3. Wirkungen des Zwangsvergleichs Anm. 16—22 a) Teilnehmende Gläubiger Anm. 16—18 α) Persönliche Verpflichtungen des Erben Anm. 16 ß) Unbeschränkte Haftung Anm. 17 γ) Anwendungsbereich des § 1989 B G B Anm. 18 b) Vom Zwangsvergleich unberührte Gläubiger Anm. 19—22 α) minderberechtigte Gläubiger Anm. 20 ß) nicht rechtzeitig angemeldete Forderungen Anm. 21 γ) Gemeinsames Anm. 22

Beendigung des Nachlaßkonkurses I. Die Beendigung im allgemeinen 1

1. Beendigungsgriinde Die Beendigung des Nachlaßkonkurses ist wie die des Regelkonkurses A u f h e b u n g (§§ 163,190) oder E i n s t e l l u n g (§§ 202, 204). Sprachgebrauch der Gesetze: § 163 Einl. Insbesondere ist auch im Nachlaßkonkurs der Zwangsvergleich zugelassen : nicht nur im Interesse des Erben-Gemeinschuldners, sondern auch in dem der Nachlaßgläubiger, da sie nicht gegen ihren Willen zu den Weiterungen und Kosten der Konkursdurchführung gezwungen werden dürfen. M V S . 639; vgl. Motive II S.456. Die nach der Aufhebung oder Einstellung verbliebene Masse gelangt grundsätzlich in die freie Verfügung des Erben (§§ 192, 206). Wider den Willen des Erben-Gemeinschuldners können die Gläubiger eine Einstellung nach § 202 nicht erzwingen [§§ 202f. Anm. 1],

2

2. Die Erbenhaftung nach Beendigung des Nachlaßkonkurses a) Hat der Erbe vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses das R e c h t z u r B e s c h r ä n k u n g s e i n e r H a f t u n g für die Nachlaßverbindlichkeiten auf den Nachlaß n o c h n i c h t a l l g e m e i n v e r w i r k t , so führt die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht nur zur Absonderung des Nachlasses vom persönlichen Erbenvermögen, sondern auch zur Haftungsbeschränkung, soweit der Erbe bei Konkursbeginn nicht schon einzelnen Gläubigern unbeschränkt haftet (§§ 1975, 2013 BGB). Eine rechtskräftige A u f h e b u n g des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s (§§ 109, 116) beseitigt mit rückwirkender Kraft die Konkurseröffnung und macht demnach auch die Güter- und Haftungssonderung des § 1975 B G B rückgängig. Während des Nachlaßkonkurses kann der Erbe, der bei Konkurseröffnung noch nicht allgemein und endgültig den Nachlaßgläubigern unbeschränkt haftet, die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nicht verwirken. Ein Verlust durch Versäumung der Inventarfrist (§ 1994 I B G B ) ist nach § 2000 Satz 1 und 2 B G B ausgeschlossen. Aber auch die §§ 2005 I, 2006 I I I gehen davon aus, daß der Erbe den Nachlaß noch in Händen hat und entweder selbst inventarisiert oder inventarisieren läßt (§§ 2002—2004 BGB). Namentlich ist der in § 2006 I I I angedrohte Rechtsverlust nicht auch an die Verweigerung der eidesstattlichen Versicherung geknüpft, die der Erbe nach § 125 KO als Gemeinschuldner im Nachlaßkonkurs zu leisten hat [§ 214 Anm. 13 mit Nachw.]. Nach Konkursbeendigung bewendet es bei der u n b e s c h r ä n k t e n H a f t u n g des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten, wenn er bereits das Recht der Haftungsbeschränkung zur Zeit der Konkurseröffnung verwirkt hatte (§ 2013 BGB). War dies jedoch nicht der Fall, so ist zwischen den einzelnen Fällen der Konkursbeendigung zu u n t e r s c h e i d e n : 3

b) Bei Aufhebung des Verfahrens nach Verteilung der Masse oder Abschluß Zwangsvergleichs greifen die ausdrücklichen Vorschriften der §§ 1989 (2013), Satz 3, 2060 Nr. 3 B G B Platz. Der Fall des Z w a n g s v e r g l e i c h s wird in Anm. besonders behandelt; hier kommt also zunächst nur die Durchführung des fahrens in Betracht.

eines 2000 lOff. Ver-

α) Nach § 1989 BGB hat der noch beschränkbar haftende Erbe [Anm. 2] für unberichtigt gebliebene Nachlaßverbindlichkeiten — sie mögen im Konkurs angemeldet worden sein oder nicht — nur noch so einzustehen, wie er nach § 1973 gegenüber den

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Die Beendigung im allgemeinen

§

230

Anm. 4 in einem Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Gläubigern haftet. Denn auch der Konkurs enthält ein Gläubigeraufgebot (§ 111). Geht also — was schon mit Rücksicht auf den § 226 in a l l e r R e g e l der Fall sein wird — das g e s a m t e e r b s c h a f t l i c h e V e r m ö g e n in den K o n k u r s v e r t e i l u n g e n auf, so ist der Erbe berechtigt, j e d e L e i s t u n g zu v e r w e i g e r n , also auch gegenüber Nachlaßgläubigern, die ihre Ansprüche im Konkurs angemeldet und zur Feststellung gebracht haben, jedoch nicht voll befriedigt worden sind und sie nun an sich im Einzelzugriff zur ganzen noch ungetilgten Höhe — „unbeschränkt" im Sinne des § 164 KO [§ 164 Anm. 1 , 2 ] — verfolgen könnten. Wirksamkeit des Tabelleneintrags: § 214 Anm. 12, 18; Schutz des Erben: §§ 781, 785 ZPO [§ 214 Anm. 12], Sollten aber doch noch dem Erben Nachlaßgegenstände — ein n a c h V o l l b e f r i e d i g u n g a l l e r (auch der minderberechtigten) N a c h l a ß g l ä u b i g e r verbliebener Überschuß oder un v e r w e r t b a r e Massestücke — ausgeliefert worden sein, so hätte er sie in den Grenzen seiner „Bereicherung" und vorbehaltlich eines Einlösungsrechtes dem Zwangszugriff unbefriedigter Nachlaßgläubiger bereitzustellen. Als u n b e f r i e d i g t e G l ä u b i g e r können in diesem Fall für den Bereich des § 1989 B G B noch in Betracht kommen: solche, die ihre Ansprüche im Nachlaßkonkurs überhaupt nicht angemeldet oder die Anmeldung zurückgemnomen haben; solche, die ihre im Prüfungstermin bestrittenen Forderungen nicht in einer die konkursmäßige Berücksichtigung ermöglichenden Weise verfolgten (§ 152); solche, die abgesonderte Befriedigung beansprucht und nicht rechtzeitig Verzicht oder Ausfall nachgewiesen haben (§§ 153, 156); ferner Gläubiger mit aufschiebend bedingten Forderungen, die bei der Schlußverteilung deshalb unberücksichtigt bleiben mußten, weil die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung allzu fern lag (§§ 154,156); endlich aber auch alle im Nachlaßkonkurs zum Zuge gelangten Gläubiger mit den Ansprüchen auf Erstattung der ihnen durch Teilnahme am Verfahren erwachsenen Kosten (§ 63 Nr. 2), ζ. B . der Anwaltsgebühren [§§ 226f. Anm. 3], Vgl. M V S . 640, Ρ V S. 771 ff.; Seuffert S. 397. Die Frage, ob ein Nachlaßkonkursgläubiger, dessen Forderung angemeldet, aber vom Konkursverwalter bestritten worden ist, statt die konkursmäßige Feststellung zu betreiben, den beschränkbar haftenden Erben noch während des Nachlaßkonkurses auf Verurteilung zur Zahlung aus dem künftigen Konkursüberschuß verklagen kann, wurde vom Reichsgericht LZ 1913 Sp. 691 bejaht. Der Entscheidung lag allerdings eine besondere Situation zugrunde: Der Nachlaßgläubiger war zufolge § 152 bei der Schlußverteilung ausgeschlossen, nach dieser ergab sich ein Nachlaßüberschuß, der Nachlaßkonkurs war jedoch noch nicht aufgehoben. In der Regel wird aber in entsprechender Anwendung des § 1984 I Satz 3 B G B eine derartige Klage während des Nachlaßkonkurses nicht zulässig sein (so auch Kipp-Coing Erbrecht 12 § 101 II S. 452); vielmehr hat der Gläubiger die konkursmäßige Feststellung zu betreiben [vgl. auch § 12 Anm. Iff.], die ihm als solche zugleich einen Titel zur Zwangsvollstreckung in einen etwa verbleibenden Masseüberschuß verleiht (§§ 164 II, 194, 206 II). Jaeger LZ aaO Sp. 693ff.; im übrigen siehe Planck-Flad BGB 4 § 1989 Anm. 2 c mit Verw. Erbschaftsgegenstände, die nachträglich noch für die Konkursmasse verfügbar 4 oder ermittelt und demgemäß einer Nachtragsverteilung im Sinne des § 166 KO überwiesen werden, kommen (was ζ. B. Breslau OLG 18 S. 316 verkennt) für den Anwendungsbereich des § 1989 nicht in Betracht, soweit sie vom Nachlaßkonkursverwalter aufgrund des Schlußverzeichnisses zu verteilen sind. In den Zweckbereich einer Nachtragsverteilung des Nachlaßkonkurses fallen auch Ersatzansprüche gegen den Erben aus § 1978 (§§ 1980, 2013 BGB), die etwa zunächst wegen schlechter Vermögenslage des Erben nicht zu verwirklichen, aber hinterher beitreibbar geworden sind oder überhaupt erst nachträglich ermittelt wurden. Damit erledigt sich wohl auch die Ansicht, daß gegenüber den im Konkurs angemeldeten und festgestellten, aber nicht voll gedeckten Ansprüchen die Berufung auf den § 1989 B G B versage, die Haftung des Erben vielmehr nach den §§ 1978 ff. B G B zu bestimmen sei (so Kipp-Coing Erbrecht 12 § 98 IV 2 a S. 444, R G R Komm. BGB 1 1 (Johannsen) § 1960 Anm. 8; vgl. auch Planck-Flad § 1989 Anm. 2, 4).

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g 230 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 5—9 ß) Nach Beendigung des Nachlaßkonkurses aufgrund der Schlußverteilung kann der beschränkbar haftende Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung n i c h t m e h r v e r w i r k e n (§ 2000 Satz 3 mit §§ 1994 I, 2005 I, 2006 II BGB). γ) Die Aufhebung des Nachlaßkonkurses nach Aufteilung der Masse bewirkt nicht nur dem § 1989 BGB zufolge den Eintritt beschränkter Haftung für den Alleinerben und für Miterben [Anm. 3], sondern hat bei Erbenmehrheit nach § 2060 Nr. 3 BGB die weitere Folge, daß jeder der — bloß mit dem ererbten oder auch mit dem eigenen Vermögen haftenden — Miterben nicht mehr als Gesamtschuldner, sondern n u r n o c h a n t e i l s m ä ß i g d. h. nur noch für den seinem Erbteil entsprechenden Bruchteil einer Nachlaßverbindlichkeit einstehen muß. Wenn der Nachlaß durch die konkursmäßige Ausschüttung den Gläubigern restlos zugeführt worden ist, bleibt für eine Teilung unter den Miterben kein Raum; das im Eingang des § 2060 BGB aufgestellte Erfordernis der „Teilung des Nachlasses" (unter den Miterben) erübrigt sich damit. Bedeutsam wird es nur, wenn Überschüsse, die nach Vollzug der Konkursverteilungen, auch einer etwaigen Nachtragsverteilung im Sinne des § 166 KO [siehe Anm. 4], unter den Miterben verteilt werden. U n a n w e n d b a r bleibt der § 2060 Nr. 3 BGB, wenn der Konkurs e r s t n a c h der T e i l u n g des N a c h l a s s e s unter den Miterben eröffnet wird (§ 216 II). In diesem Fall kann der Nachlaßkonkurs den Miterben die Gesamthaftung nicht mehr abnehmen, weil keine Gewähr mehr dafür besteht, daß die Interessen der Nachlaßgläubiger ausreichend gewahrt sind; denn wenn es auch im Zweck des Konkurses liegt, die Teilung wieder rückgängig zu machen (§§ 216 II, 235 KO) [§ 216 Anm. 5f.], besteht doch die Gefahr, daß sich die Massewerte nur unvollkommen wiedergewinnen lassen, den Gläubigern also nicht der gleiche Schutz zuteil wird wie bei einer Konkurseröffnung vor dem Vollzug der Teilung. So die herrsch. Meinung: Staudinger-Lehmann BGB 11 § 2060 Anm. 7, Soergel-Siebert (Ehard/Eder) § 2060 Anm. 5, Kipp-Coing aaO § 121 II 2 S. 530, Lange Erbrecht § 52 V 4b S. 691 Fußn. 8; abw. RGR Komm. BGB11 (Kregel) § 2060 Anm. 3, Erman-Bartholomeyczik BGB4 § 2060 Anm. 5.

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b) Nach Einstellung des Nachlaßkonkurses — sei es auf Schuldnerantrag („Konkursverzicht", § 202), sei es wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung (§ 204) — kann dem Erben wieder eine Inventarfrist bestimmt werden. Damit erneuert sich die Möglichkeit, daß der Erbe durch Verstöße gegen die Inventarpflicht das Recht der Haftungsbeschränkung verliert. Das ergibt ein Gegenschluß aus § 2000 Satz 3 BGB. Der Nachlaßkonkurs hat nach § 1975 BGB die Haftungsbeschränkung nicht ein für allemal, sondern nur für die Dauer der Gütersonderung bewirkt. So die herrsch. Meinung; abw. Staudinger-Lehmann aaO § 1975 Anm. 4, RGR Komm. (Johannsen) aaO § 1975 Anm. 9, Erman-Bartholomeyczik aaO § 1975 Anm. 5, allerdings in erster Linie für den Fall der durchgeführten Nachlaßverwaltung. Mehrere Miterben haften nach der Teilung nichtausgeschlossenen Nachlaßgläubigern als Gesamtschuldner (Gegenschluß aus § 2060 Nr. 3). Im übrigen ist zu unterscheiden:

§

α) Nach Einstellung wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung (§ 204) haftet der Erbe ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern nach Maßgabe der §§ 1973, 1974, anderen nach Maßgabe der §§ 1990, 1991 BGB. Vgl. dazu Binder II S. 185ff. ß) Nach Einstellung wegen Eonkursverzichts (§ 202) ist in erster Linie die ihm zugrunde liegende Übereinkunft zwischen dem Gemeinschuldner (Erben) und den Nachlaßgläubigern für die Haftung maßgebend. Im übrigen (besonders gegenüber nachträglich auftauchenden oder der Übereinkunft zuwider unbefriedigten Nachlaßgläubigern) haftet der Erbe nach denselben Grundsätzen wie vor Konkurseröffnung. Es bedarf also, soweit die besonderen Voraussetzungen der §§ 1973Í., 1990f. BGB nicht gegeben sind, zur Durchführung der Haftungsbeschränkung eines neuen Konkurses oder einer Nachlaßverwaltung (§ 1975 BGB). Der Konkursverzicht schließt die Möglichkeit eines neuen Nachlaßkonkurses oder einer Nachlaßverwaltung nicht aus; seine Unwiderruflichkeit bedeutet keine Unzulässigkeit der Konkurserneuerung [§§ 203f. Anm. 3, 11]. Werden die außergerichtlichen Zusicherungen, auf denen der Konkursverzicht zu beruhen pflegt, nicht eingehalten (dieser Fall

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Der Zwangsvergleich im besonderen

§ 230 Anm. 10,11 spielt die Hauptrolle), so werden die Gläubiger hier wie sonst nach Einstellung des Verfahrens wegen Konkursverzichts in der Regel auf die Beantragung eines neuen Konkurses angewiesen sein. Im Ergebnis ebenso Eccius Gruchots Beitr. 43 S. 626 ff., Strohal §80 Fußn. 23, Planck-Flad aaO §1989 Anm. l b ß, RGR-Komm. BGB11 (Johannsen) § 1989 Anm. 2, Soergel-Siebert (Ehard/Eder) BGB 9 § 1989 Anm. 4, Kipp-Coing Erbrecht 12 § 98 IV 4, Lange Erbrecht § 51 II 8 c S. 670 Fußn. 3, Kretzschmar LZ 1909 Sp. 191, Fitting S. 499; ζ. Teil abw. Staudinger-Lehmann aaO § 1989 Anm. 1. Π. Der Zwangsvergleich im besonderen 1. Vergleichsvorschlag (Abs. I) 10 a) Der Vergleichsvorschlag muß wie im Regelkonkurs vom Gemeinschuldner, also vom Erben ausgehen (§§ 173, 230 I). Miterben können den Vergleich nur in ihrer Gesamtheit und nur mit einheitlichem Inhalt vorschlagen (§§ 230 I, 174). Am Widerspruch und Widerruf (§ 176) eines einzigen Miterben scheitert der Vergleichswille aller übrigen. Auch ist der Zwangsvergleich unzulässig (§175), zu verwerfen (§§ 186f.), anfechtbar (§ 196) oder von Rechts wegen der Aufhebung unterworfen (§197), wenn das Verhalten eines einzigen Miterben pflichtwidrig erscheint. So hebt ζ. B. die rechtskräftige Verurteilung eines Miterben wegen betrügerischen, in b e z u g auf den N a c h l a ß begangenen Bankrotts den Zwangserlaß nach § 197 für alle Gläubiger auf. Einzelheiten: § 175 Anm. 3 u. 9f., § 187 Anm. 9. Daß der v o r l ä u f i g e E r b e einen Zwangsvergleich abschließt, ohne den Willen der Erbschaftsannahme zu betätigen, ist denkbar (Reichel Prozesse des vorl. Erben S. 172, DJZ 1912 Sp. 914); regelmäßig aber wird der Erbe eine persönliche Verpflichtung eingehen [Anm. 16] und damit stillschweigend annehmen. Schlägt er allerdings vor Annahme des Vergleichsvorschlags die Erbschaft aus, so liegt kein annahmefähiger Vergleichsvorschlag mehr vor (§ 1953 I BGB) ; daran ändert auch § 1959 I BGB nichts. Nachlaßpfleger: Anm. 11. Inwieweit eine E h e f r a u als Erbin zur Übernahme von Vergleichspflichten einer Zustimmung ihres Mannes bedarf, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des ehelichen Güterrechts; der §218 KO ist hier nicht entsprechend anwendbar. Zur H e i l u n g eines V e r s t o ß e s gegen §230 I d u r c h die R e c h t s k r a f t des B e s t ä t i g u n g s b e s c h l u s s e s siehe §184 Anm. 4, 5, §189 Anm. 5. Heilung vor der Bestätigung des Zwangsvergleichs : § 186 Anm. 3. b) In g e s e t z l i c h e r V e r t r e t u n g des G e m e i n s c h u l d n e r - E r b e n üben dessen Vor- J J schlagsrecht der elterliche Gewalthaber und der Vormund aus [§ 173 Anm. 15, 21], auch ein Gebrechlichkeitspfleger {§§1910, 1915 BGB); desgleichen kraft seiner unbestreitbaren Vertreterstellung auch ein Nachlaßpfleger „für denjenigen, welcher Erbe wird" (§ 1960 II BGB). (Ein Nachlaßverwalter kommt nach § 1988 I BGB nicht in Frage.) Im § 206 a. F. waren ausdrücklich auch die „Nachlaßvertreter" als vorschlagsberechtigt genannt. Einen rechts- und darum vertretungsfähigen Nachlaß kennt das BGB nicht; von einer Vertretung des Nachlasses durch den Nachlaßpfleger läßt sich vielmehr nur im Sinne einer verkürzten Ausdrucksweise für die Vertretung des Sondergutsträgers (des endgültigen Erben) in Ansehung des Nachlasses sprechen (heute herrsch. Meinung: Lange Erbrecht § 40 IV 4b S. 487 Fußn. 6 mit Nachw.). Für die Annahme, daß man durch die Streichung der „Nachlaßvertreter" in § 230 I einem solchen Erbenvertreter das Vorschlagsrecht entziehen wollte, bieten jedoch die Vorarbeiten des Gesetzes keinen Anhalt; die Begründung S. 54 deutet vielmehr klar die gegenteilige Absicht an, indem sie ausführt: „Das BGB kennt eine Nachlaßvertretung in Ansehung einzelner Erbteile nicht, sondern nur eine Vertretung in bezug auf den ganzen Nachlaß. Sind aber mehrere Nachlaßpfleger bestellt, so entscheiden darüber, inwieweit sie gemeinschaftlich zu handeln haben, die allgemeinen Grundsätze des BGB (vgl. § 1915 mit § 1797 BGB)". Demgegenüber hat der Umstand, daß der § 217 I den Nachlaßpfleger besonders neben dem Erben als konkursantragsberechtigt aufführt, keine Bedeutung. Auch kann ein den Belangen des Erben Rechnung tragender Vergleichsvorschlag durchaus im Machtbereich eines Nachlaßpflegers liegen. Sein Vorschlagsrecht dürfte allerdings

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§ 230 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 12 keine große Rolle spielen, weil im Nachlaßkonkurs ein Zwangsvergleich meist unter persönlicher Verpflichtung des Erben geschlossen werden wird [Anm. 16], der Sondergutspfleger ihn aber nur mit dem Sondergut haftbar machen kann. Vielleicht jedoch übernehmen Dritte die Vergleichsgewähr, rettet schon eine Zwangsstundung das notleidende Unternehmen zum Besten der Erben wie der Nachlaßgläubiger oder hat der Erbe selbst gar kein nennenswertes Eigenvermögen. Möglicherweise ist auch nur für einen oder einzelne von mehreren Erben ein Pfleger bestellt, der im Zusammenwirken mit den bereits bekannten und feststehenden Miterben den Vergleich vorzuschlagen hat, wobei diese ausreichende persönliche Verbindlichkeiten eingehen können. Zust. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Bleyer Anm. 1, Schroeder ZZP 28 S. 24, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1, Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 19a, 20b, Mohrbutter Hdb. S. 684f. u. a.; dagegen sprechen ζ. B. PetersenKleinfeller Anm. 1, Wolff Anm. 1, Seuffert § 54 Fußn. 1, Fitting § 56 Fußn. 51, Hellmann S. 611, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3 dem Nachlaßpfleger das Vorschlagsrecht ab, halten also bei Unbekanntsein des Erben oder auch nur eines Miterben den Zwangsvergleich für unmöglich. 12

c) Bestritten ist auch das Vorschlagsrecht eines zur Verwaltung des Nachlasses im ganzen berufenen Testamentsvollstreckers. Jaeger hat in der Voraufl. Anm. 11 die bejahende Ansicht damit begründet, daß der Testamentsvollstrecker Vertreter des Erben in Ansehung des Nachlasses sei und daher in dieser seiner Eigenschaft das Vorschlagsrecht des Erben ausübe [Anm. 11]. Umgekehrt haben Mentzel-Kuhn 7 Anm. 4 und Mohrbutter Hdb. S. 685 aus der heute wohl als herrschend zu bezeichnenden Auffassung, die dem Testamentsvollstrecker als Träger eines „Amtes" ein eigenes den Erben verdrängendes Verwaltungs- und Verfügungsrecht zuspricht (zum Meinungsstand siehe die eingehende Darstellung von Lange Erbrecht § 29 I I I S. 291 ff.), die Folgerung abgeleitet, daß er nicht das Recht habe, im Nachlaßkonkurs einen Zwangsvergleich vorzuschlagen, da er nicht Vertreter des Erben sei. Diese Argumentation ist nicht zwingend und überschätzt die Bedeutung des Theorienstreits über die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers für die Entscheidung der vorliegenden Frage. Das „Amt" eines Testamentsvollstreckers endet nicht mit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses. Sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird zwar, soweit der Nachlaß Konkursmasse wird, durch das des Konkursverwalters verdrängt; im übrigen werden seine Befugnisse nicht berührt, die ihm auch das Recht geben, im Nachlaßkonkurs tätig zu werden [vgl. dazu § 214 Anm. 20], Es geht daher um die Frage, ob das Recht, im Nachlaßkonkurs einen Zwangsvergleich mit Wirkung für den Erben als Träger des Nachlasses vorzuschlagen, zu seinen Restbefugnissen gehört oder durch § 230 I ausgeschlossen ist. Die Streichung des Zusatzes „oder Nachlaßvertreter" in § 230 I durch die KNov. von 1898 diente indessen lediglich der Klarstellung, daß die Frage, inwieweit mehrere Erbenvertreter gemeinsam handeln müssen, sich nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB richte (Begr. S. 54 [vgl. Anm. 11 zum Vorschlagsrecht des Nachlaßpflegers]). Der Änderung des Gesetzes kommt dagegen nicht die Bedeutung zu, daß in Zukunft das Vorschlagsrecht auch bei bestehender Testamentsvollstreckung n u r dem Erben zustehen sollte. Dies kann um so weniger angenommen werden, als die Befugnisse des Testamentsvollstreckers nach Vergleichsbestätigung und Aufhebung des Nachlaßkonkurses wieder aufleben [§ 214 Anm. 20] und es nun seine Aufgabe ist, die Vergleichsverpflichtungen zu erfüllen, soweit sie aus dem Nachlaß zu erfüllen sind. Wenn ihm das Gesetz das Recht zuerkennt, den Nachlaßkonkurs zu beantragen [§§ 217ff. Anm. 11], und sein Amt, wenn auch mit durch den Nachlaßkonkurs eingeschränkten Befugnissen, weiterbestehen läßt, so kann § 230 I nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er nicht die Befugnis habe, einen im Interesse des Erben liegenden und wohl auch dem Erblasserwillen entsprechenden Zwangsvergleichsvorschlag zu machen. § 230 I schließt also nur den Vergleichsvorschlag eines einzelnen Miterben, nicht aber einen solchen des verwaltenden Testamentsvollstreckers aus. Mehrere Testamentsvollstrecker müssen regelmäßig einen gemeinsamen Vorschlag machen (§2224 I BGB) [vgl. auch §§217ff. Anm. 11]. Für Bejahung des Vorschlagsrechts v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Schröder aaO, Planck-Flad

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Der Zwangsvergleich im besonderen

§ 230 Anm. 13,14 BGB4 Yorbem. 5d vor § 2197, Staudinger-Dittmann BGB11 Vorbem. 22 vor § 2197, Haegele KTS 1969 S. 163, Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 19 a, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. Für die bejahende Auffassung spricht auch, daß der nachlaßverwaltende Testamentsvollstrecker nach §113 Nr. 1 VerglO (§217 I KO) das k o n k u r s a b w e n d e n d e V e r g l e i c h s v e r f a h r e n beantragen und dort auch den Zwangsvergleich vorschlagen kann (Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 19 b mit Nachw.). Eine andere Frage ist es, ob ein lediglich vom Testamentsvollstrecker vorgeschlagener Zwangsvergleich Aussicht hat, von den Nachlaßgläubigern angenommen zu werden, da der Testamentsvollstrecker den Erben nur in Ansehung des Nachlasses verpflichten kann, die Gläubiger jedoch im allgemeinen nur dann vergleichsbereit sein werden, wenn der Erbe auch persönliche Verpflichtungen übernimmt [Anm. 16]. Diese tatsächliche Lage wird dahin führen, daß der Erbe sich am Vergleichsabschluß durch Übernahme persönlicher Verpflichtungen beteiligt, der Vergleichsvorschlag also von beiden ausgeht. Vgl. dazu auch BleyMohrbutter aaO Anm. 20 c für das konkursabwendende Vergleichsverfahren. Über den Fall, daß im R e g e l k o n k u r s der G e m e i n s c h u l d n e r n a c h dem V e r g l e i c h s a n e r b i e t e n s t i r b t , siehe § 173 Anm. 27, § 184 Anm. 5, § 189 Anm. 5; vgl. auch § 175 Anm. 8. 2. Abschließung des Zwangsvergleichs (Abs. H) 13 a) Der Zwangsvergleich wird zwischen dem Gemeinschuldner und den nichtbevorrechtigten Konkursgläubigern (§ 173) abgeschlossen. Der Erbe selbst hat, wenn er Konkursgläubiger ist, kein Vergleichsstimmrecht [§ 183 Anm. 10]. Zust. MentzelKuhn 7 Anm. 5. b) Zu den nichtbevorrechtigten Konkursgläubigern gehören im Nachlaßkonkurs auch J4 die im § 226 II, IV bezeichneten Gläubiger minderen Hechts. Diese finden nur ausnahmsweise, nämlich nur dann Berücksichtigung, wenn nach vollständiger Deckung aller anderen Nachlaßschulden noch ein Überschuß verbleibt. Sonst, also im Regelfall, kann es den minderberechtigten Gläubigern gleichgültig sein, wie das Verfahren endet, da sie — bei beschränkter Erbenhaftung — doch nichts zu erhoffen haben. Ihre Teilnahme an der Schließung des Zwangsvergleichs würde die vollberechtigten Konkursgläubiger der Willkür der minderberechtigten ausliefern. Das Gesetz versagt daher den nach § 226 II Nr. 2—6, IV minderberechtigten Gläubigern die Teilnahme am Zwangsvergleich, räumt ihnen aber das Recht ein, Antrag auf Verwerfung des geschlossenen Zwangsvergleichs zu stellen, dem das Gericht stattgeben muß, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, daß der Zwangsvergleich „sein berechtigtes Interesse verletzt". Zur Vorgeschichte des § 230 II siehe Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 12. Die Wendung „ b e r e c h t i g t e s I n t e r e s s e " (siehe z.B. §12 GBO, §193 StGB) ist weiter als „rechtliches Interesse" (z. B. § 256 ZPO). Nach dem Schutzzweck des § 230 II besteht es in der begründeten Aussicht des Gläubigers, bei Durchführung des Konkursverfahrens noch berücksichtigt zu werden. Daß der Zwangsvergleich diese Aussicht gefährde, hat also der Gläubiger glaubhaft zu machen (§ 72 KO, § 294 ZPO) und dementsprechend zunächst darzutun, daß nach der konkursmäßigen Vollbefriedigung aller ihm vorgehenden Ansprüche noch ein seiner Rangstelle zufließender Überschuß zu erwarten sei. Ist aber der Massestand so günstig, dann haben die vollberechtigten Gläubiger wohl selten Ursache, einen Zwangserlaß zu bewilligen. Immerhin ist denkbar, daß die Vergleichsmehrheit auch bei solchem Nachlaßstand eine rasche Teilbefriedigung langwieriger Konkursabwicklung vorzieht, die Minderberechtigten aber, die keinerlei Sicherstellung erhalten (vgl. § 191 II), durch die Aufhebung des gerichtlichen Verteilungsverfahrens und die Verfügungsfreiheit des Erben (§192) sich bedroht sehen. Vgl. auch Anm. 18. Bedeutung hat das Widerspruchsrecht wohl nie erlangt (vgl. Binder II S. 181). Sollte jedoch die Glaubhaftmachung gelingen, so i s t der V e r g l e i c h zu v e r w e r f e n , ähnlich wie auf einen Antrag im Sinne des § 188, den aber nur stimmberechtigte, also nicht zurückgesetzte Nachlaßgläubiger stellen können. Gegen den Bestätigungsbeschluß steht dem Gläubiger, der die Verwerfung beantragt hatte, — nicht auch anderen Antragsberechtigten — die s o f o r t i g e B e s c h w e r d e des § 189 zu (§ 230 II

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§ 230 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 15—17 Satz 2 2. Halbs.). Um die Ausübung des Widerspruchsrechtes zu sichern, ist vorgeschrieben, daß die Gläubiger ohne Stimmrecht vor der Yergleichsbestätigung zu h ö r e n sind, d. h. es muß ihnen Gelegenheit zur mündlichen (etwa durch Ladung zum Vergleichstermin) oder schriftlichen Äußerung geboten werden. c) Ein Gegenschluß aus § 230 II ergibt, daß die im § 226 I I Nr. 1 b e z e i c h n e t e n F o r d e r u n g e n , d. h. die s e i t E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s l a u f e n d e n Zinsen der bevorrechtigten und der einfachen, aber vollberechtigten Konkursforderungen am Z w a n g s v e r g l e i c h t e i l n e h m e n . Bei Berechnung der Summenmehrheit (§182 I Nr. 2) kommen die bis zum Vergleichstermin erwachsenen Zinsen in Ansatz. Andrerseits unterliegt die Zinsenschuld den Vergleichsminderungen (§ 193), d. h. sie wird durch einen Zwangserlaß mitherabgesetzt, nicht etwa ganz aufgeopfert [siehe dagegen für den Regelkonkurs § 193 Anm. 9]. Zur Ausschließung des § 226 II Nr. 1 vom § 230 II bemerken die M V S . 639: „Die unter Nr. 1 bezeichneten Gläubiger gehören schon an sich wegen ihrer Forderung, abgesehen von den laufenden Zinsen derselben, zu den Stimmberechtigten. Darüber, ob der Betrag der laufenden Zinsen dem bei der Abstimmung maßgebenden Forderungsbetrag hinzuzurechnen ist, bedarf es einer besonderen Vorschrift nicht, weil diese Frage schwerlich eine praktische Bedeutung gewinnen wird und jedenfalls der Praxis und Wissenschaft überlassen werden kann." Dabei ist verkannt, daß auch Zinsen von bevorrechtigten Konkursforderungen, also von Hauptansprüchen, die am Zwangsvergleich nicht teilnehmen (§§ 173, 181, 193), in Betracht kommen, und ferner, daß die Auslassung gerade nur des ersten der im § 226 II aufgezählten Fälle nun zum Gegenschluß nötigt. 3. Wirkungen des Zwangsvergleiehs &) Für die am Zwangevergleich teilnehmenden Gläubiger bestimmen sich die Wirkungen n a c h dem A b k o m m e n des e i n z e l n e n F a l l e s . Das gilt insbesondere auch für die Frage der Erbenhaftung, α) Der bei K o n k u r s b e g i n n beschränkbar haftende Erbe wird sich — von bloßen Zwangsstundungen und von Liquidationsvergleichen abgesehen — in der Regel (sei es allein, sei es neben Vergleichsbürgen) p e r s ö n l i c h , d. h. m i t s e i n e m E i g e n v e r m ö g e n v e r p f l i c h t e n , einen bestimmten die zu erwartende Konkursdividende übersteigenden oder doch früher zahlbaren Bruchteil der Forderungen zu entrichten, um dafür die Verfügung über den Nachlaß zurückzugewinnen (§192); denn die Gläubiger lassen sich auf den Vergleich nur ein, wenn er sie günstiger stellt, als sie bei Durchführung des konkursmäßigen Verteilungsverfahrens voraussichtlich gestellt wären. Den Erben aber bestimmt vielleicht der Wunsch, Nachlaßgegenstände (ein ererbtes Unternehmen oder Anwesen) sich und der Familie zu erhalten, zur Übernahme einer Eigenhaftung. Auch zur Zeit wirtschaftlicher Krisen kann der Abschluß eines Zwangsvergleichs im Nachlaßkonkurs für die Beteiligten von Vorteil sein: der Erbe rechnet mit der künftigen Wertsteigerung und verspricht daher eine höhere als die im Konkurs bevorstehende Befriedigung. Damit wird beiden Teilen gedient. Die Übernahme einer bloßen Ausfallhaftung durch den Erben ist in solchen Fällen kaum zweckdienlich und keinesfalls rechtlich geboten (abw. Binder II S. 183). Es trifft auch nicht zu, daß der Zwangsvergleich des Nachlaßkonkurses ohne persönliche Verpflichtung des Erben undenkbar sei. So Riesenfeld II S. 209; wie hier Bley-Mohrbutter VerglO* § 113 Anm. 19b, Kipp-Coing Erbrecht 12 § 98 IV 2 b S. 444f., Lange Erbrecht § 51 II 5f. S. 664. ß) Haftet der Erbe zur Zeit d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g b e r e i t s im allgemeinen unbeschränkt, so würde ein Zwangsvergleich nur Sinn haben, wenn er zugleich die persönliche Haftung des Erben beschränkt. Eine e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des §211 II, derzufolge der Zwangsvergleich mangels gegenteiliger Abrede zugleich die persönliche Haftung des Erben beschränke (so Seuffert § 57 S. 443 Fußn. 25, Binder I S. 185 Fußn. 109, Fitting § 56 Fußn. 56 u. a.), ist n i c h t a n g ä n g i g . So auch Strohal §80 Fußn. 20 a, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, Wolff Anm. 5, Hellmann S. 613, Mentzel-Kuhn' Anm. 7, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 3. Daß bei der offenen Handelsgesellschaft die Gesellschafterhaftung gesetzliche Notwendig962

Der Zwangsvergleich im besonderen

§ 230

Anm. 18—21 keit, die unbeschränkte Erbenhaftung dagegen Ausnahme ist, würde zwar, wie eine Vergleichung des § 212 mit § 234 ergibt, der entsprechenden Anwendung des § 211 II nicht entgegenstehen. Allein man müßte dann der Mehrheit des § 182 im Nachlaßkonkurs auch die Macht zugestehen, die minderberechtigten Forderungen herabzusetzen, weil sich sonst die Unebenheit ergäbe, daß der Erbe für sie stärker haften würde als für vollberechtigte. Dem steht aber der § 230 II entgegen. Auch erheben sich Bedenken, wenn von mehreren Erben nur ein Teil unbeschränkbar haftet. Bei allgemein unbeschränkter Erbenhaftung ist daher für einen Zwangsvergleich wohl nur dann Raum, wenn im gleichzeitigen Erbenkonkurs ein entsprechender Zwangsvergleich zustandekommt oder wenn die Entlastung des Erben durch freiwilligen Verzicht bewirkt wird. Zust. Böhle-Stamschräder 10 Anm. 3. Hat der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nur e i n z e l n e n Gläubigern gegenüber eingebüßt, dann hat ein Zwangsvergleich keine Bedenken; die Mehrheit des § 182 ist aber außerstande, die Sonderrechte jener einzelnen aufzugeben. γ) Nur soweit die E r b e n h a f t u n g n i c h t d u r c h d a s V e r g l e i c h s g e d i n g e g e r e g e l t 18 w i r d , greift der § 1989 (vgl. §§ 2000 Satz 3, 2060 Nr. 3) BGB ein, der die Erbenhaftung nach Aufhebung des Konkurses kraft Zwangsvergleichs wie nach Konkursdurchführung dem § 1973 entsprechend abschwächt [darüber Anm. 3]. Beidemal versagt der § 1989, wenn der Erbe zur Zeit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses bereits im allgemeinen unbeschränkbar haftet (§ 2013 BGB) [Anm. 2]. b) Unberührt vom Zwangsvergleich bleiben zweifellos Masse- und Vorrechtsgläubiger 19 [§ 193 Anm. lOf. ; siehe ferner dort Anm. 6, 12ff.]. Für ihre Volldeckung muß nach § 191 vor Aufhebung des Nachlaßkonkurses gesorgt werden. Bedingte Nachlaßkonkursforderungen trifft der Vergleich [§193 Anm. 4]. Dagegen bereiten zwei G l ä u b i g e r g r u p p e n Schwierigkeiten: α) Die minderberechtigten Nachlaßkonkursgläubiger des § 226 Π Nr. 2—5, IV. Von 20 ihnen sagt § 230 11 S a t z l : „sie nehmen am Zwangsvergleich nicht teil." Diese allgemeine Fassung und der Umstand, daß der ursprünglich vorgeschlagene Wortlaut — nehmen „an der Schließung" des Zwangsvergleichs nicht teil (Jaeger Erbenhaftung S. 90 Fußn. 11) — durch den jetzigen ersetzt worden ist, weisen darauf hin, daß nicht nur eine Ausschaltung des Stimmrechts, sondern auch der Vorteile und Nachteile des Zwangsvergleichs gemeint ist (§§181, 193). Gleichwohl kann der Zwangsvergleich das berechtigte Interesse solcher Gläubiger verletzen (§ 230 II Satz 2). Die Vergleichswirkungen des Erlasses oder der Stundung wirken zwar nicht gegen sie, es ist jedoch denkbar, daß der Abbruch des Konkurses und der Wegfall der mit dem gerichtlich überwachten Verteilungsverfahren verbundenen Gewähr sie bedroht [Anm. 14]. ß) Nachlaßkonkursgläubiger, die ihre Forderungen nicht rechtzeitig [§ 155 Anm. 5] 21 angemeldet haben. Nach der Regel des § 193 werden zwar alle anmeldbaren (einfachen) Konkursforderungen vom Zwangsvergleich erfaßt, „auch wenn die Gläubiger an dem Konkursverfahren nicht teilgenommen haben." Die Anwendung dieses Satzes auf den Nachlaßkonkurs würde jedoch die Interessen des Erben in hohem Grade gefährden, da er später auftauchenden Gläubigern gleichfalls für die volle Rate haftbar wäre. Im Regelkonkurs liegt die Sache anders, da man dort dem Schuldner die Kenntnis seiner — auch nicht angemeldeten — Verbindlichkeiten schlechthin zutrauen darf. Der Nachlaßkonkurs aber hat gerade den Zweck der Haftungsbeschränkung (§ 1975 BGB) und dieser Zweck verleiht dem konkursmäßigen Gläubigeraufgebot (§ 111 KO) seine besondere Bedeutung. So hat es guten Sinn, die im Nachlaßkonkurs nicht anmeldenden Gläubiger wie diejenigen zurückzusetzen, die ihre Forderungen im Aufgebotsverfahren anzumelden versäumt haben. Insofern besteht unverkennbar ein innerer Zusammenhang zwischen § 1989 und § 1973 BGB. Der Umstand, daß im Aufgebot die Zurücksetzung eigens angedroht wird (§§ 947 Nr. 3, 995 ZPO), in der Konkursbekanntmachung dagegen nicht, beeinträchtigt diese Analogie nicht; denn bei Durchführung des Konkurses tritt ja die gleiche Zurücksetzung ohne Androhung ein [Anm. 4], Dazu kommt, daß der Konkurs das Aufgebot verdrängt (§ 993 II ZPO, vgl. auch § 229 KO) und damit 963

§ 230

§ 231

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 22 Anm. 1 dem Erben die Möglichkeit entzieht, sich gegen unbekannt gebliebene Schulden zu sichern. Die Übernahme persönlicher Haftung im Zwangsvergleich beruht auf dem freien Willen des Erben. Daß dieser auch allen unbekannt gebliebenen Gläubigern haften will, ist nicht anzunehmen. D i e S o n d e r v o r s c h r i f t des § 1 9 8 9 B G B b e g r ü n d e t daher für den N a c h l a ß k o n k u r s eine A u s n a h m e von der R e g e l d e s § 1 9 3 K O (§ 3 I E G KO). So paßt von der Begründung des § 1989 (Ρ V S. 773) wenigstens ein Satz und zwar der wichtigste auch auf den Fall des Zwangsvergleichs: „es handelt sich um Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet h a t t e n . " Ob die Verfasser des Gesetzes den Gegensatz zu § 193 KO erkannt haben, mag dahingestellt bleiben. Über die von der Kommission I I . Lesung vorgenommene Einstellung der Worte „oder durch Zwangsvergleich" in den jetzigen § 1989 — im § 2118 Entw. I. Lesung fehlten sie — geben die Vorarbeiten keinen Aufschluß. In diesem Sinn namentlich Fleck ArchBürgR 14 S. 71 ff., Kretzschmar LZ 1909 Sp. 193, Fitting § 5 6 Fußn. 59, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4, Strohal § 8 0 Fußn. 22, Planck-Flad B G B 4 § 1989 Anm. 3d, Kipp-Coing aaO § 98 I V 2 b S. 445, Riesenfeld I I S. 193f. (211 f.), Lange Erbrecht § 51 I I 5f. S. 664 Fußn. 8, B a u r in Schönke-Baur Lehrbuch 8 § 69 I V S. 336, Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 3, BleyMohrbutter VerglO 3 § 1 1 3 Anm. 56a, Mohrbutter Leitfaden 2 S. 236; jetzt auch R G R Komm. B G B 1 1 (Johannsen) § 1989 Anm. 12; a b w . Seuffert § 5 7 Fußn. 5, Wolff Anm. 4, Hagen I h e r J b . 42 S. 116f., Hellmann S. 612 Fußn. 2, Binder I I S. 183ff., Oetker Z H R 66 S. 284ff., Staudinger-Lehmann B G B 1 1 § 1989 Anm. 8, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 7. 22

Y) Die durch den Zwangsvergleich weder geschmälerten noch begünstigten Nachlaßgläubiger kann der nicht allgemein unbeschränkt haftende Erbe auf den Ü b e r s c h u ß verweisen, um den er nach Deckung aller Masse-, Vorrechts- und Vergleichsgläubiger durch Nachlaßmittel noch b e r e i c h e r t erscheint (§§1989, 1973 B G B ) , d . h . er kann, wenn diese Deckung die Nachlaßwerte aufzehrt, was die Regel sein wird, jede darüber hinausgehende Leistung verweigern. Daß der Nachlaß so erschöpft ist, h a t der E r b e im Streitfall zu beweisen. F ü r Pflichtteile, Vermächtnisse, Auflagen und Erbersatzansprüche im besonderen wäre nach § 1989 der § 1973 I 2 und für das Verhältnis einer Mehrheit von solchen untereinander entsprechend der den § 1973 ergänzende § 1974 I I B G B maßgebend. Planck-Flad § 1989 Anm. 4, Seuffert S. 440, Kretzschmar LZ 1909 Sp. 193f. Fußn. 10 mit abw. Ans., Böhle-Stamschräder 1 0 Anm. 4. Da hier im Gegensatz zur Konkursdurchführung [Anm. 4] eine Nachtragsverteilung (§ 166) außer Betracht bleibt, ist es denkbar, daß infolge späterer E n t deckung von Nachlaßwerten die vom Vergleich unberührten Gläubiger mehr erhalten als die Vergleichsgläubiger. Denn diese Werte erhöhen den „Überschuß" im Sinne der §§ 1989, 1973 B G B .

§

3 3 1

Die Vorschriften des § 223, des § 224 Nr. 1 and des § 225 Abs. 2, 3 gelten für den Vorerben auch nach dem Eintritt der Nacherbfolge. Neu eingefügt durch die Novelle v. 17. 5.1898. Materialien: Ρ V S. 826, IV S. 775, Begründung S. 54 (§ 206a). Vorerbe und Nacherbe I. Eröffnung des Nachlaßkonkurses vor Eintritt der Nacherbfolge 1

Mit Eintritt des Falles der Nacherbfolge h ö r t d e r V o r e r b e a u f , E r b e u n d G e m e i n s c h u l d n e r in e i n e m b e r e i t s s c h w e b e n d e n N a c h l a ß k o n k u r s zu s e i n (§ 2139 B G B ) . Gemeinschuldner für die Folgezeit wird der die Erbschaft nicht ausschlagende Nacherbe (vgl. § 2142 B G B ) . Fortab stehen ihm und nicht mehr dem Vorerben die Antrags-, Bestreitungs-, Vorschlags- und Beschwerderechte eines Gemeinschuldners zu [§ 214 Anm. 11 f.]. So hat ζ. B . nun der Nacherbe die sofortige

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Gesamtkonkurs des Vorerben

§ 231 Anm. 2, 3 Beschwerde des § 109 einzulegen, wenn der Nachlaßkonkurs gegen den Vorerben eröffnet worden und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist; ihren Ablauf gegenüber dem Vorerben muß allerdings auch der Nacherbe gegen sich gelten lassen. So kann ferner von nun ab ein Zwangsvergleich nur auf Vorschlag des Nacherben geschlossen werden (§ 230 I). Hat in dem vor Eintritt der Nacherbfolge erledigten Prüfungsverfahren der V o r e r b e den S c h u l d n e r w i d e r s p r u c h v e r s ä u m t , so erlangt die Feststellung zur Konkurstabelle [§214 Anm. 12] dennoch gegenüber dem Nacherben weder Rechtskraft noch Vollstreckbarkeit, weil eine Verurteilung des Vorerben wegen einer Nachlaßverbindlichkeit, auch wenn das Urteil vor Eintritt der Nacherbfolge rechtskräftig wird, nicht „gegen" den Nacherben wirkt (§ 326 I ZPO). Zust. Mentzel-Kuhn7 Anm. 1, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1; abw. Wolff Anm. 1 mit unzutreffender Berufung auf den § 2115 Satz 2 BGB). Daß der ausscheidende V o r e r b e die i h m z u s t e h e n d e n G l ä u b i g e r r e c h t e so, wie er sie b e r e i t s e r w o r b e n h a t , verfolgen kann (§§ 223, 224 Nr. 1, 225) versteht sich von selbst. Der Wortlaut des § 231 deckt auch diesen Fall. Π. Eröffnung des Nachlaßkonkurses nach Eintritt der Nacherbfolge Wird erst nach Eintritt der Nacherbfolge das Konkursverfahren über den 2 Nachlaß eröffnet, so können zwar f r ü h e r e H a n d l u n g e n des V o r e r b e n im Sinne des Gesetzes als Handlungen des „Schuldners" und „Gemeinschuldners" in Betracht kommen und als solche namentlich der konkursmäßigen Anfechtung ausgesetzt sein, f ü r das N a c h l a ß k o n k u r s v e r f a h r e n i s t a b e r a u s s c h l i e ß l i c h der N a c h e r b e G e m e i n s c h u l d n e r . Eine V e r u r t e i l u n g des V o r e r b e n , die nach § 326 ZPO nicht „gegen" den Nacherben wirkt, löst auch keine Zugriffsreife im Sinne des § 146 VI aus. Die mit dem Erbfall in der Person des Vorerben eingetretene R e c h t s v e r e i n i g u n g gilt als nicht erfolgt (§ 2143 BGB). Er darf also ohne weiteres wie sonst ein Dritter, nicht erst kraft des § 225 I die ihm gegen den Erblasser erwachsenen Ansprüche im Nachlaßkonkurs geltend machen. Dagegen könnte es vielleicht fraglich sein, ob dem Vorerben a u c h die in den §§ 224 Nr. 1, 225 I I , I I I bez e i c h n e t e n A n s p r ü c h e (wegen Aufwendungen für den Nachlaß, Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten) in eben der Rechtsstellung zukommen, die er als Erbe im Nachlaßkonkurs einnehmen würde. Um allem Zweifel vorzubeugen, bejaht das Gesetz im § 231 diese Frage ausdrücklich und erklärt zugleich die Vorschrift des § 223 (Ausschluß der Zurückbehaltungsbefugnis) für anwendbar. Zur K o n k u r s m a s s e gehört der noch vorhandene Nachlaß (siehe aber auch § 2111 BGB) [§ 214 Anm. 25f., 30: Fortführung eines Handelsgeschäfts durch den Vorerben]; dazu kommen die dem Nacherben gegen den Vorerben als solchen zustehenden Ansprüche (§ 2144 I 2. Halbs.; vgl. auch §§ 2130, 2131 BGB). ΙΠ. Gesamtkonkurs des Vererben Zur Behandlung des Nachlasses im Konkurs über das gesamte Vermögen des 3 Vorerben siehe die Erläuterungen zu § 128. Der dort Anm. 5 entwickelten Auffassung, daß der Konkursverwalter des Gesamtkonkurses, an dem auch Nachlaßgläubiger als Konkursgläubiger beteiligt sind, die Gegenstände der Vorerbschaft nicht etwa für gesonderte Rechnung der Nachlaßgläubiger zu verwerten habe, sondern auch in diesem Falle nicht verwerten dürfe, ist Rahn BWNotZ 1961 S. 346 ff. entgegengetreten. Er leitet aus § 2115 Satz 2 BGB die konkursrechtliche Konsequenz ab, daß die Nachlaßgläubiger auch im Gesamtkonkurs des Vorerben Befriedigung aus den Gegenständen der Vorerbschaft, nicht nur aus deren Nutzungen zu verlangen hätten, während sie an der sonstigen Konkursmasse entsprechend dem § 234 nur mit dem Ausfall teilnehmen, den sie bei der Befriedigung aus den Nachlaßgegenständen erleiden. Diese Ansicht hat die Notwendigkeit der Bildung von Sondermassen im Konkurs des Vorerben zur Folge, die zwar nicht grundsätzlich unzulässig ist [vgl. §§ 209 f. Anm. 32: eingezogene Haftsumme des ausgeschiedenen Kommanditisten als Sondermasse zur Befriedigung der Altgläubiger], aber wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten [vgl. §§ 209 f. Anm. 33] nur dann Platz greifen sollte, wenn sie unerläßlich ist. Das ist aber nicht der Fall. Ist der N a c h l a ß ü b e r s c h u l d e t , so können die Nachlaßgläubiger trotz der Eröffnung

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§ § 232, 233 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 1 des Gesamtkonkurses den Nachlaßkonkurs und damit die Gütersonderung erwirken [§ 234 Anm. 4]. Rahn weist allerdings zutreffend daraufhin, daß trotz des Konkurses des Vorerben die Vorerbschaft n i c h t ü b e r s c h u l d e t zu sein brauche (S. 248); in diesem Fall führe die in § 128 Anm. 5 vertretene Ansicht dazu, daß die Nachlaßgläubiger während der Dauer des Konkurses des Vorerben entgegen § 2115 Satz 2 BGB gehindert seien, aus den Nachlaßgegenständen Befriedigung zu erlangen. Diese Schlußfolgerung trifft deshalb nicht zu, weil die Nachlaßgläubiger bei diesem Nachlaßstand trotz des Vorerbenkonkurses die Nachlaßverwaltung erwirken können (§ 1981 II BGB) und damit Befriedigung aus dem Nachlaß erlangen können [vgl. auch § 234 Anm. 4]. An der in § 128 Anm. 5 vertretenen Auffassung wird daher festgehalten.

§ 232 Hat der Erbe die Erbschaft verkauft, so tritt der Käufer in Ansehung des Verfahrens an seine Stelle. Der Erbe ist wegen einer Nachlaßverbindlichkeit, die im Verhältnis zwischen ihm und dem Käufer diesem zur Last fällt, in derselben Weise wie ein Nachlaßgläubiger zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens berechtigt. Das gleiche Recht steht ihm auch wegen einer anderen Nachlaßverbindlichkeit zu, es sei denn, daß er unbeschränkt haftet oder daß eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist. Die Vorschriften des § 223, des § 224 Nr. 1 und des § 225 gelten für den Erben auch nach dem Verkauf der Erbschaft.

§ 233 Die Vorschriften des § 232 finden entsprechende Anwendung, wenn jemand eine durch Vertrag erworbene Erbschaft verkauft oder sich zur Veräußerung einer ihm angefallenen oder anderweit von ihm erworbenen Erbschaft in sonstiger Weise verpflichtet hat. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : M I I S. 363ff., V S. 685 (§§ 498 III, 2150 IV Satz 2 E B G B I.Lesung),Ρ I I S. 127ff., V S. 766ff., 825f., 827, VI S. 776f., Begründung S. 54f. (§§ 206b, 206c), Kommissionsbericht S. 1969f.

Übersicht I. Geltungsbereich der §§ 232/233 Anm. 1—3 1. Alleinerbe Anm. 1 2. Miterben Anm. 2 3. Verkauf des Nachlasses durch den Konkursverwalter Anm. 3 II. Zweck des § 232 I Anm. 4 III. Inhalt des § 232 Anm. 5—18 1. Gemeinschuldnerstellung des Erbschaftskäufers Anm. 5 2. Konkursantrag des Erben Anm. 6—13 a) als Schuldner Anm. 6 b) als Nachlaßgläubiger Anm. 7 c) wie ein Nachlaßgläubiger Anm. 8—13 α) uneingeschränkt Anm. 8

ß) eingeschränkt Anm. 9 γ) sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Anm. 10,11 6) Antragsfrist Anm. 12 e) Beschränkung auf das Antragsrecht Anm. 13 3. Anzeigepflicht des Verkäufers Anm. 14 4. Antragspflicht des Käufers Anm. 15 5. Konkursmasse Anm. 16 6. Haftung gegenüber den NachlaBgläubigern Anm. 17,18 a) Allgemeines Anm. 17 b) Prozeßunterbrechung Anm. 18 IV. Inhalt des § 233 Anm. 19,20

Erbschaftsveräußerung I. Geltungsbereich der §§ 232, 283 1. Alleinerbe Der Alleinerbe i s t a u ß e r s t a n d e , auf Grund des V e r k a u f s der ihm a n g e f a l l e n e n (vgl. § 312 BGB) E r b s c h a f t im g a n z e n oder eines Bruchteils von ihr

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Zweck des § 232 I

§ § 232, 233 Anm. 2—1

(§§ 2371—2384 BGB) oder auf Grund eines dem Erbschaftskauf gleichgestellten Vertrags (§2385 BGB) ü b e r sein E r b r e c h t zu v e r f ü g e n . Eine solche Veräußerung löst k e i n e G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e a u s : der E r w e r b e r wird n i c h t E r b e . Vielmehr erwächst aus dem Vertrag nur eine persönliche Verbindlichkeit des Veräußerers, dem Vertragsgegner die einzelnen Erbschaftsgegenstände durch besondere Erfüllungsgeschäfte — Einigung (Auflassung) und Eintragung, Einigung und Übergabe, Abtretung, Anweisung — zu verschaffen (§ 2374 BGB). Bleibt aber der Veräußerer Erbe, so wäre er für den Fall des Nachlaßkonkurses an sich auch Gemeinschuldner. Indessen überträgt das Gesetz aus Gründen der Zweckmäßigkeit sowie mit Rücksicht auf die Haftung des Erwerbers für die Nachlaßverbindlichkeiten [Anm. 4] die Rolle des G e m e i n s c h u l d n e r s vom Zustandekommen des Verpflichtungsgeschäftes ab dem Erwerber [Anm. 5] und schützt den Veräußerer mit Rücksicht auf dessen eigene Haftung durch das Konkursantragsrecht eines N a c h l a ß g l ä u b i g e r s [Anm. 8ff.]. Auf den Verkauf e i n z e l n e r Nachlaßgegenstände finden die §§ 232f. keine Anwendung. Im Falle des Verkaufs der Erbschaft aber gelten sie unterschiedlos, mag nun der Verkauf vor oder (was unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen ist) nach der Eröffnung des Nachlaßkonkurses zustande kommen. 2. Miterbe 2 Ein Miterbe k a n n d u r c h ö f f e n t l i c h be u r k u n d e t e n V e r t r a g ü b e r s e i n e n „ A n t e i l am N a c h l a s s e " m i t d i n g l i c h e r W i r k s a m k e i t v e r f ü g e n (§ 2033 1 BGB). E r hat also die Macht, seinen Erbteil mit unmittelbar rechtsändernder Wirksamkeit zu übertragen oder zu belasten. Über die E r b s c h a f t im g a n z e n können auch die Miterben gemeinsam so wenig verfügen wie der Alleinerbe [Anm. 1], Wenn der Miterbe sich zunächst nur durch Verkauf oder durch einen gleichgestellten Schuldvertrag zur Ü b e r t r a g u n g des E r b t e i l s v e r p f l i c h t e t (§§ 1922 II, 2371, 2385 BGB), tritt gleichwohl wie beim Erbschaftsverkauf durch den Alleinerben schon mit dem Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes — nicht erst mit der Anteilsübertragung — die Rechtsfolge des § 232 I ein. Der Umstand, daß die Verpflichtung hier auf die Übertragung des Anteils selber, nicht auf Übertragung von einzelnen Nachlaßgegenständen geht, spricht nicht gegen, sondern für den Wechsel der Gemeinschuldner-Rolle. Nur wird hier der E r w e r b e r l e d i g l i c h M i t g e m e i n s c h u l d n e r , besonders im Sinne der §§ 217 II, 230 I. Da andrerseits der veräußernde Miterbe, wie die §§ 2036, 2382 (2385) B G B ergeben, durch die Anteilsveräußerung der Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern nicht enthoben wird (Strohal Erbrecht 8 § 92 II), genießt er auch den Schutz des § 232. 3. Verkauf des Nachlasses durch den Konkursverwalter 3 Wenn der Verwalter des Nachlaßkonkurses den ganzen zur Masse gehörenden Nachlaß (Sachen und Rechte, Fahrnis und Liegenschaften) zum Zwecke der Verwertung in Bausch und Bogen verkauft (vgl. §§ 117,134 Nr. 1), kann von einer Anwendbarkeit des § 2382 B G B ebensowenig die Rede sein wie bei Veräußerung eines zur Masse gehörenden Handelsgeschäfts von der Anwendung des § 25 HGB [§ 1 Anm. 7]. Die Nachlaßgläubiger haben sich ausschließlich an den vom Verwalter erzielten Erlös zu halten. Insofern zutreffend BayObLG BayZ 1907 S. 49. Zust. Wolff KO 2 S. 590. Die Bedenken von Kipp Erbrecht 8 § 99 Fußn. 2 gegen die Zulässigkeit eines derartigen Vertrags (vgl. Kipp-Coing Erbrecht 12 § 112 Fußn. 2) sind wohl durch einen Druckfehler in der Wiedergabe des Urteils Recht 1906 Nr. 3211 veranlaßt, wo statt des § 117 der § 127 KO angeführt ist. Π. Zweck des § 232 I Daß der Käufer in Ansehung des Konkursverfahrens an die Stelle des Erben 4 tritt, wird „zur Vereinfachung des Verhältnisses" (Begründung S. 55) verordnet. Über die gesetzgeberischen Überlegungen geben die Motive zum E B G B (M II S. 363f.) Aufschluß. Bestimmend für die Entscheidung, daß der Nachlaßkonkurs im Falle des Erbschaftskaufs nicht gegen den Erben, sondern gegen den Käufer zu eröffnen sei, waren die Fälle, in denen zur Zeit der Konkurseröffnung die Aktivbestandteile 967

§ § 232, 233 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. g—7 der Erbschaft von dem Verkäufer dem Käufer sämtlich oder zumeist schon übertragen waren. Müßte der Nachlaßkonkurs solchenfalls gegen den E r b e n (Verk ä u f e r ) eröffnet werden, so bestände die Konkursmasse ausschließlich oder größtenteils aus den Ansprüchen des Verkäufers gegen den Käufer auf die Gegenleistung und, soweit diese schon erfolgt wäre, aus dem Betrag derselben, evtl. aus den der Konkursmasse gegen den Erben (Verkäufer) nach Maßgabe des § 1978 BGB zustehenden Ansprüchen. Darin sah man einen Widerspruch zur „Grundauffassung des Nachlaßkonkurses, daß derselbe nämlich über die im Nachlaß selbst befindlichen Aktiven zu eröffnet ist, seinen Gegenstand wirklich der Nachlaß bildet". Ferner befürchtete man, falls der Nachlaßkonkurs gegen den Erben eröffnet werden müßte, für die nicht seltenen Fälle schwere Verwicklungen, in denen bei dem Abschluß des Erbschaftskaufs mit Rücksicht auf die vorhandenen Nachlaßverbindlichkeiten der Kaufpreis nur niedrig bemessen wird und im übrigen die Gegenleistung des Käufers in der Verpflichtung besteht, die Nachlaßverbindlichkeiten zu tilgen, so daß der Nachlaß aus dem niedrigen Kaufpreis und dem Anspruch des Verkäufers auf Erfüllung jener Verpflichtung bestände. Viel einfacher und naturgemäß gestalte sich dagegen das Verhältnis, wenn der Nachlaßkonkurs gegen den E r b s c h a f t s k ä u f e r eröffnet wird. Die Eröffnung gegen diesen „ergibt sich auch als Konsequenz aus der demselben durch das Gesetz gegenüber den Nachlaßgläubigern angewiesenen Rechtstellung, wonach er persönlicher Schuldner derselben wird" (§§ 2382, 2383, 2385 BGB). Ein Nachteil für die Nachlaßgläubiger ist mit der gesetzlichen Regelung nicht verbunden ; sie können auch nach dem Erbschaftskauf neben der Haftung des Käufers die des Erben in Anspruch nehmen [Anm. 17].

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7

ΙΠ. Inhalt des § 282 1. Gemeinschuldnerstellung des E rb schaftskäufers (Abs. I) Der K ä u f e r der E r b s c h a f t t r i t t „In Ansehung des Verfahrens" d. h. d e r E r ö f f n u n g u n d D u r c h f ü h r u n g des N a c h l a ß k o n k u r s e s als G e m e i n s c h u l d n e r an die S t e l l e des E r b e n . Ebenso wird der Käufer eines E r b t e i l s an Stelle des verkaufenden M i t e r b e n Mitträger der Gemeinschuldner-Rolle [Anm. 2]. Entscheidender Z e i t p u n k t ist beidemal das wirksame Zustandekommen des „Verkaufs" (§232 1), also des V e r p f l i c h t u n g s g e s c h ä f t e s (§233), weil schon mit dessen Abschluß nach § 2382 (§ 2385) BGB die Mithaftung des Erwerbers für die Nachlaßverbindlichkeiten einsetzt. Vertragsform: § 2371 (§ 2385) BGB. Kommt es nun zu einem Nachlaßkonkurs [Anm. 16], so finden die Vorschriften über R e c h t e u n d P f l i c h t e n eines G e m e i n s c h u l d n e r s nicht auf den Verkäufer, sondern auf den Käufer Anwendung, obwohl der Käufer nicht Erbe geworden ist [Anm. 1]. Folglich ist nur der E r ö f f n u n g s a n t r a g des K ä u f e r s als Antrag des „Gemeinschuldners" ohne weiteres zulässig (§§217 1, 103 II), verleiht nur der Konkurs des Käufers den im § 219 bezeichneten Personen das Antragsrecht, kann nur der Käufer die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß einlegen (§ 109), im Prüfungsverfahren den Gemeinschuldnerwiderspruch erheben [§214Anm. 12,18], einen Zwangsvergleich vorschlagen (§§ 230 I, 173) und die Konkurseinstellung nach § 202 beantragen. Der § 183 ist auf den Ehegatten des Käufers (nicht des Erben) zu beziehen. Die persönlichen Pflichten und Schranken, die besonders nach den §§ 100, 101, 125 im Nachlaßkonkurs den Erben treffen [§ 214 Anm. 13], lasten auf dem Erbschaftskäufer. Der Verkäufer ist zwar Erbe geblieben, aber kraft ausdrücklicher Gesetzesvorschrift wird er nicht (mehr) als Gemeinschuldner behandelt. Er haftet n e b e n dem Gemeinschuldner für die Nachlaßverbindlichkeiten fort [Anm. 17]. Antragspflicht: Anm. 15. 2. Konkursantrag des Erben a) In seiner E i g e n s c h a f t als S c h u l d n e r kann der Erbe nach Abschluß des auf die Erbschaftsveräußerung gerichteten Schuldvertrags [Anm. 5] die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht mehr beantragen. b) Ist der Erbe selbst Nachlaßgläubiger, so hat er als solcher die Antragsbefugnis und damit ein Mittel, seine eigene Haftung für die Nachlaßschulden nach Maßgabe der

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Inhalt des § 232

§ § 232, 233 Anm. 8 §§ 1975, 2013 BGB auf den Nachlaß zu beschränken. Doch ist der Antrag wie der eines anderen Nachlaßgläubigers nur zuzulassen, wenn ihn der Erbe binnen zwei Jahren seit Annahme der Erbschaft stellt (§ 220) und dabei seine Konkursforderung sowie die Überschuldung des Nachlasses glaubhaft macht (§§105, 217 II). Nachlaßgläubiger ist der Erbe mit den in den §§ 224 Nr. 1, 225 bezeichneten Ansprüchen. Das bestimmt ausdrücklich der § 232 Π Satz 3 in erweitertem Anschluß an den Wortlaut des § 231. Der die Erbschaft verkaufende Erbe hört zwar nicht wie beim Eintritt der Nacherbfolge der Vorerbe auf, „Erbe" zu sein, wird aber durch den Erbschaftskäufer aus der Rolle des „Gemeinschuldners" verdrängt [Anm. 5]. Die Anführung des ganzen § 225 im § 232 II Satz 3 stellt klar, daß auch der § 225 I anwendbar sein soll. Damit ist aber (gegen Oetker ZHR 66 S. 221 f.) keineswegs nur gesagt, daß der Erbe in einem auf Antrag von anderer Seite eröffneten Nachlaßkonkurs seine beim Erbfall durch Rechtsvereinigung erloschenen Ansprüche gegen den Erblasser verfolgen dürfe. Vielmehr steht dem Erben auch wegen dieser Ansprüche das Konkursantragsrecht eines Nachlaßgläubigers zu, selbst wenn erst der Nachlaßkonkurs — und nicht etwa schon eine frühere Nachlaßverwaltung oder ein Nachlaßvergleichsverfahren — die Ansprüche wieder aufleben läßt. Dafür spricht vor allem das Schutzbedürfnis des Erben (vgl. für das Innenrechtsverhältnis zwischen ihm und dem Erbschaftskäufer den § 2377 BGB) ; ferner der ganze Zusammenhang des § 232 II, der vor allem die Antragsbefugnis des Erben sicherzustellen bezweckt; endlich der Grundsatz des § 103 II, demzufolge jeder antragsberechtigt ist, der in dem auf den Antrag zu eröffnenden Verfahren die Stellung eines „Konkursgläubigers" hat, verbunden mit der Rückwirkung des § 1976 BGB. Für den Nachlaßkonkurs gilt nach § 217 I noch die Erweiterung, daß jeder Nachlaßgläubiger den Konkurs beantragen kann, mag er auch in dem zu eröffnenden Verfahren Massegläubiger sein [§§217 ff. Anm. 12], Daraus folgt, daß der ErbeVerkäufer das Antragsrecht auch wegen solcher Nachlaßverbindlichkeiten hat, die im Nachlaßkonkurs als Masseschulden behandelt werden, also auch wegen der im § 232 II Satz 3 ausdrücklich genannten Ersatzansprüche des § 224 Nr. 1. c) Aber auch wenn der Erbe keine Ansprüche als Nachlaßgläubiger im Nachlaßkon- 8 kurs verfolgen kann, wird er durch besondere Schutzvorschriften (§ 232 Π Ι u. 2) in A n s e h u n g des E r ö f f n u n g s a n t r a g s einem Nachlaßgläubiger gleichgestellt. [Zu den bei Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut im inländischen Nachlaßkonkurs auftretenden Fragen und zur Geltung im ausländischen Nachlaßkonkurs bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut siehe JaegerJahr §§ 237, 238 Anm. 469ff., 514f.] α) Er ist 8chlechthiii antragsberechtigt wegen s o l c h e r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n , die im V e r h ä l t n i s zwischen i h m u n d dem K ä u f e r l e t z t e r e m zur L a s t f a l l e n . Das sind mangels anderweiter Übereinkunft alle Nachlaßverbindlichkeiten (§2378 BGB) mit A u s n a h m e der Vermächtnisse, Auflagen, Pflichtteile und Erbersatzansprüche (§ 1934c II Satz 1 BGB), für deren Abwesenheit der Verkäufer dem Käufer einzustehen hat (§§ 2376, 439 BGB), sowie der auf die Zeit vor dem Verkauf entfallenden Ertragslasten im Sinne des § 2379 Satz 2 BGB, besonders der Schuldzinsen für diese Zeit. Wegen jeder innenrechtlich vom Käufer zu tragenden Verbindlichkeit soll der Erbe-Verkäufer zum Gläubigerantrag (§ 217 I) ermächtigt sein, e i n e r l e i , ob der E r b e wegen d i e s e r V e r b i n d l i c h k e i t b e s c h r ä n k b a r oder u n b e s c h r ä n k b a r h a f t e t . Haftet er beschränkbar, so bedarf er — vom Schuldnerantrag ausgeschlossen [Anm. 5] — eines besonderen Antragsrechts, um seine Haftung auf den Nachlaß beschränken zu können. Allein auch bei unbeschränkbarer Haftung hat er wegen der dem Käufer zur Last fallenden Schulden ein Interesse am Antragsrecht, weil ihm der Käufer erstattungspflichtig wird, wenn er sie nicht mit den Mitteln des Nachlasses deckt. Der Erbe kann den Antrag nach § 232 II Satz 1 auch auf Verbindlichkeiten aus Pflichteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen stützen, wenn er dem Käufer für die Abwesenheit solcher Verbindlichkeiten n i c h t einzustehen hat; denn die Antragsbefugnis hat ihren Grund nicht im Rückgriffsrecht des Käufers gegenüber dem Erben, sondern 62

Jaeger, Konkureordnung, 8. Aufl. II

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§ § 232, 233 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 9—14 im Interesse des Erben an der Durchführung seines Rechtes zur Haftungsbeschränkung und in der Erstattungspflicht des Käufers gegenüber dem Erben. Dies gegen Seuffert S. 131 mit S. 130. Die Ausführungen Hellmanns S. 603f. (gebilligt von Oetker ZHR 66 S. 221) beruhen auf einer Verwechslung; nicht das Rückgriffsrecht, sondern die Rückgriffspflicht des Veräußerers soll den Grund seiner Antragsberechtigung nach Seuffert bilden. Für den Fall des § 233 (§ 2385) BGB siehe Anm. 20. ß) Wegen der n i c h t vom K ä u f e r zu t r a g e n d e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n [Anm. 8] bedarf der Erbe aber gleichfalls der Konkursantragsbefugnis; denn der Umstand, daß er dem Käufer gegenüber eine Schuld zu tragen hat, ist kein Grund, dem Erben die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gegenüber den Nachlaßgläubigern zu verkürzen. Darum wird der Erbe auch wegen anderer Nachlaßverbindlichkeiten wie ein Nachlaßgläubiger zum Konkursantrag ermächtigt, aber n u r i n s o w e i t , als er d i e s e s M i t t e l s z u r B e s c h r ä n k u n g s e i n e r H a f t u n g b e d a r f , also n i c h t , sofern er das Beschränkungsrecht im allgemeinen eingebüßt hat, und n i c h t , wenn bereits infolge der Anordnung einer Nachlaßverwaltung eine auch dem Verkäufer zustatten kommende Gütersonderung durchgeführt ist. § 232 II Satz 2. γ) Soweit der Erbe, auch ohne Nachlaßgläubiger zu sein, wie ein G l ä u b i g e r den Nachlaßkonkurs beantragen kann, hat er außer der Nachlaßüberschuldung das B e s t e h e n i r g e n d e i n e r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t g l a u b h a f t zu m a c h e n , f ü r die er s e l b e r dem G l ä u b i g e r g e g e n ü b e r n o c h h a f t b a r i s t . §§105, 215, 217. Der Antrag kann daher n i c h t auf die Forderung eines Nachlaßgläubigers gestützt werden, der durch Vertrag mit dem Erben diesen freigegeben hat. Beruft sich der Erbe auf die Forderung eines N a c h l a ß g l ä u b i g e r s , dem nach § 219 ein A n t r a g s r e c h t n u r z u s t e h t , w e n n zugleich ü b e r d a s e i g e n e V e r m ö g e n des E r b s c h a f t s k ä u f e r s der K o n k u r s e r ö f f n e t i s t , so unterliegt auch der Antrag des Erben dieser Beschränkung. Das wird bedeutsam, wenn der Erbe a u s s c h l i e ß l i c h noch für derartige Nachlaßverbindlichkeiten einzustehen hat. Solchenfalls darf dem Käufer die ihm in den §§ 1973 II, 1974 I, 1992 BGB (vgl. § 1000 ZPO) eröffnete Möglichkeit der Vermeidung des Nachlaßkonkurses durch den Verkäufer, der ja der Konkurseröffnung zur Beschränkung seiner eigenen Haftung gleichfalls nicht bedarf, ebensowenig verkümmert werden wie durch den Gläubiger selbst, auf dessen Forderung der Verkäufer sein Antragsrecht stützt. Dieser Gedanke wäre klarer zum Ausdruck gekommen, wenn im Abs. II Satz 1 einem in der Kommission gestellten Antrag entsprechend an Stelle der Fassung „wie ein Nachlaßgläubiger" die Fassung „wie der Nachlaßgläubiger" getreten wäre. Obwohl dieser Antrag abgelehnt wurde (KomBer. S. 47ff.), weil die Mehrheit den Erben nicht der Antragsbeschränkung des § 219 unterwerfen wollte, muß diese Beschränkung auch bei der Gesetz gewordenen Fassung gelten; denn auch aus dieser ergibt sich die innere Beziehung zwischen Nachlaßschuld und Antragsrecht des Erben. Zust. Seuffert § 20 Fußn. 9, Petersen-Kleinfeller Anm. 2, v. Wilmowski- Kurlbaum Anm. 3. δ) Ebenso wie für den Gläubigerantrag kraft eigenen Rechts [Anm. 7] gilt § 220 auch für den Antrag des Erben aufgrund eines fremden Gläubigerrechts. Er kann daher den Nachlaßkonkurs nicht mehr beantragen, wenn seit der Erbschaftsannahme zwei Jahre verstrichen sind. e) Die Gleichstellung des Erben mit dem Nachlaßgläubiger wirkt nicht über die Frage der Antragsbefugnis hinaus. Es ist namentlich keine Rede davon, daß der Erbe als rückgriffsberechtigter Mitschuldner seine Forderung im Nachlaßkonkurs n e b e n dem Nachlaßgläubiger a n m e l d e n könnte. Siehe § 67 Anm. 5. 3. Anzeigepflicht des Verkäufers N a c h Abschluß des Erbschaftskaufes dürfen die Nachlaßgläubiger die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht mehr gegen den Erben, sondern nur gegen den K ä u f e r beantragen [Anm. 5], Rücksichten auf die Nachlaßgläubiger gebieten 970

Inhalt des § 232

§ § 232, 233 Anm. 15—17 deshalb eine rechtzeitige Bekanntgabe des Kaufabschlusses und der Person des Käufers. Daher verpflichtet der § 2384 BGB den Verkäufer bei Gefahr einer Schadensersatzhaftung, den Vertragsschluß unverzüglich (§ 121 BGB) dem Nachlaßgericht anzuzeigen, und gestattet rechtlich Beteiligten die Einsicht dieser Anzeige. 4. Antragspflicht des Käufers Die dem Erben im § 1980 (§ 2013) BGB auferlegte Pflicht, die Eröffnung des Nachlaßkonkurses unverzüglich zu beantragen, sobald ihm die Überschuldung bekanntgeworden ist, trifft vom Abschluß des Erbschaftskaufs, also vom Zustandekommen des schuldrechtlichen Vertrags ab [Anm. 5] an S t e l l e des E r b e n d e n K ä u f e r . Das folgt aus §232 I.

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6. Konkursmasse lg Zur K o n k u r s m a s s e gehören außer den N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e n [§214 Anm. 25ff.] auch E r s a t z a n s p r ü c h e d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r g e g e n d e n E r b e n u n d g e g e n d e n K ä u f e r aus der Geschäftsführung dieser Personen, namentlich wegen Verletzung der Konkursantragspflicht (§§ 1978—1980, 2013, 2383 I Satz 1 BGB) sowie die A n s p r ü c h e des b e s c h r ä n k t h a f t e n d e n K ä u f e r s a u s d e m K a u f ζ. B. wegen Verschlechterung oder Vernichtung von Nachlaßgegenständen (§ 2383 1 Satz 3 BGB). Daraus, daß der Käufer „in Ansehung des Verfahrens" an die Stelle des Erben tritt (§ 232 1), kann nicht gefolgert werden, daß in e i n e m n a c h A b s c h l u ß , a b e r v o r V o l l z u g des E r b s c h a f t s k a u f e s [Anm. 1] eröffneten Nachlaßkonkurs nur die Ansprüche des Käufers auf Verschaffung der Nachlaßgegenstände zur Konkursmasse gehören, daß also der Nachlaßkonkursverwalter im gleichzeitigen Konkurs des Erben nur Konkursforderungen aus dem Kauf, nicht Aussonderungsrechte auf die noch den Erben zustehenden Erbschaftsgegenstände geltend machen kann. V i e l m e h r b i l d e t „der Nachlaß" die K o n k u r s m a s s e „ g l e i c h g ü l t i g , ob er s i c h in d e r H a n d des K ä u f e r s o d e r des V e r k ä u f e r s b e f i n d e t " (Ρ V S. 767). Siehe auch Anm. 4. Gerade gegenüber dem Erben, der nicht Gemeinschuldner ist, wird der im § 232 II Satz 3 mit § 223 verordnete Ausschluß eines Zurückbehaltungsrechtes bedeutsam. Die entgegenstehende Bestimmung des § 498 III 3 EBGB I. Lesung (M II S. 364) ist nicht Gesetz geworden. Andernfalls wäre das Verfahren gar kein „Nachlaßkonkurs". Der § 232 I ist eine nicht zu überspannende Verfahrensvorschrift. Daher sind V e r f ü g u n g e n , die während des Nachlaßkonkurses über Erbschaftsgegenstände getroffen werden, nach § 7 (vgl. § 42) nicht nur dann unwirksam, wenn der Käufer, sondern auch wenn noch der Erbe verfügt. Ebenso unterliegen R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n , die im Sinne des § 240 ZPO „die Konkursmasse betreffen", wie ζ. B. Klagen auf Zahlung vererbter Forderungen, der Prozeßunterbrechung wie den konkursmäßigen Aufnahmevorschriften ohne Rücksicht darauf, ob schon der Käufer oder noch der Erbe Partei ist [§10 Anm. 3, 5, 9ff.]. Zur Unterbrechung der wegen einer Nachlaßverbindlichkeit anhängigen Prozesse siehe Anm. 18. Auch R e c h t s h a n d l u n g e n des E r b e n aus der Zeit vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses (ζ. B. Verschenkungen von Erbschaftsgegenständen) können zugunsten der Nachlaßkonkursmasse anfechtbar sein (§§ 29ff.) [§214 Anm. 9]. Soweit Verfügungen des Erben über Erbschaftsgegenstände wirksam bleiben, gehört der Ersatzanspruch zur Masse des Nachlaßkonkurses. Zust. Planck-Greiff BGB 4 § 2382 Anm. 2d, Strohal Erbrecht 3 § 98 Fußn. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4, 5, Mentzel-Kuhn' Anm. 2, BöhleStamschräder 10 Anm. 1, Riesenfeld I S. 105, RG Komm. BGB (Kregel)11 § 2383 Anm. 4, Staudinger-Ferid BGB 11 § 2383 Anm. 24. 6. Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern 17 a) V e r k ä u f e r u n d K ä u f e r h a f t e n v o m A b s c h l u ß des K a u f v e r t r a g s an d e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r η a l s G e s a m t s c h u l d n e r (§§ 2382f., 421 ff. BGB). Hatte der Verkäufer zur Zeit des Kaufabschlusses das Recht der Haftungsbeschränkung bereits verwirkt, dann haftet auch der Käufer unbeschränkbar (§ 2383 I Satz 2 BGB). Kommt es später zur Eröffnung des Nachlaßkonkurses, so findet 62*

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§ § 232, 233

§ 234

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 18—20 der Ausfallgrundsatz des § 234 nur auf den gleichzeitigen Konkurs des Käufers, dagegen nicht auf den des Erben-Verkäufers Anwendung. Im Konkurs über das Eigenvermögen des Verkäufers können daher die Nachlaßgläubiger ungeachtet ihrer Teilnahme am Nachlaßkonkurs Befriedigung für den ganzen Betrag ihrer Ansprüche verlangen (§ 68) und erleiden durch einen im Nachlaßkonkurs geschlossenen Zwangsvergleich keine Schmälerung in den Ansprüchen gegenüber dem Verkäufer (§ 193 Satz 2). Zust. Wolff KO 2 S. 593. Für die S c h r a n k e n d e r H a f t u n g s o w o h l des E r b e n a l s des E r b s c h a f t s k ä u f e r s n a c h K o n k u r s b e e n d i g u n g gilt das zu § 230 Anm. 3ff., 16ff. Ausgeführte entsprechend. 18

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b) Ein nach dem Kaufabschluß eröffneter Nachlaßkonkurs u n t e r b r i c h t den wegen einer Nachlaßverbindlichkeit g e g e n den K ä u f e r , n i c h t a b e r den g e g e n den V e r k ä u f e r a n h ä n g i g e n R e c h t s s t r e i t (§240 ZPO, § 1 2 , 144 I I , 146 KO). Zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3, Böhle-Stamschräder 10 Anm. 1. Nach anderer Ansicht (v. Wilmowski- Kurlbaum § 232 Anm. 6) sollen die gegen den Verkäufer schwebenden Prozesse der Nachlaßgläubiger unterbrochen werden, auch wenn er unbeschränkbar haftet. Die zur Begründung angeführten §§ 7 , 1 2 schlagen aber gegenüber dem § 232 I nicht durch, auch nicht bei beschränkbarer Haftung des Verkäufers. E r ist nur Mitschuldner des Gemeinschuldners. Nur der Eigenkonkurs des Verkäufers unterbricht die gegen seine Person gerichtete Rechtsverfolgung. Eine Verurteilung des Verkäufers, die dem Käufer gegenüber keine Rechtskraft wirkt, begründet für den Nachlaßkonkurs auch keine Zugriffsreife im Sinne des § 146 V I . Siehe dagegen wegen der Prozesse über Nachlaßgegenstände Anm. 16. IV. Inhalt des § 233 Nach § 2385 B G B sind den Vorschriften über den Erbschaftskauf (§§ 2371 bis 2384 BGB) zwei verwandte Fälle unterworfen, nämlich: d e r V e r k a u f e i n e r dem Veräußerer nicht vom Erblasser angefallenen, sondern erst v o m E r b e n o d e r einem Rechtsnachfolger des E r b e n d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t unter L e b e n d e n e r w o r b e n e n E r b s c h a f t (Hauptfall: der Käufer einer Erbschaft verkauft diese weiter an einen Dritten), sowie eine V e r ä u ß e r u n g d e r a n g e f a l lenen oder anderweitig erworbenen E r b s c h a f t durch einen V e r t r a g , d e r n i c h t K a u f ist (Hauptfälle: der Erbe verschenkt oder vertauscht die Erbschaft).

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In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift des § 2385 B G B erklärt der § 233 auch die Bestimmungen des § 232 auf beide Fälle für entsprechend anwendbar. Demnach gelten der dritte Erwerber und der mit der Erbschaft Beschenkte als „Gemeinschuldner" des „Nachlaßkonkurses". Maßgebend ist wie im Falle des § 232 der Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags [Anm. 5]. Der Erbschaftskäufer, der seinerseits in dritte Hand weiterveräußert hat, nimmt die Stellung ein, die nach § 232 II dem Erben zukommt. Zu beachten ist hierbei namentlich die Vorschrift des § 2385 II Satz 2 B G B , aus der sich im Zusammenhalt mit § 2378 B G B ergibt, daß der mit der Erbschaft Beschenkte im Verhältnis zum Schenker grundsätzlich a l l e Nachlaßverbindlichkeiten zu tragen hat, was für die Anwendung des § 232 II KO von Bedeutung ist.

§

3 3 4

In dem Konkarsverfahren über das Vermögen des Erben finden, wenn auch über den Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet oder wenn eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist, auf Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe unbeschränkt haftet, die Vorschriften der §§ 64, 96, 153, 155, 156, des § 168 Nr. 3 und des § 169 entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn ein Ehegatte Erbe ist und der Nachlaß zum Gesamtgut gehört, das von dem anderen Ehegatten allein verwaltet wird, auch in dem Konkursverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten und, wenn das Gesamtgut 972

Eigenkonkurs des Erben (Erbenkonkurs)

§ 234 Anm. 1, 2 yon den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet wird, auch in dem Konkursverfahren über das Gesamtgut und in dem Konkursverfahren über das sonstige Vermögen des Ehegatten, der nicht Erbe ist. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. N e u f a s s u n g des Abs. II durch Art. 3 1 4 GleichberG v. 18. 6.1957 (BGBl. I S. 634). M a t e r i a l i e n : M V S . 682ff. (§ 2150 II, IV Satz 1 EBGB I. Lesung), Ρ V S. 824f.; VI S. 776f., Begründung S. 55f. (§ 206d).

Übersicht L Eigenkonkurs des Erben (Erbenkonkurs) Anm. 1, 2 1. Begriff Anm. 1 2. Rechtsbeziehungen der beiden Massen Anm. 2 , ... . „ . „ „ TT II. Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben Anm. 3—8 1. Stellung der Nachlaßgläubiger Anm. 3 2. Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses Anm. 4 3. Unzulänglichkeitseinrede Anm. 5 4. Testamentsvollstreckung Anm. 6—8 a) Allgemeines Anm. 6 b) Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses Anm. 7 c) Stellung der Nachlaßgläubiger Anm. 8 . ,, „. . TTT _ III. Zusammentreffen von Eigenkonkurs und Nachlaßkonkurs (Abs. I) Anm. 9—15 1. Verhältnis zum früheren Recht Anm. 9

2. Stellung der Nachlaßgläubiger Anm. 10 3. Unbeschränktes Teilnahmerecht Anm. 11 4. Durchführung des Ausfallprinzips Anm. 12—15 al Allgemeines Anm. 12 b) Anmeldung, Prüfung Anm. 13 c< Verteilungen Anm. 14,15 ' IV. Zum Gesamtgut gehörender Nacblaß (Abs. II) Anm. 16—20 1. Allgemeines 2. Die verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Anm. 17—19 a) Alleinverwaltung des Erben Anm. 17 b) Alleinverwaltung des Ehegatten Anm. 18 c) Gemeinsame Verwaltung Anm. 19 3. Fortgeltung der früheren Fassimg Anm.E20 V. Konkursabwendungsverfahren Anm. 21

Nachlaßkonkurs und Eigenkonkurs des Erben I. Eigenkonkurs des Erben (Erbenkonkurs) 1. Begriff E i g e n k o n k u r s ist der Konkurs über das n i c h t zum Nachlaß gehörende, das eigene Vermögen des Erben. Dieses Verfahren steht im Gegensatz einerseits zum N a c h l a ß k o n k u r s , andrerseits zum einheitlichen Konkurs über die durch den Erbfall vereinigten und nicht wieder gesonderten Vermögensmassen, dem K o n k u r s ü b e r das G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n [Anm. 3ff.]. Der „Eigenkonkurs" kann sich neben oder n a c h dem Nachlaßkonkurs oder der Nachlaßverwaltung abwickeln. In jedem Fall sind Nachlaßgläubiger, denen der Erbe nur mit dem Nachlaß haftet, von der Teilnahme am Eigenkonkurs ausgeschlossen; Nachlaßgläubiger hingegen, denen der Erbe unbeschränkt haftet, können nach näherer Maßgabe des § 234 auch im Eigenkonkurs Befriedigung suchen. Darüber unter III. Eigenkonkurs von M i t e r b e n siehe § 235 Anm. 4ff. 2. Rechtsbeziehungen der beiden Massen Häufig werden bei Gleichzeitigkeit der Konkurse Rechtsbeziehungen der Massen untereinander zum Austrag kommen. So kann der Grundsatz des § 1976 BGB — R ü c k g ä n g i g m a c h u n g der infolge des Erbfalls eingetretenen R e c h t s v e r e i n i g u n g — dahin führen, daß der Verwalter des einen Konkurses im anderen Forderungen anzumelden, Aussonderungs- oder Absonderungsrechte geltend zu machen hat (zust. RG LZ 1915 Sp. 225), ein Widerstreit, der die Betrauung ein und derselben Person mit beiden Verwaltungen ausschließen kann. Siehe § 225 I und § 214 Anm. 25ff. § 1976 BGB gilt, wie ein Gegenschluß aus § 2013 BGB ergibt, auch dann, wenn der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung allgemein oder einzelnen Gläubigern gegenüber verwirkt hat; gerade beim Zusammentreffen von Nachlaßkonkurs und Eigenkonkurs zeigt es sich, daß jene Rückgängigmachung auch bei unbeschränkter Erbenhaftung ihren Wert hat. Weiterhin können,wenn der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nicht allgemein verwirkt hat, Ansprüche der einen Masse gegen die andere a u f g r u n d der vom E r b e n g e f ü h r t e n V e r w a l t u n g des N a c h l a s s e s als einfache Konkursforderungen oder als Massegläubigerrechte verfolgt werden (§§1978—1980, 2013 BGB; §§224 973

§ 234 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 3, 4 Nr. 1, 225 II KO [vgl. auch §214 Anm. 26], Ererbter Geschäftsbetrieb: §214 Anm. 29 ff. Endlich ist der Eigenkonkursverwalter ermächtigt, wenn der Erbe einem einzelnen Gläubiger gegenüber unbeschränkt haftet, dessen Forderung im Nachlaßkonkurs geltend zu machen, falls sie der Gläubiger in diesem Verfahren nicht selbst verfolgt (§ 225 III) [vgl. dazu auch Anm. 13].

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II. Eonkurs über das Gesamtvermögen des Erben 1. Stellung der Nachlaßgläubiger Wird nach dem Erbfall über das Vermögen des Erben der Konkurs eröffnet und ist in diesem Zeitpunkt weder Nachlaßverwaltung angeordnet noch Nachlaßkonkurs eröffnet, so erfaßt er als einheitlicher Konkurs auch den Nachlaß. Wegen der Erbschaftsannahme im Konkurs des Erben siehe § 9. In diesem Konkurs s t e h e n die N a c h l a ß g l ä u b i g e r m i t den E i g e n g l ä u b i g e r n des E r b e n n a c h den G r u n d s ä t z e n des R e g e l k o n k u r s e s im W e t t b e w e r b . Daher kommen auch die auf P f l i c h t t e i l s r e c h t e n , V e r m ä c h t n i s s e n , A u f l a g e n u n d E r b e r s a t z b e r e c h t i g u n g e n beruhenden Verbindlichkeiten des Erben (§ 226 II Nr. 4—6) als g e w ö h n l i c h e K o n k u r s f o r d e r u n g e n zum Zuge (anders Petersen-Kleinfeller §§ 214f. Anm. 14). Minderberechtigte Konkursforderungen gibt es hier nicht. Der § 226 ist insoweit unanwendbar, der Grundsatz des § 3 (mit § 63) entscheidet. Auch § 222 kommt nicht zur Anwendung. Alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger stehen einander gleich, mag die Schuld in der Person des Erblassers oder des Erben entstanden sein (§ 61 Nr. 6). Soweit § 226 II Nr. 1—3 Gläubigern die Teilnahme am Nachlaßkonkurs als minderberechtigt gestattet, denen im Regelkonkurs durch § 63 die Teilnahme versagt wird, gilt folgendes: V e r e r b t e S c h u l d e n a u s einer F r e i g e b i g k e i t des E r b l a s s e r s unter Lebenden oder von Todes wegen nehmen als gewöhnliche Konkursgläubiger teil, da § 63 Nr. 4 nur Freigebigkeiten „des Gemeinschuldners" von der Konkursteilnahme ausschließt, Gemeinschuldner dieses Einheitskonkurses aber nur der Erbe ist, dessen Haftung nicht auf s e i n e r Freigebigkeit beruht [§ 63 Anm. 10]. Zweifelhaft kann dagegen sein, ob der §63 Nr. 3, der G e l d s t r a f e n , Ordnungsstrafen und Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit schlechthin ausschaltet, nicht nur die gegen den Erben, sondern auch die schon gegen den Erblasser erkannten Strafen und Nebenfolgen trifft. Gegen die Annahme einer so weitgehenden Bedeutung des § 63 Nr. 3 spricht der § 226 II, der für den Nachlaßkonkurs vererbten Strafschulden sogar den Vorrang vor den Freigebigkeiten des Erblassers einräumt (Petersen-Kleinf eller Anm. 1, v. Wilmowski- Kurlbaum Anm. 3). Zweifelsfrei nicht teilnahmeberechtigt sind die in § 63 Nr. 3 n. F. genannten, dagegen in § 226 II Nr. 2 nicht aufgeführten gegen den Erblasser erkannten Geldbußen und Zwangsgelder [vgl. dazu §§ 226f. Anm. 24], da sie auch im Nachlaßkonkurs nicht geltend gemacht werden könnten, also keine Nachlaßverbindlichkeiten sind. Andrerseits gilt aber auch der § 224, der für den Nachlaßkonkurs den Kreis der M a s s e s c h u l d e n erweitert, nicht für den Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben (abw. Rosenmeyer ZZP 32 S. 272). Hier bilden namentlich Nachlaßverbindlichkeiten aus Handlungen eines Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers keine Masseschulden (gegen § 224 Nr. 5) und auch nur dann Konkursforderungen, wenn sie vor Konkursbeginn entstanden waren (§ 3). Da im Einheitskonkurs des Erben der Erblasser auch für die Vergangenheit nicht als Gemeinschuldner in Frage kommt, können seine R e c h t s h a n d l u n g e n als solche auch nicht Gegenstand einer Anfechtung aufgrund der §§ 29 ff. sein. Auch § 221 kommt im Gesamtvermögenskonkurs des Erben nicht zur Anwendung [§ 221 Anm. 8], Konkurs über das Gesamtvermögen des V o r e r b e n : § 231 Anm. 3 mit Erläuterungen zu § 128; Konkurs über das Vermögen eines Miterben: § 235 Anm. 5.

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2. Zuläesigkeit des Nachlaßkonkurees D u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r das G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n w i r d die M ö g l i c h k e i t e i n e s N a c h l a ß k o n k u r s e s oder e i n e r 974

Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben

§

234

Anm. i N a c h l a ß v e r w a l t u n g k e i n e s w e g s a u s g e s c h a l t e t . Zust. LG Aachen N J W 1960 S. 48 r. Sp.; Seuffert ZZP 22 S. 506, Petersen-Kleinfeiler §§ 214f. Anm. 13, 15, Strohal Erbrecht 3 § 61a Fußn. 4, Binder I I S. 174 Fußn. 88, Lange Erbrecht § 51 II 5h S. 665, Fitting S. 499, Hellmann S. 617, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Mentzel-Kuhn' § 9 Anm. 4, § 217 Anm. 8; für die Nachlaßverwaltung auch Staudinger-Lehmann B G B 1 1 §1980 Anm. 4; grundsätzl. abw. Oetker Ζ HR 66 S. 243 ff. Bleibt der Nachlaßkonkurs zulässig, dann muß auch das ihn abwendende, aber gleichwohl die Erbenhaftung auf den Nachlaß beschränkende N a c h l a ß V e r g l e i c h s v e r f a h r e n statthaft sein (§ 113 VerglO). Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 13 d. J e nach dem Stand des ererbten und des eigenen Vermögens des Erben kann für diesen und seine Eigengläubiger oder für die Nachlaßgläubiger ein lebhaftes Interesse an einer Gütersonderung begründet sein. Ist der Gesamtvermögenskonkurs etwa ohne Überschuldung infolge einer unversehens eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Erben eröffnet worden; so kann damit dem Erben bei günstigerem Stand des Eigenvermögens das Recht der Haftungsbeschränkung, den Nachlaßgläubigern bei günstigerem Stand des Nachlasses der Schutz einer Nachlaßsonderung nicht entzogen sein. Für eine solche der Billigkeit widerstreitende Annahme fehlt jeder innere Grund und jeder Anhalt im Gesetz. Die uneingeschränkte Fassung der §§ 217 I, 234 I KO (§ 1981 B G B ) ergibt ebenso wie § 219 I die Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses bei anhängigem Konkurs über das Vermögen des Erben. Besondere Rechte der Gläubiger des Gesamtvermögenkonkurses, welche die Ausscheidung des Nachlasses vereiteln würden, sind weder durch die Konkurseröffnung noch durch die Feststellung zur Konkurstabelle an der Konkursmasse begründet worden. Die N a c h l a ß g l ä u b i g e r können daher vorbehaltlich der gesetzlichen Antragsschranken (§ 220 KO, § 1981 I I B G B ) bei schlechterem Stand des Eigenvermögens Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung erwirken und damit den Zugriff der Eigengläubiger auf den Nachlaß ausschalten, freilich (wie sonst auch) nur mit der Folge einer Beschränkung der noch beschränkbaren Erbenhaftung (§§ 1975, 2013 BGB). Dem Schutzbedürfnis des E r b e n hat dessen Konkursverwalter in Ausübung des Erbenrechts auf Güter- und Haftungssonderung zu entsprechen [§ 9 Anm. 4, §§ 217ff. Anm. 10 a . E . , 12 a. E., 24 a.E.]. Persönliche Haftung des Konkursverwalters: § 82. Aus dem Recht des Erben, nicht in Sonderbegünstigung der Eigengläubiger beantragt er Nachlaßkonkurs, Nachlaßverwaltung oder Nachlaßvergleichsverfahren. Da die Erwirkung der Vermögenssonderung zum Ausscheiden des Nachlasses aus der Masse des Gesamtkonkurses führt, ist die Antragstellung Maßnahme der Verwaltung der Masse des Gesamtkonkurses und steht daher n u r dem K o n k u r s v e r w a l t e r zu (§ 6). Der Erbe hat neben ihm kein selbständiges Antragsrecht. Ebenso Mentzel-Kuhn' § 9 Anm. 4, Bley-Mohrbutter VerglO 3 § 113 Anm. 13d 2. Abs. ; a. A. für den Antrag auf Anordnung der Nachlaßverwaltung LG Aachen N J W 1960 S. 48f. und v. Buch ebenda S. 47 unter I I I , der überdies ein Antragsrecht des Konkursverwalters verneint. Der Prüfungstermin des Gesamtvermögenskonkurses wird den Beteiligten ein klares Bild vom Schuldenstand verschaffen und sie veranlassen, alsbald die Gütersonderung zu erwirken. Wird Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung eröffnet, so scheidet der Nachlaß aus der Masse des Gesamtkonkurses aus, der sich damit auf das Erbenvermögen beschränkt. Es gilt nun für die Beteiligung der Nachlaßgläubiger am Erbenkonkurs der § 234 in gleicher Weise, wie wenn der Erbenkonkurs erst nach dem Nachlaßkonkurs eröffnet wird. Lage bei Anhängigkeit eines Konkurses über das Vermögen eines Miterben: § 235 Anm. 5ff. Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn der Nachlaßkonkurs beantragt und eröffnet wird, nachdem schon K o n k u r s v e r t e i l u n g e n erfolgt sind. Nach der Fassung des § 234 muß angenommen werden, daß bereits vollzogene Verteilungen unangetastet bleiben; denn das Gesetz verweist Nachlaßgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, im Konkurs des Erben erst dann auf den Ausfall, „wenn" die Nachlaßsonderung erwirkt worden „ist". Was die Nachlaßgläubiger vorher an Anteilen bezogen haben, verkürzt den nun bei der Sonderverteilung des Nachlasses zu berücksichtigenden Schuldbetrag.

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§ 234

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. g, β Der Gesamtvermögenskonkurs wird namentlich dann eine Rolle spielen, wenn die Nachlaßgläubiger die Anordnung einer Nachlaßverwaltung wegen Versäumung der Antragsfrist (§ 1981 II BGB) nicht mehr verlangen können, die Eröffnung des Nachlaßkonkurses aber wegen Zulänglichkeit des Nachlasses ausgeschlossen ist (§ 215). Ist ein V e r g l e i c h s v e r f a h r e n über das G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n (einschließlich des Nachlasses) anhängig, so kann der Erbe im Falle der Überschuldung des Nachlasses nicht nur den Nachlaßkonkurs, sondern auch ein Nachlaßvergleichsverfahren beantragen; dasselbe gilt für die neben dem Erben auf der Schuldnerseite antragsberechtigten Personen (§ 217 I KO, § 113 I Nr. 1 VerglO). Dagegen können die Nachlaßgläubiger nur den Nachlaßkonkurs erwirken (§ 217 I KO, § 113 I Nr. 1 VerglO), der Erbe kann aber dann einem Nachlaßkonkursantrag mit dem Antrag auf Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens begegnen. Vgl. dazu Bley-Mohrbutter VerglO3 § 113 Anm. 61b, 62. g

3. Unzulängllchkeitselnrede Der Verwalter des Gesamtvermögenskonkurses kann an Stelle des Erben (§ 6) dessen Haftungsbeschränkungsrecht nicht nur dadurch geltend machen, daß er Nachlaßkonkurs, Nachlaßvergleichsverfahren oder Nachlaßverwaltung erwirkt, sondern auch im Wege der U n z u l ä n g l i c h k e i t s e i n r e d e (§§ 1990ff., 2013 BGB; zust. Binder aaO, Börner JuS 1968 S. 55). Die „Herausgabe", die dem Konkursverwalter nach § 1990 I Satz 2 BGB an Stelle des Erben obliegt, führt auch hier zur Gütersonderung (§ 1991 BGB). Diese Herausgabe besteht darin, daß der Konkursverwalter die Nachlaßgegenstände dem Zwangszugriff der Nachlaßgläubiger darbietet. Sollte ein Übererlös erzielt werden, weil dem geringen Nachlaß noch geringere Nachlaßschulden gegenüberstehen, so gehört er zur Konkursmasse. Sonach kommt es im Ergebnis zu abgesonderter Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß. Daher steht das Verbot des § 14 KO der Vollstreckung nach § 1990 I Satz 2 BGB nicht entgegen.

g

4. Testamentsvollstreckung a) Im Gegensatz zum Nachlaßkonkurs [dazu § 214 Anm. 20] berührt der Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben nicht die Stellung eines Testamentsvollstrekkers, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht (§§ 2197ff. BGB). Er behält vielmehr die Befugnis, die Nachlaßgegenstände zu verwalten, über sie zu verfügen (§ 2205 BGB) und im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung Verbindlichkeiten für den Nachlaß einzugehen (§ 2206 BGB); denn dem Konkursverwalter des Erbenkonkurses können hinsichtlich der Konkursmasse nicht weitergehende Rechte zukommen als dem schon außerhalb des Konkurses in der Verfügung über die Nachlaßgegenstände beschränkten Erben (§ 2211 BGB). Mit dieser B e s c h r ä n k u n g gehören die N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e zur K o n k u r s m a s s e des K o n k u r s e s über das V e r m ö g e n des E r b e n , was vor allem Bedeutung gewinnt, wenn die Testamentsvollstreckung während des Erbenkonkurses ζ. B. durch den Tod des Testamentsvollstreckers endet (§§ 2225ff. BGB); damit entfällt die bisherige Beschränkung des Konkursverwalters hinsichtlich der Nachlaßgegenstände. So LG Aachen NJW 1960 S. 48, Böhle-Stamschräder10 § 1 Anm. 6, Jaeger 6./7. Aufl. § 214 Anm. 19 a. E., Palandt-Keidel BGB 8 1 Einf. 2a vor § 2197, offenbar auch MentzelKuhn7 § 9 Anm. 4. Dagegen vertreten v. Buch N J W 1960 S. 47 (Anm. zu LG Aachen) und OLG Düsseldorf KTS 1962 S. 115f., denen sich Haegele KTS 1969 S. 149ff. und Mohrbutter Hdb. S. 496 angeschlossen haben, die Auffassung, daß der von einem Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlaß nicht zur Konkursmasse des Konkurses des Erben gehöre, diese also auf das Eigenvermögen des Erben beschränkt sei; auch nach Beendigung der Testamentsvollstreckung falle der noch vorhandene Nachlaß nicht der Konkursmasse zu, da der Masseumfang sich nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestimme. Das Ergebnis, daß die bei Beendigung der Testamentsvollstreckung noch vorhandenen Nachlaßgegenstände — übrigens auch die dem Erben vom Testamentsvollstrecker während des Konkurses nach § 2217 I BGB zur freien Verfügung überlassenen Nachlaßgegenstände — konkursfreies Erbenvermögen

976

Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben

§

234

Anm. 7, 8 werden, damit dem Vollstreckungszugriff weder der Nachlaßgläubiger noch der Erbengläubiger unterliegen (§ 14 I) und nur durch einen Zweitkonkurs haftungsrechtlich erfaßt werden können, ist unbefriedigend, die Begründung nicht überzeugend. Das OLG Düsseldorf nimmt an, zufolge § 2214 B G B habe der Nachlaß im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht der Zwangsvollstreckung unterlegen ( § 1 ) . Indessen beseitigt die Tatsache, daß bestimmte Gläubiger (hier die Erbengläubiger) den zur Vollstreckung in Nachlaßgegenstände erforderlichen Vollstreckungstitel gegen den Testamentsvollstrecker nicht erlangen können (§§ 748f. ZPO mit § 2214 BGB), sondern nur die gleichfalls am Konkurs des Erben als Konkursgläubiger beteiligten Nachlaßgläubiger, nicht die nach § 1 KO erforderliche Beschlagsfähigkeit der Nachlaßgegenstände. v. Buch verneint die Massezugehörigkeit des von einem Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlasses mit der Begründung, daß er wegen der Beschränkungen des Erben durch die Rechte des Testamentsvollstreckers nicht zum „Vermögen" des Erben im wirtschaftlichen Sinn gehöre, als welches er nur das der freien Verfügung des Vermögensträgers unterliegende Vermögen anerkennen will; „Vermögen" des Erben würden sie erst nach Beendigung der Testamentsvollstreckung oder der Freigabe einzelner Vermögensgegenstände durch den Testamentsvollstrecker. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Testamentsvollstrecker unstreitig Verwalter fremden Vermögens ist — zu welchem anderen Vermögen als dem des Erben sollte der Nachlaß eigentlich im wirtschaftlichen Sinn während der Testamentsvollstreckung gehören ? — und daß der Vermögensbegriff des § 1 KO auf die Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners abstellt, die durch das Fehlen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht berührt wird. § 6 II KO kann nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er das nach § 1 massezugehörige Vermögen auf die Gegenstände beschränkt, die der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung unterlagen. Auch die Bedenken, die v. Buch aus der während des Konkurses fortdauernden Verpflichtungsmacht des Testamentsvollstreckers (§ 2206 B G B ) ableitet, gehen fehl. Richtig ist zwar, daß die Gläubiger aus den vom Testamentsvollstrecker nach Konkurseröffnung für den Nachlaß begründeten Verpflichtungen als Neuschulden nach § 3 KO nicht am Konkurs des Erben teilnehmen [Anm. 3], Diese Gläubiger sind aber dadurch nicht beeinträchtigt; denn sie können als Nachlaßgläubiger (§ 224 Nr. 5), soweit sie bei Beendigung der Testamentsvollstreckung noch nicht befriedigt sind, trotz des Konkurses über das Gesamtvermögen des Erben die Absonderung des noch vorhandenen Nachlasses erwirken [Anm. 4]. Im Falle einer Testamentsvollstreckung nach 2338 I Satz 2 B G B („in guter Absicht") gehört der dem Erben-Gemeinschuldner gegen den Testamentsvollstrecker zustehende Anspruch auf den jährlichen Reinertrag im Rahmen der Pfändbarkeit (§ 863 I ZPO) [vgl. auch § 1 Anm. 25] zur Masse des Konkurses des Erben und ist vom Konkursverwalter geltend zu machen. b) Die erörterte Kontroverse über die Massezugehörigkeit des Nachlasses wirkt sich auf 7 die Z u l ä s s i g k e i t e i n e s N a c h l a ß k o n k u r s e s oder einer Nachlaß Verwaltung während des Konkurses über das Vermögen des Erben nicht aus ; denn die nachträgliche Vermögenssonderung ist auch dann statthaft, wenn der Nachlaß zur Masse des anhängigen Konkurses gehört [Anm. 4], Nachlaßkonkurs und wohl auch Nachlaßverwaltung (dazu Staudinger-Dittmann B G B 1 1 Vorbem. 21 unter d vor § 2197) kann in jedem Falle auch der Testamentsvollstrecker beantragen (§ 217 I). Auch das Antragsrecht der Nachlaßgläubiger [Anm. 4] ist unabhängig von der Streitfrage. Dagegen wirkt sie sich auf das Antragsrecht des Erben aus. Gehört der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlaß, wie hier vertreten, zur Konkursmasse, so ist die Antragstellung ausschließlich Sache des Konkursverwalters [Anm. 4], nach der Gegenmeinung ist nur der Erbe antragsberechtigt. c) Die Tatsache, daß der Nachlaß zwar zur Konkursmasse des Konkurses des Erben g gehört, aber vom Konkursverwalter nicht verwertet werden kann, da das Verwaltungs- und Verfügungsrecht dem Testamentsvollstrecker zusteht [Anm. 6], muß sich auf die Teilnahmeberechtigung der Nachlaßgläubiger im Eonkurs des Erben auswirken. Solange die Testamentsvollstreckung besteht, ist der Nachlaß in der 977

§ 234

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 9 , 1 0 gleichen Weise wie bei Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs dem Zugriff der Erbengläubiger entzogen; der Konkurs des Erben ist de facto in dieser Zeit Eigenkonkurs. Es besteht somit die gleiche Interessenlage wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 234 1: Würden die Nachlaßgläubiger am Konkurs des Erben mit ihren Forderungen in der bei Eröffnung des Konkurses bestehenden Höhe teilnahmeberechtigt sein [Anm. 3], so würden sie zum Nachteil der Erbengläubiger durch das Recht auf Doppelbefriedigung aus dem Nachlaß wie aus dem Erbenvermögen bevorzugt. Dies im Eigenkonkurs des Erben zu verhüten, ist der Zweck des § 234 I [Anm. 10]. Die Gleichheit der Interessenlage rechtfertigt eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Situation: S o l a n g e die T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g b e s t e h t , nehmen diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Erbe bereits endgültig unbeschränkt haftet, n u r n a c h dem A u s f a l l g r u n d s a t z des § 234 I teil. Dasselbe muß dann aber auch für diejenigen Nachlaßgläubiger gelten, denen der Erbe zwar noch beschränkbar haftet, aber bis zur Erwirkung der Haftungsbeschränkung (nach §§ 1975ff. B G B : Nachlaßkonkurs, Nachlaßverwaltung, Erschöpfungseinrede) trotz der Testamentsvollstreckung unbeschränkt [vgl. dazu §214 Anm. 2 a]; ihre Beteiligung kann der Konkursverwalter jedoch durch Erwirkung der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses [Anm. 4] ganz ausschalten, da damit der Konkurs auch de iure Eigenkonkurs geworden ist, an dem eine Teilnahme dieser Gläubiger ausgeschlossen ist [Anm. 10].

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ΙΠ. Zusammentreffen von Eigenkonkurs und Nachlaßkonkurs (Abs. I) 1. Verhältnis zum früheren Recht Im Hauptergebnis entspricht § 234 I dem vor 1900 geltenden Recht. Nach diesem schützten sich die Nachlaßgläubiger im Konkurs eines ohne Vorbehalt erwerbenden Erben dadurch gegen die Konkurrenz der Eigengläubiger, daß sie die ihnen nach Landesrecht zukommende Rechtswohltat der Gütertrennung (beneficium separationis) durch Absonderung der bei Konkurseröffnung vorhandenen Nachlaßgegenstände ausübten (§43 KO a. F., Ρ V S. 826, V I S. 764) und hierauf nötigenfalls einen Konkurs über den Nachlaß herbeiführten (Jaeger Voraussetzungen § 7). Büßten die Nachlaßgläubiger infolge dieser Gütertrennung das Recht persönlicher Inanspruchnahme des Erben ein, so konnten sie im Eigenkonkurs ihre Ansprüche nicht verfolgen. Bei Fortdauer der persönlichen Haftung des Erben hingegen waren die Absonderungsgläubiger zur Teilnahme am Eigenkonkurs insoweit berechtigt, als sie auf abgesonderte Befriedigung verzichteten oder bei letzterer einen Ausfall erlitten (§ 57 a. F.). Die Anwendbarkeit der §§ 88, 141, 143, 144, 155 Nr. 3, 156 a. F . ergab sich ohne weiteres aus § 43 a. F . 2. Stellung der Nachlaßgläubiger Die Eröffnung des Nachlaßkonkurses führt ebenso wie die Anordnung der Nachlaßverwaltung zu einer S o n d e r u n g des N a c h l a s s e s v o m E r b e n v e r m ö g e n . Der früher eröffnete Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben erfaßt jetzt nur noch das Eigenvermögen des Erben [Anm. 4], der später eröffnete Konkurs über das Vermögen des Erben ist von Anfang an Eigenkonkurs [Anm. 1]. Hat der Erbe das R e c h t zur B e s c h r ä n k u n g s e i n e r H a f t u n g für die Nachlaßverbindlichkeiten bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses (Anordnung der Nachlaßverwaltung) n o c h n i c h t a l l g e m e i n v e r w i r k t , so ist jetzt seine Haftung für diejenigen Nachlaßverbindlichkeiten, für die er nicht aus besonderem Grunde bereits unbeschränkt haftet, auf den Nachlaß beschränkt (§§ 1975, 2013 BGB), auch wenn ein anderer Antragsberechtigter den Nachlaßkonkurs bzw. die Nachlaßverwaltung erwirkt hat. D i e N a c h l a ß g l ä u b i g e r s i n d d a h e r im N o r m a l f a l l a u f die B e t e i l i g u n g am N a c h l a ß k o n k u r s b e s c h r ä n k t u n d v o n e i n e r B e t e i l i g u n g am E i g e n k o n k u r s a u s g e s c h l o s s e n . Eine B e t e i l i g u n g v o n N a c h l a ß g l ä u b i g e r n am E i g e n k o n k u r s kommt mithin nur in Frage, w e n n d e r E r b e ihnen bei Eröffnung des Eigenkonkurses unbeschränkt haftet, sei es, daß er das Recht der Haftungsbeschränkung a l l g e m e i n

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Zusammentreffen von Eigenkonkurs §234 und Nachlaßkonkurs Anm. 11 v e r w i r k t h a t (§§ 1994 I, 2005 I BGB) oder daß er e i n z e l n e n N a c h l a ß g l ä u b i g e r n gegenüber das Recht zur Haftungsbeschränkung verloren hat [Fälle: §225 Anm. 11]. An sich hätten beim Zusammentreffen von Nachlaßkonkurs und Eigenkonkurs Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe bereits unbeschränkbar haftet, das Recht, unter entsprechender Anwendung des § 68 bis zur Vollbefriedigung in jedem Konkurs die zur Zeit seiner Eröffnung noch ausstehende Schuldsumme ihrem ganzen Betrag nach geltend zu machen. Damit würden jedoch die Eigengläubiger des unbeschränkt haftenden Erben, die außerstande sind, das Eigenvermögen des Erben dem Zugriff der Nachlaßgläubiger zu entziehen (siehe Motive II S. 221 ff., M V S . 684), ihrerseits aber vom Zugriff auf den Nachlaß ausgeschlossen sind, eine der Billigkeit widerstreitende Einbuße erleiden. Um eine solche doppelte Vollberücksichtigung der Nachlaßgläubiger zum Nachteil der Erbengläubiger zu verhüten, beschränkt sie das G e s e t z g e g e n ü b e r der E i g e n k o n k u r s m a s s e des E r b e n auf d i e j e n i g e n R e c h t e , die i h n e n z u k o m m e n w ü r d e n , wenn der N a c h l a ß ein i h r e r abgesonderten Befriedigung u n t e r l i e g e n d e r B e s t a n d t e i l d i e s e r Masse wäre. Das Schutzbedürfnis der Eigengläubiger ist das gleiche, wenn neben dem Eigenkonkurs eine N a c h l a ß v e r w a l t u n g (§§ 1981 ff. BGB) angeordnet ist. Ρ V S. 824f., Begründung S. 55f. Siehe § 68 Anm. 4. Anwendbarkeit im Falle der Erbschaftsveräußerung: §§ 232f. Anm. 17. Andrerseits gilt der § 234 nur, w e n n es zu einer Sonderbefriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß kommt. Nach E i n s t e l l u n g des Nachlaßkonkurses wegen Massemangels (RG Bd. 74 234; Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3) oder auf Grund eines Konkursverzichts treffen die Voraussetzungen des § 234 nicht zu. Unzulänglichkeitseinrede : Anm. 5, Zwangsvergleich: Anm. 14. Entsprechende Anwendung des § 234 I auf den Gesamtvermögenskonkurs des Erben während bestehender Testamentsvollstreckung: Anm. 8. Stellung der Nachlaßgläubiger im Miterbenkonkurs: § 235 Anm. 4, 6ff., im Konkurs mehrerer Miterben: § 235 Anm. 9; bei Maßgeblichkeit ausländischen Rechts als Erbstatut im inländischen Nachlaßkonkurs: Jaeger-Jahr §§ 237, 238 Anm. 508f., 523 (auch zur Anwendbarkeit im ausländischen Nachlaßkonkurs bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut). 3. Unbeschränktes Teilnahmerecht 11 Die Beschränkung des § 234 gilt nicht f ü r die E i g e n h a f t u n g des E r b e n aus besonderem Rechtsgrand ζ. B. aus einer vom Erben neben dem Erblasser eingegangenen Wechselverbindlichkeit, aus einer Bürgschaft oder einer Schuldmitübernahme [§ 212 Anm. 14]. Hier greift vielmehr der Grundsatz des § 68 Platz (zust. RG Bd. 74 234, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3). Dieser wird auch dann anwendbar, wenn ein u n d d e r s e l b e T a t b e s t a n d zugleich eine Nachlaßverbindlichkeit u n d eine Eigenschuld des Erben begründet, also bei den sog. Nachlaßerbenschulden [§ 224 Anm. 2, §§ 226f. Anm. 16ff.]; denn die Eigenhaftung des Erben beruht bei diesen Schulden nicht darauf, daß er das Recht der Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß allgemein oder im Einzelfall verloren hat [Anm. 10], sondern darauf, daß er sie in seiner Person begründet hat. Im Gegensatz zu den Erblasser- und Erbfallschulden [§§ 226f. Anm. 6ff.] und den Nachlaßkosten- und Nachlaßverwaltungsschulden [§§ 226f. Anm. 15] mit grundsätzlich beschränkbarer Eigenhaftung des Erben sind sie, falls die Haftung nicht durch Vereinbarung auf den Nachlaß beschränkt ist, primär Eigenschulden, die daneben auch Nachlaßverbindlichkeiten begründen. Zust. Pagenstecher-Grimm S. 213, dem jedoch insoweit nicht beigetreten werden kann, als er auch die Geschäftsschulden des Erblassers, für die der Erbe nach §§ 27, 25 HGB unbeschränkt haftet, nicht dem Ausfallgrundsatz unterwerfen will (ebenda Fußn. 28), Staudinger-Lehmann BGB 10 / 11 § 1967 Anm. 29 und offenbar auch Mentzel-Kuhn 7 Anm. 1; a. A. Böhmer Erbfolge und Erbenhaftung S. 116, Erman-Bartholomeyczik BGB4 § 1967 Anm. 7, 8. Entsprechendes gilt bei der E r b s c h a f t s t e u e r s c h u l d , die mit dem Erbfall als persönliche Verpflichtung des Erben entsteht und eine Mithaftung des Nachlasses auslöst [Näheres §§ 226 f. Anm. 12]. In diesen Fällen kommt nicht der Ausfallgrundsatz des § 234, der nur Nachlaßgläubiger im Eigenkonkurs eines ihnen im Sinne des § 2013 BGB „unbe979

§ 234 Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs) Anm. 12—15 schränkt haftenden" Erben trifft, sondern der Grundsatz des § 68 zur Anwendung, der für gleichzeitige Konkurse von Gesamtschuldnern die mehrfache Vollberücksichtigung gestattet. 12

4. Durchführung des Ausíallprinzips a) Die Nachlaßgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet [Anm. 10], werden im Eigenkonkurs des Erben wie Absonderungsberechtigte behandelt. Selbstverständliche Voraussetzung des § 234 ist, daß die Nachlaßgläubiger Ansprüche haben, die im R e g e l k o n k u r s Konkursforderungen darstellen. Auch im Konkurs über das Eigenvermögen des Erben gelten wie im Gesamtvermögenskonkurs weder die Eigentümlichkeiten des § 226 noch die des § 224 [Näheres Anm. 3 ; siehe auch § 59 Anm. 5], Zust. Pagenstecher-Grimm S. 212 Fußn. 25, Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3. Der § 234 will zum Schutze der Eigengläubiger die Nachlaßgläubiger b e s c h r ä n k e n , keineswegs aber die Verfolgung von Nachlaßverbindlichkeiten im Eigenkonkurs gegenüber dem Regelkonkurs begünstigen. Mit Zinsen- und Kostenansprüchen im Sinne des § 63 Nr. 1, 2 kommen Nachlaßgläubiger so wenig zum Zug wie Eigengläubiger (zust. Mentzel-Kuhn 7 Anm. 3; a. A. Petersen-Kleinfeller Anm. 1).

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b) Ein Nachlaßgläubiger, dem der Erbe unbeschränkt haftet, kann seine Forderung im Eigenkonkurs voll anmelden [§ 64 Anm. 11], Meldet sich ein Nachlaßgläubiger mit der Behauptung, daß ihm der Erbe unbeschränkt haftet, so kann der Konkursverwalter und jeder Eigenkonkursgläubiger das Konkursgläubigerrecht des Anmelders bestreiten (§ 144 I). Der Widerspruch ist nach § 146 KO auszutragen. Der Verwalter des Eigenkonkurses kann allerdings das B e s t e h e n einer NachlaßVerbindlichkeit im Prüfungstermin des Eigenkonkurses nicht mehr bestreiten, wenn im früheren Prüfungsverfahren des Nachlaßkonkurses auch der GemeinschuldnerWiderspruch gegen die Feststellung unterblieben war [§ 214 Anm. 12,18]. Er kann jedoch die endgültig u n b e s c h r ä n k t e H a f t u n g des Erben auch für die rechtskräftig feststehende Nachlaßverbindlichkeit bestreiten; der Anmelder hat dann im Feststellungsprozeß nachzuweisen, daß ihm gegenüber das Recht der Haftungsbeschränkung erloschen ist.

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c) Die zur Verteilung gelangenden Anteile kann ein teilnahmeberechtigter Nachlaßgläubiger jedoch nur für den Betrag verlangen, zu dem er auf Inanspruchnahme des Nachlasses v e r z i c h t e t oder bei dieser Inanspruchnahme einen A u s f a l l erl i t t e n hat (§64). Bei V e r z i c h t auf Befriedigung aus Nachlaß mittein stellt sich der Gläubiger rechnerisch immer schlechter als bei Inanspruchnahme beider Massen. Daher wird er regelmäßig in beiden Konkursen anmelden. Da er jedoch bei der Schlußverteilung im Eigenkonkurs nur berücksichtigt wird, wenn er bis dahin den Betrag seines wirklichen Ausfalls nachweisen kann [Anm. 12], mag er den Verzicht vorziehen, wenn sich der Eigenkonkurs rascher abwickelt und eine wesentlich höhere Dividende ergibt als der Nachlaßkonkurs. Die V e r z i c h t s e r k l ä r u n g [§ 64 Anm. 14ff.] ist an den Verwalter des Nachlaßkonkurses zu richten, damit dieser einer gleichwohl unternommenen Geltendmachung den Verzicht entgegenhalten kann. Dem Verwalter des Eigenkonkurses muß der Verzichtsbetrag gemäß § 153 I n a c h g e w i e s e n werden. Hat der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung nur einem einzelnen Gläubiger gegenüber verwirkt, so kann der Verwalter des Eigenkonkurses, wenn dieser Gläubiger auf Befriedigung aus dem Nachlaß verzichtet, dessen Forderung nach § 225 III (§ 6) im Nachlaßkonkurs geltend machen und so der Eigenkonkursmasse den Betrag retten, den der verzichtende Gläubiger im Nachlaßkonkurs erhalten würde [vgl. auch Anm. 2 a. E.]. Ein Z w a n g s v e r g l e i c h , durch den im Nachlaßkonkurs ein Teilerlaß zustande kam, wirkt in Höhe dieses Erlasses für die Teilnahme am Konkurs über das Eigenvermögen des unbeschränkt haftenden Erben wie ein freiwilliger Verzicht im Sinne des Abs. I. Bei beschränkter Erbenhaftung greift der § 1989 BGB ein [§ 230 Anm. 16ff.]. S t i m m r e c h t : § 96 Anm. 1, 3.

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Bei den Abschlagsverteilungen im E i g e n k o n k u r s wird der Nachlaßgläubiger, solange der Nachlaßkonkurs schwebt, zum Betrag des von ihm glaubhaft zu machen-

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Zum Gesamtgut gehörender Nachlaß

§ 234 Anm. 16,17 den mutmaßlichen Ausfalls berücksichtigt (§153 II). Die nach diesem Betrag berechneten Anteile werden aber dem Gläubiger nicht ausbezahlt, sondern für ihn z u r ü c k b e h a l t e n (§168 Nr. 3), bis er entweder seinen wirklichen Ausfall oder seinen endgültigen Verzicht nachweist (§§153 I, 155). Erbringt der Gläubiger diesen Beweis bis zur Schlußverteilung nicht, so werden die bis dahin für ihn zurückbehaltenen Anteile zugunsten der übrigen Konkursgläubiger frei (§156). Die Zurückbehaltung dauert also — im Gegensatz zu § 212 II — nicht etwa schlechthin bis zur Feststellung des Ausfalls. Jede Abschlagszahlung des Nachlaßkonkurses mindert den im Eigenkonkurs zu berücksichtigenden Betrag der Nachlaßverbindlichkeit. Steht infolge früherer Beendigung des Nachlaßkonkurses der ganze Ausfall fest oder entschließt sich der Gläubiger zum Verzicht [Anm. 14], so werden die im Eigenkonkurs zur Verteilung kommenden Dividenden — berechnet nach der Höhe des erwiesenen Ausfalls oder Verzichts — an den Nachlaßgläubiger a u s b e z a h l t (§§153 I, 155). Die bis zum Vollzug der Schlußverteilung nicht erhobenen, aber bereits zahlbar gewordenen Anteile werden vom Eigenkonkursverwalter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung der Beteiligten h i n t e r l e g t (§ 169). Desgleichen werden, wenn Verzicht oder Ausfall nachgewiesen sind, noch bei der Schlußverteilung die Anteile auf solche Forderungen hinterlegt, die nach § 168 Nr. 1, 2 (mit § 154) und Nr. 4 zurückzubehalten sind (§ 169). IV. Zum Gesamtgut gehörender Nachlaß (Abs. Π) 1. Allgemeines 16 Lebt der Erbe in Gütergemeinschaft und gehört der Nachlaß zum Gesamtgut, was der Regelfall ist (§ 1416 I Satz 2 BGB; Ausnahmen § 1418 II Nr. 1, 2 BGB) [vgl. dazu §§ 217 ff. Anm. 4, 7], so sind bei jeder Gestaltung der Verwaltung des Gesamtguts die N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n a u c h G e s a m t g u t s v e r b i n d l i c h k e i t e n (bei Alleinverwaltung eines Ehegatten: §§1437 I, 1438 1, 1439, bei gemeinsamer Verwaltung: §§ 1459 I, 1460, 1461 BGB) [§§ 217ff. Anm. 5], Wird Nachlaßkonkurs eröffnet bzw. Nachlaßverwaltung angeordnet, so wird der Nachlaß nicht nur vom persönlichen Vermögen des Ehegatten, der Erbe ist, gesondert, sondern auch vom übrigen Gesamtgut [vgl. auch §§ 217 ff. Anm. 16], Einerseits wird dadurch der Nachlaß dem Zugriff der sonstigen Gesamtgutsgläubiger entzogen, andrerseits im Regelfall die Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern auf den Nachlaß beschränkt (§ 1975 BGB). Nur diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Ehegatte, der Erbe ist, unbeschränkt haftet [Anm. 10], können neben ihrer Teilnahme am Nachlaßkonkurs bzw. an der Nachlaßverwaltung auch gegen das übrige Gesamtgut vorgehen. Ist nun ein das sonstige Gesamtgut erfassender Konkurs eröffnet, so besteht das gleiche Interesse wie im Falle des Eigenkonkurses des Erben, die sonstigen Gesamtgutsgläubiger vor einer ungerechtfertigten Doppelbefriedigung dieser Nachlaßgläubiger zu schützen. Daher hat das Gesetz in Abs. II diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, in den das übrige Gesamtgut erfassenden Konkursen dem Ausfallgrundsatz unterworfen. Sie können ebenso wie im Eigenkonkurs des Ehegatten, der Erbe ist, nur für den Betrag Befriedigung verlangen, mit dem sie im Nachlaßkonkurs bzw. in der Nachlaßverwaltung ausgefallen sind oder für den sie auf eine Befriedigung aus dem Nachlaß verzichtet haben. Die Ausführungen in Anm. 10ff. gelten sinngemäß. Die Neufassung des Abs. II durch Art. 3 14 GleichberG v. 18. 6.1957 (BGBl. I S. 634) hat die Bestimmung an die neuen Möglichkeiten der Gestaltung der Verwaltung des Gesamtguts und die im gleichen Gesetz geänderte Fassung des § 2 I, II KO angepaßt. 2. Die verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten 17 a) Haben die Ehegatten vereinbart (§ 1421 BGB), daß der Ehegatte, der Erbe ist, das Gesamtgut allein verwaltet, so erfaßt der über sein Vermögen eröffnete Konkurs nach § 2 I 1. Halbs, auch das Gesamtgut, also im Falle des Nachlaßkonkurses oder der Nachlaßverwaltung das sonstige Gesamtgut. Eine Sonderregelung war für diesen Fall nicht veranlaßt, da er bereits unter § 234 I fällt. Da der nicht verwal-

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§ 234

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 18—21

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tende andere Ehegatte für die Gesamtgutsverbindlichkeiten, die der Erwerb der Erbschaft durch den allein verwaltenden Ehegatten mit sich bringt, nicht persönlich haftet (vgl. § 1437 BGB), können auch die Nachlaßgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, nicht an einem Konkurs teilnehmen, der über das sonstige, nicht zum Gesamtgut gehörende Vermögen des anderen Ehegatten (vgl. auch § 2 I Satz 2) eröffnet ist. b) Steht das Gesamtgut unter der Alleinverwaltung des Ehegatten, der nicht Erbe ist, so erfaßt der über sein Vermögen eröffnete Konkurs auch das Gesamtgut (§2 1 1. Halbs.). Ist der Nachlaß einer Sonderverwaltung (Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung) unterstellt, so können die Nachlaßgläubiger als Gesamtgutsgläubiger, denen auch der verwaltende Ehegatte persönlich haftet (§ 1437 II BGB), an diesem Konkurs teilnehmen, wenn ihnen der Erbe unbeschränkt haftet, sind aber dem Ausfallgrundsatz durch §234 I I unterstellt. Ist a u c h d e r E i g e n k o n k u r s ü b e r das E r b e n v e r m ö g e n eröffnet, so gilt für ihre Teilnahme an diesem § 234 I. Sowohl im Eigenkonkurs des Erben wie in dem das Gesamtgut erfassenden Konkurs des anderen Ehegatten können sie den Ausfall oder Verzichtsbetrag nach der vollen, zur Zeit der Konkurseröffnung noch ungetilgten Höhe ihrer Forderungen geltend machen; insoweit gilt §68. Der Z w a n g s v e r g l e i c h im N a c h l a ß k o n k u r s beschränkt als solcher weder die persönliche Haftung des Erben [§ 230 Anm. 16] noch beeinflußt er die Rechte gegen den anderen Ehegatten als Mitschuldner im Sinne des § 193. Desgleichen läßt der Zwangsvergleich im Konkurs des einen Ehegatten die Haftung des anderen unberührt (§193).

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c) Wird das Gesamtgut von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet, so ist ein besonderer K o n k u r s ü b e r d a s G e s a m t g u t zugelassen (§§ 2 I I 2. Halbs., 236a—c), aus dem durch Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung der zum Gesamtgut gehörende Nachlaß ausgeschieden ist oder ausgeschieden wird. Die Nachlaßgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, sind in diesem Konkurs zwar teilnahmeberechtigt, weil sie Gesamtgutsgläubiger sind [Anm. 16], aber durch § 234 II dem Ausfallgrundsatz unterworfen. Im E i g e n k o n k u r s des Ehegatten, der Erbe ist (vgl. auch § 2 II 1. Halbs.), gilt für sie § 234 I. Ist der K o n k u r s ü b e r d a s V e r m ö g e n des a n d e r e n E h e g a t t e n eröffnet (vgl. § 2 II 1. Halbs.), so können sie ihre Forderungen auch in diesem geltend machen, da ihnen der andere Ehegatte als Gesamtgutsgläubigern auch persönlich haftet (§§ 1459 II, 1461 BGB), sind aber nach § 234 II nur mit dem Ausfall oder dem Verzichtsbetrag zu berücksichtigen. In den neben dem Gesamtgutskonkurs eröffneten Eigenkonkursen des Erben und des anderen Ehegatten unterliegen sie überdies der Beschränkung des § 236c.

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Fortgeltung der früheren Fassung Für die beim Inkrafttreten des GleichberG (1. 7.1958) bestehenden Errungenschaftsgemeinschaften und Fahrnisgemeinschaften gilt das bisherige Recht weiter; es sind daher auch die durch das GleichberG geänderten Bestimmungen der KO in der früheren Fassung anzuwenden, wenn die Ehegatten nicht später einen Güterstand neuen Rechts begründet haben [Näheres §§217 ff. Anm. 8]. Für eine Fortgeltung der §§ 2 I, II, 234 II a. F. kommt nur die fortbestehende F a h r n i s g e m e i n s c h a f t in Betracht, da eine der Ehefrau anfallende Erbschaft nicht zum Gesamtgut der Errungenschaftsgemeinschaft gehört (§ 1521 B G B a. F.). Fließt eine der Ehefrau anfallende Erbschaft dem Gesamtgut einer Fahrnisgemeinschaft zu [Fälle: §§ 217ff. Anm. 8], so gehört sie mit dem Gesamtgut zur Konkursmasse des verwaltungsberechtigten Ehemannes (§ 2 I a. F.). Bei Nachlaßabsonderung durch Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung nehmen die Nachlaßgläubiger, denen die Ehefrau als Erbin unbeschränkt haftet, an dem auch das übrige Gesamtgut erfassenden Konkurs des Ehemannes nur nach dem Ausfallprinzip teil (§ 234 I I a. F.), ebenso wie am gleichzeitigen Eigenkonkurs der Ehefrau (Erbin) nach § 234 I. Vgl. im übrigen 6./7. Aufl. Anm. 12—14.

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V· Konkursabwendungsverfahren Treffen Nachlaßkonkurs (Nachlaßverwaltung) und V e r g l e i c h s v e r f a h r e n ü b e r d a s E i g e n v e r m ö g e n des Erben zusammen, so unterliegen Nachlaßgläubiger,

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Einheitskonkurs

§ 235

Ânm. 1, 2 denen der Erbe unbeschränkt haftet, im Eigenvergleichsverfahren dem Ausfallgrundsatz unter entsprechender Anwendbarkeit des § 234 I (§ 113 II VerglO). Auch der § 234 II gilt entsprechend. Über die Tragweite der Vorschrift eingehend BleyMohrbutter VerglO § 113 Anm. 58ff., 63f. Umgekehrt ist aber auch möglich, daß n e b e n dem E i g e n k o n k u r s ein N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n eröffnet ist [Anm. 4]. Dieser Fall ist weder in § 234 KO noch in § 113 II VerglO berücksichtigt. Die Frage, ob auch bei diesem Zusammentreffen der Ausfallgrundsatz des § 234 KO zur Anwendung kommt, ist ohne praktische Bedeutung, da das Nachlaßvergleichsverfahren unzulässig ist, wenn der Erbe auch nur einzelnen vergleichsbeteiligten Nachlaßgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet (§ 113 I Nr. 3 VerglO). Zwar gilt dies nicht für die sog. Nachlaßerbenschulden (vgl. dazu Bley-Mohrbutter aaO Anm. 10b); diese sind aber auch im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 234 nicht dem Ausfallgrundsatz unterworfen [Anm. 11].

§ 335 Über einen Erbteil findet ein Konkursverfahren nicht statt. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle v. 17. 5.1898. M a t e r i a l i e n : Motive II S. 452, M V 642f. (§ 2119 EBGB I. Lesung), MzEG S. 118Í., Ρ V S. 8791., VI S. 777, Begründung S. 56 (§ 206e).

Mehrheit von Erben I. Allgemeines Selbständige Konkurse über einzelne Erbteile waren V o r d e r r e i c h s g e s e t z - J l i e h e n O r d n u n g des E r b r e c h t s überall dort möglich, wo — wie namentlich im Gebiet des gemeinen Rechts — die Nachlaßgläubiger für eine bestimmte Quote ihrer Forderungen ausschließlich auf diese Erbteile angewiesen, also zum Zugriff auf andere Erbteile und auf das eigene Vermögen der Miterben nicht berechtigt waren. Motive II S. 452; zur Rechtslage vor 1900 siehe 6./7. Aufl. Anm. 1—3; ebenda Anm. 4 zur Entstehungsgeschichte des durch die Konkursnovelle von 1898 eingefügten § 235. Dagegen ist mit dem Grundsatz des § 2058 BGB, wonach die Miterben grundsätzlich als Gesamtschuldner (§§ 421—426) für die gemeinschaftlichen Nachlaßverbindlichkeiten haften, und mit der Regelung der Miterbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft die Zulassung selbständiger Konkurse über die Anteile der einzelnen Miterben am Nachlaß unvereinbar, wenngleich die Erbteile einer gesonderten Zwangsvollstreckung zugänglich (§ 859 II ZPO) und auch sonst regelmäßig den für die Erbschaft als Ganzes geltenden Vorschriften unterworfen sind (§ 1922 II BGB). Diese Folgerung hat der § 235 ausdrücklich und ausnahmslos festgelegt. Im Zusammenhang damit verordnet der § 216 II, daß die Eröffnung des Verfahrens a u c h n a c h der T e i l u n g des Nachlasses zulässig sei, aber auch hier nur über den gesamten Nachlaß, der zum Zweck der Zwangsliquidation wieder zusammengefaßt wird [§ 216 Anm. 6]. Demnach ist ein selbständiger Erbteilskonkurs auch dann ausgeschlossen, wenn nur oder nur noch solche Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, für die jeder Miterbe den §§ 2060 Nr. 1 u. 2, 2061 BGB zufolge nach der Erbschaftsteilung bloß anteilsmäßig haftet. Auch das N a c h l a ß v e r g l e i c h s v e r f a h r e n , das nach Teilung des Nachlasses gar nicht mehr zulässig ist (§113 I Nr. 3 VerglO) und von den Miterben nur gemeinsam beantragt werden kann (§113 I Nr. 1 Satz 3 VerglO), findet nur einheitlich über den ganzen Nachlaß statt. Π. Einheitskonkurs Der N a c h l a ß k o n k u r s ist a u c h im F a l l e der E r b e n m e h r h e i t der F o r m 2 wie der S a c h e n a c h ein K o n k u r s . Dementsprechend muß zunächst die Ü b e r s c h u l d u n g (§ 215) einheitlich, also hinsichtlich des gesamten Nachlasses festgestellt werden. Ist bloß ein einzelner Erbteil überschuldet (weil etwa die einzelnen Erbteile verschieden beschwert sind), so bleibt der Nachlaßkonkurs (und ebenso das Nachlaßvergleichsverfahren) ausgeschlossen. Der einzelne Miterbe kann also die Nachlaß983

§ 235

Besondere Bestimmungen (Nachlaßkonkurs)

Anm. 3—7 gläubiger nur dann durch Herbeiführung des Konkurses auf den Nachlaß verweisen, wenn der Nachlaß als solcher überschuldet ist, und muß demnach, da mit der Teilung auch die Anordnung einer Nachlaßverwaltung unmöglich wird (§ 2062 BGB), darauf bedacht sein, daß die Nachlaßverbindlichkeiten vor der Auseinandersetzung berichtigt werden (siehe § 2046 BGB). 3

Desgleichen ist das Verfahren seiner D u r c h f ü h r u n g nach ein einheitlicher Konkurs. Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners haben die Miterben ohne Rücksicht auf die Größe ihrer Erbteile wahrzunehmen [§ 214 Anm. 17]. Der Zwangsvergleich setzt den einheitlichen Vorschlag aller Miterben voraus (§ 230 I). Sammlung des bereits aufgeteilten Nachlasses durch den Nachlaßkonkursverwalter: § 216 Anm. 6. ΠΪ. Konkurs über das Vermögen eines Miterben

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1. Vor der Teilung des Nachlasses a) Wird vor der Teilung des Nachlasses der Konkurs über das Vermögen eines Miterben eröffnet, n a c h d e m b e r e i t s ein N a c h l a ß k o n k u r s e r ö f f n e t o d e r e i n e N a c h l a ß v e r w a l t u n g a n g e o r d n e t i s t , so ist dieser von vornherein Eigenkonkurs des Miterben. Die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an diesem richtet sich nach § 234 I. Die Ausführungen in § 234 Anm. 10 ff. gelten auch für den Eigenkonkurs von Miterben. Der Erbteil des Miterben gehört zwar zum persönlichen Vermögen des Miterben und damit zur Konkursmasse des Eigenkonkurses (§ 1 KO mit § 859 II ZPO) ; bei Anhängigkeit des Nachlaßkonkurses ist er jedoch ohne praktische Bedeutung, da der Nachlaßkonkurs die Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft (§ 16) zunächst verdrängt und, wenn der Nachlaß völlig verteilt ist, erledigt [§ 16 Anm. 4], Auch die Nachlaßverwaltung verdrängt zunächst die Auseinandersetzung; doch kann es hier, wenn der Nachlaßverwalter die bekannten Nachlaßverbindlichkeiten befriedigt oder sichergestellt hat und ein Überschuß an die Erben herauszugeben ist (§ 1986 BGB), zu einer Auseinandersetzung nach § 1 6 hinsichtlich des Überschusses kommen.

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b) Ist bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Miterben w e d e r N a c h l a ß k o n k u r s n o c h N a c h l a ß v e r w a l t u n g a n h ä n g i g , so erfaßt er außer dem sonstigen Eigenvermögen des Miterben auch dessen Erbteil (§ 1 KO mit § 859 II ZPO). Der Konkursverwalter kann die Auseinandersetzung nach § 2042 B G B an Stelle des Gemeinschuldner-Miterben verlangen [§ 16 Anm. 12], die nach §§ 16, 51 durchgeführt wird. Die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an diesem Miterbenkonkurs bemißt sich nach den Grundsätzen, die in § 234 Anm. 3 für ihre Beteiligung am Gesamtvermögenskonkurs des Alleinerben dargelegt sind. Trotz der gesamtschuldnerischen Mithaftung der übrigen Miterben (§ 2058 B G B ) können sie den vollen, bei Konkurseröffnung bestehenden Betrag ihrer Forderungen geltend machen (§ 68).

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Ist der N a c h l a ß — nicht etwa der Erbteil des Gemeinschuldner-Miterben [Anm. 2] — ü b e r s c h u l d e t (§ 215), so wird der Konkursverwalter des Miterbenkonkurses in Ausübung des Antragsrechts des Miterben (§ 217 I mit § 6 II) die Eröffnung des Nachlaßkonkurses erwirken [§ 234 Anm. 4]. Es kann aber auch auf Grund des Antrags eines anderen Miterben, der zur Antragstellung verpflichtet ist [§§ 217 ff. Anm. 21], oder eines sonst nach § 217 Antragsberechtigten zum Nachlaßkonkurs kommen. Mit seiner Eröffnung wird, insbesondere hinsichtlich der Beteiligung der Nachlaßgläubiger am Miterbenkonkurs nachträglich die in Anm. 4 dargestellte Situation herbeigeführt. Auch hier ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber der Lage, wie sie im Gesamtvermögenskonkurs des Alleinerben nach Überführung in einen Eigenkonkurs besteht.

7

Ist dagegen der N a c h l a ß n i c h t ü b e r s c h u l d e t , so steht der Miterbenkonkurs ebensowenig wie der Gesamtvermögenskonkurs des Alleinerben der Zulässigkeit einer N a c h l a ß v e r w a l t u n g entgegen [§ 234 Anm. 4]. Diese kann zwar

984

Konkurs über das Vermögen eines Miterben

§235

Anm. 8 durch einen Nachlaßgläubiger erwirkt werden, wenn die Voraussetzungen des § 1981 II BGB gegeben sind, nicht aber allein durch den Konkursverwalter des Miterbenkonkurses (§ 2062 BGB). Weigert sich ein Miterbe, den Antrag mitzustellen, so scheidet eine Nachlaßverwaltung aus. Sie ist ferner nach herrschender Meinung (Lange Erbrecht § 52 IV 3b S. 689 mit Nachw. in Fußn. 1) auch dann unzulässig, wenn auch nur ein Miterbe das Recht der Haftungsbeschränkung allgemein verwirkt hat (§ 2013 I Satz 1 2. Halbs.). Kommt es nicht zur Anordnung der Nachlaßverwaltung, so hat der Konkursverwalter des Miterbenkonkurses zu überlegen, ob er in Ausübung des Rechtes des Miterben-Gemeinschuldners nach § 2059 I Satz 1 BGB dessen Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten auf den Erbteil beschränken will. Die Ausübung dieses Rechtes hätte zur Folge, daß im Miterbenkonkurs zwei Sondermassen zu bilden sind: aus dem Erbteil, der zum persönlichen Vermögen des Gemeinschuldners gehört, wären alle Konkursgläubiger (Nachlaß- und Eigengläubiger) zu befriedigen, aus dem sonstigen Eigenvermögen des Miterben nur die Eigengläubiger und diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Miterbe bereits unbeschränkt oder aus besonderem Rechtsgrund haftet. Einer derartigen Sonderbehandlung des Erbteils im Eigenkonkurs steht § 235 nicht entgegen; der Konkurs über sein Vermögen kann das Haftungsbeschränkungsrecht des Miterben-Gemeinschuldners weder in der Form des Rechts auf Erwirkung des Nachlaßkonkurses [Anm. 6 und § 234 Anm. 4] noch in der Form des Rechtes nach § 2059 I Satz 1 (Haftungsbeschränkung auf seinen Erbteil) beeinträchtigen. Ferner kann der Konkursverwalter die Schuld gegenüber den Nachlaßgläubigern, denen der Miterbe bereits unbeschränkt haftet, durch Ausübung des Rechtes des Miterben nach § 2059 I Satz 2 BGB für die Beteiligung an der Verteilung des sonstigen Eigenvermögens auf den ihrem Erbteil entsprechenden Betrag herabsetzen; keinesfalls könnte auf sie aber nun § 234 1 entsprechend angewendet werden, da sie bei der Befriedigung aus dem Erbteil mit den Eigengläubigern konkurrieren, der Grundgedanke dieser Bestimmung [§ 234 Anm. 10] also im vorliegenden Fall nicht eingreift. Bei der Entscheidung, ob er von der Befugnis des § 2059 I BGB Gebrauch machen will, muß der Konkursverwalter sorgfältig Vorteile und Nachteile dieser Lösung gegeneinander abwägen. Dabei hat er nicht die Sonderinteressen der Eigengläubiger zu wahren, sondern — ebenso wie beim Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses [§ 234 Anm. 4] — das Interesse des Gemeinschuldner-Miterben an einer gerechten Abwicklung seines Gesamtkonkurses. Ein Vorgehen nach § 2059 I BGB ist wohl nur in Betracht zu ziehen, wenn das sonstige Miterbenvermögen gegenüber dem Wert des Erbteils ins Gewicht fällt.

2. Nach der Teilung $ Wird der Konkurs über das Vermögen eines Miterben erst nach der Teilung eröffnet, so umfaßt er sein gesamtes Vermögen, also auch die bei der Auseinandersetzung in seine Rechtszuständigkeit überführten Nachlaßgegenstände. Auch an diesem Miterbenkonkurs sind Erbengläubiger und Nachlaßgläubiger gleichermaßen beteiligt [§ 234 Anm. 3], Doch wird bei ordnungsgemäßer Durchführung der Auseinandersetzung (§ 2046 BGB) eine Beteiligung von Nachlaßgläubigern kaum in Betracht kommen; auch ist die Herabsetzung der Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten nach §§ 2060, 2061 BGB zu beachten. Haben die Miterben aber den Nachlaß verteilt, ohne alle Nachlaßgläubiger befriedigt zu haben, so kann der Konkursverwalter [Anm. 6 sowie § 234 Anm. 4], aber auch jeder sonst nach § 217 Antragsberechtigte einen nachträglichen N a c h l a ß k o n k u r s bei Überschuldung des (verteilten) Nachlasses erwirken (§216 11) [Anm. 1]; der Miterbenkonkurs steht dem nicht entgegen. Er ist nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses reiner Eigenkonkurs. Der Konkursverwalter des Nachlaßkonkurses kann die dem Miterben zugeteilten Nachlaßgegenstände aus dessen Konkursmasse aussondern. Für die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an ihm gilt § 234 I [§§ 234 Anm. lOff.]. Eine Nachlaßverwaltung ist dagegen nicht mehr zulässig (§ 2062 BGB). 63

Jaeger, Konkursordnuug, 8. Aufl. II

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§ 235

§ 236

Anm. 9

Anm. 1

Besondere Bestimmungen (Gesamtgutskonkurs)

8. Mehrheit τοη Miterbenkonkursen Ist über das Vermögen mehrerer Miterben der Konkurs eröffnet, so gilt für die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an diesen Konkursen der § 68 ; sie können in jedem Miterbenkonkurs den vollen bei Eröffnung bestehenden Forderungsbetrag geltend machen [§ 68 Anm. 2]. Ist Nachlaßverwaltung angeordnet oder Nachlaßkonkurs eröffnet, so sind die an den Eigenkonkursen beteiligten Nachlaßgläubiger, denen die in Konkurs gefallenen Miterben unbeschränkt haften, zwar dem Ausfallgrundsatz des § 234 I unterworfen, können aber in jedem Miterbenkonkurs den Ausfallbetrag in voller Höhe geltend machen; auch insoweit gilt § 68 [§ 68 Anm. 4]. § 3 3 6 Die Vorschriften der § § 2 1 4 — 2 3 4 finden im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft auf das Konkursverfahren über das Gesamtgut entsprechende Anwendung. Konkursgläubiger sind nur die Gesamtgutegläubiger, deren Forderungen schon zur Zeit des Eintritte der fortgesetzten Gütergemeinschaft bestanden. Zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens ist ein Gläubiger nicht berechtigt, demgegenüber der überlebende Ehegatte zu dieser Zeit persönlich haftete. Die anteilsberechtigten Abkömmlinge sind zu dem Antrage nicht berechtigt; das Gericht hat sie, soweit tunlich, zu hören. N e u e i n g e f ü g t durch die Novelle vom 17. Mai 1898 M a t e r i a l i e n : Ρ V I S. 295, 777, Begründung S. 56f. (§§ 206f).

Übersicht I. Grundgedanken Anm. 1—8 c 1. Fortsetzung der Gütergemeinschaft Anm. 1 2. Haftungslage Anm. 2—4 a) Allgemeines Anm. 2 b) Rechtfertigung des Sonderkonkurses «"interesse des überlebenden Ehegatten Anm. 3 ß) Interesse der Gesamtgutsgläubiger der ehelichen Gütergemeinschaft Anm 4 3. Folgerungen Anm. 5—7 a) Beschränkung des Konkursteilnahmerechts (Satz 2) Anm. 5 b) Beschränkung des Gläubigerantragsrechts (Satz 3) Anm. 6 c) Abkömmlinge (Satz 4) Anm. 7 4. Vom Gesamtgutskonkurs zu unterscheidende Konkurse Anm. 8—8c a) Konkurs des überlebenden Ehegatten Anm. 8 b) Konkurs über den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten Anm. 8 a c) Konkurs eines Abkömmlings Anm. 8 b d) Konkurs über das eheliche Gesamtgut Anm. 8 c I I . Die Eröffnung des Gesamtgutskonkurses Anm. 9—14 1. Konkursgericht Anm. 9

2. Konkursgrund Anm. 10 3. Konkursantrag Anm. 1 1 , 1 2 4. Die entsprechende Anwendung des § 216 Anm. 13 5. Wirkung der Eröffnung Anm. 14 · P e r Gemeinschuldner des GesamtgutskonKurses Anm. 15—17 1 · Trager der Gemeinschuldnerrolle Anm. ... , . . „ . . . „, a) der uberlebende Ehegatte Anm. 15 „ b). Stellung der Abkömmlinge Anm. 16 2 · Ç i e z) Jahr bei Jaeger-Weber, § 173 Anm. 20. ') Jahr bei Jaeger-Lent, S. LXXV. ») Von Kuhn (MDR 1960, S. 579; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1) als „allgemeine Rechtswirkung" gegenüber der „Zugriffswirkung des Konkurses" abgegrenzt; ähnlich („allgemeine Rechtsfolgen") BöhleStamschräder, § 237 Anm. 1 ; Soergel-Kegel, Vorbem. 424 vor Art. 7, unterscheidet „Zugriffswirkung" und „allgemeine, auch für das zugriffsfreie Vermögen geltende Wirkungen". Vgl. auch RGZ 153, 205; BGH A WD 1962, 81 (mit zust. Anm. Hofstetter) = BGH WM 1962, 266. Zum Problem s. Anm. 21—24. ') Daß solche Rechtsfolgen nicht dem Konkursrecht zuzuordnen sind, wird in internationalen Konkursabkommen klar erkannt ; kennzeichnend — wenn auch zu eng — Art. 47 VE: „Das Recht eines jeden Vertragsstaates bestimmt, ob und inwieweit die in den anderen Vertragsstaaten ergangenen Entscheidungen über die Konkurseröffnung die Unfähigkeit zur Bekleidung eines Amts sowie Verlust und Beschränkungen in Bezug auf die Ausübung eines Amtes, eines Berufes oder staatsbürgerlicher Rechte zur Folge haben, die sich aus den in seinem eigenen Hoheitsgebiet eröffneten Konkursen ergeben."

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Aam. 15,16 standes (§ 1419 BGB a. F.) und der Auflösung der Errungenschaftsgemeinschaft (§§ 1543,1547 BGB a. F.). Beide Regelungen sind ersatzlos weggefallen, so daß nach heutigem deutschen Güterrecht die Konkurseröffnung keine Wirkungen auf den Güterstand hat. Es bleibt jedoch die Frage, was im Inland gilt, wenn der Güterstand sich nach einem ausländischen Recht beurteilt, wenn also ein ausländisches Recht „Güterstatut" (Art. 15 EGBGB) ist, das eine dem früheren deutschen Recht entsprechende Regelung kennt, und Vermögen der Ehegatten im Inland belegen ist. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn ein ausländisches Recht im Falle des Konkurses als Ehewirkungsstatut (Art. 14 EGBGB) eine Änderung von Befugnissen eines Ehegatten oder als Gewaltstatut (Art. 19 S. 1 EGBGB) eine Beschränkung der elterlichen Gewalt anordnet, wie das deutsche Recht die Vermögensverwaltung entzieht (§1670 I BGB). Nach vielen ausländischen Rechten hat der Konkurs schließlich wie nach geltendem deutschen Recht die Untauglichkeit des Gemeinschuldners zum Vormund (§ 1781 Nr. 3, § 1886 BGB), Gegenvormund (§§ 1792 IV, 1895 BGB), Pfleger (§ 1915 I BGB) oder Mitglied des Familienrates (§ 1866 Nr. 2, § 1878 I BGB) zur Folge1). Für Deutschland wird dazu bei Jaeger-Lent [§ 25 Anm. 28] unter der Geltung des früheren Familienrechts ausgeführt: „Der Auslandskonkurs bringt auch Familienrechte des Gemeinschuldners (z. B. eine ehemännliche oder elterliche Nutznießung an inländischem Vermögen) nicht mit Wirksamkeit für das Inland zum Erlöschen". Die Begründung wird darin erblickt, daß „der vollstreckungsrechtliche Akt der Konkurseröffnung durch ein ausländisches Gericht grundsätzlich im Inlande weder formelle noch materielle Rechtswirkungen auslöst", also — wie schon die Formulierungen erkennen lassen und wie durch Verweisung [auf Jaeger, § 237 Anm. 1] klargestellt wird — in der Relevanz des sog. „Territorialitätsprinzips", d. h. des angeblich für das internationale Konkursrecht maßgebenden Grundsatzes: „Hoheitsakte wirken nicht über den Machtbereich" (gemeint ist: das Staatsgebiet) „der tätig werdenden Staatsgewalt hinaus" [Anm. 42 — 45]. Diese Ausführungen sind schon im Ansatz bedenklich. Ob der Konkurs, genauer: ob irgendein konkurstypischer Sachverhalt [Anm. 10] Rechtsfolgen in Bezug auf familienrechtliche Befugnisse hat, ist zunächst von dem für die betroffenen familienrechtlichen Befugnisse zuständigen Recht zu beurteilen [Anm. 14]. Dabei ist zwischen dem Konkurs im Gebiet dieses Rechts und dem Konkurs außerhalb des Gebiets dieses Rechts zu unterscheiden. So ist, wenn deutsches Recht Vormundschaftsstatut oder Pflegschaftsstatut ist ( : wenn ein Deutscher der Vormundschaft oder Pflegschaft bedarf 2 ), im Falle des Auslandskonkurses (der Inlandskonkurs wirft unter der genannten Prämisse keine Probleme auf) zu prüfen, ob die Unfähigkeit zur Vormundschaft gemäß § 1781 Nr. 3 BGB auch bei Auslandskonkurs eintritt, d. h.: ob der Tatbestand des § 1781 Nr. 3 BGB („wer in Konkurs geraten ist") auch bei Auslandskonkurs verwirklicht ist. Diese Auslegungsfrage hat weder mit dem „Territorialitätsprinzip" noch mit dem internationalen Konkursrecht überhaupt irgendetwas zu schaffen. Wird sie bejaht, so nicht, weil nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands dem Auslandskonkurs „extraterritoriale Wirkung" zukäme, sondern weil auch der Auslandskonkurs die Vermutung der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung begründet. Wird sie verneint, so nicht, weil das internationale Konkursrecht Deutschlands (angeblich) dem „Territorialitätsprinzip" folgt [Anm. 42 — 44, 170—212], sondern weil §1781 BGB auch sonst (§ 1781 Nr. 1, 2. Alternative, und Nr. 2) auf deutsches Recht abstellt. In jedem Falle sagt die Antwort etwas über das materielle deutsche Familienrecht aus (nämlich darüber, ob internationale Sachverhalte den Tatbestand einer Norm des materiellen deutschen Familienrechts verwirklichen3) und nichts, aber auch gar nichts über das internationale Konkursrecht und die dieses bestimmenden Prinzipien. ') Vgl. zu alledem Jaeger-Lent, § 25 Anm. 11—13. *) Arg. Art. 23 EGBGB (vgl. Soergel-Kegel, Art. 23 Anm. 1 und 5 mit weit. Nach-w.). ·) Was etwas anderes ist als eine Aussage über den internationalen Geltungsbereich des materiellen deutschen Familienrechts [s. Anm. 35].

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Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts

§ § 237, 238, Aam. 17—20 Ist ein ausländisches Recht Vormundschafts-, Pflegschafts-, Gewalt-, Ehe- 17 wirkungs- oder Güterstatut [Anm. 14], so ist im Falle des Inlandskonkurses mit Sicherheit kein Problem der „extraterritorialen Wirkung" inländischen Konkursrechts aufgeworfen (Welcher Satz dieses Rechts mit angeblich universalem Geltungsanspruch sollte denn in Betracht kommen? § 25 verweist ja gerade auf „das bürgerliche Recht" 1 ). Es ist vielmehr nach dem einschlägigen ausländischen Vormundschaftsrecht, Pflegschaftsrecht usw. zu entscheiden, ob die Tatbestände dieser ausländischen Rechtssätze auch durch konkurstypische Sachverhalte [Anm. 10] eines Konkurses in Deutschland verwirklicht werden (also genau umgekehrt zu verfahren wie ¡bei dem in Anm. 16 a.E. behandelten Falle). Die Frage kann verneint werden, ohne daß damit irgend etwas über eine „territoriale Beschränkung" der Geltung des deutschen Konkursrechts gesagt wäre. Sie kann bejaht werden, ohne daß damit dem deutschen Konkursrecht eine „extraterritoriale Wirkung" beigelegt würde. Das deutsche Konkursrecht hat mit den „nicht konkurstypischen Rechtsfolgen", die ein ausländisches Recht an konkurstypische Sachverhalte eines Konkurses in Deutschland knüpft, nichts zu schaffen. Die vom ausländischen Vormundschaftsrecht o. ä. angeordnete Rechtsfolge wird nicht deswegen zu einer Rechtsfolge des deutschen Konkursrechts, weil ein konkurstypischer Sachverhalt eines Konkurses in Deutschland den Tatbestand einer ausländischen vormundschaftsrechtlichen Norm verwirklicht. Schwieriger ist der Fall des Auslandskonkurses zu beurteilen, wenn ein aus- 18 ländisches Recht Vormundschaftsstatut o. ä. [Anm. 14 und 17] ist. Auf diesen Fall beziehen sich wohl in erster Linie die oben [Anm. 15] zitierten Ausführungen von Jaeger-Lent, die aufgrund des „Territorialitätsprinzips" jegliche Inlandswirkung leugnen. Insoweit aber erweist sich gerade die Bedenklichkeit solcher „Prinzipiendogmatik" [Anm. 4 und 54]. Soll damit gesagt sein, daß ehemännliche oder väterliche Befugnisse in Bezug auf inländisches Vermögen der Ehefrau oder des Kindes auch dann fortbestehen, wenn für diese Befugnisse international-privatrechtlich ein ausländisches Recht als Ehewirkungs-, Güter- oder Gewaltstatut maßgebend ist und wenn der Ehemann oder Vater im Gebiet dieses Rechts in Konkurs gefallen ist ? Soll es darauf ankommen, ob der Tatbestand einer Änderung solcher Befugnisse im Ausland durch sonstige Sachverhalte (dann mit Sicherheit: Anerkennung) oder durch einen „vollstreckungsrechtlichen Akt" (dann Nichtanerkennung?) verwirklicht worden ist? Diese Frage muß verneint werden, wenn die Kollisionsnorm des internationalen Privatrechts Deutschlands, die auf ein ausländisches Recht als Vormundschafts-, Pflegschafts-, Ehewirkungs-, Güter- oder Gewaltstatut verweist, nicht ihren Sinn verlieren soll. c) Staats-, Verwaltung- und Gerichtsyerfassungsrecht An den Konkurs werden in vielen Rechten wie auch nach deutschem Recht 19 Rechtsfolgen in Bezug auf öffentlich-rechtliche Befugnisse des Gemeinschuldners geknüpft (Verlust von Wahlrechten, Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung bestimmter öffentlicher Ämter u. ä.a). Dazu heißt es bei Jaeger-Lent [§ 25 Anm. 28] im Anschluß an die oben [Anm. 15] zitierten Ausführungen zu der Wirkung des Konkurses auf familienrechtliche Befugnisse: „Ebensowenig entzieht der Auslandskonkurs dem Gemeinschuldner mit Wirksamkeit für das Inland politische Wahlrechte und andere öffentlich-rechtliche Befähigungen (ζ. B. zu inländischen Richterämtern oder zum Besuch deutscher Börsen)". Auch diese Ausführungen sind schon im Ansatz bedenklich. Politische Wahl- 20 rechte im Inland bestimmen sich nach inländischem Staatsrecht. Es ist Sache des inländischen Staatsrechts, darüber zu entscheiden, ob solche Befugnisse eines Inländers von einem Auslandskonkurs berührt werden3). Wird diese Frage für Deutschland verneint, so wird etwas zum Staatsrecht Deutschlands ausgesagt und l ) Freilich ohne Klarstellung, daß dies möglicherweise ein ausländisches Recht ist. •) „öffentlich-rechtliche capitis deminutio" ; vgl. Jaeger-Lent, § 25 Anm. 28. ·) Vgl. auch Art. 47 V E [Anm. 13'].

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 21, 22 nichts, aber auch gar nichts zum internationalen Konkursrecht Deutschlands oder zur Relevanz des „Territorialitätsprinzips" 1 ). Von einer „Entziehung" solcher Befugnisse durch den Auslandskonkurs, deren Anerkennung im Inland problematisch ist, könnte nur die Rede sein, wenn das ausländische Konkursrecht dem Gemeinschuldner die nach deutschem Staatsrecht begründeten Befugnisse entziehen wollte. Das ist jedoch, soviel zu sehen, nirgends der Fall und wäre auch ein vergebliches Bemühen. Wie der Verlust der Fähigkeit, in einem deutschen Gericht als Schöffe (§ 32 Nr. 3 GVG) oder Geschworener (§ 84 GVG) zu fungieren, den der Gemeinschuldner eines in Deutschland eröffneten Konkurses erleidet, nichts über die Fähigkeit dieses Gemeinschuldners besagt, in Gerichten eines ausländischen Staates Schöffe oder Geschworener zu sein [Anm. 6], so gilt auch umgekehrt, daß entsprechende Rechtsfolgen ausländischen Rechts auf Normen des ausländischen Staats-, Verwaltungs- oder Gerichtsverfassungsrechts beruhen, auf Normen also, die im Zweifel keinerlei Wirkung in Deutschland anstreben (und denen, wenn sie es doch täten, nach deutschem Staats-, Verwaltungs- oder Gerichtsverfassungsrecht, nicht nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands, jegliche Wirkung in Deutschland abzusprechen wäre). d) Gesellschaftsrecht 21

22

Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer juristischen Person oder einer konkursfähigen, aber nicht als juristische Person betrachteten organisierten Gesellschaft ist regelmäßig wie eine Vielzahl anderer Sachverhalte Tatbestand der A u f l ö s u n g der juristischen Person oder Gesellschaft (: Versetzung in das Stadium der Liquidation). Über die Auflösung entscheidet (: die Auflösungstatbestände und ihre Folgen bestimmt) internationalprivatrechtlich die Rechtsordnung, die auch für Entstehung, Rechtsfähigkeit, Organisation, Rechtsverhältnisse zu den Mitgliedern usw. maßgebend ist (sog. „Personalstatut" der juristischen Person oder Gesellschaft; nach deutscher Auffassung das Recht des Sitzes2). Hat die Konkurseröffnung nach diesem Recht die Auflösung der juristischen Person oder Gesellschaft zur Folge (was regelmäßig, aber nicht notwendig voraussetzt, daß der Konkurs im Gebiet des Personalstatuts eröffnet wird), so fragt sich, ob diese Folge überall ebenso hinzunehmen ist, wie die Auflösung aufgrund anderer Tatbestände des Personalstatuts (Zeitablauf, Auflösungsbeschluß, Fusion u. ä.), oder ob die Auflösung durch Konkurseröffnung den konkurstypischen Rechtsfolgen gleichzusetzen und wie diese eventuell nur beschränkt anzuerkennen ist [Anm. 24]. Dabei geht es insbesondere darum, wer außerhalb des Gebiets des Personalstatuts als Vertreter der aufgelösten juristischen Person oder Gesellschaft anzusehen ist: der Konkursverwalter, die nach dem Personalstatut berufenen Liquidatoren oder die vor der Auflösung amtierenden Organe. Innerhalb dieser Fragestellung ist wiederum zwischen der Vertretung hinsichtlich von Vermögen, das zur Zeit der Konkurseröffnung außerhalb des Gebiets des Personalstatuts lag, und der Vertretung im übrigen zu unterscheiden [Anm. 24]. Die Vorschriften der KO über den Konkurs der rechtsfähigen oder gleichgestellten Gesellschaften des Handelsrechts (§§ 207—211) gehen davon aus, daß d e u t s c h e s R e c h t P e r s o n a l s t a t u t [ A n m . 21] der juristischen Person oder Gesellschaft ist3), was voraussetzt, daß sie in Deutschland im Sinne des internationalen Privatrechts ihren Sitz hat, d. h. : daß der „Ort, an dem die Verwaltung geführt wird", in Deutschland liegt4). Dieser Ort ist aber auch der Ort der gewerblichen Hauptniederlassung5) im Sinne von § 71 I. Die genannte Voraussetzung ist daher immer dann erfüllt, wenn der Konkurs nach § 71 I und nicht nach § 238 I oder § 238 ') An das wohl Jaeger-Lent denken, wie der Zusammenhang [Anm. 15] und die Worte „mit Wirksamkeit für das Inland" [Anm. 19] nahelegen. ') Soergel-Kegel, Anm. 146—151 vor Art. 7. •) Besonders deutlich § 211 II: die Regelung, daß der Zwangsvergleich im Konkurs einer OHG, einer KG oder einer KGaA im Zweifel auch die persönliche Haftung der Gesellschafter begrenzt, enthält — zumindest auch — eine Norm des deutschen Gesellschaftsrechts [vgl. dazu Anm. 435—436]. ·) Vgl. Soergel-Kegel, Anm. 150—151 vor Art. 7. ·) Jaeger-Weber, § 71 Anm. 3.

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Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts

§ § 237, 238 Anm. 28—25 I I I eröffnet werden kann. Eine juristische Person oder Gesellschaft, über die nach § 71 I Konkurs eröffnet werden kann, ist also immer nach deutschem Recht zu beurteilen ; d. h. im Sinne des internationalen Privatrechts : eine deutsche Gesellschaft (daß auch für juristische Personen und für konkursfähige Gesellschaften hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit die gewerbliche Hauptniederlassung dem allgemeinen Gerichtsstand vorgeht1), ist daher nur für die örtliche Zuständigkeit innerhalb des Inlandes von Bedeutung). Über „ a u s l ä n d i s c h e j u r i s t i s c h e P e r s o n e n " oder „ausländische Gesell- 23 Schäften" (: juristische Personen oder Gesellschaften, deren Personalstatut ein ausländisches Recht ist), kann daher nur nach § 238 I oder § 238 II 1 Konkurs im Inland eröffnet werden (Vereine, die nach der obsoluten Vorschrift des § 23 BGB Rechtsfähigkeit erlangt haben, sind juristische Personen des deutschen Rechts; Art. 10 EGBGB ist durch das Vereinsgesetz aufgehoben worden). Damit aber wird wenigstens für diese Fälle fraglich, ob §§ 207—213 nur Konkursrecht oder nicht auch Gesellschaftsrecht enthalten [Anm. 433—441]. Die Auflösung einer juristischen Person oder Gesellschaft infolge Konkurses 24 im Gebiet ihres Personalstatuts wird in der deutschen Rechtsprechung überwiegend auch für das Inland mit der Folge anerkannt, daß die juristische Person oder Gesellschaft auch im Inland vom ausländischen Konkursverwalter wirksam vertreten wird, soweit nicht nach Personalstatut und Konkursrecht (Neuerwerb) die Liquidatoren zur Vertretung berufen sind2). Die Literatur ist ganz überwiegend der gleichen Auffassung 3 ). Die herrschende Meinung verdient, selbst wenn man für konkurstypische Rechtsfolgen am „Territorialitätsprinzip" festhält [Anm. 178— 212], den Vorzug, weil für das internationale Gesellschaftsrecht zwischen den Auflösungstatbeständen „Konkurseröffnung" (sowie „Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse"4)) und anderen Auflösungstatbeständen, insbesondere der Auflösung aufgrund anderer Staatsakte (Verfügung des Registergerichts5), Auflösungsurteil')), kein relevanter Unterschied besteht. Weniger Übereinstimmung herrscht hinsichtlich der Frage, wer in Bezug auf das zur Zeit der Eröffnung des Auslandskonkurses in Deutschland belegene Vermögen als Vertreter der juristischen Person oder Gesellschaft anzusehen ist: überwiegend wird jedoch auch insoweit die Vertretungsmacht des ausländischen Konkursverwalters anerkannt 7 ). Auch in dieser Frage ist der überwiegenden Meinung zuzustimmen. Der K o n k u r s e i n e s G e s e l l s c h a f t e r s einer Gesellschaft des bürgerlichen 25 Rechts, einer OHG oder einer KG hat häufig nach zwingender Vorschrift des Gesellschaftsrechts wie eine Vielzahl anderer Sachverhalte das Ausscheiden des Gesellschafters oder die Auflösung der Gesellschaft zur Folge (für Deutschland: §§ 736, 728 S. 1 BGB, §§ 138,131 Nr. 5, § 161 II HGB). Eine dieser Folgen tritt sicherlich ein, wenn der Konkurs im Gebiet des Personalstatuts der Gesellschaft [Anm. 21] eröffnet wird. Ob das Gleiche auch gilt, wenn ein Gesellschafter in einem anderen Staat in Konkurs fällt, ist zunächst keine Frage nach territorialen Wirkungen des Konkurses8), sondern eine Frage der Auslegung des materiellen Gesellschaftsrechts und des Gesellschaftsvertrages. Danach kann etwa für Deutschland kein Zweifel daran ») Jaeger-Weber, § 71 Anm. 2—3 ; Böhle-Stamschräder, § 71 Anm. 3. ·) RGZ 14, 417; RGZ 16, 338; RGZ 89,183; RGZ 153, 205; BGH A WD 1962, 81 (mit zust. Anm. Hofstetten = BGH WM 1962,266; OLG München Bay. JMB1. 1956,35; anders OLG Köln IPRspr. 1932, Nr. 161 ; OLG München IPRspr. 1932, Nr. 160. ·) Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 9; Kuhn, MDR 1960, S. 579; Böhle-Stamschräder, § 237 Anm. 1 ; MüllerFreienfels, S. 375; Jaeger, Lehrb. S. 214; ebenso Jaeger § 25 Anm. 43, unklar § 237 Anm. 4; JaegerLent, § 25 Anm. 28; wohl auch Soergel-Kegel, Vorbem. 559—568 vor Art. 7, wo die Anerkennung nur bei „Auflösung aus politischen oder wirtschaftspolitischen Gründen" versagt wird; gegen Anerkennung: Beitzke, Jurist. Pers. im Internationalen Privatrecht und Fremdenrecht (1938), S. 135ff.; Bley JW 1937, 1507 ff. ·) Vgl. § 262 I Nr. 4 AktG. ·) Vgl. § 262 I Nr. 5 AktG; § 60 I Nr. 5 GmbHG; § 73 BGB. ·) Vgl. § 275 AktG, § 61 GmbHG. ') RG JW 1899, 227; RGZ 6, 404; RGZ 14, 424; RGZ 16, 337; RG Recht 1915 Nr. 2589; RGZ 153,207; BGH A WD 1962, 81 (mit zust. Anm. Hofstetter) = BGH WM 1962, 266; OLG München, Bay. JMB1. 1956, 36; dagegen: Beitzke, aaO. (Anm. 24·); Jaeger, § 237 Anm. 4; Bley, JW 1937,1508: für Vertretung durch „das außerhalb des Konkurses . . . berufene Organ"; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 9; für Vertretimg durch die nach auslandischem Recht berufenen Liquidatoren. *) Zumindest mißverständlich daher Jaeger-Lent, § 25 Anm. 28. ββ Jaeger, Eonkursordnung, 8. Aufl. II

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 26, 27 bestehen, daß der Gesellschaftsvertrag das Ausscheiden oder die Auflösung auch für den Fall des Auslandskonkurses eines Gesellschafters wirksam vorsehen kann. Es kann daher nur fraglich sein, ob der im deutschen Recht angeordnete Zwang, die Gesellschaft entweder ganz auseinanderzusetzen oder wenigstens den in Konkurs gefallenen persönlich haftenden Gesellschafter abzufinden, auch bei Auslandskonkurs eines Gesellschafters gilt (: Kann ein nach deutschem Gesellschaftsrecht zu beurteilender Gesellschaftsvertrag wirksam vorsehen, daß der Auslandskonkurs eines Gesellschafters keine der genannten Folgen hat ? Was gilt bei Schweigen des Gesellschaftsvertrages?). Da dieser Zwang die Verwertung der Beteiligung für die Konkursgläubiger ermöglichen soll, kommt es zwar darauf an, ob die Beteiligung an der deutschen Gesellschaft nach dem ausländischen Konkursrecht zur Konkursmasse des Auslandskonkurses gehört und ob diese Zurechnung in Deutschland anerkannt wird (nur die zweite Frage wirft ein Problem des internationalen Konkursrechts auf 1 )), die Hauptfragen aber bleiben Fragen des deutschen Gesellschaftsrechts (verwirklichen internationale Sachverhalte — hier Auslandskonkurse von Gesellschaftern einer deutschen Gesellschaft — den Tatbestand einer Norm des deutschen Gesellschaftsrechts ?).

6. Konkursrechtliche Normen Die Unterscheidung zwischen „konkurstypischen Rechtsfolgen" und „nicht konkurstypischen Rechtsfolgen" führt rechtssystematisch [Anm. 4] zur Unterscheidung zwischen k o n k u r s r e c h t l i c h e n N o r m e n und sonstigen (erbrechtlichen, staatsrechtlichen, prozeßrechtlichen usw.) Normen. Ein Rechtssatz ist eine konkursrechtliche Norm, wenn er eine konkurstypische Rechtsfolge [Anm. 11 — 12] anordnet, mag diese Rechtsfolge auch bestehende nicht dem Konkursrecht zuzurechnende Rechtsverhältnisse ändern (Übergang von Verfügungsbefugnissen usw.). Ein Rechtssatz ist eine nicht konkursrechtliche Norm, wenn er eine nicht konkurstypische Rechtsfolge [Anm. 14—25] anordnet, mag auch ein konkurstypischer Sachverhalt (Konkurseröffnung, Ablehnung mangels Masse usw. [Anm. 10]) Merkmal des Tatbestandes der Norm sein. Für die rechtssystematische Einordnung kommt es nicht darauf an, ob eine Vorschrift im Konkursgesetz oder im Zivilgesetzbuch steht2) .Entscheidend ist vielmehr, für welche Sachverhalte eine Regelung nach Grund und Zweck gelten soll, d. h.: der durch den Grund der Regelung unter Berücksichtigung der Erfordernisse internationaler Gerechtigkeit bestimmte sachliche, räumliche und persönliche Geltungsbereich [Anm. 4], Soll die deutsche Regelung, daß der Gemeinschuldner einen ihm vor Konkurseröffnung angefallenen Erwerb von Todes wegen (Erbschaft oder Vermächtnis) trotz Konkurseröffnung in persönlicher von Konkursverwalter und Gläubigern nicht zu beeinflussender Entscheidung ausschlagen darf (§9 S. 1), für jede Erbfolge gelten, bei der der Erblasser Deutscher war 3 ), ohne Rücksicht darauf, ob der Erbe oder Vermächtnisnehmer in Deutschland oder im Ausland in Konkurs fällt, so liegt eine rein erbrechtliche Norm vor. Soll die Regelung für jeden deutschen Konkurs gelten ohne Rücksicht darauf, ob der Erblasser Deutscher oder Ausländer war 4 ), so liegt eine rein konkursrechtliche Norm vor (möglicherweise sind e i n e r Vorschrift des Gesetzes zwei Normen zu entnehmen 5 )). Soll die Regelung für Erbfolgen gelten, die nach deutschem Erbrecht zu beurteilen sind, aber nur, wenn über den Erben oder Vermächtnisnehmer in Deutschland Konkurs eröffnet worden ist, so liegen zwei gegenüber den vorerwähnten modifizierte Normen vor: eine erbrechtliche Norm, modifiziert durch die Beschränkung des Geltungsanspruchs auf Fälle der Konkurseröffnung in Deutschland, und eine konkursrechtliche Norm,

>) ·) ·» ') ·)

S. auch Anm. 289. Bezeichnend § 25 [Anm. 17]. HegelfaU der Maßgeblichkeit des deutschen Rechts als „Erbstatut" [Art. 24 I E G B G B ] . D. h. : ohne Rücksicht darauf, ob deutsches Recht oder ein ausländisches Recht „Erbstatut" ist. Jahr, S. 181 f.

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Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts

§ § 237, 238 Anm. 28—81 modifiziert durch die Beschränkung des Geltungsanspruchs auf Fälle der Maßgeblichkeit des deutschen Erbrechts 1 ). Ähnliche Probleme werfen andere Vorschriften [Anm. 101—111] auf, die be- 28 zeichnenderweise international nicht überall in den Konkursgesetzen stehen: die Vorschriften über Rechtsfolgen des Konkurses in Ansehung von Gemeinschaftsverhältnissen [Anm. 279—289], besonderen Schuldverhältnissen [Anm. 353—374] und Rechtsstreitigkeiten [Anm. 406—422] des Gemeinschuldners, über die Konkursmasse [Anm. 302—352], über Masseschulden [Anm. 375—389], Konkursforderungen [Anm. 390—405], und Zwangsvergleich [Anm. 425—432], über Nachlaß- und Gesamtgutskonkurse [Anm. 441—524], B. Territoriale Grenzen der Geltung von Rechtsfolgen des Eonkurses î Die übliche Formulierung der zentralen Fragestellung des internationalen 29 Konkursrechts [Anm. 5] ist weiter auch deshalb bedenklich, weil die spezifische Problematik des internationalen Konkursrechts mit der Frage nach territorialen Grenzen der „Wirksamkeit des Konkurses", genauer: mit der Frage nach territorialen Grenzen der Geltung von Rechtsfolgen konkurstypischer Sachverhalte [Anm. 10—13], nur schief zum Ausdruck gebracht werden kann. Die Fragestellung [Anm. 5] erweist sich schon insofern als problematisch, als 3 0 sie den Gegensatz zu streng territorialer Beschränkung der Rechtsfolgen des Konkurses („Territorialität") als „Prinzip der Universalität" bezeichnet. Dieser Ausdruck kann nur bedeuten, daß die nach dem Recht des Konkursstaates an den Konkurs geknüpften Rechtsfolgen nicht nur irgendwo außerhalb des Gebiets des Konkursstaates, sondern schlechthin überall gelten sollen. Eine so verstandene „Universalität" wird aber schon dadurch gesprengt, daß ein einziger anderer Staat für sein Gebiet einer Rechtsfolge des Konkurses die Anerkennung verweigert2). Eine solche Verweigerung braucht keine Willkür, keine Abkehr von einem guten „Prinzip" zu sein. Sie kann vielmehr akzeptiert werden, ohne als Durchbrechung eines Prinzips verstanden zu werden, wenn das Prinzip, wie allein schon die Sprache nahelegt (Gegensatz zu „Territorialität"), nicht als Prinzip der „Universalität", sondern als „Prinzip der Extraterritorialität" bezeichnet und entsprechend inhaltlich bestimmt wird [s. auch Anm. 49]. Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts bliebe freilich auch dann g j noch sehr mißverständlich bestimmt, wenn er als Frage nach „ T e r r i t o r i a l i t ä t " oder „ E x t r a t e r r i t o r i a l i t ä t " der Rechtsfolgen des Konkurses ausgedrückt würde. Diese Terminologie legt wie die Frage, ob „die Wirksamkeit des Konkurses . . . sich auch auf das Ausland erstreckt"®), den Gedanken nahe, es gehe notwendig um Probleme der räumlichen Begrenzung der Geltung von Rechtsfolgen. Wenn aber ein in Deutschland wohnhafter italienischer Gastarbeiter seine Lohnforderung ebenso im Inlandskonkurs geltend machen kann wie die deutschen Arbeitnehmer des Gemeinschuldners (§ 5 I), so kann doch wohl kaum von einer „nicht territorial beschränkten (extraterritorialen) Wirkung des Inlandskonkurses" gesprochen werden. Und wenn in dieser Bestimmung (die im übrigen wohl nicht dem internationalen Konkursrecht zuzurechnen ist4)) „im Einklang mit einem von allen Kulturstaaten beobachteten Grundsatz der Gedanke einer Universalität des Inlandskonkurses zum Durchbruch" kommt 5 ), dann handelt es sich jedenfalls um eine „Universalität", deren Gegenteil nicht „Territorialität" genannt werden kann. Ob sich der Konkursstaat als zuständig ansieht zu bestimmen, wer Konkursgläubiger ') Die Problematik materiellrechtlicher Normen in Prozeß- oder Konkursgesetzen und ihre Relevanz für internationalrechtliche Fragen hat v. Craushaar (Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßnormen, 1961) zwar erkannt, aber leider recht unscharf behandelt, wie allein die an der Äußerlichkeit der Fundstelle anknüpfende Terminologie erkennen läßt („sachrechtsentsprechende" und „sachrechtsergänzende Verfahrensnormen" statt „Normen in Prozeßgesetzen"). ') Wie Deutschland in § 237 I und § 238 III [Anm. 74 und 95]. ·) Jaeger, § 237 Anm. 1. ·) Es miißte daher genauer heißen: „in der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Kollisionsnorm" (des Inhalts: „wer Konkursgläubiger ist, bestimmt das Konkursstatut"). Vgl. Anm. 36. ') Jaeger, § 237 Anm. 2.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 32—84 ist, hat offensichtlich mit der Frage, ob seine Regelung extraterritorial gelten will, nichts zu tun. Selbst wenn von dieser Zuständigkeit in der Weise Gebrauch gemacht wird, daß auch außerhalb des Konkursstaates wohnhafte Gläubiger (die im übrigen nicht notwendig Ausländer sind, wie Ausländer nicht notwendig außerhalb des Gebiets des Konkursstaates wohnhaft sind) innerhalb des Konkursstaates am Konkurs teilnehmen, kann kaum sinnvoll gefragt werden, ob diese Regelung nur Geltung im Inland oder extraterritoriale Geltung anstrebt. 32 Auch der Versuch, den Gegenstand des internationalen Konkursrechts als Frage nach den „Auslandsfolgen des Inlandskonkurses" und den „Inlandsfolgen eines Auslandskonkurses" zu bestimmen 1 ), legt noch zu sehr den Gedanken nahe, es gehe lediglich um Probleme territorialer Geltung, und kann daher nicht ganz überzeugen. 33 Worum es geht, ist vielmehr die Frage, welche Bedeutung der nicht notwendig nur territorial zu verstehenden I n t e r n a t i o n a l i t ä t eines k o n k u r s r e c h t l i c h e n S a c h v e r h a l t e s zukommt. Diese Internationalität kann darin bestehen, daß Vermögen des Gemeinschuldners außerhalb des Konkursstaates belegen [s. Anm. 58 — 65] oder in anfechtbarer Weise dorthin verbracht worden ist, daß konkursrechtlich relevante Sachverhalte (anfechtbare Rechtshandlungen, Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung, Handlungen des Konkursverwalters, Teilbefriedigungen von Gläubigern, Bereicherungen der Konkursmasse) sich außerhalb des Konkursstaates ereignet haben, daß Personen von einer konkursrechtlichen Regelung betroffen werden, die Angehörige eines anderen Staates als des Konkursstaates sind oder außerhalb des Konkursstaates ihren Wohnsitz haben, daß vom Konkurs Rechtsverhältnisse berührt werden (konkurstypisch), für die ein anderes Recht als das des Konkursstaates als „Sachstatut" [Anm. 103] maßgebend ist2) .Von einem bestimmten Staat als Inland aus gesehen ist diese Internationalität entweder eine Auslandsbeziehung (das Inland ist Konkursstaat; der „andere Staat" — in dem Gegenstände belegen sind, Sachverhalte sich ereignen, Personen beheimatet oder wohnhaft sind, Rechtsverhältnisse ihren „Sitz" haben — ist Ausland) oder eine Inlandsbeziehung (ein bestimmter anderer Staat ist Konkursstaat ; das Inland ist der „andere Staat"). C. Kollisionsrecht und Fremdenrecht 34

Als K o l l i s i o n s r e c h t regelt das internationale Konkursrecht eines Staates (das internationale Konkursrecht ist wie jedes Kollisionsrecht nationales Recht, ein „internationales Unternehmen, das jeder Staat auf eigene Rechnung betreibt"®)) nicht selbst die Sachverhalte, die durch Internationalität in dem skizzierten Sinne [Anm. 33] gekennzeichnet sind; es enthält keine „Sachnormen". Das internationale Konkursrecht ist vielmehr „Rechtsanwendungsrecht", seine Sätze sind „ K o l l i s i o n s n o r m e n " , die zunächst den internationalen Anwendungsbereich der konkursrechtlichen Normen [Anm. 26—28] der eigenen Rechtsordnung (der „Sachnormen") bestimmen (einseitige Kollisionsnormen). Da es aber im Konkursrecht, anders als etwa im Strafrecht, nicht nur „um die Sicherung öffentlicher Ordnungsinteressen"4) geht, sondern wie im Privatrecht um die Verwirklichung von Gerechtigkeit zwischen den Einzelnen [s. auch Anm. 198], kann sich das internationale Konkursrecht anders als das internationale Strafrecht nicht mit der Regelung des internationalen Geltungsbereichs der eigenen Sachnormen begnügen. Es braucht wie das internationale Privatrecht Regelungen darüber, wann im Inland ausländisches Konkursrecht anzuwenden ist [s. Anm. 137 u. 143—144], und kann diese Regelungen mit der Bestimmung des internationalen Geltungsbereichs der eigenen Sachnormen in der Weise verbinden, daß seine Normen allgemein vorschreiben, welches nationale Konkursrecht zur Regelung einer konkursrechtlichen Frage berufen ist ') So der Sprachgebrauch von Müller-Freienfels, passim. ') Eine genaue Aufzählung der möglichen FäUe von Internationalität enthalten Anm. 101—110.

·) Batiffol, zitiert nach Kegel, §2 II 3a. ') Jürgen Schmidt, S. 129; dort auch zu dem im Text Folgenden.

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Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts

§ § 237, 238 Anm. 35—38

(allseitige Kollisionsnormen). Wie im internationalen Privatrecht, dessen „allgemeine Lehren" 1 ) (über Anknüpfungspunkte, Rück- und Weiterverweisung, Qualifikation, Vorfrage, Angleichung, Anwendung ausländischen Rechts, ordre public) für jedes Kollisionsrecht mit doppelter Aufgabenstellung [Anm. 38], also auch für das internationale Konkursrecht gelten, stellt diese Berufung einer Rechtsordnung eine „Gesamtverweisung" dar, konzediert also der berufenen Rechtsordnung die Bestimmung über die Maßgeblichkeit des eigenen2) oder eines fremden Rechts 3 ) [vgl. Anm. 136-138], Das internationale Konkursrecht eines Staates behandelt also die Frage, 3 5 welche Bedeutung der Internationalität eines konkursrechtlichen Sachverhalts zukommt [Anm. 33], nur in der Weise, daß es das maßgebliche Konkursrecht „beruft" [Anm. 34 a. E.]. In diesem Absehen von eigener Sachregelung, nicht in der Bezugnahme auf internationale Sachverhalte, unterscheidet sich das internationale Konkursrecht (wie jedes Kollisionsrecht) vom „ F r e m d e n r e c h t " , das Sachnormen für Ausländer (im Regelfall: Abwandlungen der für Inländer geltenden Normen) enthält 4 ). Diesem Fremdenrecht sind §§ 5, 50 und 56 zuzurechnen. § 5 I hat keine selbständige Bedeutung („Konkursgläubiger" sind nach § 3 I 3 6 „alle persönlichen Gläubiger, welche einen . . . Vermögensanspruch . . . haben", also Ausländer ebensogut wie Inländer), sondern dient nur § 5 II, einer typisch fremdenrechtlichen Regelung, „als Aufhänger" 5 ). In jedem Falle aber enthält § 5 in beiden Absätzen keine Kollisionsnormen, sondern Sachnormen, die eine Kollisionsnorm des Inhalts voraussetzen, daß über die Relevanz der Nationalität von Konkursgläubigern das Recht des Staates entscheidet, in dessen Gebiet der Konkurs eröffnet worden ist (Konkursstaat). §§ 50 und 56 beziehen sich zwar auf Sachverhalte mit Auslandsbeziehung, 37 aber sie bestimmen nicht, nach welchem Recht die durch diese Sachverhalte aufgeworfenen Fragen zu entscheiden sind, sondern treffen selbst eine Regelung dieser Fragen (Ersatzpflicht bei Neubegründung von Absonderungsrechten oder Aufrechnung entgegen § 55 — möglich infolge der Nichtanerkennung deutschen Konkursrechts durch das über die Entstehung einer Absonderungsbefugnis oder über die Aufrechnung entscheidende ausländische Recht). Sie sind Normen des Fremdenrechts und keine Kollisionsnormen 6 ); sie setzen eine Kollisionsnorm des Inhalts voraus, daß das Recht des Konkursstaates darüber entscheidet, welche konkursrechtlichen Rechtsfolgen einer im Ausland entgegen dem Recht des Konkursstaates durchgeführten Absonderung oder Aufrechnung zukommen. D. Aufgaben des internationalen Eonkursrechts Die Funktion des internationalen Konkursrechts, das zur Regelung eines 3 g konkursrechtlichen Sachverhalts berufene Recht zu bestimmen [Anm. 34—35], impliziert zwei A u f g a b e n , wie sie auch dem internationalen Privatrecht zukommen: einmal die Bestimmung des internationalen Geltungsbereichs [Anm. 33 und 35] des eigenen „materiellen" (: nicht internationalen) Rechts (: der eigenen „Sachnormen" — nicht notwendig in ihrer Gesamtheit, sondern in durch Systembegriffe zusammengefaßten Komplexen höchst unterschiedlichen Umfangs: „deutsches Sachenrecht", „deutsches Deliktrecht", „deutsches Recht der Form der Eheschließung" usw.), zum anderen für die danach nicht vom eigenen materiellen Recht geregelten Fragen die Festlegung der maßgeblichen Rechtsordnung [vgl. auch Anm. 131—133]. Beide Aufgaben hängen zwar zusammen (und werden in „allseitigen Kollisionsnormen" [Anm. 34] einheitlich behandelt), können aber doch nicht ungeschieden gelöst werden. Dies würde selbst dann gelten, wenn bei der Lösung beider Aufgaben jeder Staat dem anderen das Gleiche gäbe, was er für sich ») Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 20—128 vor Art. 7; Art. 27 Anm. 1—16; Art. 30 Anm. 1—19; Jeweils mit weit. Nachw. „Annahme der Verweisung" ; vgl. Soergel-Kegel, Art. 27 Anm. 3. „Rück- oder Weiterverweisung" (renvoi); vgl. Soergel-Kegel, Art. 27 Anm. 4—11. Jürgen Schmidt, S. 16f. mit weit. Nachw. Jürgen Schmidt, S. 17. Wie hier Jürgen Schmidt, S. 18 ; im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 50 Anm. 1 ; Wolif, § 50 Anm. 1—2.

·) ·) ') ·) ')

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§ § 237,238 Anm. 3 9 - 4 8

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Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

selbst beansprucht, also überall ohne jede Einschränkung der Maxime des römischen Edikts folgte, „quod quisque iuris in alterum statuerü, ut ipse eodem iure utatur" (D. 2.2); es ist um so notwendiger, als weithin gelehrt wird, in Deutschland würden beide Aufgaben des internationalen Konkursrechts in ganz verschiedener Weise gelöst [Anm. 42-43] 1 ). Die doppelte Aufgabe des internationalen Konkursrechts eines Staates (: Bestimmung des internationalen Geltungsbereichs des eigenen „materiellen" Konkursrechts — Festlegung der maßgeblichen ausländischen Rechtsordnung für danach nicht vom eigenen Recht geregelte konkursrechtliche Fragen) wird regelmäßig in der Weise gelöst, daß das eigene Konkursrecht, d. h. die Gesamtheit der eigenen konkursrechtlichen Normen [Anm. 26—28], f ü r jeden Inlandskonkurs gilt und f ü r diesen hinsichtlich aller konkursrechtlichen Fragen, das Konkursrecht eines fremden Staates ebenso für jeden Konkurs, der im Gebiet dieses Staates eröffnet worden ist [Anm. 115, 243—252]. Diese Regel, die „ G r u n d n o r m " des internationalen Konkursrechts 2 ), postuliert nicht notwendig die ausschließliche Maßgeblichkeit des Konkursrechts des Konkursstaates, wie allein aus der Möglichkeit erhellt, Erwerbsvorgänge nur insoweit dem Konkursrecht des Konkursstaates zu unterwerfen, als auch nach dem Konkursrecht des Staates, dessen Recht den Erwerbsvorgang als solchen bestimmt, ein Tatbestand der Konkursanfechtung (als international-rechtlicher Begriff 3 )) verwirklicht ist [Anm. 247 — 252]. Die Regel der Geltung eigenen Konkursrechts für Inlandskonkurse und entsprechender Geltung des Konkursrechts des Konkursstaats bei Auslandskonkursen darf nicht mit rechtlichen Aussagen anderen Inhalts über die Relevanz der Internationalität konkursrechtlicher Sachverhalte für die Bestimmung des maßgeblichen Rechts verwechselt werden. Wenn — wie gemeinhin behauptet wird [Anm. 43] — das deutsche Recht f ü r seine konkursrechtlichen Normen „universale Geltung" beansprucht, so ist dieser Anspruch keine notwendige Folge der Regel, daß f ü r Konkurse in Deutschland nur deutsches Konkursrecht gilt [Anm. 115 und 120]. Und wenn — wie ebenfalls gemeinhin gelehrt wird [Anm. 43] — das deutsche Recht einem Auslandskonkurs in bestimmten Fällen „die Wirksamkeit im Inland" versagt, so schließt das nicht aus, daß es f ü r andere Fälle den deutschen Richter anweist, konkursrechtliche Fragen nach dem Recht des Konkursstaates zu entscheiden [Anm. 143—146]. E. Die sogenannten „Prinzipien des internationalen Konkursrechts" 1. Allgemeines

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Gemeinhin wird die These vertreten, das internationale Konkursrecht Deutschlands löse seine Aufgaben [Anm. 38—41] in ganz verschiedener Weise: es erkläre Auslandsbeziehungen bei Inlandskonkurs „grundsätzlich" f ü r irrelevant, versage aber umgekehrt einem Auslandskonkurs jede Wirkung auf eine Inlandsbeziehung. Diese Meinung wird im wesentlichen durch Berufung auf angebliche „ P r i n z i p i e n d e s i n t e r n a t i o n a l e n K o n k u r s r e c h t s " begründet. So heißt es bei Mentzel-Kuhn [§ 237 Anm. 1]: „Hoheitsakte wirken nicht über den Machtbereich der tätig werdenden Staatsgewalt hinaus (Territorialitätsprinzip, OGH 1, 390; BGH 25,143; 31,171). Daher kann der Konkurs grundsätzlich nicht das extraterritoriale Vermögen des Schuldners erfassen. Das ist auch der Standpunkt des § 237 gegenüber Auslandskonkursen. Einem ausländischen Konkursgesetz, das sich auch f ü r in der Bundesrepublik belegenes Vermögen Wirkung beilegt, ist insoweit die Anerkennung zu versagen (RG 100,242; BGH KTS 1960, 74). F ü r den im Inland eröffneten Konkurs verwendet die deutsche Konkursordnung dagegen das Universalitätsprinzip. Denn nach § 1 gehört das gesamte, gleichviel wo belegene Vermögen des Schuldners, soweit es ») Im Ergebnis ebenso Müller-Freienfels, S. 363; Jürgen Schmidt, S. 10, 21 f., 41 f.

«) Jürgen Schmidt, S. 20 ff. ·) S. A m 8.

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Der Gegenstand des internationalen Konkursrechts

§ § 237, 238

Anm. 44—48 der Zwangsvollstreckung unterliegt, zur Konkursmasse. Auf dem Universalitätsprinzip beruhen auch die Vorschriften der §§ 50, 56 (RG 54,193). Die Einheit des Konkurses läßt sich zwar anordnen, aber nur dann durchführen, wenn der Staat, in dessen Machtbereich sich das auswärtige Vermögen befindet, dem zustimmt (RG 100, 242 m. w. Nachw.). Das Universalitätsprinzip leidet am Mangel seiner Durchführbarkeit." Diesem Zitat entsprechen die Ausführungen von Jaeger, die sich an die oben 4 4 [Anm. 5] wiedergegebenen Sätze anschließen [§ 237 Anm. 1]: „Die Universalität führt zur Einheit des Konkurses, die Territorialität ermöglicht eine Mehrheit von Konkursen". 2. „Einheit des Konkurses" und „Mehrheit von Eonkursen" Die [Anm. 43 und 44] zitierten Ausführungen von Mentzel-Kuhn und Jaeger, 4 5 die nur beispielhaft für etwas stehen, was man — leider — den in der Diskussion des internationalen Konkursrechts Deutschlands üblichen Sprachgebrauch nennen muß1), sind zunächst insoweit problematisch, als in ihnen das Prinzip der „ U n i v e r s a l i t ä t des K o n k u r s e s " mit dem der „ E i n h e i t des K o n k u r s e s " gleichgesetzt wird. Das Prinzip der „Einheit des Konkurses" kann sinnvoll nur besagen, daß für ein Haftungssubjekt international nur ein Konkurs zulässig, die nach dem Recht des Konkursstaates einen weiteren Konkurs ausschließende Wirkung der Konkurseröffnung auch außerhalb des Gebiets des Konkursstaates zu beachten sein soll2). Freilich ist auch diese Bestimmung des Inhalts des Prinzips der „Einheit des 4g Konkurses" noch zu weit. Wenn im eigenen Recht die Eröffnung eines Konkurses, der den Neuerwerb nicht erfaßt, die Eröffnung eines weiteren nur den Neuerwerb erfassenden Konkurses nicht hindert3), so braucht auch bei Anerkennung des Prinzips der „Einheit des Konkurses" international, also für die Konkurseröffnung in einem anderen Staat als dem Staat des ersten Konkurses, hinsichtlich eines solchen „weiteren Konkurses" nichts anderes zu gelten. Was durch das genannte Prinzip verhindert werden soll, ist nicht ein „weiterer Konkurs" schlechthin, sondern ein zweiter Konkurs, der (ganz oder teilweise) dieselben Vermögensgegenstände und Rechtsverhältnisse erfaßt wie der erste. Aber auch das so verstandene Prinzip der „Einheit des Konkurses" ist nicht 47 notwendig die einzige Alternative zu streng territorialer Beschränkung der Rechtsfolgen des Konkurses. Es bleibt vielmehr eine internationalrechtliche Regelung möglich, die zwar das Verbot eines weiteren Konkurses nicht beachtet, also einen zweiten Konkurs [i. S. von Anm. 46 a. E.] außerhalb des Konkursstaates zuläßt (Prinzip der „ M e h r h e i t von K o n k u r s e n " ) , anderen Rechtsfolgen des Konkurses jedoch Geltung außerhalb des Gebiets des Konkursstaates so lange zuerkennt, wie nicht im Anerkennungsstaat ein weiterer Konkurs eröffnet worden ist. Eine solche Regelung ist nicht nur eine theoretische Möglichkeit, sondern etwa im internationalen Konkursrecht Englands verwirklicht4), darüber hinaus aber auch in Deutschland wenn nicht geltendes Recht [Anm. 166—191, 196—211], so doch zumindest vom historischen Gesetzgeber gewollt gewesen [Anm. 192—195]. 3. „Universalität" und „Territorialität" Die zitierten Ausführungen von Mentzel-Kuhn [Anm. 43] und Jaeger [Anm. 44] 48 sind aber nicht nur bedenklich, weil sie „Einheit des Konkurses" mit „Universalität *) Böhle-Stamschräder, § 237 Anm. 1; Kleinfeiler, NiemeyersZ 13, 549ff.; Hagemann, KTS 1960,161; Kuhn, MDR 1960, 579; Bley-Mohrbutter, § 2 Anm. 61—63; Soergel-Kegel, Vorbem. 419—420 vor Art. 7; Jaeger, § 237 Anm. 1 mit ält. Lit. u. Entscheidungen; BGH NJW 1960, 774 = BGH MDR 1960, 578 = BGH KTS I960, 74 = BGH WM 1960, 347 = BGH A WD 1960, 101; BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962, 173; OLG München Bay. JMB1. 1956, 35. •) Art. 2 VE trägt daher zu Recht die Überschrift „Einheit des Konkurses", denn er sieht vor: „Die von diesem Übereinkommen erfaßten Verfahren äußern, sofern sie in einem Vertragsstaat eröffnet worden sind, ohne weiteres ihre Wirkungen in dem Hoheitsgebiet der übrigen Vertragsstaaten und stehen dort der Eröffnung eines jeden anderen dieser Verfahren entgegen". •) Jaeger-Lent, § 1 Anm. 63; § 14 Anm. 13; Mentzel-Kuhn, § 1 Anm. 9 (mit Nachw. der abw. Meinungen); Böhle-Stamschräder, §1 Anm. 10. ·) In re Artola Hermanos, 24 QBD 648f.; Cheshire, Private International Law· (1961), S. 541 ff.; BlomCooper, Bankruptcy in Private International Law (1954), S. 14ff.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 49—52 der Wirkungen des Konkurses" gleichsetzen1). Auch die Gegenüberstellung von „ U n i v e r s a l i t ä t " und „ T e r r i t o r i a l i t ä t " ist schief. Wenn die Beschränkung der Rechtsfolgen des Konkurses auf das Gebiet des Konkursstaates „Prinzip der Territorialität des Konkurses" genannt wird, so müßte zunächst das Gegenteil nicht als „Prinzip der Universalität", sondern als „Prinzip der Extraterritorialität" bezeichnet werden [Anm. 30], Das ist keine bloße Wortklauberei. Wird die Frage, ob „die Wirksamkeit des Konkurses . . . sich auch auf das Ausland erstreckt" [Jaeger, § 237 Anm. 1], bejaht, so ist damit über eine „universale", alle Staaten der Welt gleichmäßig erfassende Wirkung noch nichts ausgesagt. Es ist vielmehr nur festgestellt, daß die Rechtsfolgen nicht territorial (: auf das Gebiet des Konkursstaates) beschränkt sind. Ob sie extraterritorial überall oder nur in einigen Staaten eintreten, ob einige Rechtsfolgen territorial beschränkt sind, andere überall oder wenigstens in einem anderen Staat eintreten, bleibt offen. Es kann aber füglich nicht bezweifelt werden, daß eine volle Universalität der „Wirksamkeit des Konkurses" schlechtweg (jeder Konkurs hat überall die gleichen Rechtsfolgen) nicht nur für keinen Konkurs gilt, sondern noch von niemandem je gefordert worden ist.

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„Extraterritoriale Wirkung" des Konkurses ist vielmehr überhaupt nur hinsichtlich der konkurstypischen Rechtsfolgen [Anm. 11 — 12] von Interesse und häufig sind, wenn über „Universalität" oder „Territorialität des Konkurses" gestritten wird, nur die konkurstypischen Rechtsfolgen gemeint, die als „Konkursbeschlag" zusammengefaßt werden2). „Universale Wirkung" der vom deutschen Gerichtsverfassungsrecht an den Konkurs geknüpften öffentlichrechtlichen capitis deminutio des Gemeinschuldners [Anm. 19—20] hat noch niemand gefordert, nicht weil das „Universalitätsprinzip am Mangel der Durchführbarkeit leidet", sondern weil das deutsche Gerichtsverfassungsrecht gar nicht „extraterritorial" (: für ausländische Gerichte) gelten will.

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Damit aber ist ein dritter Punkt berührt, in dem sich der übliche Sprachgebrauch als problematisch erweist: die Vermengung von Aussagen über g e w o l l t e G e l t u n g und über f a k t i s c h e Geltung 8 ). Wenn vom deutschen Recht gesagt wird, es folge für Inlandskonkurse dem „Universalitätsprinzip", so kann damit nur gemeint sein, das deutsche Recht wolle „universal" (besser: „extraterritorial") gelten (ob es faktisch „extraterritorial" gilt, entscheiden andere Rechte). Wenn vom deutschen Recht weiter gesagt wird, es folge bei Auslandskonkursen dem „Territorialitätsprinzip", so kann damit nur gemeint sein, das deutsche Recht versage für Deutschland ausländischem Konkursrecht die faktische Geltung. „Gewollte extraterritoriale Geltung" und „faktische territoriale Geltung" lassen sich aber nur als Aussagen über empirisch feststellbare Bewandtnisse einander gegenüberstellen („gewollt war extraterritoriale Geltung, faktisch ist aber nur territoriale Geltung eingetreten" o. ä.) ; als „Prinzipien" bilden sie einen unsauberen Gegensatz, der jede Argumentation unmöglich macht: kann man sinnvoll darüber streiten, ob der „Grundsatz gewollter extraterritorialer Geltung" dem „Grundsatz faktischer territorialer Geltung" vorzuziehen ist?

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Worum es bei den genannten Prinzipien geht, wäre demnach eher wie folgt zu formulieren: Soll das internationale Konkursrecht des Inlandes wollen, daß die inländischen konkursrechtlichen Normen extraterritorial gelten (Frage des Geltungswillens) ? Kann das internationale Konkursrecht des Inlands konkursrechtlichen Normen eines fremden Staates, die extraterritorial gelten wollen (nur dann stellt sich — was in vielen Ausführungen zum „Territorialitätsprinzip" übersehen wird — überhaupt die Frage), die Geltung im Inland versagen (Frage der faktischen Geltung) ? Kann man — wie dies für das internationale Konkursrecht Deutschlands ') Vgl. auch Jürgen Schmidt, S. 169 f. mit Nachw. •) Bezeichnend Art. 33 I VE, wo es unter der Überschrift „Universalität des Konkurses" heißt: erstrecken sich die Wirkungen eines . . . Konkurses auf das gesamte im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten belegene Vermögen des Gemeinschuldners". ') Dazu und zum Folgenden sehr klar Jürgen Schmidt, S. 50 ff.

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Die Normen des internationalen Konkursrechts § § 237, 238 Deutschlands Anm. 53—60 behauptet wird — beide Fragen bejahen, also den anderen die Geltung versagen, die man für sich will1) ? Diese Umformulierung macht jedoch zugleich deutlich, daß die aufgeworfenen 53 Fragen den Gegenstand des internationalen Konkursrechts nicht erschöpfen. Die „Grundnorm" des internationalen Konkursrechts [Anm. 39—40] wird von ihnen überhaupt nicht berührt und das Verhältnis dieser Norm zu anderen Normen des internationalen Konkursrechts [Anm. 41] bleibt dunkel. Dazu kommt das grundsätzliche methodische Bedenken, das jeder Versuch 54 der Ableitung von Entscheidungen aus allgemeinen Prinzipien auslösen muß, wenn — wie dies in diesem Zusammenhang durchweg der Fall ist — die Lösungen der zu entscheidenden Fragen und die Gründe für diese Lösung nicht in die Formulierung der Prinzipien eingegangen sind2). Nach alledem geht es wohl nicht zu weit, wenn man „Universalität" und 55 „Territorialität" als typische „Schlagworte" ansieht, wie sie „gebraucht (werden), wo eine klare Begründung . . . fehlt" 3 ), und es für angezeigt hält, die mit dem Streit um die genannten Prinzipien eher verdeckten als geförderten Sachfragen an ihrem Ort ohne jegliche „Prinzipienreiterei" zu diskutieren [Anm. 170—212], ΙΠ. Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands Â. Die gesetzlichen Vorschriften 1. Allgemeines Die Konkursordnung enthält außer §§ 237, 238 keine Vorschriften, die von vorn- 56 herein als Kollisionsnormen anzusehen wären [zu §§ 5, 50 und 56 s. Anm. 36—37], und § 238 enthält erkennbar nicht nur Kollisionsnormen, wie § 237 erkennbar nur ein Einzelproblem anspricht. Das Einführungsgesetz zur Konkursordnung enthält zwar Vorschriften des intertemporalen Konkursrechts, aber keinerlei Bestimmung zum internationalen Konkursrecht. Diese Gesetzeslage zwingt dazu, zunächst die aus §§ 237, 238 zu entnehmenden Kollisionsnormen herauszuarbeiten [Anm. 57 — 100] und sodann alle sonstigen Bestimmungen der Konkursordnung daraufhin zu überprüfen, inwieweit aus ihnen Kollisionsnormen zu erarbeiten sind [Anm. 101 — 116]. 2. § 237 § 237 I bestimmt, daß ein Auslandskonkurs, wenn der Gemeinschuldner „Vermögensgegenstände im Inlande besitzt", die Zwangsvollstreckung „in das inländische Vermögen" des Gemeinschuldners nicht hindert. Der Ausdruck „besitzt" ist nicht im Sinne von §§ 854—872 BGB gebraucht, denn § 237 I gilt nicht nur für die Zwangsvollstreckung in Eigentum („Sachen"), sondern für die Zwangsvollstreckung in alle inländischen pfändbaren4) Rechte, die dem Schuldner zustehen. Ob sich ein Vermögensgegenstand im Inland befindet, bestimmt sich wegen des Zusammenhangs der Vorschriften wie zu § 23 ZPO5). Im einzelnen sind danach im Inland belegen: - das Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an Sachen, die sich im Inland befinden ; - Patente und gewerbliche Schutzrechte, die vom deutschen Recht verliehen worden sind; - Urheberrechte und verwandte Schutzrechte, soweit sie nach deutschem Recht bestehen ; Zu diesen Fragen — für Deutschland — Anm. 178—242. ·) Gegen diese „Prinzipiendogmatik" treffend MüUer-Freieníels, S. 370; noch schärfer Jürgen Schmidt, S. 49 f., der ihr — zu Recht — vorhält, sie gehe in dem Versuch, das geltende Recht nicht zugrundezulegen, sondern „aus konstruierten allgemeinen Prinzipien abzuleiten", über die Begriffsjurisprudenz in einer Weise hinaus, die allenfalls in der „Konstruktion klassischer Naturrechtssysteme aus obersten Grundsätzen" eine Parallele habe. *) Neuhaus, S. 117; Jürgen Schmidt, S. 50f. ') „Pfändbarkeit" bezeichnet hier wie im folgenden, daß ein Gegenstand zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in Beschlag genommen und verwertet werden kann, auch wenn die Beschlagnahme nicht „Pfändung" genannt wird (Anordnung der Zwangsversteigerung u. ά.). ·) Stein-Jonas-Pohle, § 23 II 2 mit weit. Nachw.; Vorbehalte bei Soergel-Kegel, Vorbem. 421 vor Art. 7 [dort auch teilweise Abweichungen von dem im Text Folgenden].

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§ § 237, 238 61

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 61—74 - Beteiligungen an Personalgesellschaften, an einer GmbH, einer AG oder KGaA mit Sitz im Inland (soweit die Beteiligung nicht in einer indossablen Aktienurkunde verbrieft ist, die sich im Ausland befindet) ;

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- Forderungsrechte und Mitgliedschaftsrechte, die in indossablen Wertpapieren verbrieft sind, die sich im Inland befinden 1 ) ; - Forderungsrechte gegen Personen (Drittschuldner), die im Inland ihren Wohnsitz oder ihren Sitz haben 2 ); - Forderungsrechte, soweit für sie ein im Inland befindlicher Vermögensgegenstand kraft Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts 3 ) oder kraft Sicherungsübertragung als Sicherheit haftet ; - Forderungsrechte, soweit sie speziell auf Leistung eines anderen Vermögensgegenstandes gerichtet sind, der sich im Inland befindet. § 237 II sieht Ausnahmeregelungen vor, die „unter Zustimmung des Bundesrats durch Anordnung des Reichskanzlers" getroffen werden 4 ). Solche Ausnahmeregelungen sind bisher nicht ergangen. Sie könnten in Zukunft vor allem aufgrund von völkerrechtlichen Verträgen der Bundesrepublik ergehen (zur Zeit bestehen solche Verträge nicht; die veralteten Staatsverträge einzelner Länder sind außer Kraft 5 )). Nach dem Wortlaut des Gesetzes macht es keinen Unterschied, ob

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- das Recht des Konkursstaates das im Inland belegene Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse rechnet oder nicht") (freilich ist die Regelung nur für den ersten Fall von Bedeutung), - der Gläubiger seine Forderung in dem ausländischen Konkursverfahren verfolgt oder nicht, - Gemeinschuldner oder Gläubiger Deutsche oder Ausländer, im Inland oder im Ausland wohnhaft sind 7 ), - sich die Forderung des Gläubigers gegen den Gemeinschuldner nach deutschem oder nach ausländischem Recht beurteilt, - die Zwangsvollstreckung im Inland wegen einer Geldforderung oder nach §§ 883-897 ZPO erfolgt,

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- der Vollstreckungstitel vor Eröffnung oder erst während des Konkursverfahrens erlangt wurde8).

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Das Gesetz geht erkennbar davon aus, daß das Verbot der Einzelvollstreckung zugunsten einzelner Konkursgläubiger in § 14 I nur gilt, wenn von einem deutschen Gericht Konkurs eröffnet worden ist [s. auch Anm. 114—115] und daß das Recht des fremden Konkursstaates eine Vorschrift des gleichen Inhalts wie § 14 I enthält. Das ist sinnvoll, denn dieses Verbot ist von der Zweckbestimmung des Konkurses notwendig gefordert [Anm. 12]. Der Regelungsgehalt von § 237 I ist daher vorläufig [vgl. Anm. 222—232] dahin zu bestimmen, daß bei Auslandskonkurs das ausländische Verbot der Einzelvollstreckung für Vollstreckungsmaßnahmen in Deutschland nicht gilt. § 237 I enthält also eine Art. 30 E G B G B vergleichbare Kollisionsnorm, die „an sich" als maßgeblich anzusehendem ausländischen Konkursrecht die Geltung im Inland versagt, eine „Spezialnorm des deutschen ordre public'"). ') RGZ 58, 8. ') RG J W 1900, 588; RGZ 59, 106. ») RGZ 34, 356 (unter Beschränkung auf Sachen). ) Vgl. Anm. 94. ') Vgl. Anm. 100 und 79. ·) Vgl. Anm. 74. «) Vgl. Anm. 66. ») Vgl. Anm. 57—65. ") „Unselbständig" sind die ergänzenden Normen in Anm. 126—134. ') Zum Problem und zu dem im Text Folgenden Jürgen Schmidt, S. 47f. und 166ff. mit weit. Nachw.

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 137—141

verbindliche — Beurteilung einer Inanspruchnahme von Rechtsetzungskompetenzen oder verfahrensrechtlichen Zuständigkeiten durch einen fremden Staat (daß es darauf ankommt, ob der fremde Staat Kompetenzen oder Zuständigkeiten in Anspruch nimmt, wird am deutlichsten darin sichtbar, daß das vom deutschen Kollisionsrecht berufene fremde Recht auch nach deutschem Recht nicht maßgeblich ist, wenn es nach seinem Kollisionsrecht nicht maßgeblich sein will1)), eine Beurteilung des Inhalts: diese Inanspruchnahme wird f ü r Rechtsfolgen, die vom deutschen Recht als Statut der Belegenheit [Anm. 103], als Sachstatut [Anm. 104] oder als „Prozeßstatut" (lex fori) zu bestimmen sind, akzeptiert — oder: die Inanspruchnahme wird nicht akzeptiert. Zuerkennung internationaler Zuständigkeit oder Sachregelungskompetenz an einen fremden Staat durch das Kollisionsrecht Deutschlands heißt also Akzeptierung von Rechtsetzung oder Entscheidungen eines fremden Staates insoweit, als Rechtsfolgen vom deutschen Recht zu bestimmen sind (: „ A n e r k e n n u n g f r e m d e r R e c h t s e t z u n g o d e r E n t s c h e i d u n g e n durch das deutsche Recht"). Versagung internationaler Zuständigkeit oder Sachregelungskompetenz durch das Kollisionsrecht Deutschlands heißt demnach: „Versagung der Anerkennung fremder Rechtsetzung oder Entscheidungen durch das deutsche Recht." Ganz entsprechend ist die Vorfrage zu beantworten, in welchem Sinne davon gesprochen werden kann, daß der deutsche Richter ausländisches Konkursrecht anzuwenden habe. Ausländisches Recht gilt nie unmittelbar im Inland, sondern immer nur kraft einer Kollisionsnorm. Besteht eine solche Norm, ist also der deutsche Richter durch sein Kollisionsrecht angewiesen, ein fremdes materielles Recht als maßgeblich anzusehen, so beruht die „Geltung" des fremden Rechts für den vom deutschen Richter entschiedenen Fall auf fremdem Recht, soweit mit der Frage nach dem „Geltungsgrund" nach den die Sachregelung tragenden Wertungen gefragt wird, auf deutschem Recht, soweit mit der Frage nach dem „Geltungsgrund" gefragt wird, wessen Rechtsetzungsgewalt („Souveränität") dem Richter diese Entscheidung vorgeschrieben habe 2 ). Die Formulierung der durch die Einseitigkeit der bisher ermittelten Kollisionsnormen aufgeworfenen Fragen [Anm. 130] bedarf noch einer weiteren Klarstellung. Die Einseitigkeit der Kollisionsnormen ist problematisch, weil das internationale Konkursrecht sich nicht auf die Aufgabe beschränken kann, den internationalen Geltungsbereich des eigenen materiellen Rechts (: der eigenen Sachnormen) zu bestimmen [Anm. 34], sondern auch die „zweite Aufgabe" (: Bestimmung des Rechts, das für die vom eigenen Recht nicht geregelten Fragen maßgeblich sein soll [Anm. 38]), lösen muß. Einen Weg zu dieser Lösung weist die Formulierung der Frage als „Ausbau zu allseitigen Kollisionsnormen?", denn „Ausbau" ist dabei als „Aufdeckung der anderen Seite einer Norm" 3 ) verstanden. „Ausbau zur Allseitigkeit" heißt also: - (für die erste Gruppe einseitiger Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands [Anm. 135]:) entsprechende Anwendung der den internationalen Geltungsbereich des deutschen Konkursrechts bestimmenden Kollisionsnormen [Anm. 117—119] auf fremdes Konkursrecht und - (für die zweite Gruppe einseitiger Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands [Anm. 136]:) entsprechende Anwendung der fremdem Konkursrecht die Geltung im Inland versagenden Kollisionsnormen [Anm. 124 und 123 S. 1] auf das deutsche Konkursrecht hinsichtlich seiner Geltung im Ausland. Sind die den gesetzlichen Vorschriften entnommenen einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen, so sind die Formulierungen dieser Normen [Anm. 119—122,123 S. 1,124, 126—134] so zu lesen, daß „Inland" nicht nur Deutschland, sondern jeden anderen l

) D. h. : wenn das fremde Recht die „Verweisung" des deutschen Rechts nicht4 „annimmt", sondern auf das deutsche Recht „zurück-" oder auf ein drittes Recht „weiterverweist '. ') Zu diesem Grundproblem des Kollisionsrechts ganz ebenso Jürgen Schmidt, S. 47 f. FN 99, unter Hinweis auf Parallelen zur Frage nach dem „Geltungsgrund" privatautonom gesetzten Rechts. ·) Jürgen Schmidt, S. 46 (vgl. auch Martin Wolff, S. 35).

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 142—115 Staat bedeutet, „Ausland" nicht nur nichtdeutsche Staaten meint, sondern — wenn ein solcher Staat Konkursstaat ist — auch Deutschland. Die den „Ausbau zur Allseitigkeit" ausmachende entsprechende Anwendung der den internationalen Geltungsbereich deutschen Rechts bestimmenden Normen auf fremdes Recht, die den anderen das Gleiche gibt, was man für sich selbst beansprucht, ist im internationalen Privatrecht Deutschlands für die Lösung der „zweiten Aufgabe" [Anm. 38] die Regel; sie ist auch im internationalen Konkursrecht vorzusehen, soweit nicht im Einzelfall zwingende Gründe dafür sprechen, den internationalen Geltungsbereich eines fremden Rechts [Anm. 137] anders zu bestimmen als den des eigenen1). Die Frage» ob die den gesetzlichen Vorschriften entnommenen einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen sind [Anm. 136—142], wäre sinnlos, wenn das internationale Konkursrecht Deutschlands ausländischem Konkursrecht stets und überall die Anerkennung versagte [Anm. 136 a. E.], wenn also die deutschen Gerichte in keinem Falle je gehalten wären, konkursrechtliche Fragen nach einem fremden Konkursrecht zu entscheiden. Die Frage wird zwar in der Literatur ganz regelmäßig nicht als solche aufgeworfen'), aber wohl mehr aus einem Mangel an Vertrautheit mit kollisionsrechtlichen Fragestellungen und Begriffsbildungen [vgl. Anm. 6, 15—20, 29—31, 42 — 55, 86], als weil sie aus dem erwähnten Grunde sinnlos erschiene. Immerhin könnte die Entschiedenheit und Allgemeinheit, mit der gemeinhin Auslandskonkursen jegliche Wirkung auf Inlandsbeziehungen abgesprochen wird [Anm. 42—44], zu der Annahme verleiten, zumindest nach Auffassung der Vertreter dieser Meinung bestehe für die Frage nach dem Ausbau zur Allseitigkeit kein Anlaß. Diese Annahme wäre jedoch falsch. Auch wer aufgrund des „Territorialitätsprinzips" dem Auslandskonkurs „für in der Bundesrepublik belegenes Vermögen Wirkung" 3 ) versagt, meint damit zunächst nur Vermögen, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Auslandskonkurses im Inland belegen ist. Vermögen, das zu diesem Zeitpunkt im Konkursstaat belegen ist, wird auch nach dieser Auffassung „vom Konkurs erfaßt", weil es ja im „Machtbereich" (richtiger: „Staatsgebiet") „der tätig werdenden Staatsgewalt" 8 ) liegt. Das wird freilich oft nicht ausdrücklich festgestellt4) ; es kann daher nicht verwundern, daß zu der weiteren Frage, wie es sich nach dieser Auffassung mit Vermögen verhält, das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Auslandskonkurses in Drittstaaten belegen ist, sozusagen erst recht nicht Stellung genommen wird. Diese Frage kann jedoch an dieser Stelle auf sich beruhen, da es hier nur darauf ankommt, die Möglichkeit einer Maßgeblichkeit ausländischen Konkursrechts in Deutschland und für die deutschen Gerichte aufzuzeigen, nicht aber darauf, Voraussetzungen und Grenzen dieser Maßgeblichkeit genau zu bestimmen. Wer dem Auslandskonkurs „jegliche Wirkung auf inländisches Vermögen" abspricht, meint also im Regelfall nur: „jegliche Wirkung in Bezug auf Vermögensgegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung im Inland belegen waren". Diese Einschränkung hat zur Folge, daß auch nach dieser Auffassung in Deutschland konkursrechtliche Fragen nach einem ausländischen Konkursrecht zu entscheiden sind, der deutsche Richter also a u s l ä n d i s c h e s K o n k u r s r e c h t a n z u w e n d e n hat [Anm. 137]. Wenn der Konkursverwalter eines Auslandskonkurses bewegliche Sachen des Gemeinschuldners, die zur Zeit der Konkurseröffnung im Konkursstaat belegen waren, in Besitz nimmt5) und an einen Dritten veräußert, der diese Sachen nach Deutschland verbringt, und wenn der Gemeinschuldner den Dritten in Deutschland auf Herausgabe verklagt, so hat der deutsche Richter in jedem Falle die Wirkl ) Im Ergebnis ebenso Jürgen Schmidt, S. 130 ff. •) Ausnahme: Jürgen Schmidt, S. 4611. und 16611. •) Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1 [s. Anm. 43]. «) Ausnahmen: Böhle-Stamschräder, § 237 Anm. 2; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 14 mit weit. Nachw. ») Zur Beurteilung des Handelns ausländischer Konkursverwalter im Konkursstaat nach dessen Konkursrecht s. auch RGZ 14. 426; RGZ 114, 84; RG LZ 1915, 1588; RG JW 1926, 2437.

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 146—148

samkeit der vom Konkursverwalter vorgenommenen Veräußerung nach dem für sie als sachenrechtliches Rechtsgeschäft maßgebenden Recht des Konkursstaates (lex rei sitae1)) zu beurteilen. Wollte er diese Veräußerung schon deshalb als Verfügung eines Nichtberechtigten ansehen, weil in Deutschland dem Auslandskonkurs „jegliche Wirkung" abzusprechen sei, so würde er dem [Anm. 143—144] aufgezeigten Mißverständnis der üblichen Ausführungen zum „Territorialitätsprinzip" unterliegen. Da die Verfügungsgegenstände zur Zeit der Konkurseröffnung im Konkursstaat belegen waren, ist vielmehr auch in Deutschland nach dem Konkursrecht des Konkursstaates zu beurteilen, ob dem Konkursverwalter die Befugnis, über die Gegenstände zu verfügen, zukam (: ob die Gegenstände zur Konkursmasse gehörten und ob der Konkursverwalter wie geschehen über Massegegenstände verfügen durfte). Die Einschränkung, die die üblichen Formulierungen des „Territorialitätsprin- 14g zips" erfahren müssen, läßt sich am einfachsten dahin ausdrücken, daß im Ausland „ a b g e s c h l o s s e n e T a t b e s t ä n d e " 8 ) unberührt bleiben, d . h . : daß der deutsche Richter — auch wenn für ihn das extremste Verständnis des „Territorialitätsprinzips" [Anm. 43—45,172] verbindlich ist — im Ausland „abgeschlossene Tatbestände" nach dem dafür maßgebenden Recht einschließlich ausländischen Konkursrechts zu beurteilen hat. €· Internationale Zuständigkeit Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die internationale Zuständig- 147 keit der deutschen Konkursgerichte [Anm. 119] zur allseitigen Kollisionsnorm bedeutete, daß das internationale Konkursrecht Deutschlands generell die internationale Zuständigkeit den Gerichten des Staates zuerkennte, in dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand oder eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat („Zuerkennung" dabei nicht als „Verleihung" verstanden, sondern [Anm. 136] als „Anerkennung fremder Rechtsetzung oder Entscheidungen durch das deutsche Recht"). Eine solche Regelung wäre zunächst als erschöpfend in dem Sinne anzusehen, 148 daß entsprechend § 328 I Nr. 1 ZPO3) einer ausländischen Konkurseröffnung in Deutschland die Anerkennung zu versagen ist [Anm. 136], wenn der Schuldner im Konkursstaat weder einen allgemeinen Gerichtsstand, noch eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat. Das ist freilich (rechtspolitisch) nicht unproblematisch. Ist auch § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen [s. dazu Anm. 222—232], so könnte dem Staat, in dem trotz Konkurses in einem anderen Staat in inländisches Vermögen vollstreckt werden kann, auch die Befugnis zustehen, bei dieser Zwangsvollstreckung eine Beachtlichkeit der par condicio creditorum vorzuschreiben, d . h . aber [Anm. 8—9]: die Zwangsvollstreckung als (auf das inländische Vermögen beschränkten) „Konkurs" durchzuführen. Wie für die Einzelvollstreckung so brauchte auch für diese „Universalvollstreckung" das Vorhandensein oder das Fehlen einer gewerblichen Niederlassung oder eines landwirtschaftlichen Betriebs im Vollstreckungsstaat keinen Unterschied zu machen (das Abstellen auf Niederlassung oder landwirtschaftlichen Betrieb in § 238 I und § 238 II 1 ist vom Sinn der Regelung nicht gefordert, wie allein der Umstand zeigt, daß der nach diesen Vorschriften eröffnete Konkurs das gesamte inländische Vermögen ergreift, nicht nur das in der Niederlassung oder dem landwirtschaftlichen Betrieb zusammengefaßte Vermögen4)). Diese Überlegungen gelten indessen auch für Deutschland, zeigen insoweit aber, daß die einseitige Kollisionsnorm des geltenden deutschen Rechts nicht von ihnen bestimmt ist, so daß bei einem Ausbau zur allseitigen Kollisionsnorm nichts anderes gelten kann.

*) Soergel-Kegel, Vorbem. 340—341 vor Art. 7 mit weit. Nachw. ») Vgl. Raape, S. 13 und 39; Dölle, S. 10f.; Jürgen Schmidt, S. 140 FN 275. ·) Im Ergebnis ebenso Jürgen Schmidt, S. 122f. ') Jaeger, § 238 Anm. 3 a. E.; Böhle-Stamschräder, § 238 Anm. 1.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 149—154 Die durch Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die internationale Zuständigkeit der deutschen Konkursgerichte gewonnene allseitige Kollisionsnorm [Anm. 147] enthielte aber keine Aussage über die Folgen einer K o n k u r r e n z v e r s c h i e d e n e r i n t e r n a t i o n a l e r Z u s t ä n d i g k e i t e n , wie sie einträte (die Möglichkeit einer Zuständigkeit kraft bloßer Belegenheit von Vermögen [Anm. 148] bleibt im folgenden unberücksichtigt), wenn der Schuldner - in mehreren Staaten einen allgemeinen Gerichtsstand hat [Anm. 99 a. E.] oder ~ i n einem Staat einen allgemeinen Gerichtsstand und in einem anderen Staat oder in mehreren anderen Staaten eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat oder ~ sowohl in mehreren Staaten einen allgemeinen Gerichtsstand als auch in einem davon verschiedenen Staat oder in mehreren davon verschiedenen Staaten eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat. Das Problem, das die Konkurrenz verschiedener internationaler Zuständigkeiten in diesen Fällen aufwirft, darf nicht mit der Frage verwechselt werden, wie sich verschiedene internationale Sachregelungskompetenzen [Anm. 117] zueinander verhalten. Es geht um das (verfahrensrechtliche) Problem, in welchem Staat Konkurs eröffnet werden darf, nicht um die (materiell-rechtliche) Frage, welche Vermögensgegenstände von einem Konkurs erfaßt werden dürfen. Daß diese Frage, wenn auch die einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands über die internationale Sachregelungskompetenz [Anm. 121 — 122 sowie Anm. 126—134] zu allseitigen Kollisionsnormen ausgebaut werden [s. dazu Anm. 160—242], je nach dem Grund der internationalen Zuständigkeit verschieden beantwortet wird (auf das inländische Vermögen beschränkte Sachregelungskompetenz bei Zuständigkeit kraft gewerblicher Niederlassung oder landwirtschaftlichen Betriebs im Inland — nicht auf dieses Vermögen beschränkte Sachregelungskompetenz bei Zuständigkeit kraft allgemeinen Gerichtsstands), ändert nichts. Wird in einem Staat, in dem der Schuldner „lediglich" eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat, Konkurs eröffnet und soll dieser Konkurs nach dem Recht des Konkursstaates das „gesamte" (: nicht nur das im Konkursstaat belegene) Vermögen erfassen, so ist bei Ausbau der aus § 238 I und § 238 I I I erarbeiteten einseitigen Kollisionsnormen [Anm. 121 — 122] zu allseitigen Kollisionsnormen die Sachregelungskompetenz des Konkursstaates nicht in dem in Anspruch genommenen Umfang gegeben, während eine Zuständigkeit des Konkursstaates besteht. Wird in diesem Falle einer konkursrechtlichen Regelung des Konkursstaates außerhalb dieses Staates die Anerkennung versagt [Anm. 136], weil der Konkurs nur als „beschränkter Konkurs" entsprechend § 238 I und § 238 II 1 „zulässig" sei, so wird dem Konkursstaat nicht die Befugnis abgesprochen, ein Konkursverfahren durchzuführen, sondern das Recht verweigert, außerhalb des Konkursstaates belegenes Vermögen zur Konkursmasse zu rechnen. Es wäre schief und eher verwirrend, dieses Nebeneinander, das vor allem für die zutreffende Beurteilung im Konkursstaat abgeschlossener Tatbestände [Anm. 146] von Bedeutung ist, dahin auszudrücken, der Konkursstaat habe „nicht" oder „nicht so" Konkurs eröffnen dürfen. Aussagen über die internationale Kompetenz zur konkursrechtlichen „Erfassung" von Vermögen des Schuldners betreffen einen anderen Gegenstand als Aussagen über die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Verfahrens. Eine Beschränkung jener Kompetenz ist nicht als Modalität dieser Zuständigkeit zu bestimmen. Das durch die Konkurrenz verschiedener internationaler Zuständigkeiten aufgeworfene Problem ist daher ein rein verfahrensrechtliches: es geht nur um die Frage, ob einer dieser Zuständigkeiten Ausschließlichkeit zukommt. Da die einschlägigen Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands eine mehrfache Zuständigkeit vorsehen und kein allgemeines Rangverhältnis dieser Zuständigkeiten (Subsidiarität u. ä.) statuieren, kommt nur eine Ausschließlichkeit der Zuständigkeit, die zuerst in Anspruch genommen worden ist, in Betracht. „Ausschließlichkeit der zuerst in Anspruch genommenen Zuständigkeit" aber ist nichts anderes als „Ausschlußwirkung" („Priorität") des ersten Konkurses [Anm. 98—100].

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Aiim. 155—162

Die Frage, ob das internationale Konkursrecht Deutschlands dem zuerst in einem international zuständigen Staat eröffneten Konkurs in diesem Sinne „Priorität" zuerkennt, ist für die Fälle, in denen Deutschland der Staat des zweiten Konkurses ist, bereits erörtert [Anm. 96—100]. Danach gesteht das internationale Konkursrecht Deutschlands keinem Auslandskonkurs Ausschlußwirkung gegenüber einem Inlandskonkurs zu. Der Prüfung bedürfen daher nur die Fragen, was gilt, wenn Deutschland der Staat des ersten Konkurses ist oder wenn beide Konkurse im Ausland eröffnet worden sind. Die erste dieser Fragen ist zum Teil in der Analyse der in § 238 III Vorausgesetzten Kollisionsnorm beantwortet: das deutsche Recht beansprucht für Konkurse nach § 238 I und § 238 I I I keine Ausschlußwirkung hinsichtlich eines weiteren Konkurses [Anm. 99]. Problematisch ist daher nur, ob die Eröffnung eines Inlandskonkurses kraft eines allgemeinen Gerichtsstandes im Inland nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands die Folge hat, einen Auslandskonkurs auszuschließen, d. h. : jeden fremden Staat für jede Konkurseröffnung in dem Sinne als unzuständig anzusehen, daß der Eröffnung die Anerkennung im Inland auch hinsichtlich der im ausländischen Konkursstaat abgeschlossenen Tatbestände [Anm. 146] zu versagen ist [Anm. 136], Dieses Problem ist erledigt, wenn die in § 238 III vorausgesetzte einseitige Kollisionsnorm „kein Auslandskonkurs hindert die nach § 71 I oder § 238 I oder § 238 II 1 zulässige Eröffnung eines Inlandskonkurses" [Anm. 100] zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen ist [Anm. 130—137, insbes. Anm. 136]. Da keine Gründe dafür ersichtlich sind, den internationalen Geltungsbereich fremden Rechts anders zu bestimmen als den des eigenen [Anm. 137], ist dieser Ausbau vorzunehmen. Das internationale Konkursrecht Deutschlands beansprucht auch für Deutschland in keinem Falle eine ausschließliche internationale Zuständigkeit [die in Anm. 156 a. E. aufgeworfenen Fragen sind also zu verneinen]. Der Ausbau der in § 238 III vorausgesetzten einseitigen Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm erledigt auch das Problem der Konkurrenz mehrerer Auslandskonkurse [Anm. 156 a. E.]. Auch insoweit gilt, daß nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands keine internationale Zuständigkeit „ausschließlich" ist (: kein Konkurs in einem Staat einen Konkurs in einem anderen Staat „ausschließt"). Die Konkurrenz verschiedener internationaler Zuständigkeiten, zu der der Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die internationale Zuständigkeit der deutschen Konkursgerichte [Anm. 119] zur allseitigen Kollisionsnorm führt [Anm. 147 und 149], wirft also keine Probleme auf, deren Lösung einen Verzicht auf diesen Ausbau bedingte. Da andere Gründe, die gegen diesen Ausbau sprächen [Anm. 148], nicht ersichtlich sind, ist daher auch diese einseitige Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen 1 ) (die Formulierungen der Normen in Anm. 119 und 123 S. 1 sind demnach wie in Anm. 141 ausgeführt zu lesen).

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D. Internationale Saehregelungskompetenz 1. Allgemeines Die einseitigen Kollisionsnormen über die internationale Sachregelungskompe- JgQ tenz Deutschlands [Anm. 121—122 sowie Anm. 126 — 134] erkennen Deutschland - für den Fall, daß der Schuldner in Deutschland einen allgemeinen Gerichtsstand J ß l hat, die Kompetenz zu, die Rechtsfolgen des Inlandskonkurses ( „ n i c h t b e s c h r ä n k t e r K o n k u r s " ) auf das gesamte pfändbare Vermögen des Schuldners, das ihm zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, ohne Rücksicht auf die Belegenheit [Anm. 102] zu erstrecken ( „ n i c h t t e r r i t o r i a l b e s c h r ä n k t e S a e h r e g e lungskompetenz"), - für den Fall, daß der Schuldner in Deutschland lediglich eine gewerbliche Nieder- ^ 6 2 ') Im Ergebnis ebenso Jürgen Schmidt, S. 168.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 163—166 lassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat, „nur" die Kompetenz zu, die Rechtsfolgen des Inlandskonkurses ( „ b e s c h r ä n k t e r K o n k u r s " ) auf das zur Zeit der Konkurseröffnung [Anm. 144—145] in Deutschland belegene Vermögen zu erstrecken ( „ t e r r i t o r i a l b e s c h r ä n k t e S a c h r e g e l u n g s k o m p e tenz"). 163 Ob diese Normen zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen sind, ist für jede von ihnen gesondert zu prüfen. Dabei sind zunächst die durch den Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121 und 161] aufgeworfenen Fragen [Anm. 164—238] — und zwar getrennt hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens [Anm. 164—213], hinsichtlich des in einem (nach Ausbau) kompetenten Staat belegenen Vermögens [Anm. 214—234] und hinsichtlich des in einem Drittstaat belegenen Vermögens [Anm. 235—238] — und sodann [Anm. 239—241] die Frage des Ausbaus der einseitigen Kollisionsnorm über die territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 122 und 162] zu erörtern. 2. Kompetenz eines ausländischen Staates hinsichtlich des in Deutschland belegenen Termogene a) Allgemeines .. ·*·®*

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Der Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121] zur allseitigen Kollisionsnorm bedeutete, daß Deutschland jedem Staat, in dem der Schuldner einen allgemeinen Gerichtsstand hat, diese Kompetenz zuerkennte [Anm. 136], d. h. für das Verhältnis des Konkursstaates zu Deutschland: die Kompetenz, auch das zur Zeit der Konkurseröffnung [Anm. 144—146] in Deutschland belegene pfändbare Vermögen des Schuldners zur Konkursmasse zu rechnen. Dabei wird zur Vereinfachung im folgenden davon ausgegangen, daß der Staat, dem danach die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz zuerkannt würde, auch von dieser Kompetenz Gebrauch macht 1 ), d.h.: in seinem Konkursrecht auch das außerhalb seines Gebiets belegene Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse eines Inlandskonkurses rechnet, seinen Konkurs also bei allgemeinem Gerichtsstand des Schuldners im Inland als „nicht beschränkten Konkurs" ansieht2). e r Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands zur allseitigen Kollisionsnorm (: die Zuerkennung nicht territorial beschränkter Sachregelungskompetenz an jeden Staat, in dem der Schuldner einen allgemeinen Gerichtsstand hat), müßte hinsichtlich des zur Zeit der Eröffnung des Auslandskonkurses in Deutschland belegenen Vermögens des Schuldners zunächst an anderen bereits erörterten Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands Grenzen finden [Anm. 166—169]; ihm stünde darüber hinaus die fast allgemein vertretene Meinung entgegen, kraft des „Territorialitätsprinzips" komme eine solche Inlandswirkung eines Auslandskonkurses nicht in Betracht [Anm. 172]. b) Inlandskonkurs und sonstige Zwangsvollstreckung Bin Ausbau der erwähnten einseitigen Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm müßte zunächst in den Fällen der K o n k u r r e n z eines A u s l a n d s k o n k u r s e s m i t e i n e m I n l a n d s k o n k u r s zumindest hinsichtlich des im Inland belegenen Vermögens des Gemeinschuldners Grenzen finden — „Konkurrenz" hier anders als hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit nicht als bloße Gleichzeitigkeit von Verfahren verstanden, sondern als Kollision von Rechtsfolgen des

') Das ist keineswegs allgemein der Fall, so etwa nicht in Japan, das nur beschränkte Inlandskonkurse kennt; vgl. § 3 I der japanischen KO vom 25. April 1922 [übersetzt in ZZP 62, 365ff.] : „Ein in Japan erlassener Konkurseröffnungsbeschluß erfaßt nur das in Japan befindliche Vermögen des Gemeinschuldners". •) Geschieht das nicht, behandelt also der Konkursstaat den Konkurs trotz allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners im Gebiet des Konkursstaates als „beschränkten Konkurs", so können zwar Probleme hinsichtlich der „Konkurrenz" [Anm. 165] eines solchen Konkurses mit einem nicht beschränkten Konkuis im Inland oder einem Drittstaat auftreten; diese Probleme sind hier jedoch nicht anders zu behandeln, als wenn dem Konkursstaat nur die „territorial beschränkte Sachregelungskompetenz" [Anm. 162] zukäme [s. dazu Anm. 166—169].

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 167—170

Konkurses [Anm. 10] hinsichtlich von Vermögensgegenständen und Rechtsverhältnissen, für die beide Konkursrechte Geltung anstreben. Ganz unproblematisch ist eine solche Konkurrenz zwischen einem „nicht be- J ß 7 schränkten" Konkurs [Anm. 161] im Ausland und einem „beschränkten Konkurs" im Inland, d. h.: einem Konkurs nach § 238 I oder nach § 238 II 1 [Anm. 162]. Ist der Inlandskonkurs zuerst eröffnet worden, so wäre auch bei Ausbau der erwähnten einseitigen Kollisionsnorm dem späteren Auslandskonkurs nicht die Wirkung zuzuerkennen, die das inländische Vermögen umfassende Konkursmasse des Inlandskonkurses in die Konkursmasse des Auslandskonkurses zu ziehen. Aber auch wenn der nicht beschränkte Auslandskonkurs zuerst eröffnet worden ist, entstehen keine Probleme. Kann in Deutschland trotz der Eröffnung eines nicht beschränkten Auslandskonkurses ein beschränkter Konkurs eröffnet werden [Anm. 96] und erstrecken sich die Rechtsfolgen dieses Inlandskonkurses auf das zur Zeit der Konkurseröffnung im Inland belegene pfändbare Vermögen des Schuldners, so muß — weil sonst die Eröffnung des Inlandskonkurses sinnlos wäre — dieses Vermögen, selbst wenn es aufgrund eines Ausbaus der erwähnten einseitigen Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm bis zur Eröffnung des Inlandskonkurses zur Konkursmasse des nicht beschränkten Auslandskonkurses gehörte, von der Eröffnung des Inlandskonkurses an zur Konkursmasse dieses Konkurses gehören. Eine Konkurrenz zwischen nicht beschränktem Auslandskonkurs und einem 168 Konkurs in Deutschland ist nicht nur in den Fällen von § 238 I und § 238 II 1 denkbar, sondern auch als Konkurrenz mit einem nicht beschränkten Inlandskonkurs, also in den Fällen, in denen der Schuldner im Ausland und in Deutschland einen allgemeinen Gerichtsstand hat [Anm. 99—100]. Aber auch hier ist die Feststellung ganz unproblematisch, daß das zur Zeit der Eröffnung des Inlandskonkurses in Deutschland belegene Vermögen in jedem Falle zur Konkursmasse des Inlandskonkurses gehört, mag der Inlandskonkurs vor oder nach dem Auslandskonkurs eröffnet worden sein (im ersten Fall kann der Auslandskonkurs nicht die inländische Konkursmasse an sich ziehen; im zweiten Fall wäre die Eröffnung eines Inlandskonkurses sinnlos, wenn dieser nicht wenigstens das inländische Vermögen1) des Schuldners erfaßte). Der aus den Kollisionsnormen über die internationale Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121—122] sich ergebende Satz „der im Inland eröffnete Konkurs erfaßt stets zumindest das im Inland belegene Vermögen des Schuldners" gilt also ohne Einschränkung (auch bei nicht beschränktem Auslandskonkurs 2 )). Einem Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial be- J ß 9 schränkte Sachregelungskompetenz zur allseitigen Kollisionsnorm setzt hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens auch § 237 I Grenzen, wie sich unmittelbar aus seinem Wortlaut ergibt [Anm. 74]. Ein solcher Ausbau käme daher von vornherein nur mit der Maßgabe in Betracht, daß die einem ausländischen Staat zuerkannte „nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz" eine Zwangsvollstreckung nach deutschem Recht in Vermögensgegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegen waren, einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses nicht hinderte. c) Sonstige konkursrechtliche Rechtsfolgen aa) Allgemeines Den oben [Anm. 169] getroffenen Feststellungen zu den Wirkungen eines nicht 170 beschränkten Auslandskonkurses in Ansehung von Inlandskonkursen und jeder anderen Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen kann wohl nicht mit ernst*) Zu der — wesentlich schwierigeren — Frage, was in diesen Fällen nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands hinsichtlich des im ausländischen Konkursstaat und hinsichtlich des in einem Drittstaat — jeweils zur Zeit der Konkurseröffnung — belegenen Vermögens gilt, s. Anm. 214—234 und 235—238. •) Die in § 238 III vorausgesetzte Kollisionsnorm [Anm. 123 S. 1] betrifft nur die internationale Zuständigkeit [Anm. 96—100, 155—159], also nur die Zulässigkeit eines Inlandskonkurses trotz Auslandskonkurs.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 171—174 zunehmenden Argumenten widersprochen werden. Der Entwicklung dieser Feststellungen aber müßte nach dem Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur entgegengehalten werden, einmal sei die Fragestellung (Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die internationale Sachregelungskompetenz Deutschlands zur allseitigen Kollisionsnorm?) ganz unüblich, zum anderen sei die Einzelableitung und -begründung ganz überflüssig, da kraft des „ T e r r i t o r i a l i t ä t s p r i n z i p s " einem Auslandskonkurs überhaupt keine Wirkung im Inland zukomme [Anm. 165]. 171 Dem ersten Einwand ist zuzugeben, daß die hier aufgeworfenen Fragen in der Tat durchweg unter anderer Fragestellung diskutiert werden1), nämlich unter der Fragestellung, inwieweit das internationale Konkursrecht Deutschlands vom „Universalitätsprinzip" oder vom „Territorialitätsprinzip" [Anm. 42—55] bestimmt werde. Das beruht jedoch nicht auf begründeter Einsicht oder auch nur auf der nicht weiter motivierten Annahme, daß für das Konkurskollisionsrecht anderes als für das allgemeine Kollisionsrecht gelten müsse, sondern ist lediglich eine Folge des schon wiederholt festgestellten [Anm. 6, 15—20, 29—31, 42—55, 86, 143—145] Mangels an Vertrautheit mit kollisionsrechtlichen Fragestellungen und Begriffsbildungen, der nahezu alle Äußerungen zum internationalen Konkursrecht Deutschlands prägt. Dem Einwand kommt daher kein Gewicht zu, solange nicht dargetan ist — was nicht einmal versucht wird —, daß die speziellen Fragen und Lösungen des internationalen Konkursrechts mit den Begriffen des allgemeinen Kollisionsrechts nicht sachgerecht erfaßt werden könnten. 172

Weit ernster zu nehmen ist der zweite Einwand, der sich auf eine Vielzahl von Entscheidungen 2 ) und literarischen Äußerungen3) stützen kann. Die mit ihm vertretene These, die Wirkungen eines Auslandskonkurses im Inland seien nicht nur insoweit beschränkt, als nach § 237 I ein Auslandskonkurs die Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen nicht hindere, einem Auslandskonkurs komme vielmehr „grundsätzlich" überhaupt keine Wirkung im Inland zu, kann zwar in der Weite dieser Formulierung selbst von den Verfechtern dieser Meinung nicht ernsthaft vertreten werden, bedarf aber — nach Klarstellung ihres Inhalts [Anm. 173—177] — doch eingehender Erörterung [Anm. 178—211]. bb) Keinerlei Inlandswirkung eines Auslandskonkurses î

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Die These, dem Auslandskonkurs komme nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands „grundsätzlich" keine Inlandswirkung zu, ist zunächst insoweit problematisch, als sie allgemein von „Wirkung" oder „Rechtsfolgen" spricht, ohne zwischen „konkurstypischen Rechtsfolgen" [Anm. 11—12] und „nicht konkurstypischen Rechtsfolgen" [Anm. 13—25] zu differenzieren. Das geht so weit, daß selbst wenn in grundsätzlichen Erörterungen nur von der „Beschlagswirkung für Inlandsvermögen" die Rede ist4), die „aus dem Grundsatze der Territorialität" abzulehnen sei, in Einzelerörterungen für ganz andere Rechtsfolgen aus dem gleichen „Grundsatz" ohne weitere Begründung jegliche Inlandswirkung geleugnet wird5). Auch wenn des näheren nur vom „Konkursbeschlag" oder von der „Beschlagswirkung" des Konkurses gesprochen wird, kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, die hier untersuchte These werde von ihren Verfechtern allgemein oder auch nur überwiegend auf „konkurstypische Rechtsfolgen" beschränkt. Andererseits wird auch von Verfechtern der hier erörterten These zumindest für einzelne an den Konkurs geknüpfte „nicht konkurstypische Rechtsfolgen" die Möglichkeit einer Inlandswirkung anerkannt: so die Auflösung einer juristischen •) Ausnahme — Im wesentlichen wie hier —: Jürgen Schmidt, S. 53 ff. ') RGZ 14, 405; RGZ 21, 7; RGZ 52,155; RGZ 100, 241; RGZ 114, 83 [vgl. Anm. 180]; OLG München IPRspr. 1932, Nr. 160; OLG Köln IPRspr. 1932, Nr. 161; LG Danzig Recht 1934, Nr. 6893; BGH NJW 1960, 774 = BGH MDR 1960, 578 = BGH KTS 1960, 74 = BGH WM 1960, 347 = BGH A WD 1960,101; BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962,173. s ) Jaeger, § 237 Anm. 1 mit älterer Literatur; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1 [s. Anm. 43]; Böhle-Stam· Schräder, § 237 Anm. 1; Bley-Mohrbutter, § 2 Anm. 61—63; Soergel-Kegel, Vorbem. 419—420 vor Art. 7 ; weitere Hinweise bei Jürgen Schmidt, S. 64if. ') Jaeger, § 237 Anm. 1. ') Jaeger, § 25 Anm. 43; Jaeger-Lent, § 25 Anm. 28 [s. Anm. 14—20].

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 175—178

Person oder einer gleichgestellten Gesellschaft1) und die Vertretung einer im Ausland in Konkurs gefallenen juristischen Person oder Gesellschaft durch den Konkursverwalter auch hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens [Anm. 24 a. E.]. Darüber hinaus kann füglich bezweifelt werden, daß die übersteigerten Auffassungen von Jaeger-Lent [§ 25 Anm. 28] zur Wirkung des Auslandskonkurses auf familienrechtliche Befugnisse des Gemeinschuldners [Anm. 15—18] von allen Verfechtern der hier erörterten These geteilt werden. Danach kann festgestellt werden, daß die These, dem Auslandskonkurs komme 175 keinerlei Inlandswirkung zu, uneingeschränkt nur für „konkurstypische Rechtsfolgen" [Anm. 11—12] vertreten wird. Freilich ist die These auch insoweit noch zu weit, weil Rechtsfolgen in Ansehung von Vermögen, das zur Zeit der Konkurseröffnung im Konkursstaat belegen war (im Konkursstaat „abgeschlossene Tatbestände"), regelmäßig nicht gemeint sein dürften [Anm. 143—146]. Ganz überwiegend dürfte vielmehr nur an Rechtsfolgen in Ansehung solchen Vermögens gedacht sein, das zur Zeit der Eröffnung des Auslandskonkurses im Inland belegen war (zu der Frage, was für Vermögen gelten soll, das zu dieser Zeit weder im Konkursstaat noch im Inland, sondern in Drittstaaten belegen war, wird von den Verfechtern der hier erörterten These meist nicht ausdrücklich Stellung genommen2)). Aber selbst mit diesen Modifikationen trüge die hier erörterte These den Ein- J 7 ß wand [Anm. 170], die Einzelableitungen und -begründungen zur Zulässigkeit eines Inlandskonkurses und jeder anderen Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen trotz Auslandskonkurses [Anm. 166—169] seien überflüssig, selbst mit diesen Modifikationen geht die hier erörterte These weit über den Wortlaut von § 237 I hinaus; sie versagt dem Auslandskonkurs (zumindest) in Ansehung des zur Zeit der Konkurseröffnung im Inland befindlichen Vermögens des Gemeinschuldners nicht nur die Wirkungen des Ausschlusses eines zweiten Konkurses und der allgemeinen Vollstreckungssperre, sondern jegliche konkurstypische Rechtsfolge, erkennt also vor allem (zumindest) in Ansehung des zur Zeit der Konkurseröffnung im Inland befindlichen pfändbaren Vermögens des Gemeinschuldners den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter nicht an. Die so zu verstehende These lehnt es also im Ergebnis ab, die einseitige Kolli- 1 7 7 sionsnorm des internationalen Konkursrechts Deutschlands über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz [Anm. 121] zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 164] auszubauen. Für diese Entscheidung werden eine Vielzahl von Gründen angeführt, die im folgenden näher zu untersuchen sind. cc) Nichtanerkennung kraft Gewohnheitsrechts 1 Die Nichtanerkennung konkurstypischer Rechtsfolgen eines Auslandskonkur- 178 ses in Ansehung des zur Zeit der Konkurseröffnung im Inland befindlichen Vermögens (kollisionsrechtlich: die Ablehnung eines Ausbaus der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands zur allseitigen Kollisionsnorm) wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs8) und in den neueren Kommentaren 4 ) als Inhalt ständiger Rechtsprechung und ganz überwiegender Lehrmeinung dargestellt. Zwar wird dabei nicht ausdrücklich von „Gewohnheitsrecht" gesprochen; die Begründungen legen aber die Annahme nahe, die Entscheidung bedürfe heute keiner Rechtfertigung im einzelnen mehr5). Dieser Annahme wäre zuzustimmen, wenn eine ständige gleich•) Die Auflösung wird von Kuhn (MDR I960, S. 579; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. l)als „allgemeine Rechtswirkung" (Böhle-Stamschräder: „allgemeine Rechtsfolge"; Soergel-Kegel: „allgemeine, auch für das konkursfreie Vermögen geltende Wirkungen" ; s. Anm. 13*) von der „Zugriffswirkung des Konkurses" abgegrenzt. ") Vgl. Jürgen Schmidt, S. 140 FN 275. ·) BGH NJW 1960, 774 = BGH MDR 1960, 578 = BGH KTS 1960, 74 = BGH WM 1960, 347 = BGH AWD 1960, 101 ; BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962, 173. «) Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1 ; Böhle-Stamschräder, § 237 Anm. 1 ; Bley-Mohrbutter, § 2 Anm. 61—63; ebenso schon Jaeger, § 237 Anm. 1. ') Besonders deutlich BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962,173, wo die bloße Tatsache, daß einzelne Obergerichte in einem bestimmten Sinne entschieden haben, als Argument für eine bestimmte Rechtsansicht verwendet wird.

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Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 179—184 förmige Gerichtspraxis festzustellen ist, die allgemein oder doch jedenfalls ganz überwiegend akzeptiert wird 1 ). Für die Klärung dieser Frage unergiebig sind einige Urteile des Reichsgerichts, die in der späteren Rechtsprechung und in der Literatur gelegentlich als Belege für oder gegen die genannte Annahme angeführt werden 2 ): RGZ 1,435; RGZ 24, 383; RGZ 54,193; RGZ 89,181; RGZ 153, 200 (diese Urteile betreffen Fragen der Auslegung von § 237 I in seinem engsten Sinne — kein Verbot der Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen — bzw. des entsprechenden § 207 a. F. oder entsprechender Normen der preußischen KO); RGZ 3, 326 (das Urteil stützt sich auf einen zwischenstaatlichen Vertrag) und RGZ 14,143 (das Urteil betrifft Fragen des Reichskonsulargerichtsbarkeitsgesetzes und der Verdrängung von Vorschriften der KO durch ausländisches Gewohnheitsrecht). Soweit das Reichsgericht zu der Frage „Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die internationale Sachregelungskompetenz Deutschlands zur allseitigen Kollisionsnorm?" (für das Reichsgericht: „Universalität" oder „Territorialität" des Auslandskonkurses?) Stellung genommen hat, ist zunächst ein Schwanken zwischen Bejahung („Universalität" des Auslandskonkurses) und Verneinung („Territorialität" des Auslandskonkurses) festzustellen: für „Universalität" (Bejahung des Ausbaus) RGZ 6,.4003); RGZ 14, 412; RGZ 14, 424; RGZ 16, 61; RGZ 16,337; RG J W 1899, 227; eher für „Territorialität" (Ablehnung des Ausbaus) RGZ 14,405; RGZ 21,7; RGZ 52,155. Erst mit einem Urteil von 21.10.1920 [RGZ 100, 241] folgt das Reichsgericht eindeutig dem „Territorialitätsprinzip", dessen Verbindlichkeit es auch in einem obiter dictum der Entscheidung RGZ 114, 83 bejaht. Demgegenüber haben sich die Oberlandesgerichte bis zum 2. Weltkrieg überwiegend für „Universalität" ausgesprochen 4 ). Nach dem 2. Weltkrieg hat sich der Bundesgerichtshof mit besonderer Entschiedenheit zum „Territorialitätsprinzip" bekannt 5 ), es fehlt aber auch in dieser Zeit nicht an obergerichtlichen Stellungnahmen für „Universalität"'). Danach läßt sich allenfalls feststellen, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung zum „Territorialitätsprinzip" tendiert, eine langdauemde einheitliche und gefestigte Gerichtspraxis in dieser Richtung besteht jedoch nicht. Es fehlt daher schon an der ersten Voraussetzung eines Gewohnheitsrechts'), so daß auf die Frage, ob diese Rechtsprechung allgemein oder wenigstens ganz überwiegend akzeptiert wird, nicht eingegangen zu werden braucht. Die Entscheidungen für das „Territorialitätsprinzip" (gegen den Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die territorial nicht beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands zur allseitigen Kollisionsnorm) sind daher nur insoweit von Bedeutung, als ihre Begründung zu überzeugen vermag. dd) Nichtanerkennung kraft Verallgemeinerung von § 237 I ?

184

Gegen die hier untersuchte These wird mitunter eingewandt, sie verkenne den Ausnahmecharakter von § 237 I, der sich aus dessen Wortlaut und Stellung im 0 Esser, Festschr. v. Hippel (1967), S. 124ff.; Adomeit, Rechtsquellenlehre im Arbeitsrecht (1969), S. 53ff.; beide mit weit. Nachw.; Jürgen Schmidt, S. 59, dem die Darstellung des Textes weitgehend folgt. ') Im einzelnen s. Jürgen Schmidt, S. 60 f. ·) Von BGH NJW1960, 774 = BGH MDR1960, 578 = BGH KTS 1960, 74 = BGH WM I960, 347 = BGH AWD 1960, 101 fälschlich als Bekenntnis zur „Territorialität" zitiert; wie hier Hagemann, KTS 1960,161; Jürgen Schmidt, S. 61. ') OLG Düsseldorf RheinArch 11, 30; RheinArch 108, 286; KG SeuffArch 65, 426; OLG Dresden BöhmsZ 1, 215; NiemeyersZ 12, 451; OLG Hamburg NiemeyersZ 19, 534; OLG Karlsruhe NiemeyersZ 23, 320; ebenso LG Hamburg NiemeyersZ 5, 180; LG Karlsruhe NiemeyersZ 19, 523; für „Territorialität" dagegen nur OLG München IPRspr. 1932, Nr. 160; OLG Köln IPRspr. 1932, Nr. 161; ebenso LG Danzig Recht 1934, Nr. 6893; nur ein Lippenbekenntnis zum „Territorialitätsprinzip" enthält OLG Braunschweig IPRspr. 1932, Nr. 162. *) S. die in Anm. 1781 zitierten Entscheidungen; ebenso etwa AG Saarbrücken NJW 1955, 915; LG Berlin JR 1957, 106. ·) OLG München Bay JMB1.1956, 35. ') Ebenso Jürgen Schmidt, S. 63.

1060

Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 185—189

Gesetz eindeutig ergebe1) ; käme — wie die These annehme — dem Auslandskonkurs überhaupt keine (konkurstypische) Rechtsfolge in Ansehung des (zur Zeit der Konkurseröffnung) im Inland befindlichen Vermögens zu, so wäre § 237 I ganz überflüssig2). Demgegenüber argumentieren die Verfechter der hier erörterten These genau 185 umgekehrt: § 237 I könne nicht als A u s n a h m e verstanden werden, denn die dabei vorausgesetzte Regel sei dem Gesetz nicht zu entnehmen; § 237 I sei vielmehr selbst Ausdruck einer R e g e l , eben der Regel der Nichtanerkennung von Inlandswirkungen eines Auslandskonkurses8), die — wie das auch sonst geschehe — im Gesetz nicht allgemein, sondern nur für konkrete Einzelfragen formuliert worden sei4). Jede dieser beiden Auffassungen, die nicht zugleich richtig sein können, läßt 186 wenigstens deutlich werden, daß es gute Gründe gibt, die gegen die jeweils andere Auffassung sprechen. Keine der beiden Auffassungen gelangt jedoch über diese negative Wirkung hinaus ; keine kann deutlich machen, daß nur sie die richtige ist. Das kann auch gar nicht anders sein, denn aus einer einzigen Norm kann das Verhältnis dieser Norm zu anderen (und darum geht es bei der Bestimmung der Norm als „Regel" oder „Ausnahme") nicht erschlossen werden5), sofern der Wortlaut der Norm nicht selbst (wie dies etwa in § 238 I mit dem Worte „nur" geschieht·)) das Verhältnis klarstellt (was aber in § 237 I gerade nicht der Fall ist). Beide Auffassungen müssen daher voraussetzen, was sie zu beweisen suchen, beide Auffassungen stützen sich also auf Zirkelschlüsse7). „Verallgemeinerung von § 237 I " ist demnach nur ein anderer Ausdruck für den Inhalt der hier erörterten These, kein Argument für ihre Begründung. ee) Nichtanerkennung von Hoheitsakten ï Das wohl größte Gewicht erkennen die Verfechter der hier erörterten These 187 dem Argument zu, die Konkurseröffnung könne als „Hoheitsakt" nicht extraterritorial wirken8). Zur Begründung wird regelmäßig nur darauf verwiesen, daß das Gleiche unbestritten für E n t e i g n u n g und K o n f i s k a t i o n gelte. Diese Argumentation stellt geradezu einen Musterfall begriffsjuristischer De- J 8 8 duktion dar. Die Frage, ob das, was für Enteignung und Konfiskation gilt, auch für die Konkurseröffnung zu gelten hat, kann nicht dadurch erledigt werden, daß man die Entscheidung hinsichtlich Enteignung und Konfiskation als Ausfluß eines Prinzips der „Territorialität von Hoheitsakten" formuliert und dann aus diesem Prinzip die Lösung hinsichtlich der Konkurseröffnung zu deduzieren sucht (abstraktere Formulierung und Prinzipienbildung ändern nichts daran, daß nach wie vor nur von Enteignung und Konfiskation die Rede ist). Was bleibt, ist daher nur die Behauptung, die Konkurseröffnung sei Enteignung und Konfiskation gleichzuachten, was richtig sein mag, aber eben der Begründung bedarf, die begriffsjuristische Spielereien nicht zu bieten vermögen. Die geschilderte Argumentation enthält darüber hinaus weitere schwere Män- ^89 gel. Der Satz „Hoheitsakte wirken nicht über den Machtbereich der tätig werdenden Staatsgewalt hinaus" 9 ) ist schon insoweit mißverständlich, als das Wort „Macht) OLG München Bay. JMB1. 1956, 36: „§ 237 KO stellt eine Sonderbestimmung dar, sie spricht dem Auslandskonkurs nicht jede Rechtswirkimg im Inland ab"; ähnlich KG SeuItArch 65, 427 zu f§ 237 und 238: „offensichtliche Sonderbestimmungen und Ausnahmen" ; vgl. auch RG JW1899,227. •) So Müller-Freienfels, S. 378. *) Nußbaum, S. 454, zu § 237 I: „Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens". ') Für diese „Verallgemeinerung von § 237 X" im Ergebnis: BGH NJW 1960, 774 = BGH MDR 1960, 578 = BGH KTS 1960, 74 = BGH WM 1960, 374 = BGH AWD 1960, 101; BGH NJW 1962,1511 = BGH KTS 1962,173; Jaeger, § 237 Anm. 1; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 3; Bley-Mohrbutter, § 2 Anm. 61a; ältere Literatur bei Jürgen Schmidt, S. 64f. FN 141, dem die Darstellung des Textes auch insoweit folgt. ') Esser, Grundsatz und Norm' (1964), S. 252ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre· (I960), S. 350; Jürgen Schmidt, S. 65. ·) S. Anm. 84 und 90. ') Kuhn, MDR 1960, 579; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1 [s. das Zitat in Anm. 43]; BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962, 173; ältere Literatur bei Jürgen Schmidt, S. 69 FN 151. ·) Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1 ; Kuhn, MDR I960, 579; BGH NJW 1962,1511 = BGH KTS 1962,173; Nachweise der älteren Literatur bei Jürgen Schmidt, S. 69 FN 151. ·) Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 1.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 190,191 bereich" dem Satz einen Sinn zu geben scheint, bei dem unbezweifelbare Richtigkeit mit Trivialität bezahlt wird: „kein Staat vermag mehr, als er vermag". Gemeint ist natürlich nicht diese Platitüde, sondern — wie die Fortsetzung 1 ) klar erkennen läßt — daß Hoheitsakte nicht über das „Staatsgebiet" der tätig werdenden Staatsgewalt hinauswirkten. So verstanden, stimmt der Satz zwar für Enteignung und Konfiskation2), also für einzelne Hoheitsakte, aber eben nicht für alle. Auch Gesetze sind Hoheitsakte und ein großer Teil des internationalen Privatrechts ist nichts anderes als „Anerkennung extraterritorialer Wirkungen" von ausländischen Gesetzen. Hoheitsakte sind auch die Entmündigung, die Bestellung und die Abberufung von Vormündern, Pflegern und Testamentsvollstreckern, gewisse Tatbestände der Auflösung juristischer Personen u. ä., alles Akte, die in einem anderen Staat (auch in Deutschland) unbezweifelbar zumindest dann anerkannt werden, wenn sie von dem international-privatrechtlich zuständigen Staat ausgehen3) (oft genügt sogar, daß dieser Staat die in einem dritten Staat gesetzten Akte anerkennt). Es ist also offenbar nur die Frage, ob der Konkurs [Anm. 10] eher diesen Akten oder eher Enteignung und Konfiskation gleichzustellen ist [s. dazu Anm. 196—211]. Zu dieser entscheidenden Frage aber sagt die geschilderte Argumentation nichts. ff) Nichtanerkennung von YolletreckungsmaSnahmen Î Die hier untersuchte These wird weiter auf das Argument gestützt, Konkursrecht sei Vollstreckungsrecht und deshalb in seiner Geltung streng territorial begrenzt4). Dieser Argumentation 5 ) ist zuzugeben, daß Maßnahmen der E i n z e l z w a n g s v o l l s t r e c k u n g nicht extraterritorial (über das Gebiet des Staates, dessen Behörden als Vollstreckungsorgane tätig werden, hinaus) wirken®), aber die Entscheidungen zur Einzelvollstreckung auf ein „Prinzip" zurückzuführen und aus diesem Prinzip dann Regeln für die Behandlung von Maßnahmen der U n i v e r s a l v o l l s t r e c k u n g abzuleiten, ist Begriffsjurisprudenz, deren Zirkelschlüsse heute in wissenschaftlichen Diskussionen keinen Platz mehr finden sollten und jedenfalls die hier untersuchte These nicht zu begründen vermögen. gg) Nichtanerkennung aus dem „Wesen" des Eonkurses Ì Kaum gewichtiger als die zuletzt [Anm. 187—190] erörterten Argumente ist der Versuch, die hier untersuchte These aus § 237 I mit der Erwägung herzuleiten, die Vollstreckungssperre, die in dieser Vorschrift für inländisches Vermögen nicht anerkannt werde, sei für den Konkurs so wesentlich, daß, wenn sie nicht anerkannt werde, auch andere Rechtsfolgen des Konkurses nicht anerkannt werden könnten 7 ). Hinter dieser Erwägung (ein Verfahren der Universalvollstreckung ohne Sperre der Einzelvollstreckung ist kein Konkurs) steckt ein naiver B e g r i f f s r e a l i s m u s 8 ) , der die Funktion juristischer Begriffe, Rechtssätze oder Teile von Rechtssätzen ') S. das Zitat in Anm. 43. ·) Ganz allg. Meinung; Raape, S. 654ff.; Soergel-Kegel, Vorbem. 512 und 520 vor Art. 7; OGHZ 1, 390; BGHZ 25, 129; BGHZ 31, 171. Auf Enteignung und Konfiskation beziehen sich auch fast alle von Mentzel-Kuhn aaO. zitierten Entscheidungen. ·) S. Anm. 201—204. ') Vgl. Jaeger, § 237 Anm. 1 : „die Territorialität als der dem Wesen des Konkurses — eines Vollstreckungsverfahrens — entsprechende Grundsatz" ; ähnlich Jaeger-Lent, § 25 Anm. 28 [s. dazu Anm. 15]; BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962, 173; ältere Literatur bei Jürgen Schmidt, S. 73 FN 160. ·) Dabei wird häufig übersehen, daß diese Argumentation der Annahme einer „Universalität" des in Deutschland eröffneten Konkurses [Anm. 42—43, 89—90] entgegenstehen müßte. Konsequent Jaeger, § 237 Anm. 1, der seine These [Anm. 190 1 ] mit der Annahme „universaler Wirkungen" des Inlandskonkurses insoweit widerspruchsfrei bindet, als er in § 1 Τ KO eine bloße Anweisung an den inländischen Konkursverwalter erblickt, alles ihm nach Auslandsrecht erreichbare Vermögen des Gemeinschuldners zur Masse zu ziehen (die Kritik von Müller-Freienfels, S. 362, ist daher nicht ganz berechtigt). ·) Stein-Jonas-Pohle, § 829 Anm. I 3 mit weit. Nachw. [s. auch Anm. 199 a. E.]. ') Jaeger, § 237 Anm. 3; ähnlich BGH NJW 1960, 774 = BGH MDR 1960, 578 = BGH KTS 1960, 74 = BGH WM 1960, 347 = BGH A WD 1960,101 mit der kennzeichnenden Steigerung § 237 KO, wonach ein im Ausland eröffneter Konkurs nicht hindert, daß in das inländische Vermögen des Schuldners vollstreckt wird. Der Auslandskonkurs ergreift also nicht das inländische Vermögen, woraus sich ergibt. . ."; treffend dazu Jürgen Schmidt, S. 79 FN 171: „Schema . . .: Wortlaut des I 237 KO — unbegründete Verallgemeinerung — Schluß aus dieser VeraUgemeinerung auf den zu entscheidenden Einzelfall". s ) Im Ergebnis ebenso Jürgen Scbmidt, S. 79 f.

Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 ¿¿im. 192,193

nominal zusammenzufassen, verkennt (ein ausländisches Verfahren der Verwaltung eines Inbegriffs von Vermögensgegenständen, von dem im Inland eine für die par condicio creditorum wesentliche Rechtsfolge nicht anerkannt wird, mag infolge dieser Nichtanerkennung nicht mehr unter den internationalrechtlichen — n o m i n a l e n — B e g r i f f d e s K o n k u r s e s 1 ) fallen, über die Geltung der sonstigen Rechtsfolgen des Verfahrens im Inland ist damit jedoch nichts gesagt) und schon deshalb die hier untersuchte These nicht zu begründen vermag. hh) Der Standpunkt des historischen Gesetzgebers In der Diskussion der hier untersuchten These wird in jüngerer Zeit nahezu J 9 2 von niemandem mehr auf die Vorgeschichte der Konkursordnung verwiesen 2 ), die den Standpunkt des historischen Gesetzgebers sehr klar erkennen läßt. Der E n t w u r f e i n e r D e u t s c h e n G e m e i n s c h u l d o r d n u n g von 1873s) sah in § 219 vor: „Sofern . . . in bewegliche Vermögensgegenstände eines Schuldners, über dessen Vermögen im Auslande ein Gemeinschuldverfahren eröffnet worden ist, wegen persönlicher Forderungen ein Arrest oder eine Zwangsvollstreckung vollzogen wird, so ist deren Wirksamkeit in Beziehung auf die Gemeinmasse nach dem ausländischen Gemeinschuldrecht zu beurteilen. Für den einzelnen Fall kann ein Vergeltungsrecht nach Maßgabe des § 6 ausgeübt werden." In der Begründung des Entwurfs wird dazu ausgeführt, §§13ff. des Rechtshülfegesetzes vom 21. Juni 1869 („Sie enthalten im Grundsatz: das in dem einen Staat eröffnete Verfahren äußert seine Wirkung auch auf das dem Gemeinschuldner gehörige Vermögen in einem anderen Staate") gälten zwar nur für das Verhältnis der deutschen Bundesstaaten zueinander, der erwähnte Grundsatz aber habe „eine ganz allgemeine Tragweite". Dann heißt es weiter: „Wenn im Ausland über den Ausländer das Konkursverfahren eingeleitet wird, so kann nicht mit Grund bezweifelt werden, obgleich die Judikatur noch keineswegs über alle Fragen einstimmig ist, daß die Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners, die Fähigkeit, sein Vermögen zu verwalten, vor Gericht aufzutreten, die Legitimation des Konkursverwalters, der Umfang seiner Funktionen, die Fragen, unter welchen materiellen Voraussetzungen und Formen das Verfahren zu eröffnen und zu beendigen, wann und wie zu liquidieren, zu präkludieren, zu klassifizieren, zu akkordieren ist, welchen Einfluß die Eröffnung des Verfahrens auf die Rechtsverhältnisse des Gemeinschuldners ausübt, sich nur nach dem Recht des Konkursgerichts bestimmen. Inländische Gläubiger des Ausländers haben ihre Befriedigung bei dem Konkursgericht des Auslandes nach dortigem Recht zu suchen, inländisches Vermögen muß zur ausländischen Gemeinmasse gezogen werden. Und das gleiche ist natürlich von den ausländischen Gläubigern und dem ausländischen Vermögen eines Inländers zu behaupten." In der Überarbeitung durch die vom Bundesrat eingesetzte K o m m i s s i o n 1 ) | 9 3 erhielt der Entwurf im wesentlichen die Fassung, die dann Gesetz geworden ist. Dabei wurde § 219 des Entwurfes durch § 207 ersetzt, der bereits ebenso gefaßt war wie jetzt § 237. Diese Ersetzung bedeutete inhaltlich eine Umkehrung der Regelung: statt grundsätzlicher Vollstreckungssperre im Inland mit der Möglichkeit, Ausnahmen zum Nachteil der Gesamtheit der Konkursgläubiger anzuordnen, jetzt grundsätzlich keine Vollstreckungssperre im Inland mit der Möglichkeit, Ausnahmen zu Gunsten der Gesamtheit der Konkursgläubiger anzuordnen. Diese Verbesserung der Rechte der Gläubiger, denen inländisches Vermögen haftet (kurzschlüssig meist als „inländische Gläubiger" bezeichnet 5 )), bedeutete jedoch nicht, daß die Auffassung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung zu den Rechtsfolgen ') Anm. 8—9. ·) Ausnahmen: Hagemann, KTS 1960,161 f.; Jürgen Schmidt, S. 93«. ») Vgl. Jaeger-Lent, S. XLV. ') Vgl. Jaeger-Lent, S. XLV. ») So schon in den Motiven zu § 207 I (jetzt § 237 I) : „ . . . soll die inländischen Gläubiger schützen" (Materialien IV, S. 402ff.; s. alsbald im Text); ebenso RGZ 6, 400. Richtig Nadelmann (SJZ 1946, 173; ZZP 66, 48 FN 40), der die Bevorzugung inländischer Gläubiger allenfalls als faktische Folge der Regelung bestimmt, weil diese „eine gute Chance haben, in dem Wettrennen" (das die Verweisung an die vom Prioritätsprinzip bestimmte Einzelvollstreckung zur Folge hat) „als erste anzukommen"; ebenso Jürgen Schmidt, S. 148f.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 194—197 eines Auslandskonkurses im Inland aufgegeben worden wäre. Die Motive zur Konkursordnung wiederholen praktisch wörtlich die [Anm. 192] wiedergegebene Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung1). Zu der Neufassung von § 207 (jetzt § 237) heißt es lediglich: „daß der Entwurf das starre Territorialprinzip nicht annehmen kann, dürfte kaum zweifelhaft sein . . . Demgemäß soll eine Befugnis ausländischer Konkursverwalter, zur dortigen Konkursmasse im Inland befindliches Vermögen einzuziehen, nicht beseitigt, und eine Auslieferung desselben seitens inländischer Behörden nicht beschränkt werden . . . Der § 207 stellt nur eine Beschränkung auf, in Verfolgung des § 24 der Givilprozeßordnung. Der von dieser gegen Ausländer zugelassene allgemeine Gerichtsstand des Vermögens soll die inländischen Gläubiger schützen, vorzugsweise dadurch, daß die im Inland vorhandenen Vermögensstücke als Gegenstände der Zwangsvollstreckung benutzt werden können . . . Dieser Zweck ist zu sichern." X94 Auch in den Diskussionen der Kommission wurde an dieser grundsätzlichen Einstellung nicht gerüttelt. Man diskutierte lediglich darüber, ob § 207 (jetzt § 237) nicht ganz gestrichen oder ob nicht wenigstens die Regelung des § 219 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung wiederhergestellt werden sollte2). Kennzeichnend dafür ist eine Stellungnahme von Carl Hagens 3 ), in der dieser „Meister der Gesetzgebung"4) zu dem Entwurf des Gesetzes, das im wesentlichen sein Werk ist, unwidersprochen ausführte: „Als Grundsatz erkennt der Entwurf die volle Wirkung des ausländischen Konkurses an. Eine Konsequenz dieses Grundsatzes würde es nun allerdings sein, in allen Fällen, in welchen nach ausländischem Konkursrecht Einzelexekutionen in das zur Masse gehörige Vermögen nicht wirksam vorgenommen werden können, solche auch in das in Deutschland befindliche Vermögen des ausländischen Schuldners auszuschließen. Es werde aber wohl niemand billigen, diese Konsequenz ausnahmslos zu ziehen und also die Gläubiger, welche vielleicht die Vermögensstücke in Besitz haben, in allen Fällen und allen Staaten gegenüber zu nöthigen, die Vermögensstücke an das Ausland abzuliefern und dort ihr Recht in dem Konkurse zu suchen." 195 Es mag zweifelhaft sein, welche Relevanz dem aus der Vorgeschichte klar ersichtlichen Standpunkt des historischen Gesetzgebers für die Auslegung des Gesetzes zukommt, nachgerade unverständlich aber bleibt, mit welcher Unbedenklichkeit und Unbekümmertheit jede Frage nach diesem Standpunkt vermieden, das Wissen um diesen Standpunkt verdrängt wird. ii) Anerkennung oder Nichtanerkennung! Ï96

197

Daß die hier untersuchte These dem Standpunkt des historischen Gesetzgebers [Anm. 192 — 195] widerspricht und daß die für sie vorgebrachten Argumente [Anm. 178 — 191] durchweg nicht zu überzeugen vermögen, besagt noch nicht, daß die These unrichtig ist. Ihre Berechtigung, genauer [vgl. Anm. 171 und 177]: die Frage, ob es über die Sonderregelung für beschränkte Inlandskonkurse und sonstige Zwangsvollstreckungen in inländisches Vermögen hinaus [Anm. 169] Gründe gibt, die dem Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm des internationalen Konkursrechts Deutschlands über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz [Anm. 121] zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 164] entgegenstehen [Anm. 137], ist daher selbständig zu untersuchen. Diese Untersuchung kann — das haben die Erörterungen der Argumente für die genannte These gezeigt — nicht bei den Regelungen des internationalen Konkursrechts und dem Bestreben, sie systematisch zu begreifen, stehenbleiben. Sie muß vielmehr versuchen, die beiden denkbaren Antworten auf die gestellte Frage (Ausbau oder Nicht-Ausbau) daraufhin zu überprüfen, bei welcher von ihnen „ein Maximum an Wertkonsistenz mit anderen Wertentscheidungen . . . des deutschen Rechts erreicht werden kann" 5 ). Dazu sind alle Wertentscheidungen zu berückMaterialien IV, S. 402ff. •) Zu Einzelheiten der Diskussion s. Jürgen Schmidt, S. 99 f. ·) Materialien IV, S. 688. «) Jaeger-Lent, S. XLV. ') Jürgen Schmidt, S. 101.

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Aam. 198—200

sichtigen, die den in der Lösung der gestellten Frage geforderten Wertungen vergleichbar sind, d. h. alle Entscheidungen in Bezug auf ausländische Hoheitsakte, an die das Auslandsrecht Rechtsfolgen in Ansehung des Vermögens einer Privatperson knüpft. Für E n t e i g n u n g und K o n f i s k a t i o n — den Hoheitsakten mit Beschlag- 198 Wirkung, die in der Diskussion über die Anerkennung eines „Konkursbeschlags" in Ansehung inländischen Vermögens bei Auslandskonkurs im Vordergrund stehen — ist international-privatrechtlich allgemein anerkannt, daß sie nicht über das Gebiet des eingreifenden Staates hinaus wirken1). Daraus können jedoch für den Konkurs nur dann Folgerungen gezogen werden, wenn der Konkurs mit diesen Eingriffen auf eine Stufe zu stellen ist. Wie Enteignung und Konfiskation führt auch der Konkurs zur Beschlagnahme des Vermögens des Gemeinschuldners; dieser Eingriff erfolgt jedoch nicht zugunsten des Staates, sondern zugunsten der Gläubiger des Gemeinschuldners (und kann sogar vom Gemeinschuldner selbst beantragt werden). Der Konkurs unterscheidet sich also in der Zweckrichtung grundlegend von Enteignung und Konfiskation: der Konkurs ist nicht wie Enteignung und Konfiskation von dem Bestreben bestimmt, spezielle Zielsetzungen des eingreifenden Staates zu verwirklichen, sondern von dem allen Staaten (bei allen Unterschieden in der Wertung der Ziele und Mittel) gemeinsamen Bemühen um Verwirklichung der Gerechtigkeit zwischen den Einzelnen2). Bestehen demnach erhebliche Unterschiede zwischen Konkurs einerseits und 199 Enteignung oder Konfiskation andererseits, so mag der Auslandskonkurs, weil er „ein Hoheitsakt der Justiz im Dienste des Privatrechts" 3 ) ist, „im Inland generell leichter anerkannt werden als ein politischer oder wirtschaftspolitischer Staatseingriff zugunsten des Staates" 4 ). Die Argumentation bleibt jedoch unvollständig, solange sie dem Konkurs nur Enteignung und Konfiskation, nicht auch die staatlichen Eingriffe im Wege der E i n z e l z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gegenüberstellt. Auch diese Eingriffe sind „Hoheitsakte der Justiz im Dienste des Privatrechts", auch sie sind von dem Bemühen um Verwirklichung der Gerechtigkeit zwischen den Einzelnen bestimmt. Trotzdem wird für sie die gleiche Auffassung vertreten wie für Enteignung und Konfiskation: territoriale Beschränkung der Kompetenz des Staates, dem die Vollstreckungsbehörde angehört, Unwirksamkeit jeder Vollstreckungsmaßnahme, soweit sie über die Grenzen des Vollstreckungsstaates hinausgreift (Pfändung von Forderungen des Schuldners gegen im Ausland wohnhafte Drittschuldner; Pfändung von Immaterialgüterrechten ohne territoriale Beschränkung u. ä.5)). Enteignung und Konfiskation unterscheiden sich zwar vom Konkurs in der 200 Zielsetzung des hoheitlichen Eingriffs, können aber mit ihm gemeinsam haben, daß sie einen I n b e g r i f f von V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e n erfassen. Umgekehrt ist die Einzelzwangsvollstreckung zwar von der gleichen Zielsetzung bestimmt wie der Konkurs, von ihm aber im Hinblick auf den Umfang des hoheitlichen Eingriffs zu unterscheiden. Dagegen sind andere Eingriffe in beiderlei Hinsicht dem Konkurs vergleichbar: die Entmündigung einer natürlichen Person, die Bestellung und die Abberufung von Vormündern, Pflegern und Testamentsvollstreckern, die Auflösung einer juristischen Person durch einen Staatsakt, der weder Enteignung noch Konkurseröffnung ist (Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse'), Nichtigerklärung einer Gesellschaft7), Verfügung des Registergerichts8), Entziehung der Rechtsfähigkeit wegen Gesetzeswidrigkeit9)) und die Anordnung einer Nachlaßverwaltung. ») Raape, S. 654ff.; Soergel-Kegel, Vorbem. 512 und 520 vor Art. 7; OGHZ 1, 390; BGHZ 25, 129; BGHZ 31,171. ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 405 vor Art. 7; Müller-Freienfels, S. 365; ähnlich Jürgen Schmidt, S. 118, zum „System der Hoheitsakte" [FN 197]; vgl. auch Anm. 34. ,) Kegel, g 23 II 2. ,) Müller-Freienfels, S. 366 unter Beratung auf Kegel, § 23 II 2. e) S. Anm. 190·. ,) Vgl. § 262 I Nr. 4 AktG. ,) Vgl. § 275 AktG, § 61 GmbHG. ,) Vgl. § 262 I Nr. 5 AktG, § 60 I Nr. 5 GmbHG. .) Vgl. §§ 43 und 73 BGB. 68 Jaeger, Konkuraordnung, 8. Aufl. II

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§ § 237, 238 Anm. 201—206 201

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Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Die E n t m ü n d i g u n g einer natürlichen Person durch den zuständigen ausländischen Staat (nach deutscher Auffassung 1 ): zumindest die Entmündigung durch ein Gericht des Staates, dem der Entmündigte angehört, nach dem materiellen Recht dieses Staates) wird in Deutschland ohne weiteres, insbesondere ohne Exequatur, anerkannt 2 ). Es findet allenfalls eine Einschränkung der Anerkennung nach Art. 7 III 1 EGBGB zugunsten des inländischen Rechtsverkehrs statt, sicherlich aber keine Einschränkung hinsichtlich des im Inland belegenen Vermögens auf Grund des „Territorialitätsprinzips". B e s t e l l u n g u n d A b b e r u f u n g von V o r m ü n d e r n richten sich gemäß dem internationalen Privatrecht Deutschlands nach dem Recht des Staates, dem der Betroffene (Mündel oder Pflegebedürftiger) angehört"), und dieser Staat ist auch für die Anordnung dieser Maßnahmen international zuständig4). Deutschland mag in Ausnahmefällen die internationale Zuständigkeit auch gegenüber einem Ausländer in Anspruch nehmen (Art. 23 EGBGB), das ändert aber nichts daran, daß die Maßnahmen des international zuständigen Staates im Inland — auch hinsichtlich des inländischen Vermögens des Betroffenen — anerkannt [Anm. 131 a. E.] werden. Ganz das Entsprechende gilt für B e s t e l l u n g u n d A b b e r u f u n g von T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r n , für die der Staat zuständig ist, nach dessen Recht sich die Erbfolge beurteilt 6 ). Auch die A u f l ö s u n g e i n e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n oder einer gleichgestellten Gesellschaft durch Hoheitsakt des ausländischen Staates, in dem sie ihren Sitz hat (dessen Recht ihr „Personalstatut" ist), wird in Deutschland anerkannt, sofern die Auflösung nicht „aus politischen oder wirtschaftspolitischen Gründen" erfolgt·). Zur Anerkennung der A n o r d n u n g e i n e r N a c h l a ß v e r w a l t u n g fehlen — soweit ersichtlich — ausdrückliche Stellungnahmen. Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich wie hinsichtlich Bestellung und Abberufung von Testamentsvollstreckern [Anm. 203] nach dem Erbstatut 7 ). Von der zuständigen Behörde des international zuständigen Staates angeordnete Nachlaßpflegschaften entsprechend §§ 1960—1962 BGB werden in Deutschland unbezweifelbar anerkannt 7 ). Vorbehalte für eine „Nachlaßpflegschaft zum Zwecke der Befriedigung der Nachlaßgläubiger (Nachlaßverwaltung)" entsprechend § 1975 BGB werden nirgends gemacht. Es müß daher angenommen werden, daß auch die Anordnung der Nachlaßverwaltung durch die zuständige Behörde des international zuständigen Staates in Deutschland ohne jede Einschränkung — also auch hinsichtlich inländischer Nachlaßgegenstände — anerkannt wird. Der Fall der Nachlaßverwaltung unterscheidet sich aber von dem Fall des Nachlaßkonkurses in den Voraussetzungen nur durch den unterschiedlichen Saldo zwischen Nachlaßaktiven und -passiven (Überschuldung hier, keine Überschuldung dort) ; an diesen Unterschied knüpft dann die den Nachlaßkonkurs kennzeichnende par condicio creditorum [Anm. 8], Wird eine ausländische Nachlaßverwaltung auch hinsichtlich des inländischen Vermögens anerkannt — davon ist auszugehen [Anm. 205] —, ein ausländischer Nachlaßkonkurs aber nicht — wie dies die hier untersuchte These postuliert —, so wird einem ausländischen Hoheitsakt Beschlagwirkung im Inland zuerkannt, wenn das gesamte in Beschlag genommene Vermögen nicht überschuldet ist, Beschlagwirkung im Inland versagt, wenn das gesamte in Beschlag genommene Vermögen überschuldet ist. Warum die verschiedene Antwort auf die Frage „überschuldet oder nicht?" diese verschiedenen Konsequenzen haben soll (welche rational diskutierbare Erwägung es rechtfertigen soll, diesen einzigen Unterschied der Sachverhalte zur Grundlage unterschiedlicher Entscheidungen zu machen), muß unerfindlich bleiben. *) Soergel-Kegel, Art. 8 Anm. 4 mit weit. Nachw. •) Raape, S. 182. ·) Soergel-Kegel, Art. 23 Anm. 5 mit weit. Nachw. ') Soergel-Kegel, Art. 23 Anm. 13 mit weit. Nachw. ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 55—66 vor Art. 24 mit weit. Nachw. ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 159 und 559—567 vor Art. 7 mit weit. Nachw. [s. auch Anm. 198 a. E.]. ') Soergel-Kegel, Vorbem. 55—57 vor Art. 24 mit weit. Nachw.

1066

Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 207—209

Ganz ähnliche Überlegungen müßten für ausländische juristische Personen und 207 gleichgestellte Gesellschaften hinsichtlich Konkursverfahren einerseits und Verfahren der Liquidation nach anerkannter Auflösung durch Hoheitsakt andererseits [Anm. 204] gelten, wenn — wie dies einzelne Vertreter der hier untersuchten These in geradezu doktrinärer Überspitzung fordern [Anm. 24 a. E.] — dem ausländischen Konkursverwalter die Vertretung der juristischen Person oder Gesellschaft hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens verwehrt würde. Daß die überwiegende Meinung dies nicht tut [Anm. 24 a. E.], vermeidet zwar eine rational nicht zu begründende Ungleichbehandlung, ist aber weder von der hier untersuchten These her zu rechtfertigen 1 ), noch wissenschaftlich überzeugend, solange nicht gefragt wird, ob die Gründe für diese Entscheidung nicht auch sonst ein Abgehen von der hier untersuchten These erheischen. Die Gründe für diese Entscheidung liegen auf der Hand: zwischen Konkurs- 208 eröffnung im Ausland und Versetzung in das Stadium der Liquidation durch ausländischen Hoheitsakt bestehen keine Unterschiede, die eine verschiedene Stellungnahme zu den Rechtsfolgen des ausländischen Staatsakts hinsichtlich des zur Zeit seiner Vornahme im Inland befindlichen Vermögens begründen könnten. Ebensowenig bestehen zwischen der Eröffnung eines Nachlaßkonkurses im Ausland und der Anordnung einer Nachlaßverwaltung im Ausland Unterschiede, die eine verschiedene Behandlung dieser Maßnahmen hinsichtlich inländischer Nachlaßgegenstände (Anerkennung hier, Nichtanerkennung dort) rechtfertigen könnten. Die Konkurseröffnung ist als Hoheitsakt, der einen Inbegriff von Vermögensgegenständen ergreift und diese Gegenstände einem Verfahren unterwirft, in dem es um die Verwirklichung von Gerechtigkeit zwischen den Einzelnen geht, anderen Hoheitsakten, die ihr in Umfang und Zielsetzung des Eingriffs entsprechen (dazu gehören außer Auflösung einer juristischen Person oder einer gleichgestellten Gesellschaft und außer der Anordnung der Nachlaßverwaltung: Entmündigung sowie Bestellung und Abberufung von Vormündern, Pflegern und Testamentsvollstreckern*)), auch hinsichtlich der Frage der Anerkennung in Ansehung außerhalb des Eingriffsstaates belegenen Vermögens gleichzuachten. Die in dieser Gleichachtung liegende Differenzierung zwischen (extraterritorial 209 wirkender) Universalvollstreckung und (nur territorial wirkender) Einzelvollstreckung ist aus der Verschiedenheit der Zugriffsobjekte begründet. Wird hier ein einziger notwendig von einem einzigen Recht als Sachstatut [Anm. 103] bestimmter und in einem einzigen Staat belegener Vermögensgegenstand ergriffen (so daß es von vornherein naheliegt, die internationale Kompetenz für den Vollstreckungszugriff einem einzigen Staat zuzuerkennen, wobei die besseren Gründe für den Staat der Belegenheit und gegen den Staat des Sachstatuts sprechen), so geht es dort — wie bei Entmündigung, Bestellung und Abberufung von Vormündern, Pflegern und Testamentsvollstreckern, hoheitlicher Auflösung einer juristischen Person oder einer gleichgestellten Gesellschaft und Anordnung einer Nachlaßverwaltung — um einen Inbegriff von Vermögensgegenständen, um eine Vermögensgesamtheit, die nicht notwendig (und auch faktisch immer weniger häufig) vom Recht eines einzigen Staates bestimmt und in einem einzigen Staat belegen ist, aber durch eine einheitliche Zweckbestimmung verbunden und „einem Treuhänder zur Wahrung besonderer Rechte im Interesse des Betroffenen und Dritter" 3 ) überantwortet wird. Ganz allgemein aber tritt nach deutschem Kollisionsrecht deutsches Recht als Sachstatut oder Statut der Belegenheit nicht vor einem ausländischen Sach- oder Belegenheitsstatut ( E i n z e l s t a t u t ) , wohl aber vor einem ausländischen „ G e s a m t s t a t u t " zurück, weil eine Gesamtheit, die eine Vielzahl nach verschiedenen Rechten zu beurteilender Gegenstände umfaßt, ohne ein solches Zurücktreten der „Einzelstatute" alsbald gesprengt würde ( „ G e s a m t ') Bezeichnend BGH AWD 1962, 81 = BGH WM 1962, 266, wo der Widerspruch zu der sonstigen Handhabung des „Territorialit&tsprinzips" mit dem Hinweis überspielt wird, die Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen bleibe ja zulässig, der „Schutzzweck" von § 237 I werde also nicht beeinträchtigt (als ob der BGH sonst nicht weit über diesen Schutzzweck hinausginge!). ') Anm. 201—203. ·) Jürgen Schmidt, S. 108.

68·

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 210—218 s t a t u t g e h t v o r E i n z e l s t a t u t " 1 ) ) . Wie die Rechtsnachfolge in Forderungen, soweit sie Einzelrechtsnachfolge ist (Abtretung, Verpfändung), nur vom Einzelstatut (und zwar vom Sachstatut) bestimmt wird2), so ist auch nur das Einzelstatut (und zwar das Statut der Belegenheit) für den Zugriff in der Einzelvollstreckung kompetent 3 ). Wie die vom ausländischen Recht bestimmte Rechtsnachfolge in Forderungen, für die deutsches Recht Einzelstatut ist, trotz Abweichung vom Inhalt des Einzelstatuts in Deutschland anerkannt wird, wenn es eine Gesamtnachfolge ist (Erbgang, Anwachsung von Anteilen, Verschmelzung u. ä.)1), so muß auch der vom ausländischen Recht bestimmte Zugriff in der Universalvollstreckung in Deutschland anerkannt werden5). 2X0 Der Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121] zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 164] entspricht also nicht nur dem Willen des historischen Gesetzgebers [Anm. 192—195], er ist nicht nur durch keine zwingenden Gegengründe gehindert [Anm. 142, 178—191], sondern im Hinblick auf andere Entscheidungen des deutschen Rechts allein systemgerecht. Der Auslandskonkurs ist daher auch hinsichtlich des zur Zeit seiner Eröffnung in Deutschland belegenen Vermögens mit seinen konkurstypischen Rechtsfolgen in Deutschland anzuerkennen. 211 Daß diese Anerkennung die Rechtsfolgen des Ausschlusses eines weiteren Konkurses und der allgemeinen Vollstreckungssperre hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens nicht umfaßt, stand von vornherein [Anm. 169] fest. (Diese Ausnahme muß, wenn die Regelung des § 237 I nicht auf Gläubiger titulierter Forderungen beschränkt werden soll — was weder mit dem Wortlaut vereinbar wäre noch dem Sinn entspräche —, auf die Prozeßführung von Konkursgläubigern im Inland erstreckt werden; auch §12 verweist ja die Konkursgläubiger auf die Verfolgung ihrer Rechte „nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren" nur insoweit, als „Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse" verlangt wird; eine entsprechende Vorschrift des ausländischen Rechts würde also von vornherein der gerichtlichen Geltendmachung einer Konkursforderung in Deutschland zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in das in Deutschland belegene Vermögen nicht entgegenstehen.) d) Ergebnis 212

Das internationale Konkursrecht Deutschlands erkennt also jedem Staat, in dem der Schuldner einen allgemeinen Gerichtsstand hat, die Kompetenz zu, auch die zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen pfändbaren Vermögensgegenstände des Schuldners zur Konkursmasse zu rechnen. Die Zuerkennung dieser Kompetenz hindert auch nach Eröffnung des Auslandskonkurses nicht eine Zwangsvollstreckung nach deutschem Recht in Vermögensgegenstände, die zur Zeit der Eröffnung des Auslandskonkurses in Deutschland belegen waren, einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses (auch nicht die gerichtliche Geltendmachung von Konkursforderungen in Deutschland). Mit dieser Regelung des internationalen Konkursrechts Deutschlands wird die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens — unter Vorbehalten in Ansehung der Zwangsvollstreckung (Einzelvollstreckung und Universalvollstrekkung) in dieses Vermögen mehreren Staaten zuerkannt, wenn der Schuldner in mehreren Staaten einen allgemeinen Gerichtsstand hat [Anm. 99—100]. Wird in jedem dieser Staaten Konkurs eröffnet (und sieht jeder beteiligte Staat sein Verfahren als „nicht beschränkten Konkurs" an')), so kommt es also zu einer „ K o n k u r r e n z " mehrerer Konkurse im Sinne einer Kollision von Rechtsfolgen des Konkurses hinsichtlich von Vermögensgegenständen und Rechtsverhältnissen, für die mehrere

213

η •) ·) ') •) ·)

Vgl. Raape, S. 85; Kegel, S. 140f. Soergel-Kegel, Vorbem. 311 vor Art. 7 mit weit. Nachw. Vgl. Anm. 190· und 199 a. E. Raape, S. 85. Im Ergebnis ebenso Jürgen Schmidt, S. 109. Vgl. Anm. 164».

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 214 217

Konkursrechte Geltung anstreben [Anm. 166]. Da andere Kriterien nicht ersichtlich sind, hat der.'Auslandskonkurs den Vorrang, dem die P r i o r i t ä t d e r E r ö f f nung 1 ) zukommt. 3. Kompetenz eines ausländischen Staates hinsichtlich des in ihm belegenen Termogene a) Allgemeines Ist die einseitige Kollisionsnorm des internationalen Konkursrechts Deutsch- 2 1 4 lands über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz [Anm. 121] mit der Folge zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen, daß die Zugehörigkeit des zur Zeit der Eröffnung eines nicht beschränkten Auslandskonkurses in Deutschland belegenen Vermögens zur Konkursmasse dieses Konkurses anerkannt wird [Anm. 212], so scheint dieser Ausbau hinsichtlich des im danach kompetenten ausländischen Staat selbst belegenen Vermögens ganz unproblematisch zu sein (insoweit scheint die Zugehörigkeit zur Konkursmasse „erst recht" anerkannt werden zu müssen). Dieser Eindruck täuscht jedoch, denn auch hinsichtlich dieses Vermögens können Fragen auftreten, die nicht ohne weiteres mit einem argumentum a malore ad minus o. ä. zu erledigen sind, dann nämlich, wenn der Schuldner in mehreren Staaten einen allgemeinen Gerichtsstand h a t [Anm. 99—100], Die in diesem Falle (wenn jeder beteiligte Staat sein Verfahren als „nicht 2 1 6 beschränkten Konkurs" gestaltet 2 )) entstehende K o n k u r r e n z [Anm. 213] ist nicht einfach nach der Priorität der Konkurseröffnung aufzulösen, denn es geht ja um eine Konkurrenz von Zuständigkeiten hinsichtlich von Vermögen, das in einem der beteiligten Staaten selbst belegen ist. Dazu kommt, daß auch eine Konkurrenz eines ausländischen Konkursrechts mit deutschem Konkursrecht bestehen kann, für die anderes gelten kann als für die Konkurrenz mehrerer ausländischer Konkursrechte untereinander. Die durch solche Konkurrenzen aufgeworfenen Fragen sind daher f ü r die erwähnten? Fälle getrennt zu erörtern. b) Eonkurrenz mit Inländischer Kompetenz aa) Allgemeines H a t ein Schuldner in einem ausländischen Staat und in Deutschland einen all- 2 1 6 gemeinen Gerichtsstand und wird in beiden Staaten ein nicht beschränkter Konkurs eröffnet, so ist in jedem Falle (mag der Auslandskonkurs zuerst oder nach dem Inlandskonkurs eröffnet worden sein) die Konkurrenz hinsichtlich des inländischen Vermögens unproblematisch [Anm. 168]: dieses Vermögen gehört nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands immer nur zur Konkursmasse des Inlandskonkurses. Hinsichtlich des im ausländischen Konkursstaat belegenen Vermögens dürfte 2 1 7 davon auszugehen sein, daß das internationale Konkursrecht dieses Staates den gleichen Standpunkt vertritt, wie das internationale Konkursrecht Deutschlands hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens [Anm. 216]. Dieser Standpunkt könnte aber, wenn das deutsche Recht eine Regelung enthielte, nach der auch das im ausländischen Konkursstaat belegene Vermögen zur Konkursmasse des deutschen Konkurses gerechnet würde, allenfalls die „faktische Geltung" [Anm. 51] dieser Regelung berühren ; die Frage, ob nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands Geltung des deutschen Konkursrechts auch für dieses Vermögen „gewollt" ist [Anm. 51], wird durch die Feststellung jenes Standpunktes des internationalen Konkursrechts des ausländischen Konkursstaates nicht erledigt. Diese Frage bleibt auch — jedenfalls in bestimmten Fällen — von erheblicher praktischer Bedeutung: Wird nach deutschem Konkursrecht das im ausländischen Konkursstaat belegene Vermögen zur Konkursmasse des deutschen Konkurses ') Soergel-Kegel, Vorbem. 245 vor Art. 7, gibt — für die internationale Zuständigkeit — entsprechend § 71 II dem Konkurs den Vorrang, dessen Eröffnung zuerst beantragt worden ist. Das Problem der Konkurrenz mehrerer Sachregelungskompetenzen ist jedoch dem des § 71 II nicht voll vergleichbar, wie allein darin sichtbar wird, daß die Konkurseröffnung durch ein nach § 71 II unzuständiges Gericht wirksam ist, also zum „Konkursbeschlag" führt [Jaeger-Weber, § 71 Anm. 12—13]. *) Vgl. Anm. 1641.

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§ § 237, 288

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 218—223 gerechnet, so mag dem deutschen Konkursbeschlag hinsichtlich dieses Vermögens die „faktische Geltung" abgehen; eine „gewollte" Zurechnung kann aber doch dafür relevant werden, ob und wie eine Befriedigung eines Konkursgläubigers aus diesem Vermögen bei Verteilungen im deutschen Konkurs zu berücksichtigen ist, ob eine abgesonderte Befriedigung im ausländischen Konkursstaat unter § 50 fällt, ob den Verwalter Pflichten in Ansehung dieses Vermögens treffen u. ä. Ob die Zurechnung des im ausländischen Konkursstaat belegenen Vermögens zur Konkursmasse des Inlandskonkurses „gewollt" ist, kann daher nicht dahingestellt bleiben. 2X8

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22X

Die hier zu erörternde Frage (rechnet das deutsche Konkursrecht ausländisches Vermögen des Schuldners auch dann zur Konkursmasse des in Deutschland eröffneten nicht beschränkten Konkurses, wenn im Staat der Belegenheit kraft allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners ein nicht beschränkter Konkurs eröffnet wird oder eröffnet worden ist ?) kann nicht einfach durch Hinweis darauf erledigt werden, das deutsche Konkursrecht wolle doch „universal" gelten [Anm. 84—93]. Dieser Wille zu „universaler" Geltung ist Voraussetzung dafür, daß überhaupt ein Konkurrenzproblem entsteht, nicht auch Kriterium der Lösung dieses Problems. Es ist ja gerade die Frage, ob die „universale" Geltung uneingeschränkt gewollt ist oder ob nicht für bestimmte Fälle Ausnahmen zugunsten ausländischen Rechts (Ausnahmen hinsichtlich der „gewollten Geltung", nicht hinsichtlich der „faktischen Geltung" deutschen Rechts) gemacht werden (diese Frage durch Hinweis auf den Willen zu „universaler" Geltung lösen zu wollen, wäre nichts anderes als eine unzulässige petitio principii). Der Gedanke, das internationale Konkursrecht Deutschlands mache selbst Ausnahmen hinsichtlich der gewollten Geltung materiellen deutschen Konkursrechts, wird durch den Umstand nahegelegt, daß das internationale Konkursrecht Deutschlands einem ausländischen Staat die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz nur unter Vorbehalten hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses zuerkennt [Anm. 166—169, 211—212]. Das internationale Konkursrecht Deutschlands könnte dem ausländischen Konkursstaat das Recht zu eben solchen Vorbehalten gegenüber der Kompetenz Deutschlands einräumen und so selbst Ausnahmen hinsichtlich der Geltung deutschen Konkursrechts vorsehen. Die genannten Vorbehalte hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses ergeben sich aus mehreren einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands: nämlich aus § 237 I in der Beschränkung auf die Einzelvollstreckung [vgl. Anm. 148] sowie aus dem den Kollisionsnormen über die internationale Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121—122] zu entnehmenden Satz [Anm. 168]: „Der im Inland eröffnete Konkurs erfaßt stets zumindest das im Inland belegene Vermögen des Schuldners". Der Gedanke, das Recht zu solchen Vorbehalten auch dem ausländischen Konkursstaat gegenüber Deutschland einzuräumen [Anm. 219], enthält also die Auffassung, die diese Vorbehalte begründenden einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands [Anm. 220] seien zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen. bb) Ausbau von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm ?

222

223

Daß § 237 I — die Vorschrift, in der für viele ein Bekenntnis des internationalen Konkursrechts Deutschlands zum Prinzip bloßer „Territorialität" des Auslandskonkurses zum Ausdruck kommt [Anm. 185] — zur allseitigen Kollisionsnorm ausgebaut werden sollte, scheint mit der allgemein vertretenen Auffassung, das internationale Konkursrecht Deutschlands folge für Inlandskonkurse dem „Universalitätsprinzip" [Anm. 42 — 43], unvereinbar. Trotzdem wird dieser Ausbau allgemein für geboten erachtet. Dabei wird freilich — in der immer wieder festzustellenden Vernachlässigung allgemein-kollisionsrechtlicher

Terminologie und Begrifîsbildung [Anm. 171]

—

nicht vom „Ausbau einer einseitigen Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm"

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 224—226

gesprochen 1 ); ja, die als Bejahung dieses Ausbaus zu betrachtenden Stellungnahmen 2 ) werden regelmäßig nicht einmal begründet 3 ). Wie bei der allgemeinen Frage, ob das internationale Konkursrecht Deutschlands im Ausland belegenes Vermögen des Schuldners zur Konkursmasse rechnet [Anm. 218], so geht es auch bei der als „Ausbau von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm?" zu bestimmenden Frage nicht darum, ob das Recht eines ausländischen Staates hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in das in diesem Staat belegene Vermögen deutschem Konkursrecht die „faktische Geltung" versagt, sondern darum, inwieweit deutsches Konkursrecht für die Zwangsvollstreckung in ausländisches Vermögen „gelten will". Von vornherein steht fest, daß das deutsche Konkursrecht die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g von Konkursgläubigern in ausländisches Vermögen des Gemeinschuldners n i c h t a l s s o l c h e v e r b i e t e t (: nicht als vollstreckungsrechtlich unzulässig ansieht). Die deutschen konkursrechtlichen Normen [Anm. 26—28] ordnen nur konkurstypische Rechtsfolgen an. Die Beschränkung der Konkursgläubiger in der Verfolgung ihrer Forderungsrechte, wie sie §§ 12 und 14 I vorsehen, ist zwar eine konkurstypische (sogar eine „wesentliche") Rechtsfolge, sie ist aber „konkursrechtlich" nur insoweit, als sie spezifische Fragen des Konkursrechts regelt. Dazu gehören, was § 14 I angeht (der hier nur insoweit interessiert, als er die Zwangsvollstreckung in die Konkursmasse betrifft), die Fragen, ob ein Konkursgläubiger das in einer „unzulässigen" Einzelvollstreckung Beigetriebene in die Konkursmasse einzuwerfen hat, ob er wegen dieser Beitreibung an die Konkursmasse Schadenersatz zu leisten hat oder ob er sich wenigstens das Beigetriebene auf seine Konkursdividende anrechnen lassen muß. Alle diese Fragen sind in § 14 I mitgeregelt, wie sichtbar wird, sobald das Verbot nicht beachtet worden ist. Für diesen Fall ist anerkannt, daß die verbotswidrige Vollstreckung „der bürgerlichrechtlichen Wirksamkeit" ermangelt 4 ), „ m a t e r i e l l r e c h t l i c h u n w i r k s a m " ist 5 ), d . h . : daß der Konkursmasse hinsichtlich des verbotswidrig Beigetriebenen (zumindest) ein B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h gegen den Gläubiger zusteht·). Dieser konkursrechtliche Kern von § 14 I (Zwangsvollstreckung in die Konkursmasse zugunsten einzelner Konkursgläubiger ist „materiellrechtlich unwirksam") ist in eine vollstreckungsrechtliche Regelung „eingekleidet" 7 ), eine vollstreckungsrechtliche Regelung des Inhalts, daß eine solche Zwangsvollstreckung unzulässig ist, d. h.: daß den Vollstreckungsbehörden die Mitwirkung an einer solchen Zwangsvollstreckung verboten ist 8 ). Diese Regelung ist reines Recht der Einzelvollstreckung, nicht Konkursrecht, kann also einen anderen internationalen Geltungsbereich haben als der konkursrechtliche „Kern" 8 ) [s. Anm. 112 a. E.]: sie gilt als Verbot gegenüber Behörden schon nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers nur für deutsche Vollstreckungsbehörden 10 ) ; der konkursrechtliche „ K e r n " könnte nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers „universal" gelten. *) Ausnahme: Jürgen Schmidt, S. 138ff. ') RGZ 5 4 , 1 9 3 ; Jaeger, § 237 Anm. 3 ; Jaeger-Lent, § 14 Anm. 35; Mentzel-Kuhn, § 238 Anm. 6 ; BöhleStamschräder, g 238 Anm. 2 ; Nußbaum, S. 451 f. (der deshalb von einer „unvollkommenen Universalität" des deutschen Konkurses spricht); Martin Wolff, S. 90f. — dagegen: v. Schwartzkoppen, Zwangsvollstreckung eines Konkursgläubigers in ausländisches Vermögen des Gemeinschuldners (Diss. Bonn, 1930), S. 15ff.; Müller-Freienfels, S. 361 f . ; Förger, Stellung des Konkursverwalters (1969), S. 147 f. *) Die einzige Ausnahme (zu Scheinbegründungen durch petiliones principii u. ä. treffend Jürgen Schmidt, S. 140f.) bildet Martin Wolff, S. 90, dessen Argumentation, man könne dem im Ausland die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger „in der Regel nichts vorwerfen", freilich am Problem vorbeigeht: die Erstreckung von § 14 I auf die Zwangsvollstreckung im Ausland könnte zur Folge haben, daß die Beitreibung von Konkursgut im Ausland als ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten der Konkursmasse (der anderen Konkursgläubiger) angesehen wird [vgl. Anm. 225]; einen Vorwurf gegen den bereicherten Gläubiger setzt diese Rechtsfolge nicht voraus. ·) Jaeger-Lent, g 14 Anm. 21. M Böhle-Stamschräder, g 14 Anm. 5. ·) Jaeger-Lent, § 14 Anm. 2 2 ; Böhle-Stamschräder, g 14 Anm. 5. ') Jahr, S. 181 f. und 184f. >) Das Verbot ist von den (deutschen) Vollstreckungsbehörden von Amts wegen zu beachten (JaegerLent, g 14 Anm. 22; Böhle-Stamschräder, g 14 Anm. 5). ') § 14 enthält also zwei Normen (Anm. 27) : eine Norm des Rechts der Einzelvollstreckung und eine konkursrechtliche Norm. ")Jaeger-Lent, g 14 Anm. 35 : „Das Verbot des g 14 . . . gilt nur für den Inlandskonkurs und wehrt nur dem Sonderzugriff auf Inlandsvermögen. Denn nur Inlandsbehörden kann das Inlandsgesetz die Ausübung der staatlichen Zwangsgewalt verbieten."

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§ § 237, 238 Anm. 227—231 227

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Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Einen solchen Willen bestreiten die Stellungnahmen, die als Bejahung der Frage „Ausbau von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm?" zu bestimmen sind 1 ). Da diese Stellungnahmen jedoch zwischen dem konkursrechtlichen „ K e r n " und der (nur an die deutschen Vollstreckungsbehörden gerichteten) „Einkleidung" nicht unterscheiden, ist freilich nicht auszuschließen, daß dabei die richtige Erkenntnis der territorial beschränkten Geltung der „Einkleidung" [Anm. 226 a. E.] unbesehen auf die gesamte Vorschrift, also auch auf den konkursrechtlichen „ K e r n " übertragen wird (: daß — weil übersehen wird, daß § 14 I zwei Normen enthält 2 ) — für beide Normen ausgesagt wird, was nur f ü r eine von ihnen mit Sicherheit gilt). Diese Möglichkeit und das Fehlen von Begründungen schließen freilich nicht aus, daß den Stellungnahmen im Ergebnis zuzustimmen (: § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen) ist. Die Zustimmung ist auch nicht durch den Umstand gehindert, daß § 237 I als „Spezialnorm des deutschen ordre public" zu bestimmen ist, denn auch solche Normen können zu allseitigen Kollisionsnormen ausgebaut werden 8 ), wenn ihr Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Erfordernisse internationaler Gerechtigkeit den Ausbau erfordern. Sinn und Zweck von § 237 I (Schutz der Gläubiger, die im Vertrauen auf inländisches Vermögen dem Gemeinschuldner Kredit gewährt hatten 4 )) mögen heute — rechtspolitisch — kritisch beurteilt werden 5 ), der Schutz ist jedenfalls geltendes Recht und er wäre unsinnig, wenn er den Gläubigern zwar die Einzelvollstreckung erlaubte, sie aber hinsichtlich des Beigetriebenen einer Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung o. ä. gegenüber der Konkursmasse des Auslandskonkurses auslieferte. § 237 I ist daher dahin zu interpretieren, daß er dem ausländischen Konkursrecht nicht nur die Befugnis verwehrt, Einzelvollstreckungen in Deutschland zu verbieten [i. S. von Anm. 226 a. Anf.] — ein Verbot gegenüber deutschen Vollstreckungsbehörden wird ein ausländisches Konkursrecht im Zweifel sowieso nicht aussprechen wollen —, sondern daß er dem ausländischen Konkursrecht die Anerkennung auch insoweit verweigert, als es (im konkursrechtlichen „ K e r n " einer § 14 I entsprechenden Vorschrift 6 )) die nach § 237 I zulässige Zwangsvollstreckung in Deutschland für „materiellrechtlich unwirksam" [Anm. 225] erklären sollte. Diese Entscheidung aber („die nach dem Recht des Belegenheitsstaates prozeßrechtlich zulässige Einzelvollstreckung in Gegenstände der Konkursmasse ist auch materiellrechtlich wirksam") kann, wenn sie als gerecht angesehen werden soll, nicht auf einzelne (und zwar gerade in Deutschland belegene) Gegenstände beschränkt werden 7 ). Den [Anm. 222—223] erwähnten Stellungnahmen ist also im Ergebnis jedenfalls insoweit zuzustimmen, als nach ihnen der Konkursgläubiger eines Inlandskonkurses wegen einer Zwangsvollstreckung in ausländische Massegegenstände der inländischen Konkursmasse gegenüber nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung oder gar auf Schadenersatz haftet. Dieser Ausschluß einer Haftung des Konkursgläubigers rechnet das von diesem Beigetriebene nicht zur Konkursmasse als dem Vermögen, aus dem allen Konkursgläubigern „gemeinschaftliche Befriedigung" (§ 3 I) gebührt. Das läßt jedoch die Frage ganz offen, ob das Beigetriebene — wie es die [Anm. 222—223] erwähnten Stellungnahmen postulieren — auch auf die inländische Konkursdividende des Gläubigers nicht anzurechnen ist. Eine solche Anrechnung setzte nicht voraus, daß die Beitreibung im Ausland „materiellrechtlich unwirksam" ist; sie könnte wie eine Leistung des Gemeinschuldners aus seinem konkursfreien Vermögen (Neuerwerb) gewertet werden (: als echte Teilerfüllung) und wie diese die ') S. Anm. 223*. ') S. Anm. 226». ·) Ebenso Dölle, S. 42; Neuhaus, S. 51; Jürgen Schmidt, S. 146f. ') Zur kurzschlüssigen Gleichsetzung dieser Gläubiger mit „inländischen Gläubigern" s. Anm. 193·. ') Beachtliche und durchweg beifallswerte Ausführungen dazu bei Jürgen Schmidt, S. 142H. ; kritisch auch Nadelmann, SJZ 1946, 173; ZZP 66, 48 FN 40; KTS 58,103f.; Böhle-Stamschräder, Einl. VII vor § 1. ·) S. Anm. 225—227. ') Im wesentlichen ebenso Jürgen Schmidt, S. 150 Í.

1072

Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Anm. 232—235

Konkursdividende mindern1) (daß die Konkursdividende ganz ausgeschlossen wird, wenn der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung im Ausland aus Massegegenständen volle Befriedigung erlangt hat, ist unstreitig 2 )). Da keine Gründe ersichtlich sind, den Gläubiger, der durch Zwangsvollstreckung im Ausland aus Massegegenständen Teilbefriedigung erlangt hat, besser zu behandeln als den Gläubiger, der aus Neuerwerb Teilbefriedigung erlangt hat, ist den erwähnten Stellungnahmen nicht zuzustimmen. Der Konkursgläubiger, der durch Zwangsvollstreckung im Ausland aus Massegegenständen volle oder teilweise Befriedigung erlangt hat, haftet also nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (und erst recht nicht auf Schadenersatz), muß sich aber das im Ausland Beigetriebene auf die Konkursdividende des Inlandskonkurses anrechnen lassen. Diese Einschränkung hinsichtlich der Anrechnung auf die Konkursdividende 232 läßt die grundsätzliche Entscheidung unberührt: § 237 I ist mit der Folge zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen, daß die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte Befriedigung eines Konkursgläubigers aus inländischem Vermögen des Gemeinschuldners nicht als Befriedigung aus der Konkursmasse (: nicht als Befriedigung auf Kosten der anderen Konkursgläubiger) gewertet wird. cc) Ergebnis Ist § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen, so ist ein gleicher Aus- 233 bau auch hinsichtlich der einseitigen Kollisionsnormen unbedenklich, die für das deutsche Recht gegenüber einem nicht beschränkten Auslandskonkurs Vorbehalte hinsichtlich eines Konkurses im Inland begründen [Anm. 220]. Das internationale Konkursrecht Deutschlands erkennt also jedem ausländischen Staat die Kompetenz zu, hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in ihm belegenen Vermögens des Schuldners auch nach Konkurseröffnung in Deutschland eine Zwangsvollstreckung (einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses) mit der Folge zuzulassen, daß die in dieser Zwangsvollstreckung ergriffenen Vermögensgegenstände nicht zur Konkursmasse des deutschen Konkurses als dem „zur gemeinschaftlichen Befriedigung" der Konkursgläubiger dienenden Vermögen gerechnet werden3). c) Konkurrenz mit ausländischer Kompetenz Gesteht das internationale Konkursrecht Deuschlands einem ausländischen 234 Staat die Kompetenz zu, das zur Zeit der Konkurseröffnung in diesem Staat belegene Vermögen von der Konkursmasse eines in Deutschland eröffneten nicht beschränkten Konkurses auszunehmen [Anm. 233], so muß diese Ausnahme auch gegenüber einem in einem dritten Staat eröffneten nicht beschränkten Konkurs gelten. § 237 I und die einseitigen Kollisionsnormen, die für das deutsche Recht gegenüber einem nicht beschränkten Auslandskonkurs Vorbehalte hinsichtlich eines Konkurses im Inland begründen [Anm. 220], sind also in vollem Umfange zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen. 4. Kompetenz eines ausländischen Staates hinsichtlich des in einem Drittstaat belegenen Vermögens Ist die einseitige Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sach- 235 regelungskompetenz Deutschlands [Anm. 121] mit der Folge zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen, daß die Zugehörigkeit des zur Zeit der Eröffnung eines nicht beschränkten Auslandskonkurses in Deutschland belegenen Vermögens zur Konkursmasse des Auslandskonkurses anerkannt wird [Anm. 212], so steht nichts entgegen, diesen Ausbau auch hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in einem Drittstaat (weder in Deutschland noch im ausländischen Konkursstaat) belegenen Vermögens vorzunehmen. Auch der Ausbau der einseitigen Kollisionsnormen ') „Bs gibt keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß für die Teilnahme eines Gläubigers am Konkursverfahren endgültig die Höhe seiner Forderung zur Zeit des Konkursbeginns maßgebend wäre" (Jaeger-Lent, § 68 Anm. 1, unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß Teilzahlungen des Gemeinschuldners aus Neuerwerb den „Konkursteilnahmebetrag kürzen"). «) Vgl. BayObLG LZ 1908, 550; Mentzel-Kuhn, § 238 Anm. 6. ·) Im Ergebnis ebenso Jürgen Schmidt, S. 160.

1073

§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 236—240 hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen einschließlich eines dieses Vermögen erfassenden Konkurses [Anm. 233] ist auf Drittstaaten zu erstrecken, so daß zugunsten der Drittstaaten die gleichen Vorbehalte gegenüber der Zuerkennung nicht territorial beschränkter Sachregelungskompetenz an einen ausländischen Konkursstaat bestehen wie zugunsten Deutschlands [Anm. 211—212]. 23g Unproblematisch ist weiter die K o n k u r r e n z [Anm. 166] mehrerer nicht territorial beschränkter Auslandskonkurse hinsichtlich der Vermögensgegenstände des Schuldners, die außerhalb der Konkursstaaten und außerhalb Deutschlands liegen. Wie hinsichtlich der in Deutschland belegenen Vermögensgegenstände [Anm. 213] muß auch insoweit die P r i o r i t ä t der K o n k u r s e r ö f f n u n g den Ausschlag geben. 2317 Es bleibt demnach — was den Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die nicht territorial beschränkte Sachregelungskompetenz angeht — nur die Frage, was im Falle der Konkurrenz eines nicht beschränkten Auslandskonkurses mit einem nicht beschränkten Inlandskonkurs hinsichtlich des in einem Drittstaat belegenen Vermögens des Gemeinschuldners gilt. Daß bei dieser Konkurrenz dem Inlandskonkurs Vorrang gebührt, wenn er zuerst eröffnet worden ist, ist wiederum unproblematisch. Offen ist demnach nur, was zu gelten hat, wenn der Auslandskonkurs zuerst eröffnet worden ist: Vorrang des Auslandskonkurses kraft Priorität der Konkurseröffnung oder Vorrang des Inlandskonkurses trotz Priorität des Auslandskonkurses (: Vorrang des Inlandskonkurses ohne Rücksicht auf das Zeitverhältnis der Konkurseröffnungen) ? 238 Da das internationale Konkursrecht Deutschlands der Eröffnung eines nicht beschränkten Auslandskonkurses nicht die Wirkung zuerkennt, die Eröffnung eines (kraft mehrfachen allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners zulässigen) nicht beschränkten Inlandskonkurses auszuschließen [Anm. 99—100], muß angenommen werden, daß es dem Inlandskonkurs in jedem Falle den Vorrang einräumen will1). Da der Drittstaat jedoch — wie Deutschland als Belegenheitsstaat hinsichtlich der Konkurrenz zweier ausländischer Konkursstaaten [Anm. 213] — die Priorität der Konkurseröffnung als ausschlaggebend ansehen dürfte, wird diese Auffassung regelmäßig zu einer Diskrepanz zwischen „gewollter Geltung" 2 ) (Zugehörigkeit des im Drittstaat belegenen Vermögens zur Konkursmasse des Inlandskonkurses) und „faktischer Geltung" 2 ) (Zugehörigkeit des im Drittstaat belegenen Vermögens zur Konkursmasse des zuerst eröffneten Auslandskonkurses) führen. 5. Territorial beschränkte Sachregelungskompetenz 239

24Q

Der Ausbau der einseitigen Kollisionsnorm über die territorial beschränkte Sachregelungskompetenz Deutschlands [Anm. 122] zur allseitigen Kollisionsnorm bedeutete, daß Deutschland einem ausländischen Staat, in dem der Schuldner keinen allgemeinen Gerichtsstand, sondern lediglich eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat, „nur" die Kompetenz zuerkennte, das zur Zeit der Konkurseröffnung in diesem Staat belegene pfändbare Vermögen des Schuldners zur Konkursmasse zu rechnen. Die Frage des Ausbaus stellt sich daher nur, wenn ein ausländischer Staat, in dem der Schuldner lediglich eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hat, den in ihm eröffneten Konkurs als „ n i c h t b e s c h r ä n k t e n K o n k u r s " ansieht, für die konkurstypischen Rechtsfolgen [Anm. 11—12] dieses Konkurses also extraterritoriale Geltung anstrebt. Einem solchen Streben ist nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands von vornherein die Anerkennung zu versagen, wenn ein solcher Konkurs mit einem anderen Konkurs hinsichtlich von Vermögensgegenständen „konkurriert" [Anm. 168], die im Staat des anderen Konkurses belegen sind, denn insoweit muß selbst ein kraft allgemeinen Gerichtsstandes eröffneter Konkurs dem Konkurs >) Im Ergebnis ebenso Soergel-Kegel, Vorbem. 425 vor Art. 7, freilich mit der Begründung, daß der Auslandskonkurs (nach dem Territorialitätsprinzip) „im Inland nur sehr beschränkt wirkt". ·) S. Anm. 51—52.

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Die Normen des internationalen Konkursrechts Deutschlands

§ § 237, 238 Aiim. 241—248

im Belegenheitsstaat weichen [Anm. 233—234]. Es ist daher nur fraglich, was in Bezug auf Gegenstände gilt, die in einem Staat belegen sind, in dem nicht Konkurs eröffnet wird. Daß diese Gegenstände von einer Vollstreckungssperre nicht betroffen werden, steht von vornherein fest — auch insoweit kann nichts anderes gelten als für einen kraft allgemeinen Gerichtsstandes eröffneten Konkurs [Anm. 233—234]. Die einseitige Kollisionsnorm über die territorial beschränkte Sachregelungs- 241 kompetenz Deutschlands [Anm. 122] enthält unzweifelhaft eine „Selbstbeschränkung" 1 ) des deutschen Rechts, aber eine Beschränkung, die auf „internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeitsvorstellungen"2) beruht. Daß diese Vorstellungen nur zur Beschränkung der eigenen Kompetenz geführt haben, macht gerade die Einseitigkeit der Kollisionsnorm aus, die — wenn der Ausbau zur Allseitigkeit überhaupt in Frage steht — für sich allein kein Argument gegen den Ausbau bieten kann. Da andere Argumente gegen diesen Ausbau nicht ersichtlich sind, ist die Norm zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen. β. Zusammenlassung Die einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutsch- 242 lands über die internationale Sachregelungskompetenz [Anm. 121—122] und die einseitigen Kollisionsnormen, die einer ausländischen Kompetenz Schranken setzen [Anm. 233 — 234], sind also zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen. Zur Lösung der dabei auftretenden Konkurrenzprobleme bedarf es zusätzlicher Normen [s. die Formulierungen in Anm. 257—263]. E. Die „Grundnorm" des internationalen Eonkursrechts Die „Grundnorm" des internationalen Konkursrechts Deutschlands [Anm. 120] trifft als einseitige Kollisionsnorm nach dem Wortlaut der „sonstigen Vorschriften" der KO [Anm. 101 — 116] die Bestimmung: Ist in Deutschland Konkurs eröffnet worden, so gelten für das Konkursververfahren, die Konkursrechtsverhältnisse und die Rechtsfolgen in Ansehung des Vermögens des Gemeinschuldners ohne Rücksicht auf die Belegenheit der Rechtsverhältnisse oder Vermögensgegenstände oder auf das diese Rechtsverhältnisse oder Gegenstände bestimmende Recht die deutschen konkursrechtlichen Vorschriften. Nach dem Wortlaut der „sonstigen Vorschriften der KO" [Anm. 101—116] müßte diese einseitige Kollisionsnorm so verstanden werden, als ob sie das Wort „nur" enthielte (: „für einen in Deutschland eröffneten Konkurs gelten nur die konkursrechtlichen Normen Deutschlands"). Ob dieses Verständnis richtig ist, bedarf der Prüfung, bevor festgestellt werden kann, ob diese einseitige Kollisionsnorm zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen ist. Vorbehalte gegenüber einer ausschließlichen Maßgeblichkeit des Konkursrechts des Konkursstaates kommen für das Konkursverfahrensrecht mit Sicherheit nicht in Betracht ; insoweit gilt nichts anderes als für jedes gerichtliche Verfahren, nämlich: ausschließliche Maßgeblichkeit der lex fori3). Innerhalb des materiellen Konkursrechts ist nur eine einzige konkursrechtliche Fragestellung ersichtlich, für die die ausschließliche Maßgeblichkeit des Konkursrechts des Konkursstaates problematisch ist: die Frage nach dem für die K o n k u r s a n f e c h t u n g maßgeblichen Recht. Diese Frage war in der Literatur heftig umstritten und ist in der Rechtsprechung, soviel zu sehen, bisher nur ganz vereinzelt entschieden worden. In der Diskussion haben einzelne Autoren allgemeine Verhältnisse des Gemeinschuldners l

) Jürgen Schmidt, S. 155, der deshalb — nicht überzeugend (vgl. alsbald im Text) — den Ausbau zur allseitigen Kollisionsnorm ablehnt. *) Jürgen Schmidt, S. 154. ·) Ebenso Jaeger, § 237 Anm. 2; Soergel-Kegel, Vorbem. 426 vor Art. 7 ; Jürgen Schmidt, S. 161; Art. 19 I VE.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 249—254

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(Wohnsitz oder Sitz1), Staatsangehörigkeit 2 )) als maßgebend angesehen, während andere die Antwort zu finden suchten, indem sie auf „Art und Inhalt" der aus der Anfechtung begründeten Rückgewährverbindlichkeit abstellten 3 ). Da diese Verbindlichkeit keine Deliktsschuld, sondern eine „obligatio ex lege" sei, soll nicht der Ort der Handlung, sondern der Erfüllungsort maßgeblich sein, der, da die Verbindlichkeit „zur Konkursmasse" zu erfüllen sei, am Sitz des Konkursgerichts liege4). Wird danach das Konkursrecht des Konkursstaates als maßgebend angesehen 5 ), so ist dem Ergebnis zuzustimmen 6 ), auch wenn die Begründung als verfehlte Begriffsjurisprudenz angesehen werden muß. Es bleibt jedoch die Frage, ob nicht auch dem Konkursrecht des Staates, dessen Recht über den anfechtbaren Erwerbsakt bestimmt, Bedeutung zukommt'). Diese Frage ist aus Rücksicht auf die Verkehrssicherheit und auf begründetes Vertrauen des Erwerbers (Vermeidung unerwartbarer Anfechtbarkeit infolge Wohnsitzwechsels des Veräußerers o. ä.) in dem Sinne zu bejahen, daß ein Erwerbsvorgang nur dann der Konkursanfechtung unterliegt, wenn er sowohl nach dem Konkursrecht des Konkursstaates 8 ) wie nach dem Konkursrecht des Staates, dessen Recht für den Erwerbsvorgang als solchen maßgebend ist (lex rei sitae bei Übereignung, Schuldstatut bei Forderungsabtretung usw.) anfechtbar ist9) (wobei „fraudulöse Anknüpfungen" 10 ) nach den allgemein dafür entwickelten Regeln zu bekämpfen sind11)). Die Grundnorm ist daher nicht dahin zu verstehen, daß bei Konkurs in Deutschland nur die deutschen konkursrechtlichen Vorschriften gälten. Umgekehrt nimmt das internationale Konkursrecht Deutschlands, wenn ein fremdes internationales Konkursrecht für einen Konkurs in seinem Gebiet die entsprechende Einschränkung hinsichtlich der Maßgeblichkeit des eigenen Konkursrechts macht und deutsches Recht als das für den Erwerbsvorgang maßgebende Recht über die Anfechtbarkeit mitentscheiden läßt, diese Verweisung an [s. Anm. 34]. Deutsches Konkursrecht gilt daher auch nicht nur, wenn in Deutschland Konkurs eröffnet worden ist. Die so zu interpretierende Grundnorm (ebenso die ergänzende Kollisionsnorm zur Relevanz des den Erwerbsvorgang bestimmenden Rechts für die Frage der Anfechtbarkeit) ist zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen, da keine Gründe ersichtlich sind, die gegen diesen Ausbau sprächen [Anm. 142]. F. Zusammenfassung

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Da auch gegen den Ausbau der ergänzenden Normen [Anm. 126—134] keine Einwände bestehen können, sind alle einseitigen Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands zu allseitigen Kollisionsnormen auszubauen. Danach enthält das internationale Konkursrecht Deutschlands folgende Normen: „Konkurs kann in jedem Staate eröffnet werden, in dessen Gebiet der Schuldner - seinen allgemeinen Gerichtsstand oder - eine gewerbliche Niederlassung oder - einen landwirtschaftlichen Betrieb hat 12 ). ') Vor allem Meili, S. 1751. ') Vor allem Frankenstein II, S. 248 ff. *) Jaeger-Lent, § 29 Anm. 42 mit weit. Nachw. ) Binrede der Leistung erfüllungshalber (Jahr-Kropf, JuS 1963, 358f. und 361 FN 33); zum Problem des Textes s. auch Jürgen Schmidt, S. 85 ff. ·) S. Anm. 313». ') Die Bestellung einer Realsicherheit ist eine Leistung erfüllungshalber, die den Schuldner berechtigt, die Erfüllung zu verweigern, solange die Sicherheit nicht entweder mit der Erfüllung ipso iure an ihn zurückfällt (so bei streng akzessorischen Sicherheiten) oder Zug um Zug gegen Erfüllung zurückgewährt wird (so bei nicht akzessorischen Sicherheiten: Sicherungseigentum, Sicherungsgrundschuld, denen die Hypothek im Falle einer Spaltung gleichzustellen ist). Zum Ganzen vgl. Jahr-Kropf, JuS 1963, 358f.

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Einzelfrageii

§ § 237, 238 Anm. 316—319 angeblich — auf die Stellungnahme zu „Universalität" oder „Territorialität" des Konkurses [Anm. 48—55, 178—212] ankommt. Dem entspricht es, daß in der Erörterung von §§ 6—15 und §§ 117—128 durchweg der Möglichkeit nicht gedacht wird, Verwaltungsmaßnahmen könnten im Ausland oder in Bezug auf Gegenstände vorzunehmen sein, die von einem fremden Recht als Sachstatut bestimmt werden. Dieser Möglichkeit ist auch in der Abfassung des Gesetzes nicht Rechnung getragen 1 ), besonders deutlich in §§ 7 I, 13, 15 S. 2 und § 128, wo auf Vorschriften des BGB verwiesen wird. Diese Abfassung des Gesetzes ist nicht aus der Vorstellung bloßer „Territorialität" des Inlandskonkurses2) zu erklären, wie allein § 128 zeigt, dessen Nichtberücksichtigung möglicher Maßgeblichkeit ausländischen Rechts ganz unabhängig von der Belegenheit von Massegegenständen bedenklich ist: Vorerbe nach Auslandsrecht kann der Gemeinschuldner eines in Deutschland eröffneten Konkurses auch dann sein, wenn alle Nachlaßgegenstände in Deutschland belegen sind (es genügt, daß der Erblasser Angehöriger eines Staates war, der wie Deutschland die Erbfolge dem Heimatrecht des Erblassers unterstellt 3 ) und der wie Deutschland eine Nacherbfolge kennt). Ob Verfügungsverbote und Verfügungsbeschränkungen, denen der GemeinSchuldner in Ansehung von Massegegenständen außerhalb des Konkursverfahrens unterworfen war und ist, auch für Verfügungen des Konkursverwalters gelten, ist in § 13 und § 128 nur für den Fall geregelt, daß das Verfügungsverbot oder die Verfügungsbeschränkung nach deutschem Recht besteht (daß deutsches Recht als Sachstatut über Verfügungen ganz allgemein bestimmt oder als Vollstreckungsstatut [Anm. 307; vom Sachstatut verschieden nur bei Forderungen4)] durch Pfändung ein Verfügungsverbot auferlegt hat). Ebenso werden in § 7 I und § 15 S. 2 Vorbehalte zugunsten eines Erwerbs kraft guten Glaubens nur unter Erwähnung der einschlägigen Vorschriften des deutschen Sachenrechts (§§ 892, 893 BGB; §§ 16, 17 SchiffsRG) gemacht. Die Vorbehalte zugunsten eines E r w e r b s k r a f t g u t e n G l a u b e n s (§ 7 I, § 15 S. 2) beruhen auf einer Wertung, die das Interesse des gutgläubigen Erwerbers und die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit höher achtet als die Interessen der Konkursgläubiger. Diese Wertung kann nicht auf Inlandskonkurse beschränkt werden (die Interessen der Konkursgläubiger eines Auslandskonkurses werden jedenfalls nicht höher geachtet als die der Konkursgläubiger eines Inlandskonkurses). Sie muß daher, wenn in Deutschland belegene Sachen zur Konkursmasse eines Auslandskonkurses gerechnet werden5), für die Veräußerung dieser Sachen in Deutschland ebenso gelten. Das aber heißt, daß die diese Wertung enthaltenden Rechtssätze keine konkursrechtlichen, sondern sachenrechtliche Normen sind. Umgekehrt ist es Sache des für einen sachenrechtlichen Erwerbsvorgang maßgeblichen ausländischen Rechts, die entsprechende Wertung hinsichtlich der Interessen der Konkursgläubiger des deutschen Konkurses vorzunehmen6). § 7 I und § 15 S. 2 wollen gar nicht für Erwerbsvorgänge gelten, die nach ausländischem Recht zu beurteilen sind. Sie enthalten also ausschließlich sachenrechtliche Normen [Anm. 317 a. E.]7). Setzen § 7 I und § 15 S. 2 die Interessen der Konkursgläubiger gegenüber denen des Erwerbers zurück, so werden in § 13 die Interessen der Konkursgläubiger »i Vgl. dazu Anm. 113 und 114 a. Auf. •l Dazu, daß dies nicht die Vorstellung des historischen Gesetzgebers war, s. Anm. 192—195. ·) Also keine „Rückverweisung" auf deutsches Recht, die zu dessen Maßgeblichkeit als „Erbstatut" führte. ') Vgl. Anm. 305. ») Das ist nach unserer Auffassung generell der Fall [s. Anm. 212—213]. Das im Text erörterte Problem stellt sich aber auch für die Gegenmeinung [Anm. 172]; wenn nämlich eine zur Zeit der Konkurseröffnung im Konkursstaat belegene, also auch nach dieser Meinung vom Konkurs erfaßte [Anm. 143—146 und 175] bewegliche Sache vom Gemeinschuldner alsbald nach Deutschland verbracht und hier an einen Gutgläubigen veräußert wird. ·) In diese Richtung geht auch Art. 27 VE, wo es heißt: „Die Wirkungen des Konkurses auf Sachen und Rechte, die der Eintragung in ein öffentliches Register unterliegen, bestimmen sich hinsichtlich der erforderlichen Eintragungen und der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen nach dem Recht des Vertragsstaates, in dem dieses Register geführt wird." ') Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 317—318 enthalten Anm. 341—342.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 320—822

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höher gewertet als die der durch ein V e r f ü g u n g s v e r b o t Begünstigten. Soweit darin eine Einschränkung der §§ 135, 136 BGB liegt, enthält § 13 eine Norm des bürgerlichen Rechts 1 ); soweit darin eine Bestimmung der Rechtsstellung der Konkursmasse liegt, enthält § 13 eine konkursrechtliche Norm. Es stellt sich jedoch die Frage, ob diese Normen denselben internationalen Geltungsbereich haben, wie er sonst Normen dieser Art zukommt, oder ob die Geltungsbereiche durch wechselseitige Beschränkung der Geltungsansprüche der Normen [vgl. Anm. 26 a. E.] modifiziert sind2). Das heißt konkret: Ist die Einschränkung von §§ 135, 136 BGB durch § 13 nur bei Inlandskonkurs zu beachten3) oder auch dann, wenn der Verfügungsgegenstand zur Konkursmasse eines Auslandskonkurses gehört und das Recht des Konkursstaates eine §13 entsprechende konkursrechtliche Regelung enthält 1 )? Ist die Bestimmung der Rechtsstellung der Konkursmasse gegenüber Personen, die durch Verfügungsverbote geschützt sind, nur zu beachten, wenn sich das Verfügungsverbot nach deutschem Recht bestimmt 5 ) oder auch dann, wenn ein ausländisches Recht als Sachstatut über Verfügung und Verfügungsverbot bestimmt und eine § 13 entsprechende bürgerlich-rechtliche Norm enthält·)? Zumindest die zweite Frage ermöglicht eine eindeutige Antwort. Es ist nicht einzusehen, warum „ausländische" Verfügungsverbote „der in den §§ 135, 136 BGB bezeichneten Art" bei Konkurs in Deutschland stärker wirken sollten als „deutsche". Die in § 13 enthaltene konkursrechtliche Norm gilt ohne Einschränkung. Das braucht nicht unbedingt dafür zu sprechen, auch den internationalen Geltungsbereich der bürgerlich-rechtlichen Norm nicht einzuschränken, legt diese Entscheidung aber doch so nahe, daß sie — da Gegenargumente (außer Versuchen, angebliche nationale Eigeninteressen durchzusetzen7), die grundsätzlich problematisch und dazu oft untauglich sind8)) nicht ersichtlich sind — als geltendes Recht behauptet werden kann 9 ). Von den Veräußerungsverboten im Sinne von §13 sind V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n , wie sie den Rechtsinhaber als Vorerben (§§2113—2115 BGB), Erben im Falle der Testamentsvollstreckung (§§ 2211—2214 BGB) o. ä. treffen 10 ), zu unterscheiden. Insoweit geht die Verfügungsmacht des Gemeinschuldners mit den Beschränkungen, die sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung trafen (solange ihr Grund nicht wegfällt), auf den Konkursverwalter über („der Konkursverwalter erwirbt grundsätzlich nicht andere und nicht mehr Rechte, als der Gemeinschuldner hatte") 11 ). Das muß auch insoweit gelten, als die Verfügungsbeschränkung auf ausländischem Recht als Einzelstatut (für den einzelnen Gegenstand maßgebliches Recht) oder als Gesamtstatut (für den Nachlaß als Ganzes maßgebliches Recht) beruht. Umgekehrt sind solche Verfügungsbeschränkungen, soweit sie auf deutschem Recht beruhen, auch in Auslandskonkursen zu beachten. Diesen Ver') D. h., wie gerade in internationalrechtlichen Fällen besonders deutlich wird, immer: des Sachenrechts oder des Schuldvertragsrechts oder des Deliktsrechts (so werden, wenn eine Schadensforderung abgetreten wird, für die deutsches Recht als „Deliktsstatut" maßgeblich ist, §§ 116—185 und §§ 398 —411 BGB zur Anwendung berufen). ») Vgl. Anm. 320», 320'. >) In diesem Falle läge die in Anm. 319 a. E. erwähnte Modifikation des Geltungsbereichs der bürgerlich-rechtlichen Norm vor (Beschränkung der Geltung deutschen bürgerlichen Rechts auf den Fall der Maßgeblichkeit deutschen Konkursrechts). ') In diesem Falle käme der bürgerlich-rechtlichen Norm der „normale" Geltungsbereich solcher Normen zu. ') In diesem Falle läge die in Anm. 319 a. E. erwähnte Modifikation des Geltungsbereichs der konkursrechtlichen Norm vor (Beschränkung der Geltung deutschen Konkursrechts auf den Fall der Maßgeblichkeit deutschen bürgerlichen Rechts). ·) In diesem Falle käme der konkursrechtlichen Norm der „normale" — durch die Grundnorm [Anm. 256] bestimmte — Geltungsbereich solcher Normen zu. ') Etwa: die durch das „deutsche" Verfügungsverbot geschützten Personen dürften nicht hinter den Gläubigern des ausländischen Konkurses zurückstehen, weil das deutsche Recht deutsche Interessen vorrangig schützen müsse o. ä. ') Die durch ein „deutsches" Verfügungsverbot geschützten Personen können Deutschland und dem deutschen Recht ferner stehen als die oder jedenfalls einzelne Gläubiger des Auslandskonkurses. ·) Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 319—321 enthalten Anm. 343—344. 1, )Zum Fortbestand dieser Verfügungsbeschränkungen: LG Aachen ΝJW1960,46 mit Anm. Buch = LG Aachen KTS1960, 62; Böhle-Stamschräder, § 6 Anm. 6; a. M. (Nachlaß gehört insoweit nicht zur Konkursmasse): OLG Düsseldorf KTS 1962,115; Jaeger-Weber, § 234 Anm. 6. ")Böhle-Stamschräder, § 6 Anm. 6; im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 6 Anm. 21.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 323—326

fügungsbeschränkungen ist auch die besondere Beschränkung des Konkursverwalters nach § 128 zuzurechnen, deren Sinn vereitelt würde, wenn sie einen ausländischen Konkursverwalter nicht träfe, die aber keine Anwendung verlangt, wenn ein nach Auslandsrecht zum Vorerben Berufener in Deutschland in Konkurs fällt (§ 128 enthält also eine erbrechtliche Norm) 1 ). 3. Aussonderung und Verfolgungsrecht Nach §43 bestimmt sich die „ A u s s o n d e r u n g eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes", d . h . : die Geltendmachung der Nichtzugehörigkeit eines Gegenstandes zur Konkursmasse mangels Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners 2 ), „nach den außerhalb des Konkurses geltenden Gesetzen". Die höchst unglückliche Formulierung der Vorschrift („Ansprüche auf Aussonderung auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts") läßt nicht klar erkennen, daß in ihrem Bereich zwei verschiedene Fragen zu beantworten sind (deren Antworten freilich mitunter auf demselben Sachverhalt beruhen können): Gehört ein vom Konkursverwalter als massezugehörig behandelter (zur „Ist-Masse" gerechneter) Gegenstand dem Gemeinschuldner? Steht einem Prätendenten gegen den Gemeinschuldner bzw. gegen den Konkursverwalter ein (dinglicher oder persönlicher) Anspruch auf Herausgabe dieses Gegenstandes zu? Beide Fragen sind — das will § 43 sagen — „nach den außerhalb des Konkurses geltenden Gesetzen" (d. h. aber: unter Umständen nach anderen als den deutschen Gesetzen)3) zu beantworten. Daß neben diesen Fragen für eine besondere Frage nach der „Aussonderungskraft" 4 ) oder „Aussonderungsfähigkeit" 6 ) einer Rechtsstellung — etwa der eines Verkäufers, der die Kaufsache nach deutschem Recht unter Eigentumsvorbehalt übereignet hat — kein Raum ist, wird bei Internationalität des Sachverhaltes besonders deutlich. Wird die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache ins Ausland verbracht und fällt der Käufer dort in Konkurs, so bestimmt sich die „Aussonderung" nach ausländischem Konkursrecht, das nicht eine nach deutschem Konkursrecht bestehende „Aussonderungskraft", sondern die vom deutschen materiellen Recht (bis zur Verbringung ins Ausland) gegebenen Antworten auf die — im Ausland wie nach § 43 [Anm. 323] aufgeworfenen — Fragen nach der Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners und Herausgabeansprüchen des Verkäufers zu berücksichtigen hat, wie bei Konkurs in Deutschland die durch § 43 aufgeworfenen Fragen nach ausländischem materiellen Recht zu entscheiden sein können. Dabei steht regelmäßig die erste dieser Fragen (: die Frage nach der RechtsZuständigkeit des Gemeinschuldners) im Vordergrund, bei deren Beantwortung zu berücksichtigen ist, daß Aussagen zu materiellem Recht als Aussagen zu konkursrechtlichen Fragestellungen formuliert sein können. Wird der Rechtsstellung des Verkäufers, der nach deutschem Recht unter Eigentumsvorbehalt veräußert hat, „Aussonderungskraft" zuerkannt 6 ), so wird damit eine die Zugehörigkeit zur Konkursmasse begründende Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners hinsichtlich des Eigentums') verneint; diese Verneinung muß auch im Auslandskonkurs des Käufers berücksichtigt werden (: der Verkäufer muß auch dort „aussondern" können). Schwierigkeiten bereiten insoweit ausländische Regelungen, die die Zugehörigkeit zur Konkursmasse aus Gründen bejahen, die eine Beschränkung der Regelung auf einen Konkurs im Gebiet des eigenen Staates nahelegen. Dies gilt vor allem für ') Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterung in Anm. 322 enthalten Anm. 345—346. ») Vgl. Jaeger-Lent, § 43 Anm. 2; Mentzel-Kuhn, § 43 Anm. 1; Böhle-Stamschräder, § 43 Anm. 1. *) Das wird wiederum ganz regelmäßig in den Erörterungen zu g 43 nicht beachtet; kennzeichnend etwa Jaeger-Lent, § 43 Anm. 3: „ . . . die außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetze; d. h. das sonstige Reichs- oder Landesrecht." ') So vor allem Jaeger-Lent, § 43 Anm. 3. ») So vor allem Böhle-Stamschräder, § 43 Anm. 5. ·) Vgl. dazu Anm. 324 mit Nachw. ') Nicht hinsichtlich der sog. „Anwartschaft auf Eigentumserwerb".

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 327—329 die sogenannte reputed ownership clause des englischen Rechts, nach der die einem anderen gehörenden, aber mit dessen Zustimmung im Gewerbebetrieb des Gemeinschuldners befindlichen und diesem Betrieb dienenden Vermögensgegenstände als Vermögen des Gemeinschuldners (Masseaktiven) behandelt werden, während der Berechtigte auf eine Konkursforderung auf Wertersatz beschränkt wird 1 ). In dieser Regelung kommt eine Wertung der Interessen des Berechtigten und der Interessen der persönlichen Gläubiger, die auf die — durch die Benutzung nicht erkennbar fremder Sachen gesteigerte — Kreditwürdigkeit des Schuldners vertraut haben, zum Ausdruck, die dem deutschen Recht so fremd ist (Schutz des guten Glaubens von Gläubigern), daß ihre „Qualifikation" (konkursrechtlich oder bürgerlich-rechtlich?) Schwierigkeiten bereitet. Die Regelung steht im englischen Konkursgesetz 2 ), dürfte auf jeden Fall auf in England überlassene und zur Zeit der Konkurseröffnung dort befindliche Sachen zu beschränken und wohl nur bei Konkurs in England anzuwenden sein 8 ). 327

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Zum V e r f o l g u n g s r e c h t (§44) wird bei Jaeger-Lent [Anm. 33] ausgeführt: „Die Frage, ob und inwieweit das Verfolgungsrecht nach dem Rechte des Konkursgerichts oder nach dem der Versendung oder der Bestimmung oder nach dem für Kauf oder Kommission maßgebenden Rechte oder endlich nach dem Rechte des Ortes, an dem die Ware sich befindet, beurteilt werden muß, ist sehr bestritten . . . und nur im Wege zwischenstaatlicher Übereinkunft gedeihlich zu lösen. Wir müssen davon ausgehen, daß die Rückforderung der Ware im Konkurs als Aussonderung wirkt, also jedenfalls im Erfolge die Zugehörigkeit der Ware zur Konkursmasse verneint. Nun bestimmt sich aber nach dem Grundsatze des § 238 die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse des Inlandskonkurses nach deutschem Konkursrecht, auch wenn der Gegenstand sich im Auslande befindet. Von diesem Standpunkt aus kann gegenüber der Inlandskonkursmasse das Verfolgungsrecht dann und nur dann geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen des § 44 erfüllt sind . . . Für Auslandskonkurse ist unser § 44 KO nicht maßgebend (OLG Hamburg J W 1917 S. 820 Nr. 3) . . . Ob der Absender die Waren nach dem im Einzelfalle maßgebenden Frachtrecht unterwegs anhalten und zurückrufen kann . . . , ist eine Frage für sich." Diese Ausführungen sind zunächst insoweit zumindest unklar, als sie „nach dem Grundsatze des § 238 die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse des Inlandskonkurses nach deutschem Konkursrecht" bestimmen wollen, „auch wenn der Gegenstand sich im Ausland befindet". Deutsches Konkursrecht bestimmt insoweit nur, daß die Rechtsfolgen des nicht beschränkten Inlandskonkurses auch im Ausland belegene Sachen erfassen, die zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehören [Anm. 93, 121 und 257] und nach dem zuständigen Recht [Anm. 307] einer Zwangsvollstreckung unterliegen. Es geht aber nicht um diese Kollisionsnorm, sondern um die Auslegung von § 44 bei internationalen Sachverhalten, die wiederum die Regelung der Grundnorm [Anm. 92, 110, 120 und 256] voraussetzt: § 44 gilt — soweit er eine konkursrechtliche Norm enthält — bei jedem Inlandskonkurs und nur bei Inlandskonkursen (insoweit ist Jaeger-Lent im Ergebnis zuzustimmen). Die wesentlich schwierigeren Fragen aber sind die, zu denen die beiden letzten [Anm. 327] zitierten Sätze Stellung nehmen: Gilt § 44 auch bei Auslandskonkurs ? Welche Bedeutung hat für die Anwendung von § 44 ein ausländisches den Kauf- oder Kommissionsvertrag als Schuldvertragsstatut bestimmendes Recht ? Die Bejahung der ersten Frage setzt zunächst voraus, daß § 44 auch eine Norm des deutschen Schuldvertragsrechts enthält. Insoweit ist nicht zu bestreiten, daß § 44 eine Forderung (einen persönlichen Anspruch) des Verkäufers oder Einkaufskommissionärs auf Rückübereignung der gelieferten Ware begründet 4 ), also ') Vgl. Jahr bei Jaeger-Lent, S. LXXVf. ; Jürgen Schmidt, Aktionsberechtigung und Vermögensberechtigung (1969), S. 150f. FN 184. *) Section 15 Bankruptcy and Deeds of Arrangement Act. ·) Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 323—326 enthält Anm. 347. «) RGZ 32,19; RGZ 41, 334; Jaeger-Lent, g 44 Anm. 5—8; Mentzel-Kuhn, § 44 Anm. 11; Böhle-Stamschräder, § 44 Anm. 1.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Λίπη. 330—384

eine Änderung des Schuldverhältnisses zwischen Verkäufer und Käufer bzw. Kommissionär und Kommittenten zur Folge hat 1 ). Die Regelung ist daher unzweifelhaft schuldrechtlicher Natur. Sie gilt trotzdem nicht bei Auslandskonkurs, wenn sie die Änderung des Schuldverhältnisses nur für den Fall des Konkurses in Deutschland vorsieht. Daß sie das tue, ist aus der Aufnahme in die KO nicht zwingend zu folgern, denn die KO enthält — wie die Untersuchung ihrer Vorschriften gezeigt hat 2 ) und noch weiter zeigen wird3) — eine Vielzahl von bürgerlich-rechtlichen Normen. Triftige sachliche Gründe dafür, die Änderung auf den Fall des Inlandskonkurses zu beschränken, sind nicht ersichtlich. Die in § 44 enthaltene schuldvertragsrechtliche Norm gilt daher auch bei Auslandskonkurs. Ob das ausländische Konkursrecht der nach ihr begründeten Forderung „Aussonderungskraft" zuerkennt (was seine Sache ist4)), ist eine andere Frage. Die zweite der durch § 44 aufgeworfenen Fragen ist entsprechend dahin zu 3 3 0 beantworten, daß die in § 44 enthaltene konkursrechtliche Norm auch dann gilt, wenn Kaufvertrag oder Kommissionsvertrag nach ausländischem Recht als Schuldvertragsstatut zu beurteilen sind und wenn dieses Recht eine Regelung trifft, die der Regelung der in § 44 enthaltenen schuldvertragsrechtlichen Norm [Anm. 329] entspricht 5 ). 4. Abgesonderte Befriedigung Nach § 4 I ist abgesonderte Befriedigung (das Gesetz spricht — wie in § 43 [Anm. 323] — sehr unglücklich von einem dahingehenden „Anspruch") „aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören . . . nur in den von diesem Gesetz zugelassenen Fällen" geltend zu machen. Ganz entsprechend ist in § 50 S. 1 [vgl. dazu Anm. 37] davon die Rede, daß ein Gläubiger „nach dem Rechte des Auslandes entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Absonderungsrecht an (einem zur Konkursmasse gehörigen) Gegenstande ausübt". Dennoch ist zwischen „abgesonderter Befriedigung" und (konkursrechtlich) „zulässiger abgesonderter Befriedigung" zu unterscheiden, wobei unter „abgesonderter Befriedigung" jedwede Verwertung eines Massegegenstandes durch einen Gläubiger (nicht notwendig Konkursgläubiger) zum Zwecke der Befriedigung wegen seiner Forderung zu verstehen ist. Wie § 50 S. 1 erkennen läßt, wird vom deutschen Recht auch die (konkursrechtlich) unzulässige abgesonderte Befriedigung als wirksam angesehen, wenn sie nach dem (maßgeblichen) „Recht des Auslands" erfolgt ist. Maßgeblich für Verwertungsrechte (Pfand- und Zurückbehaltungsrecht) ist nach dem internationalen Privatrecht Deutschlands, dem das internationale Konkursrecht Deutschlands nicht widersprechen kann, hinsichtlich Sachen das Recht des Staates, in dem die Sachen belegen sind6), hinsichtlich Forderungen das Schuldstatut7) (auch „Forderungsstatut" genannt8)), allgemein: das Sachstatut. Daß die nach diesem Statut erfolgte Verwertung als wirksam angesehen wird, heißt, daß die Rechtsfolgen des Rechtsübergangs auf den Ersteher und des Erlöschens des Verwertungsrechts in Deutschland anerkannt werden. Die k o n k u r s r e c h t l i c h e U n z u l ä s s i g k e i t trotz W i r k s a m k e i t n a c h S a c h s t a t u t hat im Falle des §50 S. 1 die Rechtsfolge der Entstehung eines Ersatzanspruches der Masse gegen den Gläubiger. Der Fall des § 50 S. 1 (Begründung eines Verwertungsrechts erst nach Konkurseröffnung durch Erwerb einer Forderung gegen den Gemeinschuldner) ist jedoch bei weitem nicht der einzig ') Bei Jaeger-Lent, § 44 Anm. 5—8 wird die „Rückforderung nach §144" dem Rücktritt mit der Folge der Geltung von §§ 346ff. BGB gleichgestellt. •) S. vor allem Anm. 13—18; 21—25; 27»—295. ·) S. vor allem Anm. 353—372. ') So sind wohl die Stellungnahme von Jaeger-Lent [Anm. 327] und die in ihr zitierte Entscheidung des OLG Hamburg zu verstehen; sie gelten nur für die in § 44 enthaltene konkursrechtliche Norm. Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 323—330 enthalten Anm. 347—349. ·) Soergel-Kegel, Yorbem. 340 vor Art. 7 mit weit. Nachw. ') Raape, S. 476. ') Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 315 vor Art. 7.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 885—338 denkbare Fall einer abgesonderten Befriedigung, die nach dem Sachstatut wirksam ist, aber „entgegen den Bestimmungen" der KO erfolgt. § 49 I stellt gewisse Rechtsstellungen einem durch Rechtsgeschäft bestellten Pfandrecht (§ 48) gleich, freilich mit erheblichen Einschränkungen. So wird das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters „nach den §§ 559, 581, 585 BGB" (abgesehen von dem Fall der Verpachtung eines landwirtschaftlichen Grundstücks) nur in Ansehung des Miet- oder Pachtzinses für das letzte Jahr vor Konkurseröffnung gleichgestellt (§ 49 I Nr. 2), das Verwertungsrecht wegen nützlicher Verwendungen auf eine Sache nur in Ansehung „des den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigenden Betrags ihrer Forderung aus der Verwendung" (§ 49 I Nr. 3). § 49 I Nr. 4 sieht die erwähnte Gleichstellung für das Zurückbehaltungsrecht vor, das einem Gläubiger „nach dem Handelsgesetzbuche zusteht". Diese Bestimmungen legen die Frage nahe, was nach deutschem Konkursrecht zu gelten hat, wenn bei einem in Deutschland eröffneten Konkurs Gläubigern nach ausländischem Recht als Sachstatut Rechtsstellungen zukommen, die denen des § 49 I entsprechen. Sie werfen weiter die Frage auf, was zu gelten hat, wenn gesetzliche Pfandrechte von Vermietern oder Verpfändern, kaufmännische Zurückbehaltüngsrechte oder Ansprüche auf Ersatz von Verwendungen nach deutschem Recht als Sachstatut gegenüber einem Gemeinschuldner begründet sind, der im Ausland in Konkurs gefallen ist1). Die zweite dieser Fragen stellt sich nicht nur, wenn dem Auslandskonkurs „Wirkung" hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens zuerkannt wird; ihr kann durch Festhalten am „Territorialitätsprinzip" nicht entgangen werden. Verbringt der Mieter eines in Deutschland belegenen Grundstücks, dessen Mietvertrag sich nach deutschem Recht als Sachstatut beurteilt, eingebrachte Sachen ohne Wissen des Vermieters (und ohne daß die Voraussetzungen des § 560 S. 2 BGB vorliegen) in einen ausländischen Staat, in dem er seinen Wohnsitz hat und wo er nach der Verbringung der Sachen in Konkurs fällt, so ist mit Sicherheit kein Problem „extraterritorialer Wirkung" des Auslandskonkurses aufgeworfen. Es fragt sich aber, ob — wenn das Recht des Konkursstaates als das nunmehr für sachenrechtliche Fragen zuständige Recht (lex rei sitae) das Vermieterpfandrecht 2 ) anerkennt 3 ) — der Inhalt dieses Rechts durch § 49 I Nr. 2 bestimmt wird. Entsprechendes gilt hinsichtlich § 49 I Nr. 3 und 4, wenn Sachen, hinsichtlich derer nach deutschem Recht ein Verwertungsrecht wegen eines Anspruchs auf Verwendungsersatz oder ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht begründet worden ist, in einen ausländischen Staat verbracht werden, in dem danach über das Vermögen des Eigentümers Konkurs eröffnet wird. Daß § 49 I eine Vorschrift der KO ist und auf Vorschriften des deutschen materiellen Privatrechts verweist, ist lediglich ein weiterer Beleg für die immer wieder festzustellende Unbedenklichkeit des Gesetzgebers bei der Abfassung privatrechtlicher oder privatrechtlich bedeutsamer Gesetze [Anm. 113—114], für die Entscheidung der aufgeworfenen Fragen aber [Anm. 336] ohne Bedeutung. Die erste dieser Fragen (Was gilt nach deutschem Konkursrecht, wenn bei Konkurs in Deutschland Gläubigern nach ausländischem Recht als Sachstatut Rechtsstellungen zukommen, die denen des § 49 I entsprechen ?) muß nach Sinn und Zweck von § 4 I dahin beantwortet werden, daß die Einschränkungen, die § 49 I für die ') A r t . 4 0 — Í 4 V E versuchen, die im T e x t angeschnittenen F r a g e n f ü r alle Länder der E W G d u r c h generellen Rekurs auf die lex rei sitae zu lösen. Die Begründung (S. 113(f.) gibt einen guten Überblick über die K o m p l e x i t ä t des Problems, über den S t a n d der Meinungen in anderen S t a a t e n der E W G sowie ü b e r die Praxis einzelner internationaler Abkommen. ') Die E n t s t e h u n g des gesetzlichen Vermieterpfandrechts b e s t i m m t sich n a c h Schuldvertragsstatut u n d lex rei sitae [vgl. R a a p e , S. 6101.]. Das Schuldvertragsstatut b e s t i m m t über die Rechte u n d Pflichten der Parteien in ihrem Verhältnis zueinander, also darüber, ob d e m Vermieter ein P f a n d r e c h t a n Sachen des Mieters „ g e b ü h r t " . A u f g r u n d welcher T a t b e s t ä n d e ein P f a n d r e c h t entsteht (dem Vermieter „ z u s t e h t " ) , entscheidet die lex rei sitae. ' ) E i n im Ausland wirksam begründetes P f a n d r e c h t wird von der neuen lex rei sitae a n e r k a n n t , es sei denn, d a ß es sich „der sachenrechtlichen Ordnung der neuen lex rei sitae nicht e i n f ü g t " [SoergelKegel, Vorbem. 351 v o r A r t . 7]. D e r I n h a l t b e s t i m m t sich nach einem solchen „ S t a t u t e n w e c h s e l " in den Grenzen des Rechts der f ü r die E n t s t e h u n g maßgeblichen lex rei sitae nach dem neuen S t a t u t .

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 389—346 abgesonderte Befriedigung aufgrund der dort bezeichneten Rechtsstellungen vorsieht, auch für entsprechende nach ausländischem Recht begründete Rechtsstellungen gelten, freilich nur, wenn die verwertete Sache zur Zeit der Konkurseröffnung und der Verwertung in Deutschland belegen ist. Befindet sich die Sache im Ausland, so würde das deutsche Konkursrecht aufgrund des Ausbaus von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 222—232] eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung hinnehmen. Die Befriedigung im Ausland kraft privatrechtlicher Verwertungsberechtigung kann nicht anders beurteilt werden. Gilt § 49 I für die Verwertung von Massegegenständen in Deutschland kraft 339 eines nach ausländischem Recht begründeten Vermieterpfandrechts, Zurückbehaltungsrechts usw., so enthält die Vorschrift eine sachenrechtliche (: nicht für jeden Konkurs in Deutschland, sondern nur für in Deutschland belegene Sachen geltende) Norm, die freilich nur im Fall des Konkurses zur Anwendung kommt. Daß diese Norm bei Auslandskonkurs nicht gilt, ist wiederum [vgl. Anm. 338 a. E.] § 237 I zu entnehmen. Beides muß auch für § 127 gelten, der die „Pfandverwertung" durch den Konkursverwalter zuläßt 1 ). 5. Zusammenfassung Die Konkursmasse umfaßt alle Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners, die ihm zur Zeit der Konkurseröffnung gehören, nach dem für sie als Sachstatut maßgeblichen Recht übertragbar sind und nach dem zur Zeit der Eröffnung des Konkurses für die Einzelvollstreckung zuständigen Recht des Staates der Belegenheit einer Zwangsvollstreckung unterliegen2). Über den Erwerb von Rechten an den zu einer Konkursmasse gehörigen Gegenständen entscheidet das Recht, das für den Erwerbsvorgang maßgeblich ist. Dies gilt auch, soweit ein Erwerb kraft guten Glaubens zum Nachteil der Konkursmasse in Betracht kommt 3 ). § 7 I und § 15 S. 2 gelten ohne Rücksicht darauf, ob der Konkurs in Deutschland oder im Ausland eröffnet worden ist, für jeden Erwerb von Rechten an solchen zu einer Konkursmasse gehörigen Gegenständen, die zur Zeit des Erwerbsvorganges in Deutschland belegen sind (: für jeden Erwerb solcher Rechte, für den deutsches Sachenrecht maßgeblich ist)4). Gegen den Gemeinschuldner bestehende gesetzliche, gerichtliche oder behördliehe Veräußerungsverbote, die nur den Schutz bestimmter Personen bezwecken, sind gegenüber den Konkursgläubigern eines in Deutschland eröffneten Konkurses auch insoweit unwirksam, als für die Veräußerung eines Massegegenstandes und für Veräußerungsverbote in Ansehung dieses Gegenstandes ein ausländisches Recht als Sachstatut maßgebend ist5). Veräußerungsverbote nach §§ 135,136 BGB sind auch gegenüber den Konkursgläubigem eines im Ausland eröffneten Konkurses unwirksam, wenn das Recht des Konkursstaates eine § 13 entsprechende Vorschrift enthält'). Gesetzliche Verfügungsbeschränkungen, die nach dem als Einzelstatut oder als Gesamtstatut maßgeblichen Recht den Gemeinschuldner als Rechtsinhaber treffen, gelten für den Konkursverwalter auch dann, wenn der Konkurs in einem Staat eröffnet worden ist, dessen Recht nicht als Einzelstatut oder als Gesamtstatut maßgeblich ist7). Das Verbot des § 128 gilt auch, wenn ein nach deutschem Erbrecht berufener Vorerbe im Ausland in Konkurs fällt. Es gilt in Deutschland nur, wenn der Gemeinschuldner nach deutschem Erbrecht als Vorerbe berufen ist8). *) Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 331—339 enthalten Anm. 350—352. ·) Vgl. Anm. 302—308. ·) Vgl. Anm. 317—318. ') Vgl. Anm. 317. ·) Vgl. Anm. 319—321. ·) Vgl. Anm. 321. ') Vgl. Anm. 322. ·) Vgl. Anm. 322 a. E.

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§ § 237, 238 Anm. 847—865 347

Die Voraussetzungen einer Aussonderung eines Gegenstandes aus der Masse (Nichtzugehörigkeit des Gegenstandes zur Konkursmasse mangels Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners — persönlicher oder dinglicher Anspruch gegen Gemeinschuldner bzw. Konkursverwalter auf Herausgabe des Gegenstands) bestimmen sich nach dem Recht, das als Sachstatut über diese Fragen außerhalb eines Konkurses entscheidet. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Aussagen über einen die Zugehörigkeit zur Konkursmasse ausschließenden Mangel der Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners (Aussagen zum maßgeblichen bürgerlichen Recht) häufig als Aussagen über „Aussonderungskraft" anderer Rechtsstellungen (Aussagen zum nicht maßgeblichen Konkursrecht) formuliert sind 1 ). § 44 enthält eine Norm des deutschen Schuldvertragsrechts (Recht des Kaufund des Kommissionsvertrages), nach der dem Verkäufer bzw. Einkaufskommissionär bei Konkurs des Käufers bzw. Kommittenten eine Forderung auf Rückübereignung der gelieferten Ware zusteht. Diese Norm gilt auch bei Auslandskonkursen. Über die konkursrechtliche Behandlung der durch sie begründeten Forderung entscheidet das maßgebliche Konkursrecht®).

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Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

§ 44 enthält auch eine Norm des deutschen Konkursrechts, die der vom maßgeblichen Schuldvertragsrecht für den Fall des Konkurses begründeten Forderung auf Rückübereignung „Aussonderungskraft" verleiht 3 ). Über die konkursrechtliche Zulässigkeit einer abgesonderten Befriedigung entscheidet das Recht des Konkursstaates. Dieses Recht kann auch eine abgesonderte Befriedigung, die nach dem (für die dabei erfolgte Veräußerung eines Massegegenstandes) als Sachstatut maßgeblichen Recht wirksam ist, mit der Folge als unzulässig ansehen, daß der Gläubiger der Konkursmasse zum Ersatz verpflichtet ist 4 ). Die Vorschriften des § 49 I gelten für die abgesonderte Befriedigung aus der Konkursmasse eines in Deutschland eröffneten Konkurses auch dann, wenn die Berechtigung des Gläubigers durch ein als Sachstatut maßgebliches ausländisches Recht entsprechend den Regelungen des § 49 I begründet worden ist, vorausgesetzt, daß die verwertete Sache zur Zeit der Konkurseröffnung und der Verwertung im Inland belegen war 5 ). § 49 I gilt nicht bei einem im Ausland eröffneten Konkurs und nicht, soweit bei einem im Inland eröffneten Konkurs Sachen im Ausland verwertet werden, die zur Zeit der Konkurseröffnung und der Verwertung im Ausland belegen waren. Das gleiche gilt für § 127e). D. Besondere Schuldverhältnisse des Gemeinschuldnere 1. Allgemeines

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An die Konkurseröffnung werden in den Konkursgesetzen aller Staaten Rechtsfolgen in Bezug auf besondere Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners geknüpft, deren Inhalt im wesentlichen den in §§ 17—23 vorgesehenen Rechtsfolgen entspricht. Danach kommen in erster Linie folgende Gestaltungen in Betracht: ~ Beendigung des Schuldverhältnisses ipso iure (§ 23 I und II f ü r Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag bei Konkurs des Auftraggebers; § 18 I für Fixgeschäfte) ; ~ Begründung von Gestaltungsrechten für Konkursverwalter oder Gegenpartei, deren Ausübung die Beendigung des Schuldverhältnisses zur Folge hat (§ 22 1 1 für bestimmte Dienstverträge bei Konkurs des Dienstberechtigten; § 19 S. 1 für Miet- und Pachtverträge des Gemeinschuldners als Mieter oder Pächter, wenn diesem der Miet- oder Pachtgegenstand bei Konkurseröffnung schon überlassen war) ; ') Vgl. Anm. 323—326. ·) Vgl. Anm. 327—330. Ganz entsprechend enthält § 46 S. 1 eine schuldrechtliche (§§ 687 II 1, 681, 667 BGB und § 816 I I BGB ergänzende) Norm. *) Vgl. Anm. 380. Ganz entsprechend enthält § 46 S. 1 neben einer schuldrechtlichen Norm (s. die vorausgehende FN) eine konkursrechtliche Norm. «) Vgl. Anm. 331—334. «) Vgl. Anm. 335—338. ·) Vgl. Anm. 338—339.

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Einzelfragen

§ § 237, 238

Anm. 356—361 - Begründung eines solchen Gestaltungsrechts [Anm. 355] nur für die Gegenpartei (§ 20 I für Miet- und Pachtverträge des Gemeinschuldners als Mieter oder Pächter, wenn diesem der Miet- oder Pachtgegenstand bei Konkurseröffnung noch nicht überlassen war) ; - Begründung eines solchen Gestaltungsrechts [Anm. 355] nur für den KonkursVerwalter (§ 20 II 2 für die in Anm. 356 erwähnten Verträge, wenn die Gegenpartei trotz Aufforderung von ihrem Gestaltungsrecht keinen Gebrauch macht; §17 für sonstige gegenseitige Verträge, insbesondere Kauf- und Werkverträge); - keine dieser Rechtsfolgen (für Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Dienstvertrag bei Konkurs des Beauftragten bzw. des zur Dienstleistung Verpflichteten ; § 21 für Miet- und Pachtverträge des Gemeinschuldners als Vermieter oder Verpächter mit der Maßgabe, daß nach § 21 IV 1 eine Veräußerung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks oder eingetragenen Schiffs durch den Konkursverwalter dem Erwerber das Kündigungsrecht nach §57a ZVG verschafft). Für jede dieser Rechtsfolgen stellt sich die Frage, ob sie nach §§ 17 — 23 bei Konkurs in Deutschland ohne Rücksicht darauf eintreten, nach welchem Recht als S c h u l d s t a t u t (regelmäßig 1 ): Schuld Vertragsstatut) sich das Schuldverhältnis beurteilt, und umgekehrt, ob sie nach §§17 — 23 auch eintreten, wenn der Konkurs im Ausland eröffnet wird, für das Schuldverhältnis aber deutsches Recht als Schuldstatut maßgeblich ist. D . h . konkret: Was gilt nach deutschem K o n k u r s r e c h t , wenn ein noch von keiner Seite vollständig erfüllter Kaufvertrag des inländischen Gemeinschuldners nach einem ausländischen Recht zu beurteilen ist, nach welchem in diesem Falle das Vertragsverhältnis ipso iure aufgehoben wird? Was geschieht nach deutschem b ü r g e r l i c h e n R e c h t mit einem nach diesem Recht zu beurteilenden Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag, wenn der Auftraggeber im Ausland in Konkurs fällt ? Enthalten § 23 I und § 23 II je zwei Normen : eine einen Inlandskonkurs voraussetzende Norm des deutschen Schuldvertragsrechts und eine konkursrechtliche Norm, die auch dann gilt, wenn Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag des Gemeinschuldners nicht nach deutschem Recht zu beurteilen sind und deren Inhalt im Wege der „Anpassung" 2 ) aus § 23 und Vorschriften des BGB zu entwickeln ist ?

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2. Die Regelung des VE Die mit den in Anm. 359 gestellten Fragen angesprochenen Probleme werden 3 6 0 in der Gesetzgebung, wie in der juristischen Diskussion regelmäßig ganz übergangen. Um so bemerkenswerter ist es, daß sie in Art. 36 ff. VE eine eingehende Regelung gefunden haben 8 ), die — obwohl sie bewußt als Neuregelung eines bisher weitgehend ungeklärten Komplexes und nicht als Kodifikation bestehender Regelungen konzipiert ist — auch für die Erörterung des geltenden deutschen Rechts Beachtung verdient und deshalb hier wiedergegeben wird: „Artikel 36 (Arbeitsvertrag) 361 (1) Die Wirkungen des Konkurses auf den Arbeitsvertrag bestimmen sich nach dem auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Recht, sofern es sich um das Recht eines Vertragsstaates handelt. l ) Soergel-Kegel, Vorbem. 71—78 vor Art. 7; Jahr, S. 180 ft. ') Soergel-Kegel, Vorbem. 71—80 vor Art. 7. •) In der Begründung dazu heißt es (S. 101 f.) : „ . . . kann der Konkurs zwei Wirkungen auf die v o m Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossenen Verträge und Rechtsgeschäfte haben. Er kann entweder zu ihrer Aufhebung (oder Kündigung) führen oder ihren Inhalt verändern. Grundsätzlich werden nur die intuitu personne geschlossenen Verträge (Auftrag, Personalgesellschaften usw.) durch den Konkurs ipso iure aufgelöst. Bei den übrigen synallagmatischen Verträgen kann der Konkursverwalter meist zwischen Aufrechterhaltung und ihrer Aufhebung wählen. . . . Da es um die Frage geht, ob, von wem und unter welchen Voraussetzungen die laufenden Verträge aufgehoben bzw. aufrechterhalten werden können oder auch, ob Kündigungsklauseln bei Konkurs Wirkung entfalten können, wäre normalerweise ausschließlich auf das Recht des Konkurseröffnungsstaates a b z u s t e l l e n . . . . Aus den bereits dargelegten Gründen konnte der Ausschuß diese Grundsätze aber nicht in vollem Umfang anwenden, sondern mußte hiervon bei bestimmten Verträgen abweichen, die indessen den Vorteil objektiver Anknüpfungskriterien aufweisen, die im allgemeinen ein Zusammenfallen von gerichtlicher Zuständigkeit und anwendbarem Recht erlauben . . .".

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 362—365 (2) In den anderen Fällen ist das Recht des Konkurseröffnungsstaates anzuwenden1). Artikel 37 (Miet- und Pachtverträge) (1) Die Wirkungen des Konkurses auf Miet- und Pachtverträge über unbewegliche Sachen bestimmen sich nach dem Recht der Belegenheit dieser Sachen. (2) Die Wirkungen des Konkurses auf Miet- und Pachtverträge über bewegliche Gegenstände, die einzutragen, einzuschreiben oder zu registrieren sind, bestimmen sich nach dem Recht des Vertragsstaates, in dem sie eingetragen, eingeschrieben oder registriert sind. Das gleiche gilt für Lizenzverträge mit Bezug auf Rechte am gewerblichen Eigentum. (3) Die Wirkungen des Konkurses auf Miet- und Pachtverträge über andere als die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände bestimmen sich nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates. (4) Das Recht der Belegenheit des Gegenstandes bestimmt, ob es sich um einen beweglichen oder unbeweglichen Gegenstand handelt 2 ). Artikel 38 (Kaufvertrag) (1) Die Wirkungen des Konkurses von Verkäufer oder Käufer auf den Kaufvertrag bestimmen sich nach dem Recht des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet sich das Geschäftszentrum des Gemeinschuldners befindet, wenn der Vertrag mit dem Geschäftszentrum geschlossen ist. Ist der Vertrag mit einer Niederlassung des Gemeinschuldners geschlossen, bestimmen sich die Wirkungen des Konkurses nach dem Recht des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet sich diese Niederlassung befindet. In allen anderen Fällen bestimmen sie sich nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates. (2) Den Kaufverträgen im Sinne dieses Übereinkommens sind die Lieferverträge über die Herstellung oder Erzeugung beweglicher Sachen gleichgestellt, es sei denn, der Besteller hat einen wesentlichen Teil des für die Herstellung oder Erzeugung erforderlichen Stoffes zu beschaffen." Soweit diese Regelung des VE die Rechtsfolgen eines Konkurses (gemeint ist offensichtlich3): eines Konkurses des Arbeitgebers) auf das Arbeitsverhältnis nach dem für dieses maßgebliche Recht beurteilt (was nach Art. 36 I nur für Konkurse in Vertragsstaaten geschieht)4), verweist sie primär — wie die Begründung zeigt5) — „auf die konkursrechtlichen Bestimmungen" dieses Rechts. Damit sind konkursgesetzliche Sondervorschriften des maßgeblichen Rechts gemeint (wie § 22), denen in der erwähnten Regelung gerade nicht der internationale Geltungsbereich „konkursrechtlicher Normen" [Anm. 26—28], sondern der internationalrechtliche Geltungsbereich arbeitsrechtlicher Normen zuerkannt wird, d. h. aber (da sonstige Gründe der Systembildung keine Entscheidungsrelevanz besitzen·)): damit werden die konkursgesetzlichen Vorschriften (der Vertragsstaaten) als arbeitsrechtliche Normen angesehen. Entsprechendes gilt, soweit nach Art. 37 und 38 Rechtsfolgen des Konkurses auf Miet- oder Pachtverhältnisse und Kaufvertragsverhältnisse der Bestimmung durch das Recht unterstellt werden, das für den Schuldvertrag maßgeblich ist. ') Dazu heißt es in der Begründung 1 ^. 103): „Das Arbeitsrecht berührt außerdem viel zu sehr die Sozialordnung jedes Staates, als daß man es selbst bei einem Konkurs beeinträchtigen könnte. Demnach bestimmten sich die Wirkungen des Konkurses auf den Arbeitsvertrag nach den konkursrechtlichen Bestimmungen des für den Arbeitsvertrag maßgebenden Rechts und, bei Fehlen solcher Bestimmungen nach den allgemeinen Bestimmungen dieses R e c h t s . . . . Ist das Recht, das nach den Kollisionsnormen des Konkurseröffnungsstaates den Arbeitsvertrag beherrscht, nicht das eines Vertragsstaates, so findet das Recht des Forums, d. h. das Recht des Konkurseröffnungsstaates Anwendung." ') Dazu heißt es in der Begründung (S. 104): „In Abweichimg vom Recht des Konkurseröffnungsstaates hat der Ausschuß die Wirkungen des Konkurses des Mieters/Pächters oder des Vermieters/ Verpächters auf die Grundstücksmiet- und Pachtverträge der lex rei sitae unterstellt, genauer gesagt den konkursrechtlichen Bestimmungen dieses Rechtes . . . " . *) Der Konkurs des Arbeitnehmers oder des zur Dienstleistung Verpflichteten hat regelmäßig keinen Einfluß auf Arbeitsvertrag bzw. Dienstvertrag (vgl. § 22 11). ') Vgl. Anm. 361. Die verschiedene Behandlung von Vertragsstaaten und sonstigen Staaten 1st mit Sicherheit nicht aus den Erfordernissen internationalprivatrechtlicher oder internationalkonkursrechtlicher Gerechtigkeit zu begründen. «) S. Anm. 361'. «) Jahr, S. 179ff.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 866—368

Auch hier ist primär an die Geltung der konkursgesetzlichen Vorschriften dieses Rechts gedacht 1 ). Insoweit werden also vom V E konkursgesetzliche Vorschriften als mietrechtliche, pachtrechtliche oder kaufrechtliche Normen angesehen. 3. Auftrage- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse Die Erörterungen zum geltenden deutschen Recht behandeln die hier auf- 3 6 6 geworfenen Fragen [Anm. 359] durchweg so, als sei es ausgemacht, daß alle Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners eines in Deutschland eröffneten Konkurses vom deutschen Recht bestimmt würden 2 ). Dieser Vorstellung leistet freilich das Gesetz Vorschub, das in § 23 I 2 die entsprechende Anwendung von Bestimmungen des B G B (§ 672 S. 2 und § 674) vorschreibt und auch in § 27 diese Bestimmungen erwähnt. Die Formulierung von § 23 1 1 („der Auftrag erlischt") und die in § 23 I 2 3 6 7 enthaltene Verweisung auf Vorschriften des B G B sprechen eindeutig dafür, diese Bestimmungen als bürgerlich-rechtlich zu qualifizieren, d . h . : sie dem Auftragsrecht zuzurechnen. Andererseits ist Zweck des § 23 unverkennbar der Schutz der Konkursmasse vor Rechtsverlusten infolge von Maßnahmen des Beauftragten nach Konkurseröffnung 8 ). Das spricht dafür, § 23 — auch soweit er eine Norm des bürgerlichen Rechts enthält — auf den Fall des in Deutschland eröffneten Konkurses zu beschränken und diese Norm bei Auslandskonkurs nur gelten zu lassen, wenn das ausländische Konkursrecht eine § 23 entsprechende Regelung trifft. Danach bleibt offen, was bei Konkurs in Deutschland gilt, wenn der Auftrag des 3 6 8 Gemeinschuldners oder der von ihm geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sich nach ausländischem Schuldvertragsrecht richten. Der von § 23 angestrebte Schutz der Konkursmasse vor Rechtsverlusten infolge von Maßnahmen des Beauftragten muß selbstverständlich auch dann stattfinden. Ob er genau in der Form stattfinden kann, die § 23 vorsieht, ist dagegen zweifelhaft, denn das deutsche Konkursrecht kann das nach ausländischem Recht begründete Schuldverhältnis zumindest dann nicht aufheben, wenn dies zur Erreichung seiner Ziele gar nicht erforderlich ist. Ein Schutz der Konkursmasse wird aber schon dadurch erreicht, daß Verfügungen, die der Beauftragte nach Konkurseröffnung im Namen des Gemeinschuldners über Massegegenstände trifft, wie solche des Gemeinschuldners behandelt werden4) (so daß Fortbestand des Vertrages und Fortbestand einer Vollmacht keinerlei Bedeutung für die Masse haben 5 ) ). Darüber hinaus ist die Masse nur vor Ersatzansprüchen des Beauftragten zu schützen. Ob solche Ansprüche entstehen, darüber hat das Schuldvertragsstatut zu entscheiden. Ob sie aus der Konkursmasse zu befriedigen sind und (bejahendenfalls) Masseschulden darstellen, darüber entscheidet das Konkursrecht. § 27 beschränkt die Befriedigung aus der Konkursmasse auf solche Ansprüche des Beauftragten bzw. Geschäftsbesorgers, die z. Zt. der Konkurseröffnung bestanden oder durch Fortführung der Geschäfte wegen Unaufschiebbarkeit (§ 672 S. 2 BGB) oder in Unkenntnis der Konkurseröffnung (§ 674 BGB) entstehen 6 ). Diese Beschränkung ist ganz unabhängig von der Entscheidung über den Bestand des Rechtsverhältnisses. Sie bildet den konkursrechtlichen „Kern" 7 ) der Regelung des § 23, der von der vertragsrechtlichen „Einkleidung"') wegen des verschiedenen internationalen Geltungsbereiches abzuheben ist. ') S. Anm. 362·. ·) So beginnt der Kommentar von Jaeger-Lent zu § 23 mit den Worten: „Auftrag im Sinne des B G B i s t . . . " , zu § 22 mit der Definition des Dienstvertrags nach § 611 B G B . Ähnlich Böhle-Stamschräder, § 23 Anm. 1 a. Anf : „Voraussetzung des § 23 ist das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses i. S. des BGB . . . " . s ) Jaeger-Lent, g 23 Anm. 1 ; Mentzel-Kuhn, § 23 Anm. 1. ') Jaeger-Lent, § 23 Anm. 9—13. ·) Ein Fortbestand der Vollmacht (§ 23 I 2 KO, § 168 S. 1 B G B ) ist daher nur für die Haftung des Gemeinschuldners aus konkursfreiem Vermögen und nur für die Frage, ob der Beauftragte als falsus procurator zu behandeln ist, von Bedeutung [vgl. Jaeger-Lent, § 23 Anm. 11—12]. ·) Im ersten Falle ist der Anspruch auf Verwendungsersatz Masseschuld, im zweiten Falle bloße Konkursforderung (§ 27). ') Jahr, S. 181 f. 70

Jaeger, Konkursordnung, 8. A»fl. I I

1097

§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 369—874 369 § 23 enthält also in seinem konkursrechtlichen „Kern" die Bestimmung, daß aufgrund eines vom Gemeinschuldner erteilten Auftrags oder eines von ihm als „Geschäftsherrn" geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags Ansprüche des Beauftragten oder des Geschäftsbesorgers aus Handlungen nach Eröffnung eines Inlandskonkurses nur dann aus der Konkursmasse zu befriedigen (: Masseschulden oder Konkursforderungen) sind, wenn mit dem Aufschub der Handlung Gefahr für die Konkursmasse verbunden gewesen wäre oder wenn der Handelnde von der Konkurseröffnung keine Kenntnis hatte oder haben mußte 1 ). Mit welchem Inhalt danach Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag noch fortbestehen, entscheidet das als Schuldvertragsstatut maßgebliche Recht (das dabei im Interesse des Beauftragten bzw. des Geschäftsbesorgers der konkursrechtlichen Regelung Rechnung zu tragen hat). 4. Sonstige Schuldverhältnisse 370

371

372

Die zu den Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnissen [Anm. 366—369] erörterten Fragen stellen sich für alle Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners, die nach §§17 — 22 eine besondere Regelung erfahren. Auch insoweit liegt aber der Gedanke nahe, die Fragen durch eine Differenzierung zwischen konkursrechtlichem „Kern" und vertragsrechtlicher „Einkleidung"») zu lösen. Was dabei zum konkursrechtlichen „Kern" zu rechnen wäre, ist bei der Erörterung der Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse sichtbar geworden: der „ u n a b d i n g b a r e " oder „ z w i n g e n d e " Gehalt der Vorschriften 3 ). Soweit nach deutscher konkursrechtlicher Auffassung bei Maßgeblichkeit deutschen Schuldvertragsrechts Abweichungen von §§17—22 vereinbart werden können4), soweit müssen bei Konkurs in Deutschland auch abweichende gesetzliche Regelungen eines maßgeblichen ausländischen Schuldvertragsrechts Beachtung finden. Umgekehrt wäre im Zweifel anzunehmen, daß §§17—22 ergänzendes dispositives deutsches Schuldvertragsrecht enthalten und insoweit auch bei Auslandskonkurs gelten, soweit nicht das ausländische Konkursrecht (: eine ausländische — „zwingende" — konkursrechtliche Norm) Abweichendes bestimmt. Diese Regelung trägt sowohl den Interessen der Beteiligten wie den Erfordernissen internationaler Gerechtigkeit und den in der Praxis der nationalen Kollisionsrechte zum Geltungsbereich eigenen und fremden Rechts entwickelten Maßstäben Rechnung. Wortlaut sowie Sinn und Zweck der §§17—22 lassen keine Gegenargumente ersichtlich werden. Die Regelung [Anm. 371] ist daher als geltendes deutsches Recht anzusehen. 5. Zusammenfassung

373

374

Die Vorschriften der §§17 — 23 enthalten Normen des deutschen Schuldvertragsrechts, die bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Schuldvertragsstatut auch im Auslandskonkurs gelten, soweit dieser Geltung nicht zwingende Bestimmungen des Konkursrechts des Konkursstaates entgegenstehen5). Die Vorschriften der §§17 — 23 enthalten daneben, soweit sie „zwingendes" oder „unabdingbares" Recht setzen, auch konkursrechtliche Normen und sind insoweit bei Konkurs in Deutschland auch dann anzuwenden, wenn die Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners von einem ausländischen Recht als Schuldver') In diesem „Kern" ist § 23 als konkursrechtliche Nonn der Parteivereinbarung entzogen, „zwingendes" (öffentliches) Recht. Das ist der richtige Kern von Jaeger, § 23 Anm. 1 und 8 (wo die Unabdingbarkeit auf das Erlöschen bezogen wird) ; ebenso — unter Berufung auf Jaeger — RGZ 145, 256 ; JaegerLent, § 23 Anm. 1 und 8; Böhle-Stamschräder, § 23 Anm. 5 unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des BGH vom 13. 6. 1957, Aktz. VII ZR 27/56. ») Jahr, S. 181 f. ·) Vgl. Anm. 368—369. ') Vgl. dazu (durchweg überzeugend, aber eben ganz auf deutsches Schuldvertragsrecht beschränkt) Jaeger-Lent, § 17 Anm. 55b; § 18 Anm. 26; § 19 Anm. 2; § 20 Einl.; § 22 Anm. 22—24; jeweils mit ') Vgl. Anm. 364—365, 367, 370—372.

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Einzelfragen

§ § 237,

238

Anm. 375—379 tragsstatut bestimmt werden. Soweit deutsche konkursrechtliche Normen keine Geltung beanspruchen, bestimmen sich die Rechtsfolgen der Konkurseröffnung in Deutschland für besondere Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners nach dem als Schuld Vertragsstatut maßgeblichen ausländischen Recht 1 ). £ . Masseschulden 1. Allgemeines Die „ E i g e n s c h a f t " , „Masseschuld" ( d . h . nach § 5 7 : eine „aus der Kon- 3 7 5 kursmasse vorweg zu berichtigende Schuld") zu sein, wird in § 59') bestimmten Schulden beigelegt: Schulden „aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters" (§ 59 Nr. 1), Schulden „aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen m u ß " (§ 59 Nr. 2) und Schulden „aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse" (§ 59 Nr. 3). Diese Schulden sind unabhängig von der Zuerkennung der „Eigenschaft" 3 7 6 „Masseschuld" zu sein [Anm. 375], begründet. § 59 enthält also keine T a t b e s t ä n d e d e r E n t s t e h u n g von Schulden 8 ). Die „Masseschulden" sind aber auch von vornherein, d. h.: ohne Rücksicht auf § 59, als Schulden des Gemeinschuldners in seiner Eigenschaft als Rechtsträger der Konkursmasse begründet 4 ). § 59 schafft nicht eine Haftung des Gemeinschuldners, sondern schreibt nur vor, daß bestimmte (als „Massegläubiger" bezeichnete) Gläubiger vor anderen Gläubigern des Gemeinschuldners (: den Konkursgläubigern) zu befriedigen sind. Demnach ist eine Unterscheidung geboten zwischen den Rechtssätzen, die die 3 7 7 Schulden (des Gemeinschuldners als Rechtsträger der Konkursmasse) begründen, deren Behandlung als „Masseschulden" in Frage steht, und den Rechtssätzen, die die Behandlung der nach den ersterwähnten Rechtssätzen begründeten Schulden als „Masseschulden" (mit dem Inhalt: Befriedigung vor den Konkursgläubigern) vorschreiben. Die zuletzt erwähnten Rechtssätze sind unzweifelhaft konkursrechtliche Normen, deren internationalen Geltungsbereich die Grundnorm des internationalen Konkursrechts [Anm. 92, 115, 120 und 256] bestimmt: über die „Eigenschaft" [Anm. 375] einer Schuld, „Masseschuld" zu sein, über das Rangverhältnis der Masseschulden und über das Verhältnis zu den Massekosten entscheidet das Konkursrecht des Konkursstaates 5 ). Die Qualifikation der Rechtssätze, die die „Masseschulden" begründen, ist 3 7 8 demgegenüber viel problematischer. Wie immer, so bestimmt auch hier nicht die Qualifikation den internationalen Geltungsbereich (: der Begriff die Entscheidung), sondern der internationale Geltungsbereich die Qualifikation. E s kommt daher darauf an [Anm. 4], für welche Sachverhalte die in Betracht kommenden Rechtssätze nach ihrem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Erfordernisse internationaler Gerechtigkeit gelten sollen. 2. Schulden aus Verträgen oder ans ungerechtfertigter Bereicherung Diese Frage [Anm. 378] bietet keine Probleme hinsichtlich der in § 59 Nr. 2 und 3 bezeichneten Schulden. „Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen" bestimmen sich nach dem für den Vertrag (als S c h u l d v e r t r a g s s t a t u t ) maßgeblichen R e c h t , auch wenn „Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen m u ß " (§ 59 Nr. 2). Dieses R e c h t muß nicht das R e c h t des Konkursstaates sein [vgl. Anm. 373—374]. Ob ein Sachverhalt eine „rechtlose Bereicherung der Masse" zur Folge hat und ob diese Folge einen Anspruch be') Vgl. Anm. 368—372. ^ Zu den besonderen Masseschulden des Nachlaßkonkurses (§¡224) s. Anm. 507. ') Im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 59 Anm. 1. «) Vgl. Jaeger-Lent, § 57 Anm. 2—3. ') Im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 58 Anm. 19. 70·

1099

379

§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 380—383 gründet 1 ), entscheidet das B e r e i c h e r u n g s s t a t u t , nach deutscher Auffassung: bei Eingriffstatbeständen das die Vermögensverschiebung oder die Eingriffshandlung bestimmende Recht, bei Leistungen das Recht, das das zugrundeliegende Rechtsverhältnis bestimmt oder bei Gültigkeit bestimmt hätte (nach anderen: das Recht, das das Leistungsgeschäft bestimmt 2 )). Auch das danach maßgebliche Recht kann ein anderes als das Recht des Konkursstaates sein (etwa bei Verbindung einer Sache mit einer Massesache im Ausland oder bei Übereignung an den Konkursverwalter im Ausland aufgrund irriger Annahme des Bestehens einer nach dem Recht dieses Staates zu beurteilenden Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner). 380

Auch hinsichtlich der in § 59 Nr. 1 bezeichneten Schulden bietet die Frage nach der Qualifikation der diese Schulden begründenden Rechtssätze kein Problem, soweit Schulden aus „Geschäften des Konkursverwalters" in Betracht stehen. Unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Inhalt solche Schulden begründet werden, bestimmt das für das jeweilige Geschäft (als S c h u l d v e r t r a g s s t a t u t ) maßgebliche Recht, also wiederum nicht notwendig das Recht des Konkursstaates 3 ), dem jedoch die Bestimmung der Voraussetzungen verbleibt, unter denen die Konkursmasse aus Rechtsgeschäften des Verwalters haftet 4 ) (: der Gemeinschuldner als Rechtsträger der Konkursmasse durch Rechtsgeschäfte des Verwalters verpflichtet wird). 3. Sonstige Schulden

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383

Offen ist demnach nur die Qualifikation der Rechtssätze, die eine Haftung der Konkursmasse aus Handlungen des Konkursverwalters, die keine Rechtsgeschäfte sind, begründen. Solche Handlungen sind — von Ausnahmefällen 5 ), die hier außer Betracht bleiben können, abgesehen — die Prozeßführung sowie pflichtwidrige oder eine Gefährdungshaftung begründende Handlungen des Konkursverwalters. Wer für die Kosten eines vom Konkursverwalter als solchem geführten Prozesses haftet, bestimmt das Recht des Staates, vor dessen Gerichten der Prozeß geführt worden ist (die lex fori)'). Ist dieser Staat Deutschland, so ergibt sich die Haftung der Konkursmasse für die Kosten eines von einem inländischen Konkursverwalter geführten Prozesses aus der Behandlung des Verwalters als „Partei kraft Amtes" 7 ) (: aus dem Umstand, daß die Konkursmasse „Streitvermögen" 8 ) ist). Nur eine Haftung der Konkursmasse (des Gemeinschuldners als Rechtsträger der Konkursmasse) lösen nach deutschem Recht Sachverhalte der Gefährdungshaftung aus, wenn der Konkursverwalter für die Konkursmasse gehandelt hat (Betrieb ') Das ist — auch wenn in der deutschen Literatur zum internationalen Privatrecht regelmäßig der Anschein des Gegenteils erweckt wird — nicht notwendig der Fall. Das Problem der ungerechtfertigten Bereicherung kann von dem maßgeblichen Recht auch anders als durch Begründung eines Rückgewährschuldverhältnisses gelöst werden, etwa durch dingliche Surrogation (so das deutsche Recht in § 2019 B G B , wenn dieser mit §§816 I oder I I 1 B G B konkurriert), sonstige sachenrechtliche Rechtsfolgen (so das deutsche Recht in §§ 947—948 B G B ) oder Gestaltungen, die „obligatorische" und „dingliche" Wirkung verbinden (so das englische Recht mit constructive trust und resulting trust). *) Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 333—335 vor Art. 7 ; dort eine ausführliche Darlegung des Meinungsstandes mit umfassenden^Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur. ' ) Der Konkursverwalter darf, wenn dies zur ordnungsmäßigen Verwaltung der Masse erforderlich ist, seine Geschäfte einem anderen Recht als dem des Konkursstaates unterstellen, ja, er muß das in einer Vielzahl von Fällen (so etwa bei Verwertung im Ausland belegener Liegenschaftsrechte, Patentrechte usw.). ') Kollisionsrechtlich gilt insoweit die gleiche Differenzierung wie hinsichtlich von Rechtsgeschäften eines Stellvertreters [vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 204—212 vor Art. 7 mit weit. Nachw.] : die Stellvertretung beurteilt sich nicht nach dem Geschäftsstatut, sondern nach eigenem Recht. Die Parallele ist keine zufällige. Wenn die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlichen Handelns des Konkursverwalters als solchen nicht ihm (zu persönlicher Haftung), sondern dem Gemeinschuldner oder auch der „Konkursmasse" zugerechnet werden, so liegt Stellvertretung jedenfalls in einem Sinne vor, der die Frage der Geltung von Vorschriften über gesetzliche Vertreter, Prozeßvertretung u. S. noch offenläßt. ») Etwa: Geschäftsführung ohne Auftrag durch den Konkursverwalter als solchen. ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 388 vor Art. 7. ' ) Vgl. zum Ausdruck „Partei kraft Amtes": § 114 I I I ZPO. •) Vgl. die umfangreichen Darlegungen von Jaeger-Lent, Vorbem. zu §§ 6—9 mit weit. Nachw.; Mentzel-Kuhn, § 6 Anm. 17 ; Böhle-Stamschräder, § 6 Anm. 2. Zur Stellung des Konkursverwalters als „Partei mit der Konkursmasse als Streitvermögen" vgl. insbesondere: Weber, K T S 55, 102ff. (106) sowie Linke, K T S 66, 215. Vgl. auch Anm. 413—417.

1100

Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 884—387 von Kraftfahrzeugen, Halten eines Tieres u. ä.1)). Diese Haftung beruht auf einer Auslegung der haftungsbegründenden Normen, die im Ergebnis „die Konkursmasse" als Veranstalter des gefährlichen Betriebs (Fahrzeughalter, Tierhalter u. ä.) ansieht, nicht auf konkursrechtlichen Erwägungen. Über sie entscheidet daher das Recht des Begehungsortes2), also bei Auslandssachverhalten ein ausländisches Recht. Rechnet das Haftungsrecht des Begehungsortes die Haftung nicht „der Konkursmasse", sondern dem Konkursverwalter zu, so ist, soweit es um einen in Deutschland eröffneten Konkurs geht, aus der geschilderten Auffassung im Wege der „Anpassung" 3 ) ein konkursrechtlicher Satz zu entwickeln, der dem Konkursverwalter einen Rückgriff gegen die Konkursmasse gewährt 4 ). Pflichtwidrige Handlungen des Konkursverwalters begründen zunächst eine 3 8 4 persönliche Haftung des Verwalters aus § 82, der unzweifelhaft für jeden in Deutschland eröffneten Konkurs, aber auch nur für solche Konkurse gilt5) (also eine konkursrechtliche Norm ist). Ist zugleich der Tatbestand einer unerlaubten Handlung verwirklicht, worüber das Recht des Begehungsortes entscheidet®), so konkurriert die konkursrechtliche Haftung mit der deliktsrechtlichen. All das ist ebenso unproblematisch wie der Fall, daß die pflichtwidrige Handlung des Verwalters eine Haftung „der Konkursmasse" (des Gemeinschuldners als Rechtsträger der Konkursmasse) aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet, die nach § 59 Nr. 3 bei Inlandskonkurs als Masseschuld zu behandeln ist [Anm. 379]. Wesentlich problematischer ist die Frage einer H a f t u n g der K o n k u r s - 385 m a s s e , wenn zunächst nur die persönliche Haftung des Konkursverwalters aus Konkursrecht und/oder Deliktsrecht begründet ist. Nach deutschem Recht wird eine solche Haftung der Konkursmasse in unmittelbarer oder analoger Anwendung von § 278 S. 1 BGB bejaht 7 ). Ist das richtig, so liegt der Anwendung von § 278 S. 1 BGB zwar Konkursrecht insoweit zugrunde, als es das Verhältnis des Verwalters zur Masse bestimmt, das dem eines gesetzlichen Vertreters zum Vertretenen gleichgesetzt wird, die Haftung der Masse aber ergibt sich, wenn deutsches Recht über die Haftung bestimmt, aus § 278 S. 1 BGB in Zusammenhang mit der haftungsbegründenden Norm8), die dem Konkursrecht (§ 82) oder auch dem Deliktsrecht angehören kann [Anm. 384]. 4. Zusammenfassung Ob Schulden, die aus der Konkursmasse zu befriedigen sind, vor den Konkurs- 386 forderungen zu befriedigen (: Masseschulden) sind, entscheidet das Konkursrecht des Konkursstaates. Dieses Recht bestimmt auch über das Rangverhältnis der Masseschulden untereinander und zu den Massekosten, wenn die Masse zur vollen Befriedigung nicht ausreicht9). Unter welchen Voraussetzungen diese Schulden entstehen, bestimmt sich nach 387 dem für die Begründung des entsprechenden Schuldverhältnisses maßgeblichen Recht. Dies ist bei den in § 59 Nr. 2 bezeichneten Schulden sowie bei den in § 59 Nr. 1 bezeichneten Schulden aus Geschäften des Konkursverwalters das Schuld-

Vgl. Jaeger-Lent, g 59 Anm. 3; Böhle-Stamschräder, § 59 Anm. 2. ·) Soergel-Kegel, Art. 12 Anm. 1 und 40 mit weit. Nachw. ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 71—80 vor Art. 7. ') Dem Rückgriff dürfte die Beschränkung der Ersatzansprüche auf „bare Auslagen" (§ 85 I 1) nicht entgegenstehen, zumal diese Beschränkung auch sonst i. S. von § 670 BGB überwunden werden muß. ') Vgl. Soergel-Kegel, Art. 12 Anm. 1. «) Im Ergebnis ebenso Jaeger-Weber, § 82 Anm. 1 und 15; Böhle-Stamschräder, § 82 Anm. 1 („§ 82 begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Konkursverwalter und Beteiligten"). ') RG JW 1907, 58; RG JW 1936, 2406; RG JW 1939, 434; RGZ 144, 401; OLG Nauenburg OLGE 15, 240; KG JW 1938, 239; Enneccerus-Lehmann, § 44 II 1; Jaeger-Lent, § 59 Anm. 1; JaegerWeber, § 82 Anm. 15; Böhle-Stamschräder, § 59 Anm. 2; Bötticher, ZZP 77, 71 ff. ·) Die Haftung aus §§ 280 I, 278 S. 1 BGB tritt nicht ein, wenn zwar die gesetzliche Vertretimg sich nach deutschem Recht richtet, für das vom Vertreter verletzte Forderungsrecht aber ein ausländisches Recht maßgeblich ist. Bestimmt sich das vom Vertreter verletzte Forderungsrecht nach deutschem Recht, so tritt Haftimg aus §§ 280 I, 278 S. 1 BGB auch dann ein, wenn für die gesetzliche Vertretung ein ausländisches Recht maßgeblich ist. ·) Vgl. Anm. 377.

1101

§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 388—392 Vertragsstatut, bei den in § 59 Nr. 3 bezeichneten Schulden das Bereicherungsstatut 1 ). 388 Über Schulden „der Konkursmasse" (des Gemeinschuldners als Rechtsträger der Konkursmasse) aus einer Prozeßführung des Verwalters entscheidet das für den Prozeß maßgebliche Prozeßrecht. Über Schulden der Konkursmasse aus Gefährdungshaftung entscheidet das Haftungsrecht des Begehungsortes 2 ). 389 Die Haftung der Konkursmasse aus pflichtwidrigen Handlungen des Konkursverwalters beruht nur insoweit auf Konkursrecht, als der Konkursverwalter nach Konkursrecht (für Deutschland: nach § 82) haftet 3 ). Γ. Konkursforderungen 1. Konkursteilnahmerecht 390

391

392

Nach deutschem Konkursrecht sind nicht alle „zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensansprüche an den Gemeinschuldner", die „persönlichen Gläubigern" zustehen (§ 31), Konkursforderungen. Ausgeschlossen sind kraft Gesetzes — abgesehen von den Fällen des § 3 II und des § 63 Nr. 1 und 2, in denen der Ausschluß einer einschränkenden Auslegung des Erfordernisses „zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung begründet" gleichkommt — vor allem „Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todes wegen" (§ 63 Nr. 4), in erster Linie also Forderungen aus Schenkungsversprechen und Vermächtnissen. Solche Forderungen sind „unanmeldbar" 1 ), dem Gläubiger fehlt das Konkursteilnahmerecht 5 ). Ob eine zur Zeit der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner begründete Forderung „anmeldbar" oder „unanmeldbar" ist (: ob dem Gläubiger das Konkursteilnahmerecht zusteht oder nicht), ist zunächst nach dem K o n k u r s r e c h t des Konkursstaates zu beurteilen. Ist nach diesem Recht die Forderung von der Geltendmachung im Konkurs ausgeschlossen, so kommt es auf den Standpunkt des Rechts, das über Entstehung, Inhalt und Änderung (Übertragung, Aufhebung, Inhaltsänderung) der Forderung entscheidet (Schuldstatut; bei Forderungen aus Schenkungsversprechen: das Schuldvertragsstatut; bei Vermächtnisforderungen: das Erbstatut), nicht an. Das Konkursteilnahmerecht des Gläubigers besteht nur nach Maßgabe des Konkursrechts des Konkursstaates ; daß ein ausländisches Recht (als Schuldstatut) ein Konkursteilnahmerecht gewährt, ist gleichgültig, da dieses Recht nicht Befugnisse zur Teilnahme an Verfahren vor Gerichten eines anderen Staates regeln kann®). Eine andere Frage ist es, ob Forderungen, die nach den konkursgesetzlichen Vorschriften des ausländischen Staates, dessen Recht S c h u l d s t a t u t ist, aus anderen als den vom deutschen Konkursrecht anerkannten Gründen (§§ 3 II, 5 II, 63) nicht „anmeldbar" sind, in einem deutschen Konkurs geltend gemacht werden können. So ist etwa eine noch nicht liquide Schadensersatzforderung (unliquidated damage) nach englischem Konkursrecht, auch wenn das Delikt vor Konkurseröffnung in England begangen worden ist, keine Konkursforderung 7 ). Die Verweigerung des Konkursteilnahmerechts in der Rechtsordnung, die Schuldstatut ist (im Beispielsfalle: im englischen Recht als Deliktsstatut), kann nicht nur eine konkursrechtliche (nur für das Verfahren vor den Konkursgerichten dieses Staats geltende) Norm, sondern auch eine materiell-rechtliche Norm enthalten: eine Regelung von Einzelbefugnissen des Gläubigers, die im „Forderungsrecht" nur nominal zusammengefaßt werden (als Teil der Bestimmung der gesamten als „For") Vgl. Anm. 379—380. «) Vgl. Anm. 382—383. >) Vgl. Anm. 384—385. ') Vgl. Jaeger-Lent, § 63 Einl., wo die Überschrift „Unanmeldbare Forderungen" lautet. ») Jahr, ZZP 79, 377 M. ·) Im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 63 Anm. 14. ') Section 80 I Bankruptcy Act, 1914; vgl. auch Williams' Law and Practice in Bankruptcy, 18 th ed. by M. Hunter and D. Graham (1968), S. 174 f.

1102

Einzelfragen

§ § 237,

238

Anm. 393—395 derungsrecht" bezeichneten Rechtsstellung des Gläubigers 1 )). Ist dies der Fall, so müßte das Konkursteilnahmerecht auch in Deutschland versagt werden ( : enthält die englische konkursgesetzliche Vorschrift eine allgemeinschuldrechtliche Norm, deren Anwendung in Deutschland als Konkursstaat keinen Bedenken begegnet). D a die englische Regelung auf speziell verfahrensrechtlichen Erwägungen 3 9 3 beruht, dürfte sie wohl nur für den Konkurs in England gelten (: nur eine konkursrechtliche Norm enthalten). Auch die deutsche Regelung, die Forderungen aus Schenkungsversprechen und Vermächtnissen das Konkursteilnahmerecht versagt, dürfte nur für den Konkurs in Deutschland gelten, also keine Norm des deutschen Schenkungsrechts oder des deutschen Erbrechts enthalten. Das [Anm. 392] aufgeworfene Problem stellt sich daher — was privatrechtliche Forderungen angeht — praktisch wohl vor allem 2 ) in Ansehung von Forderungen, deren Gläubiger — etwa in einem Sanierungsvergleich — für den Fall des Konkurses des Schuldners auf Befriedigung (: auf das Konkursteilnahmerecht) verzichtet hat 8 ). Sofern nicht besondere Gründe für die Annahme sprechen, daß ein Wechsel des Konkursgerichtsstandes über nationale Grenzen hinweg den Verzicht hinfällig machen soll, ist ein solcher Verzicht auf jedweden Konkurs des Schuldners zu beziehen (: in jedem S t a a t zu beachten, in dem Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet werden kann), nicht kraft einheitlichen Konkursrechts aller Konkursstaaten (das deutsche Konkursrecht etwa läßt diesen Fall ungeregelt), sondern weil nach dem maßgeblichen Recht eine Voraussetzung der Geltendmachung als Konkursforderung (eben das Konkursteilnahmerecht) fehlt und dieses Fehlen von jedem Konkursrecht zu beachten ist. Daß nach deutschem Konkursrecht das Vorrecht des § 61 Nr. 2 und 3 nur 3 9 4 öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten gegenüber deutschen Körperschaften usw. zukommt, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes. Entsprechende Forderungen ausländischer Körperschaften genießen aber nicht nur das Vorrecht nicht 4 ), sondern können — sofern nicht zwischenstaatlich etwas anderes vereinbart ist — überhaupt nicht in Deutschland geltend gemacht werden (so wenig eine Einzelvollstreckung wegen ausländischer öffentlicher Abgaben im Inland stattfindet 5 )). Den Gläubigern von Forderungen, die sich nach ausländischem Abgabenrecht (Steuerrecht, Zollrecht, Sozialversicherungsrecht usw.) beurteilen, wird in Deutschland jedwedes (subjektive) Vollstreckungsrecht, also auch das Konkursteilnahmerecht versagt.

2. Bang Zum R a n g der Konkursforderungen gilt zunächst das Gleiche wie zum 3 9 5 Konkursteilnahmerecht [Anm. 391], denn der „ R a n g der Forderung" ist Bestimmung des Inhalts des Konkursteilnahmerechts 6 ). Demnach kann ein ausländisches R e c h t als Schuldstatut einer Forderung keinen besseren R a n g verleihen, als ihr nach dem Konkursrecht des Staates zusteht, in welchem die Forderung als Konkursforderung geltend gemacht wird 7 ). Eine andere Frage ist es, ob das Konkursrecht des Konkursstaates hinter ausländischem Recht als Schuldstatut zurücktritt, wenn der Forderung nach dem Schuldstatut ein minderer Rang zukommt, als ihn das Konkursrecht Forderungen dieser Art zuerkennt. Auch diese Frage dürfte, da die konkursgesetzlichen Regelungen über den R a n g wie die über das Konkursteilnahmerecht [Anm. 393 a. Anf.] regelmäßig wohl nur konkursrechtliche Normen M Vgl. Anm. 454·. ') Zu Fällen, in denen das Erbrecht als Schuldstatut über die Konkursteilnahme besonderer Nachlaßverbindlichkeiten im Nachlaßkonkurs bestimmt, s. Anm. 489—495, 503 und 519. ') Ein solcher Verzicht ermöglicht es dem Schuldner, die Schuld in Bilanzen, die zur Klärung einer etwaigen Überschuldung zu erstellen sind (vgl. etwa § 92 I AktG), unberücksichtigt zu lassen; vgl. Jahr, ZZP 79, 377 ff. «) OLG Hamm OLGE 25, 333; OLG Karlsruhe J W 1929, 2362 Nr. 5 mit zust. Anm. Stier-Somlo; Schneider, KuT 1931,102f.; Jaeger-Lent, § 61 Anm. 40. ·) Nußbaum, S. 385 ff. •) Vgl. Jahr, ZZP 79, 379f. ') Im Ergebnis ebenso Jaeger-Lent, § 61 Anm. 40.

1103

§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 396—400 enthalten, in erster Linie1) bei Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner praktisch werden, die konkursrechtlich dann beachtlich sein können, wenn der Gläubiger in ihnen auf einen Vorrang verzichtet. 39g Für einen solchen „vereinbarten Rangrücktritt" [Anm. 395 a. E.] muß Entsprechendes gelten wie für den Verzicht auf das Konkursteilnahmerecht [Anm. 393 a. E.]: er ist als Änderung materiell-rechtlicher Befugnisse im Regelfall von jedem Konkursrecht zu beachten. 397 Von diesem Vorbehalt abgesehen gilt der Satz, daß über den Rang der Konkursforderungen das Konkursrecht des Konkursstaates entscheidet2). Kollisionen dieses Rechts mit dem Recht des Staates der Belegenheit von Massegegenständen können jederzeit zugunsten des Rechts des Belegenheitsstaates aufgelöst werden, indem im Belegenheitsstaat ein beschränkter Konkurs durchgeführt wird3) [Anm. 225, 260, 264], 3. Konkursaulrechnung 398

399

400

Welches Recht über die Aufrechnung, d. h.: über ihre Zulässigkeit, ihre Voraussetzungen und ihre Wirkungen entscheidet (: „ A u f r e c h n u n g s s t a t u t " ist), ist in der Diskussion zum internationalen Privatrecht Deutschlands1) umstritten. Die überwiegende Meinung hält das „Schuldstatut" der Forderung für maßgeblich, für die die Aufrechnung die Erfüllung ersetzt (Hauptforderung) 5 ); die Mindermeinung hält daneben auch das Statut der anderen Forderung (Gegenforderung) für maßgeblich. Dieser Streit braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da es für die Abgrenzung zwischen konkursrechtlichen und privatrechtlichen Fragen auf seine Entscheidung nicht ankommt. Diese Abgrenzung kann auch deutlich gemacht werden, wenn zur Vereinfachung angenommen wird, daß Hauptforderung und Gegenforderung nach demselben Recht zu beurteilen sind (so daß nach jeder Meinung nur dieses Recht Aufrechnungsstatut ist) und daß dieses Recht nicht das des Konkursstaates ist. Die Vorschriften der KO lassen erkennen, daß — wie bei der abgesonderten Befriedigung [Anm. 332—333], mit der die Konkursaufrechnung ja auch sonst zu vergleichen ist — zwischen m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e r W i r k s a m k e i t der Aufrechnung und ihrer k o n k u r s r e c h t l i c h e n Z u l ä s s i g k e i t zu unterscheiden ist (besonders deutlich § 56). Diese Unterscheidung impliziert — wiederum wie bei der abgesonderten Befriedigung [vgl. Anm. 333] —, daß für die materiell-rechtliche Wirksamkeit nichts anderes gilt als außerhalb des Konkurses (d.h.: Maßgeblichkeit des Aufrechnungsstatuts 8 )) und daß über die konkursrechtliche Zulässigkeit (einschließlich der Rechtsfolgen einer wirksamen, aber konkursrechtlich unzulässigen Aufrechnung7)) das Konkursrecht des Konkursstaates entscheidet. In diese klare und einfache Unterscheidung ist § 54 nicht ohne weiteres einzufügen, der für den Konkursgläubiger8) gewisse Erleichterungen der Aufrechnung vorsieht. Diese Erleichterungen knüpfen an die Regelungen in § 65 (Abs. 1 : „Betagte Forderungen gelten als fällig" ; Abs. 2 : Abzinsung betagter unverzinslicher Forderungen), § 69 (Umwandlung sonstiger Forderungen in Geldforderungen) und § 70 (Kapitalisierung von Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen). Sie stellen wie diese Vorschriften die Frage, was insoweit gilt, wenn sich die Konkursforderungen nach einem anderen als dem deutschen Recht (als Schuldstatut) bestimmen. *) Zu Fällen, in denen das Erbrecht als Schuldstatut über den Rang besonderer Nachlaßverbindlichkeiten im Nachlaßkonkurs bestimmt, s. Anm. 489—495, 503 und 519. •) Jaeger-Lent, § 61 Anm. 40. Weitere Hinweise in der Begründung zum V E (S. 144 F N 158). ·) Die sehr komplizierte Regelung der Art. 40—42 V E (s. die Begründung S. 113 ff.), die im Verhältnis der Vertragsstaaten zueinander das Recht des Belegenheitsstaates für maßgeblich erklärt, kommt damit zu dem gleichen Ergebnis wie die — nach dem V E ausgeschlossene — Durchführung beschränkter Konkurse in Jedem dieser Staaten. ') Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 309—310 vor Art. 7 mit weit. Nachw. ') Gegen sie spricht, daß das Aufrechnungsstatut wechselt, je nachdem, wer von den beiden Schuldnern zuerst die Aufrechnung erklärt, und daß sie mit einer Aufrechnung ohne Gestaltungsakt (compensatio ipso iure) nicht fertig werden kann. ') Ebenso Jaeger-Lent, § 53 Anm. 35. ') Vgl. Anm. 37 (zu § 56). ') Nicht auch für den Konkursverwalter [vgl. Jaeger-Lent, § 54 Anm. 1].

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Einzelfragen

§ § 237, 238

Anm. 401—406 Die Regelungen der §§ 65, 69 und 70 müssen auch für solche Forderungen gel- 4 0 1 ten, da diese sonst von der Teilnahme am Konkurs ausgeschlossen wären: Sie gelten aber auch nur bei Konkurs in Deutschland, sind also konkursrechtliche Normen [Anm. 26—27]. Demnach erkennt das deutsche Recht dem Konkursrecht des Konkursstaates die Kompetenz zu, Forderungen, die einem ausländischen Recht als Schuldstatut unterliegen, mit der Feststellung zur Konkurstabelle1) inhaltlich zu ändern, soweit dies von der Zweckbestimmung des Konkurses gefordert wird2) (das ist internationalrechtlich ebenso unbedenklich wie die Kompetenz des Belegenheitsstaates, im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Enteignung eine Subjektsänderung an Forderungen herbeizuführen, die einem ausländischen Recht als Sachstatut unterliegen). Eine solche I n h a l t s ä n d e r u n g ohne Rücksicht darauf, welchem Recht 4 0 2 (als Schuldstatut) die Konkursforderung unterliegt, wird auch in § 54 vorgesehen, freilich nur für den Fall (: davon bedingt), daß der Konkursgläubiger aufrechnet. § 54 enthält daher wie §§ 65, 69 und 70 keine Norm des deutschen Schuldrechts, sondern nur eine konkursrechtliche Norm. 4. Zugammenfassung Ob dem Gläubiger einer Forderung das Konkursteilnahmerecht zusteht (: ob 4 0 3 eine zur Zeit der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner begründete Forderung eine „Konkursforderung" ist) und welcher Rang der Forderung zukommt, bestimmt das Konkursrecht oder das allgemeine Vollstreckungsrecht3) des Konkursstaates. Das für die Forderung (als Schuldstatut) maßgebliche Recht kann das Konkursteilnahmerecht oder einen Vorrang mit der Folge der Maßgeblichkeit für alle Konkursrechte versagen. Eine solche Versagung wird insbesondere4) bei Verzicht auf das Konkursteilnahmerecht oder bei vereinbartem Rangrücktritt bedeutsam 5 ). Die materiellrechtliche Wirksamkeit einer Konkursaufrechnung wird ebenso 4 0 4 wie die Wirksamkeit einer Aufrechnung außerhalb des Konkurses vom Aufrechnungsstatut bestimmt. Das Konkursrecht des Konkursstaates entscheidet über die konkursrechtliche Zulässigkeit einer materiellrechtlich wirksamen Aufrechnung. Es kann an eine wirksame, aber unzulässige Aufrechnung die Verpflichtung knüpfen, der Masse Ersatz zu leisten·). Das Konkursrecht des Konkursstaates kann Konkursforderungen zum Zwecke 405 der Durchführung des Konkurses mit der Maßgabe inhaltlich ändern, daß die Änderungen über den Konkurs hinaus Bestand haben, ohne Rücksicht darauf, nach welchem Recht (als Schuldstatut) sich die Konkursforderung bestimmt. Solche Inhaltsänderungen können auch zum Zwecke der Konkursaufrechnung vorgesehen werden. Sie treten in diesem Fall mit der Aufrechnung durch den Konkursgläubiger, sonst mit der Feststellung der Forderung zur Konkurstabelle ein7). G. Rechtsstreitigkeiten 1. Allgemeines Die Vorschrift des § 240 ZPO, daß der Konkurs über das Vermögen einer Partei 4 0 6 das Verfahren unterbricht, „wenn es die Konkursmasse betrifft", gilt nur, soweit die ZPO gilt, d. h.: nur für Verfahren vor deutschen Gerichten8). Soweit diese Regelung durch Vorschriften der KO über die Fortsetzung der unterbrochenen Prozesse Jaeger-Weber, § 164 Anm. 10 a. Auf. *) Die Änderungen bleiben über den Konkurs hinaus bestehen [vgl. Jaeger-Lent, § 69 Anm. 6; JaegerWeber, § 164 Anm. 10]. ·) Vgl. Anm. 394. «) S. Anm. 393' und 395. •) Vgl. Anm. 390—397. ·) Vgl. Anm. 398—399. ') Vgl. Anm. 400—402. Zu internationalrechtlichen Fragen hinsichtlich des Anmeldungsverfahrens vgl. Jaeger-Weber, § 146 Anm. 48 (Nr. 1) mit weit. Nachw.; zu den Rechtsfolgen eines Zwangsvergleichs 8. Anm. 425—432 (dort auch zu besonderen ausländischen Regelungen in Bezug auf den Ausfall). ·) Soergel-Kegel, Vorbem. 388 vor Art. 7.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 407—410

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408 —

(§§ 10, 11, 146 III) ergänzt wird, kann für die Ergänzung nichts anderes gelten. §§ 10, 11 und 146 III enthalten also allgemein-zivilprozeßrechtliche (nur für das Verfahren vor deutschen Gerichten geltende) Normen1). Das schließt jedoch nicht aus, daß sie auch konkursrechtliche Normen (konkursrechtliche ,,Kerne" a )) enthalten, die auch für Prozesse im Ausland gelten sollen [vgl. Anm. 112]. Umgekehrt stellt sich für die allgemein-zivilprozeßrechtlichen Normen die Frage, ob sie auch bei Auslandskonkurs einer Partei gelten8). Was für die Unterbrechung von Rechtsstreitigkeiten gilt, die bei Konkurseröffnung anhängig sind, gilt entsprechend für neue Rechtsstreitigkeiten in Ansehung der Konkursmasse (Teilungsmasse und Schuldenmasse). Soweit das deutsche Recht für solche Rechtsstreitigkeiten die Parteistellung dem Konkursverwalter zuweist (Prozeßstandschaft oder gesetzliche Prozeßführungsbefugnis 4 )), stellt sich die Frage, was für „neue" Auslandsprozesse des deutschen Konkursverwalters gelten soll. Soweit das Konkursrecht eines ausländischen Konkursstaates eine der des deutschen Rechts entsprechende Regelung trifft, stellt sich die Frage, was gelten soll, wenn nach Eröffnung des Auslandskonkurses vom Gemeinschuldner oder vom Konkursverwalter Rechtsstreitigkeiten in Ansehung der Konkursmasse vor deutschen Gerichten anhängig gemacht werden. Nicht zu den hier zu erörternden Fragen gehört der Fall, daß ein Gläubiger nach Anmeldung seiner Forderung im Auslandskonkurs den Gemeinschuldner vor einem deutschen Gericht auf Leistung verklagt, soweit er die Frage aufwirft, ob der Klage im Inland der Einwand der Rechtshängigkeit entgegensteht. Die Frage ist schon nach § 263 I ZPO zu verneinen6). 2. Sehuldenmassestreitigkeiten

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Ist in Deutschland Konkurs eröffnet worden, so können Konkursgläubiger ihr Forderungsrecht gegenüber der Masse „nur nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen" (§ 12), d. h. (§§ 138—146): durch Anmeldung der Forderung zur Konkurstabelle und — sofern die Forderung nicht „tituliert" (§ 146 VI) ist [s. dazu Anm. 410] — durch Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle. Für diese Klage sieht § 146 II 2 die ausschließliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichts vor. Diese Bestimmung, die zunächst nur die örtliche Zuständigkeit betrifft, ist auf die internationale Zuständigkeit zu erstrecken*). Diese Erstreckung wiederum kann sinnvollerweise nicht auf Prozesse nach Konkurseröffnung beschränkt werden, sondern muß auch für Prozesse gelten, die zur Zeit der Konkurseröffnung anhängig sind7) (ohne Rücksicht darauf, ob diese nach ausländischem Prozeßrecht durch den Inlandskonkurs unterbrochen werden oder nicht8)). Für den in Deutschland eröffneten Konkurs bieten also nur die „titulierten" Forderungen ein Problem: es stellt sich die Frage, ob die Bestimmung des § 146 VI, nach der ein Widerspruch gegen eine titulierte Forderung von dem Widersprechenden zu verfolgen ist, auch für Titel ausländischer Gerichte gilt. Diese Frage ist zu bejahen, wenn die ausländische Entscheidung ein rechtskräftiges Endurteil oder ein ') Im Ergebnis ebenso (zu § 146 III) Jaeger-Weber, § 146 Anm. 48 Nr. 2: „ . . . denn das Gebot der Widerspruchsverfolgung durch Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits bezieht sich als Vorschrift des inländischen ProzeBrechts nur auf Prozesse, welche bei einem deutschen Gericht anhängig sind". ') Jahr, S. 181 f. ») Entsprechende Fragen stellen sich für §239 V und §§242—243 ZPO (Geltung auch, wenn ein ausländisches Recht Erbstatut ist?). ') Vgl. Anm. 382·. ·) So OLG Hamburg OLGE 15,115f. (mit der zutreffenden Bemerkung, daß es deshalb auf § 237 I KO nicht ankomme); OLG Düsseldorf RheinArch 108, 286 (mit zusätzlicher — auf das „Territorialitätsprinzip" gestützter — Begründung aus § 237 I KO). •) Zur Erstreckung der Regeln über die örtliche Zuständigkeit auf die internationale Zuständigkeit in der KO vgl.: Anm. 80—82; 119; 147—159. ') Ebenso Jaeger-Weber, § 146 Anm. 48 (Nr. 2) : „ Da . . . die . . . Feststellung einer bestrittenen Forderung für den Inlandskonkurs . . . zur inländischen Gerichtsbarkeit gehört, muß der Gläubiger einer im Ausland anhängigen bestrittenen Konkursforderung die Feststellung durch Klage (Abs. I) bei dem nach Abs. II zuständigen inländischen Gericht betreiben". ') Über das weitere Schicksal entscheidet das zuständige ausländische Prozeßrecht [vgl. auch JaegerWeber, § 146 Anm. 48 Nr. 1].

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Einzelfragen

§ § 237, 238

Anm. 411—414 rechtskräftiger Schiedsspruch ist und wenn die Entscheidung nach § 328 I ZPO bzw. § 1044 II ZPO (oder auf Grund eines zwischenstaatlichen Vertrages) in Deutschland anerkannt wird 1 ). Danach kommen — abgesehen von der „Verfolgung des Widerspruchs" durch Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens, die im Ausland zu stellen und nach ausländischem Prozeßrecht zu beurteilen sind — nur die besonderen Schutzmittel in Betracht, die auch gegenüber rechtskräftigen deutschen Endurteilen ergriffen werden können: Konkursanfechtung und Vollstreckungsgegenklage vor dem nach § 146 II 2 zuständigen Gericht 2 ). Sind bei einem in Deutschland eröffneten nicht beschränkten Konkurs [Anm. 4 1 1 161] Massegegenstände im Ausland belegen und läßt der Belegenheitsstaat die Zwangsvollstreckung in diese Gegenstände zu, so nimmt das deutsche Recht mit dem Ausbau von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 222—232] nicht nur die Zwangsvollstreckung als solche, sondern auch die durch sie bewirkte ungleichmäßige Befriedigung eines Konkursgläubigers hin. Auch die gerichtliche Geltendmachung der Konkursforderung im Ausland (etwa in einem Gerichtsstand des Vermögens) ist daher vom deutschen Recht aus unbedenklich [vgl. Anm. 211 a. E.]. Eine andere Frage ist jedoch, ob deshalb nach deutscher Auffassung die Regelung des deutschen Rechts über die Prozeßführung in Ansehung der Konkursmasse im Ausland unbeachtet bleiben kann. Da der Konkursgläubiger in diesem Falle mit der Klage einen Vollstreckungstitel erlangen will, der ihm die Zwangsvollstreckung in Massegegenstände erlaubt, ist die Konkursmasse von diesem Rechtsstreit ganz ebenso berührt, wie wenn es sich um die Durchsetzung einer Masseschuld, also um einen Teilungsmassegegenstreit (§ 11 I) handelte. Nach deutscher Auffassung muß daher dasselbe wie für diese Rechtsstreitigkeiten gelten [vgl. Anm. 413—417]. Ist im Ausland Konkurs eröffnet worden, so stellt sich zunächst die Frage, ob 4 1 2 ein § 12 entsprechendes Verbot des ausländischen Konkursrechts der gerichtlichen Geltendmachung einer Konkursforderung vor deutschen Gerichten entgegensteht. Die Frage ist nach Sinn und Zweck von § 237 I, der nicht auf die Zwangsvollstrekkung aus titulierten Forderungen beschränkt werden darf, zu verneinen 8 ) [Anm. 211 a. E.]. Eine ganz andere Frage ist es, gegen wen Klage erhoben werden muß, wenn im Falle des Obsiegens des Konkursgläubigers aus dem Urteil in Massegegenstände vollstreckt werden soll (: ob zur Vollstreckung in inländische Gegenstände, die zur Konkursmasse eines Auslandskonkurses gehören, ein Titel gegen den Gemeinschuldner oder ein Titel gegen den Konkursverwalter erforderlich und genügend ist). Diese Frage wirft das Problem auf, wer im Inland in Ansehung inländischer Gegenstände für die Konkursmasse des Auslandskonkurses prozeßführungsbefugt ist, das für alle Streitigkeiten in Ansehung der Konkursmasse einheitlich zu behandeln ist [vgl. Anm. 413—417]. 3. Prozeßftthrungsbefugnis in Ansehung der Konkursmasse Das deutsche Recht gibt dem Konkursverwalter für Rechtsstreitigkeiten in 4 1 3 Ansehung der Konkursmasse die „ P r o z e ß s t a n d s c h a f t " , d . h . : es gibt dem Konkursverwalter die Stellung einer Partei mit der Maßgabe, daß die Konkursmasse „Streitvermögen" ist4) (bedeutsam vor allem für die Fragen, in welches Vermögen eine Zwangsvollstreckung in der Hauptsache oder wegen der Kosten erfolgen kann, und wer — im Sinne von §§ 239 I, 325 I, 727 I ZPO — „Rechtsnachfolger" der Partei ist), und es läßt die Masse nur „Streitvermögen" sein (: es erlaubt eine Zwangsvollstreckung in die Masse nur), wenn der Konkursverwalter als solcher Partei ist. Diese Regelung ist für die ordnungsmäßige Wahrnehmung der Aufgaben des 4 1 4 Konkursverwalters von so entscheidender Bedeutung, daß sie nach deutscher Auf*) Jaeger-Weber, § 146 Anm. 48 (Nr. 1) mit weit. Nachw. •) Im ganzen ebenso Jaeger-Weber, § 146 Anm. 48 (Nr. 1) und 39—40. ») Im Ergebnis ebenso RGZ 14, 409; Jaeger, § 237 Anm. 4; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 4. Ebenso ist nach deutscher Auffassung die Erlangung eines Vollstreckungsurteils im Ausland auch nach Konkurseröffnung zulässig [vgl. OLG Hamburg LZ 1909, 713]. «) S. Anm. 382·.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 415-417 fassung in Ansehung der gesamten Teilungsmasse, also bei nicht beschränktem Konkurs [Anm. 161] auch außerhalb Deutschlands zu beachten ist. Yon einer Anerkennung des deutschen Konkurses kann daher nicht mehr die Rede sein, wenn ein ausländischer Staat bei „grundsätzlicher" Anerkennung der Konkurseröffnung in Deutschland für Prozesse in seinem Gebiet dem Gemeinschuldner die Prozeßführung in Ansehung der Teilungsmasse nur deshalb überließe, weil dem Prozeßrecht dieses Staates die Rechtsfigur der Prozeßstandschaft unbekannt ist. Die Anerkennung des deutschen Konkurses erforderte in diesem Falle eine „Anpassung" der deutschen Regelung an das Prozeßrecht des Prozeßstaates, bei der die deutsche Regelung so weit aufrechtzuerhalten wäre, wie dies bei Fehlen einer Prozeßstandschaft möglich ist (Behandlung des Verwalters als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners in Ansehung der Masse oder Parteifähigkeit der Konkursmasse; notfalls: Behandlung des Verwalters als „normale" Partei). Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als hinsichtlich eines nach deutschem Recht (als Erbstatut) berufenen verwaltenden Testamentsvollstreckers, für dessen Rechtsstellung auch im Ausland deutsches Recht maßgeblich ist1), was zur Folge hat, daß auch sein Recht aus § 2212 BGB im Ausland beachtet werden muß. 415

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Für die Stellung, die dem Konkursverwalter eines im Ausland eröffneten Konkurses vor deutschen Gerichten zukommt, kann nichts anderes gelten. Verfolgt der ausländische Konkursverwalter mit seiner Klage vor einem deutschen Gericht ein Recht, das zur Zeit der Eröffnung des Auslandskonkurses im Konkursstaat belegen war, so spielt der Streit um das „Territorialitätsprinzip" und die Auslegung von § 237 I [Anm. 178—212] keine Rolle [Anm. 143—146 und 175], Die prozeßrechtliche Stellung des Verwalters bestimmt sich nach dem Konkursrecht des Konkursstaates, soweit diese mit deutschem Prozeßrecht vereinbar ist; notfalls ist im Wege der „Anpassung" zu helfen. Was für Prozesse über Gegenstände, die zur Zeit der Eröffnung eines nicht beschränkten Auslandskonkurses in Deutschland belegen waren, zu gelten hat, ist demnach kein spezielles Problem der Prozeßführungsbefugnis in Ansehung von außerhalb des Konkursstaates belegenen Massegegenständen, sondern ein Teilaspekt des Problems der Anerkennung konkurstypischer Rechtsfolgen eines nicht beschränkten Auslandskonkurses [Anm. 178—213]. Daß der Gemeinschuldner und nicht der Konkursverwalter eines Auslandskonkurses hinsichtlich einer zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen pfändbaren Forderung prozeßführungsbefugt sei2), daß ganz allgemein der Auslandskonkurs die Prozeßführungsbefugnis in Ansehung inländischer Massegegenstände nicht vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter übertrage 8 ), sind Meinungen zur angeblichen allgemeinen „Territorialität" des Auslandskonkurses, keine spezifischen Stellungnahmen zu dem Problem der Prozeßführungsbefugnis eines ausländischen Konkursverwalters in Ansehung inländischer Massegegenstände. Ist demnach die Prozeßführungsbefugnis in Ansehung von Massegegenständen in jedem Falle nach dem Konkursrecht des Konkursstaates zu beurteilen (wobei ein Unterschied zwischen der verbreiteten Auffassung zur „Territorialität" des Auslandskonkurses [Anm. 172 — 195] und der hier vertretenen Meinung [Anm. 196—212] nur hinsichtlich des zur Zeit der Konkurseröffnung in Deutschland belegenen Vermögens besteht4)), so bleibt für jede Meinung die Frage, ob § 240 ZPO auch bei Auslandskonkurs gilt. Die Frage ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift zu bejahen, wenn die Eröffnung des Auslandskonkurses einen im Inland anerkannten Wechsel der Prozeßführungsbefugnis in Ansehung des Streitgegenstandes (der nicht notwendig zum inländischen Vermögen gehört) zur Folge hat.

*) Soergel-Kegel, Vorbem. 24 vor Art. 7 mit weit. Nachw. ·) So BGH NJW 1962, 1511 = BGH KTS 1962, 173. M So Jaeger, § 237 Anm. 4; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 4. 4 ) Hier vertretene Meinung: Maßgeblichkeit des Konkursrechts des Konkursstaates, soweit mit deutschem Prozeßrecht vereinbar [Anm. 414—415]; Gegenmeinung: keine Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters, es sei denn, der Auslandskonkurs sei ein Gesellschaftskonkurs [Anm. 24 und 207].

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 4 1 8 - 4 2 5

4. Zusammenfassung Die Vorschriften über die Unterbrechung von Rechtsstreitigkeiten des GemeinSchuldners durch Konkurseröffnung (§ 240 ZPO) und über die Fortsetzung solcher Rechtsstreitigkeiten (§§ 10, 11, 146 III) enthalten allgemeines Zivilprozeßrecht, gelten also nur für Verfahren vor deutschen Gerichten 1 ). Ob die Eröffnung eines Konkurses in Deutschland Verfahren unterbricht, die vor einem Gericht eines ausländischen Staates anhängig sind, bestimmt sich nach dem Prozeßrecht dieses Staates 2 ). Zur Entscheidung über Klagen auf Feststellung einer Forderung zur Konkurstabelle sind, wenn Deutschland Konkursstaat ist, die deutschen Gerichte ausschließlich zuständig. Ist die Forderung durch eine ausländische Entscheidung (Endurteil oder Schiedsspruch), die in Deutschland anerkannt wird, rechtskräftig festgestellt, so gilt für den Widerspruch gegen die Anmeldung § 146 VI 3 ). Ist nach dem Recht des Belegenheitsstaates die Zwangsvollstreckung in Massegegenstände zulässig, die in diesem Staat belegen sind, so können Konkursgläubiger ihre Forderungen in diesem Staat auch außerhalb des Konkursverfahrens gerichtlich geltend machen 4 ). Die Klage ist gegen den Konkursverwalter zu richten, wenn bei Obsiegen in Gegenstände vollstreckt werden soll, deren Zugehörigkeit zur Konkursmasse im Belegenheitsstaat anerkannt wird [Anm. 422—424]. Für alle Rechtsstreitigkeiten in Ansehung der Konkursmasse (TeilungsmasseStreitigkeiten, Teilungsmassegegenstreitigkeiten und Schuldenmassestreitigkeiten) bestimmt sich die Prozeßführungsbefugnis nach dem Konkursrecht des Konkursstaates. Dem deutschen Konkursverwalter kommt daher auch für Prozesse vor ausländischen Gerichten „Prozeßstandschaft" zu. Die nach ausländischem Konkursrecht bestehende Regelung der Prozeßführungsbefugnis in Ansehung der Konkursmasse eines Auslandskonkurses ist auch bei Verfahren vor deutschen Gerichten zu beachten. Ist die Regelung des Konkursrechts des Konkursstaates mit dem Prozeßrecht des Prozeßstaates nicht vereinbar, so ist im Wege der „Anpassung" zu helfen 6 ). Die Regelung der Prozeßführungsbefugnis in Ansehung der Konkursmasse durch das Konkursrecht des Konkursstaates ist außerhalb dieses Staates soweit zu beachten, wie die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Konkursmasse anerkannt wird'). Soweit das deutsche Recht einem Auslandskonkurs Rechtsfolgen hinsichtlich von Vermögen zuerkennt, das zur Zeit der Konkurseröffnung Gegenstand eines Rechtsstreits vor einem deutschen Gericht (nicht notwendig: in Deutschland belegen) ist und das Konkursrecht des ausländischen Konkursstaates an die Konkurseröffnung einen Wechsel der Prozeßführungsbefugnis in Ansehung dieses Vermögens knüpft, wird der Rechtsstreit vor dem deutschen Gericht nach § 240 ZPO unterbrochen 7 ).

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H. Zwangsvergleich Das deutsche Konkursrecht knüpft an einen Zwangsvergleich — von den 4 2 5 Auswirkungen auf das Konkursverfahren abgesehen — Rechtsfolgen in Ansehung der Konkursforderungen (regelmäßig: Teilerlaß und Stundung) und — bei Gesellschaftskonkurs — Rechtsfolgen in Ansehung der persönlichen Haftung der Gesellschafter 8 ) (§ 211 II); die persönliche Haftung von Mitschuldnern und Bürgen sowie die Haftung aus Realsicherheiten wird durch Erlaß oder Stundung von Konkursforderungen nicht berührt (§ 193 S. 2). Den Rechtsfolgen des Zwangsvergleichs in Ansehung der Konkursforderungen entsprechen in manchen Auslandsrechten Rechtsfolgen, die auch ohne Zustimmung der Gläubiger oder von Mehrheiten der ') Vgl. «) Vgl. ») Vgl. ') Vgl. ») Vgl. ·) Vgl. ') Vgl. ·) Vgl.

Anm. 406. Anm. 409 a. E. Anm. 410. Anm. 411—412. Anm. 413—416. Anm. 416. Anm. 417. dazu Anm. 435—436.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 426—129 Gläubiger für einen Ausfall gelten oder jedenfalls gelten können: etwa gewisse Einschränkungen der Geltendmachung der Restforderung (so der „Verlustschein" des schweizerischen Rechts 1 ) oder die gerichtliche Entlastung des Schuldners von der Restschuld (so die discharge im Recht Englands und der USA) 2 ). 426

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Die R e c h t s f o l g e n des Zwangsvergleichs in A n s e h u n g d e r K o n k u r s f o r d e r u n g e n , von denen der Teilerlaß die weitaus bedeutsamste ist, sollen — wie § 193 S. 1 zweifelsfrei erkennen läßt und wie allein Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht — für alle Konkursforderungen ohne Rücksicht darauf eintreten, nach welchem Recht als Schuldstatut sie sich bestimmen, und ohne Rücksicht darauf, ob das für eine Konkursforderung als Schuldstatut maßgebliche Recht einen im deutschen Zwangsvergleich vorgesehenen Teilerlaß anerkennt. Der Erlaß durch Zwangsvergleich wird also deutlich vom rechtsgeschäftlichen Erlaß abgegrenzt, über dessen Rechtsfolgen nach deutscher Auffassung das für die betroffene Forderung maßgebliche Schuldstatut entscheidet 3 ). Die in § 193 S. 1 vorgesehene Nichtberücksichtigung der Auffassung des Schuldstatuts hinsichtlich der Wirksamkeit eines Teilerlasses durch Zwangsvergleich kann also allenfalls bei hoheitlichen Eingriffen in Forderungerechte eine Parallele haben. Für solche Eingriffe wird nach d eutscher Auffassung der Staat der Belegenheit der Forderung (: der Staat, in dem der Schuldner der Forderung seinen Wohnsitz oder seinen Sitz hat) als kompetent angesehen 4 ), ohne Rücksicht darauf, ob diese Auffassung vom Schuldstatut geteilt wird. Wäre uneingeschränkte Geltung gewollt, so strebte demnach § 193 S. 1 hinsichtlich der Konkursforderungen eine Wirkung an, wie sie internationalrechtlich nach deutscher Auffassung sonst nur 5 ) im Wege der Pfändung oder der Enteignung von Forderungen herbeigeführt werden kann, die in Deutschland belegen sind. Diese Voraussetzung ist beim beschränkten Inlandskonkurs regelmäßig nicht erfüllt. Die Eröffnung eines solchen Konkurses setzt ja nach § 238 I und § 238 II 1 voraus, daß der Schuldner der Konkursforderungen in Deutschland keinen allgemeinen Gerichtsstand (: nicht seinen Wohnsitz oder seinen Sitz) hat. Die Konkursforderungen sind also alle nicht in Deutschland belegen. § 193 S. 1 soll aber bei beschränktem Konkurs — was die Nichtberücksichtigung der Auffassung des Schuldstatuts angeht — ganz ebenso gelten wie bei nicht beschränktem Konkurs. Eine angestrebte uneingeschränkte Geltung ließe sich also nicht allgemein aus einer nach deutscher Auffassung dem deutschen Recht zukommenden Kompetenz zu hoheitlichen Eingriffen in die Konkursforderungen als inländisches Vermögen begründen. Ein uneingeschränkter Teilerlaß aller Konkursforderungen ohne Rücksicht auf Belegenheit und Schuldstatut stünde daher mit keiner anderen internationalrechtlichen Wertentscheidung des deutschen Rechts in Einklang. Eine solche Regelung stünde darüber hinaus mit der Wertentscheidung im Widerspruch, die den Ausbau von § 237 I zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 222 — 232] trägt. Stellt die während eines nicht beschränkten Konkurses in Deutschland im Ausland über den Betrag der deutschen Konkursdividende hinaus zwangsweise erlangte Befriedigung keine ungerechtfertigte Bereicherung des Konkursgläubigers auf Kosten der Konkursmasse oder der anderen Konkursgläubiger dar, so kann für eine nach Beendigung des deutschen Konkurses im Ausland über den Betrag der deutschen Vergleichsquote hinaus zwangsweise erlangte Befriedigung schwerlich etwas anderes gelten [vgl. Anm. 431]. Diese Erwägungen [Anm. 426—428] weisen auch den Weg, auf dem die gebotene Einschränkung von § 193 S. 1 zu suchen ist. Der Teilerlaß durch Zwangsvergleich erfaßt die Konkursforderungen nur insoweit, als in Deutschland belegenes Ver') Vgl. Lukes bei Jaeger-Lent, S. LXVf.; Jahr bei Jaeger-Weber, § 164 Anm. 15. ·) Vgl. Jahr bei Jaeger-Lent, S. LXXV und LXXVII; Jahr bei Jaeger-Weber, § 161 Anm. 15. ·) Raape, § 52 I. *) Vgl. die Nachw. bei Soergel-Kegel, Vorbem. 512, 516, 537 vor Art. 7: a. A. (Zuständigkeit jeden Staates hinsichtlich des in ihm belegenen Schuldnervermögens): Soergel-Kegel, Vorbem. 542 vor Art. 7. ') Eine Kompetenz des Rechts des Konkursstaates als „Gesamtstatut" [Anm. 209] kommt — anders als für die pfändbaren Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners, die durch Einheit des Rechtsträgers und einheitliche Zweckbestimmung (Objekte gemeinschaftlicher Befriedigung der Konkursgläubiger) zu einer Gesamtheit zusammengefaßt werden [Anm. 209] — für die Konkursforderungen nicht in Betracht.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 430—433

mögen in Betracht kommt, d . h . : hinsichtlich einer Zwangsvollstreckung aus den Konkursforderungen in Vermögen, das in Deutschland belegen ist. Diese Auffassung steht mit den Meinungen im Einklang, die zu den Rechts- 4 3 0 folgen eines in einem Auslandskonkurs geschlossenen Zwangsvergleichs vertreten werden. Danach hindert ein Teilerlaß durch einen solchen Zwangsvergleich den Konkursgläubiger nicht, den erlassenen Teil seiner Forderung in Deutschland beizutreiben 1 ). Die gleiche Meinung wird für die dem Ζwangsvergleich hinsichtlich der Wirkungen auf Konkursforderungen entsprechenden Gestaltungen mancher Auslandsrechte 2 ) (Verlustschein 3 ), dischargé) [Anm. 425 a. E.]) vertreten. Die Auffassung, ein Teilerlaß durch Zwangsvergleich beschränke die Konkurs- 4 3 1 gläubiger nur hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen, entspricht schließlich auch der ganz überwiegend ohne Rücksicht auf internationalrechtliche Fragen vertretenen Auslegung von § 193 S. 1. Danach schließt der Teilerlaß durch Zwangsvergleich, wie bei „Erfüllung" des erlassenen Teils (die nicht als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden kann 5 )) und auch in §193 S. 2') sichtbar wird 7 ), nur die gerichtliche Durchsetzung des erlassenen Teils aus, d. h. die Leistungsklage 8 ) und — soweit die Forderung tituliert ist — die Zwangsvollstreckung, genauer: die Einzelbefugnisse des Gläubigers, Leistungsklage zu erheben oder die Zwangsvollstreckung zu betreiben 9 ). Es bleibt die Frage, ob § 193 S. 1 nicht daneben noch eine Norm des deutschen 4 3 2 Schuldrechts enthält, die — wenn deutsches Recht als Schuldstatut eine Konkursforderung bestimmt — die Geltendmachung des im Zwangsvergleich erlassenen Teils der Forderung schlechthin, also auch im Ausland ausschlösse10). Für eine solche Ausdehnung des Erlasses zum Nachteil der Gläubiger, deren Forderungen sich nach deutschem Recht beurteilen, sind jedoch keine Gründe ersichtlich. I. Besondere Konkurse 1. Juristische Personen und Gesellschaften Da ein nicht beschränkter Konkurs [Anm. 161] nach dem internationalen Kon- 4 3 3 kursrecht Deutschlands nur über das Vermögen solcher juristischen Personen oder Gesellschaften eröffnet werden kann, deren Personalstatut das Recht des Konkursstaates ist (: die im Gebiet des Konkursstaates ihren Sitz haben), treten Probleme der Abgrenzung zwischen Konkursrecht und Gesellschaftsrecht (bzw. Vereinsrecht) nur bei beschränktem Konkurs [Anm. 162] auf [Anm. 22—23], für das deutsche Recht also nur in den Fällen von § 238 I und § 238 II 1. Beschränkte Konkurse über „ausländische" juristische Personen oder Gesellschaften (: juristische Personen oder Gesellschaften, deren Sitz nicht im Gebiet des Konkursstaates liegt) aber werfen eine ganze Reihe solcher Probleme auf. >) RGZ 52, 155; Jaeger, § 193 Anm. 19; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 12; Böhle-Stamschräder, § 237 Anm. 1. Freilich wird diese Meinung fast durchweg nicht unmittelbar auf § 237 I gestutzt, sondern damit begründet, „daß der ausländische Konkurs überhaupt" keine Wirkung im Inland habe [Jaeger, aaOJ. ·) Ebenso* Jaeger-Weber, § 164 Anm. 13. ·) Vgl. RGZ 100, 241 ; Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 16 (jeweils auf das „Territorialitätsprinzip" gestützt); anders, sofern schweizerisches Recht als Schuldstatut maßgeblich ist, OLG Hamburg BöhmsZ 18, 144; LG Mannheim Bad. Rspr. 1928, 151 = IPRspr. Sonderheft zu RabelsZ 3 Nr. 9. ') RGZ 21, 9; RGZ 24, 383. Hinsichtlich der Stundung, die das englische Recht bei Versagung der discharge gewährt, führt RGZ 14, 411 in einem obiter dictum aus: „Richtig ist zwar, daß, wenn ein fremdes Recht wirklich materiellrechtliche Folgen zu Gunsten des Gemeinschuldners an das Konkursverfahren knüpft, die betreffenden Rechtssätze auch von dem einheimischen Richter auf solche Obligationsverhältnisse anzuwenden sind, welche überhaupt nach jenem Rechte beurteilt werden müssen." ') Jaeger-Weber, § 193 Anm. 6 mit weit. Nachw. ·) Vgl. dazu Jaeger-Weber, g 193 Anm. 5. ') Soweit § 193 S. 2 Realsicherheiten betrifft, kann er gar nicht weiter als für Rechte an inländischen Sachen gelten. ") Nicht die Feststellungsklage [Jaeger-Weber, § 193 Anm. 7 mit weit. Nachw.]. ·) Jahr, ZZP 79, 347 ff. (377 ff.). '•)Vgl. RGZ 14,141 zum englischen Recht als Konkurs- oder Schuldstatut [Anm. 430«]; für Maßgeblichkeit schweizerischen Rechts als Schuldstatut einer Forderung aus Verlustschein die in Anm. 430" zitierten Entscheidungen.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 434-438 434 Hinsichtlich §§2071,20912 und213stelltsich die Frage, wie d i e ü b e r s c h u l d u n g festzustellen ist. Da zur Konkursmasse eines beschränkten Konkurses nur die im Konkursstaat belegenen Vermögensgegenstände des Schuldners gehören, dürfen auch nur diese Gegenstände als Aktiven in die zur Entscheidung über eine Überschuldung zu erstellende Bilanz aufgenommen werden1). Auf der anderen Seite bestehen aber keine entsprechenden Beschränkungen; „Konkursforderungen" sind nicht nur die im Betrieb der inländischen Niederlassung oder des inländischen Guts entstandenen Verbindlichkeiten2). Bilanzierung „aller im Inlandskonkurse zu berücksichtigenden Schulden"3) heißt daher: Bilanzierung aller fälligen und nicht von einer Konkursteilnahme ausgeschlossenen [Anm. 390—394] Forderungen gegen die ausländische juristische Person oder Gesellschaft. Eine „Überschuldung" dürfte daher sehr häufig bestehen, ohne daß es deswegen — schon angesichts der Schwierigkeiten für einen Gläubiger, den Konkursgrund glaubhaft zu machen4) — zu einem Konkurs kommt. 435 Hinsichtlich § 211 II, der für den Konkurs einer OHG, einer KG oder einer KGaA die Wirkungen eines Z w a n g s v e r g l e i c h s auf die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g der G e s e l l s c h a f t e r erstreckt, stellen sich zwei Fragen: Gilt diese Erstreckung auch bei beschränktem Inlandskonkurs einer „ausländischen" Gesellschaft? Gilt diese Erstreckung auch bei beschränktem Auslandskonkurs einer „inländischen" Gesellschaft? 43g Die Erstreckung erscheint als eine Konsequenz der dem Gesellschaftsrecht angehörenden Regelung der persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden5). Sie muß daher auch im Auslandskonkurs Beachtung finden (§ 211 II enthält also eine gesellschaftsrechtliche Norm)6). Umgekehrt ist auch in Deutschland ausländisches Gesellschaftsrecht hinsichtlich der Regelung der Schuldenhaftung einer ausländischen Gesellschaft maßgeblich7). Enthält dieses Recht eine § 211 II entsprechende Regelung, so gilt bei Inlandskonkurs für die ausländische Gesellschaft nichts anderes als für die inländische. Das beruht jedoch auf einer Anerkennung der Regelung des ausländischen Gesellschaftsrechts, nicht darauf, das § 211 II auch eine konkursrechtliche Norm enthielte. Enthält das ausländische Gesellschaftsrecht keine § 211 II entsprechende Regelung, so besteht bei (beschränktem) Inlandskonkurs für eine Anwendung von § 211 II kein Anlaß. § 211 II enthält also keine konkursrechtliche Norm. 4.37 Hinsichtlich §212 1, der Gesellschaftsgläubiger bei gleichzeitigem Gesells c h a f t s k o n k u r s u n d E i g e n k o n k u r s eines persönlich haftenden Gesellschafters im Eigenkonkurs auf den Ausfall im Gesellschaftskonkurs beschränkt (Ersetzung der Regelung des § 68 durch eine § 64 entsprechende Regelung) stellen sich andere Fragen 8 ): Was gilt, wenn zwar — wie die Vorschrift voraussetzt — Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs in Deutschland stattfinden, die Gesellschaft aber im Ausland ihren Sitz hat (eine „ausländische" Gesellschaft ist) ? Was gilt unter der zweiten Voraussetzung, wenn nur der Eigenkonkurs in Deutschland, der Gesellschaftskonkurs im Ausland stattfindet? Gilt die Beschränkung auch, wenn der Eigenkonkurs im Ausland stattfindet, die Gesellschaft aber in Deutschland ihren Sitz hat (eine „inländische" Gesellschaft ist) ? 438 Für die Entscheidung aller dieser Fragen kommt es auf Sinn und Zweck der Begünstigung an, die dem Gesellschafter durch die Beschränkung der Rechte der >) Ebenso Jaeger, § 238 Anm. 3 a. E.; Mentzel-Kuhn, § 238 Anm. 7. ') Ebenso Jaeger, § 238 Anm. 1; Mentzel-Kuhn, § 238 Anm. 6; Böhle-Stamschräder, g 238 Anm. 1; Nußbaum, S. 452. ·) So Jaeger, § 238 Anm. 3 a. E. ·) Jaeger-Weber, §§ 207, 208 Anm. 19. ') Vgl. Jaeger-Weber, § 211 Anm. 3 mit weit. Nachw. «) Dem steht das [Anm. 426—431] entwickelte Verständnis der Wirkungen eines Zwangsvergleiches hinsichtlich der Konkursforderungen nicht entgegen. Über „Klagbarkeit" und „Vollstreckbarkeit" einer Forderung (genauer: über Einzelbefugnisse, Klage zu erheben und die Zwangsvollstreckung zu betreiben, die neben andere Einzelbefugnisse treten und mit diesen nominal im „Forderungsrecht" zusammengefaßt werden) kann sowohl das Prozeßrecht wie das materielle Recht entscheiden [s. zum „Konkursteilnahmerecht" Anm. 391—392]. ') Soergel-Kegel, Vorbem. 182 vor Art. 7 mit weit. Nachw. *) Nur zu einem Teil dieser Fragen Jaeger-Weber, § 212 Anm. 21.

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Einzelfragen

§§ 237, 238

Anni. 439—441 Gesellschaftsgläubiger im Eigenkonkurs gewährt wird, weil nur von da aus sich der internationale Geltungsbereich der Regelung (: ihre Qualifikation als konkursrechtlich oder gesellschaftsrechtlich) bestimmen läßt 1 ). Diese Begünstigung ist nur als Teil der materiellen Regelung der persönlichen Haftung, nicht aus spezifischen Rücksichten des Konkursverfahrens zu begreifen2). Die Vorschrift muß daher für alle Sachverhalte gelten, in denen deutsches Recht die persönliche Haftung eines Gesellschafters bestimmt, d. h.: sie muß gelten, wenn und soweit deutsches Recht Personalstatut der Gesellschaft ist. § 212 I enthält also eine gesellschaftsrechtliche Norm, die auch bei Auslandskonkurs Beachtung finden muß, soweit sie den Inhalt einer Konkursforderung bestimmt. Umgekehrt ist eine inhaltsgleiche Norm eines ausländischen Gesellschaftsrechts 439 im Inlandskonkurs zu beachten3), soweit sie den Inhalt einer Konkursforderung regelt (wenn der Eigenkonkurs in Deutschland stattfindet und Personalstatut der Gesellschaft, d. h.: Schuldstatut der fraglichen Konkursforderung, ein ausländisches Recht ist, das eine § 212 I entsprechende Norm enthält). Danach lösen sich die [Anm. 437] aufgeworfenen Fragen wie folgt: § 212 I 440 gilt für jeden Eigenkonkurs eines Gesellschafters einer inländischen Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, wo Eigenkonkurs und Gesellschaftskonkurs stattfinden. Eine § 212 I entsprechende Regelung des für die Haftung des Gesellschafters maßgeblichen ausländischen Gesellschaftsrechts ist bei Eigenkonkurs des Gesellschafters in Deutschland zu beachten ohne Rücksicht darauf, wo der gleichzeitige Gesellschaftskonkurs stattfindet. Nach§213 kommt jeder juristischen Person sowie einemVerein, „der alssolcher ver- 4 4 1 klagt werden kann", K o n k u r s f ä h i g k e i t zu. Die Vorschrift knüpft also wie §209 I 1 die Konkursfähigkeit an die Parteifähigkeit an, die nach § 50 I ZPO jeder juristischen Person (: jeder rechtsfähigen Vereinigung oder Vermögensmasse) und nach §§124 I, 161 II HGB den Personalgesellschaften des Handelsrechts zukommt; sie läßt dabei die nach § 50 II ZPO dem nicht rechtsfähigen Verein zuerkannte passive Parteifähigkeit genügen. Diese Entscheidungen sind, soweit die Eröffnung eines Inlandskonkurses über ausländische Personenvereinigungen oder Vermögensmassen in Betracht kommt — was nur nach § 238 I oder § 238 II 1 möglich ist [Anm. 22—23, 433] —, dahin zu verallgemeinern, daß Vereinigungen oder Vermögensmassen mit Sitz außerhalb des Konkursstaates im Konkursstaat konkursfähig sind, wenn sie nach dem Recht des Konkursstaates passiv parteifähig sind, d. h. für Deutschland: wenn sie nach ihrem Personalstatut (: dem an ihrem Sitz geltenden Recht) rechtsfähig oder auch nur passiv parteifähig1) sind5) oder wenn sie in Deutschland wie ein nach deutschem Recht zumindest passiv parteifähiges Gebilde aufgetreten sind*). Auf den Standpunkt des Konkursrechts des Heimatstaates kommt es dabei nicht an. Eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit Sitz in Frankreich ist in Deutschland konkursfähig, weil sie nach ihrem Personalstatut rechtsfähig ist, auch wenn in Frankreich — weil die Gesellschaft kein objet économique hat und kein but lucratif verfolgt — nicht Konkurs eröffnet werden könnte 7 ). Umgekehrt wäre eine „ausländische" Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die nach ihrem Personalstatut weder rechtsfähig noch (passiv) parteifähig ist, in Deutschland ebensowenig konkursfähig wie eine entsprechende „deutsche" Gesellschaft8), selbst wenn das Konkursrecht des Personalstatuts sie als konkursfähig ansähe. Das Entsprechende gilt für rechtsfähige oder parteifähige Vermögensmassen [zu Nachlaß und Gesamtgut s. Anm. 442—524].

'«Jahr, S. 179ff. [vgl. auch Anm. 4]. •);So wohl auch Jaeger-Weber, § 212 Anm. 21 : „Die Kernfrage ist Haftungsfrage, nicht Verfahrensfrage." ·) Im Ergebnis ebenso RG Bolze 3, Nr. 797; Jaeger-Weber, § 212 Anm. 21. ·) Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht (1949), S. 415ff. mit weit. Nachw. s ) Zur Konkursfähigkeit „ausländischer" nicht rechtsfähiger Vereine s. Jaeger-Weber, § 213 Anm. 27, ') Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 160 vor Art. 7. ')JVgl. Jaeger-Weber, Vorbem. 16 vor §§ 207, 208. •)Vgl. Jaeger-Weber, Vorbem. 12 vor §§ 207, 208. 71 Jaeger, Konkurnordnung, 8. Aufl. II

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§ § 237, 238 Anm. 442, 443 2. Nachlaßkonkurs

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

a) Internationale Zuständigkeit Die Bestimmungen der KO über den Nachlaßkonkurs (§§ 214—235) nehmen in besonderem Maße auf Regelungen des deutschen bürgerlichen Rechts und Vorschriften des BGB Bezug (§§ 219 I 1, 223, 224 Nr. 1—4, §§ 225 II, 226 III 1 und IV 1, 229, 231—233). Auch für den Nachlaßkonkurs könnte daher gelten, was Bley1) zum Nachlaßvergleichsverfahren ausgeführt h a t : „(Dieses Verfahren) ist nach Voraussetzungen, Gestaltungen und zum Teil auch seinen Wirkungen auf die Anwendbarkeit des deutschen Erbrechts zugeschnitten". Auch für den Nachlaßkonkurs stellt sich somit die Frage, die Bley für das Nachlaßvergleichsverfahren (und dessen Überleitung in den Anschlußkonkurs) bejaht: Ist dieses besondere Verfahren der Befriedigung der Nachlaßgläubiger nur zulässig (ist die i n t e r n a t i o n a l e Z u s t ä n d i g k e i t der deutschen Gerichte nur dann gegeben), wenn sich die Haftung des Erben (bzw. : der Erben) für die Nachlaßverbindlichkeiten nach deutschem Erbrecht beurteilt, wenn also d e u t s c h e s R e c h t E r b s t a t u t 2 ) ist? Die Bejahung dieser Frage 3 ) stellt die Durchführung eines Nachlaßkonkurses den nachlaßgerichtlichen Verrichtungen gleich, für welche die deutschen Gerichte grundsätzlich 4 ) nur dann international zuständig sind, wenn deutsches Recht Erbstatut ist5). Gerade in dieser Gleichsetzung wird jedoch schon eine Bedenklichkeit der Bejahung sichtbar: Ist deutsches Recht Erbstatut, so sind die deutschen Nachlaßgerichte für die nachlaßgerichtlichen Verrichtungen auch dann zuständig, wenn der letzte Wohnsitz des Erblassers nicht in Deutschland lag (§ 73 II FGG). In der KO (und ebenso in der Vergleichsordnung) fehlt eine vergleichbare Regelung, auch wenn — wie nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten«) — die Zuständigkeit nach § 238 I und § 238 I I I auf den Fall des Nachlaßkonkurses erstreckt wird ( : wenn über § 214 hinaus in Deutschland auch dann ein — freilich „beschränkter" — Nachlaßkonkurs eröffnet werden kann, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes in Deutschland eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hatte). Wenn aber die KO die vom deutschen Erbrecht vorgesehene gleichmäßige Befriedigung der Nachlaßgläubiger unter Ausschluß der Eigengläubiger des Erben (separatio bonorum) regeln wollte, so wäre nicht erfindlich, warum diese Befriedigung nur bei letztem Wohnsitz, gewerblicher Niederlassung oder landwirtschaftlichem Betrieb des Erblassers in Deutschland stattfinden sollte. Hätte der Erblasser weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen landwirtschaftlichen Betrieb gehabt und läge der letzte Wohnsitz in einem ausländischen Staat, so nützte es nichts, daß das Konkursrecht dieses Staates einen Nachlaßkonkurs kennt; nähme dieser Staat die gleiche Haltung ein wie Deutschland bei Bejahung der [Anm. 442 a. E.] gestellten Frage, so könnte er keinen Nachlaßkonkurs durchführen, weil ja deutsches Recht und nicht das Recht des Konkursstaates Erbstatut ist. Die Bejahung der gestellten Frage führt also notwendig dazu, daß entweder in bestimmten vom deutschen Recht als Erbstatut beurteilten Fällen der Erbenhaftung kein Nachlaßkonkurs stattfinden kann, oder daß ein solcher Konkurs nur möglich ist, wenn ein ausländischer Staat hinsichtlich des Erfordernisses der Maßgeblichkeit eigenen Erbrechts eine weniger bornierte Haltung einnimmt, als sie bei Bejahung der [Anm. 442 a. E.] gestellten Frage für das deutsche Recht angenommen wird.

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') Vergleichsordnung 1 , § 113 Anm. 7 [vgl. auch Bley, KuT 1941, 24]; unverändert Bley-Mohrbutter § 113 Anm. 7. ) D . h . : wenn der Erblasser Deutscher war (Art. 24 I EGBGB) oder staatenlos war und in Deutschland seinen letzten Wohnsitz hatte (Art. 29 EGBGB) oder einem Staate angehörte, dessen internationales Privatrecht deutsches Erbrecht (kraft letzten Wohnsitzes des Erblassers oder Belegenheit unbeweglicher Nachlaßgegenstände) für maßgeblich erklärt („Rückverweisung" auf deutsches Recht, die von diesem angenommen wird [Art. 27 EGBGB]). *) Pinckernelle-Spreen, DNotZ 1967, S. 218, behaupten zwar: „Bei ausländischem Erbstatut lehnt die Rechtsprechung bislang die Durchführung einer Nachlaßverwaltung oder eines Nachlaßkonkurses ab", bringen aber für diese Meinung hinsichtlich des Nachlaßkonkurses keinen Beleg. 4 ) Zu den Ausnahmen vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 56—57 mit weit. Nachw. ') Sogenannter „Gleichlauf" von materiellem Recht und Verfahrensrecht (: Maßgeblichkeit des eigenen Erbrechts und eigene internationale nachlaßgerichtliche Zuständigkeit); Soergel-Kegel, Vorbem. 56 vor Art. 24; Keidel, FGG·, § 73 Anm. 6; beide mit weit. Nachw. ·) So — überzeugend — Jaeger-Weber, g 214 Anm. 38. !

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Aiim. I l l 118

Schon deshalb verdient die Meinung von Bley keine Zustimmung. Sie ist darüber 4 4 4 hinaus mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Sie ist schließlich, wie ihre Begründung [vgl. Anm. 441] erkennen läßt, von einer Einschätzung der Abfassung des Gesetzes getragen, die — wenn sie verallgemeinert würde — das gesamte internationale Privatrecht erledigen müßte. Die Bestimmungen der KO über den Nachlaßkonkurs sind in der Tat so abgefaßt, als sei das für die Erbenhaftung maßgebliche Recht notwendig das deutsche. Das gilt aber entsprechend auch von den Bestimmungen über Güterstand (§ 2)1), Rechtshandlungen (§§ 6—8)2), Rechtsstreitigkeiten (§§ 10—12)s) und Schuldverhältnisse (§§ 17—28)4) des Gemeinschuldners, wie ganz allgemein nicht nur von der KO5), sondern auch vom BGB·). Die Argumentation von Bley trägt also zwar eine Kritik am historischen Gesetzgeber, vermag aber seine These nicht zu stützen. Diese These ist daher als gesetzwidrig abzulehnen 7 ). Die deutschen Gerichte sind also unter den Voraussetzungen von § 214 bzw. von 446 § 238 I oder § 238 II 1 auch dann für die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses international zuständig, wenn ein ausländisches Recht als Erbstatut über die Haftung für die NachlaßVerbindlichkeiten entscheidet 8 ). Die einseitige Kollisionsnorm des internationalen Konkursrechts Deutschlands über die internationale Zuständigkeit [Anm. 82, 119] gilt für den Nachlaßkonkurs wie für sonstige Konkurse (selbstverständlich mit der Maßgabe, daß es auf allgemeinen Gerichtsstand, gewerbliche Niederlassung oder landwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers — statt des Schuldners — ankommt). Da keine Gründe ersichtlich sind, die dafür sprächen, den Geltungsbereich au¡s- 4 4 6 ländischen Konkursrechts anders zu bestimmen als den des deutschen [Anm. 142], ist diese Norm zur allseitigen Kollisionsnorm auszubauen [Anm. 147—159, 254]. Nach dem internationalen Konkursrecht Deutschlands kann also ein Nachlaßkonkurs in jedem Staat eröffnet werden, in dessen Gebiet der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand oder eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb hatte, auch wenn das Recht dieses Staates nicht Erbstatut ist. b) Zulässigkeit Nach § 216 I wird die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses „nicht dadurch 447 gehindert, daß der Erbe die Erbschaft noch nicht angenommen hat, oder daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet". Nach § 216 II ist bei „Vorhandensein mehrerer Erben" die Eröffnung des Nachlaßkonkurses „auch nach der Teilung des Nachlasses zulässig". Beide Vorschriften werfen die Frage auf, ob sie konkursrechtliche oder erbrechtliche Normen enthalten, d. h. : ob sie für den Inlandskonkurs auch bei Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut gelten oder ob sie bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Fall eines Auslandskonkurses Geltung beanspruchen. Ob § 216 I und § 216 II für Inlandskonkurse auch bei Maßgeblichkeit eines aus- 4 4 8 ländischen Rechts als Erbstatut gelten, ist nur eine Teilfrage aus dem weiterreichenden Problem der Relevanz eines ausländischen Rechts als Erbstatut hinsichtlich der Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses im Inland. Die in diesen Vorschriften genannten Umstände (Offenheit der Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft; Eintritt der unbeschränkten Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten ; Teilung des Nachlasses bei Erbengemeinschaft) können nach ausländischem Recht gerade umgekehrt wie nach § 216 den Nachlaßkonkurs hindern. Weiter sind ') Vgl. Anm. 279—287. ») Vgl. Anm. 316—318. ·) Vgl. Anm. 112 und 406. ') Vgl. Anm. 359 und 366—374. ') Vgl. Anm. 113. ') Vgl. Jahr, S. 181 ff. *) Ebenso Jaeger-Weber, § 214 Anm. 39 ; im Ergebnis ebenso v. Craushaar, Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßnormen (1961), passim. ") Dies kann bei Zuständigkeit nach § 238 I oder § 238 II 1 auch dann der Fall sein, wenn der Erblasser Deutscher war, aber im Ausland seinen letzten Wohnsitz hatte, und die Erben sich gemäß Art. 24 II EGBGB „auf die an dem Wohnsitze des Erblassers geltenden Gesetze berufen" (s. dazu SoergelKegel, Art. 24 Anm. 2—7). 71·

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 449—452 nach ausländischem Recht auch andere Umstände für die Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses von Bedeutung (Annahme der Erbschaft, Yersäumung einer Inventarfrist u. ä.). Darüber hinaus kann das ausländische Erbrecht einen Nachlaßkonkurs schlechtweg ausschließen oder auf die Nachlässe von Kaufleuten beschränken. In allen diesen Fällen stellt sich die Frage, ob im Inland ein Nachlaßkonkurs eröffnet werden kann, wenn eine solche E r ö f f n u n g n a c h dem als Erbstatut maßgeblichen a u s l ä n d i s c h e n R e c h t n i c h t (: überhaupt nicht, noch nicht oder nicht mehr) z u l ä s s i g ist. 449

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Diese Frage ist zunächst für den Fall zu erörtern, daß das als Erbstatut berufene ausländische Recht einen Nachlaßkonkurs überhaupt nicht kennt, d. h. (nach dem für unsere Frage maßgeblichen internationalrechtlichen Begriff des Konkurses [Anm. 8—9]) : wenn es kein staatliches Verfahren der Verwaltung des Nachlasses im ganzen oder eines Inbegriffs von Nachlaßgegenständen (inländischer Nachlaß o. ä.) kennt, das darauf zielt, die Nachlaßgläubiger aus diesem zur vollen Befriedigung voraussichtlich unzureichenden Vermögen gleichmäßig zu befriedigen (ob dieses Verfahren die gleiche Bezeichnung trägt wie das Verfahren der Gesamtliquidation der Vermögen natürlicher oder juristischer Personen [„Konkurs" o. ä.], ist gleichgültig). Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn dem Erbstatut die separatio bonorum als haftungsrechtliche Sonderung des Nachlasses von Eigenvermögen des Erben überhaupt unbekannt ist (ein Verzicht auf den Versuch, die Nachlaßgläubiger bei Unzulänglichkeit des Nachlasses gleichmäßig zu befriedigen, begegnet, soweit eine separatio bonorum anerkannt ist, regelmäßig nur bei Dürftigkeit des Nachlasses [wie §1990 BGB]). Ist dem Erbstatut die haftungrechtliche separatio bonorum zwecks Durchführung eines Nachlaßkonkurses unbekannt, so läge es nahe, die [Anm. 448 a. E.] aufgeworfene Frage nach der Relevanz dieser erbrechtlichen Regelung für die Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses außerhalb des Gebiets des Erbstatuts als Frage nach der internationalen Kompetenz zur Entscheidung über die Konkursfähigkeit des Nachlasses zu bestimmen und sie in Anknüpfung an die Regelung dieser Kompetenz hinsichtlich von Personenvereinigungen und sonstigen Vermögensmassen [Anm. 441] dahin zu beantworten, daß dem Erbstatut die gleiche Bedeutung zukomme wie dort dem Personalstatut, daß also das Erbstatut über die Konkursfähigkeit entscheide. Diese Antwort übersähe jedoch einen bedeutsamen Unterschied zwischen den beiden Fallgruppen. Die Entscheidung über die Konkursfähigkeit von Personenvereinigungen und Vermögensmassen (mit Ausschluß von Nachlaß und Gesamtgut) berührt die Gläubiger, denen bestimmte Vermögensgegenstände haften, regelmäßig 1 ) nur insoweit, als sie — bei Bejahung der Konkursfähigkeit — eine par condicio creditorum statuiert oder — bei Verneinung der Konkursfähigkeit — dem Präventionsprinzip Lauf läßt (besonders deutlich sichtbar in der Problematik der Konkursfähigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 2 )). Diese Entscheidung betrifft nur das Verhältnis dieser Gläubiger zueinander, sie regelt nur die „interne Konkurrenz" dieser Gläubiger. Anders eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses und damit einer haftungsrechtlichen separatio bonorum: sie betrifft auch das Verhältnis der Nachlaßgläubiger zu den Eigengläubigern des Erben, sie regelt auch die „ e x t e r n e K o n k u r r e n z " dieser Gruppen v o n G l ä u b i g e r n . Sie regelt, wenn sie die haftungsrechtliche Sonderung von Nachlaß und Eigen vermögen des Erben ablehnt, diese Konkurrenz in der Weise, daß bei Überschuldung des Eigenvermögens die Nachlaßgläubiger infolge des Dazutretens der Eigengläubiger s t a t t voller Befriedigung nur eine Konkursdividende oder eine geringere Dividende als ohne diese Konkurrenz erhalten und umgekehrt bei Überschuldung des Nachlasses die Eigengläubiger infolge des Dazutretens der Nachlaßgläubiger Einbußen hinsichtlich des Umfangs ihrer Befriedigung erfahren können. Wenn das Kollisionsrecht Deutschlands die Konkursfähigkeit an die passive Parteifähigkeit knüpft [Anm. 441] und damit dem als Personalstatut einer Per') Zu Sonderfällen vgl. Anm. 457. ») Vgl. Jaeger-Weber, Vorbem. 12 vor §§ 207, 208.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 453

sonenvereinigung oder Vermögensmasse berufenen ausländischen Recht die Kompetenz zur Entscheidung über die Konkursfähigkeit auch hinsichtlich der Eröffnung eines Konkurses in Deutschland zuerkennt, so ist damit zunächst nur die Kompetenz gemeint, die „interne Konkurrenz" der Gläubiger, denen bestimmtes Vermögen haftet [Anm. 451 a. Anf.], zu regeln (die Frage zu entscheiden: wird diese Haftung nur nach dem Präventionsprinzip realisiert oder gibt es die par condicio creditorum?). Ob dem ausländischen Recht auch die Kompetenz zuerkannt wird, Probleme der „externen Konkurrenz" [Anm. 451] in Fällen von Verschmelzung, Vermögensübertragungen und sonstigen Gesamtrechtsnachfolgern zu regeln, bleibt fraglich. Wenn die Aktiengesellschaft A mit Sitz im Staate X in Deutschland Vermögen hat und nach dem Recht des Staates X mit der ebenfalls dort ansässigen schwer überschuldeten Gesellschaft Β verschmolzen wird, wobei nach dem Recht des Staates X ein Schutz der Gläubiger von A nicht stattfindet, so ist eine Anerkennung dieser Regelung in Deutschland nicht einfach damit zu begründen, daß das Recht des Staates X Personalstatut beider Gesellschaften ist. Was zweifelhaft bleibt, ist nicht die Kompetenz des Personalstatuts, allgemein darüber zu bestimmen, welchen Personen in Deutschland belegenes Vermögen haftet, sondern die Abgrenzung dieser Kompetenz gegenüber der Kompetenz Deutschlands als des Staates, dessen Recht als „Vollstreckungsstatut" über die Zwangsvollstreckung in die Vermögensgegenstände, die in Deutschland belegen sind, entscheidet [Anm. 190, 199, 209, 307, 316]. Die Abgrenzung der Kompetenz des Vollstreckungsstatuts von den Kompeten- 4 5 3 zen anderer Statute wird bei Sachverhalten notwendig, die entweder eine Veränderung der „Haftungszuständigkeit" eines Vermögensgegenstandes ( = eine neue Antwort auf die Frage : wessen Gläubigern haftet der Gegenstand ?) oder eine Vermehrung der Haftungsberechtigungen in Ansehung eines Vermögensgegenstandes (im Regelfall: Begründung neuer Forderungsrechte gegen den Inhaber des Gegenstandes) zur Folge haben. Über eine Veränderung der Haftungszuständigkeit (: Rechtsnachfolge in das haftende Recht) entscheidet, soweit eine Gesamtrechtsnachfolge in Betracht kommt, das Gesamtstatut [Anm. 209], bei Einzelrechtsnachfolge das Sachstatut (bei Rechten an Sachen: die lex rei sitae, bei Forderungen das Schuldstatut [Anm. 209] usw.). Die Abgrenzung der Kompetenz des Vollstreckungsstatuts von der des Sachstatuts als Einzelstatut ist dabei nur hinsichtlich von Forderungsrechten problematisch, weil nur hier Sachstatut und Vollstreckungsstatut auseinanderfallen [vgl. Anm. 209]. Insoweit aber nimmt das deutsche Recht unzweifelhaft als Vollstreckungsstatut die Kompetenz in Anspruch, die Abtretung einer in Deutschland belegenen Forderung als anfechtbar i. S. des AnfG zu behandeln, auch wenn sich die Forderung und damit die Abtretung nach ausländischem Recht beurteilen. Über die Begründung neuer Forderungsrechte (und damit: neuer Haftungsberechtigungen auch in Ansehung von Gegenständen, die in Deutschland belegen sind) entscheidet das Schuldstatut (das Schuldvertragsstatut, das Deliktstatut, das Bereicherungsstatut o. ä.). Aber auch insoweit nimmt das deutsche Recht als Vollstreckungsstatut eine vorrangige Kompetenz in Anspruch. Nach § 3 I Nr. 3 oder 4 AnfG sind Schenkungsversprechen (deren Erfüllung im Zwangswege durchgesetzt worden ist1)) des Vollstreckungsschuldners anfechtbar, soweit eine Zwangsvollstreckung in Deutschland in Betracht kommt, auch wenn für den Vertrag, der dem Vollstreckungsgläubiger die Konkurrenz mit einem neuen Gläubiger beschert hat, ein ausländisches Recht als Schuldvertragsstatut maßgeblich ist und die allgemeine Kompetenz des Schuldvertragsstatuts, Gläubigerrechte (und damit Haftungsberechtigungen auch hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens) zu begründen, nicht in Frage gestellt wird. Ganz ähnlich wird einer sonst anerkannten Schuldbegründung eine haftungsrechtliche Wirkung 2 ) verwehrt, wenn nach § 63 Nr. 4 KO einer Forderung aus einem Schenkungsversprechen, das sich nach ausländischem Recht beurteilt, das Konkursteilnahmerecht versagt wird [Anm. 390 ') Vgl. Böhle-Stamschräder, Anfechtungsgesetz*, § 3 Anm. III 5. ") Zur „haftungsrechtlichen Unwirksamkeit" von anfechtbaren Rechtshandlungen (i. S. des AnfG und der §§ 29—41 KO) und Übertragungen des ganzen Vermögens (§ 419 BGB) vgl. Paulus, AcP 155, 277ff.; Jahr, ZZP 79, 370f.; Jürgen Schmidt, Aktionsberechtigung und Vermögensberechtigung (1969), S. 139f.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen ( Interntionales Konkursrecht)

Anm. 464—456 —391, 403]. Ganz ähnlich wird einer sonst anerkannten Abtretung eine haftungsrechtliche Wirkung) verwehrt, wenn der Erwerber einer in Deutschland belegenen, aber nach ausländischem Recht zu beurteilenden Forderung, die das gesamte Vermögen des Zedenten darstellt, der Haftung aus § 419 B G B unterworfen wird 1 ). 454 Wenn das deutsche Recht als Vollstreckungsstatut Rechtsnachfolgen in haftende Rechte und Begründungen von Haftungsberechtigungen als haftungsrechtlich unwirksam behandeln kann, so ist seine Kompetenz, über die haftungsrechtliche Wirksamkeit von Rechtsnachfolgen in haftende Rechte und Begründungen von Haftungsberechtigungen zu entscheiden, nicht zu bezweifeln. Die Gesamtrechtsnachfolge einer Person, die ihre eigenen Schulden hat und Schuldner der Verbindlichkeiten wird, für die das übernommene Vermögen haftete, ist nur ein Unterfall beider Fallgruppen 2 ) : von den Gläubigern des Rechtsvorgängers aus gesehen ist sie Rechtsnachfolge in ihnen haftende Rechte, von den Eigengläubigern des Rechtsnachfolgers aus und im Hinblick auf das bisherige Vermögen des Rechtsnachfolgers ist sie Begründung neuer Haftungsberechtigungen. Es bleibt jedoch fraglich, ob das deutsche Recht auch die Kompetenz in Anspruch nimmt, als Vollstreckungsstatut entgegen der Auffassung des für die Gesamtrechtsnachfolge maßgeblichen Rechts über die haftungsrechtlichen Konsequenzen einer solchen Gesamtrechtsnachfolge zu entscheiden, soweit es um das in Deutschland belegene Vermögen geht. Soweit das deutsche Recht selbst Probleme der „externen Konkurrenz" von Gruppen von Gläubigern im Rahmen einer von ihm geregelten Gesamtrechtsnachfolge regelt, sind diese Regelungen nicht einheitlich. Als Erbstatut gewährt das deutsche Recht den Nachlaßgläubigern eigene Rechte zur Herbeiführung der separatio bonorum (§1981 II 1 B G B : Antragsberechtigung hinsichtlich der Nachlaßverwaltung, „wenn Grund zu der Annahme besteht, daß die Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlasse durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Erben gefährdet wird"; §217 I KO: Antragsberechtigung hinsichtlich des — Überschuldung voraussetzenden — Nachlaßkonkurses ; beide Rechte sind auf zwei Jahre „seit der Annahme der Erbschaft" befristet [§1981 I I 2 B G B ; § 220 KO]), während grundsätzlich „die Verteidigung des Erbenvermögens gegen die Nachlaßgläubiger allein dem Erben anvertraut" 3 ) ist (kein Recht der Eigengläubiger, Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs herbeizuführen) ; nur mittelbar werden die Eigengläubiger gegen Einbußen durch die Konkurrenz mit Nachlaßgläubigern geschützt, insofern bei Eigenkonkurs des Erben und Überschuldung des Nachlasses der Konkursverwalter des Eigenkonkurses verpflichtet ist, die — auch dann noch zulässige — Eröffnung des Nachlaßkonkurses zu beantragen 4 ). Anders formuliert: die Nachlaßgläubiger können die Konkurrenz anderer Gläubiger ihres (neuen) Schuldners hinsichtlich der Haftungsmasse, die zuvor ihnen allein haftete (bzw.: deren Surrogate), abwehren; die Eigengläubiger des Erben müssen die Konkurrenz der Nachlaßgläubiger (d. h. der neuen Gläubiger ihres Schuldners) hinsichtlich der Haftungsmasse, die zuvor ihnen allein haftete, hinnehmen (nur die Nachlaßgläubiger haben das benejicium separationis). Die Separierung der bisherigen Haftungsmasse aus dem Gesamtvermögen des Übernehmers zum Schutz der Gläubiger, denen diese Masse bisher ausschließlich haftete, ist indessen nicht in jedem Falle möglich: haben bei Erbengemeinschaft die

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') Die Frage, für welche Sachverhalte § 419 B G B und die dazu entwickelten Rechtssätze gelten ( : die Frage nach dem internationalen Geltungsbereich dieser Rechtssätze), wird — soviel zu sehen — in der Literatur nicht erörtert. Sie muß nach Sinn und Zweck dieser Sätze [vgl. dazu die in Anm. 453* zitierten Darlegungen] im Sinne der Ausführungen des Textes beantwortet werden. ') Auch die als „Einzelrechtsnachfolge" oder „Schuldbegründung" bezeichneten Rechtsfolgen sind nicht — je für sich — Einzelrechtsfolgen, sondern umfassen ganze Bündel von Rechtsfolgen. So ist die „Schuldbegründung" Begründung einer Vielzahl von „Einzelbefugnissen" (Einziehungsbefugnis, Klagebefugnis, Vollstreckungsbefugnis, Konkursteilnahmerecht, u. U. auch Aufrechnungsbefugnis und Zurückhaltungsrecht; dazu — als „sekundäre Befugnisse" — die Befugnisse zu Abtretung, Belastung, Inhaltsänderung, Erlaß) und „Zuständigkeiten" (Empfangszuständigkeit hinsichtlich Erfüllung und Aktivlegitimation für den Anspruch aus § 816 I I B G B , Haftungszuständigkeit), die international von verschiedenen nationalen Rechten bestimmt werden können (s. zum Konkursteilnahmerecht Anm. 390—394, 403; zur Aufrechnungsbefugnis Anm. 398; zu Vollstreckungsbefugnis und Haftungszuständigkeit Anm. 453).

·) Staudinger-Lehmann, BGB 1 1 , § 1922 Anm. 118. 4 ) Vgl. Jaeger-Lent, § 9 Anm. 4 ; Jaeger-Weber, § 234 Anm. 4.

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Einzelfragen

§ § 237,

238

Anm. 457—460 Miterben den Nachlaß geteilt, so ist eine Nachlaßverwaltung ausgeschlossen (§ 2062 BGB). Daß der Nachlaßkonkurs weiterhin möglich bleibt (§ 216 II KO), nützt den Nachlaßgläubigern nur, wenn der Nachlaß überschuldet ist (§215). Ist das nicht der Fall, so haben zwar auch die Miterben keine Möglichkeit mehr, die separatio bonorum. und damit die allgemeine Haftungsbeschränkung 1 ) herbeizuführen, aber die unbeschränkte Haftung der Miterben hilft den Nachlaßgläubigern nichts, wenn die Eigenvermögen der Miterben überschuldet sind [Anm. 451 a. E.]; die unbeschränkte Haftung der Miterben stellt also keinen vollwertigen Ersatz für den Verlust des beneficium separationis dar. Ganz ähnlich — und ebenso unterschiedlich — behandelt das deutsche Recht 4 5 7 die Probleme der „externen Konkurrenz" von Gruppen von Gläubigern als Personalstatut juristischer Personen oder gleichgestellter Gesellschaften. Wie nach dem früheren § 306 HGB im Falle der Verschmelzung von Aktiengesellschaften ein Sonderkonkurs über das übertragene Vermögen (: das Vermögen der aufgenommenen Gesellschaft) zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger der aufgenommenen Gesellschaft möglich war 2 ), nicht aber ein Sonderkonkurs über das frühere Vermögen der aufnehmenden Gesellschaft 3 ), so ist heute bei einer sog. „vermögensübertragenden Umwandlung" 4 ) nach § 8 UmwG ein Sonderkonkurs über das übernommene Vermögen, aber auch nur ein Sonderkonkurs über dieses Vermögen zulässig (den „übernommenen Gläubigern" haften übernommenes und sonstiges Vermögen des Übernehmers ; die Konkurrenz der sonstigen Gläubiger des Übernehmers hinsichtlich des übernommenen Vermögens kann von den „übernommenen Gläubigern" abgewehrt werden). Umgekehrt findet — anders als nach dem Recht des HGB [Anm. 457 a. Anf.] bei 4 5 g Verschmelzungen und Vermögensübertragungen nach §§ 339—360 AktG keine Separierung der bisherigen Haftungsmasse aus dem Gesamtvermögen des Übernehmers zum Schutze der Gläubiger, denen diese Masse bisher ausschließlich haftete, statt; die Gläubiger der übernommenen oder übertragenden Gesellschaft sind gegen einen Ausfall infolge dieser Vorgänge vielmehr nur insoweit geschützt, als der Ausfall eine persönliche Haftung der Organe der betreffenden Gesellschaft begründen kann (§§ 349, 350, 353 I, 354 II, 355 I I , 356 II, 357 V, 358 II, 359, 360 II AktG) 5 ): Dieser Schutz versagt bei Überschuldung der Haftenden ganz ebenso wie der Schutz der Nachlaßgläubiger durch unbeschränkte Haftung der Miterben, die den Nachlaß entgegen § 2046 I 1 B G B geteilt haben [Anm. 456 a. E.]. Die Separierung der bisherigen Haftungsmasse aus dem Vermögen, mit dem sie 4 5 9 „verschmolzen" wird, ist schließlich auch dem deutschen Güterrecht nicht bekannt. Die Gläubiger eines nicht überschuldeten Ehegatten können nicht verhindern, daß ihr Schuldner mit seinem überschuldeten Ehegatten Gütergemeinschaft vereinbart und dadurch die bisher ausschließlich ihnen haftenden Gegenstände zum Gesamtgut macht, das auch für Schulden des anderen Ehegatten haftet (§§ 1437 1,1459 I B G B ) ; j a sie müssen es, wenn ihr Schuldner allein oder mit seinem Ehegatten das Gesamtgut verwalten soll, hinnehmen, daß auch das Vorbehaltsgut ihres Schuldners Gläubigern seines Ehegatten haftet (§§ 1437 II 1, 1459 II 1 BGB). Daß ihnen bei Gesamtverwaltung der Ehegatte ihres Schuldners persönlich haftet, gleicht die Einbuße, die sie — wenn der Ehegatte ihres Schuldners überschuldet ist — infolge der Konkurrenz mit den Gläubigern dieses Ehegatten in Ansehung der Haftung des Vermögens ihres Schuldners erleiden, nicht aus. Soweit das deutsche Recht im Rahmen von Gesamtrechtsnachfolgen Probleme 4 6 0 der „externen Konkurrenz" von Gruppen von Gläubigern regelt, liegt also seinen Regelungen nicht die Auffassung zugrunde, bei solchen Rechtsnachfolgen müßten die Gläubiger, denen ein „übernommenes" Vermögen bislang ausschließlich haftete, ') Die Beschränkung der Haftung gegenüber einzelnen Nachlaßgläubigern durch Ausschluß im Aufgebotsverfahren (§ 1970 B G B ) bleibt weiterhin möglich. ·) Vgl. Jaeger, §§ 207, 208 Anm. 21 ; Jaeger-Weber, §§ 207, 208 Anm. 5. ' ) Vgl. Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz», § 347 Anm. 2 (zum — seit 1937 — wesentlich veränderten Schutz der Gläubiger der übernommenen Gesellschaft) : „Des Gläubigers der übernehmenden Gesellschaft nimmt sich das Gesetz nicht an, ihm wird kein Schutz gewährt. . . " «) S. dazu und zu dem im Text Folgenden Jaeger-Weber, §§ 207, 208 Anm. 7. ·) Zu dem besonderen Verfahren nach § 350 AktG vgl. Jaeger-Weber, §§ 207, 208 Anm. 7.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 461—463 in jedem Falle dieses Vermögen aus dem neuen Gesamtvermögen separieren können, um Einbußen durch die Konkurrenz mit Gläubigern zu vermeiden, denen bisher ausschließlich andere Teile dieses Gesamtvermögens hafteten. Dem entspricht es, daß in diesen Fällen eine Anwendung der Vorschriften des deutschen Rechts über die haftungsrechtliche Unwirksamkeit bestimmter Rechtshandlungen (§§ 29—42; die Bestimmungen des AnfG und § 419 BGB) nicht in Betracht kommt. Dies gilt gerade auch für die Entscheidungen des Erben oder der Erben, die eine für eine der beiden Gruppen problematische „externe Konkurrenz" von Nachlaßgläubigern und Eigengläubigern zur Folge haben. Die Annahme einer überschuldeten Erbschaft ist innerhalb und außerhalb des Konkurses unanfechtbar 1 ), auch wenn durch sie die Eigengläubiger benachteiligt werden [Anm. 451 a. E.]. Annahme und Teilung einer nicht überschuldeten Erbschaft durch mehrere überschuldete Miterben sind ebenso unanfechtbar, auch wenn durch sie die Nachlaßgläubiger benachteiligt werden [Anm. 451 und 456]. 461

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Demnach muß angenommen werden, daß das deutsche Recht die Regelung der „externen Konkurrenz" von Nachlaßgläubigern und Eigengläubigern des Erben durch ein ausländisches Erbrecht auch dann hinnimmt, wenn diese Regelung eine haftungsrechtliche separatio honorum, ausschließt und so unter Umständen eine der beiden Gruppen benachteiligt. Diese Anerkennung der ausländischen Regelung mag in Einzelfällen zu unbilligen Konsequenzen führen, aber solche Konsequenzen sind auch bei Anwendung des deutschen Rechts denkbar, soweit dieses eine haftungsrechtliche separatio bonorum nicht kennt [Anm. 456, 458, 459], Die Anwendung des ausländischen Erbrechts kann daher nicht mit der Begründung abgelehnt werden, sie verstoße gegen den deutschen ordre public. Da ein Nachlaßkonkurs die unterschiedliche Behandlung von Nachlaßgläubigern und Eigengläubigern in Ansehung der Haftung des ererbten Vermögens des Erben voraussetzt, ist ein N a c h l a ß k o n k u r s u n z u l ä s s i g , wenn das als Erbstatut kompetente Recht eine solche unterschiedliche Behandlung nicht vorsieht 4 ). Daß die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses in Deutschland unzulässig ist, wenn das als E r b s t a t u t maßgebliche Recht keine haftungsrechtliche separatio bonorum von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben kennt, hindert nicht in jedem Falle der Maßgeblichkeit eines solchen Rechts die Durchführung eines Nachlaßkonkurses in Deutschland. Ist über das Vermögen eines Angehörigen des Staates, dessen Recht eine haftungsrechtliche separatio bonorum nicht kennt, in Deutschland Konkurs eröffnet worden und stirbt der Gemeinschuldner, so kommt eine Beendigung oder eine Unterbrechung des Konkurses ebensowenig in Frage, wie in dem Fall, daß sich die Beerbung des Gemeinschuldners nach deutschem Recht beurteilt 1 ); der Konkurs muß vielmehr wie eine vor dem Tode des Schuldners begonnene Einzelzwangsvollstreckung (§ 779 I ZPO) fortgesetzt werden. E r ist damit im Ergebnis „übergeleiteter Nachlaßkonkurs" 3 ), d. h. ein Konkurs, auf den hinsichtlich der Stellung des Erben als Gemeinschuldner und hinsichtlich der Stellung eines Testamentvollstreckers 4 ) die Vorschriften über den Nachlaßkonkurs anzuwenden sind. Daß das Erbstatut haftungsrechtliche separatio bonorum und Nachlaßkonkurs nicht kennt, bleibt notwendig außer Betracht 6 ). Die Konkurrenz der Eigengläubiger des Erben mit den Gläubigern des Erblassers wird durch das Konkursrecht (§3 1) ausgeschlossen. Noch deutlicher wird die Verdrängung des Erbrechts durch das Konkursrecht, wenn der Erbfall zwischen Konkursantrag und Konkurseröffnung eingetreten (und dem Konkursgericht unbekannt geblieben) ist 6 ). Ist der Eröffnungsbeschluß rechtskräftig geworden und wird er vom Erben nicht mit der (wegen NichtVertretung auch ») Jaeger-Lent, § 29 Anm. 13. ·) Im Ergebnis ebenso Jaeger-Weber, § 214 Anm. 39 a. E. ") S. dazu Jaeger-Weber, § 214 Anm. 21. ή S. dazu Jaeger-Weber, § 214 Anm. 20. >) Hinsichtlich etwaigen Neuerwerbs des Erblassers zwischen Konkurseröffnung und Erbfall stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Eröffnung eines weiteren Konkurses [Anm. 46] als sog. „ergänzender Nachlaßkonkurs*' [Jaeger-Weber, § 214 Anm. 23], die nicht anders zu behandeln ist als die Frage nach der Zulässigkeit der Eröffnung eines „normalen "Nachlaßkonkurses. ·) S. dazu Jaeger-Weber, § 214 Anm. 21 (3. Abs.) und Anm. 24 a. E.

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Einzelfragen

§ § 237, 238

Anm. 464, 465 nach Ablauf der Beschwerdefrist zulässigen1)) Beschwerde angefochten, so kann die Unzulässigkeit der Konkurseröffnung nicht mehr berücksichtigt werden. Der Konkurs muß jedoch auf das Vermögen des Erblassers beschränkt bleiben, denn über das Eigenvermögen des Erben ist weder Konkurs beantragt noch eröffnet worden (darüber hinaus könnte es insoweit — etwa bei allgemeinem Gerichtsstand des Erblassers im Inland, allgemeinem Gerichtsstand des Erben im Ausland und Fehlen der Voraussetzungen von § 238 I oder § 238 II 1 für beide — an der internationalen Zuständigkeit [Anm. 254] fehlen). Aus den gleichen Gründen kann dem Erben nicht die Stellung eines Gemeinschuldners im Normalkonkurs zukommen. Der Konkurs ist also insoweit im Ergebnis echter „Nachlaßkonkurs", denn er erfaßt — anders als bei Tod des Gemeinschuldners während des Konkurses [Anm. 462] — das gesamte Vermögen des Erblassers. Darüber hinaus aber muß dem Umstand, daß der Konkurs als Maßnahme gegen den Erblasser eröffnet worden ist (an den die besondere Stellung des Erben als Gemeinschuldner und die Beschränkung der Rechtsfolgen des Konkurses auf einen Teil des Vermögens des Erben knüpfen), auch die Bedeutung zukommen, den Kreis der Konkursgläubiger zu bestimmen; Konkursgläubiger sind nicht alle Gläubiger des Erben, denen die Konkursmasse haftet (das wären — von Sonderfällen vereinbarter Haftungsbeschränkungen o. ä. abgesehen — alle seine Gläubiger), sondern nur die Gläubiger des Erben, deren Haftungsberechtigung in Ansehung der Konkursmasse in einem Verhältnis zu dem (zunächst als Gemeinschuldner bezeichneten) Erblasser begründet ist, d. h. : die Gläubiger, die Nachlaßgläubiger wären, wenn dem Erbstatut eine separatio bonorum bekannt wäre. Da für die Befriedigung dieser Gläubiger § 226 gelten muß 2 ), ist der Konkurs in jedem Sinne „Nachlaßkonkurs" und als solcher ohne Rücksicht auf die Tatsache durchzuführen, daß dem Erbstatut die haftungsrechtliche separatio bonorum unbekannt ist. Die Verdrängung des Erbrechts durch das Konkursrecht in den zuletzt [Anm. 4 6 4 462—463] erörterten Fällen ist eine Folge verfahrensrechtlicher Regelungen des deutschen Rechts; sie ändert nichts an der Entscheidung, daß ein Nachlaßkonkurs in Deutschland unzulässig ist, wenn das als Erbstatut maßgebliche Recht eine haftungsrechtliche Sonderung von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben nicht kennt. Wird aber dem Erbrecht diese umfassende Kompetenz zuerkannt, so liegt es nahe, seine Regelung auch insoweit als für das Konkursrecht maßgeblich anzusehen, als das Erbrecht die haftungsrechtliche Sonderung von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben aus anderen als rein verfahrensrechtlichen Gründen befristet oder sonst beschränkt (Zulässigkeit erst nach Eintritt bestimmter Umstände oder Unzulässigkeit bei Eintritt bestimmter Umstände). Solche Regelungen sind, da hinsichtlich der Relevanz der erbrechtlichen Entscheidung über Zulässigkeit des Nachlaßkonkurses für das Konkursrecht zwischen „überhaupt nicht" einerseits und „noch nicht" oder „nicht mehr" andererseits nicht sinnvoll zu unterscheiden ist, für das Konkursrecht ebenso zu bewerten wie der völlige Ausschluß einer haftungsrechtlichen separatio bonorum. Die Regelungen in § 2161 und 216 II enthalten Entscheidungen über B e g i n n 4 6 5 u n d E n d e d e r Z u l ä s s i g k e i t einer haftungsrechtlichen separatio bonorum. Sie müssen nach ihrem Sinn und Zweck auch bei Konkurseröffnung im Ausland gelten, wenn das deutsche Recht Erbstatut ist, enthalten also erbrechtliche Normen. Umgekehrt ist kein Grund ersichtlich, der für ihre Anwendung im Inlandskonkurs spräche, wenn ein ausländisches Recht als Erbstatut eine abweichende Regelung trifft. § 216 I und § 216 II enthalten also keine konkursrechtlichen Normen. Soweit ein ausländisches Recht als Erbstatut zwar (durch Zulassung einer haftungsrechtlichen separatio bonorum) einen Nachlaßkonkurs erlaubt, die Zulässigkeit aber mit dem Eintritt bestimmter Umstände (Teilung des Nachlasses, „Einantwortung" des Nachlasses 3 )) enden läßt, ist nach Eintritt eines solchen Umstandes die Eröffnung eines Nachlaß>) Jaeger-Weber, § 214 Anm. 21 (3. Abs.). ») S. Anm. 495, 500, 505. ") So — jedenfalls im Regelfall — das österreichische Recht, das noch die hereditas iacens („ruhende Verlassenschaft") kennt [vgl. v. Craushaar, Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßnormen, 1961, S. 17 und 70].

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 466—469 konkurses in Deutschland unzulässig 1 ) (tritt der Umstand nach Konkurseröffnung oder zwischen Konkursantrag und Konkurseröffnung ein, so gilt das gleiche wie bei Tod des Erblassers 2 ) in einem dieser Zeitpunkte 3 )). c) Eonkursgrund 466

467

46g

Nach § 215 setzt die Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Ü b e r s c h u l du n g des Nachlasses voraus. Die Zahlungsunfähigkeit hinsichtlich des Nachlasses (bedeutsam vor allem bei nichthaftungsrechtlicher Vermögenssonderung, also bei Erbengemeinschaft und verwaltender Testamentsvollstreckung) ist kein Konkursgrund ; liegt sie vor, so „soll die einfachere und billigere Nachlaßverwaltung der Schuldenbereinigung dienen" 4 ) — eine rechtspolitisch nicht unbedenkliche und eher kritisch zu wertende 6 ) Entscheidung des deutschen Rechts. Diese Entscheidung wirft die Frage auf, ob in Deutschland Nachlaßkonkurs eröffnet werden kann, wenn Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t ohne Überschuldung vorliegt und das als Erbstatut maßgebliche ausländische Recht die Zahlungsunfähigkeit als Konkursgrund kennt 6 ). Diese Frage erlangt besondere Schärfe, wenn dem Erbstatut das Ersatzmittel einer Nachlaßverwaltung unbekannt ist, der Nachlaßkonkurs also das einzige Mittel haftungsrechtlicher separatio bonorum darstellt. Zumindest in diesem Falle ist daran zu denken, § 215 durch die ausländische Regelung zu ersetzen, also einen Inlandskonkurs auch bei Zahlungsunfähigkeit zuzulassen. Für diese Entscheidung sprächen zunächst Erwägungen international-rechtlicher Gerechtigkeit: der Staat des Erbstatuts und der Konkursstaat sehen haftungsrechtliche separatio bonorum und speziell einen Nachlaßkonkurs vor, aber dem Staat des Erbstatuts fehlt die internationale Zuständigkeit zur Konkurseröffnung, während der zuständige Konkursstaat nur aus Gründen, die auf der Regelung des eigenen Erbrechts beruhen (Möglichkeit einer Nachlaßverwaltung) und die in diesem Falle nicht zum Tragen kommen können (das eigene Erbrecht ist nicht maßgeblich und das Erbstatut kennt das Ersatzmittel nicht), den vom Erbstatut vorgesehenen Konkursgrund nicht kennt. Daß deshalb gar keine haftungsrechtliche separatio bonorum stattfinden sollte, ist schwerlich einzusehen. Das Dilemma zu überwinden, bieten sich zwei Wege : Zuerkennung der internationalen Zuständigkeit an den Staat des Erbstatuts oder Rezeption des Konkursgrundes des Erbstatuts in das Konkursrecht des Konkursstaates. Der zweite Weg ist mit den Wertentscheidungen des deutschen Rechts weit eher vereinbar als der erste, verdient also den Vorzug. Für diese Entscheidung spräche weiter die Überlegung, daß der vom ausländischen Recht bestimmte und nach diesem Recht „konkursfähige" Nachlaß einem Sondervermögen gleichgeachtet werden kann, das nach dem maßgeblichen Recht passiv parteifähig und daher in Deutschland konkursfähig ist [Anm. 441], über das aber nach §§ 213, 207 I sowohl bei Überschuldung wie bei Zahlungsunfähigkeit Konkurs eröffnet werden kann (ein „Normalkonkurs" über ein nach dem Erbstatut rechtsfähiges Sondervermögen „Nachlaß" ist im Inland jedenfalls nach § 238 I oder § 238 II 1 möglich). d) Antragsrechte

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Auch die Vorschriften über das Recht, die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses zu beantragen (§§217—220, 232—233), sind überwiegend auf deutsches Erbrecht abgestellt (besonders deutlich § 219 I 1, der auf § 1974 BGB verweist). Diese Vorschriften enthalten jedoch unzweifelhaft insoweit konkursrechtliche Normen, als der Nachlaßkonkurs ein gerichtliches Verfahren ist und nur das Verfahrensrecht selbst das Recht, ein von ihm geregeltes Verfahren in Gang zu setzen, gewähren kann. Die Vorschriften, die das Antragsrecht gewähren (§§ 217 I, 218 I, 232—233),gelten also auch, wenn ein ausländisches Recht Erbstatut ist, und werfen insoweit eine Reihe ') Im Ergebnis ebenso v. Craushaar, aaO. ·) S. Anm. 462—463. ·) Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Ausführungen in Anm. 447—465 enthält Anm. 512. 4 ) Jaeger-Weber, § 215 Anm. 1. *) So auch Jaeger-Weber, § 215 Anm. 1 a. E. ·) So etwa das österreichische Recht (§ 69 öst. KO).

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Ληιη. 4 7 0 - 4 7 3

von Auslegungsproblemen auf: ist der Antragsteller „Erbe", „Nachlaßverwalter", „ein anderer Nachlaßpfleger", „ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht", ein „Nachlaßgläubiger", Ehegatte eines Erben in „Gütergemeinschaft" mit diesem, Erbschaftskäufer? Diese Probleme sind Fragen der Auslegung materiellrechtlicher ( : nicht kolli- 4 7 0 sionsrechtlicher) Normen des deutschen Rechts, spezieller: Fragen nach der Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen materiellrechtlicher ( : nicht kollisionsrechtlicher) Normen des deutschen Rechts durch Sachverhalte, die von einem ausländischen Recht bestimmt werden. Sie sind hier nicht anders zu behandeln als in sonstigen Bereichen des deutschen Rechts; ob die von einem ausländischen Recht bestimmte Rechtsstellung einer Person, die beim Tode eines anderen ipso iure einen Nießbrauch an einem Drittel des Vermögens der anderen Person erworben hat, als Rechtsstellung eines „Erben" zu bestimmen ist, muß auch im deutschen Sachenrecht (§ 857 BGB), im deutschen allgemeinen Zivilprozeßrecht, im deutschen Steuerrecht usw. entschieden werden. Spezielle Probleme des Konkursrechts oder gar des internationalen Konkursrechts treten insoweit nicht auf 1 ). Ein Antragsrecht hinsichtlich eines Nachlaßkonkurses in Deutschland kommt 4 7 1 danach nur solchen Personen zu, deren von einem ausländischen Recht bestimmte Rechtsstellung einer der in § 217 1, 218 I, 232 und 233 bezeichneten Rechtsstellungen inhaltlich entspricht (in jedem Falle sind die verfahrensrechtlichen Vorschriften in §§ 217 II, 217 III und 218 II zu beachten, wobei, wenn die Zahlungsunfähigkeit als Konkursgrund anerkannt wird [Anm. 467—469], auf diese abzustellen ist [vgl. § 210 II 1]). Es fragt sich jedoch, ob das Antragsrecht auch dann besteht, wenn das als Erbstatut maßgebliche ausländische Recht an die entsprechende Rechtsstellung kein Antragsrecht knüpft (diese Frage kann insbesondere bei Nachlaßpflegern, Erbschaftskäufern und speziellen Nachlaßgläubigern — etwa Personen, die nur berechtigt sind, die Vollziehung einer Auflage zu fordern — praktisch werden). Daß ein das deutsche Konkursgericht bindendes Antragsrecht nur nach Maßgabe des deutschen Konkursrechts bestehen kann [Anm. 469], hindert eine Maßgeblichkeit ausländischen Rechts hinsichtlich der Versagung des Antragsrechts nicht (wenn nach deutschem Recht nur die Nachlaßgläubiger, nicht auch die Eigengläubiger des Erben antragsberechtigt sind, so heißt das nicht notwendig, daß alle Nachlaßgläubiger antragsberechtigt sein müssen). Wenn nach deutschem Recht auf das Antragsrecht wirksam verzichtet werden kann 2 ), so ist dem ausländischen Erbrecht, das die Rechtsstellung der vom Erbfall betroffenen Personen bestimmt, auch die Möglichkeit einzuräumen, in der Bestimmung des Inhalts dieser Rechtsstellung das Antragsrecht auch mit Wirkung für das deutsche Konkursrecht auszuschließen. Das Antragsrecht kommt daher nur Personen zu, die nach dem maßgeblichen ausländischen Erbrecht eine Rechtsstellung innehaben, die einer der in §§ 217 I, 218 I, 232 und 233 bezeichneten Rechtsstellungen inhaltlich entspricht, es kommt diesen Personen aber nur zu, soweit das Erbrecht nichts Gegenteiliges bestimmt. Die genannten Vorschriften bestimmen gleichzeitig den Inhalt, der den dort 4 7 2 bezeichneten Rechtsstellungen bei Maßgeblichkeit deutschen Erbrechts zukommt. Sie gelten daher bei Maßgeblichkeit dieses Rechts auch im Auslandskonkurs, soweit das ausländische Konkursrecht nichts Gegenteiliges bestimmt, enthalten also auch erbrechtliche Normen. Das Antragsrecht wird in anderen Bestimmungen beschränkt: in § 219 I (Be- 4 7 3 schränkung auf den Fall des Eigenkonkurses des Erben für bestimmte Nachlaßgläubiger, nämlich: im Aufgebotsverfahren ausgeschlossene Gläubiger; nach § 1974 BGB wegen Verschweigung gleichgestellte Gläubiger; Vermächtnisnehmer und Personen, die die Vollziehung einer Auflage fordern können), § 220 (allgemeine Befristung des Antragsrechts der Nachlaßgläubiger auf zwei Jahre seit der Annahme der Erbschaft) und § 232 II 1 und 2 (Beschränkung des Antragsrechts des Erben nach Verkauf der Erbschaft). Auch diese Bestimmungen stellen auf deutsches Erb') Vgl. auch Anm. 16 a. E., Anm. 301 a. E. *) Vgl. Jaeger-Weber, §§ 217—220, Anm. 12.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 474—477 recht oder auf sonstige Regelungen des deutschen Rechts ab („Aufgebotsverfahren", § 1974 BGB, „Vermächtnisnehmer", „Auflage", „Annahme der Erbschaft", „Gesamtgut, das von dem anderen Ehegatten allein verwaltet wird", „Konkursverfahren über das Gesamtgut", Verkauf der Erbschaft). Auch für diese Bestimmungen stellt sich die Frage, inwieweit sie bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts gelten ( : konkursrechtliche Normen enthalten) oder bei Maßgeblichkeit deutschen Erbrechts auch im Auslandskonkurs Geltung beanspruchen ( : erbrechtliche Normen enthalten). 474 Die Vorschriften bestimmen wie §§ 217 I, 218 I, 232 I und 233 [Anm. 474] den Inhalt, der bestimmten Rechtsstellungen nach deutschem Erbrecht zukommt. Sie gelten daher bei Maßgeblichkeit deutschen Erbrechts auch im Auslandskonkurs, enthalten also erbrechtliche Normen. 475 Auf der anderen Seite kommt § 219 I und § 232 II keine spezielle verfahrensrechtliche Relevanz zu. Die dort angeordneten Beschränkungen des Antragsrechts sind nicht unmittelbar verfahrensrechtliche Folgen der in den Vorschriften genannten Sachverhalte (Ausschluß im Aufgebotsverfahren, Verschweigung, Verkauf der Erbschaft), sondern ausschließlich Konsequenzen der Wertung dieser Sachverhalte durch das deutsche Erbrecht (Beschränkung der Erbenhaftung gegenüber ausgeschlossenen oder gleichgestellten Gläubigern, Gemeinschuldnerstellung des Erbschaftskäufers an Stelle des Erben 1 )). Sie treten daher, wenn ein ausländisches Recht als Erbstatut maßgeblich ist, nur ein, wenn dieses Recht die genannten Sachverhalte ebenso wertet wie das deutsche Recht. Sie müssen aber auch auf Grund anderer Sachverhalte eintreten, soweit diese nach dem ausländischen Erbrecht eine Einschränkung des Rechts, die haftungsrechtliche separatio bonorum herbeizuführen, zur Folge haben, und solche Regelungen des ausländischen Erbrechts sind in Deutschland auch dann zu beachten, wenn sie andere als die in § 219 I und § 232 II bestimmten Beschränkungen vorsehen 2 ). Diese Vorschriften enthalten also nur erbrechtliche Normen. An ihrer Stelle sind bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts im Inlandskonkurs die Vorschriften des Erbrechts anzuwenden, die das gleiche Sachproblem (Beschränkung einzelner Antragsrechte) regeln. 47g

Für § 220 dürfte anderes gelten, weil die dort vorgesehene Befristung des Antragsrechts aller Nachlaßgläubiger auch verfahrensrechtliche Gründe haben kann. In jedem Falle geht jedoch eine kürzere Fristbestimmung des als Erbstatut maßgeblichen ausländischen Rechts vor, weil sie ein Teil der dem Erbstatut obliegenden Bestimmung über die Dauer der Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses [Anm. 464] ist. § 220 enthält also eine konkursrechtliche Norm, deren Fristbestimmung durch die des maßgeblichen Erbrechts ersetzt werden kann, wenn die Frist des Erbrechts kürzer ist3). e) Konkursmasse

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Für die Konkursmasse des Nachlaßkonkurses gilt nach deutschem Recht hinsichtlich der internationalen Sachregelnngsbompetenz des Konkursstaates nichts anderes als für den Normalkonkurs : hatte der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland, so erfaßt der Nachlaßkonkurs alle pfändbaren Nachlaßgegenstände [Anm. 171]; hatte der Erblasser zur Zeit seines Todes in Deutschland lediglich eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb, so erfaßt der Nachlaßkonkurs nur die im Inland belegenen pfändbaren Nachlaßgegenstände [Anm. 122], Auch hinsichtlich des Ausbaus zur Allseitigkeit und der Lösung der dabei auftretenden Konkurrenzprobleme gilt für den Nachlaßkonkurs nichts anderes als für den Normalkonkurs. Die Kollisionsnormen des internationalen Konkursrechts Deutschlands über die internationale Sachregelungskompetenz [Anm. 257—264] gelten also auch für den Nachlaßkonkurs mit der Maßgabe, daß es auf allgemeinen Gerichtsstand, gewerbliche Niederlassung oder landwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers zur Zeit seines Todes ankommt. Der dies bestimmende § 232 I ist — zumindest auch — erbrechtliche Norm [Anm. 472]. •) Im Ergebnis ebenso v. Craushaar, aaO. [Anm. 465·], S. 94. •) Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 469—476 in Anm. 514—515.

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Einzelfragen

§ § 237, 238

Anm. 478—480 Im übrigen wirft der Nachlaßkonkurs besondere Probleme der Massezugehörig- 4 7 g keit 1 ) nur insoweit auf, als er die (bei Konkurseröffnung noch im Vermögen des Erben vorhandenen pfändbaren) Nachlaßgegenstände umfaßt 2 ). Ob ein Vermögensgegenstand Nachlaßgegenstand ist, insbesondere : in welchem Umfang eine vom Erbstatut als Gesamtstatut angeordnete dingliche Surrogation (wie nach §§ 2019 I, 2041 S. 1 oder 2111 BGB) oder Zurechnung eines Erwerbs durch Testamentsvollstrecker u. ä. anzuerkennen ist, wenn sie dem Sachstatut für den betroffenen Gegenstand als Einzelstatut widerspricht, ist jedoch keine speziell konkursrechtliche Frage, sondern ein allgemeines Problem des internationalen Erbrechts, das daher hier nicht weiter zu erörtern ist. f) Konkurse über Teilnachlässe Kann im Inland trotz Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut 4 7 9 Nachlaßkonkurs eröffnet werden [Anm. 445], so ist im Inland Nachlaßkonkurs auch in den Fällen zulässig, in denen für Teile des Vermögens des Erblassers verschiedene Erbrechte gelten, wozu Art. 27 und 28 EGBGB führen können 3 ) (häufigster Fall: Vererbung des unbeweglichen Vermögens nach der lex rei sitae-, Vererbung des beweglichen Vermögens nach dem Personalstatut des Erblassers [Recht des letzten Wohnsitzes oder der letzten Staatsangehörigkeit] 4 )). Die Maßgeblichkeit verschiedener Rechte für verschiedene Teile des Vermögens des Erblassers ist von erheblicher praktischer Bedeutung, soweit — was eher die Regel als die Ausnahme ist — die beteiligten Rechtsordnungen verschiedene Personen oder dieselben Personen in verschiedener Weise als Erben berufen (Hauptfälle: unterschiedliche Behandlung letztwilliger Erbeinsetzungen, des gesetzlichen Ehegattenerbrechts und des Pflichtteilrechts 5 )), Nachlaßpflegschaften, Testamentsvollstreckung u. ä. unterschiedlich regeln oder unterschiedliche Bestimmungen hinsichtlich von Nachlaßverbindlichkeiten treffen. Daß für die Erbfolge in verschiedene Teile des Vermögens des Erblassers verschiedene Rechte maßgeblich sind, führt also zu einer N a c h l a ß s p a l t u n g , zu der Zerlegung des Vermögens des Erblassers in mehrere Massen, die als „Teilnachlässe" (BGHZ 24, 355 spricht von „Nachlaßteilen") bezeichnet werden können und für die sich die Frage stellt, ob sie nach deutschem Recht je für sich Gegenstand besonderer Nachlaßkonkurse sein können oder sein müssen. Da die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Nachlaßkonkurses von 4 8 0 allgemeinem Gerichtsstand, gewerblicher Niederlassung oder landwirtschaftlichem Betrieb des Erblassers im Konkursstaat abhängt [Anm. 445—446], kommt dem zuständigen Konkursstaat regelmäßig (außer in dem Falle, daß nur nach § 238 I oder § 238 II 1 Konkurs eröffnet werden kann und das „inländische Vermögen" i. S. dieser Vorschriften nur gerade zu einem Teilnachlaß gehört [alle inländischen Nachlaßgegenstände sind beweglich oder alle sind unbeweglich]) die internationale Sachregelungskompetenz [Anm. 477] hinsichtlich aller Teilnachlässe zu (nicht territorial beschränkt bei allgemeinem Gerichtsstand des Erblassers im Konkursstaat; territorial beschränkt — regelmäßig nur hinsichtlich des „beweglichen Teilnachlasses" von Interesse — in den sonstigen Fällen). Die Entscheidung der Frage, ob in Deutschland bei Nachlaßspaltung mehrere Nachlaßkonkurse eröffnet werden können oder eröffnet werden müssen, wird daher durch die Kollisionsnormen über die internationale Zuständigkeit und die internationale Sachregelungskompetenz hinsichtlich eines Nachlaßkonkurses nicht präjudiziert. ') Zu § 221 I s. Anm. 485—487. *) Zur Nachlaßspaltung kraft des internationalen Erbrechts Deutschlands s. Anm. 479—484. *) Vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 2 und 94 vor Art. 24. ') So bestimmt sich die Beerbung eines Schweizers mit Wohnsitz in der Schweiz und gewerblicher Niederlassung sowie beträchtlichem beweglichem und unbeweglichem „inländischem Vermögen" (§ 238 I), was dieses Vermögen angeht, hinsichtlich der beweglichen Vermögensgegenstände nach schweizerischem Recht, hinsichtlich der unbeweglichen Vermögensgegenstände nach deutschem Recht [vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. 85 vor Art. 24 mit weit. Nachw.]. ®) Wenn im Falle der vorausgehenden F N die überlebenden Verwandten des Erblassers weder nach deutschem noch nach schweizerischem Recht pflichtteilsberechtigt sind und der nach beiden Rechten zum Alleinerben berufene Ehegatte durch Verfügung von Todes wegen enterbt worden ist, so beträgt der Pflichtteil des Ehegatten nach beiden Rechten die Hälfte, aber nach deutschem Recht hat der Ehegatte ein Forderungsrecht in dieser Höhe, nach schweizerischem Recht ist der Ehegatte (jedenfalls im praktischen Ergebnis) Miterbe neben dem testamentarisch eingesetzten Erben (Art. 470f., 522— 533 ZGB).

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 481—183 481 Daß die Teilnachlässe verschiedenen Personen oder denselben Personen in verschiedener Weise zustehen oder jedenfalls zustehen können, brauchte die Eröffnung eines „Einheitskonkurses" (wofür Deutschland ebenso international zuständig wäre wie für die Eröffnung mehrerer Nachlaßkonkurse über die verschiedenen Teilnachlässe) nicht zu hindern, sowenig ein „normaler" Nachlaßkonkurs ausgeschlossen ist, wenn die Miterben den Nachlaß geteilt haben (§216 II) oder wenn das als Erbstatut maßgebliche Recht Erbeinsetzungen ex re certa zuläßt oder kraft Gesetzes die Nachlaßgegenstände auf die Miterben aufteilt (etwa nach der Regel: paterna paternis, materna maternis). Jedem Erben könnte, auch wenn er nur an einem Teilnachlaß beteiligt ist, die verfahrensrechtliche Stellung eines Miterben als Gemeinschuldner zukommen; für die Antrags-, Beschwerde- und Anhörungsrechte dieser Personen wäre die gegenständliche Beschränkung ihrer Berechtigung nicht notwendig von Bedeutung. Gegen einen solchen „Einheitskonkurs" spricht jedoch die Erwägung, daß das Erbrecht im Nachlaßkonkurs über die Behandlung der Nachlaßverbindlichkeiten wesentlich mitbestimmt [Anm. 488—505] und daß diese Behandlung in den verschiedenen maßgeblichen Erbrechten Unterschiede aufweisen kann, die im Ergebnis doch zu einer „Spaltung" der Konkursmasse nötigen (Befriedigung oder vorrangige Befriedigung einzelner Gläubiger aus einem Teilnachlaß, Ausgleichung zwischen den Teilnachlässen1) u. ä.). Die Vorteile eines „Einheitskonkurses" fallen demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht; sie können im übrigen zu einem großen Teil auch bei mehreren Konkursen dadurch erreicht werden, daß — es ist ja dasselbe Konkursgericht für alle Konkurse zuständig — in allen Konkursen dieselbe Person als Konkursverwalter eingesetzt wird. 482

Für die demnach gebotene Lösung, nur eine Mehrheit von Nachlaßkonkursen (: für jeden Teilnachlaß einen besonderen Nachlaßkonkurs) zuzulassen, spricht weiter die Überlegung, daß die Teilnachlässe außerhalb des Konkurses je „als selbständig anzusehen" sind (BGHZ 24, 355). So werden die in § 224 Nr. 1, 5 und 6 bezeichneten Nachlaßverbindlichkeiten (Kosten der Nachlaßverwaltung) als Verbindlichkeiten des betroffenen Teilnachlasses begründet. So ist für die Zwangsvollstreckung in einen Teilnachlaß ein Titel gegen die Rechtsträger dieses Teilnachlasses (bzw. gegen den diesen Teilnachlaß verwaltenden Testamentsvollstrecker) erforderlich und genügend; ob eine Forderung i. S. von § 146 VI „tituliert" ist, ist also bei Konkurs über den Teilnachlaß einfach zu beantworten, während bei „Einheitskonkurs" wiederum „interne Spaltungen" vorgenommen werden müßten („tituliert" gegenüber den an diesem Teilnachlaß beteiligten Personen, nicht tituliert gegenüber den nur am anderen Teilnachlaß beteiligten Personen), die nicht einmal alle Probleme zu lösen vermöchten (was gilt bei Widerspruch des Konkursverwalters?). Auch andere Sachverhalte, die im Falle des Nachlaßkonkurses besondere Rechtsfolgen haben, werden außerhalb des Konkurses nur für einen Teilnachlaß vorgenommen (so etwa ein Aufgebot der Nachlaßgläubiger), was wiederum bei „Einheitskonkurs" eine Fülle von Schwierigkeiten auslösen kann. Es spricht daher alles dafür, einen solchen „Einheitskonkurs" auszuschließen und nur Nachlaßkonkurse für jeden Teilnachlaß zuzulassen.

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Ist freilich der Erblasser zwischen Konkursantrag und Konkurseröffnung verstorben und bleibt es bei der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [Anm. 463 und 465 a. E.], so muß ein „Einheitskonkurs" durchgeführt werden, der freilich hier doch weniger Probleme macht als bei Eröffnung einige Zeit nach Erbfall (die in Anm. 482 erörterten Probleme können nicht entstehen; die Probleme hinsichtlich der Stellung als Gemeinschuldner sind leicht zu lösen [Anm. 481 a. Anf.]; schwierig bleibt die Behandlung der Nachlaßverbindlichkeiten, für die nur je ein Teilnachlaß haftet oder die Teilnachlässe in verschiedener Weise haften [Anm. 481], doch ist die

*) S. dazu Soergel-Kegel, Vorbem. 96 vor Art. 24 mit weit. Nachw.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Aiim. 484—487

danach intern durchzuführende Spaltung im deutschen Recht des Nachlaßkonkurses nicht ohne Parallele 1 )). Werden die mehreren Nachlaßkonkurse über die Teilnachlässe gleichzeitig 4 8 4 durchgeführt, so gilt, da die Teilnachlässe für „gemeinschaftliche"Nachlaßverbindlichkeiten wie Gesamtschuldner haften 2 ), in jedem Konkurs § 68. Für die Ausgleichung zwischen den Konkursmassen gilt das gleiche wie für die Ausgleichung zwischen den Teilnachlässen außerhalb des Konkurses (Ausgleichung nach übereinstimmender Regelung der beteiligten Erbrechte ; bei Fehlen einer solchen Regelung Ausgleichung pro rata der Nachlaßwerte®))4). g) Abgesonderte Befriedigung Nach § 221 I gewährt eine zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlaßkon- 4 8 5 kurses erfolgte „Maßregel der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung" kein Recht auf abgesonderte Befriedigung. Die zwangsweise Sicherung ihrer Forderung wird also für Nachlaßgläubiger wie für Eigengläubiger durch den Nachlaßkonkurs unwirksam; die zwangsweise Befriedigung eines Nachlaßgläubigers in diesem Zeitraum bleibt dagegen, soweit nicht die Konkursanfechtung möglich ist, wirksam, während die zwangsweise Befriedigung eines Eigengläubigers aus dem Nachlaß nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses vom Konkursverwalter als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden kann 5 ). Der zwangsweisen Befriedigung eines Nachlaßgläubigers aus dem Nachlaß werden rechtsgeschäftliche Sicherung und Befriedigung von Nachlaßgläubigern und Eigengläubigern aus dem Nachlaß gleichgestellt (arg. § 222 ; die durch rechtsgeschäftliche Befriedigung von Einzelgläubigern aus dem Nachlaß erlangte Befreiung von einer Verbindlichkeit begründet nach § 1978 I BGB eine Forderung des Nachlasses [§ 1978 II BGB] gegen den Erben). Die unterschiedliche Behandlung zwangsweiser und rechtsgeschäftlicher Be- 4 8 6 friedigung von Eigengläubigern aus dem Nachlaß (dort Haftung des Gläubigers, hier Haftung des Erben) ist in ihrer Gesetzmäßigkeit nicht unumstritten") (der Bereicherungsanspruch im ersten Falle erscheint überaus problematisch), unbestreitbar aber entspricht zumindest die unterschiedliche Behandlung zwangsweiser und rechtsgeschäftlicher Sicherung von Nachlaßgläubigern dem Gesetz. Diese Differenzierung hinsichtlich einer Rückziehung der Konkursfolgen auf den Zeitpunkt des Erbfalls dürfte zwar nur sehr schwer überzeugend zu begründen sein, ist aber trotzdem geltendes Recht. Sie enthält eine Einschränkung subjektiver Vollstreckungsrechte, für die das deutsche Recht zunächst insoweit kompetent ist, als es Vollstreckungsstatut ist [Anm. 199, 209, 307, 316, 452—453]. § 221 I gilt daher unzweifelhaft, wenn sich die „Maßregel der Zwangsvoll- 487 Streckung oder Arrestvollziehung" nach deutschem Recht beurteilt, insoweit aber wohl ohne Rücksicht darauf, welches Recht als Erbstatut maßgebend ist. Findet die Zwangsvollstreckung in einem ausländischen Staat statt, so kann § 221 I wie § 14 I und § 237 I bei Ausbau zur allseitigen Kollisionsnorm [Anm. 225—229] und wie die Vorschriften über die abgesonderte Befriedigung [Anm. 350] nicht die Zulässigkeit einer abgesonderten Befriedigung durch zwangsweise Verwertung im Ausland (: Fortsetzung der Zwangsvollstreckung im Ausland), sondern nur die ma1

) Bei Konkurs über das Gesamtvermögen eines Miterben und Ausschluß von Nachlaßkonkurs (keine Überschuldung) und Nachlaßverwaltung (der Konkursverwalter kann sie nicht allein beantragen [§ 2062 BGB], niemand sonst will sie beantragen) haftet, wenn der Konkursverwalter die Rechte des Miterben aus § 2059 1 1 BGB ausübt, den Nachlaßgläubigern, denen gegenüber keine unbeschränkte Haftung eingetreten ist, nur der Erbteil (da dieser als Vermögen des Gemeinschuldners auch den Eigengläubigern haftet, sind aus ihm alle Konkursgläubiger zu befriedigen; aus dem sonstigen Vermögen des Miterben aber nur die Eigengläubiger und die Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Gemeinschuldner unbeschränkt haftet). Zu dieser „Sonderbehandlung des Erbteils im Eigenkonkurs" s. Jaeger-Weber, § 235 Anm. 4. ·) Staudinger-Raape, BGB' VI 2 (1931), S. 687. •) Soergel-Kegel, Vorbem. 96 vor Art. 24, mit der zutreffenden Bemerkung, daß die Ausgleichung pro rata der Nachlaßwerte auf einem Rechtssatz beruht, der in keinem der beteiligten Erbrechte gilt, sondern im internationalen Privatrecht Deutschlands zu bilden ist. ·) Eine Zusammenfassung der Erörterungen in Anm. 479—484 enthält Anm. 517. ·) S. Jaeger-Weber, § 221 Anm. 1—6. ·) Vgl. die Nachw. bei Jaeger-Weber, § 221 Anm. 6.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 488—491 teriellrechtliche Wirksamkeit dieser Verwertung betreffen. Dann aber müßte § 50 S. 1 eingreifen, der unzweifelhaft für diesen Fall nicht gilt. § 221 I gilt demnach nur für die Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung im Inland 1 ). h) Masseschulden und Konkarsforderungen Was den Nachlaßkonkurs vom „Normalkonkurs" wesentlich unterscheidet, ist nicht die besondere Stellung des Erben oder der Erben als Gemeinschuldner; diese Stellung ist der der geschäftsführenden Gesellschafter im Konkurs einer Personalgesellschaft oder der des vertretungsberechtigten Organs im Konkurs juristischer Personen und sonstiger konkursfähiger Vereinigungen oder Vermögensmassen vergleichbar. Kennzeichnend für den Nachlaßkonkurs ist vielmehr die besondere Regelung der R a n g f o l g e d e r B e f r i e d i g u n g der Verbindlichkeiten, für die der Nachlaß haftet. 4$9 Das deutsche Recht trifft diese Regelung in §§ 224 und 226. Danach sind die Nachlaß Verbindlichkeiten entweder Masseschulden (§224: die Ansprüche der den Nachlaß vor Konkurseröffnung verwaltenden Personen auf Ersatz von Aufwendungen und ggf. auf Vergütung; die Kosten der Beerdigung und einer Todeserklärung des Erblassers; die Nachlaßkosten; die Ansprüche aus Rechtsgeschäften von Nachlaßpflegern und Testamentsvollstreckern) oder vollberechtigte Konkursforderungen (nach § 61 Nr. 1 bis 5 bevorrechtigte oder gewöhnliche) oder minderberechtigte (den vollberechtigten im Rang nachstehende) Konkursforderungen (§ 226 II und III 1 mit der Rangfolge: Zinsen der vollberechtigten Konkursforderungen seit Konkurseröffnung; gegen den Erblasser erkannte Geldstrafen u. ä. ; Forderungen aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden; Pflichtteilsrechte und Vermächtnisse an Pflichtteilsberechtigte im Wert des Pflichtteils; sonstige Vermächtnisse und den Erben beschwerende Auflagen; Erbersatzberechtigungen). Gläubiger, die im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen worden sind oder solchen Gläubigern nach § 1974 1 1 BGB gleichstehen, rangieren vor den Pflichtteilsrechten, soweit ihre Forderung diesen gegenüber vorrangig ist, sonst in der Rangklasse ihrer Forderung, aber mit der Maßgabe, daß sie erst nach den sonstigen Forderungen dieser Rangklasse befriedigt werden (§ 226 IV1). Innerhalb der Rangklasse der Vermächtnisse und Auflagen ist eine Rangbestimmung, die der Erblasser durch letztwillige Verfügung getroffen hat, zu beachten (§ 226 III 2). 49Q Erhebt der Erbe die Dürftigkeitseinrede oder macht er bei Überschuldung durch Vermächtnisse und Auflagen von seinem Recht aus § 1992 S. 1 BGB Gebrauch, so hat er „die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen" (auf Erbersatzansprüche sind nach § 1934b II 1 BGB die für den Pflichtteil geltenden Vorschriften — mit hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen — anzuwenden) auch außerhalb des Konkurses „so zu berichtigen, wie sie im Falle des Konkurses zur Berichtigung kommen würden" (§ 1991 IV BGB). Die Zurücksetzung von Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten und Auflagen hinter Gläubiger, die im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen worden sind oder diesen nach § 1974 1 1 BGB gleichstehen, gilt auch außerhalb des Konkurses (§ 1973 I 2 BGB) ; ebenso ist das konkursrechtliche Rangverhältnis innerhalb dieser Klasse (Vorrang der nicht ausgeschlossenen oder gleichgestellten Gläubiger) auch außerhalb des Konkurses zu beachten (§ 1974 II BGB). 491 Dieser Befund legt die Annahme nahe, die Vorschriften über die Minderberechtigung von P f l i c h t t e i l s r e c h t e n , V e r m ä c h t n i s s e n , A u f l a g e n u n d E r b e r s a t z a n s p r ü c h e n (§ 226 II Nr. 4 bis 6) gälten bei Maßgeblichkeit des deutschen Rechts als Erbstatut auch für den Nachlaßkonkurs im Ausland, enthielten also erbrechtliche Normen. Für diese Annahme spricht weiter die Erwägung, daß Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflage- und Erbersatzberechtigte gegenüber anderen Gläubigern aus den gleichen Gründen zurückzusetzen sind wie Erben. Was diesePersonen in ihrer Gesamtheit von Todes wegen erhalten können, ist immer nur : das Reinvermögen des Erblassers. Das Erbrecht mag die Rechtsstellungen verschieden ausge4gg

') Eine Zusammenfassung der Erörterungen in Anm. 485—487 enthält Anm. 518.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Ánm. 492—495 stalten, zwischen dinglich wirkender Gesamtzuwendung (nach deutschem Recht: Erbeinsetzung) und obligatorisch wirkender Einzelzuwendung (nach deutschem Recht: Vermächtnis) unterscheiden, das Pflichtteilsrecht als Forderung oder als Noterbteil auffassen, das alles kann nichts daran ändern, daß die Schuldenhaftung des Nachlasses diesen Rechtsstellungen vorgeht (es liegt nicht in der Macht des überschuldeten Erblassers, den Nachlaß bis auf verschwindend kleine Bruchteile seinen Gläubigern dadurch zu entziehen, daß er sie einer Konkurrenz mit märchenhaft hohen Vermächtnissen aussetzt). Die Minderberechtigung der in § 226 II Nr. 4 bis 6 behandelten Rechtestellungen gegenüber den vollberechtigten Konkursforderungen stellt eine notwendige Ergänzung der Regelung dar, die für diese Rechtsstellungen im BGB getroffen worden ist; § 226 II Nr. 4 bis 6 enthalten insoweit also e r b r e c h t l i c h e N o r m e n . Auch die Regelung des Rangverhältnisses zwischen den verschiedenen in § 226 II Nr. 4 bis 6 behandelten Rechtsstellungen und die Gleichstellung eines Vermächtnisses, „durch welches das Recht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 des Bürgerlichen Gesetzbuches ausgeschlossen wird", mit dem Pflichtteil (§ 226 III 1) sind Ergänzungen der Regelung dieser Stellungen im BGB. Daß der als Erbe berufene Pflichtteilsberechtigte, der seinen vollen gesetzlichen Erbteil erhält, aber mit Vermächtnissen oder Auflagen beschwert ist, den Erbteil ausschlagen und den Pflichtteil verlangen kann (§ 2306 I 2 BGB), wäre sinnlos und unverständlich, wenn Vermächtnisse und Auflagen im Nachlaßkonkurs dem Pflichtteilsrecht vorgingen oder mit ihm konkurrierten. Der Ausschluß des Pflichtteilsrechts nach § 2307 I 2 BGB („soweit der Wert des Vermächtnisses reicht") wäre unvertretbar, wenn das den Pflichtteil ausschließende Vermächtnis im Nachlaßkonkurs nicht den gleichen Rang wie der Pflichtteil hätte. § 226 II Nr. 4 bis 6 enthalten also auch insoweit ebenso wie § 226 III 1 erbrechtliche Normen. Ebenso muß die Vorschrift des § 226 III 2, die einer Rangbestimmung des Erblassers für die Befriedigung von Vermächtnissen und Auflagen auch für den Fall des Nachlaßkonkurses (sonst vgl. § 2189 BGB) Verbindlichkeit zuerkennt, bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Ausland Geltung beanspruchen (diese einseitige Bestimmung steht der Vereinbarung eines „Rangrücktritts" [Anm. 395—396] gleich). Auch § 226 III 2 enthält also eine erbrechtliche Norm. Ist bei einem Nachlaßkonkurs im Inland ein ausländisches Recht als Erbstatut berufen, so bestimmt dieses Recht den Inhalt der Rechtsstellung der letztwillig bedachten und der im weitesten Sinne erbberechtigten Personen. Behandelt es den Pflichtteil als Noterbteil, so wird es bei übermäßiger Beschwerung eines Erbteils mit Vermächtnissen oder Auflagen eine Herabsetzung der Beschwerung entsprechend § 2306 I 1 BGB anordnen oder erlauben. Nichtehelichen Kindern kann es an Stelle eines „Erbersatzanspruchs" ein normales Pflichtteilsrecht gewähren und umgekehrt anderen Personen einen „Erbersatzanspruch" einräumen. Gestaltet es den Pflichtteil als Forderung, so kann es anders als das deutsche Recht (§ 2306 I 1 und § 2307 I 2 BGB) bei Einsetzung eines Pflichtteilsberechtigten auf einen Erbteil, der den Pflichtteil nicht übersteigt, und Beschwerung des Erbteils Ausschlagung und Wahl des Pflichtteils gestatten (der dann den Vermächtnissen vorgehen wird) oder bei Aussetzung eines Vermächtnisses im Wert des Pflichtteils nur die Ausschlagung gestatten und von einer Gleichstellung des Vermächtnisses mit dem Pflichtteil absehen. In jedem Falle trifft es eine Bestimmung des Inhalts der Rechtsstellungen der letztwillig bedachten oder der im weitesten Sinne erbberechtigten Personen, die auch bei einem Nachlaßkonkurs in Deutschland zu beachten ist. § 226 II Nr. 4 bis 6 sowie § 226 III 1 und 2 werden also bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts durch die Bestimmungen dieses Rechts ersetzt, die das gleiche Sachproblem (Rangverhältnis der das „Reinvermögen" betreffenden Zuwendungen und Macht des Erblassers, über dieses Verhältnis zu bestimmen) betreffen. Sollte ein ausländisches Erbrecht die letztwillig bedachten und die sonst im weitesten Sinne erbberechtigten Personen („Nachlaßbeteiligte" 1 )) nicht gegenüber ») Staudinger-Lehmann, B G B " , § 1972 A n m . 1. 72

Jaeger, Konkureordnung, 8. Aull. II

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 496—499 den Gläubigern zurücksetzen, dem Erblasser also mehr als die Zuwendung von Reinvermögen erlauben, so verstieße die Anwendung dieser Regelung in Deutschland „gegen die guten Sitten" (Art. 30 EGBGB). Deshalb kann keine ausländische erbrechtliche Regelung in Deutschland anerkannt werden, die Rechtsstellungen, die den in § 226 II Nr. 4 bis 6 bezeichneten entsprechen, den gegenüber dem Erblasser begründeten Forderungen gleichstellte. § 226 II Nr. 4 bis 6 enthalten also, insoweit sie Verbindlichkeiten aus letztwilligen Zuwendungen und Erbberechtigungen hinter die sonstigen Schulden des Nachlasses zurücksetzen (: nur die Zuwendung von Reinvermögen erlauben), auch eine k o n k u r s r e c h t l i c h e Norm. Auch die Vorschriften über die Minderberechtigung der im Aufgebotsverfahren a u s g e s c h l o s s e n und der diesen nach § 1974 1 1 BGB g l e i c h g e s t e l l t e n Gläubiger die nicht Nachlaßbeteiligte sind (§ 226 IV I), sind so eng mit Regelungen des BGB verflochten (Abstellen auf § 1974 BGB in § 226IV1 ; Zurücksetzung dieser Forderungen auch außerhalb des Konkurses nach § 1973 I BGB [Anm. 490] und wohl auch bei der Befriedigung nach § 1990 BGB1)), daß angenommen werden muß, sie seien bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Auslandskonkurs anzuwenden, enthielten also erbrechtliche Normen. Umgekehrt ist die Minderberechtigung im Konkurs nur die Konsequenz der Wertungen der in § 226 IV 1 genannten Sachverhalte durch das deutsche Erbrecht. Diese Sachverhalte haben daher, wenn ein ausländisches Recht als Erbstatut maßgeblich ist, nur dann eine Minderberechtigung der betroffenen Forderungen zur Folge, wenn das maßgebliche Erbrecht sie ebenso wertet wie das deutsche Recht, und das maßgebliche Erbrecht kann an andere Sachverhalte die gleichen Rechtsfolgen knüpfen. § 226 IV 1 enthält also nur erbrechtliche Normen. An seine Stelle treten bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts im Inlandskonkurs die Regelungen des Erbrechts, die das gleiche Sachproblem (Beschränkung einzelner gegen den Erblasser begründeter Forderungen infolge Nichtgeltendmachung trotz Aufforderung, binnen bestimmter Fristen u. ä.) regeln. Durch die Zurücksetzung der in § 226 IV1 bezeichneten Forderungen wird nach § 226 IV 2 an der für die zurückgesetzten Forderungen bestehenden „Rangordnung nichts geändert". Damit ist die R a n g o r d n u n g gemeint, die sich aus §61 und §226 II Nr. 1 bis 3 ergibt. Außerhalb des Konkurses dagegen, bei der Befriedigung nach § 1973 I BGB oder § 1990 BGB, spielt diese Rangordnung ebensowenig eine Rolle wie § 61 für das Verhältnis vollberechtigter Forderungen zueinander. § 226 IV 2 ist also hinsichtlich der Frage „erbrechtliche Norm oder konkursrechtliche Norm?" nicht anders zu behandeln als § 61 und § 226 II Nr. 1 bis 3, insoweit diese Vorschriften die Rangordnung von Forderungen im Nachlaßkonkurs bestimmen [s. dazu Anm. 501—505]. Die s o n s t i g e n m i n d e r b e r e c h t i g t e n K o n k u r s f o r d e r u n g e n (§ 226 11 Nr. 1 bis 3 : Zinsen der vollberechtigten Konkursforderungen ; gegen den Erblasser erkannte Geldstrafen u. ä. ; Forderungen aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden) wären im „Normalkonkurs" nach § 63 Nr. 1, 3 und 4 ohne Rücksicht auf den Standpunkt des Schuldstatuts von der Konkursteilnahme ausgeschlossen (§ 63 Nr. 1, 3 und 4 enthalten konkursrechtliche Normen [Anm. 390—391 und 403]). Die Behandlung dieser Forderungen im Nachlaßkonkurs ist also von der Erwägung bestimmt, daß die Gläubiger dieser Forderungen nicht besser gestellt werden sollen, als wenn Konkurs über das Vermögen des Erblassers eröffnet worden wäre, daß sie aber — wenn ein Überschuß verbleibt — konkursmäßig befriedigt werden sollen2), und zwar mit Vorrang vor ausgeschlossenen oder gleichgestellten Gläubigern [Anm. 496] und vor Gläubigern, die „Nachlaßbeteiligte" sind [Anm. 491—495]. § 226 II Nr. 2 gilt nur für Geldstrafen deutscher Gerichte u. ä., da „ausländische" Strafen im Inland ebensowenig vollstreckt werden können, wie eine inländische Zwangsvollstreckung wegen ausländischer Abgaben zulässig ist [Anm. 34 und 394], d. h.: § 226 II Nr. 2 gilt nur, wenn deutsches Recht „Schuldstatut" [Anm. 103] der dort bezeichneten Forderungen ist. In diesem Falle muß § 226 II Nr. 2 aber bei ·) Staudinger-Lehmann, BGB", § 19 91 Anm. 11 mit weit. Nachw. ·) Jaeger-Weber, §§ 226, 227 Anm. 2 und 21.

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 500—502

jedem Inlandskonkurs gelten, auch wenn das als Erbstatut maßgebliche ausländische Recht eine Haftung des Nachlasses für Geldstrafen u. ä. nicht kennen sollte (für die Vollstreckung einer Geldstrafe in den Nachlaß [§ 30 StGB] kann die Staatsangehörigkeit des Verurteilten, an die die Bestimmung des Erbstatuts anknüpft, keine Rolle spielen). Umgekehrt kommt eine Vollstreckung deutscher Geldstrafen u. ä. im Ausland nicht in Betracht. § 226 II Nr. 2 gilt daher nur bei Inlandskonkurs, enthält also nicht nur hinsichtlich der Zurücksetzung der dort bezeichneten Forderungen, sondern auch hinsichtlich Konkursteilnahme und Rang dieser Forderungen nur konkursrechtliche Normen. Daraus folgt jedoch nichts für die Entscheidung der Frage, ob § 226 II Nr. 1 und 5 0 0 3 im Inlandskonkurs auch bei Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut gelten ( : konkursrechtliche Normen enthalten) und ob sie bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Auslandskonkurs Geltung beanspruchen (: erbrechtliche Normen enthalten). Diese Frage stellt sich für die beiden Inhalte der genannten Vorschriften (Zurücksetzung bestimmter Forderungen hinter sonstige gegen den Erblasser begründete Forderungen — Konkursteilnahme als minderberechtigte Forderungen und interne Rangordnung) verschieden. Die Zurücksetzung muß, da sie die Gläubiger ebenso behandeln will, wie sie im Normalkonkurs über das Vermögen des Erblassers stünden [Anm. 498], ohne Rücksicht auf den Standpunkt des als Erbstatut maßgeblichen ausländischen Rechts stattfinden (dem Erbrecht kommt hinsichtlich der Gewährung eines Konkursteilnahmerechts keine größere Kompetenz zu als dem Schuldstatut; wenn das deutsche Konkursrecht Forderungen aus Schenkungsversprechen im Normalkonkurs ohne Rücksicht auf den Standpunkt des als Schuldstatut maßgeblichen Rechts das Konkursteilnahmerecht versagt, so kann es solche Forderungen im Nachlaßkonkurs nicht aus Rücksicht auf das als Erbstatut maßgebliche Recht als vollberechtigte Konkursforderungen behandeln). Die Zurücksetzung ist also ebenso wie die Versagung des Konkursteilnahmerechts im Normalkonkurs eine rein konkursrechtliche Regelung. Es bleibt daher nur fraglich, ob die in § 226 II Nr. 1 und 3 bezeichneten Forde- 5 0 1 rungen auch dann als minderberechtigte Konkursforderungen am Konkurs teilnehmen und in dem sich aus § 226 II Nr. 1 und 3 ergebenden Rangverhältnis zueinander stehen, wenn das als Erbstatut maßgebliche ausländische Recht eine Konkursteilnahme überhaupt ausschlösse oder nur mit niedrigerem Rang vorsähe (immer unter der Voraussetzung, daß ein Konkursteilnahmerecht nicht schon durch das Schuldstatut ausgeschlossen wird [Anm. 392—393 und 403]). Ob das Erbrecht einer gegen den Erblasser begründeten Forderung die Konkurs- 5 0 2 teilnähme mit Wirkung für das Konkursrecht anderer Staaten versagen kann, wäre leicht (mit einem argumentum a maiore ad minus) zu beantworten, wenn dem Erbrecht die Kompetenz zukäme, die Haftung gegenüber einer solchen Forderung überhaupt auszuschließen. Diese Kompetenz kommt indessen nach deutscher Auffassung dem Erbrecht nicht zu. War der Erblasser Schuldner und findet überhaupt ein Übergang der Schuld von Todes wegen statt ( : ist das Schuldverhältnis passiv vererblich), worüber das Schuldstatut und nicht das Erbstatut entscheidet 1 ), so kann das Erbstatut die „Haftungsverstrickung" 2 ) des auf den Erben übergehenden Vermögens, einen „Übergang der Haftung" 3 ), eine Behandlung der „Schulden des bisherigen Vermögensinhabers" als „Lasten des übernommenen Vermögens" 4 ) nicht ausschließen (eine dahingehende Regelung würde in Deutschland wegen Verstoßes gegen den ordre public nicht anerkannt). Wenn dem Erbstatut die Kompetenz zuerkannt wird, die „Haftung für Nachlaßschulden" zu regeln 5 ), so ist damit hinsichtlich der Haftung des auf den Erben übergehenden Vermögens nicht das Ob, sondern das ') Vgl. Jahr, S. 1861f. ') Staudinger-Boehmer, BGB 11 , § 1922 Anm. 83. *) Staudinger-Boehmer, aaO. Anm. 84. *) Staudinger-Boehmer, aaO. Anm. 89. *) So Soergel-Kegel, Vorbem. 22 vor Art. 24; präziser BGHZ 9,154: „Haftung der Erben für dieNachlaßverbindlichkeiten". 72·

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 503—505 Wie1) gemeint'), im übrigen aber die — von der „Haftung" dieses Vermögens zu trennende8) — Belastung des Erben mit „persönlichen Leistungspflichten" 4 ) („Schulden" als Gegensatz zur „Haftung"), von der das Erbrecht ganz absehen könnte, ohne daß dadurch die Anerkennung seiner Regelung in Deutschland berührt würde (auch nach deutschem Recht findet nicht bei jedem Vermögensübergang eine solche Belastung des Erwerbers statt [vgl. § 419 II BGB]). 503 Die Frage, ob das Erbrecht über Konkursteilnahme und Rang einer gegen den Erblasser begründeten Forderung entscheiden kann, ist auch nicht durch den Hinweis darauf zu erledigen, daß dem Erbrecht die Kompetenz zukommt, über Konkursteilnahme und Rang von „Nachlaßbeteiligungen" zu entscheiden [Anm. 491—494]. Diese „Beteiligungen" entstehen kraft Erbrechts und es steht dem Erbrecht unzweifelhaft frei, sie nicht als Forderungen, sondern als Anteilsrechte auszugestalten und so mit Sicherheit von jeder Konkursteilnahme auf der Seite der Gläubiger auszuschließen. Die Kompetenz des Erbrechts hinsichtlich der Behandlung von „Nachlaßbeteiligungen", die als Forderungen ausgestaltet sind, bietet daher kein Argument für die Lösung der Frage, ob das Erbrecht ebenso über Forderungen entscheiden kann, die bereits gegen den Erblasser begründet waren, also nicht kraft Erbrechts entstanden sind. 504 Über solche Forderungen entscheidet das Erbrecht jedoch insoweit mit Wirkung für das Konkursrecht, als es an die Nichtgeltendmachung der Forderung trotz öffentlicher Aufforderung, binnen bestimmter Fristen o. ä. Rechtsfolgen hinsichtlich der Haftung des Nachlasses knüpft [Anm. 496], deren Geltung als eine Änderung dieser Haftung und damit im Ergebnis (zumindest wenn der Erbe die „Einreden" aus §§1973,1974 BGB geltend gemacht hat) als Änderung des Inhalts der betroffenen Forderung5) bestimmt werden kann. Diese Änderung erfolgt freilich erst, wenn die Nichtgeltendmachung als „Verschweigen" gewertet werden kann ; sie soll dem Erben oder den sonst den Nachlaß verwaltenden Personen den Übergang von einer Periode der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Erblassers in die freie Verfügung über den Nachlaß ermöglichen. Nur unter jener Voraussetzung und nur aufgrund dieser Zweckrichtung ist die Kompetenz des Erbrechts zu dieser Änderung zu begründen. Für eine Änderung der Haftung des Nachlasses, die weder aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung gerechtfertigt werden kann, noch der Periode der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Erblassers ein Ende setzen soll, bietet daher die Kompetenz des Erbrechts zu der erörterten Inhaltsänderung kein Argument. 505 Da andere Argumente für eine weiterreichende Kompetenz des Erbrechts nicht ersichtlich sind6), kommen dem Erbrecht nur die Kompetenzen zu, über Konkursteilnahme und Rang von Nachlaßbeteiligungen zu entscheiden [Anm. 491—494, 503] und Forderungen, die gegen den Erblasser begründet worden sind, unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung und zwecks Ermöglichung eines Abschlusses der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Erblassers inhaltlich zu ändern [Anm. 496, 504], Ob eine danach nicht der Regelung durch das Erbrecht unterliegende Forderung nach deutschem Konkursrecht minderberechtigt ist oder nicht, kann keinen Unterschied machen. Der Regelung des Erbrechts gehen also nicht nur § 226 II Nr. 1 und 3 vor, sondern auch § 61, soweit er die Rangordnungen der Konkursforderungen im Nachlaßkonkurs betrifft. Und diese Vorschriften beanspruchen umgekehrt bei Maßgeblichkeit des deutschen Rechts als Erbstatut keine Geltung für den Auslandskonkurs. § 226 II Nr. 1 und 3 enthalten daher ebenso wie § 61 nur k o n k u r s r e c h t liche N o r m e n .

Soergel-Kegel, aaO: „Voraussetzungen und Eintritt der beschränkten Haftung". ·) Schon die Bezeichnung der vom Erbrecht zu regelnden Materie als „Haftung für Nachlaßschulden" o. ä. läßt erkennen, daß die Fortdauer der Haftung des Nachlasses nicht in Zweifel gestellt wird. ·) S. dazu Staudinger-Boehmer, BGB 11 , § 1922 Anm. 77—97. *) S. dazu Staudinger-Boehmer, aaO, Anm. 97. ») Vgl. Anm. 436« und 454*. ·) Eine Kompetenz des Erbstatuts als „Gesamtstatut" [Anm. 209] kommt — anders als für die vererblichen Vermögensgegenstände des Erblassers, die durch Einheit des Rechtsträgers und einheitliche Zweckbestimmung zu einer Einheit zusammengefaßt werden — für die Nachlaßverbindlichkeiten nicht in Betracht [vgl. auch Anm. 426'].

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Einzelfragen

§ § 237, 238 Anni. 506—509 Für die Vorschriften, die bestimmte Nachlaßverbindlichkeiten zu besonderen 506 M a s s e s c h u l d e n des Nachlaßkonkurses bestimmen (§224), kann nichts anderes gelten als für die Vorschriften, die bestimmten aus der Konkursmasse zu berichtigenden Verbindlichkeiten für Normalkonkurs und Nachlaßkonkurs die „Eigenschaft" zuerkennen, Masseschuld zu sein (§§ 59, 60)1), und für die Vorschriften, die die Rangordnung der vollberechtigten Konkursforderungen im Nachlaßkonkurs festlegen (§ 61)2). Gerade an den besonderen Masseschulden des Nachlaßkonkurses [Anm. 489] wird sichtbar, daß die Zuerkennung der Eigenschaft, Masseschuld zu sein, eine Rangbestimmung ( : die Einräumung eines Vorrangs) gegenüber sonstigen aus der Konkursmasse zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten (im Normalkonkurs: „Konkursforderungen"; im Nachlaßkonkurs: „sonstige Nachlaßverbindlichkeiten") enthält, die nur aus verfahrensrechtlichen Gründen (keine Verweisung auf das Feststellungsverfahren u. ä.) nicht als „bloße" Rangbestimmung einer „Konkursforderung" gefaßt ist. Im übrigen läßt § 224 deutlich das Bestreben erkennen, das auch für die Zurücksetzung der in § 226 II Nr. 1 bis 3 bezeichneten Forderungen maßgeblich ist [Anm. 498] : das Bestreben, die Gläubiger so zu stellen, wie sie stünden, wenn der Konkurs noch über das Vermögen des Erblassers eröffnet worden wäre (dann wären die in § 224 bezeichneten Verbindlichkeiten schon nach §§ 58, 59 Massekosten oder Masseschulden, die in § 226 II Nr. 1 bis 3 bezeichneten Verbindlichkeiten von der Konkursteilnahme ausgeschlossen; der Auffassung des als Erbstatut maßgeblichen Rechts käme — wie die Behandlung des „übergeleiteten Nachlaßkonkurses" [Anm. 462] zeigt — für die Rangordnung der „Nachlaßverbindlichkeiten" keine Bedeutung zu). Auch dieses Bestreben spricht für die Annahme, § 224 gelte nur für Inlandskonkurse, insoweit aber ohne Rücksicht auf die Auffassung des als Erbstatut maßgeblichen Rechts. Auch die Vorschriften über die besonderen Masseschulden des Nachlaßkonkurses enthalten also nur k o n k u r s r e c h t l i c h e N o r m e n . Im übrigen gilt für diese Schulden sinngemäß, was zu den Masseschulden des 507 Normalkonkurses ausgeführt worden ist [Anm. 376—378, 387]: das Konkursrecht des Konkursstaates entscheidet darüber, ob eine Nachlaßverbindlichkeit Masseschuld ist; ob eine Verbindlichkeit Nachlaßverbindlichkeit ist (: ob der Nachlaß haftet), entscheidet das Erbstatut. Ist dieses ein ausländisches Recht, so wirft § 224 Fragen der Auslegung auf (besonders deutlich § 224 Nr. 1, wo auf §§ 1978,1979 BGB verwiesen wird), die ebenso anzugehen sind wie die entsprechenden Fragen hinsichtlich der das Antragsrecht regelnden Vorschriften [Anm. 469—470]3)). i) Eigenkonkurs des Erben Nach § 234 I kann bei Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung (die Vorschrift 508 gehört also nicht in das Recht des Nachlaßkonkurses) im „Konkursverfahren über das Vermögen des Erben" (Eigenkonkurs) ein Nachlaßgläubiger, dem gegenüber der Erbe unbeschränkt haftet (andere Nachlaßgläubiger sind im Eigenkonkurs nicht Konkursgläubiger), nur den Ausfall im Nachlaßkonkurs geltend machen. Diese Vorschrift wirft ähnliche Probleme auf wie § 212 I, der Gesellschaftsgläubiger im Eigenkonkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters auf den Ausfall im Gesellschaftskonkurs beschränkt [Anm. 437—440], Wie bei § 212 I, so bestimmt sich auch bei § 234 I der internationale Geltungsbereich der Regelung nach Sinn und Zweck der mit ihr dem Schuldner gewährten Begünstigung: diese Begünstigung ist nur als Teil der materiellen Regelung der unbeschränkten Erbenhaftung zu verstehen, nicht aus speziellen Rücksichten des Konkursverfahrens zu begreifen. §2341 gilt daher, wenn und soweit deutsches Recht die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten bestimmt, also auch im Auslandskonkurs : § 234 I enthält eine e r b r e c h t l i c h e N o r m . Umgekehrt ist eine inhaltsgleiche Norm des als Erbstatut maßgeblichen Erb- 509 rechts auch im Inlandskonkurs (Eigenkonkurs des Erben im Inland) zu beachten, da sie den Inhalt einer Konkursforderung regelt. Das bedeutet jedoch nicht Anwen') S. dazu Anm. 375—377, 386. ·) Vgl. Anm. 505. *) Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Erörterungen in Anm. 488—507 enthalten Anm. 519 —521.

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§ § 237, 238

Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht)

Anm. 510—519 dung von § 234 I. Diese Vorschrift gilt also nicht, wenn ausländisches Recht als Erbstatut maßgeblich ist; sie enthält keine konkursrechtliche Norm. ]) Zusammenlassung 510

511 gX2

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Für den Nachlaßkonkurs gelten hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit und der internationalen Sachregelungskompetenz die allgemeinen Vorschriften mit der Maßgabe, daß es auf den allgemeinen Gerichtsstand, eine gewerbliche Niederlassung oder einen landwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers zur Zeit des Erbfalls ankommt1). Die Eröffnung des Nachlaßkonkurses setzt nicht voraus, daß das Recht des Konkursstaates auch als Erbstatut berufen ist 2 ). Die Eröffnung des Nachlaßkonkurses ist unzulässig, wenn dem über die Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten entscheidenden Erbrecht eine haftungsrechtliche Sonderung von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben unbekannt ist. Das Erbrecht bestimmt ebenso über Beginn und Ende der Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses. § 216 I und § 216 II enthalten solche erbrechtlichen Bestimmungen und keine konkursrechtlichen Normen3). Ist dem als Erbstatut maßgeblichen Recht nur der Nachlaßkonkurs als Mittel haftungsrechtlicher Sonderung von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben bekannt, und ist nach diesem Recht auch die Zahlungsunfähigkeit Konkursgrund, so kann in Deutschland auch bei Zahlungsunfähigkeit ohne Uberschuldung Nachlaßkonkurs eröffnet werden4). Das Antragsrecht kommt für einen Inlandskonkurs nur den Inhabern der in §§ 217 I, 218 I, 232 und 233 bezeichneten Rechtsstellungen zu, soweit diese Personen auch nach dem als Erbstatut maßgeblichen Recht antragsberechtigt sind. Die Inhaber dieser Rechtsstellungen sind bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch für einen Auslandskonkurs antragsberechtigt, soweit das ausländische Konkursrecht nichts Gegenteiliges bestimmt5). Die Beschränkungen des Antragsrechts in § 219 I und § 232 II sind erbrechtliche Regelungen, gelten also nur bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut, insoweit aber auch für Auslandskonkurse. Im Inlandskonkurs gelten bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts an ihrer Stelle die Vorschriften des Erbrechts, die das gleiche Sachproblem regeln. Dagegen gilt § 220 für den Inlandskonkurs mit der Maßgabe, daß die in ihm bestimmte Frist durch die des maßgeblichen Erbrechts ersetzt werden kann, wenn die Frist des Erbrechts kürzer ist·). Die Zugehörigkeit eines Vermögensstandes zum Nachlaß und damit zur Konkursmasse ist im Nachlaßkonkurs nicht anders zu bestimmen als außerhalb des Konkurses'). In den Fällen der Nachlaßspaltung sind in Deutschland nur Konkurse über die durch die Spaltung entstandenen Teilnachlässe zulässig8). Das Verbot abgesonderter Befriedigung auf Grund zwangsweiser Sicherung einer Forderung in der Zeit zwischen Erbfall und Konkurseröffnung (§ 221 I) gilt nur bei Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung im Inland, insoweit aber ohne Rücksicht darauf, welches Recht als Erbstatut maßgeblich ist9). Die Vorschriften über die Minderberechtigung von Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen („Nachlaßbeteiligte") enthalten, soweit sie Konkursteilnahme und Rang regeln (§226 II Nr. 4 bis 6), nur insofern konkursrechtliche Normen (: gelten im Inlandskonkurs bei Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut nur insofern), als Gläubiger kraft „Nachlaßbeteiligung" gegenüber allen sonstigen Gläubigern zurückgesetzt werden. Auch das

') Anm. 442—443, 477. ·) Anm. 443—446. ") Anm. 447—465. «) Anm. 466—468. ·) Anm. 469—472. ·) Anm. 473—476. ') Anm. 478. *) Anm. 479—484. ·) Anm. 485—487. 1134

Einzelfragen

§ § 237, 238 Anm. 520—624 Verbot, diese Forderungen aus Gegenständen zu befriedigen, die durch Konkursanfechtung in die Konkursmasse gelangt sind (§ 228 I), gilt nur bei Inlandskonkurs, insoweit aber ohne Rücksicht auf das als Erbstatut maßgebliche Recht, enthält also nur eine konkursrechtliche Norm. Im übrigen, insbesondere in der Bestimmung der internen Rangordnung der Nachlaßbeteiligten enthalten § 226 II Nr. 4 bis 6 erbrechtliche Normen ( : beanspruchen diese Vorschriften bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut Geltung auch im Auslandskonkurs). Ebenso enthalten § 226 III 1 und 2 sowie § 226 IV, soweit diese Vorschrift das Rangverhältnis ausgeschlossener oder gleichgestellter Nachlaßbeteiligter betrifft, nur erbrechtliche Normen1). Die Vorschriften über die Minderberechtigung von ausgeschlossenen und gleichgestellten Gläubigern, die nicht Nachlaßbeteiligte sind (§ 226 IV 1 und § 228 II), enthalten erbrechtliche Normen, gelten also bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Auslandskonkurs. An ihre Stelle treten bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts im Inlandskonkurs die Regelungen des Erbrechts, die das gleiche Sachproblem regeln'). Im übrigen bestimmt über die Rangordnung der Nachlaßverbindlichkeiten einschließlich ihrer Behandlung als Masseschulden oder als Konkursforderungen das Konkursrecht des Konkursstaates. § 224, § 61 (soweit er die Rangordnung der vollberechtigten Konkursforderungen im Nachlaßkonkurs festlegt) und § 226 II Nr. 1 bis 3 sowie § 226 IV 2 enthalten nur konkursrechtliche Normen'). Die Bestimmungen der Rechte des Erben als Nachläßgläubiger (§ 225) enthalten als Teile der Regelung der haftungsrechtlichen Sonderung von Nachlaß und Eigenvermögen des Erben einerseits („Wegfall der Konfusion" [vgl. § 1976 BGB]) und der Konsequenzen unbeschränkter Haftung des Erben andererseits nur erbrechtliche Normen4). Die Beschränkung der Rechte der Nachlaßgläubiger im Eigenkonkurs des Erben (§ 234 I) ist eine erbrechtliche Regelung, gilt also bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts als Erbstatut auch im Auslandskonkurs. Bei Eigenkonkurs des Erben im Inland und Maßgeblichkeit eines ausländischen Rechts als Erbstatut gilt die Regelung, die dieses Recht für das in § 234 I behandelte Problem trifft. § 234 I enthält also nur eine erbrechtliche Norm5).

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3. Gesamtgutskonkurse Der Konkurs über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 236) 524 und der Konkurs über das Gesamtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft mit gemeinschaftlicher Verwaltung (§§ 236 a—236 c) werfen keine internationalrechtlichen Probleme auf, die nicht schon an anderer Stelle erörtert worden sind. Der Konkurs über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist praktisch ein besonderer Nachlaßkonkurs (auf ihn finden ja auch §§ 214—234 entsprechende Anwendung), für den die Feststellungen zum Nachlaßkonkurs [Anm. 442—522, insbesondere Anm. 510—522] mit der Maßgabe gelten, daß statt der Worte „Nachlaß" „Erbrecht" und „Erbstatut" die Worte „Gesamtgut", „Güterrecht" und „Güterstatut" gelesen werden müssen. Der Konkurs über das Gesamtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft mit gemeinschaftlicher Verwaltung weist eine enge Verwandtschaft zum Konkurs der offenen Handelsgesellschaft auf"), wie allein die fast völlige Übereinstimmung der Fassungen von §§ 211—212 einerseits und §§ 236b—236c andererseits offensichtlich macht. Für den Zwangsvergleich und das Verhältnis von Gesamtgutskonkurs und Eigenkonkurs eines Ehegatten gilt daher sinngemäß, was zu den entsprechenden Fragen hinsichtlich des Gesellschaftskonkurses festgestellt worden ist [Anm. 435—440] : § 236 II (Beschränkung der persönlichen Haftung der Ehegatten durch einen Zwangsvergleich im Gesamtgutskonkurs) und § 236 c (Be') Anm. 491—495. ·) Anm. 496 und 504. Die Qualifikation von § 228 II als erbrechtliche Norm bedarf keiner näheren Begründung. ·) Anm. 497—507. ') Im Ergebnis ebenso v. Craushaar, aaO [Anm. 465*1, S. 45. ·) Anm. 508—509. ·) Ebenso Jaeger-Weber, §§ 236a—236c Anm. 4.

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§ § 237, 238 Besondere Bestimmungen (Internationales Konkursrecht) Anm. 525^529 schränkung der Gesamtgutsgläubiger im Eigenkonkurs eines Ehegatten auf den Ausfall im Gesamtgutskonkurs) enthalten nur güterrechtliche Normen. 525

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4. Aussteller von Dollarbonds § 238 wird ergänzt durch Art. 3 I und II des Gesetzes vom 26. April 1961 zum zweiten Abkommen vom 26. August 1960 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika über gewisse Angelegenheiten, die sich aus der Bereinigung deutscher Dollarbonds ergeben (BGBl 1961 II 461): ,, Konkursrechtliche Vorschriften (1) Über das im Geltungsbereich dieses Gesetzes befindliche Vermögen von juristischen Personen, die am 8. Mai 1945 ihren Sitz im Deutschen Reich innerhalb seiner Grenzen vom 31. Dezember 1937 gehabt haben und die im Geltungsbereich dieses Gesetzes weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen allgemeinen Gerichtsstand haben, findet ein Konkursverfahren auch dann statt, wenn die Voraussetzungen des § 238 Abs. 2 der Konkursordnung nicht gegeben sind. Für das Verfahren ist das Amtegericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk sich das Vermögen befindet. (2) Vorschriften, die eine Inanspruchnahme des Schuldners wegen seiner Verbindlichkeiten bis auf weiteres ausschließen, bleiben unberührt. (3) Die Kosten der Bereinigung, die von den Ausstellern von Auslandsbonds nach §§ 63, 64 des Bereinigungsgesetzes für deutsche Auslandsbonds vom 25. August 1952 (Bündesgesetzbl. I S. 553) zu tragen sind, gelten im Falle der Konkurseröffnung über das Vermögen der Aussteller als Massekosten im Sinne des § 58 Nr. 2 der Konkursordnung." V. Das sogenannte „interzonale Konkursrecht" Da das Außenwirtschaftsgesetz für den sogenannten „interzonalen Rechtsverkehr" nicht gilt (§4 1 Nr. 1, § 47 I Nr. 1 AWG), ist noch das Gesetz Nr. 53 der amerikanischen und britischen Militärregierungen ( : Verordnung Nr. 235 des französischen Hohen Kommissars) samt den dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen in Kraft. Nach der 3. DVO der Alliierten Hohen Kommission zu diesem Gesetz sind Maßnahmen eines auswärtigen Konkursgerichts oder Konkursverwalters in bezug auf die im Geltungsbereich des Gesetzes belegenen Vermögenswerte ohne Wirkung. Die Frage, ob einem in der DDR eröffneten Konkurs im Geltungsbereich des Grundgesetzes Wirkungen zukommen, kann sich daher nur stellen, soweit nicht schon Unwirksamkeit nach Gesetz Nr. 53 gegeben ist1). Ob danach dem „Ost-Konkurs" Wirkungen im „Westen" zukommen, war zunächst zweifelhaft. Die Frage wurde bejaht von OLG Bamberg2), OLG Frankfurt 3 ), LG Hanau 4 ), und — im Grundsatz — von Würdinger5), der jedoch die Wirksamkeit für den Fall verneinte, daß der Konkurs eine Enteignung verdeckt 6 ). Die Bejahung ist alsbald kritisiert worden7). Nachdem einzelne Gerichte die Frage schon früher verneint hatten 8 ), hat sich dann die Ablehnung von „Westwirkungen" allgemein durchgesetzt"). Die Nichtanerkennung von „Westwirkungen" des „Ost-Konkurses" wird damit begründet, daß die DDR zwar nicht Ausland im Sinne des §237 KO sei10), daß aber ') Ebenso Böhle-Stamschräder, Einl. V 3. ') SJZ 1949, 487 = B B 1949, 431. •) SJZ 1950, 347 = B B 1950, 5. «) N J W 1949, 673. •) SJZ 1950, 90. ·) Vgl. Anm. 198. ') Scheuch, SJZ 1949, 488, unter Berufung auf das Gesetz Nr. 52 der Militärregierungen; Fröhler, B B 1949, 431, mit der Meinung, der „Ost-Konkurs" sei einem Auslandskonkurs gleichzustellen. •) AG Sinzheim, E 45/49, und AG Landau/Isar, C 171/49, zit. nach Böhle-Stamschräder, KO», Einl.V. ·) LG Stuttgart, B B 1950, 409 = SJZ 1950, 589 m. zust. Anm. v. Beitzke; OLG Frankfurt, N J W 1951, 722; OLG Stuttgart, B B 1950, 545 = DRZ 1950, 369 = SJZ 1950, 593 = RPfl 1950, 471 m. zust. Anm. v. Oswald; OLG Celle, B B 1951, 711; OLG Frankfurt, MDR 1952, 625; LG Mannheim, WM IVB 1954, 659; LG Berlin, J R 1957, 106; Beuck, B B 1950, 632; Braga, NZ 1949, Nr. 161; Jansem N J W 1953, 1132; Hoffmann, J R 1953, 158; Hahnenfeld, N J W 1956, 165; Raape. S. 157;MentzelKuhn, §237 Anm. 16; Böhle-Stamschräder, KO·, Einl. V. W )BGHZ 4, 62.

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Das sogenannte „interzonale Konkursrecht"

§ § 237, 238

Anm. 530 die tatsächlichen Rechtsverschiedenheiten, die Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung, die Möglichkeit der unterschiedlichen Beurteilung und das Fehlen eines einheitlichen Gerichts für alle deutschen Lande die entsprechende Anwendung der zu §237 entwickelten Auffassungen [vgl. Anm. 172] erforderten 1 ). West-Berlin hat durch Gesetz über die Vollstreckung von Entscheidungen auswärtiger Gerichte vom 31. Mai 1950 (YOB1 S. 179) — mit Änderungsgesetz vom 26. Februar 1953 (VOB1 S. 151) — die „Inlandswirkung" von Konkursen, die von deutschen Gerichten außerhalb des Geltungsbereichs der in West-Berlin zur Anwendung kommenden Gerichtsverfassung eröffnet sind ( = Gerichte der DDR), besonders geregelt. Diese Konkurse sollen keine „Inlandswirkungen" haben, wenn die Konkurseröffnung oder deren Folgen gegen die verfassungsmäßigen Grundsätze, gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck bestehender Rechtsvorschriften verstoßen ; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kann die Vollziehung der konkursgerichtlichen Maßnahmen durch besondere Anordnung des LG zugelassen werden2).

") Mentzel-Kuhn, § 237 Anm. 16. ·) Vgl. dazu Holtmann, J R 1959, 162; Jansen, N J W 1953, 1132.

1137

Anm. 1, 2

Drittes Buch Strafbestimmungen Torbemerkung Tor § 239 KO Besondere Abkürzungen im D r i t t e n Buch*

Schrifttum (Kommentare zum Konkursstrafrecht) : Böhle-Stamschräder, KO, 9. Aufl. 1969. — Dreher, StGB u. Nebengesetze, 33. Aufl. 1972. — Fuhrmann, in: Dalcke-Fuhrmann-Schäfer, Strafrecht u. Strafverfahren, 37. Aufl. 1961. — Klug, in: Hachenburg, GmbHGes., 6. Aufl. 1959. — Kohlhaas, in: Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. II, 2. Aufl. 1971, Loseblattausgabe. — Schaefer, in: StGB (Leipziger Kommentar), 8. Aufl. 1957, teilw. 9. Aufl. 1970/71. — Schönke-Schröder, StGB, 16. Aufl. 1972. — Stenglein, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. II, 5. Aufl. 1931. 1. Entwicklung bis zum geltenden Recht und Strafrechtsreform Das Strafgesetzbuch vom 15. 5. 1871 regelte das Konkursstrafrecht in den §§ 281—283. Als die Konkursordnung vom 10. 2. 1877 erlassen wurde, nahm der Gesetzgeber diese Tatbestände aus dem Strafgesetzbuch heraus. Sie wurden durch das EG zur Konkursordnung vom 10. 2. 1877 (RGBl. 390) mit Wirkung vom 1. 10. 1879 aufgehoben. An ihre Stelle traten die §§ 239—244 der Konkursordnung. Maßgebend waren für diese Veränderung wohl in erster Linie generalpräventive Gesichtspunkte. Ob diese Gründe durchgreifend waren und sind, ist zweifelhaft. In neuerer Zeit wird daher die Wiedereingliederung der konkursstrafrechtlichen Tatbestände in das StGB angestrebt. Der Regierungsentwurf eines Strafgesetzbuches von 1962 hat demgemäß diese Deliktsgruppe in den Abschnitt „Straftaten gegen das Vermögen" aufgenommen (§§ 271—275 E 62). Für den Alternativ-Entwurf eines StGB ist bei der bevorstehenden Behandlung der Vermögensdelikte das gleiche geplant. Nach dem Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) — Bundesratsdrucksache Nr. 1/72 —, der die Konkursstraftatbestände ebenfalls wieder in das StGB einfügen will, sollen die betreffenden Bestimmungen des Konkursstrafrechts folgenden Wortlaut erhalten : "§ 288b Bankrott (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. Bestandteile seines Vermögens zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beiseite schafft oder verheimlicht; 2. durch Verlust- oder Spekulationsgeschäfte, unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel, Wette oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird; 3. Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt; AE

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1966H. Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Tübingen 1969; Besonderer Teil — Politisches Strafrecht — Tübingen 1968; Besonderer Teil — Sexualdelikte, Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand, Straftaten gegen den religiösen Frieden und die Totenruhe — Tübingen 1968; Besonderer Teil — Straftaten gegen die Person, 1. Halbband — Tübingen 1970; Besonderer Teil — Straftaten gegen die Person, 2. Halbband — Tübingen 1971 ;

AT

Allgemeiner Teil des Strafrechts

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen E 1962 Regierungsentwurf des Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn 1962 GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht

LK

Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar) 8. Aufl. 1957/57; teilw. 9. Aufl. 1970ff.

RGSt

Eintscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strairechtswissenschaft

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Strafbestimmungen Anm. 8—β 4. nicht bestehende Rechte anderer anerkennt oder vortäuscht; 5. Handelsbücher vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen vernichtet, beschädigt, beiseite schafft oder verheimlicht; 6. Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so mangelhaft führt, daß sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewähren; 7. Bilanzen entgegen dem Handelsrecht so aufstellt, daß sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewähren, oder es dem Handelsrecht zuwider unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder des Inventars in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen; 8. seine geschäftlichen Verhältnisse in Darstellungen oder Übersichten über seinen Vermögensstand unrichtig wiedergibt oder verschleiert oder 9. in anderer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger gefährdet. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Wer in den Fällen des Absatzes 1 die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 6 oder 7 leichtfertig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bsetraft. (5) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist.

§ 283 c Schwerer Bankrott In besonders schweren Fällen des § 283b Abs. 1 wird der Bankrott mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder aus Gewinnsucht handelt oder 2. viele Gläubiger in die Gefahr des Verlustes ihrer ihm anvertrauten Ersparnisse bringt.

§ 283 d Verletzung der Buchführungspflicht (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen wird bestraft, wer 1. Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen vernichtet 2. solche Handelsbücher zu führen unterläßt oder so mangelhaft führt, daß sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewähren, oder 3. Bilanzen entgegen dem Handelsrecht so aufstellt, daß sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewähren, oder es dem Handelsrecht zuwider unterläßt, die Bilanz seines Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen. (2) § 283b Abs. 5 gilt entsprechend.

§283 e Gläubigerbegünstigung (1) Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, und ihn dadurch absichtlich oder wissentlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) § 283b Abs. 5 gilt entsprechend.

§2831 Schuldnerbegünstigung (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. in Kenntnis der einem anderen drohenden Zahlungsunfähigkeit oder 2. nach Zahlungseinstellung, in einem Konkursverfahren, in einem gerichtlichen Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses oder in einem Verfahren zur Herbeiführung der Entscheidung über die Eröffnung des Konkurs- oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens eines anderen Vermögensbestandteile des anderen mit dessen Einwilligung oder zu dessen Gunsten zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beiseite schafft oder verheimlicht und dadurch die Befriedigung der Gläubiger des anderen gefährdet. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. aus Gewinnsucht handelt oder 2. viele Gläubiger in die Gefahr des Verlustes ihrer dem anderen anvertrauten Ersparnisse bringt. (4) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der andere seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist."

Strafbestimmungen Anm. 7, 8 Weitere konkursstrafrechtliche Bestimmungen sind in diesem Entwurf nicht vorgesehen. Zur Reform des Konkursstrafrechts vgl. auch Däubler, „Sinn und Unsinn der Insolvensdelikte" in Baumann-Dähn, Studien zum Wirtschaftsstrafrecht, 1972, S. Iff. In der Reformdiskussion ist die Frage erörtert worden, ob es nicht angezeigt wäre, die Konkursdelikte, soweit sie echte Kriminaldelikte sind, zu streichen, weil das in Betracht kommende kriminelle Unrecht durch die Tatbestände des StGB (§§ 263, 266, 288, 246 usw.) erfaßt wird, und im übrigen (z. B. § 240 Nr. 3 u. 4 KO) in Ordnungswidrigkeiten umzuwandeln. (Vorschlag von Klug, mitgeteilt bei Franzheim, Probleme der Wirtschaftskriminalität aus der Sicht des Staatsanwalts, in: Die Verbrechen in der Wirtschaft, hrsg. von Tiedemann, 1970, S. 97ff.) Eine Prüfung der in der Praxis vorkommenden Fälle zeigt jedoch, daß der Vorschlag zu weit geht. — Zu den Reformproblemen vgl. ferner Tiedemann, Welche strafrechtlichen Mittel empfehlen sich für eine wirksame Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität ?, Gutachten zum 49. Dt. Juristentag, 1972. 2. Allgemeine Vorbemerkung zur Zahlungseinstellung und Eonkureeröffnung als objektiver Strafbarkeitsbedingungen a) Nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum herrschenden Ansicht sind Zah- 7 lungseinstellung und Konkurseröffnung keine Tatbestandsmerkmale, sondern objektive Strafbarkeitsbedingungen. Das soll, abgesehen von § 242 Nr. 2, für alle konkursstrafrechtlichen Tatbestandsformeln gelten und hat die wichtige Folge, daß sich Vorsatz und Fahrlässigkeit — soweit die Letztgenannte, wie bei § 240 ausreicht — nicht auf die Tatsache der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung zu erstrecken brauchen. RGSt. 45,88; 66,268; BGHSt. 1,191; Böhle-Stamschräder Anm. 2 zu § 239; Dreher Anm. 1 Β zu § 239; v. Liszt-Schmidt AT § 43 I; Maurach BT § 35 I D; Schaefer in LK Vorbem. I 2 vor § 239; Schönke-Schröder Anm. 9 zu § 239 ; Welzel § 52 II. Der Täter braucht mithin von der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung bei Begehung der einzelnen Bankrottdelikte nichts zu wissen. — Anders ist es nur bei § 241 KO, wo die von der Zahlungseinstellung aber zu unterscheidende Zahlungsunfähigkeit ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal erhoben ist, so daß dort die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit zum Vorsatz gehört. — Es ist sogar nicht einmal erforderlich, daß der Täter im Augenblick der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung zurechnungsfähig ist, wenn er es nur bei der Tatbestandsverwirklichung war. RG GA 47, 170; Schaefer in LK Vorbem. I 2 vor § 239 KO. Auch braucht zwischen der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung einerseits und dem jeweiligen tatbestandsmäßigen Verhalten andererseits kein ursächlicher Zusammenhang zu bestehen. Es genügt eine tatsächliche Beziehung in der Weise, daß die gleichen Gläubiger durch beides bedroht sind. RGSt. 55, 30 ; BGHSt. I, 191; Schaefer in LK aaO; Schönke-Schröder aaO. Die zeitliche Reihenfolge ist belanglos. Die Verwirklichung des Bankrottbestandes — und das gleiche gilt für die anderen Tatbestände des Konkursstrafrechts —• kann der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung vorangehen oder folgen. RGSt. 65, 417. Erforderlich ist nur ein „rein äußerlicher Zusammenhang" zwischen der Bankrotthandlung und der Zahlungseinstellung in dem Sinne, daß dieselben Gläubiger sowohl durch die Bankrotthandlung benachteiligt, wie auch von der Zahlungseinstellung betroffen werden. BGHSt. I, 191 im Anschluß an RGSt. 55, 30. Ein Verschulden an der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung ist nicht erforderlich. b) Daß diese Auffassung von der Rechtsnatur der Zahlungseinstellung und der Kon- g kurseröffnung die herrschende und seit langem gewohnheitsrechtlich geltende ist, kann nicht bestritten werden. Gleichwohl bestehen hier, wie auch sonst bei dem Rechtsinstitut der objektiven Strafbarkeitsbedingungen erhebliche Bedenken, weil diese Lehre und Praxis nicht überall mit den Prinzipien des Schuldstrafrechts in Einklang zu bringen ist. Das gilt besonders für den Tatbestand des einfachen Bankrotts (§ 240), weil sich hier völlig ahnungslose Schuldner strafbar machen können, ohne daß ihnen — etwa im Zusammenhang mit einer plötzlichen Marktkrise — hinsichtlich der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung der ge-

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g 239 Strafbestimmungen Anm. 9, 10 ringste Vorwurf gemacht werden kann. Vgl. hierzu Klug, Aktuelle Probleme des Konkursstrafrechts, in Zeitschrift „Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen" 1962 S. 65ff. und hier unten Anm. 9 zu § 240 KO. Rechtsstaatlich richtiger wäre es, die objektiven Strafbarkeitsbedingungen aus dem Strafrecht möglichst zu eliminieren. Für die Konkursstraftaten würde dies bedeuten, daß Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung als Tatbestandsmerkmale auszulegen wären, wobei mit Hilfe des bedingten Vorsatzes der Anwendungsbereich genügend weit reichen würde. Sollten gleichwohl kriminalpolitisch unerwünschte Lücken entstehen, müßte sich der Gesetzgeber bei den Konkursdelikten zur Einfügung des Tatbestandsmerkmales der Gläubigergefährdung und zum Erlaß von Bestimmungen über geeignete Fahrlässigkeitsdelikte entschließen. Im § 271 E 1962 und im Entwurf eines EGStGB von 1972 (Bundesratsdrucksache Nr. 1/72) wird dieser Weg, wenn auch noch nicht mit allen Folgerungen, beschritten. Zur Problematik der objektiven Strafbarkeitsbedingungen im allgemeinen vgl. u. a. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 31 ; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, § 53; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 21 III; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Randnr. 97; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, § 10 V. 9

c) Die Zahlungseinstellung ist ein tatsächliches Ereignis, bei dem es genügt, daß der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr befriedigt, und zwar nicht nur kurzfristig und vorübergehend. Auf den Grund, der möglicherweise in einem Irrtum über die Liquiditätslage oder sogar in einem Nicht-Zahlen-Wollen trotz Zahlen-Könnens, bestehen kann (RGSt. 3, 294; 41, 311), kommt es nicht an. Zahlungsunfähigkeit ist im Gegensatz zu § 241 KO nicht vorausgesetzt. Ebenso Kohlhaas, Anm. 2 zu § 239 KO.

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d) Die Konkurseröffnung ist ein formalrechtlicher Akt, bei dem die Rechtskraft des amtsgerichtlichen Beschlusses der entscheidende Zeitpunkt ist. Durch nachträgliche Einstellung des Konkursverfahrens wird die strafrechtliche Wirkung der Eröffnung nicht wieder aufgehoben. BGH bei Herían GA 1955, 364; Schaefer in LK, Vorbem. I 3 vor § 239 KO; Schönke-Schröder, Anm. 8 zu § 239 KO. Ebenso ist es gleichgültig, ob die Konkurseröffnung grundlos erfolgte. Die Strafbarkeit bleibt, selbst wenn das Verfahren wegen des Fehlens der Zahlungsunfähigkeit zu Unrecht eröffnet war. Für den Strafrichter ist die formale Sachlage maßgebend. RG JW12,1071. Vgl. auch Kohlhaas, Anm. 3 zu § 239 KO.

§ 339 (Betrügerischer Bankrott) (1) Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen bezüglichen Bankrotts mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, 1. Yermögensstücke verheimlicht oder beiseite geschafft haben, 2. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche ganz oder teilweise erdichtet sind, 3. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich oblag, oder 4. ihre Handelebücher vernichtet oder verheimlicht oder so geführt oder verändert haben, daß dieselben keine Übersicht des Vermögenszustandes gewähren. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ein. 1142

§239 Ânm. 1—3 Übersicht I. Geschütztes Rechtsgut Anm. 1 II. Täter und objektive Bedingungen der Strafbarkeit (Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung) Anm. 2 III. Tatbestand Anm. 3 1. Verheimlichen oder Beiseiteschaffen von Vermögensstücken (Nr. 1) Anm. 3 2. Anerkennung oder Aufstellung erdichteter Schulden und Rechtsgeschäfte (Nr. 2) Anm. 4 3. Unterlassung der Führung von Handelsbüchern (Nr. 3) Anm. 5 4. Unübersichtliche Buchführung (Nr. 4) Anm. 6

5. Gläubigerbenachteiligungsabsicht Anm. 7 IV. Rechtswidrigkeit Anm. 8 V. Schuld Anm. 9 VI. Vollendung und Versuch Anm. 10 VII. Teilnahme Anm. 11 VIII. Konkurrenzen Anm. 12 IX. Strafmaß Anm. 13

X. Verjährung Anm. 14 XI. Schutzgesetz (§ 823 Abs. II BGB) Anm. 15

I. Das geschützte Rechtsgut dieser Bestimmung sind die Vermögensinteressen aller 1 Gläubiger des Schuldners, der seine Zahlungen eingestellt hat, oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Der betrügerische Bankrott ist somit ein Vermögensdelikt besonderer Art. Insbesondere soll § 239 die Gläubiger davor schützen, daß Schuldner bei drohendem oder bereits eingetretenem Vermögensverfall durch böswillige Machenschaften die Gläubigerbefriedigung gefährden. Π. Täter des § 239 kann nur ein Gemeinschuldner sein, der eine natürliche Person ist. 2 Bei juristischen Personen greift § 50 a StGB ein. Danach kann § 239 auch auf diejenigen Personen Anwendung finden, die als vertretungsberechtigte Organe einer juristischen Person (Aktiengesellschaft, GmbH usw.) oder als Mitglied eines solchen Organs gehandelt haben. Entsprechendes gilt für diejenigen natürlichen Personen, die als vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft oder als gesetzliche Vertreter eines anderen gehandelt haben. Kaufmann im handelsrechtlichen Sinne braucht der Täter nur bei einer Tat nach § 239 Nr. 3 zu sein, da nur Kaufleuten die Führung von Handelsbüchern gesetzlich obliegt (§ 38 HGB), Täter der übrigen Tatbestandsalternativen können auch Nichtkaufleute sein. Schuldner ist auch, wer — wie die gütergemeinschaftliche Ehefrau des Gemeinschuldners — die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen dulden muß. Vgl. RGSt. 68,108; Dreher Anm. 1 A. Hinzukommen müssen, damit der Schuldner die Täterqualifikation i. S. des § 239 hat, Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung', und zwar entweder beim Täter oder bei dem Vertretenen i. S. des § 50a StGB. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sind nach h. M. objektive Strafbarkeitsbedingungen, keine Tatbestandsmerkmale. Vgl. hierzu das oben unter Anm. 7—10 der Vorbemerkungen vor § 239 Gesagte. Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung können der Bankrotthandlung vorhergehen oder nachfolgen. § 239 findet in beiden Fällen Anwendung. ΙΠ. Der Tatbestand des betrügerischen Bankrotts kann in verschiedenen Formen verwirklicht werden. 1. Das Verheimlichen oder Beiseiteschaffen von Vermögensstttcken (§ 239 Nr. 1) : 3 Zu den Yermögensstücken zählen alle beweglichen und unbeweglichen geldwerten Gegenstände (RGSt. 62,152), soweit sie zur Konkursmasse gehören. BGH GA 1955,149; NJW 1955,1446. Vermögensstücke können insbesondere auch Sachen sein, die einem Gläubiger zur Sicherung übereignet worden sind, sowie Anwartschaften auf den Erwerb des Eigentums an Sachen, die vom Schuldner unter Eigentumsvorbehalt gekauft wurden. BGHSt. 3, 32. Auch die auf nicht rechtmäßige Art und Weise — z. B. durch Betrug — erlangten Vermögensstücke sind trotz der Anfechtungsrechte der Geschädigten konkursrechtlich zunächst einmal Bestandteil des Schuldnervermögens. BGH GA 1955, 149 und BGH 2 StR 158/51 vom 29. 1. 1952; Schönke-Schröder Anm. 11. Unter dem Tatbestandsmerkmal Verheimlichen ist ein Verhalten zu verstehen, durch welches das betreffende Vermögensstück selbst oder seine Zugehörigkeit zur

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§ 239 Straíbestimmungen Anm. 4, 5 Konkursmasse der Kenntnis des Konkursverwalters oder der Gläubiger entzogen wird, wobei das Verheimlichen sowohl in einem aktiven Tun als auch in einem rechtspflichtwidrigen Unterlassen bestehen kann. RGSt. 64, 140; 67, 365. Vgl. Kohlhaas Anm. 5. Ein Beiseiteschaffen liegt vor, wenn der Täter Vermögensstücke durch Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage dem Zugriff der Gläubiger oder des Konkursverwalters entzieht. RGSt. 64,140. Nicht erforderlich ist es, daß das betreffende Objekt irgendwie erhalten bleibt. Das Beiseiteschaffen kann durch eine völlige Vernichtung des Vermögensstückes erfolgen. Schaefer in LK Anm. II l b ; Schönke-Schröder Anm. 13. Daß sich das Beiseiteschaffen von Vermögensstücken auf Bargeld ebenfalls beziehen kann, versteht sich von selbst. In diesem Zusammenhang hat der BGH festgestellt, daß der Geschäftsführer einer GmbH im Gegensatz zu einem Gemeinschuldner grundsätzlich nicht berechtigt ist, aus der Kasse der GmbH Gelder für seinen oder seiner Familie notwendigen Unterhalt zu entnehmen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Geschäftsführer Inhaber sämtlicher Gesellschaftsanteile ist. BGH 5 StR 182/56 vom 19. 10. 1956. Dem Grundsatz kann zugestimmt werden, allerdings mit der Einschränkung, daß dies nicht gilt, wenn der Geschäftsführer Inhaber sämtlicher Gesellschaftsanteile ist. Im zuletzt genannten Fall muß unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation der Geschäftsführer ebenso wie der Gemeinschuldner straffrei bleiben, wenn der Verbrauch von Geld oder anderen Gegenständen zum angemessenen Lebensunterhalt erfolgt (RGSt. 66, 89; BGHSt. 5 StR 476/58 bei Herían GA1959 S. 340 ; Schönke-Schröder Anm. 13; bezgl. des GmbH-Geschäftsführers a. M. Klug in Hachenburg, GmbH-Gesetz, 6. Aufl., Anm. 7 zu § 83 unter Bezugnahme auf BGHSt. StR 182/56 vom 19.10 1956). 4

2. Anerkennung oder Aufstellung von Schulden oder sonstigen Rechtsgeschäften, die ganz oder teilweise erdichtet sind (§ 289 Nr. 2) Auch hier handelt es sich um ein Verhalten, das die Rechte der Gläubiger gefährdet. Beim Anerkennen wird vorausgesetzt, daß der Schuldner mit dem ScheinGläubiger zusammenarbeitet. BGH bei Herían GA 1953, 74. Fehlt dieses Zusammenwirken mit dem angeblichen Gesellschaftsgläubiger, kommt das Tatbestandsmerkmal des Aufstellens der erdichteten Schuld in Betracht. Der Täter muß sich jedoch Dritten gegenüber auf die erdichtete Schuld berufen haben. BGH bei Herían aaO, nicht jedoch fällt unter § 239 Nr. 2 die Anmeldung erdichteter Forderungen, die der Geschäftsführer im eigenen Namen im Konkurs der GmbH vornimmt — also etwa die Anmeldung nicht bestehender Gehaltsforderungen zur Konkurstabelle. Es kann jedoch der Tatbestand des § 242 KO (Schuldnerbegünstigung) erfüllt sein. BGHSt. LM § 239 KO — (8) ; Kohlhaas Anm. 8. Erdichtet sind Schulden, wenn sie überhaupt nicht oder doch nicht in der behaupteten Form (Höhe, Fälligkeitsmodalitäten usw.) bestehen. Erdichtete Rechtsgeschäfte sind solche, die entweder gar nicht oder zumindest nicht in der geltend gemachten Art und Weise stattgefunden haben.

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3. Unterlassung der Führung von Handelsbüchern (§ 289 Nr. 3) Wie das Gesetz ausdrücklich erklärt, setzt die Strafbarkeit nach dieser Bestimmung voraus, daß eine gesetzliche Pflicht zum Führen von Handelsbüchern besteht. Gemeint ist damit die handelsrechtliche Pflicht zur Buchführung bei Vollkaufleuten gemäß § 38 H GB. Für die GmbH folgt aus § 41 GmbHGes., daß die Geschäftsführer verpflichtet sind, für die ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Eine als GmbH gegründete Gesellschaft ist schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister buchführungspflichtig, wenn sie, abgesehen von den Fällen des § 4 HGB, unter einer gemeinschaftlichen Firma ein Gewerbe betreibt, das ein Grundhandelsgeschäft zum Gegenstand hat. BGHSt. 3, 23 = LM GmbH G § 83 — (1) = GmbHRdsch. 1952, 108 (Anm. Schneider). Der Täter muß bei dieser Tatbestandsform das Führen der Handelsbücher völlig unterlassen haben. Hat er nur einzelne Handelsbücher nicht geführt, oder ist die Buchführung aus sonstigen Gründen unvollständig, so kann der Tatbestand des 1144

§239 Anm. β, 7 § 239 Nr. 4 in Frage kommen. Vgl. zur Unterscheidung zwischen Unterlassen der Buchführung und unordentlicher Buchführung RGSt. 30,170; 39,218; 49,277; BGHSt. 4, 274; BGH BB 1957, 274. Bei Nr. 3 sowohl wie bei Nr. 4 braucht der Gemeinschuldner die Bücher nicht selbst zu führen. Die strafrechtliche Haftung bleibt jedoch bestehen, wenn er es schuldhaft versäumt hat, durch Auswahl der geeigneten Kräfte oder durch deren Überwachung für die Führung der Handelsbücher zu sorgen. RGSt. 58,305; Schönke-Schröder Anm. 22. Es ist also zum Ausschluß der Strafbarkeit ζ. B. bei einer GmbH nicht ausreichend, wenn der Geschäftsführer oder Liquidator gegen Ende seiner Amtszeit durch einen Bücherrevisor unter Vorlage loser Schriftstücke und aufgrund von mündlichen Auskünften Bücher anlegen läßt. Was unter der hier gemeinten Buchführung zu verstehen ist, richtet sich teils nach dem Gesetz, teils nach dem Handelsbrauch. Aus den §§ 39ff. HGB folgt, daß Inventur und Bilanz stets aufzustellen sind. Keine Handelsbücher sind dagegen: das Aktienbuch (§ 67 AktG), das Tagebuch des Handelsmäklers (§ 100 HGB) und das Baubuch des Bauunternehmers (§ 2 BaufordG). Ein bestimmtes Buchführungssystem schreibt das Gesetz nicht vor. Loseblattbuchführung, Karteikartensysteme und elektronische Datenverarbeitung mit entsprechender Speicherung reichen aus, sofern Eindeutigkeit und Vollständigkeit grundsätzlich gewährleistet sind. Maßgebend sind die „Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung". Lieferscheinblocks können Handelsbücher in diesem Sinne sein, wenn die Warenbewegungen nur durch sie ersichtlich sind. Vgl. LM 10 zu KO § 239 = Betr. 55, 288 = BB 55, 109 mit Anm. von Rowedder; Böhle-Stamschräder Anm. 8b; Schönke-Schröder Anm. 20; Kohlhaas Anm. 11. 4. Unübersichtliche Buchliihrung usw. (§ 289 Nr. 4) Daß die gesetzlich vorgeschriebenen Handelsbücher überhaupt nicht geführt ß werden, wird sich selten ergeben. Eher ist es schon denkbar, daß die Bücher vernichtet, verheimlicht oder unübersichtlich gestaltet werden. Dabei ist zu beachten, daß der Anwendungsbereich weiter ist, als bei § 329 Nr. 3 KO, weil das Gesetz hier nicht vorschreibt, daß es sich um Bücher handeln muß, deren Führung gesetzlich vorgeschrieben ist. Auch an sonstigen Handelsbüchern kann dieser Tatbestand verwirklicht werden. BGHSt. 2, 386; 4, 275; Schönke-Schröder Anm. 24. Vgl. ferner die unterschiedliche Formulierung in § 239 Nr. 4 und § 240 Nr. 3 — a. M. aber Schaefer in LK Anm. II Ziff. 4. Das Vernichten der Bücher kann nur während der zehn- bzw. siebenjährigen Dauer der gesetzlichen Aufbewahrungspflicht strafbar sein. § 44 HGB. Vgl. auch §§ 13 III und 41 GmbHG. Unter dem Tatbestandsmerkmal Verheimlichen ist hier das gleiche wie oben bei Nr. 1 (Anm. 3) zu verstehen. Mit der letzten, praktisch bedeutsamsten Alternative sind die unordentliche Buchführung und die Veränderungen der Eintragungen gemeint. Für beides ist der Gesichtspunkt der Übersichtlichkeit ausschlaggebend. Gefährdet sind die Gläubiger, wenn die Bücher auch einem Sachverständigen ohne unzumutbare Mühewaltung und ohne wesentlichen Zeitverlust keine Übersicht über die Vermögenslage gewähren. Nur wenn dieser Grad der Unübersichtlichkeit erreicht ist, ist die unordentliche Buchführung strafbar. Zur Buchführung gehört selbstverständlich auch das Aufstellen der Bilanzen. Über die Verpflichtung zur Errichtung der Eröffnungsbilanz bei der Übernahme eines Geschäftes durch die GmbH vgl. RGSt. 29, 222 und RG 1913, 2540. Den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von § 167 StGB brauchen die Änderungen der Handelsbücher nicht zu erfüllen. 6. Bei allen Tatbestandsformen des § 239 KO muß als subjektives Unrechtselement 7 die Absicht der Gläubigerbenachteiligung hinzukommen. Diese Absicht muß sich auf die Gesamtheit der Gläubiger beziehen. BGHSt. 8, 56. Es genügt daher nicht, wenn der Schuldner beispielsweise einzelne Vermögensstücke zugunsten einzelner Gläubiger verheimlicht oder beiseite geschafft hat (Nr. 1), oder wenn er nur zugunsten einzelner Gläubiger Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt hat, 73

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. II

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§ 239 Strafbestimmungen Ánm. 8, 9 welche ganz oder teilweise erdichtet sind (Nr. 2). Das jeweilige Tun oder Unterlassen muß sich gegen die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger richten. Vgl. hierzu Anm. 6 zu § 242. Richtet es sich nur gegen einzelne Gläubiger oder Gläubigergruppen kann Strafbarkeit nach § 288 StGB in Frage kommen. Die Benachteiligung als solche braucht nicht eingetreten zu sein. Bedingter Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, also die bloße billigende Inkaufnahme der Benachteiligung, genügt nicht als Absicht im Sinne dieses Tatbestandes. So schon RGSt. 66, 88. Jedoch ist es nicht erforderlich, daß die Gläubigerbenachteiligung der Endzweck für das Verhalten des Gemeinschuldners war. Schönke-Schröder Anm. 35 mit weiteren Hinweisen ; Kohlhaas Anm. 20. Benachteiligung ist vor allem die Verschlechterung der Konkursquote für alle Gläubiger. Aber auch die wesentliche Verzögerung der Konkursabwicklung, sofern sie wirtschaftliche Folgen für die Gläubiger hat, kommt als Benachteiligung in Betracht. 8

IV. Für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Grundsätze. Wie bei allen Tatbeständen mit dem subjektiven Merkmal einer besonderen, für den Unrechtscharakter ausschlaggebenden Absicht sind Fälle der Rechtfertigung eines tatbestandsmäßigen Verhaltens nur als seltene Ausnahmefälle denkbar. Unmöglich sind sie nicht, wie sich z. B. am Rechtfertigungsgrund der Güterabwägung (künftig gesetzlich definiert in § 34 der ab 1.10.1973 geltenden Fassung des StGB) erkennen läßt.

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V. Für die Schuld gilt beim betrügerischen Bankrott : Die Strafbarkeit nach § 239 setzt bei allen Tatbestandsformen Vorsatz voraus. Es genügt jedoch der bedingte Vorsatz. Schönke-Schröder Anm. 33. Da Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung objektive Strafbarkeitsbedingungen sind, braucht sich das für den Vorsatz — den direkten, wie den bedingten — erforderliche Wissen des Täters nicht auf sie zu erstrecken. Daß bedingter Vorsatz bei der Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht genügt, wurde oben Anm. 7 schon betont. Daraus, daß § 239 die Gläubigerbenachteiligungsabsicht fordert, wird oft gefolgert, daß der bedingte Vorsatz für die Strafbarkeit ganz allgemein nicht ausreiche. RGSt. 66, 87; Schaefer in LK Anm. IV und Welzel § 52 II 1. Es muß jedoch unterschieden werden: Hinsichtlich der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale der einzelnen Bankrotthandlungen ist bei gleichzeitigem Vorliegen der Gläubigerbenachteiligungsabsicht bedingter Vorsatz möglich und da das Gesetz nichts Gegenteiliges sagt, auch ausreichend. Man denke etwa an die bedingt vorsätzliche Vernichtung von Handelsbüchern (§ 239 I Nr. 4) durch eine auf Gläubigerbenachteiligungsabsicht beruhende billigende Inkaufnahme einer aktuellen Brandgefahr im Buchhaltungsbüro. Das steht, wie dieser Fall deutlich zeigt, nicht im Widerspruch dazu, daß bezüglich der Gläubigerbenachteiligung bedingter Vorsatz nicht genügt, da das Gesetz ausdrücklich eine auf diese Benachteiligung, aber eben nicht auf die Tatbestandsmerkmale der Bankrotthandlung selbst gerichtete Absicht verlangt. Der Irrtum über das Verwirklichtsein von Tatbestandsmerkmalen — (Der Täter hält beispielsweise ein vernichtetes Handelsbuch irrtümlich für belanglose Notizen.) — ist ein Tatbestandsirrtum (künftig gesetzlich definiert in § 16 der ab 1. 10. 1973 geltenden Fassung des StGB). Dieser beseitigt den Vorsatz und damit die Strafbarkeit aus § 239 (vgl. jetzt noch § 59 StGB). § 16 StGB wird ab 1. 10. 1973 lauten: „(1) Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt. (2) Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden." 1146

§239 Anm. 10 Diese neue Bestimmung enthält die gesetzliche Verankerung der schon jetzt gewohnheitsrechtlich und kraft Gesetzes (§ 59 StGB) geltenden Grundsätze über den Tatbestandsirrtum. Seine Rechtsgedanken sind daher schon heute anwendbar. Glaubt der Gemeinschuldner irrtümlich, er dürfe die Führung von Handelsbüchern unterlassen, so handelt er im Verbotsirrtum (künftig gesetzlich definiert in § 17 der ab 1. 10. 1973 geltenden Fassung des StGB). Dieser läßt den Vorsatz bestehen, wirkt sich aber auf das für die Strafbarkeit erforderliche UnrechtsbewuBtseln aus. Der Täter handelt ohne Schuld in diesem Fall nur dann, wenn er seinen Irrtum nicht vermeiden konnte. Wäre es ihm möglich gewesen, den Irrtum zu vermeiden, so kann die Strafe nach den Grundsätzen der Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs (§ 44 StGB) gemildert werden. Ab 1. 10. 1973 wird § 17 StGB lauten: „Fehlt demTäter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden." (Sc. § 49 Abs. 1 StGB in der Fassung vom 1. 10. 1973.) Diese neue Bestimmung entspricht ebenfalls genau dem, was gewohnheitsrechtlich schon heute gilt. Hat der Täter irrtümlich angenommen, es seien die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes gegeben, und hält er deshalb sein Verhalten für erlaubt, so liegt kein Verbotsirrtum, sondern ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Dieser wird dem oben genannten Tatbestandsirrtum, der auch Verbotstatbestandsirrtum genannt werden kann, gleichgestellt, so daß er den Vorsatz auschließt. Irrt der Täter über Bestehen, Art und Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes — irrt er also nicht über die Fakten, sondern bewertet er sie falsch —, dann ist dieser Irrtum ein Erlaubnisirrtum, der wie der Verbotsirrtum behandelt wird, sich also nicht auf den Vorsatz, sondern auf das Unrechtsbewußtsein auswirkt, wobei es auf seine Vermeidbarkeit (ev. Strafmilderung) oder Unvermeidbarkeit (Straffreiheit) ankommt. Vgl. die allgemeine Übersicht über die Irrtumsregelung bei Lackner-Maassen Vorbemerkung III vor § 59 mit Rechtsprechungs- und Schrifttumshinweisen. Für die Schuldausschließunge gründe (§§ 52, 54 StGB usw.) gelten die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze. VI. Zur Vollendung gehört zunächst einmal die Tatbestandsverwirklichung der ein- 10 zelnen Bankrotthandlungen als solcher. Eine Benachteiligung der Gläubiger braucht nicht eingetreten zu sein. Es genügt, daß der Schuldner sie beabsichtigt hatte (RGSt. 30, 262). Hinzukommen muß aber die tatsächliche Beziehung zwischen der Bankrotthandlung einerseits und der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung oder dem weiteren Ablauf des Konkursverfahrens andererseits, ohne daß diese Beziehung die Kausalität zu sein braucht, m. a. W. ohne daß beispielsweise die Bankrotthandlung für die Zahlungseinstellung oder die Eröffnung des Konkursverfahrens ursächlich sein muß. Aus der Notwendigkeit jener tatsächlichen Beziehung folgt, daß die Tat frühestens zum Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung vollendet sein kann (ebenso Dreher Anm. 1 B; a. M. Schönke-Schröder Anm. 37). Zwar ist es gleichgültig, ob die Bankrotthandlung der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt. 1, 191), die Vollendung tritt jedoch nicht vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung ein. Ein späterer Eintritt der Vollendung ist möglich. Daß Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung objektive Strafbarkeitsbedingungen sind, ändert hieran nichts. Da die Tatbestände des § 239 Verbrechen sind (vgl. § 1 Abs. 1 StGB), ist der Versuch auch ohne gesetzlichen Hinweis hierauf strafbar (vgl. § 43 StGB). Es gelten die allgemeinen Regeln. Beispielsweise ist das Schreiben eines erdichteten Schuldanerkenntnisses i. S. von Nr. 2 des § 239, ohne daß dieses Anerkenntnis abgesandt, übergeben oder sonst in den Rechtsverkehr gebracht wird, nur eine nicht strafbare Vorbereitungshandlung. Die Übergabe an einen Gläubiger, der aber die Annahme verweigert, ist bereits strafbarer Anfang der Ausführung i. S. des § 43 StGB. Inwie73·

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§ 239 Strafbestimmungen Anm. 11,12 weit sich die Unterscheidung zwischen beendigtem (§ 46 Nr. 2 StGB) und unbeendigtem Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB) auf den Rücktritt vom Versuch des betrügerischen Bankrotts auswirkt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Beendigt ist ein Versuch dann, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat annimmt, alles getan zu haben, was den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführt (BGHSt. 4, 56; 4,180; 10,131; 14, 75). Unbeendigt ist ein Versuch dagegen dann, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat annimmt, er müsse noch weiteres tun, um den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen. Ob seine Annahme jeweils objektiv zutrifft, ist — nach der herrschenden subjektiven Versuchstheorie — unbeachtlich. Ausschlaggebend ist der Tatplan aus der Sicht des Täters. Geht man wie hier mit der wohl h.M. davon aus, daß eine Tatvollendung nicht vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung möglich ist, ergeben sich für die Möglichkeiten des Rücktritts vom Versuch keine Besonderheiten. Komplikationen ergeben sich jedoch dann, wenn man es mit Schönke-Schröder (Anm. 37) für möglich hält, daß die betrügerische Bankrotthandlung schon vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung vollendet sein kann. (Näheres hierzu Schönke-Schröder Anm. 38—43.) U

VU. Für die Teilnahme am betrügerischen Bankrott ist vor allem zu beachten: Da Täter nur der Gemeinschuldner sein kann, ist Mittäterschaft nur dann möglich, wenn der Mittäter ebenfalls Gemeinschuldner ist, und wenn beide Schuldner derselben Gläubiger oder zumindest teilweise derselben Gläubiger sind, die sie gemeinschaftlich benachteiligen wollen (RGSt. 31, 407). Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung müssen beim Mittäter ebenfalls vorliegen. Mittäterschaft kann insbesondere in Betracht kommen bei mehreren Vorstandsmitgliedern einer AG oder mehreren Geschäftsführern einer GmbH sowie bei ähnlichen Konstellationen nach Maßgabe des § 50 a StGB. Für Anstiftung und Beihilfe gelten die allgemeinen Grundsätze. Daß § 242 KO die Schuldnerbegünstigung unter besondere Strafdrohung stellt, steht der Möglichkeit strafbarer Beihilfe zu § 239 nicht im Wege. Ebenso Dreher Anm. 4 und SchönkeSchröder Anm. 44. Die Strafe der Teilnehmer richtet sich nicht nach § 50 Abs. II StGB, da die Eigenschaft, Gemeinschuldner zu sein, tatbezogenes Merkmal ist. Schönke-Schröder Anm. 44.

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Vili. Konkurrenzen: Bei den Konkurrenzen ist neben den Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts insbesondere zu berücksichtigen: Zwischen den Tatbeständen § 239 I Nr. 3 und 4 einerseits und den Tatbeständen § 240 I Nr. 3 und 4 andererseits besteht Gesetzeskonkurrenz in der Form der Spezialität, sofern sie bei ein und derselben Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung in einheitlichem Handeln zusammentreffen. Zur Anwendung gelangt dann nur die erste Gruppe, da sie gegenüber der zweiten die lex specialis darstellt. Ebenso besteht die Gesetzeskonkurrenz in der Form der Spezialität zwischen § 239 I Nr. 1 und § 241. Die zuletzt genannte Bestimmung ist Spezialgesetz gegenüber der erstgenannten. Sie geht daher vor. RGSt. 68, 368. Zwischen mangelhafter Buchführung (§ 239 I Nr. 4) und dem Unterlassen des Bilanzaufstellens (§ 240 I Nr. 4) kann Fortsetzungszusammenhang bestehen. BGH NJW 55, 394. Gesetzeskonkurrenz in der Form der Subsidiarität besteht zwischen dem Verbrechen des § 239 I Nr. 4 und § 267 StGB (Urkundenfälschung), falls in der Veränderung der Handelsbücher zugleich der Tatbestand der Urkundenfälschung verwirklicht ist. Die Urkundenfälschung ist dann subsidiär, und wird infolgedessen durch § 239 I Nr. 4 konsumiert. Genaueres zu dem meist unklar benutzten Begriff der Konsumtion vgl. Klug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, in ZStW 68, 399ff.

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§239 Aam. 13—16 Mit RGSt. 13, 241 und RGSt. 58, 304 wurde früher beim Zusammentreffen mehrerer Bankrotthandlungen in Bezug auf ein und dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung keine Realkonkurrenz sondern Idealkonburrenz angenommen. Diese Auffassung, die das Reichsgericht darauf stützte, daß die einzelnen Handlungen durch die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung zu einer Einheit verbunden würden, ist in BGHSt. 1,190—192 und 3, 26 aufgegeben worden. Da die Zahlungseinstellung und die Konkurseröffnung nicht mehr als Tatbestandsmerkmale, sondern nur als objektive Strafbarkeitsbedingungen aufzufassen sind, auf die sich demzufolge der Vorsatz des Täters nicht zu erstrecken braucht, verbinden diese Ereignisse die verschiedenen Handlungen des Täters nicht mehr in jedem Fall zu einer Einheit. Es kann daher, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 74 StGB gegeben sind, Tatmehrheit angenommen werden. Andererseits ist Tateinheit nicht ausgeschlossen. Zwischen § 239 I Nr. 1 und § 241 KO ist eine Wahlieststellung möglich, BGH bei Herían GA 1955, 365. Zum Verhältnis zwischen den §§ 239 Abs. I Nr. 1 und 241 vgl. im übrigen hier unter Anm. 10 zu § 241 KO. Idealkonkurrenz ist u. a. möglich mit: falscher Versicherung an Eides statt (§ 156 StGB i. V. mit § 125 KO), Raub (§ 249 StGB), Unterschlagung (§ 246 StGB), Betrug (§ 263 StGB), Untreue (§ 266 StGB), Urkundenfälschung (§ 267 StGB), Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) und Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO). Vgl. Böhle-Stamschräder Anm. 12; Dreher Anm. 5; Schönke-Schröder Anm. 45—48. IX. Strafmaß: Grundstrafe ist die Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Das Höchstmaß ist 13 fünfzehn Jahre (§ 18 Abs. I StGB). Obwohl das Gesetz im § 239 die Verhängung einer Geldstrafe nicht vorsieht, kann neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe bis zu einhunderttausend Deutsche Mark erkannt werden, wenn die Tat auf Gewinnsucht beruht (§ 27a StGB). Sind mildernde Umstände vorhanden, darf nur auf eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren erkannt werden, jedoch kommt eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht. Die Regelstrafe ist im zuletzt genannten Fall die Geldstrafe (§14 StGB). Sie beträgt mindestens fünf und höchstens zehntausend Deutsche Mark (§ 27 Abs. II Nr. 1 StGB). Sie kann auch beim Vorliegen von mildernden Umständen bis auf einen Betrag von einhunderttausend Deutsche Mark erhöht werden, sofern der Täter aus Gewinnsucht gehandelt hat (§ 27a StGB), denn die mildernden Umstände können sich trotz Gewinnsucht aus anderen, überwiegenden Gesichtspunkten ergeben. Auch bei Anwendung des Abs. II des § 239 bleibt die Tat ein Verbrechen (§ 1 Abs. IV StGB). Die Grundsätze der Strafzumessung regelt § 13 StGB. X. Die Strafverfolgung verjährt nach § 67 Abs. I Nr. 2 StGB (i. V. mit § 18 Abs. II 14 StGB) in zwanzig Jahren. Hat der Schuldner die Tat vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung begangen, beginnt die Verjährungsfrist erst mit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung zu laufen. So schon RGSt. 7, 311; Schaefer in LK Anm. VII; Schönke-Schröder Anm. 51. — Für die Strafvollstrekkungsverjährung ist die Höhe der rechtskräftig erkannten Strafe maßgebend. Es gelten die Grundsätze der §§ 70—72 StGB. XL Aus dem durch § 239 geschützten Rechtsgut — vgl. oben Anm. 1 — ergibt sich, daß 15 § 239 ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. II BGB ist. Es soll nicht nur die Allgemeinheit oder die Rechtspflege, sondern — und zwar in erster Linie — ein Kreis bestimmter Personen — die Gläubiger des Gemeinschuldners — strafrechtlich geschützt werden. Der Schutz der Allgemeinheit und der Rechtspflege ist hier nur mittelbarer Gesetzeszweck.

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§ 240

Strafbestimmungen

Anm. 1, 2 § 3 4 0

(Einfacher Bankrott) Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankrotts mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn sie 1. durch Aufwand, Spiel oder Wette oder durch Differenzhandel mit Waren oder Börsenpapieren übermäßige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden sind; 2. in der Absicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben, Waren oder Wertpapiere auf Kredit entnommen und diese Gegenstände erheblich unter dem Werte in einer den Anforderungen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst weggegeben haben; 3. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich oblag, oder dieselben verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Übersicht ihres Yermögenszustandes gewähren, oder 4. es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. Übersicht I. Geschütztes Rechtsgut Anm. 1 5. Subjektive Tatbestandsmerkmale Anm. 7 II. Tater und objektive Bedingungen der IV. Rechtswidrigkeit Anm. 8 Straibarkeit (Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung) Anm. 2 V. Schuld Anm. 9 VI. Vollendung und Versuch Anm. 10 III. Tatbestand Anm. 3 VII. Teilnahme Anm. 11 1. Aufwand usw. (Nr. 1) Anm. 3 2. Waren- und Wertpapierverschleuderung VIII. Konkurrenzen Anm. 12 IX. Strafmaß Anm. 13 (Nr. 2) Anm. 4 Χ. Verjährung Anm. 14 3. Unterlassung der Führung von Handelsbüchern usw. (Nr. 3) Anm. 5 XI. Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB Anm. 15 4. Verspätete Bilanzziehimg (Nr. 4) Anm. 6 I. Das geschützte Rechtsgut ist bei § 240 das gleiche wie bei § 239. Vgl. daher dort Anm. 1. Der entscheidende Unterschied zwischen dem betrügerischen und dem einfachen Bankrott zeigt sich bei den subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen, d. h. bei den subjektiven Tatbestandsmerkmalen und bei den Schuldvoraussetzungen. Andere als die Gläubiger des Gemeinschuldners sollen durch diese Bestimmung nicht geschützt werden. Für solche Außenstehende kommen nicht die konkursstrafrechtlichen, sondern die allgemeinen Straftatbestände in Betracht. Π. Als Täter kommen nur der Gemeinschuldner oder diejenigen Personen in Frage, die i. S. des § 50 a StGB für den Schuldner gehandelt haben. Vgl. oben Anm. 2 zu § 239. Bei § 240 Nr. 3 und Nr. 4 muß der Täter Kaufmann im handelsrechtlichen Sinne sein, da nur dieser zur Führung von Handelsbüchern bzw. zur rechtzeitigen Bilanzierung gesetzlich verpflichtet ist. Der Täter oder der von ihm i. S. des § 50 a StGB Vertretene muß die Zahlungen eingestellt haben, oder es muß über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden sein. Beide Voraussetzungen sind nach h.M. objektive Strafbarkeitsbedingungen. Vgl. Vorbemerkung Anm. 7—10 vor § 239 und hier unten Anm. 9 zu § 240 und Kohlhaas Anm. 1. ΙΠ. Auch der Tatbestand des einfachen Bankrotts kann in verschiedenen Weisen verwirklicht werden :

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§240 Anm. 3 . Aufwand usw. (§ 240 Nr. 1) Aufwand, Spiel (§ 762 BGB), Wette (§ 762 BGB) und Differenzhandel (§ 764 BGB) mit Waren oder Börsenpapieren sind im Sinne dieser Bestimmung nur dann strafbar, wenn durch dieses Verhalten übermäßige Summen verbraucht wurden oder übermäßige Schulden entstanden sind. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein solches Übermaß gegeben ist, muß die gesamte wirtschaftliche Situation des Schuldners berücksichtigt werden. Es spielen hier also auch die Konjunktur und die Konkurrenzlage eine wichtige Rolle. Was noch im Rahmen des Sozialkongruenten (vor allem beim Aufwand) und insbesondere des gebotenen Risikos (vor allem bei den Differenzgeschäften, soweit sie — ζ. B. an ausländischen Börsen — zulässig sind) liegt, kann nicht als übermäßig angesehen werden. Es fehlt dann an der Tatbestandsmäßigkeit. Zum Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz vgl. Klug, Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 249ff. Hält der Täter sich irrtümlich für reich und glaubt deshalb, die verbrauchten Summen seien nicht übermäßig, so liegt ein den Vorsatz beseitigender Tatbestandsirrtum vor. Eine Bestrafung kann allenfalls wegen Fahrlässigkeit erfolgen (§ 59 II StGB). Ein Irrtum über das einzuhaltende Maß, d. h. über das zulässige Verhältnis von Verbrauch und Vermögen, ist dagegen ein Verbotsirrtum, der sich auf das Schuldelement des Unrechtsbewußteeins auswirkt. Vgl. unten Anm. 9. Unter das Tatbestandsmerkmal Aufwand können auch unangemessen hohe Ausgaben für Geschäftszwecke (Werbungsausgaben, Repräsentationskosten usw.) fallen (BGH GA 64,119). Fehlgegangene geschäftliche Spekulationen sind aber kein Aufwand i. S. des Gesetzes (RGSt. 16, 238). In der Regel handelt es sich beim Aufwand um Ausgaben für private Zwecke. Nicht zulässig ist es, bei einem Konzern den Aufwand aller Mitglieder zusammenzurechnen (BGH bei Herían GA 1967, 264). Maßgebend ist, ob der Aufwand, als die betreffenden Ausgaben gemacht wurden, unter außerachtlassen der späteren Ereignisse, bei vernünftiger Betrachtung als übermäßig anzusehen war (BGH bei Herían GA 1956, 348 und 1967, 264). Nicht alle Aufwendungen sind tatbestandsmäßig, sondern nur übermäßige. Luxuriöse Wohnungen, insbesondere Villen mit übertrieben kostspieligen Ausstattungen und Einrichtungen, zu denen ein Schwimmbad nicht stets zu zählen ist, teuere Kraftfahrzeuge, „Sportwagen", Privatflugzeuge u. ä. werden in der Regel den Tatbestand erfüllen. Jedoch sind situationsbedingte Ausnahmen denkbar. Wiederholte übermäßige Ausgaben bilden nur eine einheitliche Tatbestandsverwirklichung (BGHSt. 3, 26; Schönke-Schröder Anm. 9). Zu den Tatbestandsmerkmalen Spiel und Wette vgl. § 762 BGB und die Erläuterungen hierzu. Hierher gehören auch die Beteiligung an Lotterien, Fußballtoto, Zahlenlotto u. ä. Allerdings müssen hier ebenfalls „übermäßige Summen" verbraucht worden sein, was beim Roulette oder Baccara sicher schneller erreicht ist als bei Lotterien, Toto- oder Lottospielen. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals Differenzhandel mit Waren oder Börsenpapieren ist § 764 BGB maßgebend. Der spekulative Charakter und das Übermaß sind i. S. des § 240 Nr. 1 KO ausschlaggebend. Kam es dem Schuldner auf die Lieferung der Waren oder der Börsenpapiere (im Rahmen vernünftigen Wirtschaftens) an, so kommt eine Anwendung von § 240 Nr. 1 KO nicht in Betracht. Charakteristisch für Differenzgeschäfte ist es, daß es dem Täter nur auf die Zahlung der Differenz zwischen dem An- und Verkaufspreis ankommt. Nach RG Recht 1917 Nr. 323 ist selbstverständlich auch die Prolongation eines Differenzgeschäfts wiederum ein solches. Gehört der Differenzhandel, soweit er überhaupt zulässig ist, zu den ordentlichen Geschäften des Gemeinschuldners — etwa eines Börsenmaklers — findet § 240 Nr. 1 KO selbst dann keine Anwendung, wenn durch den Differenzhandel übermäßige Summen verbraucht wurden, denn die Absicht des Gesetzgebers war es nicht, eine bestimmte Wirtschaftsbranche unter besondere Strafdrohung zu stellen. Wäre es anders, hätten riskante Geschäftsgebahrungen verschiedenster Art eben-

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§240

Straíbestimmungen

Ajrim. 4 falls unter Strafdrohung gestellt werden müssen. Das Gesetz wollte nur Verhaltensweisen treffen, die in den Bereich des Spielerischen und des Wettens fallen und deshalb von vornherein unseriös und volkswirtschaftlich wertlos sind. Differenzgeschäfte können bei Maklern sozialkongruent und deshalb (gegebenenfalls) nichttatbestandsmäßig sein. Zum Begriff der Sozialkongruenz und des gebotenen Risikos vgl. Klug, Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 249ff. Das Gesagte gilt naturgemäß im Rahmen des § 240 Nr. 1 KO nur, wenn der Makler selbst der Gemeinschuldner ist, nicht aber, wenn ein in einer anderen Branche tätiger Gemeinschuldner sich eines Maklers für seine Differenzgeschäfte bedient. Bedeutung haben kann das Gesagte vor allem bei den Börsentermingeschäften als der wichtigsten Gruppe aus dem Kreis der Differenzgeschäfte. Im Einzelnen gilt: Der Börsenterminhandel ist in den §§ 50ff. BörsG geregelt. Die danach erlaubten, offiziellen Börsentermingeschäfte, d. h. solche, die nach § 50 BörsG vom Börsenvorstand zugelassen sind, fallen nicht unter § 240 Nr. 1 KO, denn die Zusammenstellung mit Spiel und Wette zeigt, daß tatbestandsmäßig nur solche Differenzgeschäfte sind, gegen die ein Einwand aus den §§ 762 und 764 BGB erhoben werden kann. Diesen Einwand schließt § 58 BörsG für den zugelassenen Börsenterminhandel unter den dort genannten Voraussetzungen (bestimmter Personenkreis und zugelassene Effekten oder Waren) aus. Verbotene Börsentermingeschäfte, z. B. in Getreide oder in Erzeugnissen der Getreidemüllerei, können tatbestandsmäßig sein. Die nicht verbotenen, Inoffiziellen Börsentermingeschäfte, z. B. solche, die nur für den einen Vertragspartner verbindlich sind (§ 54 BörsG), fallen unter den Spieleinwand des § 764 BGB (RGZ 79, 382; Wagner in Erman, Handkommentar zum BGB, Anm. 2 zu § 764) und können deshalb tatbestandsmäßig i. S. von § 240 Nr. 1 KO sein. Gehören diese Differenzgeschäfte jedoch zu den ordentlichen Geschäften des Gemeinschuldners, sind sie also sozialkongruent, dann erfüllen sie den Tatbestand nicht, selbst wenn durch sie übermäßige Summen verbraucht werden. 4

2. Waren- und Wertpapierverschleuderung (§ 240 Nr. 2) Hier handelt es sich um die künstliche Aufrechterhaltung der Umsätze des Unternehmens. Die auf Kredit „entnommenen" — d. h. erworbenen — Waren oder Wertpapiere müssen zwar rechtsgeschäftlich erworben sein, brauchen aber nicht in das Eigentum des Gemeinschuldners gelangt zu sein. Noch nicht „entnommen" sind sie jedoch, wenn nur ein Vertragsschluß vorliegt. Mindestens muß die Besitzübernahme hinzukommen (RGSt. 62, 258; 72, 290; Schönke-Schröder Anm. 12). Der Kredit und die Veräußerung oder sonstige Weggabe müssen sich nach RGSt. 72,187 auf dieselbe Ware beziehen. Bei Verarbeitung der Ware — Fertigung aus Rohstoffen, Veredelung von halbfertigen Produkten u. ä. — und Veräußerung oder sonstige Weggabe nach dieser Verarbeitung greift § 240 Nr. 2 KO nicht ein. Durch Kreditbetrug erlangte Waren oder Wertpapiere sind ebenfalls „auf Kredit" entnommen (RGSt. 66,175). Schwierigkeiten ergeben sich besonders dort, wo der Schuldner die Waren unter dem Eigentumsvorbehalt des Verkäufers erhält und weiter veräußert. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt. 66, 176; 72,187) wurde in diesen Fällen eine Tatbestandsmäßigkeit verneint, weil die betreffenden Waren selbst dann, wenn der Täter sie nicht weiter veräußert hätte, nicht in die Konkursmasse gefallen wären. Von dieser Auffassung ist die Entscheidung BGHSt. 9, 84 mit der zutreffenden Begründung abgewichen, daß der eigentümliche Gesetzesausdruck „entnommen" zu dieser Auffassung nicht zwinge, sondern die Berücksichtigung der Tatsache zulasse, daß schon die bloße Konkursverschleppung als solche das Vermögen des Gemeinschuldners vermindere und die Befriedigungschancen verringere. Vgl. näheres hierzu bei Klug, Der Eigentumsvorbehalt bei der Waren- und Wertpapierverschleuderung im Konkursstrafrecht, JZ 57, 462.

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§240 Anm. δ—8 Unter das Tatbestandsmerkmal „Veräußern" fällt jedes Verhalten, durch das der Täter seine Rechte an den Waren oder Wertpapieren entgeltlich oder unentgeltlich aufgibt (RGSt. 48, 218). Dispositionen anderer Art, bei denen dingliche oder nichtdingliche Rechte des Schuldners, abgesehen von unmittelbarem Besitz, erhalten bleiben, fallen unter das Merkmal „Weggeben". Die Aufrechterhaltung des Eigentumsrechts ist beim Weggeben nicht erforderlich. Der Gesetzeswortlaut, insbesondere die Gegenüberstellung mit dem Merkmal „Veräußern" zwingen nicht zu einer anderen Auffassung. Α. M. Schaefer in LK Anm. II Nr. 2a und SchönkeSchröder Anm. 13. „Erheblich unter dem Wert" wurde veräußert oder weggegeben, wenn der Marktwert oder der sonst übliche Preis zur Zeit der Veräußerung oder Weggabe nicht nur unwesentlich unterschritten worden ist (RGSt. 72,178). Der Einkaufspreis ist für die Ermittlung des Wertes kein unumstößliches Argument (RGSt. 47, 61); Kohlhaas Anm. 5. Den „Anforderungen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft" braucht die Veräußerung oder Weggabe unter dem Wert ausnahmsweise nicht zu widersprechen, wenn sie durch einen Preissturz bedingt ist, oder wenn sie etwa infolge besonders günstigen Einkaufs ein ertragreiches Geschäft war, das zur Vergrößerung der Konkursmasse beitrug (Klug JZ 1957, S. 463). Das Gesetz fordert als subjektives Tatbestandsmerkmal, daß der Täter des § 240 Nr. 2 KO „in der Absicht, die Eröffnung des Eonkursverfahrens hinauszuschieben" gehandelt hat. Diese Absicht muß bei der Kreditaufnahme und beim Veräußern oder sonstigen Weggeben bestanden haben (RGSt. 38, 330). Wer hofft, den Konkurs durch sein im übrigen tatbestandsmäßiges Verhalten ganz abwenden zu können, wird in der Regel zugleich die Verschleppungsabsicht haben. Ausnahmen sind denkbar. Ebenso wohl auch Schönke-Schröder Anm. 27. — Dadurch, daß § 240 Nr. 2 eine Verschleppungsabsicht fordert, unterliegt diese Tatbestandsalternative nicht den gleichen verfassungsrechtlichen Bedenken wie die übrigen Tatbestandsgestaltungen des § 240 KO. Vgl. hierzu unten Anm. 9. 8. Unterlassung der Führung von Handelsbüchern usw. (§ 240 Nr. 3) g Diese Tatbestandsform entspricht dem Tatbestand des § 239 I Nr. 3 und Nr. 4. Auf Anm. 5 und 6 zu § 239 kann daher Bezug genommen werden. Allerdings kommen hier im Gegensatz zu Nr. 4 des § 239 als Täter nur Vollkaufleute in Betracht (BGHSt. 2, 387). 4. Verspätete Bilanzziehung (§ 240 Nr. 4) 6 Wie bei Nr. 3 können Täter nur Vollkaufleute sein, da nur bei ihnen eine gesetzliche Pflicht zur Bilanzziehung besteht. Tatbestandsmäßig ist nur die Unterlassung der rechtzeitigen Bilanzziehung. Eine rechtzeitige, aber fehlerhafte Bilanzziehung fällt unter § 240 Nr. 3, es sei denn, sie ist so fehlerhaft, daß sie nicht mehr verwendbar ist und daher als nicht existent angesehen werden muß (SchönkeSchröder Anm. 21). 5. Subjektive Tatbestandsmerkmale 7 Im Gegensatz zum Tatbestand des betrügerischen Bankrotts (§ 239 KO) sind hier beim einfachen Bankrott keine subjektiven Tatbestandsmerkmale, abgesehen von der Konkursverschleppungsabsicht bei Nr. 2, vorgesehen. Insbesondere ist keine Gläubigerbenachteiligungsabsicht gefordert. Dem Gesetzgeber hat es offenbar genügt, daß die inkriminierten Verhaltensweisen für die Konkursgläubiger objektiv gefährlich sind und in der Regel zur Gläubigerbenachteiligung, d. h. in erster Linie zur Schmälerung der Konkursmasse führen. Zu den grundsätzlichen Bedenken gegenüber dieser Konzeption vgl. unten Anm. 9. IV. Für die Rechtswidrigkeit bei § 240 KO gelten keine Besonderheiten. Die all- 8 gemeinen Regeln über Rechtfertigungsgründe finden Anwendung. Im Bereich wirtschaftlicher, insbesondere unternehmerischer Tätigkeit kann gelegentlich der Gesichtspunkt der Sozialadäquanz, vor allem unter dem speziellen

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§240

Strafbestimmungen

Anni. 9 Aspekt des erlaubten Risikos, als Rechtfertigungsgrund beim Differenzhandel mit Waren oder Börsenpapieren (§ 240 Nr. 1 KO) in Frage kommen, — falls nicht in solchen Fällen wegen eines gebotenen Risikos oder allgemeiner — wegen Sozialkongruenz des Verhaltens bereits die Tatbestandsmäßigkeit fehlt. Vgl. oben Anm. 3 am Ende. Ein Irrtum über die Grenzen des erlaubten Risikos ist ein Verbotsirrtum, der beim Unrechtsbewußtsein berücksichtigt werden kann (Anm. 9). 9

V. Die Voraussetzungen für die Schuld sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Sinn und Zusammenhang der Bestimmung ergeben sich Unterschiede. 1. Bei der Tatbestandsform Nr. 1 ist nicht nur die vorsätzliche, einschließlich der bedingt vorsätzlichen, sondern auch die fahrlässige Begehung strafbar. Wer also z. B. seinen Aufwand in irriger Einschätzung seiner Vermögenslage nicht für übermäßig hält, dies aber bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, macht sich, wenn zugleich die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, strafbar (RGSt. 58, 305; BGHSt. 15, 103; BGH in NJW 1953, 1481; Kohlhaas Anm. 9). 2. Die Tatbestandsform Nr. 2 setzt dagegen stets Vorsatz voraus (Schönke-Schröder Anm. 25). Bedingter Vorsatz genügt nicht (Böhle-Stamschräder Anm. 3d). Erforderlich ist der Vorsatz sowohl bei der Entnahme als auch bei der Verschleuderung. Insbesondere muß der Täter bei der Entnahme bereits den Vorsatz gehabt haben, das Entnommene zu verschleudern. Vgl. RGSt. 72,190; HRR 36, 779. 3. Bei Nr. 3 ist die Regelung unterschiedlich : Das Verheimlichen und Vernichten der Handelsbücher ist nur beim Vorliegen von Vorsatz strafbar (RGSt. 16, 279; BGHSt. 15,103). Bei den übrigen Begehungsformen (Unterlassung der Buchführung und unordentliches Buchführen) ist sowohl vorsätzliche als auch fahrlässige Begehung strafbar. 4. Für Nr. 4 genügt Fahrlässigkeit (Böhle-Stamschräder Anm. 5 b). Da Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung nach h. M. objektive Strafbarkeitsbedingungen sind, brauchen sich weder der Vorsatz noch die Fahrlässigkeit auf sie beziehen. Nicht zu den Schuldvoraussetzungen gehört die als subjektives Tatbestandsmerkmal einzugruppierende Konkursverschleppungsabsicht, die für die Strafbarkeit nach Abs. 2 erforderlich ist. Eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist bei keiner der Begehungsformen des § 240 KO vorausgesetzt. Aus dem Gesagten folgt, daß die derzeitige gesetzliche Regelung zusammen mit der gewohnheitsrechtlichen Auslegung den § 240 KO zu einer in einigen Fallkonstellationen verfassungsrechtlich bedenklichen Bestimmung macht, da die Anwendung der dargestellten Grundsätze, wie auch in der Begründung des E 1962 ausgeführt wird, zu Lösungen führen kann, die mit dem rechtsstaatlich geforderten Schuldprinzip nicht in Einklang zu bringen sind. Man braucht nur an den durchaus lebensnahen Fidi zu erinnern, daß bei einem zahlungsfähigen Kaufmann ein übermäßiger Aufwand in jeder Beziehung rechtmäßig und deshalb strafrechtlich völlig vorwurfsfrei sein kann. Kommt es nun zu einer unvorhersehbaren Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung, weil der betreffende Kaufmann ohne jedes eigene Verschulden das Opfer einer mit der allseitigen Verflechtung im modernen Wirtschaftsleben zusammenhängenden Kettenreaktion von Insolvenzen geworden ist, dann hat er sich gleichwohl nach § 240 Nr. 1 KO strafbar gemacht, weil einerseits § 240 KO keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Aufwand und der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung voraussetzt, sondern wie gesagt nach h. M. eine bloß tatsächliche Beziehung zwischen dem Aufwand und der konkursbedingten Gläubigerbenachteiligung genügen läßt (vgl. oben Anm. 10 zu § 239 sowie Vorbem. 2 vor § 239), weil andererseits Vorsatz oder Fahrlässigkeit sich nicht auf die Benachteiligung der Gläubiger zu erstrecken brauchen, und weil schließlich Zahlungseinstellung und Eröffnung des Konkursverfahrens nur objektive Strafbarkeitsbedingungen sind, also vom Vorsatz oder von der Fahrlässigkeit ebenfalls nicht erfaßt sein müssen. Mit R e c h t h e i ß t es h i e r z u in der Begründung des E 1 9 6 2 (S. 4 4 5 ) , es bleibe somit die Möglichkeit der vollen Erfüllung aller Voraussetzungen der Bestrafung auch für

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§240 Αηιη. 9 den Fall offen, „daß dem Täter sein Verhalten nicht zum Vorwurf gereicht. Eine solche Lösung verletzt den Schuldgrundsatz." Zur Beseitigung dieses Mangels wird im E 1962 das Tatbestandsmerkmal der Gefährdung der Gläubigerbefriedigung, auf das sich der direkte oder der bedingte Vorsatz erstrecken muß, im Tatbestand des einfachen und des schweren Bankrotts (§§ 271 und 272 E 1962) vorgesehen. Außerdem wird dort auch die fahrlässige Herbeiführung der Gefährdung unter Strafdrohung gestellt. Das Lösungsmodell des E 1962 hat auch der Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB — Bundesratsdrucksache Nr. 1/72 — im wesentlichen übernommen. Zur Begründung wird u. a. ausdrücklich gesagt (aaO S. 67) : „Eine grundlegende Umgestaltung der Konkursstraftatbestände erscheint deshalb geboten, weil das geltende Konkursstrafrecht mit dem Schuldprinzip, das aus dem Rechtsstaatprinzip folgt (vgl. BVerfGE 20, 323) und das jetzt auch im Strafgesetzbuch ausdrücklich verankert ist (vgl. § 46 Abs. I Satz 1 i. d. F. des 2. StrRG), schwerlich in Einklang zu bringen ist." Vgl. im übrigen hier oben Vorbem. 1 vor § 239 KO. Für das geltende Recht könnte die Praxis die Problematik mit Hilfe einer Einstellung nach § 153 StPO umgehen. Das wäre jedoch unbefriedigend, da dem Täter in diesen Fällen kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Richtiger ist es dagegen, entweder § 240 KO insoweit wegen Verfassungswidrigkeit nicht anzuwenden und das Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht in Gang zu bringen (Art. 100 GG), oder die Gefährdung der Gläubigerbefriedigung über ein aus dem E 1962 und dem Entwurf für ein EGStGB 1972 (Bundesratsdrucksache 1/72) herzuleitendes argumentum de lege ferenda als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal anzusehen. Die zuletzt genannte Lösung bietet sich als ein Sonderfall der Anwendung des Tatbestandsausschließungsgrundes der Sozialkongruenz an. Im Ergebnis so schon Klug, Aktuelle Probleme des Konkursstrafrechts, in Konkurs-, Treuhandund Schiedsgerichtswesen 1962, Heft 2, S. 72—74. Hinsichtlich des Unrechtsbewußtseins als der zu Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinzutretenden weiteren Schuldvoraussetzung gelten neben den allgemeinen Regeln keine Besonderheiten. Ein Irrtum des Täters wirkt sich, wenn er ein Tatbestandsirrtum ist, auf den Vorsatz aus, während der Yerbotsirrtum den Vorsatz unberührt läßt, aber das Unrechtsbewußtsein in seinen strafrechtlichen Konsequenzen beeinflussen kann. Der oben Anm. 3 erwähnte Fall zu § 240 Nr. 1 KO, wo ein Täter sich irrtümlich für reich hält, weil er annimmt, sein Vermögen betrage χ DM, während es ohne sein Wissen bereits auf x / l n o zusammenschrumpfte, ist ein Fall, bei dem der Irrtum als Tatbestandsirrtum die Annahme vorsätzlichen Verhaltens ausschließt. Eine Strafbarkeit kommt also allenfalls wegen Fahrlässigkeit in Frage. Irrt der Täter dagegen nicht über seine Vermögenslage, sondern nur darüber, welche Ausgaben im Verhältnis zu seinem Vermögen als „übermäßig" im Sinne des Gesetzes anzusehen sind, befindet er sich in einem Verbotsirrtum. Besonders häufig wird von Gemeinschuldnern zur Verteidigung vorgetragen, sie hätten mit dem Ziel gehandelt, ihr Unternehmen durch Hinausschieben des Konkurses zu retten, weil es nur so möglich gewesen sei, vermutete Gewinnchancen zu wahren. Sie hätten also nicht nur nicht mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht, sondern sogar mit Gläubigerschutzabsicht, also im Gläubigerinteresse den Konkurs hinausgeschoben. Daß es dann doch zum Konkurs gekommen sei, hätte man aus der damaligen Sicht nicht als unabwendbar voraussehen können. Ein solches Vorbringen — unterstellt, es ist glaubhaft —, wäre bei den Tatbestandsformen Nr. 3 und Nr. 4 ohne Sinn. Bei Nr. 1 könnte es allenfalls für den Differenzhandel Bedeutung haben. In der Regel wird sich dieses Vorbringen gegen die Anwendung von Nr. 2 richten. Strafrechtlich kann diese Argumentation in erster Linie als Verneinung des Unrechtsbewußtseins relevant werden und dazu führen, daß — wie auch sonst nach den allgemeinen Regeln — bei Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums der Schuldvorwurf entfällt oder bei Vermeidbarkeit in Anwendung der Vorschriften des § 44 StGB ermäßigt wird (vgl. § 17 StGB in der ab 1. 10. 1973 geltenden Fassung). Inhaltlich wird die Berufung auf das Fehlen des Unrechtsbewußtseins in

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§240

Strafbestimmungen

Anm. 10 diesen Fällen meistens die Bedeutung haben, daß der Täter irrig annimmt, sein Verhalten sei unter dem Gesichtspunkt des erlaubten Risikos (vgl. oben Anm. 8) rechtmäßig. 10

VI. Für Versuch und Vollendung ist in Anwendung der allgemeinen Regeln folgendes zu berücksichtigen: 1. § 240 ist in allen seinen Begehungsformen ein Vergehen (§ 1 StGB). Der Versuch ist nicht strafbar, da seine Strafbarkeit vom Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet ist (§ 43 Abs. II StGB). 2. Zur Vollendung gehört zunächst die Tatbestandsverwirklichung der einzelnen Bankrotthandlungen als solche. Eine Benachteiligung der Gläubiger, die nicht einmal beabsichtigt sein muß, braucht nicht eingetreten zu sein. Insbesondere ist es nicht erforderlich, daß die Tatbestandsverwirklichung die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung verursacht. Strafbarkeitsvoraussetzung ist es lediglich, daß die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung oder der weitere Ablauf des Konkursverfahrens durch das Verhalten des Täters betroffen sind. Hieraus folgt, ebenso wie bei § 239 KO, daß die Tat frühestens zum Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung vollendet sein kann. Eine spätere Vollendung ist möglich. 3. Im einzelnen ergibt sich aus dem Gesagten: a) Zur Tatbestandsform Nr. 1 : Hat der Gemeinschuldner durch Aufwand, Spiel usw. übermäßige Summen vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung verbraucht, tritt trotz vorher abgeschlossener Handlung die Vollendung erst mit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung ein. Erst zu diesem Zeitpunkt beginnt die Verjährung. Sind die übermäßigen Summen durch Aufwand usw. erst nach der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung verbraucht worden, ist der Vollendungszeitpunkt entsprechend später anzusetzen. Bei den erstgenannten Fällen ist es grundsätzlich irrelevant, wie lange die Tat zurückliegt. Sie muß sich nur auf die spätere Zahlungseinstellung usw. ausgewirkt haben. b) Zu Nr. 2: Es gilt das entsprechende. Allerdings ist hier eine Begehung nach der Konkurseröffnung nicht möglich, da der Täter hier mit der Absicht, die Konkurseröffnung hinauszuschieben, gehandelt haben muß. Eine Begehung zwischen Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung ist dagegen denkbar. c) Zu Nr. 3 und Nr. 4: Die zu Nr. 1 genannten Grundsätze sind hier ebenfalls anzuwenden. Der Frage, ob ein tatsächlicher Zusammenhang anzunehmen ist, kommt hier für die vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung begangenen Taten besondere Bedeutung zu, weil sowohl bei unordentlicher Buchführung und Vernichtung sowie Verheimlichen von Handelsbüchern als auch bei der Unterlassung rechtzeitiger Bilanzziehung Richtigstellungen, Ergänzungen, Rekonstruktionen, Nachholungen usw. vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung möglich sind. Bei größeren Zeitspannen wird ein solcher Zusammenhang in der Regel zu verneinen sein. Allerdings sind l 1 /, Jahre bei einer Bilanzziehung kein großer Zeitraum, so daß der Zusammenhang zu bejahen ist (BGH bei Herían GA 1953 S. 75). Eine Berichtigung beseitigt die Tatbestandsmäßigkeit nur, wenn die früheren Mängel sich z. Zt. der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung nicht mehr auswirken (Schönke-Schröder Anm. 28). Nicht erforderlich ist es bei Nr. 3, daß die Handelsbücher gerade zum Zeitpunkt der Zahlungseinstellung unübersichtlich sind, denn die Auswirkung ist das entscheidende. Sie kann gerade dadurch zustandegekommen sein, daß durch die frühere Unordentlichkeit die rechtzeitige Erkenntnis der bedrohlichen Geschäftslage verhindert wurde. Die spätere Klarheit kann zu spät eingetreten sein, obwohl sie noch vor der Zahlungseinstellung zustandegekommen sein mag. Vgl. Böhle-Stamschräder Anm. 4 mit Hinweisen zur nicht einheitlichen Rechtsprechung. Daß die Tatbestände Nr. 3 und Nr. 4 auch nach der Zahlungseinstellung oder nach der Konkurseröffnung begangen werden können,

folgt aus dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes.

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§240 Anm. 11—15 ΥΠ. Teilnahme: Vgl. zunächst Anm. 11 zu § 239 KO. 11 Das dort zur Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe gesagte gilt auch hier. Da der einfache Bankrott auch bei fahrlässiger Begehung strafbar ist, kommen die allgemeinen Grundsätze über die Teilnahme bei fahrlässiger Haupttat hinzu. Danach gibt es weder vorsätzliche noch fahrlässige Teilnahme an einer fahrlässigen Haupttat. Im ersten Fall bleibt aber mittelbare Täterschaft und im zweiten eine eigene fahrlässige Begehung möglich. Allerdings setzt dies voraus, daß beide Beteiligte Gemeinschuldner derselben oder zumindest teilweise derselben Gläubiger sind. (Vgl. Anm. 11 zu § 239 KO.) Als notwendige Teilnehmer machen sich Mitspieler, Wettgegner, Geschäftspartner bei Differenzgeschäften, sowie Warengeber und Warenerwerber bei der Verschleuderung nach § 240 Nr. 1 und Nr. 2 grundsätzlich nicht wegen Teilnahme strafbar, es sei denn, sie sind über die notwendige Teilnahme hinaus tätig geworden. Grundlegend RGSt. 65, 416; insbesondere zu § 240 KO; BGH bei Herían GA 56, 348. Vin. Konkurrenzen: Die in den einzelnen Nummern des § 240 KO geregelten Tat- 12 bestände sind selbständige Delikte. Es können deshalb Nr. 1 und Nr. 2 — beispielsweise bei Differenzgeschäften mit Waren auf Kreditbasis — in Idealkonkurrenz begangen werden. Andererseits bilden mehrere Aufwandshandlungen (Nr. 1) ein einheitliches Verhalten, das nur als eine Tat nach Nr. 1 bestraft wird. Hierdurch können mehrere selbständige Untreue-Taten (§ 266 StGB), wenn diese Taten gleichzeitig unter Nr. 1 fallen zu einer Einheitstat verbunden werden (BGHSt. 3, 23). Desgleichen bilden mehrere Einzelverstöße gegen die Buchführungspflicht (Nr. 3), selbst wenn nur Fahrlässigkeit vorliegt, eine einheitliche Tat (BGHSt. 3, 26). Nr. 3 und Nr. 4 können als ebenfalls selbständige Delikte in Tateinheit begangen werden (a. M. allerdings BGH in Herían GA 1954, 312). Aber auch Fortsetzungszusammenhang zwischen Nr. 3 und Nr. 4 kann bei gleichem geschützten Rechtsgut, tatsächlichem und rechtlichem Zusammenhang (Kontinuität) sowie Gesamtvorsatz (nicht bei Fahrlässigkeit) vorliegen. Vgl. Böhle-Stamschräder Anm. 5d; SchönkeSchröder Anm. 32; BGH LM Nr. 5. Ebenfalls in Fortsetzungszusammenhang können § 239 Nr. 3 oder 4 KO und § 240 Nr. 4 KO stehen (BGH NJW 1955, 394). Vgl. aber auch hier oben Anm. 12 zu § 239 KO. Idealkonkurrenz ist zwischen § 240 Nr. 1 KO und § 266 StGB, sowie zwischen § 240 Nr. 2 KO und § 263 StGB möglich (Schönke-Schröder Anm. 33). Wahlfeststellung zwischen Aufwand und Spiel ist zulässig (Kohlhaas Anm. 13). IX. Für die Zumessung der Strafe — Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe — 13 sind die allgemeinen Regeln des § 13 StGB zu beachten. Für die Grundsätze zur Vermeidung kurzfristiger Freiheitsstrafen und deren Ersatz durch Geldstrafe vgl. § 14 StGB. Der regelmäßige Strafrahmen für Geldstrafen ist § 27 StGB zu entnehmen. Hat der Täter aus Gewinnsucht gehandelt, erhöht sich die obere Grenze der zulässigen Geldstrafen auf einhunderttausend Deutsche Mark (§ 27a StGB). Die Geldstrafe soll das etwaige Entgelt, sofern der Täter ein solches für seine Tat empfangen hat, und den Gewinn, den er aus der Tat gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, darf es überschritten werden (§ 27b StGB). X. Die Strafverfolgung verjährt in fünf Jahren (§ 67 II i. V. m. 1 III StGB). Sie beginnt 14 bei Taten, die der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung zeitlich vorausgehen, erst mit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung. Vgl. RGSt. 16,190 und Dreher Anm. 1 Β zu § 239 KO. Die Rechtslage ist hier die gleiche wie bei § 239 KO. — Die Vollstreckungsverjährung richtet sich nach der Höhe der rechtskräftig erkannten Strafe. Im einzelnen vgl. §§ 70—72 StGB. XI. § 240 KO ist in allen seinen Tatbestandsformen Nr. 1—4 Schutzgesetz im Sinne von 15 § 823 Abs. II BGB zugunsten der Konkursgläubiger. Für § 240 Nr. 2 ist das bereits vom BGH ausgesprochen worden. Vgl. BGH in MDR 64, 838 = NJW 64,1960 = KTS 64, 235; ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 3f.

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g 241 Anm. 1—Β

Strafbestimmungen

§341 (Gläubigerbegünstigung) Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn sie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit kannten, einem Gläubiger in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt haben, welche derselbe nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Übersicht I. Geschütztes Rechtsgut Anm. 1 II. Täter und objektive Strafbarkeitsbedingungen Anm. 2 III. Tatbestand Anm. 3 1. Objektive Tatbestandsmerkmale Anm. 3 2. Subjektive Tatbestandsmerkmale Anm. 4 IV. Rechtswidrigkeit Anm. 5 V. Schuld Anm. 6 VI. VoUendung und Versuch Anm. 7

VII. Teilnahme Anm. 8 VIII. Konkurrenzen Anm. 9 1. Realkonkurrenz Anm. 9 2. Gesetzeskonkurrenz Anm. 10 3. Wahlieststellung Anm. 11 4. Idealkonkurrenz Anm. 12 IX. Strafmaß Anm. 13 X. Verjährung Anm. 14 XI. Schutzgesetz gem. § 823 Abs. I I BGB Anm. 15

I. Mit dieser Bestimmung, die einen privilegierten Fall des betrügerischen Bankrotts (§ 239 KO) regelt (RGSt. 36, 349; 68, 369), wird die Bevorzugung eines Gläubigers durch Gewährung einer sog. inkongruenten Deckung, d. h. durch Gewährung einer Sicherung oder Befriedigung, die der Gläubiger nicht oder nicht in dieser Art oder nicht zu dieser Zeit zu beanspruchen hat, unter Strafdrohung gestellt. Geschütztes Rechtsgut sind hier wie bei den §§ 239 und 240 KO die Vermögensinteressen aller Gläubiger des Gemeinschuldners. Dabei ist aber hier der entscheidende Gesichtspunkt in erster Linie nicht die Verringerung der Konkursmasse, sondern deren ungleichmäßige Verteilung unter den Gläubigern. Ebenso Kohlhaas vor Anm. 1. Π. Täler kann nur der Gemeinschuldner sein. Für Vertreter von juristischen Personen, offenen Handelsgesellschaften usw. vgl. § 50 a StGB. Objektive Strafbarkeitsbedingung ist nach der h. M. auch in diesem Fall die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung. Vgl. Vorbem. Anm. 7—10 vor § 239. Als besonderes Tatbestandsmerkmal, das mit der Zahlungseinstellung nicht identisch ist, kommt die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinzu. Sie geht weiter als die Zahlungseinstellung, weil bei ihr ein wirkliches und andauerndes Außerstandesein zur Befriedigung der fälligen Verbindlichkeiten vorausgesetzt ist. Schaefer in LK Anm. II 1 ; Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 2 zu § 241 KO. Es genügt, wenn auch nur ein einzelner Gläubiger nicht mehr befriedigt werden kann. Die Zahlungsunfähigkeit muß vom Vorsatz mit erfaßt sein. Nimmt der Schuldner irrtümlich an, er sei zahlungsfähig, liegt ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum vor. Nimmt der Täter irrtümlich an, er sei zahlungsunfähig, so könnte ein untauglicher Versuch vorliegen. Dieser ist aber nicht strafbar, weil § 241 KO ein Vergehen ist, und die ausdrückliche Strafdrohung für den Versuch fehlt. ΙΠ. Der Tatbestand enthält neben den objektiven 'Tatbestandsmerkmalen auch ein subjektives. 1. Objektive Tatbestandsmerkmale: a) Der Schuldner muß zahlungsunfähig sein. Vgl. Anm. 2. b) Er muß Sicherung und Befriedigung gewährt haben. Befriedigung ist Erfüllung eines Anspruchs. Unter Sicherung ist die Einräumung einer rechtlichen oder tat1158

§241 Ánm. 4, 5 sächlichen, über die bestehende Gläubigerposition hinausgehende Besserstellung des Begünstigten. Beides — Sicherung und Besserstellung — muß aus dem Vermögen des Schuldners erfolgen. Tatbestandsmäßig kann auch ein Unterlassen sein, sofern eine Rechtspflicht zum Tun besteht. Z. B. Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem nicht gültigen Titel (RG GA 45, 427) oder das gegen sich Ergehenlassen eines Versäumnisurteils bei unberechtigter Klageforderung (Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 5). c) Ferner fordert das Gesetz Inkongruenz von Befriedigung oder Sicherung. Sie liegt vor, wenn aa) der Begünstigte die Befriedigung oder Sicherung überhaupt nicht zu beanspruchen hat, wie bei Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Forderung usw., oder bb) die Befriedigung oder Sicherung der Art nach nicht beansprucht werden kann, wie bei Warenlieferung, wenn nur ein Anspruch auf Geld besteht, oder cc) der Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung nicht zu dem Zeitpunkt ihrer Gewährung beanspruchen kann, wie bei Erfüllung einer noch nicht fälligen Forderung (BGHSt. 2, 439 ; 4, 62) oder bei Befriedigung vor Eintritt einer aufschiebenden Bedingung (Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 7). Die Frage, ob, wie und wann ein Anspruch auf Befriedigung oder Sicherung besteht, entscheidet sich nach bürgerlichem Recht (RGSt. 66, 90). d) Die inkongruente Sicherung oder Befriedigung müssen dem Gläubiger „gewährt" worden sein. Es muß also gegenseitiges Einverständnis vorliegen. Einseitige Handlungen oder Erklärungen des Schuldners oder des Gläubigers genügen nicht (RGSt. 29, 413; 62,177). Es muß ein gegenseitiges „Unrechtsgeschäft" zustandegekommen und erfüllt worden sein. So genügt z. B. rein passives Verhalten des Schuldners gegenüber eigenmächtigem Vorgehen eines Gläubigers nicht (BGH bei Herían GA 58, 48). Das gleiche gilt für den umgekehrten Fall. Weitere Einzelheiten s. unten Anm. 7. e) Der Partner der Begünstigung, der Gläubiger, braucht nicht Konkursgläubiger zu sein. Auch Absonderungsberechtigte sind Gläubiger i. S. des § 241 KO (RGSt. 40,105). Selbstbegünstigung des Schuldners fällt nicht unter § 241, sondern unter § 239 Nr. 1 KO. 2. Subjektives Tatbestandsmerkmal ist die Begiinstlgungsabsicht. § 241 KO ist ein 4 coupiertes Erfolgsdelikt. Die Benachteiligung anderer Gläubiger braucht nicht eingetreten zu sein. Dagegen wird die Begünstigungsabsicht oft verbunden sein mit der Absicht, andere Gläubiger zu benachteiligen (BGHSt. 8, 55). Wird das begünstigende Rechtsgeschäft später von einem benachteiligten Gläubiger mit Erfolg angefochten und fällt damit die Benachteiligung möglicherweise ganz weg, so ändert dies nichts an der Strafbarkeit des Schuldners (RG JW 05, 761). Ebenso Dreher Anm. 2 A; Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 4. Andererseits ist es ebensowenig erforderlich, daß die beabsichtigte Begünstigung wirklich erreicht wird. Erkennt der Täter nicht, daß dem Gläubiger kein Anspruch auf Sicherung oder Befriedigung zusteht, sondern hält er dies nur für möglich, fehlt ihm die nach dem Gesetz erforderliche Begünstigungsabsicht (BGHSt. 8, 55). Gleichfalls fehlt diese Absicht, wenn der Täter in der begründeten Überzeugung handelt, daß die Gewährung der Sicherheiten oder der Befriedigung dazu führt, daß dem Unternehmen neue Mittel zur Fortführung des Betriebes und damit zur Befriedigung aller Gläubiger verschafft werden (BGH NJW 1954, 164 und LM § 241 KO — [2]). Im übrigen muß es die Absicht des Schuldners sein, den Gläubiger „vor den übrigen Gläubigern" zu begünstigen. Die Absicht, den Gläubiger gegenüber Dritten zu begünstigen, wäre dagegen nicht tatbestandsmäßig. IV. Für die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens gelten die Regeln des 5 allgemeinen Strafrechts. Eine gerechtfertigte Gläubigerbegünstigung ist nur bei extremer Sachlage denkbar; so z. B., wenn im Konkurs der Tochtergesellschaft ein Gläubiger begünstigt wird, um diesen, der zugleich Gläubiger der Muttergesellschaft

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§241

Strafbestimmungen

Anm. 6—8 ist, zum Stillhalten gegenüber der Muttergesellschaft zu bewegen, und zwar mit dem Ziel hierdurch die Muttergesellschaft vor dem Zusammenbruch zu bewahren. Bei dieser Konstellation kann unter Umständen eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt des Güterabwägungsprinzips in Betracht kommen. g

V. Schuldhaft handelt der Täter nur dann, wenn er den direkten Vorsatz hatte. Der bedingte Vorsatz und erst recht die Fahrlässigkeit genügen nicht (RGSt. 3 , 1 9 4 ; 24, 7; 3 9 , 1 3 8 ; Schäfer in L K Anm. IV). Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung brauchen als objektive Strafbarkeitsbedingungen vom Vorsatz nicht erfaßt zu sein. Anders ist es mit der Zahlungsunfähigkeit. Hier müssen dem Schuldner die Tatsachen bekannt sein, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der Begünstigungshandlung ergibt. Den Rechtsbegriff der Zahlungsunfähigkeit muß der Täter nicht kennen (BGH 4 St. R 557/72 vom 7. 5 . 1 9 5 3 ; Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 8). Hält der Täter den Anspruch auf Befriedigung oder Sicherung für berechtigt, dann schließt dies den Vorsatz aus, denn ihm fehlt dann die Kenntnis von der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals (Tatbestandsirrtum). Ebenso Fuhrmann in Dalcke Anm. 4. Zweifelsfragen können sich beim Schuldelement des Unrechtsbewußtseins ergeben. Nimmt etwa der Täter an, er sei zur Gläubigerbegünstigung berechtigt, wenn der betreffende Gläubiger sich in einer besonderen Notlage befindet, so fehlt das Unrechtsbewußtsein infolge eines Verbotsirrtums. Ob der Letzgenannte die Schuld und damit die Strafbarkeit ausschließt, hängt davon ab, ob er vermeidbar war. Vgl. § 17 S t G B in der ab 1. 10. 1973 geltenden Fassung und oben Anm. 9 zu § 239 KO. Für die Schuldausschließungsgründe — insbesondere für einen etwaigen schuldausschließenden Notstand — gelten die Regeln des allgemeinen Strafrechts.

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VT. Die Tat kann vor oder nach der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung begangen sein. Im ersten Fall ist sie jedoch mit der Zahlungseinstellung oder — falls keine solche vorausgegangen ist — erst mit der Konkurseröffnung rollendet. Im zweiten Fall gelten gegenüber dem allgemeinen Strafrecht keine Besonderheiten. Vollendung liegt erst dann vor, wenn eine Sicherung oder Befriedigung gewährt worden ist. Hierzu gehört, wie oben Anm. 3 ausgeführt ist, daß der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung angenommen haben muß. Mit Einschränkung ebenso Schönke-Schröder Anm. 8. Die bloße Überweisung auf ein Konto genügt noch nicht. Es kommt entscheidend auf das weitere Verhalten des Gläubigers an. Nur wenn dieser stillschweigend oder ausdrücklich die Gutschrift annimmt, ist die Begünstigung „gewährt" und die Tat vollendet. Ist nur der Schuldner tätig geworden, dann ist dies allenfalls ein Versuch, der jedoch straflos bleibt, weil § 241 KO ein Vergehen ist, bei dem der Versuch nicht ausdrücklich für strafbar erklärt worden ist. Es kommt bei einseitigem Handeln des Schuldners in diesen Fällen auch keine Strafbarkeit aus § 239 KO in Betracht. Denn die Privilegierung in § 241 KO hat ihren Grund, wie Schönke-Schröder (Anm. 8 zu § 241 KO) zutreffend ausführen, nicht in der Mitwirkung des Gläubigers, sondern in der Begünstigungsabsicht des Schuldners. Vgl. hierzu BGH LM Nr. 14 zu § 239 KO, wo die Anwendbarkeit des § 239 KO demgemäß verneint ist für den Fall, daß der mit Begünstigungsabsicht handelnde Schuldner nur einen straflosen Versuch begangen hat. Ein strafloser Versuch ist es ferner, wenn der Täter von der irrigen Annahme ausgeht, er sei zahlungsunfähig. Ebenso Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas Anm. 8.

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VII. Die Teilnahme ist bei § 241 KO in den Formen der Anstiftung (§ 48 StGB) oder der Beihilfe (§ 49 StGB) ohne weiteres möglich. Mittäterschaft (§ 47 StGB) kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die zusammenwirkenden Täter Schuldner derselben Gläubiger oder zumindest eines Teils dieser Gläubiger sind (RG 3 1 , 4 0 7 ; Schönke-Schröder Anm. 44). Mittäterschaft ist vor allem in Verbindung mit § 50 a S t G B bei mehreren Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, bei mehreren Geschäftsführern einer GmbH usw. denkbar.

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§241 Anm. 9,10 Der begünstigte Gläubiger ist notwendiger Teilnehmer. Durch die bloße Annahme der Sicherung oder Befriedigung macht er sich daher noch nicht strafbar. RGSt. 2, 439; 61,316. Erst wenn er eine darüber hinausgehende Tätigkeit entwickelt, kann eine Strafbarkeit wegen Beihilfe (RGSt. 61, 315) oder Anstiftung (RGSt. 48, 21; 65, 417) in Betracht kommen. Vgl. ferner BGH in Herían GA 1967, 265. Zum Begriff der notwendigen Teilnahme: R. Lange, Notwendige Teilnahme, 1940; Maurach AT § 50 II A; Mezger-Blei AT § 83 und LK Anm. 16 zu § 50; Welzel § 16 VI; Schönke-Schröder Vorbem. XII vor § 47. Vili. Konkurrenzen:

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1. Zwischen mehreren Gläubigerbegünstigungshandlungen eines Schuldners ist auch dann Realkonkurrenz anzunehmen, wenn sie sich auf dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung beziehen (ebenso Dreher Anm. 5). Allerdings ist Fortsetzungszusammenhang möglich, sofern die im allgemeinen Strafrecht entwickelten Voraussetzungen (Gleichartigkeit der Binzelakte, Verletzung desselben Rechtsguts und Gesamtvorsatz) erfüllt sind. 2. Gesetzeskonkurrenz soll nach einer verbreiteten Ansicht zwischen § 239 Nr. 1 KO JO und § 241 KO bestehen, wenn der Schuldner nur mit der Absicht handelt, einen oder mehrere Gläubiger zu begünstigen, also nicht in der Absicht, Gläubiger zu benachteiligen. § 241 KO ist hiemach die speziellere Bestimmung im Verhältnis zu § 239 Nr. 1 KO (RG 68, 369; Dreher Anm. 5; Böhle-Stamschräder Anm. 1 und 7; Schönke-Schröder Anm. 20). Dieser Auffassung kann, im Gegensatz auch zu Klug in Hachenburg, GmbHG, Anm. 20 zu § 83, nicht zugestimmt werden. Gesetzeskonkurrenz kann nur dort in Frage stehen, wo entweder jede Tatbestandsverwirklichung der speziellen Bestimmung zugleich den Tatbestand der generellen Bestimmung mitverwirklicht (sog. Spezialität), oder wo die Anwendungsbereiche sich überschneiden, so daß es Verhaltensweisen des Täters gibt, die den Tatbestand beider Bestimmungen verwirklichen oder solche, die nur den Tatbestand der einen oder nur der anderen Bestimmung verwirklichen, wobei für den erstgenannten Fall (der Verwirklichung beider Tatbestände) vom Gesetzgeber ausdrücklich oder konkludent angeordnet ist, daß von den beiden auf die Tat anwendbaren Bestimmungen nur die eine angewandt wird, während die andere zurückzutreten hat (sog. Subsidiarität). Vgl. hierzu Klug in ZStW 68, 399ff. Für das Verhältnis von § 239 Nr. 1 KO zu § 241 KO gilt demgemäß: Spezialität kann keinesfalls angenommen werden, da nicht jeder Fall des § 241 KO zugleich ein Fall des § 239 Nr. 1 KO ist. Die Anwendungsbereiche überschneiden sich vielmehr, denn es gibt Verhaltensweisen, die beide Tatbestände verwirklichen, wie zum Beispiel die Gewährung von Befriedigung durch Warenlieferung in der doppelten Absicht, einen Gläubiger zu begünstigen und andere zu benachteiligen. Und es sind Verhaltensweisen denkbar, die nur den einen von beiden Tatbeständen verwirklichen. Nur § 241 KO liegt z. B. vor, wenn der Schuldner ausschließlich mit Begünstigungs-, nicht aber mit Benachteiligungsabsicht handelt, wobei zu berücksichtigen ist, daß die billigende Inkaufnahme der Benachteiligung für die Absicht der Benachteiligung nicht ausreicht (RGSt. 66, 88). Vgl. oben Anm. 7 zu § 239 KO.— Andererseits würde nur § 239 Nr. 1 KO gegeben sein, wenn bei sonst gleichem Sachverhalt der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht, nicht aber mit Begünstigungsabsicht gehandelt hat. Würde diese Überschneidungskonstellation an sich die Gesetzeskonkurrenz in der Form der Subsidiarität annehmbar machen, so ist gleichwohl kein Grund erkennbar, warum hier eine der beiden Bestimmungen gegenüber der anderen nur subsidiäre Geltung haben sollte. Demgemäß hat die Rechtsprechung dort, wo der Gemeinschuldner dem begünstigten Gläubiger höhere Werte gewährt, als dies der Gläubigerforderung entspricht, im Widerspruch zur These von der Gesetzeskonkurrenz mit Recht Tateinheit angenommen (RGSt 6, 94 ; JW 34,1290; BGH 8, 55; BGH bei Herían GA 53, 76; NJW 69, 1494; Böhle-Stamschräder Anm. 7; Dreher Anm. 5; Kohlhaas in Brbs-Kohlhaas Anm. 11; SchönkeSchröder Anm. 20). 74 Jaeger, Konkursordnung, 8. Aull. II

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Strafbestimmungen

Anm. 11—15 3. Kann nicht eindeutig festgestellt werden, ob der Tatbestand des § 239 Nr. 1 oder der des § 241 verwirklicht wurde, dann ist eine wahldeutige Verurteilung (Wahlfeststellung) zulässig, sofern die allgemeinen Voraussetzungen (Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten unter Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro reo" und rechtsethische sowie psychologische Gleichwertigkeit der aus den zur Wahl festgestellten gesetzlichen Bestimmungen hergeleiteten Schuldvorwürfe) erfüllt sind. Ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 9 und Dreher Anm. 5. 4. Idealkonkurrenz kommt u. a. in Betracht zwischen § 241 KO und § 288 StGB (RGSt. 20, 215), § 263 StGB, § 266 StGB ,§ 240 KO (RGSt. 40,106; RG DR 1939, 924), §§ 5, 6 BaufordG (RGSt. 48, 90) und §§ 37, 38 DepotG (RGSt. 34, 240). Vgl. auch oben Anm. 10 am Ende (Idealkonkurrenz mit § 239 Nr. 1 KO). IX. Strafmaß: Bei Gläubigerbegünstigung kann auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder auf Geldstrafe oder auf beides erkannt werden. Das Mindestmaß der Freiheitsstrafe ist ein Tag (§18 Abs. II StGB). Jedoch darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen (§ 14 Abs. I StGB). Kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so wird auf eine Geldstrafe erkannt, es sei denn, die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe ist aus den vorgenannten Gründen unerläßlich (§ 14 Abs. II StGB). Die Geldstrafe beträgt mindestens fünf und höchstens zehntausend Deutsche Mark (§27 Abs. II Nr. 1 StGB). Sie kann gemäß § 27 a StGB bei einer Tat, die auf Gewinnsucht beruht, bis auf einen Betrag von einhunderttausend Deutsche Mark — auch neben einer Freiheitsstrafe — erhöht werden. Gewinnsucht, als eine ungewöhnliche, ungesunde und besonders anstößige Steigerung des Erwerbssinns, bedarf auch bei Vermögensdelikten und insbesondere bei den konkursstrafrechtlichen Tatbeständen stets der besonderen Begründung. Die Grundsätze der Strafzumessung regelt § 13 StGB.

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X· Die Strafverfolgung verjährt nach § 67 Abs. II StGB in fünf Jahren. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Vollendung des Vergehens. Das bedeutet bei Taten, die vor der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung begangen worden sind, daß die Verjährungsfrist erst vom Tage der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung, sofern dieser keine Zahlungseinstellung voranging, an zu laufen beginnt. Vgl. hier oben Anm. 7. Die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Strafen verjährt, wenn auf Geldstrafe von mehr als fünfhundert Deutsche Mark oder auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren erkannt ist, in fünf Jahren (§ 70 Abs. I Nr. 5 StGB). Bei Geldstrafen bis zu fünfhundert Deutsche Mark verjährt die Vollstreckung in zwei Jahren (§ 70 Abs. I Nr. 6 StGB).

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XI. § 241 KO ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. Π BGB, da durch diese Strafbestimmung ein Kreis bestimmter Personen, nämlich die Gläubiger des Gemeinschuldners strafrechtlich geschützt werden soll. Daß daneben zugleich die Allgemeinheit und die Rechtspflege geschützt werden, ändert hieran nichts.

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§242 Anni. 1—3 § M 3 (Schuldnerbegünstigung) (1) Mit Freiheitsstrafe yon einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Yermögensstücke desselben verheimlicht oder beiseite geschafft hat, oder 2. im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem anderen Vermögensvorteil zu verschaffen, in dem Verfahren erdichtete Forderungen im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen geltend gemacht hat. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe ein. Übersicht I. Allgemeines Anm. 1 1. Geschütztes Rechtsgut Anm. 1 2. Eigenes Delikt Anm. 2 3. Täter Anm. 3 II. Tatbestand Anm. 4 1. § 242 Nr. 1 Anm. 4 a) Objektive Tatbestandsmerkmale Anm. 4 b) Objektive Strafbarkeitsbedingungen Anm. 5 c) Subjektive Tatbestandsmerkmale Anm. 6 2. § 242 Nr. 2 Anm. 7 a) Objektive Tatbestandsmerkmale Anm. 7

b) Objektive Strafbarkeitsbedingungen Anm. 8 c) Subjektive Tatbestandsmerkmale Anm. 9 III. Rechtswidrigkeit Anm. 10 IV. Schuld Anm. 11 V. VoUendung, Versuch und Teilnahme Anm. 12 VI. Konkurrenzen Anm. 13 VII. Strafrahmen Anm. 14 VIII. Verjährung Anm. 15 IX. Schutzgesetz (§ 823 Abs. II BGB) Anm. 16

I. Allgemeines 1. § 242 stellt die Bankrottunterstützung durch Dritte unter Strafdrohung. Geschütztes 1 Rechtsgut sind die Vermögensinteressen der Gläubiger. Das gilt für beide Tatbegehungsformen, das Verheimlichen oder Beiseiteschaffen von Vermögensstücken (Nr. 1 des § 242) und das Geltendmachen erdichteter Forderungen (Nr. 2 des § 242). Zweifelhaft ist, ob nur die Vermögensinteressen der Gesamtheit der Gläubiger als geschütztes Rechtsgut anzusehen sind, so daß eine Strafbarkeit nach § 242 nur in Betracht kommt, wenn sich die Tat gegen die Gesamtheit der Gläubiger richtet (so Böhle-Stamschräder Anm. 4). Folgt man dieser Ansicht, dann soll eine Bestrafung ausgeschlossen sein, wenn der Dritte Vermögensstücke des Schuldners dadurch beiseiteschafft, daß er sie einzelnen Gläubigern des Schuldners übereignet oder abtritt, „lediglich um diese zu begünstigen". Vgl. BGH bei Herían GA 59, 341. Das ist nur dann richtig, wenn der Täter hierbei nicht im Interesse des Schuldners gehandelt hat oder sogar gegen dessen Interessen handelte. 2. Durch § 242 wird eine besondere Gruppe von Beteiligungshandlungen an Bankrott- 2 delikten des Schuldners zu einem eigenen Delikt zusammengefaßt. Täter und Schuldner brauchen daher weder im Sinne von Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe, noch in einer sonstigen Weise zusammengewirkt zu haben. Der Schuldner braucht von seiner Begünstigung i. S. des § 242 nichts zu wissen. Es ist nicht einmal erforderlich, daß er sich nach den §§ 239, 240 strafbar gemacht hat (Schaefer LK Anm. I; Schönke-Schröder Rn. 1). 3. Täter kann jeder Dritte, auch ein Gläubiger, oder ein unredlicher Konkursverwalter, g sein, dagegen nicht der Schuldner selbst. Anders ist es mit der Teilnahme des Schuldners. Anstiftung oder Beihilfe des Schuldners sind möglich. Dritte in diesem Sinne können unter Umständen auch die in § 50 a StGB genannten Personen sein. Vgl. hierzu unten, Anm. 7 und Anm. 12. 74*

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Strafbestimmungen §242 Anm. 4—7 Π. Tatbestand 1. Verheimlichen oder Beiseiteschaffen yon Vermögensstücken des Schuldners (§ 242 Nr. 1) a) Objektive Tatbestandsmerkmale: aa) Tatobjekt sind Vermögensstiicke vgl. oben Anm. 3 zu § 239. Inwieweit von Vermögensstücken des Schuldners gesprochen werden kann, ist dort näher ausgeführt. Dasselbe gilt für den hiesigen Tatbestand, bb) Zu den Merkmalen des Verheimlichens und des Beiseiteschaffens ist das Nähere oben ebenfalls in Anm. 3 zu § 239 gesagt. Das Verheimlichen oder Beiseiteschaffen kann vor oder nach der Zahlungseinstellung erfolgt sein (Schönke-Schröder Rn. 4 unter Bezugnahme auf Frank, Anm. III), cc) Das Gesetz fordert nicht, daß ein Vermögensschaden für die Gläubiger verursacht wird (Schönke-Schröder Rn. 4). b) Objektive Strafbarkeitsbedingungen sind die Zahlungseinstellung oder die Eröffnung des Konkursverfahrens. Das in Vorbem. Anm. 7—-10 vor § 239 Gesagte gilt auch hier; insbesondere braucht die Tathandlung nach Nr. 1 nicht ursächlich für die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung zu sein. Es genügt ein bloßer tatsächlicher Zusammenhang. c) Der Täter muß beim Verheimlichen oder Beiseiteschaffen der Vermögensstücke des Schuldners in dessen Interesse gehandelt haben. Diese Motivation charakterisiert das spezifische Unrecht der Tat. Das Handeln im Interesse des Schuldners ist daher subjektives Tatbestandsmerkmal. Im Interesse des Schuldners handelt, wer ihn auf Kosten der Gläubiger bereichern will, sei es, daß er ihm zu Lasten der Gläubiger einen Vermögensvorteil erhalten, sei es, daß er ihm den Vorteil verschaffen will. Im Einzelnen ist dabei zu beachten: aa) Auf ein zusätzliches Eigeninteresse kommt es nicht an. Es ist unerheblich (SchönkeSchröder Rn. 8; BGH in Herían GA 1967,65). Fehlt dagegen das Interesse zugunsten des Schuldners und handelt der Täter ausschließlich für eigene Interessen, dann kommt eine Strafbarkeit aus § 242 Nr. 1 nicht in Frage, weil das erforderliche subjektive Tatbestandsmerkmal fehlt, bb) Handelt der Täter nur oder hauptsächlich im Interesse einzelner Gläubiger, dann ist sein Verhalten wiederum nicht tatbestandsmäßig, selbst wenn seine Handlung gleichzeitig, ohne daß dies im Vordergrund seiner Absichten liegt, den Interessen des Schuldners entgegenkommt (BGH in Herían GA 1959, 341). Es genügt also nicht, wenn der Täter einzelne Vermögensstücke des Schuldners zugunsten einzelner Gläubiger verheimlicht oder beiseiteschafft (BGH in Herían aaO). Die erforderliche Absicht liegt nur dann vor, wenn der Täter dem Schuldner einen Sondervorteil auf Kosten der Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zukommen lassen will (Böhle-Stamschräder Anm. 2 unter Bezugnahme auf BGH 1 StR 121/56 v. 13. 11. 1956 und BGH 5 StR 322/57 v. 18. 10. 1957; vgl. ferner Dreher Anm. 3 mit Hinweis auf BGH 1 StR 463/61 v. 15. 5. 1965). 2. Geltendmachen von erdichteten Forderungen (§ 242 Nr. 2) a) Objektive Tatbestandsmerkmale : aa) Erdichtete Forderungen: Unter dieses Merkmal fallen auch dingliche Ansprüche wie ζ. B. Aussonderungsansprüche (so schon RGSt. 64, 311). Erdichtet sind — in Entsprechung zu den Begriffen der erdichteten Schulden und Rechtsgeschäfte in § 239 Nr. 2 — Forderungen, wenn sie überhaupt nicht oder doch nicht in der behaupteten Form (Höhe, Fälligkeitsmodalitäten, usw.) bestehen. Daß der Täter von der Nichtexistenz oder dem nicht in der behaupteten Form Existieren der Forderungen gewußt haben muß, wenn die Forderungen „erdichtet" sein sollen, bedarf keiner Betonung. Diesem Erfordernis wird dadurch Rechnung getragen, daß Vorsätzlichkeit der Tat gefordert ist. bb) Die erdichteten Forderungen müssen im Y erfahren geltend gemacht worden sein. Gemeint ist damit das förmlich eröffnete Konkursverfahren. Der maßgebende Zeit-

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§242 Anm. 8—11 punkt, von dem an die Forderung als im Verfahren geltend gemacht angesehen werden kann, bestimmt sich nach § 108. Eine Geltendmachung im Vorverfahren nach §§ 104ff. genügt für die Tatbestandsmäßigkeit nicht. Die Geltendmachung kann insbesondere erfolgen zur Konkurstabelle oder gegenüber dem Konkursverwalter (RGSt. 64, 312). Meldet der Geschäftsführer einer GmbH (BGH LM Nr. 8 zu § 239 KO), das Vorstandsmitglied einer AG oder eine sonstige Person aus dem in § 50 a StGB genannten Personenkreis eine erdichtete Gehaltsforderung an, so erfolgt die Bestrafung nicht nach § 239 Nr. 2, sondern nach § 242 Nr. 2. cc) Die Geltendmachung kann im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen erfolgen. Diese Hervorhebung im Gesetz stellt klar, daß mittelbare Täterschaft denkbar ist, sei es, daß die vorgeschobene Person gutgläubig, sei es, daß sie bösgläubig, also „doloses Werkzeug" ist. Im letztgenannten Fall ist nach den allgemeinen Teilnahmeregeln zu prüfen, ob die vorgeschobene Person nicht nur Gehilfe sondern Mittäter ist, so daß Mittäterschaft an die Stelle von mittelbarer Täterschaft tritt. b) Auch bei der Tatbestandsalternative des § 242 Nr. 2 muß eine Zahlungseinstellung 8 oder Konkurseröffnung vorliegen. Das Gesetz bringt dies dadurch zum Ausdruck, daß es die Redewendung „eines solchen Schuldners" benutzt. Es verweist damit auf Nr. 1. Hier bei Nr. 2 ist das Konkursverfahren jedoch keine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern Tatbestandsmerkmal, denn der Täter muß die erdichtete Forderung „in dem Verfahren" geltend gemacht haben. Hierauf muß sich sein Vorsatz erstrecken. Vgl. unten Anm. 11. c) Der Täter muß beim Geltendmachen der erdichteten Forderungen im Interesse des 9 Gemeinschuldners gehandelt haben. Insoweit gilt das gleiche wie bei der Alternative Nr. 1. Vgl. oben Anm. 6. Im Gegensatz zu Nr. 1 erstreckt sich die Strafbarkeit jedoch auch auf solche Täter, die nicht im Interesse des Schuldners, sondern nur mit der Absicht gehandelt haben, sich oder einem anderen Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der erstrebte Vermögensvorteil braucht jedoch nicht rechtswidrig zu sein. Strafbar macht sich auch, wer eine erdichtete Forderung geltend macht, weil er für die bestehende rechtmäßige Forderung den erforderlichen Existenzbeweis, ζ. B . durch den Verlust von Urkunden, Tod von Zeugen u. ä. nicht erbringen kann. (Ebenso Schönke-Schröder Anm. 9 undBöhle-StamschräderAnm.3.) Ein weiterer Unterschied zur Tatbestandsalternative Nr. 1 besteht darin, daß sich das Handeln bei Nr. 2 nicht gegen die Gesamtheit der Gläubiger zu richten braucht. Das ergibt der Wortlaut des Gesetzes, der ausdrücklich auch von der Vorteilsverschaffung für einzelne spricht und damit in erster Linie Gläubiger des Gemeinschuldners meint. (Insoweit nicht ganz deutlich Böhle-Stamschräder Anm. 4.) III. Für den Ausschluß der durch die Tatbestandsmäßigkeit indizierten Rechtswidrigkeit j q kommen die allgemeinen Grundsätze in Betracht. Allerdings sind Fälle der Notwehr (§ 53 StGB), der bürgerlich-rechtlichen Notrechte (§§ 228, 229, 859, 904 BGB), des übergesetzlichen Notstandes (vgl. hierzu die ab 1. 10. 1973 geltende gesetzliche Definition dieses Rechtfertigungsgrundes in § 34 StGB i. d. F. des 2. Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 4. 7. 1969 (BGBl. 1717)),usw. nur bei ganz ungewöhnlichen Sachverhalten als Unrechtsausschließungsgründe bei der Schuldnerbegünstigung denkbar. Zur Frage nach den rechtlichen Folgen eines Irrtums über die Rechtswidrigkeit vgl. die folgende Anmerkung. IV. Für die Frage nach der Schuld sind neben den allgemeinen Grundsätzen für Schuldfähigkeit, Vorsatz, Unrechtsbewußtsein und Schuldausschließungsgründen vor allem folgende Gesichtspunkte zu beachten : 1. Eine Strafbarkeit aus § 242 setzt für beide Deliktsalternativen — Nr. 1 und Nr. 2 — voraus, daß der Täter mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Bedingter Vorsatz reicht nicht aus. Ebenso Schönke-Schröder, Anm. 7; Schwarz-Dreher, Anm. 3; BöhleStamschräder, Anm. 2 und 3. Zu folgern ist dies daraus, daß in Nr. 1 und Nr. 2 besondere Absichten des Täters gegeben sein müssen. Der Täter muß „im Interesse des Schuldners" oder (bei Nr. 2 als zusätzliche Möglichkeit) „um sich oder einem

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U

Strafbestimmungen §242 Anm. 12 anderen Vermögensvorteil zu verschaffen" gehandelt haben. Damit ist nach der geltenden strafrechtlichen Sprachregelung zum Ausdruck gebracht, daß dolus eventualis nicht hinreicht. Vgl. auch BGH GA 55, 307. Nicht erforderlich ist, daß die Absicht erreicht wird. Andererseits gilt für Nr. 1 die Besonderheit, daß es im Gegensatz zu Nr. 2 nicht genügt, wenn der Täter ausschließlich im eigenen Interesse oder zu Gunsten eines Dritten gehandelt hat. Daran würde sich auch für den Fall nichts ändern, daß der nur im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten handelnde Täter daneben, ohne daß dies in seiner Absicht liegt, zugleich den Interessen des Schuldners dient. Zum Vorsatz gehört bei Nr. 1 nicht nur, daß der Täter die Vermögensstücke bewußt beiseite geschafft oder verheimlicht hat, sondern außerdem, daß er weiß, daß die betreffenden Vermögensstücke der Befriedigung der Gläubiger dienen (Schönke-Schröder, Anm. 7). Als objektive Strafbarkeitsbedingungen brauchen demgegenüber die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung vom Vorsatz nicht erfaßt zu sein. Zur Problematik der objektiven Strafbarkeitsbedingungen vgl. jedoch Vorbemerkung 2 vor § 239. Bei der Tatbestandsalternative Nr. 2 kann die Vorsätzlichkeit des Handelns nur bejaht werden, wenn der Täter weiß, daß die Forderungen entweder überhaupt nicht oder nicht in der behaupteten Form bestehen, denn nur dann sind sie „erdichtet". Außerdem muß der Täter wissen, daß er die erdichteten Forderungen,,in dem Verfahren" geltend macht. Das Konkursverfahren ist hier nach dem Wortlaut des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Andernfalls wäre der ausdrückliche Hinweis auf die Geltendmachung im Verfahren überflüssig. (Im Ergebnis ebenso: SchönkeSchröder, Anm. 7). 2. Beim Irrtum des Täters ist nach den allgemeinen Grundsätzen zwischen Tatbestandsund Verbotsirrtum zu unterscheiden. Ein Irrtum über das Vorliegen objektiver Strafbarkeitsbedingungen ist in der Regel irrelevant. Er kann jedoch ausnahmsweise für die Frage, ob das erforderliche UnrechtsbewuDtsein vorliegt, Bedeutung haben und muß deshalb bei der Prüfung eines etwaigen Verbotsirrtums beachtet werden. Das gilt jedoch nur für Nr. 1, denn bei Nr. 2 ist die irrige Annahme, die erdichtete Forderung sei nicht im Konkursverfahren geltend gemacht worden, ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum. Fälle des Tatbestandsirrtums bei § 242 sind beispielsweise die Annahme, das beiseite geschaffte Vermögensstück gehöre nicht zum Vermögen des Schuldners (Nr. 1), oder die Annahme, die geltend gemachte Forderung sei existent (Nr. 2). In Fällen dieser Art fehlt es gemäß § 59 Abs. 1 StGB am Vorsatz. Ein Verbotsirrtum läge vor, wenn der Täter glauben würde, Vermögensstücke mit überwiegend familiärem Erinnerungswert gehörten nicht zur Konkursmasse und dürften deshalb im Interesse des Schuldners beiseite geschafft werden. Da eine solche irrige Annahme in der Regel vermeidbar sein wird, ist dieser Verbotsirrtum grundsätzlich unbeachtlich. Er kann allenfalls — etwa bei einem sehr naiven und weltfremden Täter — in analoger Anwendung von § 51 Abs. 2 i. Verb, mit § 44 Abs. 2 u. 3 StGB zur Strafminderung führen. Näheres zur Irrtumslehre vgl. Anm. 9 zu § 239. 3. Für die Schuldausschlleßungs^ründe (Nötigungsstand § 52 StGB, schuldausschließender Notstand § 54 StGB, übergesetzlicher schuldausschließender Notstand u. a.) gelten die allgemeinen Grundsätze. In Grenzfällen, in denen Schuldausschluß zur Debatte steht, die Voraussetzungen indessen nicht voll erfüllt sind, kann die Annahme mildernder Umstände nach § 242 Abs. 2 nahegelegt sein. V. Vollendung, Versuch und Teilnahme 12

1. Vollendet ist die Schuldnerbegünstigung, wenn alle Tatbestandsmerkmale der einzelnen Verhaltensformen verwirklicht sind und außerdem die Zahlungen eingestellt worden sind oder der Konkurs eröffnet worden ist. Vgl. Anm. 10 zu § 239 KO. Eine Schädigung der Gläubiger braucht nicht eingetreten zu sein. Der Gesetzgeber hat sich mit der abstrakten Gefährdung der Gläubigerinteressen begnügt. Ebensowenig

1166

§242 Anm. 13 braucht bei Nr. 1 sowohl als auch bei Nr. 2 den Interessen des Schuldners wirklich gedient zu sein. Es genügt die darauf gerichtete Absicht. Desgleichen braucht bei Nr. 2 der angestrebte Vermögensvorteil — für den Täter oder für einen Dritten — nicht erreicht zu sein. Die Schuldnerbegünstigung ist ein „koupiertes Erfolgsdelikt" oder, wie man auch sagen kann, ein Delikt mit „überschießender Innentendenz". 2. Der Versuch des Verbrechens der Schuldnerbegünstigung ist strafbar (§§ 43 u. 1 StGB). Er kann beispielsweise vorliegen, wenn mit dem Verheimlichen oder Beiseiteschaffen von Vermögensstücken begonnen wurde, die Manipulation aber noch rechtzeitig vor dem Gelingen entdeckt worden ist (Nr. 1). Bei der Alternative Nr. 2 läge Versuch u. a. dann vor, wenn der Täter die Geltendmachung einer erdichteten Forderung durch eine vorgeschobene Person beabsichtigt, eine solche Person den „Auftrag" annimmt, von der Ausführung später aber doch Abstand nimmt. Es gelten hier die allgemeinen Regeln. Zur Frage, inwieweit der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung in diesem Zusammenhang von Bedeutung ist, vgl. oben Anm. 10 zu § 239. 3. Teilnahme: Mittäter können Gläubiger, Konkursverwalter und jeder Dritte sein, nicht aber der Schuldner, da er nicht Täter seiner eigenen Begünstigung sein kann. Das entsprechende gilt für mittelbare Täterschaft. Vgl. hierzu im übrigen oben Anm. 7. Dagegen kann der Schuldner ebenso wie jeder andere Anstifter oder Gehilfe sein. Obwohl der Täter immer „im Interesse" des Schuldners gehandelt haben muß, braucht Einverständlichkeit nicht vorzuliegen. Der Schuldner ist deshalb kein notwendiger Teilnehmer. Gegen die abweichende Meinung von Kohlhaas, Anm. 9, spricht, daß Fälle denkbar sind, in denen jemand im Interesse eines anderen sogar gegen dessen erklärten Willen handelt. VI. Konkurrenzen 1. Mehrere Begünstigungen durch denselben Täter stehen zueinander im Verhältnis J 3 der Realkonkurrenz (§ 74 StGB), wenn die einzelnen Tatbestandsverwirklichungen sich zeitlich nicht überschneiden, die eine Tat also schon vor dem Anfang der Ausführung der anderen vollendet war, und für jede Tat ein selbständiger Tatentschluß gefaßt wurde. Bei Gesamtvorsatz liegt bei im übrigen gleicher Konstellation Fortsetzungezusammenhang vor (RGSt. 66, 268). 2. Da der Gemeinschuldner Anstifter oder Gehilfe bei einer Schuldnerbegünstigung sein kann (vgl. oben Anm. 3 u. 12), ist Idealkonkurrenz zwischen Täterschaft nach § 239 und Beihilfe zu § 242 möglich, aber auch umgekehrt zwischen Täterschaft nach § 242 und Beihilfe zu § 239 (RGSt. 21, 293 ; 42,110 ; Dreher Anm. 4 zu § 242 ; a. M. SchönkeSchröder Anm. 13 zu § 242). Der Täter einer Schuldnerbegünstigung der „im Interesse" des Schuldners handelt, braucht nicht Teilnehmer des Schuldners, der einen betrügerischen Bankrott nach § 239 Nr. 1 oder Nr. 2 begeht, zu sein. Handlungen „im Interesse" des anderen sind nicht identisch mit Handlungen mit Gehilfenvorsatz. 3. Zwischen Betrug (§ 263 StGB) und Schuldnerbegünstigung ist für beide Begehungsformen (Nr. 1 und Nr. 2) Idealkonkurrenz möglich. Gesetzeskonkurrenz in der Form der Spezialität liegt nicht vor, da weder in jedem denkbaren Fall des § 242 Nr. 1 KO noch des § 242 Nr. 2 KO gleichzeitig alle Tatbestandsmerkmale des Betruges verwirklicht sind. Vgl. Klug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 68, 399 ff. Die Tatbestandsbereiche überschneiden sich. Allenfalls kommt stillschweigende Subsidiarität in Betracht, bei der § 263 StGB konsumiert würde (Klug aaO S. 415). Hierfür gibt es jedoch keine aus dem Gesetzeswortlaut oder dem Zweck des Gesetzes herzuleitenden zwingenden Gründe. BGH NJW 1954 S. 1656 sieht allerdings den Betrugsversuch als durch § 242 konsumiert an. Gegen Idealkonkurrenz und für Konsumtion: Schönke-Schröder Anm. 14. Wie hier jedoch: Schaefer in LK Anm. VII u. Dreher Anm. 4. Mit § 257 StGB kann § 242 ebenfalls in Idealkonkurrenz stehen (RGSt. 9, 684). Das gleiche gilt für § 267 StGB (BGHSt. GA 1955 S. 151). 1167

§ 242, § 243

Strafbestimmungen

Anm. 14—16 5. Zwischen § 122 VerglO und § 242 Nr. 2 kann bei Gesamtvorsatz des Täters Fortsetzungszusammenhang bestehen. Ebenso Schönke-Schröder Anm. 15. 6. Als weitere Fälle für Idealkonkurrenz mit der Schuldnerbegünstigung kommen u. a. in Betracht: Urkundenfälschung (§ 267 StGB), allgemeine Begünstigung (§ 257 StGB ; so schon RGSt. 9, 684) und — falls beispielsweise ein Konkursverwalter der Täter ist — Untreue (§ 266 StGB). 14

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16

VII. Bei Schuldnerbegünstigung kann im Regelfall auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren erkannt werden. Zusätzlich zur Freiheitsstrafe kann, obwohl § 242 Abs. I KO im Gegensatz zu Abs. II die Geldstrafe nicht erwähnt, auch in diesen Fällen eine Geldstrafe bis zu einhunderttausend Deutsche Mark verhängt werden, vorausgesetzt, daß die Tat auf Gewinnsucht beruht (§ 27a StGB). Sind mildernde Umstände gegeben, so kann nur auf eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder/und eine Geldstrafe erkannt werden. Das Mindestmaß der Freiheitsstrafe ist hierfür ein Tag (§ 18 Abs. II StGB). Allerdings darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur dann verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen (§ 14 Abs. I StGB). Kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder mehr nicht in Betracht, so wird auf eine Geldstrafe erkannt, es sei denn, die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe ist aus den vorgenannten Gründen unerläßlich (§ 14 Abs. II StGB). Die Geldstrafe beträgt mindestens fünf und höchstens zehntausend Deutsche Mark (§ 27 Abs. II Nr. 1 StGB). Sie kann auch beim Vorliegen von mildernden Umständen bis auf einen Betrag von hunderttausend Deutsche Mark erhöht werden, wenn der Täter aus Gewinnsucht gehandelt hat (§ 27 a StGB), denn die mildernden Umstände können sich, obwohl Gewinnsucht zu bejahen ist, aus anderen, überwiegenden Gesichtspunkten ergeben. Auch wenn mildernde Umstände vorliegen und Abs. II des § 242 KO zur Anwendung kommt, bleibt die Tat ein Verbrechen (§ 1 Abs. IV StGB). Die Grundsätze der Strafzumessung regelt § 13 StGB. VIII. Die Strafverfolgung verjährt nach § 67 Abs. I Nr. 3 StGB in zehn Jahren. Zur Frage nach dem Beginn der Verfolgungsverjährungsfrist vgl. oben Anm. 14 zu § 239 KO. — Für die Strafvollstreckungsverjährung ist die Höhe der rechtskräftig erkannten Strafe maßgebend. Es gelten die Grundsätze der §§ 70—72 StGB. IX. Ebenso wie die anderen konkursstrafrechtlichen Tatbestände ist auch § 242 KO ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. II BGB, da durch diese Bestimmung ein Kreis bestimmter Personen — die Gläubiger des Gemeinschuldners — strafrechtlich geschützt werden soll. Daß daneben auch die Allgemeinheit und die Rechtspflege geschützt werden, ändert hieran nichts.

§343 (Stimmenverkauf) Ein Gläubiger, welcher sieh von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vorteile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei deb Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne stimme, wird mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahre bestraft. Übersicht I. Allgeraeines Anm. 1 Geschütztes Rechtsgut Anm. 1 Täter Anm. 2 II. Tatbestand Anm. 3 1. Besondere Vorteile Anm. 3 2. Gewähren oder versprechen lassen Anm. 4 3. Gegenleistung des Täters Anm. 5 III. Rechtswidrigkeit Anm. 6

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IV. Schuld Anm. 7 v . Vollendung und Versuch sowie objektive Strafbarkeitsbedingungen Anm. 8 VI · VII. VIII. IX. X.

Teilnahme Anm. 9 Konkurrenzen Anm. 10 Strafrahmen Anm. 11 Verjährung Anm. 12 Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB Anm. 13

§ 243 Anm. 1—3 I. Allgemeines 1. Der Zweck dieser Bestimmung läßt sich an der gesetzlichen Regelung der Abstim- 1 mungen in der Gläubigerversammlung erkennen. Nach § 99 dieses Gesetzes ist das Gericht verpflichtet, die Ausführung eines von der Gläubigerversammlung gefaßten Beschlusses auf den in der Gläubigerversammlung gestellten Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers zu untersagen, wenn der Beschluß dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widerspricht. — Vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 99. — Dem Schutz dieses gemeinsamen Interesses der Konkursgläubiger, als eines für die Ordnungsmäßigkeit des Konkursverfahrens wichtigen Rechtsguts, dient § 243. Das gemeinsame Interesse der Konkursgläubiger erfordert sachliche Beratungen und Abstimmungen unter Wahrung des konkursrechtlichen Grundsatzes der prinzipiellen Gleichbehandlung der Gläubiger und verbietet Manipulationen der Abstimmungen durch Stimmverkauf. Das geschützte Rechtsgut dieser Bestimmung unterscheidet sich deutlich von demjenigen der §§ 331 und 332 StGB (Beamtenbestechung). Dort soll das Vertrauen in die Unkäuflichkeit des Beamten und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen (BGHSt. 15, 88, 96; Lackner-Maassen Anm. 1 zu § 331) geschützt werden. Um einen solchen Vertrauensschutz geht es hier — auch nicht im analogen Sinne — keineswegs, sondern um den Schutz der Gläubigerinteressen, der sich seinerseits einfügt in den allgemeinen Interessenausgleich, dem das Konkursverfahren als Ganzes dient. Daher kann § 331 StGB nur mit Vorbehalten für die vergleichende Auslegung des § 243 KO herangezogen werden. — Zum Schutzgesetzcharakter i. S. von § 823 II BGB vgl. hier unten Anm. 13. 2. Täter kann nur ein Konkursgläubiger sein, da nur er Inhaber der hier allein in Be- 2 tracht kommenden konkursrechtlichen Stimmrechte in der Gläubigerversammlung (§§ 94ff. KO), im Zwangsvergleich (§ 182 KO) und im Gläubigerausschuß (§ 90 KO) ist. Auf Fälle, in denen es nur zur Zahlungseinstellung gekommen ist, findet § 243 KO keine Anwendung. Desgleichen bezieht sich der Tatbestand nicht auf sonstige Stimmrechte, wie aktienrechtliche, genossenschaftsrechtliche usw., mögen sie wirtschaftlich betrachtet für das Konkursverfahren noch so bedeutsam sein. Die Rechtsstellung als Konkursgläubiger ist ausschlaggebend.

Π. Tatbestand 1. Der Täter, ein Konkursgläubiger, muß sich besondere Vorteile vom Gemeinschuldner 3 oder einem Dritten gewähren oder versprechen lassen. Diese Vorteile brauchen keine Vorteile bei der Befriedigung im Konkurs zu sein. Da § 243 KO ein Vermögensdelikt ist, muß es sich jedoch um wirtschaftliche Vorteile handeln. Das folgt aus dem Gesetzeszweck (oben Anm. 1). Die gemeinsamen Konkursgläubigerinteressen sind wirtschaftlicher Natur. § 243 KO dient nicht dem Schutz der Rechtspflege oder anderen nicht-materiellen Zwecken. Lediglich immaterielle Vorteile genügen daher nicht. Ebenso Schaefer LK Anm. II; a. M. Böhle-Stamschräder Anm. 2, Dreher Anm. 2 A und Schönke-Schröder Anm. 4. Nicht erforderlich ist es allerdings, daß die wirtschaftlichen Vorteile mit dem Konkurs in Verbindung stehen. Demgemäß kann der Ersatz von Reisekosten oder die Erstattung von Aufwand und sonstigen Spesen tatbestandsmäßig sein. So schon RGSt. 11, 218. Daß es sich um besondere Vorteile handeln muß, besagt, daß Vorteile, die gleichzeitig allen übrigen Stimmberechtigten zufließen, oder die sich aus der Stimmabgabe als solcher ergeben für die Tatbestandsmäßigkeit nicht genügen. Vgl. Schönke-Schröder Anm. 4. Insbesondere fallen Koalitionsbildungen nicht unter die Bestimmung, wie beispielsweise die Abrede „stützt Du meinen Antrag, stütze ich Deinen". Abstimmungsabsprachen dieser Art, bei denen es sich durchaus um die Gewährung oder das Versprechen von wirtschaftlich relevanten Vorteilen handeln kann, erfüllen den gesetzlichen Tatbestand nicht. Tatbestandsmäßig können dagegen auch mittelbare Zuwendungen, die Anerkennung einer angemeldeten Forderung u. ä., sein.

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§ 243 Strafbestimmungen Anm. 4—7 2. Wenn das Gesetz das Gewährenlassen, d. h. die Entgegennahme oder das Versprechenlassen des Vorteils als Tatbestandsmerkmale aufstellt, so ist damit gefordert, daß es zwischen dem Täter (dem Stimmverkäufer) und dem Gemeinschuldner oder dem Dritten — etwa einem anderen Konkursgläubiger — zu einem gegenseitigen „Unrechtsgeschäft", einem, wenn auch rechtswidrigen, Vertrag gekommen sein muß. Der Stimmverkäufer und der Stimmkäufer müssen sich geeinigt haben. Vgl. RGSt. 29, 305. Eine bedingte Vereinbarung genügt. Ist der Stimmkäufer von vornherein, sei es auch nur insgeheim (Mentalreservation), entschlossen, die Vereinbarung nicht einzuhalten, entfällt die Tatbestandsmäßigkeit aus § 243 KO. Es kann aber Strafbarkeit wegen Betruges übrigbleiben. Willenseinigungsmängel im zivilrechtichen Sinne sind unbeachtlich. Die faktische Willenseinigung genügt. Andererseits kommt die Mentalreservation wegen des das Strafrecht beherrschenden Schuldgrundsatzes zur vollen Wirkung. Ob der innere Vorbehalt glaubhaft — etwa durch vereinbarungswidriges Abstimmen — dargetan wird, ist eine Beweisfrage, für die u. a. auch der Grundsatz „in dubio pro reo" gilt. Läßt sich der Täter die besonderen Vorteile ohne vorherige Absprache erst nach der Ausübung des Stimmrechts gewähren, so erfüllt dies den Tatbestand nicht.

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3. Die Gegenleistung des Täters ist die Zusage, bei den Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem bestimmten Sinne abzustimmen. Eine endgültige Vereinbarung, wie abgestimmt werden wird, braucht noch nicht vorzuliegen. Der Stimmkäufer kann sich im Einverständnis mit dem Stimmverkäufer Abstimmungsweisungen vorbehalten haben. Ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 3; Dreher Anm. 2 C; Schaefer LK Anm. II; Schönke-Schröder Anm. 9. — Wer an einer Abstimmung teilnimmt und sich dabei seiner Stimme enthält, setzt sein Stimmrecht in bestimmtem Sinne ein. Er stimmt mit ab. Seine die Enthaltung zum Ausdruck bringende Abstimmung, etwa durch Handheben, bei der Frage nach den Enthaltungen, wird im Abstimmungsprotokoll vermerkt. Es ist deshalb sachgemäß und entspricht wegen der denkbaren großen und entscheidenden wirtschaftlichen Bedeutung dieser Form der Mitwirkung bei einer Abstimmung dem Gesetzeszweck, daß die Stimmenthaltung das gesetzliche Merkmal, bei der Abstimmung in einem gewissen Sinne zu stimmen, erfüllt. Ebenso wohl auch Schönke-Schröder Anm. 9 ; a. M. dagegen Böhle-Stamschräder Anm. 4, Dreher Anm. 2 G und Kohlhaas Anm. 4. Auf Gläubiger mit bedingtem Stimmrecht (§ 96 KO) findet § 243 KO ebenfalls Anwendung. Das die wohl überwiegende andere Meinung dem Willen des Gesetzgebers nicht entspricht, ist seit der Reform des Aktiengesetzes deutlich erkennbar. Da der Gesetzgeber auch den Verkauf der Stimmenthaltung bei Abstimmungen in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung einer Aktiengesellschaft für ahndungswürdig hält, hat er im § 405 Nr. 6 AktG bei den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des Stimmverkaufs ausdrücklich gesagt, tatbestandsmäßig sei die Zusage, daß der Täter „nicht oder in'einem bestimmten Sinne stimme". Der Umkehrschluß von diesem Gesetzeswortlaut auf denjenigen des § 243 KO wäre unzulässig, weil wegen der hier gleichen Sachlage im Aktienrecht und im Konkursrecht nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Gesetzgeber eine unterschiedliche Regelung beabsichtigt habe. Die Fassung im § 405 AktG dient nur der Klarstellung dessen, was der Gesetzgeber in allen Fällen des Stimmverkaufs für angemessen hält.

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ΠΙ. Für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Grundsätze. Allerdings werden Rechtfertigungsgründe beim Stimmkauf kaum praktisch werden.

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IV. Der seine Stimme verkaufende Konkursgläubiger muß vorsätzlich gehandelt haben. Bedingter Vorsatz reicht aus. Ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 5 und SchönkeSchröder Anm. 10. Es genügt somit, wenn der Täter es für möglich hält, daß die gewährten oder versprochenen besonderen Vorteile die Gegenleistung für seine den Gebrauch des Stimmrechts betreffende Zusage sind, und dies billigend in Kauf nimmt. Für den Irrtum — d. h. den vorsatzausschließenden (§ 59 StGB und ab 1. 10. 1973 § 16 StGB n. F.) Tatbestandsirrtum sowohl, als auch den das Unrechtsbewußtsein ausschließenden oder einschränkenden Yerbotsirrtum (ab 1. 10. 1973:

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§ 243 Amn. 8—18 § 17 StGB η. F.) — gelten die allgemeinen Grundsätze. Vgl. oben Anm. 9 zu § 239 KO. Hält der Täter beispielsweise den besonderen Vorteil irrig für geringwertig und nimmt er deshalb an, das Verhalten des Stimmkäufers sei eine im Rahmen üblicher und honoriger Umgangsformen liegende, bloße Gefälligkeit, so handelt er im Tatbestandsirrtum und bleibt wegen fehlenden Vorsatzes straffrei. Erkennt er jedoch den wirklichen Wert des besonderen Vorteils, hält ihn aber irrig für eine durch die Verkehrssitte gerechtfertigte bloße Gefälligkeit, so liegt ein Verbotsirrtum vor, der zur Straffreiheit nur führt, wenn das Fehlen des Unrechtsbewußtseins unvermeidbar war. Andernfalls kann Strafminderung oder uneingeschränkte Anwendung des Strafrahmens in Betracht kommen. Y. Vollendung der Tat ist gegeben, wenn die Willenseinigung zwischen dem Täter und g dem Stimmkäufer zustande gekommen ist. Vgl. RGSt. 12, 122. Das gilt auch für den Fall, daß es zur Stimmabgabe nicht kommt. Die Vollendung kann auch vor der Konkurseröffnung liegen. Strafbar ist der Stimmverkauf jedoch in jedem Fall aber erst, wenn das Konkursverfahren eröffnet ist. Die Eröffnung ist objektive Strafbarkeitsbedingung. Ebenso R G S t . 2 9 , 3 0 9 ; Böhle-Stamschräder Anm. 3; Schönke-Schröder Anm. 11. Dagegen ist die Zahlungseinstellung für das vorliegende Delikt unbeachtlich. — Da § 243 KO kein Verbrechen, sondern ein Vergehen ist (§ 1 Abs. I I I StGB), und die Strafbarkeit des Versuchs im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet wird, ist der Versuch des Stimmverkaufs nicht strafbar. VI. Hinsichtlich der Strafbarkeit der Teilnahme ist die Besonderheit zu beachten, daß 9 der Stimmkäufer notwendiger Teilnehmer ist, da seine Mitwirkung für die Tatbestandsmäßigkeit begrifflich vorausgesetzt ist. Der Stimmkäufer macht sich daher nicht nach § 243 KO strafbar, wenn seine Beteiligung über das zur Verwirklichung des Tatbestandes erforderliche Maß nicht hinausgeht. Bei weitergehender Beteiligung — ζ. B . bei Anstiftung — ist jedoch eine Bestrafung der Teilnahme an der Tat des Stimmverkäufers möglich (RGSt. 29, 305). Ebenso Kohlhaas Anm. 8. ΥΠ. Für die Konkurrenzen gelten keine Besonderheiten. Mehrere Stimmverkäufe stehen 1 0 in der Regel in Bealkonkurrenz, jedoch ist auch Fortsetzungezusammenhang denkbar. Ebenso Schönke-Schröder Anm. 13. Daß zwischen einfachem Bankrott (§ 240 KO) und Anstiftung zum Stimmverkauf meistens Realkonkurrenz bestehen wird (RGSt. 29, 308), ist richtig. Es sind jedoch auch Fälle der Idealkonkurrenz möglich. So ζ. B., wenn der Gemeinschuldner i. S. von § 240 Nr. 2 KO Waren an einen Gläubiger erheblich unter dem Wert weggibt, um ihn zum Stimmverkauf zu bestimmen, und die Anstiftung vor der Vollendung der Weggabe verwirklicht ist. In Idealkonkurrenz mit § 243 KO können ferner u. a. stehen: Betrug, Wucher (RG LZ 1914 Sp. 1053), Erpressung (RG GA 51 S. 46), Nötigung und Untreue. Vili. Für die Zumessung der Strafe — Freiheitsstrafe bis zu einem J a h r oder Geldstrafe — 1 1 vgl. insbesondere § 13 StGB mit den allgemeinen Zumessungsregeln und § 14 S t G B mit den Grundsätzen zur Vermeidung kurzer Freiheitsstrafen. — Zur Geldstrafe und ihrer Höchstgrenze, wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt vgl. vor allem §§ 27 a und 27 b S t G B . I X . Die Strafverfolgung verjährt nach § 67 Abs. I I S t G B in 5 Jahren. Der Lauf der Frist 1 2 beginnt mit der Konkurseröffnung, da erst mit diesem Zeitpunkt die Strafbarkeit des Stimmverkaufs eintritt. — Für die Verjährung der Strafvollstreckung ist die Höhe der rechtskräftig erkannten Strafe maßgebend. Es gelten die Grundsätze der §§ 70—72 StGB. X . Da § 243 KO dem Schutz der Interessen der übrigen Konkursgläubiger, also eines 1 3 bestimmten Personenkreises, dienen soll (vgl. hier oben Anm. 1 zu dieser Bestimmung), ist § 243 KO ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. II B G B . Ebenso Drees in Erman, Handkommentar zum B G B , Anm. 12 c cc.

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Strafbestimmungen

§ 344 (aufgehoben) Diese Bestimmung regelte bis zu ihrer Aufhebung die Strafbarkeit der Vertreter der von ihnen vertretenen und geleiteten Unternehmen. § 244 KO wurde durch Art. 40 Nr. 3 des EG zum Ordnungswidrigkeiten-Gesetz vom 24. 5. 1968 (BGBl. I, 503) aufgehoben. § 244 KO ist überflüssig geworden durch § 50 a StGB, in dem die Haftung der Vertreter jetzt in allgemeiner und genauerer Form geregelt ist. In § 50 a StGB heißt es : „(1) Handelt jemand 1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, 2. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft oder 3. als gesetzlicher Vertreter eines anderen, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. (2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebes oder einem sonst dazu Befugten 1. beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder 2. ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Pflichten zu erfüllen, die den Inhaber des Betriebes treffen, und handelt er aufgrund dieses Auftrages, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebes vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand aufgrund eines entsprechenden Auftrages für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden. (3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist." Im neuen am 1. 10. 1973 in Kraft tretenden Allgemeinen Teil des StGB in der Fassung des 2. Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 4. 7. 1969 (BGBl. I, 717) wird die gleiche Regelung in § 14 StGB enthalten sein. Die dann geltende Fassung unterscheidet sich von der Fassung des jetzt geltenden § 50a StGB nur dadurch, daß in § 14 in Absatz 1 die „besonderen persönlichen Merkmale" definiert sind als „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände". Als Ergebnis ist festzuhalten: Alle Fälle, die früher nach § 244 KO strafbar waren, werden jetzt durch § 50a StGB und ab 1. 10. 1973 durch § 14 StGB (Neufassung des Allg. Teils) erfaßt. Für Näheres vgl. die Kommentare zum StGB und für die gesetzgeberische Motivation § 14 E 1962 und § 13 AE 2. Aufl. 1969 mit Begründungen.

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Π. Die Emführungsgesetze 1. Einführungsgesetz zur Konkursordnung vom 10. Februar 1877 in der Fassung des Einführungsgesetzes vom 17. Mai 1898 zu dem Gesetze betr. Änderungen der Konkursordnung (RGBl. 1877 S. 390—394; 1898 S. 248—251) W e i t e r e Ä n d e r u n g e n durch das HypothekenbankG v. 13. Juli 1899 (RGBl. I S. 375), das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des HypBG v. 14. Juli 1923 (RGBl. I S. 635) und des 5. Ges. zur Änderung und Ergänzung des HypBG v. 14. Januar 1963 (BGBl. I S. 9).

§1 Die Konkorsordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetze in Kraft 1 ). M a t e r i a l i e n : Motive II S. 463, Protokolle S. 133, 201.

§2 Gesetz im Sinne der Konkursordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm 2 ). M a t e r i a l i e n : Motive II S. 463, Protokolle S. 133, 201.

§3 Die den Konkurs betreffenden Vorschriften der Reichsgesetze werden durch die Konkursordnung nicht berührt 3 ). Abs.

2 bis 4 überholt,

gegenstandlos

geworden

oder

aufgehoben.

M a t e r i a l i e n : Motive II S. 463ff., Protokolle S. 133f., 190, 201 f., P. VI S. 776, Kommissionsbericht S. 1976.

M Aufgehoben werden die Vorschriften der Landesgesetze über Konkurs-, Falliments-, Gant-, Debit-Verfahren, über gerichtliche, zur Abwendung oder Einleitung eines solchen Verfahrens dienende Stundungs- und Nachlaßverhandlungen, konkursmäßige Einleitungen, Vermögensuntersuchungen, über die Rechtswohltat der Güterabtretung und die landesherrliche oder gerichtliche Bewilligung einer allgemeinen Zahlungsstundung, sowie über das Konkursrecht, insoweit nicht in der Konkursordnung auf dieselben verwiesen oder bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden. ') §1 EGGVG (1. Oktober 1879). Die Vorschrift gilt ihrem Zwecke nach stillschweigend auch für das EinfUhrungsgesetz selbst. ') Also auch das Gewohnheitsrecht. Entsprechende Vorschriften enthalten: § 12 EGZPO, Art. 2 EGBGB. ') Entsprechende Vorschriften enthalten: § 13 Abs. 1 EGZPO, Art. 32 Satz 1 EGBGB.

1173 74 Jaeger, Eonkursordnung, 8. Aufl. II

Einführungsgesetz zur Konkursordnung Aufgehoben werden die Strafvorschriften, welche rücksichtlich des Konkurses in den Landesgesetzen enthalten sind. Materialien: Motive II S. 463, 4670., Protokolle S. 134, 202. §6 Unberührt bleiben: 1. die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Lehen, Stammgüter Familienfideikommisse betreffen ; 2. aufgehoben durch Art. II Nr. 1 EGKNov.

oder

Materialien: Motive II S. 463, 469, Protokolle S. 134, 20211., MzEG. S. 120, P. VI S. 777f., Begründimg S. 58 f. 86 Die Bestimmungen der §§ 207, 208, 244 der Konkursordnung finden auf registrierte Gesellschaften, welche auf Grund des bayerischen Gesetzes vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirtschaftsgesellschaften, bestehen, entsprechende Anwendung. Die Gesellschaft wird in dem Konkursverfahren durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten. Ein Zwangsvergleich findet nicht statt. Ne u gef aßt durch Art. II Nr. 2 EG KNov. v. 1898 Materialien: Motive II S. 463, 469f., Protokolle S. 134f., 204, MzEG. S. 120, P. VI S. 778, Begründung S. 59. §7 Diese Sonderregelung für Landesherren und Mitglieder landesherrlicher Familien und andere ihnen gleichgestellte Personen ist durch Art. 109 III Satz 2 Reichsverf. v. 15. 8.1919 {RGBl. I S. 1883) gegenstandslos geworden. §8 Diese Bestimmung enthielt eine Übergangsregelung für bei Inkrafttreten anhängigen Verfahren und ist daher gegenstandslos.

der KO

§§ 9 - 1 8 Die Vorschriften enthielten Bestimmungen über die Behandlung von Rechtsvorgängen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der KO im Konkursverfahren, die am Tag des Inkrafttretens oder später eröffnet worden waren. Sie sind heute gegenstandslos. Zur grundsätzlichen Bedeutung wird auf den Abdruck des Textes und die Angaben der Materialien in der 6.¡7. Aufl. Bd. II. S. 977f. verwiesen. 88 14—16 Aufgehoben durch Art. II Nr. 4 EGKNov., da das BGB das Pfandrecht erschöpfend geregelt hat. Die Bestimmungen haben nur noch rechtshistorisches Interesse. Text und Angabe der Materialien vgl. 6.¡7. Aufl. Bd. II S. 978f. 817 Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach denen den Inhabern von Schuldverschreibungen, die von anderen Kreditinstituten als Hypothekenbanken auf Grund von Hypotheken oder von Reallasten oder von Darlehen der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Hypothekenbankgesetzes bezeichneten Art ausgegeben sind, ein Vorrecht vor allen anderen Konkursgläubigern in Ansehung der Befriedigung aus den Hypotheken oder den Reallasten oder den genannten Darlehen des Kreditinstituts zusteht. Wird ein solches Vorrecht gewährt, so gehen in Ansehung der Befriedigung aus den

1174

Einführungsgesetz zur Konkursordnung Hypotheken die Forderungen aus Schuldverschreibungen, zu deren Deckung Hypotheken verwendet werden, den Forderungen aus den übrigen Schuldverschreibungen vor; entsprechendes gilt für die Befriedigung aus Reallasten und Darlehen. Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen den Inhabern von Schuldverschreibungen, die von Körperschaften des öffentlichen Rechtes, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Genossenschaften über ein Anlehen ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen werden. N e u f a s s u n g des Abs. 1 durch Art. I Nr. 34 des 5. Ges. zur Änderung und Ergänzung des Hypothekenbank G v. 14. Januar 1963 (BG Bl. I S. 9) N e u f a s s u n g des Abs. 2 durch § 43 des Hypothekenbank G ν. 13. Juli 1899 (RG Bl. I S . 375) M a t e r i a l i e n : Motive II S. 476, 47811., Protokolle S. 139, 205H., MzEG. S. 122, P. VI S. 778Í., Begründung z. EGKNov. S. 60, Begründung z. Hypothekenbank G (Verhandlungen des Reichstags 1898/99 Aktenstück Nr. 106) S. 954.

1175 7*·

2. Einfûhrangsgesetz za dem Gesetze betreffend Änderungen der Konkursordnung V o m 17. Mai 1898 ( R G B l . 1898 S. 248—251) Artikel I Das Gesetz, betreffend Änderungen der Konkursordnung, tritt gleichzeitig mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft 1 ). M a t e r i a l i e n : Begründung S. 58. Artikeln Das Gesetz, betreffend die Einführung der Konkursordnung, wird dahin geändert: 1. Die Bestimmung des § 5 Nr. 2 wird aufgehoben. 2. Betrifft die (im Text bereits berücksichtigte) Änderung des § 6 EGKO. 3. gegenstandslos geworden. 4. Die § § 1 4 bis 16 werden aufgehoben. M a t e r i a l i e n : Begründung S. 58f., Kommissionsbericht S. 1954f. Artikel m Die Vorschriften des § 41 Abs. 2 2 ) der Konkursordnung und des § 17 Nr. 1, 2 des Gesetzes, betreffend die Einführung der Konkursordnung 8 ), finden auch außerhalb des Konkurses Anwendung. M a t e r i a l i e n : MzEG. S. 122, P. V I S. 779 Begründung S. 59f. Artikel I V Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Zulässigkeit des Konkursverfahrens über das Vermögen der im § 15 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozeßordnung bezeichneten juristischen Personen beschränken oder ausschließen 4 ). M a t e r i a l i e n : Begründung S. 60. Artikel V Die Bestimmung betraf bei Inkrafttreten der KonkNov. verfahren und ist daher gegenstandslos.

c. 1898 anhängige

Konkurs-

') Siehe Art. 1 EGBGB (1. Januar 1900). Wie der § 1 EGKO muß auch der Art. I EGKNov. dem Gesetzeszweck nach auf das Einführungsgesetz mitbezogen werden [Fußn. 1 zum § 1 EGKO]. ' ) Jetzt § 49 Abs. :>; siehe KO § 49 Anm. 2. •) Der Vorbehalt sollte die auf Grund des § 17 Nr. 1 u. 2 EGKO a. F. erlassenen Landesgesetze gegenüber dem Art. 55 EGBGB für die Zwischenzeit bis zur reichsgesetzlichen Regelung der Frage sicherstellen, P. VI S. 778 f., Begründung S. 60. Diese Regelung enthielt bereits der §43 des mit dem BGB in Kraft getretenen Hypothekenbankgesetzes, der den § 17 EGKO neugefaJßt hat. Seinen Jetzigen (im Art. 1 erneut geänderten) Woitlaut siehe oben. Durch die Neufassung ist die Übergangsbestimmung gegenstandslos geworden.

' ) Siehe KO § 213 Anm.b.

1176

Einführungsgesetz Konkursnovelle Artikel VI Die Bestimmung betraf die Anwendung der bisherigen Konkursrechtlichen Vorschriften, wenn in einem nach dem 31. XII. 1899 eröffneten Verfahren für Rechtsverhältnisse das bisherige bürgerliche Recht nach Art. 153ff. EGB maßgebend geblieben ist. Sie hat nur noch rechtsgeschichtliche Bedeutung, vgl. 6.17. Aufl. Bd. II S. 983 Fußn. 9, 10.

Artikel ΥΠ und V m Die Bestimmungen betreffen Änderungen des Gesetzes betr. die Anfechtung Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879 (Art. VII) eine Übergangsregelung für die Anwendung der geänderten Fassung (Art. VIII).

von und

Artikel IX In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in welchen durch Klage oder Widerklage ein Anspruch auf Grund des dritten Titels des ersten Buches der Konkursordnung oder auf Grund des Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, geltend gemacht ist, wird die Verhandlung und Entscheidung letzter Instanz im Sinne des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze dem Reichsgerichte zugewiesen6). M a t e r i a l i e n : Kommissionsbericht S. 1975. *) Derselbe — als Gewähr einheitlicher Rechtsprechung dienende — Satz findet sich im Art. 6 EGBGB und in zahlreichen sonstigen Gesetzen. Für das materielle Recht der KO, abgesehen vom Anfechtungsrecht, war die Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht beseitigt worden (Jaeger BayZ 1911 S. 73ff., DJZ 1911 Sp. 402ft.). Erst die Verordnung vom 19. 3.1935 über Änderungen des Geiichtswesens in Bayern (RGBl. I S. 383) hat den Gerichtshof aufgehoben und damit auch für Bayern das gesamte Konkursrecht der reichsgerichtlichen Zuständigkeit eingereiht. § 8 EGGVG ist durch das G zur Wiederherstellung der Rechtseinheit v. 12. September 1950 (BGBl. I S. 455) neu gefaßt worden. Nach Art. 21 des Bayer. Ausführungsgesetzes zum GVG v. 17. November 1956 (BayBS III S. 3) in Verb, mit § 8 EGGVG hat das wieder eingerichtete Bayer. Oberste Landesgericht keine Revisionszuständigkeit in Konkurssachen.

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ΠΙ. Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Yergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) in der Fassung der Verordnungen vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S., 1366) und vom 19. Juli 1972 (BGBl. I 8. 1260) Auf Grund des § 85 Abs. 2 und des § 91 Abs. 2 der Konkursordnung sowie des § 43 Abs. 5 und des § 45 Abs. 2 der Vergleichsordnung in Verbindung mit Artikel 129 Abs. 1 des Grundgesetzes wird verordnet: Erster Abschnitt. Vergütung des Konkursverwalters §1 (1) Die Vergütung des Konkursverwalters wird nach der Teilungsmasse berechnet, auf die sich die Schlußrechnung erstreckt. (2) Ist der Gesamtbetrag der Konkursforderungen geringer, so ist dieser maßgebend.

§2 Die Teilungsmasse ist im einzelnen wie folgt zu bestimmen: 1. Massegegenstände, die mit Absonderungsrechten (ζ. B. Hypotheken, Vertragsoder Pfändungspfandrechten, Rechten aus einer Sicherungsübereignung) belastet sind, werden nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen ein Überschuß zur Masse geflossen ist oder voraussichtlich noch fließen wird. Gegenstände, die dem Vermieterpfandrecht unterliegen, werden jedoch voll berücksichtigt, auch wenn auf Grund des Pfandrechts Zahlungen aus der Masse an den Vermieter geleistet sind. 2. Werden Aus- oder Absonderungsrechte abgefunden, so wird die aus der Masse hierfür gewährte Leistung vom Sachwert der Gegenstände, auf die sich diese Rechte erstrecken, abgezogen. 3. Massekosten und Masseschulden werden nicht abgesetzt. Beträge, die der Konkursverwalter als Rechtsanswaltgebühren aus der Masse erhält, werden jedoch in Abzug gebracht. Gehen verauslagte Prozeß- oder Vollstreckungskosten wieder ein, so werden sie gegen die verauslagten Kosten verrechnet. 4. Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so wird lediglich der bei einer Verrechnung sich ergebende Überschuß berücksichtigt. 5. Wird das Geschäft des Gemeinschuldners weitergeführt, so ist aus den Einnahmen nur der Überschuß zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben ergibt. 6. Ein zur Durchführung des Verfahrens von einem anderen als dem Gemeinschuldner geleisteter Vorschuß oder ein zur Erfüllung eines Zwangsvergleichs zur Masse geleisteter Zuschuß bleibt außer Betracht. Gleiches gilt für den Verzicht eines Gläubigers auf seine Forderung.

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Vergütungsverordnung Konkurs- und Vergleichsverwalter

(1) Der Konkursverwalter erhält in der Regel von den ersten 10 000 DM von dem Mehrbetrag bis zu 50 000 DM von dem Mehrbetrag bis zu 100 000 DM von dem Mehrbetrag bis zu 500 000 DM von dem Mehrbetrag bis zu 1 000 000 DM von dem darüber hinausgehenden Betrag

der der der der der

Teilungsmasse Teilungsmasse Teilungsmasse Teilungsmasse Teilungsmasse

15 12 6 2 1 y2

v. v. v. v. v. v.

H., H., H., H., H., H.

(2) Die Vergütung soll in der Regel mindestens 400 DM betragen. (3) Sind mehrere Konkursverwalter nebeneinander bestellt, so sind die Vergütungen so zu berechnen, daß sie zusammen den Betrag nicht übersteigen, der in dieser Verordnung als Vergütung für einen Konkursverwalter vorgesehen ist. §4 (1) Die Vergütung ist abweichend vom Regelsatz (§§1 bis 3) festzusetzen, wenn Besonderheiten der Geschäftsführung des Konkursverwalters es erfordern. (2) Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist insbesondere festzusetzen, wenn a) die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten einen erheblichen Teil der Verwaltertätigkeit ausgemacht hat, ohne daß die Teilungsmasse entsprechend größer geworden ist, oder b) der Verwalter zur Vermeidung von Nachteilen für die Konkursmasse das Geschäft weitergeführt oder er Häuser verwaltet hat und die Teilungsmasse nicht entsprechend größer geworden ist. (3) Ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz kann insbesondere gerechtfertigt sein, wenn a) der Konkursverwalter in einem früheren Vergleichsverfahren als Vergleichs Verwalter erhebliche Vorarbeiten für das Konkursverfahren geleistet und dafür eine entsprechende Vergütung erhalten hat oder b) die Masse bereits zu einem wesentlichen Teil verwertet war, als der Konkursverwalter das Amt übernahm, oder c) das Konkursverfahren vorzeitig beendet wird (etwa durch Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses oder durch Einstellung des Verfahrens) oder d) die Teilungsmasse groß war und die Geschäftsführung verhältnismäßig geringe Anforderungen an den Konkursverwalter stellte. (4) Ob und in welcher Höhe Nachtragsverteilungen besonders vergütet werden, bestimmt das Gericht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. (5) In der Vergütung ist die vom Konkursverwalter zu zahlende Umsatzsteuer enthalten. Hat der Konkursverwalter nach dem Umsatzsteuergesetz vom 29. Mai 1967 (BGBl. I S. 545) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Oktober 1967 (BGBl. I S. 991) eine Umsatzsteuer in Höhe von elf vom Hundert der Bemessungsgrundlage zu entrichten, so erhält er einen Ausgleich, der fünfeinhalb vom Hundert einer sonstigen Vergütung beträgt. §5 (1) Durch die Vergütung sind die allgemeinen Geschäftsunkosten abgegolten. Zu den allgemeinen Geschäftsunkosten gehört der Büroaufwand des Konkursverwalters. Schreibgebühren und Gehälter von Angestellten, die im Rahmen ihrer laufenden Arbeiten auch bei der Konkursverwaltung beschäftigt werden, können der Masse

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Vergütungsverordnung Konkurs- und Vergleichsverwalter daher nicht — auch nicht anteilig — in Rechnung gestellt werden. Gleiches gilt für die vom Konkursverwalter zu zahlende Umsatzsteuer und die Kosten einer Haftpflichtversicherung. (2) Zu den allgemeinen Geschäftsunkosten gehören nicht die besonderen Unkosten, die dem Verwalter im Einzelfall (ζ. B. durch die Einstellung von Hilfskräften für bestimmte Aufgaben im Rahmen der Konkursverwaltung oder durch Reisen) tatsächlich erwachsen. Durch Absatz 1 wird nicht ausgeschlossen, daß diese besonderen Unkosten als Auslagen erstattet werden, soweit sie angemessen sind. §6 (1) Vergütung und Auslagen werden auf Antrag des Konkursverwalters vom Konkursgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. (2) Der Antrag soll tunlichst gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Konkursgericht übersandt wird. (3) In dem Antrag ist anzugeben und näher darzulegen, inwieweit die in der Schlußrechnung ausgewiesenen Einnahmen als Teilungsmasse anzusehen sind. (4) Auslagen hat der Konkursverwalter einzeln anzuführen und zu belegen. Ist zweifelhaft, ob eine Aufwendung als Masseschuld nach § 59 KO oder als eine nach § 85 KO zu erstattende Auslage anzusehen ist, so hat er den Posten zu erläutern. Dies kann erforderlich werden, wenn Entschädigungen an Hilfskräfte gezahlt worden sind, die zur Beaufsichtigung des Geschäfts, zur Ordnung des Lagers oder zur Bestandsaufnahme herangezogen wurden; hatte der Verwalter diese Aufgaben eigenen Angestellten übertragen, so ist dies anzugeben. §7 Der Konkursverwalter kann aus der Masse einen Vorschuß auf die Vergütung und Auslagen entnehmen, wenn das Konkursgericht es genehmigt. Die Genehmigung soll erteilt werden, wenn das Konkursverfahren ungewöhnlich lange dauert oder besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Zweitor Abschnitt. Vergütung des Verglelcheverwalters §8 (1) Die Vergütung des Vergleichsverwalters wird nach dem Aktivvermögen des Schuldners berechnet. Das Aktivvermögen ergibt sich aus der mit dem Vergleichsantrag eingereichten Vermögensübersicht (§5 VglO); Berichtigungen, die sich im Laufe des Verfahrens (etwa auf Grund der Angaben des Schuldners oder auf Grund von Ermittlungen des Gerichts oder des Vergleichsverwalters) ergeben, werden berücksichtigt. (2) Für die Bestimmung des Aktivvermögens gilt im einzelnen folgendes: 1. Der Wert von Gegenständen, die mit Absonderungsrechten belastet sind, wird nur insoweit in Ansatz gebracht, als er den Wert dieser Rechte übersteigt. 2. Werden Aus- oder Absonderungsrechte abgefunden, so sind von dem Wert der Gegenstände die Abfindungsbeträge abzusetzen. 3. Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so ist lediglich der bei einer Verrechnung sich ergebende Überschuß zu berücksichtigen. 4. Die zur Erfüllung des Vergleichs von einem Dritten geleisteten Zuschüsse bleiben außer Betracht. (3) Ist der Gesamtbetrag der Vergleichsforderungen geringer als das Aktivvermögen des Schuldners, so ist für die Berechnung der Vergütung des Vergleichsverwalters der Gesamtbetrag der Vergleichsforderungen maßgebend.

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Vergütungsverordnung Konkurs- und Vergleichsverwalter §9 Der Vergleichsverwalter erhält als Vergütung in der Regel % der in § 3 Abs. 1 für den Konkursverwalter bestimmten Sätze, in der Regel jedoch mindestens 300,— DM. §10 (1) § 4 Abs. 1 gilt für den Vergleichsverwalter entsprechend. (2) Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist insbesondere festzusetzen, wenn a) die Prüfung von Aus- und Absonderungsrechten einen erheblichen Teil der Verwaltertätigkeit ausgemacht hat oder b) durch die Ausübung des Mitwirkungsrechts bei Rechtsgeschäften des Schuldners nach § 57 VglO oder durch Maßnahmen mit Rücksicht auf Verfügungsbeschränkungen des Schuldners nach §§58 ff. VglO oder infolge anderer durch das Verfahren bedingter Umstände die Verwaltertätigkeit besonders umfangreich war. (3) Ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz kann insbesondere gerechtfertigt sein, wenn a) das Vergleichsverfahren durch Einstellung vorzeitig beendet wurde oder b) das Aktivvermögen des Schuldners groß war und das Verfahren verhältnismäßig geringe Anforderungen an den Verwalter stellte oder c) der Verwalter ausnahmsweise zum Vergleichsverwalter bestellt wurde, obwohl er vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens zur Vorbereitung des Vergleichsantrags tätig war und für die vorbereitende Tätigkeit ein Entgelt erhalten hat. (4) § 4 Abs. 5 gilt für den Vergleichsverwalter entsprechend. §11 (1) Für den Umfang der durch die Vergütung des Vergleichsverwalters abgegoltenen Tätigkeit und den Ersatz der besonderen Auslagen gilt § 5 entsprechend. Die Vergütung deckt in der Regel auch die Auslagen des Verwalters für die Prüfung der Bücher oder die Abschätzung der Warenbestände des Schuldners (§43 Abs. 1 Satz 2 VglO). (2) Eine Tätigkeit, die der Vergleichsverwalter vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens als vorläufiger Verwalter ausgeübt hat, wird nicht besonders vergütet. Wird der vorläufige Verwalter nicht zum Vergleichsverwalter bestellt, so erhält er für seine Tätigkeit als vorläufiger Verwalter einen angemessenen Bruchteil der in § 9 für den Vergleichsverwalter vorgesehenen Regelvergütung. § 10 gilt entsprechend. (3) Die Tätigkeit des Vergleichsverwalters in einem Nachverfahren nach § 96 VglO wird besonders vergütet (§43 Abs. 2 Satz 3 VglO). Die Vergütung wird nach der Art und dem Umfang der Tätigkeit des Verwalters im Nachverfahren bemessen; zu berücksichtigen ist, inwieweit der Vergleich erfüllt worden ist. Die Vergütung soll in der Regel einen angemessenen Bruchteil der Vergütung für das Vergleichsverfahren nicht überschreiten. §12 (1) Die Vergütung und Auslagen werden von dem Vergleichsgericht getrennt festgesetzt. (2) Die Festsetzung erfolgt alsbald nach der Beendigung des Amtes des Vergleichsverwalters oder — wenn das Verfahren nicht mit der Bestätigung des Vergleichs endet — alsbald nach der Bestätigung des Vergleichs. Für das Nachverfahren werden die Vergütung und Auslagen alsbald nach dessen Beendigung festgesetzt. (3) Vorschußzahlungen auf die Vergütung und den Auslagenersatz soll das Gericht nur in Ausnahmefällen bewilligen.

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Vergütungsverordnung Konkurs- und Vergleichsverwalter Dritter Abschnitt. Entschädigung der Mitglieder des 61äubigerausschusses und des Gläubigerbeirats §18 (1) Die Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses im Konkursverfahren richtet sich nach der Art und dem Umfang ihrer Tätigkeit. Maßgebend ist im allgemeinen der erforderliche Zeitaufwand. Die Vergütung beträgt regelmäßig 15 DM je Stunde. Dies gilt auch für die Teilnahme an einer Gläubigerausschußsitzung und für die Vornahme einer Kassenprüfung. (2) Der Anspruch der Mitglieder des Gläubigerbeirats auf Ersatz für Zeitversäumnis im Vergleichsverfahren bestimmt sich nach dem erforderlichen Zeitaufwand. Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Vierter Abschnitt. Schlußyorschriften 814 (1) Mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung treten die durch die Allgemeine Verfügung des früheren Reichsministers der Justiz vom 22. Februar 1936 erlassenen Richtlinien für die Vergütung des Konkurs- und Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses und Gläubigerbeirats (Deutsche Justiz S. 311) und alle übrigen auf Grund von § 85 Abs. 2, § 91 Abs. 2 der Konkursordnung und § 43 Abs. 5, § 45 Abs. 2 der Vergleichsordnung erlassenen Verordnungen und Verfügungen des früheren Reichsministers der Justiz und der Landesjustizverwaltungen außer Kraft. (2) Für Konkurs- und Vergleichsverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung bereits eröffnet sind, bleiben die früheren Bestimmungen anwendbar. §15 Diese Verordnung gilt auch im Land Berlin, sofern sie im Land Berlin in Kraft gesetzt wird*). §16 Diese Verordnung tritt am 1. Oktober 1960 in Kraft. • Dies ist geschehen durch die Verordnung vom 7. September 1960 (GVB1. Bln. S. 881).

1182

Sachregister

A Abänderung einer Entscheidung 73 10 Abberufung von Pflegern 287, 238 189, 200, 202, 208f von Testamentsvollstreckern 237, 238 189, 200, 203, 208f von Vormündern 237, 238 189, 200, 202, 208f Abfindung (bei Kündigung) 61 16 a von Nachlaßgläubigern durch Erben 225 9 Abfindungeanspruch bei Eintrittsrecht, Nachlaßkonkurs 214 311, m bei Tod eines Gesellschafters der OHG oder KG 214 31b Abfindungsguthaben ausgeschiedener Gesellschafter bei OHG und KG 209, 210 27 Abgaben Ansprüche 139 5 „Abgeschlossene Tatbestände" 237, 238 146, 175 Abgesonderte Befriedigung -»· Absonderung

Abgrenzung Dienstvertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag 22 10 Abkömmlinge als Gesamtgutsgläubiger 236 20 im Gesamtgutskonkurs der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 7

Unterhaltsanspruch im Nachlaßkonkurs 226, 227 7 Ablehnung eines erst angetragenen Erwerbs 29 12 Form der - der Aufnahme eines Prozesses 10 30 der fortgesetzten Gütergemeinschaft durch Gemeinschuldner 9 10 von Gerichtspersonen 72 39 der Konkurseröffnung - mangels Masse 237, 238 10, 13 - sofortige Beschwerde 109 6 ff - weitere Beschwerde 109 8 des Konkursverwalters durch Konkursgericht 80 1 der Prozeßaufnahme 10 139 Wirkung der - der Aufnahme eines Prozesses 10 31 Wirkung der - der Aufnahme eines Prozesses im Konkurs einer juristischen Person 10 32 a - Nachlaßkonkurs 10 32 a Zögern des Konkursverwalters bei Entscheidung über Aufnahme oder - eines Prozesses 10 34 Ablehnungsbefugnis des überlebenden Ehegatten bei Gütergemeinschaft 236 13 Ablieferung bei Versendungsgeschäft, Aussonderung 44 14f Abonnentenverzeichnis 117 20 Abschätzung 120 2 von Nicht-Geldforderungen 69 Iff Abschlagsverteilung 149 1 ff

1183 75

Jaeger, Konkursordiiung, S. Aufl. I I

Abs

Sachregister

Abschlagverteilung (Fortsetzung) Ausfallhaftung 64 12 in Eigenkonkurs des Erben 284 15 -»• auch Verteilung AbsehluB anfechtbarer Rechtshandlung 29 17 des Zwangsvergleichs 173 13, 15 Abschlußpriifer der AG, Haftung 207, 208 55 als Organ der AG 207, 208 31 Abschrift von Anmeldungen 140 1 der Bilanz 124 4 des Inventars 124 4 aus schwarzer Liste 107 8 Absiebt der Benachteiligung, Anfechtung trotz NichtVerwirklichung der - 31 4 der Gläubigerbegünstigung 241 4 der Gläubigerbenachteiligung, - Anfechtung 29 34, 81 5 - bei Bankrott? 239 7, 240 7 - bedingte 81 5 - Fehlen 31 7 - Kenntnis bei Vertretung 81 16 - bei Vertretung 31 10 - ζ. Z. der Handlung 81 9 der Hinausschiebung der Konkurseröffnung 240 4 Absichtsanfechtung 29 34 nach Konkursbeginn 42 4 im Nachlaßkonkurs 214 8 Absolute Mehrheit für Beschlüsse des Gläubigerausschusses 90 2 Absonderung 47-52 für Abgaben 49 1 ff Abschätzung 120 2 nach Abtretung an Ausländer 60 2 Abwendung durch Sicherheitsleistung 49 47 Anerkennung 4 8 und Anfechtung 80 41 keine Anmeldung 139 4 Anschlußkonkurs 49 36 Arrest Vollzug 49 36 und Aufrechnung 53 29 ff Ausfall 153 I f f - Bevorzugung 181 11 Ausfallhaftung - Fälligkeit 66 4

1184

- Glaubhaftmachung 153 6 - Nachweis 163 4 - Verteilungsverzeichnis 151 6 - Zwangsvergleich 193 13 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners

100 1 Ausländer 5 2, 49 40 im Ausland befindl. Sachen 50 1 ff und Aussonderung 43 11 Befriedigung 47 10, 16 Befriedigung des Hypothekengläubigers 47 5 Beitreibungsrechte des Gläubigers 127 11 Beschlagnahme 126 11 ff Beschlagnahmevorrecht 47 23 Bestellung von -srechten zum Schutz von Masseansprüchen 57 10, 14 Beweislast 16 35 a Bodmerei 48 2 Dienstbarkeit 47 21 Dingliche Rechte 47 23 Durchführung 164 6 Eigentümergrundschuld 47 4 eingetragene Schiffe 47 27 Entstehung des -srechts nach Konkurseröffnung 15 2 Erbbaurecht 47 17 Erlöschen des -srechts bei Verwertung 127 16 am Erlöse 4 2 Ersatzabsonderung 47 13 a Erstattungspflicht bei Vereitelung der 50 7 ff Erzeugnisse 48 4, 49 52 f Fälligkeit 65 4 Fälligkeit bei Ausfallhaftung 65 4 Fahrnis- 48 I f f Feststellung 145 7 Form des Verzichts auf - 64 14, 16 Frachtführerpfandrecht 49 9 Freigabe durch Konkursverwalter 64 3,4 bei freiwilliger Veräußerung 47 16 a Früchte 49 53 Früchtepfandrecht 49 10 a, 51a Gastwirtspfandrecht 49 7 Gegenstände der - 47 17 ff, 61 3 Geltendmachung 47 9 Gemeinschaftsanteil 51 I f f Genehmigungspflicht für Anerkenntnis 133, 134 11

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Absonderung (Fortsetzung) im Gesamtgutskonkurs der fortges. Gütergemeinschaft 236 23 des Geschäitsbesorgers 28 6, 27 6 Gesellschaftsanteil 51 Iff gesetzliches -srecht 49 12 gesetzwidrige Anerkennung 6 25 Gleichstellung der -srechte 49 48 Grundpfandrechte 47 5 ff - Befriedigung des Gläubigers 47 5 teilweise 47 6 - Dauereinrede 47 6 a - Höchstbetragshypothek 47 7 Grundschuld 47 21 Grundstück 47 17 - Rangordnung 47 2 2 ff Haftung des Konkursverwalters für -srechte 82 9 handelsrechtliche Zurückbehaltüngsrechte 49 45 ff bei Hinterlegung zur Sicherheitsleistung 49 8 Höchstbetragshypothek 47 7 Hypothek Einl. m , VI, VIH, 47 21 Hypothekenerwerb durch Befriedigung 47 5 Hypothekengewinnabgabe (LAG) 61 23 a Inhalt des Rechts 47 16 Inventar des Pächters 49 5 Kabel 47 18 a kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht 49 45 bei Kaution ? 49 35 Klassen bei Rangordnung 47 22 f Kommissionärspfandrecht 49 9 im Konkurs der Hypothekenbank 61 3 und Konkursforderung 64 1 ff Konkursgläubiger 64 1 ff Kontokurrent 48 7 Lagerhalterpfandrecht 49 9 Lidlohn 47 23 Liegenschafts- 47 Iff, 48 3 Masse 1 21 durch Massegläubiger 57 14, 60 9 und Masseschuld 127 16 Miteigentumsanteil 51 1 ff mithaftendes Zubehör etc. 47 19 bei Nacherbschaft 128 6 Nachlaßkonkurs 64 4, 221 Iff, 5, 237, 238 485ff, 518 Notwegrente 47 21

Abs

Objekt der - 47 1 Öffentliche Lasten 47 23 öffentliche Abgaben 61 19 Offene Handelsgesellschaft 64 4 Pächterkreditpfandrecht 49 51b Patentrechte 48 2 persönl. Forderung 47 14 Pfändungspfandrecht 49 36 Pfanderlös 48 8 wegen Pfandforderung 48 6 aller Pfandhaftungsgegenstände 48 4 durch Pfandklage 47 10 Pfandleihanstalt 48 10 Pfandrecht Einl. DI, VI/Vm, 48 1 ff - Bestellung vor Konkursbeginn 48 10 ff - Kapital 48 8 - Kosten 48 8 - Provision 48 9 - Umfang des Rechts auf - 48 6f - Verwendungsansprüche 48 9 - Zinsen 48 8 -»· auch

Pfandrecht

Pfandverwirklichungsabrede 47 15 Priorität 49 49 Rang der -srechte 47 22 ff Rang des Rechts 47 16 Rangfolge 49 49 ff rangmäßige Befriedigung 127 16 Rangstreit 127 16 Reallast 47 21 Rechtsstreit über - Vor 71 5 Rentenschuld 47 21 -sberechtigter, Widerspruch gegen Pfandverkauf? 127 19 Schiffe und Schiffsbauwerke 47 18 Schiffseignerpfandrecht 48 9 keine Schuldenmasse 138 1 durch Schuldklage 47 10 seerechtliche Pfandrechte 49 9 Sicherheitsleistung 49 47 Sicherungsabtretung 48 13 Sicherungsübereignung Einl. DI, VI/ VID, 48 13, 49 49 a wegen Sicherungsrechten 47 1 Sondervollstreckung 14 9 Spediteurspfandrecht 49 9 Steuern 49 Iff Stimmrecht 96 1 ff Streitigkeiten über das Bestehen eines -srechts 4 9 - Kosten 11 16

1185 75*

Abs

Sachregister

Absonderung (Fortsetzung) nicht in Tabelle 140 9 Tabelleneintrag der Forderung 145 7 Teilungsmassegegenstreit 11 1, 4 Träger des Rechts 47 16 nach Treuhand vergleich 48 13 a Überbaurente 47 21 und unanmeldbare Konkursforderung 63 12 aus unbewegl. Vermögen 47 16 ff Untermieter 49 15 Unverwertbarkeit und Verteilung 158 2 Unzulässigkeit (konkursrechtliche Rechtsfolgen) 287, 288 37, 333 Urheberrechte 48 2 Vereinbarung über Verwertung 127 18 Vereitelung 46 5, 50 Iff Verfallklausel 47 15 Verfrachterpfandrecht 49 9 nach Vergleichsverfahren 47 29 bei verlängertem Eigentumsvorbehalt 43 37 i Vermieterpfandrecht 49 4, 13ff, 49a -> auch dort und Pfandrecht mieters

des Ver-

Verpächterpfandrecht 49 4, 51 auch dort und Pfandrecht des Verpächters

und Verteilung 153 Iff Vertragsstrafe 48 7 Verwaltungszwang 49 36 Verwendungsersatz 49 41 ff Verwertung 127 3 - Nachweis 153 5 Verwertungsbefugnis 47 10 ff - des Konkursverwalters 47 12 und Verwertungserlös 127 16 Verwirklichung 15 4 Verzicht auf -srecht 47 28, 64 14 ff Verzicht auf - und Verteilung 153 3 Verzicht und Zwangsvergleich 193 13 Vollstreckungsklausel für Ausfall 164 7 bei Vorerbschaft 128 6 Vormerkung als -srecht oder als Aussonderungsrecht? 24 14 nach Vorpfändung ? 49 37 Vorzeigungspflicht 120 lf Warenlager 48 13 Wegfall des -sgegenstandes 64 18 f Werkunternehmerpfandrecht 49 6 Wertrecht 47 2

1186

Widerspruch zur Erhaltung des -srechts 47 8 Wirksamkeit 237, 238 333 f, 350 Wohnungseigentum 47 17 Zinsen seit Konkursbeginn 63 2 a Zölle 49 1 Zubehör etc., mithaftendes 47 19 Zulässigkeit (konkursrechtliche) 237,238 332 ff, 350 Zurückhaltung bei Abschlagsverteilung 168 8 Zusammentreffen von -sansprüchen und Vorrechten 47 28 Zusammentreffen mit Konkursforderung 64 1 Zusammentreffen von Liegenschaftsund Fahrnis- 48 3 und Zwangsvergleich 173 28, 193 12, 14 Zwangsversteigerung und - 126 11 ff Zwangsverwaltung 47 26 Zwangs Verwaltungsauslagen 47 23

Zwangsverwertung 127 3 bei Zwangsvollstreckung 47 16 aus der Zwangsvollstreckung unterliegenden Gegenständen 47 16 ff Zwischenstaatl. Recht 47 31 ->• auch Absonderungsrecht, anspruch

Absonderungs-

Absonderungsanspruch 3 5, 10 I I b , 25 20 47 1 -»• auch

Absonderung

Absonderungsgläubiger Anfechtung nach AnfG 36 12 auch

Absonderung

Absonderungsrecht E ini. m , VI, Etal. IV, 11,14 26,16 9, 26 18, 28 4, 61 11, 237, 238 331 ff, 350 ff auch

Absonderung

am Erlös 127 16 fest umgrenzt 4 1 Gleichstellung 49 48 gesetzliches 49 12 vor Konkursbeginn 47 8 während des Konkurses? 47 8 und Konkursforderung 47 1 Abstimmung im Gläubigerausschuß 90 Iff Stimmenverkauf 248 1 ff im Zwangsvergleich 139 7, 182 Iff - wiederholte 182 11 -*• auch

Stimmrecht

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Abteilungen der Tabelle 140 6 ff Abtretung 7, 2, 15 14, 28, 63 9, 69 2 Abschlagsverteilung 149 7 durch Ausländer 5 6 Aussonderung einer Forderung kraft 48 9 als Benachteiligung 29 18 durch Ehegatten des Gemeinschuldners 103 4 Ersatzaussonderung durch - 46 16 Feststellungsstreit 146 33 einer Konkursforderung an Ausländer 50 2 des Mietzinses 21 8 des Pflichtteils, Anfechtung 29 25 Rückgewähr nach Anfechtung der - 37 4 Schenkungsanfechtung 32 3 Stimmrecht in Gesellschaftsversammlung 94 6 Übergang des Vorrechts 61 11 Abwehranspruch (§ 1004 BGB) Aussonderung 43 23 Abwehrklage 10 18 Unterbrechung durch Konkurseröffnung 10 4 Abweisung des Konkursantrags 71 12 - Kosten 103 7 - Rechtskraft 74 4, 109 9 des Konkurses durch Erben 214 21 des Konkurses durch Vergleich 173 18 Vergleichsverfahren zur - des Konkurses 14 34 Abwesenheit im Prüfungstermin 143 1 Abwesenheitspflegechaft Kosten als Massekosten im Nachlaßkonkurs 224 10 Abwicklung besonderes -sverfahren für juristische Personen öffentlichen Rechts 213 4 der bei Konkurseröffnung schwebenden Verträge, Konkursverwalter, Wahlrecht Einl. ΠΙ V des Vereins bei Konkurseröffnung 213 10, 19 Abwickler Haftung 207, 208 55 als Organ 207, 208 29 Vergütung im Konkurs 207, 208 32

Akt

Abzahlungskauf 19 3, 26 15 AdhäeionsprozeS 146 21 adjudication of bankruptry 237, 238 10 Änderung der Anmeldung 139 17 der Art der Erfüllung 26 11 des SchlußVerzeichnisses 161 5 des Unterhalts 129 6 des Verteilungsverzeichnisses 157 1 der Zahlungsart, Pachtzins 21 8 der Zusammensetzung des Gläubigerausschusses 87 6 des Zwangsvergleichsvorschlags 174 10 Äquivalenzverhältnis 17 1 Agent Kenntnis von Anfechtungsvoraussetzungen 30 29 Agenturvertrag 17 1, 23 7 Akkordlohn 61 15 Akten Konkurs- 75 6 des Konkursgerichts 72 36 Aktie Bezugsrecht 207, 208 45 Einziehung 207, 208 39 Rechte im Konkurs 207, 208 3 7 ff Aktiengesellschaft 3 6, 22 12, 25 5 3 6 abhängige 207, 208 11 - ohne Beherrschungsvertrag 207, 208 12 - Konkursfähigkeit 207, 208 10 - keine Mithaftung der herrschenden Gesellschaft 207, 208 16 - Überlassung an herrschende Gesellschaft 207, 208 13 - Verpachtung an herrschende Gesellschaft 207,208 13 Abschlußprüfer - Haftung 207, 208 55 - als Organ 207, 208 31 Abwickler - Haftung 207, 208 55 - Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Aktionäre 207, 208 3 7 ff Aktiva 207, 208 20 Anleihen 207, 208 44 Anstellungsvertrag mit Vorstandsmitgliedern 207, 208 32 Auflösung bei Konkursablehnung 107 7 Auflösung bei Konkurseröffnung 207, 208 26

1187

Akt

Sachregister

Aktiengesellschaft (Fortsetzung) Aufsichtsrat - Haftung 207, 208 55 - im Konkurs 207, 208 28, 31, 33 - Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Bauzinsen 207, 208 39 Beherrschungsvertrag 207, 208 11 Betriebsführungsvertrag 207, 208 13 Betriebsüberlassungsvertrag 207, 208 13 Bezugsaktien vor Konkurseröffnung 207, 208 53 Dividendenanspruch 207, 208 39 Eingliederung 207, 208 9 - Mithaftung der Haupt-Gesellschaft 207, 208 15 Einlage, rückständige 207, 208 49 Einmanngesellschaft 207, 208 8 - keine Mithaftung des Alleingesellschafters 207, 208 16 Einziehung von Aktien 207, 208 39 - bei Kapitalherabsetzung 207, 208 39 Ende der Konkursfähigkeit 207, 208 4 Errichtung 17 5 Ersatzansprüche der - als Massebestandteil 207, 208 55 Ersatzansprüche - Geltendmachung durch Gesellschaftsgläubiger 207, 208 59 - Geltendmachung durch Konkursverwalter 207, 208 56 ff - Verfügungsbeschränkungen 207, 208 58 - Vergleich über - 207, 208 58 - Verzicht 207, 208 58 Feststellung des Vermögens 207, 208 19 Forderung gegen Aktionär 207, 208 49 Fortführung der Firma 207, 208 33 Fortsetzung nach Konkurs 207, 208 62, 64 Fortsetzung nach Konkurseinstellung 202, 208 11 Gemeinschuldner 207, 208 27, 29 Genußrechte 207, 208 39 Gesellschafterdarlehen 207, 208 38 Gesellschaftsgläubiger, Ansprüche gegen Organe 207, 208 61 Gesellschaftsvermögen nach Konkursende 207, 208 64 Gewinnabführungsvertrag 207, 208 11 Gründer, Haftung 207, 208 55 Gründervereinigung 207, 208 39

1188

- Konkursvoraussetzungen 207, 208 3 c - Liquidation 207, 208 3d - als offene Handelsgesellschaft 207, 208 3d Gründungsaufwand 207, 208 39 Gründungsgesellschaft, Konkurs 207, 208 3b Gründungsprüfer 207, 208 3 c Hauptgesellschaft, Mithaftung 207, 208 15 Hauptversammlung während Konkurs 207, 208 28, 31, 33 herrschende 207, 208 11 Kapitalanlagegesellschaft, Masse 207, 208 48 Kapitalerhöhung - gegen Einlagen 207, 208 53 - Einlageforderung 207, 208 51 - während Konkurs 207, 208 31, 52 - vor Konkurseröffnung 207, 208 51 Kapitalherabsetzung 207, 208 39 Klage zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen 207, 208 35 Konkurs 17 7, 207, 208 Einl. - des Einmanngesellschafters 207, 208 8 - über Gründungsvermögen 207, 208 3 b - nach Umwandlung 207, 208 7 Konkursantrag 207, 208 22 ff Konkursantragspflicht 10311,207,208 24 Konkursaufhebung 192 4 Konkurseinstellung 207, 208 62 Konkursende 207, 208 62 ff - mit Gesellschaftsvermögen 207,208 64 - ohne Gesellschaftsvermögen 207, 208 63 - Umwandlung 207, 208 64 Konkurseröffnung - Mitteilung an Register 207, 208 26 Konkursfähigkeit Vor 207 3, 207, 208 Iff - Beginn 207, 208 2 ff - bei Eingliederung 207, 208 9 - Einmanngesellschaft 207, 208 9 - Ende 207, 208 4 - nach Errichtung 207, 208 3 - Gründervereinigung 207, 208 3 a - während der Gründung 207, 208 2 ff - bei Liquidation 207, 208 4 - Sonderkonkurs bei Umwandlung 207, 208 7 - des Sondervermögens bei Gründung 207, 208 3 b

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Aktiengesellschaft (Fortsetzung) Konkursfähigkeit - bei Umwandlung 207, 208 6f - bei Verschmelzung 207, 208 5 - Vorgründungsgesellschaft 207, 208 2 Konkursgericht 207, 208 26 Konkursgläubiger 207, 208 36 ff Konkursgrund - Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 102 4, 207, 208 18 Konkursverwalter 207, 208 28 Konkursverwalter und Organe 207, 208 33 ff eines Konzerns, Konkursfähigkeit 207, 208 10 Kredite an Organe 207, 208 57 Liquidation der Gründervereinigung 207, 208 3d in Liquidation, Konkursfähigkeit 207, 208 4 Liquidator - Haftung 207, 208 55 - Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Masse 207, 208 20, 46 ff in Mehrheitsbesitz, Konkursfähigkeit 207, 208 10 mehrere Vorstandsmitglieder 207,208 30 Nachgründung 207, 208 34 Obligationen 207, 208 43 ff Organe ~ Aufgaben im Konkurs 207, 208 28, 29 - Haftung 207, 208 19 - und Konkursverwalter 207, 208 33 ff Passiva 207, 208 21 Pensionszusagen 207, 208 21 Prozeßaufnahme 207, 208 60 Prozeßführungsbefugnis 207, 208 35 Rückgewähr von Leistungen durch Aktionär 207, 208 54, 59 Rückstellungen (Masse) 207, 208 21, 47 Satzungsänderung während Konkurs 207, 208 31, 33 Schuldverschreibung 207, 208 43 ff Sitz (Konkursgericht) 71 4 Stellung der Aktionäre 207, 208 37 ff Stimmrecht der Ehegatten des Vorstands bei Zwangsvergleich 183 11 Übernahme 207, 208 5 Überschuldung 102 4, 207, 208 18 Umwandlung

Akt

- in andere Kapitalgesellschaft 207, 208 6 - nach Konkursende 207, 208 64 - in Personalgesellschaft 207, 208 7 Unterkapitalisierung 207, 208 38 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 176 4 Verbindlichkeiten 207, 208 21 Vergütung der Vorstandsmitglieder im Konkurs 207, 208 32 Vermögen, Bewertungsmaßstäbe 207, 208 20 Verschmelzung 207, 208 5 - nach Konkursende 207, 208 64 Vorgesellschaft, - faktische 207, 208 3 b Vorgründungsgesellschaft 207, 208 2 Vorrechte 207, 208 41 f Vorstand - Haftung 207, 208 55 - Entlastung während Konkurs 207, 208 34, 35 - Konkursantragsrecht 207, 208 22 Wandelschuldverschreibung 207, 208 45 Zahlungsunfähigkeit 102 4, 207, 208 18 Zuschüsse der Gesellschafter zur Konkursabwendung 207, 208 38 Zustimmung zur Übertragung von Namensaktien 207, 208 34 Zwangsvergleich 207, 208 62, 64 - Verwerfung bei Unredlichkeit 187 10 Aktienzeichnung 17 5 Aktionär Bauzinsen 207, 208 39 Dividendenanspruch 207, 208 39 Einziehung von Aktien bei Kapitalherabsetzung 207, 208 39 Forderung der AG gegen - 207, 208 49 Forderung aus Mitgliedschaft 207,208 39 Genußrechte 207, 208 39 als Gesellschaftsgläubiger 207, 208 38 Konkurs 17 6 im Konkurs der AG 207, 208 37 ff Leistung neben Einlage 207, 208 39 Rückgewähr von Leistungen 207, 208 54, 59 Rückzahlungsanspruch bei Kapitalherabsetzung 207, 208 39 Aktiva bei AG und GmbH 207, 208 20

1189

Akt

Sachregister

Aktivmasse 1 Einl. Verringerung 29 18 Aktivprozeß Dauer der Unterbrechung, 10 9, 10 Akzeptant Gemeinschuldner als - 3 27 Alleingesellschafter als Konkursgläubiger? 207, 208 38 Allgemeine Gütergemeinschaft 2 9 Allgemeiner Gerichtsstand 71 2, 4 mehrfacher 237, 238 99, 150 Allseitige Kollisionsnorm 237, 238 34, 38 Altenteil Masse 1 38 Altgläubiger Ausscheiden von Kommanditisten 209, 210 32 bevorrechtigte 209, 210 35 Amt des Konkursverwalters 78 Iff Amtsenthebung des Konkursverwalters 84 6 Amtsgericht 71 1 gemeinsames 71 11 Zuständigkeit für Offenbarungseid 125 3 Amtsniederlegung des Konkursverwalters 78 10 durch Mitglied des Gläubigerausschusses ? 92 2 Amtstheorie Vor 6-9IV, VII, IX, XI, 14644 Amtspflichtverletzung 71 18 Anberaumung des Vergleichstermins 179 1 Androhung der Ordnungsstrafe 84 2 Aneignung von Erzeugnissen 16 139 Aneignungsbefugnis 3 8a Aussonderung? 43 25 Anerkenntnis von Absonderungsrechten 133, 134 11 ausländischer Entscheidungen 237, 238 136 ausländischer konkursrechtlicher Regelungen und Maßnahmen 237, 238 143ff, 196ff, 276 ausländischer Rechtssetzung 237, 238 136 von Aussonderungsrechten 133, 134 11 von erdichteten Schulden, Bankrott 239 4

1190

des Gemeinschuldners 7 2 gesetzwidriges - von Aussonderungsrechten, Absonderungsrechten, Vorzugsrechten und Aufrechnungsbefugnissen 6 25 der Konkursforderung 144 1 des Konkursverwalters 11 13 von Masseansprüchen 133, 134 11 der Schlußabrechnung des Konkursverwalters 86 7 Anfechtung 7 27, 15 5, 24, 20 6, 21 6, 24 12, 30 Iff, 237, 238 453, 460 Absicht der Gläubigerbenachteiligung 29 34, 31 5 Absichtsanfechtung 29 34 - nach Konkursbeginn 42 4 und Absonderungsansprüche 30 41 keine Abtretung des Rückgewähranspruchs 29 7 und Abtretbarkeit 29 25 nach AnfG durch Absonderungsgläubiger 36 12 Anfechtungsgründe 29 34 ff Anfechtungsklage 29 38 im Anschlußkonkurs 30 11 bei Anspruch auf Sicherung 30 55 als Anspruch aus unerlaubter Handlung Vor 2 9 ^ 2 Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens 30 16 a der Anweisung 30 34 bei Arbeitsleistungen des Gemeinschuldners 29 14 Arresthypothek 30 55 Auflagen-Erfüllung 222 Iff Aufrechnung und - 29 21 bei Aufrechnung 30 51 der Aufrechnung 53 27f und Aufrechnungsverbot 55 13 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 1 Auskunftspflicht über Rückgewährspflicht 37 18 durch Ausländer 5 4 bei ausländischen Beteiligten 29 41 Auslandskonkurs 29 42 ff Ausnahme bei Wechsel-Zahlungen 34 Iff, 13 Ausschlagung einer Erbschaft 9 7 Ausschluß der Geltendmachung durch Konkursgläubiger 36 2

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Anfechtung (Fortsetzung) kein Ausschluß bei vollstreckbarem Titel 35 Iff kein Ausschluß nach Zwangsvollstrekkung und Arrest 36 1 ff und Aussonderungsansprüche 30 40 keine - bei Aussonderungsrecht 29 23 Ausübung 29 3 6 ff, 36 1 einer Auszahlung 158 11 Bardeckung 30 37 bedingte Absicht der Gläubigerbenachteiligung 31 5 der Befriedigung 30 30 der Befriedigung nach anfechtbarer Sicherung 30 56 und Befriedigung von Nachlaßbeteiligten 237, 238 519 bei behördlicher Genehmigung 29 17 bei behördlichem Vollzug 29 17 einer Belastung 29 24 Benachteiligung der Konkursgläubiger 29 18 ff 30 26 Benachteiligung - adaequate Verursachung 29 26 - mittelbare 29 26 - mittelbare, Zeitpunkt der Zugriffsverkürzung 29 27 - nur vermögensbezogen 29 22 - unmittelbare 29 26 - unmittelbare, Zeitpunkt der Zugriffsverkürzung 29 27 - Zeitpunkt 29 26 Benachteiligung der Masse 31 4 Benachteiligungsabsicht Einl. ΙΠ, VII - Beweislast 31 20 kein Bereicherungsanspruch Vor 29-42 der Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung 30 55 bei beschränktem Konkurs 237, 238 309 Besitz 29 22 besondere Konkursanfechtung 29 34 besonderer Sicherung oder Erfüllung der Konkursforderung 30 38 bei Beurkundung 29 17 Beweislast 30 29, 47, 59ff Beweislast für Benachteiligung 29 19 von Deckungsvorgängen 30 30 ff als Deliktsschuld ? 29 42 bei Dienstleistungen des Gemeinschuldners 29 14

Anf

und dingliche Rechtsstellung 29 3 dingliche Wirkung Vor 29^2 Effektenkommission 30 37 a von Eheverträgen 29 22 Eigentums vorbehält 29 23 bei einheitlichem Vertrag über mehrere Gegenstände 29 28 durch Einrede? 29 37 Einzel- außerhalb des Konkursverfahrens 36 11 ff einzelner Bestimmungen einer Rechtsgeschäfts 29 17 a der Entgegennahme der geschuldeten Leistung 81 3 entgeltlicher Vorträge mit Angehörigen 31 21 ff gegenüber Erben 40 1 ff Erbersatzanspruch-Erfüllung 222 1 ff bei Erbschaftskauf 40 6 Erfolg der Benachteiligungshandlung 30 35 der Erfüllung 30 30, 31 2 Ergebnis gebührt der Konkursmasse 29 6 Erhebung des -sanspruchs durch Einrede 29 39 Erhebung des -sanspruchs durch Gegeneinrede 29 40 Erlaß 196 8 Erlöschen des -srechts 36 3 Eröffnungsantrag 30 16 Erstattung der Gegenleistung aus der Masse 38 Iff und Erwerb des Gemeinschuldners durch das angefochtene Rechtsgeschäft 29 30 bei Erwerb eines Handelsgeschäfts 40 6 des Erwerbs eines vollstreckbaren Titels 35 2 fehlende Gläubigerbenachteiligungsabsicht 31 8 Feststellungsklage 29 38 Folgen der Fristversäumung 41 7 ff Frankreich Einl V 3 freigebiger Zuwendungen 31 6 bei fremden Verbindlichkeiten 30 39 Frist Vor 2 9 ^ 2 , 29 17a, 31 17, 41 Iff - Wahrung durch Anmeldung im Konkurs 29 37 - Wahrung durch Aufrechnung? 29 37 - Wahrung durch Mahnverfahren ? 29 37

1191

Anf

Sachregister

Anfechtung (Fortsetzung) Frist - Wahrung durch Streitverkündung 29 37 - Wahrung durch Zustellung eines Zahlungsbefehls ? 29 37 auch Frist für Anfechtung Fristablauf 29 36 Frist für Ausübung des Rückgewährsanspruches 4 1 I f f Frist für Entstehung der Anfechtbarkeit 30-88, 41 1 Geltendmachung 29 36 ff - ausnahmsweise durch Dritte 86 11 ff bei gemeinschaftlicher Verfügung 29 16 durch den Gemeinschuldner 10 8 gerichtliche Geltendmachung 29 36 Gläubiger 10 21 bei Gläubigerbenachteiligung - Begriff des Gläubigers 81 8 Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Vertreters 81 10 Gläubigerbenachteiligungsabsicht ζ. Z. der Handlung 3 1 9 Gründe 29 34ff aus dem Grunde der Kenntnis der Zahlungseinstellung 33 1 ff Grund- und Erfüllungsgeschäft 29 17 a Grundpfandgläubiger 2 9 21 bei Handlung eines Boten 29 15 bei Handlung eines Vertreters 29 15 der Hinterlegung 30 30 Indossament 29 29 international maßgebendes Recht 237, 288 247 ff, 256 Italien Einl. V 7 Kenntnis der Benachteiligungsabsicht 31 13 - ζ. Z. der Handlung 31 14 Kenntnis der -slage 80 17 ff Klage 118, 29 38 - Gerichtsstand 146 40 - bei Gesamtrechtsnachfolge 4 0 I f f - gegen Gesellschafterbeschlüsse der GmbH 207, 208 35 - gegen Hauptversammlungsbeschlüsse der AG 207, 208 35 - gegen Pfändung 29 9 - Zuständigkeit 29 8 durch Klageänderung 29 37 bei Knebelung 29 31

1192

der kongruenten Deckung unanfechtbarer Forderung 8 1 2 im und außerhalb des Konkurses 30 46 nach Konkursende 36 15 f durch Konkursgläubiger? Vor 2 9 - 4 2 , 36 14 gegenüber Konkursgläubiger 30 37 durch Konkursverwalter Vor 2 9 - 4 2 ,

82 1

auch Konkursanfechtung Leihe 29 22 der Leistung an Erfüllungs S t a t t 31 2 Leistungsklage 29 38 bei Leistung vor Fälligkeit 80 52 durch Massegläubiger? 86 13 und Masseschuldanspruch 80 42 nur bei Massekürzung 29 24 mehrere Anfechtungsgründe 29 35 mehrerer Rechtsgeschäfte 29 17 a des Mieters 2 1 9 Mietzins 29 21 Minderung der Masse 29 24 mittelbare Benachteiligung 8 1 4 einer mittelbaren Zuwendung aus der Masse 30 32 im Nachlaßkonkurs 214 8, 222 1 - Zeitschranke 222 12 nachträgliche - durch Konkursverwalter nach Feststellung 146 5 nachträgliche Ermittlung der Anfechtbarkeit 166 5 Mißbrauch 29 21 nicht berechtigter Sicherung 30 57 bei nicht gebührender Befriedigung 80 50 nicht gebührender Erfüllung oder Sicherstellung 30 48 ff bei nicht gebührender Leistung erfüllungshalber oder an Erfüllungs S t a t t 30 51 bei Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts? 29 31 nicht rechtsfähiger Verein 218 23 nur bei objektiver Benachteiligung 29 20 Pachtzins 29 21 des Pächters 21 9 keine - der Personenstandsveränderung 29 22 Pfändungspfandrecht 30 55 der Pfändung von Geld 30 56 Pflicht des Konkursverwalters zur Ausübung der -srechts 36 1

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Anfechtung (Fortsetzung) der Pflichtteilsabtretung 29 25 Pflichtteilsanspruch, Erfüllung 222 Iff räumliche Schranken 29 41 Recht des Erfüllungsortes 29 42 von Rechtsgeschäften 80 24 von Rechtsgeschäften mit Angehörigen, Jahresfrist 31 31 von Rechtsgeschäften mit Ehegatten 31 24 ff von Rechtsgeschäften mit Verwandten 31 26 ff von Rechtsgeschäften nach Konkursbeginn 42 1 ff von Rechtshandlungen 30 30, 31 1 gegenüber Rechtsnachfolger 40 Iff gegenüber Rechtsnachfolger des Ersterwerbers 29 46 rechtskräftig aberkannte Einzel- vor Konkursbeginn 36 17 rechtskräftige Einzel- vor Konkursbeginn 36 16 bei Rechtsschein 29 31 Rückgewähr anfechtbar abgetretener Forderung 37 4 Rückgewähr anfechtbar erlassener Verbindlichkeit 37 3 Rückgewähr anfechtbar erworbener Forderung 37 5 Rückgewähr, Verwendungsverbot zur Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten 228 Iff Rückgewähr zur Masse 29 24 Rückgewähranspruch, Erlöschen bei Konkursaufhebung 163 6 Rückgewährspflicht Einl. m , VII 37 Iff - aus Bereicherung 29 30 - Formen der Rückgewähr 37 12 ff - bezügl. Nutzungen 37 9 - Verwendungen 37 11 - Werterhöhung 37 11 - Wertersatz 87 10 - Zurückbehaltungsrecht 37 11 -*• auch Rückgewähr,

Rückgewährspflicht

-sanspruch begründet kein Aussonderungsrecht 29 4 -sanspruch als Deliktsanspruch Vor 29-42 -sanspruch als Forderungsrecht selbständiger Art 29 7

Anf

Schadensersatzanspruch neben Anfechtungsanspruch Vor 29-42 der Scheckeinlösung 31 3 der Scheckhingabe 30 51 von Scheinrechten 29 22 von Schenkungen Einl. m , ΥΠ, 29 34, 32 Iff von Schenkungen nach Konkursbeginn 42 5 des Schenkungsversprechens 29 21, 82 2 -»• auch

Schenkungsanfechtung

als schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr Vor 29-42, 29 1 Schuldverhältnis 29 42 Schweden Einl. V 11 Schweiz Einl. V 2 der Sicherstellung 30 30 Sicherung des Rückgewährsanspruchs durch einstw. Verfügung 37 17 a Sicherungsübereignung 29 31, 30 57 im Sonderkonkurs 30 12 Spanien Einl. V 8 -sprozeß 29 27, 36 6ff - bei Konkursaufhebung 168 7 -srecht als Gestaltungsrecht Vor. 29-42 -srecht, Inhalt 37 1 Streitwert der Klage auf Rückgewähr 37 34 ff Strohmann 29 22 der Tabelleneintragung 145 10 ff nach Tabelleneintrag 145 10 Treuhand 29 23 trotz NichtVerwirklichung der Benachteiligungsabsicht 31 4 trotz Anspruch auf Leistung, Sicherstellung 30 44 ff Übergang der Anfechtbarkeit - Angehörige 40 17 f - Arten der Rechtsnachfolge 40 9 - auf Sondernachfolger 40 8 - Begriff des Rechtsnachfolgers 40 8 - Erben 40 Iff - Erstattungsansprüche bei mehrfachem 40 28 - für nach Konkursbeginn vorgenommene anfechtbare Rechtsgeschäfte 42 6 - Gesamtrechtsnachfolge 40 5 ff - Gesamtschuldverhältnis bei mehrfachen - 40 23 - guter Glaube 40 20, 28

1193

Anf

Sachregister

Anfechtung (Fortsetzung) Übergang der Anfechtbarkeit - Kenntnis der die Anfechtbarkeit begründenden Umstände 40 14 f - mehrfacher 40 24 - unentgeltlicher Dritterwerb 40 19 - Verbindlichkeit des Rechtsnachfolgers 40 2 2 ff - Voraussetzungen 40 12 ff - Wahrung der Frist für Geltendmachung 41 6 der Übernahme einer Wechselverbindlichkeit 29 29 der Übertragung eines Wechselrechts 29 29 Umfang der Rückgewähr 37 8 unentgeltlicher Verfügung 32 Iff unentgeltlicher Verpflichtungsgeschäfte 32 2 bei unentgeltlicher Zuwendung 29 34 und unerlaubte Handlung 29 32 während der Unterbrechung 10 8 Urheberrechts-Abtretung 29 25 der Veräußerung eines Handelsgeschäfts 29 22 der Verfügung über Gesamtgutsgegenstände 31 11 verfrühter Leistung 31 2 eines Vergleichs 181 15 und Vergleichsverfahren 30 64 f bei Vergleichsverfahren nach Zahlungseinstellung 30 11 Verhältnis zur Zahlungsunfähigkeit 30 10 Vermächtnis-Erfüllung 222 1 ff bei Vermögensübernahme 40 6 Vertrag zugunsten Dritter 30 34 a Verzicht auf -srecht 36 3 einer Vollstreckung 31 1 einer durch Vollziehung eines Arrestes erwirkten Rechtshandlung 35 3 Voraussetzung 29 18 ff nur bei Vornahme der Rechtshandlung vor Konkurseröffnung 29 33 Vorpfändung 30 36 vorzeitige Sicherung 30 54 der Wahlerklärung des Konkursverwalters wegen Irrtums oder wegen eines anderen Willensmangels 17 30 der Wahlerklärung des Konkursverwalters w e g e n arglistiger T ä u s c h u n g 17 30

1194

bei Wechselhingabe 30 51 Wechselschuld 29 29 von Wechselzahlungen 34 1 ff durch Widerklage 29 37 Widerspruchsklage 146 38 Wiederaufleben der Forderung nach Rückgewähr 39 1 ff bei Wiederaufnahme des Konkurses 199 1, 4 Zahlungsauftrag 30 33 nach Zahlungseinstellung Einl. ΠΙ, VII, 30 Iff einer Zahlung mit fremden Mitteln 29 21 zeitliche Schranken 29 41 zeitliche Voraussetzung 30 58 Zeitpunkt der Benachteiligung 29 26 Ziel 29 24 Zinsabtretung 29 21 Zwangshypothek 30 55 des Zwangsvergleichs - Anfechtungsberechtigte 196 5 - wegen arglistiger Täuschung 196 1, 7 - und Bestätigungsverfahren 196 6 - wegen Betrugs 196 1 ff - keine - wegen Drohung oder Irrtum 196 3 - Fortbestehen von Sicherheiten 196 8 - Kausalzusammenhang 196 4 - Verzicht auf - 196 9 - Wirkung 196 8 einer durch Zwangsvollstreckung erwirkten Handlung 36 3 Anfechtungsanspruch ->

Anfechtung

Anfechtungsklage Anfechtung,

Klage

(verwaltungsrechtliche) 106 16, 109 5 Anfechtungsrecht -*• Anfechtung

Angehörige 31 24 entgeltliche Verträge mit - n , Anfechtung 31 21 ff Kenntnis der Benachteiligungsabsicht 31 35 Übergang der Anfechtbarkeit 40 17 f Unterhalt 129 8 Unterstützung der - im Nachlaßkonkurs 214 11 Angestellte 22 6, 61 13 Sicherungsrecht 67 1

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Angleichung (im internationalen Konkursrecht) 287, 238 34, 415, 422 Anhang an SchlußVerzeichnis 166 11 Anhörung des Gemeinschuldners 105 2 der Gläubigerversammlung zur Vergütung der Mitglieder der Gläubigerausschusses 91 2 für Zwangsvergleich 184 9 Anknüpfungspunkt (des internationalen Konkursrechts) 237, 238 34, 125f Ankündigung der Tagesordnung 132 1 Anlegung von Geld 132 4 Anleihen 207, 208 44 Anmeldefrist 138 3 ff keine Ausschlußfrist 142 1 Konkursverzicht nach - 202, 203 5 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 und Zwischenfrist 138 6 Anmeldung Abschrifterteilung 140 1 Änderung 139 15, 17 Änderung, wesentliche 142 4 der nach Anfechtung wiederaufgelebten Forderung 39 16 aufschiebend bedingter Forderung 67 2 Betriebsbefugnis 146 16 Beweisstücke 139 11 in deutscher Sprache 139 10 Einsichtsrecht 140 1 Eintragung in Tabelle 140 2 erdichteter Forderung 246 7 und Feststellungsstreit 146 14, 30 Form 139 6 einer Gesamtgutsforderung 139 9 Gesamtrechtsnachfolge nach - 142 4 Gläubigerwechsel 142 4 keine Glaubhaftmachung 139 11 zum Handelsregister während des Konkurses 6 6 Heilung eines Mangels 139 16 zum Konkurs, Aufrechnung 53 14 Konkursforderung 95 5, 138 2 - Angabe des Grundes 139 1 - Erfordernisse 139 Iff - Frist 138 3 ff bei Konkursgericht 139 6

Ann

Kündigung durch - 139 14 Mangel 139 15, 141 3 zum Nachlaßkonkurs 25 23 nach Prüfungstermin 142 4 keine Rechtshängigkeit 139 13 Rücknahme 25 19, 139 18ff durch Rechtsanwalt 139 6 schriftlich 139 6, 10 Schuldverschreibung 139 7 Sonderrechtsnachfolge nach - 142 4 Sozialversicherungsbeiträge 139 5 Steuerforderung 139 5 Stimmrecht in Gläubigerversammlung 139 12 durch Telegramm 139 10 der Unterbrechung 25 14 Unzulässigkeit 141 3 verspätete 142 Iff Vertreter 139 6, 141 3 Verzug durch - ? 139 13 Vorprüfung 141 2 des Vorrechts 61 7, 139 4, 17 - nachträgliche 155 7 vorsätzliche und Aufrechnung 53 14 Wegfall in Nachlaßkonkurs 229 1 ff Widerspruch des Gemeinschuldners 144 3 Wirksamkeit 139 15 Wirkung 139 12 ff Zulässigkeit 141 2 Zurücknahme 139 18 ff Zurückweisung 141 3 Annahme Befugnis zur - oder Ausschlagung einer Erbschaft, Masse 1 13 der Erbschaft -Befugnis 9 1, 237, 238 27, 114, 290ff, 297 - Einfluß auf Zulässigkeit eines Nachlaßkonkurses 237, 238 447 f, 455, 512 - Konkursantragsfrist 217-220 19 - Nachlaßkonkurs vor - 216 1 des Vermächtnisses - Befugnis 237, 238 27, 114, 230ff, 297 der Verweisung 237, 238 342 eines Wechsels erfüllungshalber 17 15 des Zwangsvergleichs 182 Iff Annahmeverzug des Mieters 19 4 des Pächters 19 4 bei Verteilung 167 1

1195

Ano

Sach

Anordnung einer Nachlaßverwaltung 237, 238 205 f 208 f Anpassung im internationalen Konkursrecht 237, 238 34, 415, 422 Anrechnung bei mehreren Konkursforderungen 194 13 Anregungen an das Konkursgericht 83 4 Anschaffungen von Ehegatten 46 1 ff Anschlußkonkurs 14 34, 61 39 a, 73 6 a Absonderung 49 36 Anfechtung 30 11, 65, 31 33a Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungseinstellung 33 3 Anfechtung, Zeitberechnung 30 58 Aufrechnungsverbot 55 20 einstweilige Anordnungen 106 15 nach Erbfall 214 21 Eröffnung 103 18 Eröffnungszeitpunkt 108 l a Konkursgrund 102 6 Massegläubiger 57 16 ff Massekosten 57 17, 68 5 Massekosten: Kosten des Vergleichsverfahrens 58 4 c Masseschulden 67 18 bei Nachlaßvergleichsverfahren 237, 238 442 sofortige Beschwerde 109 11 Stimmrecht des Ehegatten des Gemeinschuldners 183 12 Verbot der Aufrechnung 56 20 Vollmacht für - 139 6 Zeitpunkt der Eröffnung 108 l a Zugriffsreife 146 47 Zuständigkeit 71 9 Zwangsvergleich 173 20 Anspruch auf Auftragsausführung 1 32 auf Auskunft und Rechenschaft des Mitgesellschafters 1 32 des Bausparers 1 26 aus Defloration 1 32 auf ersetzbare Handlungen, Konkursforderung 3 9 familienrechtlicher - 3 4 aus Gesellschaftsverhältnis 1 32

1196

höchstpersönlicher - auf Dienstleistung 17 25 auf höchstpersönliche Leistungen 10 4 als Konkursforderung, Voraussetzungen 3 15 künftig entstehender -, Konkursforderung 3 15 auf Leistung versprochener Dienste 1 32 auf nicht ersetzbare Handlungen, keine Konkursforderung 3 10 nur -, nicht Gestaltungsrechte, Konkursforderung 3 8a auf rein persönliches Verhalten des Schuldners, Sondervollstreckung 14 5 Prozesse über nicht vermögensrechtlichen, Konkurseröffnung 10 4 rechtskräftig aberkannter - 3 14 a auf Schmerzensgeld 1 32 auf Sicherung, Anfechtung 30 54 Teilungsmasse 117 16 unanmeldbarer 15 4 aus unerlaubter Handlung, Konkursforderung 3 16 b auf Unterlassung 3 11 auf Vergütung oder auf Schadensersatz des Urhebers 1 9 auf Verschaffung oder Herausgabe unpfändbarer Sachen 1 18 aus Versicherungsverträgen nach Konkurseröffnung 1 57 durch Vormerkung gesicherter 24 7 Anstalt des öffentlichen Rechts - Konkursfähigkeit 213 2 Anstandsgeschenke 32 13 a, 133, 134 2 Anstandspflicht zur Erfüllung zwangserlassener Restschuld 193 6 Anstellungsvertrag mit Organ der AG oder GmbH 207, 208 32 Anstiftung zu Gläubigerbegünstigung 241 8 zur Schuldnerbegünstigung 242 12 Anteil des Gesellschafters der offenen Handelsgesellschaft 16 4 eines Gesellschafters an der Gesellschaft 1 32 Zurückbehaltung 168 1 ff

F e t t e Zahl = §; magere Zahl = Anteilerechte Belegenheit 237, 288 130f, 271 f Antrag bei Aussonderung 48 59 auf Aussetzung der Abschlagsverteilung

160 1

auf Berichtigung der Tabelle 145 3, 146 46 auf Eröffnung des Konkursverfahrens -* Konkursantrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens als - auf Konkurseröffnung Einl. F 8 auf Eröffnung der Vergleichsverfahrens als Konkurseröffnungsantrag bei Anfechtung 30 16 a im Feststellungsstreit 146 12, 13 des Gemeinschuldners auf Konkurseinstellung 202, 203 1 ff der Gläubigerversammlung auf Entlassung des Konkursverwalters 84 4 bei Klage gegen Gemeinschuldner 144 5 Konkurs-, Zuständigkeit auf Grund - s 71 8 auf Konkurseröffnung als - auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens Einl. 18 auf Konkurseröffnung Konkursantrag auf Offenbarungseid 125 2, 4 bei Prozeßaufnahme 146 25 bei Prozeßaufnahme gegen Gemeinschuldner 144 5 auf Sicherheitsmaßregeln bei Bankrottverfahren 197 5 bei sofortiger Beschwerde gegen Eröffnungsbeschluß 109 2 auf Verbindung des Prüfungs- und Zwangsvergleichstermins 180 1 auf Verwerfung des Zwangsvergleichs 188 I f f - durch sofortige Beschwerde gegen Bestätigungsbeschluß 188 2 bei Widerspruchsklage 146 37 auf Wiederaufnahme des Konkurses 198 2 bei Wiederaufnahmeklage gegen Tabelleneintrag 145 13 auf Wiedereinsetzung 165 6 mit Wirksamkeit für konkursbefangenes Vermögen 6 6 auf Zahlung an Vorrechtsgläubiger 170 2

Anmerkung

Anw

auf Zurückweisung des Zwangsvergleichsvorschlags 176 1 auf Zwangsvergleich 173 21 auf Zwangsversteigerung 126 6 Antragsrecht 3 2 auf Einberufung der Gläubigerversammlung 93 6 für Konkursantrag 103 1 ff Nachlaßkonkurs 237, 238 469 ff für Verwerfung des Zwangsvergleichs 188 1 Anwaltsgebühren Streitwert im Feststellungsstreit 148 3 -»· auch Rechtsanwalt Anwaltspraxis 1 6 Anwartschaft 9 16, 15 13, 13 a, 29 13, 67 1 auf Aufrechnung 54 1 aussichtslose - bei Verteilung 154 4 Aussonderung 43 15, 37 a ff Erwerb auf Grund der - 15 13 a des Grundpfandrechtgläubigers 47 6 a bei Grundstückskauf 1 58 Konkurseröffnung, Masse 1 56 Konkursforderung 3 15 Übertragung und Aussonderung 43 37 a bei Verteilung 154 I f f Anweisung 23 17 ff, 29 30, 137 5 Anfechtung 30 34 Deckungsverhältnis 23 19 Gegenwertverhältnis 23 19 Gegenzeichnung durch Mitglied der Gläubigerausschusses 137 5 des Gemeinschuldners 7 2 vor Konkursbeginn 17 37 Konkurs des Angewiesenen 23 21 Konkurs des Anweisenden 28 17 Konkurs des Anweisungsempfängers 23 20 des Konkursverwalters 137 I f f auf Kredit 23 21 auf Schuld 28 21 in Unkenntnis der Konkurseröffnung 84 Widerruf einer - 17 38, 23 18 Anwendung ausländischen Konkursrechts 237, 238 143ff, 276 ausländischen Rechts 287, 238 34, 137 Anwesenheit des Konkursverwalters im Prüfungstermin 141 7

1197

Anz

Sachregister

Anzahlung Rückgewähr bei Verfolgungsrecht 44 26 Anzeige des Konkurses bei Behörden 112 1 ff an Konkursverwalter bei Arrest 118 2 Anzeigen vertrag 17 1, 43 a Anzeigepflicht bei Erbschaftskauf 232, 283 14 Apotheke Konkursverwalter 79 2 Masse 1 19 Apotheker 61 31 Apothekerkosten im Nachlaßkonkurs 214 24 Arbeiterpensionskasse 3 18 Arbeitseinkommen 1 24 Arbeitsgericht Vor 6 - 9 , V 1, 61 17 c, 85 3 Feststellungsstreit 146 19 Arbeitsgerichtsbehörde Besitzer im Seeamt 25 25 Arbeitskraft 1 6 Arbeitsleistungen Anfechtung bei - des Gemeinschuldners 29 14 Arbeitsvertrag mit Gemeinschuldner 237, 238 355, 361, 364, 370ff Arglist 8 7 Arglistige Täuschung 17 35, 26 6 Anfechtung der Wahlerklärung des Konkursverwalters wegen - 17 30 Anfechtung des Zwangsvergleichs 1961,7 Armenrecht 107 5 für Konkursverwalter 6 20 a während des Konkurses Vor 6 - 9 , VI 1 Arrest 10 19, 14 9 Anfechtbarkeit einer durch Vollziehung eines - erwirkten Rechtshandlung 35 3 Besitzanzeige 118 2 ff Frist 118 3 offener 118 I f f Sicherung des Rückgewähranspruchs (Wertersatz) 37 17 a -Vollzug bei Veräußerungsverbot 106 6 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 -*• auch Arrestanzeige Arrestanzeige 118 1 ff, 119 1 ff Schadensersatz bei Unterlassen 119 I f f Verschulden bei falschen Angaben 119 1 Wahrheitspflicht 119 1

1198

Arresthypothek 15 41 Anfechtung 30 55 Eintragung einer - , Sondervollstreckung 14 22 nach Zwangsvergleich 192 7 Arrestpfandrecht 127 7 Arrestvollziehung 49 36 in den Nachlaß 221 1, 4 UnStatthaftigkeit 14 14 vor dem Konkurse 14 14 Artist 61 15 Arztkosten in Nachlaßkonkurs 214 24 Arztpraxis 1 6 Aufgabe eines Rechts Schenkungsanfechtung 32 3 Aufgaben des Gläubigerausschusses 87 1 des internationalen Konkursrechts 237, 238 3 8 ff des Konkursgerichts 71 16 ff Aufgebotsverfahren Kosten als Massekosten im Nachlaßkonkurs 224 11 Nachlaßgläubiger 226, 227 26 Nachlaßkonkurs 229 1 ff Wegfall der Konkursanmeldung 229 1 ff -*• auch Nachlaßgläubiger Aufhebung Anspruch auf - der Gemeinschaft 16 11 eines Anspruchs durch Annahme der Leistung des Gemeinschuldners 7 2 der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 13 des Einstellungsbeschlusses 205, 206 6 des Eröffnungsbeschlusses 10 13, 109 2, 4, 113 12, 114 4, 116 I f f des Konkursverfahrens 10 13, 163 I f f , 190 I f f , 237, 238 10 - bei juristischer Person 213 15 des Nachlaßkonkurses 230 1 der vorläufigen Maßregeln 106 13 eines Rechtsverhältnisses 26 17 eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners 26 12 AufhebungsbeschluB 163 2 Berichtigung 163 2 Fassung 163 3 Mitteilung an Dienstbehörde 163 5 , 1 9 0 7 Mitteilung an Registerbehörden 163 5, 190 7

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Aufhebungsbeschluß (Fortsetzung) öffentliche Bekanntmachung 116 I f f , 163 4 Rechtskraft 74 4 Aufhebungsklage keine - gegen Zwangsvergleich wegen Nichterfüllung 195 1 ff Aufklärung von Amts wegen 75 2 Auflage (Erbrecht) 3 4, 215 2, 3, 226, 227 12 Anfechtung der Erfüllung 222 10, 11 keine Aussonderung 43 31 Forderung der Vollziehung 237, 238 473, 489ff im Gesamtkonkurs des Erben 234 3 Konkursforderung 3 23 Rang 226, 227 28, 33 Auflage Schenkung unter - , Anfechtung 32 12 AuflassungSYormerkung bei Zwangsvergleich 174 9 Auflösung der Ehe, Schenkungswiderruf 32 14 einer Gesellschaft 25 5, 6 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 28 1 juristischer Personen oder Gesellschaften 237, 238 200, 204, 208f der Kapitalgesellschaft bei Konkursablehnung 107 7 der KG bei Gesellschafterkonkurs 212 5 der OHG 28 5 der OHG bei Gesellschafterkonkurs 212 5 der Personalgesellschaft, Konkursfähigkeit 209, 210 11 Aufnahme eines Rechtsstreits durch Konkursverwalter 146 14 - und Anmeldung der Forderung 12 4 - als Feststellungsstreit 146 23 - Möglichkeit der Freigabe auch nach 11 10 - bei Widerspruch des Gemeinschuldners gegen Anmeldung 144 3 - Zögern des Konkursverwalters bei Entscheidung über - oder Ablehnung eines Prozesses 10 34 - durch Zustellung eines Schriftsatzes 10 25, 11 11

Auf

Aufnahmeberechtigung Teilungsmassegegenstreit 11 7 Aufnahmeverfahren bei unterbrochenen Prozessen 10 34 ff - Versäumnisurteil 10 36 Aufrechenbarkeit 26 18 Aufrechnung 10 17, 14 17, 39 16, 53 56, 133, 134 12, 237, 238 398ff, 404ff und Absonderung 53 29 ff Anfechtbarkeit 53 27f Anfechtung 29 21, 30 51 und Anmeldung als Konkursforderung 53 14, 25 Anwartschaft auf - 54 1 auflösend bedingter Forderung 54 5 aufschiebend bedingter Forderung 54 6 Ausfallgrundsatz gilt nicht 53 30 a Ausschluß 53 13 ff bei Auswechslung der Aufrechnungslage 55 9 Bank 53 12 Bedeutung des -srechts 53 29ff bedingte 171 1 Befreiung vom Konkurs 53 30 bestehender Forderungen 53 3 durch Bürgen? 53 10 bedingte Forderung 54 5 f gegen bedingte Forderung des Gemeinschuldners 54 11 betagter Forderungen 54 2 bei Dauerschuld Verhältnis 55 6 nur eigene Forderung 53 9 gegen Einlageforderung 209, 210 31 keine - der Einlageforderung gegen Gesellschaftsschuld 207, 208 50 Einrede des Vollzugs der - 53 26 Erfordernisse 53 3 ff Erklärung 53 1 Erleichterung 54 1 Eventual - 53 1 Fälligkeit 53 5 Fälligkeit („betagt") 54 2ff nach Feststellung 145 11 beide' Forderungen bedingt 54 13 Forderungen, betagte 54 2 ff von Forderungen von OHG oder KG im Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 11 Gegenseitigkeit 55 1 Gebührenforderung des Konkursverwalters ? 85 4

1199 76

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. I I

Auf

Sachregister

Aufrechnung (Fortsetzung) Gegenseitigkeit der Forderungen 58 8 Geltendmachung 58 24 ff Genossenschaftskonkurs 55 12 durch Gesamtschuldner 53 23 Gesamtschuldner 58 10 und Gesellschaftsrecht 53 16 Girobank 53 12 durch Gläubiger 58 33 Gleichartigkeit 53 6, 54 14 und Konkursforderung 64 5 konkursfreies Vermögen 53 31, 34 Leibrentenrecht 54 15 Massegläubiger 55 11 Massekosten 55 4 Masseschuld 55 4 Mehrheit von Forderungen 53 22 im Nachlaßkonkurs 58 17 ff, 214 23, 228 4, 226, 227 41 ff Rechtsfolgen 53 21 ff Rechtsstreit über - Vor 71 5 bei Rückgewähr 37 21 Rückgriffanspruch des Bürgen oder Mitschuldners 54 10, 55 10 Schenkungsversprechen 53 7 Sicherstellung 54 7 im Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 und Stimmrecht 95 7 nach Tabelleneintrag 145 11 Teilnahme am Konkurs entfällt 53 30 Unwirksamkeit 55 17 Unzulässigkeit 55 Iff, 237, 238 37 Verbot der - 53 15, 55 Iff - und Anfechtung 55 13 - Anschlußkonkurs 55 20 - durch im Ausland wohnenden Schuldner 56 - Ausnahmen 55 18 f - bei Dauerschuldverhältnis 55 6 - bei Forderungserwerb 55 4,8 ff - Geschäftsbesorgungs-Vertrag 55 7 - bei Kenntnis der Krise bei Forderungserwerb 55 13 ff - bei vor Konkursbeginn begründeter gegen nachher erworbener Gegenforderung 55 8 - bei Schuldigwerden nach Konkursbeginn 55 5 - bei Übertragung der Forderung 55 8 ff

1200

- Zeitpunkt des Entstehens der Forderung 55 5, 8 Vereinbarung der - 54 16 als Verfügung 53 2 Verlust durch Anmeldung der Forderung im Konkurs? 53 14 Verzicht 58 13 Voraussetzungen 53 3 ff Vorbehalts- 54 11 unter Vorbehalt 53 1 nur während des Konkurses 53 31 ff Wahrung der Anfechtungsfrist durch - ? 29 37 bei Wiederaufnahme des Konkurses 199 3 bei Wiederkehrschuldverhältnis 55 6 Zins bei betagter Forderung 54 3 Zustimmung durch Erben, Anfechtung 53 28 nach Zwangserlaß 193 6 Zwangsvergleich greift nicht ein 53 30 Zwischenstaatl. Recht 53 35 Aufrechnungsstatut 237, 288 398 Aufrechnungsvertrag 53 27 Aufrechterhaltung einer hypothekarischen Haftung 15 27 Aufruf der Forderung 141 5 Aufschiebende Bedingung Erwerb eines Rechts unter - nach Konkurseröffnung 1 56 Aufschiebende Einrede des Erben 221 9, 12 Aufschiebende Wirkung keine - der Beschwerde 73 11 Aufschub Gefahr 27 1 Aufsicht der Gläubigerversammlung 83 1 des Konkursgerichts 86 3 - nicht über Gläubigerausschuß 87 1 - über Konkursverwalter 83 1 ff des Konkursverwalters nach Zwangsvergleich 192 5 Aufsichtebehörde Konkursantragsrecht 103 13 ff Aufsichtspflicht des Konkursgerichts - Anregungen 83 4 - Verletzung 88 3

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung AuMchtsrat der AG 61 14 b - Haftung 207, 208 55 - im Konkurs 22 12, 207, 208 28, 31, 33 - Vergütung während Konkurs 207, 208 32 Aufstellung erdichteter Schulden, Bankrott 239 4 Auftrag 17 3, 27 1, 28 30 Anspruch auf Ausführung 1 32 Aussonderungsanspruch des Geschäftsherrn 43 29 Befreiung von Verbindlichkeiten 23 14 Ersatz von Aufwendungen 23 14 des Gemeinschuldners 237, 238 354, 359, 366ff, 373f Konkurs des Beauftragten 23 14 Auftragetheorie und Vertretertheorie Vor 6-9, XIV Auftreten von Beteiligten vor Konkursgericht 72 3b Aufwand übermäßiger 240 3 Aufwendnngsersatz Auftrag 23 14 des Nachlaßpflegers 224 15 des Testamentsvollstreckers, Masseschuld 224 15 Aufzeichnung der Masse 123 1 Ausbau einseitiger Kollisionsnormen zu allseitigen 237, 238 34, 38, 142 Grundmauern 237, 238 243 ff internationale Sachregelungskompetenz (nicht territorial beschränkt) 237, 238 163 ff internationale Sachregelungskompetenz (territorial beschränkt) 237, 238 163, 239 ff internationale Zuständigkeit 237, 288 147 ff Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen 237, 238 148, 222ff, 235 Auseinandersetzung Ausschluß einer - 2 3 Ergebnis der - 16 16 einer Gesellschaft außerhalb des Konkursverfahrens 16 8 der Gütergemeinschaft 286 8f

Aus

Voraussetzung für die Zulässigkeit der 16 10 Auseinandersetzungsguthaben 16 4 bei Tod eines Gesellschafters der OHG oder KG 214 31 a Ausfall Begriff 64 17 bei Absonderung - Glaubhaftmachung 158 6 - Nachweis 153 4 - Verteilung 153 1 bei Sondervorrechten 158 7 Stimmrecht 96 Iff Vollstreckungsklausel bei Tabellenvermerk 164 7 Zurückbehaltung bei Abschlagsverteilung 168 8 Ausfallbürgschaft 3 20, 68 3 Ausfallforderung bei Absonderung, Verteilungsverzeichnis 151 6 Feststellung 64 11 Sondervorrechte 181 11 Vergleichsquote 64 12 Zwangsvergleich 64 12, 173 28 auch

Ausfallhajtung

Auslallgläubiger 64 1 Ausfallgrundsatz 53 30 a Ausfallhaftung 64 1, 9, 68 4 Abschlagsverteilung 64 12 Absonderungsrecht, Fälligkeit 65 4 Absonderungsverzieht 64 14 ff Ausfall (Begriff) 64 17 Fälligkeit des Absonderungsrechts 65 4 Geltendmachung 64 11 Schlußverteilung 64 12 Stimmrecht 64 12 Wegfall des Absonderungsgegenstandes 64 18f Verzicht auf Absonderung 64 14 ff zwingendes Recht 64 10 auch

Allsfallforderung

Ausfallprinzip im Eigenkonkurs des Erben 234 12 ff Ausfertigung vollstreckbare - des Zwangsvergleichs 194 2 Ausgleich des Zugewinns bei Nachlaßkonkurs 214 34

1201 76*

Aus

Sachregister

Ausgleichsanspruch der abhängigen Gesellschaft 207, 208 12 des Kommanditisten 209, 210 34 Ausgleichsforderung Zugewinn Bd. I, S. 922 Ausgleichsrecht Österreich Einl. V 1 Ausgleichsverpflichtung bei Beherrschungsvertrag 207, 208 11 Ausgleichungspflicht bei Ausstattung 222 3 der Erben 222 2, 3 Auskunft Anspruch auf - und Rechenschaft des Mitgesellschafters 1 32 Auskunftspflicht außerhalb des Konkurses 3 10 Auskunft vom Gemeinschuldner 75 3 a Geschäftsbesorgung 23 6 des Konkursverwalters gegenüber Massegläubiger 67 10 aus schwarzer Liste 107 8 Auskunftsanspruch der Erben 214 25 Auskunftspflicht des Abschlußprüfers der AG 207, 208 31 des Gemeinschuldners 100 Iff des Konkursverwalters 60 7, 82 1,127 15 im Nachlaßkonkurs 214 13 bei Rückgewähr 37 18 Auslagen für besonderen Prüfungstermin 142 5 bei Gebührenfreiheit 115 4 des Gläubigerausschusses - Festsetzung 190 2 des Konkursverwalters - Festsetzung 85 4, 5, 190 2 im Offenbarungseidverfahren 125 8 des Sequesters 106 14 Auslagenersatz Geschäftsbesorgung 23 6 für Konkursverwalter 85 1 ff Ausländer Abtretung an Deutschen 5 6 Arrest, offener 118 7 devisenrechtliche Genehmigung 145 3 Konkursgrund 102 7 Nachlaßkonkurs 214 39 Rechte 5 3 ff Rechtsnachfolger 5 6

1202

Schlechterstellung 5 5 Wirkung des Zwangsvergleichs 193 22 Ausländische Beteiligte Anfechtung 29 41 Ausländische Gläubiger 5 1 ff Absonderung 49 40 ausländisches Konkursrecht Einl. V Ausländisches Vermögen (Erfassung durch Inlandskonkurs) 237, 238 84 ff Ausland 50 I f f , 237, 238 Iff Aufrechnungsverbot 56 Feststellung 146 48 juristische Person 213 27 Masse im - 1 71 Nachforderungsrecht 164 13 f Neuerwerb im - während des Verfahrens 1 72 Verein 213 27 Vergeltungsrecht 5 5 f Auslandskonkurs und Einzelvollstreckung im Inland -> Zwangsvollstreckung Vermögen (§ 237)

in

inländische

und Eröffnung eines Inlandskonkurses -*• Konkurseröffnung

im

Inland

und Prozesse im Inland 237, 238 211 f, 41 I f f , 421 ff und sonstige Rechtsfolgen in Drittstaaten 237, 238 175 und sonstige Rechtsfolgen im Inland 237, 238 143 ff, 170 ff Auslegung des Zwangsvergleichs 173 14, 181 1 Auslobung 17 2, 63 6 Sicherung 67 1 Ausnahme vom Aufrechnungsverbot 55 19 Aussageverweigerung Recht des Konkursverwalters 78 3 a Ausschlagung einer Erbschaft 29 13, 237, 238 27, 114, 290ff, 297 Anfechtung 9 7 durch Gemeinschuldner 9 1 , 5 Gläubigeranfechtung 9 7 Recht zur - , Masse 1 13 Ausschlagung eines Vermächtnisses 29 13, 237, 238 27, 114, 290ff, 297 Ausschließliche Zuständigkeit für Klage auf Vollstreckungsklausel 164 8 des Konkursgerichts 71 12

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Ausschließung von Gerichtspersonen 72 3 a Ausschließungseinrede (§1973 BGB) 237, 238 490, 497, 504 Ausechluß der Anfechtung von Scheckzahlungen 34 23 der Anfechtung von Wechselzahlungen 34 Iff nicht angemeldeter Forderungen durch Schlußverteilung 161 6 der Aufrechnung 63 13 ff einer Auseinandersetzung 2 3 von Einwendungen gegen Schlußabrechnung des Konkursverwalters 86 8 der Geltendmachung als Konkursforderung 63 1 ff von Massegläubigern 172 Iff eines Mitglieds des Gläubigerausschusses vom Stimmrecht 20 4 der Nachlaßgläubiger 228 5 des Richters im Konkurs Vor 6-9, V 3 von der Verteilung 152 7 eines weiteren Konkurses 237, 238 95 ff, 154 ff Ausschlußfrist Anmeldefrist keine - 138 4 keine Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 1 für Ausübung des Anfechtungsrechts 41 2 für Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnis 158 3 und nachträgliche Verteilung 155 5 keine Verlängerung 152 4 für Verteilung 162 3f Ausschlußurteil 15 9 Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 1 ff der Schlußverteilung 161 9 Außenstände Masse 1 4 Aussonderung Einl. Π Ι VI, IV II, 2 3, 3 5, 8,10 116, 10 16, 14 26, 16 9, 25 20, 26 3, 6, 43-46, 64 6 bis zur Ablieferung bei Versendungsgeschäft 44 14f und Absonderung 43 11 nach Abtretung des Herausgabeanspruchs 44 3

Aus

des Abwehranspruchs des Eigentümers (§ 1004 BGB) 43 23 der Aneignungsbefugnis? 43 25 und Anfechtung 29 4, 23, 30 40 Anmeldung 145 7 des Anspruchs auf Eintragung eines Widerspruchs 43 24 Anteil des Miteigentümers 43 20 Antrag 43 59 bei Anwartschaft 43 15 keine - bei Auflage (Erbrecht) 43 31 bei Auftrag 43 29 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 1 Ausländer 5 7 begrenzt dinglicher Rechte 43 26 Begriff 43 1 Besitz 43 27 bei Besitzmittler 43 30 Beweislast 15 35 a Dienstbarkeit 43 26 dinglicher und persönlicher Herausgabeansprüche 43 28 a auf Grund dinglicher Rechte 43 3 - begrenzte - 43 26 - einzelne Rechte 43 20 ff DrittVerwahrung 43 29d nach Duplikatfrachtbrief-Übergabe 44 3 durch Ehegatten Bd. I S. 921 - Beschränkung 45 1 ff des Eigentümer-Abehranspruches (§ 1004 BGB) 43 23 auf Grund Eigentums 43 20 Eigentumsvorbehalt 43 37 a ff - Weiterverarbeitung 43 37e,f,g bei Einkaufskommission 43 50, 44 9ff - Ablieferung 44 14 f - Bezahlung durch Konkursverwalter, keine - 44 21 Einkaufskommission - noch keine Bezahlung 44 20 einzelne -srechte 43 20 ff Erbbaurecht 43 26 Ersatzaussonderung 17 43, 46 4 -*• auch dort

Erweiterung bei Weiterveräußerung 46 Iff Feststellung 145 7 einer Forderung 43 9 - nach Abtretung 43 9 - nach Übergang durch Erbfolge 43 9

1203

Aus

Sachregister

Aussonderung (Fortsetzung) einer Forderung - nach Überweisung an Zahlungs Statt 48 9 Früchte 48 22 Gegenstände 43 7 - nur individuell bestimmte 48 8 Geltendmachung des -sanspruchs 43 56 ff Genehmigungspflicht für Anerkenntnis 138, 184 11 gesetzwidrige Anerkennung 6 25 guter Glaube 48 21 des Grundbuchberichtigungsanspruches 43 24 Grunddienstbarkeit 48 26 Haftung des Konkursverwalters für -srechte 82 9 Herausgabeansprüche 43 4 Herausgabeanspruch - des Besitzers 43 27 - dingl. und persemi. 43 28 a - des Eigentümers 43 20 - des Erben 43 33 Herausgabe ohne -srecht 43 14 hinterlegter Wertpapiere 43 29 a bei Hinterlegung 48 29a internationales Konkursrecht 237, 238 323 ff, 347 bei Kaufvertrag? 43 17, 44 9ff - Mängelrüge 43 19 Klage 43 12, 16 des Kommitenden 43 48 ff nach Konnossement-Übergabe ? 44 3 nach Ladeschein-Übergabe? 44 3 bei Lagergeschäft 43 29 f nach Lagerschein-Übergabe ? 44 3 Masse 1 21, 49 durch Massegläubiger 60 9 und Massegläubiger 67 13 und Masseschuld 43 13 Miteigentümer 43 20 bei mittelbarem Besitz 43 30 bei Nacherbschaft 128 6 Nießbrauch 48 26 Nutzungen 43 22 Objekt der - 43 7 Parallele zur Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO 43 6 Patent 43 35 auf Grund persönlicher Rechte 43 4

1204

bei Persönlichkeitsrechten 48 35 Pfandrecht 43 26 keine - bei Pflichtteil 48 31 Reallast 43 26 Recht des Besitzes 43 27 Rechte 43 7 Rechtsstreit über - 43 12, Vor 71 5 Sachen 48 7 Sachinbegriff 43 8 Sammelverwahrung 43 29 d des Schadensersatzanspruches nach §§ 987-993 BGB 43 22 keine Schuldenmasse 138 1 schuldrechtliche Ansprüche auf Herausgabe 43 28 bei Sicherungsübereignung? 43 20a, 39 Sonderverwahrung 48 29 b Sondervollstreckung 14 8 wegen Steuerhinterziehung eingezogener Sachen 49 3 Streitwert bei Prozeß 4 9 nicht in Tabelle 140 9 Tausch Verwahrung 43 29 b Teilungsmassegegenstreit 11 1 von Treugut 43 38 ff bei Treuhand 43 38 ff - Grundstücksübereignung 43 45 bei Treuhandvergleich 43 40 f Trödelvertrag 43 54 und ungerechtfertigte Bereicherung 43 31 unregelmäßige Verwahrung 48 29 c Urheberrecht 43 35 bei Verarbeitung 43 21 bei Verbindung 43 21 Vereitelung 46 1 ff Verfahren der - 43 5 6 ff Verfolgungsrecht 44 -> auch dort

des Verkäufers ? 44 1 bei Verkaufskommission 43 51 des Verleihers 43 29 keine - bei Vermächtnis 43 31 des Vermieters 43 29 bei Vermischung 43 29 des Verpächters 43 29 des Verpfänders 43 29 keine - für Verschaffungsansprüche 48 4, 31

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Aussonderung (Fortsetzung) bei Versendungskauf 4317 f, 44 2,4410 f - Ablieferung 44 14f - Bezahlung durch Konkursverwalter, keine - 44 21 - keine Bezahlung 44 20 bei Versicherung für fremde Rechnung 43 53 Verwertung 127 5 bei Vorerbschaft 48 46, 128 6 Vorkaufsrecht 43 26 Vorlegungsanspruch 43 37 bei Vormerkung? 24 14 eines Warenlagers 43 8 Warenzeichen 43 35 des Wegnahmerechts? 43 25 von Wertpapieren 43 9 Widerspruchsanspruch 43 24 Zusammentreffen dinglicher und persönlicher Rechte an einer Sache 43 5 und Zwangsvergleich 173 28,193 16 zwingendes Recht 43 10 Ausstattung 63 6 Anfechtung 32 13 a Ausgleichungspflicht 222 3 Aussteller von Dollarbonds 237, 238 525f Aussteuer 63 6 Anfechtung 32 13 a Austauschpfändung 119 Aueübung des Anfechtungsrechts durch KV 36 1 ff Ausverkauf 133, 134 7 Auszählung der Stimmen in Gläubigerversammlung 97 1 Auszahlung bei Hinterlegung 169 5 Prüfung 167 2 bei Verteilung 167 1 oder Zurückbehaltung 168 1 Auszug Masse 1 38 aus Tabelle 146 30

Β Bank Aufrechnung 53 12 Bereitstellungsprovision 63 2 a

Ban

Bankrott Vor 239 1 Absicht der Gläubigerbenachteiligung? 239 7, 240 7 Absicht der Hinausschiebung der Konkurseröffnung 240 4 Anerkennung erdichteter Schulden 239 4 Anstiftung 239 11, 240 11 Aufstellung erdichteter Schulden 239 4 bedingter Vorsatz 239 9, 240 9 Beihilfe 239 11, 240 11 Beiseiteschaffen von Vermögensstücken 239 3 betrügerischer 239 1 ff Differenzhandel 240 3 einfacher 240 1 ff Erlaubnisirrtum 239 9 Fahrlässigkeit 240 9 Fortsetzungszusammenhang 239 12 Freiheitsstrafe 239 13, 240 13 Geldstrafe 239 13, 240 13 geschütztes Rechtsgut 239 1, 240 1 Irrtum 240 9 Konkurrenzen 239 12, 240 12 Konkurseröffnung 239 2, 240 2 Mittäterschaft 239 11, 240 11 Rechtswidrigkeit 239 8, 240 8 Schuld 239 9, 240 9 als Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB) 239 15, 240 15 Sozialadaequanz 240 8 Spiel 240 3 Strafmaß 239 13, 240 13 Strafverjährung 239 14, 240 14 Täter 239 2, 240 2 Tatbestand 239 3 ff, 240 3 ff Tatbestandsirrtum 239 9, 240 9 Teilnahme an - 239 11, 240 11 übermäßiger Aufwand 240 3 Unrechtsbewußtsein 239 9, 240 9 Unterlassen der Führung von Handelsbüchern 239 5 unterlassene Buchführung 240 5 unübersichtliche Buchführung 239 6 Veränderung der Eintragungen in Handelsbüchern 239 6 als Verbrechen 239 13 Verbotsirrtum 239 9, 240 9 Verfahren wegen Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 8 Verheimlichen von Vermögensstücken 239 3

1205

Ban

Sachregister

Bankrott (Fortsetzung) Vernichten von Handelsbüchern 239 6 verspätete Bilanzziehung 240 6 Versuch 239 10, 240 10 Verurteilung wegen - und Zwangsvergleich 197 1 ff Verurteilung wegen -, Unzulässigkeit des Zwangs Vergleichs 175 10 Vollendung 239 10, 240 10 Vorbereitungshandlung 239 10, 240 10 Vorsatz 239 9, 240 9 Warenverschleuderung 240 4 Wertpapierverschleuderung 240 4 Wette 240 3 Wiederaufnahme des Konkurses 198 1 ff Zahlungseinstellung 239 2, 240 2 Barauslagen des Konkursverwalters 85 1 der Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 1 Bardeckung bei Anfechtung 30 37 Effektenkommission 30 37 a Barmittel für Verteilung 149 6 Barscheck Anfechtbarkeit von Zahlungen auf 34 23 Baukostenzuschuß 21 7 Bausparkasse Eröffnungsverfahren Vor 207 3 Gebühren der - 61 20 Konkurs 207, 208 Einl. Konkursantrag 103 13 ff Konkursvoraussetzungen 207, 208 17 Bauvermerk 24 25 Bauwerk Übernahme von 19 22 Bauzinsen des Aktionärs 207, 208 39 Beamtengehalt Masse 1 55 Beaufsichtigung Sperre und - von Vermögen durch Mil.Reg.gesetz 52 Einl. I 10 Beauftragter Richter Niederlande Einl. V 5 Bedeutung des Vergleichstermins 179 2 Bedingte Absicht der Gläubigerbenachteiligung 31 5

1206

Bedingte Kapitalerhöhung der AG 207, 208 53 Bedingter Vorsatz bei Bankrott 239 9, 240 9 bei Stimmenverkauf 243 7 Bedingung 26 5 Aufrechnung 171 1 auflösende 26 15 - Eintritt nach Feststellung der Forderung 145 11 - Eintritt nach Tabelleneintrag 145 11 - bei Konkursforderung 66 1 - Zurückbehaltung 168 9 aufschiebende 26 15, 96 2 - bei Konkursforderung 67 1 - Verteilung 154 Iff - Vollstreckungsklausel 164 7 - Zurückbehaltung 168 7 Eintritt 67 3 Eintritt, Verteilungsverzeichnis 157 1 der Erfüllung des Zwangsvergleichs 195 1 Erwerb unter - 15 13 gesetzliche 67 1 keine - für Konkursantrag 103 5 der Sicherstellung im Zwangsvergleich 190 6 Sonderbegünstigung 181 10 Verteilungsverzeichnis 151 6 für Zwangsvergleich 184 6 bei Zwangsvergleichsvorschlag 174 1 Beeidigung des Gemeinschuldners 75 3 a Beeinflussung des Zwangsvergleichs 181 8 Beendigung des Amtes des Konkursverwalters - Festsetzung der Vergütung 85 2 c - Rechnungslegung 86 1 der Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 5 Konkurs nach - der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 2 13 des Konkursverfahrens 25 16 - Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 89 1 - Rechnungslegung des Konkursverwalters 86 9 - Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 6 —· auch

Konkursende

Bei

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Beerdigung standesgemäße 224 3 ff Beerdigungskosten 214 24 Nachlaßkonkurs 224 3 ff Befreiung vertragsmäßige - von einer Schuld, Masse 1 32 Befriedigung abgesonderte 47 16 abgesonderte - , Durchführung 4 7 abgesonderte - des Geschäftsbesorgers 23 6 des Absonderungsgläubigers 47 10 auch

Absonderung

nach anfechtbarer Sicherung, Anfechtung 30 56 Anfechtung 30 30 Anfechtung nicht gebührender - 30 50 trotz Einrede, Anfechtung 30 50 Erfolg, Anfechtung 30 35 der Gläubiger nur in Geld Einl. ΠΙ IV eines Gläubigers, Gläubigerbegünstigung 241 3 auf Kosten der Konkursmasse, Anfechtung 30 32 vor Nachlaßkonkurs-Eröffnung 221 6 rangmäßige 127 16 unanfechtbar begründeter Forderung, Anfechtung 31 2 Vorschlag für - bei Zwangsvergleichsvorschlag 174 2 ff Zwangsvergleichsvorschlag 174 1, 2 ff Befriedigungsobjekt Gesamtes Vermögen des Gemeinschuldners als - Einl. m III Befristete Rechte Masse 1 59 Befristung der Anfechtbarkeit von Schenkungen 32 15 - an Ehegatten 32 17 f Befugnisse des Gläubigerausschusses 88 1 ff Beginn des Amtes des Konkursverwalters 78 6 der Konkursfähigkeit der AG 207, 208 2 ff Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks 77 1 Begrenzung der Haftung der Gesellschafter von

OHG, KG und KGaA durch Zwangsvergleich 211 3 Begriff des Konkurses (internationalrechtlich) 237, 238 8f, 191 des Nachlaßkonkurses 214 1 des Teilungsmassestreits 10 16 des Zwangs Vergleichs 173 1 Begriffsjuristische Argumentation 237, 238 188, 190 Begriffsreaiismus 237, 238 191 Begriindetheit des Konkursantrages 105 1 Begünstigungsabsicht und Benachteiligungsabsicht 31 12 Beherbergungsvertrag 19 36 Beherrschungsvertrag 207, 208 11 Fehlen des - 207, 208 12 Behörden Anzeige des Konkurses bei - 112 1 ff Behördliche Veräußerungsverbote 13 4 Beibücher Masse 1 20 Beihilfe zum Bankrott 239 11, 240 11 zur Gläubigerbegünstigung 241 8 zur Schuldnerbegünstigung 242 12 Beiseiteschaffen von Vermögensstücken, Bankrott 239 3 Beisitzer in den Arbeitsgerichten 6 20 b im Seeamt 6 20 b Beistand 6 20b, 78 10a Beiträge öffentliche 61 20 Beitragebescheid Ersatz durch Tabellen vermerk 164 6 a Beitritt zumZwangsversteigerungsverfahrenl 26 6 Β ekanntmachungen des Konkursgerichts 76 1 des Konkursverwalters 76 1 öffentliche 76 1 ff - Berufung der Gläubigerversammlung 93 7 - Gebührenfestsetzungsbeschluß 85 5 -*• auch öffentliche

Bekanntmachung

des offenen Arrests 118 2 Belastung 69 2 Anfechtung einer - 29 24

1207

Bel

Sachregister

Belastung (Fortsetzung) als Benachteiligung 29 18 bei Eigen turns Vormerkung 24 17 des Gemeinschuldners 7 2 bei Vormerkung 24 17 Belegenheit von Vermögensgegenständen 237, 238 58ff, 126ff, 267ff Belgien Einl. Τ 4 Benachrichtigung als Gemeinschuldners von Geschäftsschließung 130 2 Benachteiligung Anfechtung 30 26 bei Anfechtung, mittelbare oder unmittelbare 29 26 Beweislast 29 19 Erfolg der - 29 21 Fehlen der Absicht der - 31 7 der Gläubiger, Absicht 239 7 der Gläubiger unmittelbar durch Abschluß eines Vertrags mit Angehörigen 3 1 34 Kausalzusammenhang zwischen Rechtshandlung und - 31 4 der Konkursgläubiger 30 28 der Konkursgläubiger, Anfechtung 29 18 ff der Konkursgläubiger, Form 29 18 der Masse, Anfechtung 3 1 4 mittelbare 31 3 - Anfechtung 3 1 4 - Zeitpunkt der Zugriffsverkürzung 29 27 objektive 29 20 durch Sanierungsversuch ? 30 26 a unmittelbare, Zeitpunkt der Zugriffsverkürzung 29 27 nur vermögensbezogen 29 22 Zeitpunkt 29 26 Benachteiligungsabsicht Kenntnis 31 13, 35 - ζ. Z. der Handlung 3 1 14 -* auch Absicht der Benachteiligung beneficium separationis 237, 238 455 ff Berechnung der Frist für Anfechtung 41 4 Schadensersatz wegen Nichterfüllung 17 43 der Vergütung des Konkursverwalters 85 2 a

1208

Bereicherung Rückgewähr 29 30 -*• ungerechtfertigte Bereicherung Bereicherungsanspruch Anfechtungsanspruch, kein - Vor 29^42 gegen befriedigten Eigengläubiger im Nachlaßkonkurs 221 6 gegen den Gemeinschuldner 8 6 der Masse 17 36 wegen Nichtberücksichtigung bei Abschlags verteilung ? 165 1 des bei Verteilung übergangenen Gläubigers 168 11 Bereitstellungsprovision 63 2 a Bergwerk 19 3 Bergwerkseigentum 1 46 Bericht des Konkursverwalters 131 1, 2 Berichtigung von Amts wegen 145 3 des Aufhebungsbeschlusses 163 2 der Tabelle 145 1, 3 der Tabelle nach Feststellungsstreit 146 46 des Prüfungsprotokolls 145 3 des Verteilungsverzeichnisses 157 1 Berufsgenossenschaft besondere Prüfung 142 7 als Konkursgläubiger 3 29 Mitteilung des Eröffnungsbeschlusses 111 4 Beschlagnahme 14 10, 126 7 durch Eröffnungsbeschluß Einl. Π Ι III, 108 5 eines Grundstücks 13 8 eines im Schiffsregister eingetragenen Schiffes 13 8 zugunsten Absonderungsgläubigers 126 11 ff Beschlagnahme Vorrecht 47 23 Beschlagsfähigkeit 1 1 8 Beschlagsfreiheit internationales Konkursrecht 237, 238 302 ff, 340 Nachlaßkonkurs 214 20 nach Sachstatut 237, 238 304 ff nach Vollstreckungsrecht 237, 238 304 ff -*• konkursfrei Beschluß 72 2 Aufhebungs- 163 2

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Beschluß (Fortsetzung) über Einwendung im Verteilungsverfahren 168 6 -fähigkeit der Gläubigerversammlung 94 4 -fassung der Gläubigerversammlung 94 3 ff Festsetzung der Gebühren des Konkursverwalters 85 4, 5 des Gläubigerausschusses 90 1 ff der Gläubigerversammlung, Unwirksamkeit 94 9, 99 2f über Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung 14 22 über Zwangsversteigerungsverfahren 126 7 Beechlußverfahren (Wiederaufnahme) 73 13 Beschränkter Inlandskonkurs (§ 238) 237, 238 1, 75ff, 92, 94, 96, 99, 120, 122, 148, 153, 156ff, 167 f, 427 ausländischer juristischer Personen oder Gesellschaften 237, 238 22 f, 433 f, 436 ff Gesamtgutskonkurs 237, 238 524 gewerbliche Niederlassung (§ 238 Abs.l) 237, 238 76, 81 landwirtschaftlicher Betrieb (§ 238 Abs. 2) 237, 238 77f, 80f Nachlaßkonkurs 237, 238 443 Beschränkter Konkurs 237, 238 1, 148, 162 auch Sachregelungskompetenz, internationale (territorial beschränkt)

Beschränkung des Absonderungsrechts im Nachlaßkonkurs 221 Iff der Aussonderung durch Ehegatten 46 Iff eines Konkursgläubigers 3 1 des Konkursverwalters 6 21 des Widerspruchs 141 10 Beschwer 73 8 Beschwerde 71 12, 72 2, 83 4 gegen Ablehnung des Konkursverwalters 80 2 keine aufschiebende Kraft 73 11 gegen Ernennung des Konkursverwalters 80 2 gegen Ernennung zum Konkursverwalter 78 9

Bes

Fristbeginn 76 6 sofortige 73 6 ff - Beschwerdegrund 109 2 - gegen Einberufung oder Nichteinberufung der Gläubigerversammlung 93 5 - gegen einstweilige Anordnungen 106 2 - gegen Eröffnungsbeschluß 109 Iff - gegen Festsetzung der Vergütung für Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 5 - gegen Konkursablehnung mangels Masse 107 1 - gegen KonkursverwaltergebührenFestsetzungsbeschluß 86 5 - gegen Kostenvorschußfestsetzung 107 6 - gegen Ordnungsstrafe 84 3 - gegen Veto des Konkursgerichts auf Beschlüsse der Gläubigerversammlung 99 5 -» auch sofortige

Beschwerde

unbefristete 73 6 weitere 73 9 - gegen Eröffnungsbeschluß 109 1 - gegen Nichteröffnung 109 8 gegen Zuschlag 126 2 Beschwerdeentscheidung sofortige Wirksamkeit 74 2 Beschwerdefrist Beginn 76 5 Beschwerdegericht 73 6 Eröffnungsbeschluß 108 1 Rechtskraft der Entscheidung 74 1 ff Beschwerdegrund 109 2 Beschwerderecht 3 2, 109 Iff Ausländer 6 3 der juristischen Person 213 11 bei KG-Konkurs 209, 210 22 beim Nachlaßkonkurs 214 11, 17, 217220 31 bei OHG-Konkurs 209, 210 22 bei Zwangsvergleich 189 1 bei Zwangsvergleich der OHG, KG oder KGaA 211 2 Beschwerdesumme 73 7 Beschwerdeverfahren 10 2 Kosten 189 3 bei Zwangsvergleich 189 2 Beseitigung des Widerspruchs gegen Konkursforderung 144 2 1209

Bes

Sachregister

Besichtigung durch Konkursverwalter 120 1 Besitz 117 2 ff Anzeige bei Arrest 118 2 ff Anfechtung 29 22 Aussonderung 43 27 mittelbarer - Aussonderung 43 30 Vorzeigungspflicht 120 1 Besitzdiener 117 9, 118 4 Besitzer Anzeige bei Arrest 118 2 ff Besitzergreifung gegenüber Dritten 117 15 des Konkursverwalters 187 2 ff der Teilungsmasse durch Konkursverwalter 117 2 ff Besitzkonstitut vorweggenommenes 43 37 g Besitzmittlung des Konkursverwalters 117 6 Besitzschutz des Konkursverwalters 117 7 Besondere Konkurse internationales Konkursrecht 237, 238 433 ff Besonderer Prüfungstermin 142 1 ff Besondere Verwaltung Sowjetunion Einl. V 12 Besserungsklausel 154 4 in Erlaßvergleich 174 3 im Liquidationsvergleich 174 4 im Quotenvergleich 174 3 Besserungsschein 154 4 Bestätigung nach Abstimmung 184 7 der Wahl des Konkursverwalters durch Gläubigerversammlung 80 1 des Zwangsvergleiches 173 10, 189 6 - u n d Anfechtung 196 6 - Beschluß-Verkündigung 185 1 - durch Gericht 184 I f f - Heilung von Mängeln 189 5 - Rechtskraft des Beschlusses 189 5 - sofortige Beschwerde 189 I f f - W i r k u n g 184 4 bei Zwangsvergleich 184 3 ff Bestallung des Konkursverwalters 81 2 Bestallungsurkunde des Konkursverwalters 81 1

1210

- Rückgabe 81 3 Bestand der Masse (Unzulänglichkeit) 107 1 Bestandteile 4 1 der Masse 1 2 wesentliche 26 15 Bestattungskosten Nachlaßkonkurs 284 3 ff Bestellung des Gläubigerausschusses 87 2 des Konkursverwalters dort von Testamentsvollstreckern 237, 238 189, 200, 203, 208f von Vormündern und Pflegern 237, 238 189, 200, 202, 208f Bestimmtheit des Zwangsvergleichsvorschlags 174 1 Bestimmung des Prozentsatzes f ü r Abschlagsverteilung 159 2 Bestreiten der angemeldeten Forderung 141 6 ff Ausländer 5 3 und Feststellung bei Konkursaufhebung 164 11 der Forderung durch Vertreter 164 5 im Gesamtgutskonkurs 236a-c 22 durch Konkursgläubiger 141 8 im Nachlaßkonkurs 214 12, 18, 226, 227 38 der Pflicht zum Offenbarungseid 125 5 Recht bei O H G und KG 209, 210 22 in Sonderkonkurs 144 6 des Testamentsvollstreckers 214 20 vorläufiges 141 9 Vorlage von Urkunden 146 I f f bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 5 Wiedereinsetzung bei Versäumung 165 6 -*• auch Widerspruch Bestreitender 146 33 Bestreitungsrecht 3 2 Betagte Forderung 65 1 ff - Aufrechnung 54 2 ff Beteiligte 82 5 Einsicht in Bilanz und I n v e n t a r 124 4 Einsicht in Tabelle 140 4 Einsichtsrecht in Anmeldungen 140 1

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Beteiligte (Fortsetzung) Verantwortlichkeit der Mitglieder des Gläubigerausschusses gegenüber - 8 9 1 Beteiligung Verzicht eines Gläubigers auf die - 3 1, 12 3 ->

Mitgliedschaftsrechte

Betrag der Konkursforderung 139 3 der Konkursforderung, keine Erhöhung im Feststellungsstreit 146 32 der Konkursforderung, Tabelleneintrag 145 4 Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags 146 4 Betreiben der Feststellung -»•

Feststellungsstreit

der Feststellung und Verteilung 152 5 Nachweis des - bei Feststellung 152 1 Betreibung auf Konkurs Schweiz E ini. V 2 Betreibungsbefugnisse bei Feststellungsstreit 146 16 Betrieb Dienstvertrag bei Einstellung des - 22 24 gewerblicher, Masse 1 4 kaufmännischer, Masse 1 4 auch

Geschäft

Betriebefiihrungsyertrag mit AG 207, 208 13 Betriebsleiter 22 6 Betriebslizenz Masse 1 4 Betriebsrat bei Fortführung des Geschäfts durch Konkursverwalter 129 9 a Mitbestimmung bei Fortführung oder Schließung des Geschäfts 129 9 Mitwirkung bei Konkursantrag? 103 1 Betriebsüberlassungsvertrag mit AG 207, 208 13 Betriebsverfassungsgesetz 22 22 Betrügerischer Bankrott 239 Iff Betrug Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 1 ff Beugehaft 117 14 Beurkundung durch Tabellen-Eintrag 145 3 des Zeitpunktes der Konkurseröffnung 108 2

Bew

des Zwangsvergleichs 179 7 Bevollmächtigter Rechtshandlung eines - 7 5 Bevorrechtigte Forderungen Reform Einl. IV III Bevorrechtigte Eonkursgläubiger Einl. ΠΙ IV Bevorzugung bedingte - bei Zwangsvergleich 181 10 durch Dritten 181 13 Nichtigkeit 181 12 verschleierte - bei Zwangsvergleich 181 11 bei Zwangsvergleich 181 5 ff Bewegliche Sache Kenntnis vom Konkursbeginn beim Erwerb - 7 32 Rechte an - 15 18 Verpfändung für künftige Forderung 15 22 Zwangsverwertung 127 Iff Beweis für Erwerb mit eigenen Mitteln durch Ehegatten 45 15 der Zahlungseinstellung im Anfechtungsprozeß 30 14 Beweisaufnahme 72 3 c, 75 3 ff Beweislast für Absonderungsrecht 15 35 a bei AbsonderungsVereitelung 50 11 bei Anfechtung 30 29, 47, 59ff für Ausnahme vom Aufrechnungsverbot 55 19 für Aussonderungsrecht 15 35 a für Benachteiligung 29 19 für Benachteiligungsabsicht 31 20 bei beschränkter Rückgewährspflicht 37 28, 32 bei Erstattungsanspruch auf Gegenleistung nach Rückgewähr 38 5 bei Gläubigerbenachteiligungsabsicht 31 18f für Kenntnis von Benachteiligungsabsicht bei Angehörigen 31 36 für Leistung an die Masse 8 11, 15 bei Schenkungsanfechtung 32 16 Beweissicherungeverfahren Unterbrechung 10 2 Beweisstücke für Konkursforderung 139 11

1211

Bew

Sachregister

Bewertung bei Feststellung des Vermögens der AG oder GmbH 207, 208 19 Bewilligung 24 9 der Vormerkung 14 20 Bewirkung der Zustellung 76 14 Bewußtsein der Gläubigerbenachteiligung 81 5 Bezugsaktien vor Konkurseröffnung 207, 208 53 Bezugsrecht auf Aktien 207, 208 45 Bilanz 124 3 verspätete 240 6 nach Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 Bilanzierung für Vermögensfeststellung der AG oder GmbH 207, 208 19 Blankoakzept Konkursforderung 3 20 Blankoindossament 1 16 Ausfüllung des Wechsels 3 33 Blankowechsel Masse 1 16 Bodenerzeugnisse 49 37 Bodmerei 15 17, 48 2 Börse Mitteilung der Konkursaufhebung 163 5, 190 7 Mitteilung der Konkurseröffnung 112 7 Börsenbesuch 25 26 Börsenpreis 18 1 Börsentermingeschälte 240 3 Bote Anfechtung bei Handlung eines - 29 15 Kenntnis von Anfechtungsvoraussetzungen 80 21 Postsperre 121 2 Briefe Postsperre 121 2 Briefgrundschuld 7 29 Briefhypothek 7 29 Pfandrecht 48 15 Briefpfand 7 29 Briefrechte Konkurs vermerk ? 118 5 f Briefrentenschuld 7 29

1212

Buchführung unterlassene 239 5, 240 5 unübersichtliche 289 6 Buchführungspflicht Verletzung Vor 239 4 Buchhypothek Pfandrecht 48 15 Buchrechte Eintragung auf den Namen des Gemeinschuldners 1 50 Kenntnis von Konkursbeginn 7 22, 25 Konkursvermerk 1 50, 113 5 Verfügung über - nach Konkursbeginn durch Gemeinschuldner 7 22 Bücherrevisor 6115 Bühnendienstvertrag 61 15 Bürgerliche Ehrenrechte Nachlaßkonkurs 214 15 Bürgerliches Gesetzbuch Einl. I 3 Bürge 63 11, 68 3 Aufrechnung 58 10 Ausfallbürgschaft 68 3 Konkurs des -, Vorrechte 61 9 Rückgriff 67 5 Rückgriffsanspruch 54 10, 55 10 Sicherung des Erstattungsanspruchs 671 Verzicht des Hauptschuldners auf Vorrecht 61 11 Zinsen seit Konkursbeginn 63 2 a Zwangsvergleichs- 82 10 Bürgschaft 17 30, 42, 46, 29 30 Fortbestand bei Zwangserlaß 193 6, 18 Genehmigungspflicht 133, 134 15 Rückgriff 198 19 und Tabelleneintrag 164 10 Wechsel- 193 18 Bundesanzeiger 76 1 Bundesbahn keine Konkursfähigkeit 218 2 Bundesgerichtshof Rechtsprechung zum internationalen Konkursrecht 237, 288 182 Bundespost keine Konkursfähigkeit 213 2 Bundesversorgungsgesetz Masse, Ansprüche nach - 1 45 Bundesvertriebenengesetz Masse, Ansprüche nach - 1 45 Buße Feststellung 146 21 Masse 1 14

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Bußforderung rechtskräftig zuerkannte - 1 1 4

C Capitis deminutio des Gemeinschuldners 287, 288 6, 19 f, 50, 296 Carpzovsche Methode 65 6 Confusio Nachlaßkonkurs 214 23, 36 Consolidatio Nachlaßkonkurs 214 23, 36

D Darlehen 17 2 Anspruch auf Rückgewähr 1 40 Aufnahme, Genehmigungspflicht 138, 184 15 an AG 207, 208 38 des Gesellschafters an GmbH oder KG 209, 210 10 an GmbH 207, 208 38 kapitalersetzendes 207, 208 38 Masseschuld im Anschlußkonkurs 57 18 Darlehnsversprechen Konkursforderung 8 169 DariehnsVorvertrag 17 2 Dauer der Unterbrechung eines Prozesses 10 9, 10 der Unterbrechung der Verjährung 25 16 Dauereinrede gegen Grundpfandrechte, Absonderung 47 6a Dauerschuldverhältnis 55 6 Miete als - 19 19 a Nachlaßkonkurs 226, 227 17 Pacht als - 19 19 a und Wiederkehrschuldverhältnis 17 18b Daueryertrag 59 9 Kündigung 17 55 b DDE 71 6 Konkurs in der - 237, 238 527 ff Déchéance Frankreich Einl. I 3 Deckung Erfolg, Anfechtung 30 35

Die

auf Kosten der Konkursmasse, Anfechtung 30 32 aus Masse 191 2 unanfechtbar begründeter Forderung, Anfechtung 81 2 Deckungegeschäft 17 43 Deckungemasse und Sondervorrecht 153 7 Deckungerücklage der Lebensversicherungsanstalt 61 5 bei Schadensversicherungen 61 39 b Deckungsstock 139 8 der LebensversicherungsAG 61 5, 207, 208 47 Deckungsvorgänge Anfechtung 80 30 ff Déconfiture Frankreich Einl. V 3 Deliktsschuld Anfechtung als - ? 29 42 Deliktsstatut 237, 238 103, 105 -»· auch Schuldstatut Depesche 121 8 Depotgeschäft 17 1, 25 25 Depositengeschäft 25 25 Deutsche Gemeinschuldordnnng Einl. I, 237, 238 192 f Deutsche Sprache 139 10 Deutschland 237, 238 1 Diäten 61 16 Dienstantritt 22 10 Dienstaufsichtsbeschwerde 73 6 Dienstbarkeit Absonderung 47 21 Aussonderung 48 26 Konkursvermerk 113 5 Dienstbehörde Mitteilung der Konkursaufhebung 168 5, 190 7 vorgesetzte, Anzeige der Konkurseröffnung 112 1 Dienstbezüge 61 16 Dienste Anspruch auf Leistung und auf Ausführung 1 32 Diensterfindung 117 17 Dienstkaution 61 16a Dienstleistung Anfechtung bei - des Gemeinschuldners 29 14

1213

Die

Sachregister

Dienstleistung (Fortsetzung) im Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners 22 6 des Gemeinschuldners 100 3 a gewerbliche Tätigkeit 22 6 höchstpersönlicher Anspruch 17 25 Dienstverhältnis 22 1, 10 Abgrenzung 22 10 im Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners 22 2 im Haushalt 22 2 Lehrvertrag als - 22 7 Vergütungsanspruch des Dienstpflichtigen 22 18 im Wirtschaftsbetrieb 22 2 Dienstvertrag 1 55, 7 15, 17 1, 22 1 bei Einstellung des Betriebes 22 24 des Gemeinschuldners 17 25, 287, 238 355, 358, 370ff auf Geschäftsbesorgung 27 1 Kündigung durch Dienstverpflichteten 22 21 Kündigung durch Konkursverwalter 22 19 Konkurs des Dienstverpflichteten 23 15 Masseschuld 69 7 Schadensersatz bei Kündigung durch Dienstverpflichteten 22 21 Schadensersatz bei Kündigung durch Konkursverwalter 22 19 Sicherheitsleistung des Dienstpflichtigen 61 16a -»· auch

Dienstverhältnis

Differenzgeschäft 3 14 Auflösung des Lieferungsgeschäfts in ein - 18 15 Differenzhandel 240 3 Dingliche Lizenz Masse 1 4 Dingliche Rechte Absonderung 47 23 Dingliches Gläubigerrecht 3 3 dingliche Surrogation 237, 238 310, 478 Discharge 237, 238 425, 4304 Disziplinarstrafen 68 4 Dividende 167 1 des Aktionärs 207, 208 39 als Streitwert 148 1 Doctrine Doctrine

of priority 237, 238 98 of unity 237, 238 98

Dollarbonds 237, 238 525f

1214

Drängen der Gläubiger, Zahlungseinstellung 30 6 Dreißigster Rang im Nachlaßkonkurs 226, 227 32 Dritte Sondervorrechte 181 13 Drittschuldner Stellung des -, unwirksame Rechtshandlung 7 9 Drittverwahrung Aussonderung 43 29 d Drittwiderspruchsklage und Aussonderung 43 6 des Konkursverwalters 6 21 Drohung 26 6 keine Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 3 widerrechtliche 17 35 Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) 237, 238 449, 490, 497, 504 Duplikatfrachtbrief 44 3 Durchbrechung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger E ini. IV III Durchführung des Treuhand-Liquidationsvergleichs 174 4 des Vergleichstermins 179 7 der Verteilung 149 2, 167 Iff der Schlußverteilung 161 4

E Echter Vertrag zugunsten Dritter 9 16 Effektenkommission Bardeckung 30 37 a Ehefrau Konkursantrag 103 4 Konkurs 25 11 - während der Gütergemeinschaft 2 9 Vermögen der - oder der Kinder des Gemeinschuldners Einl. III III Ehegatte als Angehöriger 31 24 Aussonderung Bd. I S. 921 Aussonderungsrecht, Beschränkung 45 Iff Eigenkonkurs 236a-c 46, 47 ff

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Ehegatte (Fortsetzung) Erbausschlagung 226, 227 14 Erbe 226, 227 13 familienrechtliche Unterhaltsansprüche des früheren - 3 34 ff Frist für Anfechtbarkeit von Schenkungen 32 17 f Gelegenheitsgeschenke 32 17 f des Gemeinschuldners - als Gläubiger 183 Iff - Stimmrecht bei Zwangsvergleich 183 Iff Gesamtgutskonkurs: Konkursantrag 236a-c 13 Gesellschaftsbeteiligung 236a-c 35ff Konkursantragspflicht bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 103 11 Konkursantragsrecht im Nachlaßkonkurs bei Gütergemeinschaft 217-220 4 ff als Konkursgläubiger im Gesamtgutskonkurs 236a-c 29 Konkurs über sonstiges Vermögen bei Gütergemeinschaft 236 a-c 4 7 ff Miterbe 226, 227 13 im Nachlaßkonkurs 226, 227 13 f Pflichtteil bei Zugewinngemeinschaft 226, 227 13 f selbständiges Erwerbsgeschäft bei Gütergemeinschaft 236a-c 33 Unterhaltsanspruch in Nachlaßkonkurs 226, 227 7 Vermächtnis 226, 227 13 Eheliches Güterrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 238 113, 195, 297 Schenkungsanfechtung 32 19 Ehemaklergebühr Konkursforderung 3 14 Ehemann als Gemeinschuldner 2 4 Konkurs 25 11 - während der Gütergemeinschaft 2 1 Ehevertrag Anfechtung 29 22 Schenkungsanfechtung 32 19 Ehewirkungsstatut 237, 238 14, 17 f Ehrenzeichen im Nachlaßkonkurs 214 32 Eid 75 3 a, 125 1 Eidesstattliche Versicherung 72 3 c

Eidesverfahren Niederlande Einl. II 5 Eigenbesitz des Konkursverwalters 117 8 ff Eigengläubiger des Erben 214 2, 221 1, 2 des Erben und Nachlaßgläubiger 237, 238 455 f, 460 f Eigenkonkurs des Ehegatten 236a-c 13 - und Gesamtgutskonkurs 236a-c 46, 47 ff, 237, 238 524 des Erben 217-220 13, 14 - Abschlagsverteilung 234 15 - Begriff 234 1 - Bestreiten 234 13 - Forderungsanmeldung der Nachlaßgläubiger 234 13 - bei Gütergemeinschaft 234 16 ff - und Nachlaßkonkurs 214 10, 234 Iff, 9 ff - und Nachlaßkonkurs: Masseschuld 224 19 - neben Nachlaßkonkurs: Massetrennung 234 2 - und Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung 237, 238 455, 508 f, 523 - und Nachlaßkonkurs: Teilnahmerecht 234 11 - Stellung der Nachlaßgläubiger 284 10 - Teilnahmerecht 234 11 - Teilung 234 14 - Verteilung 234 14 eines ausgeschiedenen Gesellschafters von OHG, KG 212 16 des Gesellschafters und Gesellschaftskonkurs 237, 238 437 f des persönlich haftenden Gesellschafters von OHG, KG 212 Iff - Absonderung 212 9 - Auflösung der Gesellschaft 212 5 - und Gesellschaftskonkurs 212 1 ff - Konkursgläubiger 212 8 ff - Masse 212 7 - mehrere Eigenkonkurse 212 17 ff - und Vergleichsverfahren über Gesellschaft 212 20 - Voraussetzungen 212 4 - Vorrechte 212 8 des Miterben 235 4f - mehrere 235 9

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Jaeger, Konkursordnuiig, 8. Aufl. II

Sachregister Eigenkonkurs (Fortsetzung) des Miterben - nach Nachlaßteilung 235 8 des Konkursverwalters 117 12 des überlebenden Ehegatten 236 8 Eigenmacht Eigenmächtig Besitznahme, keine Überlassung 19 5 Eigentümergrundschuld Absonderung 47 4 Eigentümerhypothek β 22 Eigentttmerpfandrecht 48 6 Freigabe IIB 8 Eigentum Aussonderungsrecht 43 20 Vormerkung 24 13 Eigentumserwerb auf Grund Verarbeitung 1 61 auf Grund Verbindung 1 61 auf Grund Vermischung 1 61 Eigentumsübergang 26 14 Eigentumsvorbehalt Eini. IV II, 1513a, 20, 17 45, 29 13, 26 15, 237, 238 324f Anfechtung 29 23 Aussonderung 43 37 a ff einfacher 43 37b Erfüllung 17 11 erweiterter 43 37 c Fortbestehen nach Zwangserlaß 193 6, 12

nach Konkurseröffnung, Masse 1 56 verlängerter 43 37 c - Absonderungsrecht 43 37 i Vorausabtretung 43 37f Weiterverarbeitung 43 37 e, g Weiterveräußerung 43 37f -> auch Vorbehalt Eigentumsvormerkung 24 13, 17 Einberufung der Gläubigerversammlung 93 4 Einbeziehung zur Masse als Konkursverwaltung, nicht Zwangsvollstreckung 1 48 Einbringen von Sachen, Anfechtungsrecht 80 54 von Sachen (Vermieterpfandrecht) 4917 Einbruchdiebstahlversicherung 61 39 b Einfache Lizenz Masse, Patent 1 12 Einfacher Bankrott 240 Iff

1216

Einführungsgesetz zur KO 237, 238 56 Eingebrachtes Gut 2 3 des Mannes 2 2 Eingetragenes Schiff Pfandrecht an einem - 14 27 Eingezogene Sachen 49 3 Eingliederung der AG 207, 208 9 - Mithaftung der Hauptgesellschaft 207, 208 15 Einheit des Konkurses 237, 238 43 ff, 98 Einheitstheorie gemischte Schenkung 82 12 Einheitskonkurs bei Erbengemeinschaft 285 1 ff bei Erbfall zwischen Konkursantrag und Konkurseröffnung und Nachlaßspaltung 237, 288 483 Einkaufskommission 43 50 Aussonderung 44 9 ff Massekosten 58 6 Einkommensteuer des Konkursverwalters 78 5 a Vorauszahlung 61 19 b Einlage Abtretung 207, 208 50 der Aktionäre 207, 208 37 keine Aufrechnung 207, 208 50 eingezogene, Sondermasse 209, 210 33 bei fehlerhafter OHG 209, 210 7 der Gesellschafter der Gmb H 207,208 36 ff Kapitalerhöhung gegen - 207, 208 53 bei KG 209, 210 26 des Kommanditisten, Rückgewähr 209, 210 32 Masse 209, 210 29 bei OHG 209, 210 26 rückständige 207, 208 49 Rückstand 209, 210 30 f Verfügungsbeschränkung 207, 208 50 Vergleich über Entrichtung 207, 208 50 Einleitungsverfahren Schweiz Einl. V 2 Einlösung eines Wechsels, Anfechtbarkeit 34 2 Einlösungsbefugnis 15 31 Einmanngesellschaft 12 13 Alleingesellschafter als Konkursgläubiger 207, 208 38

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Einmanngesellschaft (Fortsetzung) bei Kapitalgesellschaft 207, 208 8 Konkursantrag 207, 208 22 Mithaftung des Gesellschafters 207, 208 8, lOff, 15 Vergütung für AlleingesellschafterGeschäftsführer 207, 208 32 Einrede der Anfechtbarkeit nach Fristablauf für Anfechtung 41 8 aufschiebende - des Erben 221 9, 12 Erhebung des Anfechtungsanspruchs durch - 29 39 Geltendmachung der Anfechtungsfrist durch - 41 6 der Vorausklage des Bürgen 68 3 der Vorausklage bei Vergleichsbürgschaft 194 7 Einrichtung Masse 1 4 Einseitige Kollisionsnorm 237, 238 34 Einseitige Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners 7 11 Einseitiger Vertrag 17 2 Einseitige Willenserklärung empfangsbedürftige 17 30 Einsichtnahme in Anmeldungen 140 1 Anspruch auf Gestattung der - in eine Urkunde 11 5 in Bilanz 124 4 des Gläubigerausschusses in Unterlagen des Konkursverwalters 88 3 in Gutachten des Gläubigerausschusses zu Zwangsvergleichsvorschlag 178 1 in Inventar 124 4 in Post bei Postsperre 121 4 in schwarze Liste 107 8 in Tabelle 140 4 in Zwangsvergleichsvorschlag 178 1 Einstellung Dienstvertrag bei - des Betriebes 22 24 des Konkursverfahrens 10 13, 287, 238 10 - Löschung des Konkursvermerks 114 4 - bei Versicherungsunternehmen 116 3 - Wiedereinsetzung 165 1 des Nachlaßkonkurses 221 9, 280 1 des Verfahrens 202-206 ->

Konkurseinstellung

Ein

der Zahlungen Zahlungseinstellung

des Zwangsversteigerungsverfahrens 12613a EinsteUnngsbeschluB Rechtskraft 74 4 Einstimmigkeit für Konkursverzicht 202, 203 4 Einstweilige Anordnung bei Beschwerde gegen Einstellungsbeschluß 205, 206 6 bei Vollstreckungsgegenklage 145 11 Einstweilige Anordnungen 106 1 ff Einstweilige Verfügung 14 1, 49 8 Sicherung des Rückgewährsanspruches 37 17a Unterbrechung 10 2 auf Vormerkung im Nachlaßkonkurs 221 lOf Vormerkung auf Grund - 14 26, 30 Eintragung einer Arresthypothek, Sondervollstrekkung 14 21 in Grundbuch, Abschluß anfechtbarer Rechtshandlung 29 17 des Konkursvermerks - im Grundbuch 118 1 ff - im Schiffsregister 113 Iff des Prüfungsergebnisses in Tabelle 140 10 in schwarze Liste 107 8 in Tabelle 140 2, 10, 144 1, 145 1 - Beurkundung 145 3 - Widerspruch 141 8, 144 3 Vormerkung 24 1 des Vorrechts in Tabelle 140 3 einer Zwangshypothek, Sondervollstrekkung 14 21 Eintragungen Gebührenfreiheit 115 Iff Eintragungsantrag bei Konkursvermerk 118 9 Eintragungsbewilligung bindende - vor Konkursbeginn 15 37 Eintritt der Nacherbfolge 128 8 Eintrittsrecht bei Tod eines Gesellschafters der OHG, KG 214 31k,l,m Einwendung der Schenkungsanfechtung 32 16 1217

77'

Ein

Sachregister

Einwendungen gegen derzeitige Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung 14 22 gegen Gebührenfestsetzung 85 5 gegen Schlußabrechnung des Konkursverwalters 86 3, 5ff gegen SchlußVerzeichnis 86 6, 86 8, 161 5, 162 4 gegen Verteilungsverfahren - Verfahren 158 5 gegen Verteilungsverzeichnis 158 Iff - Inhalt 158 4 gegen den vorgemerkten Anspruch 2418 Einwilligung des Konkursverwalters in die Fortführung der Firma, 1 7 Leistung durch - des Gemeinschuldners an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung 8 2 Einzelanfechtung außerhalb des Konkursverfahrens 36 11 ff rechtskräftig aberkannte - vor Konkursbeginn 36 17 rechtskräftige - vor Konkursbeginn 36 16 Verhältnis zu § 38 38 12 Verhältnis zu § 39 39 18 Einzelaufruf der Forderungen 141 5 Einzelbefugnisse und Gesamtrecht 237, 238 392, 4542 Einzelkaufmann Haftung früheren Gesellschafters 211 8 Einzelklage bei Feststellungsstreit 146 7, 9 Einzelkosten unanmeldbare Forderung 63 3 Einzelrichter 71 1 Einzelschaden durch Konkursverwalter 22 6 ff Einzelstatut 237, 238 209 Einzelvollstreckung während Nachlaßkonkurs ? 217-220 32 Einzelzustellung und öffentliche Bekanntmachung 76 3 ff durch Post 77 1 Einzelzwangevollstreckung Territorialität 237, 238 190, 199, 209 Zulässigkeit trotz Auslandskonkurs

1218

Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen (§ 237) Einziehung 15 9, 133, 134 12 von Geschäftsanteilen der GmbH 207, 208 40 rückständiger Einlagen bei AG oder GmbH 207, 208 49 Einziehung (Strafrecht) 63 4 Einziehungsermächtigung des Erben 225 12 Elterliche Gewalt Bd. I S. 923 Elterliche Nutznießung Masse 1 43 Empfangnahme nicht notgedrungene - von Wechselzahlungen, Anfechtbarkeit 34 6 ff notgedrungene - von Wechselzahlungen, Unanfechtbarkeit 34 4 ff bei Versendungskauf 44 16f Ende des Amtes des Konkursverwalters 78 10 der Gütergemeinschaft bei Gesamtgutskonkurs? 236a-c 16 Endurteil Feststellung 146 35 bei Verteilung 152 Iff England Einl. V 9 Entbindungskosten nichteheliches Kind 226, 227 9 Enteignung 237, 238 187 ff, 198ff Entfernung des Gemeinschuldners vom Wohnort 1011 Entgegennahme der geschuldeten Leistung, Anfechtung 31 3 Entgelt 32 1 Entgelt (Schenkung) maßgeblicher Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses 32 1 Entgeltliches Rechtsgeschäft 31 22 Enthebung Amts- des Konkursverwalters 84 6 des Gläubigerausschußmitglieds 88 5 Entlassung des Konkursverwalters Vor 6-9 V 4 b, 78 7, 10, 84 4ff - sofortige Beschwerde 84 5 eines Mitglieds des Gläubigerausschusses 92 Iff des Pflegers 25 13 des Vormunds 25 13

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Entlassungsgrund 84 4 Entlastung des Geschäftsführers der GmbH 207,208 34, 35 des Vorstands der AG 207, 208 34, 35 Entmündigung 237, 238 189, 200f, 208f des Konkursverwalters 78 10 wegen Trunksucht oder Verschwendung Vor 6-9 XIII Entschädigung für Wettbewerbsverbot 61 16 a Entschädigungeanspruch bei Miete und Pacht 20 5 Entscheidung 72 2 Abänderung 73 10 des Beschwerdegerichts 74 Iff Gründe der - über Wahlrecht des Konkursverwalters 17 31 des Konkursgerichts 73 1 des Rechtspflegers - Rechtsbehelfe 73 15 über sofortige Beschwerde 109 4, 7 über Stimmrecht 95 2 unanfechtbare 73 7 Verkündigung 73 2 Wiederaufnahme des Verfahrens 73 13 über Wiedereinsetzung 165 8 Entstehung von Absonderungsrechten nach Konkurseröffnung 15 2 des gesetzlichen Pfandrechts 49 11 eines Liegenschaftsrechts 15 7 von Rechten aller Art nach Konkurseröffnung 15 2 Entziehung des Erbersatzanspruchs 217-220 18 a, 226, 227 36 Erbausgleich Anfechtung im Nachlaßkonkurs 222 6 des nichtehelichen Kindes, Nachlaßkonkurs 226, 227 10 Erbausschlagung Recht im Nachlaßkonkurs 214 32 Erbbaurecht 1 46, 13 59 Absonderung 47 17 Aussonderung 43 26 Genehmigungspflicht 133, 134 16 Zwangsverwertung 126 17 Erbe Abfindung von Nachlaßgläubigern 225 9 Anfechtung gegenüber - n 40 1 ff

Erb

Ansprüche im Nachlaßkonkurs 225 Iff Aufrechnungsbefugnis 223 4 Ausschlagung, Anspruch nach - als Masseschuld 224 15f Aussonderung bezügl. Herausgabeanspruch 43 33 Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten 225 4 ff beschränkt haftender 225 11 f Eigenkonkurs und Nachlaßkonkurs 217-220 13f, 234 Iff - Masseschuld 224 19 Eigenschuld für Nachlaß 224 2 Einziehungsermächtigung 225 12 Erbschaftskäufer an Stelle des - im Nachlaßkonkurs 232, 233 Iff Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten 225 8 ff Erstattungsanspruch für berichtigte Nachlaßverbindlichkeiten 223 1 Erwerb für den Nachlaß 214 26 Fiskus als -, Nachlaßkonkurs 214 14 als Gemeinschuldner im Nachlaßkonkurs 214 7,10, 22, 237, 238 462f, 469ff, 488 Gesamtvermögenskonkurs 234 Iff, 3ff - Gleichstellung der Gläubiger 234 3 als Gläubiger des Erblassers 214 23 in Gütergemeinschaft, Konkursantragsrecht der Nachlaßgläubiger 217-220 16 Haftungsbeschränkung 225 3 - durch Nachlaßkonkurs 214 12 Haftungsbeschränkungsrecht 225 4 ff Konkursantrag nach Verkauf der Erbschaft 232, 233 6 ff Konkursantragspflicht 103 11, 217-220 21 Konkursantragsrecht 217-220 2 als Konkursgläubiger im Nachlaßkonkurs 225 2 Massegläubiger 234 18 als Nachfolger des Gemeinschuldners 214 21 als Nachlaßgläubiger 232, 233 6f, 237, 238 469 ff, 585, 522 Nachlaßverbindlichkeit aus Handlungen des - 226, 227 16 persönliche Haftung 226, 227 19 als Schuldner des Erblassers 214 23 Teilzahlung an Nachlaßgläubiger 225 10 unbeschränkte Haftung 225 6f

1219

Erb

Sachregister

Erbe (Fortsetzung) Vergleichsverfahren über Eigenvermögen 284 21 Vergleichsvorschlag 280 10 Verkauf der Erbschaft 232, 288 1 vorläufiger - 214 9, 14 keine Zeitschranke für Konkursantragsrecht 217-220 20 Erbengemeinschaft 16 3,12 Konkursfähigkeit 102 1 Nachlaßkonkurs 235 Iff Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 4 Vermögensabsonderung 214 2 a Erbenhaftung bei fahrlässiger Unkenntnis der Überschuldung 225 5 nach Konkursende 230 2 bei Nachlaßkonkurs 214 23 unbeschränkte, Nachlaßkonkurs 216 2,3 nach Zwangsvergleich 230 16 ff Erbenkonkurs 234 1 und Nachlaßkonkurs, Ausfallhaftung 68 4 Erbersatzanspruch 215 2, 3, 217-220 25, 226, 227 12, 287, 238 489ff Anfechtung der Erfüllung 222 10, 11 Anfechtung im Nachlaßkonkurs 222 6 im Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 3 Konkursantragsrecht 217-220 18 a Rang 226, 227 34ff als Vermächtnis 226, 227 36 Erbfallschulden 226, 227 12 ff bei Zugewinngemeinschaft 226, 227 13f Erbfolge Aussonderung einer Forderung nach 43 9 Erbhof Nachlaßkonkurs 214 32 Erblasser als Gemeinschuldner für Zeit vor Erbfall 214 7, 8 Schenkungsversprechen 226, 227 25 Zahlungseinstellung 214 8 Erblasserschulden 226, 227 5 ff Unterhaltsansprüche 226, 227 7 ff Zugewinnausgleich 226, 227 11, 14 -*· auch Ν aehlaß Verbindlichkeit

Erbrecht (Abgrenzung zum Konkursrecht) 287, 238 291 ff, 297, 442 ff erbrechtliche Verbindlichkeiten 3 4

1220

Erbschaft Annahme 237, 288 27, 114, 290ff, 297 Ausschlagung 9 5, 29 13, 237, 238 27, 114, 290 ff, 297 Recht zur Annahme oder Ausschlagung einer - , Masse 1 13 Vollschulden 226, 227 22 Zugehörigkeit zur Masse 9 4 Erbschaftsbesitzer Herausgabepflicht 228 2 Erbschaftskäufer Gemeinschuldner 232, 233 5 Konkursantragspflicht 232, 288 15 Nachlaßverbindlichkeiten 282, 288 9 Erbschaftskauf 232,233 Iff, 237,238 473ff Haftung 232, 283 17 Haftungsbeschränkung 232, 233 17 Masse 232, 233 16 Rechtsstreitigkeiten 282, 233 16 Übergang der Anfechtbarkeit 40 6 Anzeigepflicht des Verkäufers 282, 238 14 Erbschafteschenkung 232, 233 19 Erbschaftstausch 232, 233 19 Erbschaftsteuer 234 11, 226, 227 12 Erbschaftsveräußerung Nachlaßkonkurs 232, 288 Iff Erbschaftsverwaltung Ansprüche der Erben aus - im Nachlaßkonkurs 228 Iff Ansprüche aus - 224 1 Erbschein bei Nachlaßkonkurs 214 35 Erbstatut 237, 238 104, 442, 502 auch Erbrecht

Erbteil Sonderbehandlung im Eigenkonkurs des Erben 287, 238 4831 Erbteilung Nachlaßkonkurs nach - 216 5f Erbverzicht 29 13, 287, 238 2913 Erdichtete Forderung 242 7 Erdichtete Schulden Bankrott 239 4 Erfindervergütung 6116 Erfindung angemeldete, Patent, Masse 1 1 1 noch nicht angemeldete - , Patent, Masse 1 11 Erfüllung Änderung in der Art der - 26 11

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Erfüllung (Fortsetzung) Anfechtung 80 30 einer Auflage 222 10, 11 eigene Verbindlichkeit, Schenkungsanfechtung 82 6 Eigentumsvorbehalt 17 11 Entgegennahme 8 1 Entscheidung des Konkursverwalters für - des Vertrags aus der Masse 17 33 eines Erbersatzanspruches 222 10, 11 nach Feststellung 145 11 fremder Schuld, Schenkungsanfechtung 32 5 gegenseitiger Vertrag bei Konkurseröffnung von einer Seite bereits vollständig erfüllt 17 24 Grundstückskaufvertrag 17 11 durch Käufer 17 13 Kaufvertrag 17 11 Klage auf - 17 10 vor Konkurseröffnung 17 9 öffentlich-rechtlicher Pflichten 6 23 eines Pflichtteilsanspruchs 222 10, 11 nach Tabelleneintrag 145 11 Tausch vertrag 17 11 unanfechtbar begründeter Forderung, Anfechtung 31 2 einer Verbindlichkeit, Anfechtung 31 2 des Vermächtnisses 222 10, 11 bei Wechselhingabe 17 15 Werklieferungs vertrag 17 11 des Zugewinnausgleichsanspruches aus Nachlaß 222 10, 11 des Zwangsvergleichs 190 2 - Bedingung der - 195 1 Erfüllungsablehnung 17 11, 14 keine Freigabe 17 48 durch den Konkursverwalter 17 40, 41, 20 7 - Verlagsvertrag 17 62 bei Teilerfüllung 17 17 Wirkung 17 41 ff Erfüllungsbegehren Massenschuld bei - 17 33 des Konkursverwalters, Verlagsvertrag 17 60 Erfüllungserfolg 17 11 Erfüllungseroatz Entgegennahme des - 8 1 Erfüllungsgeschäft Anfechtung 29 17 a

Erl

Erfüllungshandlung 17 11 Erfüllungsinteresse 17 42 Erfüllungsort für Dividende 167 1 Erfüllungsübernahme 3 43 Genehmigungspflicht 133, 134 15 Erfüllungsverlangen 133, 134 9 des Konkursverwalters, Masseschuld 59 5, 6 Streit über die Rechtzeitigkeit des 17 51 Ergänzender Nachlaßkonkurs 237,238 4624 Ergänzung des Zwangsvergleichsvorschlags 174 10 Ergebnis Feststellung bei Zwangsvergleich 182 9 der Prüfung 145 1 der Prüfungsverhandlung 144 1 Erhöhung der Haftsumme des Kommanditisten 209, 210 36 Erinnerung gegen Beschluß über Nachtragsverteilung 166 9 gegen Rechtspflegerentscheidung 73 15 gegen Zwangsvollstreckung aus früherem Titel 164 6 Erkenntnisverfahren Unterbrechung 10 2 Erklärung der Aufrechnung 53 1 vor Konkursgericht, Form 72 3 b Erklärungsfrist keine - über Wahlrecht des Konkursverwalters 17 51 Erlaß Anfechtung 18115 bei Anfechtung 196 8 nach Anmeldung 139 21 des Eröffnungsbeschlusses 108 1 Rückgewähr nach Anfechtung des 37 3 Schenkungsanfechtung 32 3 bei Vergleich nach VglO 193 21 Wirkung im Zwangsvergleich 193 5 durch Zwangsvergleich 174 3, 188 6, 287, 238 425 ff - Wegfall bei Verurteilung wegen Bankrotts 197 Iff ErlaOvergleich 174 3 bei Gesellschaft 211 9

1221

Erl

Sachregister

Erlaubnis des Konkursgerichts zu Entfernung des Gemeinschuldners vom Wohnort 1011 -» auch Genehmigung Erlaubnisirrtum 289 9 Erlaubnistatbestandeirrtum 239 9 Erleichterung der Aufrechnung 54 1 Erlös Absonderung 4 2, 127 16 Erlöschen des Absonderungsrechts bei Verwertung 127 16 der Forderung und Konkursantrag 108 10 der Mitgliedschaft beim Gläubigerausschuß 92 3 des Pfändungspfandrechts 49 39 Ermächtigung des Gerichts zur Zahlung an Vorrechtsgläubiger 170 2 Ermittlung nachträgliche - von Masse 166 4 ff Ermittlungen des Konkursgerichts 76 3 Ernennung des Konkursverwalters 78 6 - Beschwerde 78 9 Eröffnung des Anschlußkonkurses 108 18 Antrag auf - des Vergleichsverfahrens als Antrag auf Konkurseröffnung E ini. I 8 des Konkurses 1 51 eines zweiten Konkurses 1 63 Eröflnungsantrag 30 16 Abweisung 71 12 durch Gemeinschuldner 104 Iff Kenntnis 30 17 ff Eröffnungsbeschluß 1 51, 7 12, 74 4 Anfechtungsklage (verwaltungsrechtliche) 106 16, 109 5 Aufhebung 25 16, 109 2, 4, 116 Iff Bausparkasse 103 16 Beschwerde des Erben 214 21 durch Beschwerdegericht 108 1 Bezeichnung des Gemeinschuldners 108 6 Erlaß 108 1 Fehlen der Zeitangabe 108 3 Feststellung der Konkursvoraussetzungen 108 5 1222

keine Feststellung des Zeitpunktes der Zahlungseinstellung 108 6 Firma 108 6 Gründe 108 5 heilt Mangel der Konkursfähigkeit bei fehlerhafter Gesellschaft 209, 210 8 Heilung von Zuständigkeitsmängeln 71 12 Hinweis auf Anmeldefrist 138 5 Inhalt 108 5 Mitteilung an Berufsgenossenschaft 111 4 Mitteilung an Sozialversicherung 111 4 bei Nachlaßkonkurs 214 4 Name des Antragstellers 108 6 Name des Richters 108 6 öffentliche Bekanntmachung 111 Iff und offener Arrest 118 5 Rechtskraft 109 10 und Rücknahme des Konkursantrags 103 9 sofortige Beschwerde 109 Iff - Antrag 109 2 - Aufhebung 109 2, 4 - Frist 109 3 Unrichtigkeit der Zeitangabe 108 2 Unterschrift 108 1 verhängt Konkursbeschlag 108 5 Versicherungsaktiengesellschaft 108 16 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 103 16 als Vollstreckungstitel 117 13 weitere Beschwerde 109 1 Wirksamkeit 108 1 Zeitangabe 108 1 Zustellung 111 3 Eröffnungsverfahren 102-116 Bausparkasse Vor 207 3 Beschlußverfahren 102 Einl. Nachlaßkonkurs 217-220 2 7 ff - Erben-Antrag 217-220 27 - Nachlaßgläubiger-Antrag 217-220 30 - Nachlaßverwalter 217-220 29 - Testamentsvollstrecker-Antrag 217-220 29 beim nicht rechtsfähigen Verein 213 21f bei Versicherungen Vor 207 3 Erörterung trotz Abwesenheit 143 1 der Forderung in Prüfungstermin 141 1

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Errichtung der AG 207, 208 3 Errungenschaftsgemeinschaft 2 11, 25 11, Bd. I S. 921 kein Einfluß auf - 2 9 Ende durch Konkurseröffnung 2 8 Fahrnisgemeinschaft 2 1 Masse 1 44 Ersatz für ausgeschiedene Mitglieder des Gläubigerausschusses 87 6 Ersatzabsonderung 47 13 a Ersatzansprüche für die Beschädigung oder Zerstörung von Massebestandteilen 1 60 des Erben 225 9 des Geschäftsbesorgers 27 3, 4 Massebestandteil 207, 208 55 ff Nachlaßkonkurs 214 25 wegen unzulässiger Absonderung (§ 50) 287, 288 35, 37, 217, 350 wegen unzulässiger Konkursanfechtung (§ 56) 287, 238 35, 37, 399 wegen zwangsweiser Befriedigung außerhalb des Konkursstaates 237, 238 225, 229 ff Ersatzaussonderung 17 43, 46 4, 237, 238 3482, 349» durch Abtretung 46 16 und Anfechtung 30 40 Anmeldung 145 7 Anmeldung des -sanspruchs des Konkursforderung 46 23 bei Ausstehen der Gegenleistung 46 14 bei Belastung 46 8 Feststellung 145 7 Gegenleistung muß noch ausstehen 46 12ff Gegenleistung nach Konkurseröffnung 46 17 Inhalt 46 14ff Leistung an Erfüllungs Statt 46 15 auch für schuldrechtliche Herausgabeansprüche 46 7 Sicherungsrechte 46 14 bei Überweisung der Gegenleistung 46 17a bei Veräußerung 46 8 für Veräußerung vor Konkursbeginn 46 11 f bei Verarbeitung? 46 10

Erw

bei Verbindung? 46 10 bei Verfügung über Forderungsrecht 46 9 bei Verkaufskommission 46 14 bei Vermietung? 46 10, 13 Verpfändung 46 13 Voraussetzungen 46 6 ff weitergehende Ansprüche 46 20 ff Ersatzschuld 17 33 Ersetzbare Handlungen des Gemeinschuldners 17 28 Ersetzung der gesicherten Forderung 15 26 Ersetzungebefugnis 8 13 Ersitzung 15 9 Erstattung bei Absonderungsvereitelung 50 7 ff von Gebühren bei Konkursprozessen 85 3 der Gegenleistung aus der Masse nach Anfechtung? 38 Iff Prozeßkosten 1 59, 8 30 von Wechselzahlungen bei Ausschluß der Anfechtbarkeit 34 18 ff Erstattungsanspruch ausgeschiedener Gesellschafter bei OHG und KG 209, 210 27 des Bürgen 67 1 des Erben, Masseschuld 224 1 für Gegenleistung bei Rückgewähr, Rechtsnatur 38 7 ff des Mitschuldners 67 1 nach § 38, Verhältnis zu § 40 38 10 bei Übergang der Anfechtbarkeit auf mehrere Rechtsnachfolger 40 28 Erstattungspflicht der Masse 7 19 Erträgnisse Masse 1 4 Ertrag des Stammvermögens bei Vorerbschaft 128 4 aus unentgeltlicher Zuwendung 1 25 Erweiterung der Aussonderung bei Weiterveräußerung 46 1 ff der Haftung 15 28 Erwerb Ablehnung eines erst angetragenen 29 12 auf Grund einer Anwartschaft 15 13 a 1223

Erw

Sachregister

Erwerb (Fortsetzung) unter Bedingung 15 13 eines buchfähigen Rechtes außerhalb des Grundbuches 16 7 des Erben in Nachlaßkonkurs 214 26 der Forderung, Aufrechnungsverbot 55 4 des Gemeinschuldners aus seiner persönlichen Tätigkeit 1 55 durch Gemeinschuldner 3 33 a nach Konkurseröffnung vollzogener 15 13 eines Rechts unter aufschiebender Bedingung nach Konkurseröffnung 1 56 Unterlassen eines -s, Schenkungsanfechtung 32 11 für wen es angeht Vor 6-9 X Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners - Dienstleistung 22 6 - Dienstverhältnis im - 22 2 Gesamtgut 236a-e 34 im Gesamtgutskonkurs 236a-c 31 ff des Konkursverwalters 6 1 Vorbehaltsgut 236a-c 33 Erwerbshandlungen des Konkursverwalters Vor 6-9X Erwerbstatbestand vor dem Konkurs 15 8 Erwerbsvorgänge vor Konkursbeginn vollendete - 15 5 Erzeugnisse 4 1, 49 52 Aneignung 15 13 a Erziehungskosten 129 7 Erzwingbarkeit Voraussetzung der -, Konkursforderung 3 13 Erzwingung der Anmeldung einer Firma, Ordnungsstrafverfahren 6 6 Europäische Gemeinschaften -»• Vorentwurf

Eventualaufrechnung 53 1 Eventualrorschlag bei Zwangsvergleich 174 1 Exemption von deutscher Gerichtsbarkeit 237, 238 83 Exterritoriale Konkursgrund 102 7 Nachlaßkonkurs 214 40 Exterritorialität 287, 238 30 f, 49 f

1224

F Fälligkeit bei Absonderung 65 4 Anfechtung bei Leistung vor - 30 52 durch Anmeldung? 139 14 Aufrechnung 53 5 Aufrechnung („betagt") 54 2ff Kontokurrent 65 8 gegenüber der Masse 65 Iff durch Vormerkung 24 7 Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen 1 1 9 Fahrlässigkeit bei Bankrott 240 9 Fahrnisabsonderung 48 1 ff Fahrnisgemelnschaft 2 9, 11, 25 11, Bd. I S. 921, 236 1 kein Einfluß des Konkurses auf den Bestand 2 7 und Errungenschaftsgemeinschaft 2 1 Masse 1 44 Faillité

de fait

Frankreich Einl. V 3 faktische Gesellschaft OHG 209, 210 4 Familie des Gemeinschuldners, Unterhalt 129 8 Familienfideikommiss 52 Familienrechtliche Ansprüche 3 4 Familienrechtllche Befugnisse des Gemeinschuldners 237,23814ff, 174, 301 Familienunterhalt 129 8 Fehlen der Zeitangabe im Eröffnungsbeschluß 108 3 Fernspreehanlage Vertrag auf Benutzung der - 19 3 Fernsprecher Postsperre 121 2, 8 Fernsprechgebühr 61 20 Fernsprechvertrag 17 1, 19 36, 59 9, 121 9 Festsetzung der Auslagen des Konkursverwalters durch das Konkursgericht 85 2 b der Auslagenerstattung und Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses durch Konkursgericht 91 Iff der Gebühren des Konkursverwalters 85 4, 5 - sofortige Beschwerde 85 5

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Festsetzung (Fortsetzung) des Prozentsatzes für Abschlagsverteilung 159 Iff des Streitwerts 148 2 der Vergütung des Konkursverwalters 85 2 der Vergütung für Mitglieder des Gläubigerausschusses, sofortige Beschwerde 91 5 Festgetzungsverfügung der Verwaltungsbehörde, über Abgaben und Beiträge 146 35 Feststellung Anschlußkonkurs 146 47 der Ausfallforderung 64 11 Beseitigung 164 12 bei Endurteilen 146 35 des Ergebnisses der Abstimmung über Zwangsvergleich 182 9 von Festsetzungsverfügungen - der Sozialversicherungsträger 146 35 - der Verwaltungsbehörde 146 35 der Forderung 69 6 der Forderung bei Widerspruch des Gemeinschuldners 144 3 Forderungen ohne - nach Konkursaufhebung 164 11 von Forderungen bei OHG, KG und KGaA 211 3 Grundlage für Verteilungsverzeichnis 151 3 der Konkursforderung 139 12, 144 I f f , 146 1 - Voraussetzung für Stimmrecht 95 1 - bei Widerspruch 144 1 - Wirkung 139 21 des Konkursgrundes 102 5 der Konkursvoraussetzungen im Eröffnungsbeschluß 108 5 des Kontokurrent-Saldos 145 5 im Nachlaßkonkurs 214 12 der Nachlaßverbindlichkeiten 226, 227 38 nachträgliche 155 l a keine nachträgliche Anfechtung durch Konkursverwalter 145 5 Nachweis der Betreibung 151 5, 152 1 negative, Wirkung für Gemeinschuldner 147 3 persönliche Wirkung 145 5 ff Schiedsspruch 146 35

Fes

Steuerbescheid 146 2, 35 streitiger Konkursforderungen 146 Iff Streit über - 146 4 in Tabelle, spätere Klage zulässig? 164 4 titulierter Forderungen 146 34ff - bei Widerspruch 146 42 Urteile 146 35 Urteilskraft 145 3, 164 3 ff Verjährung nach - 164 I I a Vermerk auf Schuldurkunden 145 2 des Vermögens der AG 207, 208 19 des Vermögens der GmbH 207, 208 19 Versäumnisurteil 146 35 und Verteilung 152 5 bei vollstreckbarem Schuldtitel 146 35 und Vollstreckung aus Zwangsvergleich 124 1 Vollstreckungsbefehl 146 35 Vorbehaltsurteil 146 35 des Vorrechts und Zahlung 170 1 bei Widerspruch 146 1 bei Widerspruch gegen titulierte Forderung 146 36 Widerspruch des Gemeinschuldners 164 3, 5 Widerspruch - bei KG 164 9 - bei OHG 164 9 bei Wiederaufnahme des Konkurses 2016 Wirkung 145 3 des Zeitpunktes der Zahlungseinstellung E ini. IV V zwischenstaatliches Recht 146 48 Feststellungsantrag 144 5 Feststellungsgegner 145 8, 146 33 Feststellungsinteresse 146 14, 31 Feststellungsklage 10 20, 144 5 Anfechtung durch - 29 38 im Feststellungsstreit 146 12 des Konkursverwalters bei nicht angemeldeter Forderung 146 15 auf Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH 207, 208 35 auf Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen der AG 207, 208 35 auch bei Prozeßaufnahme 146 25 auf Unzulässigkeit der Vollstreckung aus altem Titel 164 6 bei Widerspruch 146 38 nach Zwangserlaß 193 7 -*• auch

Feststellungsstreit

1225

Fes

Sachregister

Festetellungsstreit 146 4 bei Abtretung 146 33 Antrag 146 12, 13 Antrag bei Klage aus Widerspruch 146 37 Antrag bei Prozeßaufnahme 146 25 Arbeitsgerichte 146 19 Aufnahme eines Prozesses 146 23 über Ausfallforderung bei Absonderung 146 32 Berichtigung der Tabelle 146 46 Beschränkung auf Anmeldung 146 30 besondere Gerichte 146 19 Betrag 146 13 keine Betragserhöhung 146 32 Betreibung durch Anmelder 146 16 Betreibungsbefugnis bei untitulierter Forderung 146 16 Binnenschiffahrt 146 19 Buße 146 121 Einzelklage 146 7, 9 Feststellungsgegner 146 33 Feststellungsinteresse 146 14 Feststellungsklage 146 12 Gegenstand der Feststellung 146 13 Gemeindegerichte 146 19 Gerichtsstand 146 18 - bei Prozeßaufnahme 146 24 bei Gesamtrechtsnachfolge 146 33 getrennte Prozesse bei mehreren Widersprüchen 146 9 Grund 146 32 auf Grundlage der Prüfung 146 31 Interesse an Feststellung 146 14 Kammer für Handelssachen 146 18 Klage 146 5 Klageart 146 12 bei Konkursaufhebung 168 6 und Konkurseinstellung 146 44 des Konkursverwalters, kein Kostenersatz 147 6 bei Kontokurrent 146 32 Kostenersatz 147 4 ff Mahn verfahren ? 146 27 mehrere Gegner 146 7 mehrere Widersprüche 146 8 Nachtragsverteilung 146 43 Nachweis für Verteilung 152 2 Nebenintervention 146 11 negativer 146 15, 34ff

1226

keine Neuklage bei Prozeßaufnahmemöglichkeit 146 23 örtliche Zuständigkeit 146 18 Parteien 146 33 Parteiwechsel bei Prozeßaufnahme durch Konkursverwalter 146 29 Prozeßaufnahme 146 18, 23 ff - Parteiwechsel 146 29 - wegen der Kosten 146 28 Prozeßkostenersatz 147 4 Prozeßstandschaft 146 33 Prozeßvoraussetzung Bestrittenheit der Anmeldung 146 31 nach Prüfung 146 14 Rang der Forderung 146 13 rechtliches Interesse 146 14 Rechtskraft des Urteils 147 1 Rechtsnatur der Klage 146 12 sachliche Zuständigkeit 146 18 Scheckprozeß 146 18 schiedsrichterliches Verfahren 146 6 Schiedsurteilsverfahren des Amtsgerichts 146 6 Schiff ahrtsgerich te 146 19 und Schlußverteilung 161 1 Schweben bei Schlußverteilung 146 43 bei Sonderrechtsnachfolge 146 33 Sozialgerichte 146 20 Sozialversicherungsabgaben 146 20 Strafgerichte 146 21 Streitgegenstand 146 31 Streitgenossenschaft 146 7, 10 Streithilfe 146 11 Streitwert 148 I f f Steueransprüche 146 20 Tabellenauszug 146 30 bei titulierter Forderung 146 1 ff bei untitulierter Forderung 146 16 ff Urkundenprozeß 146 18 Urteil, Wirkung 147 1 Verteilungsverzeichnis 151 5 Verwaltungsgericht 146 20 Voraussetzungen 146 14 über Vorrecht 146 13, 17 - bei Prozeßaufnahme 146 26 - bei Steuerforderungen 146 20 Wechselprozeß 146 18 Widerklage 146 22 und Widerspruch 146 13 bei Widerspruch gegen titulierte Forderung 146 37

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Feststellungsstreit (Fortsetzung) nach Widerspruchsklage 146 48 Zahlungsbefehl? 146 27 Zulässigkeit 146 14 Zurückbehaltung 168 4 Zuständigkeit 146 18 ff Zuständigkeit bei Prozeßaufnahme 146 24 bei Zwangsvergleich 146 44 Feststellungeurteil Feststellung 146 35 Wirkung 147 1 ff Feststellungsvermerk der Konkurstabelle 25 20 auf Schuldurkunden 145 2 Feuerversicherung 61 39b Masse 1 26 Feuerversicherungsanstalt öffentliche 61 29 Fiducia 29 32 Filmwerk Masse 1 9 Filmschauspieler 61 15 Filmverleihvertrag 19 3 b Finanzamt Mitteilung der Konkurseröffnung an 112 8 Finanzgericht 25 25, 85 3 Feststellungsstreit 146 20 Firma 1 6 bei ererbtem Geschäftsbetrieb 214 29 Fortführung 207, 208 33 bei Gesamtgutskonkurs 236a-c 32 Konkurseröffnung unter - 108 6 Masse 209, 210 29 bei Nachlaßkonkurs 214 4 Firmenrecht Ansprüche wegen unbefugter Beeinträchtigung des - konkursfrei 1 7 Fiskus als Erbe, Nachlaßkonkurs 214 14 Konkursantragsrecht wenn - Erbe 217-220 3 keine Konkursfähigkeit 213 2 Fixgeschäft 18 Iff, 9, 237, 238 354 Schadensberechnung 18 20 auf Zeitpunkt nach der Konkurseröffnung 18 11 Folgen des Endes des Konkursbeschlags 192 2

For

Forderung 1 32 auflösend bedingte, Aufrechnung 54 5 aufschiebend bedingte, Aufrechnung 54 6 Aussonderung 43 9 bedingte, gesetzlich - 54 9 betagte 65 I f f - Aufrechnung 54 2 ff Begründung einer - , Schenkungsanfechtung 32 4 erdichtete 242 7 nicht fällige, Schlußverteilung 161 3 künftige 15 22 Pfändung und Überweisung 127 14 Priorität nach Konkurseröffnung entstandener - E ini. ΠΙ VI deren Rechtsgrund erst während des Konkurses gelegt wurde 15 22 „Rückgewähr" anfechtbar erworbener 37 5 sonstige 3 8 Teilungsmasse 117 16 unanmeldbare 63 Iff, 193 8 für unpfändbar erklärte - , beschlagfrei 1 24 Veräußerung, Genehmigungspflicht 133, 134 12 Verwertung 127 14 Forderungsrechte Belegenheit 237, 238 62ff, 131 ff, 272ff Pfändbarkeit 237, 238 304 ff Pfändung 237, 238 199, 209 Forderungeprätendent 145 8 Forderungeübergang kraft Gesetzes 3 24, 15 31 Form der Ablehnung der Aufnahme eines Prozesses 10 30 des Absonderungsverzichts 64 14, 16 der Anmeldung 139 6 des Antrags auf Verwerfung des Zwangsvergleichs 188 2 der Beschlüsse des Gläubigerausschusses 90 2 der Besitzanzeige an Konkursverwalter 118 3 der Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnis 158 1 a von Erklärungen der Beteiligten vor dem Konkursgericht 72 36 des Konkursantrags 103 3

1227

For

Sachregister

Form (Fortsetzung) der Rücknahme der Anmeldung 139 19 der Tabelle 140 5 ff des Zustandekommens des Zwangsvergleichs 173 13 des Zwangsvergleichvorschlags 173 22 Forstwirtschaft Nachlaßkonkurs 214 31 Fortdauer Überlassung einer Mietsache zur Zeit der Konkurseröffnung 19 6 Fortführung der Firma 207, 208 33 des Handelsgeschäftes 129 9,188,184 7, 224 13 - unter der alten Firma nach Ende des Konkurses 1 7 - Nachlaßkonkurs 214 29 einer Gesellschaft nach Konkursaufhebung 192 4 der KG nach Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters 214 31b,c,d der OHG nach Tod eines Gesellschafters 214 31b,c,d Fortgesetzte Gütergemeinschaft 2 12, 9 10, 29 13, Bd. I S. 920f Konkurs nach Beendigung 2 13 auch Gütergemeinschaft,

fortgesetzte

Fortsetzung der Gesellschaft bei Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 6 der KG nach Konkursende 209, 210 39 des Konkurses bei Wiederaufnahme 198 7 der OHG nach Konkursende 209, 210 39 des Vereins nach Konkursende 218 15 Fortsetzungszusammenhang bei Bankrott 239 12, 240 12 bei Schuldnerbegünstigung 242 13 Frachtbrief Duplikat 44 3 Masse 1 20 Frachtführerpfandrecht 49 9 Frachtgeschäft 17 1 Frachtvertrag 6115 Frankreich Einl. Y 3 Freigabe 10 13a, 133, 134 2 Absonderung, - durch Konkursverwalter 64 3, 4 des eingeklagten Gegenstandes 10 30 bei Erfüllungsablehnung ? 17 48

1228

erkaufte 117 18 formlose empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Gemeinschuldner 6 27 eines Grundstücks, Konkursvermerk 114 1 durch den Konkursverwalter 6 26ff Lösung aus dem Konkursbeschlag 6 26 von Massegegenständen 162 6 auch nach Prozeßaufnahme 11 10 keine Rückgewähr 166 6 Teilungsmassegegenstreit 11 9 überlasteten Grundstücks, Konkursvermerk 113 8 Freigebige Zuwendung 32 1 -> Zuwendung,

freigebige

Freigebigkeit 63 5 ff des Erblassers im Nachlaßkonkurs 226, 227 25 und Zwangsvergleich 193 8 Freihändige Veräußerung 127 9, 17 von Immobilien, Genehmigungspflicht 133, 134 13 Verwertung durch - nach Konkurseröffnungsbeschluß Einl. ΠΙ III Freiheitsstrafe bei Bankrott 239 13, 240 13 bei Gläubigerbegünstigung 241 13 bei Schuldnerbegünstigung 242 14 bei Stimmenverkauf 243 11 Freiwerden von Masse, Nachtragsverteilung 166 2 von zurückbehaltenen Anteilen 156 1 Freiwillige Gerichtsbarkeit Verfahren der -, Einfluß des Konkurses 10 26 Angelegenheiten der - 6 6 Freiwillige Veräußerung von Immobilien 126 1 von Mobilien 127 3 Freiwilligkeit des Gläubigerausschusses 87 3 Fremdenrecht 237, 238 35 ff Frist abweichende Bestimmung der Anmelde138 7 für Anfechtung Vor 29-42, 41 1 ff - von anfechtbaren Rechtsgeschäften während des Konkursverfahrens 42 8

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Frist (Fortsetzung) für Anfechtung - Ausschlußfrist für die Geltendmachung 41 Iff - Berechnung 41 4 - Einrede der Anfechtbarkeit 41 8 - Folgen der Versäumnis 41 7 ff - wegen Kenntnis der Zahlungseinstellung 33 2 - Lauf der Frist 41 3 ff - Leistungsverweigerung nach Ablauf der - 41 10 - von Rechtsgeschäften mit Angehörigen 31 31 - Wahrung durch gerichtl. Geltendmachung 41 6 für Anmeldung von Konkursforderungen 138 3 ff Ausschluß- bei Verteilungsverfahren 152 3f für Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses 157 2 für Beschwerde 73 6 für Besitzanzeige bei Arrest 118 3 für Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnis 158 3 für Geltendmachung der Anfechtung 31 17 für Geltendmachung der Rückgewähransprüche von Wechselzahlungen bei Ausschluß der Anfechtbarkeit 34 21 keine - für Konkursantrag 103 5 für Prüfungstermin 110 3 für sofortige Beschwerde 109 3 Verletzung der -Vorschriften 138 7 bei Verwertung 127 10 für Widerruf eines Prozeßvergleichs 10 7 für Wiedereinsetzung 165 4f bei Zwangsverwertung von Mobilien 127 6 Fristablauf bei Anfechtung 29 36 Fristlose Kündigung 19 10 Früchte 49 32, 53 Aussonderung 43 22 des Grundstücks 126 9 nach Konkurseröffnung 1 80 Konkursforderung 3 19 Früchtepfandreeht 49 10 a, 51a, 127 6

Geg

G Gaslieferungsvertrag 17 18 b, 61 20 Gastaufnahmevertrag 19 3 b Gastspiel 61 15 Gastwirt 19 3 b Gastvrirtspfandrecht 49 7 Gebot des Konkursverwalters bei Zwangsversteigerung 126 14 Gebrauchsmuster Masse 110 Gebrauchsüberlassung unentgeltliche, Schenkungsanfechtung 32 9 an Dritte 19 1 Gebühren im Beschwerdeverfahren 189 3 für besonderen Prüfungstermin 142 5 des Gläubigerausschusses, Massekosten 58 5 für Konkursantrag 103 7 des Konkursgerichts 73 14 des Konkursverwalters 78 4 - Festsetzung 85 4, 5 bei mehreren Konkursen von Gesamtschuldnern 68 11 öffentliche 61 20 des Rechtsanwalts im Prüfungstermin 143 1 des Rechtsanwaltkonkursverwalters 85 3 Gebührenfreiheit 107 5 und Auslagen 115 4 von Grundbucheintragungen 115 Iff des Konkursvermerks 113 2 des Offenbarungseidsverfahrens 125 8 Gebührentaxe 61 30 Gefährdungehaftpflicht des Konkursverwalters 59 3 Gegeneinrede Erhebung des Anfechtungsanspruchs durch - 29 40 Gegenleistung Ausstehen der - bei Ersatzaussonderung 46 14 bei Ersatzaussonderung 46 13 - Überweisung 46 17 a Erstattungsanspruch auf - nach Rückgewähr 88 Iff - Begriff 38 6

1229

Geg

Sachregister

Gegenleistung (Fortsetzung) Erstattung aus der Masse bei Anfechtung? 38 I f f nach Konkurseröffnung, Ersatzaussonderung 46 17 gegenseitiger Vertrag 17 1 bei Konkurseröffnung von einer Seite bereits vollständig erfüllt 17 24 Masseschuld aus - 59 5, 6 Nebenverpflichtungen 17 1 Gegenseitigkeit bei Aufrechnung 53 8 Gegenstände 1 22 Absonderung 47 17 ff Aussonderung 43 7 konkursfreie - 1 7 4 konkursfreie - in die Konkursmasse überführen 1 51 zur Masse gehörende - 15 12 Rechte an zur Konkursmasse gehörenden - 15 8 unbewegliche 126 4 Verkauf von - 133, 134 7 Gegenständlich beschränkte persönliche Haftung 3 3 Gegenstand der Feststellung im Feststellungsstreit 146 13 des internationalen Konkursrechts 237, 238 5 ff Gegenvormund 6 20 b Gegenzeichnung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses zu Quittungen des Konkursverwalters 137 I f f Gehaltsforderung 61 16 bevorrechtigte Forderung, Reform Einl. IV III Gehilfen des Konkursverwalters 78 10 a Gehör für Konkursverwalter 84 7 Geld Anlegung 132 4 Hinterlegung 129 11, 132 1, 4 Pfändung von - , Anfechtung 30 56 Quittung 137 I f f Geldbußen im Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 3 im Nachlaßkonkurs 226, 227 24

1230

Geldforderung £inl. m IV Nicht-69 Iff sonstige Forderungen nur als - verfolgbar 3 8 unbestimmte 69 3 Geldschulden Zahlungsunfähigkeit 30 9 Geldsendung Postsperre 121 2 Geldstrafe bei Bankrott 239 13, 240 13 bei Gläubigerbegünstigung 241 13 bei Schuldnerbegünstigung 242 14 bei Stimmenverkauf 243 11 Geldstrafen 63 4 im Gesamtvermögenskonkurs des Erben 284 3 Nachlaßkonkurs 226, 227 24, 237, 238 489, 498f und Zwangsvergleich 193 8 Geldvollstreckung 106 9 Geldwert Wahrscheinlichkeitsrechnung 69 3 Gelegenheitsgeschenke 82 13, 63 6 an Ehegatten 32 17 f Geltendmachung des Absonderungsrechts 47 9 der Anfechtung 81 17 - Frist 31 17 der Aufrechnung 53 24 ff der Ausfallhaftung 64 11 erdichteter Forderung 242 7 der Schenkungsanfechtung 32 16 Geltung ausländischen Rechts im Inland 237, 238 137 faktische 237, 238 51 f, 217 f, 238 gewollte 237, 238 51 f, 217 f, 238 Geltungsbereich (international) von Sachnormen bestimmt von Kollisionsnormen 237, 238 4, 86ff des Konkursrechts 237, 238 27, 112ff, 195, 328, 330, 338, 342, 346, 349ff, 359, 364, 369ff, 374, 378, 385ff, 392ff, 399ff, 414f, 417, 425, 432 bestimmt durch den Grund 237, 238 4 Gemeindegerichte 146 19 Gemeinsames Amtsgericht Konkursgericht 71 11

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Gemeinschaft der Konkursgläubiger Vor 61 Gemeinschaft nach Bruchteilen 16 11 Anspruch auf Aufhebung 16 11 Anteil an - 51 1 ff auch

Gemeinschaftsvermögen

Gemeinschaftliche Verfügung Anfechtung bei - 29 16 Gemeinschaftliche Vertretung mehrköpfiger Organe 207, 208 30 Gemeinschaftsanteil Absonderungsrecht 61 4 ff Auseinandersetzung 51 5 Gemeinschaftskonkurs über Gesamtvermögen 1 70 a Gemeinschaftsschaden 82 6, 11, 89 1 Gemeinschaftsschulden 16 16 Gemeinschaftsvermögen 16 4 Anteil an - 51 1 ff Kenntnis über - 51 3 Gemeinschuldner Einl. ΠΙ II Abtretung des - 7 2 bei AG 207, 208 27, 29 bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c allgemeine Rechtsverhältnisse im internationalen Konkursrecht 237, 238 378ff Anerkenntnis des - 7 2 anfechtbare Rechtshandlungen 29 23 Angehörige 129 8 Anhörung 105 2 Antrag auf Konkurseinstellung 202, 203 Iff Antrag auf Verbindung des Prüfungsund Zwangsvergleichstermins 180 1 Antrag auf Verbot der Geschäftsschließung 130 3 Antrag auf Verbot von Rechtshandlungen des Konkursverwalters 133,134 5 Antrag auf vorläufige Untersagung einer Maßnahme 135 2 Antragsrecht für Konkursantrag 103 1 Anweisung des - 7 2 Aufhebung eines Anspruchs durch Annahme der Leistung 7 2 Auftrag 237, 238 354, 359, 366 ff Auskünfte des - 75 3 a Auskunftspflicht 100 Iff Ausschlagung einer Erbschaft durch 9 5

Gem

Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 1 als Aussteller eines Wechsels 3 27 Bankrott, Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs bei Verfahren oder Verurteilung wegen - 175 8, 11 -begünstigung 242 1 ff Beiseiteschaffen von Vermögensstücken 242 4 Belastung des - 7 2 Benachrichtigung von Geschäftsschließung 130 2 keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit 6 10 Beschwerderecht gegen Zwangsvergleich 189 1 Bereicherungsanspruch gegen den - 8 6 besondere Schuldverhältnisse 237, 238 114, 353ff Bestreiten des Konkursgrundes 104 2 Bezeichnung im Eröffnungsbeschluß 108 6 Dienstleistung des - 17 25, 100 3 a Ehegatte bei Zwangsvergleich 103 Iff Ehemann 2 4 Einschränkung der Verfügungsmacht nach Konkursaufhebung durch Zwangsvergleich 192 5 einseitiges Rechtsgeschäft des - 7 11 kein Einwendungsrecht gegen Verteilungsverzeichnis 158 2 Einwilligung des - zur Leistung an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung 8 2 keine Entfernung vom Wohnort 101 1 Erbe 214 22 Erbrecht im internationalen Konkursrecht 237, 238 27, 114, 290ff, 297 Erbschaftskäufer 232, 233 5 Eröffnungsbeschluß - sofortige Beschwerde 109 1 ersetzbare Handlungen des - 17 28 Erwerb von Teilungsmasse? 117 18 Familienrechte im internationalen Konkursrecht 237, 238 14ff, 174, 301 Familienunterhalt 129 8 gegenseitiger Vertrag des - 59 5, 6 Gemeinschaftsverhältnisse 237, 238 289 299 Gesamtgutskonkurs 236a-c 20ff gesamtes Vermögen des - als Befriedigungsobjekt Einl. ΠΙ III

1231 78

Jaeger, Konkureordnung, 8. Aufl. II

Gem

Sachregister

eemeinschuldner (Fortsetzung) im Gesamtgutskonkurs der fortgesetzten Gütergemeinschaft 286 15 ff Geschäftsbesorgungsverhältnis 287, 288 354, 359, 366ff als Geschworener 6 206 gesetzlicher Vertreter - Organe der AG oder GmbH 207, 208 28, 29 Geständnis des - 7 2 als Gläubiger 17 25 bei GmbH 207, 208 27, 29 Güterrecht im internationalen Konkursrecht 237, 288 14, 114, 279ff, 300 Haft 101 2, 106 1 Haftung für zwangserlassene Restschuld 198 5f als Handelsrichter 6 20b Handlungen des - im Nachlaßkonkurs 214 10 höchstpersönliche Handlungen des 7 3a - im internationalen Konkursrecht 287, 238 Iff bei juristischer Person 213 10 Kaufmannseigenschaft des - 6 15 bei KG 209, 210 19 ff bei KGaA 209, 210 20 bei KG in Liquidation 209, 210 21 kein Klagerecht 144 4 Klagerücknahme 7 2 Konkursantrag 104 1 ff Konkursaufhebung 163 6 Kostenvorschuß 107 2 ff Lasten - im Nachlaßkonkurs 214 13 Leistung an den - nach Konkursbeginn 8 1 , 6 Leistung an den - in Unkenntnis des Konkurses 8 12 Masse umfaßt nur Vermögen des - 1 49 in Masseprozessen als Nebenintervenient 6 18 als Masseträger 67 3 f als Mieter 20 1 mittelbarer Besitzer 117 6 im Nachlaßkonkurs 214 7, 10 Nachzahlungspflicht nach Zwangsvergleich 193 6 keine Nebenintervention im Feststellungsstreit 146 11

1232

Neuschulden 7 3b Nichterfüllung der Pflichten 101 2 ff Nießbrauchbestellung 7 2 notdürftiger Unterhalt 129 2 ff öffentlich-rechtliche capitis deminutio 287, 288 6, 19f, 50, 296 Offenbarungseid 125 1 ff bei OHG 209, 210 18ff bei OHG in Liquidation 209, 210 21 als Pächter 20 1 Pflichten im Konkurs der AG oder GmbH 207, 208 29 - im Nachlaßkonkurs 214 13 persönliche Verpflichtungen des - 6 22 Postsperre 121 I f f Prozeßfähigkeit 6 16 Prozeßhandlung 7 2 Quittung des - 8 1 Rechte - im Nachlaßkonkurs 214 11 nicht rechtsfähiger Verein 218 20 Rechtshandlung des - nach Konkursbeginn 7 Einl. Rechtskraftwirkung der Feststellung 146 6 Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags 164 4 Rechtsmittel gegen Tabelleneintrag 146 1 Rechtsstreitigkeiten 287, 238 106, 112, 406, 408, 412, 417ff Rechtsübertragung 7 2 Rehabilitierung des - , Griechenland Einl. V 6 Rücknahme des Konkursantrags 108 9 Schadensersatzpflicht des Konkursverwalters 82 7 Schließung des Geschäfts 129 9, 130 Iff als Schöffe 6 20 b als Schuldner 17 27 sofortige Beschwerde gegen Ablehnung der Eröffnung 109 6 sofortige Beschwerde gegen Eröffnungsbeschluß 109 1 - Nachlaßkonkurs 217-220 31 in Sonderkonkursen 144 6 in Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Stellung des - 6 9 Tod 214 21 ff

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Gemeinscholdner (Fortsetzung) Tod vor Vergleichstermin 173 27 Übereignung durch - 7 2 Unterbleiben der Anhörung 105 4 Unterhalt, notdürftiger 129 2 ff Unterlassungspflichten des - 17 28 Unterstützung 132 1 Veräußerungsverbot 106 3 ff Verfügungen nach Konkursbeginn 15 3, 192 3 Verfügungen über Buchrechte nach Konkursbeginn 7 22 Verfügungsbeschränkung des -, guter Glaube 7 31 Vergleich des - 7 2 Verheimlichen von Vermögensstücken 242 4 als Vermieter 21 1 als Verpächter 21 1 Verpfändung durch - 7 2 Verständigung von Verwaltungsmaßnahmen 135 1 Verurteilung wegen Bankrotts, Wiederaufnahme des Konkurses 148 1 ff Verurteilung wegen Bankrotts, Zwangsvergleich 127 1 ff Verwaltungsbedürfnis des -, Verlust 7 1 Verzicht des - 7 2 als Vorerbe 128 Iff Vorführung 101 2, 106 1 Wechsel des - während des Konkurses 6 13 f Widerspruch gegen Konkursforderung 144 3 Widerstand gegen Besitzergreifung des Konkursverwalters 117 13ff Wiedereinsetzung 145 14, 165 Iff Wiedereintritt der Verfügungsfreiheit nach Zwangsvergleich 292 Iff Wiedererlangung der Verfügungsmacht bei Konkursaufhebung 163 6 Wohnortszwang 101 1 - im Nachlaßkonkurs 214 13 Wohnung 129 7 als Zeuge 6 17 Zurücknahme des Konkursantrags 103 9 Zustellung an - 7 2 Zwangshaft - im Nachlaßkonkurs 214 13 Zwangsmittel 101 2f kein Zwangs vergleich bei Flucht 175 6

Gen

kein Zwangsvergleich bei Offenbarungseidsverweigerung 175 7 Zwangsvergleichstermin 179 3 Zwangsvergleichsvorschlag 1601,173 21 Zwangsvorführung 106 1 - im Nachlaßkonkurs 214 13 Gemeinschuldordnung (Deutsche) Einl. I, 237, 238 192f Gemischte Schenkung Anfechtung 82 12 -> auch Schenkung

Genehmigung devisenrechtliche 145 3 des Gemeinschuldners 7 2 des Gläubigerausschusses bei Verteilung 149 2, 150 l f des Konkursgerichts zur Unterhaltsbewilligung 129 3 der Schlußverteilung 161 5, 6 ff - Beschluß 161 7 - durch Konkursgericht 161 6 ff - und Nachtragsverteilung 166 8 - Widerruf 161 9 einer unwirksamen Rechtshandlung durch Konkursverwalter 7 11 einer Verfügung des Gemeinschuldners 15 13a von Verkäufen 133, 184 7 von Verwaltungshandlungen 133, 134 Iff Genehmigungepflicht 133, 134 Iff keine Außenwirkung 136 1 f Bürgschaft 133, 134 15 Darlehnsaufnahme 133,184 15 für Erbbaurechtsbestellung 133, 134 16 Erfüllungsbegehren 133,184 9 Erfüllungsübernahme 183, 184 15 Erwerb grundstücksgleicher Rechte 183, 134 16 freihändiger Veräußerung von Immobilien 133,134 13 Forderungsveräußerung 133, 134 12 Grundpfandrechte 133, 134 15 Grundstückserwerb 188,134 16 nur Innenwirkung 136 lf kein Nachweis gegenüber Behörden 136 3 Rechtsstreit 133, 134 10 Schiedsvertrag 183,184 11 Schuldübernahme 133, 184 15

1233 78*

Gen

Sachregister

Genehmigungspflicht (Fortsetzung) für ungewöhnliche Geschäfte 133, 134 15f Veräußerung des Geschäfts im Ganzen 1 3 8 , 1 3 4 14 Veräußerung des Warenlagers 133, 134 14 Verpfändung 133, 134 15 Vorbehalt der Genehmigung 136 4 Wertgrenze 133, 134 8 Wirkung nach innen 133, 134 6 Zeitschranke 133, 134 7 Genossenschaft 3 6 eingetragene 25 5 - Konkursfähigkeit Vor 207 3 Konkurs 207, 208 Einl. Konkursantragspflicht 103 11 Konkursgrund Zahlungsunfähigkeit 102 4 Massemangel 107 7 Nachschüsse 149 8 Sitz (Konkursgericht) 71 4 Stimmrecht des Ehegatten des Vorstands bei Zwangsvergleich 183 11 Zahlungsunfähigkeit 102 4 -> auch Genossenschaftskonkurs Genossenschaftskonkurs 155 7,159 6,160 6 Abschlagsverteilung 149 8 Abstimmung über Zwangsvergleich 182 1 Aufrechnung 55 12 Ausschluß von Verteilung 152 8 Einstellung mangels Masse 204 l a keine Fortsetzung bei Konkurseinstellung 202, 203 11 Gutachten über Zwangsvergleich 177 4 Konkursaufhebung nach Zwangsvergleich 190 2 Konkurseinstellung 202, 203 6 a Nichterfüllung des Zwangsvergleichs 195 3 Vergleichsgarant, Vollstreckung 194 5 Zwangsvergleich 173 20, 2 5 , 1 7 4 3 , 1 9 2 8 - Verwerfung wegen Unredlichkeit 187 10 Zwangsvergleichstermin 179 5 ->· auch Genossenschaft Genossenschaftsregister Anzeige der Konkurseröffnung an 112 2 Konkursvermerk 112 2 ff

1234

Genußrechte des Aktionärs 207, 208 39 Gericht besonderes 146 19 ordentliches 146 18 -» auch Konkursgericht Gerichtliche Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs 29 36 Begriff 29 37 Gerichtsferien 72 6 Gerichtskosten 61 20, 73 14 Haftung des Konkursverwalters für 82 8, 16 für Konkursantrag 103 7 Massekosten 58 3 Gerichtssprache 72 3 Gerichtsstand 24 15 allgemeiner 71 2, 4 - im Konkurs Vor 6 - 9 V 2 der Anfechtungsklage 146 40 für Einlageforderung 209, 210 31 Feststellungsstreit 146 18 inländischer - für Konkursantragspflicht 217-220 22 bei Prozeßaufnahme 146 24 sachlicher, Streitwert 148 1 bei Widerspruchsklage 146 40 Gerichtsverfassungsrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 238 19f, 296 Gerichtsvollzieher Kenntnis von Anfechtungsvoraussetzungen 30 20 Versteigerung 127 17 Vollstreckung der Herausgabepflicht 117 13 ff Zuziehung bei Masseaufzeichnung 123 3 Geringstes Gebot 126 10 Gesamtglä.ubiger 67 8 Stimmrecht in Gesellschafterversammlung 94 6 Gesamtgut 2 2, 9 angemeldete Forderung 139 13 Erwerbsgeschäft 236 a - c 34 zum - gehörender Nachlaß 234 16ff Gläubigerbenachteiligungsabsicht 31 11 Masse? 237, 238 279ff, 284ff Nachlaß im - 2 3 6 a - c 38 f Prozesse über - der ehelichen Gütergemeinschaft 10 5 -sforderung, Anmeldung 139 9

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Gesamtgut (Fortsetzung) Sonderkonkurs über das ungeteilte - der Gütergemeinschaft 2 16 Stimmrecht des Ehegatten bei Zwangsvergleich 183 10 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 4 Vergleichsverfahren 236a-c 56 Verwaltung Vor 207 9, 236a-c 3f ->· auch Gütergemeinschaft, konkurs

Gesamtguts-

Gesamtguteantrag Konkursantrag 236 11 Gesamtgutsgläubiger Abkömmling 236 20 der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 4, 18 f Konkursantrag 236a-c 12 f Konkurs über sonstiges Vermögen eines Ehegatten 236a-c 52, 53ff im Konkursteilnahme 236 6 und Nachlaßgläubiger 236a-c 40 überlebender Ehegatte 236 20 auch Gütergemeinschaft, konkurs

Gesamtguts-

Gesamtgutskonkurs Vor 207 9, 237, 238 524 Bedeutung 236 a-c 7 Beschwerderecht 236a-c 18f Eintrag im Güterrechtsregister? 236a-c 15 der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 Iff, 237, 238 524 (442ff) - Abkömmling 236 7 - Abkömmlinge als Gesamtgutsgläubiger 236 20 - Ablehnung durch überlebenden Ehegatten 236 13 - Absonderung 236 23 - und Eigenkonkurs eines Abkömmlings 236 8b - und Eigenkonkurs des überlebenden Ehegatten 236 8 - Eröffnung 236 9 ff - Gemeinschuldner 236 15 ff - Gesamtgutsgläubiger 236 18f - Haftungsbeschränkung 236 13 - Konkursantrag 236 6 - Konkursende 236 24 - Konkurseröffnung 236 14 - Konkursgläubiger 236 18ff

Ges

- und Konkurs über Nachlaß des verstorbenen Ehegatten 236 8 a - Masse 236 22 f - minderberechtigte Konkursforderungen 236 21 - Teilnahmerecht 236 5 - überlebender Ehegatte als Gesamtgutsgläubiger 236 20 Gütergemeinschaft 236 8c, 236a-c Iff, 4,5 - Aufhebung 236a-c 41 - Bestreitungsrecht 236 a-c 22 - Eigenkonkurs eines Ehegatten 236a-c 46, 47 ff - Einstellung 236a-c 41 - Einstellungsantrag 236a-c 21 - Eintrag ins Grundbuch 236 a-c 15 - Eintrag ins Handelsregister 236 a-c 15 - Einwendungen gegen Schlußrechnung 236 a-c 21 - kein Ende der - 236a-c 16 - Erwerbsgeschäft in Masse 236 a-c 31 ff - Firma 236a-c 32 - Gemeinschuldner 236a-c 20ff - Gesellschaftsbeteiligung 236 a-c 35 - Konkursanfechtung 236a-c 25 - Konkursantrag 236a-c 12 f - Konkursende 236a-c 41 ff - Konkurseröffnung 236a-c 15 ff - Konkursgericht 236a-c 10 - Konkursgläubiger 236a-c 29 - Konkursgrund 236 a-c 11 - Masse 236a-c 30ff - und Nachlaßkonkurs 236a-c 38ff - OHG 236a-c 32 - Pflichten des Gemeinschuldners 236a-c 23 - Prüfung durch Konkursgericht 236a-c 14 - Rechte eines Ehegatten oder beider 236a-c 21 - Rechte des Gemeinschuldners 236a-c 21 f - Schuldenmassestreit 236 a-c 27 - Teilungsmassegegenstreit 236a-c 27 - Unterbrechung von Prozessen 236a-c 27 - Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 236a-c 42 - Verwerfung des Zwangsvergleichs 236a-c 42

1235

Ges

Sachregister

Gesamtgutekonkurs (Fortsetzung) Gütergemeinschaft - Widerspruch 236 a-c 22 - Wirkung des Zwangsvergleichs 236a-c 44 f - Zahlungsunfähigkeit 236a-c 11 - Zwangs vergleich 236a-c 42 ff - Zwangsvergleichsverfahren 236a-c 43 - Zwangsvergleichsvorschlag 236a-c 21 Haftung bei verspätetem Konkursantrag 236 12 Konkursgericht 236 9 Konkursgrund 236 10 Massemangel 286a-« 17 Minderung der staatsbürgerlichen Rechte 236a-c 28 Überschuldung 836 10 Gesamtgutsverbindlichkeiten 2 1 der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 5 Gesamtgutsvergleichsverfahren 236 3 Gesamthaftung 68 Iff der Wechselschuldner 68 2 Gesamthand der AG-Gründervereinigung 207, 208 3 b Konkursantrag 104 3 Konkursfähigkeit 102 1 Stimmrecht in Gesellschafterversammlung 94 6 Gesamthandsvermögen Konkurs über - Vor 207 11 Gesamtkonkurs des Erben 234 3 ff Unterschied zwischen - und Sonderkonkurs 1 68 des Vorerben 231 3 Gesamtrechtsnachfolge Anfechtung 40 1 ff Anfechtungsverbot 55 9 nach Anmeldung 142 4 externe Konkurrenz von Gläubigern des Vorgängers und des Nachfolgers 237, 238 451, 454 ff bei festgestellter Forderung 146 15 bei Feststellungsstreit 146 33 Übergang der Vorrechte 61 11 Gesamtschuld der Gesellschaften bei Eingliederung 207, 208 15 mehrerer haftender Mitglieder des Gläubigerausschusses 89 3

1236

Rückgriff 68 9 Zuvielempfang 68 8 durch Zwangsvergleich 194 5 zwischen mehreren Verpflichteten bei Übergang der Anfechtbarkeit 40 23 Gesamtschuldner 68 1 Aufrechnung 53 11 und Zwangsvergleich 193 18 Gesamtstatut 237, 238 209, 426s, 505 Gesamtvermögen Gemeinschaftskonkurs über - 1 70 a Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 Iff Gesamtvollstreckung Konkurs als - E i n L ΙΠ III, 237, 238 87, 190f, 209 Konkurseröffnungsbeschluß ΕΙηΙ.ΙΠΙΙΙ Geschäft und Firma 1 7 des Gemeinschuldners 1 4,129 9,130 Iff Veräußerung im Ganzen, Genehmigungspflicht 133, 134 14 Geschäftsanteil Masse 1 32 Geschäftsbesorgung 22 10, 23 1, 27 1, 55 7 abgesonderte Befriedigung des Geschäftsbesorgers ? 23 6 Auskunft 23 6 Auslagenersatz 23 6 in Bezug auf konkursfreies Vermögen 23 3 Dienstvertrag auf - 27 1 einstweilige Anordnungen 106 5 Ersatzanspruch des Geschäftsbesorgers 27 4 Kenntnis der Konkurseröffnung 23 5 Konkurs des Geschäftsbesorgers 23 14 bei Liquidationsvergleich 174 4 Rechenschaft 23 6 Schadensersatz 23 6 Treuhandvertrag 23 8 Veräußerungsverbot 106 5 Vergütungsanspruch 23 6, 27 4 und Vertretung Vor 6-9 XIV Werkvertrag auf - 27 1 Geschäftsbesorgungsvertrag des Gemeinschuldners 237, 238 354, 359, 366 ff, 373 f Masseschuld 69 7 Geschäftsbetrieb Nachlaßkonkurs 214 29

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Geschäftsbriefe Masse 1 20 Geschäftsbücher 127 19 f Einsichtnahme 124 5 gemeinschaftliche 122 4 Masse 1 20 im Nachlaßkonkurs 214 13 keine Offenlegung 124 5 Schließung 122 3 Geschäftsfähigkeit des Gemeinschuldners Tor 6-9 XV - keine Beschränkung der - β 10 Geschäftsfortführimg Testamentsvollstrecker 214 31 Geschäftsführer 22 12 der GmbH, Haftung 207, 208 55 Geschäftsführung des Konkursverwalters -*•

Konkursverwalter

Geschäftsführung ohne Auftrag 17 3, 23 6, 27 5 Geschäftsgang in Konkurssachen 71 19 Geschäftsgeheimnis Masse 1 4 Geschäftshaue Masse 1 4 Geschäftsordnung des Gläubigerausschusses 87 1, 90 1 Geschäftsüberwachung Italien Einl. Y 7 Geschäftsyerbindlichkelten Nachlaßkonkurs 226, 227 17 Geschäftszweig mehrere -e, mehrere Konkursverfahren 79 Iff Geschichte der SO Einl. I Geschmacksmuster Masse 1 10 Geschworener Gemeinschuldner als - 6 20b, 26 25, 237, 238 6, 19f, 50, 296 Gesellschaft abhängige, Ersatzanspruch 207, 208 55 Anteil an - 1 32, 61 Iff Auflösung 25 5, 6, 237, 238 13, 21 ff, 174, 200, 204, 208f, 298 Auseinandersetzung bei Konkurs eines Gesellschafters 237, 238 289, 299 ausländische 237, 238 23 faktische

Ges

- OHG 209, 210 4 Hauptniederlassung 237, 238 22 inländische 237, 238 22 internationales Konkursrecht 237, 238 13, 21 ff, 174, 208, 433ff Konkurs 237, 238 13, 21 ff, 174, 208, 433 ff Konkursaufhebung 163 8 Konkursgrund 102 4 Masseschulden 69 7 Nachlaßkonkurs 214 30 Organ als Täter des Bankrotts 239 2 Sitz 237, 238 22 stille 25 5 -> auch Stille

Gesellschaft

Vertretung außerhalb des Konkursstaates 237, 238 21, 24, 174, 207Í Zweigniederlassung 237, 238 23 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 16 3 Auflösung 28 1 Konkurs über das Vermögen eines Mitglieds 25 5 nicht konkursfähig 25 7, 102 1, Vor 207 12

Notbesorgung 28 1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 3 6, 22 12, 25 5 abhängige 207, 208 14 Abwickler, Haftung 207, 208 55 Abwickler als Organ 207, 208 29 Abwickler-Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Aktiva 207, 208 20 Auflösung bei Konkursablehnung 107 1 Auflösung durch Konkurseröffnung 207, 208 26 Aufsichtsrat, Haftung 207, 208 55 Ausstellungsvertrag mit Geschäftsführer 207, 208 32 & Co KG - Konkursfähigkeit 209, 210 10 - Konkursgrund 209, 210 10 - Überschuldung 209, 210 10 - Zahlungsunfähigkeit 209, 210 10 Einlagen der Gesellschafter 207, 208 36 ff - rückständige 207, 208 49 Einmanngesellschaft 207, 208 8 Einziehung von Geschäftsanteilen 207, 208 40 1237

Ges

Sachregister

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Fortsetzung) Entgelt für Nebenleistungen des Gesellschafters 207, 208 40 Entlastung des Geschäftsführers 207, 208 34, 35 Ergebnisausschlußvereinbarung der abhängigen - 207, 208 14 Ersatzansprüche - Geltendmachung 207, 208 59 - Geltendmachung durch Konkursverwalter 207, 208 56 ff Feststellung des Vermögens 207, 208 19 Forderung gegen Gesellschafter 207, 208 49 Fortführung der Firma 207, 208 33 Fortsetzung nach Konkurs 102, 103 11, 207, 208 62, 64 Gemeinschuldner 207, 208 27, 29 Genußschein 207, 208 40 Geschäftsführer - Haftung 207, 208 55 Gesellschafter 207, 208 36 ff - Gewinnanteile 207, 208 40 Gesellschafterdarlehen 207, 208 38 Gesellschaftsversammlung im Konkurs 207, 208 28, 31, 33 Gesellschaftsvermögen nach Konkursende 207, 208 64 Gewinnanteile 207, 208 40 Gründerentschädigung 207, 208 40 Kapitalanlagegesellschaft 207, 208 48 Kapitalerhöhung - Einlageforderung 207, 208 51 - nach Konkurseröffnung 207, 208 52 - vor Konkurseröffnung 207, 208 51 - während Konkurs 207, 208 31 Kapitalherabsetzung 207, 208 40 Klage zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen 207, 208 35 Konkurs 207, 208 Einl. Konkursantrag 207, 208 2 2 ff Konkursantragspflicht 207, 208 24 Konkursaufhebung 192 4 Konkurseinstellung 207, 208 62 Konkursende 207, 208 62 ff - mit Gesellschaftsvermögen 207,208 64 - ohne Gesellschaftsvermögen 207, 208 63 - Umwandlung 207, 208 64 Konkursfähigkeit Tor 207 3

1238

Konkursgericht 207, 208 26 Konkursgläubiger 207, 208 3 6 ff Konkursgrund 207, 208 18 - Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit 102 4 Konkursverwalter 207, 208 28 Konkursverwalter und Organe 207, 208 33 ff Liquidator - Haftung 207, 208 55 - als Organ 207, 208 29 - Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Masse 1 32, 207, 208 20, 46ff mehrere Geschäftsführer 207, 208 30 Nachschüsse 207, 208 31, 40 - rückständige 207, 208 54 Organ - Aufgabe im Konkurs 207, 208 28, 29 - Haftung 207, 208 19 - und Konkursverwalter 207, 208 33ff Passiva 207, 208 21 Prozeßführungsbefugnis 207, 208 35 Rückgewähr von Leistungen durch Gesellschafter 207, 208 54 Rückstellungen 207, 208 21, 47 Rückzahlung von Nachschüssen 207,208 40 Satzungsänderung während Konkurs 207, 208 31, 33 Stellung der Gesellschafter 207, 208 3 7 ff Stimmrecht des Ehegatten des Geschäftsführers bei Zwangsvergleich 188 11 Überschuldung 102 4 Übertragung der Geschäftsanteile, Zustimmung 207, 208 34 Umwandlung der AG in - 207, 208 6 Umwandlung nach Konkursende 207, 208 64 unterkapitalisierte 207, 208 38, 54 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 4 Verbindlichkeiten 207, 208 21 Vergütung der Geschäftsführer im Konkurs 207, 208 32 Vermögen, Bewertungsmaßstäbe 207, 208 20 Vorrechte 207, 208 41 f Zahlungsunfähigkeit 102 4 Zuschüsse der Gesellschafter zur KonkursabWendung 207, 208 38 Zwangsvergleich 207, 208 62, 64

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Fortsetzung) - Verwerfung wegen Unredlichkeit 187 10 Gesellschafter ausgeschiedener, Haftung (OHG, KG, KGaA) 211 5 Ausscheiden 237, 238 13, 25, 298 Eigenkonkurs 211 9, 237, 238 13, 25, 189, 298f - Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger 237, 238 437 ff der GmbH - Einziehung von Geschäftsanteilen 207, 208 40 - Entgelt für Nebenleistungen 207, 208 40 - Forderung der Gesellschaft gegen 207, 208 49 - Genußschein 207, 208 40 - Gewinnanteile 207, 208 40 - Gründerentschädigung 207, 208 40 - Nachschüsse 207, 208 40 - RückZahlungsanspruch bei Kapitalherabsetzung 207, 208 40 - Rückgewähr von Leistungen 207, 208 54 -> auch Gesellschaft tung

mit beschränkter

Haf-

als Gesellschaftsgläubiger (GmbH) 207, 208 38, 40 der KG - als Gemeinschuldner 209, 210 19ff - als Konkursgläubiger 209, 210 26 - Pflichten im Konkurs 208, 210 23 - Privatgläubiger 209, 210 25 - Rechte im Konkurs 209, 210 22 - besondere Verbindlichkeiten 212 14 -* auch Kommanditgesellschaft, ditist

Komman-

im Konkurs der GmbH 207, 208 37ff der OHG - Eigenkonkurs 212 Iff - als Gemeinschuldner 209, 210 18 ff - als Konkursgläubiger 209, 210 26 - Pflichten im Konkurs 209, 210 23 - Privatgläubiger 209, 210 25 - Privatkonkurs 212 Iff - Rechte im Konkurs 209, 210 22 - besondere Verbindlichkeit 212 14 -> auch Offene

Handelsgesellschaft

Ges

Vollstreckbarkeit des Tabellenvermerks 164 9 Zwangsvergleichsvorschlag 211 1 Gesellschafterbeschluß der GmbH, Anfechtungsklage 207, 208 35 Gesellschafterdarlehen 207, 208 38 bei GmbH & Co KG 209, 210 10 mittelbare 207, 208 38 Gesellschafterversammlung der GmbH im Konkurs 207, 208 28, 31, 33 Gesellschaftsbeteiligung eines Ehegatten, Gesamtgutskonkurs 236a-c 35 eines Ehegatten, übertragbare 236 a-c 36 Gesellschaftsforderung Anmeldung zum Konkurse 26 21 Gesellschaftsgläubiger Stimmrecht 96 3 der KG - Konkursgläubiger im Eigenkonkurs des Gesellschafters 212 8 - Zu vielempfang 212 19 der OHG - Konkursgläubiger im Eigenkonkurs des Gesellschafters 212 8 - Zuvielempfang 212 19 und Privatkonkurs, Zufallhaftung 68 4 Gesellschaftsrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 238 433, 435ff Aufrechnung 53 16 Gesellschaftsteuern Massekosten 58 5 Gesellschaftsverhältnis Ansprüche aus - 1 32 Gesellschaftsvertrag 17 1, 61 15 der OHG 209, 210 3 - anfechtbarer 209, 210 4 - nichtiger 209, 210 4 Gesetz über Arbeitslose und Arbeitslosenversicherung, Ansprüche nach - 1 45 über Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen 1 45 über Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft 1 45

1239

Ges

Sachregister

Gesetzliche Bestimmungen zum internationalen Konkursrecht Deutschlands 287, 238 2, 3, 56, 134 Gesetzliche Kündigungsirist 22 15 Gesetzlicher Forderungsübergang Stimmrecht 183 5 Gesetzlicher Sicherungsanspruch Anfechtung 30 54 Gesetzlicher Vertreter Auskunftspflicht 100 4f Konkursantrag 104 3 Offenbarungseid 125 9 Organe der AG oder GmbH 207, 208 28, 29 Rechtshandlung 7 5 Vergleichsvorschlag 173 17 Gesetzliches Pfandrecht 15 21 Anfechtung 80 54 Gesetzliches Schuldyerhältnis des Konkursverwalters gegenüber Beteiligten Vor 6-9 XV, 82 3 Gesetzliches Veräußerungsverbot 13 1 Gesetzwidrige Anerkennung von Aussonderungsrechten, Absonderungsrechten, Vorzugsrechten und Anfechtungsbefugnissen β 25 Geständnis des Gemeinschuldners 7 2 Gestaltungsrecht Wahlbefugnis des Konkursverwalters als - 17 30 Gestaltungerechte keine Konkursforderung 3 8a Teilungsmasse 117 16 Gestattung Anspruch auf - der Einsicht in eine Urkunde 11 5 Getreidelieferungsgeschäft 18 9 Gewähren von Vorteilen für Abstimmung 243 4 Gewährfreiheit 127 11 Gewährleistung wegen Rechtsmängel 17 22 wegen Sachmängel 17 23 bei Verwertung 127 11 Gewährleistungsanspruch 17 33 Masseschuld 59 6 Gewahrsam 44 16 Gewalt elterliche Bd. I S. 923 Gewaltstatut 287, 288 14, 17 f

1240

Gewerbebetrieb Eignung des Konkursverwalters zur Führung eines - 79 2 Gewerbeordnung Einl. I 4 Gewerbesteuer 6 7 des Konkursverwalters 78 5 a Massekosten 58 5 Gewerbliche Niederlassung 237,238 22,148, 151f beschränkter Konkurs 287, 238 76, 81 beschränkter Nachlaß- oder Gesamtgutskonkurs 237, 238 443, 524 Gewerbliche Schutzrechte Belegenheit 237, 238 59, 128 Gewinn entgangener 17 43 Gewinnabftthrungsvertrag 207, 208 11 Gewinnschuldverschreibung 207, 208 45 Gewerkschaft bergrechtliche - Konkursfähigkeit 213 2 - Zubußen der Gewerken 213 6 Konkurs einer - 25 8 Gewohnheitsrecht Anerkennung des Territorialprinzips 237, 288 178ff Girobank Aufrechnung 68 12 Girovertrag 8 44 Gläubiger Anfechtung 10 21 Befriedigung der - nur in Geld Einl. m IV Gemeinschuldner als - 17 25 Gläubigerbegünstigung 241 3 Grundsatz der Priorität Einl. ΠΙ I konkursberechtigt, Niederlande Einl. V5 Vertreter als Mitglied des Gläubigerausschusses 91 7 Verzicht eines - auf die Beteiligung am Konkurs 12 3 Vollstreckung durch einzelne - unstatthaft Einl. ΠΙ II Gläubigeranfechtung 10 21, 14 1 Ausschlagung einer Erbschaft 9 7 außerhalb des Konkurses 164 7 Rechtsstreit über - Vor 71 5 bei Veräußerungsverbot 106 10 Gläubigerausschuß Einl. m IV, 67 10, Vor 71 4, 5, 82 8, 14, 87-92, 87 Iff, 110 1

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Glänbiger&uggchuß (Fortsetzung) Abstimmungen 90 2 Amtsniederlegung durch Mitglied? 92 2 Anhörung für Zwangsvergleich 184 8 Antrag auf Entlassung des Konkursverwalters 84 4 f Antrag auf Verbindung des Prüfungsund Zwangsvergleichstermins 180 1 Antrag auf Zurückweisung des Zwangsvergleichsvorschlags 176 1 Aufgaben 87 1 Aufgaben der einzelnen Mitglieder 88 2 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 1 Ausländer als Mitglied 5 3 Auslagen 91 1 ff - Festsetzung 190 2 Barauslagen 91 Iff Befugnisse 88 Iff Begutachtung des Zwangsvergleichsvorschlags 177 Iff Beschlüsse 90 Iff beschwerdeberechtigt ? 78 8 Bestimmung des Prozentsatzes bei Abschlagsverteilung 159 2 Einsicht in Inventar und Bilanz 124 4 endgültiger 87 5 endgültige Bestellung durch Gläubigerversammlung 87 2 Entlassung eines Mitglieds 92 1 ff fakultativ 87 2 Festsetzung der Vergütung und Auslagen 180 4, 190 2 Gebühren, Massekosten 58 5 Genehmigung der Unterhaltsbewilligung 129 3 Genehmigung bei Verteilung 149 2, 150 17 Genehmigung von Verwaltungshandlungen 133, 184 Iff Genehmigung der Schlußverteilung 161 5 Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Mitglieder 89 3 Geschäftsordnung 90 1 und Gläubigerversammlung 182 3, 133, 134 4 Gutachten über Zwangsvergleich, Niederlegung 178 1 Haftung der Mitglieder 89 2 Haftung mehrerer Mitglieder 89 3

Gläu

Haftung bei Versagung der Genehmigung von Verteilungen 150 2 höchstpersönliche Aufgaben 88 5 Italien Einl. V 7 Kassenprüfung bei Konkursverwalter 88 4 Konkursende 163 6 Mehrheitsbeschlüsse 90 2 Mitglieder 87 4 nachträgliche Verteilung, Genehmigung 155 2 Neubestellung bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 Obliegenheiten 88 1 Pflichten der Mitglieder 88 Iff Protokolle der Sitzungen 90 1 Prozentsatzbestimmung für Abschlagsverteilung 159 2 Quittungsrecht 137 1 Rechtsanwalt 90 4, 91 4 Schlußrechnung, Prüfung 190 2 Sitzungsprotokolle 90 1 Stimmrecht der Mitglieder 90 2 Teilnahmepflicht an Gläubigerversammlung 94 2 Unterausschüsse 87 3 Untersagung der Bildung 87 5 Verantwortlichkeit der Mitglieder 89 Iff im Vergleichsverfahren 87 9 Vergütung 9 1 1 ff - Festsetzung 162 2, 190 2 Versagung der Genehmigung bei Verteilung 150 2 Vertreter eines Gläubigers 91 7 vorläufige Bestellung durch Konkursgericht 87 1 vorläufiger 87 4 Vorschuß auf Vergütung 91 3 Wahl, Mehrheitserfordernis 94 7 Wiederruf der Bestellung eines Mitglieds 92 1 bei Wiederaufnahme des Konkurses 198 8 Zusammensetzung 87 2 Zustimmung zur Verteilung 149 2,150 lf Zustimmungsrecht des - 17 32 Zwangsvergleichsvorschlag, Begutachtung 177 Iff Zweck 87 1 Gläubigerbegünstigung Vor 239 5, 241 Iff Absicht der Begünstigung 241 4

1241

Gläu

Sachregister

Gläubigerbegünstigung (Fortsetzung) Befriedigung eines Gläubigers 241 3 Beihilfe 241 8 Freiheitsstrafe 2 4 1 1 3 Geldstrafe 241 13 Konkurrenzen 241 9 f Konkurseröffnung 241 2 Rechtswidrigkeit 241 5 Schuld 241 6 Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 B G B ) 241 15 Sicherung eines Gläubigers 241 3 Strafverjährung 2 4 1 1 4 Teilnahme 241 8 Unrechtsbewußtsein 241 6 Verbotsirrtum 241 6 Versuch 241 7 Vollendung 241 7 Zahlungseinstellung 241 2 Zahlungsunfähigkeit 241 2 Gläubigerbenachteiligung Absicht bei B a n k r o t t ? 239 7, 240 7 Absicht der - , Anfechtung 31 5 Absicht ζ. Z. der Handlung 31 9 Anfechtung bei Absicht 29 34 Anfechtungsklage wegen - 11 3 bedingte Absicht der - 31 5 Begriff der Gläubiger 3 1 8 Bewußtsein der - 3 1 5 Fehlen der Absicht 31 7 Kenntnis der Absicht bei Vertretung 31 16 durch Vertreter 3 1 10 Wille zur - 3 1 5 auch Benachteiligung Gläubigerbeirat 87 7 Gläubigerrecht dingliches 3 3 eines Gesellschafters im Konkurs 3 6 persönliches 3 3 Gläubigerschutz bei Zwangsvergleich 188 7 Gläubigerversammlung Einl. IH IV, Vor 71 4, 5, 71 2, 82 4, 9 3 - 9 9 Abstimmung 97 1 Anhörung vor Konkurseinstellung mangels Masse 204 4 Antrag auf Entlassung des Konkursverwalters 84 4 Antragsrecht für Einberufung 93 6 Aufsicht 88 1

1242

Auskunftspflicht des Gemeinschuldners

100 2

Berichterstattung durch Konkursverwalter 131 1, 132 2 Berufung 93 4 Beschlüsse, Unwirksamkeit 94 9 Beschlußfähigkeit 94 4 Beschlußfassung 94 3 ff beschwerdeberechtigt? 73 8 Einberufung 93 4 endgültige Bestellung des Gläubigerausschusses 87 1, 5 endgültige Entscheidung 132 1 Entscheidung über Zwangsvergleich 177 3 Entscheidung über unverwertbare Masseteile 162 7 Genehmigung 133, 134 13 Genehmigung von Verwaltungshandlungen 133, 134 I f f und Gläubigerausschuß 132 4 , 1 3 3 , 1 3 4 4 Griechenland Einl. V 6 Geschäftsschließung 130 1 Konkursende 163 6 und Konkursverwalter 132 3 Kopfmajorität 94 6 Leitung durch Konkursgericht 9 4 1 ff Massenandrang 94 5, 96 5 Mehrheit 94 6, 7 Obliegenheiten 93 2 öffentliche Bekanntmachung der Beschlußfassungsgegenstände 9 8 1 öffentliche Bekanntmachung der Einberufung 93 7 Öffentlichkeit 94 2 Österreich Einl. V 1 Organ der Gläubigerschaft 93 1 Protokoll 72 3 Prozeßleitung 72 3 Quittungsermächtigung 137 1 Rechnungslegung gegenüber - 132 2 Rechte 93 2 Rechtsstellung 93 1 Schließung des Geschäfts 130 1 Schlußtermin 162 2 Schweiz Einl. Y 2 Selbstverwaltung 93 1 sofortige Beschwerde gegen Einberufung oder Nichteinberufung 93 5 Stimmenmehrheit 97 1 Stimmenverkauf 248 1 If

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Gläubigerrereammlung (Fortsetzung) Stimmrecht 95 Iff, 189 12 - bei Absonderungsrecht 96 1 ff - bei aufschiebend bedingter Konkursforderung 96 2 Stimmenmajorität 94 6 Tagesordnung, Ankündigung 132 1 Teilnahmepflicht 94 2 Termin 110 1 Übertragung der Befugnisse ? 132 3 Unterhaltsbewilligung 129 5 Unterstützung für Gemeinschuldner 132 1 und Vergütung für Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 2 Vertretung bei Stimmabgabe 97 2 Veto des Konkursgerichts gegen Beschlüsse 99 4 Vorschlagsrecht für Konkursverwalter 80 1 Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses 92 1 Zutrittsrecht 94 2 Gläubigerverzeichnis 104 2, 149 3, 150 1 Gläubigerwechsel nach Anmeldung 142 4 Übergang des Vorrechts 61 11 Glaubhaftmachung 72 3 c der Antragsbefugnis 105 1 des Ausfalls bei Absonderung 163 6 des Konkursgrundes 105 1 - bei AG und GmbH 207, 208 23 des Wiederaufnahmegrundes 198 4 Gleichartigkeit der Forderungen für Aufrechnung 53 6 Gleichbehandlung der Gläubiger im Zwangsvergleich 181 Iff bei Vergleich nach VglO 181 15 Gleichberechtigung Bd. I S. 919ff Gleichlaut von materiellem Recht und Verfahrensrecht 237, 288 443» Gleichmäßige Befriedigung Grundsatz der - Einl. ΠΙ I Gleichstellung inländischer und ausländischer Gläubiger 5 3 Gnadenbezüge im Nachlaßkonkurs 214 33

Gru

Goldmarkwert Konkursforderungen Einl. I 6 Grabstätte Instandhaltung und Pflege 224 4 Gratifikation 59 8, 61 16, 133, 134 2 Grenzen der Wirkung des Zwangsvergleichs 193 8 Griechenland Einl. Y 6 Gründe des Eröffnungsbeschlusses 108 5 für Zurückbehaltung 168 3 Gründervereinigung bei der AG 207, 208 3a,b Gründung der AG, Ersatzanspruch gegen Gründer 207, 208 55 Gründungsaufwand der AG 207, 208 39 Gründungsgesellschaft der AG, Konkurs 207, 208 3 b Grund im Feststellungsstreit 146 32 der Forderung, Angabe bei Anmeldung 139 1 des Widerspruchs 141 9 Grundbuch -berichtigungsanspruch, Aussonderung 43 24 Eintragung zu Lasten von Masserechten 66 Erwerb eines buchfähigen Rechtes außerhalb des - 15 7 Gesamtgutskonkurs 236 a-c 15 Kenntnis der Anfechtungslage und Eintragung 30 23 Konkurseinstellungsvermerk 205, 206 1 Konkursvermerk 7 21, 25, 15 42, 113 Iff Konkursvermerk bei OHG oder KG 209, 210 17 öffentlicher Glaube 7 21, 15 39, 41 Grundbuchamt Mitteilung der Konkursaufhebung 163 5, 190 7 Stellung des -, unwirksame Rechtshandlung 7 9 Grundbuchberichtigung bei Konkursvermerk 114 1 Grundbuchsperre durch Konkursvermerk? 113 9 zeitweilige 15 35

1243

Gru

Sachregister

Grunddienstbarkeit 15 15 Aussonderung 43 26 Grunderwerbsteuer 68 5 a bei Zwangsversteigerung 126 16 Grundgebühr 17 18 b Grundgeschäft Anfechtung 29 17 a Grundnorm des internationalen Konkursrechts - allseitige Kollisionsnorm 237, 238 243 ff, 256, 295, 320« - einseitige Kollisionsnorm 287, 288 39ff, 53, 116, 120, 243ff, 295, 320« Grundpfandgläubiger Anfechtung 29 21 Grundpfandrechte Absonderung 47 5 ff Fortgeltung nach Zwangsvergleich 198 5f, 17 Genehmigungspflicht für Bestellung 133, 134 15 -> auch Grundschuld, Hypothek, Rentenschuld Grundsätze des materiellen Konkursrechts Einl. ΠΙ Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger EinL ΙΠ I, IV III der Priorität der Gläubiger, Verlustgemeinschaft Einl. 1 1 Grundschuld 15 14 Absonderung 47 21 Konkursvermerk 113 5 Pfandrecht 48 15 bei Zwangsvergleich 174 9 -> auch Grundpfandrechte Grundsteuern Massekosten 58 5 Grundstück 21 19, 116 4 Absonderung 47 17, 126 11 ff - Rangordnung 47 22 ff Beschlagnahme 13 8 Freigabe 118 8 Konkursvermerk im Grundbuch 118 3 landwirtschaftliches, Pfandrecht an Inventar 48 14 b Masse 1 46 Miete 21 5 Nachlaßkonkurs 116 15 Pacht 21 5 Verwertung 126 1 ff

1244

Zwangsverwertung 126 Iff Grundstückserwerb Genehmigungspflicht 133, 134 16 Grundstückekaufvertrag Anwartschaft bei Konkurseröffnung, Masse 1 58 Erfüllung 17 11 Grundstückspacht 19 3, 21 5 Grundstücksrechte 126 4 Genehmigungspflicht für Erwerb 133, 134 16 Grundstücksverfügungen Anfechtung von - während des Konkurses 42 2 Gütergemeinschaft, eheliche 16 2, 25 11, 29 16, 64 3 a, Bd. I S. 920 Alleinverwaltung eines Ehegatten 286 a-c 3 angemeldete Forderung, Gesamtgut ? 139 13 Anmeldung einer Gesamtgutsforderung 139 9 Auseinandersetzung 236 a-c 8f, 237, 288 279ff Beendigung 236a-c 8f Eigenkonkurs und Nachlaßkonkurs 284 16ff kein Ende bei Gesamtgutskonkurs 236 a-c 16 Erbe in -, Konkursantragsrecht für Nachlaßgläubiger 217-220 16 Erbteil wird Gesamtgut: Konkursantragsrecht 217-220 4 ff Erwerbsgeschäft 286a-c 31 ff gemeinschaftliche Verwaltung des Gesamtguts 236a-c 4 Gesamtgut, Nachlaß im - 236a-c 38 ff Gesamtgutskonkurs Vor 207 9, 236 8 c, 286a-c Iff, 5, — auch dort Gesellschaftsbeteiligung 236 a-c 35 ff Konkurs des Alleinverwalters 287, 288 279ff, 300 Konkurs nach Beendigung 2 13 Konkurs der Ehefrau 2 9 Konkurs des Ehemanns 2 1 Konkurs bei gemeinschaftlicher Verwaltung 237, 238 524 (435 ff) Konkurs über Vermögen eines Ehegatten 236a-c 4, 6, 8 Konkurs über sonstiges Vermögen des Ehegatten 236a-c 47ff

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Gütergemeinschaft, eheliche (Fortsetzung) Konkurs zwischen Beendigung und Auseinandersetzung 236a-c 8f Konkursgrund Zahlungsunfähigkeit 102 4 Nachlaßkonkurs 217-220 4 ff Nachlaß wird Gesamtgut, Konkursantragsrecht 217-220 4 ff Masse 2 2 Zahlungsunfähigkeit 102 4 Zwangsvergleich 178 20 -»· auch Gesamtgut Gütergemeinschaft, fortgesetzte 2 1 2 , 1 6 2, 29 13, Bd. I S. 920, 286 1 Ablehnung der Fortsetzung 286 13, 287, 288 288, 297 Aufhebung 236 13 Ende des Gesamtgutskonkurses 236 24 Eröffnung des Gesamtgutskonkurses 236 14 Gesamtgutsgläubiger der ehelichen Gütergemeinschaft 236 4 Gesamtgutskonkurs Vor 207 11, 286 I f f , 287, 238 524 (442f), auch dort Gesamtgutsverbindlichkeiten 286 2, 5 Grundstück, Konkursvermerk 118 3 Haftungslage 236 2 ff Konkursantrag 236 6 Konkurseröffnung 286 9 ff Konkursgrund Überschuldung 102 4 Konkurs über Nachlaß des verstorbenen Ehegatten 236 8 a Konkurs über Vermögen eines Abkömmlings 236 8 b Konkurs über Vermögen des überlebenden Ehegatten 236 8, 237, 288 279ff, 300 Masse des Gesamtgutskonkurses 286 2, 22 f persönliche Haftung des überlebenden Ehegatten 236 6 persönliches Vermögen des überlebenden Ehegatten 236 2 Überschuldung 102 4 Verwaltung des Gesamtguts 236 3 Zwangsvergleich 173 20 -* auch Gesamtgut Güterrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 288 113, 295, 297, 524

Haf

-> eheliches Güterrecht, Güterstand Güterrechtsregister Anzeige der Konkurseröffnung an - ? 112 3 Güterstand 45 13, Bd. I S. 919ff Errungenschaftsgemeinschaft Bd. I S. 921 Fahrnisgemeinschaft Bd. I S. 921 Gütergemeinschaft Bd. I S. 920 -* auch dort Gütertrennung Bd. I S. 919 ->• auch dort der Verwaltung und Nutznießung 2 22 Verwaltungsgemeinschaft Bd. I S. 919 Zugewinnausgleich Bd. I S. 922 -* auch dort Güterstatut 287, 288 14, 17 f, 104, 524 Gütertrennung 1 32, 2 20, Bd. I S. 919 Gutachten des Gläubigerausschusses über Zwangsvergleichsvorschlag 127 1 Guter Glaube und Aussonderungsrecht 48 21 Beschränkung der Herausgabepflicht bei Übergang der Anfechtbarkeit 40 20 bei Bestellung von Pfandrecht 48 16 Pfändungspfandrecht 49 38 bei Rang von Absonderungsrechten 49 49 bei Schenkung, beschränkte Rückgewährpflicht nach Anfechtung 87 26 ff bei Übergang der Anfechtbarkeit auf Rechtsnachfolger 40 27 bei Veräußerungsverbot 106 8 Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners 7 31 Gutgläubiger Erwerb von Massegegenständen 237, 238 316 ff, 341 f auch Guter Glaube Gutoübernahme 63 8 Guteübernahmevertrag Schenkungsanfechtung 32 20

H Haft 106 1 des Gemeinschuldners 101 2 im Offenbarungseidsverfahren 125 6

1245

Hof

Sachregister

Haftpflicht gesetzliche, Masseschuld 59 3 des Konkursverwalters, Versicherung 82 17 Haftpflichtversicherung 49 12, 61 5 des Konkursverwalters 82 17 Haftsumme des Kommanditisten - Erhöhung 209, 210 36 - Herabsetzung 209, 210 36 Haftung ausgeschiedener Gesellschafter bei Zwangsvergleich von OHG, KG, KGaA 211 5 des ausgeschiedenen Kommanditisten 209, 210 32 Begrenzung der - bei Vergleichsbürgen ? 181 3 beschränkte persönliche - 3 3 Dritter nach Zwangsvergleich 193 17 der Ehegatten nach Zwangsvergleich im Gesamtgutskonkurs 236 a - c 44 f des Erben wegen Verletzung der Konkursantragspflicht 217-220 21 nach Erbschaftskauf 232, 233 17 bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 236 2 ff des Gemeinschuldners für zwangserlassene Forderungsteile 193 5 der Gesellschafter der OHG, KG und KGaA 209, 210 30 ff - Begrenzung bei Zwangsvergleich 211 3 des Kommanditisten - bei Zwangsvergleich 211 4 für Konkurseröffnung 106 3 des Konkursverwalters 82 I f f , 136 2 der Masse als Haftung des Schuldners nach Konkursende 164 10 der Mitglieder des Gläubigerausschusses 89 2 für Nachlaßverbindlichkeiten, Kompetenz des Erbstatuts 237, 238 502 ff, 507 persönliche 3 3 bei schuldhafter Verletzung der Konkursantragspflicht 103 11 bei unterlassener Abschlagsverteilung 149 5 der Vereinsmitglieder 213 25, 26 des Vergleichsgaranten - Geltendmachung 194 9

1246

ohne Verschulden, Masseschuld 59 3 Haftungsberechtigung 237, 238 453 f Haftungsbeschränkung der Erben 216 2, 3, 225 3, 11 f - nach Konkursende 230 5 - im Nachlaßkonkurs 230 2 bei Erbschaftskauf 232, 233 9, 17 durch Nachlaßkonkurs 214 12, 23 Recht des Erben 214 26, 225 4ff des überlebenden Ehegatten bei Gesamtgutskonkurs 236 13 Verwirkung des Rechts durch Erben 214 27 nach Zwangsvergleich im Nachlaßkonkurs 230 16 f Haftungsrechtliche Wirksamkeit 237, 238 4532, 460 Haftungezuständigkeit 237, 238 453, 4541 Hagelversicherung 61 39 b Handelsagent 23 9, 15, 61 14 Handelsbriefe 1 20 Handelsbücher Masse 1 20 Unterlassen der Führung 239 5 Handelsgeschäft Anfechtung der Veräußerung 29 22 Fortführung 224 13 Handelsgesellschaft Nießbrauch für - 1 42 Handelsregister Gesamtgutskonkurs 236a-c 15 Konkurseinstellungsvermerk 205, 206 1 Konkurseröffnung der AG und GmbH 207, 208 26 Konkursvermerk 112 2 ff Konkursvermerk bei OHG und KG 209, 210 17 Mitteilung der Konkursaufhebung 163 5, 190 7 Mitteilung der Konkurseröffnung 112 2 Handelsrichter 25 25 Gemeinschuldner als - 6 20 b Handelsvertreter 61 14 Sicherung 67 1 Handlung Anspruch auf ersetzbare -, Konkursforderung 3 9 Anspruch auf nicht ersetzbare -, keine Konkursforderung 3 10 von Behörden 29 11 ersetzbare - des Gemeinschuldners 17 28

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Handlung (Fortsetung) des Gemeinschuldners 29 11 höchstpersönliche - des Gemeinschuldners 7 3a eines Konkursgläubigers 29 11 prozessuale 29 11 unzweckmäßige 6 25 Handlungegehilfen 22 1, 28 7 Handlungevollmacht 23 9 Konkursantrag 108 4 Handwerksinnung 25 9 Konkursfähigkeit 213 4 Handwerkskammer 25 25 Konkursfähigkeit 218 4 Hauptniederlassung 71 3, 237, 23S 22 Konkursgericht 209, 210 12 Hauptprüfung 105 1 Hauptversammlung der AG im Konkurs 207, 208 28, 31, 33 Hauptversanunlungsbeschluß der AG, Anfechtungsklage 207, 208 35 Hausangestellte 22 1, 61 13 Haushalt 22 6 Dienstverhältnis im - des Gemeinschuldners 22 2 Hausrat 1 22 Hebamme 61 31 Hebungen wiederkehrende 70 1 ff Heilung durch Eröffnungsbeschluß 109 10 eines Mangels der Anmeldung 139 16 auch von Rechts wegen 7 12 Heilbarer Mangel des Zwangsvergleichs 186 3 Heimarbeiter 6 1 1 4 Heimarbeitergeeetz Masse, Ansprüche nach - 1 45 Heimetätte 1 46,113 4 Zwangsverwertung 126 17 Herabsetzung des Erbersatzanspruchs 226, 227 36 Herausgabe ohne Aussonderungsrecht, kein Eigentumswechsel bei - 48 14 durch Dritten 117 15 durch Gemeinschuldner 117 Iff konkursfreier Sachen 17 26 der Post bei Postsperre 121 4 Herauegabeanspruch Abtretung, Aussonderung 44 3

Höh

Aussonderung 43 4 des Besitzers, Aussonderung 48 27 dinglicher und persönlicher, Aussonderung 43 28 a des Eigentümers - Aussonderung 48 20 - Verfolgungsrecht 44 30 des Erben, Aussonderung 43 33 des Nacherben 128 10 schuldrechtlicher, Aussonderung 43 28 Herausgabepflicht des Erben 223 I f f Hereditas iacens 237, 238 4651 Herrenlose Sache 43 25 Heuervertrag 22 1 Hingabe eines Wechsels erfüllungshalber 17 15 Hinterlegung 1 29, 49 8, 60 7 a, 129 11, 132 1, 132 4,137 Iff bei Abschlagsverteilung 149 7 Anfechtung 30 30 Anordnung des Gerichts 169 1, 2 Art und Weise 169 4 Aussonderung 43 29 a Auszahlung 169 5 Beschluß der Gläubigerversammlung 132 1 nicht erhobener Anteile 169 4 nach Feststellung 145 11 Hebungsberechtigter 169 5 Kosten 169 5 für die Masse 169 4 Rücknahme 137 Iff nach Tabelleneintrag 145 11 Verfügung des Konkursverwalters über Massegeld 89 3 a von Wertpapieren, Vorrechte 61 6 m bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 zum Zwecke der Schuldbefreiung 17 9 zum Zwecke der Sicherheitsleistung 1 31 zurückbehaltener Anteile 169 I f f bei Zurückbehaltung 168 2 Hinterlegungsstelle 82 10, 169 4 Haftung für Rückgabe 187 2 für Massegelder, Schaden 89 3 a Höhe des Prozentsatzes bei Abschlagsverteilung 159 3 Höhere Gewalt Wiedereinsetzung 165 2 1247

79

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. I I

Höh

Sachregister

Höchstbetragshypothek β 22, 7 36, 15 22, 47 7 Höchstpersönliche Anspräche auf Dienstleistung 17 25 höchstpersönliche Aufgaben des Gläubigerausschußmitglieds 88 5 Hol im Nachlaßkonkurs 214 32 Hoflmannsche Methode 65 6 Hoheitsakte Territorialität? 237, 288 187ff Honorar des Konkursverwalters 85 1 - bei Geschäftsfortführung 129 9 a des Testamentsvollstreckers, Masseschuld 224 15 Hypothek 15 14, 22 Absonderung Einl. VI VIII, 47 21 Eigentümer- 6 22 Erwerb durch Befriedigung 47 5 Konkursvermerk 113 5 Pfandrecht Einl. TI VIII, 48 15 teilweise Befriedigung des Gläubigers 47 6 ->• auch Grundpfandrechte, Höchstbetragshypothek Hypothekenbank 96 3 Konkurs 61 2, 207, 208 1 Masse 207, 208 47 Massekosten 58 6 Sondervorrechte der Schuldverschreibungsinhaber 153 7 Hypothekengewinnabgabe (LAG) 61 23 a Hypothekengläubiger 21 14 Befriedigung 15 32 Sondervollstreckung 14 10 Hypothekenpfandbrief 61 2 f

I Immaterialgüterrechte Pfändung 237, 238 199 Belegenheit 237, 238 59 f, 128 f, 269 f Immobilien Genehmigungspflicht freihändiger Veräußerung 133, 134 13 Zwangsverwertung 126 Iff Indossament Anfechtung 29 29 zur Einziehung, Aussonderung 43 42

1248

Indossant Gemeinschuldner als - 3 27 Rückgriffsrecht 67 5 Inflation Einl. I 6 Inhaberschnldverschreibung 3 21 bei Ausländer 5 6 Inhalt der Ersatzaussonderung 46 14 ff der Tabelle 140 5 ff des Zwangsvergleichs 173 13, 14 des Zwangsvergleichsvorschlags 174 Iff Inkongruente Deckung Strafbarkeit der Gewährung 241 1 Inländisches Vermögen 237, 238 58 ff beschränkter Konkurs 237,238 84,144f, 162 Zuständigkeit des Konkursgerichts bei fehlendem allgemeinem Gerichtsstand 71 5 Inland 237, 238 1 Masse im - oder im Ausland 1 71 Inlandskonkurs 237, 238 1 Inlandskonkursmasse 1 71 Inseratenvertrag 17 1 Insichgeschäft des Konkursverwalters 6 4 Insolvenzverfahren Eini. I 8 Insuffizienz 102 3 Interesse der Gläubiger Vergleichsverfahren Einl. I 8 Interessenwahrung Verstoß gegen die - bei Vertretung Vor 6-9 XIV und Vertretung Vor 6-9 XI Internationale Sachregelungskompetenz -*• Sachregelungskompetenz, internationale Internationales Familienreeht 237, 238 162, 17 Internationales Gesellschafterecht 237,238 6 Internationales Eonkursrecht Allgemeine Regeln 237, 238 34 Aufgaben 237, 238 38 ff Gegenstand 237, 288 5 ff Prinzipien 237, 288 42 ff Internationales Eonkursrecht Deutschlands Aufgaben 287, 288 38ff, 138ff bisherige Behandlung 237, 238 6, 15ff, 29 ff, 42 ff, 86, 143 ff, 171, 223 Gegenstand 287, 288 5 ff Gesetzliche Vorschriften 287,288 2 f 56 ff Grundsätzliches 287, 288 136f

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Internationales Konkursrecht Deutschlands (Fortsetzung) Literatur 237, 288 4 Normen 287, 288 56 ff Rechtsprechung 287, 238 179 ff Internationales Strafrecht 237, 238 34, 89 Internationales Yormundschaftsreclit 237, 238 6 Internationales Zivilprozeßrecht 237, 238 112, 406, 410, 414ff, 422f Internationale Zuständigkeit bei Nachlaßkonkurs 214 39 -»• auch Zuständigkeit,

internationale

Internationalltät von Sachverhalten 237, 238 33, 101 ff Internationalrechtlicher Begriff des Konkurses 237, 238 8f Interzonales Konkursrecht 237, 238 527 ff Inventar 124 2 Kosten als Massekosten im Nachlaßkonkurs 224 12 landwirtschaftl. Grundstück, Pfandrecht 48 14b Offenbarungseid 125 Iff Pächterkreditpfandrecht 49 51b Pfandrecht 49 5 nach Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 Irrtum 17 35, 26 6 Anfechtung der Wahlerklärung des Konkursverwalters wegen - 1 7 30 keine Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 3 bei Bankrott 240 9 Berichtigung im Verteilungsverzeichnis 167 1 bei Stimmenverkauf 243 7 Istmasse 1 2 Italien Einl. Y 7

J Jagdpachtvertrag 1 36a, 19 3, 7 a Jubiläumsgabe 59 8 Juristische Person 25 5 „Angehörige" 81 30 Auflösung 237, 238 13, 21 ff, 174, 189, 200, 204, 208f Auskunftspflicht der Organe 100 4 ausländische 218 27, 237, 238 23 Beschwerderecht 213 11

Kob

als Erbe, Konkursantrag 217-220 3 Gemeinschuldner 218 10 Hauptniederlassung 237,238 22 inländische 237, 238 22 Konkurs 218 Iff, 237, 238 13, 21 ff, 208, 433 ff - eines Mitglieds 16 7 - Wirkung der Ablehnung der Aufnahme eines Prozesses 10 32 a Konkursantrag 104 3, 213 7f Konkursantragspflicht 103 11 Konkursaufhebung 164 1, 213 15 Konkursende 213 14 Konkursfähigkeit 102 1, Vor 207 2, 213 Iff Konkursgericht 213 9 Konkursgläubiger 218 12 Konkursgrund 102 4, 213 6 Konkursverschleppung 213 8 nicht als Konkursverwalter 78 7 Liquidation 237, 238 8 Liquidation nach Konkursende 213 14 Masse 213 13 Mitgliedsbeitrag 213 13 des öffentlichen Rechts - Abwicklungsverfahren 218 4 - Konkursfähigkeit 213 2 Organ 22 12 - Konkursantrag 218 7 f - Konkursforderung 6 1 1 4 b - als Täter des Bankrotts 239 2 Sitz 237, 288 22 Stimmrecht 102 4 Stimmrecht der Ehegatten des Organs 183 11 Überschuldung 218 6 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 4 Vertretung außerhalb des Konkursstaates 287, 288 21, 24, 174, 207 f Zahlungsunfähigkeit 213 6 Zwangsmittel gegen Organe 101 5 Zwangsvergleich 213 14 Zwangsvergleich, Verwerfung bei Unredlichkeit 187 10 Zweigniederlassung 237, 288 23 Κ Kabel Absonderung 47 18 a Masse 1 20 a

1249 70·

Kad

Sachregister

Kaduzierung 17 6 Kanalisationsabgabe 61 20 Kapital bei Pfandrecht, Absonderung 48 8 Kapitalanlagegesellschaft Konkurs 207, 208 Einl., 1 Masse 207, 208 48 Kapitalanteile bei KG 209, 210 26 bei OHG 209, 210 26 Kapitalerhöhung der AG - Einlage-Anspruch 207, 208 51 bedingte 207, 208 53 gegen Einlagen 207, 208 53 der GmbH - Einlage-Anspruch 207, 208 51 während Konkurs 207, 208 31 Kapitalgesellschaft Konkurs 207, 208 Einl. Konkursgrund Überschuldung 102 4 Kapitalherabsetzung der AG 207, 208 39 der GmbH 207, 208 40 Kassatorische Klausel im Zwangsvergleich 196 1 Kassenärztl. Vereinigung 61 30 Kassenbelege Masse 1 20 Kassenprüfung bei Konkursverwalter durch Gläubigerausschuß 88 4 Kausalzusammenhang bei Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 4 zwischen Rechtshandlung und Benachteiligung 81 4 Kaution 61 16 a des Pächters 49 35 Kauffahrteischiffe segelfertige, Masse 1 20 b Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht 15 21 Kaufleute Sowjetunion Einl. V 12 Kaufmann Tor 71 6 Kaufmannseigenschaft des Gemeinschuldners 6 15 des Konkursverwalters 6 15 Kaufvertrag 17 1 Aussonderung? 43 17, 44 1, 9ff

1250

Erfüllung 17 10 - durch Käufer 17 13 des Gemeinschuldners 237, 238 357, 363, 365, 370ff Genehmigungspflicht 133,134 7 über Grundstück - Erfüllung 17 11 - Genehmigungspflicht 133, 134 16 Mängelrüge und Aussonderung 43 19 über Rechte 17 12 Versendungs-, Aussonderung 43 17 f -»• auch Verkauf, kauf

Wiederkauf,

Wiederver-

Kennenmtissen des Konkursverwalters 6 3 Kenntnis der die Anfechtbarkeit begründenden Umstände 40 14 der Anfechtungslage, Zeitpunkt 30 22 des Angehörigen von Benachteiligungsabsicht 31 35 der Benachteiligungsabsicht 31 13 - Beweislast 31 20 - ζ. Z. der Handlung 31 14 des Eröffnungsantrages 30 17 ff - bei Vertreter 30 18 und Kennenmüssen des Konkursverwalters 6 3 der Konkurseröffnung 8 14 - Buchrechte 7 22, 25 - beim Erwerb beweglicher Sachen 7 32 - Geschäftsbesorgung 23 5 der Krise bei Forderungserwerb, Aufrechnungsverbot 55 13 ff der Unzulänglichkeit der Masse 60 1 ff der Zahlungseinstellung 30 17 ff - Anfechtung 33 4 - bei Vertreter 30 18 der Zahlungseinstellung, des Eröffnungsantrags bei Zwangsvollstreckung 30 20 Kinder Einl. IV III, 61 33 Konkursantrag für - 103 4 Unterhaltsanspruch in Nachlaßkonkurs 226, 227 7 Vermögen der - des Gemeinschuldners Einl. m III Kirchen 61 26 Kirchensteuer 61 26 Klage anfechtungsrechtliche 29 8 gegen Bestreiten der Forderung 146 12

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Klage (Fortsetzung) auf Erfüllung 17 20 auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (Tabelle) 164 8 bei Feststellungsstreit 146 5 des Gemeinschuldners unzulässig 144 4 gegen Gemeinschuldner bei Widerspruch gegen Anmeldung 144 3 auf Rückgewähr 6 22 a wegen Zwangsvollstreckung aus Zwangsvergleich 194 2 Klageänderung Anfechtung durch - 29 37 Klagebefugnis bei Vollstreckungsgegenklage gegen Tabelleneintrag 145 11 Klagerücknahme des Gemeinschuldners 7 2 Kleingarten 19 2 b Kleinkonkurs Tor 71 7 Kleinpachtlandordnung 19 2 b Knebelung 29 31 Körperschaft des öffentlichen Rechts - Konkursfähigkeit 213 2 Körperschaftsteuer 61 19 b Kollisionsnormen 237, 238 34 allseitige 237, 238 34, 38 einseitige 237, 238 34 Kollisionsrecht 237, 238 34 f Kollokationsplan Schweiz Einl. V 2 Kommanditgesellschaft 3 6, 16 3, 25 5, 28 5, 209, 210 Abfindungsguthaben ausgeschiedener Gesellschafter 209, 210 25 f Altgläubiger nach Ausscheiden eines Kommanditisten 209, 210 32 Ansprüche der - auf Einlage als Massebestandteil 209, 210 30 Ansprüche gegen Gesellschafter 209, 210 37 Auflösung bei Gesellschafterkonkurs 212 5 Aufrechnung einer Gesellschaftsforderung in Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 11 Ausgleichsanspruch des Kommanditisten 209, 210 34 Ausscheiden der Erben 214 31 a ff

Kom

Ausscheiden eines Kommanditisten vor Konkurseröffnung 209, 210 32 Beschwerderecht der Gesellschafter 209, 210 22 Bestreitungsrecht 144 6 - im Prüfungsverfahren 209, 210 22 Bürgschaft des persönlich haftenden Gesellschafters für Gesellschaftsschuld 193 18 Eigenkonkurs eines Gesellschafters - Konkursgläubiger 212 8 ff - Masse 212 7 - Vorrechte 212 8 Einlagen 209, 210 26 Einlage-Rückgewähr an Kommanditist 209, 210 32 Einlagerückstand 209, 210 30, 31 Eintrittsrecht bei Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters 214 31 k,l,m Erhöhung der Haftsumme des Kommanditisten 209, 210 36 Erstattungsanspruch ausgeschiedener Gesellschafter 209, 210 27 Erstattungsanspruch des Kommanditisten 209, 210 34 fehlerhafte 209, 210 31 Fortsetzung bei Konkurs eines Gesellschafters 212 6 Fortsetzung mit nur einem Miterben 214 31 f, g Fortsetzung nach Konkurseinstellung 202, 203 11 GmbH & Co - Konkursfähigkeit 209, 210 10 Gemeinschuldner 209, 210 19 ff Gemeinschuldner-Pflichten der Gesellschafter 209, 210 23 Gemeinschuldner-Rechte der Gesellschafter 209, 210 22 Gesellschafter, persönlich haftender - ausgeschiedener, Abfindungsguthaben 209, 210 27 - ausgeschiedener, Erstattungsanspruch 209, 210 27 - als Gemeinschuldner 209, 210 19 ff - Individualansprüche 209, 210 26 - Kapitalanteile 209, 210 26 - als Konkursgläubiger 209, 210 26 - Pflichten im Konkurs 209, 210 23 - Rechte im Konkurs 209, 210 22 - Sozialansprüche 209, 210 26

1251

Kom

Sachregister

Kommanditgesellschaft (Fortsetzung) Gesellschafter, persönlich haftender - Tätigkeitsvergütung 209, 210 26 - Unwirksamkeit von Rechtshandlungen 209, 210 24 - Vermögensübernahme 209, 210 11 Gesellschaftsgläubiger - Konkursgläubiger im Eigenkonkurs der Gesellschafter 212 8 Hafteinlage des Kommanditisten 209, 210 31 Haftung ausgeschiedener Gesellschafter bei Zwangsvergleich 211 5 Haftung der Kommanditisten nach Ausscheiden 209, 210 32 Haftung der Kommanditisten bei Zwangsvergleich 211 4 Herabsetzung der Haftsumme des Kommanditisten 209, 210 36 Inanspruchnahme des Kommanditisten im Konkurs der KG 212 15 Individualansprüche 209, 210 26 Kapitalanteil des Kommanditisten 209, 210 26 Kommanditist 209, 210 19 Konkurs an trag^209, 210 14 Konkursaufhebung 192 4 Konkursende 209, 210 38 f Konkursfähigkeit 102 1, Yor 207 5, 209, 210 1, 10 - nach Auflösung 209, 210 11 Konkursgerichtsstand 209, 210 11 Konkursgläubiger 209, 210 25 ff Konkursgrund 102 4, 209, 210 13 Konkurs neben Konkurs des persönlich haftenden Gesellschafters 212 1 ff Konkursstrafrecht 209, 210 23 Konkurs und Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 9 ff Konkursvermerk im Handelsregister und Grundbuch 209, 210 17 Liquidation - Konkurs während - 209, 210 21 Masse 209, 210 29 ff mehrere Eigenkonkurse von Gesellschaftern 212 17 ff Miterben, Fortsetzung der KG 214 31 e Miterben als Kommanditisten 214 31 e Nachfolgeklausel 214 31 d, e Nachfolgeklausel im Gesellschaf tsvertrag 214 31 d ff

1252

Nachfolgeklausel für Nicht-Erben 214 31h,i Nachlaßkonkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters 214 31 a ff negativer Kapitalanteil 209, 210 30 nicht eingezahlte Haftsumme 209, 210 32 ff Nichtigkeit 209, 210 4, 31 Pflichteinlage des Kommanditisten 209, 210 31 Privatgläubiger 209, 210 25 Privatkonkurs des persönlich haftenden Gesellschafters 212 Iff Privatkonto 209, 210 26 Schadensersatzansprüche gegen Gesellschafter 209, 210 37 Sitz (Konkursgericht) 71 4 Sondererbfolge 214 31g Sondermasse aus eingezogenen Haftsummen der Kommanditisten 209, 210 33 Sozialansprüche 209, 210 26, 37 Stimmrecht des Ehegatten der persönlich haftenden Gesellschafter 183 10 Stimmrecht im Konkurs der - und im Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 13 Tod eines Kommanditisten 214 31 η Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters - Auflösung der Gesellschaft 214 31 a - Fortsetzung der Gesellschaft 214 31b,c,d Übernahme durch Dritten 209, 210 11 Übernahme durch einen Gesellschafter 209, 210 11 - bei Konkurs des anderen 212 6 Umwandlung der AG in - 207, 208 7 Umwandlung in Kapitalgesellschaft 209, 210 11

Verjährung von Gesellschaftsforderungen 209, 210 28 Widerspruch gegen Feststellung 164 9 Widerspruchsrecht 144 6 Zahlungseinstellung 30 13, 209, 210 24 Zahlungsunfähigkeit 102 4, 209, 210 13 Zustellungen 209, 210 22 Zuwendungen an Gesellschafter 209, 210 24

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Kommanditgesellschaft (Fortsetzung) Zwangsvergleich 209, 210 23, 38, 211 Iff - Einfluß auf Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 10 auch Gesellschafter, Kommanditist, offene Handelsgesellschaft

Kommanditgesellschaft auf Aktien 25 5, 28 5 Auflösung bei Konkursablehnung 107 7 Beherrschungsvertrag 207, 208 11 Einlagerückstand 209, 210 30 Ende der Konkursfähigkeit bei Verschmelzung 209, 210 11 Gemeinschuldner 209, 210 20 Gemeinschuldner-Pflichten 209, 210 23 Gemeinschuldner-Rechte 209, 210 22 Kapitalanteile 209, 210 26 Konkurs 207, 208 Einl. Konkursantragspflicht 108 11 Konkursende 209, 210 38 f Konkursfähigkeit Vor 207 6, 209, 210 1,10a - nach Auflösung 209, 210 11 - Ende bei Verschmelzung 209, 210 11 Konkursgrund 209, 210 13 Konkursstrafrecht 209, 210 23 Masse 209, 210 29 ff Übernahme bei Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 6 Überschuldung 209, 210 13 Umwandlung der AG in - 207, 208 6 Verschmelzung 207, 208 5 Zahlungsunfähigkeit 209, 210 13 Kommanditist ausgeschiedener 209, 210 27 Ausgleichsanspruch gegen KG 209, 210 34 Ausscheiden, besondere Haftungsmasse für Altgläubiger 209, 210 32 nicht eingezahlte Haftsumme 209, 210 32 ff Einlage, Rückgewähr 209, 210 32 Einlagerückstand 209, 210 31 Erhöhung der Haftsumme 209, 210 36 Erstattungsanspruch gegen KG 209, 210 34 nicht Gemeinschuldner 209, 210 19 Haftung nach Ausscheiden 209, 210 32 Haftung bei Zwangsvergleich 211 4 Herabsetzung der Haftsumme 209, 210 36

Kon

Inanspruchnahme im Gesellschaftskonkurs 212 15 Kapitalanteil 209, 210 26 Konkurs 3 3 Miterben als - 214 31 e Tod des - 214 31 η im Zwangsvergleichsverfahren 211 2 Kommission 17 1, 3, 27 3, 29 30, 53 8 Aussonderungsrecht des Kommitenten 43 48 ff Verkaufs- 28 3 Wertpapiereinkaufskommission 61 6 a ff Kommissionär 23 15, 61 15 Kommissionärspfandrecht 49 9 Kommissionsverlag 17 56 Kommittent Aussonderung 43 48 ff Koniiskation 237, 288 187ff, 198ff Konfusion Konkursforderung 8 33 a Konkurrenz von Gläubigern 237, 238 451 f von Konkursen 287, 288 236, 259 ff verschiedener internationaler Sachregelungskompetenzen 237,238 213ff, 236, 259 ff verschiedener internationaler Zuständigkeiten 237, 288 149 ff Konkurrenzen bei Gläubigerbegünstigung 241 9f bei Schuldnerbegünstigung 242 13 bei Stimmenverkauf 248 10 Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 2 13 nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 2 13 keine Beschränkung auf Kaufleute Einl. ΠΙ I eheliche Gütergemeinschaft Einl. ΠΙ III Einfluß auf Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 10 26 finanzieller Zusammenbruch eines Schuldners Einl. ΠΙ I Frankreich, beschränkt auf Kaufleute Einl. Y 3 freiwilliger, USA Einl. V 10 Griechenland, Beschränkung auf Kaufleute Einl. V 6 über Inlandsvermögen 71 5

1253

Kon

Sachregister

Konkurs (Fortsetzung) Italien, beschränkt auf Kaufleute Einl. Y 7 des Konkursverwalters Vor 6 - 9 V 5 Schranken Einl. m III des stillen Gesellschafters 16 6 des überlebenden Ehegatten bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 2 13 umfaßt nur das Vermögen des Gemeinschuldners ζ. Z. der Eröffnung des Verfahrens Einl. m III unfreiwilliger, USA Einl. V 10 Vergleichsverfahren zur Abwendung des - Einl. I 8 Versilberung erst während des - 1 18 nur wegen Geldverbindlichkeiten Einl. ΠΙ I Wiederaufnahme dort Zahlungsunfähigkeit Einl. ΠΙ I Koiikursablehnung -*• Konkurseröffnung, Ablehnung Konkursabwendung durch Erben 214 21 Zuschüsse der Gesellschafter 207, 208 38 Konkursabwendungsverfahren 15 5 Konkursabwendungsvergleich 173 18 Konkursakten 72 3 b, 75 6 Konkursamt Schweiz Einl. V 2 Konkursanlechtung Gesamtgutskonkurs 286a-c 25 Griechenland Einl. V 6 auch Anfechtung Kolikursanmeldung Nachlaßkonkurs - erlassene 229 Iff Konkursantrag Einl. m VII, 3 0 1 6 , 1 0 3 1 ff Ablehnung mangels Masse 107 1 Abweisung, Kosten 103 7 bei AG 207, 208 22 ff bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c Anhörung des Gemeinschuldners 105 2 Antragsrecht 103 1 -> auch Konkursantragsrecht Antragspflicht 108 11 auch Konkursantragspflicht eines Auflagebegünstigten 217-220 14 Aufsichtsbehörde 103 13 ff Bausparkasse 108 13 ff keine Bedingung möglich 103 5 keine Befristung möglich 103 5

1254

Begründetheit 105 1 Beschwerderecht 109 6 für Ehefrau 103 4 bei eingegliederter Gesellschaft 207, 208 22

Einmanngesellschaft 207, 208 22 einstweilige Anordnungen 106 Iff des Erben 217-220 1, 2f des Erbschaftskäufers 232, 233 5 und Erlöschen der Forderung 103 10 und Eröffnungsbeschluß 103 12 Fehlen, Heilung durch Eröffnungsbeschluß 103 12 Form 108 3 Frist? 103 5 Gebühren 108 7 durch Gemeinschuldner 104 1 ff Gerichtskosten 103 7 Gesamtgutskonkurs 326 11, 236 a-c 12 f Gesamtgutskonkurs der fortgesetzten Gütergemeinschaft 286 6 des Geschäftsführers der GmbH 207, 208 22 des Gläubigers - Anhörung des Gemeinschuldners 105 2 - Zulässigkeit 105 1 Glaubhaftmachung - der Antragsbefugnis 105 1 - des Grundes 105 1 bei GmbH 207, 208 22 ff Haftung bei Verletzung der Antragspflicht 103 11 durch Handlungsbevollmächtigten 103 4 Hauptprüfung 105 1 Hindernisse für Konkurs 105 5 ff juristische Person 104 3, 213 7f bei KG 209, 210 14 für Kind 103 4 Konkurshindernisse 105 5 ff Konkurshindernis Massemangel 107 1 Kostenvorschuß 107 2 ff des Liquidators 209, 210 14 Mangel, Heilung durch Eröffnungsbeschluß 103 12 Massemangel 107 1 Nachlaßkonkurs 214 2, 216 1, 217-220 I f f , 226, 227 37 - ausgeschlossener Nachlaßgläubiger 217-220 13 - des Erben nach Erbschaftsverkauf 232, 233 6 ff

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkurs antrag (Fortsetzung) Namensnennung im Eröffnungsbeschluß

108 6

durch öffentliche Hand 103 4 bei OHG 209, 210 14 durch Prokurist 108 4 Prozeßfähigkeit für - 103 4 Prozeßhandlung 103 3 Rechtsschutzbedürfnis 108 6 Rücknahme 103 9 bei Sanierungsverhandlungen 103 6 nach Scheitern eines Liquidationsvergleichs 103 4 bei Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Tod des Schuldners nach - 214 21 und Vergleichsantrag 103 11 und Vergleichsverfahren 105 5 Vermächtnisnehmer 217-220 14 Versicherungsaktiengesellschaft 103 13 ff Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 108 13 ff und Vertragshilfe 103 11, 105 6 Vertretung 103 4 Verzicht 103 8 und Vollstreckungsschutz gem. § 765 a ZPO 105 7 Vorprüfung 105 1 des Vorstands der AG 207, 208 22 Zulässigkeit 103 6 Zulässigkeitsprüfung 105 1 Zurücknahme 108 9 Zuständigkeit auf Grund des - s 71 8 Konkursantragspflicht bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3c bei AG und GmbH 207, 208 24 des Erben 217-220 21 des Erbschaftskäufers 232, 233 15 bei inländischen Gerichtsstand 217-220 22 bei juristischer Person 213 8 bei KG 209, 210 16 bei KGaA 209, 210 16 Nachlaßkonkurs - Entfallen 217-220 25 - Entfallen mangels Masse 217-220 26 keine - des Nachlaßpflegers 217-220 24 des Nachlaßverwalters 217-220 23 beim nicht rechtsfähigen Verein 213 21 bei OHG 209, 210 16

Kon

keine - des Testamentsvollstreckers 217-220 24 des Vereinsvorstands 213 21 Konkureantragsrecht Ausländer 5 3 des Erben 217-220 2 des Erbersatzberechtigten 217-220 18 a des Fiskus als Erbe 217-220 3 Miterbe 217-220 2 Nachlaßkonkurs - Erbteil ist Gesamtgut der Gütergemeinschaft 217-220 4ff - Konkursgläubiger 217-220 12 - Nachlaßgläubiger 217-220 19 - Nachlaßpfleger 217-220 10 - Nachlaßverwalter 217-220 10 - wenn Nachlaß Vorbehaltsgut der Gütergemeinschaft 217-220 7 - Pflichtteilsgläubiger 217-220 18 - Testamentsvollstrecker 217-220 11 Niederlande Einl. V 5 Konkursaufhebung 163 1 ff Anfechtungsprozesse 163 7 bei bedingtem Zwangsvergleich 184 6 nach Berichtigung der Sicherstellung der Masseansprüche 190 2 Beschluß 190 3 Deckung der bevorrechtigten Konkursforderungen 191 4 Deckung der Masseansprüche vor - 1 9 1 3 Ende des Konkursbeschlags 163 6 , 1 9 0 7, 192 3 Ende der Unterbrechung von Prozessen 163 8 Ende der Verjährungsunterbrechung 163 8 Erlöschen anfechtungsrechtlicher Rückgewähransprüche 163 6 nicht festgestellte Forderungen 164 11 Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses 163 7 Feststellungsstreit bei - 168 6 Fortsetzung einer Gesellschaft 192 4 Gläubigerausschuß 163 6 Gläubigerversammlung 163 6 juristische Personen 164 1 laufende Prozesse bei - 163 6 Masseansprüche nach - 163 6 Masseüberschüsse nach - 163 6 Nachforderungsrecht 164 2

1255

Kon

Sachregister

Eonkarsaufhebung (Fortsetzung) Nachforderungsrecht, zwischenstaatl. Recht 164 13f Nachlaßkonkurs 164 1, 230 3 nachträgliche Geltendmachung bevorrechtigter Forderung 191 4 a Nachtragsverteilung 166 Iff öffentliche Bekanntmachung 190 1 bei Personalgesellschaften 192 4 Postsperre 163 5, 190 7 Rechte der Gläubiger nach - 164 1 ff Rechtsfolgen 163 6, 190 7 Rechtsverfolgung nach - 164 3 ff Schlußrechnung 190 2 Sicherstellung bestrittener bevorrechtigter Konkursforderungen 191 4 Sicherungstellung nach Zwangsvergleich 190 6 Sonderverfolgung nach - 164 1 Unanfechtbarkeit 190 3 bei Unzulänglichkeit der Masse 191 6 Verfügungen des Gemeinschuldners vor - 192 3 Verjährungsunterbrechung zu Ende 163 8 Vollmacht des Konkursverwalters 163 6 Vollstreckungsklausel bei - 164 7 nach Vollzug des Zwangsvergleichs 191 Iff Weiterverfolgung von Ansprüchen 164 Iff nach Wiederaufnahme 201 8 Zeitpunkt 190 4f nach Zwangsvergleich 190 Iff -> auch Aufhebungsbeschluß; Konkursende Konkursaufrechnung -> Aufrechnung Kursbegehren Schweiz £tnl. V 2 Konkursbeginn bindende Eintragungsbewilligung vor 15 37 Kenntnis vom - beim Erwerb beweglicher Sachen 7 32 laufende Nachfrist bei - 17 35 Leistungen an den Gemeinschuldner nach - 8 1 Leistungsverzug der Gegenpartei vor 17 35a des Mieters 19 4

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des Pächters 19 4 Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach - 7 Einl. Teilerfüllung auf einer Seite bei - 17 17 Verfügung eines nichtberechtigten Dritten 7 33 Verfügungen des Gemeinschuldners nach - 15 3 vor - vollendete Erwerbsvorgänge 15 5 Zwangsvollstreckung aus Titel nach 6 20 Zwangsvollstreckung aus Titel vor 6 20 Konkursbeechlag 237, 238 13, 50, 173, 198 Ende - Folgen 192 Iff Ende bei Konkursaufhebung 163 6, 190 7 Ende bei Konkurseinstellung 205, 206 7 Erlöschen 192 1 durch Eröffnungsbeschluß 108 5 für Nachtragsverteilung 163 7 öffentliche Bekanntmachung 111 Iff -+ auch Beschlagnahme, Beschlagsfreiheit, Konkursfrei Konkurs dividende Anrechnung einer Beitreibung außerhalb des Konkursstaates? 237, 238 225, 231f Konkurseinstellung bei AG 207, 208 62 Antrag - öffentliche Bekanntmachung 202, 203 8 Antrag des Gemeinschuldners 202, 203 Iff Antragsprüfung von Amts wegen 202, 203 8 Aufhebung des Beschlusses 205, 206 6 Aufhebung des Konkursbeschlags 205, 206 7 Eintrag im Grundbuch 205, 206 1 Entscheidung des Gerichts 202, 203 9 Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters 202, 203 9 Feststellungsstreit 146 44 Fortsetzung von Handelsgesellschaften 202, 208 11 Gehör vor - 202, 203 9 Genossenschaftskonkurs 202, 203 6 a, 204 l a

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konfeurselnstellung (Fortsetzung) bei GmbH 207, 208 62 mangels Masse 204 1 ff - Beschluß 204 5 - nur bei nicht ausreichender Masse für Massekosten ? 204 7 - kein Rechtsmittel 204 5 - Schlußrechnung 204 4 - Verfahren 204 3 Masseansprüche 203, 204 9, 205, 206 2 Masse-Unzulänglichkeit 230 8 Mitteilung an Behörden 206, 206 1 öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses 202, 203 10, 204 6, 205, 206 1 Rechtsfolgen 205, 206 5 Schlußrechnung 202, 203 9 Unzulänglichkeit der Masse 204 1 ff Unzulässiger Antrag 202, 203 7 Verfahren 202, 203 7 ff Widerspruch 202, 203 8 Widerspruchsfrist 202, 203 8 keine Wiederaufnahme des Konkursverfahrens 205, 206 6 Wirksamkeit 205, 206 4 Wirkung 205, 206 4 Wirkung ex nunc 205, 206 7 Zustellung des Abweisungsbeschlusses 202, 203 10 Zustellung des Beschlusses 202, 203 10 Zustimmung aller Gläubiger 202, 203 2 -> auch Konkursverzicht Konkursende bei AG 207, 208 62 ff Anfechtungsrecht 36 15f Ende des Amtes des Konkursverwalters 78 10 Ende der Unterbrechung von Prozessen 10 12 bei Einstellung 202, 203 11 Fortsetzung von OHG, KG und KGaA 209, 210 39 Gesamtgutskonkurs 236 24, 236 a-c 41 ff der GmbH 207, 208 62 ff Haftung des Erben 230 2 bei juristischer Person 163 8, 213 14 der KG 209, 210 38 f der KGaA 209, 210 38 f Nachforderungsrecht bei Ausländer 164 13f Nachlaßkonkurs 230 1 ff

Kon

Nachtragsverteilung 166 1 ff der OHG 209, 210 38f Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters 161 3 Rückgewährsansprüche aus Anfechtbarkeit 86 15 f Schadensersatzpflicht des Konkursverwalters 82 12 Sondervollstreckung nach - 14 20 des Vereins, Fortsetzung 213 15 Vollstreckungsklausel bei - 164 7 während eines Prozesses Vor 6 - 9 V 4c nach Wiederaufnahme 201 8 und Wiedereinsetzung 165 8 nach Zwangsvergleich 190 1 Zwangsvollstreckung gegen Gemeinschuldner 164 1 ff ->- auch Konkursaufhebung, Konkurseinstellung Eonkurseröffnung 1 55 Abgrenzung von Massezugehörigkeit und konkursfreiem Neuerwerb nach - 1 52 Ablehnung, Rechtskraft 109 9 bei AG - Beschwerde gegen Ablehnung 207, 208 25 - Beschwerderecht 207, 208 25 amtliche Maßnahmen bei - 110 1 ff von Amts wegen 103 6 Anfechtung nur für Rechtshandlungen vor - 29 33 und Anfechtung von Rechtsgeschäften mit Angehörigen 81 31 f Antrag auf - als Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens Einl. I 8 Antrag des Erbschaftskäufers 282,233 5 Anwartschaft 1 56 Anwartschaft bei Grundstückskauf 1 58 Anweisung in Unkenntnis der - 8 4 Anzeige an Genossenschaftsregister 112 2 Anzeige an Güterrechtsregister 112 3 Anzeige an Handelsregister 112 2 Anzeige an Registergericht 112 1 Anzeige an Vereinsregister 112 2 Anzeige an vorgesetzte Dienstbehörde 112 1 Anzeige an Vormundschaftsgericht 112 9 und Arrest (offener) 118 5 im Ausland, Anerkennung im Inland 237, 238 148

1257

Kon

Sachregister

Konkurseröffnung (Fortsetzung) Beherrschungsvertrag endet 207, 208 11 Beschlagnahme des gesamten Vermögens Einl. m III Beschluß, Rechtskraft 74 4 nach Beschwerde 109 7 durch Beschwerdegericht 109 7 Eigentumsvorbehalt nach - 1 56 Einfluß auf Verfahren in Verwaltungssachen 10 2 c Einfluß auf schwebende Rechtsstreitigkeiten 10 1 einstweilige Anordnungen 106 1 ff Entstehung von Absonderungsrechten nach - 15 2 Entstehung von Rechten aller Art nach 15 2 Erfüllung vor - 17 Erleichterung bei Ausländerkonkurs (§ 238 Abs. 3) 287, 238 79, 95,123, 266 Errungenschaftsgemeinschaft: Ende durch - 2 8 Erwerb eines Rechts unter aufschiebender Bedingung nach - 1 56 Firma 108 6 Fixgeschäft auf Zeitpunkt nach der 18 11 Frankreich: auch von Amts wegen Eînl. Y 3 Früchte nach - 1 60 gegenseitiger Vertrag bei - von einer Seite bereits vollständig erfüllt 17 24 über Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft 286 9 ff über Gesamtgut der Gütergemeinschaft 236 14, 236a-c 15ff Gesamtvollstreckung Einl. ΠΙ III über Gesellschaftervermögen, Wirkung auf Gesellschaft 212 5 Gläubigerbegünstigung 241 2 bei GmbH - Beschwerde gegen Ablehnung 207, 208 25 - Beschwerderecht 207, 208 25 Grundbuch-Vermerk 113 1 ff Hindernisse 105 5 ff Italien, auch von Amts wegen und auf Antrag der Staatsanwaltschaft Einl. V 7 Kenntnis der - 8 14 bei KG in Liquidation 209, 210 21

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Konkurshindernisse 105 5 ff Konkursvermerk im Grundbuch 113 1 ff Konkursvermerk im Schiffsregister 118 Iff Kostenvorschuß 107 2 ff Lebensversicherung nach - 1 57 a Massemangel 107 1 Mitteilung an Börse 112 7 Mitteilung an Finanzamt 112 8 Mitteilung an Staatsanwaltschaft 112 6 Nachlaßkonkurs 217-220 2 7 ff - Nachlaßgläubiger-Antrag 217-220 30 - Nachlaßverwalter-Antrag 217-220 29 - Testamentsvollstrecker-Antrag 217-220 29 - Zeit zwischen Erbfall und - 214 9 beim nicht rechtsfähigen Verein 218 21 f Nutzungen nach - 1 60 als objektive Strafbarkeitsbedingung Vor 239 7 ff, 239 2 bei OHG in Liquidation 209, 210 21 Pfändbarkeit im Zeitpunkt der - 1 18 Priorität nach - entstandener Forderung Einl. ΠΙ VI Prozesse über nicht vermögensrechtliche Ansprüche 10 4 Prozeßfristen bei Unterbrechung durch 10 7 Prozeßvollmacht gilt weiter 144 3 Raten auf einen Kaufpreis 1 54 Rechtserwerb nach - 1 53 Rechtserwerb vor - 1 53 Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses 109 9 Rechtslage, wenn Tatbestand für Entstehung eines Rechts teils vor, teils nach der - liegt 1 54 Rückversicherungsansprüche 1 57 Schadensersatzpflicht 105 3 Schiffsregister-Vermerk 113 Iff Schuldnerbegünstigung 242 5 Schweiz: ohne vorgängige Betreibung Einl. V 2 sofortige Beschwerde 217-220 31 Spanien Einl. V 8 strafrechtlicher Begriff Vor 239 10 Stunde 108 1 Überlassung zur Zeit der - 19 6 unerlaubte Handlung vor - 1 54 Unkenntnis der - 14 19 in Unkenntnis des Erbfalls 214 24

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkurseröffnung (Fortsetzung) Unterbleiben der Anhörung des Gemeinschuldners 105 4 Unterbrechung schwebender Prozesse durch - 10 Iff Verfahren in Verwaltungsrechtssachen, Einfluß der - 10 2 c und Vergleichsverfahren 105 5 über das Vermögen eines Gesellschafters 28 1 Versicherungsansprüche nach - 1 57 Versilberung beschlagsfreier Sache vor 1 18 und Vertragshilfeverfahren 106 6 und Vollstreckungsschutz 105 7 nach - vollzogener Erwerb 15 13 Vormerkung, Eintragung im Zeitpunkt der - 24 7 Wechselakzept in Unkenntnis der 8 4 weiterer Konkurs 237, 288 255 Zahlungsauftrag vor - 8 2 Zeitpunkt 108 Iff Zinsen nach - 1 60 Zulässigkeit trotz Auslandskonkurs - allseitige Kollisionsnorm 237, 238 157 ff, 233 f - einseitige Kollisionsnorm 287, 238 95ff, 123, 166ff, 233f und Zwangsversteigerungsverfahren 126 13 a Konkurefähigkeit 102 1 der AG Vor 207 3, 207, 208 Iff der Anstalt öffentlichen Rechts 213 2 der BGB-Gesellschaft ? Vor 207 12 bergrechtlicher Gewerkschaft 213 2 der Bundespost ? 213 2 der Bundesbahn 218 2 Ende bei Umwandlung der Personal- in Kapitalgesellschaft 20», 210 11 der faktischen Gesellschaft 209, 210 4 der fehlerhaften OHG 209, 210 4 des Fiskus 213 2 der GmbH Vor 207 3 der GmbH & Co KG 209, 210 10 der Genossenschaft Vor 207 3 Gesamtgut Vor 207 10 f der Gesellschaft nach Auflösung 209, 210 11 der Handwerksinnungen 218 4 der Handwerkskammern 213 4

Kon

Heilung des Mangels der - ? 109 10 a internationales Konkursrecht 237, 238 441, 450 ff der juristischen Person Vor 207 2, 213 Iff der juristischen Person des öffentlichen Rechts - Landesrecht 213 3 der KG Vor 207 5, 209, 210 1, 10 - Ende bei Umwandlung 209, 210 11 der KGaA Vor 207 6, 209, 210 1, 10a der Körperschaft des öffentlichen Rechts 213 2 Mangel, Heilung durch Konkurseröffnung 209, 210 8 des Nachlasses Vor 207 8, 237, 238 450 des nicht rechtsfähigen Vereins 213 16 ff der OHG Vor 207 5, 209, 210 1, 2 - Ende bei Umwandlung 209, 210 11 keine - der Partenreederei Vor 207 14 der Rechtsanwaltskammer 213 4 der Reederei Vor 207 14 der Sozialversicherungsträger 213 4 der Sparkassen 218 3 der Stiftung 218 Iff keine - der Stillen Gesellschaft Vor 207 13 nach Umwandlung 207, 208 7 bei Unternehmensverbindung 207, 208 10 Vereinigungen 237, 238 441, 451 f des Vereins Vor 207 4, 213 Iff Vermögensmassen 237, 238 441, 451 f Konkursforderung 3 14a, 33a, 41, 42, 27 4, 138 1 Abfindung bei Kündigung 61 16 a Abgaben, öffentliche 61 19 ff Abschätzung einer Nichtgeldforderung 69 Iff und Absonderung 64 auf Abtretung 69 2 Abtretung, freigebige 63 9 Abzug von Zwischenzins bei vorverlegter Fälligkeit 65 5 Akkordlohn 61 15 Anerkennung 144 1 Anmeldung - bei Konkursgericht 189 6 - durch Telegramm 139 10 Anerkennung - unter Vorbehalt 144 1

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Kon

Sachregister

Konkurslorderung (Fortsetzung) Anfechtung besonderer Sicherung oder Erfüllung 30 38 Angestelltenbezüge 61 13 Anmeldbarkeit 237, 238 320 ff, 403 Anmeldeerfordernisse 189 Iff Anmeldefrist 138 3 ff Anmeldung 96 5, 138 2, 237, 238 10 - Änderung 189 17 - Angabe des Betrages 139 3 - Angabe des Grundes 139 1 - Beweisstücke 139 11 - Einsichtsrecht 140 1 - Feststellung 139 12 - keine Glaubhaftmachung 189 11 - Heilung eines Mangels 139 16 - Kündigung? 139 14 - Mangel 139 15 - durch Mehrere 189 2 - Prüfung 139 12 - keine Rechtsfähigkeit 133 13 - Rücknahme 139 18 ff - Stimmrecht in Gläubigerversammlung 189 12 - Unterbrechung der Verjährung 139 12 - durch Vertreter 139 6 - kein Verzug durch - 189 13 - Vorrecht-Angabe 189 4 - Wirksamkeit 189 15 - Wirkung 189 12 ff - Zulassung 141 2 - Zurücknahme 189 18 ff - Zurückweisung 141 3 Anspruch auf ersetzbare Handlungen 3 9 Anspruch auf nicht ersetzbare Handlungen, keine - 3 10 Anspruch auf Rückzahlung einer Sicherheit des Dienstpflichtigen 61 16 a Anwartschaft 67 1 Apotheker 61 31 Artist 61 15 auflösend bedingte 66 1 ff - Sicherheitsleistung 66 3 und Aufrechnung 64 5 aufschiebend bedingte 67 1 ff - Ausfall der Bedingung 67 4 - Eintritt der Bedingung 67 3 - Sicherung 67 2 - Stimmrecht 96 2 - Zurückbehaltung 168 7

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- Zwangsvergleich 193 4 Aufsichtsrat 61 14b Ausfallbürgschaft 68 3 Ausfallhaftung 64 1 Auslobung 68 6 Ausschluß der Geltendmachung 68 Iff Ausstattung 63 6 Aussteuer 63 6 Bausparkassengebühr 61 20 bedingte 66 I f f , 67 Iff -> auch -, auflösend bedingte -, aufschiebend bedingte befristete 65 1 Begriff 61 Einl. Beiträge, öffentl. 61 20 auf Belastung 69 2 Bestreitender 146 33 Bestreitungsrecht 141 6 ff bestrittene - Stimmrecht? 95 2 - keine Vollstreckung aus Zwangsvergleich 194 3 Betrag, Feststellungsstreit 146 13 Betragsangabe 139 3 bevorrechtigte - bei AG oder GmbH 207, 208 42 - Befriedigung bei Zwangsvergleich 191 1 - Berichtigung oder Sicherstellung vor Konkursaufhebung 190 2 - Deckung 191 4 - Deckung vor Aufhebungsbeschluß 191 1 - nachträgliche Geltendmachung 191 4 a - Nebenansprüche 191 5 - Sicherstellung bestrittener - 191 4 - Sicherstellung bei Zwangsvergleich 191 1 - Verzicht auf Vorrecht 194 12 - Vollstreckung 194 12 - und Zwangsvergleich 198 11 bloße - 26 18 Bücherrevisor 61 15 Bühnendienstvertrag 61 15 Bürge 68 11 - Einrede der Vorausklage 68 3 - Rückgriffsrecht 67 5 Diäten 6116 Dienstbezüge 61 16 Dienstkaution 61 16 a Dienstlohn 61 13

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Eonknisforderang (Fortsetzung) Dienstvertrag - Rückzahlung der Sicherheitsleistung eines Dienstpflichtigen 61 16 a Disziplinarstrafe 63 4 Einbruchdiebstahlversicherung 61 39 b Eintragung in Tabelle 140 2, 145 1 Einziehung (Strafrecht) 63 4 Entstehung 65 1 erdichtete 242 7 Erfindervergütung 61 16 Erörterung im Prüfungstermin 141 1 Ersatz für Lohn- und Gehaltsansprüche 61 16a Fälligkeit 65 Iff - nur für konkursmäßige Rechtsverfolgung 65 4 - kraft Parteiwillens 65 4 - Zwischenzins bei vorverlegter - 65 5 Fernsprechgebühren 61 20 festgestellte, Verteilung 149 2 Feststellung 139 12, 144 Iff, 237, 238 10, 401, 405, 409 f, 418, 420 - keine Vollstreckung nicht festgestellter Forderung aus Zwangsvergleich 194 3 Feststellungsklage bei Bestreiten 144 5 Feststellungsstreit, Gegenstand 146 13 Feststellungsstreit, -*• auch dort Feuerversicherung 61 39 b Feuerversicherungsanstalt, öffentliche 61 29 Filmschauspieler 61 15 Forderung der Kinder, Mündel und Pflegebefohlenen 61 36 Form der Anmeldung 139 6 Frachtvertrag 61 15 Frist für Anmeldung 188 3 ff Gaslieferungsvertrag 61 20 Gastspiel 6115 Gebühren, öffentl. 61 20 Gehalt 6116 Geldstrafe 63 4 nicht auf Geld gerichtete - 69 1 ff Gelegenheitsgeschenke 63 6 geprüfte, Stimmrecht 95 1 ff gerichtliche Geltendmachung im Inland trotz Auslandskonkurs 237, 238 73, 211 f, 412, 417, 421 Gerichtskosten 61 20 Gesamtgläubiger 67 8

Kon

Gesamthaftung 68 1 ff Gesamtrechtsnachfolge 142 4 bei Gesamtschuld 68 1 ff - z. Z. der Konkurseröffnung 68 5 - Rückgriff unter den Gesamtschuldnern 68 9 - Zuvielempfang 68 8 Geschäftsführer GmbH 61 14b Gesellschafterdarlehen 207, 208 38 Gesellschaf tsvertrag 61 15 gesetzliche Vermögensverwaltung 61 37 Gläubigerwechsel 142 4 des GmbH-Gesellschafters 207, 208 40 der Goldmarkwert Einl. I 6 Gratifikation 61 16 Haftpflichtversicherung 61 39 b Hagelversicherung 61 39 b Handelsagent 6 1 1 4 Handelsvertreter 6 1 1 4 Haushaltsangestellte 61 13 Hebamme 61 31 Heimarbeiter 6 1 1 4 des Indossanten 67 5 Inhaltsänderung durch Konkursnormen 237, 238 400 ff, 405 internationales Konkursrecht 237, 238 390 ff Kanalisationsabgabe 61 20 Kaution 6 1 1 6 a keine: Absonderungsanspruch 3 5 keine: Ansprüche auf nicht ersetzbare Handlungen des Gemeinschuldners 3 10 keine: Aussonderungsanspruch 3 5 keine: Mitgliedsrechte von Gesellschaftern 3 6 keine: Rechenschaftspflicht 3 10 keine: Unterlassungsanspruch 3 11 Kirchensteuer 61 26 der Kinder 61 33 Kommissionär 61 15 Konkursteilnahmerecht 287, 238 390 ff, 403, 436« Kontokurrent 65 8, 139 1 Kosten 62 1 Kosten der Steuerschuld 61 22 Kostgeld 6116 Kraftwagen Versicherung 61 39 b Krankenanstalt 61 31 Krankenkasse 61 30 Krankenpfleger 61 31

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Kon

Sachregister

Konknrsforderuiig (Fortsetzung) Krankenversicherung 61 39 b Kreditgewinnabgabe (LAG) 61 23 a Kurkosten 61 30 Lastenausgleich 61 23 ff Lebensversicherung 61 39 b Lehrling 61 14 Leistung, wiederkehrende 69 3 Lidlohn 6113 Liquidator 61 15 Lohn 61 16 Lohnsteuer 61 19 a Makler 61 15 und Massegläubiger 64 2 mehrere Anmelder 139 2 mehrere, Anrechnung 194 13 mehrere Prätendenten 141 3 minderberechtigte im Gesamtgutskonkurs 236 21 Mitbelastung 68 2 a Mitbürge 68 3 Mitschuldner, Rückgriffsrecht 67 5 der Mündel 61 34 Nachforderung hinterzogener Steuer 61 19d im Nachlaßkonkurs 226, 227 Iff, 16 nachträgliche Anmeldung 142 1 Naturalleistung 61 16, 69 2 Nebenansprüche 139 3 Nebenforderungen 62 Iff Nichtbestreiten 144 1 der öffentlichen Verbände 61 28 öffentlich-rechtliche Ansprüche 61 25 Ordnungsstrafe 63 4 Organe jur. Personen 61 14b Pensionsansprüche 61 16b Pfandrecht an - 67 9 der Pflegebefohlenen 61 35 Pflegekosten 61 30 Protestkosten 63 3 Provision 61 16 Prüfung 139 2, 12 Prüfungsergebnis 145 1 Rang 237, 238 395 ff, 403 - Feststellungsstreit 146 13 Rangfolge 61 8 - Schuldübernahme 61 9 Rangordnung 61 1 auf Rechnungslegung 69 2 Rechtsanwalt 6115 Rechtskraftwirkung 146 7

1262

Rechtsnachfolge nach Feststellung 145 15 Regisseur 61 15 Religionsgesellschaften 61 26 Rückgriff bei Gesamtschuld 68 9 Rückgriffsrecht des Bürgen oder Mitschuldners 67 5 aus Rücktritt 69 2 Ruhegeldansprüche 61 16b Rundfunkgebühren 61 20 Sachmithaftung 67 7, 68 2a Säumniszuschläge 61 22 Schadensersatzforderung 3 10 Schadensversicherung 61 39 b Schankkonzessionsgebühr 61 20 Schauspieler 61 15 Schenkungsversprechen 63 6 auf Schuldbefreiung 69 2 bei Schuldmitübernahme 68 2, 3 Schuldstatut 237, 238 71, 391 ff, 402ff Schuldübernahme 63 11 der Schulen 61 27 Sicherheitsleistung eines Dienstpflichtigen, Rückzahlung 61 16 a Sonderrechtsnachfolge 142 4 Sozialversicherungsbeiträge 61 18 Spediteur 61 15 Stempelgebühr 61 21 Steuerhinterziehung, Nachforderung 61 19d Steuern 61 19 ff, 139 5 Steuerstrafen 63 4 Stiftungsgeschäft 63 6 Stimmrecht 226, 227 37 Stimmrecht in Gläubigerversammlung 95 1 Straßenanliegerbeiträge 61 20 streitige - Feststellung 141 11, 146 lf - Verteilung 162 Iff - Verteilungsverzeichnis 151 4 Stromlieferungsvertrag 61 20 Tabelle 140 9 Tabelleneintrag und Rücknahme der Anmeldung 139 21 Tabelleneintrag, Wirkung 145 4 Tantieme 61 16 Teilbeträge 144 1 Tierarzt 61 31 Tilgungszuschlag 62 4 titulierte 146 1

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkureforderung (Fortsetzung) Trödler 61 15 auf Übereignung 69 2 Umrechnung einer Nichtgeldforderung 69 Iff unanmeldbare 63 Iff - und abgesonderte Befriedigung 63 12 - Einzelkosten aus Konkursbeteiligung 63 3 - Freigebigkeit 63 5 ff - Geldstrafen 63 4 - Zeitschranke 63 13 - Zinsen seit Konkursbeginn 63 2 auf unbestimmten Geldbetrag 69 3 Unfallversicherung 61 39 b ungeprüfte, Stimmrecht 95 4 f Unterbrechung der Verjährung 25 20 Unterhalt für die Zukunft 3 35 Unterhaltsrente 69 3 Unterhaltsversprechen 63 6 Unterlassung 69 2 untitulierte 146 1 unzulässige 141 3 Urlaubsgeld 61 16 aus Vergleich 61 16 c Vergütung des Werkunternehmers 6115 Vermögensabgabe (LAG) 61 23 Vermögensverwaltung, gesetzliche 61 37 Verschaffungsanspruch 69 2 Versicherungsgebühr 61 20 Versprechen der Leistung an Dritten 63 4 Vertragsstrafe 62 2 f Verteilungsverzeichnis 161 1 Verzeichnis für Verteilung 149 3 Verzicht 139 21 Verzugszinsen 63 2 Verzugszuschläge auf Steuern 61 22 Voraussetzungen 3 15 Vorauszahlungen auf Einkommen- und Körperschaftsteuer 6 1 1 9 b Vorauszahlung auf Umsatzsteuer 6119 c Vorprüfung 141 2 Vorrecht 64 8, 139 4, 17 - Bedeutung 61 11 - Inhalt 61 7 Vorstandsmitglieder der AG 61 14 b auf Wandelung 69 2 Wasserlieferungsvertrag 61 20 Wechsel des Prätendenten 142 4 Wechselprotestkosten 63 3

Kon

Wechselschuldner, Gesamthaftung 68 2 Wertersatz für Einziehung 63 4 Wettbewerbsverbot, Entschädigung 61 16a Widerspruch - Beseitigung 144 2 - Feststellung 146 Iff - des Gemeinschuldners 144 3 - des Gemeinschuldners: Klage 144 3 - Zurücknahme 144 2 wiederkehrende Hebungen 70 Iff wiederkehrende Leistung 69 3 Zahnarzt 61 31 Zeitschranke 61 17, 29, 39 Zinsen 62 4 Zölle 61 20 Zugriffsreife 146 1, 152 2, 202, 208 5 - Verteilung 149 2 Zulassung 141 2 Zurückbehaltung 168 1 keine Zwangshypothek zur Sicherung von - 14 1 zwangsweise Befriedigung außerhalb des Konkursstaates 287, 238 225 ff auch Νachlaßgläubiger Zwischenstaatl. Recht 61 40 Zwischenzins - Abzug bei vorverlegter Fälligkeit 65 5 - Bedeutung 66 5 auch Konkursgläubiger Konkursfreie Gegenstände 1 1, 6 12, 17 4 Herausgabe 17 26 in die Konkursmasse überführen 1 51 Eonkursfreier Neuerwerb 1 51, 63, 47 6, 237, 238 46, 310, 4626 Abgrenzung von Massezugehörigkeit und - 1 52 Behandlung 1 63 Konkurefreie Rechte Prozesse über - 10 4 Konkursfreie Schuldverhältnisse 17 25 Konkursfreies Vermögen 15 12 Aufrechnung 63 31, 34 Erfüllung aus - 145 11 Geschäftsbesorgung in Bezug auf - 28 3 Prozeßführungsbefugnis 207, 208 35 bei Vertretungsmacht des Konkursverwalters für - 6 24 auch beschlagfrei Konkursgericht Einl. ΠΙ IV, Vor 71 4, 5 Ablehnung von Gerichtspersonen 72 3 a

1263 80

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. I I

Kon

Sachregister

Konknngerieht (Fortsetzung) Ablehnung des ΖwangsVergleichs, kein neuer Vorschlag 176 3 Abschlagsverteilung 149 5 keine Änderung der Ausschlußfrist bei Yerteilungsverfahren 152 4 bei AG 207, 208 26 Akten 72 3 b allgemeiner Gerichtsstand 71 4 Amtsenthebung des Konkursverwalters 84 6 Amtsgericht 711 Amtsgericht auch als Vollstreckungsgericht 7117 Amtsgericht auch als Prozeßgericht 7117 Amtspflichtverletzung 7118 Anhörung des Gemeinschuldners 105 2 Anmeldung der Konkursforderung 189 6 Anordnung der Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 2 Anordnung der Gestattung der Einsicht in Geschäftsbücher ? 124 5 Anordnung der Hinterlegung 169 1, 2 Anordnung der Nachtragsverteilung 166 9 bei Anschlußkonkurs 71 9 Antrag auf Eröffnung, Zuständigkeit 718 Anwartschaft, aussichtslose, Entscheidung über - 1 5 4 4 Anzeige der Konkurseröffnung bei Behörden 112 Iff Anzeige der Konkurseröffnung am Vormundschaftsgericht 112 9 Aufgaben 7116 ff Aufhebung des Konkursverfahrens 1631 Aufsichtspflicht - Anregungen der Beteiligten 88 4 - Schadensersatz des Staates wegen Verletzung 83 3 - Verletzung 88 3 Aufsicht über Konkursverwalter 83 Iff, 86 3 Auftreten von Beteiligten 72 3 b Ausnahme von Aufzeichnungspflicht 123 4 ausschließliche Zuständigkeit 71 12 Ausschließung einer Gerichtsperson 72 3a Aussetzung der Abschlagsverteilung Ιβο Iff

1264

Aussetzung der Schlußverteilung 161 9 Auswahl des Konkursverwalters 78 7 Bekanntmachungen 76 1 Beschlüsse 72 2 Beschwerdeberechtigung 78 8 Bestätigung des Zwangsvergleichs 178 1, 184 Iff Bestellung des Verwalters 110 1 Bestimmung durch Rechtsmittelgericht 71 13 Beweisaufnahme 72 3 c, 75 3 ff in der DDR 71 6 eidesstattliche Versicherung 72 3 c Einberufung der Gläubigerversammlung 93 4 einstweilige Anordnungen 106 1 f einstweilige Sicherungen bei BankrottVerfahren 197 4 Einzelrichter 71 1 England Etal. V 9 Enthebung eines GläubigerausschußMitglieds 88 5 Entlassung des Konkursverwalters 84 4ff Entlassung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses 92 Iff Entscheidung 72 2, 73 1, 7 - über Einwendungen gegen Schlußverzeichnis 162 5 - über Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnis 158 5 - über Konkurseinstellung 202, 208 9 - über Stimmrecht 95 4, 96 Iff - Verkündung 73 2 - über Widerspruch gegen Verteilungsverzeichnis 158 1 - über Wiedereinsetzung 165 8 - über Zwangsvergleichsantrag 176 4 Entscheidungsbefugnis über Unverwertbarkeit ? 162 7 Erklärungen der Beteiligten, Form 72 3b Erlaubnis zur Entfernung des Gemeinschuldners vom Wohnort 101 1 Ermächtigung zur Zahlung an bevorrechtigte Gläubiger 170 2 Ermittlungen 75 3 Ernennung des Konkursverwalters 78 6 Eröffnung des Anschlußkonkurses von Amts wegen 108 18

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkuregericht (Fortsetzung) Eröffnung des Verfahrens von Amts wegen 103 6 Ersuchen um Löschung des Konkursvermerks 114 2 Festsetzung der Auslagen und Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 l f , 190 2 Festsetzung der Auslagen und der Vergütung des Konkursverwalters 85 2, 190 2 Form von Erklärungen der Beteiligten 72 3b Fristfestsetzung für Anmeldung der Konkursforderung 138 3 Gebote gegenüber Konkursverwalter 83 2 Gebühren-Festsetzung für Konkursverwalter 85 5 Gehör für Konkursverwalter vor Entlassung 84 7 gemeinsames Amtsgericht 7111 gemeinsames - bei Mitschuldnern ? 7115 Genehmigung der Schlußverteilung 161 6 ff Genehmigung der Unterhaltsbewilligung 129 3 Gerichtsferien 72 6 Geschäftsgang 71 19 bei Gesamtgutskonkurs 236 9,236a-c 10 gesetzliche Vertretung vor - 72 36 gewerbliche Niederlassung 71 2 f Gläubigerausschuß 87 Iff Gläubigerversammlung, Einberufung 93 4 Glaubhaftmachung 72 3 c bei GmbH 207, 208 26 Griechenland Einl. V 6 der Hauptniederlassung 71 3,209,21012 Hinterlegungsanordnung 129 11 Inlandsvermögen (bei Fehlen des allg. Gerichtsstandes) 71 5 Italien Einl. Y 7 juristische Person 213 9 bei KG 209, 210 12 Konkursaufhebung nach Zwangsvergleich 190 Iff Konkurseinstellung mangels Masse 204 3 Konkursvermerk-Antrag 113 1 Leitung der Gläubigerversammlung 94 Iff

Kon

Maßnahmen bei Eröffnung 110 1 f mehrere Gerichte zuständig 71 7 Mitschuldner gemeinsames - ? 71 15 Mitteilung der Konkurseröffnung an Finanzamt 112 8 Mitteilung der Konkurseröffnung an Staatsanwaltschaft 112 6 mündliche Verhandlung 72 2 Nachlaßkonkurs 71 10, 214 21, 37 ff, 230 8 öffentliche Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses 111 1 ff öffentliche Bekanntmachungen 76 1 ff örtliche Zuständigkeit 71 2 Österreich Einl. V 1 Offizialmaxime 75 Iff bei OHG 209, 210 12 Ordnungsstrafen gegen Konkursverwalter 84 Iff Postsperre 121 Iff Prozeßfähigkeit vor - 72 3 b Prozeßleitung 72 3 Prozeßvollmacht 72 3 b Prüfung der Schlußverteilung 161 8 keine Prüfung des Verteilungsverzeichnisses 15110 Prüfung des Zwangsvergleichs 184 4 Rechtshilfe 72 3 a, 75 5 Rechtsmittelgericht bestimmt Zuständigkeit 7113 Rechtspfleger-Zuständigkeit 71 16a Sachverständigen-Anhörung 75 3 Schlußtermin 162 1 Schlußverteilung 149 2 Schweiz Einl. Y 2 Sicherheitsleistung durch Konkursverwalter 78 11 ff Sitz der Gesellschaft, des Vereins, der Genossenschaft 71 4 Sitzungspolizei 72 3 sofortige Beschwerde 73 6 ff Spanien Einl. Y 8 Tabelle 140 Iff Tabelleneintrag 145 1 Termin für Schlußrechnung des Konkursverwalters 86 3 Terminbestimmung 110 1 Termin-Ort 72 3 Terminverbindung 180 1 ff neuer Termin für Zwangsvergleich 184 7 Untätigkeit 73 6 1265

80*

Kon

Sachregister

Konknrsgerieht (Fortsetzung) Untersagung des Antrags des Konkursverwalters 99 3 Untersagung der Ausführung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung 99 2 Untersagung der Bildung eines Gläubigerausschusses 87 5 Untersuchungsgrundsatz 75 Iff Unzuständigkeit 71 12 Urkunden-Vorlage 75 4 keine Urteile 72 2 Veräußerungsverbot 106 3 ff Verbot der Geschäftsschließung 130 3 Verbote an Konkursverwalter 88 2 Verbot von Rechtshandlungen 188,184 5 Verfahren vor - 72 1 ff Verfügung 72 2 Verkündung von Entscheidungen 78 2 Verletzung der Aufsichtspflicht 83 3 Versagung der Ernennung des von Gläubigerversammlung gewählten Konkursverwalters 80 1 Verweisung 71 12 Verwerfung des Zwangsvergleichs 186 Iff, 187 Iff Veto gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung 99 4 ff vorläufige Bestellung des Gläubigerausschusses 87 2 vorläufige Untersagung 185 2 Wohnsitz 71 4 Zeugeneinvernahme 76 3 Zulässigkeitsprüfung für Zwangsvergleichsvorschlag 174 2 Zulassung der Anmeldung 141 2 Zurückweisung der Anmeldung 141 3 Zurückweisung des Zwangsvergleichsvorschlags 176 Iff Zuständigkeit 71 Iff - ausschließliche 71 12 - Eröffnungsbeschluß heilt Mängel der 71 12 - des Rechtspflegers oder Richters 7116 a bei Zuständigkeit mehrerer Gerichte 71 7 Zuständigkeitsstreit 71 14 Zustellungen 77 l f - durch öffentliche Bekanntmachung 76 2 Zustimmung zur Schlußverteilung 149 2 Zwangsvergleich

1266

- Bestätigung 173 1 - Bestätigungsverfahren 184 3 ff - Prüfung der Gleichbehandlung 181 3 auch Konkursverfahren; Zuständigkeit Konkursgerichtsbarkeit Exemption von - 287, 238 83 KonkursgläuMger Einl. m IV, V, 2 6, 61-70 absonderungsberechtigte 64 Iff bei AG 207, 208 36 ff bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3c Aktionäre und - 207, 208 37 ff Altgläubiger nach Ausscheiden von Kommanditisten 209, 210 32 Anfechtung durch - Vorbem. 29-42 Anfechtung gegenüber - 80 37 Anfechtungsrecht? 36 14 Antrag auf Offenbarungseid 125 2, 4 Antrag auf Verwerfung des Zwangsvergleichs 188 Iff Antrag auf Wiederaufnahme des Konkurses 198 2f Antragsrecht für Konkursantrag 108 1 ausländische 5 Iff Begriff 3 1 Begünstigung, Verwerfungsantrag bzgl. Zwangsvergleich 188 4 Benachteiligung 29 18 ff Bereicherungsanspruch des übergangenen - 158 11 Berufsgenossenschaft als - 8 29 Beschränkung eines - 3 1 Beschwerderecht 73 8 kein Beschwerderecht gegen Eröffnungsbeschluß 109 1 Beschwerderecht bei Konkurseinstellung 202, 203 10 Beschwerderecht gegen Zwangsvergleich 189 1 besondere Vorteile für Stimmrechtsausübung 243 3 Bestreitungsrecht 141 8 bevorrechtigte - Befriedigung 191 4 - und Konkurseinstellung mangels Masse 204 7 - Sicherstellung bestrittener Forderungen 191 4 Bevorzugung bis Zwangsvergleich 181 5 ff

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Eonkmsglänbigcr (Fortsetzung) Ehegatte als Gemeinschuldner 183 1 ff im Eigenkonkurs eines Gesellschafters von OHG, KG 212 8ff einheitliches Stimmrecht 182 8 Einsicht in Bilanz und Inventar 124 4 Einwendungen gegen Schlußverzeichnis 162 5 Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnis 168 1 Einwendungsrecht gegen Verteilungsverzeichnis 158 2 Erbe im Nachlaßkonkurs 225 2 Erlöschen der Forderung nach Konkursantrag 103 10 Feststellungsstreit, negativer 146 15 Gemeinschaft Tor 61 geringe Zahl 110 2 Gesamthaftung 68 Iff Gesamtgutskonkurs 236a-c 29 Gesamtgutskonkurs der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 18 ff der GmbH 207, 208 36 ff Gläubigerbegünstigung 241 3 Gleichbehandlung bei Zwangsvergleich 181 Iff Haftung der Hauptgesellschaft bei Eingliederung 207, 208 15 der juristischen Person 213 12 bei KG 209, 210 25 ff Konkursantrag 105 1 ff - Nachlaßkonkurs 217-220 1, 12 ff Konkursverwalter als Vertreter der - ? Vor 6-9 V Konkursverzicht 202, 203 2 Kostenvorschuß 107 2 ff Ladung zu Vergleichstermin 179 1 Massegläubiger keine - Einl. ΠΙ VI und Massegläubiger 64 2 Mehrheit 182 2 ff Mehrheitsbeschlüsse Vor 61 Mitteilung des Prozentsatzes bei Abschlagsverteilung 159 4 Nachlaßkonkurs 214 24 neue - bei Wiederaufnahme des Konkurses 198 9, 200 3 Neugläubiger nach Ausscheiden von Kommanditisten 209, 210 32 nicht beteiligter, Zwangsvergleich 193 1 des nicht rechtsfähigen Vereins 213 24 f bei OHG 209, 210 25ff

Kon

nur persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners 3 3 Rang bei mehreren Forderungen 61 10 Rangfolge 61 8 Rechte nach Konkursaufhebung 164 1 ff Rechtskraftwirkung 145 5 Rechtsstreit über -recht Vor 71 5 Rücknahme des Konkursantrags 103 9 Schweiz Einl. V 2 Schuldenmassestreit 12 6 Schutz bei Zwangsvergleich 188 7 Sicherstellung durch Zwangsvergleich 192 7 Sicherungsrechte nach Zwangserlaß 193 6 sofortige Beschwerde gegen Ablehnung der Eröffnung 109 6 Sonderabkommen bei Zwangsvergleich 181 4 ff in Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Sondervollstreckung der - während des Konkurses 14 1 Staatsangehörigkeit 237, 238 36, 70 Stellung der - 7 10 Stimmenverkauf 243 1 ff Stimmrecht - einheitliches 182 8 Stimmrecht in Gläubigerversammlung 95 1 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 2 ff unanmeldbare Forderung 63 2 a ungleiche Berücksichtigung bei Zwangsvergleich 174 3 Unwirksamkeit gegenüber dem - 15 34 Vereinsmitglied 213 24 Verfahrensgemeinschaft Vor 61 Vergleichstermin 179 4 Verlustgemeinschaft Vor 61 Vertreter 61 4 Verzeichnis 149 3, 150 1 Verzicht 181 1 Verzicht auf Konkursantragsrecht 103 8 Vollstreckung aus Zwangsvergleich 194 11 Vollstreckungsgegenklage gegen Tabelleneintrag 145 11 Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner - während des Konkurses 15 4

1267

Sachregister

Kon

Konkursgläubiger (Fortsetzung) Vorrecht, Altgläubiger bei KG 20», 210 35 Vorschuß auf Kosten 204 1 Wechsel in der Person 8 33 Widerspruch gegen Anmeldung 141 8 Wiederaufnahme des Verfahrens gegen Tabelleneintrag 145 13 im Wiederaufnahmekonkurs 200 Iff Zurücknahme des Konkursantrags 103 9 Zustimmung zu Konkurseinstellung 202, 208 2 Zwangsvergleichsvorschlag 174 1 Zwangsvergleich, Wirksamkeit 198 Iff -*• auch

Κonkursforderung

Konkurs grund 30 1, 102 2 ff bei der AG 207, 208 18 bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c Anschlußkonkurs 102 6 Ausländer 102 7 Bericht über - 181 1 England E ini. Y 9 Exterritoriale 102 7 Feststellung 102 5 Gesamtgutskonkurs 236 10, 236a-c 11 Glaubhaftmachung 105 1 bei GmbH 207, 208 18 bei GmbH & Co KG 209, 210 10 Griechenland EinL V 6 der juristischen Person 218 6 bei KG 209, 210 13 bei KGaA 209, 210 13 bei Nachlaßkonkurs 215 1 ff beim nicht rechtsfähigen Verein 213 22 Niederlande Einl. V 5 bei OHG 209, 210 13 Schweden Einl. V 11 Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Zeitpunkt 102 5 Konkurshindernis 105 5 ff Massemangel 107 1 Konkurskommissär Österreich Einl. Y 1 Konkursmasse Einl. ΠΙ II, 2 10 Aussonderung 43 1 Griechenland Einl. V 6 Italien Einl. V 7 Österreich Einl. V 1 Rückgewähr zur - 37 20 Schweiz Einl. Y 2

1268

und Teilungsmasse 117 1 auch Masse

Konkursprozeßrecht 71-238 Zwingendes Recht ? Yor 71 2 Konkursrecht 1-70, 237, 288 26ff, 277 Ausländer 5 4 ausländisches Einl. Y Gesamtvollstreckung des - Einl. ΠΙ III Grundsätze des materiellen - Einl. ΠΙ materielles, Gegensatz zu internationalem Konkursrecht 237, 288 39 auf Sondermasse beschränkt Einl. I 4 Ziel Einl. m I Zwangsvergleich Einl. I 8 Konkursrechtliche Normen 237, 238 2 6 ff, 277 Konkursrechtliche Sachverhalte 237,23810 Internationalität 237, 238 33, 101 ff Konkursregister 75 6 Konkursrichter Tabelle 140 2 Konkursstatistik 112 10, 163 9 Konkursstrafrecht 239H bei KG 209, 210 23 bei KGaA 209, 210 23 bei OHG 209, 210 23 Konkurstabelle Feststellungsvermerk 25 20 -*• auch. Tabelle

Konkursteilnahme und Zwangsvergleich 193 1 ff Konkursteilnahmeanspruch 146 13 Konkursteilnahmerecht der Konkursgläubiger 237, 238 390 ff, 403, 436«, 453, 454«, 498 der Konkursgläubiger im Nachlaßkonkurs 237, 238 498 ff Konknrstypische Rechtsfolgen 237, 238 50, 173, 175, 278 Konkurstypische Sachverhalte 237, 238 10 Konkursverfahren 71-238 Aufhebung 163 Iff Beeidigung des Gemeinschuldners 75 3 a Beendigung 25 16 auch Konkursaufhebung, stellung, Konkursende

Begriff Yor 71 3 Beschwerde, sofortige 73 6 ff Einstellung 202-206 -*

Konkurseinstellung

England Einl. Y 9

Konkursein-

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkursverfahren (Fortsetzung) Entscheidung im - 72 2 entsprechende Anwendung der ZPO 71 Iff kein Erkenntnisverfahren Yor 71 3 bei kaufmännischem Schuldner Vor 71 6 Landwirtschaft Vor 71 7 mündliche Verhandlung 78 1 ff neues 164 2 Offizialmaxime 72 4 Rechtsmittel 72 2 durch „Selbstverwaltung" Vor 71 4 sofortige Beschwerde 78 6 ff streitige Gerichtsbarkeit Vor 71 3 nach Vereinsverbot 218 5 Verhandlungen 78 Iff Verzicht der Gläubiger 202, 203 3 Vollstreckungsverfahren Einl. ΠΙ III, Vor 71 3 weitere Beschwerde 73 9 Wesen Vor 71 3 Wiederaufnahme bei Bankrottverurteilung 198 Iff Zustellungen 73 4 auch Konkursgericht Konkursvermerk Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, Löschung 114 4 bei Briefrechten? 118 5f bei Buchrechten 113 5 Dienstbarkeit 113 5 Einstellung des Konkursverfahrens, Löschung 114 4 Eintragungsantrag trotz - 113 9 Ersuchen des Konkursgerichts um Löschung 114 2 bei Freigabe eines Grundstücks 114 1 bei Freigabe überlasteten Grundstücks 118 8 Gebührenfreiheit 112 5, 118 2, 115 Iff im Grundbuch 7 21, 15 42, 118 I f f , 209 210 17 Grundbuchsperre ? 113 9 bei Grundschuld 118 5 im Handelsregister 209, 210 17 bei Hypothek 118 5 Löschung 7 26, 113 12 Löschung im Grundbuch 163 5, 190 7 in Registern 112 2 ff, 5 im Schiffsregister 118 Iff

Kon

sofortige Eintragung 118 7 Sondervollstreckung bei - ? 118 10 Sperre des Grundbuchs? 113 9 bei Veräußerung des Grundstücks 114 1 Verfügungsbeschränkung 113 2 Zwangsvollstreckung bei - ? 118 10 Kolikursverschleppung 187 6, 9 bei juristischer Person 218 8 Konkursverwalter Einl. m IV, 6 6, 7, 21, Vor 71 4 ff, 78-86 Ablehnung, Beschwerde 80 2 Abschätzung 120 2 Abschlagsverteilung, Prozentsatz 159 2 Abschrift der Tabelle 140 4 Absonderung, Anerkenntnis, Genehmigungspflicht 183, 134 11 Abwicklung der bei Konkurseröffnung schwebenden Verträge, Wahlrecht Einl. m V der AG - und Organe 207, 208 33 ff Amt des - s 78 Iff Amtsniederlegung 78 10 Amtstheorie Vor 6-9 IV, 146 44 Amtsübernahme 78 6 Anerkenntnis 11 13 Anfechtung durch - 82 1 Anhörung für Zwangsvergleich 184 8 Anlegung von Geld 132 4 und Anmeldung von Konkursforderungen 138 2 a Ansprüche bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Antrag auf Eintragung des Konkursvermerks in Grundbuch und Schiffsregister 118 1 Antrag in Gläubigerversammlung auf gerichtliche Untersagung der Ausführung eines Beschlusses 99 4 Antrag auf Offenbarungseid 125 2, 4 Antrag auf Schlußverteilung 161 6 Antrag auf Terminsverbindung 180 2 Antrag auf Zahlung an Vorrechtgläubiger 170 2 Antrag auf Zurückweisung des Zwangsvergleichsvorschlags 175 1 Antrag auf Zwangsversteigerung 126 6 Anweisung 137 5 Anweisung an Hinterlegungsstelle 137 Iff Anwesenheit bei Prüfung 141 7

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Kon

Sachregister

Konkursverwalter (Fortsetzung) Apotheke 79 2 Arrest, offener 119 1 ff Aufsicht durch Gläubigerausschuß 87 1 Aufsicht durch Gläubigerversammlung 831 Aufsicht durch Konkursgericht 88 I f f Aufzeichnung der Masse 123 1 Auskunftspflicht 60 7, 82 1 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 2 Auskunftspflicht gegenüber Massegläubigern 67 10 Auskunftspflicht über Verwertung 127 15 Auslagen bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Auslagenersatzanspruch 85 I f f Auslagen, Festsetzung 85 4, 5, 190 2 Aussageverweigerungsrecht 78 3 a Aussonderung, Anerkenntnis, Genehmigungspflicht 133, 134 11 Ausübung des Anfechtungsrechts 36 1 ff Ausverkauf 133, 134 7 Auswahl durch Konkursgericht 78 7 Barauslagen 86 1 kein Beamter i. S. StGB 78 3 Befähigung zum Amt des - 78 7 Befriedigung der Hypothekengläubiger 15 32 Befugnisse, Übertragung 78 10 a Beginn des Amtes 78 6 Benachrichtigung des Gemeinschuldners von Geschäftsschließung 130 2 Berichterstattung 182 2 Bericht im Gläubigerversammlung 1311 Beschränkung des 7 6 21 Beschwerde gegen Ernennung 80 2 Beschwerderecht 73 8 kein Beschwerderecht gegen Konkurseinstellung 202, 203 10 Besichtigungsrecht 120 1 Besitzergreifung 117 13 Besitzergreifung von Teilungsmasse 117 2 ff Besitzmittler des Gemeinschuldners 117 6 Besitzschutz 117 7 besondere Vergütung 85 3 Bestallung 81 2 Bestallungsurkunde 81 1

1270

und „Beteiligte" 82 5 Bilanzerstellung 124 3 Bürgschaft, Genehmigungspflicht 183, 134 15 Darlehnsaufnahme, Genehmigungspflicht 183, 134 15 Dienstverträge des - 69 1 Drittwiderspruchsklage 6 21 Durchführung der Verteilung 149 2, 167 I f f Erbbaurechtsbestellung, Genehmigungspflicht 138, 134 16 Eignung für Gewerbebetriebe 79 2 Einkommensteuerpflicht 78 5 a Einsicht des Gläubigerausschusses in Unterlagen 88 3 Einwilligung in die Fortführung der Firma 1 7 Einzelschaden-Haftung 82 6ff Einziehung offener Haftsumme eines Kommanditisten 209, 210 32 ff Ende des Amtes 78 10 Entbindung von Verschwiegenheitspflicht bei AG und GmbH 207, 208 34 entgeltlicher Geschäftsbesorger 78 5 b Enthebung vom Amt 78 10, 84 6 Entlassung Vor 6 - 9 V 4b, 78 7, 10, 84 4ff - sofortige Beschwerde 84 5 Entmündigung 78 10 Erfüllungsablehnung durch den - 17 40 Erfüllungsbegehren 133, 184 9 - Masseschuld 59 5, 6 Erfüllungsübernahme, Genehmigungspflicht 183, 134 15 Ernennung 78 6 - Beschwerde gegen - 78 9, 80 2 - bei Eröffnung 110 1 Erwerb bei Zwangsversteigerung 126 3 Erwerbsgeschäft 6 1 Erwerbshandlungen des - Vor 6-9 X Festgeschenke an Angestellte 133, 134 2 Festsetzung der Vergütung 162 1, 180 4 Festsetzung der Vergütung und Auslagen 190 2 Festsetzung der Vergütung bei Einstellung des Konkurses 202, 203 9 Feststellungsstreit, kein Kostenersatz 147 6

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkursverwalter (Fortsetzung) Feststellungsstreit, negativer bei nicht angemeldeter Forderung 146 15 Forderungsveräußerung, Genehmigungspflicht 183, 184 12 Fortführung des Geschäfts 129 9f, 183, 184 7 Fortführung von Prozessen bei Konkursaufhebung 163 7 Freigabe 6 26 ff, 183, 134 2 freihändiger Verkauf von Immobilien, Genehmigungspflicht 133, 134 13 freihändige Verwertung 127 9 Gebot bei Zwangsversteigerung 126 14 Gebote des Konkursgerichts 83 2 Gebühren 78 4 - Aufrechnung? 85 4 - Fortsetzung 85 4, 5 - Massekosten 85 4 - sofortige Beschwerde gegen Festsetzungsbeschluß 85 5 - weitere Beschwerde gegen Festsetzung? 85 5 - Zurückbehaltungsrecht ? 85 4 Gegenzeichnung durch Mitglied des Gläubigerausschusses 137 Iff Geheimhaltungspflicht 78 3 a Gehilfen des - 78 10 a Gehör vor Entlassung 84 7 Geltendmachung von Ersatzansprüchen der AG oder GmbH 207, 208 56, 59 Geldverkehr 132 4 der GmbH - und Organe 207, 208 33 ff Gemeinschaftsschaden 82 6, 11 Genehmigung durch -, unwirksame Rechtshandlung 7 11 Genehmigungsbedürftige Verwaltungshandlungen 133, 134 Iff Genehmigungsvorbehalt 136 4 und Gerichtsvollzieher 117 13 ff Geschäft im Ganzen, Veräußerung 1 6, 133, 134 14 als Geschäftsbesorger, entgeltlicher 78 5b als „Geschäftsführer" 78 5 b Geschäftsführungsbericht 86 2 gesetzliche Haftpflicht 59 3 gesetzliches Schuldverhältnis gegenüber Beteiligten 82 3

Kon

Gewerbesteuerpflicht 78 5 a und Gläubigerausschuß 88 Iff - Kassenprüfung 88 4 und Gläubigerversammlung 132 3 Gratifikation 133, 134 2 Griechenland Einl. V 6 Grundpfandrechtsbestellung, Genehmigungspflicht 138, 184 15 Grundstückserwerb, Genehmigungspflicht 183, 134 16 Grundstücksgleiche Rechte, Genehmigungspflicht für Erwerb 133, 134 16 Haftung 82 Iff, 136 2, 237, 238 381 ff, 389 - bei Kenntnis von Massekosten 172 6 - gegenüber Massegläubigern 57 6 - gegenüber Steuerfiskus 82 16 - für Teilungsverzeichnis 151 10 - bei unterlassener Abschlagsverteilung 149 5 Hinterlegung bei Unzulänglichkeit der Masse 60 7 a Honorar 85 1 Honorar bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Honorar bei Geschäftsfortführung 129 9a Immobilien, freihändiger Verkauf, Genehmigungspflicht 133,134 13 Insichgeschäft 6 4 Inventarerstellung 124 2 Italien Einl. V 7 Kassenprüfung durch Gläubigerausschuß 88 4 Kaufmannseigenschaft 6 15 Kaufvertrag, Genehmigung 133, 134 7 Kennen und Kennenmüssen 6 3 Kenntnis von Massekosten 172 6 im Konkurs der AG oder GmbH 207, 208 28 Konkursantragsrecht bei Nachlaßkonkurs 217-220 10 Konkursantragspflicht für Nachlaßkonkurs bei Gesamtkonkurs des Erben 217-220 24 Konkurs des - Vor 6-9 V 5 Konkursende 78 10 Konkursende während Prozeß Vor 6-9 V 4c Konkursvermerk-Antrag 113 1 Kostenlast in Prozessen Vor 6-9 VI 1 1271

Kon

Sachregister

Konkursverwalter (Fortsetzung) Kündigung eines Dienstvertrages durch - 22 19 Ladung zu Vergleichstermin 179 1 Masseanspruch, Anerkenntnis, Genehmigungspflicht 133,184 11 Masseschulden aus Verbindlichkeiten des - 69 1 Materielle Rechtsgeschäfte Vor 6-9 VIII mehrere 78 6, 79 Iff, 81 5 mehrere Konkurse 79 3 Mißbrauch der Vertretungsmacht β 25 Mitteilung an Gemeinschuldner 135 1 Mitteilungen des -, Form 77 2 Mobilien-Verwertung 127 1 ff bei Nacherbschaft 128 Iff Nachlaßkonkurs 214 35 - Fortführung eines Geschäfts 214 29 keine nachträgliche Anfechtung nach Feststellung 146 5 für Nachtragsverteilung 166 9, 12 Nachtragsverteilung - Rechnungslegung 166 13 Nebenintervention im Feststellungsstreit 146 11 Neubestellung bei Wiederaufnahme des Konkurses 198 8, 201 2 Niederlande Einl. V 5 Niederlegung des Amtes 78 10 Notar als - 78 6, 85 3 Obliegenheiten 82 1 öffentliche Bekanntmachung des Namens 81 1 Offenbarungseid 57 10, 60 7 - für Schlußrechnung 86 4 Ordnungsstrafen 84 Iff - sofortige Beschwerde 84 3 Parteibegriff Vor 6-9 VII Partei kraft Amtes ? Vor 6-9 VI 4 Parteistellung im Prozeß Vor 6-9 V persönliche Haftung 59 1, 82 15ff Pfandverwertung 237, 238 339, 352 Pflichten 82 1 Pflicht zur Rechnungslegung 86 1 keine Pflicht zur Übernahme des Amtes eines - 78 8 Pflichtverletzung 78 5 Pflichtwidrigkeiten 83 1 ff Postsperre 121 Iff Prozentsatz für Abschlagsverteilung 159 2 1272

Prozeßaufnahme im Feststellungsstreit 146 29 Prozesse des - 6 19 - Rechtskraft 6 19 Prozeßführung 59 2, 82 1, 237, 238 382, 388, 407, 409ff Prozeßführungsbefugnis nach Konkursende 161 3 Prozeßführungsrecht - nach Zwangsvergleich ? 192 5 Prozeß, Genehmigungspflicht 133,13410 Prozeßhandlungen 59 1 Prozeßvollmacht bei Wechsel des - 6 8 Quittungsrecht 137 Iff Rechenschaftslegung bei Verwertung 127 15 Rechnungslegung 86 1, 132 2 rechtliche Stellung Vor 6-9 Rechtsanwalt 78 7, 85 3 Rechtsgeschäfte 69 1 Rechtsgeschäfte außerhalb seines Wirkungskreises 59 1 Rechtshandlungen 59 1 Rechtsirrtum, Entlastung wegen - 82 4 Rechtskraft Vor 6-9 V 6 Rechtskraftwirkung 145 5 Rechtskraftwirkung von Prozessen des Vor 6-9 VI 2 Rechtsstreit, Genehmigungspflicht 133, 134 10 Richtlinien für - 78 14 a Schadensersatzpflicht 82 6 ff, 136 2 - nach Konkursende 82 12 - mitwirkendes Verschulden 82 12 - keine - bei Genehmigung durch Gläubigerausschuß oder Gläubigerversammlung 82 14 - Umfang 12 12 - Vorteilsausgleichung 82 12 Schecks 137 5 Schenkungen 6 25, 133, 134 2 Schiedsvertrag, Genehmigungspflicht 133, 134 11 Schließung des Geschäfts 129 9f, 130 Iff Schlußbericht 161 8 Schlußrechnung 861 ff, 1618,162 3,180 4 - nach Zwangsvergleich 190 2 Schlußverteilung 161 1, 4 Schlußverteilungsbericht 163 1 Schuldübernahme, Genehmigungspflicht 138, 134 15

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Konkureverwalter (Fortsetzung) Schweden Einl. Y 11 Schweiz Einl. Τ % Sicherheitsleistung 78 11 ff Siegelung 122 1 sofortige Beschwerde gegen Entlassung 84 5 sofortige Beschwerde gegen Ordnungsstrafe 84 3 Sonderverwalter 78 6, 79 2, 81 5, 126 3 Sorgfaltspflicht 82 4 Spanien Einl. V 8 Staatsbeamte als - 78 7 Stellung des - Vor 6-9 VIII Stellung in vor Konkurseröffnung laufendem Prozeß Vor 6-9 V 4a Stellung bei Zwangsverwertung von Immobilien 126 14f Steuerberater 86 3 Steuererklärungspflicht 6 7 Steuerpflicht des - 78 5 a Tätigkeit über Zwangsvergleich hinaus 192 5 Teilnahmepflicht an Gläubigerversammlung 94 2 und Testamentsvollstrecker 214 22 Titel gegen den - 6 20 Tod Vor 6-9 V 46, 78 10 Treuhandvergleich 192 6 Trinkgelder 138,184 2 Übertragung der Befugnisse 78 10 a Überwachung durch Mitglieder des Gläubigerausschusses 88 2 Umsatzsteuerpflicht 78 5 a unerlaubte Handlung 59 1 ungewöhnliche Geschäfte, Genehmigungspflicht 138, 134 15 f Untauglichkeit 78 7 Unterbrechung von Prozessen bei Wechsel des - 6 8 Unterhalt des Gemeinschuldners 129 2 ff Unterlassen 59 4 Unterlassen der Abschlagsverteilung 149 5 Unterschlagung 158 11 Unterstützung durch Mitglieder des Gläubigerausschusses 87 1, 88 2 unwirksame Handlungen 186 1 unwirksame Verfügungen 128 3

Kon

Unzulänglichkeit der Masse für Massegläubiger 60 1 ff Veräußerung des Geschäfts im Ganzen 133, 134 14 Veräußerung des Warenlagers 133, 134 14 Veräußerungsverbot bei Vorerbschaft 128 9 Verantwortlichkeit 82 1 ff, 4 - bei Genehmigung durch Gläubigerausschuß oder Gläubigerversammlung? 82 14 Verantwortung für Verteilung 167 2 Verbindlichkeiten des -, Masseschulden 59 1 Verbote des Konkursgerichts 83 2 verbotene Eigenmacht 117 12 vererbt Besitz 117 8 Vereinbarung über Art der Verwertung 127 18 Verfügungen des — Vor 6-9 X, 15 6 Verfügung über Ersatzansprüche der AG oder GmbH 207, 208 58 Verfügung über Massegelder 89 3 a Vergleich, Genehmigungspflicht 138, 134 11 Vergleichsabschluß 59 2 a Vergütung 85 1 ff - besondere für Zwangsvergleich 85 3 - Festsetzung 190 2 - Massekosten 58 5 als Vermögenspfleger 78 5 b Verpfändung, Genehmigungspflicht 188, 134 15 Verpflichtungsgeschäfte Vor 6-9 X Verschulden 82 4 Verständigung des Gemeinschuldners 135 1 Versteigerung von Immobilien 188, 184 13 Verteilung 149 2 Verteilungsdurchführung 158 10 f, 167 Iff Verteilungsverzeichnis 151 Iff vertragliche Pflichten gegenüber Beteiligten 82 2 Vertretenmüssen des - 6 5 Vertreter des Gemeinschuldners? Vor 6-9 IV Vertreter der Konkursgläubiger? Vor 6-9 II 1273

Kon

Sachregister

Konkursverwalter (Fortsetzung) Vertreter der Masse ? Vor 6-9 III Vertretertheorie Vor 6-9 IV, 146 44 Vertretung und Geschäftsbesorgung Vor 6-9 XIV Vertretungsmacht 6 21 Vertretungsmacht beruht unmittelbar auf dem Gesetz 6 1 keine Vertretungsmacht für konkursfreies Vermögen 6 24 keine Vertretung von Gläubigern 139 6 Verwaltung der Sondermasse aus eingezogenen Haftsummen 209, 210 33 Verwaltungshandlungen, genehmigungsbedürftige 133, 134 Iff Verwaltungsmaßnahmen, vorläufige 129 Iff Verwertung 127 12 Verwertung bei Absonderungsrecht 47 12, 127 3 Verwertung von Immobilien 126 Iff Verwertung von Mobilien 127 1 ff Vollstreckung Vor 6-9 V 7 Vollstreckungsgegenklage gegen Tabelleneintrag 146 11 Vollzug der Verteilung 167 2 Vorausverfügung über Mietzins 21 14 Vorbehalt der Genehmigung 136 4 bei Vorerbschaft 128 2 Vorläufige Verwaltungsmaßnahmen 129 Iff Vormund des - 6 6 Vormundschafts-Vorschriften entsprechend anwendbar 78 5 b Vorschlagsrecht der Gläubigerversammlung 80 1 Vorschuß auf Vergütung 85 2 c Vorzeigung an - 120 1 f Wahl durch Gläubigerversammlung 80 1 Warenlager, Veräußerung 133, 134 14 Wechsel des - 6 7a, 78 10, 137 5 Wechsel als Amtsnachfolge? Vor 6-9 V 4b Wechselunterschrift des - 6 14 Wechsel während Prozeß Vor 6-9 V 4b Wegnahme, eigenmächtige 117 12 Wertermittlung 123 2 Wertgrenze für Kaufverträge 133,134 7 Widerspruch gegen Anmeldung 141 6 Widerstand des Gemeinschuldners gegen Besitzergreifung 117 13 ff 1274

Wiederaufnahme des Verfahrens gegen Tabelleneintrag 145 13 Wirtschaftsprüfer 78 7, 85 3 Wirksamkeit von Handlungen 136 1 Wirksamkeit von Verfügungen bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 109 4 Zögern bei Entscheidung über Aufnahme oder Ablehnung eines Prozesses 10 34 Zurückbehaltung 168 1 Zuziehung von Urkundspersonen bei Aufzeichnung der Masse 123 3 Zwangsvergleich 177 5 - Durchführung im Genossenschaftskonkurs 192 8 - Durchführung bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 192 8 Ζwangsvergleich, Genehmigungspflicht 138, 134 11 Zwangsvergleichstermin 179 6 Zwangsverwalter 126 2, 9 Zwangsverwertung 126 1 ff Zwangsvollstreckung Vor 6-9 V 7 Zwangsvollstreckung aus Prozessen des - Vor 6-9 VI 3 Konkursverzicht 202, 203 Iff nach Anmeldefrist 202, 203 5 vor Anmeldefrist 202, 203 6 Befristung 202, 203 3 Sicherstellung statt Zustimmung 202, 203 5 unwiderruflich 202, 203 3 Konkursvoraussetzungen Feststellung im Eröffnungsbeschluß 108 5 Heilung von Mangel der - 109 10 Wegfall 109 10 b Konkursvorrechte 61 Iff -> auch

Vorrecht

Konkurszweck mit - in Widerspruch stehende Rechtsgeschäfte 6 25 Konnossement Aussonderung nach Übergabe des - ? 44 3 Kontobücher Masse 1 20 Kontokurrent 17 1, 48 7, 63 2a, 65 8 Anmeldung der Forderung aus - 139 1 Feststellungsstreit 146 32 Saldo, Anmeldung 145 5

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Kontokorrent (Fortsetzung) Vorrechte 61 12 Konzernkonkurs 207, 208 10 Konzernvorbehalt 48 37 c Kopfmajorität 94 6 bei Zwangsvergleich 182 2 Kostbarkeit Hinterlegung 129 11, 182 1 Quittung 187 1 ff Kostgeld 61 16 Kosten 8 32, 62 1 Anspruch 1 59, 3 30 im Beschwerdeverfahren 189 3 eines besonderen Prüfungstermins 142 5 einstweiliger Anordnungen 106 14 Entscheidung 108 6 des Konkursverfahrens (Massemangel) 107 1 mehrerer Konkurse von Gesamtschuldnern 68 11 für Offenbarungseidsverfahren 125 8 des Pfandrechts 48 8 Prozeßaufnahme hinsichtlich der 127 28 der Rückgewähr 87 19 sonstiger Anerkenntnis 11 14 Streit um Absonderungsanspruch 11 16 des Verfahrens Elnl. m VI, 11 13 der Verwertung 127 16 für Vorzeigung und Abschätzung 120 2 der Wiedereinsetzung 165 9 der Zwangsversteigerung 126 16 der Zwangsverwaltung 126 16 Kostenentscheidung 108 6 Kostenersatz aus der Masse bei Feststellungsstreit 147 4 ff Kostenfestsetzungsverfahren 10 2 Kostenlast im Prozeß Vor 6-9 VI 1 Kostenstreit 10 24 Kostenverbindlichkeit einer Masseschuld 10 28 KostenvorschuB 107 2 ff Kraftfahrzeugsteuer Massekosten 58 5 Kraftwagenversicherung 61 39 b Krankenanstalt 61 31 Krankenhausvertrag 19 3 b Krankenkasse 61 30 Krankenpflege

Kun

des Gemeinschuldners 129 7 Krankenpfleger 61 31 Krankenversicherung 61 5, 39 b Kredit an Gesellschafter 207, 208 57 an Organe der AG 207, 208 57 und Zahlungsunfähigkeit 30 5 Kreditaultrag 17 3, 193 18 Krediteröffnungenvertrag 17 1 Kreditgewinnabgabe (LAG) 61 23 a Kreditinstitut Konkurs 207, 208 1 Konkursvoraussetzungen 207, 208 17 Liquidation 207, 208 4 als OHG 209, 210 11 Kreditvertrag 7 15 Kreditwürdigkeit Irrtum oder Täuschung über die - 26 6 Kündbarkeit für die Dauer 19 13 Kündigung 17 42, 19 12ff, 22 14ff durch Anmeldung? 139 14 Dienstvertrag - durch Dienstverpflichteten 22 21 - durch Konkursverwalter 22 19 durch Konkursverwalter 19 12 Mietvertrag 19 9 - nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen 19 10 - Schadensersatz 19 15 im Nachlaßkonkurs 214 35 Pachtvertrag 19 9 - nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen 19 10 - Schadensersatz 19 15 Kündigungsfrist gesetzliche 22 15 durch Tarifvertrag bestimmte 22 17 vertragsmäßige 22 15 Kündigungsschutz arbeitsrechtlicher 22 22 Kündigungsschutzgesetz 22 22 Künftig entstehende Ansprüche Konkursforderung 8 15 Kundenbücher Masse 1 20 Kundenkartei 117 20 Kundschaft Masse 1 4 Kunstwerke Hinterlegung 129 11, 132 1

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Sachregister

Κυη Kurkosten 61 30 im Nachlaßkonkurs 214 24 Kurswert 18 7

L Ladeschein Aussonderung nach Übergabe des - ? 44 3 Ladung zu Vergleichstermin 179 1 Lagergeschäft 17 1 Aussonderung 43 29 f Lagerhalterpfandrecht 49 9 Lagerschein Aussonderung nach Übergabe des - ? 44 3 Landesrecht Konkursfähigkeit nach - 213 3 Landwirtschaftlicher Betrieb Tor 71 7, 237, 238 77, 148, 151f beschränkter Konkurs 237, 238 77f, 80f beschränkter Nachlaß- oder Gesamtgutskonkurs 287, 238 443, 524 Betriebsinventar 1 19 Nachlaßkonkurs 214 31 Laston des Konkursverwalters 6 21 Lastenausgleich 6 7 a, 61 23 ff Lastenausgleichsgesetz ElnL I 9 Ansprüche nach - , Masse 1 45 Lebensversicherung 25 4, 61 39 b nach Konkurseröffnung, Masse 1 57 a im Nachlaßkonkurs 214 25 Schenkungsanfechtung 32 20 auf den Todesfall, Anfechtbarkeit 32 22 ff Vorrecht des Versicherten im Konkurs der - 153 7 Lebensversicherungsaktiengesellschaft Masse 207, 208 47 Lebensversicherungsanstalt 96 3 Konkurs 61 5, 139 8 - Pfleger 61 5 Lehen 52 Lehrling 61 4 Lehrvertrag 22 7 Leibgedingrecht Masse 1 38 Leibnizache Methode 65 6 1276

Leibrentenvertrag Aufrechnung 54 15 Konkursforderung 3 18 Masse 1 37 Schenkungsanfechtung 32 20 Leibzucht Masse 1 38 im Nachlaßkonkurs 215 5 Leihe 17 3 Anfechtung 29, 22 Leistung Ansprüche auf höchstpersönliche - 10 4 an den Gemeinschuldner 8 6 - nach Konkursbeginn 8 1 - offener Arrest 118 1 - in Unkenntnis des Konkurses 8 12 an die Masse 8 6 - Beweislast 8 11, 15 Teilbarkeit 17 16 verfrühte, Anfechtung 31 2 durch einen Vertreter 8 19 wiederkehrende 3 18, 69 3 Zug um Zug 17 2, 34 zur Zeit der Konkurseröffnung bereits in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene - 26 13 Leistung an Erffillungs Statt Anfechtung 31 2 Ersatzaussonderung 46 15 nach Feststellung 145 11 nach Tabelleneintrag 145 11 durch Übernahme von Massegegenständen 162 6 Leistungsgebot Ersatz durch Tabellenvermerk 164 6 a Leistungsklage Anfechtung durch - 29 38 nach Zwangserlaß 193 7 Leistungsverweigerung nach Ablauf der Anfechtungsfrist 41 10 Leistungsverzug der Gegenpartei vor Konkursbeginn 17 35 a Leitung der Gläubigerversammlung durch Konkursgericht 94 I f f Lex concursus Grundnorm des internationalen Konkursrechts Lex fori 29 44

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Lex rei sitae 237, 238 336\ 3372, 8, 3622, 453, 479 Lidlohn 47 23, 28, 61 13 Liebhaberwert Masse 1 23 Lieferungsgeschäft Auflösung des - in eine Differenzgeschäft 18 15 Lieferungszeit fest bestimmte 18 13 Liegenschaften Verträge über - 21 5 Liegenschaftsabsonderung 47 1 ff Liegenschaftsrecht Entstehung eines - 15 7 Liquidation der AG-Gründervereinigung 207, 208 3 d der Gesellschaft bei Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 5 der KG - Konkurs während - 209, 210 21 der OHG - Konkurs während - 209, 210 21 Liquidation judiciaire Frankreich EinL V 3 Liquidationsanmeldung durch Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft β 6 Liquidationserlös voraussichtlicher - als Aktivwert 207, 208 20 Liquidationstreuhandvergleich 31 7 Liquidationsvergleich 31 7, 173 1, 174 4 Ausführung 174 4 Konkursantrag nach Scheitern eines 103 4 und Quotenvergleich 174 4 Treuhand- 174 4 - Anfechtung 196 8 - Vollstreckungsverfahren 194 4 zwingende Verwerfung bei Quote unter 20% 187 5 Liquidator Vor 6-9 XIV, 22 12, 61 15 Auskunftspflicht 100 4 Bausparkasse - Konkursantragspflicht 103 15 der GmbH als Organ 207, 208 29 Haftung 207, 208 55 einer Gesellschaft Vor 6-9 XIII der juristischen Person - Konkursantrag 213 7f

Mah

Konkursantrag 209, 210 14 Konkursantragspflicht 108 11 Konkursantragsrecht 207, 208 22 mehrere 207, 208 30 des nicht rechtsfähigen Vereins, Konkursantrag 213 21 Sowjetunion EinL V 12 Vergütung im Konkurs 207, 208 32 Versicherungsaktiengesellschaft - Konkursantragspflicht 103 15 Liquidator Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit - Konkursantragspflicht 103 15 Zustellung an mehrere - 207, 208 30 Liquidität 30 5 Liquidierung des Vermögens Vor 6 - 9 XIV Literatur zum internationalen Konkursrecht Deutschlands 237, 238 4 Liste schwarze 107 8 Lizenzvertrag 19 3 b Löschung des Konkursvermerks 7 26, 114 lf - im Grundbuch 168 5, 190 7 Löschungen Gebührenfreiheit 115 Iff Löschungsbewilligung 29 7 Lohnforderung 61 16 bevorrechtigte Forderung, Reform E ini. IV III Sondervollstreckung 14 9 Lohnlisten Masse 1 20 Lohnsteuer 6 7, 61 19a,c Massekosten 58 5 Losanleihe 207, 208 44 Lotterieanleihe 207, 208 44 Lotterielos Schenkung eines -, Anfechtbarkeit 82 21 M Mängel im Recht 17 22 der Sache 17 23 Mängelrüge 17 23 Mahnverfahren bei Feststellungsstreit? 146 27 Prozeßaufnahme im Feststellungsstreit 146 27 1277

Mah

Sachregister

Maluiverfahren (Fortsetzung) Unterbrechung 10 2 zur Wahrung der Anfechtungsfrist? 29 37 Makler 23 15, 61 15 Sicherung 67 1 Maklerlohn 1 59 Maklervertrag 17 1 Mangel der Anmeldung 139 15, 141 3 der Konkursvoraussetzungen, Heilung 109 10 an Masse 107 1 des Zwangsvergleichs 186 1 - heilbarer 186 3 - Heilung 189 5 Marktpreis 17 43, 18 1, 20 Marktware 18 7 Masse 1 4, 6, 24, 50, 70, 6 25 der abhängigen Gesellschaft 207, 208 11 der AG 207, 208 20, 6ff - Ersatzansprüche 207, 208 55 ff - Forderungen gegen Aktionäre 207, 208 49 ff der AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c Ansprüche wegen schuldhaft rechtswidriger Verkürzung der - 1 49 Aufzeichnung 128 1 Befriedigung der Masseansprüche nach Zwangsvergleich 191 1 Begriff 1 3 beschlagfrei, bewegliche Sachen 1 1 9 besondere - für Altgläubiger bei Ausscheiden eines Kommanditisten 209, 210 32 Bestandteile der - 1 2 im Eigenkonkurs eines Gesellschafters von OHG, KG 212 7 Einbeziehung zur - als Konkursverwaltung, nicht Zwangsvollstreckung 1 48 Einlagen der Gesellschafter 209, 210 29 nach Ende des Konkursbeschlags 192 2 bei ererbtem Geschäftsbetrieb 214 29 Erstattungspflicht der - 7 19 der fehlerhaften OHG 209, 210 6 Firma 209, 210 29 Forderungen des Gemeinschuldners mit Auslandsbeziehungen 237, 238 311 ff Freigabe 162 6 Freiwerden, Nachtragsverteilung 166 2 Gegenstände zur - gehörig 15 12

1278

der GmbH 207, 208 46ff - Ersatzansprüche 207, 208 55 ff - Forderungen gegen Gesellschafter 207, 208 49 ff im Gesamtgutskonkurs der fortgesetzten Gütergemeinschaft 236 22 f im Gesamtgutskonkurs 236a-c 30 ff Gesellschaftsansprüche 209, 210 30 gesetzlicher Umfang 1 2 im Gewerbebetrieb auszubeutende Vorbenutzungsrechte 1 4 Grenzen der Zugehörigkeit 237, 238 302 ff, 340 bei Gütergemeinschaft 2 2 Haftung der - 67 2 Haftung der Gesellschafter bei OHG, KG und KGaA für Einlagen 209, 210 30f bei Hypothekenbank 207, 208 47 internationales Konkursrecht 237, 238 302 ff der juristischen Person 213 13 der Kapitalanlagegesellschaft 207,208 48 der KG 209, 210 29 ff der KGaA 209, 210 29 ff kleine 110 2 konkursfrei 1 32 Konkursverwalter als Vertreter der - ? Vor 6-9 III Konkursersatz bei Feststellungsstreit 147 4 der Lebensversicherungs-AG 207,208 47 Leistung an die - 8 6 - Beweislast 8 11, 15 Minderung und Anfechtung 29 24 Mitgliedsbeiträge des Vereins 213 23 im Nachlaßkonkurs 214 25 ff nachträglich ermittelte - Nachtragsverteilung 166 3 - andere Verwendung 166 9 des nicht rechtsfähigen Vereins 213 23 der OHG 209, 210 29 ff Persönlichkeitsrecht 1 9 Prozesse über -teile bei Konkursaufhebung 163 7 Rechte der - bei Rechtshandlung des Gemeinschuldners 7 16 als Rechtsobjekt, nicht Rechtssubjekt 1 50 Rechtsstreit über -gegenständ und Schlußverteilung 161 3

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Masse (Fortsetzung) Rest- 155 4 Schadensersatz zur - 7 18 Sicherstellung der Masseansprüche bei Zwangsvergleich 191 1 Sicherung durch einstweilige Anordnungen 106 Iff im Sonderkonkurs bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Sonder- aus eingezogener Haftsumme 209, 210 33 als Sondervermögen 1 50 Störung auf Grund eines angeblichen Rechtes der - 10 4 Übernahme durch Gläubiger 162 6 Überschüsse nach Konkursaufhebung 168 6 Unverwertbarkeit 6 26, 161 2, 162 6 Unzulänglichkeit 191 6 - Konkurseinstellung 204 1 - Schlußverteilung 16110 Verfahren, die die - betreffen 10 3 Verfügung des Konkursverwalters über -geld 89 3 a umfaßt nur Vermögen des Gemeinschuldners 1 4, 49 Verwaltung 237, 238 114, 315ff, 341ff Verwertbarkeit 162 6 Verwertung, Schlußverteilung 161 1 Wertersatzanspruch an - 7 19 Zugehörigkeit einer Erbschaft zur - 9 4 Zurückfließen, Nachtragsverteilung 166 3 -*• auch Absonderung, Aussonderung, kursfreie Masse, Masseanspruch, lungsmasse, Verfolgungsrecht

konTei-

Masseanspruch 24 15, 25 20, 57 1 Anerkennung 57 10 Anmeldung 57 10, 145 7 bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Aufrechnung 223 4 Auskunftspflicht des Gemeinschuldners 100 1

bedingter, Sicherstellung 191 3 Befriedigung bei Konkurseinstellung 205, 206 2 beschränkte Haftung des Gemeinschuldners 57 5 Bestellung von Absonderungsrechten 57 10, 14

Mas

Berichtigung oder Sicherstellung vor Konkursaufhebung 190 2 bestrittener, Sicherstellung 191 3 betagter, Sicherstellung 191 3 Deckung 191 3 - vor Aufhebungsbeschluß 1911 des Erben 224 lf Feststellung 145 7 Geldforderung und andere 60 9 gerichtl. Geltendmachung 57 10 Genehmigungspflicht für Anerkenntnis 133, 134 11 nach Konkursaufhebung 163 6 bei Konkurseinstellung 202, 203 9 Nebenansprüche 191 3 Rechtsstreit über - 57 11 f, Vor 71 5 keine Schuldenmasse 138 1 Sondervollstreckung 14 7 Steuer 139 5 Streitwert im Prozeß um - 60 10 nicht in Tabelle 140 9 unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners 57 5 Unzulänglichkeit der Masse 60 1 ff Verfolgung des - 57 10 Verteilung 149 3 Verwirklichung 15 4 bei Wiederaufnahme des Konkurses 200 2 und Zwangsvergleich 193 10 -> auch Masse, Massegläubiger, kosten, Masseschuld

Masse-

Massegegenstände 15 4 gutgläubiger Erwerb 237,238 316ff, 341 f Verfügungsbeschränkung 287, 238 315 f, 322, 345 Verfügungsverbot 237, 238 315f, 319ff, 343 f Massegläubiger 27 2, 57-60, 82 8 Absonderung 57 14, 60 9 Anfechtungsrecht? 36 13 Anschlußkonkurs 57 16 ff Auskunftspflicht des Konkursverwalters 57 10 ausländische 5 2, 7 Ausschluß bei Verteilung 172 Iff Aussonderung 57 13, 60 9 Begriff 57 1 Einsicht in Bilanz und Inventar 124 4

1279 81 Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. II

Mas

Sachregister

Massegläubiger (Fortsetzung) kein Einwendungsrecht gegen Verteilungsverzeichnis 158 2 Erbe als - 224 18 Haftung des Gemeinschuldners nach Konkursende ? 57 5 Haftung des Konkursverwalters 57 6 keine Konkursgläubiger Einl. ΠΙ VI und Konkursgläubiger 57 7, 63 2 a, 64 2 Kostenvorschuß 107 4 Nebenintervention 57 15 Rang 57 8 Rangordnung bei Unzulänglichkeit der Masse 60 3 Rechtsnachfolger 57 5 a Schuldner der - 57 2 Sicherstellung 57 6 Sicherung des Masseanspruchs 57 10, 14 Stellung im Nachlaßkonkurs 224 17 ungerechtfertigte Bereicherung 60 8 Unzulänglichkeit der Masse 60 1 ff Verfolgung des Anspruchs 57 10 Vorwegbefriedigung 57 1 Zustimmung zur Konkurseinstellung? 202, 203 4 Zwangsvergleich 173 28, 280 19 Zwischenstaatl. Recht 57 19 -> auch Masse, Masseanspruch, kosten, Masseschuld

Masse-

Maesegläubigerrechto 28 2 Messekosten 58 Iff, 61 3 Abschlags Verteilung 172 2

Anmeldung 145 7 Anschlußkonkurs 57 17, 58 5 im Anschlußkonkurs auch Kosten des Vergleichsverfahrens 58 4 c bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Ausschluß 172 1 Berichtigung 58 7 Beschwerdeverfahren 58- 4 a Einkaufskommissionär 58 6 Erfüllung 58 7 erschöpfend geregelt 58 2 Feststellung 145 7 Gebühr für Beschwerdeverfahren gegen Ablehnungsbeschluß 58 4 c Gebühr für Durchführung des Verfahrens 58 4 c Gebühren des Konkursverwalters 85 4 1280

Gebühr für Wiederaufnahmeentscheidung 58 4 c Gerichtskosten 58 3 Gesellschaftsteuer 58 5 Gewerbesteuer 58 5 Gläubigerausschuß-Gebühren 58 5 Grabpflege 224 4 Grunderwerbsteuer 58 5 a Grundsteuern 58 5 Hypothekenbank 58 6 Kenntnis des Verwalters 172 6 Konkursverwaltervergütung 58 5 Kosten für Eröffnungsantrag 58 4b Kraftfahrzeugsteuer 58 5 Lebensversicherungsanstalt 58 6 Lohnsteuer 58 5 mangelnde Deckung 107 1 und Masseschuld 57 1 - Unterschied 58 1 Massesicherungsmaßnahmen 58 4 Nachlaßkonkurs 226, 227 22 - Abwesenheitspflegschaft 224 10 - Aufgebotsverfahren 224 11 - Beerdigungskosten 224 3 ff - Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen 224 8 - Entstehung 224 14 - Inventarkosten 224 12 - Kosten für Todeserklärung 224 7 - Nachlaßkosten 224 8 ff - Nachlaßpflegschaft 224 10 - Nachlaßsicherung 224 9 - Nachlaßverwaltung 224 10 - Verbindlichkeiten des Erben 224 15 f - Verbindlichkeiten des Nachlaßverwalters 224 13 - Verbindlichkeiten des Testamentsvollstreckers und Nachlaßpflegers 224 13 Nachtragsverteilung 166 11, 172 4 persönliche Steuern 58 5 Rangordnung bei Unzulänglichkeit der Masse 60 3 Schlußverteilung 172 3 Sicherstellung 60 7 a Sondervollstreckung 14 7 soziale Lasten 58 5 Umsatzsteuer 58 5 Unterhalt 129 2 Unterstützung des Gemeinschuldners 58 8

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Messekosten (Fortsetzung) Unzulänglichkeit der Masse 60 Iff Versicherungsprämien 58 5 Verteilungskosten 58 5 Verwaltungskosten 68 5 Verwertungskosten 58 5 Vorzeigung und Abschätzung 120 2 Wertzuwachssteuer 58 5 a Zinsen seit Konkursbeginn 68 2 a Maseemangel 107 1,109 6 schwarze Liste 107 8 Massenandrang bei Gläubigerversammlung 94 5, 95 5 Massenzustellung 76 2 Masseprozelt 85 3 Gemeinschuldner in - als Nebenintervenient 6 18 Masseschnld 3 31, 10 116, 14 30, 16 5, 17 18, 26 18, 27 2, 61 3 und Anfechtung 80 42 Anschlußkonkurs 57 18 bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 116 2 Auskunftsanspruch 59 4 und Aussonderungsrecht 17 43, 48 13 Begriff 59 Einl. Darlehen im Anschlußkonkurs 57 18 Dienstvertrag 59 7 aus Dienstverträgen des Konkursverwalters 59 1 gegenüber Erben 224 18 bei Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters 17 33, 59 5, 6 Erstattungsanspruch des Erben 224 1 aus gegenseitigen Verträgen des Gemeinschuldners 59 5 Gefährdungshaftpflicht des Konkursverwalters 59 3 Geschäftsbesorgungsvertrag 59 7 Gesellschaft 59 7 gesetzliche Haftpflicht des Konkursverwalters 59 3 Gewährleistungsansprüche 59 6 Gratifikation keine - 59 8 internationales Konkursrecht 237, 238 375 ff, 386 ff Jubiläumsgabe keine - 59 8 keine - aus Rechtsgeschäften des Konkursverwalters außerhalb des Wirkungskreises 59 1 Kostenverbindlichkeit einer - 10 28

Mas

Kostenvorschuß für - 107 4 und Massekosten 57 1, 59 1 - Unterschied 58 1 aus Mietvertrag 59 7 Nachlaßkonkurs 224 Iff, 226,227 15, 22, 237, 238 488f, 507, 521 - Anspruch des Testamentsvollstrekkers, Nachlaßpflegers, ausschlagenden Erben 224 15 f - Stellung des Massegläubigers 224 17 Nachlaßpfleger-Vergütung 224 15 f Nachtragsverteilung 166 11 aus Pachtvertrag? 59 7, 8 aus Patentverletzung 59 1 Pensionsansprüche 59 8 aus Prozeßführung des Konkursverwalters 59 2 aus Prozeßhandlungen des Konkursverwalters 59 1 Rangordnung bei Unzulänglichkeit der Masse 60 3 aus Rechtsgeschäften des Konkursverwalters 59 1 aus Rechtshandlungen des Konkursverwalters 59 1 Rechtsmängelhaftung 59 6 Ruhegehaltsansprüche ? 59 8 Sachmängelhaftung 59 6 Schadensersatzansprüche 59 1 Schadensersatz aus Gefährdungshaftung 59 3 Schulden aus Verträgen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung 237, 238 379f, 386f Sicherstellung 60 7 a Sondervollstreckung 14 7 sonstige Schulden 287, 238 381 ff, 388 f Sukzessivlieferungsvertrag 59 9 Teilungsmassegegenstreit 11 5 Testamentsvollstreckervergütung 224 15f aus unerlaubter Handlung des Konkursverwalters ? 59 1 bei ungerechtfertigter Bereicherung der Masse 59 10 ff Unterlassen des Konkursverwalters 59 4 Unzulänglichkeit der Masse 601 ff, 204 1 Verbindlichkeiten des Konkursverwalters 59 1 im Vereinskonkurs 218 25

1281 81*

Mas

Sachregister

Masseschuld (Fortsetzung) aus Vergleichen des Konkursverwalters 59 2a Verjährung 224 17 bei Verwertung 127 16 Wiederkehrsschuldverhältnis 59 7 Zinsen seit Konkursbeginn 63 2 a Massesicherungemaßnahmen 58 4 Masseträger 57 2 Masseunzulänglichkeit Verzeichnis der Ablehnungen wegen 107 8 Masseverwalter Österreich Einl. V 1 Massewarenverzeichnis 1 8 Massezugehörigkeit β 19 Massezulänglichkeit 107 1 Maßnahme rechtserhaltende 15 27 Materialien zur KO Einl. Π 1, 237, 238 192ff Materielle Grundsätze des Konkursrechts Einl. ΠΙ Materielle Eonkursgründe Schweiz Einl. V 2 Materielle Rechtsgeschäfte des Konkursverwalters Vor 6 - 9 VIII Materielles Eonkursrecht Reform Einl. IV I Materielles Recht (Gegensatz zu Kollisionsrecht) 237, 238 38 Mehrere Feststellungsgegner bei Feststellungsstreit 146 7 Gläubiger, Vertretung 139 6 haftende Mitglieder des Gläubigerausschusses 89 3 Personen als Gemeinschuldner, Zwangsvergleichs-Verwertung 187 9,188 4 Personen, Sonderkonkurs 1 70a Widersprüche 146 8 - Streitwert 148 5 Mehrheit von Forderungen, Aufrechnung 53 22 von Gläubigern 102 2 der Gläubigerversammlung 94 6, 7 von Konkursen 237, 238 45 f bei Wahl des Gläubigerausschusses 94 7 bei Zwangsvergleich, Ehegatte des Gemeinschuldners 183 Iff 1282

Mehrheitsbeschlüsse des Gläubigerausschusses 90 2 Mehrheitszwang bei Zwangsvergleich 173 1, 4, 11, 189 7 Mietdarlehen 21 7 Miete 19 Iff, 70, 21 18 Annahmeverzug des Mieters 19 4 als Dauerschuldverhältnis 19 19 a gemeinschaftliche 19 7 a Gemeinschuldner als Mieter 20 1 von Grundstücken 21 5 Konkursbeginn des Mieters 19 4 möbliertes Zimmer 19 3 b Sicherungsrecht des Mieters 67 1 Überlassung der Mietsache 19 4 Verwendungsansprüche des Mieters 21 10 auch Mietsache,

Mietvertrag,

Mietzins

Mieteinigungsamt 25 25 Mieterschutz 19 29 Mieterschutzgesetz 21 Einl. 4, 16 Mietkammer Besitzer im Seeamte 25 25 Mietrecht konkursfreie Masse 1 36 Mietverhältnis -> Miete,

Mietvertrag,

Mietzins

Mietvertrag 17 1 abgeschlossen vom Konkursverwalter 21 16 fristlose Kündigung 19 10 des Gemeinschuldners 59 7, 237, 238 355f, 358, 362, 365, 370ff Konkurs des Mieters 19 2 b Kündbarkeit für die Dauer 19 13 Kündigung 19 9 Kündigung nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen 19 10 Kündigung, Schadensersatz 19 15 Masseschuld 59 7 Rücktritt, Entschädigungsanspruch 20 5 Schadensersatz wegen Lösung des 19 15 vorzeitige Lösung 19 2 und Zwangsversteigerung 21 15 auch Miete,

Mietzins

Mietvorauszahlung 21 7 Mietzins 21 11 Abtretung 21 8 Anfechtung 29 21 Vorausverfügung 21 4

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Mietzins (Fortsetzung) Vorausverfügung - des Konkursverwalters 2114 Vorauszahlung 8 13 bei Zwangsverwertung 126 12 f Milchp achtrertrag 19 3 Minderkaufmann Masse 1 20 Nachlaßkonkurs 214 31 Mißbrauch der Vertretungsmacht durch Konkursverwalter 6 25 Mitbelastung 68 2 a Mitberechtigung 16 9 Mitbesitz Pfandrecht 48 14 Mitbürge 68 3 Miteigentümer Aussonderung des Anteils des - 43 20 Miteigentum 21 18, 51 Iff Miterbe Eigenkonkurs 235 4 ff - vor Nachlaßteilung 235 4 ff Eintrittsrecht in OHG, KG 214 31k,l,m bei ererbtem Geschäftsbetrieb 214 30 Eröffnungsverfahren bei Antrag des 217-220 27 Fortsetzung der OHG oder KG 214 31 e als Gemeinschuldner im Nachlaßkonkurs 214 7, 17f Geschäftsfortführung 214 30 Gesellschaftsvertrag 214 30 Haftung nach Aufhebung des Nachlaßkonkurses 280 6 Konkursantragsrecht 217-220 2 Nachlaßkonkurs 235 Iff Nachlaßteilung - Eigenkonkurs eines - 235 4 ff Teilung, Nachlaßkonkurs nach - 216 5, 6 Teilungsrecht 16 12 Vergleichsvorschlag 230 10 Verkauf der Erbschaft 232, 233 2 Mitglieder des Gläubigerausschusses 87 4 - Aufgaben 88 1 - Haftung 89 2 - Untersagung der Wahl, Absetzung usw. 87 5 - Vergütung und Auslagenersatz 91 1 ff des Vereins als Gemeinschuldner ? 213 20 Mitgliedschaftsrechte 3 6

Mün

Belegenheit 237, 238 61 f, 130f, 271 f Mithaftung 67 7 der Hauptgesellschaft bei Konzern 207, 208 15 Mitmiete 19 7 a Mitpacht 19 7 a Mitschuld 29 30 Ausgleichsanspruch, Vorrecht 6111 Fortbestand nach Zwangsvergleich 193 18 Haftung aus - nach Ausscheiden aus OHG, KG oder KGaA bei Zwangsvergleich 211 5 Rückgriff 67 5, 193 20 Sicherung des Erstattungsanspruches 67 1 Mitschuldner gemeinsames Konkursgericht? 71 15 Rückgriff, Aufrechnung 54 10, 55 10 Mittäterschaft an Schuldnerbegünstigung 242 12 Mittelbare Benachteiligung Anfechtung 31 4 Mittelbarer Besitz Arrestanzeige 118 4 Aussonderung 43 30 des Konkursverwalters 117 10 Pfandrecht 48 14 Mittelbares GeseUschafterdarlehen 207, 208 38 Mittelbare Zuwendung aus der Konkursmasse, Anfechtung 30 32 Mitteilung des Prozentsatzes der Abschlagsverteilung 159 4f Mitteilungen des Konkursverwalters 77 2 Mitwirkung des Staates Italien EinL V 7 Mobiüen Verwertungsarten 127 Iff Möbelleihvertrag 19 3 möbliertes Zimmer Miete eines - 19 3 b Möglichkeiten der Widerspruchsverfolgung 146 39 Monatsfrist für Vergleichstermin 179 1 Mündel Einl. IV III, 61 34 im Vergleichstermin 179 2 Zwangsvergleich im Konkurs des - 1 7 5 5

1283

Sachregister

Miin Mündliche Verhandlung 72 2, 73 Iff Mündlichkeit 78 3 des Prüfungsverfahrens 14110 Ν

Nacherbe 128 I f f Herausgabeanspruch 128 10 Nachlaßkonkurs 280 Iff Zeitschranke für Konkursantragsrecht 217-220 19 Nacherbfolge Eintritt 128 8 Nachlaßkonkurs 231 I f f Nacherbschaft Vermögensabsonderung 214 2 a Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag von OHG und KG 214 31 d ff Nachforderung Zwischenstaatliches Recht 164 13 f Nachforderungsrecht bei Konkursaufhebung 164 2 Nachfrist laufende - bei Konkursbeginn 17 35 Nachgründung 207, 208 34 Nachlaß im Gesamtgut der Gütergemeinschaft 234 16ff, 236a-c 38ff als Sondervermögen 214 2 a Testamentsvollstrecker 214 2 a Zugriff bei Erbengemeinschaft 214 2a Nachlaßanschlußkonkurs 221 9 Nachlaßbeteillgte 237, 238 489 ff, 503, 519 Beschränkung des Antragsrecht 237, 238 473, 515 interne Rangordnung 287, 238 489, 519 Rang gegenüber anderen Nachlaßverbindlichkeiten 287, 288 489, 519 Verbot der Befriedigung über Konkursanfechtung 237, 238 519 NachlaBeigenschulden 226, 227 16 Nachlaßerbenschulden 224 2, 226, 227 16, 19, 234 11 Nachlaügericht 237, 238 443 Nachlaßgläubiger 226, 227 Iff, 237, 238 488 ff, 519 ff kein Absonderungsrecht bei Vollstrekkung 221 3, 4 Anfechtung 222 I f f

1284

Aufgebotsverfahren 226, 227 26 im Aufgebotsverfahren ausgeschlossene und gleichgestellte Gläubiger 287, 238 473, 489, 496f, 504, 520 Aufrechnung 226, 227 41 ff Ausschluß 217-220 13, 228 5 Beschränkung des Antragsrechts 237, 238 473, 515 und Eigengläubiger des Erben 287, 238 455 f, 461 f Eigenkonkurs undNachlaßkonkurs23410 Erbschaftskauf 282, 283 17 und Gesamtgutsgläubiger 236a-c 40 Haftungsbeschränkung gegenüber - 216 2,3 Konkursantrag, Eröffnungsverfahren 217-220 30 Konkursantrag trotz Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 4 Konkursantragsrecht 217-220 12, 237, 288 469 ff - zwei Jahre nach Annahme der Erbschaft 217-220 19 minderberechtigte 226,227 23ff, 228 Iff, 237, 238 489, 521 - im Normalkonkurs ausgeschlossen 237, 238 498 ff - interne Rangordnung 237, 238 489 - und Zwangsvergleich 230 20 Rangordnung 226, 227 2, 237, 238 489, 496f, 521 Stimmrecht 96 3, 226, 227 37 Teilnahmerecht am Gesamtvermögenskonkurs des Erben 284 8 Übergang der Rechte auf Erben 225 12 verspätete Anmeldung, Zwangsvergleich 230 21 vollberechtigte 237, 238 489, 502 ff, 521 Zinsen 226, 227 23, 40, 230 15 Zwangsvergleich 226, 227 37 von Zwangsvergleich unberührte 280 20 f Nachlaßgrundstück Zwangsversteigerung 126 15 Nachlaßkonkurs 9 3, 10 5, 11 5, 13 12, 21 l a , 23 3a, 24 11, Vor 207 8, 214-285 Abfindungsanspruch bei Eintrittsrecht 214 311, m Abfindung von Nachlaßverbindlichkeiten durch Erben 225 9 Absonderung 64 4, 221 5, 237, 238 485ff, 518

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Nschlaßkonkurs (Fortsetzung) - beschränkte 221 Iff Anfechtung 80 12, 214 8, 222 1 - Voraussetzungen 222 9 ff Anfechtung der Erfüllung von Pflichtteil, Vermächtnis, Auflage, Erbersatzanspruch 222 Iff Anfechtung von Zuwendungen bei Zugewinngemeinschaft 222 5 Anmeldung zum - 25 23 Annahmerecht des Erben 214 32 vor Annahme der Erbschaft 216 1 Anrechnung auf Pflichtteil 222 2, 4 Ansprüche des Erben 225 1 ff Ansprüche des Erben aus Erbschaftsverwaltung 228 Iff Ansprüche des Nachlasses, Zurückbehaltungsrecht 223 3 Antrag 214 2, 216 1, 217-220 Iff Antragsrecht 226,227 37, 237,238 469ff, 514f Apotheker-Kosten 214 24 Arrestvollziehung 221 1, 4 Arztkosten 214 24 Aufgebotsverfahren, Kosten 224 11 Aufgebotsverfahren und Konkursanmeldung 22» Iff Aufhebung 164 1, 280 1 Auflagen-Anspruch 226, 227 12 Auflage, Rang 226, 227 28, 33 Auflösung der OHG oder KG durch Eröffnung des - über Nachlaß des Gesellschafters 214 31 d Aufrechnung 58 17 ff, 214 23, 226, 227 41 ff Aufrechnung des Erben 223 4 aufschiebende Einreden des Erben 221 9, 12 ausgeschlossene Gläubiger 217-220 13, 226, 227 26 Ausgleichungspflicht 222 2, 3 Ausgleich des Zugewinns 214 34 Auskunftsanspruch des Erben 214 25 Auskunftspflicht 214 13 Ausländer 214 39 Ausschlagungsrecht des Erben 214 32 Ausschluß der Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten aus Anfechtungsrückgewähr 228 Iff Beerdigungskosten 214 24, 224 3 ff

Nac

Befriedigung von Pflichtteils-, Vermächtnis-, Auflagen- und Erbersatzansprüchen 222 1 ff Befriedigung vor Konkurseröffnung 221 6 Begriff 214 1 Berechnung des Nachlaßwertes 215 4 Bereicherungsanspruch gegen befriedigten Eigengläubiger 281 6 Berichtigung von Verbindlichkeiten durch Erben 225 4 ff beschlagfreies Vermögen 214 20 Beschränkungen außerhalb des - 214 15 Beschränkung des Absonderungsrechts 221 Iff Beschränkung der Erbenhaftung 214 12 225 4f, l l f beschränkter Inlandskonkurs 237, 238 443 Beschwerderecht 214 11, 17, 217-220 31 - gegen Zwangsvergleich 189 1 Bestreiten 214 12, 18, 226, 227 38 Beteiligung an OHG oder KG 214 31 a ff bewilligte Vormerkung 22110 f bürgerliche Ehrenrechte 214 15 keine conjusio 214 23, 36 keine consolidâtio 214 23, 36 Dauerschuldverhältnis 226, 227 17 Dreißigster 226, 227 32 Ehrenzeichen 214 32 Ehegattenansprüche 226, 227 13f Ehegatte, Unterhalt 226, 227 7 Eidespflicht des Erben? 214 13 Eigengläubiger des Erben 214 2,2211,2, 226, 227 1 und Eigenkonkurs des Erben 214 10, 217-220 13,14, 284 Iff, 287,288 508f, 523 - Masseschuld 224 19 und Eigenkonkurs eines Miterben 285 4 ff Eigenschuld des Erben für Nachlaß 224 2 Einstellung 230 1, 7 ff - wegen Massemangel oder Verzicht 214 12, 221 9 einstweilige Verfügung auf Vormerkung 22110 f nach Eintritt der Nacherbfolge 231 2 vor Eintritt der Nacherbfolge 281 1

1285

Noe

Sachregister

NachlaOkonknra (Fortsetzung) Eintrittsrecht bei Tod eines Gesellschafters von OHG, KG 214 31k,l,m Ende 230 Iff Entbindungskosten für nichteheliches Kind 226, 227 9 Entstehungsgeschichte 214 3 Erbausgleich des nichtehelichen Kindes 226, 227 10 Erbe als Gemeinschuldner 214 7, 10 Erbe als Gläubiger des Erblassers 214 23 Erbe als Konkursgläubiger 226 2 Erbe als Schuldner des Erblassers 214 23 Erbengemeinschaft 285 Iff Erbenhaftung 214 23, 226 4ff und Erbenkonkurs, Ausfallhaftung 68 4 Erbersatzrecht 222 6, 226, 227 34ff Erbfallschulden 226, 227 12 ff Erbhof 214 32 Erblasser als Gemeinschuldner für Zeit vor Erbfall 214 7, 8 Erblasserschulden 226, 227 5 ff Erbschaftskauf 282, 283 Iff nach Erbschaftsveräußerung 232,233 Iff Erbschaftsverwaltungsansprüche 229 1 Erbschein 214 35 nicht über Erbteil 216 5, 236 Iff nach der Erbteilung 216 5f Erfüllung minderberechtigter Verbindlichkeiten durch Erben 222 9 Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten durch Erben 226 8 ff ergänzender 214 23 erlassene Anmeldung 229 Iff kein Erlöschen von Forderungen durch Vereinigung 214 23, 36 Eröffnungsbeschluß 214 4 - sofortige Beschwerde 217-220 31 Eröffnungsverfahren 217-220 2 7 ff Ersatzansprüche 214 25 Erwerb der Erben 214 26 Erwerb für den Nachlaß 214 26 Erwerb mit Mitteln der Erbschaft 214 26 Exterritorialität 214 40 Feststellung 214 12, 226, 227 38 Firma 214 29 unter Firma 214 4 Fiskus als Erbe 214 14 Forstwirtschaft 214 31 Fortführung ererbten Geschäftsbetriebs 214 29

1286

fortgesetzter 214 21 Freigebigkeiten des Erblassers 226, 227 25 Geldbuße 226, 227 24 Geldstrafe 226, 227 24 Gemeinschuldner 214 7, 10 - Erbschaftskäufer 232, 233 5 - Pflichten und Lasten 214 13 und Gesamtgutskonkurs 236 a-e 38 ff trotz Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 3 ff Geschäftsbetrieb 214 29 Geschäftsbücher 214 13 Geschäftsfortführung 226, 227 17 Geschäftsverbindlichkeiten 226, 227 17 Gesellschafter der OHG oder KG 214 31 ff bei Gesellschaft unter Miterben 214 30 Gnadenbezüge 214 33 Gütergemeinschaft 217-220 4 ff Grundstück, Konkursvermerk 113 3 Häufigkeit 214 5 Haftungsbeschränkung des Erben 214 12, 23, 26 Handlungen des Erben 226, 227 16 Handlungen des Gemeinschuldners oder gegenüber diesem 214 10 Heilung unwirksamer Verfügungen 214 36 Herausgabepflicht für Nachlaßsachen 223 2 Hof im - 214 32 inländischer Nachlaß 214 38 internationale Sachregelungskompetenz 237, 238 477, 510 internationales Konkursrecht 237, 238 8, 206, 208, 442ff internationale Zuständigkeit 214 39,237, 238 442 ff, 510 Inventarkosten 224 12 Kind, Unterhalt 226, 227 7 Konkursantrag 216 1, 217-220 Iff - Auflagebegünstigte 217-220 14 - des Erben nach Erbschaftsverkauf 232, 233 6 ff - des Erbschaftskäufers 232, 233 5 - Nachlaßgläubiger gegen Erben in Gütergemeinschaft 217-220 16 - durch Nachlaßverwalter 217-220 10 - Vermächtnisnehmer 217-220 14 Konkursantragspflicht 108 1 1

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Nachlaßkonkurs (Fortsetzung) - Entfallen mangels Masse 217-220 26 - des Erben 217-220 21 - Nachlaßverwalter 217-220 23 Konkursantragsrecht - des Erbersatzberechtigten 217-220 18a - bei Gütergemeinschaft 217-220 4 ff - Konkursgläubiger 217-220 12 - Nachlaßpfleger 217-220 10 - Pflichtteilsgläubiger 217-220 18 - Testamentsvollstrecker 217-220 11 Konkursaufhebung 280 3 bei Konkurseröffnung in Unkenntnis des Erbfalles 214 24 Konkursforderungen 226, 227 Iff, 16 237, 238 488ff, 519ff auch

Nachlaßverbindlichkeiten

Konkursgericht 71 10, 214 37 ff Konkursgläubiger 214 24 - Erbe 226 2 Konkursgrund 215 I f f , 237, 238 466ff, 513 Konkurs über Teilnachlässe 237, 238 479ff, 517 Konkursverwalter 214 29, 35 - Veräußerung des Nachlasses 232, 2333 Konkursverzicht 230 9 Kündigungsrecht 214 35 Kurkosten 215 24 Landwirtschaft 214 31 Lasten des Gemeinschuldners 214 13 Lebensversicherung 214 25 Lebensversicherung auf den Todesfall 32 24 Leibzucht 215 5 Masse 214 25ff, 237, 238 477f, 516 Masse nach Erbschaftskauf 232, 233 16 Masse, Sammlung 216 6 Masseanspruch der Erben 224 lf - Aufrechnung 223 4 Massegläubiger - Stellung 224 17 Massekosten 226, 227 22 - Abwesenheitspflegschaft 224 10 - Aufgebotsverfahren 224 11 - Beerdigungskosten 224 3 ff - Entstehung 224 14 - Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen 224 8

Nac

-

Grabpflege 224 4 Inventarkosten 224 12 Nachlaßkosten 224 8 ff Nachlaßpflegschaft 224 10 Nachlaßsicherung 224 9 Nachlaßverwaltung 224 10 Todeserklärungskosten 224 7 Verbindlichkeiten des Erben 224 15f Verbindlichkeiten des Nachlaßverwalters, Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers 224 13 Masseschulden 224 Iff, 226, 227 15, 237, 238 488 f, 507, 521 - Ansprüche des Testamentsvollstrekkers, Nachlaßpflegers, ausschlagenden Erben 224 15f - gegen Erben 224 18 - Erstattungsanspruch der Erben 224 1 - Stellung der Massegläubiger 224 17 minderkaufmännisches Handelsgewerbe 214 31 Miterben 235 Iff Miterben als Gemeinschuldner 214 7, 17ff Nacherbe 230 Iff Nachlaß als Masse 232, 233 16 Nachlaß-Eigenschulden 226, 227 16 Nachlaß-Erbenschulden 226, 227 16, 19 wenn Nachlaß Gesamtgut der Gütergemeinschaft wird 217-220 4ff Nachlaßgläubiger 226, 227 1 - kein Absonderungsrecht bei Vollstreckungsmaßregeln 221 3, 4 - Übergang der Rechte auf Erben 22512 Nachlaß ist Vorbehaltsgut bei Gütergemeinschaft 217-220 7 Nachlaßkosten 224 8 ff Nachlaßkostenschulden 226, 227 15 Nachlaßpfleger 214 14, 19, 28, 31 - Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften 224 13 Nachlaßpfleger-Vergütung 224 15 f Nachlaßpflegschaft, Kosten 224 10 Nachlaßsachen, Herausgabepflicht 223 2 Nachlaßschädigung 214 25 Nachlaßsicherung, gerichtliche 224 9 Nachlaßverbindlichkeiten 226, 227 5 ff - nach Erbfall 226, 227 15 ff - Erbfallschulden 226, 227 12 ff - Erblasserschulden 226, 227 5 ff -> auch dort

1287

Noe

Sachregister

Nachlaßkonkure (Fortsetzung) Nachlaßverwalter 214 19, 28, 31 - Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften 224 13 und Nachlaßverwaltung 214 2 NachlaßVerwaltungskosten 224 10 Nachlaßverwaltungsschulden 226, 227 15 Nachtragsverteilung 166 11, 230 4 auf den Namen des Erblassers 214 4 Nebenfolgen 226, 227 24 Neuerwerb des Erben 214 26 nichteheliches Kind, Unterhalt 226, 227 8 Nutzungen der Erbschaft 214 32 Orden 214 32 Ordnungsstrafe 226, 227 24 persönliche Haftung des Erben 226, 227 19 Pflegekosten 214 24 Pflichten des Gemeinschuldners 214 13 Pflichtteilsansprüche 226, 227 12, 27 Pflichtteilsanspruch des Erblassers 214 32 Pflichtteilsergänzungsanspruch 217-220 18 Postsperre 121 3, 214 13 Prozeßführung 226, 227 18 Prozeßunterbrechung 214 10 Prüfungstermin 226, 227 38 Prüfungsverfahren 214 12, 18 Rangordnung der Nachlaßverbindlichkeiten 226, 227 21 ff Rechte des Gemeinschuldners 214 11 Reform 214 5 Rückgewähr nach Anfechtung 222 13 Schenkungsanfechtung 222 7 Schenkungsversprechen des Erblassers 226, 227 25 Schutz vor Einzelvollstreckung 217-220 32 Sicherung der Gläubiger 214 13 Sicherung minderberechtigter Verbindlichkeiten durch Erben 222 9 als Sondergutsverwaltung 214 2 Sonderkonkurs 214 1 Sterbegeld 214 33 Stimmrecht 226, 227 37 Stimmrecht des Ehegatten des Erben 183 10 Straf Vorschriften 214 16

1288

Surrogation 214 26 Tabelle 214 12, 226, 227 38 nach Teilung des Nachlasses unter Miterben 235 8 nach Teilung, Sammlung der Masse 216 6 Teilzahlung an Nachlaßgläubiger 225 10 Testamentsvollstrecker 21414,20, 28,31 - Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften 224 13 - Vergütung 224 15f bei Tod des Gemeinschuldners 214 21, 287, 238 462 f, 465 Tod des Kommanditisten 224 31 η Todeserklärung, Kosten 224 7 - unrichtige 216 8 Treugut des Erblassers 214 25 Übergang von Regelkonkurs zu - 214 21 übergeleiteter 214 21, 237, 238 462 Überschuldung 214 2, 6, 8, 215 Iff - durch Auflagen und Vermächtnisse 215 3 - Bemessung 215 2 - durch Pflichtteilsansprüche 215 3 übertragene Schenkungsanfechtung 222 7 Umfang des Nachlasses 237, 238 478 unbeschränkte Erbenhaftung 216 2, 3, 225 6f unentbehrliche Gegenstände 214 33 unpfändbare Nachlaßgegenstände 214 32 nach unrichtiger Todeserklärung 216 8 Unterhalt 226, 227 32 Unterhaltsansprüche 226, 227 7ff Unterhaltspflicht im - 8 37 Unterhaltsrente 226, 227 7 Unterstützung der Angehörigen des Erblassers 214 11 Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßregeln oder Arrestvollzug 221 8f Unzulänglichkeit der Masse 230 8 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 3 Urheberrecht 214 17, 32 Vergleichs Vorschlag 230 10 f Verjährung 25 22 Vermächtnisansprüche 226, 227 12 - Rang 226, 227 28 ff Versicherungsansprüche 214 25 Verteilung 230 3 Verteilungsverzeichnis 226, 227 39

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Naehlaßkonkurs (Fortsetzung) Verwirkung des Haftungsbeschränkungsrechts 214 27 Vollschulden 226, 227 22 Vollstreckungsklausel für Tabellenvermerk 164 7 Voraus 226, 226 32 Vorerbe 281 Iff bei Vorerbschaft 128 5 vorläufiger Erbe 214 9, 14 Vormerkung, unwirksame 221 lOf vorzeitiger Erbausgleich 222 6 Wert des Nachlasses 215 4 Widersprüche 214 12,18 Widersprüche gegen Feststellung 226, 227 38 Wirkung der Ablehnung der Aufnahme eines Prozesses 10 32 a Wohnortszwang des Gemeinschuldners 214 13 Zahlungseinstellung des Erblassers 214 8 nicht bei Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung 21& 1 Zeitschranke für Anfechtung 222 12 Zeitschranke für Antragsrecht der Nachlaßgläubiger 217-220 19 ohne Zeitschranke 216 7 Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung 214 9 Zinsen 226, 227 23, 40, 280 15 Zugewinnausgleich, Anfechtung von Zuwendungen 212 5 Zugewinngemeinschaft 214 34, 226, 227 13f Zulässigkeit 214 1, 216 Iff, 237, 238 447 ff, 511 f Zurückbehaltungsrecht des Erben ? 223 Iff Zuständigkeit bei Auslandskonkurs 214 38 Zuständigkeit, internationale 214 39 Zuständigkeit des Konkursgerichts 214 21, 31 ff Zwangsgeld 226, 227 24 Zwangshypothek, vor Erbfall beantragt 221 4 Zwangsvergleich 178 20, 221 9, lOf, 226, 227 37, 230 1, lOff - Abschluß 230 13 ff - Erbenhaftung 230 16 ff - Vergleichsvorschlag 230 10 ff

Nac

- Verwerfung bei Unredlichkeit eines Miterben 187 9, 188 4 - Wirkungen 230 16 ff Zwangsversteigerung 126 15 Zwangsvollstreckung in den Nachlaß 221 1, 4 keine Zwangsvorführung oder Zwangshaft gegen Gemeinschuldner 214 13 Nachlaßkostenschnlden 226, 227 15 Naehlaßpfleger Anspruch als Masseschuld 224 15f keine Konkursantragspflicht 217-220 24 Konkursantragsrecht 217-220 10 im Nachlaßkonkurs 214 14, 19, 28, 31 Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften als Massekosten 224 13 Vergleichsvorschlag 230 11 Vergütung 224 15 Nachlaßpflegschaft 237, 238 205, 469 ff Kosten als Massekosten 224 10 Vermögensabsonderung 214 29 Nachlaßsicherung Kosten als Massekosten im Nachlaßkonkurs 224 9 Nachlaßspaltung 237, 238 479, 517 Konkurse über Teilnachlässe 237, 238 480 ff, 517 Nachlaßteilung Eigenkonkurs eines Miterben nach 235 8 Nachlaßverbindllchkeiten 226, 227 Iff, 5ff und Anfechtung 228 Iff Aufgebotsverfahren und Anmeldung 229 Iff aus Auflagen 226, 227 12, 28 ff Aufrechnung 226, 227 41 ff ausgeschlossene Gläubiger 226, 227 26 Berichtigung durch Erben 225 4 ff bei Dauerschuldverhältnis 226, 227 17 Dreißigster 226, 227 32 aus Erbersatzanspruch 226, 227 12, 34ff nach Erbfall 226, 227 15 ff Erbfallschulden 226, 227 12 ff bei Erbschaftskauf 232, 233 9 erbschaftliche Vollschulden 226, 227 22 Erbschaftsteuer 226, 227 12 Erfüllung durch Erben 225 8 ff Erstattungsanspruch 224 1 aus Freigebigkeit des Erblassers 226, 227 25 Geldbuße 226, 227 24

1289

Noe

Sachregister

Nachlaßverbindlichkeiten (Fortsetzung) Geldstrafe 226, 227 24 aus Geschäftsfortführung 226, 227 17 gesetzliches Vermächtnis 226, 227 32 aus Handlungen des Erben 226, 227 16 internationales Konkursrecht 237, 238 488ff, 519ff Konkursteilnahmerecht 226, 227 4 Masseschulden 226, 227 15 Minderberechtigte 226, 227 23 ff Nachlaßeigenschulden 226, 227 16 Nachlaßerbenschulden 226, 227 16, 19 Nachlaßkostenschulden 226, 227 15 Nachlaßverwaltungsschulden 226, 227 15 nachträgliche Vergütung für Dienste 226, 227 31 Nebenfolgen 226, 227 24 Ordnungsstrafe 226, 227 24 aus Pflichtteil 226, 227 12 gegenüber Pflichtteilsberechtigten 226, 227 27 aus Prozeßführung 226, 227 18 Rangordnung 226, 227 21 ff aus Schenkungsversprechen des Erblassers 226, 227 25 Stimmrecht 226, 227 37 Unterhaltsansprüche 226, 227 7 ff, 32 Verbot der Berichtigung aus Anfechtungsrückgewähr 228 Iff aus Vermächtnis 226, 227 12, 28ff Voraus 226, 227 32 Zinsen 226, 227 23, 40, 230 15 Zugewinnausgleich 226, 227 11, 14 bei Zugewinngemeinschaft 226, 227 13 f Zwangsgeld 226, 227 24 -»• auch kurs

Νacblaßgläubiger,

Nachlaßkon-

Nachlaßvergleichsverfahren 214 38, 216 1 trotz Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 4 Nachlaßverwalter Konkurs an trag - Eröffnungsverfahren 217-220 29 Konkursantragspflicht 103 11, 217-220 23 Konkursantragsrecht 217-220 10 und Nachlaßkonkurs 214 19, 28, 31 Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften als Massekosten 224 13

1290

Nachlaßverwaltung 23 39 und Eigenkonkurs des Erben 237, 238 508 f, 523 internationales Konkursrecht 237, 238 8, 205f, 208f, 455, 508f Kosten als Massekosten 224 10 und Nachlaßkonkurs 214 2 durch Überschuldung mit Vermächtnissen und Auflagen 217-220 14 Nachlaßverwaltungsschulden 226, 227 15 Nachschüsse der GmbH, Anfechtung 207, 208 35 bei Genossenschaft 149 8 im Genossenschaftskonkurs 152 8, 159 6, 160 6, 173 25 bei KG 209, 210 30 bei OHG 209, 210 30 rückständige bei GmbH 207, 208 54 Nachträgliche Anmeldung des Vorrechts 165 7 Nachträgliche Erhöhung unangemessene Vergütung (Schenkung) 32 1 Nachträgliche Ermittlung von Masse 166 8 - anderweitige Verwendung 166 9 Nachträgliches Sonderabkommen bei Zwangsvergleich 181 9 Nachträgliche Terminverbindung 180 2 Nachträgliche Vergütung und Schenkung 32 1 Nachtragsmasse 166 11 Nachtragsverteilung 7 12, 10 14, 149 1, 155 l a , 161 3, 163 7, 166 Iff bei Feststellungsstreit 146 43 Nachlaßkonkurs 230 4 -*• auch

Verteilung

Nachweis des Ausfalls bei Absonderung 153 4 des Ausfalls bei Sondervorrechten 153 7 des Betreibens der Verwertung bei Absonderung 153 5 des Feststellungsstreites 152 6 des Verzichts auf Absonderung 153 3 der Zugriffsreife 146 2 Nachzahlung 155 1 ff Nachzügler bei Verteilung 155 1 ff bei Zwangsvergleich 181 2 Namensaktien 207, 208 34

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Ifamensrecht 1 6 Ansprüche wegen unbefugter Beeinträchtigung des - konkursfrei 1 7 Naturalleistungen 61 16, 69 2 wiederkehrende 17 8 Nebenanspruch 189 3 bei bevorrechtigter Konkursforderung 191 5 bei Masseschuld 191 3 Nebenfolgen im Gesamtvermögenskonkurs des Erben 234 3 im Nachlaßkonkurs 226, 227 24 Nebenlorderung 62 Iff Nebenintervention bei Feststellungsstreit 146 11 des Gemeinschuldners in Masseprozessen 6 18 des Massegläubigers 57 15 Nebenleistung 15 28, 17 9 Nebenverpflichtungen gegenseitiger Vertrag 17 1 Neuerwerb im Ausland während des Verfahrens 172 des Erben im Nachlaßkonkurs 214 26 Frankreich Einl. V 3 konkursfreier 1 51, 53, 47 6, 287, 238 46, 310, 4626 - Abgrenzung von Massezugehörigkeit und - 1 52 - Behandlung 1 63 -* auch konkursfreier Neuerwerb im Nachlaßkonkurs 214 23 bei Wiederaufnahme des Konkurses 198 9 Neuentstandene Forderung Sondervollstreckung 14 6 Neugläubiger Ausscheiden von Kommanditisten 209, 210 32 bei Wiederaufnahme des Konkurses 200 3 Neuhonkurs und Wiederaufnahme 198 6 nach Zwangsvergleich 195 2 Neuschulden des Gemeinschuldners 7 36 Nichtanerkennung von Auslandskonkursen 237, 238 170 ff, 192 ff

Nie

- kraft Gewohnheitsrecht? 237, 238 178ff - als Hoheitsakte 237, 238 187 ff - kraft Verallgemeinerung von § 237 Abs. 1 ? 237, 238 184ff - als Vollstreckungsmaßnahmen? 237, 238 190 - aus dem „Wesen" des Konkurses? 237, 238 191 Nicht beschränkter Inlandskonkurs 237, 238 121 Erfassung ausländischen Vermögens 237, 238 84ff Nicht beschränkter Konkurs 237, 238 161 -*• auch Sachregelungskompetenz, internationale (territorial beschränkt) Nichtbestreiten der Konkursforderung 144 1 Nichteheliches Kind Erbausgleich, vorzeitiger 226, 227 10 Erbersatzanspruch 217-220 18 a Unterhaltsanspruch im Nachlaßkonkurs 226, 227 8 Nichterfüllung 20 16 der Pflichten des Gemeinschuldners 101 2 ff Schadensersatz wegen - 26 16 - bei Erfüllungsablehnung 17 41 ff einer Verbindlichkeit 26 11 des Zwangsvergleichs 195 Iff Nichteröffnung des Konkurses, sofortige Beschwerde 109 6 ff Nichtigkeit und Anfechtung 29 31 relative einer Rechtshandlung 7 8 von Sonderabkommen bei Zwangsvergleich 181 6 Nichtigkeitsklage 1 12, 109 3 gegen Gesellschafterbeschlüsse der GmbH 207, 208 35 gegen Hauptversammlungsbeschlüsse der AG 207, 208 35 gegen Tabelleneintrag 145 12 Nichtigkeitsverfahren Patentsachen 10 35 Nichtkaufmann Vor 71 6 Nicht konkurstypische Rechtsfolgen 237, 238 13ff, 173, 278 Niederlande Einl. V 5

1291

Nie

Sachregister

Niederlassung mehrere -eil 79 1 der OHG 20», 210 9 Zuständigkeit des Konkursgerichts 71 2 f Niederlegung des Änderungsbeschlusses zu Verteilungsverzeichnis 158 7 der Anmeldungen zur Einsicht 140 1 des Gutachtens des Gläubigerausschusses zum Zwangsvergleichsvorschlag 178 1 des Schlußverzeichnisses 161 5 des Verteilungsverzeichnisses 151 1,8 f - des berichtigten 167 3 des Zwangsvergleichsvorschlags 178 1 Nießbrauch 15 15, 21 8, 49 5, 127 5 Anfechtung 29 21 Aussonderung 48 26 Bestellung durch Gemeinschuldner 7 2 des Gemeinschuldners - an einer Erbschaft 1 41 - an dem Vermögen eines Dritten 1 41 für Handelsgesellschaft 1 42 Masse 1 39 für rechtsfähigen Verein 1 42 für Stiftung 1 42 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 4 uneigentlicher 1 40 Normen andere als konkursrechtliche in Konkursgesetzen, internationales Konkursrecht 287, 238 26f, 112ff konkursrechtliche, internationales Konkursrecht 287, 288 26ff, 112, 114 Notar als Konkursverwalter 78 6 - Gebühren 86 3 Versteigerung 127 17 Zuziehung bei Masse-Aufzeichnung 128 3 Notbesorgung Gesellschaft bürgerlichen Rechts 28 1 Notdürftiger Unterhalt 129 7 Notfrist 73 6 Anmeldefrist keine - 188 4 Notstundung Schweiz Einl. V 2 Notwegrente 47 21 Nutznießung am Vermögen des Kindes Bd. I, S. 924 Nutzungen 29 13 Aussonderung 48 22 1292

nach Konkurseröffnung 1 60 Konkursforderung 8 19 Rückgewährspflicht nach Anfechtung 37 9 O Obligationen 207, 208 43 ff Obliegenheiten des Gläubigerausschusses 88 1 der Gläubigerversammlung 98 2 des Konkursverwalters 82 1 Öffentliche Abgaben 61 19 ff Absonderung 61 19 Begriff 61 20 öffentliche Ämter Unfähigkeit des Gemeinschuldners zur Bekleidung - 25 25 öffentliche Bekanntmachung 80 3 des Antrags auf Konkurseinstellung 202, 208 8 des Arrests (offenen) 118 5 des Aufhebungsbeschlusses 1161 ff, 168 4 Ausschlußfrist nach - 152 3 der Beschlußfassungsgegenstände der Gläubigerversammlung 98 1 der Einberufung der Gläubigerversammlung 93 7 des Eröffnungsbeschlusses 8 15 des Konkursaufhebungsbeschlusses 190 1 des Konkurseinstellungsbeschlusses 202, 203 10, 204 6, 205, 206 1 des Konkurses 111 Iff des Namens des Konkursverwalters 8 1 1 des offenen Arrests 118 5 des Schlußtermins 162 1 des Vergleichstermins 179 1 des Verteilungsverzeichnisses 151 8f der Wiederaufnahme des Konkurses 198 5 Öffentliche Bekanntmachungen des Konkursgerichts 76 1 ff Öffentliche Hand Konkursantrag 103 4 Öffentliche Lasten 47 23 öffentlicher Glaube des Grundbuchs, Konkursvermerk 118 1 des Schiffsregisters, Konkursvermerk 113 1 öffentliches Recht 1 4

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung öffentliche Verbände 61 28 öffentliche Versteigerung Verwertung 127 17 Öffentlichkeit 72 2 bei Gläubigerversammlung 94 2 bei Offenbarungseid? 125 4 öffentlichrechtliche Beziehungen des Gemeinschuldners 6 20 b Österreich Einl. V 1 Offenbarungseid 14 1, 125 Iff bei AG 207, 208 29 bei GmbH 207, 208 29 bei KG 209, 210 23 des Konkursverwalters 57 10, 60 7 des Konkursverwalters bei Schlußrechnung 86 4 bei OHG 209, 210 23 durch Organ der juristischen Person 176 4 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs bei Verweigerung 175 7 nach Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 und Zwangsvergleich 125 6 Offene Handelsgesellschaft 3 6, 16 3, 25 5, 209, 210 Abfindungsanspruch des verstorbenen Gesellschafters 214 31b Abfindungsguthaben ausgeschiedener Gesellschafter 209, 210 27 Absonderung 64 4 anfechtbarer Gesellschaftervertrag 209, 210 4 Ansprüche der - auf Einlage als Massebestandteil 209, 210 30 Ansprüche gegen Gesellschafter 209, 210 37 nach Aufgabe der Gründung einer AG 207, 208 3d Auflösung 28 5 - bei Gesellschafterkonkurs 212 5 Aufrechnung einer Gesellschaftsforderung in Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 11 Auseinandersetzungsguthaben der Erben eines verstorbenen Gesellschafters 214 31a Ausscheiden der Erben 214 31 a ff Beschwerderecht der Gesellschafter 209, 210 22

Off

Beschwerderecht gegen Zwangsvergleich 189 1 Bestreitungsrecht 144 6 Bestreitungsrecht im Prüfungsverfahren 209, 210 22 Bürgschaft des Gesellschafters für Gesellschaftsschuld 198 18 Eigenkonkurs eines Gesellschafters - Konkursgläubiger 212 8 ff - Masse 212 7 - Vorrechte 212 8 eingetragene 209, 210 3 Einlage gesamtes Vermögen bei Zugewinngemeinschaft 209, 210 6 Einlagen 209, 210 26 Einlagerückstand 209, 210 30 Eintrittsrecht bei Tod eines Gesellschafters 214 31k,1, m Eröffnungsbeschluß heilt Mangel der Konkursfähigkeit bei fehlerhafter 209, 210 8 Erstattungsanspruch ausgeschiedener Gesellschafter 209, 210 27 faktische Gesellschaft 209, 210 4 fehlerhafte Gesellschaft 209, 210 4 - Anspruch auf Einlagen 209, 210 7 - Masse 209, 210 7 Fortsetzung bei Konkurs eines Gesellschafters 212 6 Fortsetzung mit nur einem Miterben 214 31 f, g Fortsetzung nach Konkurseinstellung 202, 203 11 Gemeinschuldner 209, 210 18 ff Gemeinschuldner-Pflichten der Gesellschafter 209, 210 23 Gemeinschuldner-Rechte der Gesellschafter 209, 210 22 im Gesamtgutskonkurs 286a-c 32 Gesellschafter - ausgeschiedener, Abfindungsguthaben 209, 210 27 - ausgeschiedener, Erstattungsanspruch 209, 210 27 - Einlage gesamtes Vermögen bei Zugewinngemeinschaft 209, 210 6 - als Gemeinschuldner 209, 210 18 ff - Individualansprüche 209, 210 26 - Kapitalanteile 209, 210 26 - als Konkursgläubiger 209, 210 26 - nicht voll geschäftsfähiger 209, 210 5

1293

Off

Sachregister

Olfene Handelsgesellschaft (Fortsetzung) - Pflichten im Konkurs 209, 210 23 - Rechte im Konkurs 209, 210 22 - Sozialansprüche 209, 210 26 - Tätigkeitsvergütung 209, 210 26 - Unwirksamkeit der Rechtshandlungen 209, 210 24 - Vermögensübernahme 209, 210 11 Gesellschaftsgläubiger - Konkursgläubiger in Eigenkonkurs der Gesellschafter 212 8 Gesellschaftsvertrag 209, 210 3 Grundstück, Konkursvermerk 113 3 Haftung ausgeschiedener Gesellschafter bei Zwangsvergleich 211 5 Handelsregister-Eintrag 209, 210 3 Individualansprüche 209, 210 26 Konkursantrag 209, 210 14 Konkursaufhebung 192 4 Konkursende 209, 210 38 f Konkursfähigkeit 102 1, Vor 207 5, 209, 210 1, 2 - nach Auflösung 209, 210 11 Konkursgerichtsstand 209, 210 12 Konkursgläubiger 209, 210 25 ff Konkursgrund 209, 210 13 Konkursgrund Zahlungsunfähigkeit 102 4 Konkurs neben Konkurs des Gesellschafters 212 Iff Konkursstrafrecht 209, 210 23 Konkurs und Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 9 ff Konkursvermerk im Handelsregister und Grundbuch 209, 210 17 Kreditinstitut 209, 210 11 Liquidation, Konkurs während - 209, 210 21 Masse 209, 210 29 ff mehrere Eigenkonkurse von Gesellschaftern 212 17 ff mehrere - en der gleichen Gesellschafter 209, 210 9 mehrere Unternehmen 209, 210 9 Miterben, Fortsetzung der OHG 214 31 e Miterben als Kommanditisten 214 31 e Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag 214 31 d ff - für Nichterben 214 31h, i Nachlaßkonkurs eines Gesellschafters 214 31 a ff

1294

negativer Kapitalanteil 209, 210 30 nicht eingetragene 209, 210 3 nichtiger Gesellschaftsvertrag 209, 210 4 nicht voll geschäftsfähiger Gesellschafter 209, 210 5 Niederlassungen 209, 210 9 Privatgläubiger 209, 210 25 Privatkonkurs des Gesellschafters 212 Iff - Unterbrechung von Prozessen 10 5 Privatkonto 209, 210 26 Schadensersatzansprüche gegen Gesellschafter 209, 210 37 Scheingesellschaft 209, 210 3 Sitz (Konkursgericht) 71 4 Sondererbfolge 214 31g Sozialansprüche 209, 210 26, 37 Stimmrecht des Ehegatten der Gesellschafter 183 10 Stimmrecht im Konkurs der - und im Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 13

Tod eines Gesellschafters - Auflösung der Gesellschaft 214 31a - Fortsetzung der Gesellschaft 214 31b,c, d Übernahme durch Gesellschafter 209, 210 11 Übernahme durch Gesellschafter bei Eigenkonkurs des anderen 212 6 Übernahme durch Dritten 209, 210 11 Umwandlung der AG in - 207, 208 7 Umwandlung in Kapitalgesellschaft 209, 210 11 Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 3 und Verein 213 18 Verjährung von Gesellschaftsforderungen 209, 210 28 Widerspruch gegen Feststellung 164 9 Widerspruchsrecht 144 6 wirksam nach außen 209, 210 3 Zahlungseinstellung 30 13, 209, 210 24 Zahlungsunfähigkeit 102 4, 209, 210 13 Zustellungen 209, 210 22 Zuwendungen an Gesellschafter 209, 210 24 Zwangsvergleich 209, 210 23, 38, 211 Iff - Einfluß auf Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 10

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung

Par

Offene Handelsgesellschaft (Fortsetzung) Pächter, Gemeinschuldner 20 1 Zwangsvergleich Rücktritt, Entschädigungsanspruch 20 5 Verwendungsansprüche des Pächters - Verwerfung bei Unredlichkeit 187 9, 21 10 188 4 Offenlegung -*• auch Pachtvertrag, Pachtgegenstand der Bilanz 124 4 Pachtgegenstand des Inventars 124 4 Überlassung 19 4 des Siegelungsprotokolls 124 5 Vollendung 20 1 Offener Arrest 118 I f f , 6 Pachtrecht Offizialmaxime 72 4, 75 1 ff Masse, konkursfrei 1 36 Orden Pachtvertrag 17 1 im Nachlaßkonkurs 214 32 abgeschlossen von Konkursverwalter Ordentliches Verfahren 21 16 bei Feststellungsstreit 146 5 des Gemeinschuldners 237, 238 353 f, Ordnungsstrafe 63 4 358, 362, 365, 370ff Androhung 84 2 Konkurs des Pächters 19 2 b Erzwingung der Anmeldung einer Firma Kündigung 19 9 6 6 - nur unter Einhaltung der gesetzlichen im Gesamtvermögenskonkurs des Erben Kündigungsfristen 19 10 234 3 - Schadensersatz 19 15 gegenüber Konkursverwalter 84 I f f Masseschuld ? 69 7, 8 Nachlaßkonkurs 226, 227 24 Schadensersatz wegen Lösung des sofortige Beschwerde 84 3 19 15 keine Umwandlung in Freiheitsstrafe vorzeitige Lösung 19 2 84 2 -*• auch Pacht Organ Pachtschutzordnungen der AG der Länder 21 16 - Haftung gegenüber Gesellschaftsgläu- Pachtzins 21 11 bigern 207, 208 61 Änderung der Zahlungsart 21 8 Anfechtung 29 21 - im Konkurs 207, 208 28, 29 Vorausverfügung über den - 21 4 Gläubigerausschuß als Organ der GläuVorauszahlung 8 13 bigerschaft 87 1 bei ΖwangsVerwertung 126 12 f Gläubigerversammlung 93 1 der GmbH im Konkurs 207, 208 28, 29 Pächterkreditpfandrecht 49 51 b Pakete der juristischen Person 22 12 - Auskunftspflicht 100 4 Postsperre 121 2 - Konkursantrag 213 7f Par condicio creditorum 237, 238 8, 191, - als Täter beim Bankrott 239 2 206, 451 f Ordre public 237, 238 34 Parteibegriff Vor 6 - 9 VII internationales Konkursrecht 237, 238 Parteien 34, 74, 276, 310, 461, 502 im Feststellungsstreit 146 33 Zwangsvergleich Parteifähigkeit und Konkursfähigkeit 237, 238 441 Ρ Parteihandlung Pacht 19 I f f , 7a, 21 18 in Ansehung der Hauptsache 10 7 a Annahmeverzug des Pächters 19 4 Partei kraft Amtes Vor 6 - 9 VII als Dauerschuldverhältnis 19 19 a Parteistellung fristlose Kündigung 19 10 des Konkursverwalters in Prozeß Grundstück 21 5 Vor 6 - 9 V Konkursbeginn 19 4 Parteiwechsel Kündbarkeit für die Dauer 19 13 bei Prozeßaufnahme 146 29

1295 82 Jaeger, Konkureordnung, S. Aull. I I

Par

Sachregister

Parteiwille Fälligkeitkraft - n s 66 4 Partenreederei keine Konkursfähigkeit Vor 207 14 Partner des Zwangsvergleichs 173 28 Passiva bei AG oder GmbH 207, 208 21 Passivprozeß Dauer der Unterbrechung 10 9, 10 Patent Aussonderung 43 35 Belegenheit 237, 238 59, 128, 269 erteiltes - , Masse 1 11 Masse 1 4 Patentamt Anzeige der Konkurseröffnung? 112 3 Patentanwalt β 206, 25 25 Patentrechte Absonderung 48 2 Patentsachen Nichtigkeitsverfahren wegen - 10 35 Patentverletzung 59 1 Pensionsansprüche 61 16 b Masse 1 55 Masseschuld ? 59 8 Pensionskasse bei AG oder GmbH 207, 208 47 PensionsverpOlchtungen 207, 208 47 Pensionszusage der AG oder GmbH 207, 208 21 persönliche Gläubiger Konkursgläubiger nur - des Gemeinschuldners 8 3 persönliche Haftung beschränkte 3 3 des Erben 226, 227 19 persönliche Tätigkeit Erwerb des Gemeinschuldners aus seiner - 1 55 persönliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners 6 22 persönlich haftender Gesellschafter Konkursantragspflicht 103 11 -»· auch Offene Handelsgesellschaft, Gesellschafter; Kommanditgesellschaft, persönlich haftender Gesellschafter Persönlichkeit des Gemeinschuldners 1 6 Persönlichkeitsrechte Aussonderung 43 35 1296

Personalgesellschaft Zwangsvergleich 173 20 -> offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft Personalstatut 29 42 von juristischen Personen und Gesellschaftern 237, 238 21, 23ff, 104 Personenstandsveränderung keine Anfechtung 29 22 Pfändbarkeit 237, 238 57« im Zeitpunkte der Konkurseröffnung 1 18 Pfändung Anfechtungsklage gegen - 29 9 Geldvollstreckung bei Veräußerungsverbot 106 9 bei Veräußerungsverbot 106 6 Pfändungspfandrecht 14 9, 127 7 Absonderung 49 36 Anfechtung 80 55 Bodenerzeugnisse 49 37 Entstehung 49 36 Erlöschen 49 39 kein gutgl. Erwerb 49 38 bei Verwertung 127 13 Pfandbrief 61 2f, 96 3 Pfandbriefgläubiger 61 4 a, 213 12 im Konkurs der Hypothekenbank Einl. 1 4 Pfandforderung 48 6 Pfandhaftung 48 4 Pfandhaus Besitzanzeige bei Arrest ? 118 4 Pfandklage 47 10 Pfandleihanstalt 48 10 Pfandrecht 17 42, 46, 21 8, 127 6 Absonderung Einl. m VI, VIII, 48 Iff an im Ausland befindlichen Sachen 6 0 1 ff Aussonderung 43 26 Bestellung 48 10 ff - guter Glaube 48 16 - für Zwangs vergleich 174 9 an Briefhypothek 48 15 an Buchhypothek 48 15 eines Dritten und Tabelleneintrag 16410 an einem eingetragenen Schiff 14 27 Einigung 48 12 Fortbestand bei Zwangserlaß 198 6 des Frachtführers 49 9 an Früchten 49 10 a des Gastwirts 49 7

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Pfandrecht (Fortsetzung) gesetzliches 23 6, 49 4 ff - als anfechtbare Sicherung 80 30 - Anfechtung 30 54 - Entstehung 49 11 - nach Seerecht 49 9 an Grundschuld 48 15 an hinterlegtem Geld oder Wertpapieren 49 8 Hypothek 48 15 an Inventar 49 5 an Inventar landwirtschaftl. Grundstücks 48 14b des Kommissionärs 49 9 an Konkursforderung 67 9 des Lagerhalters 49 9 bei Mitbesitz 48 14 bei mittelbarem Besitz 48 14 des Pächters am Inventar 49 5 Pfändungs- 49 36 ff, auch dort

Rang 48 17 an Rechten 48 15 des Schiffseigners am Gepäck 49 9 an Schiffen 49 10 an Schiffen im Bau 48 14 a an Sparkassenguthaben 48 15 des Spediteurs 49 9 Stimmrecht in Gläubigerversammlung 94 6 Stimmrecht im Zwangsvergleich 182 4 Übergabe 48 13 ff Unverwertbarkeit, Verteilung 153 2 an Urheberrechten 48 15 des Verfrachters von Gütern 49 9 an verbrieften Rechten 48 15 des Vermieters 49 4,13ff, 237,238 335ff, 352 - Einbringung 49 17 - Entfernung von Sachen 49 20 ff - wegen Entschädigungsansprüchen? 49 31 - wegen Forderungen aus dem Mietverhältnis 49 2 7 ff - wegen Nebenleistungen? 49 30 - vor Konkursbeginn 49 23 - Sachen 49 18 - an Sachen des Mieters 49 25 - und Sicherungsübereignung 49 49 a - Unpfändbare Sachen 49 19

Pf|

des Verpächters 49 4, 32 ff, 237, 238 335 ff, 352 - für gesamten Pachtzins 49 32 - wegen Kaution ? 49 35 - landwirtschaftl. Grundstück 49 32 - Rang 49 51 - Schranken 49 34 des Werkunternehmers 49 6 Zwangsverwertung 127 3 an Versicherungsanspruch 48 15 und Zwangsvergleich 193 12, 17 -» auch Verpfändet,

Pfändungspfandrecht

Pfandverkauf 127 11, 17 Abweichende Vereinbarung 127 18 Pfandverwertung durch Konkursverwalter 237, 238 339, 352 Pfandverwirkungsabrede 47 15 Pflegebefohlener 61 35 Pflegekosten im Nachlaßkonkurs 61 30, 214 24 Pfleger 6 20 b, 61 33 ff Bestellung, Abberufung 237, 238 189, 200, 202, 208f Entlassung 25 13 Konkurs 25 13 bei Konkurs der Lebensversicherungsanstalt 61 5 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 3 des Versicherten 139 8 Pflegschaftsstatut 237, 238 16 ff Pflicht für Konkursantragstellung 103 11 zur Teilnahme an Gläubigerversammlung 94 2 Pflichten des Gläubigerausschusses 88 1 ff des Konkursverwalters 82 1 öffentlich-rechtliche 6 23 Pflichtteil 29 13, 237, 238 489ff, 494f Anfechtung der Abtretung 29 25 Anspruch auf den - im Konkurse des Pflichtteilsberechtigten 9 13 Anspruch des Erblassers, Nachlaßkonkurs 214 32 Anrechnungspflicht 222 2, 4 keine Aussonderung 43 31 des Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft 226, 227 13f -sgläubiger, Konkursantragsrecht 217-220 18 1297

82·

Sachregister

Pfl

Pflichtteil (Fortsetzung) als Vermächtnis, Rang 226, 227 30 Pflichtteilsanrechnung 222 2, 4 Pflichtteilsanspruch 1 32, 216 3, 226,227 12 Anfechtung der Erfüllung 222 10, 11 im Gesamtkonkurs des Erben 234 3 Rang 226, 227 27 Pflichtteilsberechtigter Anspruch auf den Pflichtteil im Konkurse des - 9 13 als Vermächtnisnehmer 217-220 18 Pflichtteilsbeschränkung· in guter Absicht 1 25 Pflichtteilsergänzungsanspruch 217-220 18 Rang 226, 227 27 Pfiichtteilsrecht 8 4 des nichtehelichen Kindes 217-220 18 a Pflichtteilsrestanspruch Rang 226, 227 27 Pflichtverletzung des Konkursverwalters 78 5 - Entlassung 84 4 Pflichtwidrigkeiten des Konkursverwalters 83 1 ff Pilase de

liquidation

Frankreich Einl. V 3 Phase

préparatoire

Frankreich Einl. V 3 Platzgeschäft 44 13 Positive Vertragsverletzung 17 41 Posthalterei Masse 1 19 Postkarten Postsperre 121 2 Postsperre 121 Iff bei Konkursaufhebung 163 5, 190 7 im Nachlaßkonkurs 214 13 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 Prämien Versicherung, Konkursforderung 3 18 Prämienanleihe 207, 208 44 Prämienreservefonds der Lebensversicherungsanstalt 61 5 Prätendent einer Forderung 145 8 Präventivakkord 173 18 Preisbindung 117 17 f Prinzipien des internationalen Konkursrechts 237, 238 42 ff

1298

Prinzipiendogmatik 237, 238 4, 542 Priorität bei Absonderung 49 49 Grundsatz der - in der Zwangsvollstrekkung Einl. m I nach Konkurseröffnung entstandene Forderung Einl. m VI des Konkurses 237, 238 98, 154ff, 213, 236 ff Prioritäten 207, 208 43 Prioritätsobligationen 207, 208 43 Privatnotenbank 25 25 Privatkonkurs des Gesellschafters von OHG oder KG 10 5, 212 Iff und Gesellschaftskonkurs, Ausfallhaftung 68 4 Privatkonto bei OHG und KG 209, 210 26 Procurator

in rem

snam

Vor 6-9 XII, 2 Prokura 23 9 Konkursantrag 103 4 Prokura-Indossament Aussonderung 43 42, 43 Prokura-Indossatar Anfechtbarkeit der Empfangnahme der Wechselzahlung 34 10 Protesterlaß Geltendmachung 34 5 Protestkosten 63 3 Protokoll 72 3 Berichtigung 145 3 über Bestätigung des Zwangsvergleichs 185 1 Grundlage für Berichtigung der Tabelle 145 3 des Prüfungstermins 141 13 über Schließung der Geschäftsbücher 122 3 des Schlußtermins 162 2 bei Siegelung 122 2 der Sitzungen des Gläubigerausschusses 90 1 Vergleichstermin 179 7 bei Zwangsvergleich 173 14 Provision 61 16 als Zins 63 2 a Prozentsatz für Abschlagsverteilung 159 1 ff kein - bei Schlußtermin 1β2 8

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Prozentsatz (Fortsetzung) bei Zwangsvergleichsvorschlag 174 3 Frozeß Ausländer 5 4 Geltendmachung der Anfechtung 36 6 ff Genehmigungspflicht 138, 134 10 über Gesamtgut 10 5 bei Konkursaufhebung 163 6 bei Konkurseinstellung 205, 206 5 Konkursende während - Vor 6-9 V 4c Konkurseröffnung während - Vor 6-9 V 4a über konkursfreie Rechte 10 4 des Konkursverwalters - Rechtskraft 6 19 - Rechtskraftwirkung Vor 6-9 VI 2 - Wirkung 6 19 Kostenlast Vor 6-9 VI 1 die Masse nur teilweise betreffend 10 4 a über Masseteile bei Konkursaufhebung 163 7 über Masseteile und Schlußverteilung 161 3 über nicht vermögensrechtliche Ansprüche, Konkurseröffnung 10 4 Parteistellung des Konkursverwalters Vor 6-9 V Unterbrechung bei Privatkonkurs des Gesellschafters einer OHG 10 5 Wechsel des Konkursverwalters Vor 6-9 V 4b nach Widerspruch, Zurückbehaltung 168 4 Prozeßaufnahme Ablehnung 10 13 a bei AG 207, 208 60 durch Anmelder bei titulierter Forderung 146 42 Antrag 146 25 Feststellungsstreit 146 18, 23 ff Gerichtsstand 146 24 und Gesamtrechtsnachfolge 146 33 im Kostenpunkt 146 28 durch Miterben im Nachlaßkonkurs 214 18 keine Neuklage 146 23 und Sonderrechtsnachfolge 146 33 Streitwert 148 1 und Verteilung 152 5 bei Widerspruch 146 39 f Zuständigkeit 146 24

Prü

Prozeßbevollmächtigter Kenntnis von Anfechtungsvoraussetzungen 30 20 Prozeßfähigkeit 72 3 b des Gemeinschuldners Vor 6-9 XV, 6 1 6 für Konkursantrag 103 4 Prozeßfristen bei Unterbrechung durch Konkurseröffnung 10 7 ProzeßfUhrung von Konkursgläubigern 237, 238 211 f, 411 ff, 421 ff des Konkursverwalters 59 2, 82 1, 237, 238 382, 388, 407, 409ff Nachlaßverbindlichkeit 226, 227 18 bei Veräußerungsverbot 106 6 Prozeßführungebefugnis bei AG 207, 208 35 in Ansehung der Konkursmasse 237, 238 413 ff bei GmbH 207, 208 35 des Konkursverwalters 59 2, 82 1, 287, 238 382, 407, 409, 420 auch Konkursverwalter Prozeßgericht Amtsgericht auch als Konkursgericht 71 17 Prozeßhandlung 9 I I a , 29 11 des Gemeinschuldners 7 2 gerichtliche - während der Unterbrechung 10 8 Konkursantrag 103 3 des Konkursverwalters, Wirkung 10 26 Offenbarungseid 125 9 Rücknahme der Anmeldung 139 18 Prozeßkosten 3 31, 17 43 Erstattung 3 30 - Masse 1 59 bei Feststellungsstreit, Ersatz aus Masse 147 4 Prozeßleitung 72 3 prozessuale Unterlassungen 29 11 Prozeßvergleich Frist für Widerruf 10 7 Prozeßvollmacht 23 9 a, 15 vor Konkurseröffnung gilt weiter 144 3 vor Konkursgericht 72 3 b bei Wechsel des Konkursverwalters 6 8 Prozeßwirkungen Vor 6-9 VI Prüfung vor Auszahlung 167 2

1299

Prü

Sachregister

Prüfung (Fortsetzung) Ergebnis 145 1 und Feststellungsstreit 146 14 der Konkursforderung 189 12, 141 Iff der Nachlaßverbindlichkeiten 226, 227 38 als Streitgegenstand im Feststellungsstreit 146 31 des Zwangsvergleichs durch Konkursgericht 184 4 Prüfungsergebnis 145 1 Eintragung 145 Iff Prüfungstermiii 72 2, 110 2 Abwesenheit des Gläubigers 143 1 Anwaltsgebühr 143 1 Anwesenheit des Konkursverwalters 141 7 besonderer 142 1 besonderer bei Schlußtermin 162 9 Bestreiten bei OHG und KG 209, 210 22 Erörterung der Forderungen 141 1 und Feststellung 144 1 Protokoll 141 13 Rechtshilfe? 141 14 Verbindung mit Wahltermin 110 2,180 3 und Vergleichstermin 180 1 ff Verkäufe vor - 133, 184 7 Vertagung 141 11 Vorlage von Urkunden 146 2 Widerspruch 1411, 10 - Zurückbehaltung 168 6 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 2 Wiedereinsetzung gegen Versäumung 165 Iff Zahlungen an Vorrechtsgläubiger vor 170 4 Zwangsvergleichsvorschlag nach 173 23 Zwischenfrist 138 6 Prüfunggyerfahren 141 10 ff im Nachlaßkonkurs 214 12, 18 Tabelleneintrag 145 4 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 4 ff Prüfungeverhandlung Eintragung in Tabelle 140 10

1300

Q Qualifikation im internationalen Konkursrecht 237, 238 34, 378 Quittung 1 20, 137 Iff des Gemeinschuldners 8 1 Quote Zinsen für - ? 198 9 bei Zwangsvergleich 197 Iff Quotenvergleich 174 3 und Liquidationsvergleich 174 4

R Bäume Besitzergreifung durch Konkursverwalter 117 14 a Bäumungeklage 19 14 Bäumungsschutz 117 14a Bang bei Absonderung 47 22 ff, 49 49 ff, 127 16 der Konkursforderungen 61 1 - Schuldübernahme 61 9 - Tabelleneintrag 145 4 mehrere Konkursforderungen der gleichen Gläubigers 6 1 1 0 der Konkursgläubiger 61 8 der Nebenforderungen 62 Einl. unter Pfandrechten 48 17 Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags 145 4 Bangordnung von Konkursforderungen 237, 288 395 ff, 403 - im Nachlaßkonkurs 237, 238 489 ff, 519 ff der Nachlaßgläubiger 226, 227 2 der Nachlaßverbindlichkeiten 226, 227 21 ff Bangvorbehalt 15 26 Baten auf einen Kaufpreis bei Konkurseröffnung, Masse 1 54 Beallast 1 38, 15 16 Absonderung 47 2t Aussonderung 43 26 Receiving order 287, 238 10 Bechenfehler 145 3

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Rechenschaft Geschâftsbesorgung*28 6 Rechenschaftspflicht keine Konkursforderung 3 10 Rechnungslegung des Konkursverwalters 861,12715,182 2 - bei Nachtragsverteilung 166 13 Rechnungen Masse 1 20 Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks 1 32 Rechte 1 32 auflösend bedingte 1 63 Aussonderung 48 7 Entstehung nach Konkurseröffnung 15 2 an zur Konkursmasse gehörenden Gegenständen 15 8 Masse 1 4 der Masse bei Rechtshandlung des Gemeinschuldners 7 16 Pfandverwertung 127 17 rein familienrechtliche, nicht Vermögen 1 5 Teilungsmasse 117 16 Rechte an Sachen 15 18 Belegenheit 287, 288 58, 127, 268 Pfändbarkeit 237, 238 305 Rechtsänderung infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens 26 9 Rechteanwalt 6115 Gebühren im Beschwerdeverfahren 189 3 Konkursverwalter 78 7, 85 3 als Mitglied des Gläubigerausschusses 90 4, 91 4 Vertretung bei Anmeldung 189 6 Vertretung im Zwangsvergleichstermin 182 3 Rechtsanwaltschaft 25 25 Rechtsanwaltsgebühren im Feststellungsstreit, Streitwert 148 3 Rechtsanwaltskammer Konkursfähigkeit 213 4 Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers 73 15 Rechtserhaltende Maßnahme 15 27 Rechteerwerb nach Konkurseröffnung, Masse 1 53 Zeitpunkt der Vollendung 15 14

Ree

Rechtsfolgen der Aufrechnung 58 21 ff der Konkursaufhebung 163 6,190 7 der Konkurseinstellung 205, 206 5 Unzulässigkeit der Sondervollstreckung 14 21 Rechtsfolgen des Konkurses 237, 238 10, 277 konkurstypische 287, 238 11 f nicht konkurstypische 237,23813ff, 278, 296ff Rechtegemeinschaft 16 1 Rechtsgeschäft 29 11 Anfechtung 80 24 einseitiges des Gemeinschuldners 7 11 mit Konkurszweck in Widerspruch stehendes - 6 25 materielles - des Konkursverwalters Vor 6-9 VIII bei Veräußerungsverbot 106 5 ff Rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbote 18 5 Rechtegrund 3 12 Rechtshängigkeit bei beschränkter Rückgewährspflicht 37 33 keine - durch Anmeldung 189 13 des Rückgewähranspruchs 37 7 Rechtshandlung Anfechtung 30 30 anfechtbare, Abschluß 29 17 Begriff 29 11 Begriff i. S. § 7 7 2 eines Bevollmächtigten 7 5 im engeren Sinn 29 11 des Gemeinschuldners - Anfechtung 31 1 - nach Konkursbeginn 7 Einl. des gesetzlichen Vertreters 7 5 relative Nichtigkeit 7 8 relative Unwirksamkeit 7 8 unwirksame - Genehmigung des Konkursverwalters 7 11 - Heilung auch von Rechts wegen 7 12 - Stellung des Drittschuldners 7 9 - Stellung des Grundbuchamts 7 9 - Stellung der Konkursgläubiger 7 10 eines Vereinsvorstandes 7 5 eines Vormunds 7 5 Zeitpunkt der Vornahme 7 13

1301

Ree

Sachregister

Rechtshilfe 72 3 a, 75 5, 122 3 bei Prüfung der Anmeldung? 141 14 Rechtsirrtum des Konkursverwalters 82 4 Rechtskauf 17 12 Rechtskraft Yor 6 - 9 V 6 der Beschwerdeentscheidung 109 9 ff des Eröffnungsbeschlusses 71 12 Erstreckung der -Wirkung 145 5 Prozesse des Konkursverwalters 6 19 des Tabelleneintrags 145 4 des Zwangsvergleichs-Bestätigungsbeschlusses 189 5 des Zwangsvergleichs-Verwerfungsbeschlusses 189 8 Rechtskrafterschleichung 145 11 Rechtskraftkollision 164 6 Rechtskraftwirkung der Feststellung, keine - bei Widerspruch des Gemeinschuldners 164 5 persönliche 145 8 von Prozessen des Konkursverwalters Vor 6 - 9 V I 2 des Tabelleneintrags 145 4 ff, 164 4 Rechtsmangel Gewährleistung wegen - 17 22 - Masseschuld 59 6 Rechtsmittel 72 2, 73 6 Bestimmung der Zuständigkeit durch -gericht 71 13 gegen Tabelleneintrag 145 10 ff Rechtsnachfolge Arten (Anfechtung) 40 9 Tabelleneintrag 146 15 bei unanmeldbaren Forderungen 63 l a Vollstreckungsklausel für Tabellenvermerk 164 7 Rechtsnachfolger Anfechtung gegenüber - 29 46, 40 I f f eines Ausländers 5 6 des Ehegatten des Gemeinschuldners, Stimmrecht bei Zwangsvergleich 183 1, 4 Rechtsnatur des Zwangsvergleichs 173 5, 7 Rechtsnotwendigkeit 15 28 Rechtspfleger Erinnerung gegen Entscheidung des 73 15 Ermächtigung zu Zahlungen an Vorrechtsgläubiger 170 2

1302

Löschungsersuchen 114 2 Nachtragsverteilung 166 9 Prüfung der Nachtragsverteilung 166 13 Prüfung der Schlußrechnung des Konkursverwalters 86 3 Rechtsbehelf gegen Entscheidungen des 73 15 Tabelle 140 2 Vorprüfung 141 2 Zuständigkeit der - für einzelne Aufgaben 71 16 a Rechtsprechung zum internationalen Konkursrecht Deutschlands 237, 238 179ff Rechtsschein 6 22 Rechtsschutzbedürfnis für Konkursantrag 103 6 Rechtsstellung der Gläubigerversammlung 93 1 Rechtsstreit über Absonderung Vor 71 5 über Aufrechnung Vor 71 5 Ausländer 5 4 über Aussonderung Vor 71 5 Einfluß der Konkurseröffnung auf schwebende - 10 1 bei Erbschaftskauf 232, 233 18 des Gemeinschuldners 237, 238 106,112, 406, 408, 412, 418f Genehmigungspflicht 133, 134 10 über Gläubigeranfechtung Vor 71 5 über Konkursforderung Vor 71 5 über Masseanspruch 57 11 f, Vor 71 5 bei Widerspruch des Gemeinschuldners gegen Anmeldung 144 3 Rechtsträger Wechsel der - 15 24 Rechtsübertragung 7 2 Rechtsverfolgung nach Konkursaufhebung 164 3 ff im Konkurs, Fälligkeit 65 4 Rechtsverhältnis Aufhebung eines - des Gemeinschuldners 26 12 Rechtewidrigkeit 17 41 des Bankrotts 239 8, 240 8 bei Schuldnerbegünstigung 242 10 des Stimmenverkaufs 243 6

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Rechtzeitigkeit Streit über die - des Erfüllungsverlangens 17 51 Redlichkeit Einwendung der - 31 35 f Reederei 17 1, 25 5, 7 Konkursfähigkeit Tor 207 14 Reform des materiellen Konkursrechts Einl. IV I Sicherungsübereignung Emi. IV II Regisseur 61 15 Register Konkursvermerk 112 5 Registerbehörden Mitteilung der Konkursaufhebung 163 5, 190 1 Registergericht Anzeige der Konkurseröffnung an 112 1 Règlement judiciaire Frankreich Einl. V 3 Regresse Wechsel 3 24 Réhabilitation Frankreich Einl. V 3 Rehabilitierung des Gemeinschuldners, Griechenland Einl. V 6 Reichsknappschaftsgesetz Ansprüche nach - 1 45 Reichsversicherungsordnung Ansprüche nach - 1 45 Reinerlös 127 16 relative Nichtigkeit einer Rechtshandlung 7 8 relative Unwirksamkeit einer Rechtshandlung 7 8 Religionsgesellschaften 61 26 Rente aus Grundstück 126 8 Tötung des Ernährers 1 24 Rentenansprüche Masse 1 55 Rentenschuld 16 14 Absonderung 47 21 ->· auch Grundpfandrechte Rentenversicherung Schenkungsanfechtung 32 26 Renvoi 237, 238 345 Reputed ownership clause 237, 238 326

Rüc

Reservierung bei Verteilung 167 1 Restitutionsklage 109 3 gegen Tabelleneintrag 145 11, 12 Restmasse 15& 4 Restschuld aus Zwangsvergleich 193 5 Retorsion 5 3 ff Reugeld 17 43 Revisionsverband Gutachten über Zwangsvergleich im Genossenschaftskonkurs 177 4 Richterliches Veräußerungsverbot 13 4 Richtlinien für Vergütung des Konkursverwalters 85 2a Rückgabe der Bestallungsurkunde 81 3 von Gegenständen 26 2 von Schuldurkunden 145 2 Rückgängigmachung der Konkurseröffnung 109 4 Rückgewähr einer anfechtbar abgetretenen Forderung 37 4 einer anfechtbar erlassenen Verbindlichkeit 37 3 einer anfechtbar erworbenen Forderung 37 5 bei Anfechtung 29 24 bei Anfechtung im Nachlaßkonkurs 222 13 Anspruch auf - eines Darlehens 1 40 Aufrechnung 37 21 beschränkte, Umfang 37 29 ff Formen der - 37 12 ff Frist für Ausübung des -anspruches 41 Iff Grundbuchrecht 37 13 Klage auf - 6 22a Konkurs des -Schuldners 37 22 zur Konkursmasse 37 20 Kosten der - 37 19 in Natur 37 12 bei Schenkungsanfechtung und gutem Glauben 37 24 Sicherung des Anspruchs auf - durch einstw. Verfügung 37 17 a Streitwert der Klage auf - 37 34 ff bei unentgeltlicher Verfügung 37 25 Unmöglichkeit der - 37 16 1303

Rüc

Sachregister

Bückgewähr (Fortsetzung) bei Unterlassen 87 14 Verbindlichkeit des Rechtsnachfolgers 40 22 ff Verfolgungsanspruch 44 24 und Verwertung 87 14 Voraussetzungen für Wiederaufleben der Forderung 89 2 ff von Wechselzahlungen bei Ausschluß der Anfechtbarkeit 84 18 ff durch Wertersatz 87 15 - Arrest 37 17 a - Umfang 87 17 Wiederaufleben der anfechtbaren Forderung nach - 89 1 ff -> auch Anfechtung, Rückgetvährsanspruch, Rückgewährspflicht Bückgewährsanspruch 14 9 bei Anfechtung - keine Abtretung 29 7 - Beweislast 80 59 - nach Konkursende 36 15 f - Massebestandteil 86 5 - keine Vorteilsausgleichung 29 19 Geltendmachung 36 1 aus Rücktritt 17 33 Verhältnis zu Erstattungsanspruch auf Gegenleistung 38 4 -> auch Anfechtung, Rückgewähr, Rückgewährspflicht Rückgewährsklage aus beiderseits unsittlichem Rechtsgeschäft 6 22 a Rückgewährspflicht 10 21, 15 36 nach Anfechtung Einl. m VII, 37 Iff Auskunftspflicht 37 18 beschränkt auf Bereicherung 29 30 beschränkte (guter Glaube) 37 23ff - Beweislast 37 28 - Rechtshängigkeit 87 33 - Rückgewähr in Natur 37 30 - Wertersatz 37 31 Formen der Rückgewähr 37 12 ff gesetzliches Schuldverhältnis 37 6 Grundbuchrecht 37 13 Inhalt 37 2 Kosten der Rückgewähr 37 19 Nutzungen 87 9 Rechtshängigkeit des Anspruches aus 37 7 des Rechtsnachfolgers 40 22 ff

1304

Rückgewähr in Natur 87 12 Rückgewähr durch Wertersatz 87 15 nach Rücktritt 17 19 schuldrechtliche - des Verfolgungsrechts 44 5ff Streitwert der Klage 37 34 ff Umfang 37 8 Unmöglichkeit der Rückgewähr 37 16 Verwendungen 87 11 Verzug 87 7 Weiterveräußerung 87 15 ff bei Werterhöhung 87 11 Wertersatz 37 10 - Umfang 87 17 Zurückbehaltungsrecht 87 11 -> auch Anfechtung, Rückgewähr Rückgewährschuldverhältnis 17 19 Rückgewähryerblndlichkeit 29 12 Bückgriff des Bürgen 8 24ff, 54 10, 55 10, 67 5 auf frühere Vermögensanteile, Anfechtung EinL m VII unter Gesamtschuldnern 68 9 des Mitschuldners 8 24ff, 54 10, 55 10, 67 5, 193 20 Bückgrifferechte nach Zwangsvergleich 198 19 Bückfordenmg von Sondervorrechten 181 14 bei Zugewinngemeinschaft 222 5 Rückforderungsrecht bei Schenkung mit Anfechtung 32 14 des verarmten Schenkers 1 32 Bückerwerb 26 6 Rücknahme der Anmeldung 25 19, 189 18 ff hinterlegter Sachen 1 28 des Konkursantrags 103 9 des Widerspruchs 141 10 des Zwangsvergleichsvorschlags 174 10 Rückschlagsperre 105 5 Rückstellungen 207, 208 47 der AG oder GmbH 207, 208 21 Rücktritt 3 8a, 17 19, 35, 55b, 26 2, 16 Ausschluß 17 44 bei Miete, Entschädigungsanspruch 20 5 bei Pacht, Entschädigungsanspruch 20 5 Rückgewährsanspruch aus - 17 33 Verbindlichkeiten aus - 17 1 des Verfassers, Verlagsvertrag 17 57ff vom Vergleich 181 16

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Rücktritterecht gesetzliches 17 19 des Vermieters, Verpächters 20 2 Rückversicherung 26 4 Rückversicherungsansprüche nach Konkurseröffnung 1 57 Rückverweisung im internationalen Konkursrecht 287, 238 34 Rüge eines Mangels der Anmeldung 189 16 der Schlußabrechnung des Konkursverwalters 86 5ff Ruhegeldansprüche 59 8, 61 16 b Rundfunkgebühr 61 20

S Sachaufklärung von Amts wegen 76 2 Sachen 26 13 Aussonderung 48 7 Herausgabe konkursfreier - 17 26 Masse 1 4 Rechte an beweglichen - 16 18 Teilungsmasse 117 2 ff Verpfändung beweglicher - für künftige Forderung 15 22 Verwertung 127 13 Sachenrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 287, 288 113, 335 ff Sachenrechte Schadensersatzansprüche aus - 3 4 Sachhaftung nach Zwangsvergleich 193 17 SachinbegriH Aussonderung 43 8 Sachmangel Gewährleistung für - 17 23 - Masseschuld 69 6 Sachmithaftung 68 2 a Sachnormen internationales Konkursrecht 237, 238 38, 85, 114 - Extension 237, 288 87 f Sachregelungskompetenz, internationale 237, 238 117, 160ff Abgrenzung zur internationalen Zuständigkeit 237, 288 117, 153

Sch

eines ausländischen Staates 237, 238 153, 164 ff - hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens 287, 238 164ff - hinsichtlich des in einem Drittstaat belegenen Vermögens 237, 288 235 ff - hinsichtlich des in ihm belegenen Vermögens 237, 288 214ff Deutschlands 287, 238 117, 121 f, 126ff, 153, 160 ff, 196 nicht territorial beschränkt - allseitige Kollisionsnorm 287, 238 163ff, 257 - einseitige Kollisionsnorm 287,288117, 153, 161, 210 - Konkurrenz 237, 238 213ff, 236ff, 259 ff territorial beschränkt - allseitige Kollisionsnorm 237, 238 163, 239ff, 258 - einseitige Kollisionsnorm 287, 238 117, 122, 153, 162, 239, 241 - Konkurrenz 287, 288 240 f, 260 Sachstatut 237, 238 85, 103, 209 Sachverständige 76 3 Wertermittlung 123 2 Säumniszuschlag 61 22 Saldo vorbehält 43 37 c Sammlung der Masse des Nachlaßkonkurses 216 6 Sammeltreuhand 43 47 Sammelverwahrung Aussonderung 48 29d Sanierungsgesellschaft 174 5 Sanierungsvergleich 174 5 Sanierungsverhandlungen 103 6 Sanierungsversuch als Benachteiligung? 30 26a Satzungsänderung der AG während Konkurs 207, 208 31, 33 der GmbH im Konkurs 207, 208 31, 33 Schadensersatz Anfechtung der Befriedigung eines -anspruchs 30 53 Aussonderung des -anspruches der §§ 987-993 BGB 43 22 des Erben wegen Verletzung der Konkursantragspflicht 217-220 21 aus Gefährdungshaftpflicht 69 3 Geschäftsbesorgung 23 6

1305

Sch

Sachregister

Schadensersatz (Fortsetzung) für Konkurseröffnung 105 3 durch Konkursverwalter, Sicherheitsleistung 78 14 bei Kündigung durch Dienstverpflichteten, Dienstvertrag 22 21 bei Kündigung durch Konkursverwalter, Dienstvertrag 22 19 wegen Lösung des Mietvertrages 19 15 wegen Lösung des Pachtvertrages 19 15 zur Masse 7 18 wegen Nichterfüllung 17 33, 26 16 - Ausschließlichkeit 17 44 - Berechnung 17 43 - bei Erfüllungsablehnung 17 41 ff - Konkursforderung 17 43 - Verlagsvertrag 17 61 - Zeitpunkt der Schadensberechnung 17 43 -pflicht wegen Aufsichtspflichtverletzung des Konkursgerichts 88 3 -pflicht des Konkursverwalters 82 6f, 186 2 Umfang 82 12 bei unterlassener Abschlagsverteilung 149 5 bei unterlassener Arrestanzeige 119 Iff bei Unterlassen der Eintragung in Tabelle 140 2 des Urhebers 1 9 Schadensersatzanspruch 96 2 neben Anfechtungsanspruch Vor. 29-42 aus Sachenrechten 8 4 Verfall durch Zwangsvergleich 193 4 von einem Zuwiderhandeln abhängiger 1 17 Schadensersatzforderungen Konkursforderungen 3 10 Schadensberechnung Fixgeschäft 18 20 Schadensversicherung 25 4, 61 39 b Schätzung 120 2 der Nicht-Geldforderung 69 7 für Streitwert 148 2 Schankkonzessionsgebiihr 61 20 Schauspieler 61 15 Scheck 23 17, 137 5 Abschlagsverteilung 149 7 Anfechtung 30 51 - der Anweisung durch - 30 34

1306

Beweisstück 139 11 Einlösung, Anfechtung 31 3 Einziehungsindossament, Aussonderung 43 42 Feststellungsvermerk 145 2 Gegenzeichnung durch Mitglied des Gläubigerausschusses 137 5 Scheckgesetz Einl. I 4 Scheckprozeß bei Feststellung 146 5 Feststellungsstreit 146 18 Scheckzahlungen Ausschluß der Anfechtbarkeit 34 22 ff Scheinanspruch Anfechtbarkeit 35 7 Scheinforderung verbriefte 3 22 Scheingeschäft 29 31 und Treuhand 29 32 Scheingesellschaft OHG 209, 210 3 Scheinrecht Anfechtung 29 22 Schenkung 17 2, 32 1 an Angehörige - Gelegenheitsgeschenke 32 13 an Angestellte - Gelegenheitsgeschenke 32 13 Anstandsgeschenke 32 13 a unter Auflage, Anfechtung 32 12 mit Auflage der Leistung an Dritten, Anfechtung 32 20 gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke 32 13 gemischte, Anfechtung 32 12 durch Konkursverwalter 6 25, 133, 134 2 Rückforderungsrecht des Schenkers 1 32 - und Anfechtung 32 14 sittliche Pflicht 32 13 a unter Verlobten, Anfechtbarkeit 32 18 verschleierte, Anfechtung 32 12 Widerrufsrecht wegen groben Undanks 1 32 Schenkungsanerbieten 9 16 Schenkungsanfechtung 29 34, 32 Absicht der Begünstigung nicht erforderlich 32 2 Abtretung 32 3 Anfechtbarkeit gegenüber dem Dritten 32 21

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Schenkungeanfechtung (Fortsetzung) bei Anstandsgeschenken 32 13 a Aufgabe eines Rechts 32 3 Ausstattung 32 13 a Aussteuer 32 13 a Befristung 32 15 - bei Anfechtbarkeit gegenüber Ehegatten 32 17 f Begründung einer Forderung 32 4 Bereicherung nicht erforderlich 32 2 Beweggrund unerheblich 32 2 Beweislast 32 16 eheliches Güterrecht 32 19 Ehevertrag 32 19 bei Erfüllung eigener Verbindlichkeit 32 6 bei Erfüllung oder Übernahme fremder Schuld 32 5 Erlaß 32 3 Freiwilligkeit der Zuwendung nicht erforderlich 32 2 Gelegenheitsgeschenke 32 13 Geltendmachung 32 16 bei gemischter Schenkung 32 12 bei Geschenken auf Grund sittlicher Pflicht 32 13 a nichtgeschuldete Sicherung fremder Verbindlichkeit 32 8 guter Glaube des Empfängers 37 24 Gutsübernahmevertrag 32 20 Lebensversicherung 32 20 Lebensversicherung auf den Todesfall 32 22 ff Leibrentenvertrag 32 20 Lotterielos 32 21 im Nachlaßkonkurs 222 7 Reform EinL IV I V Rentenversicherungen 32 26 und Rückforderungsrecht des Schenkers 32 14 - wegen Undank 32 14 - wegen Verarmung 32 14 Schenkung mit Auflage der Leistung an Dritten 32 20 einer Schenkung nach Konkursbeginn 42 5 bei Schenkung unter Auflage 32 12 Schenkungsversprechen 32 4 - und Vollzug 32 4 Sicherung eigener erfüllbarer Verbindlichkeit 32 7

Sch

Übertragung eines Rechts 32 3 unentgeltliche Gebrauchsüberlassung 32 9 Unfallversicherung zugunsten eines Dritten 32 20 Unterlassen eines Erwerbs 32 11 Unterlassen von Handlungen 32 10 bei Verlobten 32 18 Vermögenslage z. Z. der Zuwendung unerheblich 32 2 verschleierte Schenkung 32 12 Versprechen der Leistung an Dritten 32 20 Verzicht 32 3 Widerrufsrecht des Schenkers wegen Auflösung der Ehe 32 14 Schenbungsversprechen Anfechtung 29 21, 32 2, 4, 237, 238 453 Aufrechnung 53 7 des Erblassers 226, 227 25 Forderung 237, 238 489 - Konkursteilnahme im Normalkonkurs 237, 288 390, 453 - Minderberechtigung im Nachlaßkonkurs 237, 238 489, 498, 500 ff, 521 internationales Konkursrecht 237, 238 498, 500ff unanmeldbar 63 6 und Vollzug, Anfechtung 32 4 Vollzug durch Leistung an Erfüllungs Statt 32 4 Schiedsgericht im Feststellungsstreit 146 6 privates - und Konkursforderung 3 13 Schiedsrichterliches Verfahren 10 2 Schiedsspruch Feststellung 146 35 Schiedsurteilsverfahren 10 2 im Feststellungsstreit 146 6 Schiedsvertrag Genehmigungspflicht 133, 134 11 Schiffe Absonderung 47 18 eingetragenes 1 46 - Absonderung 47 27 - Beschlagnahme 13 8 im Bau, Pfandrecht 48 14 a - Pfandrecht 49 10 segelfertiges, Masse 1 20 b

1307

Sch

Sachregister

Schiffahrtsgericht» Feststellungsstreit 146 19 Schiffbauwerke Absonderung 47 18 Schiffseignerpfandrecht 49 9 Schiffehypothek 15 17 und Zwangsvergleich 193 12, 17 Schiffspfandbrief Vorrecht im Konkurs der Schiffspfandbriefbank 158 7 Schiffspfandbriefbank Konkurs 207, 208 1 Schiffsrechte 7 29 Schiffsregister Konkursvermerk 113 Iff Schlechterstellung von Ausländern 6 5 Schließung der Geschäftsbücher 122 3 Schließung des Geschäfts 129 9, 130 Iff Schlüsselgewalt Tor β-9 XIII, 1 Schlußbericht 161 8 Schlußrechnung 161 8, 162 3 vor Einstellung mangels Masse 204 4 bei Konkurseinstellung 202, 203 9 des Konkursverwalters 86 Iff, 180 4 Schlußtermin 162 2 nach Zwangsvergleich 190 2 Schlußtermin 6 26, 72 2, 91 2, 162 Iff Anhörung der Gläubigerversammlung 162 2 und Aufhebung des Verfahrens 163 1 und besonderer Prüfungstermin 162 9 und Nachtragsverfehlung 166 8 öffentliche Bekanntmachung 162 1 Protokoll 162 2 Schlußrechnung 162 2 und Schlußverzeichnis 161 2 Zweck 162 2 Schlußverteilung 149 1 Ausfallhaftung 64 12 Ausschluß nicht angemeldeter Forderungen 161 6 und Feststellungsstreit 146 43 Genehmigung der -, Zwangsvergleichsvorschlag vor - 173 23 - auch Schuldstatut Schulen 61 27 Schutzrechte gewerbliche, Belegenheit 287, 238 128, 269 urheberrechtsverwandte, Belegenheit 287, 238 129, 270 Schwarze Liste 107 8f, 204 6 Schwebende Verträge Abwicklung der bei Konkurseröffnung Einl. III V Schweden Einl. V 11 Schweiz Einl. Τ 2 Seeversicherung 25 4, 49 46 Selbständigkeit des Gläubigerausschusses 87 1 Selbsthilleverkauf 17 42 Sequester 106 12,14 Sequestration 49 8, 106 12 Separatio bonorum 237, 238 443, 449, 450f, 455f, 461 ff, 467 f, 475 Sicherheit dingliche - für Konkursforderung 67 2 a Sicherheitsleistung 17 34, 49 8, 66 3 Abwendung der Absonderung 49 47 bei Beherrschungsvertrag 207, 208 11 durch Konkursverwalter 78 11 ff bei Ζwangsvergleich 174 8 Sicherheitemaßregeln bei Bankrottverfahren 197 6 Sicherstellung Anfechtung 30 30 bei Anfechtung 54 7 Erfolg, Anfechtung 80 35 auf Kosten der Konkursmasse, Anfechtung 80 32 aus der Masse 191 2 der Massegläubiger 57 6 Vorschlag für - bei Zwangsvergleichsvorschlag 174 1, 7 ff im Zwangsvergleich 192 7 Zwangsvergleichsvorschlag 174 l-, 7 ff

1309

Sic

Sachregister

Sicherung anfechtbare - und Anfechtung der Befriedigung 30 56 Anfechtung bei nicht berechtigter 30 57 Anfechtung bei vorzeitiger - 30 54 Anspruch auf -, Anfechtung 30 55 eigener erfüllbarer Verbindlichkeit, Schenkungsanfechtung 32 7 der Masse 106 Iff minderberechtigter Verbindlichkeiten durch Erben 222 9 nichtgeschuldete - fremder Verbindlichkeiten, Schenkungsanfechtung 32 8 gesetzlicher Anspruch auf -, Anfechtung 30 54 eines Gläubigers, Gläubigerbegünstigung 241 3 für Vollstreckung eines Geldanspruchs, Anfechtung 30 55 unanfechtbar begründeter Forderung, Anfechtung 31 2 auch

Sicherstellung

Sicherungsabtretung 48 13, 64 6 Anfechtung 30 57 Aussonderung 43 3 8 ff Verwertung 127 8 Sicherungehypothek nach Zwangsvergleich 192 7 Sicherungsrecht Absonderung 47 1 des Angestellten 67 1 bei aufschiebend bedingter Forderung 67 2 bei Auslobung 67 1 dingliches - für Konkursforderung 67 2 a bei Ersatzaussonderung 46 14 des Handeslvertreters 67 1 des Maklers 67 1 des Mieters 67 1 des Vermieters 67 1 Wiederaufleben der - nach Wiederaufleben angefochtener Forderung 39 13 Sicherungeübereignung 16 20, 26 15, 4S 13, 64 6, 10 Absonderungsrecht? Einl. m VI/VIII Anfechtung 29 31, 30 57 Aussonderung? 43 20a, 39 im Konkurse des Treugebers Einl. IV II Reform Eini. IV II Verwertung 127 8

1310

Zwangsvergleich 174 9 Zwangsverwertung 126 17 Siegelbruch 122 2 Siegelung 122 1 Protokoll - Offenlegung 124 5 Simulation 17 35 Sitz der Genossenschaft 71 4 der Gesellschaft 71 4 des Vereins 71 4 Sitzungspolizei 72 3 Sollbestand 1 2 Sollmasse 1 2, 6 12, 10 3, 23 3 Streitigkeiten über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur - 1 48, 10 6 Sofortige Beschwerde 73 6 ff gegen Ablehnung des Antrags auf Terminsverbindung 180 1 gegen Ablehnung des Antrags auf Zurückweisung des Zwangsvergleichsvorschlags 176 4 gegen Ablehnung der Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 2 gegen Ablehnung der Konkurseinstellung mangels Masse 204 5 gegen Ablehnung der Konkurseröffnung 109 6 gegen Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse 107 1 gegen Ablehnung der Tabellenberichtigung 146 46 gegen Ablehnung des Tabelleneintrags 145 1 gegen Ablehnung der Wiederaufnahme des Konkurses 198 5 gegen Abweisung des Widerspruchs 142 1 bei Anschlußkonkurs 109 11 Beschwerderecht bei OHG und KG 209, 210 22

gegen Berichtigungsbeschluß 145 3 gegen Bestätigung des Zwangsvergleichs 187 13, 189 Iff gegen Einberufung der Gläubigerversammlung 93 5 gegen einstweilige Anordnungen 106 2 Entscheidung 109 4, 7 des Erben 214 21 bei Ermächtigung zu Zahlungen an Vorrechtsgläubiger 170 2

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Sofortige Beschwerde (Fortsetzung) gegen Eröffnungsbeschluß 109 I f f - bei Nachlaßkonkurs 217-220 31 - Frist 109 3 gegen Festsetzung der Vergütung für Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 5 Feststellung des Zeitpunkts EinL IV V bei Fristverletzung 138 7 Gebühren-Festsetzungsbeschluß ( Konkursverwalter) 85 5 Gesamtgutskonkurs 236a-e 18 f bei Geschäftsschließung 180 4 gegen Hinterlegungsanordnung 169 3 gegen Konkurseinstellungs-Abweisungsbeschluß 202, 203 10 gegen Konkurseinstellungsbeschluß 202, 203 10 gegen Konkurseröffnung - Wirkung des Aufhebungsbeschlusses 109 4 gegen Konkurseröffnung bei AG und GmbH 207, 208 25 des Konkursverwalters gegen Entlassung 84 5 gegen Kostenvorschußfestsetzung 107 6 bei Nachtragsverteilung 166 9 gegen Nichteröffnung 109 6 gegen Nichtzulassung einer Anmeldung 141 4 bei Offenbarungseid, keine Gebührenfreiheit 125 8 gegen Ordnungsstrafe 84 3 gegen Postsperre 121 6 gegen Unterhaltsversagung 129 5 gegen Untersagungsbeschluß des Gerichts 99 5 gegen Untersagung von Maßnahmen 135 3 im Verfahren über Einwendung gegen Verteilungsverzeichnis 158 7 gegen Versagung der Genehmigung der Schlußverteilung 161 7 gegen Verweigerung der Einsichtnahme in Bilanz und Inventar 124 4 gegen Verwerfung des Zwangsvergleichs 187 13, 189 I f f gegen Wiederaufnahme des Konkurses 198 5 Zustellung der Entscheidung 189 4 gegen Zwangsvergleich

Son

- und Anfechtung 196 6 - Nachlaßkonkurs 230*14 bei Zwangsvergleichsablehnung 176 4 Sofortige Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidung 74 2 Sonderabkommen unter Bedingung 181 10 verschleierte - bei Zwangsvergleich 181 11 bei Zwangs vergleich 181 4 ff nach Zwangsvergleich 181 9 Sonderabreden ohne Zwangsvergleich 181 8 Sonderbegiinetignng freiwilliger Vergleich 181 15 Rückforderung 181 14 im und nach Zwangsvergleich 181 9 Sonderbenachteiligung im Zwangsvergleich 181 5 Sondererbfolge 214 31g Sondergut 2 2, 11 Gesellschaftsbeteiligung 236a-e 35ff Sonderkonkurs 1 70, 3 3, 23 3a, 25 7, 101 5 Anfechtung 30 12 Auskunftspflicht 100 1 Gesamtgutskonkurs 2 1 6 , 2 3 6 3,236a-c 4 mehrere Personen 1 70 a Nachlaßkonkurs 214 1 Offenbarungseid 125 9 Postsperre 121 3 Schließung der Geschäftsbücher 122 4 Stimmrecht des Ehegatten des Gemeinschuldners 183 10 Strafvorschriften 1 68 bei Umwandlung 207, 208 7 Unterbrechung von Prozessen 10 5 Unterschied zwischen Gesamtkonkurs und - 1 68 unzulässiger 109 10 a Widerspruch gegen Konkursforderung 144 6 Zulässigkeit von Sondervollstreckungen im - 14 23 Sondermasse auf - beschränkte Konkursvorrechte Einl. 1 4 aus eingezogener Haftsumme 209,210 33 Sondernachfolger Übergang der Anfechtbarkeit 40 8

1311 83

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. I I

Son

Sachregister

Sondernachteile bei Zwangsvergleich 181 5 Sonderrechtsnachfolge nach Anmeldung 142 4 Anfechtungsverbot 65 9 bei festgestellter Forderung 145 15 Übergang der Vorrechte 6 1 1 1 Sonderyerfahren Italien Einl. V 7 Schweiz Einl. V 2 Sonderyermögen 1 70 Nachlaß 214 2 a Sonderrerwahrung Aussonderung 43 29 b Sonderverwalter 78 6, 79 2, 81 5 , 1 2 6 3 Sondervollstreckung Absonderungsansprüche 14 9 Ansprüche auf rein persönliches Verhalten des Schuldners 14 5 Aussonderungsansprüche 14 8 Eintragung einer Arresthypothek 14 22 Eintragung einer Zwangshypothek 14 21 Hypothekengläubiger 14 10 nach Konkursbeendigung 14 20 der Konkursgläubiger während des Konkurses 14 1 bei Konkurs vermerk 113 10 Lohnforderung 14 9 Masseansprüche 14 7 Massekosten 14 7 Masseschulden 14 7 vor Nachtragsverteilung 166 7 neuentstandene Forderungen 14 6 keine - während der Dauer des Konkursverfahrens 14 18 Steuerforderung 14 9 Unzulässigkeit der - , Rechtsfolgen 14 21 Zulässigkeit der - im Sonderkonkurs 14 23 Sondervorrechte 153 7, 155 7 Ausländer 1 8 1 1 8 Berücksichtigung 153 7 Nachweis des Ausfalls ? 153 7 Rückforderung 181 14 Versprechen durch Dritte 181 13 Verteilung 153 8 ff Verzicht auf - 153 7 Zurückbehaltung 168 8 und Zwangs vergleich 193 11 Sondervorschriften des bürgerlichen Rechts 25 2

1312

Sondervorteile bei Zwangsvergleich 181 5 Sorgfaltspflicht des Konkursverwalters 82 4 Sowjetunion Einl. V 12 Sozialabgaben Massekosten 58 5 Sozialadaequanz 240 8 Sozialansprüche bei KG 209, 210 37 bei OHG 209, 210 37 Sozialgericht 25 25 Feststellungsstreit 146 20 Sozialrichter 6 20 b Sozialversicherung 6 1 1 8 Anmeldung 139 5 Beitragsbescheid wird durch Tabellenvermerk ersetzt 164 6 a Mitteilung des Eröffnungsbeschlusses 111 4 Rechtskraftwirkung des Tabellenvermerks über Beiträge 164 6 a Zuständigkeit für Klage auf Vollstreckungsklausel (Tabelle) 164 8 Sozialversicherungsträger Konkursfähigkeit 213 4 Späterer Erwerb Konkursordnung Einl. ΠΙ III Spanien Einl. V 8 Sparkasse Konkursfähigkeit 213 3 Sparkassenguthaben Pfandrecht 48 15 Spediteur 6 1 1 5 Spediteurspfandrecht 49 9 Speditionsgeschäft 17 1 Sperre des Grundbuchs durch Konkursvermerk ? 113 9 Spiel 3 14, 17 4, 240 3 Staat Schadensersatzpflicht 83 3 Staatenlose Arrest, offener 118 7 Staatsanwaltschaft konkursantragsberechtigt (Niederlande) Einl. V 5 Mitteilung der Konkurseröffnung an 112 6 Staatsbank™tt 213 2

Sti

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Staatsbeamte als Konkursverwalter 78 7 Staatsrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 238 19f, 296 Stahlkammervertrag 17 1, 19 3 b Stammgut 62 Stammvermögen bei Vorerbschaft 128 4 Statistik 163 9 Statthaftigkeit des Zwangsvergleichs 178 20 Statut der Belegenheit 237, 238 209 Steinbruch 19 3 Stellentausch zweier Realgläubiger 16 26 Stellung des Drittschuldners 7 9 des Konkursverwalters Vor 6—9 Stempelgebühren 61 21 Sterbegeld im Nachlaßkonkurs 214 33 Steuer Konkursforderung 139 5 Masseansprüche 189 5 Steueransprüche 12 6, 14 15 Feststellungsstreit 146 20 Konkursforderung 3 15 Vorrechtsstreit 146 20 Zwangsbeitreibung 127 7 Steuerberater als Konkursverwalter - Gebühren 85 3 Steuerbescheid Ersatz durch Tabellenvermerk 164 6 a Feststellung 146 2, 35 Steuererklärungspflicht des Konkursverwalters 6 7 Steuerfiskus Haftung des Konkursverwalters gegenüber - 82 16 Steuerforderung Einl. I 7 Anmeldung 139 5 Rechtskraftwirkung des Tabellenvermerks 164 6 a Sondervollstreckung 14 9 Zuständigkeit für Klage auf Vollstreckungsklausel (Tabelle) 164 1

Steuerhinterziehung Nachforderung 61 19 d Steuer-Kosten 61 22 Steuern 61 19 ff Absonderung 49 1 ff Steuerrechtliche Aufgaben 6 7 Steuerstrafe 63 4 Stiftung des bürgerlichen Rechts 25 8 Konkursfähigkeit 213 Iff Nießbrauch für - 1 42 -»· auch juristische

Person

Stiftungsgeschäft 63 6 Stille Gesellschaft 6 7, 25 5, 7, 28 5 Konkurs des Geschäftsinhabers 16 5 Konkurs des stillen Gesellschafters 16 6 keine Konkursfähigkeit Vor 207 13 Stimmabgabe 97 1 bei Zwangsvergleich 182 3 Stimmengleichheit bei Zwangsvergleich 182 3 Stimmenkauf bei Zwangsvergleich 188 4 Stimmenthaltung Stimmenverkauf 243 5 bei Zwangsvergleich 182 3 Stimmenverkauf 243 1 ff Abstimmung 243 5 bedingter Vorsatz 243 7 Freiheitsstrafe 243 11 Geldstrafe 243 11 Gewähren von Vorteilen 243 4 Irrtum 243 7 Konkurrenzen 243 10 Rechtswidrigkeit 243 6 Schuld 243 7 Schutzgesetz (§823 Abs. 2 BGB) 243 13 Stimmenthaltung 243 5 Strafverjährung 243 12 Täter 243 2 Tatbestandsirrtum 243 7 Teilnahme 243 9 Verbotsirrtum 243 7 Versprechen von Vorteilen 243 4 Versuch 243 8 Vollendung 243 8 Vorsatz 243 7 Stimmliste bei Zwangsvergleich 179 7. 182 10

1313 83·

Sti

Sachregister

Stimmrecht Β 2, 70 4, 145 1 nach Abtretung einer Forderung durch Ehegatten des Gemeinschuldners 183 5 bei Aufrechnung 95 7 bei aufschiebend bedingter Konkursforderung 96 2 bei Ausfallhaftung 64 12 Ausländer 5 3 bei bedingter Forderung 67 2 bestrittener Konkursforderungen 95 2 des Ehegatten des Gemeinschuldners bei Zwangsvergleich 188 1 ff in eigener Sache 95 6 einheitliches 182 8 der Erbengemeinschaft bei Zwangsvergleich 182 4 bei Gesamtgläubigerschaft 94 6 bei Gesamtgutsforderung im Zwangsvergleich 182 4 der Gesamthand 94 6 in Gesellschafterversammlung 139 12 in Gläubigerausschuß 90 2 in Gläubigerversammlung 94 6, 95 1 der juristischen Person 182 4 im Konkurs von OHG, KG im Eigenkonkurs eines Gesellschafters 212 13 der Nachlaßgläubiger 226, 227 37 bei Nießbrauch im Zwangsvergleich 182 4 bei Pfandrecht im Zwangsvergleich 182 4 des Rechtsnachfolgers des Ehegatten des Gemeinschuldners im Zwangsvergleich 183 1, 4 Stimmenverkauf 243 1 ff Tabelleneintrag 145 4 Umfang 95 7 des Vergleichsgaranten 182 6 im Vergleichstermin 179 4 bei Verpfändung der Schuldverschreibung 96 4 Widerspruch 95 4 Wirksamkeit 95 7 des Zessionars 94 6 bei Zwangs vergleich 182 2, 3 Störung auf Grund eines angeblichen Rechts der Masse 10 4 Strafantrag 1 14 Strafbarkeit des Vertreters 244

1314

Strafgerichte Feststellungsstreit 146 21 Strafmaß bei Bankrott 239 13, 240 13 Strafverfahren Masse 1 14 Strafverfolgung 3 32 Strafvollstreckung 3 32 Strafvorschriften im Nachlaßkonkurs 214 16 Sonderkonkurs 1 68 Straßcnanliegerbeiträge 61 20 Streit im Aussonderungsrecht 43 12 über Feststellung 146 4 über die Rechtzeitigkeit des Erfüllungsverlangens 17 51 Streitgegenstand in Feststellungsstreit 146 31 Streitgenossenschaft 10 3 im Feststellungsstreit 146 7, 10 Streithilfe im Feststellungsstreit 146 11 Streitige Forderung Feststellung 146 Iff Verteilungsverzeichnis 151 4 Streitigkeiten über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Sollmasse 1 48,10 6 Streitverkündung Wahrung der Anfechtungsfrist durch - ? 29 37 Streitwert die zu erwartende Dividende 148 1 des Feststellungsstreits 148 Iff Masseanspruch-Prozesse 60 10 bei mehreren Beteiligten 148 5 bei Prozeß über ein Aussonderungsrecht 4 9 bei Rückgewährsklage auf Grund von Anfechtung 37 34 ff Schätzung 148 2 bei Vorrechtsstreit 148 4 Strohmann Anfechtung 29 22 Stromlieferungsvertrag 17 18 b, 19 3 b, 59 9, 61 20 Stunde der Konkurseröffnung 108 1 Stundung Anfechtung 181 15

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Stundung (Fortsetzung) nach Anmeldung 139 21 kein Ende der Zahlungseinstellung durch - 30 10 zur Abwendung des Konkursverfahrens, Niederlande Einl. Y 5 Masse 1 27 bei Vergleich nach VglO 193 21 bei Zwangsvergleich 174 3 Stundungsvergleich 174 3 Sukzessivlieferungsvertrag 1 54, 17 16, 30, 59 9 Summarisches Verfahren Schweiz Einl. V 2 Summenmajorität 94 6 Summenmehrheit bei Zwangsvergleich 182 7f Surrogat konkursfreier Gegenstände als Masseteil 237, 238 310 Surrogation Tor 6-9 Masse 1 60 im Nachlaßkonkurs 214 26 Systemfragen des internationalen Konkursrechts 237, 238 4, 38, 114, 378

Τ Tabelle 145 Iff keine Absonderungsrechte 140 9 Angaben über Feststellungsstreit-Parteien 146 33 Antrag auf Berichtigung 145 3 keine Aussonderungsrechte 140 9 Auszug 146 30 Bedeutung 145 3 ff Berichtigung 145 3 Berichtigung nach Feststellungsstreit 146 46 Einsicht 140 4 Eintragung 140 2ff, 10,144 I f f , 145 1 - und Rücknahme der Anmeldung 139 21 - bei Widerspruch 141 8 Feststellungsvermerk, Urteilskraft 164 3 Form 140 5 ff Grundlage für Verteilungsverzeichnis 151 1 Inhalt 140 5 ff

Tab

nur für Konkursforderungen 140 9 keine Masseansprüche 140 9 Nachlaßkonkurs 214 12, 226, 227 38 neuer Titel für Vollstreckung 164 6 offenbare Unrichtigkeiten, Berichtigung 145 3 Rechenfehler 145 3 „Rechtskraft" 145 4 Schreibfehler 145 3 und Stimmrecht 145 1 Unterlassen der Eintragung 140 2 Vermerk verdrängt früheren Titel 164 6 Vermerk, Zwangsvollstreckung aus 164 7 vollstreckbare Ausfertigung des Vermerks 164 7 Vollstreckbarkeit 164 Iff Vollstreckungstitel 164 3 Vorrecht 140 3 Zwangsvollstreckung aus - 164 3 Tabellenauszug für abwesende Gläubiger 143 1 Tabelleneintragung Anfechtbarkeit 145 10 ff Aufrechnung nach -, Vollstreckungsgegenklage 145 11 kein Bereicherungsanspruch des Schuldners 164 10 Eintritt auflösender Bedingung nach -, Vollstreckungsgegenklage 145 11 Erfüllung nach -, Vollstreckungsgegenklage 145 11 Hinterlegung nach - , Vollstreckungsgegenklage 145 11 Leistung an Erfüllungs Statt nach - , Vollstreckungsgegenklage 145 11 und nachträgliche Vorrechtsanmeldung 145 9 Nichtigkeitsklage 145 12 Rechtsmittel? 145 10 ff Rechtsnachfolge 145 15 Restitutionsklage 145 11, 12 Umschreibung 164 7 Urteilskraft 145 4ff, 164 10 Verzicht nach -, Vollstreckungsgegenklage 145 11 Vollstreckbarkeit bei Gesellschafter 164 9 Vollstreckungsgegenklage 145 11 Vollstreckungsklausel 164 7 Wiederaufnahme des Verfahrens 145 12

1315

Tob

Sachregister

Tabelleneintragung (Fortsetzung) Wiedereinsetzung? 145 14 Wirkung 145 3, 4 Tagnotizbücher Masse 1 20 Tantieme 61 16 für Gesellschafter bei OHG oder KG 209, 210 26 Tarifvertrag 17 1 durch - bestimmte Kündigungsfrist 22 17 Täter beim Bankrott 239 2, 240 2 Tätigkeit gewerbliche, Dienstleistung 22 6 Tätigkeitsvergütung des Gesellschafters bei OHG und KG 209, 210 26 Tatbestandewirkung bei Bankrott 239 9, 240 9 Schuldnerbegünstigung 242 11 Stimmenverkauf 243 7 Tatsächliche Werte Masse 1 4 Tauschvertrag 17 1 Erfüllung 17 10 Tauschverwahrung Aussonderung 43 29 b Teilanmeldung Unterbrechung der Verjährung? 25 15 Teilerfüllung 18 4 auf einer Seite bei Konkursbeginn 17 17 Erfüllungsablehnung bei - 17 17 Teilhaber Stimmrecht des Ehegatten des Gemeinschuldners 183 10 Teilnachlaß 237, 238 479ff, 484 Teilnahme am Bankrott 239 11, 240 11 an Gläubigerbegünstigung 241 8 an Schuldnerbegünstigung 242 12 am Stimmenverkauf 243 9 Teilnahmerecht am Konkurs des Erben 234 11 der Nachlaßverbindlichkeiten am Nachlaßkonkurs 226, 227 4 Teilleistung 17 9, 44 Teilungsmaese 1 Ein!., 117—137 Abonnentenverzeichnis 117 20 Abschätzung 120 2 Absonderungsrecht 127 3

1816

- und Zwangs Verwertung 126 11 ff Aktivmasse 117 1 Anfechtungsrückgewähr 117 1 Ansprüche 117 16 Aufzeichnung 123 1 Ausnahme der Aufzeichnungspflicht 123 4 Arrestanzeige 118 2 ff Arrest, offener 118 1 ff Ausverkauf 133, 134 7 Begriff 117 1 bei befreiter Vorerbschaft 128 7 Berichtigungsrecht des Konkursverwalters 120 1 Besitz 117 2 ff Besitzdiener 117 9 Besitzergreifung durch Konkursverwalter 117 2 ff Besitzmittlung des Gemeinschuldners 117 6 Besitzschutz des Konkursverwalters 1177 Bilanz 124 3 Bildung der - 117 2 ff Bruchteile 126 4 Diensterfindung 117 17 Eigenbesitz des Konkursverwalters 117 8 ff Erfüllungsbegehren 133, 134 9 Erwerb durch Gemeinschuldner? 117 18 Forderungen 117 16 - Verwertung 127 14 Forderungsveräußerung 133, 134 12 Fortführung des Geschäfts 129 9f, 133, 134 7 Freigabe, erkaufte 117 18 Gemeinschuldner mittelbarer Besitzer 117 6 Genehmigungspflicht 133 Iff Geschäft, Fortführung oder Schließung 129 2 ff Geschäft im Ganzen, Veräußerung 133, 134 14 Geschäftsbücher 117 19 f - Schließung 122 3 Gestaltungsrechte 117 16 an Gläubigerversammlung 94 2 Grundstücke 126 4 Grundstücksrechte 126 4 Herausgabe - durch Dritten 117 15 - durch Gemeinschuldner 117 1 ff

F e t t e Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Teilnngsmasse (Fortsetzung) Hinterlegung 129 1 1 , 1 3 2 1 , 1 8 7 I f f Hinterlegungsrücknahme 137 I f f Immobilien - freihändiger Verkauf 183, 134 13 - Zwangs Verwertung 126 17 Inventar 124 2 Kaufverträge 1 3 3 , 1 3 4 7 Kundenkartei 117 20 mittelbarer Besitz 117 10 bei Nachlaßkonkurs 128 5 Offenbarungseid 125 1 ff offener Arrest 118 1 ff Offenlegung von Bilanz und Inventar 124 4 Pfandrecht, Verwertung 127 3 Postsperre 121 I f f Preisbindung bei Verwertung? 117 17 Räumungsschutz 117 14 a Rechte 117 16 Rechtsstreit, Genehmigungspflicht 183, 134 10 Sachen 117 2 ff - Verwertung 127 13 Schätzung 120 2 Schenkungen 133, 134 2 Schiffe 126 4 Schiffsbauwerk 126 4 Schließung der Geschäftsbücher 122 3 und Schuldenmasse 148 1 Sicherungsabtretung 127 3 Sicherungsübereignung 127 3 Siegelung 122 1 Überwachung der Aufzeichnung 128 3 Unterstützung für Gemeinschuldner 182 9 ff Veräußerung 117 17 Verfahren der Verwertung unbeweglichen Vermögens 126 5 Verkäufe 133, 134 7 Verwaltungsmaßnahmen, vorläufige 129 Iff Verwertung 117 17ff, 126 I f f - des unbeweglichen Vermögens 126 4 f f Verwertungsarten bei Mobilien 127 I f f Verwertungsschranken 117 17 Vollstreckung des Herausgabeanspruchs 117 13 ff vorläufige Verwaltungsmaßnahmen 129 Iff bei Vor- und Nacherbschaft 128 1 ff

Ter

Vorzeigungspflicht 120 l f Warenlager, Veräußerung 1 3 8 , 1 8 4 14 Wertermittlung 123 2 Wertgrenze 133, 134 8 Widerspruch 126 14 bei Wiederaufnahme des Konkurses 198 9 Zwangsverwertung 126 I f f -> auch Masse Teilungsmasseetreit Begriff 10 16 Teilungsmassegegenstreit 10 I I b Absonderungsanspruch 11 1, 4 Aufnahmeberechtigung 11 7 Aussonderungsanspruch 1 1 1 Gesamtgutskonkurs 2 8 6 a - c 27 Freigabe 11 9 Masseschuldansprüche 11 5 Teilungsrecht der Miterben 16 12 durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit 16 11 Teilungsplan 126 2 Teilungsverbot gesetzliches 16 14 Teilurteil Feststellung 146 35 Teilwiderspruch 146 9 Teilzahlung nach Feststellung 145 11 an Nachlaßgläubiger 225 10 nach Tabelleneintrag 145 11 auf Wechsel, Anfechtbarkeit nahme 84 11 Telefon

der An-

Postsperre 121 2, 8 Telegramm Anmeldung durch - 139 10 Postsperre 121 2 Termin für Anhörung zu Zwangsvergleich 1 8 4 9 Bestimmung des ersten - 110 1 für Gläubigerversammlung 110 1 S c h l u ß - 162 I f f für Schlußrechnung des Konkursverwalters 86 3 Terminsverbindung 180 1 ff allgemeine 180 4 nachträgliche 180 2 Termins-Ort 72 3

1317

Ter

Sachregister

Territorialität Träger der Sozialversicherung des Konkurses? 237, 238 5, 29ff, 43f, Bevorrechtigung, Depotgesetz Einl. I 7 47 ff, 1904 Trennungeprinzip Territorialitätsprinzip 237, 238 48 ff bei Konkurs der Einmanngesellschaft für das internationale Konkursrecht 207, 208 8 Deutschlands maßgebend? 237, 238 Trennungstheorie 15f, 43f, 144ff, 165, 170ff, 207, 302, gemischte Schenkung 32 12 311 ff, 415 Treugeber Testamentsvollstrecker Konkurs des - 1 21 Anspruch als Masseschuld 224 15f Treugut Bestellung und Abberufung 237, 238 Aussonderung 43 38 ff 189, 200, 203, 208f des Erblassers im Nachlaßkonkurs 214 Geschäftsfortführung 214 31 25 Konkursantrag Treuhänder 7 5a - Eröffnungsverfahren 217—220 29 Anfechtung gegenüber - 82 2 Konkursantragspflicht? 103 11, 217 bis Grundstücksübereignung an -, Ausson220 24 derung 43 45 Konkursantragsrecht 217—220 11 Konkurs des - , Zugehörigkeit von treuund Konkursverwalter 214 22 händerisch sicherungsübereigneten beim Nachlaßkonkurs 214 14, 20, 28, 31, weglichen Sachen, Masse 1 21 237, 238 462, 469ff, 478 Vereinsvorstand als - 213 23 Prozeßführungsbefugnis 237, 238 414 bei Wiederaufnahme des Konkurses als Treuhänder des Erben 214 31 198 9 Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften Treuhand als Massekosten 224 13 Anfechtung 29 23 Vergleichsvorschlag 230 12 Aussonderung 43 38 ff Vergütung 224 15 bei Liquidationsvergleich 174 4 Vermögensabsonderung 214 2 a Sammel- 43 47 bei Gesamtvermögenskonkurs des Erben und Scheingeschäft 29 32 234 6 ff Testamentsvollstrecker 214 31 Tierarzt 61 31 Treuhandgesellschaft 61 14 a Tilgungszuschlag 62 4 nicht als Konkursverwalter 78 9 Titel Treuhandliquidationsvergleich gegen den Konkursverwalter 6 20 Anfechtung 196 8 Zwangsvollstreckung vor oder nach Vollstreckungsverfahren 124 4 Konkursbeginn 6 20 Treuhandüberwachung 23 8 Titulierte Forderung 146 1 Treuhandverfügung 29 32 Feststellung 146 34 ff Treuhandvergleich 174 4, 7, 192 6 Feststellungsstreit 146 Iff Absonderung nach - 48 13 a Tod außergerichtlicher 43 40 a des Gemeinschuldners 214 21 ff, 237, 238 gerichtlicher 43 40 462 f -»• auch Liquidationsvergleich - vor Vergleichstermin 173 27 Treuhandvertrag des Konkursverwalters Vor 6—9 V 4 b, Geschäftsbesorgung 23 8 78 10 Zum Zwecke einer Schuldenbereinigung Todeserklärung 23 8 Kosten als Massekosten im NachlaßkonTrinkgelder 133, 134 2 kurs 224 7 Trödler 61 15 unrichtige, Nachlaßkonkurs 216 8 Trödelvertrag 43 54 Tonanlage 19 3

1318

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung U Überbaurente 47 21 Überblick über Nachlaßkonkursvorschriften 214 6 Übereignimg 7 2, 69 2 als Benachteiligung 29 18 Überführung konkursfreier Gegenstände in die Konkursmasse 1 51 Übergang des Vorrechts bei Gläubigerwechsel 6111 Übergeleiteter Nachlaßkonkurs 237,238 462 Überlassung der abhängigen AG 207, 208 13 eigenmächtige Besitznahme, keine - 1 9 5 der Mietsache 19 4, 20 1 des Pachtgegenstandes 19 4 zur Zeit der Konkurseröffnung 19 6 Überlebender Ehegatte Konkurs des - 2 13 Übernahme von Bauwerten 19 22 fremder Schuld, Schenkungsanfechtung 32 5 von Masseteilen durch Gläubiger 162 6 einer Wechselverbindlichkeit, Anfechtung 29 19 Überschuldung 30 5, 7,102 3 der abhängigen Gesellschaft 207, 208 11 der AG 207, 208 18, 19ff bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c der GmbH 207, 208 18, 19ff der GmbH & Co KG 209, 210 10 bei Gesamtgutskonkurs 236 10 der juristischen Person 213 6 bei KGaA 209, 210 13 des Nachlasses, Eigenkonkurs eines Miterben 236 6 des Nachlasses bei Nacherbfolge 231 3 des Nachlasses durch Vermächtnisse und Auflagen, keine Antragspflicht 217-220 25 Nachlaßkonkurs 214 2, 8, 215 I f f , 237, 238 466 - durch Auflagen und Vermächtnisse 215 3 - Bemessung 215 2 - durch Pflichtteilsansprüche 215 3 auch nach Nachlaßkonkurs nachzuweisen? 237, 238 79

Umw

Nachweis bei Gesellschaftskonkurs nach § 238 Abs. 1 oder § 238 Abs. 2 Satz 1 237, 288 434 beim nicht rechtsfähigen Verein 213 22 des Sondervermögens bei Umwandlung der AG 207, 208 7 Unkenntnis der - 225 5 und Zahlungsunfähigkeit 80 5 Überschuldungseinrede 237, 238 490 Übertragbarkeit der Verlegerrechte 17 61 Übertragung der Befugnisse der Gläubigerversammlung? 182 3 eines Rechts - gesetzliche 15 24 - rechtsgeschäftliche 15 24 - richterliche 15 24 - Schenkungsanfechtung 32 3 eines Wechselrechts, Anfechtung 29 29 Überwachung der Aufzeichnung 123 3 des Konkursverwalters durch Gläubigerausschuß 88 2 Überweisung 46 17 a der Forderung zur Einziehung 127 14 Umlang der beschränkten Rückgewährspflicht bei gutem Glauben 37 29 ff der Haftung des Vergleichsgaranten 194 6 j Umfang der Konkursmasse 1 Einl. gesetzlicher 1 2 Umfang der Rückgewähr bei Anfechtung 37 8 Umrechnung von Nicht-Geldforderungen 69 1 ff, 5 Umsatzsteuer 6 7 des Konkursverwalters 78 5 a Massekosten 58 5 Vorauszahlung 6119 c bei Zwangsversteigerung 126 16 Umsatzsteuerbücher Masse 1 20 Umstellungsgrundschuld 6 7a Umwandlung 207, 208 7 bergrechtlicher Gewerkschaft in AG 213 2 der AG in eine andere Kapitalgesellschaft 207, 208 6 der AG in Personalgesellschaft 207,208 7

1319

Umw

Sachregister

Umwandlung (Fortsetzung) von Gesellschaften 287, 238 457 Konkurs der übernehmenden AG 207, 208 7 Konkurs der übernommenen AG 207, 208 7 nach Konkursende 207, 208 64 Sonderkonkurs 207, 208 7 Umwandlungegesetz 207, 208 7 Unanfechtbarkeit des Konkursaufhebungsbeschlusses 163 2, 190 3 Unanmeldbare Forderungen 193 8 Unbewegliche Gegenstände Masse 1 46 Verwertung 126 4 Unbeschränkte Haftung des Erben 216 2, 3, 225 6f Unbrauchbarmachung 15 9 Undank Schenkungswiderruf wegen - 32 14 Uneheliches Sind familienrechtliche Unterhaltsansprüche 3 34ff Unentgeltlicher Dritterwerb Anfechtung 40 19 Unentgeltliche Gtebrauchsüberlassung Schenkungsanfechtung 32 9 Unentgeltliche Verfügung 32 1, 2 Arten 32 3 ff ζ. Z. des Geschäftsabschlüsse 32 1 Unentgeltliche Verpflichtungsgeschäfte 32 2 Unentgeltliche Zuwendung Anfechtung 29 34 Unerlaubte Handlung 29 32 Anfechtungsrecht als Anspruch aus Vorbem. 29-42 Ansprüche aus -, Konkursforderung 3 16b vor Konkurseröffnung, Masse 1 54 des Konkursverwalters 59 1 Unanwendbarkeit der Vorschriften über - auf Rückgewährschuldverhältnis nach Anfechtung 37 5 Unterhaltsansprüche 3 42 Unfähigkeit des Gemeinschuldners zur Bekleidung öffentlicher Ämter 25 25

1320

Unfallversicherung 61 5, 39 b zugunsten eines Dritten, Schenkungsanfechtung 32 20 Ungerechtfertigte Bereicherung kein Anspruch aus - durch Tabelleneintrag 164 10 und Aussonderung 43 31 Dividende 164 12 Erstattungsanspruch für Gegenleistung nach Anfechtung 38 2 der Masse 27 4 eines Massegläubigers 60 8 Masseschuld bei - der Masse 59 10 ff Unanwendbarkeit der Vorschriften über - auf Rückgewährschuldverhältnis nach Anfechtung 37 6 Ungleichbehandlung bei Vergleich nach VglO 181 16 bei Zwangsvergleich 181 4 ff Universale Fassung einer Rechtsnorm 237, 288 87 Universale Geltung einer Rechtsnorm 287, 288 87 Universalität des Konkurses? 237, 238 5, 30f, 44f, 48 ff, 1905 Universalitätsprinzip 237, 238 43 ff, 86 Universalvollstreckung Konkurs als - 237, 238 87, 190f, 209 Unkenntnis der Konkurseröffnung 14 19 - Leistung an Gemeinschuldner 8 12 Unlauterer Wettbewerb 133, 134 7 Unmittelbare Benachteiligung durch Vertragsschluß mit Angehörigen 31 34 Unpfändbare Gegenstände Ansprüche auf Verschaffung oder Herausgabe 1 18 im Nachlaßkonkurs 214 32 Unpfändbarkeit 1 32 -> auch Beschlagsfreiheit Unrechtsbewußtsein bei Bankrott 289 9, 240 9 bei Gläubigerbegünstigung 241 6 bei Schuldnerbegünstigung 242 11 Unredlichkeit des Gemeinschuldners, Zwangsvergleich 187 6 Unrichtigkeit offenbare, Berichtigung 145 3

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Unrichtigkeit (Fortsetzung) der Tabelle 145 3 der Zeitangabe im Eröffnungsbeschluß 108 2 Unstatthaftigkeit der Sondervollstreckung 14 21 Untätigkeit 78 6 Untanglichkeit des Konkursverwalters, Entlassung 84 4 Unterausschüsse des Gläubigerausschusses 87 3 Unterbleiben der Anhörung des Gemeinschuldners 105 4 Unterbrechung von Prozessen - Anfechtung während der - 10 8 - Anmeldung der - 25 14 - Dauer 10 9, 10 - Ende bei Konkursbeendigung 10 12 - Erkenntnisverfahren 10 2 - Folgen 10 7 - gerichtliche Prozeßhandlungen während des - 1 0 8 - durch Konkurseröffnung 10 1, 4 - Mahnverfahren 10 2 - Ende bei Konkursaufhebung 10 12, 163 8 - im Gesamtgutskonkurs 2 3 6 a - c 27 - Privatkonkurs des Gesellschafters einer OHG 10 5 - Sonderkonkurs 10 5 - bei Wechsel des Konkursverwalters 6 8 - Prozeßfristen 10 7 - keine - für die uneigentlichen Fristen 10 7 Urteil während der - 10 8 der Verjährung 25 14 ff - Dauer 25 16 - Ende bei Konkursaufhebung 163 8 - bei OHG und KG 209, 210 28 - durch Teilanmeldung 25 15 - Wirkung 25 19 Unterhalt Änderung 129 6 Masse, beschlagfrei 1 32 Massekosten 129 2 notdürftiger 129 7 - des Gemeinschuldners 129 2 ff Rang im Nachlaßkonkurs 226, 227 32

Unt

Unterstützung 132 1 für die Vergangenheit, Konkursforderung 3 40 für die Zukunft, Konkursforderung 3 35 Unterhaltsansprüche 1 28 des früheren Ehegatten 3 34ff gesetzliche, beschlagsfreie Masse, 1 24 auf Grund Rechtsgeschäft 3 41 Nachlaßkonkurs 126, 227 7 ff des unehelichen Kindes 3 34 ff der Verwandten 3 34 ff aus unerlaubter Handlung 3 42 Unterhaltsrente 69 3 Nachlaßkonkurs 226, 227 7 Unterhaltspflicht des Erblassers 226, 227 7 ff im Nachlaßkonkurs 3 37 Unterhaltsversprechen 63 6 Unterkapitalisierung der Gesellschaft 207, 208 38 Unterlassen der Abschlagsverteilung 149 5 Anfechtung einer Rechtshandlung durch - 31 1 der Anhörung des Gemeinschuldners 105 3 der Arrestanzeige, Schadensersatz 119 I f f der Aufnahme in die Tabelle 140 2 der Aufnahme in Verteilungsverzeichnis 151 10 der Eintragung in Tabelle 140 2 der Führung von Büchern 239 5 von Handlungen, Schenkungsanfechtung 32 10 des Konkursverwalters, Masseschuld 89 4 Rückgewähr 37 14 unrichtiger Angaben 10 18 Unterlassung 29 11 Ansprüche auf - 3 11 prozessuale 29 11 Unterlassungsansprüche 69 2 des Gemeinschuldners, Masse 1 17 des Urhebers, Masse 1 9 Unterlassungsklage 1 12, 10 16 Abwehrklage, Unterbrechung durch Konkurseröffnung 10 4 Unterlassungspflichten des Gemeinschuldners 17 28 Untermieter 19 6, 7, 21 3, 49 15

1321

Unt

Sach

Unternehmen Weiterführung 1 4 Unternehmensverbindung 207, 208 10 Unternehmensverträge Auflösung bei Konkurs 207, 208 13 Untersagung der Bildung eines Gläubigerausschusses 87 5 vorläufige 135 2 Unterschlagung des Konkursverwalters 158 11 Unterschrift unter Eröffnungsbeschluß 108 1 Unterstützung des Gemeinschuldners, Massekosten 58 8 für Gemeinschuldner 182 1 des Konkursverwalters durch Mitglieder des Gläubigerausschusses 88 2 im Nachlaßkonkurs 214 11 Unterstützungskasse bei AG oder GmbH 207, 208 47 Untersuchungsgrundsatz 72 4, 75 I f f Untitulierte Forderung 146 1 - Feststellungsstreit 146 16 ff Unübertragbarkeit konkursfreie Masse 1 32 Unverwertbarkeit von Masseteilen 6 26, 161 2, 162 6 des Pfandes bei Absonderung, Verteilung 158 2 von Vermögensgegenständen 1 23 Unvollkommene Schuldverhältnisse Konkursforderung 3 14 Unwirksamkeit der Anmeldung 139 15 Bedeutung der - von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners 13 6 der Beschlüsse der Gläubigerversammlung 98 1, 99 1 gegenüber dem Konkursgläubiger 15 34 Handlungen des Konkursverwalters 1861 der im Nachlaßkonkurs durchgeführten Vollstreckungsmaßregeln und Arrestvollziehungen 221 8f von Rechtsgeschäften bei Veräußerungsverbot 106 7 von Rechtshandlungen gegenüber Konkursgläubigern 7 7, 8 relative - einer Rechtshandlung 7 8

1322

einer Verfügung nach Konkurseröffnung E ini. ΠΙ II der Vormerkung im Nachlaßkonkurs 22110 f Unzulänglichkeit der Masse 60 Iff, 191 6 - bei Wiederaufnahme 198 5 Unzulänglichkeitseinrede bei Konkurs über Gesamtvermögen der Erben 284 5 Unzulässigkeit der Anmeldung 141 3 der Anfechtung 55 1 ff Beschluß über - der Zwangsvollstrekkung 14 22 der Sondervollstreckung, Rechtsfolgen 14 21 des Zwangs Vergleichs 175 1 ff des Zwangsvergleichs im Gesamtgutskonkurs 236 a-c 42 Unzuständigkeit des Konkursgerichts 71 12 Unzweckmäßige Handlung 6 25 Urheber Konkurs des - 1 9 Urheberrecht Einl. I 4 29 25 Absonderung 48 2 Aussonderung 43 35 Belegenheit 237, 288 129, 270 im Nachlaßkonkurs 214 17, 32 als Persönlichkeitsrecht 1 9 Pfandrecht 48 15 Urkunden Vorlage im Prüfungstermin 146 2 Vorlage und Einsicht 75 4 Urkundenprozeß bei Feststellung 146 5, 18 Urlaubsvergütung 61 16 Ursachenzusammenhang bei Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 4 Urteil Feststellung 146 35 kein - des Konkursgerichts 72 2 im Feststellungsstreit, Wirkung 147 1 vorläufig vollstreckbares - , Konkursforderung 3 17 während der Unterbrechung 10 8 Urteilskraft der Feststellung 145 3, 164 3 ff des Tabelleneintrags 145 4 Ii, 164 10

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Urteilstheorie Zwangsvergleich 178 5, 6f USA Elnl. V 10

V Vater Konkurs des - 25 12 Veräußerung des Aussonderungsgegenstandes 46 8 Veräußerung von Forderungen, Gehmigungspflicht 138,134 12 freihändige - von Immobilien, Genehmigungspflicht 133, 134 13 freiwillige, Absonderung 47 16 a des Geschäfts im Ganzen, Genehmigungspflicht 133, 134 14 der Geschäftsbücher 117 19 des Grundstücks, Konkursvermerk 1141 keine Anwendung von § 25 HGB 1 7 verbotswidrige - vor dem Konkurse 13 14 des Warenlagers im Ganzen, Genehmigungspflicht 133, 184 14 Veräußerungsverbot 24 5, 106 3 ff allgemeines 13 11, 24 10 behördliches 13 4 gesetzliches 13 1, 3 für Masse-Gegenstände 237, 238 315f, 319ff, 343f bei Nacherbfolge 128 9 rechtsgeschäftliches 13 5 richterliches 13 4 Verallgemeinerung von § 237 Abs. 1 ? 237, 238 184ff Verantwortlichkeit des Konkursverwalters 82 Iff, 4 der Mitglieder des Gläubigerausschusses 89 Iff des Vertreters gegenüber dem Vertretenen Vor 6-9 XIV Verarbeitung 15 9 Aussonderung 48 21 Eigentumserwerb auf Grund -, Masse 1 61 und Eigentumsvorbehalt 43 37e, g keine Ersatzaussonderung 46 10 Verarmung des Schenkers, Rückforderungsrecht, Schenkungsanfechtung 32 14

Ver

Verbände öffentliche 61 28 Verband Sitz (Konkursgericht) 71 4 Verbindlichkeit der AG oder GmbH 207, 208 21 Befreiung von -, Auftrag 23 14 erbrechtliche 3 4 des Konkursverwalters, Masseschulden 59 1 aus Rücktritt 17 1 unvollkommene aus Zwangserlaß 193 5 aus Wandlung 17 1 Verbindung 15 9 Aussonderung 43 21 Eigentumserwerb durch - 1 61 keine Ersatzaussonderung 46 10 von Prüfungstermin und Zwangsvergleichstermin 180 Iff von Wahl- und Prüfungstermin 110 2, 180 3 Verbot der Anfechtung 53 15, 55 Iff der Einzelvollstreckung 287, 238 12, 74, 225ff, 229f der Geschäftsschließung 180 3 Leistungs- durch Arrest 118 1 von Rechtshandlungen durch Konkursgericht 138,134 5 des Vereins 113 5 Verbotene Eigenmacht des Konkursverwalters 117 12 Verbotsirrtum bei Bankrott 239 9, 240 9 bei Gläubigerbegünstigung 241 6 Schuldnerbegünstigung 242 11 Stimmenverkauf 243 7 Verbotswidrige Veräußerung vor dem Konkurs 13 14 Verbrauchsteuern 49 1 Verbrechen Bankrott als - 239 13 Verdingung 61 4 Verein 17 1, 25 8, 287, 238 23f, 200, 441 Abwicklung bei Konkurseröffnung 213 10, 19 ausländischer 213 27 Fortsetzung nach Konkurs 213 15 Gemeinschuldner 218 10 Konkurs 213 Iff Konkursantrag 104 3

1323

Ver

Sachregister

Verein (Fortsetzung) Konkursaufhebung 192 4 Konkursfähigkeit 102 1, Vor 207 4 Konkursgrund Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit 102 4 Liquidation bei Konkurseröffnung 218 10, 19 nicht rechtsfähiger 16 3 - Anfechtung 213 23 - Eröffnungsverfahren 213 21 f - Gemeinschuldner 213 20 - Gleichstellung mit juristischer Person 213 20 - Haftung der Mitglieder 213 25f - Konkursantrag 213 21 - Konkursfähigkeit 213 16 ff - Konkursgläubiger 213 24 f - Konkursgrund 213 22 - Masse 213 23 - Mitglieder als Gemeinschuldner? 213 20 - persönliche Haftung der Mitglieder 213 25, 26 - Überschuldung 213 22 - Vorstand als Treuhänder 213 23 - Zahlungsunfähigkeit 213 22 - Zwangsvergleich 213 26 Nießbrauch für rechtsfähigen - 1 42 ohne Rechtsfähigkeit 25 5, 28 6 Sitz (Konkursgericht) 71 4 Stimmrecht der Ehegatten des Vorstands bei Zwangsvergleich 183 11 Überschuldung 102 4 Verbot 213 5 wirtschaftlicher 213 18 Zahlungsunfähigkeit 102 4 Zwangsvergleich, Verwerfung bei Unredlichkeit 187 10 -»· auch juristische

Person

Vereinbarung der Anfechtung 54 16 keine - über Vergütung des Konkursverwalters 85 2 Vereinsregister Anzeige der Konkurseröffnung 112 2 Konkursvermerk 112 2 ff Vereinsvorstaiid Rechtshandlung 7 5 Vereitelung der Absonderung 50 Iff

1324

Vererbung des Besitzes des Konkursverwalters 117 8 ff Verfahren der Aussonderung 43 56ff bei Entlassung des Konkursverwalters 84 4 der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Einfluß des Konkurses 10 2 b gerichtliches - zur Abwendung des Konkurses, Kriegsnotrecht Einl. I 5 bei Konkurseinstellung 202, 203 7 ff bei Konkurseinstellung mangels Masse 204 3 die Masse betreffend 10 3 bei Nachtragsverteilung 166 11 ff auf Schiedsurteil 10 2 in Verwaltungsrechtssachen, Einfluß der Konkurseröffnung 10 2 c bei Verwertung des unbeweglichen Vermögens 126 5 bei Wiedereinsetzung 165 6 ff Verfahrensbesonderheiten Schweiz Einl. V 2 Verfahrensgemeinschaft Einl. Π Ι IV Verfahrensmangel des Zwangsvergleichs 186 2 Verfall von Forderungen durch Zwangsvergleich 193 4 VerfallMausel 47 15 Verfasser Konkurs des - , Verlagsvertrag 17 64 Rücktritt des -, Verlagsvertrag 17 57ff Verfolgungsrecht 44, 273, 238 327 ff, 348 f außerhalb des Konkurses ? 44 32 und Eigentumsherausgabeanspruch44 30 Entstehung 44 23 gegenüber Dritten ? 44 29 Geltendmachung 44 24 Rückzahlung von Anzahlungen und Vorschüssen 44 26 des Vermieters 15 27 Wirkung 44 28 ff Zwischenstaatliches - 44 33 Verfrachterpfandrecht 49 9 Verfügung durch Aufrechnung 53 2 über Aussonderungsgegenstand 46 3 über Grundstücksrechte während des Konkurses, Anfechtung 42 2

Ver

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Verfügung (Fortsetzung) des Gemeinschuldners - Genehmigung 15 13 a - nach Konkursbeginn Einl. ΠΙ II, 15 3 - vor Konkursende 192 3 - bei Veräußerungsverbot 106 5 des Konkursgerichts 72 2 des Konkursverwalters Vor 6-9 X, 15 6 eines nichtberechtigten Dritten, Konkursbeginn 7 33 Übergang der Anfechtbarkeit bei - 40 9 unentgeltliche 82 1, 2 - Arten 82 3 ff - ζ. Z. des Geschäftsabschlusses 82 1 bei Vorerbschaft 128 Iff Verfügungsbeschränkung des Ehemanns 2 2 für Einlage 207, 208 50 über Ersatzansprüche der AG 207, 208 58 des Gemeinschuldners, guter Glaube 7 31 für Massegegenstände 237, 238 315f, 322, 345 Konkursvermerk 113 2 Verfügungsfreiheit des Gemeinschuldners: Wiedereintritt nach Zwangsvergleich 192 Iff Verfügungsmacht bei Konkurseinstellung 205, 206 5 Verfügungsverbot für Massegegenstände 327, 328 315 f, 319 ff, 343 f Verfügung von Todes wegen Eröffnungskosten 224 8 Vergeltungsmaßregeln gegen ausländischen Staat 5 5 Vergleich 17 1, 61 16c Abstimmung 96 3 außergerichtlicher: England Einl. V 9 außergerichtlicher: Schweden Einl. V 11 Bedingung der Gleichbehandlung 18116 über Einlage der AG oder GmbH 207, 208 50 einstweilige Anordnungen 106 15 über Ersatzansprüche der AG 207, 208 58 Feststellung 146 35 freiwilliger - Sonderbegünstigung 181 15 - für Konkursabwendung 193 21 des Gemeinschuldners 7 2

Genehmigungspflicht 133,134 11 zur Konkursabwendung 173 18 - Nichterfüllung 195 4 - Sicherungsrechte 193 21 Rücktritt 181 16 unbekannte Gläubiger 181 17 nach VglO, Nichterfüllung 195 4 Zwangsvergleich als - 178 16 Vergleiche des Konkursverwalters 59 2 a Vergleichsbürge 174 8, 179 5, 188 6, 191 4 a absolute Haftungsbegrenzung? 181 2 auf den Ausfall 194 7 keine Einrede der Vorausklage 194 1, 7 Haftungsumfang 194 6 Vergleichsirrtum 179 5 vollstreckbare Ausfertigung des Zwangsvergleichs 194 2 Vollstreckung aus Zwangsvergleich 194 1, 5 Vergleichsgarant 174 8, 179 5, 188 6 besonderer Titel für Vollstreckung gegen - 1 9 4 10 Geltendmachung der Haftung 194 9 Haftungsumfang 194 6 Stimmrecht 182 6 vollstreckbare Ausfertigung des Zwangsvergleichs 194 2 Vollstreckung aus Zwangsvergleich 194 1, 5 Vergleichsgläubiger Anfechtungsrecht für Zwangsvergleich 196 5 Vergleichsordnung 173 18 Vergleichsquote Ausfallforderung 64 12 Zinsen 193 9 Vergleichstermin 72 2, 173 14 Abstimmung 182 1 Tod des Gemeinschuldners vor - 173 27 bei Zwangsvergleich 179 Iff -* auch Zwangsvergleich,

Termin

Vergleichsverfahren 15 5, 173 8, 237, 238 86 Absonderung nach - 47 29 zur Abwendung des Konkurses Einl. I 8, 14 34 Anfechtung bei - nach Zahlungseinstellung 30 11 1325

Ver

Sachregister

Vergleichsverfahren (Fortsetzung) Antrag auf - als Konkurseröffnungsantrag Ebd. I 8 Antrag auf - als Konkurseröffnungsantrag bei Anfechtung 80 16 a Antrag statt Konkursantrag 103 11 nach Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses 109 4 Ehegattenerwerb 45 17 über Eigenvermögen des Erben 284 21 Einfluß auf Anfechtbarkeit 30 64 f Einfluß auf vorher erfolgte Zahlungseinstellung 30 11 nicht durch Einigung aller Gläubiger Einl. I 8 England, kein - Einl. V 9 Erlaß Einl. I 8 Eröffnung 108 l a Eröffnung des Anschlußkonkurses 103 18 Feststellungsvermerk 164 4 Fortbestand des Unternehmens Einl. I 8 und Frist für Anfechtung von Rechtsgeschäften mit Angehörigen 31 33 a Gedanke des - Einl. I 8 über Gesamtgut 236 3, 236a-c 56 über Gesamtvermögen des Erben 234 4 Gesamtschuld 68 7 über Gesellschaftsvermögen und Eigenkonkurs 212 20 Gläubigerausschuß 87 8 Interesse der Gläubiger Einl. I 8 Konkurshindernis 105 5 Kosten sind Massekosten im Anschlußkonkurs 58 4 c Mehrheitsbeschluß Einl. I 8 über Nachlaß 214 38, 216 1 Stundung Einl. I 8 Verlangsamung der Liquidation Einl. I 8 Vollmacht 139 6 Vorrechte 61 12 a Zuständigkeit des Gerichts bei Anschlußkonkurs 71 9 und Zwangsvergleich 173 20 Vergleichsvorschlag bei KG 211 1 Nachlaßkonkurs 230 10 f bei OHG 211 1 Verkäufe vor - 133, 134 7

1326

Zwangsvergleich im Gesamtgutskonkurs 236a-c 42 Zwangsvergleich, Vorschlag Vergütung Ansprüche des Urhebers 1 9 Geschäftsbesorgung 23 6 der Geschäftsführer der GmbH im Konkurs 207, 208 32 des Gläubigerausschusses 91 1 ff - Festsetzung 162 2, 180 4, 190 2 des Konkursverwalters 85 Iff - besondere 85 3 - besondere - bei Zwangsvergleich 85 3 - Festsetzung 162 1, 180 4, 190 2 - Massekosten 58 5 des Nachlaßpflegers, Masseschuld 22414 nachträgliche Erhöhung unangemessener-: Schenkung? 32 1 nachträgliche und Schenkung 32 1 nachträgliche durch Vermächtnis, Rang 226, 227 31 des Sequester 106 14 des Testamentsvollstreckers, Masseschuld 224 15 der Vorstandsmitglieder der AG im Konkurs 207, 208 32 Vergütungsanepurch des Dienstpflichtigen 22 18 bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung 27 3 bei Geschäftsbesorgung 27 4 aus Werkvertrag, keine bevorrechtigte Konkursforderung 61 15 Verhandlung über Bestätigung des Zwangsvergleichs 184 8 mündliche 72 2, 73 Iff mündliche bei Vergleichstermin 179 2 über Vergleichsvorschlag 179 7 Verhandlungen der Gläubigerversammlung 94 2 Verheimlichen von Vermögensstücken, Bankrott 239 3 Verhinderung des Gläubigerausschußmitglieds 88 5 unabwendbare 165 3 Verjährung Ende der Unterbrechung bei Konkursaufhebung 163 8 nach Feststellung 164 I I a bei KG 209, 210 28

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Verjährung (Fortsetzung) Konkursforderung 8 14 der Masseschuld 224 17 bei OHG 20», 210 28 der Strafverfolgung bei Bankrott 23914, 240 14 Unterbrechung 25 14 ff Unterbrechung durch Anmeldung 13912 Unterbrechung, Wirkung 25 19 Verkäufer Konkurs des - 17 14 Verkauf einer Forderung, Genehmigungspflicht 133,134 12 Genehmigungspflicht 133,134 7 im Wege der Zwangsvollstreckung 17 12a auch Kauf,

Kaufvertrag

Verkaufskommlssion 23 3, 43 51 Ersatzaussonderung 46 14 Verkündung des Beschlusses im Zwangsvergleich 185 1 von Entscheidungen 73 2 Verlagsrecht Gesetz über das - Einl. I 4 Verlagsvertrag Erfüllungsbegehren des Konkursverwalters 17 60, 62 Konkurs des Verfassers 17 64 Konkurs des Verlegers 17 56ff Rücktritt des Verfassers 17 57 Schadensersatz wegen Nichterfüllung 17 61 Wahlrecht des Konkursverwalters 17 58 Verleger Konkurs des -, Verlagsvertrag 17 56 ff Verlegerrechte Übertragbarkeit der - 17 61 Verlegung des Schlußtermins 162 1 Verlesung der Tabelle 145 1 Verletzung der Fristvorschriften für Anmeldung 138 7 der Konkursantragspflicht des Erben 217-220 21

Ver

Verleiher Herausgabeanspruch, Aussonderung 43 29 Verlobte Schadensersatz 1 1 5 Schenkungsanfechtung 32 18 Verlustgemeinechaft Vor 61 Gläubiger, Grundsatz der Priorität Ebd. ΠΙ I Verlustschein 237, 238 425, 430, 432" Schweiz Einl. V 2 Vermächtnis 3 4, 215 2, 3, 226, 227 12 Anfechtung der Erfüllung 222 10, 11 Annahme oder Ausschlagung 237, 238 27, 114, 290ff, 297 Anspruch im Nachlaßkonkurs 237, 238 473, 489ff Ausschlagung 29 13 keine Aussonderung 43 31 im Gesamtkonkurs des Erben 234 3 gesetzliches 222 10, 11 - Rang 226, 227 32 Konkursforderung 3 23 Masse 1 13 als nachträgliche Vergütung, Rang 226, 227 31 und Pflichtteil 217-220 18 pflichtteilersetzendes 226, 227 30 Rang 226, 227 28 ff Vermächtnisnehmer Konkursantrag 217-220 14 Vermeidung von Konkursen: Schweiz Einl. V 2 Vermieter Absonderungsrecht 49 13 ff Gemeinschuldner als - 21 1 Rücktrittsrecht 20 2 schuldrechtl. Herausgabeanspruch, Aussonderung 43 29 Sicherungsrecht 67 1 Wechsel in der Person 21 19 Vermieterpfandrecht 49 13ff, 127 6 Absonderung 49 4 und Sicherungsübereignung 49 49 a Vermischung 1 61, 15 9 Aussonderung 43 21 Ersatzaussonderung? 46 10, 13 Vermittlungshonorar Versprechen von - 181 11

1327 84 Konkarsordnung, 8. Aufl. II

Ver

Sachregister

Vermögen Begriff 1 4 nur das beschlagsfähige - : Masse 1 18 dritter Personen: Masse? 1 49 der Ehefrau oder der Kinder des Gemeinschuldners Einl. m m rein familienrechtliche Rechte 1 5 der Frau 2 3 des Gemeinschuldners 1 50 - zur Zeit der Konkurseröffnung: Masse 1 51 konkursfreies 15 12 Masse umfaßt nur - des Gemeinschuldners 1 49 Sperre und Beaufsichtigung von - durch Mil. Reg. Gesetz 52, Einl. I 10 unbewegliches, abgesonderte Befriedigung aus - 4 7 16 ff Vermögensabgabe (LAG) 61 23 Vermögensanspruch Konkursforderung, Begriff 8 8 Vermögensgegenstand Unverwertbarkeit 1 23 Verwertbarkeit 1 23 Vermögenshaltung 3 3 Vermögensmassen Konkurs über - Vor 207 11 Vermögensrecht 1 4 Vermögensstücke 239 3 Beiseiteschaffen 242 4 Verheimlichen 242 4 Vermögensübernahme 237, 238 453, 460 Übergang der Anfechtbarkeit 40 6 Vermögensübersicht 104 2 Vermögensübertragung 237, 238 458 Vermögensverwaltung elterliche - , Ende 25 12 gesetzliche 61 37 des Kindes Bd. I, S. 923f Vermögensverzeichnis Offenbarungseid 125 1 Verpächter Gemeinschuldner als - 21 1 Rücktrittsrecht 20 2 schuldrechtl. Herausgabeanspruch, Aussonderung 43 29 Wechsel in der Person 21 1 a Verpächterpfandrecht 49 32 ff, 51,127 6 Absonderung 49 4

1328

Verpachtung der abhängigen AG 207, 208 13 Verpfänder Herausgabeanspruch, Aussonderung 48 29 Verpfändung 15 14 einer beweglichen Sache für eine künftige Forderung 15 22 Ersatzaussonderung 46 13 durch Gemeinschuldner 7 2 Genehmigungspflicht 188,184 15 von Wertpapieren, Vorrechte 61 6 m Verpflichtung für Konkursantragstellung 103 11 persönliche - des Gemeinschuldners 6 22

Verpflichtungsgeschäft 29 11 des Konkursverwalters Vor 6-9 X Verrechnungsscheck Anfechtbarkeit von Zahlungen auf 34 23 Verringerung der Masse 29 18 Versäumnieurteil im Aufnahmeverfahren bei unterbrochenen Prozessen 10 36 Feststellung 146 35 Versäumnisverfahren 72 2 Versäumung des Prüfungstermins, Wiedereinsetzung 165 Iff Versagung der Genehmigung des Gläubigerausschusses bei Verteilung 150 2 des Zuschlags bei Zwangsversteigerung 126 14 a Verschaffungeanspruch keine Aussonderung 43 4, 31 Verschleierte Bevorzugung bei Zwangsvergleich 181 11 Verschleierte Schenkung Anfechtung 32 12 Verschmelzung der AG 207, 208 5 bergrechtlicher Gewerkschaft mit AG 213 2 von Gesellschaften 237, 288 457 f der KGaA 207, 208 5, 209, 210 11 nach Konkursende 207, 208 64

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Verschulden 17 41 des Konkursverwalters 82 4 eines Mitglieds des Gläubigerausschusses, Haftung 89 2 mitwirkendes 82 12 Vertretenmüssen des Konkursverwalters 6 5 des Vertreters, Wiedereinsetzung ? 166 3 Zahlungsunfähigkeit EinL ΠΙ I Verechweigungseinrede (§ 1974 BGB) 287, 238 490 Vereendungskaul Ablieferung 44 14 ff Aussonderung 43 17f, 44 2, lOff Empfangnahme 44 16 f Versicherter Pfleger des - 139 8 Versicherung Anspruch aus der - unpfändbarer Fahrnis 1 28 eidesstattliche 72 3 c für fremde Rechnung, Aussonderung 43 53 Gebühren der - 61 20 Haftpflicht 61 5 - gesetzliches Absonderungsrecht 49 12 - des Konkursverwalters 82 17 Kranken- 61 5 Lebens- 96 3 - Konkurs der 61 5 Prämien, Konkursforderung 8 18 Schadens- 61 39 b Unfall- 61 5 Versicherungsaktiengesellschaft Konkurs 207, 208 1 Konkursantrag 103 13 ff Konkursvoraussetzungen 207, 208 17 Eröffnungsverfahren Vor 207 3 Versicherungsanspruch Einziehung 4 1 nach Konkurseröffnung, Masse 1 57 Masse 1 1 8 Pfandrecht 48 15 Versicherungsgesetz für Angestellte Masse, Ansprüche nach - 1 45 Versicherungskassen Konkurs 3 18 Versicherungsprämien Konkursforderung 3 18 Massekosten 68 5

Ver

Versicherungerecht 25 4ff Versicherungsunternehmer Einstellung des Verfahrens 116 3 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 25 4, 61 6, 396 Annahme des Zwangsvergleichs 182 1 Eröffnungsverfahren Vor 207 3 Fortsetzung nach Konkurseinstellung 202, 208 11 Konkurs 207, 208 Einl. Konkursantrag 108 13 ff Konkurseinstellung 202, 208 6 a Nichterfüllung des Zwangsvergleichs 195 3 Verschmelzung 207, 208 5 Zwangsvergleich 173 20, 174 3 - Verwerfung bei Unredlichkeit 187 10 Zwangsvergleichsvollzug 192 8 Versicherungsvertrag 16 13 a Ansprüche aus - nach Konkurseröffnung, Masse 1 57 Konkurs des Versicherungsnehmers 25 4 Versicherungsvertragsgesetz Einl. I 4 Versilberung beschlagsfreier Sache vor Konkurseröffnung 1 1 8 erst während des Konkurses 118 Versprechen freigebiges - einer Leistung an Dritten 63 8 von Sonderrechten, Nichtigkeit 181 12 von Vorteilen für Abstimmung 243 4 Versteigerung 127 11 von Immobilien 133,134 13 Verwertung durch öffentliche - 127 17 Versteigerungsvermerk 126 7 Verstrickung 106 11, 108 5 Verstrickungsbruch 106 11, 108 5 Verstoß gegen die Interessenwahrung bei Vertretung Vor 6-9 XIV Versuch des Bankrotts 239 10, 240 10 der Gläubigerbegünstigung 241 7 der Schuldnerbegünstigung 242 12 des Stimmenverkaufs 243 8 Vertagung des Prüfungstermins 141 11

1329 84·

Ver

Sachregister

Vertagung (Fortsetzung) des Schlußtermins 162 1 des Yergleichstermins 179 7 Verteilung 149-172 Abschlags- nach Abtretung 149 7 - Anwartschaften 154 Iff - für Ausfall bei Absonderungsrecht 158 1 - Aussetzung 160 1 ff - Aussetzungsbeschluß 160 3 - Aussetzungsfolgen 160 4 - Beendigung der Aussetzung 160 5 - Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderung 154 2 - Einwendungen 158 Iff - Freiwerden für Schlußverteilung 1561 - Genossenschaftskonkurs 149 8 - Gläubigerausschuß, Zustimmung 149 2, 150 lf - Hinterlegung 149 7 - Massekosten 172 2 - Mitteilung des Prozentsatzes an Gläubiger 159 4 - Nachweis des Ausfalls bei Absonderung 153 5 - Nachzügler 155 Iff - Prozentsatz 159 1 ff - auf Scheck 149 7 - Unterlassen 149 5 - Vollzug durch Konkursverwalter 167 2 - Voraussetzungen 149 5 - auf Wechsel 149 7 - Zurückbehaltung 168 1 - Zurückbehaltung bei Absonderungsrecht 168 8 - Zustimmung des Gläubigerausschusses 149 2, 150 lf für Absonderungsberechtigte 153 Iff Anfechtung der Auszahlung 158 11 Annahmeverzug 167 1 Anwartschaft 154 Iff aufschiebend bedingte Forderung 1541 ff für Ausfall bei Absonderungsrecht 153 1 Ausschluß von der - 152 7 Ausschluß von Massegläubigern 172 Iff Ausschlußfrist 152 3f Aussetzung 160 1 ff Auszahlung 167 1 Auszahlung oder Zurückbehaltung 168 1

1330

Barmittel 149 6 Bereicherungsanspruch des übergangenen Gläubigers 158 11 bestrittene Forderungen 152 Iff Dividende 167 1 Durchführung 149 2, 158 10f, 167 Iff Endurteil für Forderung 152 1 ff Erfüllungsort für Zahlung 167 1 erloschene Forderung 151 3 festgestellte Forderungen 149 2 Feststellung vor - 151 3 Genehmigung des Gläubigerausschusses 149 2, 150 l f Holschuld 167 1 Irrtum bei - 158 11 Masseansprüche 149 3 Nachlaßkonkurs 230 3 nachträgliche Berücksichtigung 155 l a Nachtrags- 166 Iff - und anderweite Verwendung der Beträge 166 9 - Anordnung des Konkursgerichts 166 9 - und Ausschlußfrist 155 5 - Durchführung 166 11 ff - Freiwerden von Masse 166 2 - Genehmigung durch Gläubigerausschuß 155 2 - Hinterlegung nicht erhobener Anteile 169 1 - Hinterlegung zurückbehaltener Anteile 169 1 - Konkursverwalter 166 9, 12 - lohnt nicht 166 9 - Massekosten 166 11, 172 4 - Masseschulden 166 11 - Nachlaßkonkurs 166 11 - nachträglich ermittelter Masse 166 3 - Nachträglichkeit 166 8 - bei nicht erhobenen Anteilen 169 4 - ohne zeitliche Grenze 166 9 - Quoten-Mitteilung 166 9 - Rechnungslegung 166 13 - nach Schlußverteilung 166 8 - und Sondervollstreckung 166 7 - Verfahren 166 11 ff - und Versagung der Genehmigung der Schlußverteilung durch Konkursgericht 166 8 - Vollzug 155 6f - Vollzug durch Konkursverwalter 167 2

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Verteilung (Fortsetzung) Nachtrags- Voraussetzungen 166 I f f - Vorrecht 155 7 - Wirkung der Anordnung 166 10 - Zurückbehaltung 168 2 - Zurückfließen von Masse 166 3 Nachweis der Feststellung 152 5 Nachweis des Feststellungsstreites 152 2 Nachzügler 155 1 ff nicht vor Prüfungstermin 149 5 Restmasse 155 4 Schluß- 161 I f f - Antrag 161 6 - Anwartschaften 154 I f f - und Aufhebung des Verfahrens 163 1 - Ausschluß nicht angemeldeter Forderungen 161 6 - Aussetzung 161 9 - bedingt aufgerechnete Forderung 171 1 - Bericht 163 1 - Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderung 154 3 - Durchführung 161 4, 9 - Einwendungen gegen Schlußverzeichnis 162 4 - auch bei erschöpfter Masse 161 10 - nicht fällige Forderung 161 3 - Freiwerden von Anteilen für - 156 1 - Genehmigung durch Gläubigerausschuß 161 5 - Genehmigung durch Konkursgericht 161 6 ff - Genehmigung unanfechtbar 161 7 - Genehmigungsbeschluß 161 7 - Hinterlegung nicht erhobener Anteile 169 1 - Hinterlegung zurückbehaltener Anteile 169 1 - Konkursgericht, Zustimmung 149 2 - Konkursverwalter 161 4 - Massekosten 172 3 - und Nachtragsverteilung 166 8 - Nachweis des Ausfalls bei Absonderung 153 4 - Prozentsatz 162 8 - Prozeß über Massegegenstand 161 3 - Schlußbericht des Konkursverwalters 161 8 - Schlußrechnung 161 8

Ver

-

Schlußtermin 162 I f f Schlußverzeichnis 161 5 Verzögerung 161 4, 6 Vollzug durch Konkursverwalter 167 2 - Vorbehalt der Nachtragsverteilung 161 3 - Vorbereitung 161 4, 5 - Widerruf der Genehmigung 161 9, 173 24 - Zurückbehaltung 168 2 - Zustimmung des Konkursgerichts 149 2 an Sondervorrechtsgläubiger 153 7 ff und Tabelle 1 5 1 1 Tabelleneintrag 145 4 Verantwortung des Konkursverwalters 167 2f Versagung der Genehmigung des Gläubigerausschusses 150 2 Verzeichnis 151 I f f -> auch Verteilungsverzeichnis Verzeichnis der Forderungen 149 3 Vollstreckungsbefehl für Forderung 152 I f f Vollzug 167 I f f Vollzug durch Konkursverwalter 167 ¿ 2 Vorbereitung 151 I f f vorläufige Berücksichtigung 156 1 Vorrechtsgläubiger, Zahlung 170 1 und Widerspruch 151 3, 152 2 Zahlung 167 1 Zahlung an Vorrechtsgläubiger 170 1 Zugriffsreife 149 2, 152 2 Zurückbehaltung 156 1, 167 1 ?! Zurückbehaltung von Anteilen 168*1 ff Zustimmung des Gläubigerausschusses 149 2, 150 l f -> auch Abschlagsverteilung, Nachtragsverteilung, Schlußverteilung Verteilungekosten 58 5 Verteilungsverfahren Einwendungsgegenstand 158 4 bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 7 Verteilungsverzeichnis 151 I f f Absonderungs-Verzicht 153 3 Änderungen 157 1 Änderung, spätere: unzulässig 157 2 Änderungsbegehren 158 2 Änderungsbeschluß 158 7

1331

Ver

Sachregister

Verteilungsverzeichnis (Fortsetzung) Ausfall bei Absonderungsrecht 158 1 Ausfallforderung 151 6 bedingte Forderung 151 6 Bedingungseintritt 157 1 berichtigtes - Niederlegung 157 3 Berichtigung 157 1 Beschwerdeverfahren 158 9 Einwendungen 158 1 - Entscheidung des Konkursgerichts 158 5 Einwendungsberechtigte 158 2 Einwendungsfrist 158 3 Einwendungsinhalt 158 4 Einwendungsverfahren 158 5 Frist für Einwendungen 158 3 Gegenstand der Einwendungen 158 4 Inhalt der Einwendungen 158 4 Irrtumsberichtigung 157 1 im Nachlaßkonkurs 226, 227 39 bei nachträglicher Verteilung 155 2 Niederlegung 151 8f öffentliche Bekanntmachung 151 8f Prüfung Voraussetzung für Aufnahme 152 2 Schlußverteilung 161 5 streitige Forderung 151 4f Unterlassen der Aufnahme in - 151 10 Verfahren der Einwendung 158 5 Verzicht auf Absonderung 153 3 ohne Vorbehalt 151 7 Vorrechts-Streit 151 5 Widerspruch 158 1 Zugriffsreife Forderung 151 4 -*• auch

Schlußverzeichnis

Vertrag einseitiger 17 2 entgeltlicher mit Angehörigen, Anfechtung 31 21 ff gegenseitiger 17 1 - bei Konkurseröffnung von einer Seite bereits vollständig erfüllt 17 24 auf Lieferung von elektrischem Strom, Gas, Wasser 17 18b Sukzessivlief erungs- 17 16 über Verwertung 127 18 Vertragsantrag bei Konkurseröffnung 7 14 Vertragshilfe 6 6 a, 103 11 Vertragshilfegesetz E ini. I 8

1332

Vertragshilfeverfahren 193 21 Konkurshindernis ? 105 6 Vertragsmäßig Kündigungsfrist 22 15 Vertragepfandrecht 15 19 Vertragsstrafe 17 33, 42, 45, 48 7, 62 2f, 226, 227 24 Konkursforderung 3 15 Masseschuld 62 3 Vertragstheorie Zwangsvergleich 173 5, 8ff Vertragsurkunden Masse 1 20 Vertragsverletzung positive 17 41 Vertrag zugunsten Dritter Anfechtung 80 34 a Konkursforderung 3 43, 44 Masse 1 4a Vertretenmüssen des Konkursverwalters 6 5 Vertreter Anfechtung bei Handlung eines - 29 15 Anmeldung durch - 189 6, 141 3 gesetzlicher 139 8 bei Gläubigerbenachteiligung 31 10 Kenntnis der Benachteiligungsabsicht 31 16 Kenntnis der Zahlungseinstellung, des Eröffnungsantrags 30 18 der Konkursgläubiger 61 4 Leistung durch einen - 8 19 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 3 Strafbarkeit 244 Verantwortlichkeit des - gegenüber dem Vertretenen Vor 6-9 XIV Verfügungen des -s bei Veräußerungsverbot 106 5 ohne Vertretungsmacht 29 15 keine Wiedereinsetzung bei Verschulden 165 3 Vertretertheorie Vor 6-9 IV, IX, XI, 6 15, 14 11, 146 44 und Auftragstheorie Vor 6-9 XIV Vertretung bei Abstimmung in Gesellschafterversammlung 97 2 gemeinsame mehrerer Gläubiger 189 7 des Gemeinschuldners im Zwangsvergleichstermin 179 3 und Geschäftsbesorgung Vor 6-9 XIV

Fette Zahl - §; magere Zahl = Anmerkung Vertretung (Fortsetzung) und Geschäftsbesorgung des Konkursverwalters Vor 6 - 9 X I V gesetzliche vor Konkursgericht 72 3 b und Interessenwahrung Vor β-9 X I bei Konkursantrag 103 4 im Konkursverfahren 189 6 mehrerer Gläubiger 189 6 Verstoß gegen die Interessenwahrung bei - Vor 6 - 9 X I V ohne Vertretungsmacht 28 11 Vertretungsmacht des Konkursverwalters 6 21 - beruht unmittelbar auf dem Gesetz 6 1 - keine für konkursfreie Vermögen 6 24 Mißbrauch der - durch Konkursverwalter 6 25 Vertretung ohne - 28 11 Verurteilung wegen Bankrotts, Zwangsvergleich 197 Iff Verwahrung unregelmäßige, Aussonderung 43 29 c auch Hinterlegung; Sonder-, Tausch-, unregelmäßige, Sammel-, Drittverwahrung Verwahrungsvertrag 17 2 Verwaltervermerk 126 7 Verwaltung der Konkursmasse, internationales Konkursrecht 237, 238 315ff, 341 ff Verwaltungsbefugnis des Gemeinschuldners, Verlust 7 1 Verwaltungsbehörde im Konkursverfahren, England EinLV 9 Verwaltungsgemeinschaft Bd. I S. 919 Verwaltungsgericht 25 25 Feststellungsstreit 146 20 Verwaltungehandlungen genehmigungsbedürftige 138, 134 I f f Verwaltungskosten (Masse) 68 5 Verwaltungsmaßnahmen vorläufige 129 I f f Verwaltungerecht Abgrenzung zum Konkursrecht 287, 288 19f, 296 des Konkursverwalters Vor 6-9 I X Verwaltungsrechtssachen Einfluß der Konkurseröffnung auf Verfahren in - 10 2 c

Ver

Verwaltungssachen Einfluß der Konkurseröffnung auf Verfahren in - 10 2 c Verwaltungszwang 49 36 Verwaltungszwangsstrafen 63 4 Verwaltungszwangsverfahren 14 15 Verwaltung und Nutznießung Güterstand der - 2 22 Verwandte 31 26 f familienrechtliche Unterhaltungsansprüche 3 34 ff Verweisung 7112 Verwendungen 59 11 Absonderung 49 41 ff Rückgewährpflicht 87 11 Zurückbehaltungsrecht 49 47 f Verwendungsansprüche des Mieters 21 10 des Pächters 2 1 1 0 bei Pfandrecht 48 9 Verwendungsersatz Verwertungsrecht 287, 238 335 ff, 351 f Verwerfung des Zwangsvergleichs - von Amts wegen 186 Iff, 187 I f - auf Antrag 188 I f f - freigestellte 187 12 - im Gesamtgutskonkurs 236a-c 42 - neue Gründe im Beschwerdeverfahren 189 2 - wegen Minderergebnisses 187 Iff - Rechtskraft des Beschlusses 189 8 - sofortige Beschwerde 189 I f f - Untersuchung von Amts wegen 187 8 - wegen Verfahrensmängeln 184 I f f - Verwerfungsgründe 188 4 - zwingende 187 4 Verwertbarkeit Vermögensgegenstand 1 23 Verwertungsbefugnis bei Absonderung 47 10 ff Verwertung bei Absonderung, Nachweis 168 5 bei Absonderungsrecht 127 3 ff bei Arres tpfandrecht 127 7 bei Aussonderung 127 5 Erlöschen des Absonderungsrechts 127 16 Erlös und Absonderungsrecht 127 16 von Forderungen 127 14 freihändige 127 9

1333

Ver

Sachregister

Verwertung (Fortsetzung) durch freihändige Veräußerung nach Konkurseröffnungsbeschluß Etnl. ΠΙ III bei Früchtepfandrecht 127 6 Gewährleistung 127 11 durch Gläubiger 127 Iff kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht 127 6 der Masse, Schlußverteilung 161 1 bei Pfändungspfandrecht 127 7, 13 bei Pfandrecht 127 6 durch Pfand verkauf 127 11, 17 von Sachen 127 13 bei Sicherungsabtretung 127 8 bei Sicherungsübereignung 127 8 von sonstigen Vermögensrechten 127 14 der Teilungsmasse 117 17 ff Vereinbarung über Art 127 18 bei Vermieterpfandrecht 127 6 bei Verpächterpfandrecht 127 6 durch Versteigerung 127 11 Vertrag über Art 127 18 Widerspruch des Gläubigers 127 15 bei Zurückbehaltungsrecht 49 43, 127 6 durch Zwangsvollstreckung 127 11, 13 Verwertungsarten 127 Iff Verwertungskosten 58 5,127 16 Verwertungsschranken 117 17 Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen einer Sachnorm durch internationale Sachverhalte 287, 288 16, 301, 470, 507 Verzeichnis der Forderungen für Verteilung 149 3 der Gläubiger und Schuldner 104 2 der Konkursablehnungen 107 8 Verzicht 29 30 auf anfechtbar erworbenes Recht 29 7 auf Anfechtungsrecht 196 9 auf Absonderungsrecht 47 28, 64 14 ff auf Absonderungsrechtsverteilung 158 3 auf Aufrechnung 58 13 auf die Beteiligung am Verfahren 8 1 auf Einwendungen gegen Zwangsvergleich? 186 5 nach Feststellung 145 11 auf Forderung 8 1 auf fortbestehendes Sicherungsrecht 198 6 des Gemeinschuldners 7 2

1334

der Gläubiger auf Konkurs 202, 208 3 eines Gläubigers 1 8 1 1 eines Gläubigers auf die Beteiligung am Konkurs 12 3 auf Konkursantragsrecht 108 8 auf Konkursteilnahme 189 21 bei Rückgewährspflicht 87 7 auf das Rücknahmerecht bei Hinterlegung 1 29 Schenkungsanfechtung 82 3 auf Sondervorrechte 158 7 nach Tabelleneintrag 145 11 auf Teilnahme am Konkurs der OHG, KG 212 12 auf Vorrecht 61 7, 194 12 Verzögerung der Schlußverteilung 161 4, 6 Verzug 17 35, 41 durch Anmeldung? 139 13 des Konkursverwalters 17 33 Schuldner- 17 45 Verzugsschaden 17 43 Verzugszinsen 68 2 Veto des Gerichts gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung 99 4ff Völkerrechtliche Verträge über Fragen des internationalen Konkursrechts 237, 238 2, 66 Vollendung des Bankrotts 239 10, 240 10 der Gläubigerbegünstigung 241 7 der Schuldnerbegünstigung 242 12 des Stimmenverkaufs 243 8 Vollmacht 7 5, 23 9 Erlöschen der - 23 11 des Gemeinschuldners 287, 238 3685 handelsrechtliche 23 9 Kenntnis der Zahlungseinstellung, des Eröffnungsantrags 30 18 des Konkursverwalters, Fortgeltung bei Konkursaufhebung 163 6 Vollmachtskundgabe 23 11 Vollstreckbare Ausfertigung Erteilung einer - 14 16 Vollstreckbarerklärung 14 16 Vollstreckbarer Titel schließt Anfechtung nicht aus 35 1 ff Erwerb, Anfechtung 85 2 Vollstreckbarkeit des Tabellenvermerks 164 6

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Yollstreekbarkeit (Fortsetzung) Wegfall bei alten Titeln durch Tabelle 164 6 des Zwangsvergleichs 194 3 Vollstreckung Anfechtbarkeit 31 1 der Besitzergreifung 117 13 gegen Vergleichsgarant, Titel 194 10 durch Vorrechtsgläubiger 194 12 aus Zwangsvergleich 194 1 ff - gegen Schuldübernehmer 194 5 - Verfahren 194 4 - gegen Vergleichsbürgen 194 5 - gegen Vergleichsgarant 194 5 -*• auch

Zwangsvollstreckung

Vollstreckungsakt Territorialität? 237, 238 190, 199 Vollstreckungebefehl Erlaß 14 16 Feststellung 146 35 bei Verteilung 152 1 ff Vollstreckungsgegenklage 151 3 keine - gegen alten Titel vor Tabelle 164 6 nach Tabelleneintrag 146 11 Zuständigkeit 164 8 Amtsgericht auch als Konkursgericht 71 17 Zuständigkeit für Offenbarungseid 125 3 Vollstreckungshandlung 29 11 Vollstreckungsklausel 146 35 Klage auf - 164 8 für Tabellenvermerk 164 7 Umstellung 6 2a bei Zwangsvergleich 124 2 Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Konkursgläubiger während des Konkurses 16 4 Vollstreckungsschutz Konkurshindernis? 105 7 Vollstreckungsstatut 237, 238 190, 199, 202, 307, 316, 452ff Vollstreckungssperre 237, 238 17, 74 konkursrechtlicher „Kern" 237, 238 225 ff, 229 ff vollstreckungsrechtliche „Einkleidung" 237, 238 225 ff, 229 Vollstreckungstitel Kostenfestsetzungsbeschluß 85 4 Tabelle 164 3 Vollstreckungsverbote 1 18 ff zwingenden Rechts 1 47

Vor

Vollstreckungsverfahren Konkursverfahren als - Einl. ΠΙ III Vollzug der nachträglichen Verteilung 155 6f des Schenkungsversprechens, Anfechtung 32 4 der Verteilung 167 1 ff Voraus Rang in Nachlaßkonkurs 226, 227 32 Vorausabtretung bei Eigentumsvorbehalt 43 37 f Vorausklage Einrede der - des Bürgen 68 3 Voraussetzungen der Aufhebung des Konkursverfahrens 163 1 des Eigenkonkurses von Gesellschaftern von OHG, KG 212 4 des Feststellungsstreits 146 14 der Nachtragsverteilung 166 1 ff für Schlußverteilung 161 1 für die Zulässigkeit der Auseinandersetzung 16 10 Vorausverfügung des Konkursverwalters 21 14 über Mietzins 21 4 über Pachtzins 21 4 Vorausvermächtnis Rang 226, 227 29 Vorauszahlung auf Einkommensteuer 61 19b auf Körperschaftsteuer 61 19 b von Miet- oder Pachtzinsen 8 13 auf Umsatzsteuer 61 19 c Vorbehalt bei Anerkennung einer Konkursforderung 144 1 des Bestehens der Schuld 17 20 a für Einrede der Vorausklage im Zwangsvergleich 194 7 der Genehmigung 136 4 der Nachtragsverteilung 161 3 kein - im Verteilungsverzeichnis 151 7 bei Zulassung der Anmeldung 141 3 Vorbehalteaufrechnung 54 11 Vorbehaltsgut 2 2, 3, 11 Erwerbsgeschäft 236a-c 33 Gesellschaftsbeteiligung 236a-c 37 Nachlaß ist - der Gütergemeinschaft: Konkursantrag 217-220 7 Vorbehaltegutskonkurs '236a c 47 ff

1335

Vor

Sachregister

Vorbehaltskäufer Konkurs des - 17 11 -»• auch Eigentumsvorbehalt Vorbehaltsurteil Feststellung 146 35 Vorbehaltsverkäufer Konkurs des - 17 11 -»• auch Eigentumsvorbehalt Vorbemerkung 29 3 Vorbereitung der Schlußverteilung 161 4, 5 der Verteilung 151 1 ff Vorbereitungshandlung Bankrott 239 10, 240 10 Vorbeugender Vergleich Italien Einl. V 7 Vorentwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren (Kommission der Europäischen Gemeinschaften) 287, 238 8", 12, 13*, 45a, 502, 98', 318·, 336\ 360ff Vorerbe 48 34 Aussonderung 48 46 befreiter 128 7 Gemeinschuldner als - 128 I f f , 237, 288 322, 346 Gesamtkonkurs 231 3 Geschäftsfortführung 214 30 Nachlaßkonkurs 231 Iff Veräußerungsverbot 128 9 Vorerbschaft Eintritt der Nacherbfolge 128 8 Vermögensabsonderung 214 2 a Vorfrage im internationalen Konkursrecht 237, 238 34 Vorführung des Gemeinschuldners 101 2, 106 1 Vorgesellschaften 25 5 Vorgründungsgesellechaft der AG 207, 208 2 Vorkaufsrecht 26 5 Aussonderung 48 26 dingliches 24 4 des Gemeinschuldners 1 33 gegenüber dem Gemeinschuldner 1 34 gesetzliches 24 4 a Vorläufige Hinterlegung 129 11 Vorläufige Maßregeln 106 Iff

1336

Vorläufiger Erbe im Nachlaßkonkurs 214 14 Vorläufiges Bestraften 141 9 Vorläufige Schließung des Geschäfts 130 1 Vorläufige Untersagung 185 2 Vorläufige Verwaltungsmaßnahmen des Konkursverwalters 129 1 ff Vorläufige Vollstreckbarkeit 14 16 Vorlegungsanspruch 48 37 Vorleistung teilweise - des Gemein-Schuldners 17 17 Vormerkung 14 26,30,15 39, 24 Iff, 26 5, 7 als Absonderungsrecht oder als Aussonderungsrecht 24 14 von Amts wegen 14 26, 24 7 nur für Ansprüche auf eintragungsfähige Rechtsänderung 24 8 Anspruch, durch - gesichert 24 7 - keine Konkursforderung 24 15 Ausschluß des Wahlrechts des Konkursverwalters bei - 17 50 Befriedigung außerhalb des Konkurses 24 13 Belastung bei - 24 17 auf Grund Bewilligung 14 26 Eigentums- 24 13 auf Grund einstweiliger Verfügung 14 26, 30 Eintragung 24 1 - während des Konkurses 24 9 - im Zeitpunkt der Konkurseröffnung 24 7 und Eintritt der Rechtsänderung 24 3 Fälligkeit bei - 24 7 gegen den vorgemerkten Anspruch 2418 Nachlaßkonkurs 221 10 f Sicherung eines schuldrechtlichen A n spruches auf Rechtsänderung 24 2 unwirksame - im Nachlaßkonkurs 22110 f Unzulässigkeit während der Dauer des Konkurses 14 33 Verfügung des Konkursverwalters trotz - 2 4 16 während des Konkurses 14 29 und Widerspruch 24 6 Zwangs- 14 26 und Zwangsvergleich 193 15, 17 Vormund 6 206, 61 33 ff Bestellung und Abberufung 237, 288 109, 200, 202, 208f Entlassung 25 13

Fette Zahl = § ; magere Zahl = Anmerkung Vormund (Fortsetzung) Konkurs 25 13 und Konkursverwalter β 6 Konkursverwalter entsprechend - 78 5 b Rechtshandlung eines - 7 5 Stimmrecht bei Zwangsvergleich 182 3 Vormundschaftsgericht Mitteilung der Konkurseröffnung an 112 9 Vormundschaftsstatut 237, 238 16 ff Vornahme einer Rechtshandlung - Begriff 7 14 - Zeitpunkt 7 13 Vorpfändung 49 37 Anfechtung 30 36 Vorprüfung der Forderung 141 2 des Konkursantrags 105 1 Rechtspfleger 141 2 Vorrang durch Verzicht 29 30 Vorrechte 64 8 Abtretung der Forderung 6 1 1 1 bei der AG 207, 208 41 f allgemeine 6 1 1 der Altgläubiger der KG 209, 210 35 Anmeldung 61 7, 139 4 Anmeldung nach Tabelleneintragung 145 9 Arbeitsgerichte zuständig 61 17 c Ausgleichsanspruch des Mitschuldners 61 11 Bedeutung 61 11 besondere 61 1 Bestreiten durch Mehrere 146 9 nach Depotgesetz 61 6 a ff im Eigenkonkurs eines Gesellschafters von OHG, KG 212 8 Eintragung in Tabelle 140 3 Entstehung der Forderung (Zeitschranke!) 61 12 a Erörterung 141 5 Feststellungsstreit 146 13, 17 bei der GmbH 207, 208 41 f Gesamtrechtsnachfolge, Übergang 61 11 der Hinterleger und Verpfänder von Wertpapieren 61 6 m keine - gegen Sondermasse bei KG 209, 210 33 im Konkurs der Hypothekenbank 61 2 f

Vor

im Konkurs des Bürgen 61 9 der Konkursforderung, Inhalt 61 7 Kontokurrent 61 12 Mitschuld, Ausgleichsanspruch 61 11 nachträgliche Anmeldung 142 1, 155 7 nachträgliche Inanspruchnahme 139 17 Nebenforderungen 62 Einl. der Pfandbriefgläubiger 213 12 Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags 145 4 Rechtsnachfolge, Übergang des - 61 11 bei Schuldübernahme 61 11 Sonderrechtsnachfolge, Übergang 61 11 Streit über - öffentl. Abgaben vor ordenti. Gerichten 61 19 e Übergang bei Gläubigerwechsel 61 11 urkundlicher Nachweis 146 3 Vergleichsverfahren 61 12 a bei Versicherungen 61 39 b Verteilungsverzeichnis 151 5 Verzicht 61 7, 194 12 Verzicht bei Bürgschaft 61 11 und Vorzugsrecht i. S. § 401 Abs. 2 BGB 61 11 bei Wertpapiereinkaufskommission 61 6a ff bei Wiederaufnahme des Konkurses 200 2 Zahlungen 170 3 Zeitschranke der - 61 12 a keine Zugriffsreife 146 17 Zuständigkeit des Arbeitsgerichts 61 17a kein Zwangsvergleich 173 28 -> auch Konkursvorrecht Vorrechtsgläubiger 96 3 Vollstreckung 194 12 Zahlungen 170 1 Vorrechtsstreit 146 17 Grund 146 32 Neuklage 146 17, 26 Steueransprüche 146 20 Streitwert 148 4 bei titulierter Forderung 146 36 Prozeßaufnahme 146 26 Vorsatz bei Bankrott 239 9, 240 9 der Gläubigerbenachteiligung 239 7 bei Schuldnerbegünstigung 242 11 bei Stimmenverkauf 243 7

1337

Vor

Sachregister

Vorschlag für Ζwangsvergleich 173 21 - Bindung 173 26 - Inhalt 174 Iff Vorschlagsrecht der Gläubigerversammlung für Konkursverwalter 80 1 Vorschuß auf Auslagenersatz und Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 91 3 des Konkursverwalters 85 2 c auf Kosten für einstweilige Anordnungen 106 14 Rückgewähr bei Verfolgungsrecht 44 26 Vorstand 22 12 Vorstandsmitglied der AG 61 14b Vorstand der AG - Entlastung 207, 208 34, 35 - Haftung 207, 208 55 Bausparkasse - Konkursantragspflicht 103 15 Konkursantragspflicht 103 11 des Vereins als Vertreter 213 21 Versicherungsaktiengesellschaft, Konkursantragspflicht 103 15 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Konkursantragspflicht 103 15 Vorteile für Konkursgläubiger für Abstimmung 243 3 Vorteilsausgleichung 82 12 keine - bei Rückgewähranspruch (Anfechtung) 29 19 Vorvertrag Darlehn 17 2 Vorwegbefriedigung der Massegläubiger 57 1 Vorzelgungspfllcbt 120 l f Vorzugsrecht 15 9 einer Forderung (§ 401 Abs. 2 BGB) 61 11 gesetzwidrige Anerkennung 6 25 Schweden Einl. V 11

W Wahl des Konkursverwalters durch Gläubigerversammlung 80 1

1388

Wahlbefugnis des Konkursverwalters als Gestaltungsrecht 17 30 Wahlerklärung des Konkursverwalters - Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, Irrtums oder wegen anderen Willenmangels 17 30 - Widerruf unzulässig 17 30 Wahlleststellung 239 12, 240 12, 241 11 Wahlrecht 17 33 des Konkursverwalters - Abwicklung schwebender Verträge Einl. m V - Ausschluß bei Vormerkung 17 50 - Entscheidungsgründe 17 31 - keine Entscheidung über - 17 53 - keine Erklärungsfrist 17 51 - Gründe für Entscheidung 17 31 - Verlagsvertrag 17 59 - zwingendes Recht 17 55 b Wahlschuld 8 13, 69 7 Wahltermin 72 2, 110 1 Verbindung mit Prüfungstermin 110 2, 180 3 Wahrscheinlichkeitsrechnung 69 3 Wandelschuldverschreibung 207, 208 45 Wandelung 3 8 a, 69 2 Verbindlichkeiten aus -, 17 1 Ware 18 6 Warenlager Aussonderung 43 8, 35 Sicherungsübereignung 48 13 Veräußerung, Genehmigungspflicht 133, 134 14 Warenverschleuderung 240 4 Warenvorräte Masse 1 4 Warenzeichen Masse 1 4 Wasserlieferungsvertrag 17 18b, 61 20 Wechsel 8 3, 23 17 Abschlagsverteilung 149 7 Anfechtung 29 29, 30 51 Anfechtung der Anweisung durch 80 34 Annahme erfüllungshalber 17 15 Aufrechnung der Gesamtverpflichteten ? 53 11 Ausländer 5 6 Beweisstück 189 11

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Wechsel (Fortsetzung) Blancoindossament 3 33 Einlösung, Anfechtung 31 3, 34 2 Einlösung nach Protest, Anfechtbarkeit 34 6f Einziehungsindossament, Aussonderung 43 42 Feststellungsvermerk 145 2 Gegenzeichnung durch Mitglied des Gläubigerausschusses 137 5 Regresse 3 24 Wechsel dee Gemeinechuldners während des Konkurses 6 13 f Wechsel des Konkursgläubigers 3 33 Wechsel des Konkursverwalters Vor 6-9 V 4b, 6 7a, 21 l a , 137 5 Wechselakzept in Unkenntnis der Konkurseröffnung 8 4 Wechselblankett Konkursforderung 3 20 Wechselbürge Gemeinschuldner als - 3 27 Wechselforderung 25 17 Konkursforderung 3 12 Wechselgarantie 193 18 Wechselhingabe Erfüllung bei - 17 15 Wechselprozeß Feststellungsstreit 146 5, 18 Wechselregresse 3 24 Wechselschuldner Gesamthaftung 68 2 Wechselunterschrift des Konkursverwalters 6 14 Wechselverbindlichkeit Anfechtbarkeit der Erfüllung 34 3 Übernahme, Anfechtung 29 29 Wechselverpflichtung Eingehung 17 15 Wechselzahlung auf anfechtbare Verbindlichkeit, Anfechtung 34 12 Anfechtbarkeit 34 Iff Wiederinkrafttreten der Forderung nach - 39 5 Wegfall des Absonderungsgegenstandes 64 18 f von Konkurs Voraussetzungen 109 10 b der Vollstreckbarkeit alter Titel durch Tabelle 164 6

Wer

Wegnahme durch Konkursverwalter, eigenmächtige 117 12 Wegnahmerecht Aussonderung? 43 25 Weitere Beschwerde 73 9, 85 5 gegen Eröffnungsbeschluß 109 1 gegen Nichteröffnung 109 8 keine - gegen Beschluß über Zwangsvergleich 189 4 Weiterveräußerung des Aussonderungsgegenstandes 46 Iff bei Rückgewährpflicht 37 15 ff Weiterverweisung im internationalen Konkursrecht 237, 238 34 Werkvertrag 17 1, 24 25 des Gemeinschuldners 237,238317,370ff auf Geschäftsbesorgung 27 1 Konkurs des Unternehmers 23 16 Vergütungsanspruch 6 1 1 5 Werklieferungsvertrag 17 1 Erfüllung 17 11 Werkunternehmerplandrecht 49 6 Wert 123 2 Wertangabe 123 2 Werterhöhung Rückgewährspflicht 37 11 Wertersatz für Einziehung 63 4 Rückgewähr durch - 37 15 - Umfang 37 17 Rückgewährpflicht 37 10 Wertersatzanspruch des Bestellers 1 40 an Masse 7 19 Wertgrenze für Verkäufe des Konkursverwalters 133,134 8 Wertpapierbereinigungsgesetz 1 59 Wertpapiere Aussonderung 43 9 Aussonderung bei Hinterlegung 43 29 a ff Einkaufskommission, Vorrechte 61 6 a ff, 153 7 Hinterlegung 129 11, 132 1 - Aussonderung 43 29 a ff - Vorrechte 61 6 m Quittung 137 Iff Verpfändung, Vorrechte 61 6 m

1339

Wer

Sachregister

Wertpapiereinkaufskommission 61 6 a ff, 96 3 Wertpapierrechte Belegenheit 287, 288 131, 271f Wertpapierverschleuderung 240 4 Wertrechte Absonderung 47 2 Wertung im Verkehr, Masse 1 4 Wertzuwachssteuer 58 5 a Wesentliche Bestandteile 26 15 Wettbewerb unlauterer 133, 184 7 Wettbewerbsverbot 22 20 Entschädigung 61 16 a Wette 17 4, 240 3 Schulden, Konkursforderung 8 14 Widerklage Anfechtung durch - 29 37 im Feststellungsstreit 146 22 Widerrai der Anweisung 17 38, 28 18 der Bestellung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses 92 1 Frist für - eines Prozeßvergleichs 10 7 der Genehmigung der Schlußverteilung 161 9,178 24 der Wahlerklärung des Konkursverwalters unzulässig 17 30 kein - des Konkursverzichts 202, 208 3 Widerrufsbefagnis 1 1 3 Widerstand gegen Besitzergreifung des Konkursverwalters 117 13 ff Widerspruch 14 28 gegen Anmeldung 141 5 ff gegen Anmeldung und Feststellung 144 1 Ausräumung durch Urteil im Feststellungsstreit 147 1 Aussonderung des Anspruchs auf Eintragung eines - 48 24 Beschränkung 141 10 bestimmt Gegenstand des Feststellungsstreites 146 13 durch bevorrechtigten Gläubiger 141 8 Durchsetzung bei titulierter Forderung 146 37 Einlegung 14110 zur Erhaltung des Absonderungsrechts 47 8

1340

gegen Feststellung - bei OHG 164 9 - bei KG 164 9 - Prozeßhandlung 164 5 - durch Vertreter 164 5 Feststellungsstreit 146 4 ff - untitulierter Forderung 146 16 Feststellungsverfahren 146 Iff gegen Forderung - bei Wiederaufnahme des Konkurses 201 6 des Gemeinschuldners gegen Feststellung 164 3, 5 des Gläubigers gegen Verwertung 127 15 mi Gesamtgutskonkurs 286a-c 22 Grund 141 9 gegen Konkurseinstellung 202, 203 8 gegen Konkursforderung - Beseitigung 144 2 - Feststellung 146 Iff - durch Gemeinschuldner 144 2 - durch Gemeinschuldner: Klage 144 3 - in Sonderkonkurs 144 6 - Zurücknahme 144 2 -> auch

Bestreiten

mehrerer Gläubiger 146 7, 8 keine Nachholung 145 10 im Nachlaßkonkurs 214 12, 18, 226, 227 38 gegen Pfandverkauf? 127 19 Prozeßaufnahme 146 23 im Prüfungstermin 141 1 Prüfungstermin bei OHG und KG 209, 210 22 Rücknahme 141 10 gegen Stimmrecht 95 4 Streitwert bei mehreren Widersprüchen 148 5 Teil- 146 9 gegen Teilungsplan 126 2, 14 des Testamentsvollstreckers 214 20 gegen titulierte Forderung 146 34ff - Betreibungsbefugnis des Anmelders 146 42 - Mittel der Verfolgung 146 38 f - Prozeßaufnahme 146 39 f und Urkunden 146 Iff Verfolgung des - 146 39 Verteilung bei - 151 3, 152 2 Vormerkung und - 24 6 wechselseitiger 141 8

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Widerspruch (Fortsetzung) nach Widerspruchsklage 147 2 Wiedereinsetzung bei Versäumung 165 6 Ziel 141 9 gegen zugriffsreife Forderung 146 36 Zurückbehaltung 168 3 Widerspruchsfrei bei Konkurseinstellung 202, 203 8 Widerspruchsklage 29 9, 146 37 ff Gerichtsstand 146 40 durch Prozeßaufnahme 146 39 Streitwert 148 1 Urteil, Wirkung 147 2 und Verteilung 152 5 bei Vorbehaltungsurteil 146 39 durch Wiederaufnahme des Verfahrens 146 39 Zuständigkeit 146 40 Wiederaulbauabrede 1 2 b Wiederanlnahme des Konkurses 7 12 - Anfechtung 199 1, 4 - Anhörung des Gemeinschuldners 198 5 - Anmeldefrist 201 2 - Anmeldeverfahren 201 3 - Antrag 198 2 - Antragsrecht 198 3 - Arrest 201 2 - Aufrechnung 199 3 - bei Bankrottverurteilung 198 Iff - Beendigung des wiederaufgenommenen Verfahrens 201 8 - Bilanz 201 2 - nach erneuter Zahlungseinstellung 199 2 - Feststellung 201 6 - Fortsetzung des Verfahrens 198 7 - Gläubiger 200 Iff - neue Gläubiger 200 3 - neuer Gläubigerausschuß 201 2 - Glaubhaftmachung des Grundes 198 4 - Gleichbehandlung der Gläubiger 200 4 - Hinterlegung 201 2 - Inventar 201 2 - neuer Konkursverwalter 201 2 - Masseansprüche 200 2 - Mitteilung an Register und Behörden 198 5

Wie

- Neubestellung von Konkursverwalter und Gläubigerausschuß 198 8 - Neuerwerb 198 9 - Neugläubiger 198 9, 200 3 - und Neukonkurs 198 6 - öffentliche Bekanntmachung 198 5 - Offenbarungseid 201 2 - Postsperre 201 2 - Prüfungstermin 201 2 - Prüfungsverfahren 201 4 ff - Schuldenmasse 198 9 - Teilungsmasse 198 9 - Treuhänder 198 9 - Verfahren nach - 201 1 ff - Verteilungsverfahren 201 7 - Voraussetzungen 198 1 - Vorrechte 200 2 - Wesen 198 7 ff - Widerspruch gegen Forderung 201 6 - Wiederholung des Verfahrens 201 1 - Wirkung 198 8 - Zulänglichkeit der Masse 198 5 - Zuständigkeit 198 6 - bei Zwangsvergleich 190 4 der Zahlungen und Anfechtung 80 10 Wiederaufnahme des Verfahrene bei Beschlüssen 73 13 gegen Tabelleneintrag 145 12 Wiedereinsetzung 86 8,145 14 Antrag 165 6 bei Einstellung 165 1 einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 165 8 Entscheidung 165 8 Fristen 165 4f Grund 165 2 höhere Gewalt 165 2 nach Konkursbeendigung 165 8 Kosten 165 9 Verfahren 165 6 ff bei Versäumung des Bestreitens 165 6 gegen Versäumung des Prüfungstermins 165 Iff Verschulden des Vertreters 165 3 bei Widerspruchsversäumung ? 165 6 Wirkung 165 10 Zustellung der Entscheidung über 165 9 bei Zwangsvergleich 165 1 Wiedereintragung 15 27

1341

Wie

Sachregister

Wiedereintritt der Verfügungsfreiheit des Gemeinschuldners nach Zwangsvergleich 192 Iff Wiederherstellung der Forderung nach Anfechtung 39 Iff Wiederholung des Konkursverfahrens bei Wiederaufnahme 2011 Wiederkauf 1 35, 3 8a, 17 1, 19 Wiederkaufsvorbehalt 24 13 Wiederkehrende Hebungen 70 1 ff Wiederkehrende Leistung 3 18, 69 3 Zwangsversteigerung 126 8 Wiederkehrsschuldverhältnis 17 18 a, 27 4 und Dauerschuldverhältnis 17 18b Masseschuld 69 7 Wiederverkauf 17 19 Wildschaden 59 3 Wille zur Gläubigerbenachteiligung 31 5 Willenserklärung einseitige, empfangsbedürftige - 17 30 Zugang nach Konkurseröffnung 7 14 Willensmangel 26 6 Anfechtung der Wahlerklärung des Konkursverwalters wegen Irrtums oder wegen eines anderen - 17 30 Wirksamkeit der Anmeldung 139 15 der Beschlüsse der Gläubigerversammlung 98 1, 99 1 der Entscheidung des Beschwerdegerichts 74 Iff des Eröffnungsbeschlusses 108 1 von Handlungen des Konkursverwalters 136 1 sofortige 74 2 der Konkursaufhebung 163 4 des Zwangsvergleichs für und gegen Gläubiger 193 Iff Wirksamkeit des Eonkurses -> Rechtsfolgen

des

Konkurses

Wirkung der Ablehnung der Aufnahme eines Prozesses 10 31 der Anfechtung des Zwangsvergleichs 196 8 der Anmeldung 139 12 ff der Anordnung der Nachtragsverteilung 166 10

1342

des Aufhebungsbeschlusses 109 4 der Erfüllungsablehnung durch Konkursverwalter 17 41 ff. der Konkurseinstellung 205, 206 4 mittelbare - des Konkurses 26 9 des offenen Arrests 118 6 der Rücknahme einer Anmeldung 139 20 der Wiederaufnahme des Konkurses 198 8 der Wiedereinsetzung 165 10 des Zwangserlasses 193 5 des Zwangsvergleichs - bei Gesamtgutskonkurs 236a-c 44 f - Grenzen 193 8 Wirkungen des Nachlaßkonkurses 230 16ff Wirtschaftlicher Verein 213 18 Wirtschaftsausschuß Mitwirkung bei Konkursantrag 103 1 Wirtschaftsbetrieb 22 6 Dienstverhältnis im - 22 2 des Gemeinschuldners 22 2 Wirtschaftsprüfer 6 20b als Konkursverwalter 78 7 - Vergütung 85 3 Wohnort des Gemeinschuldners 101 1 Wohnortszwang des Gemeinschuldners 101 1 - im Nachlaßkonkurs 214 13 Wohnsitz 71 4 des Gemeinschuldners 29 41 Wohnung des Gemeinschuldners 129 7 Wohnungseigentum 1 46, 13 5 a, 16 7 a Absonderung 47 17 Ζ Zählkarte 112 10 Zahlung im Eigenkonkurs eines Gesellschafters von OHG, KG neben Gesellschaftskonkurs 212 10 mit fremden Mitteln, Anfechtung 29 21 Rückforderung von Sonderzahlungen bei Ζ wangs vergleich 18114 bei Verteilung 167 1 an Vorrechtsgläubiger 170 1 Zahlungsantrag Anfechtung 30 33 vor Konkurseröffnung 8 2

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Zahlungsbefehl 10 2 Anfechtungsfrist durch Zustellung eines - gewahrt ? 2» 37 bei Feststellungsstreit? 146 27 Unterbrechung 10 2 Zustellung des - 10 2 Zahlungseinstellung 80 1, 102 2 Anfechtung Einl. m VII Anfechtung wegen Kenntnis der - 83 1 ff Anfechtung bei Vergleichsverfahren nach - 30 11 Art und Weise 30 3 auch nach Auslandskonkurs nachzuweisen 237, 238 79 Beseitigung durch Vergleichsverfahren ? 80 11 Darlegung im Anfechtungsprozeß 80 14 Drängen der Gläubiger 30 6 Einfluß des Vergleichsverfahrens auf vorher erfolgte - 80 11 Einzelfälle 30 9 a kein Ende der - durch Stundung 80 10 des Erblassers 214 8 und Eröffnungsantrag, Anfechtung 30 16 Feststellung durch das Gericht 80 15 Feststellung des Zeitpunkts Einl. IV V Gläubigerbegünstigung 241 2 Kenntnis 80 17 ff im Konkurs der KG 80 13, 209, 210 24 im Konkurs der OHG 30 13, 20», 210 24 bei Nachlaßkonkurs kein Konkursgrund 215 1 als objektive Strafbarkeitsbedingung Vor 289 7 ff, 239 2 Schuldnerbegünstigung 242 5 im Sonderkonkurs 80 12 stillschweigende 80 3 strafrechtlicher Begriff Vor 289 9 vor Wiederaufnahme des vorigen Konkurses 199 2 Zeitpunkt, - keine Feststellung im Eröffnungsbeschluß 108 6 und Zwangsvergleich nach Vergleichsverfahren 80 I I a auch Zahlungsunfähigkeit Zahlungsstockung 30 8 Zahlungsunfähigkeit 30 1, 102 2 der AG 207, 208 18 bei AG-Gründervereinigung 207, 208 3 c allgemeines Unvermögen 80 7

Zei

andauerndes Leistungsunvermögen 30 8 nach Auslandskonkurs nicht nachzuweisen (§ 238 Abs. 3) 237, 238 79, 95, 123, 266 Begriff 30 5 bestimmte - und Anfechtung 80 10 Einzelfälle 30 9 a als Frage der Liquidität 30 5 Gläubigerbegünstigung 241 2 bei GmbH & Co KG 209, 210 10 der GmbH 207, 208 18 Gesamtgutskonkurs 286a-c 11 nur hinsichtlich Geldschulden 80 9 der juristischen Person 218 6 keine - bei nur vorübergehendem Leistungsunvermögen 80 8 bei KGaA 209, 210 13 der KG 209, 210 13 als Konkursgrund 80 5 Konkursgrund bei Nachlaßkonkurs ? 287, 288 467 f, 471 und Kredit 80 5 bei Nachlaßkonkurs kein Konkursgrund 215 1 beim nichtrechtsfähigen Verein 213 22 der OHG 209, 210 13 und Überschuldung 80 5, 7 Verschulden Einl. m I Wiederaufnahme der Zahlungen und Anfechtung 80 10 wirkliche 80 2 auch Zahlungseinstellung Zahnarzt 61 31 Zeitangabe im Eröffnungsbeschluß 108 1 Zeitbestimmung 108 4 Zeitliche Begrenzung für Zwangsvergleich 173 23 Zeitliche Voraussetzung für Anfechtung 80 58 Zeitpunkt der Benachteiligung bei Anfechtung 29 26 der Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters 85 2 c Feststellung des - der Zahlungseinstellung Einl. IV V der Konkursaufhebung 190 4f des Konkursgrundes 102 5 der Konkurseröffnung 108 Iff

1343 85 Jaeger, Konkureordnung, 8. Aufl. II

Zei

Sachregister

Zeitpunkt (Fortsetzung) der Schadensberechnung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung 17 43 der Vollendung eines Rechtserwerbs 15 14 der Vornahme der Rechtshandlung 7 13 für Wahltermin 110 3 der Zahlungseinstellung im Eröffnungsbeschluß ? 108 6 der Zugriffsverkürzung bei mittelbarer oder unmittelbarer Benachteiligung 29 27 der Zulässigkeit der Erteilung der Vollstreckungsklausel 164 7 Zeitschranke für Anfechtung im Nachlaßkonkurs 222 12 für bevorrechtigte Konkursforderungen 61 17 keine - für Konkursantragsrecht des Erben 217-220 20 für Konkursantragsrecht der Nachlaßglâubiger 217-220 19 Konkursforderungen 61 24, 39 keine - für Nachlaßkonkurs 216 7 für unanmeldbare Konkursforderungen 63 13 für Verkäufe des Konkursverwalters 138,134 7 keine - für Konkurseinstellung mangels Masse 104 2 Zeuge 75 3 Gemeinschuldner als - 6 17 Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Gemeinschuldners 75 3 a im Konkurs Vor 6-9 3 Zinsabtretung Anfechtung 29 21 Zinsen 62 4 bei Anfechtung betagter Forderungen 54 3 gesetzliche 65 7 aus Grundstück 126 8 seit Konkursbeginn 63 2 nach Konkurseröffnung, Masse 1 60 Konkursforderungen 3 19 künftige 15 23 im Nachlaßkonkurs 226, 227 13, 40, 230 15 bei Pfandrecht 48 8

1344

als Provision 63 2 a für Vergleichsquote ? 193 9 und Zwangsvergleich 193 9 Ziel der Anfechtung 29 24 des Konkursrechts Einl. III I des Widerspruchs 141 9 Zivilprozellrecht Abgrenzung zum Konkursrecht 237, 238 112f, 406, 414f, 417, 423f Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung 72 1 ff Zölle 49 1, 61 20 Zubehör 4 1 des Grundstücks 126 9 Lösung 4 2 mithaftendes, Absonderung 47 19 Veräußerung 4 2 Zubußen der Gewerken bei bergrechtlicher Gewerkschaft 213 6 Zuerkennung internationaler Zuständigkeit und Kompetenz 237, 238 147 Zufall unabwendbarer 165 2 Zugehörigkeit Abgrenzung von Masse - und konkursfreiem Neuerwerb 1 52 Streitigkeiten über die - eines Gegenstands zur Sollmasse 1 48 Zugewinnausgleich Bd. I S. 922 Erfüllung 222 10, 11 im Nachlaßkonkurs 214 34 Nachlaßverbindlichkeit 226, 227 11, 14 Zugewinngemeinschaft 209, 210 6, 226, 227 13f Anfechtung von Zuwendungen im Nachlaßkonkurs 222 5 Nachlaßkonkurs 214 34 Rückforderung 222 5 ZugTiffsfreiheit nach Konkursende 164 2 Zugriflsreiîe 146 1 Auszahlung oder Zurückbehaltung 168 4 Beseitigung 146 41 Feststellung bei - 146 34ff Urkunden über Anspruch 146 2 Verteilung 152 2 Verteilungsverzeichnis 151 4 nicht bei Vorrecht 146 17

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Zugriffeverkürzung bei Anfechtung 29 27 Zug um Zug Leistung 17 2, 34 Zulänglichkeit der Masse 107 1 Zuläseigkeit der Feststellungsklage 146 14 Einwendung gegen derzeitige - der Zwangsvollstreckung 14 22 des Konkursantrags 108 Iff, 105 1 - bei AG und GmbH 207, 208 23 des Nachlaßkonkurses 214 1, 216 lf von Sondervollstreckungen im Sonderkonkurs 14 23 Voraussetzung für die - der Auseinandersetzung 16 10 Zulassung der Anmeldung unter Vorbehalt 141 3 einer Forderung 141 2 Zurückbehaltung Abschlagsverteilung 168 2 bei Absonderung 168 8 von Anteilen 168 Iff von Anteilen bei Verteilung 167 1 bei auflösend bedingter Forderung 168 9 bei aufschiebend bedingter Forderung 168 7 oder Auszahlung 168 1 bei Feststellungsstreit 168 4 Gründe - 168 3 Hinterlegung 168 2, 169 Iff Nachtragsverteilung 166 2, 168 2 bei Schlußverteilung 1611,168 2 bei Sondervorrecht 168 8 bei Widerspruch 168 3 Zurückbehaltungsrecht 16 11,17 34,127 6 Absonderung ? 49 42 Absonderung wegen Verwendungen 49 41 an im Ausland befindlicher Sache 60 1 ff nur bewegliche Sachen 49 44 der Erben im Nachlaßkonkurs 228 Iff handelsrechtliche -e 49 45ff kaufmännisches 49 45, 153 2, 237, 238 335 ff, 351 f - Anfechtung 80 54 - als anfechtbare Sicherung 80 30 Rückgewährspf licht 37 11 Seeversicherungspolice für fremde Rechnung 49 46

Zus

Verwertung 49 43 kein - des Konkursverwalters wegen Gebühren 85 4 Zurückfließen von Masse, Nachtragsverteilung 166 3 Zurücknahme der Anmeldung 139 18 ff des Konkursantrags 103 9 des Widerspruchs gegen Konkursforderung 144 2 des Zwangsvergleichsvorschlags 174 10 Zurückweisung der Anmeldung 141 3 eines Eintragungsantrags bei Konkursvermerk 118 9 des Zwangsvergleichsvorschlags 176 Iff Zuständigkeit allgemeiner Gerichtsstand 237, 238 22 bei Anfechtungsklage 29 8 bei Anschlußkonkurs 71 9 ausschließliche 7112 Bestimmung durch Rechtsmittelgericht 71 13 kraft Eröffnungsbeschlusses 71 12 im Feststellungsstreit 146 18 ff bei Gesamtgutskonkurs 286a-c 10 Hauptniederlassung 237, 238 22 Heilung von -smängeln durch Eröffnungsbeschluß 71 12 internationale - Abgrenzung zur internationalen Sachregelungskompetenz 237, 238 117, 153 - allseitige Kollisionsnorm 237,238147 ff, 254 - Ausschließlichkeit? 287, 288 154ff - einseitige Kollisionsnorm 237, 238 80ff, 92ff, 115, 117, 119 - Gesamtgutskonkurs 287, 288 524 - Konkurrenzen 287, 288 149 ff - Nachlaßkonkurs 214 39, 237, 288 442 ff für Klage auf Vollstreckungsklausel (Tabelle) 164 8 kraft Konkursantrags 71 8 des Konkursgerichts bei juristischer Person 213 9 landwirtschaftlicher Betrieb (§ 238 Abs. 2 Satz 2) 237, 238 78 Mängel der - 71 12 mehrerer Gerichte 71 7

1345 85·

Zus

Sachregister

Zuständigkeit (Fortsetzung) bei Nachlaßkonkurs 71 10 für Offenbarungseid 125 3 bei Prozeßaufnahme 146 24 Rechtsmittelgericht bestimmt - 71 13 des Rechtspflegers oder Richters 7 1 1 6 a für Siegelung 122 2 bei Streit über Vorrecht öffentlicher Abgaben 61 19 e für Vollstreckungsgegenklage gegen Konkurseintrag 145 11 bei Widerspruchsklage 146 40 bei Wiederaufnahmeklage gegen Tabelleneintrag 145 13 Zweigniederlassung 237, 238 78 Zuständigkeitsstreit 71 14 Zusammensetzung des Gläubigerausschusses 87 2 - Änderung 87 6 Znsammentreffen Absonderungsrecht und Konkursforderung 64 1 von Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs des Gesellschafters 212 1 ff Zusehlag 126 2, 10 bei Zwangsversteigerung 126 14 a Zuschüsse der Gesellschafter zur Konkursabwendung 207, 208 38 Zustandekommen des Zwangsvergleichs 178 12 Zustellung 73 4f de Ablehnungsbeschlüsses über Zwangsvergleichsvorschlag 174 2 an AG mit mehreren Vorstandsmitgliedern 207, 208 30 durch Aufgabe zur Post 77 1 des Aussetzungsbeschlusses über Abschlagsverteilung 160 3 des Beschlusses über Nachtragsverteilung 166 9 des Beschlusses über Wiedereinsetzung 165 9 der Beschwerdeentscheidung bei Zwangsvergleich 189 4 Bewirkung der - 76 4 der Entscheidung auf Änderung des Verteilungsverzeichnisses 158 7 des Eröffnungsbeschlusses 111 3 an Gemeinschuldner 7 2

1346

- bei Postsperre 121 5 der Genehmigung der Schlußverteilung 161 7 bei KG 209, 210 22 des Konkurseinstellungs-Abweisungsbeschlusses 202, 203 10 des Konkurseinstellungsbeschlusses 202, 203 10 durch öffentliche Bekanntmachung 76 2 bei OHG 209, 210 22 der Postsperre 121 4, 5 Unterbrechung 10 2 des Zahlungsbefehls 10 2 Zustimmung des Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft 209, 210 6 der Gläubiger zur Konkurseinstellung 202, 203 2 der Gläubiger zu Sonderabkommen bei Zwangsvergleich 181 5 des Gläubigerausschusses 17 32 des Gläubigerausschusses zur Verteilung 149 2, 150 l f zu Zwangsvergleichs-Vorschlag 173 17 zu Zwangsvergleich, ausdrückliche 182 3 -> auch Genehmigung Zutritt zur Gläubigerversammlung 94 2 Zuvielempfang bei Gesamtschuld 68 8 eines Gesellschaftsgläubigers bei OHG, KG 212 19 Zuwendung freigebige 32 1 - Anfechtung 81 6 an Gesellschafter bei OH G, KG 209,21024 unter Lebenden, Anfechtbarkeit gegenüber dem Dritten 32 21 von Todes wegen, Anfechtbarkeit gegenüber dem Dritten 32 22 unentgeltliche 82 1 - Anfechtung 29 34 bei Zugewinngemeinschaft, Rückforderung 222 5 Zwang während des Konkurses 14 29 Zwangsausgleich Österreich Einl. V 1 Zwangsbeitreibung 17 9, 13 Zwangsenteignung lö 9

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Zwangserlaß Aufrechnung nach - 193 6 Eigentumsvorbehalt nach - 198 6, 12 Feststellungsklage nach - 198 7 Fortbestand von Bürgschaften 198 6,18 Fortbestand von Pfandrechten 193 6 Fortbestand der Sicherungsabtretung und -Übereignung 193 6, 12 ohne Konkursteilnahme 193 3 Leistungsklage nach - 193 7 Wirkung 193 5 bei Zwangsvergleich 174 3 Zwangsgeld im Nachlaßkonkurs 226, 227 24 Zwangshaft im Nachlaßkonkurs 214 13 Zwangshypothek 15 41 Anfechtung 80 55 Eintragung 14 21 neue zur Sicherung von Konkursforderungen 14 1 Zwangsmittel gegen Gemeinschuldner 101 2f des Konkursgerichts 84 1 gegen Organe der juristischen Person 101 5 Zwangsstundung ohne Konkursteilnahme 193 3 Zwangeverfügung 21 11 Zwangsvergleich Einl. I 8, 17 55, Tor 61, 61 Einl., 173-201 Ablehnung durch Gericht, kein neuer Vorschlag 176 3 Ablehnung durch Gläubiger 160 5 Abschluß 173 13, 15 und Absonderung 193 12, 13f nicht für Absonderungsberechtigte 178 28 Abstimmung 139 7, 179 7, 182 Iff, 5 - wiederholte 182 9 ff abweichende Haftungsverteilung 211 7 Aktiengesellschaft 175 4, 207, 208 62, 64 - Ehegattenstimmrecht 183 11 Anfechtung - Anfechtungsberechtigte 196 5 - wegen arglistiger Täuschung 196 1, 7 - wegen Betrugs 196 1 ff - keine - wegen Drohung 196 3 - keine - wegen Irrtums 196 3 - Kausalzusammenhang 196 4 - Verzicht auf - 196 9

Zwa

- Wirkung 196 8 Anfechtung der Annahme 186 2 Anhörung durch Gericht 184 8 Anhörung des Gläubigerausschusses 184 8 Annahme 182 Iff - Tod des Gemeinschuldners nach 183 27 im Anschlußkonkurs 173 20 - Stimmrecht des Ehegatten des Gemeinschuldners 183 12 Antrag 173 21 Arresthypothek 182 7 keine Aufhebungsklage 195 Iff auf weniger als 20% 187 1, 5 Ausfallforderung 64 12, 173 28, 193 13 Ausfertigung, vollstreckbare 194 2 Ausländer, Sondervorrechte 181 18 im Ausland 193 22 Auslegung 173 14, 181 1 nicht für Aussonderungsberechtigte 178 28 und Aussonderungsrecht 193 16 bedingte Bevorzugung 181 10 bedingte Sonderabkommen 181 10 Bedingung 184 6 - der Erfüllung 195 1 - der Sicherstellung 190 6 Beeinflussung 181 8 Begriff 178 1 Begünstigung eines Gläubigers, Verwerfung 188 4 besondere Fortsetzung der Haftung bei OHG, KG, KGaA 211 7 besondere Vollstreckungstitel 194 3 Beschwerderecht 189 1 Beschwerdeverfahren 189 2 Besonderheiten 173 20 Besserungsklausel 174 3, 4 Bestätigung 173 10, 189 6 - und Anfechtung 196 6 - Aufhebung des Konkursverfahrens 190 Iff - durch Gericht 184 Iff - Gleichbehandlungsgebot 181 3 - Rechtskraft des Beschlusses 189 5 - sofortige Beschwerde 187 13, 189 Iff - nach Tod des Gemeinschuldners 173 27 - Verhandlung 184 8 - Vollstreckbarkeit 194 1 1347

Zwa

Sachregister

Zwangsvergleich (Fortsetzung) Bestätigung - keine weitere Beschwerde 189 4 - Wirkung 196 3 Bestätigungsbeschluß, Rechtskraft 74 4 Bestätigungsverfahren 184 3 ff Beurkundung 179 7 und bevorrechtigte Konkursforderungen 1911, 198 11 nicht für bevorrechtigte Gläubiger 178 28 bewußte Benachteiligung 181 7 Bindung des Schuldners an Vorschlag 178 26 -sbürge 82 10 Bürgschaft nach - 198 6 Dreiviertel der Forderungen vertreten 182 7 Durchführung 192 5, 7 - im Genossenschaftskonkurs 192 8 - bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 192 8 echter „Vergleich" ? 178 16 Ehegatte des Gemeinschuldners 188 Iff eheliche Gütergemeinschaft 178 20 im Eigenkonkurs eines Gesellschafters von OHG, KG 212 11 Eigentumsvorbehalt 198 6, 12 Einfluß der rechtskräftigen Verurteilung wegen Bankrotts 197 1 ff einheitliches Stimmrecht 182 8 Ende der Zulässigkeit 178 24 Entscheidung durch Gläubigerversammlung 177 3 Erfüllung 190 2, 192 5, 7 Ergebnisfeststellung 182 9 Erlaß 174 3, 188 6 - Wegfall bei Verurteilung wegen Bankrotts 197 Iff Eventualvorschlag 174 1 festgestellte Forderung 194 1 und Feststellungsstreit 146 44 Form des Vorschlags 173 22 Form des Zustandekommens 178 13 Fortbestand der Mitschuld 193 18 fortgesetzte Gütergemeinschaft 178 20 Freigebigkeiten 198 8 Geldstrafen 198 8 Gläubiger-Gleichbehandlung 181 Iff Gläubigerschutz 188 7 Gleichbehandlung der Gläubiger 181 Iff

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Genehmigungspflicht 138, 184 11 Genossenschaft, Ehegattenstimmrecht 188 11 Genossenschaftskonkurs 178 25, 174 3, 192 8 - Abstimmung 182 1 - Nichterfüllung 195 3 keine gerichtliche Änderung 184 3 gerichtliche Bestätigung 184 1 ff - Beschluß, Verkündung 185 1 gerichtliche Verwerfung - wegen Minderergebnisses 187 1 ff - wegen Verfahrensmängeln 186 1 ff Gesamtgläubiger, Stimmrecht 182 4 Gesamtgutskonkurs 286a-c 21, 42 ff, 237, 238 524 - Haftung der Ehegatten 286 a-c 43 f und Gesamtschuldner 193 18 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 175 4, 207, 208 62, 64 - Ehegattenstimmrecht 188 11 Grenzen der Wirkung 198 8 Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters bei OHG, KG, KGaA 211 5 und Haftung Dritter 198 17 Haftung der Kommanditisten 211 4 Heilung von Mängeln durch Bestätigung 189 5 Inhalt 173 13, 14 internationales Konkursrecht 287, 288 425 ff Italien EinL V 7 bei juristischer Person 175 4, 218 14, 287, 288 435f - Ehegattenstimmrecht 183 11 kassatorische Klausel 174 9, 195 1 bei KG 209, 210 23, 38, 211 Iff - Begrenzung der Haftung der Komplementäre 211 3 - Vergleichsvorschlag 211 1 keine Klage auf Aufhebung wegen Nichterfüllung 195 Iff Klausel über Wegfall von Erlaß oder Stundung 174 3 zur Konkursabwendung Etal. I 5,198 21 Konkursaufhebung 190 Iff Konkursende 190 1 und Konkursteilnahme 198 Iff bei Konkursverschleppung 187 6 Kopfmehrheit 182 2 ff Liquidationsvergleich 174 4

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Zwangsvergleich (Fortsetzung) Mangel 186 1 und Masseansprüche 1911,193 10 und Massegläubiger 178 28, 280 19 mehrere Forderungen 194 13 Mehrheiten 94 7, 182 1, 2ff, 5 Mehrheitszwang 1781, 4,11,182 1,189 7 im Mündel-Konkurs 175 5 mündliche Verhandlung 179 2, 5 Nachlaßkonkurs 178 20, 176 3, 226, 227 37, 280 1, lOff - Abschluß 280 13« - Erbenhaftung 280 16ff - unberührte Nachlaßgläubiger 280 20 f - Vergleichsvorschlag 280 10 ff - Wirkungen 280 16 ff Nachzügler 181 2 neuer - nach Verwerfung 189 8 und Neukonkurs 196 2 Nichterfüllung 195 Iff - Anmeldung im Neukonkurs 195 2 Nichtigkeit von Sonderabkommen 181 6 keine Nichtigkeit bei nichtigen Vorzugszusagen 18112 des nicht rechtsfähigen Vereins 218 26 Niederlande E i n L V 5 ohne Offenbarungseid ? 125 6 bei OHG 175 3, 209, 210 23, 38, 211 Iff - Begrenzung der persönlichen Haftung der Gesellschafter 211 3 - Vergleichsvorschlag 211 1 Personalgesellschaft 178 20 und Pfandrecht 198 6, 12, 17 Pfandrechte am Gesellschaftsvermögen bei OHG, KG, KGaA 211 3 Protokoll 178 14, 179 7, 192 10 Prozeßhandlung 173 15 Prüfung durch Konkursgericht 184 4 Quotenvergleich 174 3 Quote unter 20% 187 5 Rechtskraftwirkung 194 1 Rechtsnatur 178 5, 7 Regelung über Verfügungsmacht des Gemeinschuldners 192 5 Restschuld 198 5 richterliche Mitwirkung 178 10 Rückgriffsrechte der Mithaftenden 198 19 Sachhaftung 198 17 Sanierungsgesellschaft 174 5 Sanierungsvergleich 174 5

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Schiffshypothek 198 12, 17 Schlußrechnung 190 2 keine schriftliche Erklärung der Gläubiger 179 4 Schuldübernahme 174 8, 179 5 - Vollstreckung gegen Übernehmer 194 5 und Sicherheiten am Vermögen Dritter 198 12, 17 Sicherheitsleistung 174 8 Sicherstellung 192 7 - Auflassungsvormerkung 174 9 - durch Grundschuld 174 9 - Konkursaufhebung erst nach - 190 6 - durch Schuldübernahme 174 8 - durch Sicherungsübereignung 174 9 - bei Treuhandsvergleich 174 7 - durch Vergleichsbürgen 174 8 - durch Vergleichsgaranten 174 8 - durch Verpfändung 174 9 Sicherungsabtretung 193 6 Sicherungshypothek 192 7 Sicherungsübereignung nach - 198 6, 12 Sonderabkommen 181 4 ff, 9 Sondernachteile 181 5 und Sondervorrechte 193 11 Sondervorteile 181 5 Stimmabgabe 182 3 Stimmengleichheit 182 3 Stimmenkauf 188 4 Stimmenthaltung 182 3 Stimmliste 179 7, 182 10 Stimmrecht 182 2 ff - Abtretung durch Ehegatten des Gemeinschuldners 183 4 - des Ehegatten des Gemeinschuldners 188 I f f , 10 - der Erbenmehrheit 182 4 - bei Gesamtgläubigern 182 4 - bei Gesamtgutsforderung 182 4 - bei Nießbrauch 182 4 - bei Pfandrecht 182 4 - des Pflegers 182 3 - des Vormunds 182 3 Statthaftigkeit 173 20 Stundung 174 3, 198 7 Summenmehrheit 182 7f Termin 178 14, 179 Iff - Abstimmung 179 7, 182 1 - Anberaumung 179 1 - Antrag 179 2

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Sachregister

Zwangsvergleich (Fortsetzung) Termin - Bedeutung 179 2 - Durchführung 179 7 - Gemeinschuldner 179 3 - Genossenschaftskonkurs 179 5 - Konkursverwalter 179 6 - Ladung 179 1 - Monatsfrist 179 1 - mündliche Vergleichsbürgschaft 179 5 - Mündlichkeit 179 2, 5 - neuer 182 11 - öffentliche Bekanntmachung 179 1 - Protokoll 179 7 - und Prüfungstermin 180 I f f - keine schriftliche Stellungnahme 179 4 - Stimmrecht 179 4 - Verbindung mit anderen Terminen 180 4 - Vertagung 179 7 Termin für Anhörung 184 9 Tod des Gemeinschuldners vor Vergleichstermin 178 27 Treuhand 174 4 Treuhandliquidationsvergleich, Vollstreckungsverfahren 194 4 Treuhandvergleich 192 6 Unannehmbarkeit 177 3 Ungleichbehandlung 101 4 ff unlauter zustandegekommener -, Verwerfungsantrag 188 4 bei unredlichem Verhalten des Gemeinschuldners 187 6 Unwirksamkeit 178 16 bei Unzulänglichkeit der Masse 191 6 Unzulässigkeit]175 Iff, 186 2 - allgemeine 175 I f f - bei Flucht des Gemeinschuldners 176 6 - bei mehreren Personen als Gemeinschuldnern 175 3 - bei Offenbarungseidsverweigerung 175 7 - bei Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts 175 8 - bei Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts 175 11 Urteilstheorie 178 5, 6f Verein, Ehegattenstimmrecht 183 11 Verfahren bei OHG, KG, KGaA 211 2

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Verfahrensmangel 186 1 Verfall von Forderungen 193 1 ff als Vergleich 178 16 Vergleichsbürge 174 8, 179 5, 188 6, 191 4 a - Haftungsumfang 194 6 - Haftungsbegrenzung 181 2 - Vollstreckung 194 1, 5 Vergleichsgarant 174 8, 179 5, 188 6, 194 1 - Haftungsumfang 194 6 - Vollstreckung gegen - 194 5 Vergleichsgläubiger, Anfechtungsrecht 196 5 Vergleichsgläubiger als Garant 194 8 Vergleichstermin 173 14, 179 Iff -> auch Termin nach Vergleichsverfahren und Zahlungseinstellung 30 I I a Vergleichsvorschlag bei Gesamtgutskonkurs 236a-e 42 Vergleichsvorschlag durch gesetzlichen Vertreter 178 17 Vergütung des Konkursverwalters 85 3 Verhandlung 179 7 durch Vermögenspreisgabe? 174 6 verschleierte Bevorzugung 18111 verschleierte Sonderabkommen 18111 bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 174 3 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit - Nichterfüllung 195 3 verspäteter Vorschlag 173 24 Vertragspartner 178 28 Vertragstheorie 173 5, 8 ff Vertreter, Stimmrecht 182 3 Verwerfung - Amtsprinzip 187 8 - von Amts wegen 186 Iff, 187 I f f - auf Antrag 188 I f f - freigestellte 187 12 - bei Leichtsinn des Gemeinschuldners 187 12 - mehrere Personen als Gemeinschuldner 187 9, 188 4 - Rechtskraft des Beschlusses 189 8 - sofortige Beschwerde 187 13, 189 I f f - bei Verletzung der gemeinschaftlichen Interessen der Gläubiger 188 6 - keine weitere Beschwerde 189 4 Verzicht auf Absonderung 193 13

Fette Zahl = §; magere Zahl = Anmerkung Zwangevergleich (Fortsetzung) Verzicht auf Anfechtung 196 9 kein Verzicht auf Mangel 186 5 Vollstreckbarkeit gegen Gesellschafter der OHG, KG, KGaA 211 7 Vollstreckung 194 I f f - keine - bei nicht angemeldeter Forderung 194 3 - keine - bei bestrittener Forderung 194 3 - keine - bei nicht festgestellter Forderung 194 3 - bei OHG, KG, KGaA 211 3 - Verfahren bei - 194 4 Vollstreckungsklausel 194 2 als Vollstreckungstitel 194 1 Vollzug 191 I f f - im Genossenschaftskonkurs 192 8 und Vormerkung 193 15, 17 vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für Vormund 192 3 Vorschlag - Ablehnung durch Gläubiger kein neuer Vorschlag 176 2 - Ablehnungsbeschluß, Zustellung 174 2 - Änderungen 174 10 - Annehmbarkeit, Gutachten 177 1 - Antrag auf Zurückweisung 176 1 - Aussetzung der Abschlagsverteilung 160 1 - bedingter 174 1 - Befriedigung 174 1, 2 ff - Begutachtung durch Gläubigerausschuß 176 I f f - Bestimmtheit 174 1 - Einsichtnahme 178 1 - Einsichtnahme in Gutachten des Gläubigerausschusses 178 1 - Ergänzung 174 10 - Erlaß 174 3 - Eventual- 174 1 - freigestellte Zurückweisung 175 I f f - des Gemeinschuldners 173 21 - Gutachten des Gläubigerausschusses 177 1 - Gutachten des Gläubigerausschusses, Niederlegung 178 1 - Inhalt 174 I f f - kein neuer nach Ablehnung durch Gläubiger 176 2

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- kein neuer nach Zurückziehung durch Gemeinschuldner 176 2 - Konkursverwalter 177 5 - Niederlegung 178 1 - Prozentsatz 174 3 - Quotenvergleich 174 3 - Rücknahme 174 10 - Rücknahme, kein neuer Vorschlag 176 2 - Sicherstellung 174 1, 7 ff - Stundung 174 3 - Unannehmbarkeit 177 3 - ungleiche Berücksichtigung der Gläubiger 174 3 - Unzulässigkeit 174 2 - Zulässigkeit 178 23 - Zurückweisung, freigestellte 176 I f f - Zurückweisungsantrag 176 1 - Zurückweisungsgründe 176 2 f - Zurückweisung wegen Unzulässigkeit 175 l f - Zustellung des Ablehnungsbeschlusses 174 2 keine weitere Beschwerde 189 4 Wiederaufnahme 190 4 Wiedereinsetzung 165 1 Wiedereintritt der Verfügungsfreiheit des Gemeinschuldners 192 1 ff wiederholte Abstimmung 182 9 ff Wirksamkeit für und gegen Gläubiger 193 I f f Wirkung 193 I f f - ausländische Gläubiger 193 22 zeitliche Begrenzung 173 23 Zeitpunkt der Konkursaufhebung nach 190 4f Zinsen 193 9 Zustandekommen 173 12 Zustimmung, ausdrückliche 182 3 Zustimmung zum - 173 17 Zustimmung der Gläubiger zu Sonderabkommen 181 5 Zwangserlaß 174 3 - Aufrechnung nach - 193 6 - Eigentumsvorbehalt 193 6, 12 - Fortbestand von Bürgschaften 193 6 - Fortbestand von Pfandrechten 193 6 - Fortbestand von Sicherungsabtretung und -Übereignung 193 6, 12 - Prozentuale Verfolgbarkeit der Restforderung 193 7

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Sachregister

Zwangevergleieh (Fortsetzung) Zwangserlaß - Wirkung 193 5 kein - bei Verdacht der Verschleierung der Vermögenslage 176 2 Zwangsvollstreckung 194 1 ff Zweckmäßigkeit 173 3 Zwangsverkaul 17 1 Zwangsversteigerung 16 9, 41, 126 5, 6 ff Anfechtung der Beschlagnahme zum Zwecke der - 30 55 Beitritt 126 6 eingetragener Schiffe 47 27 Einstellung 126 13 a Erwerb durch Konkursverwalter 126 3 geringstes Gebot 126 10 bei Konkurseröffnung 126 13 a Kosten 126 16 und Mietverhältnis 21 15 und Pachtverhältnis 21 15 wiederkehrende Leistungen 126 8 Zuschlag 126 10 Zwangeverstelgerungsbeschlag 126 12 ff Zwangsversteigerungsvermerk 126 7 Zwangsverwalter Konkursverwalter 126 9 Zwangeverwaltervermerk 126 7 Zwangsverwaltung 126 6ff Absonderung 47 26 Anfechtung der Beschlagnahme zum Zwecke der - 80 55 Kosten 126 16 Zwangsverwaltungsauslagen 47 23 Zwangsverwertimg 126 1 ff beweglicher Sachen 127 Iff Zwangsvollstreckung 6 20, 10 2, 72 5 Anfechtbarkeit einer durch - erwirkten Rechtshandlung 35 3 einstweilige Einstellung 166 8 Einwendung gegen derzeitige Zulässigkeit der - 14 22 in inländisches Vermögen (§ 237) 237, 288 57ff, 67ff, 192ff - Anrechnung auf Konkursdividende 237, 238 225, 231 f - Ermächtigung zu Ausnahmeregelungen (§ 237 Abs. 2) 237, 238 66, 125, 265

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- Zulässigkeit bei Auslandskonkurs (§ 237 Abs. 1) 237, 238 74, 124, 148, 169, 184ff, 212, 220ff, 235, 264 Kenntnis der Zahlungseinstellung, des Eröffnungsantrags 80 20 bei Konkursvermerk 118 10 in den Nachlaß 221 1, 4 bei Prozessen des Konkursverwalters Vor 6-9 VI 3 aus Tabelle 164 3 aus Titel nach Konkursbeginn 6 20 aus Titel vor Konkursbeginn 6 20 UnStatthaftigkeit 14 14 bei Veräußerungsverbot 106 6 Verbote 1 1 8 ff Verbot besonderer - im Konkurs 14 1 Verkauf im Wege der - 17 129 Verwertung durch - 126 I f f , 127 11, 13 aus Zwangsvergleich 194 l f der - unterliegende Gegenstände, Absonderung 47 16 ff auch Vollstreckung Zwanggvorfiihrnng des Gemeinschuldners 106 1 im Nachlaßkonkurs 214 13 Zwangsvormerkung 14 26 während des Konkurses 14 29 im Nachlaßkonkurs 221 10 f Unzulässigkeit während der Dauer des Konkurses 14 33 Zweck der Erörterung im Prüfungstermin 1411 des Schlußtermins 162 2 Zwecksparunternehmen Konkursvoraussetzungen 207, 208 17 Zweigniederlassung 71 3, 237, 238 76, 148 Zweiteilung des Konkursverfahrens, England Einl. V9 Zweitkonkuro 1 63 Zwlschenfrist 138 6 Zwischenmeister 61 14 Zwischenstreit unter den Parteien 10 35 Zwischenzins 64 3 Abzug bei vorverlegter Fälligkeit 65 5 Berechnung 66 6 Zinsfuß, gesetzlicher 66 7