Recht und Rassismus: Das menschenrechtliche Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse [1. Aufl. 2019] 978-3-662-59745-3, 978-3-662-59746-0

Table of contents :
Front Matter ....Pages I-XVIII
Einleitung (Cengiz Barskanmaz)....Pages 1-16
Front Matter ....Pages 17-17
Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“ (Cengiz Barskanmaz)....Pages 19-26
Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung (Cengiz Barskanmaz)....Pages 27-50
Rassismus differenziert (Cengiz Barskanmaz)....Pages 51-66
Rassismus pluralisiert (Cengiz Barskanmaz)....Pages 67-118
Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus (Cengiz Barskanmaz)....Pages 119-136
Schlussfolgerungen (Cengiz Barskanmaz)....Pages 137-139
Front Matter ....Pages 141-143
Allgemeiner Überblick (Cengiz Barskanmaz)....Pages 145-151
Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften (Cengiz Barskanmaz)....Pages 153-181
Antirassismuskonvention (Cengiz Barskanmaz)....Pages 183-249
Europäische Menschenrechtskonvention (Cengiz Barskanmaz)....Pages 251-374
Front Matter ....Pages 375-375
Fazit: Menschenrechtlicher Schutz Gegen Rassische Diskriminierung (Cengiz Barskanmaz)....Pages 377-381
Back Matter ....Pages 383-419

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Cengiz Barskanmaz

Recht und Rassismus

Das menschenrechtliche Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse

Recht und Rassismus

Cengiz Barskanmaz

Recht und Rassismus Das menschenrechtliche Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse

Cengiz Barskanmaz Department ‚Law & Anthropology‘ Max Planck Institute for Social Anthropology Halle (Saale), Deutschland

ISBN 978-3-662-59745-3    ISBN 978-3-662-59746-0 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Springer © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer-Verlag GmbH, DE und ist ein Teil von Springer Nature. Die Anschrift der Gesellschaft ist: Heidelberger Platz 3, 14197 Berlin, Germany

Vorwort

Die vorliegende Arbeit ist die gekürzte und überarbeitete Fassung meiner im Juni 2016 an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin eingereichten Dissertation, die ich im Dezember 2016 verteidigt habe. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von März 2019. Danken möchte ich zunächst Dr. Bilgütay Kural, der mich zu einer Promotion in Deutschland ermutigt hat. Seine kritischen Ansichten zu Rassismus im deutschen Kontext haben mich stets angespornt, mich in die Verwobenheit des postkolonialen Europa mit Deutschland nach dem Holocaust zu vertiefen. Die in diesem Buch vertretenen Thesen geben in Teilen diese Reflexionen wieder. Mein Dank gilt auch Murat Çakir, der mich im Bewerbungsverfahren für mein Promotionsstipendium bei der Rosa-Luxemburg-Stiftung unterstützt hat. Der Rosa-­ Luxemburg-­Stiftung danke ich für die großzügige finanzielle und ideelle Unterstützung. Sie gewährte mir einen Druckkostenzuschuss für das vorliegende Buch und unterstützte mich darüber hinaus 2009 bei meinem Forschungsaufenthalt an der Columbia Law School. Dort durfte ich Prof. Kimberlé Crenshaw kennenlernen. Aus dieser eindrücklichen Begegnung ist das Netzwerk Critical Race Theory Europe hervorgegangen, dem unter anderem die Kolleg_innen Dr. Ibrahim Kanalan, Dr. Nahed Samour, Dr.  Eddie Bruce-Jones, Dr.  Yasemin Shooman, Dr.  Jennifer Petzen, Prof. Dr. Jin Haritaworn, Dr. Mathias Möschel, Prof. Dr. Iyiola Solanke, Prof. Kimberlé Crenshaw, Prof. Luke Harris, Prof. Sumi Cho und weitere Wissenschaftler_innen angehören. Die kritischen Diskussionen mit diesen critical race scholars zu Rasse und Rassismus im europäischen und transatlantischen Vergleich haben die wesentlichen Argumentationsrichtlinien dieses Buchs konturiert. Profitiert habe ich mindestens genauso von den zahlreichen konstruktiven Kommentaren weiterer Promovierender in den Forschungskolloquien meiner Betreuerin Prof. Dr. Susanne Baer an der Humboldt-Universität zu Berlin. Das Forschungskolloquium ist bis heute ein Ort äußerst anspruchsvoller interdisziplinärer Rechtsforschung sowie ein Forum theoretischer und methodologischer Auseinandersetzungen für unterschiedliche Wissenschaftstraditionen und -disziplinen. Danken möchte ich insbesondere Dr. Laura Adamietz und Prof. Dr. Nora Markard. Letzterer möchte ich vor allem für die Bereitschaft, einzelne Kapitel kritisch durchzulesen, meinen V

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Vorwort

Dank aussprechen. An der kritischen Lektüre in unterschiedlichen Phasen der Entstehung der Arbeit beteiligt waren ebenfalls Michael Plöse, Mahdis Azarmandi und Hannah Birkenkötter. Ihnen schulde ich für diese Kollegialität in den mühsamen Endphasen meinen Dank. Für das Endlektorat und die Formatierung bedanke ich mich bei Sina Nikolajew. Mein besonderer Dank gilt Prof. Dr. Susanne Baer für die Betreuung der Dissertation. Von ihr habe ich in der Promotionszeit mehr gelernt als ich hier würdigen könnte. Stets mit höchsten wissenschaftlichen Ansprüchen sowohl in Details als auch in großen Linien hat sie die Arbeit wachsam betreut. Für das Erstgutachten, das sie trotz ihrer Verpflichtungen in Karlsruhe so rasch erstellt hat, bedanke ich mich. Mein Dank gilt auch Prof. Dr. Christoph Möllers für die zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens. Ohne die familiäre Unterstützung, die ich während der Promotionsphase von Maja Rieck erhalten habe, wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen. Selbst meine Kinder Martha, Havîn und Solomon leisteten ihren Beitrag dazu. Ihre zahlreichen unnachgiebigen banalen und basalen Fragen erwiesen sich als eine gute Übung, die wesentliche Fragestellung nicht aus den Augen zu verlieren, komplexe Sachverhalte kurz und knapp wiederzugeben sowie griffige Thesen zu bilden. Die bedingungslose Unterstützung meiner Ehefrau Martine Kwakernaak in schweren Zeiten könnte ich bei weitem nicht angemessen würdigen. Ihre Liebe gibt mir täglich intellektuelle und akademische Kraft. Unser Sohn Avî vervollständigt unser Glück. Schließlich möchte ich meine Eltern, Emin Barskanmay und Saadet Alinak, erwähnen, die mich durch das Studium hindurch sowie später stets gefördert haben. Auch ihnen gilt mein Dank, insbesondere für ihr grundlegendes Vertrauen in mich. Berlin,Cengiz Barskanmaz Juni 2019

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Kapitel 1 Einleitung����������������������������������������������������������������������������������������   1 1.1 Problemstellung������������������������������������������������������������������������������������������   1 1.2 Fragen und These����������������������������������������������������������������������������������������   9 1.3 Gegenstand und Vorgehen��������������������������������������������������������������������������  11 1.4 Interdisziplinarität und Critical Race Theory ��������������������������������������������  14 Teil I  Rassismus Kapitel 2 Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“ ����������  19 2.1 Rassismus – eine Arbeitsdefinition������������������������������������������������������������  19 2.2 Rasse als soziale Konstruktion und Rechtsbegriff��������������������������������������  21 2.3 Rassistisch oder rassisch? ��������������������������������������������������������������������������  25 Kapitel 3 Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung����������������������������������������������������������������������������������������  27 3.1 Rasse in der europäischen Moderne ����������������������������������������������������������  28 3.2 Kolonialismus ��������������������������������������������������������������������������������������������  33 3.3 Nationalsozialismus������������������������������������������������������������������������������������  38 3.4 Rassistische Kontinuitäten nach 1945��������������������������������������������������������   45 3.5 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������������������  50 Kapitel 4 Rassismus differenziert������������������������������������������������������������������  51 4.1 Biologistischer und wissenschaftlicher Rassismus������������������������������������  51 4.2 Kulturalistischer Rassismus oder Neorassismus����������������������������������������  54 4.3 Alltagsrassismus ����������������������������������������������������������������������������������������  59 4.4 Institutioneller Rassismus��������������������������������������������������������������������������  61 4.5 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������������������  65

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Kapitel 5 Rassismus pluralisiert��������������������������������������������������������������������  67 5.1 Postkolonialer Rassismus ��������������������������������������������������������������������������  68 5.1.1 Begriffspräzisierung������������������������������������������������������������������������  68 5.1.2 Postkolonialismus im deutschen Kontext ��������������������������������������  70 5.1.3 Die Performativität von Rasse��������������������������������������������������������  76 5.1.4 Weißsein������������������������������������������������������������������������������������������  81 5.1.5 Orientalismus, Neoorientalismus und „das Türkenproblem“ ��������  85 5.1.6 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������  87 5.2 Antimuslimischer Rassismus����������������������������������������������������������������������  88 5.2.1 Begriffsklärung ������������������������������������������������������������������������������  89 5.2.2 Islam als feindliches und orientalkolonialistisches Gegenbild ­Europas������������������������������������������������������������������������������������������ 90 5.2.3 Die argumentative Struktur des antimuslimischen Rassismus�������  92 5.2.4 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������  97 5.3 Antijüdischer Rassismus����������������������������������������������������������������������������  98 5.3.1 Antisemitismus als antijüdischer Rassismus����������������������������������  98 5.3.2 Antijudaistische Traditionslinien���������������������������������������������������� 103 5.3.3 Antijüdischer Rassismus���������������������������������������������������������������� 105 5.3.4 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������ 109 5.4 Antiroma Rassismus ���������������������������������������������������������������������������������� 109 5.4.1 Antiroma Rassismus statt „Antiziganismus“���������������������������������� 110 5.4.2 Rassistische Konstruktionen von Sinti und Roma�������������������������� 112 5.4.3 Die Diskriminierung von Sinti und Roma von 1945 bis heute ������ 114 5.4.4 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������ 117 Kapitel 6 Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus��������������������������������������������������������������������� 119 6.1 Rassismus statt Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit������������������������������ 119 6.2 Rechtsextremismus ������������������������������������������������������������������������������������ 127 6.3 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 136 Kapitel 7 Schlussfolgerungen������������������������������������������������������������������������ 137 Teil II  Recht Gegen Rassische Diskriminierung Kapitel 8 Allgemeiner Überblick ������������������������������������������������������������������ 145 8.1 Das Verbot rassischer Diskriminierung als Völkergewohnheitsrecht und zwingendes Völkerrecht (ius cogens)�������������������������������������������������� 145 8.2 Übersicht der UN-Antidiskriminierungsvorschriften �������������������������������� 146 8.2.1 Die UN-Charta und die Allgemeine Erklärung der ­Menschenrechte�����������������������������������������������������������������������146 8.2.2 Die Menschenrechtspakte von 1966 ���������������������������������������������� 147 8.2.3 ILO-Konvention Nr. 111 ���������������������������������������������������������������� 149 8.2.4 Weitere UN-Instrumente mit Diskriminierungsverboten���������������� 150

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Kapitel 9 Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften������������������ 153 9.1 Völkerrechtsfreundliche und -konforme Auslegung des Unionsrechts������ 154 9.2 Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber nationalem Recht�������� 156 9.3 Agentur der Europäischen Union für Grundrechte������������������������������������ 158 9.4 Primär- und sekundärrechtliche Vorschriften gegen rassische ­Diskriminierung������������������������������������������������������������������������������������������ 159 9.4.1 EUV und AEUV ���������������������������������������������������������������������������� 160 9.4.2 Die Grundrechtecharta�������������������������������������������������������������������� 162 9.4.3 Rasserichtlinie (RL 2000/43/EG) �������������������������������������������������� 165 9.4.3.1 Rasse und ethnische Herkunft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 9.4.3.2 Ausschluss der Staatsangehörigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 168 9.4.3.3 Diskriminierungsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 9.4.1.1.1 Unmittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . .  169 9.4.1.1.2 Mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . .  171 9.4.1.1.3 Belästigung als Diskriminierung. . . . . . . . .  172 9.4.1.1.4 Intersektionale Diskriminierung. . . . . . . . .  172 9.4.3.4 Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 9.4.3.5 Positive Maßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 9.4.3.6 Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 9.4.3.7 Weitere Bestimmungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 9.4.4 Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit���������������������������������������������������������������������� 177 9.5 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 180 Kapitel 10 Antirassismuskonvention ������������������������������������������������������������ 183 10.1 Entstehung�������������������������������������������������������������������������������������������������� 184 10.2 Ausschuss zur Beseitigung der rassischen Diskriminierung���������������������� 185 10.2.1 Berichterstattungsverfahren und Allgemeine Empfehlungen �������� 185 10.2.2 Individualbeschwerdeverfahren������������������������������������������������������ 186 10.3 Bestandteile der Antirassismuskonvention ������������������������������������������������ 188 10.3.1 Keine unmittelbaren subjektiven Rechte���������������������������������������� 188 10.3.2 Rassische Diskriminierung ������������������������������������������������������������ 190 10.3.2.1 Diskriminierungsmerkmale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 10.3.1.1.1 Rasse und Hautfarbe. . . . . . . . . . . . . . . . . .  192 10.3.1.1.2 Nationale oder ethnische Herkunft. . . . . . .  195 10.3.1.1.3 Abstammung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  199 10.3.1.1.4 Der Ausschluss von Staatsangehörigkeit. . . .  200 10.3.1.1.1.1 Art. 1 Abs. 2 ICERD. . . . . .  201 10.3.1.1.1.2 Art. 1 Abs. 3 ICERD. . . . . .  202 10.3.1.1.5 Das Fehlen des Merkmals der Religion. . . .  204 10.3.1.1.6 Das Fehlen von Sprache. . . . . . . . . . . . . . .  208 10.3.1.1.7 Intersektionalität trotz des Fehlens des ­Geschlechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  210 10.3.1.1.8 Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . .  210

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10.3.2.2 Die Tatbestandsmerkmale von „Diskriminierung“. . . . .  211 10.3.1.1.1 Ungleichbehandlung und Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  211 10.3.1.1.2 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  213 10.3.1.1.3 Absicht oder diskriminierende Auswirkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  214 10.3.1.1.4 Mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . .  216 10.3.1.1.5 Verletzung der Menschenrechte oder ­Grundfreiheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   221 10.3.2.3 Ausländerbeirat-Urteil des Bayerischen ­Verwaltungsgerichtshofs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 10.3.3 Positive Maßnahmen („Sondermaßnahmen“)�������������������������������� 227 10.3.4 Strafrechtliche Bestimmungen, Hassrede und Meinungsfreiheit ������ 230 10.3.5 Wirksamer Rechtsschutz���������������������������������������������������������������� 236 10.4 Der Fall Sarrazin���������������������������������������������������������������������������������������� 237 10.4.1 Ausdruck von „rassischer Überlegenheit“�������������������������������������� 239 10.4.2 Ausdruck eines kulturalistischen Rassismusses����������������������������� 243 10.4.3 Rassistische Hassrede �������������������������������������������������������������������� 245 10.4.4 Ein Problem der Unterschicht? ������������������������������������������������������ 246 10.4.5 Aufstachelung zu rassischer Diskriminierung?������������������������������ 247 10.5 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 248 Kapitel 11 Europäische Menschenrechtskonvention ���������������������������������� 251 11.1 Übersicht der Antidiskriminierungsvorschriften des Europarats���������������� 251 11.2 Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI)���������� 252 11.3 Allgemeine und spezifische Auslegungsgrundsätze für die EMRK ���������� 254 11.4 Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot ������������������������������������������ 256 11.4.1 Akzessorische und autonome Geltung des Diskriminierungsverbots���������������������������������������������������������������� 256 11.4.2 Diskriminierungsmerkmale������������������������������������������������������������ 259 11.4.2.1 Rasse und ethnische Herkunft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 11.4.2.2 Hautfarbe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 11.4.2.3 Sprache. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 11.4.2.4 Religion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 11.4.2.5 Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit. . . . . . . . . 272 11.4.2.6 Nationale Herkunft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 11.4.2.7 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 11.4.3 Das Konzept der Diskriminierung�������������������������������������������������� 277 11.4.3.1 Diskriminierung als ungerechtfertigte ­Ungleichbehandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 11.4.3.2 Unmittelbare rassische Diskriminierung. . . . . . . . . . . . . . 280 11.4.3.2.1 Der mühsame Weg des Diskriminie­ rungsverbots aufgrund der Rasse . . . . . . . .  281 11.4.3.2.1.1 Die britischen Einwande­rungsgesetze: ­Ostafrikanische Asiaten und Abdulaziz u. a.��������������������  281

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11.4.3.2.1.2 Die kurdischen Fälle . . . . . .  285 11.4.3.2.1.3 Die Roma-Fälle. . . . . . . . . .  287 11.4.3.2.1.4 Bonellos neues ­Prüfungsmodell für Art. 14 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . .  288 11.4.3.2.2 Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK . . . . . . . . . . .  290 11.4.3.2.2.1 Nachova/Bulgarien . . . . . . .  290 11.4.3.2.2.2 Nachova/Bulgarien – Große Kammer. . . . . . . . . . .  292 11.4.3.2.2.3 Folgerechtsprechung zu Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . .  293 11.4.3.2.2.4 Die sogenannten NSUMorde im Lichte der Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . .  296 11.4.3.2.2.5 Der Fall Ouri Jalloh. . . . . . . . 300 11.4.3.2.2.6 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 11.4.3.2.3 Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK . . . . . . . . . . . . 303 11.4.3.2.3.1 Fälle mit materiellen und ­prozeduralen Verletzungen . . . . . . . . . . . . . 303 11.4.3.2.3.2 Fälle mit verfahrensrechtlicher Verletzung . . . . . . . . . . . 307 11.4.3.2.3.3 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 11.4.3.2.4 Art. 14 i. V. m. Art. 6 (und Art. 8) EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 11.4.3.2.4.1 Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 11.4.3.2.4.2 Paraskeva Todorova/ Bulgarien. . . . . . . . . . . . . . . . 315 11.4.3.2.4.3 Der RusslanddeutscheBeschluss. . . . . . . . . . . . . . . . 316 11.4.3.2.4.4 Rassische Diskri­minierung?. . . . . . . . . . 317 11.4.3.2.4.5 Rechtfertigung. . . . . . . . . . . . 320 11.4.3.2.4.6 Art. 14 i. V. m. Art. 13 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 11.4.3.3 Mittelbare rassische Diskriminierung – Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 1. ZP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 11.4.3.3.1 D. H./Tschechische Republik: Segregierte Schulen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 11.4.3.3.2 Oršuš u. a./Kroatien: Segregierte Klassen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 11.4.3.3.3 Sampanis u. a./Griechenland: ­Vorbereitungsklassen als Segregation. . . . . . 329

XII

Inhaltsverzeichnis

11.4.3.3.4 Horváth und Kiss/Ungarn: Sonderschulen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 11.4.3.3.5 Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 11.4.3.4 „Verletzliche Gruppe“ als Diskriminierungstatbestand. . . . 333 11.4.3.4.1 Chapman/Vereinigtes Königreich: Roma als verletzliche Gruppe. . . . . . . . . . . . 334 11.4.3.4.2 V. C./Slowakei: Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-Herkunft. . . . . . . . . . . . . . 335 11.4.3.4.3 Aksu/Türkei: Betroffenheit bei ­rassistischen wissenschaftlichen Veröffentlichungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 11.4.3.5 Intersektionalität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 11.4.3.5.1 Abdulaziz/Vereinigtes Königreich: ­Einwanderungsbeschränkungen für nicht-­weiße Männer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 11.4.3.5.2 Dahlab/Schweiz: Kopftuchverbot für ­muslimische Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 11.4.3.5.3 V. C./Slowakei u. a.: Sterilisierung von ­jungen Frauen mit Roma-Herkunft. . . . . . . . 342 11.4.3.5.4 B. S./Spanien: Racial profiling einer ­schwarzen Sexarbeiterin. . . . . . . . . . . . . . . . 343 11.4.3.6 Positive Maßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 11.4.4 Fazit������������������������������������������������������������������������������������������������ 346 11.5 Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede�������������������������������������� 348 11.5.1 Meinungsfreiheit als Konventionsrecht������������������������������������������ 349 11.5.2 Grundsatzurteil: Jersild/Dänemark – Verbreitung rassistischer Inhalte?�������������������������������������������������������������������������������������������� 351 11.5.2.1 Die Mehrheitsmeinung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 11.5.2.2 Die Minderheitsmeinungen und weitere Kritikpunkte. . . . 353 11.5.2.3 Rassismusanalytische Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 11.5.3 Folgerechtsprechung ���������������������������������������������������������������������� 355 11.5.3.1 Soulas u. a./Frankreich: „La colonisation de LʼEurope“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 11.5.3.2 Féret/Belgien: Antimuslimischer Rassismus in der Politik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 11.5.3.2.1 Mehrheitsmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 11.5.3.2.2 Minderheitsmeinung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 11.5.3.2.3 Rassismusanalytische Würdigung. . . . . . . . . 363 11.5.3.3 Le Pen/Frankreich: „Invasion von Muslimen“. . . . . . . . . 365 11.5.3.4 Norwood/Vereinigtes Königreich: „Islam out of Britain – Protect the British People“. . . . . . . . . . . . . . . . . 366 11.5.3.5 Pavel Ivanov/Russland: Antisemitismus oder „Juden sind keine Rasse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

Inhaltsverzeichnis

XIII

11.5.3.6 M’Bala M’Bala/Frankreich: „Das größte ­antisemitische Treffen“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 11.5.3.7 E. S./Österreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 11.5.3.8 Holocaustleugnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 11.5.4 Ergebnis������������������������������������������������������������������������������������������ 374 Teil III  Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Kapitel 12 Fazit: Menschenrechtlicher Schutz Gegen Rassische ­Diskriminierung �������������������������������������������������������������������������� 377 Weiterführende Literatur���������������������������������������������������������������������������������� 383

Abkürzungen

AAG Aussiedleraufnahmegesetz ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AEMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Amtsgericht AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz a. M. am Main (Frankfurt am Main) AöR Anstalt des öffentlichen Rechts ArbnR Arbeitnehmerrecht Art./Artt. Artikel (Einzahl/Mehrzahl) Aufl. Auflage BayBVl Bayrische Verwaltungsblätter BayVerwGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BEG Bundesentschädigungsgesetz Beschl. Beschluss BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BT-Dr. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht BVerfGK Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVFG Bundesvertriebenengesetz BvR Registerzeichen des Bundesverfassungsgerichts für Verfahren über Verfassungsbeschwerden nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a sowie über Kommunalverfassungsbeschwerden nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG

XV

XVI

CEDAW

Abkürzungen

UN-Frauenrechtskonvention (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) CERD UN-Fachausschuss zur Anti-Rassismus-Konvention (Committee on the Elimination of Racial Discrimination) Dok. Dokument DÖV Die öffentliche Verwaltung Dr. Druck(sache) DVBl Deutsche Verwaltungsblätter ECRI Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (European Commission against Racism and Intolerance) EG Europäische Gemeinschaft EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV EG-Vertrag ehem. ehemals, ehemalig(e/er) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 erw. erweitert(e) etc. et cetera EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EUMC Europäische Stelle zur Beobachtung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia) EUV Vertrag über die Europäische Union ebd. ebenda e. V. eingetragener Verein f. folgende ff. fortfolgende GG Grundgesetz GK Große Kammer GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union Herv. d. Verf. Hervorhebung des Verfassers Hg(g). Herausgeber(∗in/innen) ICCPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (‚Zivilpakt‘, International Covenant on Civil and Political Rights) ICERD Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (‚Antirassismuskonvention‘, International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) ICESCR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (‚Sozialpakt‘, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) IDA Informations- und Dokumentationszentrum für Antirassismusarbeit e. V.

Abkürzungen

i. e. ILO

XVII

id est (das heißt) Internationale Arbeitsorganiation (International Labour Organization) insbes. insbesondere i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JI Jura Intensiv JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KJ Kritische Justiz KrimJ Kriminologisches Journal KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft lit. littera (Buchstabe) NJ Neue Justiz NJW Neue juristische Wochenschrift NPD Nationaldemokratische Partei Deutschlands Nr. Nummer OLG Oberlandesgericht § Paragraph PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen RL Richtlinie Rn. Randnummer Rzw. Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Slg. Sammlung SS Schutzstaffel StGB Strafgesetzbuch u. a. unter anderem, unter anderen UA Untersuchungsausschuss UN Vereinte Nationen (United Nations) UNESCO Organisation der Vereinten Nationen für Bildung, Wissenschaft, Kultur und Kommunikation (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) UNHRC Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen (United Nations High Commissioner for Refugees) UNO Organisation der Vereinten Nationen (United Nations Organization) Urt. Urteil u. w. N. und weitere Nennungen v. von/vom VG Verwaltungsgericht Vgl. Vergleich vgl. vergleiche

XVIII

WHI

Abkürzungen

Walter Hallstein Institut für Europäisches Verfassungsrecht der Humboldt-Universität zu Berlin ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Ziff. Ziffer ZfStr.Vo Zeitschrift für Strafvollzug ZP Zusatzprotokoll

Kapitel 1

Einleitung

1.1  Problemstellung „Angesichts des einzigartigen Unrechts und des Schreckens, die diese Herrschaft unter deutscher Verantwortung über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der für die Identität der Bundesrepublik Deutschland prägenden Bedeutung dieser Vergangenheit, können Äußerungen, die dies gutheißen, Wirkungen entfalten, denen nicht allein in verallgemeinerbaren Kategorien Rechnung getragen werden kann. … Das menschenverachtende Regime dieser Zeit, das über Europa und die Welt in unermesslichem Ausmaß Leid, Tod und Unterdrückung gebracht hat, hat für die verfassungsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland eine gegenbildlich identitätsprägende Bedeutung, die einzigartig ist und allein auf der Grundlage allgemeiner gesetzlicher Bestimmungen nicht eingefangen werden kann.“1 (Herv. d. Verf.)

Das vorangestellte Zitat stammt aus dem Wunsiedel-Beschluss vom 4. November 2009, in dem das Bundesverfassungsgericht sich mit dem als Sonderrechtsverbot erlassenen strafrechtlichen Verbot der Verherrlichung des Nationalsozialismus in § 130 Abs. 4 StGB auseinanderzusetzen hatte. Das Bundesverfassungsgericht betont darin den für das Grundgesetz „gegenbildlich“ identitätsprägenden verfassungsrechtlichen Stellenwert des Nationalsozialismus und seiner menschenverachtenden Ideologie.2 In seinem NPD-Urteil stellte das Bundesverfassungsgericht zudem klar, dass aus dem Gegenentwurf zu dem Totalitarismus des nationalsozialistischen Regimes „kein allgemeines antinationalsozialistisches Grundprinzip“3 abgeleitet werden könne. An anderer Stelle hob das Gericht außerdem den egalitären Charackter der Menschenwürde hervor und konstatierte, dass demütigende Ungleichbehandlungen nicht mit der Menschenwürde vereinbar seien, insbesondere wenn diese gegen das Diskriminierungsverbot des Art.  3 Abs.  3 GG verstoßen:

 BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 321–328.  Bestätigend BVerfG, Urt. v. 10.06.2014, 2 BvE 4/13 – Äußerungsbefugnis des Bundespräsidenten, Rn. 33. 3  BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE, 144, 20, Rn. 596. 1 2

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_1

1

2

1 Einleitung

­„Antisemitische oder auf rassistische Diskriminierung zielende Konzepte“4 seien mit der Menschenwürde und dem Diskriminierungsverbot nicht vereinbar und verstoßen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, so das Bundesverfassungsgericht. Diese Zurückweisung der nationalsozialistischen Ideologie und die damit einhergehende Ablehnung einer rassischen Hierarchisierung von Menschen legen nahe, dass damit auch dem in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthaltenen Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse eine zentrale verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, welche die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihrerseits wesentlich prägen dürfte.5 Eine Bestandsaufnahme der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse zeigt jedoch, dass sich das Bundesverfassungsgericht bisher noch nicht einmal in einer Handvoll Fälle zum Verfassungsrecht gegen Rassismus geäußert hat. Darunter gibt es einen grundlegenden Beschluss aus dem Jahre 1968, der die nationalsozialistische Ausbürgerung eines deutschen Juden für ex tunc nichtig erklärt, da hierin unter anderem ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege.6 Das nationalsozialistische Recht sei schließlich kein Recht, sondern Unrecht. Die einzige veröffentlichte begründete Entscheidung, die auf eine Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse (und Abstammung) abstellt, ist der Russlanddeutsche-Fall aus dem Jahr 2003. Einer strafrechtlich verurteilten Person russlanddeutscher Herkunft wurde ihr Antrag auf Strafbewährung aufgrund ihrer russlanddeutschen Herkunft nicht stattgegeben. Das Bundesverfassungsgericht hatte darüber zu entscheiden, inwiefern das Kriterium der ethnischen Gruppenzugehörigkeit bei der Festlegung des Strafmaßes herangezogen werden dürfe.7 Die dritte Kammer des Zweiten Senats befand, dass die „Einbindung des Beschwerdeführers in die Gruppe der Russlanddeutschen als prognostisch ungünstiger Faktor“ keine Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthalte, denn dies beruhe auf „tatsächlichen Erfahrungen“. Weitere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts mit Bezug auf das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse liegen bis dato nicht vor.8

 Ebd., 144, 20, Rn. 541.  Zur anti-nationalsozialistischen Ausrichtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts siehe Hailbronner: Rethinking the Rise of the German Constitutional Court: From Anti-Nazism to Value Formalism (2014), 626. 6  BVerfG, Beschl. v. 14.02.1968, 2 BvR 557/62 – NS-Ausbürgerung II, BVerfGE 23, 98. 7  BVerfG, Beschl. v.  02.04.2003, 2  BvR 424/03  – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101. Die Beschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, weil ein Annahmegrund nach § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliege. Zudem habe die Verfassungsbeschwerde keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme sei auch nicht zur Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt, denn die Verfassungsbeschwerde sei (offensichtlich) unbegründet. 8  Zur Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit siehe BVerfG, Beschl. v. 07.02. 2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255; die Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit wird auch unten im Rahmen der Rasserichtlinie und -konvention diskutiert, siehe Teil II Abschn. 9.4.3.2. 4 5

1.1 Problemstellung

3

Obwohl oder vielleicht gar weil sie so wenig umfangreich ist, wirft die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse mehr Fragen auf, als sie beantwortet. Der Russlanddeutsche-Beschluss, der Benachteiligungen wegen der Gruppenzugehörigkeit aufgrund „tatsächlicher Erfahrungen“ zulässt, zieht bereits auf den ersten Blick die Frage nach sich, ob ein solcher Gruppismus9 überhaupt zulässig sein kann. Aus Sicht des Antidiskriminierungsrechts stellt sich die Frage, ob es in diesem Beschluss um rassische Diskriminierung geht  – und ob ein „Russlanddeutscher“ überhaupt von Diskriminierung aufgrund der Rasse betroffen sein kann. Ist er ein „ethnisch Deutscher“ (im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG), oder ist er doch „Russe“, oder beides? Außerdem drängt sich die Frage auf, ob sich unmittelbare rassische Diskriminierung überhaupt rechtfertigen lassen kann.10 Die verfassungsrechtliche Beantwortung dieser Fragen hat Auswirkungen auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz11 (2006), das im Mehr­ ebenensystem12 im Lichte der RL 2000/43/EG13 (Rasserichtlinie) auszulegen ist, sowie auf weitere zivilrechtliche14 Vorschriften. Im Hinblick auf den Straftatbestand der Volksverhetzung kann das Bundesverfassungsgericht dem gegenüber auf eine ausgereifte Rechtsprechung15 zu Art. 5 GG zurückschauen. Mit dem Beschluss16 zur Aktion-Ausländerrückführung der NPD  Dieser Begriff geht zurück auf Roger Brubaker, mit dem dieser vornehmlich das tendenzielle Denken in gesellschaftlichen Gruppen bezeichnet; Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen. In Anlehnung an Brubakers Gruppismuskritik spricht Susanne Baer von „legal groupism ”; Baer, Privatizing Religion. Legal Groupism, No-Go-Areas, and the Public-Private-Ideology in Human Rights Politics (2013), 68. 10  Zur Rechtfertigung der unmittelbaren rassischen bzw. ethnischen Diskriminierung im Rahmen des Art. 14 EMRK, siehe Teil II Abschn. 11.4.3.1. 11  Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz v. 14.08.2006, BGBl. 2006 I, 1897. 12  Grundlegend Pernice/Ralf (2004): Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in ­Europe: The Global Dimension of Multilevel Constitutionalism, WHI-Paper 7/04; zum Verhältnis des National-, Völker- und Unionsrechts im sogenannten Mehrebenensystem, siehe unten Teil II Abschn. 9.1 und 9.2. 13  Richtlinie 2000/43/EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterscheidung der Rasse oder ethnischen Herkunft, ABl. L180/22 v. 19.07.2000. 14  So etwa auch auf §  75 Abs.  1 Betriebsverfassungsgesetz, wonach der Arbeitgeber und der ­Betriebsrat darüber zu wachen haben, „dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt”. 15  Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v.  09.11.2011, 1  BvR 461/08  – Holocaustleugnung/Kneipengespräch = NJW 2012, 1498; BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung” = NJW 2010, 2193; BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion” = NJW 2009, 3503; BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE, 124, 300; BVerfG, Beschl. v. 13.04.1994, 1 BvR 23/94 – Auschwitzlüge, BVerfGE 90, 241. 16  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung” = NJW 2010, 2193; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion” = NJW 2009, 3503. 9

4

1 Einleitung

verfestigte der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts seine bisherige Rechtsprechung und hob ein weiteres Mal die grundlegende Bedeutung17 der Meinungsfreiheit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung hervor. Auch rechtsex­ treme Meinungen sind grundsätzlich vom Schutzbereich des Art. 5 GG erfasst, so das Bundesverfassungsgericht. Eingriffe in die Meinungsfreiheit müssen an strengen Rechtfertigungsanforderungen gemessen werden. Hinsichtlich des Art. 5 GG ist weiterhin der eingangs zitierte Wunsiedel-Beschluss zentral. Darin begründet das Bundesverfassungsgericht mit der Einzigartigkeit der Bedeutung des Nationalsozialismus für Deutschland und Europa einerseits und der Einzigartigkeit der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft andererseits die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Beschränkung des Grundrechts der Meinungsfreiheit, die im Tatbestand der Volksverhetzung in § 130 Abs. 4 StGB18 ausschließlich die Würde der Opfer des Nationalsozialismus schütze und damit eine Durchbrechung des Sonderrechtsverbots darstelle. Damit konstruiert das Bundesverfassungsgericht – und hierin liegt die dogmatische Brisanz des Beschlusses – eine punktuelle Ausnahme von dem Gebot der Allgemeinheit19 der gesetzlichen Schranken der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG.20  Die verfassungsrechtlich grundlegende Bedeutung der Meinungsfreiheit wurde zum ersten Mal in dem Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15.01.1958, 1 BvR 400/51 – Lüth, BVerfGE 7, 198, ausgesprochen. Das Bundesverfassungsgericht sah in der zivilrechtlichen Verurteilung des damaligen Hamburger Senatsdirektors Erich Lüth eine Verletzung der Meinungsfreiheit. Lüth hatte zum Boykott des „Nazifilm-Regisseurs Nr. 1”, Veith Harlan, Regisseur des Films Jud Süß, aufgerufen. Das Bundesverfassungsgericht stellte in dem Lüth-Urteil fest, dass den Grundrechten eine „objektive Wertordnung” zukomme. Demnach entfalten die Grundrechte eine Ausstrahlwirkung auf sämtliche Rechtsbereiche, einschließlich  – wie in diesem Fall zwischen Lüth und Harlan – zivilrechtlichen Beziehungen; dazu statt vieler Jarass (2001): Die Grundrechte: Abwehrrechte und objektive Grundsatznormen. Aus rechtshistorischer Perspektive: Henne/Riedlinger (Hgg.) (2005): Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts. 18  Kritisch bereits zur Einführung des § 130 Abs. 4 StGB Bertram: Der Rechtsstaat und seine Volksverhetzungs-Novelle (2005), 1476. 19  In seinem späteren NPD-Urteil griff das Bundesverfassungsgericht auf das Kriterium der Allgemeinheit zurück und stellte klar, dass der Verfassungsgeber im Hinblick auf Art. 21 Abs. 2 GG die Norm nicht als spezifisch antinationalsozialistisch, sondern allgemein ausgestaltet habe. Wenngleich das nationalsozialistische Unrechtsregime der Anlass war, wollte der Verfassungsgeber damit eine Absage an totalitäre Bestrebungen jeglicher Art erteilen. Weil für ein Parteiverbot die gleichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG für alle politische Parteien gelten, genüge die Wesensverwandtschaft der NPD mit dem nationalsozialistischen Unrechtsregime für ein Parteiverbot nicht, ihr komme keine tatbestandsersetzende Bedeutung für Art. 21 Abs. 2 GG zu. Vgl. BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE, 144, 20, Rn. 596 f. 20  Diese Entscheidung wurde entsprechend in der Fachliteratur ausführlich diskutiert: Muckel, Verbot einer Versammlung zum Gedenken an Rudolf Heß (2010), 236; Caliskan, Rechts mit Recht? Zur grundrechtlichen Problematik des Rechtsextremismus in der Bundesrepublik Deutschland (2010), 224; Degenhart, Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 130 Abs. 4 StGB im Hinblick auf die Meinungsfreiheit (2010), 306; Handschell, Grundrechtsschranken aus der Wertordnung des Grundgesetzes? Zum Wunsiedel-Beschluss des BVerfG (2011), 745; Hwang, Demokratische Willensbildung vor grundrechtlicher Rahmenordnung (2012), 233; Hong, Das Sonderrechtsverbot als Verbot der Standpunktdiskriminierung – der Wunsiedel-Beschluss und aktuelle versammlungsge17

1.1 Problemstellung

5

Diese Rechtsprechung wirft die Frage auf, ob mit ihr nicht eine Hierarchisierung zwischen unterschiedlichen rassistischen Meinungsäußerungen geschaffen wird, zum Beispiel zwischen der Befürwortung des Nationalsozialismus und des Kolonialismus oder der Apartheid. Anders ausgedrückt: Wird damit im deutschen Kontext ein uneinheitliches Schutzniveau bezüglich der Würde der Betroffenen von rassistischer Volksverhetzung geschaffen?21 Diese Fragen drängen sich bei der Anwendung des Antidiskriminierungsrechts gegen Rassismus auf. Für das Antidiskriminierungsrecht gilt nicht nur Karlsruhe als Referenzpunkt. So ist auch der Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der europarechtlichen22 Verbote rassischer Diskriminierung und insbesondere der Rasserichtlinie berufen. Darüber hinaus haben sowohl der Gerichtshof der Europäischen Union als auch die nationalen Gerichte in je unterschiedlichem Rahmen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu berücksichtigen.23 Welche Rechtsprechungslinien zeichnen sich hier ab? Immerhin spricht das Bundesverfassungsgericht zu Recht die konstitutive Bedeutung des Holocaust sowohl für die Europäische Gemeinschaft – heute die Europäische Union – als auch für die vom Europarat verabschiedete Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 195024 (EMRK) an.25 Die Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union in Bezug auf rassische Diskriminierung lässt sich allerdings  – anders als im Bereich der Geschlechterdiskriminierung26 – schnell zusammenfassen: Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bisher in zwei Fällen für das Vorliegen einer rassischen Diskriminierung ausgesprochen. In seinem Feryn-Urteil27 stellte der Gerichtshof setzliche Regelungen und Vorhaben (2010), 1267; Schaefer, Wie viel Freiheit für Gegner der Freiheit?  – Zum Wunsiedel-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (2010), 379; Lepsius, Einschränkung der Meinungsfreiheit durch Sonderrecht (2010), 527; Volkmann, Die Geistesfreiheit und der Ungeist – Der Wunsiedel-Beschluss des BVerfG (2010), 417; Görisch, Das Grundrecht der Meinungsfreiheit im Lichte des „Historikerstreits” (2011), 186; Haack, Verfassungshorizont und Taburaum (2011), 365; Hörnle, Zur vom BVerfG angenommenen Vereinbarkeit von § 130 Abs. 4 StGB mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG aus strafrechtswissenschaftlicher Sicht (2010), 310; Höfling/ Augsberg, Grundrechtsdogmatik im Schatten der Vergangenheit. Zugleich zum Wunsiedel-­ Beschluss des BVerfG (2010), 1088; Payandeh, The Limits of Freedom of Expression in the Wunsiedel Decision of the German Federal Constitutional Court (2010), 929. 21  Betroffene sind im Sinne des § 130 Abs. 4 StGB mehrere anerkannte Gruppen wie Jüdinen und Juden, Sinti und Roma und Schwule und Lesben, siehe aber BVerwG, Urt. v. 25.06.2008, BVerwG 6 C 21.07 – Wunsiedel, BVerwGE 131, 216, 232, das mit Blick auf § 130 Abs. 4 StGB nur „die Ermordung von Millionen von Juden aus rassischen Gründen” erwähnt. 22  Ausführlich in Teil II Abschn. 9.1. 23  Dazu unten Teil II Abschn. 9.1 und 9.2. 24  BGBl. 1952 II, 688, 953. 25  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 329. 26  Hinsichtlich der Geschlechtsdiskriminierung kann der Gerichtshof der Europäischen Union hingegen auf eine relativ lange Entscheidungspraxis zurückschauen, die ihren Anfang in den 1970er Jahren hat. In diesem Bereich der erste Fall: EuGH, Urt. v. 08.04.1976, Rs. C-43/75 – Defrenne, Slg. 1976, 455. 27  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187, Rn. 25.

6

1 Einleitung

der Europäischen Union fest, dass bei der öffentlichen Aussage eines Arbeitgebers, er werde marokkanische Handwerker wegen der Vorbehalte seiner Kunden nicht einstellen, auch ohne ein konkretes „identifizierbares Opfer“ eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Rasse bzw. der ethnischen Herkunft im Sinne des Art. 2 Abs.  2 lit.  a der Rasserichtlinie28 vorliege. Denn solche Äußerungen hielten bestimmte Bewerber ernsthaft davon ab, ihre Bewerbungen einzureichen, und seien daher geeignet, deren Zugang zum Arbeitsmarkt zu verhindern.29 In CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD30 hatte die Große Kammer darüber zu urteilen, ob eine Diskriminierung vorliegt, wenn in zwei Stadtvierteln mit überwiegend Roma-­Bevölkerung zwecks Korruptionsbekämpfung die Stromzähler in sechs bis sieben Metern Höhe an den Betonmasten der Freileitungen angebracht werden. Entgegen der Ansicht der Generalanwältin Juliane Kokott, die die Meinung vertrat, dass es sich bei der streitigen Praxis um eine mittelbare Diskriminierung handele,31 hat die Großer Kammer eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft festgestellt.32 Die Frage, warum nur einzelne Entscheidungen in diesem Themenbereich vorliegen, lässt sich gewiss nicht auf eine Antwort reduzieren und geht über die Fragestellung dieser Untersuchung hinaus. Aus rechtssoziologischer Perspektive kann aber die Frage aufgeworfen werden, ob hier ein Problem der (zu) geringen Rechtsmobilisierung gegen rassische bzw. ethnische Diskriminierung gegeben ist. So haben zum Beispiel Rottleuthner und Mahlmann mit Bezug auf Deutschland zeigen können, dass, obwohl ethnische Diskriminierungen als die häufigste Diskriminierungsform registriert wurden, in diesem Bereich die wenigsten Fälle von Mobilisierung des Antidiskriminierungsrechts vorliegen.33 Im Gegensatz zu den vereinzelten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union zeichnet sich in der Urteilsstatistik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ein völlig anderes Bild ab. So zählen Rubio-Marín und Möschel seit 2000 ungefähr 90 Fälle mit rassistischem

 Richtlinie 2000/43/EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterscheidung der Rasse oder ethnischen Herkunft, ABl. L180/22 v. 19.07.2000; einführend Howard (2010): The EU Race Directive. 29  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187, Rn. 28. 30  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD = EuGRZ 2015, 482. 31  Vgl. die Schlussanträge von Generalanwältin Juliane Kokott v.  12.03.2015, C-83/14  – CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD, Rn. 80 ff. 32  Diesem Fall ging der ähnlich gelagerte Fall Belov vor, der jedoch an den Zulässigkeitsvoraussetzungen scheiterte, weil die Vorabentscheidungsfrage nicht von einem Gericht im Sinne des Art. 267 AEUV gestellt wurde. Damit ist der Gerichtshof der Europäischen Union den Schlussanträgen der Generalanwältin Juliane Kokott (auch zur Zulässigkeit der Vorlageberechtigung) nicht gefolgt. Wenngleich der bulgarischen Antidiskriminierungsstelle weitgehende Kompetenzen übertragen wurden, befand der Gerichtshof der Europäischen Union, dass die staatliche Antidiskriminierungsstelle gemäß Art.  267 AEUV nicht vorlagebefugt sei; EuGH, Urt. v.  31.01.2013, C-394/11 – Belov, Rn. 51 = EuZW 2013, 233. 33  Rottleuthner/Mahlmann (2011): Diskriminierung in Deutschland  – Vermutungen und Fakten, 395 f., 415 f. 28

1.1 Problemstellung

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Hintergrund, die für eine Prüfung von Art. 14 i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK34 relevant erscheinen, einschließlich Nichtzulässigkeitsentscheidungen und anhängiger Verfahren (Stand Juli 2015).35 In diesen Fällen handelt es sich hauptsächlich um Gewalt gegen und Tötungen von rassischen bzw. ethnischen Minderheiten sowohl durch die Polizei als auch durch Privatpersonen. Altwicker bezeichnet diese Rechtsprechung als „Motor der völkerrechtlichen Entwicklung“.36 Hinzu kommen zahlreiche Fälle zu rassischer Hassrede im Rahmen des Art. 10 EMRK.37 Allerdings ist die Breite und Tiefe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch hier ein eher neues Phänomen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat erst Anfang 2004 mit dem Nachova-Urteil38 erstmalig eine materiellrechtliche (und nicht nur verfahrensrechtliche) Verletzung des Verbots der rassischen Diskriminierung nach Art. 14 EMRK angenommen. In Nachova hatte er über die Tötung von zwei unbewaffneten gefängnisflüchtigen Häftlingen mit Roma-­ Herkunft durch die bulgarische Militärpolizei zu entscheiden. Neben der Feststellung einer materiellen und prozeduralen Verletzung von Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) hinsichtlich der exzessiven Gewaltanwendung hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte39 im Hinblick auf die Aussagen „ihr verdammten Zigeuner“ durch die Militärpolizisten auch eine prozedurale Verletzung des Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK festgestellt, weil die zuständigen Strafermittlungsbehörden ihrer Pflicht nicht nachgekommen seien, alle möglichen Schritte zu unternehmen, um zu ermitteln, ob und inwiefern rassistische Beweggründe eine Rolle gespielt hatten.40 Daneben sah der Gerichtshof starke Indizien für eine rassische Diskriminierung von Roma sowie offensichtliche Ungereimtheiten und behördliche Versäumnisse, die nicht von Bulgarien widerlegt wurden, weshalb auch eine materiellrechtliche Verletzung des Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK vorliege. Wenige Monate  Die Diskriminierung muss sich hier auf die Verwirklichung eines Konventionsrechts beziehen, weswegen Art. 14 EMRK stets i. V. m. einem solchen Recht zu prüfen ist. Allerdings bezieht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die diskriminierende Absicht oder Wirkung in die Schwere der Rechtsverletzung nach Art.  3 oder  6 EMRK ein, so dass sich eine Prüfung nach Art. 14 EMRK zumeist erübrigt; dazu ausführlich unten Teil II Kap. 11. Das neuere 12. ZP setzt, anders als Art. 14 EMRK, keine Rückbindung an ein Konventionsrecht voraus. Das Zusatzprotokoll wurde aber bisher von Deutschland nicht ratifiziert. Vgl. auch EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 69 = EuGRZ 2015, 482, wo der EuGH klarstellt, dass eine nationale Regelung – in diesem Fall § 1 Ziff. 7 bis 9 der Ergänzungsvorschriften zum Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung (Zakon a zashtita ot diskriminatsia) –, wonach die Diskriminierung in der Beeinträchtigung von Rechten oder legitimen Interessen bestehen muss, der Rasserichtlinie entgegensteht. 35  Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 891. 36  Altwicker (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 3. 37  Siehe Teil II Abschn. 11.5. 38  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien. 39  Die Kammer der Ersten Sektion des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte war aus folgenden Richterinnen und Richtern zusammengesetzt: Rozakis, Lorenzen, Bonello, Tulkens, ­Vajíc, Botoucharova und Zagrebelsky. 40  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 158–163. 34

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1 Einleitung

später wurde diese Entscheidung durch die Große Kammer aufgehoben. Sie erachtete einen rassistischen Beweggrund jenseits vernünftiger Zweifel (beyond reasonable doubt) als für nicht bewiesen, daher verneinte sie die materiellrechtliche und nahm nur eine prozedurale Verletzung des Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK an. Obwohl die Große Kammer41 die Kammerentscheidung im Fall Nachova im Ergebnis abschwächte, markiert dieser Fall trotzdem eine Zäsur in der Entwicklung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse. Seitdem hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mitunter sogar im Monatstakt über Fälle mit rassistischem Hintergrund entschieden. An diese Hochkonjunktur der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wird hier angeknüpft. Die Rechtsprechung zu rassischer Diskriminierung (Art.  14 EMRK) und zu rassistischer Hass­rede (Art. 10 EMRK) sind somit der wesentliche Forschungsgegenstand. Neben der Rasserichtlinie und der Europäischen Menschenrechtskonvention kommt für das Antidiskriminierungsrecht gegen Rassismus auch dem Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von rassischer Diskriminierung vom 21. Dezember 196542 (ICERD oder Antirassismuskonvention) große Bedeutung zu. Die Antirassismuskonvention verpflichtet die Vertragsstaaten dazu, konkrete und wirksame Maßnahmen gegen jede Form von rassischer Diskriminierung und rassistischer Hassrede zu verabschieden (Art. 2 Abs. 1 und 4 ICERD), und normierte lang vor der Diskussion um Geschlechterquoten auf der Unionsebene – und mehrere Jahre vor der UN-Frauenrechtskonvention (CEDAW)43  – auch positive Maßnahmen gegen strukturelle rassische Diskriminierung (Art. 1 Abs. 4 und Art. 2 Abs. 2 ICERD).44 Nicht zuletzt wegen des weitgehenden Regelungsbereichs spielt die Antirassismuskonvention bei der Bekämpfung von rassischer Diskriminierung eine wichtige Rolle (Art. 5 ICERD). Als erstes umfassendes menschenrechtliches Regelwerk im Bereich Rassismus45 enthält sie in Art.  1 Abs.  1 ICERD die erste  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 158; ausführlich Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.2. 42  BGBl. 1969 II, 961; in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten am 15.06. 1969; ausführlich dazu in Teil II Kap. 10. 43  Vgl. etwa Art. 4 Abs. 1 CEDAW: „Zeitweilige Sondermaßnahmen der Vertragsstaaten zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau gelten nicht als Diskriminierung im Sinne dieses Übereinkommens, dürfen aber keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Maßstäbe zur Folge haben; diese Maßnahmen sind aufzuheben, sobald die Ziele der Chancengleichheit und Gleichbehandlung erreicht sind”. 44  Art. 2 Abs. 2 ICERD lautet: „Die Vertragsstaaten treffen, wenn die Umstände es rechtfertigen, auf sozialem, wirtschaftlichem, kulturellem und sonstigem Gebiet besondere und konkrete Maßnahmen, um die angemessene Entwicklung und einen hinreichenden Schutz bestimmter Rassengruppen oder ihnen angehörender Einzelpersonen sicherzustellen, damit gewährleistet wird, dass sie in vollem Umfang und gleichberechtigt in den Genuss der Menschenrechte und Grundfreiheiten gelangen. Diese Maßnahmen dürfen in keinem Fall die Beibehaltung ungleicher oder getrennter Rechte für verschiedene Rassengruppen zur Folge haben, nachdem die Ziele, um derentwillen sie getroffen wurden, erreicht sind”. 45  Der Antirassismuskonvention ging zwar unter anderem die Genozidkonvention vom 9. Dezember 1948, BGBl. 1954 II, 730 voraus; die Antirassismuskonvention ist jedoch das erste umfassende Regelwerk, das alle Formen von rassischer Diskriminierung zu bekämpfen bezweckt. 41

1.2  Fragen und These

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Legaldefinition von rassischer Diskriminierung. Danach ist unter rassischer Diskriminierung jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, der nationalen oder ethnischen Herkunft beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung zu verstehen, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Genießen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder in jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird. Der mit der Überwachung der Einhaltung der Antirassismuskonvention und mit der Bescheidung von Individualbeschwerden betraute Ausschuss (CERD) hat in seinen Schlussfolgerungen und Mitteilungen den Inhalt der Antirassismuskonvention wesentlich ausdifferenziert und weiterentwickelt. In dem Zusammenhang wird näher auf den sogenannten Fall Sarrazin eingegangen werden. Der Bundesrepublik Deutschland wurde ein fehlender effektiver Rechtsschutz (Art.  6 ICERD) gegen Thilo Sarrazins rassistische Aussagen attestiert.46

1.2  Fragen und These Die Ausgangsfragen lauten: Welches Verständnis von Rassismus bzw. rassischer Diskriminierung liegt der Rasserichtlinie, der Antirassismuskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention zugrunde, und bieten diese Menschenrechtsinstrumente wirksamen Schutz vor unterschiedlichen Formen von rassischer Diskriminierung und rassistischer Hassrede? Im Hinblick auf diese zweiteilige Hauptfrage stellen sich dem Recht gegen Rassismus eine Reihe von dogmatischen Herausforderungen: Erfasst das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse in Art. 14 EMRK und die Definition der rassischen Diskriminierung in Art. 1 Abs. 1 ICERD auch die mittelbare Diskriminierung? Wird die intersektionale47 oder ­mehrfache Diskriminierung angemessen berücksichtigt? Welche Bedeutung kommt dem Merkmal „Rasse“ zu, das in keiner antidiskriminierungsrechtlichen Norm ­definiert wird?48 Inwiefern sind weitere Merkmale wie Religion, Sprache oder  CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./ Deutschland = EuGRZ 2013, 266 (Übersetzung); der Ausschuss nahm eine Verletzung v. Art. 2 Abs. 1 (d), 4 und 6 ICERD an; ablehnend: Tomuschat: Der „Fall Sarrazin” vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262; zustimmend jedoch bemängelnd: Payandeh. Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980; Beverungen, Die Rüge des UN Anti-Rassismus-Ausschusses in Sachen Sarrazin – Signalwirkung mit Einschränkungen (2013), 429; ausführlich unten in Teil II Kap. 10. 47  Der Begriff der „Intersektionalität” verweist auf die Verschränkungen mehrerer Diskriminierungsmerkmale bzw. Ungleichheitserfahrungen und wird auch unter dem Begriff „Interdependenz” oder „Mehrdimensionalität” diskutiert; dazu sogleich in Teil I Kap. 4. 48  Dies gilt auch für das Merkmal „Geschlecht”; so stellt Adamietz (2011): Geschlecht als Erwartung, 12 fest, dass wegen der scheinbaren Selbstverständlichkeit des Begriffs Geschlecht das Merkmal des Geschlechts rechtlich nicht definiert wird. Beim Merkmal Rasse besteht das Problem scheinbar darin, dass ein Merkmal normiert wird, dessen Existenz inzwischen als naturwissenschaftlich widerlegt gilt, also Rasse als selbstverständlich nicht-existent gilt. 46

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­ taatsangehörigkeit im Kontext des Rassismus relevant und lässt sich zum Beispiel S bei der Diskriminierung von Musliminnen und Muslimen oder Jüdinnen und Juden zwischen Rasse, Religion und ethnischer Herkunft eine Trennung vollziehen? Ist eine solche Trennung weiterführend für die Feststellung einer Diskriminierung? Wie sind rassische und ethnische Gruppen (rechtlich) zu erfassen, oder führt bereits die Vorstellung solcher Gruppen in die Irre? Welche Maßstäbe sollen für die Beweiswürdigung auf der Rechtfertigungsebene verwendet werden und wann ist eine Beweislastumkehr gefragt? Schließlich ist zu eruieren, ob sich eine unmittelbare rassische Diskriminierung überhaupt rechtfertigen lässt? Im Kontext der Hassrede stellt sich die Frage, inwiefern bestimmte Aussagen durch das Recht auf Meinungsfreiheit geschützt sein sollen beziehungsweise als unzulässige rassistische Hassrede zu gelten haben. Mit anderen Worten: Wann ist ein Verbot als Eingriff in die grundund menschenrechtlich verbürgte Meinungsfreiheit (Art. 5 GG und Art. 10 EMRK) gerechtfertigt? Um die Frage zu beantworten, wie das Antidiskriminierungsrecht mit Rassismus umgeht und wie adäquat es dies tut, ist zunächst zu klären, was Rassismus ist. Diese Frage ruft ihrerseits eine ganze Reihe verflochtener Fragestellungen hervor: Wie ist Rassismus beschaffen? Welche rassistischen Zuschreibungsprozesse finden wann und wo und mit Bezug auf wen statt? Was ist unter „rassistischem Wissen“, „Rasse“, „Ethnizität“ und „Weißsein“ zu verstehen? Was ist mit biologistischem und kulturalistischem Rassismus gemeint? Wie lassen sich die Dimensionen von institutionellem Rassismus und Alltagsrassismus analytisch angemessen erfassen? Die Diskriminierung welcher Gruppen umfasst Rassismus überhaupt: „Araberinnen und Araber“, „Asiatinnen und Asiaten“, „Kurdinnen und Kurden“, „Russlanddeutsche“, Schwarze, Sinti und Roma, „Türkinnen und Türken“? Liegt bei der Ausgrenzung und Stigmatisierung von Musliminnen und Muslimen (anti-muslimischer) Rassismus vor oder handelt es sich stattdessen um eine Ausgrenzung einer religiösen Gruppe? Inwiefern ist Antisemitismus eine besondere Form von Rassismus? Und was ist mit Gruppenbezeichnungen wie „Ausländer“, „Asylbewerber“ oder „Migrant“ – sind Aussagen wie „Ausländer raus!“ rassistisch oder beziehen sie sich mit der Staatsangehörigkeit auf eine andere, möglicherweise weniger problematische Kategorie? Nicht zuletzt stellt sich die Frage, ob Rassismus von anderen Ausgrenzungsdimensionen wie Geschlecht oder Alter überhaupt (strikt) getrennt werden kann, so zum Beispiel wenn eine junge Roma-Frau zwangssterilisiert wird.49 Welche Überlagerungen und Verwobenheiten beziehungsweise Intersektionalität mit solchen anderen Ausgrenzungsdimensionen machen eine rassistische Aussage oder Handlung aus? Hier wird eine Bestandsaufnahme der in der Rassismusforschung gängigen Konzeptionen und Kritiken des Rassismus bezweckt. In einem zweiten Schritt ist das Ziel, antidiskriminierungsrechtliche Vorschriften und einschlägige Rechtsprechung rassismusanalytisch zu würdigen, um anschließend nationalrechtliche Fallbeispiele im Lichte der gewonnen Erkenntnisse auszuwerten.  Siehe EGMR, Urt. v.  08.09.2011, Nr.  18968/07  – V.  C./Slowakei; ausführlich dazu in Teil  II Kap. 11. 49

1.3  Gegenstand und Vorgehen

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These Die zentrale These lautet: Ohne ein strukturelles Verständnis von Rassismus bleiben Rechtsvorschriften gegen jegliche Form von Rassismus unwirksam. Antidiskriminierungsrechtlich lässt sich Rassismus nur wirksam bekämpfen, wenn seine Historizität, seine institutionellen und alltäglichen Dimensionen, seine biologistischen und kulturalistischen Manifestationen, sein pluraler Betroffenenkreis und seine intersektionale Beschaffenheit berücksichtigt werden. Diese strukturellen Dimensionen von Rassismus haben deshalb in die Rechtsanwendung einzufließen.50

1.3  Gegenstand und Vorgehen Zum Gegenstand der Betrachtung gehören antidiskriminierungsrechtliche Vorschriften gegen Rassismus in einem „Mehrebenensystem“51 von unions-, völker-, und nationalrechtlichen Normen. Das Antidiskriminierungsrecht durchkreuzt die von der Rechtsdogmatik her gedachte und angewandte „Drei-Säulen-Architektur“, die das Rechtsdenken in Privatrecht, Öffentliches Recht und Strafrecht einteilt.52 Das Antidiskriminierungsrecht gilt daher als eine „Querschnittsdisziplin“.53 Das Antidiskriminierungsrecht berührt ebenso zivilrechtliche Fragen, etwa bei Entschädigungsansprüchen oder bei der Beweislastumkehr (zum Beispiel in §§ 21 und 22 AGG und in Art. 8 und 15 Rasserichtlinie). Auch Straftatbestände wie Volksverhetzung (§ 130 StGB) oder Hassrede54 (Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit)55 haben einen wesentlichen Antidiskriminierungsgehalt. Der Text ist nach der Einleitung in zwei große Teile gegliedert: Der rassismusanalytische Teil I beginnt mit einer Definition von Rassismus sowie einer ­Begriffsklärung von „Rasse“, „rassistisch“ und „rassisch“ Danach folgt eine historische Vertiefung in  Für frühere (verfassungsrechtliche) Arbeiten, die mit ähnlichem strukturellen Ansatz die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in die Rechtsforschung eingeführt haben, exemplarisch: Slupik (1988): Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis; Raasch (1991): Frauenquoten und Männerrechte; Baer (1995): Würde oder Gleichheit?; Sacksofsky 2 (1996): Das Grundrecht auf Gleichberechtigung; neuere Forschungen etwa Adamietz (2011): Geschlecht als Erwartung. 51  Dazu u. a. Pernice/Ralf (2004): Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in Europe: The Global Dimension of Multilevel Constitutionalism, WHI-Paper 7/04; von Bogdandy/Bast (Hgg.) (2009): Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge; Walker (2010): Multilevel Constitutionalism: Looking Beyond the German Debate; Douglas-Scott, The European Union and Human Rights after the Treaty of Lisbon (2011), 645. 52  Dazu Jestaedt, Wissenschaft im Recht – Rechtsdogmatik im Wissenschaftsvergleich (2014), 1, 11. 53  Hilgendorf, Bedingungen gelingender Interdisziplinarität – am Beispiel der Rechtswissenschaft (2010), 913, 916. 54  Teil II Abschn. 11.5. 55  Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328/55; 3.2.4. 50

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rassistische Diskurse und Praxen, woran gezeigt wird, wie sich die gegenwärtigen Formen von Rassismus über die nationalsozialistischen und kolonialen Rassenpolitiken hinaus bis in die Europäische Moderne zurückverfolgen lassen. Anschließend wird drittens der Rassismusbegriff differenziert und es werden die Konzepte des biologistischen, kulturalistischen Rassismus sowie des institutionellen und alltäglichen Rassismus aufgezeigt. In einem dritten Schritt wird Rassismus im Hinblick auf mögliche Betroffene pluralisiert und es werden postkolonialer, anti-muslimischer, anti-jüdischer und antiroma Rassismus im Hinblick auf ihre spezifischen Zuschreibungen und Genealogien erläutert. Schließlich werden die Konzepte Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus fünftens aus einer rassismusanalytischen Perspektive diskutiert. Kap. 6 fasst die Ergebnisse zusammen. Auf den Erkenntnissen aus Teil I aufbauend folgt in Teil II eine Vertiefung in das Antidiskriminierungsrecht. Kap. 2 beginnt mit einer völkerrechtsdogmatischen Einordnung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse und bietet anschließend einen allgemeinen Überblick über die wichtigsten Antidiskriminierungsvorschriften im Recht der Vereinten Nationen: die UN-Charta, die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die Menschenrechtspakte (Zivil- und Sozialpakt), die ILO-­ Konvention Nr.  111 und weitere UN-Vorschriften. Auf Unionsebene liegt der Schwerpunkt dieser Untersuchung auf der Rasserichtlinie und der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union. Dabei werden die unterschiedlichen Bestandteile der Rasserichtlinie untersucht: die Diskriminierungsmerkmale Rasse und ethnische Herkunft (Art. 1 RL 2000/43/EG), der Ausschluss der Staatsangehörigkeit (Art. 2 Abs. 2 RL 2000/43/EG), der Diskriminierungsbegriff (Art. 2 Abs. 1 RL 2000/43/EG), der Anwendungsbereich (Art. 3 RL 2000/43/ EG), positive Maßnahmen (Art.  5 RL 2000/43/EG), die Beweislasterleichterung (Art. 8) und weitere Bestimmungen (Art. 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 RL 2000/43/EG). Daneben werden auch das Diskriminierungsverbot in Art. 21 GRCh56 sowie der Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit diskutiert. Der Rahmenbeschluss wurde mittels einer Änderung57 des § 130 StGB ins deutsche Recht umgesetzt, weswegen §  130 StGB rahmenbeschlusskonform auszulegen ist.58 Nach der Diskussion unionsrechtlicher Schutzvorschriften wird die Antirassismuskonvention im Hinblick auf die positiven Verpflichtungen der Vertragsstaaten und die Allgemeinen Empfehlungen und Mitteilungen des Ausschusses zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung (CERD) erörtert. Hier werden das Konzept der Diskriminierung (Art. 1 Abs. 1 ICERD); die gelisteten Diskriminierungsmerkmale Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationale und ethnische Herkunft (Art. 1 Abs.  1 ICERD); der Ausschluss der Staatsangehörigkeit (Art.  1 Abs.  2 und  3 ICERD), der Religion, der Sprache und des Geschlechts, positive Maßnahmen  Teil II Abschn. 9.4.2.  Gesetz zur Änderung des § 130 StGB vom 22.03.2011, BGBl. 2011 I, 418. 58  Zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung EuGH, Urt. v. 16.06.2005, C-105/03 – Pupino, Slg. 2005 I-5285, Rn. 33 f. 56 57

1.3  Gegenstand und Vorgehen

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(Art. 1 Abs. 2 ICERD), die strafrechtlichen Bestimmungen (Art. 4 ICERD) und die Verpflichtung zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes (Art.  6 ICERD) ­diskutiert. An relevanten Stellen werden deutsche Fallbeispiele (Ausländerbeirat-­ Urteil,59 Sarrazin-Fall) punktuell im Zusammenhang mit der Antirassismuskonvention diskutiert. Nach der Antirassismuskonvention wird das in Art. 14 EMRK normierte Diskriminierungsverbot und das Spannungsverhältnis zwischen Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) und Hassrede einschließlich der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte untersucht. Hier werden zunächst die rassismusrelevanten Diskriminierungsmerkmale Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit und nationale Herkunft erläutert. Danach wird aufgrund der Rechtsprechung zu Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK (Tötungen durch Polizei und Privatpersonen mit rassistischem Hintergrund), Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK (Folter und Misshandlungen durch Polizei und Privatpersonen mit rassistischem Hintergrund) und Art. 14 i. V. m. Art. 6 EMRK (Verweigerung eines fairen Verfahrens aus rassistischen Gründen) das Konzept der unmittelbaren Diskriminierung diskutiert. In diesem Abschnitt werden der Russlanddeutsche-­ Beschluss,60 die sogenannten NSU-Morde und der Fall Ouri-Jalloh im Lichte der Rechtsprechung des Menschenrechtshofs punktuell diskutiert. Danach wird aufgrund der Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 des 1. Zusatzprotokolls das Verbot der mittelbaren Diskriminierung erörtert. Anschließend werden der Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“ und die positive Verpflichtung zur Beseitigung bestehender Diskriminierungen durch die Rechtsfortbildung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nachvollzogen. Auch wird diskutiert, inwiefern das Konzept der intersektionalen oder mehrfachen Diskriminierung Eingang in die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat. Neben dem Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK stellt die Meinungsfreiheit in Art.  10 EMRK eine weitere antidiskriminierungsrelevante Konventionsnorm dar, die besonders im Hinblick auf rassistische Hassreden (hate speech) an Bedeutung gewinnt.61 Hier werden das Grundsatzurteil Jersild/Dänemark62 sowie die Folgerechtsprechung63 rassismusanalytisch gewürdigt. In der Untersuchung werden auch rechtsvergleichende Bezüge hergestellt. Als weiterführend haben sich die Diskussionen zum Merkmal „Rasse“ und „Ethnizität“ im britischen Antidiskriminierungsrecht erwiesen. So zum Beispiel das Grundsatz-

 BayVerwGH, Urt. v. 24.11.2011, Az. 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, juris.  BVerfG, Beschl. v. 02.04.2003, 2 BvR 424/03 – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101. 61  Grundlegend Aydin (2006): Die strafrechtliche Bekämpfung von Hassdelikten in Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika; Schubert (2005): Verbotene Worte? Versuch einer Neubestimmung im Umgang mit rassistischen Äußerungen jenseits des Strafrechts; Zimmer (2001): Hate speech im Völkerrecht. Rassendiskriminierende Äußerungen im Spannungsfeld zwischen Rassendiskriminierungsverbot und Meinungsfreiheit; für einen vergleichenden und interdisziplinären Ansatz siehe Herz/Molnar (Hgg.) (2012): The Content and Context of Hate Speech. 62  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark; Teil II Kap. 10. 63  Weiteres in Teil II Abschn. 11.5.3. 59 60

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1 Einleitung

urteil des Britischen Oberhauses (House of Lords) Mandla v Dowell-Lee,64 das einen ersten umfassenden Versuch enthält, den Begriff „ethnische Gruppe“ zu definieren. In Mandla war zu prüfen, ob die Ablehnung der Immatrikulation eines Sikh-Jungens an einer staatlichen Schule wegen seines Turbans eine rassische Diskriminierung im Sinne des Race Relations Act 1976 darstellt. Ein weiterer Fall, dem auch die verweigerte Immatrikulation an einer Schule zugrunde liegt, ist der Fall Jewish Free School65 des UK Supreme Courts. Dieser Fall ist wegen der beeindruckenden Auseinandersetzung mit den Diskriminierungsmerkmalen Religion, Rasse, ethnischer Herkunft und Abstammung interessant. Die Jewish Free School, eine jüdische Privatschule verweigerte einem jüdischen Schüler die Aufnahme, weil dessen italienische Mutter zwar zum Judentum konvertiert war, aber nicht wie von der Schule vorausgesetzt nach dem orthodox-jüdischen Ritus. Der UK Supreme Court (das frühere House of Lords) sah in der Ablehnung eine rassische Diskriminierung im Sinne des Race Relations Act 1976. Auch das Sauausländer/Drecksasylant-­ Urteil66 des Schweizer Bundesgerichts ist im Hinblick auf die rassistische Konstruk­ tion des „Ausländers“ einsichtsreich. Dieser Fall wird im Abschnitt zu „Ausländerund Fremdenfeindlichkeit“ als ein Beispiel für ein defizitäres Verständnis von Rassismus, sogar ein Beispiel für den an sich problematischen Begriff der Ausländer- bzw. Fremdenfeindlichkeit herangezogen. Teil II fasst abschließend die in den Teilen I und II gewonnenen Erkenntnisse zusammen und formuliert Schlussfolgerungen.

1.4  Interdisziplinarität und Critical Race Theory Bereits aus den vorangestellten Bemerkungen wird ersichtlich, dass der vorliegende Text einen wesentlich interdisziplinären Ansatz verfolgt. So werden zur Ermittlung eines strukturellen Verständnisses von Rassismus in Teil II mehrere sozialwissenschaftliche Ansätze und Forschungsfelder herangezogen. Das in diesem Text erarbeitete Verständnis von strukturellem Rassismus ist durch die postkoloniale67  House of Lords, Urt. v. 24.03.1983 – Mandla v Dowell-Lee, [1983] 2 AC 548; dazu in Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 65  UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15; ausführlicher in Teil II Abschn. 10.3.2.1.3. 66  Schweizer Bundesgericht, Urt. v.  06.02.2014, Nr.  6B_715/2012  – „Sauausländer/Drecksasylant”, juris. 67  Grundlegend Hall (1996): The West and the Rest. Discourse and Power; Ashcroft/Griffiths/Tiffin (Hgg.) (2006): The Post-Colonial Studies Reader; Chakrabarty (2008): Provincializing Europe. Postcolonial Thought & Historical Difference; einführend für den deutschen Kontext: Steyerl u. a. (Hgg.) (2003): Spricht die Subalterne Deutsch? Migration und postkoloniale Kritik; Castro Varela/Dhawan (2005): Postkoloniale Theorie. Eine kritische Einführung; Castro Varela/Dhawan (2010): Mission Impossible: Postkoloniale Theorie im deutschsprachigen Raum; Kerner (2012): Postkoloniale Theorien zur Einführung; Ha/Lauré Al-Samarai/Mysorekar (Hgg.) (2007): re/visionen. Postkoloniale Perspektiven von People of Color auf Rassismus, Kulturpolitik und Widerstand in Deutschland. 64

1.4  Interdisziplinarität und Critical Race Theory

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­ heorie, die Critical Race Studies,68 die Intersektionalitäts-69 und die WeißseinsforT schung70 geprägt. Ziel ist es, mit Hilfe der dadurch gewonnenen Erkenntnisse eine interdisziplinär informierte Rechtswissenschaft71 zu begünstigen, die wiederum in  Grundlegend Crenshaw/Gotanda/Peller/Thomas (Hgg.) (1995): Critical Race Theory. The Key Writings That Formed the Movement; Delgado/Stefancic (2001): Critical Race Theory. An Introduction. Die Critical Race Theory findet auch zunehmend im (kontinental)europäischen Kontext Widerhall; siehe etwa Thomas/Zanetti (Hgg.) (2005): Legge, razza e diritti. La Critical Race Theory; Moschel, Race in Mainland European Legal Analysis. Towards a European Critical Race Theory (2011), 1648; Möschel (2014), Law, Lawyers and Race. Für den deutschen Kontext: Barskanmaz, Rassismus, Postkolonialismus und Recht – Zu einer deutschen Critical Race Theory? in KJ (2008), 296. Rechtsvergleichend: Bruce-Jones, Race, Space, and the Nation State: Racial Recognition and the Prospects for Substantive Equality Under Anti-Discrimination Law in France and Germany (2008), 423. Für den französischen Kontext: Gaudreault-DesBiens, La Critical Race Theory ou le droit étatique comme utile, mais imparfait, de changement social (2001), 581; Bentouhami (2010): Critical Race Theory ou comment la „race” compte; Cole (2017): New Developments in Critical Race Theory and Education. Revisiting Racialized Capitalism and Socialism in Austerity. 69  Programmatisch Combahee River Collective (1981): A Black Feminist Statement. Grundlegend Davis (1981): Women, Race and Class; Hooks (1981), Ain’t I a Woman. Black Women and Feminism; Crenshaw: Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics (1989), 139; Crenshaw, Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color (1991), 1241. Siehe auch McCall, The Complexity on Intersectionality (2005), 1771; Berger/Guidroz (Hgg.) (2009): The Intersectional Approach. Transforming the Academy Through Race, Class & Gender; Cho/Crenshaw/McCall, Towards a Field of Intersectionality Studies: Theory, Application, and Praxis (2013), 785; MacKinnon, Intersectionality as Method: A Note (2013), 1019. Für die Verwendung von „Interdependenz”: Walgenbach u. a. (Hgg.) (2007): Gender als interdependente Kategorie. Neue Perspektiven auf Intersektionalität, Diversität und Heterogenität; Klinger u.  a. (Hgg.) (2007): Achsen der Ungleichheit; für eine vergleichende Perspektive: Kallenberg (Hgg.) (2013): Intersectionality und Kritik: Neue Perspektiven für Alte Fragen; Lutz/Herera Vivar/ Supik (Hgg.) (2010): Fokus Intersektionalität; aus queerer Perspektive: Haritaworn/Tauqir/Erdem (2007): Queer-Imperialismus, eine Intervention in die Debatte zu ›muslimischer Homophobie‹; Cetin (2012): Homophobie und Islamophobie. Intersektionale Diskriminierung am Beispiel binationaler schwuler Paare in Berlin; zu Intersektionalitätsansätzen in der europäischen Rechtsforschung: Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723; Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal. 70  Einführend Eggers u. a. (Hgg.) (2005): Mythen, Masken und Subjekt. Kritische Weißseinsforschung in Deutschland; Wollrad (2005): Weißsein im Widerspruch. Feministische Perspektiven auf Rassismus, Kultur und Religion; Tißberger/Dietze/Hrzán/Husmann-Kastein (Hgg.) (2006): Weiß – Weißsein – Whiteness. Kritische Studien zu Gender und Rassismus. 71  Siehe Boulanger/Rosenstock/Singelnstein (Hgg.) (2019): Interdisziplinäre Rechtsforschung; Baer (32016): Interdisziplinäre Rechtsforschung; Baer (2011): Rechtssoziologie. Eine Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung. Jestaedt, Wissenschaft im Recht – Rechtsdogmatik im Wissenschaftsvergleich (2014), 1, 2 und 11 beobachtet eine „auffällige interdisziplinäre Unterbilanz“ in der deutschen, dogmatikbestimmten Jurisprudenz, die Jestaedt zufolge in Richtung eines „disziplinären Isolationismus“ bewege, weswegen er unter anderem postuliert, dass eine Rechtswissenschaft, „die eine hochgezüchtete Spezialsprache wie die Dogmatik ausbildet“ gut beraten sei, „die disziplinäre Mehrsprachigkeit zu pflegen und zu befördern” (Herv. im Orig.). Im Vergleich mit anderen Disziplinen wirft Jestaedt – nicht nur – der deutschen Rechtswissenschaft zudem einen „disziplinären Provinzialismus“ vor. Siehe auch Hilgendorf, Bedingungen gelingender Interdisziplinarität – am Beispiel der Rechtswissenschaft (2010), 913, 914 ff., der vor einem kriti68

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1 Einleitung

die Dogmatik des Antidiskriminierungsrechts einfließen soll.72 Dieser Ansatz versucht darüber hinaus, dem Anspruch der Transdisziplinarität gerecht zu werden.73 Mit Letzterem wird beabsichtigt, über die eigenen disziplinären Grenzen hinauszugehen bzw. diese zu transzendieren.74 Die Untersuchung versteht sich als ein Beitrag sowohl zur Rechtsforschung als auch zur Rassismusforschung. Sie fügt sich in die Tradition der Critical Race Theory ein, dessen Hauptanliegen darin besteht, race and law kritisch zu hinterfragen, aber auch in einem emanzipatorischen Sinne zu verwenden.

schen Umgang mit gängiger Interdisziplinaritätsrhetorik warnt und einen behutsamen und reflexiven Umgang mit Interdisziplinarität befürwortet. 72  Kritisch zum Verhältnis von Rechtswissenschaft und Dogmatik: Jestaedt, Wissenschaft im Recht – Rechtsdogmatik im Wissenschaftsvergleich (2014), 1, insbes. 4 ff. 73  Balsiger (2005): Transdisziplinarität, insbes. 135  f.; mit Fokus auf den Gender studies, siehe Baer (2005): Geschlechterstudien/Gender Studies: Transdisziplinäre Kompetenz als Schlüsselqualifikation in Wissensgesellschaften, 143. 74  Hilgendorf, Bedingungen gelingender Interdisziplinarität – am Beispiel der Rechtswissenschaft (2010), 913, 915 versteht „Transdisziplinarität” als ein instrumentelles Konzept, das „die traditionellen Fächergrenzen nicht zum Verschwinden bringt, sie aber für ein bestimmtes Forschungsprojekt aufhebt”.

Teil I

Rassismus

Wenn Recht Schutz vor Rassismus bieten soll, muss das Recht zunächst Rassismus verstehen. Ein Blick auf die Rechtsprechung jedoch zeigt nicht immer ein fundiertes und konsistentes Verständnis von Rassismus. Teil  II widmet sich daher der Frage, was unter Rassismus zu verstehen ist und beginnt mit einer Einführung einer Arbeitsdefinition von Rassismus sowie einer Begriffsklärung von „Rasse“, „rassistisch“ und „rassisch“, gefolgt von einer genealogischen Vertiefung in rassistische Diskurse und Praxen; hier wird Rasse im Kontext der europäischen Moderne betrachtet und ein Einblick in den Kolonialrassismus gegeben, weiterhin werden die nationalsozialistischen Rassenpolitiken erläutert und schließlich die rassistischen Kontinuitäten nach 1945 angesprochen. Anschließend wird Rassismus differenziert nach biologistischem oder wissenschaftlichem und kulturalistischem Rassismus sowie nach Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus. Neben dieser Differenzierung des Rassismusbegriffs wird auch die Pluralisierung im Hinblick auf die betroffenen Gruppen erörtert; dabei werden postkolonialer, antimuslimischer, antijüdischer und antiroma Rassismus exemplarisch1 in den Blick genommen. Auf der Grundlage des entwickelten Rassismusverständnisses wird anschließend aufgezeigt, warum die Konzepte „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ im Rahmen eines rassismusanalytischen Ansatzes nur sehr bedingt brauchbar sind; auch wird die thematische Abgrenzung zum Rechtsextremismus vollzogen und abgeschlossen mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse.

 Die Auswahl richtet sich nach den in der Rassismusforschung meist untersuchten Formen von Rassismus; für eine Übersicht Mecheril/Melter (2009): Rassismustheorie und -forschung in Deutschland. Daneben wird in der Rassismusforschung gelegentlich auf einen (nicht nur) im deutschen Raum gängigen antislawischen Rassismus hingewiesen, der bisher jedoch kaum systematisch auf seine Historizität, Semantik und Funktion hin untersucht worden ist; vgl. Ksoller (2011): Racisms Made in Germany, 19 f. m. w. N. 1

Kapitel 2

Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“

Die Begriffe „Rassismus“, „Rasse“, „rassistisch“ und „rassisch“ gehören zum ­Untersuchungsgegenstand dieser Untersuchung, weshalb ihre Bedeutungen erst im Verlauf der Untersuchung angemessen präzisiert werden können. Allerdings sind gerade die Verwendung und Bedeutung dieser Begriffe sehr umstritten. Möglicherweise hat bei der bisherigen Lektüre deren Verwendung bereits irritiert. Deshalb soll an dieser Stelle die Verwendung der Begriffe, wie sie im Laufe des vorliegenden Textes vorgenommen wird, kurz dargestellt und begründet werden.

2.1  Rassismus – eine Arbeitsdefinition Mit Rassismus wird in dieser Untersuchung auf ein strukturelles Phänomen hingewiesen. Rassismus ist ein historisch gewachsenes und gesamtgesellschaftliches Phänomen, das ein Macht- bzw. Dominanzverhältnis1 ausdrückt. Als ein „soziales Verhältnis“2 produziert, legitimiert und perpetuiert Rassismus materielle und symbolische Ausschlüsse.3 Die Untersuchung steht somit Konzepten wie Ausländerund Fremdenfeindlichkeit skeptisch bis ablehnend gegenüber, da diese Konzepte den Strukturcharakter des Rassismus verkennen.4

 In Anlehnung an Rommelspacher (1995): Dominanzkultur.  Hund (2018): Rassismus und Antirassismus, 16 ff. 3  Amesberger/Halbmayr (2010): Weißsein und Dominanzkultur, 48. Der wegweisende Charakter der UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978 ist für die Definition von Rassismus nicht zu unterschätzen. Bereits in Art. 2 Abs. 3 wurde festgehalten, dass „[r]acial prejudice, historically linked with inequalities in power, reinforced by economic and social differences between individuals and groups, and still seeking today to justify such inequalities, is totally ­without justification“ (Herv. d. Verf.). 4  Dazu Teil II Kap. 4. 1 2

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_2

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2  Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“

Je nach disziplinärem und methodischem Zugang wird Rassismus als Ideologie,5 Diskurs,6 Dispositiv,7 Apparat8 oder flexible symbolische Ressource9 konzipiert.10 Rassismus ist ein „gesellschaftliches Verhältnis“11 oder ein „Strukturprinzip gesellschaftlicher Wirklichkeit“,12 das die ungleiche Verteilung von Lebenschancen und den ungleichen Zugang zu gesellschaftlichen Ressourcen begründet. Zentrales Moment dieses Herrschaftsverhältnisses ist ein normalisierendes Differenzdenken, das von zwei angeblich natürlichen, homogenen und unüberbrückbaren Identitäten, Kulturen oder Kategorien (Weiß/Schwarz, „Deutsch“/„Ausländer“, „Westen“/„Islam“, „Deutsch“/„Jude“ etc.) mit gegensätzlichen Qualitäten ausgeht und diese ständig neu kreiert.13 Als soziales Phänomen manifestiert sich Rassismus auf allen Ebenen des sozialen Zusammenlebens, wenn auch auf unterschiedliche Art und Weise.14 Rassismus unterscheidet sich in Zeit und Raum. Insofern ist nicht von dem Rassismus, sondern von Rassismen auszugehen.15 Daher ist es in theoretisch-­ methodischer Hinsicht geboten, die jeweilige Form von Rassismus kontextspezifisch und konkret zu betrachten. So gibt es Überlagerungen, Verschiebungen und Unterschiede im Hinblick auf Inhalt (biologistischer oder wissenschaftlicher Rassismus und kultureller Rassismus oder Neorassismus) und Bereich (Alltagsrassismus und institutioneller Rassismus). Neben einer so differenzierten Konzipierung von Rassismus, der sich Kap. 2 widmen wird, drängt sich angesichts des Betroffenenkreises eine Pluralisierung des Rassismusbegriffs auf. Der pluralistische Ansatz wird in Kap. 3 anhand des postkolonialen, antimuslimischen, antijüdischen und antiroma Rassismus hervorgehoben. Eine Materialisierung und Konkretisierung von Rassismusanalysen ist zudem durchgängig mit einer intersektionalen bzw. interdependenten Perspektive zu justieren. Denn auch angesichts personenbezogener Eigenschaften wie etwa des Geschlechts einschließlich16 sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität, der  Müller (2017): Ideologische Formen, 104–139; Miles (1991): Rassismus; Miles (2000): Bedeutungskonstitution und der Begriff Rassismus; Balibar/Wallerstein (1990): Rassismus und Nationalismus; teilweise auch Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs. 6  Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs. 7  Jäger/Jäger (2002): Das Dispositiv des institutionellen Rassismus; Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus. 8  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus. 9  Scherschel (2006): Rassismus als flexible symbolische Ressource. 10  Eine gelungene Darstellung verschiedener Ansätze bietet Scherschel (2006): Rassismus als flexible symbolische Ressource, 15 ff., 31 ff.; vgl. dazu auch Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 98 ff., m. w. N. 11  Rommelspacher (2009): Was ist eigentlich Rassismus? 31. 12  Scharathow/Melter/Leiprecht/Mecheril (2009): Rassismuskritik, 10. 13  Geulen (2010): Die Herstellung natürlicher Ordnung, 19. 14  Amesberger/Halbmayr (2010): Weißsein und Dominanzkultur, 50 f. 15  Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs, 11 f. 16  Nach Adamietz (2011): Geschlecht als Erwartung, 18–47 m. w. N. ist das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts so zu verstehen, dass das Verbot auch Schutz vor Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität bietet. 5

2.2  Rasse als soziale Konstruktion und Rechtsbegriff

21

­ eligion und der jeweiligen ökonomischen Schicht oder einer Behinderung variieR ren die Ausgrenzungen in Intensität und Form.17

2.2  Rasse als soziale Konstruktion und Rechtsbegriff Des Weiteren gilt es zu beantworten, was unter „Rasse“ zu verstehen ist, vor allem weil dies im Antidiskriminierungsrecht ein allgegenwärtiger, aber umstrittener Rechtsbegriff ist.18 Die Verwendung dieses Begriffs wird teilweise mit der Begründung abgelehnt, dass dadurch das Konzept der biologischen Menschenrassen19 aufrechterhalten werde.20 Der Begriff sei antiquiert und historisch extrem belastet.21 Dagegen wird eingewendet, dass Rasse in der Rassismus- und Identitätsforschung eine zentrale analytische Kategorie bildet.22 Zwar existiert Rasse nicht als ­biologisches Merkmal, so der Befund, dennoch ist Rasse als Konzept in der sozialen  Statt vieler: Klinger u. a. (Hgg.) (2007): Achsen der Ungleichheit.  Vgl. etwa den Antrag der Linken im Bundestag: Zur Streichung des Begriffs „Rasse“ aus der deutschen Rechtsordnung und internationalen Dokumenten, BT-Dr. 17/4036; Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen und Piratenfraktion: Für eine Berliner Verfassung, die auf den Gebrauch des Begriffs „Rasse“ verzichtet, Abgeordnetenhaus Berlin Dr. 17/1481; die Entschließung des Europäischen Parlaments zu der Mitteilung der Kommission über Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und Antisemitismus, ABl. 1996, C 152, Erw. K.; kritisch dazu Howard, Race and Racism – Why does European Law have Difficulties with Definitions? (2008), 5. Die französische Assemblée Nationale hat am 16.05.2013 den Gesetzesentwurf Nr. 218 „Proposition de loi tendant à la suppression du mot „race“ de notre legislation“ angenommen, mit dem der Begriff „Rasse“ aus den Gesetzestexten gestrichen wurde, jedoch nicht aus Art. 1 der französischen Verfassung. 19  Zur wissenschaftlichen Verwerfung des Rassebegriffs siehe UNESCO Statement on Race v. 18.07.1950; Grundlegend zur Unhaltbarkeit der wissenschaftlichen Kategorie „Rasse“; Livingstone/Dobzhansky, On the Non-Existence of Human Races (1962), 279; Cavalli-Sforza/Cavalli-Sforza (1994): Verschieden und doch gleich. Ein Genetiker entzieht dem Rassismus die Grundlage; Müller-Wille (2003): Was ist Rasse? Zur Verwendung von „Rasse“ im Kontext des wissenschaftlichen Rassismus siehe unten Teil II Abschn. 2.1. 20  Cremer, … und welcher Rasse gehören Sie an? Zur Problematik des Begriffs ‚Rasse‘ in der Gesetzgebung, Policy Paper No. 10, DIMR (2008, 2. akt. Aufl. 2009), 4 f.; eingehend auch Wille (2012): „Rasse“ – „Verabschiedung“ eines Begriffs?; Zur US-amerikanischen Diskussion zu biologistischen Verständnissen von Rasse für das Antidiskriminierungsrecht, siehe Kar/Lindo (2017): Race and the Law in the Genomic Age. 21  Cremer, … und welcher Rasse gehören Sie an? Zur Problematik des Begriffs ‚Rasse‘ in der Gesetzgebung, Policy Paper No. 10, DIMR (2008, 2., akt. Aufl. 2009), 4. 22  Marks (2017): Is Science Racist?, 128 für eine biologisch-anthropologische Auseinandersetzung mit Rasse: „To study race, on the other hand, is to study“; Goldberg (2002): The Racial State; Delgado/Stefancic (2001): Critical Race Theory. An Introduction; Ahmed, Declarations of Whiteness: The Non-Performativity of Anti-Racism (2004); Bonilla-Silva, Rethinking Racism: Toward a Structural Interpretation (1997); Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382; für eine europäische und vergleichende Perspektive, siehe Moschel, Race in Mainland European Legal Analysis. Towards a European Critical Race Theory (2011), 1648; Bruce-Jones, Race, Space, and the Nation State: Racial Recognition and the Prospects for Substantive Equality Under Anti-Discrimination Law in France and Germany (2008), 423. 17 18

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2  Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“

Welt real und wirksam: „Race doesn’t exist, but it does kill people“.23 Rasse ist eine wirksame soziale Konstruktion.24 In einem weiteren Sinne betont Ahmed, dass nicht Rasse Rassismus, sondern Rassismus Rasse hervorbringt; das Konzept Rasse kann und soll nicht obsolet sein, solange Rassismus existiert.25 Rasse ist als Ergebnis von Rassifizierungen in einem rassistischen Kontext zu verstehen. Der Zuschreibungsprozess der Rassifizierung (racialization) weist Menschen anhand von Bedeutungsträgern, d. h. bestimmten körperlichen26 Merkmalen, persönlichen Eigenschaften bzw. kulturellen „Auffälligkeiten“, verschiedenen hierarchisch geordneten Gruppen zu.27 Diese „rassifizierte Machtdifferenz“28 geht mit der Unsichtbarmachung des Weißseins29 als einer unbenannten, neutralen und normierenden Position einher, die mit strukturellen Vorteilen und Privilegien verbunden ist. Nicht jede Bezugnahme auf Rasse ist a priori als rassistisch einzustufen. So liegt zum Beispiel in der Regel kein Fall von Rassismus vor, wenn sich eine Person selbst als „schwarz“30 bezeichnet, obschon bei der Person in einem solchen Fall die soziale Konstruktion Rasse aktiviert wird. Hier ist „schwarz“ lediglich eine rassische31 Selbstidentifizierung, die neutral oder sogar positiv ausgeprägt sein kann. Rasse kann also auf der Identitätsebene positiv oder neutral wirken.32 Ebenso ist „weiß“ nicht a priori als eine rassistische Kennzeichnung – wie etwa im Ausdruck „White Pride“ – aufzufassen. In der Rassismusforschung gilt die Bezeichnung „weiß“ als eine rassismuskritische Benennungspraxis, anhand derer weiße Privilegien bzw. rassifizierte Machtverhältnisse verdeutlicht werden sollen.33 Den (Rechts-)Begriff Rasse als antiquiert zu bezeichnen und zu verwerfen, dürfte daher nicht zur Lösung des Rassismusproblems beitragen, ebenso wenig dürfte dieser Ansatz zu einem konstruktiven Umgang mit dem positivrechtlichen Diskriminierungsgrund Rasse beitragen.34 Im Gegenteil, das Meiden des Begriffs  Guillette (1995): Racism, Sexism, Power and Ideology, 107.  Grundelegend: Morning (2018): The Constructivist Concept of Rasse. 25  So Ahmed, Declarations of Whiteness: The Non-Performativity of Anti-Racism (2004), Rn. 48 ff.; ähnliche Ansicht zeigen Hornscheidt/Nduko-Agwu (2010): Der Zusammenhang zwischen Rassismus und Sprache, 13. 26  Siehe Ngo (2017): The Habits of Racim, 55–91 für einen phänomenologischen Ansatz zu rassifizierten Körperlichkeiten und erlebten Rassismuserfahrungen. 27  Nach Stuart Hall (2018): Das verhängnisvolle Dreieck, 56 stellt Rasse eine jener Leit- oder Meisterideen dar, die diejenigen großen Klassifikationssysteme der Differenz in der Gesellschaft bildet. 28  Eggers (2005): Rassifizierte Machtdifferenz als Deutungsperspektive in der Kritischen Weißseinsforschung in Deutschland, 57 f. 29  Dazu Abschn. 1.4. 30  Die Bezeichnungen „schwarz“ und „weiß“ werden als soziale Konstruktionen verstanden und – entgegen mancher identitätspolitischen Positionen – in der Adjektivform auch klein geschrieben. 31  Zum Unterschied zwischen „rassisch“ und „rassistisch“ sogleich unten. 32  Vgl. Morning, Kaleidoscope: Contested Identities and New Forms of Race Membership (2017). 33  Eggers/Kilomba/Piesche/Arndt (2005): Konzeptionelle Überlegungen, 12 f. 34  So Eley (2009), The Trouble with „Race“, 175 f. 23 24

2.2  Rasse als soziale Konstruktion und Rechtsbegriff

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Rasse führt vielmehr dazu, dass die Auseinandersetzung mit rassifizierten Machtsverhältnissen und Ausschlüssen umgangen bzw. Rassismus als Problemgegenstand nicht angemessen thematisiert wird.35 Dies wiederum erschwert eine angemessene (rechtliche) Bekämpfung des Gesellschaftsphänomens Rassismus.36 Auch der sogenannte „deutsche Exzeptionalismus“37 im Post-Holocaust-Kontext rechtfertigt die Ablehnung des Rechtsbegriffs „Rasse“38 nicht. Der „deutsche Exzeptionalismus“ verweist auf die ideologische und historiographische Lesart, der zufolge der „deutsche Kontext“ ein exzeptioneller bzw. einzigartiger ist.39 Dabei dient der Holocaust als genealogischer Referenzpunkt dieser Konstruktion. Aus der Prämisse der Einzigartigkeit des Holocaust folgt die scheinbar evidente Annahme der Einzigartigkeit bzw. Exzeptionalität des „deutschen Kontextes“ und folglich des „deutschen Rassismus“.40 Diese Konstruktion des „deutschen Kontextes“ läuft Gefahr, nur den deutschen Kontext als einen post-holocaust Kontext aufzufassen, wie dies etwa der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in PETA/Deutschland41 tut. Es wird implizit oder explizit suggeriert, der „deutsche Kontext“ sei nicht zu vergleichen, geschweige denn gleichzusetzen mit anderen Kontexten. Die Konstruktion des deutschen Exzeptionalismus ist zurückzuweisen, weil sie sich transnationaler und relationaler Verknüpfungen mit anderen rassistischen Diskursen und Praxen ­verschließt.42

 Banton (2015): What We Know about Race and Ethnicity,  So Ahmed, Declarations of Whiteness: The Non-Performativity of Anti-Racism (2004), Rn. 48 f.; Moschel, Race in Mainland European Legal Analysis. Towards a European Critical Race Theory (2011), 1651 f. 37  Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382, 387. 38  Statt vieler: Cremer, … und welcher Rasse gehören Sie an? Zur Problematik des Begriffs ‚Rasse‘ in der Gesetzgebung, Policy Paper No. 10, DIMR (2008, 2., akt. Aufl. 2009); ders., Ein Grundgesetz ohne ‚Rasse – Vorschlag für eine Änderung von Artikel 3 Grundgesetz, Policy Paper No. 16, DIMR (2010). 39  Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382, insbes. 387 f.; für die Anwendung des Konzepts „deutscher Exzeptionalismus“ im Kontext des bundesrepublikanischen Erinnerungs- und Nahostdiskurses siehe Ullrich (2013): Deutsche, Linke und der Nahostkonflikt, 99 ff.; zu einem genealogisch fundierten Begriff des deutschen Exzeptionalismus, siehe Danilina (2017): Shaping Aryan Race, 111; siehe auch Koller (2011): Racisms Made in Germany, 30  f., der aufgrund einer Historisierung des „deutschen Rassismus“ zu dem Ergebnis kommt, dass – so wie die These des deutschen Sonderwegs auch – die Ansicht, der deutsche Rassismus habe einen Sonderweg eingeschlagen, schlicht nicht haltbar ist. 40  Im Gegensatz zur sogenannten Sonderwegsthese, bei der es um die Frage nach den historisch-ideologischen Vorbedingungen, die zum Holocaust geführt haben, geht, stellt der Holocaust eher den Anfangspunkt des „deutschen Exzeptionalismus“ dar. 41  EGMR, Urt. v. 08.11.2012, Nr. 43481/09 – Peta Deutschland/Deutschland, Rn. 49, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den besonderen historischen und sozialen Zusammenhang in Deutschland beim untersagten Vergleich von gequälten Tieren mit KZ-Häftlingen betont; kritisch dazu das Sondervotum von Zupančič, beigetreten durch Spielmann, das der Mehrheitsmeinung eine länderspezifische Relativierung für unzulässige Holocaustvergleiche vorwirft. 42  Zu einem relationalen Verständnis von Rassismus, siehe Goldberg, Racial Comparisons, Relational Racism: Some Thoughts on Method (2009), 1271. 35 36

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2  Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“

Wenn sich die soziale Tabuisierung43 des Begriffs Rasse angesichts des Nationalsozialismus auch nachvollziehen lässt, so ist es doch höchst fragwürdig, ob die Tabuisierung und die wissenschaftliche Unhaltbarkeit der biologischen Kategorie „Rasse“ ein „Rasse-Verbot“ auf analytischer Ebene rechtfertigen.44 Bedenklich ist zudem, dass im Gegensatz zu „Rasse“ das Konzept „Hautfarbe“ nicht nur nicht tabuisiert ist, sondern als evident angenommen und angewendet wird.45 Dies erscheint nicht stringent, insofern Hautfarbe den historisch gewachsenen Träger des biologischen Konzepts „Rasse“ darstellt.46 So räumt Tino Plümecke, der im Hinblick auf die Wiederbelebung47 von „Rasse“ in der Genetik einer Verwendung des Begriffs sehr skeptisch gegenüber steht, dennoch ein, dass die Soziologie die selbstreflexive Aufgabe habe, „Rasse“ als „soziales Verhältnis mit sozialwissenschaftlichem Instrumentarium zu rekonstruieren und hiernach zu kritisieren sowie Lösungsmöglichkeiten für die damit zusammenhängenden Probleme zu konzipieren“.48 In diesem Zusammenhang sei es wichtig, eine umfassende Perspektive auf Rassifizierung und Rassismus zu haben, so Plümecke.49 In Anlehnung an Brubaker, der im Rahmen seiner Gruppismuskritik vor einer unkritischen Übernahme von Kategorien der ethnopolitischen Praxis in die gesellschaftliche Analyse warnt,50 soll an dieser Stelle davor gewarnt werden, die historisch nachvollziehbare Tabuisierung von Rasse im Rahmen gesellschaftlicher Analysen unkritisch zu übernehmen. Für die Rassismusanalyse ist Rasse im Sinne einer sozialen und performativen51 Kategorie (noch) hoch relevant, weil die Begrifflichkeit ein hohes Erklärungspotenzial in sich birgt;52 das zeigt die R ­ assismusforschung.53  Als ein prägnantes Beispiel für diese Tabuisierung gibt Tißberger (2017): Critical Whiteness, 12, Fn. 2 die Übersetzung von Sander Gilmans Buch „Freud, Race and Gender“ (1993) in „Freud, Identität und Geschlecht“ (1994); siehe auch unten Teil  I Kap.  5 für eine „postrassische“ und „postrassistische“ Deutung der Tabuisierung. 44  Dazu Eley (2009), The Trouble with „Race“, 75 f.; aus einer vergleichenden Perspektive Roig (2017): Uttering „Race“ in Colorblind France and Post-racial Germany. 45  Nickel, Handlungsaufträge zur Bekämpfung von ethnischen Diskriminierungen in der neuen Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/43/EG (2001), 2668, 2670 schlägt sogar „Hautfarbe“ als Ersatz für „Rasse” vor. 46  Arndt (2011): Hautfarbe; siehe auch unten Teil II Abschn. 10.3.2.1.1 und Abschn. 11.4.2.2. 47  Kritisch dazu Morning (2014): And You Thought We Had Moved Beyond All That: Biological Race Returns to the Social Sciences. 48  Plümecke (2010): Die neuen Differenzen der Lebenswissenschaften, 444. 49  Ebd. 50  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 20; in ähnliche Richtung argumentiert Banton (2015): What We Know about Race and Ethnicity, 145, der darauf hinweist, dass die Soziologie nicht von gebräuchlichen Verständnissen von Rasse abhängig sein dürfe. 51  Besonders zur Performativität von Rasse, Ehlers (2012): Racial Imperatives. 52  Grundlegend Goldberg (2002): The Racial State; Moschel (2011): The Relevance of Critical Race Theory to Europe. Arndt (2005): The Racial Turn plädiert in diesem Zusammenhang für einen „racial turn“, mit dem eine Neuaufladung des biologistisch konnotierten Konzepts „Rasse“ zugunsten eines sozialpolitischen, konstruierten Verständnisses von race im Sinne der anglophonen Verwendung gemeint ist; dazu auch Raman (1995): The Racial Turn. „Race“, Postkolonialität, Literaturwissenschaft, 241 ff. 53  Als Pionier der Rassismusforschung, der die „Rasse“ als die zentrale Kategorie zugrunde liegt, gilt der US-Amerikanische Soziologe W.  E.  B.  Du  Bois (1868–1963). Er war auch Historiker, 43

2.3  Rassistisch oder rassisch?

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Dabei soll und muss nicht auf weitere Kategorien wie etwa Ethnizität, Religion, Hautfarbe, Abstammung etc. verzichtet werden.54 Die analytische Relevanz von Rasse gilt auch im europäischen Kontext, Deutschland eingeschlossen.55 Bei der Operationalisierung des Antidiskriminierungsrechts kann auf die Anwendung des Merkmals Rasse ebenso wenig verzichtet werden.56 Es geht vielmehr darum zu verstehen, welche Funktion und Bedeutung Merkmale wie Rasse und ethnische ­Herkunft im Rahmen des Antidiskriminierungsrechts erlangen. Zudem muss eine Auseinandersetzung mit Rasse auch andere Diskriminierungsmerkmale wie etwa Geschlecht, Ethnizität, Hautfarbe, Religion etc. einschließen.57 Die Untersuchung verfolgt den Anspruch, diese analytische Leistung zu erbringen.

2.3  Rassistisch oder rassisch? Sprachlich bzw. semantisch ist das Adjektiv „rassistisch“ von „Rassismus“ abgeleitet, das Adjektiv „rassisch“ (engl: racial) hingegen von „Rasse“. Dieser Unterschied wird hier konsequent berücksichtigt. So wird von rassischer Diskriminierung statt rassistischer Diskriminierung gesprochen, da es das treffendere Äquivalent von „Diskriminierung aufgrund der Rasse“ ist. „Rassisch“ und „rassistisch“ dienen in diesem Fall beide dem Begriff der Diskriminierung als Attribut. Im Gegensatz zum Begriff „rassische Diskriminierung“ aber handelt es sich bei dem Begriffspaar „rassistische Diskriminierung“ um eine tautologische Wortbildung, vergleichbar dem Ausdruck „diskriminierender Rassismus“. Der Begriff „rassistische Diskriminierung“ sollte auf Grund der fragwürdigen tautologischen Wirkung verworfen werden, denn im Kontext des Antidiskriminierungsrechts ist Rassismus zwangsläufig immer auch eine Diskriminierung, und umgekehrt. Beides sind negativ konnotierte Begriffe. Journalist, Pazifist, prominenter Bürgerrechtler und Mitbegründer der NAACP (National Association for the Advancement of Colored People). Du Bois ist der erste Schwarze, der an der Harvard University zum Thema transatlantischer Sklavenhandel promoviert hat. Zwischen 1892 und 1894 hat er auch in Berlin und Heidelberg studiert. Neben zahlreichen Arbeiten ist insbesondere sein Buch „The Souls of Black Folk“ (1903) zu erwähnen, das als sein Meisterstück gilt; einen gelungenen Überblick zum Leben und Werk von Du Bois bietet Zamir (Hg.) (2008): The Cambridge Companion to W. E. B. Du Bois. 54  Dazu Cornell/Hartmann (2010): Ethnizität und Rasse: ein konstruktivistischer Ansatz, insbes. 93 f., die sich aufgrund der mehrfachen Verzahnungen von Ethnizität und Rasse gegen eine analytische Trennung beider Kategorien stark machen. 55  Anders Bös (2010): ‚Rasse‘ und ‚Ethnizität‘, 55 f., der vorschlägt, im deutschen Kontext – im Gegensatz zum US-amerikanischen Kontext  – „Rasse“ nur bedingt für soziologische Untersuchungen einzusetzen. 56  Mit welcher rechtsdogmatischen Inkonsistenz die Vermeidung von „Rasse“ einhergehen kann, zeigt der Eröffnungssatz von Rädler (1999): Verfahrensmodelle zum Schutz der Rassendiskriminierung, 1: „Das deutsche Verfassungsrecht untersagt in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, Personen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppe zu benachteiligen“. 57  Dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1 und 11.4.2.

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2  Begriffsklärung – „Rassismus“, „Rasse“ und „rassisch“

Vor diesem Hintergrund lässt sich „rassistisch“ mit neutralen Worten wie „Handlungen“, „Strukturen“, „Meinungen“, einschließlich „Hassrede“, beliebig kombinieren, aber nicht mit bereits negativ konnotierten Begriffen wie „Diskriminierung“. Das neutral konnotierte Adjektiv „rassisch“ ist hingegen als Attribut mit der negativen Bezeichnung „Diskriminierung“ vereinbar, aber auch mit neutralen Worten. So kann etwa „Schwarz“ eine rassische Selbstbezeichnung sein, in einem diskriminierenden Kontext kann es aber ebenso eine rassistische Fremdbezeichnung sein. Diese Wortwahl mag im deutschsprachigen – im Unterschied zum englischsprachigen – Kontext vielleicht gewöhnungsbedürftig erscheinen, aber semantisch, rassismusanalytisch und antidiskriminierungsrechtlich betrachtet ist sie konsistent. Folglich ist gegen den deutschsprachigen Titel der Antirassismuskonvention in der amtlichen deutschen Übersetzung58 einzuwenden, dass dort von „Rassendiskriminierung“ gesprochen wird, während im englischen oder französischen Original von „racial discrimination“ bzw. „discrimination raciale“ die Rede ist.59 In dieser Untersuchung wird, in Anlehnung an die authentischen60 Fassungen der Antirassismuskonvention, konsequent der Ausdruck „rassische Diskriminierung“ verwendet.

 BGBl. 1969 II, 961.  Die Notwendigkeit, in diesem Kontext auf die verbindlichen Sprachfassungen zurückzugreifen, offenbart sich auch exemplarisch dadurch, dass die amtliche Übersetzung von Begriffen wie etwa „racist activities“ (Art. 4 lit. a ICERD) „rassenkämpferische Tätigkeiten“ lautet. 60  Nach Art.  25 ICERD sind die chinesischen, englischen, französischen, russischen und spanischen Fassungen gleichermaßen verbindlich; dazu Teil II Kap. 10. 58 59

Kapitel 3

Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Rassismus ist ein komplexes Gesellschaftsphänomen, das sich auf das Zusammenleben von Menschen sowie die Aufteilung der materiellen Ressourcen auswirkt. Er tritt in unterschiedlichen Zeiten und Räumen unterschiedlich in Erscheinung und kann sich immer wieder neu strukturieren. Um diesem Phänomen gerecht zu werden, sollen im Folgenden die gesellschaftlich tief gehenden und ebenso dynamischen Charakterzüge von Rassismen nachgezeichnet werden. Da­ raus wird sich ergeben, dass rassistische Praxen keine Neuerscheinungen sind, sondern sich auf tradiertes „rassistisches Wissen“ stützen. Welche Relevanz die Berücksichtigung der historischen Dimensionen von rassistischen Praxen hat, wird in Kap.  3 etwa anhand des Grundsatzurteils D.H./Tschechische Republik1 (ethnische Segregation an Schulen) deutlich werden, in dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die historischen Diskriminierungserfahrungen von Roma anerkennt und diese Gruppe als eine verletzliche Gruppe im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention bezeichnet. Die Darstellung der Ursprünge des Rassismus bzw. der Rasse hat zum Ziel, die Kontinuität sowie die Verschiebungen von Rassismus in epistemologischer und materiell-­kultureller Hinsicht aufzudecken. In diesem Zusammenhang fordert David T. Goldberg ein „relationales“ Verständnis von Rassismus ein.2 Er kritisiert vergleichende Rassismuskritiken für ihre trennenden, kontrastierenden und analogi­ sierenden Tendenzen, die zwar erkenntnisreich sein können, aber Rassismus analytisch nicht erschöpfend zu fassen vermögen.3 Rassistische Konstruktionen und Praxen seien in zeitlicher und räumlicher Hinsicht viel komplexer gelagert als ein komparativer Rassismusbegriff es erfassen könne. Die Verbreitung von rassistischen Diskursen durchlöchere epochale und nationale Grenzen. Sie könnten zwar in einem spezifischen Kontext entstehen, ihre Wirkungen gingen aber über den ­Kontext  EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt, u. a. /Tschechische Republik; siehe Teil II Abschn. 11.4.3.3.1. 2  Goldberg, Racial Comparisons, Relational Racism: Some Thoughts on Method (2009), 1271. 3  Ebd., 1271, 1273 f. 1

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_3

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

hinaus. Im Rahmen eines relationalen Rassismusverständnisses sei es nicht immer entscheidend, ob eine bestimmte Form oder Praxis von Rassismus identisch sei mit einer anderen, so Goldberg.4 Die Relationalität könne mehrschichtig sein. Sie könne symbolisch, kausal, normativ oder semantisch gekennzeichnet sein. Erst durch ein relationales Verständnis von Rassismus kämen Beeinflussungen, Kontinuitäten, Interaktionen und Interdependenzen zwischen bestimmten rassistischen Diskursen und Kontexten zur Geltung. Als für solche transhistorischen und transnationalen Zusammenhänge beispielhaft führt Goldberg die britischen und deutschen Konzentrationslager in Südwestafrika an, die später als Modell für nationalsozialistische Rassenpolitiken dienten. Im Folgenden wird sich zeigen, dass es von einem rassismusgeschichtlichen und -analytischen Standpunkt aus betrachtet gute Gründe gibt, nationalsozialistische Praktiken relational statt singulär zu erfassen. Zu Beginn wird der Stellenwert der Konzepte von Rasse und von der Konstruktion des „Anderen“ für die Europäische Moderne aufgezeigt. Danach werden anhand von neueren Studien zum deutschen Kolonialismus die Bedeutung von Rasse und dem „Anderen“ für die erst in jüngster Zeit aufgegriffenen deutschen Kolonialdiskurse hervorgehoben. Anschließend werden die nationalsozialistischen Rassenpolitiken dargestellt. Abgeschlossen wird dieser Abschnitt mit einer kurzen Darstellung der rassistischen Kontinuitäten in der Nachkriegszeit, die im weiteren Verlauf der Untersuchung differenziert und weiterentwickelt werden.

3.1  Rasse in der europäischen Moderne Die Moderne5 gilt als eine Zäsur in der westlichen Geschichte. Sie grenzt sich in philosophisch-religiöser, politischer und wirtschaftlicher Hinsicht von den vormodernen Gesellschaftsverhältnissen emanzipatorisch ab. Die kapitalistische Produktionsweise als ihr materieller und die Aufklärung als ihr geistig-intellektueller Katalysator und Begleiter haben den Glauben als Ausgangspunkt menschlichen Handelns durch die Vernunft ersetzt. Zeitgleich entstand die moderne observierende Wissenschaft, die die „Entzauberung der Welt“ (Max Weber) vorantreiben sollte. Kapitalismus und Aufklärung haben somit den Anstoß zu Rationalisierung, Demokratisierung, Säkularisierung und Individualisierung gegeben. So gelesen, stellen diese Entwicklungen sowohl den Ursprung als auch die Legitimation der Menschenrechte dar.6 Die Epoche der Aufklärung, und anschließend der modernen Nationalstaatsbildung, wird jedoch in der Rassismusforschung auch als die Epoche der

 Ebd., 1271, 1276.  Zur Kritik der Moderne aus einer rassismushistorischen Perspektive, siehe Bhabha (2000): ‚Race‘, Time and the Revision of Modernity, insbes. 358 ff.; Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 285 ff.; West (2002): A Genealogy of Modern Racism, 97 f.; Banton (2015): What We Know about Race and Ethnicity, 11–30. 6  Statt vieler: Douglas-Scott (2013): Law after Modernity, insbes. 287 ff. 4 5

3.1  Rasse in der europäischen Moderne

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Geburt des (europäischen) Rassismus und/oder zumindest des Beginns seiner Hochkonjunktur gesehen.7 Ausgrenzungen von Menschen aufgrund von abwertenden Zuschreibungen sind keine genuinen Erfindungen der Aufklärung. Goldberg betrachtet die Aufklärung gar als die verweltlichte Perpetuierung mittelalterlicher Ausgrenzungsmechanismen.8 Während im Mittelalter und bis ins Spätmittelalter Menschen in diskriminierende religiöse Kategorien eingeteilt wurden, verschob sich diese Einteilung in der Moderne zu einer Kategorisierung nach vermeintlich rationalen wissenschaftlichen Begrifflichkeiten wie etwa „Rasse“.9 Mit der Einführung des Konzeptes der Rasse im 18. Jahrhundert wurde die Grundlage für den modernen Rassismusdiskurs gelegt.10 Die Säkularisierung von einer „göttlichen“ Ordnung zu einer „natürlichen“ Ordnung und das Aufkommen moderner Nationalstaaten haben auch ihren Beitrag zu rassistischen Diskursen geleistet.11 Schließlich brauchte man die weltlich „natürliche“ Hierarchie innerhalb der Menschheit als Rechtfertigungsstrategie für die imperiale und koloniale Expansion europäischer Nationalstaaten.12 Dabei gab es innerhalb der Aufklärung durchaus unterschiedliche epistemologische Positionen in der sogenannten Rassenfrage. Während der Hauptvertreter des Empirismus, David Hume, die „natürliche“ Rasseneinteilung aufgrund von empirischen Beobachtungen geltend machte, war die Rasseneinteilung für den moralischen Rationalisten Immanuel Kant eine a priori Konstruktion.13 Beiden ist gemeinsam, dass sie Rasseneinteilung mit nationalen Eigenschaften („englisch“, „germanisch“, „persisch“, „japanisch“, etc.) vermischten und die „Negerrasse“ auf die unterste Stufe der menschlichen Entwicklung stellten.14 Allerdings unterschieden sich die beiden in der Besetzung der höchsten Stufe auf der Rassenskala.  Hund (2017): Wie die Deutschen weiß wurden, 79 f. mit Fokussierung auf den deutschen Kontext; Geiss (1988): Geschichte des Rassismus, 151  ff.; Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 286; Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs, 10; Hund (2006): Negative Vergesellschaftung, 18–27 unterscheidet zwischen antikem und modernem Rassismus, 8; Memmi (1987): Rassismus, 9; Miles (1991): Rassismus, 23; Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 28 ff.; Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 84–98; West (2002): A Genealogy of Modern Racism, 97–109. 8  Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 286. 9  Zwar ist dem Begriff „Rasse“ in Europa schon im 16. Jahrhundert zu begegnen, jedoch den Status einer wissenschaftlichen Kategorie bekam das Konzept erst im 18.  Jahrhundert; vgl. Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 286; Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 27; Fredrickson (2004): Rassismus, 14. 10  Spezifisch für den deutschen Kontext, siehe Eigen/Larrimore (2006): Introduction: The German Invention of Race, 1 ff.; vgl. auch Messling (2016): Gebeugter Geist, 26, der auf die konstitutive Rolle der Philologie für die kognitiven Grundlagen von Rasse und Rassismus hinweist. 11  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 10; Balibar/Wallerstein (1990): Rasse, Klasse, Nation, 68; Geiss (1988): Geschichte des Rassismus, 156 f. 12  Ausführlich dazu Geiss (1988): Geschichte des Rassismus, 174–176. 13  Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 293; Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa in Europa, 54 f.; Piesche (2005): Der Fortschritt der Aufklärung, 33; Kants moralphilosophische Grundlagen infragestellend Mills (2017): Black Rights/White Wrongs, 91–112. 14  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa in Europa, 54. 7

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Für Hume waren – vorhersehbar – die Engländer und für Kant die Germanen die Überlegenen unter der „weißen Rasse“.15 Nach allem gab es keinen großen Denker der Aufklärung, der die Vollkommenheit der „weißen Rasse“ bzw. Unterlegenheit der „schwarzen Rasse“ nicht vertrat. Montesquieu, Voltaire,16 Rousseau, Hobbes etc., all diese Denker benutzten einen nach eigenen Angaben „objektiven“ Bewertungsrahmen, der die Annahme, dass die Schwarzen aufgrund ihrer „natürlichen“ Andersartigkeit moralisch, intellektuell und künstlerisch unterlegen sind, untermauerte.17 Die erkenntnistheoretische Positionierung von Hume und Kant fand schließlich am Ende des 18. Jahrhunderts und Anfang des 19. Jahrhunderts in den relativ neuen wissenschaftlichen Disziplinen Anthropologie, Anatomie, Biologie, Phrenologie und Physiognomie ihren Widerhall. Zwischen und in den neuen Disziplinen drehte sich der Streit nun um die Frage, ob – und wenn ja, wie – die kulturelle18 Umwelt die Entwicklung von sogenannten Rassen beeinflussen kann oder ob die rassischen Merkmale vererbt sind.19 An diesem Rassediskurs nahmen neben den Franzosen Arthur de Gobineau, Georges Vacher de Lapouge, Jean-Baptiste de Lamarck und dem schwedischen Biologen Carl von Linné ebenso prominente deutsche Rassenforscher wie etwa Friedrich Blumenbach, Eugen Fischer und Alfred Plötz teil.20 Mit dem Aufkommen des Darwinismus im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts etablierte sich allmählich ein „wissenschaftlicher Rassismus“, der seinen Höhepunkt in der nationalsozialistischen Rassenpolitik fand.21 Im deutschen Raum war vor allem die Eugenik, die Lehre der Rassenhygiene, bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges weit verbreitet.22 Im modernen Europa war der qualitative Sprung von einem religiösen hin zu einem aufklärerischen Rassismus nicht weit. Im Gegenteil, die neuen Rassentheorien nahmen die im Mittelalter kursierenden kulturellen Stereotypen auf und erweiterten diese um eine wissenschaftliche Perspektive. Während davor ein Teil der Afrikanerinnen und Afrikaner durchaus als der christlichen Glaubensgemeinschaft zugehörig erachtet wurde, auch wenn ihnen nicht der vollwertige Status zukam, wies man sie im Rahmen der modernen Rassentheorien systematisch minderwerti In seiner Abhandlung „Von den verschiedenen Rassen der Menschen“ (1775) teilte Kant die Menschheit in vier Rassen: die weiße, schwarze, mongolische oder kalmuckische und indische Rasse, in Kants Werke, Bd. 6, 7 ff. 16  Bruns (2011): Antisemitism and Colonial Racism, 102 f. ist der Meinung, dass Voltaires Beitrag zu rassistischen Diskursen u.  a. in der Zusammenführung der rassistischen Stereotypen von Schwarzen und Juden liegt. 17  Goldberg (2002): Modernity, Race, and Morality, 294. 18  Hund (2011): ‚It must come from Europe‘, 82 ff. weist auf das teils widersprüchliche Zusammenspiel von Kants Rassentheorien mit tradierten kulturellen Zuschreibungen hin, die er auf Jüdinnen und Juden, Roma und Schwarzen anwendet. 19  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 43–58. 20  Ebd., 48. 21  Geiss (1988): Die Geschichte des Rassismus, 158–174. 22  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 101–105; El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 28–33. 15

3.1  Rasse in der europäischen Moderne

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gen Kategorien zu. Während im mittelalterlichen Abendland die Juden als Ebenbild des Antichrists wahrgenommen wurden und dementsprechend als feindliche religiöse Gruppierung, wurden sie in der Moderne zu einer „semitischen Rasse“ stilisiert.23 Der mittelalterliche Antijudaismus transformierte sich in den modernen ­Antisemitismus.24 Diese Rassifizierungsprozesse vermischten sich mit einem Wiederaufleben der altgriechischen Schönheitsideale „weiß“ und „klassisch“.25 Juden wurden zusammen mit Schwarzen und Sinti und Roma zur Projektionsfläche des europäischen Rassismus. Als solche stellten sie die Verbildlichung und Verdinglichung des Anderen dar und fungierten somit als Gegenbild zur zivilisierten weißen männlichen Bürgerlichkeit,26 der ebenso die Frauen als minderwertige und die Homosexuellen als degenerierte Spezies entgegengesetzt waren.27 Somit etablierte sich die weiße männliche Normalität Ende des 18. und Anfang des 19. Jahrhunderts als Maß und Ideal im Denken, in der Wissenschaft und der Literatur28 der europäischen Moderne.29 In diesem Sinne stellt der Rassismus ein Ordnungsprinzip dar, dessen Ursprung in historischer, materieller und kultureller Hinsicht im modernen Europa zu verorten ist.30 Ohne die ideologische Funktion der empirischen und positivistischen Wissenschaften wäre Rassismus als hierarchisches System vielleicht so nicht verwirklicht worden.31 Die Rassentheorien und das Konstrukt der Nation32 schafften eine nationale, homogene und bürgerliche Gesellschaft, die das Andere, das Gegenbild eines fortgeschrittenen und zivilisierten männlichen Subjekts, ausgrenzte.33 Im deutschsprachigen Raum gingen die rassistischen Hierarchien zusätzlich mit dem  Vgl. dazu Dühring (1881): Die Judenfrage als Racen-, Sitten- und Culturfrage. Die Rassifizierung von Juden verlief im Gegensatz zu der von Afrikaner/innen kontroverser. Dies war dem ­Umstand geschuldet, dass auch jüdische Wissenschaftler an Rassendiskursen teilnahmen und versuchten zu belegen, dass die „jüdische Rasse“ anderen Rassen nicht unterlegen oder sogar überlegen sei; dazu Zimmermann (2011): Between Jew-Hatred and Racism, 57  f.; Lipphardt (2008): Biologie der Juden, Jüdische Wissenschaftler über „Rasse“ und Vererbung (1900–1935). Der Rassifizierungsprozess von Afrikaner/innen ging dagegen viel fließender  – diese wurden sogar mit polygenesischen Ansätzen in die Nähe der Tierwelt gerückt; dazu El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 12; ähnlich: Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 39 f.; Rommelspacher (2002): Anerkennung und Ausgrenzung, 23. 24  Ausführlich in Teil I Abschn. 5.3. 25  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 36 f. 26  Mosse zufolge wurden vor dem Hintergrund der Emanzipation und beginnenden Assimilation von Juden im Vergleich zu Afrikanern vielmehr die Juden als der Anti-Typus des modernen europäischen Mannes gesehen, da sie in direkter Konkurrenz standen; Mosse (1997): Das Bild des Mannes, 80–82. 27  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 12–18. 28  Dazu grundlegend Said (1978): Orientalism. 29  Aulette (2017): A Global View of Race and Racism, 43–62; Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus in Europa, 16. 30  So Fredrickson (2004): Rassismus, 14. 31  Melber (2000): Rassismus und eurozentrisches Zivilisationsmodell, 138 f. 32  Grundlegend Anderson (1988): Die Erfindung der Nation. 33  Mosse (1997): Das Bild des Mannes, 80–82. 23

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Konstrukt einer „völkischen Nation“ oder „Blutsnation“ einher, die besonders die Sinti und Roma und die „Ostjuden“ aus der imaginierten Volksgemeinschaft ausschlossen.34 Es mag das Verdienst der Aufklärung sein, die Grundlagen emanzipatorischer und egalitärer Ideen hervorgebracht zu haben, gleichzeitig schaffte sie aber die notwendigen Bedingungen für rassistische Hierarchien. Die Propagierung der Freiheit und Gleichheit aller Bürger ging in widersprüchlicher Weise mit dem Herrschaftsanspruch des weißen Mannes über das erforschte, kolonisierte, versklavte und vergeschlechtlichte Andere einher und schloss es damit aus der Rechtsgemeinschaft der Gleichen aus. Dieser Prozess des „Andersmachens“ (Othering) lässt sich auch mit Foucaults Verständnis des in der Moderne entstandenen Menschen als transzendentales (von einem Gott gelöstes) autonomes Subjekt gut nachvollziehen.35 Das „Subjekt Mensch“, anhand von empirischen Wissenschaften zum erkennenden, wahrheits- und bedeutungsstiftenden Subjekt erhoben, tritt zeitgleich mit dem erforschten, greifbar gemachten und beherrschten „Objekt Mensch“ hervor. In dieser Hinsicht wirkt der Grundwiderspruch36 der Moderne konstitutiv für den Rassismus der Moderne, für den die Objektivierung des Anderen als unverzichtbar für die Subjektivierung37 des freien weißen Menschen fungiert.38 In diesem Zusammenhang setzt Charles Mills der staatstheoretischen Fiktion des contrat social das realitätsnahe Konzept des „racial contract“39 entgegen. Dieser dem Sozialvertrag übergeordnete, aber unsichtbare „rassische Vertrag“ sichere die Privilegien weißer Bürger und halte die Unterdrückung der Anderen aufrecht.40 Der „rassische Vertrag“ legitimierte insofern die Sklaverei sowie die koloniale Expansion europäischer Nationalstaaten.

 Day/Haag (2017): Introduction, 4 f.; Wippermann (1999): Das Blutrecht der Blutsnation, 25.  Magiros (1995): Foucaults Beitrag zur Rassismustheorie, 64. 36  Nach Terkessidis ist John Locke repräsentativ für diesen Grundwiderspruch der Moderne: Einerseits hielt Locke den Menschen von Natur aus für frei und gleich, dementsprechend drückt er in seinem Hauptwerk „Zwei Abhandlungen über die Regierung“ sein Entsetzen über die Sklaverei aus, andererseits aber verteidigte Locke als Kolonialadministrator die Sklaverei mit der Begründung, die Sklavinnen und Sklaven seien Gefangene eines „gerechten Krieges“ und stünden daher „nach dem Recht der Natur unter der absoluten Herrschaft und willkürlichen Gewalt ihrer Herren“; dazu Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 90 f. 37  Für Aimé Césaire (2000, orig. 1955): Discourse on Colonialism, 6 bedeutet „colonization = thing-ification“; womit er meint, dass die Beziehung zwischen dem Kolonisierer und Kolonisierten durch etwa Versklavung, Zwangsarbeit, Vergewaltigung, Einschüchterung etc. auf eine reine Versachlichung hinausläuft und insofern kein Raum für Menschlichkeit übrig bleibt. 38  Toni Morrison zufolge fungierte die Sklaverei als literarische Differenzmarkierung für die weiße Identität, d. h. erst in Abgrenzung zum versklavten Anderen erhebt sich der weiße Bürger zu einem freien männlichen Subjekt; Morrison (2002): Black Matters, 274. 39  Mills (1997): The Racial Contract, passim; eingehend auch Eggers (2005): Rassifizierte Machtdifferenz, 57–61. Bereits vorher hat Carole Pateman aus feministischer Perspektive von „sexual contract“ gesprochen; Pateman (1988): The Sexual Contract. 40  Siehe auch Hund (2006): Negative Vergesellschaftung, 45–48, der auch im Sinne der Einbeziehung eines Geschlechter- und Klassenvertrags argumentiert. 34 35

3.2 Kolonialismus

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3.2  Kolonialismus Das 19. Jahrhundert gilt als das Jahrhundert der neuen imperialistischen Weltordnung, die ihren Höhepunkt in der Kongokonferenz 1884/1885 in Berlin fand und mit der Kongoakte vom 26. Februar 188541 besiegelt wurde. Die Kongoakte stellt die Kodifikation der völkerrechtlichen42 Einteilung der Kolonialgebiete unter den konkurrierenden europäischen Mächten dar. Mit dem Abschluss dieses wichtigen kolonialpolitischen Ereignisses verfügte das Deutsche Kaiserreich über seine ersten Siedlungskolonien.43 Die deutsche Kolonialherrschaft währte allerdings nicht lange. Bereits mit dem Versailler Vertrag (1918/1919) wurden seine Kolonien unter den Siegermächten des Ersten Weltkrieges neu aufgeteilt. Entgegen der weit verbreiteten Meinung, dem deutschen Kolonialismus käme wegen seiner kurzen Existenz eine geringe Bedeutung zu, ist der deutsche Kolonialismus mit seinen Spezifika vielmehr ein integraler Bestandteil des europäischen Imperialismus und Kolonialismus, der auch das Kolonialdenken in der deutschen Gesellschaft bis heute prägt.44 Dabei ist entscheidend, welches Verständnis dem Kolonialismus, einschließlich Postkolonialismus, zugrunde gelegt wird. Obgleich innerhalb der postkolonialen Forschung die Auseinandersetzung um die Definition des Kolonialismus keineswegs als abgeschlossen gilt, lassen sich zwei Bedeutungsebenen des Begriffes hervorheben.45 In erster Linie stellt der Kolonialismus eine Herrschaftsbeziehung dar, die durch gewaltsame Inanspruchnahme und Ausbeutung von Territorien und Völkern gekennzeichnet ist. Als solche hat er sogar die notwendigen Bedingungen46 zur Entwicklung des Kapitalismus

 Mit der Kongoakte bzw. mit der darin enthaltenen Vereinbarung der Handels- und Schifffahrtsfreiheit im Kongobecken wurde die sogenannte Kongokrise für beendet erklärt. Daneben schaffte sie den Sklavenhandel offiziell ab (nicht zu verwechseln mit der Sklaverei an sich); Kongo wurde zum Privatbesitz des belgischen Königs Leopold  II erklärt. Schließlich enthielt die Kongoakte allgemeine Richtlinien zum Erwerb von Kolonien. Ausführlich dazu Gatter (Hg.) (1984): Protokolle und Generalakte der Berliner Afrika-Konferenz; mit völkerrechtshistorischer Perspektive Koskenniemi (2002): The Gentle Civilizer of Nations, insbes. 121 ff. 42  Anghie (2007): Imperialism, Sovereignity and the Making of International Law verweist darauf, dass die imperialen Kolonialpolitiken konstitutiv sind für das Souveränitätsprinzip im Völkerrecht. 43  Deutsch-Südwestafrika, Südostafrika, Togoland, Kamerun, Kiautschou, Deutsch-Neuguinea, Samoa und andere kleinere Kolonien; eine detaillierte Darstellung bietet Gründer (2004): Geschichte der deutschen Kolonien, siehe auch Drechsler (1996): Aufstände in Südwestafrika. 44  So Conrad (2004): Regime der Segregation, 198; zur Illustration der kolonialen Prägung des deutschen Alltags, siehe Arndt (2001): Impressionen, 11 ff.; ausführlich zur Kontinuität des Kolonialdenkens siehe auch Teil I Abschn. 5.1.2. 45  Osterhammel (2006): Kolonialismus, 21. 46  Auch wenn die Rolle des Kolonialismus beim Entstehen des Kapitalismus in der Marxismusforschung noch immer nicht angemessen erforscht wurde, ist Marx selbst der Ansicht, dass die koloniale materielle Ausbeutung eine wesentliche Rolle in der ursprünglichen Akkumulation von Kapital spielte, vgl. Marx (1972): Das Kapital, Band I, 779; siehe dazu auch Rosa Luxemburg, die aber eher die ausbeuterische Eigenschaft des imperialen Kapitalismus betont; Luxemburg (1969): Die Akkumulation des Kapitals, passim. 41

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

­geschaffen.47 Die kulturellen Auswirkungen dieser materiellen Dimension bestimmen die zweite Bedeutungsebene. In kultureller Hinsicht ist der Kolonialismus ein Repräsentationssystem, das die kolonisierten Subjekte und Gesellschaften als minderwertig bzw. unzivilisiert diskursiv herstellt.48 Die neuen wissenschaftlichen Disziplinen, allen voran die Eugenik und Anthropologie, aber auch die westliche Literatur,49 leisteten einen entscheidenden Beitrag zur diskursiven Konstruktion des Anderen. In diesem hierarchischen Rassifizierungsprozess besitzt das Andere keine Definitionsmacht über sich selbst, es wird von westlichen Autoritäten vereinnahmt und kulturell als untergeordnet objektiviert. Der Kolonialismus wurde wiederum als praktischer Beweis für die Richtigkeit der sozialdarwinistischen eugenischen Erkenntnisse herangezogen.50 Die Kolonialisierung kann in diesem Sinne als die Umsetzung der von sozialdarwinistischen Rassenhygienikern propagierten „natürlichen Selektion“ gesehen werden.51 Einige Wissenschaftler erlangten sogar mit entsprechenden wissenschaftlichen Theorien und Forschungsergebnissen große wissenschaftliche Anerkennung, so etwa der Sozialanthropologe Eugen Fischer, der in seiner Feldforschung zu „Rehobother Bastarden“ in Deutsch-Südwestafrika die Degeneration der sogenannten „Mischlinge“52 empirisch bewiesen hatte und aufgrund dessen rassenpolitische Maßnahmen forderte.53 Kolonialdiskurse schufen rassische Hierarchien, die eng mit anderen Differenzen, wie etwa der Geschlechterdifferenz, einhergingen  – damit verknüpft ist die zentrale Bedeutung der Sexualität für den Kolonialismus.54 Die systematische Kennzeichnung der gesamten kolonisierten Bevölkerung als wild und infantil ging Hand in Hand mit der Reduzierung von „afrikanischen Frauen“ auf sexuell verfügbare Objekte.55 Der Kolonialismus erwies sich sogar als sexuelles Experimentierfeld. Einige Kolonialherren nutzten die Machtverhältnisse zur Erweiterung ihres Sexualitätshorizonts.56 Hingegen galt die Sexualität zwischen afrikanischen Männern und europäischen Frauen als „ekelerregend“ – sie führe zur Verunreinigung der weißen Frau sowie ihrer Rasse, und damit der ganzen Nation, hieß es.57 An dieser

 Loomba (1998): Colonialism/Postcolonialism, 10 f.  Für eine diskurstheoretische Auseinandersetzung des Kolonialdiskurses siehe Mills (2007): Der Diskurs, 114–141. 49  Grundlegend dazu Said (1978): Orientalism; für das Bild des Anderen in der amerikanischen Literatur hinsichtlich der Sklaverei, siehe Morrison (1996): Vom Schatten schwärmen. 50  El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 63. 51  Ebd. 52  Zur rassistischen Konnotation des Begriffs, siehe Arndt (2004): Afrika und die Deutsche Sprache. 53  So El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 83–92. 54  El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 200 f. 55  Arndt (2001): Impressionen, 19 f. 56  So Castro Varela/Dhawan (2004): Rassismus im Prozess der Dekolonisierung, 76. 57  Kundrus (2011): German Colonialism, 36 bietet eine kurze Übersicht von europaweiten Verboten oder Einschränkungen von Geschlechtsverkehr zwischen europäischen Frauen und afrikanischen Männern. 47 48

3.2 Kolonialismus

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Stelle wird ersichtlich, welche Relevanz den Geschlechterverhältnissen im Rahmen der europäischen und deutschen Kolonialisierung zukam. Ohne sie ist der Kolonialismus nicht angemessen zu erfassen.58 In diesem Sinne ist Vergeschlechtlichung immer ein Teilaspekt von Kolonialismus. In Bezug auf Kolonialismus ist zudem auf das Kolonialrecht hinzuweisen, zumal die kolonialrechtlichen Bestimmungen als Macht- und Disziplinierungsinstrumente zur Herstellung und Durchsetzung kolonialer Diskurspraktiken fungierten.59 Diesbezüglich liegen nur vereinzelte Auseinandersetzungen der deutschen60 historischen Rechtswissenschaft mit dem Kolonialrecht vor. Die wenigen neueren Untersuchungen sind rechtspositivistische Aufarbeitungen, die sich auf staatsrechtliche Themen wie die Rechtmäßigkeit des Gebietserwerbs und die Regelungskompetenz ­unterschiedlicher Legislativen und kolonialer Lokalverwaltungen beschränken.61 Eine (explizite) kolonialrassismuskritische Perspektive enthalten diese Forschungen nicht. Eine neue Generation von Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern dagegen hat seit zwei Jahrzehnten mit postkolonialen Ansätzen die wesentliche Rolle und die Effekte des deutschen Kolonialrechts für die Errichtung der Kolonialherrschaft überzeugend herausgearbeitet. Jürgen Zimmerer62 zeigt z.  B. in seinen Untersuchungen, wie Kolonialrecht und -verwaltung die soziale Disziplinierung von Einheimischen bzw. Kolonisierten sowie eine rassistische Privilegiengesellschaft in Südwestafrika herbeigeführt haben. So wurde mittels der „Eingeborenenverordnungen“63 von 1907 in Deutsch-Südwestafrika ein duales Rechtssystem etabliert, welches die rassische Segregation vorantreiben sollte.64 Auch wenn die Einhaltung der Verordnungen nicht nahtlos verlief, entstand mit Hilfe von Enteignungen, Zwangseintragungen in das „Eingeborenenregister“, Zwangsarbeitsmaßnahmen, Passpflicht und durch die Einführung eines Dienstbuches eine rassistisch geteilte Kolonialgesellschaft, in der die kolonisierte Bevölkerung minutiös diszipliniert und

 Grundlegend dazu McClintock (1995): Imperial Leather; Lewis (1996): Gendering Orientalism; Yegenoglu (1998): Colonial Fantasies; zu Weißsein und Geschlechterverhältnissen Walgenbach (2005): Die weiße Frau als Trägerin deutscher Kultur; Dietrich (2007): Weiße Weiblichkeiten. 59  Fitzpatrick/Darian-Smith (1999): The Laws of the Postcolonial, 4; Conrad (2004): Regime der Segregation, 188. 60  Für einen allgemeinen und rechtsvergleichenden Überblick, siehe Fitzpatrick (2001): Terminal Legality: Imperialism and the (De)Composition of Law. 61  Tiebel (2008): Die Entstehung der Schutztruppengesetze; Richter (2001): Deutsches Kolonialrecht in Ostafrika 1885–1891; Grohmann (2001): Exotische Verfassung; Voigt/Sack (Hgg.) (2001): Kolonialisierung des Rechts; Fischer (2001): Die deutschen Kolonien. Die koloniale Rechtsordnung und ihre Entwicklung; Huber (2000): Koloniale Selbstverwaltung in Deutsch-Südwestafrika; kritischer: Fabricius (2017): Aufarbeitung von in Kolonialkriegen begangenem Unrecht, insbes. 162–200, die die Anwendbarkeit und Anwendung des humanitären Völkerrechts sowie nationalen Militärrechts unter anderem in Deutsch-Südwestafrika untersucht. 62  Zimmerer (2000): Deutsche Herrschaft über Afrikaner, 68–84. 63  Einen Überblick bietet Wagner (Hg.) (2008): Archiv des Deutschen Kolonialrechts, unter http:// www.humanitaeres-voelkerrecht.de/AdK.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 64  Dazu auch Becker (2004): Rassenmischehen – Mischlinge – Rassentrennung. 58

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

überwacht wurde.65 Zur Stärkung des Kontrollsystems sprachen Kolonialgerichte den Weißen zudem ein „Züchtigungsrecht“ über die „Einheimischen“ zu.66 Die Eingeborenenverordnungen galten als die Umsetzung der sozialdarwinistischen Überlebensideologie, so Zimmerer.67 Elemente eines rassischen Musterstaates gab es aber schon vor den Eingeborenenverordnungen. So wurden mit der Mischehengesetzgebung von 190568 Eheschließungen zwischen Deutschen und „Einheimischen“ in den Kolonien69 aus rassenideologischen Gründen untersagt, mit den Entscheidungen der Kolonialverwaltungen70 gefestigt und in der Rechtslehre, wenn auch vereinzelt,71 propagiert. Die Begründung lautete, dass die sogenannten „Mischlinge“ sittlich und körperlich schwach seien und die schlechten rassischen Eigenschaften beider Eltern in sich vereinen würden.72 Tatsächlich stellte allein die Existenz dieser Personen die koloniale Dichotomie zwischen Deutschen und Eingeborenen in Frage. Der Hintergrund war die problematisch gewordene patrilineare Bestimmung, wie sie das damalige Gesetz über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 187073 vorsah. Diese verlieh der Frau (§ 5) und den Kindern (§§ 3, 4) eines Deutschen die Reichsangehörigkeit, mit der beamten-, militär-, eigentumsrechtliche und politische Privilegien verbunden waren.74 Diese Kollision zwischen rassischen und staatsangehörigkeitsrechtlichen Kriterien endete zugunsten des ersteren. Das Staatsangehörigkeitsrecht und die einhergehenden Verwaltungspraxen haben damit zur Errichtung und Aufrechterhaltung einer dualen Rechtsordnung erheblich beigetragen. Mit dem Prinzip des ius sanguinis und mit  Zimmerer (2001): Der totale Überwachungsstaat?, 271–292.  Eingehend Zimmerer (2005): Deutscher Rassenstaat in Afrika, 145. 67  Ebd., 146 f. 68  Eine geschlechteranalytische Darstellung der Mischehenverbote ist bei Wildenthal (2001): German Woman for Empire, 1883–1945 zu finden; eingehend zum juridischen Diskurs zu Mischehen, siehe Hanschmann (2013): German Citizenship and its Colonial Heritage, 266 m. W. N. 69  Das duale Rechtssystem beschränkte sich auf die Kolonialgebiete; „Gemischte“ Eheschließungen im Mutterland waren weiterhin gültig; Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 40. 70  Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 33–37. 1899 hatte die Kolonialabteilung in Berlin (später: Reichskolonialamt) Mischehen für zulässig erklärt. Auch das Reichsamt für Justiz sprach noch 1906 die Ehen für gültig, denn das Kaiserreich hatte die Haager Eheschließungskonvention von 1904 ratifiziert, durch welche lokales Gewohnheitsrecht international anerkannt wurde. Ab 1909 erkannte das Reichskolonialamt zwar die „Mischehen“ für gültig an, beschränkte aber die bürgerlichen Folgen (z. B. Ausschluss der Männer von öffentlichen Ämtern). Die Missionare dagegen waren aus missionarisch-assimilatorischen Gründen gegen das Mischehenverbot; dazu Zimmerer (2005): Deutscher Rassenstaat in Afrika, 140 f.; El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 92–109; Campt (2005): Other Germans, 37–50. 71  Großer Befürworter war Max Fleischmann, bekannter Völkerrechtler seiner Zeit und Privatdozent an der Universität von Halle. Er wurde 1935 auf der Grundlage der Nürnberger Rassengesetze als „Volljude“ vorzeitig emeritiert; Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 40 f. 72  So die Begründung von Hans Tecklenburg, ein höherer Beamter des südwestafrikanischen Gouvernements, zit. nach Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 32. 73  BGBl. 1870, 355. 74  Hanschmann (2013): German Citizenship and its Colonial Heritage, 274 f. 65 66

3.2 Kolonialismus

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der damit einhergehenden Unterteilung in Deutsch/Kolonisator und „­ Eingeborene“/ Kolonisierte erlangte das Staatsangehörigkeitsrecht im kolonialen Kontext eine wichtige Funktion und Bedeutung. Das Prinzip des ius sanguinis war ein kolonialpolitisches Instrument, das dem Fortbestand der Kolonialisierung dienen sollte: Deutschen Auswanderern wurde mit dem Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. Juli 191375 (RuStAG) die Möglichkeit geboten, langjährig im kolonialen Ausland zu verbleiben, ohne die deutsche Staatsangehörigkeit zu verlieren, sofern sie ihre Wehrpflicht erfüllten.76 Mit der offiziellen Beendigung des deutschen Kolonialismus (1918) fand der Kontakt zwischen Deutschen und Kolonisierten keineswegs ein Ende. Als Folge des Kolonialismus und trotz des Verbotes der Mischehen gab es in der Weimarer Republik Schwarze, die als deutsche Staatsangehörige – meist zum Studieren – nach Deutschland kamen und in Deutschland blieben.77 Viele von ihnen wurden mit der Begründung, die deutsche Gesellschaft „reinhalten“ zu wollen, ausgewiesen und manchen wurde sogar die deutsche Staatsangehörigkeit entzogen. Für Aufsehen sorgte zudem die sogenannte „Schmach am Rhein“.78 Die Stationierung französischer Schwarzer Soldaten am Rhein durch die Sieger des Ersten Weltkrieges wurde als Bedrohung für das deutsche Volk angesehen.79 Ihre Anwesenheit und die geschätzten 800 nicht-weißen Kinder, die sie mit weißen deutschen Frauen zeugten,80 führten zu einem medialen und politischen Aktionismus, wodurch die weiße Frau vor dem „schwarzen Vergewaltiger“ geschützt werden sollte.81 Ende der 1920er-­Jahre gab es populistische Aufforderungen82 sowie ernsthafte biopolitische Überlegungen zur Zwangssterilisierung der sogenannten „Rheinlandbastarde“.83

 RGBl. 1913, 583.  Nach § 13 Abs. 3 des Gesetzes über den Erwerb und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 01.06.1870, BGBl. 1870, 355 erlosch die Reichsangehörigkeit bei zehnjähriger Abwesenheit vom Mutterland. Zudem sollte die Neuregelung die Bindung deutscher Arbeitsmigrantinnen und -migranten zur deutschen Nation dauerhaft rechtlich schützen; dazu Conrad (2004): Regimes der Segregation, 203 f.; Hanschmann (2013): German Citizenship and its Colonial Heritage, 274 f. mit Einblick in die juristischen Debatten. 77  Genaue zahlen liegen nicht vor; Oguntoye (1997): Eine afro-deutsche Geschichte, 52. 78  Hund (2017): Wie die Deutschen weiß wurden, 123. 79  Zum politischen Hintergrund der Rheinlandkampagne siehe Campt (2005): Other Germans, 31–37. 80  Die Zahl dieser schwarzen Kinder betrug nach amtlichen Erhebungen zwischen 1919 und 1945 insgesamt 800; Ayim (2001): Die afro-deutsche Minderheit, 77. 81  Wigger (2006): Die „Schwarze Schmach am Rhein“, die das Phänomen der „Schwarzen Schmach“ mit einem intersektionalen Ansatz untersucht. 82  Neben dem damaligen Außenminister Adolf Köster war auch der Reichspräsident Friedrich Ebert Befürworter der Zwangssterilisierung der sogenannten Rheinlandbastarde; Pommerin (1979): Sterilisierung der Rheinlandbastarde, 21. 83  Ayim (2001): Die afro-deutsche Minderheit, 77. 75 76

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

3.3  Nationalsozialismus Des Weiteren spielt auch der Nationalsozialismus84 eine wesentliche Rolle für die Entstehungsgeschichte des Rassismus in Deutschland und Europa. Während im Kolonialismus die Opfer rassistischer Praxen die Kolonialisierten waren, verlagerte sich im nationalsozialistischen Rassismus der Fokus auf die innereuropäischen Anderen: Jüdinen und Juden und Roma und Sinti,85 die ebenso wie „Geisteskranke“, Homosexuelle und politisch Andersdenkende Opfer der Vernichtungspolitik wurden. Jüngere Untersuchungen belegen, dass auch Schwarze Opfer nationalsozialistischer Rassenpolitik wurden; auch sie erlitten Zwangssterilisierungen und wurden in Konzentrationslager gebracht.86 Die nationalsozialistischen Rassenpolitiken folgten umgehend auf kolonialrassistische Diskurse.87 Allerdings gab es eine Verschiebung von der sozialdarwinistischen Eugenik hin zur nordischen Rassenlehre. Während erstere mit der Schwarz/ Weiß-Binarität im kolonialen Kontext ihren Zweck erfüllte, verlor sie im nationalsozialistischen Weltbild an Überzeugungskraft, denn sie differenzierte nicht innerhalb der weißen Rasse. Schließlich fehlte es im Falle der Jüdinnen und Juden sowie der Sinti und Roma oft an optischen Differenzmarkierungen.88 Die nordische Rassenlehre eignete sich demgegenüber dazu, auch innerhalb europäischer Völker zu differenzieren, indem die „Arier“ als höchste Art innerhalb der weißen Rasse hervorgehoben wurden.89 Es wurde auf die Erbeigenschaft des „Blutes“ rekurriert, die einen Blutaberglauben erschuf, mit dem das innereuropäische Andere ausgemacht und beseitigt werden konnte.90 Im Gegensatz zur Eugenik speiste sich die nordische Rassenlehre aus völkisch-religiösen Phantasmen der deutschen Romantik und identifizierte die Jüdinnen und Juden, Sinti und Roma sowie Slawinnen und Slawen nunmehr wissenschaftlich als „Nicht-Arier“. Das ultimative Ziel ­nationalsozialistischer

 Grundlegend dazu Benz (1996): Dimension des Völkermordes; Hilberg (1999): Die Vernichtung der europäischen Juden; Longerich (1998): Politik der Vernichtung; Müller-Hill (1989): Tödliche Wissenschaft. 85  Zur rassistischen Politik gegenüber Sinti und Roma, siehe grundlegend Zimmerman (1998): Die nationalsozialistische „Lösung der Zigeunerfrage“, 235–262. 86  Dazu ausführlich Campt (2005): Other Germans, 63–80; El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche, 178–200. 87  Grundlegend zur Kontinuität zwischen nationalsozialistischen und kolonialen Rassenpolitiken, der Sammelband Langbehn/Salama (Hgg.) (2011): German Colonialism. Race, The Holocaust, and Postwar Germany. 88  von Braun (2000): Und der Feind ist Fleisch geworden, 158 nennt dieses Phänomen die „Unsichtbarkeit“ der Juden. Als Folge der Verwirrung, die diese „Unsichtbarkeit“ auslöste, wurden im Mittelalter und in der Neuzeit Ghettoisierungen vorangetrieben und jüdische Symbole (Davidstern) als Unterscheidungsmerkmale eingesetzt. 89  Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 47; von Braun (2000): Und der Feind ist Fleisch geworden, 145 sieht die rassentheoretische Blutmetapher in einer Kontinuität mit der christlichen Symbolik des Bluts stehen. 90  Essner (2005): „Border-Line“ im Menschenblut, 60. 84

3.3 Nationalsozialismus

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Rassenpolitiken sei die „Purifizierung des Nationalkörpers“ gewesen, so der ­Holocaustforscher Wolfgang Wippermann.91 Neben der nordischen Rassenlehre bildeten die nationalsozialistischen Rechtsreformen eine weitere Grundlage für die spätere „Endlösung“.92 Mit der Verabschiedung des sogenannten „Arierparagraphen“ wurde den antisemitischen Ausschreitungen und Boykotten im Frühling 1933 erstmals ein legaler Status verliehen. So schrieb § 3 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 193393 vor, Beamte nicht-arischer Abstammung in den Ruhestand zu versetzen.94 Zahlreiche Richterinnen und Richter und Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer wurden als Folge aus ihrem Beruf entfernt.95 Mit der Verabschiedung der Nürnberger Rassengesetze von 193596 und der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz von 193597 wurde die juristische Grundlage eines zukünftigen Rassenstaates98 geschaffen, in dem die Jüdinnen und Juden und Sinti und Roma spätestens ab 1941 endgültig aus der deutschen Rechtsgemeinschaft ausschieden, in die totale Rechtlosigkeit gedrängt und schließlich ermordet wurden.99 Der „bürgerliche Tod“ wurde mit Hilfe der nationalsozialistischen Justiz weiter vorangetrieben.100 Mit den Nürnberger Gesetzen wurde das Phantasma des Blutes als Definitionskriterium des Reichsbürgers rechtlich verankert. Nach § 2 Reichsbürgergesetz war ein Reichsbürger ein Staatsangehöriger „deutschen oder artverwandten

 Wippermann (2011): Purification of the National Body, 165.  Azzola (1989): Die rechtliche Ausschaltung der Juden aus dem öffentlichen Leben im Jahre 1933, 104. 93  RGBl. 1933 I, 175–177. Ebenso wurde der Ausschluss politischer Systemgegner in § 4 geregelt. Zur gleichen Zeit wurde das Gesetz über die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft vom 7. April 1933 erlassen (RGBl. 1933 I, 188). Später wurde mit dem Gesetz gegen die Überfüllung deutscher Schulen und Hochschulen vom 25.  April  1933 (RGBl. 1933 I, 225) der Arierparagraph in den Bildungsbereich eingeführt. 94  § 3 Abs. 2 sah allerdings eine Ausnahmeregelung (das sogenannte Frontkämpferprivileg) für die jüdischen Beamten, die bereits vor dem 1. August 1914 verbeamtet waren oder die im Ersten Weltkrieg für das Deutsche Reich gekämpft hatten oder deren Väter oder Söhne im Krieg gefallen waren, vor. Mit dem späteren Reichsbürgergesetz v. 15. September 1935 (RGBl. I, 1146) wurde aber auch dieses Privileg abgeschafft. 95  Wippermann (2011): Purification of the National Body, 166. 96  Die „Nürnberger Rassengesetze“ bestehen aus drei Gesetzen: das Reichsflaggengesetz vom 15.  September  1935 (RGBl. 1935 I, 1446), das Reichsbürgergesetz vom 15.  September  1935 (RGBl. 1935 I, 1146) und das Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15. September 1935 (RGBl. 1935 I, 1146) – das sogenannte Blutschutzgesetz; grundlegend dazu Essner (2002): Die „Nürnberger Gesetze“, siehe auch Stuckart/Globke (1936): Kommentare zur deutschen Rassengesetzgebung. 97  Erste Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935 (RGBl. 1935 I, 1333). 98  Als Kronjurist des Dritten Reiches gilt der Verfassungsrechtler Carl Schmitt; statt vieler: Meier (2004): Die Lehre Carl Schmitts; aus sozialwissenschaftlicher Perspektive Berg (2017): Racism and Anti-Semitism in the German Political Economy. 99  Majer (2005): Rassistisches Recht in NS-Deutschland, 95. 100  Statt vieler: Arntz/Haferkamp/Szöllösi-Janze (Hgg.) (2006): Justiz im Nationalsozialismus; zusammenfassend Müller (1987): Furchtbare Juristen, 123–133. 91 92

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Blutes“, der durch sein Verhalten bewies, dass er gewillt und geeignet war, in Treue dem deutschen Volke und Reich zu dienen. Das Blutschutzgesetz führte das Blutprinzip detailliert aus, verbot in § 2 Eheschließungen zwischen Juden und Staatsangehörigen deutschen oder artverwandten Blutes und erklärte auch im Ausland geschlossene „Mischehen“ für nichtig. § 3 zufolge war außerdem der außereheliche Geschlechtsverkehr zwischen Juden und Nicht-Juden verboten. Die Erste Verordnung zum Reichsbürgergesetz legte fest, wer als „Jude“ bzw. als „jüdischer Mischling“ zu gelten hatte und enthielt Bestimmungen zu Maßstäben, anhand derer die Zugehörigkeit zur „jüdischen Rasse“ „errechnet“ bzw. bestimmt wurde. Die Verordnung nahm die Religionszugehörigkeit als Ausgangspunkt, um zu bestimmen, wer als „Volljude“, „Halbjude“, „Vierteljude“ etc. zu gelten hatte.101 Spätestens mit Beginn der Planung der Ermordung der Jüdinnen und Juden 1941 verloren allerdings auch diese Rechtsregelungen ihre Relevanz.102 Nunmehr bestimmte ein verdichtetes Netz von polizeilichen Anordnungen über das Dasein der Jüdinnen und Juden, Sinti und Roma und bereitete unter Ausschluss der Öffentlichkeit deren Deportation vor.103 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des Nationalsozialismus Wenngleich die Erfahrung des Nationalsozialismus für das Selbstbild der freiheitlichen demokratischen Grundordnung eine grundlegende Rolle spielt, stellte das Bundesverfassungsgericht in seinem NPD-Urteil klar, dass aus dem verfassungsrechtlichen Gegenentwurf zum Nationalsozialismus „kein allgemeines antinationalsozialistisches Grundprinzip“104 abgeleitet werden könne. Ebenso reiche die Wesensverwandtschaft mit dem nationalsozialistischen Unrechtsregime nicht aus, um eine politische Partei für verfassungswidrig zu erklären; dies könne höchstens eine Indizwirkung entfalten.105 Dass der Nationalsozialismus für die Verfassung „eine gegenbildlich identitätsprägende Bedeutung [hat], die einzigartig ist“106 hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Wunsiedel-Beschluss zementiert. Hier hatte das Gericht über die Verfassungsmäßigkeit des §  130 Abs.  4 StGB107 (Verherrlichung des Nationalsozalismus, Verletzung der Würde der Opfer des Nationalsozialismus) zu entscheiden. Im Ausgangsverfahren hatte der Beschwerdeführer für den 20.  August  2005  – wiederkehrend bis ins Jahr 2010 – in Wunsiedel eine Versammlung unter freiem Himmel angemeldet, um Rudolf Heßʼ108 zu gedenken, dessen Grab sich bis 2011  Zum rassentheoretischen Hintergrund Brumlik (2009): Antisemitismus, 103 f.  Majer (2005): Rassistisches Recht in NS-Deutschland, 97–101. 103  Ebd., 100. 104  BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE, 144, 20, Rn. 596. 105  Ebd., 144, 20, Rn. 597 f. 106  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 321–328. 107  Nach § 130 Abs. 4 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. 108  Rudolf Heß gilt als einer der prominentesten nationalsozialistischen Politiker. Er war Hitlers Stellvertreter und wurde auf eigenmächtiger Friedensmission 1941 in Großbritannien in Kriegsge101 102

3.3 Nationalsozialismus

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auf dem evangelischen Friedhof der oberfränkischen Stadt Wunsiedel befand. Die Behörden hatten die Versammlung aufgrund des §  15 Abs.  1 VersG (Versammlungsgesetz) in Verbindung mit § 130 Abs. 4 StGB verboten. Der Beschwerdeführer rügte unter anderem die Verletzung von Art. 5 Abs. 1 GG (Meinungsfreiheit) und einen Verstoß gegen Art. 10 EMRK (Meinungsfreiheit). Er war der Meinung, dass § 130 StGB kein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG sei und die Strafvorschrift sich insofern nur gegen eine bestimmte politische Richtung wende; sie schütze nur die Opfer des Nationalsozialismus.109 Zudem sei es fernliegend, dass die Menschenwürde der Opfer des Nationalsozialismus verletzt werde, wenn Rudolf Heß als „Friedensflieger“ oder „Märtyrer“ bezeichnet werde. Mit seinem Beschluss110 folgt der Erste Senat zwar dem Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts, aber stellt auch klar, dass es sich bei §  130 Abs.  4 StGB entgegen der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts wohl um ein Sondergesetz handele. Das Bundesverfassungsgericht durchbricht somit ausnahmsweise das Sonderrechtsverbot nach Art. 5 Abs. 2 GG, das Einschränkungen der Meinungsfreiheit lediglich durch allgemeine Gesetze erlaubt, „die sich weder gegen die Meinungsfreiheit an sich noch gegen bestimmte Meinungen richten, sondern dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsgutes dienen“.111 Der Erste Senat ist der Ansicht, dass §  130 Abs.  4 StGB auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar sei, obwohl die 3. Kammer des Zweiten Senats noch einige Wochen zuvor in ihrem „Polen-­Invasion“Beschluss112 den allgemeinen Charakter des § 130 StGB bejaht hatte. Diese dogmatische Durchlöcherung des Grundsatzes des Sonderrechtsverbots begründet der Erste Senat mit der Sonderbedeutung des Nationalsozialismus für die Verfassungsordnung: „Das menschenverachtende Regime dieser Zeit, das über Europa und die Welt in unermesslichem Ausmaß Leid, Tod und Unterdrückung gebracht hat, hat für die verfassungsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland eine gegenbildlich identitätsprägende ­Bedeutung, die einzigartig ist und allein auf der Grundlage allgemeiner gesetzlicher Bestimmungen nicht eingefangen werden kann.“113 (Herv. d. Verf.)

fangenschaft genommen. 1945 wurde Heß durch den Internationalen Militärgerichtshof in Nürnberg zu lebenslanger Gefängnisstrafe verurteilt. Im Jahre 1987 beging Rudolf Heß Selbstmord im Spandauer Kriegsverbrechergefängnis; dazu Pätzold/Weißbecker (1999): Rudolf Heß – Der Mann an Hitlers Seite. 109  Der Beschwerdeführer führte weiter aus, dass es falsch sei, „dass die Menschenwürdeverletzungen unter dem Nationalsozialismus jede historische Dimension sprengten, wie Beispiele aus der Geschichte zeigten. Auch Maos rote Garden oder die spanischen Eroberer hätten Millionen Menschen umgebracht, ebenso seien Millionen Indianer in Nordamerika oder ‚Klassengegner‘ in Kambodscha ermordert worden“; BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 308. 110  Zur Rezeption des Beschlusses in der Fachliteratur, siehe 1.1 m. w. N. 111  Ständige Rechtsprechung, siehe BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 320 m. w. N. 112  BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion“ = NJW (2009), 3503; dazu mehr unten. 113  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 328.

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Das Sonderverhältnis114 zwischen dem Unrecht des Nationalsozialismus und der darauffolgenden Verfassung der Bundesrepublik ist in der Grundgesetzkommentierung unbestritten.115 Auch das Bundesverfassungsgericht verweist auf die Gründungsdokumente, die diesem Willen und der Einzigartigkeit dieser Beziehung Ausdruck verleihen.116 Dem Bundesverfassungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Erfahrung des Holocaust auch für die Europäische Menschenrechtskonvention konstitutiv war.117 Weil dem Nationalsozialismus einzigartiges Unrecht zugesprochen wird, sind auch seine Opfer in einer absoluten Weise schutzwürdig, so die Interpretation von § 130 Abs. 4 StGB, die auch vom Bundesverfassungsgericht attestiert wird. Solche Verabsolutisierungen der Würde der Opfer des Nationalsozialismus haben den Antisemitismusforscher Wolfgang Wippermann bereits früh dazu veranlasst, polemisch zu hinterfragen, ob die Opfer des Nationalsozialismus „auserwählte Opfer“118 seien. Wippermann spitzte diese Kritik allerdings auf die exklusive Fokussierung auf die Vernichtung europäischer Jüdinnen und Juden in der Holocaustforschung zu. In der Begründung des Bundesverfassungsgerichts wird an keiner Stelle deutlich, dass mit „Opfer“ nur die Jüdinnen und Juden gemeint sein könnten, anders aber das Bundesverwaltungsgericht119 und die Landesanwaltschaft Bayern.120 Das Bundesverfassungsgericht spricht hingegen konsequent und allgemein von „Opfern“,121 ohne jedoch das Bundesverwaltungsgericht und die Landesanwaltschaft in diesem Punkt zu korrigieren.

 Hailbronner, Rethinking the Rise of the German Constitutional Court: From Anti-Nazism to Value Formalism (2014), 626, ist der Meinung, dass die „Nazi thesis“ – i. e. gerade wegen des nationalsozialistischen Unrechts brauche es ein starkes Gericht, um die Grundrechte (gegenüber dem Volk/Parlament) zu gewährleisten – keine angemesse Erklärung für die gegenwärtige Stärke des Bundesverfassungsgerichts biete. Hailbronner sieht vielmehr in der Verknüpfung zwischen einer (schwachen Form von) transformative constitutionalism und einer hierarchischen Rechtskultur mit einer starken Betonung des wissenschaftlichen Konzeptes des Rechts und der Fachkenntnis die Erklärung für die starke Position des Bundesverfassungsgerichts begründet. 115  Statt vieler: Dreier in Dreier, Art. 1 Abs. 1 GG (3. Aufl.), Rn. 24; Dreier in Dreier, Art. 1 Abs. 2 GG (3. Aufl.), Rn. 3; Dreier in Dreier, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG (3. Aufl.), Rn. 153; 116  BVerfG, Beschl. v. 4.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 328 f. 117  Ebd. 124, 300, 327–329. 118  Wippermann (2005): „Auserwählte Opfer?“. 119  Vgl. BVerwG, Urt. v. 25.06.2008, BVerwG 6 C 21.07 – Wunsiedel, BVerwGE 131, 216, 232, das mit Blick auf § 130 Abs. 4 StG nur „die Ermordung von Millionen von Juden aus rassischen Gründen“ erwähnt. 120  Vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 317. 121  Für die verfassungsrechtliche Berücksichtigung von Homosexuellen als Opfer des Nationalsozialismus, siehe Baer, Gleichberechtigung revisited. Zur Interpretation des Art. 3 GG und internationaler Gleichbehandlungsgebote (2013), 3145, 3148, die auf die Verfolgung von Homosexuellen im Nationalsozialismus eingeht. 114

3.3 Nationalsozialismus

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Fraglich ist zudem, ob nicht mit dem Wunsiedel-Beschluss andere Formen von Rassismus im deutschen Kontext und in der deutschen Geschichte überlagert werden?122 Drohen in dieser Begründung nicht andere rassistische Ereignisse vor dem Nationalsozialismus zu verblassen? Ist dem Bundesverfassungsgericht aus der Sicht der vergleichenden Genozidforschung vorzuwerfen, die genozidalen Erfahrungen anderenorts123 in Frage zu stellen?124 Die Unvergleichbarkeit des Nationalsozialismus ist rassismushistorisch nicht tragfähig.125 „Dieses stete Beharren auf Besonderheit“, so der Antisemitismusforscher Peter Ullrich, sei sehr problematisch, denn es „entzieht […] deutsche Geschichte der Vergleichbarkeit und behindert ihre Analyse im Kontext sowohl universeller Maßstäbe als auch nichtdeutscher partikularer E ­ rfahrungen. Seinen besonderen Ausdruck findet der deutsche Exzeptionalismus im Erinnerungsdiskurs und den oft neurotischen und i. d. R. konfliktträchtigen Geschichtsdebatten […] und Befangenheiten, insbesondere in den Diskussionen über die Unvergleichbarkeit der Shoah sowie in einer „Antisemitismus-Rezeption nahezu vollständig in der Sphäre moralischer Entrüstung“, in der sich, wie Moshe Zuckermann […] in seiner Untersuchung über „Antisemitismusvorwürfe als Herrschaftsinstrument“ schreibt, die mit dem Besonderheitsanspruch verknüpfte Moral zur bloßen Worthülse verdinglichen ­konnte“.126

Überdies kommt das Bundesverfassungsgericht in diesem Fall einem „deutschen Exzeptionalismus“127 sehr nahe. Mit dieser ideologischen und historiographischen Lesart des Holocaust wird dem „deutschen Rassismus“ bzw. dem „deutschen Kontext“128 ein Sonderstatus zugesprochen. Diese Lesart des „deutschen Kontextes“ läuft Gefahr, nur den deutschen Kontext als einen post-holocaust Kontext aufzufassen. Es wird implizit oder explizit suggeriert, dass der „deutsche Kontext“ nicht zu vergleichen, geschweige denn mit anderen Kontexten gleichzusetzen  Eine bereits diskutierte Folge dieser konstruierten Sonderkonstellation ist, dass auch der Rassebegriff als besonders im deutschen Kontext schwer belastet betrachtet und daher vermieden wird; dazu ausführlich in Teil I Abschn. 2.2. 123  Ein oft angeführtes Beispiel ist der armenische Genozid; siehe EGMR (GK), Urt. v. 15.10.2015, Nr. 27510/08 – Perinçek/Türkei. 124  Vgl. auch der Rahmenbeschluss 2008/913/JI, wo in Art. 1 Abs. 1 lit. c und d bewusst von Völkermord gesprochen wird und auf den Begriff Holocaust verzichtet wurde; dazu in Teil  II Abschn. 9.4.4. 125  Dazu Teil I Abschn. 3.2 und Teil II. 126  Ullrich (2013): Deutsche, Linke und der Nahostkonflikt, 99. 127  Dazu Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382, insbes. 387 f. 128  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 08.11.2012, Nr. 43481/09 – Peta Deutschland/Deutschland, Rn. 49, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den besonderen historischen und sozialen Zusammenhang in Deutschland beim verbotenen Vergleich von gequälten Tieren mit KZ-Häftlingen betont; kritisch dazu das Sondervotum von Zupančič, beigetreten durch Spielmann, das eine universale Anwendung der Meinungsfreiheit in einem post-holocaust Kontext befürwortet und die Einschränkung auf den deutschen Kontext zurückweist. 122

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

sei.129 ­Insofern riskiert dieser Ansatz nicht, über eine deutschzentrierte Rassismuskritik hinausgehen zu können. Der „deutsche Exzeptionalismus“ ist zurückzuweisen, weil er sich transnationaler und relationaler Verknüpfungen mit anderen rassistischen Diskursen und Praxen verschließt, die gleichwohl zu den Alltagserfahrungen von rassisch diskriminierten Gruppen bzw. Personen in Deutschland gehören. Im Anschluss an David T. Goldberg130 ist es zielführender, ein „relationales“ Verständnis von Rassismus einzufordern. Goldberg zufolge können vergleichende Rassismuskritiken durch ihre trennenden, kontrastierenden und analogisierenden ­Tendenzen zwar erkenntnisreich sein, rassismusanalytisch aber wirken sie unbefriedigend. Rassistische Diskurse seien in zeitlicher und räumlicher Hinsicht viel komplexer gelagert als ein komparativer Rassismusbegriff es erfassen könne. In einem relationalen Rassismusverständnis sei es nicht immer entscheidend, ob eine bestimmte Form oder Praxis von Rassismus identisch einer anderen oder fundamental anders als eine andere sei, so Goldberg. Die Relationalität könne mehrschichtig sein. Sie könne symbolisch, kausal, normativ oder semantisch gekennzeichnet sein. Erst in einem relationalen Verständnis von Rassismus kämen Beeinflussungen, Kontinuitäten, Interaktionen und Interdependenzen zwischen bestimmten rassistischen Diskursen und Kontexten zur Geltung. Als Beispiel solcher transhistorischer und transnationaler Zusammenhänge führt Goldberg die britischen und deutschen Konzentrationslager in Südwestafrika an, die später als Modell für nationalsozialistische Rassenpolitiken dienten. Folgt man Goldbergs Ansatz, wird es aus rassismushistorischer Perspektive durchaus schwer, die nationalsozialistischen Rassenpolitiken als singulär zu erfassen.131 Hingegen zeigt ein relationales Verständnis von Nationalsozialismus bzw. Holocaust ein größeres rassismusanalytisches Potenzial auf. Bereits die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entschiedenen zahlreichen Fälle zu Holocaustleugnung sowie zum Rechtsextremismus zeigen auf, dass nationalsozialistische Diskurse in einem europäischen Post-Holocaust-Kontext zu betrachten sind.132

 Dazu bereits Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382, insbes. 387 f.; für die Anwendung des Konzepts „deutscher Exzeptionalismus“ im Kontext des bundesrepublikanischen Erinnerungs- und Nahostdiskurses siehe Ullrich (2013): Deutsche, Linke und der Nahostkonflikt, 99 ff.; siehe auch Koller (2011): Racisms Made in Germany, 30 f., der aufgrund einer Historisierung des „deutschen Rassismus“ zu dem Ergebnis kommt, dass die Ansicht, der deutsche Rassismus habe einen Sonderweg eingeschlagen, – so wie die These des deutschen Sonderwegs auch – schlicht nicht haltbar ist. 130  Goldberg, Racial Comparisons, Relational Racisms: Some Thoughts on Method (2009), 1272 ff. 131  Für die Auseinandersetzung um die Singularität des Antisemitismus, siehe oben in Teil  I Abschn. 4.3. 132  Dazu in Teil II Abschn. 11.5.3.8. 129

3.4  Rassistische Kontinuitäten nach 1945

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3.4  Rassistische Kontinuitäten nach 1945 Ideologien, die sich auf Rasse bzw. Rassismus stützen, gehörten im bundesrepublikanischen133 Nachkriegsdeutschland formell der Vergangenheit an.134 Mit dem Ende des Nationalsozialismus hat sich auf politischer Ebene die Vorstellung durchgesetzt, Rassismus sei hiermit auch überwunden.135 Im postnationalsozialistischen136 Deutschland hat sich insofern ein gewisser Postrassismus137 etabliert, der allgemein nahe legte, den Begriff „Rasse“138 möglichst zu vermeiden.139 Sich an die postrassistische Doktrin anlehnend, ist das deutsche Recht gegen Rassismus, insbesondere das verfassungsrechtliche140 Benachteiligungsverbot aufgrund der Rasse (in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG) aus rassismusanalytischer Perspektive mit einem Grundwiderspruch behaftet. Mit der erstmaligen Einführung des Rechtsbegriffs Rasse141 ging eine gewisse Tabuisierung von „Rasse“ einher, so dass das  Während die Bundesrepublik sich als „postrassistisch-demokratisch“ verstanden hat, hat sich in der DDR – wie auch später in der Präambel der Verfassung von 1968 ausdrücklich festgelegt – eine „antifaschistisch-demokratische“ Staatsdoktrin durchgesetzt. Die Bundesrepublik wurde von der DDR als die Nachfolgerin des Nationalsozialismus aufgefasst, von der sich die DDR als die Nachfolgerin des antifaschistischen Widerstandes ideologisch abzugrenzen gedachte. Eingehend dazu der Sammelband Leo/Reif-Spirek (Hgg.) (2001): Vielstimmiges Schweigen. Neue Studien zum DDR-Antifaschismus. Im Hinblick auf die Tragweite der Meinungsfreiheit bestätigte das Bundesverfassungsgericht in seinem Wunsiedel-Beschluss, dass das Grundgesetz „kein allgemeines anti-nationalsozialistisches Grundprinzip“ kenne, womit die Verbreitung rechtsradikalen oder nationalsozialistischen Gedankenguts als solche zu verbieten wäre; BVerfG, Beschl. v 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 330. 134  Ausführlich zur bundesrepublikanischen Ideologie der Demokratisierung, siehe Chin/Fehrenbach (2009): German Democracy and the Question of Difference 1945–1995. 135  Statt vieler: Hirsbrunner (2011): Ausländer_in, 245; dazu auch oben Teil I Abschn. 2.2. 136  Vorsicht ist geboten, nur den deutschen Kontext als postnationalsozialistischer Kontext zu verstehen, denn auch andere nationale, europäische und außereuropäische Kontexte, die in welcher Art auch immer mit dem Nationalsozialismus in Berührung gekommen sind, können postnationalsozialistisch erfasst werden. 137  In Anlehnung an Cho, Post-Racialism (2009), 1589, die argumentiert, dass sich spätestens mit der Wahl von Barack Obama zum ersten Schwarzen Präsidenten der USA ein „post-racialism“ etabliert habe, den sie folgendermaßen beschreibt: „a twenty-first century ideology that reflects a belief that due to racial progress the state need not engage in race-based decision-making or adopt race-based remedies, and that civil society should eschew race as a central organizing principle of social action. Post-racial logic calls instead for a ‚retreat from race‘. 138  Vgl. Teil I Abschn. 2.2; zur UNESCO-Erklärung zum Konzept Rasse, sogleich unten. 139  Chin/Fehrenbach (2009): What’s Race Got to Do With it?, 6; Eley (2009): The Trouble with „Race“, 75 f. 140  Nicht nur in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG lässt sich Rasse wiederfinden; so schreibt Art. 116 Abs. 2 GG vor, dass „[f]rühere deutsche Staatsangehörige, denen zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 8. Mai 1945 die Staatsangehörigkeit aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen entzogen worden ist, und ihre Abkömmlinge auf Antrag wieder einzubürgern [sind]“ (Herv. d. Verf.). 141  Ausführlich zum Benachteiligungsverbot aufgrund der Rasse, für die Auseinandersetzung mit BVerfG, Beschl. v. 02.04.2003, 2 BvR 424/03 – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101. 133

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Recht gegen Rassismus demzufolge vor etwas scheinbar nicht Vorhandenem ­schützen soll. Es stellt sich aber die Frage, ob das Ende des Nationalsozialismus wirklich die Beseitigung jeglicher rassistischer Diskurse, Strukturen und Gedanken bedeutete, oder anders formuliert, wie postrassistisch der (deutsche) Postrassismus tatsächlich ist. In Bezug auf die Delegitimierung von Rasse lässt sich analog fragen, inwiefern hier die Rede von einem postrassischen142 Kontext sein kann. Über die Antworten auf diese Fragen herrscht heute in der Rassismusforschung Einigkeit.143 Auch in der postrassistischen Bundesrepublik144 finden nationalsozialistische Rassenvorstellungen sowie herkömmliche kolonialrassistische Konstruktionen weiterhin Anklang, so die Bilanz. In Bezug auf Rasse warnte bereits Adorno in seinem Aufsatz „Schuld und Abwehr“ (1955) vor der vorschnellen Schlussfolgerung, wonach mit der Delegitimierung von Rasse auch sein semantischer Gehalt verschwunden sei. „Das vornehme Wort Kultur tritt anstelle des verpönten Ausdrucks Rasse, bleibt aber ein bloßes Deckbild für den brutalen Herrschaftsanspruch“,145 so Adorno.146 Ähnlich beobachtete Colette Guillaumin, dass die ideologische Aufladung und der komplexe semantische Gehalt von Rasse in Äquivalenzen wie etwa „Volk“, „Fremde“, „Ausländer“ oder „Kultur“ wiederauftaucht.147 Als Nachweis für die Existenz der Kontinuität rassistischer Diskurse führt die Pionierin der afro-deutschen Bewegung, May Ayim, das Beispiel der sogenannten Besatzungskinder an, von denen besonders die Schwarzen stigmatisiert wurden.148 Aufgrund ihrer „Andersartigkeit“ wurden diese Besatzungskinder in politischen und wissenschaftlichen Debatten und in den Medien thematisiert und teilweise als ein „rassisches Problem besonderer Art“149 behandelt. Der Umgang mit den Besatzungskindern diente in der Nachkriegszeit als Ventil für die Ressentiments gegen die feindliche Besatzungsmacht. Ihre Mütter wurden als „Amiliebchen“ bezeichnet,

 Zur Differenzierung zwischen „Rassismus“, „Rasse“, „rassistisch“ und „rassisch“, siehe Teil I Kap. 3 und Teil II. 143  Wilpert (1993): Ideological and Institutional Foundations of Racism, 67; Mecheril/Scherchel (2009): Rassismus und „Rasse“, passim; Chin/Fehrenbach (2009): What’s Race Got to Do With it?, 3; Eley (2009): The Trouble with „Race“, 146; für den europäischen und französischen Kontext, siehe Moschel, Race in Mainland European Legal Analysis. Towards a European Critical Race Theory (2011), 1648 ff. 144  In Bezug auf die westeuropäischen Staaten wie etwa Belgien, Frankreich, Großbritannien und die Niederlande ist fraglich, inwiefern hier tatsächlich die Rede von Postrassismus sein kann, da diese Länder noch in vollem Umfang in Kolonialpolitiken verwickelt waren. 145  Adorno (1975), Schuld in Abwehr, B. 9/2, 277. 146  Zum kulturalistischen Rassismus, sogleich unten in Teil I Abschn. 4.2. 147  Guillaumin (2000): Zur Bedeutung des Begriffs „Rasse“, 35 f. 148  Von den insgesamt 94.000 Besatzungskindern, die zwischen 1945 und 1951 zur Welt kamen, waren 3000 schwarz. Der Bundesstatistik zufolge wurden 1955 4776 „uneheliche Kinder farbiger Abstammung“ geboren; zit. nach Ayim (2001): Die afro-deutsche Minderheit, 77 f. 149  So die Wochenzeitung „Das Parlament“ vom 19. März 1952; zit. nach Oguntoye/Opitz/Schultz (1986): Farbe bekennen, 86. 142

3.4  Rassistische Kontinuitäten nach 1945

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und ihnen wurde „parasitäres Verhalten“ vorgeworfen.150 Die Kinder selbst waren mit rassentheoretischen Vorurteilen wie zum Beispiel der Nachrede minderen Erbguts und minderer Intelligenz konfrontiert.151 Eine Parallele zur „Schmach am Rhein“152 ist hier schnell gezogen. Noch offensichtlicher treten Kontinuitäten rassistischer Diskurspraxen im Falle von Sinti und Roma auf. Auch in der Nachkriegszeit blieben sie fast ununterbrochen Gegenstand wissenschaftlicher, polizeilicher und justizieller Stigmatisierungen, Ausgrenzungen und Vertreibungen.153 Mit den Migrationswellen154 ab den 1960ern verlagerte sich das öffentliche Interesse auf dieses neuere Phänomen und die Arbeitsmigrantinnen und -migranten rückten in den Vordergrund des Interesses.155 Die von der Bundesregierung eingeleitete Migration sollte mit „frischen“ Arbeitskräften das Wirtschaftswunder der 1960er-Jahre anregen. Bis zum Anwerbestopp156 von 1973 zählte die Bundesrepu­ blik Deutschland 2,9 Mio. sogenannte „Gastarbeiter“; deren Zahl stieg aber nach dem Einwanderungsstopp vor allem wegen der Familiennachzüge noch um ein Vielfaches.157 Zu dieser Gruppe stießen in den 1980ern und 1990ern noch Flüchtlinge und Asylbewerberinnen und Asylbewerber hinzu, weswegen „Ausländer“ in den Medien noch verstärkt als eine Bedrohung dargestellt wurden und auf Begriffe wie „Ausländerflut“ zurückgegriffen wurde. Eine solche Berichterstattung nährte rassistische Ressentiments zusätzlich, die jedoch nicht mehr ausschließlich durch einen biologistischen Diskurs, sondern auch durch einen kulturrassistischen gekennzeichnet waren.158 Besonders der Fall Jersild/Dänemark159 illustriert, dass

 Oguntoye/Opitz/Schultz (1986): Farbe bekennen, 87.  Ebd. 152  Dazu Weiteres in Teil I Abschn. 3.2. 153  Statt vieler: Rose (1987): Bürgerrechte für Sinti und Roma; auf den antiroma Rassismus wird in Teil II Abschn. 4.4 detailliert eingegangen. 154  Nicht in Vergessenheit geraten sollte die Migration von „Aussiedlern“ nach 1950, die nach Art.  116 Abs.  1 GG als Deutsche gelten. Diese Gruppe gilt als die größte Migrantengruppe in Deutschland; seit 1950 sind über 4  Mio. Aussiedler/innen (einschl. Spätaussiedler/innen) nach Deutschland gekommen; vgl. Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 159; weitergehende Literatur: Vogelsang (2008): Jugendliche Aussiedler. Zwischen Entwurzelung, Ausgrenzung und Integration. 155  Eine Typisierung unterschiedlicher Formen von Migration (Aus- und Übersiedlung, Arbeitsmigration, irreguläre Migration und Flucht) bietet Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 158–165. 156  Der mit dem Erlass des Ministers für Arbeit und Sozialordnung v. 23.11.1973 (11 c 1 – 24200 – A) verfügte Anwerbestopp betraf allerdings Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer außerhalb des EWG-Raumes. Zu den Hintergründen und Statistiken, vgl. Bade (2004): Normalfall Migration. 157  Dazu ausführlich Sassen (1996): Migranten, Siedler, Flüchtlinge, 115–122. 158  Zum biologistischen und kulturalistischen Rassismus, sogleich unten in Teil I Abschn. 4.1 und Kap. 3. 159  Im Fall EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark hat der Gerichtshof die Verletzung der Pressefreiheit eines Journalisten des öffentlichen dänischen Fernsehsenders festgestellt, da er wegen Verbreitung von rassischer Hassrede strafrechtlich verurteilt wurde; siehe Teil II Abschn. 11.5.2. 150 151

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

ä­ hnliche migrationspolitische Entwicklungen und damit einhergehende rassistische Diskurse auch in anderen europäischen Kontexten existierten. Die Arbeitsmigrantinnen und -migranten wurden vornehmlich als billige und austauschbare Arbeitskräfte angesehen. Ihre Lebensbedingungen, ihre Integration und ihr Familienleben hingegen waren keine vordergründigen Themen, schließlich würden diese Arbeitskräfte in ihre Herkunftsländer zurückkehren, so der Gedanke.160 Jedoch gab es bereits früh ernsthafte Zweifel an dieser Annahme.161 Der Schweizer Schriftsteller und Journalist Max Frisch brachte in der Zuspitzung „Wir riefen Arbeitskräfte und es kamen Menschen“162 gut zum Ausdruck, wie die „Gastarbeiter“ auf billige und austauschbare Arbeitsobjekte reduziert wurden. Dies schuf eine „ethnische Schichtung“,163 deren Negativfolgen im Arbeits-, Bildungs- und Wohnungswesen bis heute spürbar sind. Diese Ethnisierung der Armut ging unter anderem mit dem sozialen Aufstieg von „Einheimischen“ einher.164 Statt die soziale Eingliederung der bereits in Deutschland lebenden Auländerinnen und Ausländer zu fördern, wurde noch in den 80er-Jahren Gesetze erlassen, um Ausländerinnen und Ausländern zur Rückkehr zu ermutigen.165 „Deutschland [ist] kein Einwanderungsland“, so das Motto deutscher Einwanderungspolitik aus der Kohl-Ära.166 Allmählich entstand ein Integrationsdiskurs,167 dessen Hauptanliegen die Eingliederung früherer und neuerer Migrantinnen und Migranten sowie derer Nachfahren war. Indes wirft bereits die Tatsache, dass in Deutschland nach wie vor ein  Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 159–162.  Ausführlich und auch im Vergleich mit den britischen Migrationspolitiken Schönwälder (2001): Einwanderung und ethnische Pluralität; zusammenfassend Schönwälder (2003): Zukunftsblindheit oder Steuerungsversagen? Zur Ausländerpolitik der Bundesregierungen der 1960er- und frühen 1970er-Jahre. 162  http://www.spiegel.de/fotostrecke/gastarbeiter-wir-riefen-arbeitskraefte-und-es-kamen-menschen-fotostrecke-74565-2.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 163  Mit dem Begriff der „ethnischen Schichtung“ wird „das Vorliegen systematischer vertikaler sozialer Ungleichheiten zwischen den verschiedenen ethnischen Gruppen gegenüber deren ‚Gleichheit‘ in sozialstruktureller Hinsicht bezeichnet, insbesondere in der Verfügung über besonders interessante Ressourcen und Markt- bzw. Organisationsmacht, etwa nach der durchschnittlichen Bildung, den ausgeübten Berufen, dem Einkommen, der Beteiligung an öffentlichen Angelegenheiten, insbesondere auch in Hinsicht auf die politische Partizipation und Repräsentation“; Esser (2001): Integration und ethnische Schichtung, 33. 164  Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded, 31. 165  Gesetz zur Förderung der Rückkehrbereitschaft von Ausländern v. 28.11.1983, BGBl. 1983 I, 1377; Gesetz über eine Wiedereingliederungshilfe im Wohnungsbau für rückkehrende Ausländer v. 18.02.1986, BGBl. 1986 I, 280. 166  Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded, 31. 167  Eine rechtskritische (und vergleichende) Perspektive auf die Integrationspolitik bietet der Sammelband Barwig/Davy (Hgg.) (2004): Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit. Konzepte und Grenzen einer Politik der Integration der Einwanderer; eine zusammengefasste Übersicht bietet Fereidooni (2012): Schlaglichter der bundesdeutschen Migrations- und Integrationspolitik seit 1945 bis zur Gegenwart. 160 161

3.4  Rassistische Kontinuitäten nach 1945

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grundsätzliches Problem der „ethnischen Schichtung“ in unterschiedlichen ­Lebensbereichen existiert,168 die Frage auf, inwiefern bisherige Integrationspolitiken erfolgreich waren. Der postkoloniale Denker Ha ist zum Beispiel der Meinung, der Integrationsdiskurs stelle mit seinen ökonomischen, paternalistischen und postkolonialen Prämissen eher selbst das Problem als das Heilmittel dar.169 Die migrationspolitische Verwertungslogik, so Ha, revitalisiert koloniale Ordnungen, Arbeitsteilungen und Denkmuster und zeigt Analogien zu wilhelminischen Migrationspolitiken auf.170 Der Integrationsdiskurs ruft Ha zufolge koloniale Kulturpraxen wach, in denen es die „Bürde des weißen Mannes“ (Kipling) wird, den „integrationsunfähigen Anderen“ mit sozialen Unterwerfungs- und kulturellen Unterordnungstaktiken die In­ tegration aufzuzwingen.171 In ähnlicher Richtung argumentiert Böcker,172 dass der Integrationsdiskurs durch die Forderung nach individuellen kulturellen Anpassungsleistungen rassistische Machtverhältnisse rhetorisch umkehre oder sie verberge; so werde die Notwendigkeit der Bekämpfung von rassistischer Ausgrenzung im Integrationsdiskurs entthematisiert. Böcker zufolge findet auch im Integrationsdiskurs ein unzulässiges Fremdmachen der „Ausländer“ statt, die als defizitär festgeschrieben werden, solange diese sich nicht kulturell angepasst haben. Auf die gleiche Weise argumentiert der Migrationsforscher Schwarz, der zeigt, wie die Figur des „Integrationsverweigerers“ sich allmählich in Mediendiskursen durchgesetzt hat, und dass die sogenannte Verweigerung der Integration mit einer Forderung nach einer Ausweisung aus Deutschland einhergeht.173 Inwiefern diese Art von Bedenken in der deutschen Integrationspolitik Gehör findet, mag dahin gestellt sein. Fest steht jedoch, dass der Begriff der Integration auf politischer Ebene allmählich an Popularität verliert. So hat Bundeskanzlerin Angela Merkel im Mai 2013 auf dem 6. Integrationsgipfel kundgetan, den Begriff Integration zugunsten von „Inklusion, Teilhabe, Respekt“ aufgeben zu wollen.174 Rechtlich wurde der Begriff zum ersten Mal in §§ 43–45 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet175 (AufenthG, 2004) aufgenommen.176 Diese Vorschriften enthalten vor allem  Statt vieler: Meier-Braun/Weber (Hgg.) (2013): Migration und Integration in Deutschland. ­Begriffe – Fakten – Kontroversen. 169  Ha (2007): Deutsche Integrationspolitik als koloniale Praxis, 113 ff.; Ha (2004): Etnizität und Migration Reloaded, 31 f. 170  Ha (2003): Die kolonialen Muster deutscher Arbeitsmigrationspolitik, 62. 171  So auch Karakayali (2009): Paranoic Integrationism, 96 f. 172  Überzeugende Kritik am Integrationsdiskurs Böcker (2011): Integration, 347 ff. 173  Schwarz (2010): Bedrohung, Gastrecht und Integrationspflicht, 205 ff. 174  Spiegel-Online, Integrationsgipfel: Merkel will Treffen mit Angehörigen der NSU-Opfer: http:// www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,902403,00.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 175  BGBl. 2008 I, 162 in der Fassung der Bekanntmachung v. 25.02.2008. 176  Dazu Eichenhofer (2013): Begriff und Konzept der Integration im Aufenthaltsgesetz. 168

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3  Rassistische Diskurse und Praxen – eine genealogische Vertiefung

Regelungen zu sogenannten Integrationskursen, eine Legaldefinition von „Integration“ fehlt. Dagegen enthält das Gesetz zur Regelung von Partizipation und ­Integration in Berlin177 (PartIntG, 2010) eine Begriffsbestimmung von Integration in § 1 Abs. 2. Danach ist Integration „ein gesamtgesellschaftlicher Prozess, dessen Gelingen von der Mitwirkung aller Bürgerinnen und Bürger abhängt. Erfolgreiche Integration setzt sowohl das Angebot an die Bevölkerung mit Migrationshintergrund zur Beteiligung als auch den Willen und das Engagement der Menschen mit Migrationshintergrund zur Integration voraus. Art und Umfang der Partizipationsmöglichkeiten und der Integrationsförderung richten sich nach dem rechtlichen Status und dem Bedarf der Menschen mit Migrationshintergrund“. Auch in der Rechtsprechung existieren vereinzelt Versuche, eine gelungene Integration zu beschreiben. Für das Oberverwaltungsgericht Niedersachen zum Beispiel kann von einer „positiven Integrationsprognose“ die Rede sein, wenn folgende konkrete Umstände vorliegen: „Kenntnisse der deutschen Sprache, das soziale Umfeld, das Vorhandensein eines festen Wohnsitzes und enger persönlicher Beziehungen zu dritten Personen außerhalb der eigenen Familie, die Schul- und Berufsausbildung, die Ausübung von Erwerbstätigkeiten, das bürgerschaftliche Engagement, die Dauer des Aufenthalts, das Lebensalter im Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland und die Rechtstreue, insbesondere das Fehlen strafgerichtlicher Verurteilungen – die begründete Annahme zu tragen geeignet sind, der Ausländer werde sich künftig in sozialer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht in die hiesigen Lebensverhältnisse einfügen.“178

3.5  Fazit Eine genealogische Untersuchung zu den rassistischen Diskursen und Praxen hat gezeigt, dass Rassismus auf eine beharrliche und lange Tradition zurückschauen kann. Entgegen der allgemeinen Meinung sind somit Rasse und Rassismus nach wie vor wichtige Bestandteile der deutschen Gesellschaft. Die europäische ­Moderne bzw. die Aufklärung, der Kolonialismus und der Nationalsozialismus sind zwar jeweils in ihren Besonderheiten zu untersuchen, jedoch sind auch die verschiedenen Kontinuitätslinien zwischen diesen unterschiedlichen rassistischen Diskursen und Praxen nicht zu übersehen. Dabei haben auch die Rechtssetzung und -­anwendung wesentlich zur Kolonialisierung, Rassifizierung – etwa durch die Nürnberger Rassengesetze – bzw. rassistischen Entrechtlichung beigetragen. Wichtig ist es schließlich, die Kontinuität rassistischer Diskurse in der Nachkriegszeit insbesondere im Kontext der Migration zu betonen.

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 GVBl. v. 28.12.2010, 1.  OVG Niedersachsen, Beschl. v. 19.03.2010, Az. 8 ME 42/10, Rn. 4 = DVBl. 2010, 599.

Kapitel 4

Rassismus differenziert

Nachdem die Genealogien rassistischer Konstruktionen und Praxen dargestellt wurden, folgt nun eine Übersicht zu den Konzeptionalisierungen von Rassismus in der Rassismusforschung. Es wird zwischen einem biologistischen und wissenschaftlichen Rassismus, kulturalistischem Rassismus oder Neorassismus, Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus unterschieden. Die ersten beiden Formen von Rassismus verweisen auf die epistemologischen Grundlagen, aus denen rassistische Konstruktionen hervorgehen. Die hierbei gewonnenen Erkenntnisse sind besonders bei der Analyse von Fällen der rassischen Hassrede von Bedeutung, etwa wenn es darum geht, zu untersuchen, inwiefern der UN-Ausschuss zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung im Falle Sarrazin oder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und das Bundesverfassungsgericht in Fällen von rechtspopulistischer Hassrede bzw. Volksverhetzung Äußerungen als solche (wieder)erkennen, und vor diesen Formen von Rassismus Schutz zu bieten können. Die Analysen zum alltäglichen und institutionellen Rassismus heben die soziologischen Aspekte von Rassismus hervor. Sie finden besonders im Zusammenhang mit rassistischen Einwanderungsgesetzen, ethnischer Segregation an Schulen, racial profiling durch die Polizei, rassistischer Polizeigewalt, Zwangssterilisierungen in Krankenhäusern und der vorurteilsbeladenen Richterschaft Anwendung.

4.1  Biologistischer und wissenschaftlicher Rassismus Der biologisch fundierte oder „klassische Rassismus“1 findet seinen Ursprung im Aufkommen des positivistischen, beobachtenden Wissenschaftsverständnisses des 19. Jahrhunderts.2 Seit dem Aufkommen des modernen Kolonialismus werden in  Mecheril/Scherchel (2009): Rassismus und „Rasse“, 49.  Es gab durchaus auch grundlegende Kritik seitens einiger Anthropologinnen und Antropologen

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© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_4

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4  Rassismus differenziert

einzelnen Disziplinen wie etwa der Anthropologie, Humanbiologie und Biomedizin Menschen hinsichtlich biologischer Rassen unterschieden. Als Grundlage hierfür werden Untersuchungen der Hautfarbe, Haarstruktur, Gesichts- und Nasenform sowie Schädelgröße angeführt. Die erste Rassenunterteilung geht zurück auf den französischen Arzt François Bernier,3 der bereits im 17. Jahrhundert drei Rassenkreise (europide, mongolide und negride) einführte, die die spätere Rassenforschung maßgeblich geprägt haben. Mindestens ebenso wichtig war auch die von dem schwedischen Naturwissenschaftler Carl von Linné geprägte Unterscheidung zwischen der „weißen, roten, gelben und schwarzen Rasse“, denen, anders als bei Bernier, hierarchisierende intellektuelle und kulturelle Werturteile zukamen: Die „weiße Rasse“ war an der Spitze und die „schwarze Rasse“ am unteren Ende der Rassenskala platziert.4 Spätestens mit der UNESCO-Resolution von 19505 werden jegliche biologistische Rassentheorien von der Mehrheit der Wissenschaftler als unwissenschaftlich aufgefasst. Von den von der UNESCO beauftragten international renommierten Wissenschaftlern wurden die Diskriminierung aufgrund der Rasse sowie die rassischen Zuschreibungen von Eigenschaften kategorisch verworfen: Rasse sei kein biologischer Fakt, sondern ein „sozialer Mythos“. Diese – politisch motivierte – Deklaration löste damals international und insbesondere unter deutschen6 Genetikern nicht wenige Proteste aus.7 Die Deklaration verhinderte jedoch nicht, dass Rassenforschung in unterschiedlichen Disziplinen – wenn auch äußerst umstritten – weiterhin betrieben wurde.8

an der „rassischen“ Kategorisierung der Menschen; vgl. Becker (2005): Mann und Weib – Schwarz und Weiß, 10, m. w. N. 3  Sein 1684 veröffentlichter Aufsatz „Nouvelle division de la Terre, par les differentes Espèces ou Races dʼhommes qui lʼhabitent“ gilt als die Geburtsurkunde der Rassenforschung; Boulle (2003): François Bernier and the Origins of the Modern Concept of Race, 11. 4  Palm (2010): Der ‚Rasse‘ begriff in der Biologie nach 1945, 352; vgl. auch die Gegenüberstellung von Kant und Hume in Bezug auf die Rassenteilung in Teil I Abschn. 3.1. 5  Nach Art. 2 Abs. 2 der Resolution entbehre jede Theorie, welche die Behauptung enthält, dass bestimmte Rassen oder Volksgruppen von Natur aus anderen überlegen oder unterlegen sind, oder welche Werturteile auf sogenannten Rassenunterschiede gründet, jeder wissenschaftlichen Grundlage. Der allgemeine Tenor der Resolution wurde auch später von der UNESCO in ihrer Declaration on Race and Racial Prejudice vom 27.11.1978 bekräftigt. Auch die Antirassismuskonvention verweist in ihrer Präambel auf die wissenschaftliche Unhaltbarkeit von Überlegenheitstheorien, die rassische Diskriminierung begründen. 6  Die Mehrheit der Eugeniker, die an der Rassenpolitik des NS-Regimes beteiligt waren, konnten ihre Forschungs- und Lehrtätigkeiten an deutschen Hochschulen in der Nachkriegszeit ungehindert wiederaufnehmen; dazu Kühl (1997): Die Internationale der Rassisten, 176–181. 7  Kühl (1997): Die Internationale der Rassisten, 177; die Gegenstimmen kamen vor allem wegen der Tatsache auf, dass zur Zeit dieser Erklärung kaum neue wissenschaftliche Erkenntnisse zu Rassen vorlagen, sondern der Begriff „Rasse“ vielmehr vor dem Hintergrund des Nationalsozialismus nunmehr verworfen wurde. 8  Eingehend Palm (2010): Der ›Rasse‹begriff in der Biologie nach 1945, 352  ff.; Brückmann/ Maetzky/Plümecke (2009): Rassifizierte Gene, 30–32.

4.1  Biologistischer und wissenschaftlicher Rassismus

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Die Rassenkunde geht von drei Grundannahmen aus: Es gebe biologische Rassen, Rassenmerkmale seien erblich und, schließlich, soziales Verhalten und intellektuell-­ kulturelle Befähigung seien unter den Rassen ungleich (hierarchisch) verteilt.9 Heute wird dank neuerer Ansätze in der Humangenetik in der Wissenschaft weitestgehend die Meinung vertreten, dass jegliche Anknüpfung an Rassentheorien wissenschaftlich nicht vertretbar ist.10 Versuche, Rassismus wissenschaftlich zu begründen, gibt es allerdings trotz massiver Widersprüche, die seit den Anfängen der Rassenkunde bestehen, immer wieder.11 Inwieweit das Ersetzen der biologischen Kategorie der Rasse durch neuere Konzepte wie etwa das der „Populationen“, „Gruppen“ oder schlicht der „Gene“ dem wissenschaftlichen Rassismus ein Ende setzen kann, ist ohnehin fraglich. So weisen aktuelle Studien darauf hin, dass das Aufkommen neuer wissenschaftlicher Einheiten mit einer „Renaissance und Genetifizierung von ‚Rasse‘“12 in den Lebenswissenschaften einhergeht. Aber auch vor dieser Entwicklung wurde in deutschen Schulbüchern13 und an deutschen Hochschulen14 die Existenz von biologischen „Rassen“, wenn auch nur vereinzelt, weiter gelehrt.15

 AG gegen Rassenkunde (2005): Herrschaftsbiologie, 373.  Vgl. dazu das Positionspapier der wissenschaftlichen Arbeitsgruppe der internationalen UNESCO-Konferenz „Gegen Rassismus, Gewalt und Diskriminierung“ vom 8. und 9. Juni 1995. Als wegbereitend gilt das Werk von Cavalli-Sforza, der anhand einer molekulargenetischen Methode bewiesen hat, dass es unmöglich ist, genetisch einheitliche „Rassen“ voneinander zu unterscheiden. Vielmehr gäbe es größere genetische Variabilität innerhalb einer sogenannten „Rasse“ (z. B. „weiße“ oder „schwarze“) als zwischen den sogenannten „Rassen“; vgl. Cavalli-Sforza/Cavalli-Sforza (1994): Verschieden und doch gleich. 11  So Brückmann/Maetzky/Plümecke (2009): Rassifizierte Gene, 31. 12  Brückmann/Maetzky/Plümecke (2009): Rassifizierte Gene, 32  f.; eine gelungene Darlegung heutiger Rassendiskurse in der Genetik bietet die Dissertation Plümecke (2013): Rasse in der Ära der Genetik; siehe auch Forum Kritische Psychologie (Hg.) (2012): Problematik Rassebegriff/ Rassismus: Berichte aus der Praxis. 13  Deutsche Schulbücher für das Fach Biologie verwenden nach wie vor biologische Rassenkonzepte, bei denen die Massai mit ihren „exotischen“ Ohren- und Nasenringen häufig als repräsentativ für die „Negriden“ abgebildet werden; dazu Poenicke (2001): Afrika in deutschen Medien und Schulbüchern. 14  AG gegen Rassenkunde (2005): Herrschaftsbiologie, 372 f.; ausführlich dazu der Sammelband Kaupen-Haas (Hg.) (1999): Wissenschaftlicher Rassismus. 15  Die Bundeszentrale für politische Bildung verwirft in ihrem politischen Lexikon erstaunlicherweise Rasse als biologischen Begriff nicht. So ist Rasse für sie „ein biologischer Begriff, der da­ rauf verweist, dass es von einer Spezies oder Gattung (zum Beispiel dem Menschen) mehrere verschiedene Arten oder Rassen gibt, die sich durch vererbliche äußerliche Merkmale unterscheiden lassen“. Bezüglich Rassismus vertritt sie die folgende Ansicht: „Der (politische, soziale) Rassismus nimmt diese äußerlichen Merkmale auf, überhöht sie in Bezug auf die eigene Rasse und wertet sie in Bezug auf andere Rassen ab; er fördert damit das Überlegenheitsgefühl und erzeugt Vorurteile, Ablehnung und Feindseligkeit gegenüber anderen Rassen. Alle Formen des Rassismus übersehen (bzw. leugnen), dass 1.  die Spezies Mensch zwar über bestimmte erblich erworbene Anlagen verfügt, die aber immer in der (politischen, sozialen, ökonomischen) Umwelt geformt werden und 2. die Unterschiede innerhalb einer Rasse größer sind, als die Unterschiede zwischen den Rassen“; unter: http://www.bpb.de/nachschlagen/lexika/politiklexikon/18092/rasse-rassismus. Zugegriffen am 26.02.2019. 9

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4  Rassismus differenziert

Auch jenseits wissenschaftlicher Zusammenhänge hat das Interesse an biologistischen Rassenkonzeptionen nicht gänzlich nachgelassen. Das rechtsextreme Gedankengut bedient sich systematisch und konstitutiv biologistisch-rassistischer Konstruktionen. So behauptete die NPD 2012 in einer Argumentationsbroschüre für Funktionsträgerinnen und Funktionsträger: „Längst ist erwiesen, dass das Erbliche bei Individuen wie bei Völkern und Rassen gleichermaßen für die Ausbildung körperlicher wie nicht-körperlicher Merkmale verantwortlich ist. Angehörige anderer Rassen bleiben deshalb körperlich, geistig und seelisch immer Fremdkörper, egal, wie lange sie in Deutschland leben. Sie mutieren durch die Verleihung des Passes ja nicht zu Deutschen.“16

Aber auch in der Mitte der Gesellschaft und Politik sind biologistische Diskurse nicht ausgeschlossen, wie beispielhaft der sogenannte Fall Sarrazin deutlich macht. Sarrazin behauptete in einem Interview, dass „[al]le Juden […] ein bestimmtes Gen [teilen], Basken haben bestimmte Gene, die sie von anderen unterscheiden.“17 Solche Sichtweisen werden ebenfalls regelmäßig im Forschungsbereich Biologie und Humangenetik artikuliert, aber auch bestritten.18

4.2  Kulturalistischer Rassismus oder Neorassismus Ab Mitte der 1970er-Jahre fand vor dem Hintergrund der Dekolonisierungsprozesse und der damit einhergehenden Migrationbewegungen nach Europa eine diskursive Verschiebung19 vom biologistischen Rassismus hin zu einem kulturell begründeten Rassismus statt. Dieser kulturalistische Rassismus oder Neorassismus bestimmte die wissenschaftlichen sowie populären Migrationsdiskurse der 1980er-Jahre und ist auch heute noch fester Bestandteil rassistischer Argumentation. Mit dem Aufkommen der „neuen Rechten“ in Frankreich20 fand eine Neuverortung rassistischer Argumentationen und Diskurse statt, die auch schnell in Deutschland21 Fuß fasste. Vor dem Hintergrund der durch die Migration von Millionen von  NPD (2012): Wortgewandt, 18 f.  Die Welt am Sonntag, 19. August 2010; ausführlich zum Fall Sarrazin, unten in Teil II Kap. 10. 18  Siehe Kar/Lindo (2017): Race and the Law in the Genomic Age; Morning (2014): And You Thought We Had Moved Beyond All That: Biological Race Returns to the Social Sciences. 19  Nach Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 99, sogar ein Paradigmenwechsel. 20  Als Vordenker der „Nouvelle Droite“ gilt der Philosoph Alain de Benoist; de Benoist (1985): Kulturrevolution von Rechts; kritisch Terkessidis (1994): Kulturkampf; Çaglar (2002): Der Mythos vom Krieg der Zivilisationen. 21  In Deutschland gilt das von insgesamt 15 Hochschullehrern unterschriebene Heidelberger Manifest vom 17.06.1981 als Exempel für frühe kulturrassistische Veröffentlichungen. Vor dem Hintergrund der Gastarbeitermigration warnten die Unterzeichner in der ersten Originalfassung, die später etwas „entschärft“ wurde, vor der „Unterwanderung des deutschen Volkes durch Zuzug von vielen Millionen von Ausländern und ihren Familien, [der] Überfremdung unserer Sprache, unserer Kultur und unseres Volkstums“; zit. nach Dudek/Jaschke (1984): Entstehung und Entwicklung des Rechtsextremismus in der Bundesrepublik, Dok. 124, 302. Für die Wiederbelebung der „neuen 16 17

4.2  Kulturalistischer Rassismus oder Neorassismus

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Menschen nach Europa maßgeblich veränderten Bevölkerungskonstellation traten nunmehr die kulturalistisch fundierten Bewertungen menschlicher Charakteristika in den Vordergrund. Anknüpfungspunkt dieser Form von Rassismus ist nicht mehr ein biologisches Rassekonzept,22 sondern ein eurozentrischer23 Kulturbegriff, womit den „anderen“ oder „fremden“ Kulturen implizit minderwertige und defizitäre Eigenschaften zugesprochen werden. Dabei bildet „Ethnizität“ das entscheidende Merkmal der „fremden“ Kultur, die folglich homogenisierenden und essentialisierenden Zuschreibungsprozessen unterliegt.24 Dem Kulturbegriff wird somit sein dynamischer und komplexer Charakter entzogen; stattdessen wird er als unveränderlich und statisch dargestellt. Die Kultur, der in diesem Zusammenhang also eine ethnische Verortung nachgesagt wird, dient in diesem neuen Diskursstrang als Determinierungskriterium, aufgrund dessen den scheinbar dieser Kultur Zugehörigen bestimmte künstlerische, intellektuelle und charakterliche Eigenschaften zugeschrieben werden. Dieser Prozess des Othering,25 dem ein Moment der Essentialisierung und Naturalisierung innewohnt, stellt die „andere“ Existenzform dauerhaft in unverrückbare Distanz zu der als „die eigene“ betrachteten „westlichen Kultur“. Durch diesen Konstruktionsvorgang des „Anderen“ wird eine unüberwindbare binäre Opposition zwischen „the West and the Rest“26 hergestellt. In dieser neuen Form von „differentialistischem“27 Rassismus kommt der „Unaufhebbarkeit der kulturellen Differenz“28 zentrale Bedeutung zu. Die im „klassischen Rassismus“ vertretenen „Ungleichheiten zwischen Rassen“ werden im kulturalistischen Rassismus als „Differenzen zwischen Kulturen“ neu definiert. Dieser „Rassismus ohne Rasse“29 erzeugt eine übergeordnete westliche Identität.30 Die früher von Eugenikern postulierte Biopolitik der Reinhaltung biologischer Rassen wird fortan von einer politischen Forderung nach der Bewahrung der eigenen kulturellen Identität überlagert.31 Rechten“ in Deutschland, siehe Brumlik, Das alte Denken der neuen Rechten. Mit Heidegger und Evola gegen die offene Gesellschaft (2016), 81. 22  Die Vorstellung von biologischen Rassen wird aber nicht verworfen; vgl. Benoist (1985): Kulturrevolution von Rechts, 53–55. 23  Unter Eurozentrismus wird hier die (kolonialgeprägte) Vorstellung vom menschlichen Fortschritt als evolutionärer Prozess verstanden, nach der die kapitalistischen Gesellschaften des Westens (Europa, USA, Kanada, und Japan) am fortgeschrittensten sind; vgl. grundsätzlich Amin (2010): Eurocentrism; zusammenfassend Melber (2000): Rassismus und eurozentrisches Zivilisationsmodell, 141–147. 24  Vgl. auch Osterloh/Westerholt (2011): Kultur, 416. 25  Hall (1997): The Spectacle of the ‚Other‘, 236 f.; Goldberg (1993): Racist Culture, 149–152. 26  Hall (1996): The West and the Rest. 27  Taguieff (2000): Die Macht des Vorurteils, 14. 28  Statt vieler: Barker (1981): The New Racism; Balibar (1990): Gibt es einen „Neo-Rassismus“? 28. 29  Balibar (1990): Gibt es einen „Neo-Rassismus“? 28; ähnlich Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs, 7. 30  Balibar (1990): Gibt es einen „Neo-Rassismus“? 30. 31  Dazu heißt es im „Heidelberger Manifest“: „Die Integration großer Massen nichtdeutscher Ausländer ist daher bei gleichzeitiger Erhaltung unseres Volkes nicht möglich und führt zu den bekannten ethnischen Katastrophen multikultureller Gesellschaften. Jedes Volk, auch das deutsche

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4  Rassismus differenziert

Eine der zentralen politischen Grundforderungen dieser neuen Maxime ist das Ende der sogenannten Migrationsflut, mit dem eine Reinhaltung differenter Kulturkreise angestrebt wird. Letztlich wird für die Segregation unterschiedlicher Bevölkerungsgruppen plädiert (Ethnopluralismus).32 In diesem Zusammenhang sind die politischen Forderungen des ehemaligen belgischen Abgeordneten Daniel Féret, mit denen sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auseinanderzusetzen hatte, besonders aussagekräftig.33 Er forderte während seiner Wahlkampagnen die Rücksiedlung der Migrantinnen und Migranten in deren Herkunftsstaat, die Bevorzugung von Belgiern und Europäern auf dem Arbeitsmarkt, die Umwandlung der Flüchtlingsunterkünfte in Heime für belgische Obdachlose, die Einrichtung von getrennten Sozialversicherungskassen für Migrantinnen und Migranten und die Beendung der Politik der Pseudo-Integration. Das belgische Volk sollte zudem gegen den vermeintlich auf Eroberung setzenden Islam geschützt werden. Ein deutsches Beispiel ist Thilo Sarrazin. Er forderte 2009 in einem Interview mit der Kulturzeitschrift „Lettre International“34 dazu auf, den „Türken“ und „Arabern“ die Transferleistungen (Hochqualifizierte ausgenommen) zu kürzen oder generell die Einwanderung dieser Gruppen zu unterbinden, weil sie weder integrationswillig noch integrationsfähig seien.35 Ihre Kultur sei zudem „aggressiv und atavistisch“.36 Laut Sarrazin haben Araber und Türken keine produktive Funktion, außer für den Obst- und Gemüsehandel, und es bestünde vermutlich auch keine Perspektive. Außerdem könnten sie nicht vernünftig für die Ausbildung ihrer ­Kinder sorgen und produzierten ständig „neue kleine Kopftuchmädchen“,37 so Sarrazin weiter. Diese Fallbeispiele verdeutlichen darüber hinaus gut, wie auf symbolischer Ebene eine allmähliche Verschiebung vom Begriff „Ausländer“ („Türken“, „Araber“ etc.) hin zu einem religiös-kulturell beladenen Integrationsbegriff der ­„Muslime“ stattfindet.38 „Dem Islam“ wird europaweit die Vorreiterrolle des absolut Volk, hat ein Naturrecht auf Erhaltung seiner Identität und Eigenart in seinem Wohngebiet. Die Achtung vor anderen Völkern gebietet ihre Erhaltung, nicht aber ihre Einschmelzung (‚Germanisierung‘)“; zit. nach Dudek/Jaschke (1984): Entstehung und Entwicklung des Rechtsextremismus in der Bundesrepublik, Dok. 124, 302. 32  Dazu im „Heidelberger Manifest“: „Das Übel an der Wurzel zu packen heißt, durch gezielte Entwicklungshilfe die Lebensbedingungen der Gastarbeiter in ihren Heimatländern zu verbessern – und nicht hier bei uns. Die Rückkehr der Ausländer in ihre angestammte Heimat wird für die Bundesrepublik als eines der am dichtesten besiedelten Länder der Welt nicht nur gesellschaftliche, sondern auch ökologische Entlastung bringen“; zit. nach Dudek/Jaschke (1984): Entstehung und Entwicklung des Rechtsextremismus in der Bundesrepublik, Dok. 124, 302. 33  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien; eine ausführliche Diskussion dieses Urteils in Teil II Abschn. 11.5.3.2. 34  Lettre International Nr. 86 v. 01.10.2009, 197–201. 35  Diese Aussagen werden bei der Besprechung des sogenannten Sarrazin-Falles ausführlich diskutiert in Teil II Abschn. 10.4. 36  Lettre International Nr. 86 v. 01.10.2009, 199. 37  Ebd. 38  Vgl. auch Böcker (2011): Integration, 358 f.

4.2  Kulturalistischer Rassismus oder Neorassismus

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unvereinbaren „Anderen“ zugewiesen.39 Der Vorwurf, die Muslime seien integrationsunwillig und frauenfeindlich, wird genutzt, um sie als unmittelbare Bedrohung für den Westen bzw. „die deutsche Leitkultur“40 darzustellen. Im Rahmen dieser kulturalistischen Denkarten wird Kultur als homogenisierendes ethnisches Merkmal aufgefasst. Die vermeintliche Homogenität des deutschen Volkes oder der deutschen Kultur, wie sie das Konzept einer „deutschen Leitkultur“ voraussetzt, ist auch Gegenstand verfassungstheoretischer Diskussionen.41 Um die sogenannte deutsche Leitkultur zu rechtfertigen, wird heutzutage in öffentlichen Diskursen die angebliche Unvereinbarkeit zwischen dem Islam und der staatsrechtlichen Maxime der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ angeführt. Ein Beispiel dafür ist der umstrittene Gesprächsleitfaden, den die Einbürgerungsbehörden des Landes Baden-Württemberg 2006 angewandt haben und der zunächst ausschließlich „einbürgerungswillige“ Musliminnen und Muslime anvisierte. In diesem Fragebogen wurde anhand von stigmatisierenden Fragen der muslimischen Bevölkerung ein fehlendes Bekenntnis zur freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung unterstellt, so die Völkerrechtler Rüdiger Wolfrum und Volker Röben.42 Ein aktuelles Beispiel findet sich im Parteiprogramm der rechtspopulistischen43 Partei AfD (Alternative für Deutschland). So erklärte die Abgeordnete des Europäischen Parlaments Beatrix von Storch in einem Zeitungsinterview, dass der Islam mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sei.44  Statt vieler: Merz (2011): Islam, 371 ff.  Pautz (2005): Die deutsche Leitkultur. Der Begriff der „Leitkultur“ wurde vom Politikwissenschaftler Bassam Tibi eingeführt, der mit einer „europäischen Leitkultur“ auf einen gesellschaftlichen Wertekonsens verwies; Tibi (1998): Europa ohne Identität? Weite Verbreitung erhielt der Begriff der „deutschen Leitkultur“ durch eine Rede des CDU-Politikers Friedrich Merz. Nach Terkessidis kann schon bei Johan Gottfried Herder ein quasibiologistisches Verständnis von Kultur festgestellt werden, das sowohl im nationalsozialistischen Diskurs („der Jude“ als Kulturzersetzer, der die arische Kulturschöpfung bedroht) als auch im Differentialismusdiskurs (Volksgeist, Leitkultur) wiederzufinden ist; Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 96–98, 103. 41  So plädiert Hanschmann (2008): Homogenität, 297–302, für eine Verabschiedung vom Konzept der „Homogenität“ als Verfassungsvoraussetzung, um den aus den Migrationbewegungen heraus entstandenen, fragmentierten kulturellen Identitäten und heterogenen Kulturpraxen gerecht zu werden. Zu Verfassungsvoraussetzungen, siehe VVDStRL 68 (2009): Erosionen von Verfassungsvoraussetzungen mit verschiedenen Beiträgen zu „religiöser Freiheit“ (Ute Sacksofsky und Christoph Möllers), „sozialer Gleichheit“ (Ulrike Davy und Peter Axer), „demografischem Wandel“ (Winfried Kluth und Susanne Baer) und „demokratischer Öffentlichkeit“ (Bernd Holznagel und Hans-Detlef Horn); Anderheiden/Keil/Kirste/Schaefer (Hgg.) (2013): Verfassungsvoraussetzungen. Gedächtnisschrift für Winfried Brugger. 42  Wolfrum/Röben (2006): Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesprächsleitfadens für die Einbürgerungsbehörden des Landes Baden-Württemberg mit Völkerrecht, 16: http://www.mpil.de/files/ pdf2/gutacht_gespraechsleitfaden_einbuergerung.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; mehr dazu in Teil I Abschn. 4.4; ausführlich auch zum Verhältnis des Diskriminierungsmerkmals Rasse zu Religion, unten Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 43  Einen Überblick bietet Bebnowski (2015): Die Alternative für Deutschland; im Hinblick auf die Programmatik und parteipolitische Verortung, siehe insbesondere Häusler (2016): Die Alternative für Deutschland. 44  Frankfurter Allgemeine Zeitung v.  14.06.2016, http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/vonstorch-islam-nicht-mit-grundgesetz-vereinbar-14182472.html. Zugegriffen am 02.05.2019; siehe 39 40

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4  Rassismus differenziert

Der kulturalistische Rassismus bedeutet allerdings nicht die Substituierung des biologistischen Rassismus. Vielmehr existieren beide Rassismusformen nebenei­ nander und verhalten sich komplementär45 zueinander – und dies seit Jahrhunderten.46 So erfolgt die rassistische Projektion auf Schwarze eher aufgrund der Hautfarbe, während die Deutung dieser Abgrenzungskategorie immer kulturalisierte Zuschreibungen in sich trägt. Der biologistische Rassismus dürfte aber bei der Diskriminierung anderer Bevölkerungsgruppen nicht leitend sein. Die Diskriminierung von „Türken“ bzw. „Muslimen“ geschieht zum Beispiel – zurückgreifend auf eine lange Tradition mittelalterlicher Feindbilder sowie orientalistischer Diskurse47 – vielmehr auf einer kulturell begründeten semantischen Ebene, da körperliche Merkmale hier nicht bzw. in unterschiedlicher, kontextspezifischer Art und Weise ausschlaggebend sein können. Ähnliches gilt für die kulturelle Stereotypisierung von Jüdinnen und Juden sowie Sinti und Roma,48 die nach kulturalistischen Mustern49 erfolgen, welche auf einer weit reichenden europäischen ­Tradition aufbauen. In diesem Sinne könnte man zu dem Fehlschluss kommen, das Konzept des kulturalistischen Rassismus sei eine neue Form von Rassismus. Zutreffend wäre es vielmehr, den kulturalistischen Rassismus als eine Neuformierung des jahrhundertealten differentialistisch-kulturellen Rassismus im heutigen europäischen bzw. deutschen Migrationskontext zu verstehen. Heute scheint diese Form von Rassismus legitimer und weniger angreifbar zu sein, weil sie prima facie nicht mit überholten biologistischen Rassekategorien argumentiert, sondern mittels neutraler Sprache die „natürliche Andersartigkeit“ der Minderheitskulturen propagiert, die schließlich mit der Abwertung der „fremden“ Kultur einhergeht.50 Auf eine solche Argumentationslinie greift Necla Kelek in Bezug auf die Rassismusvorwürfe Thilo Sarrazins gegenüber zurück: „Ihm Rassismus vorzuwerfen, ist

auch die Antwort des ehemaligen Richters des Bundesverfassungsgerichts Dieter Grimm, wonach kein Glaube mit dem Grundgesetz vereinbar sein müsse, Frankfurter Allgemeine Zeitung v.  22.04.2016, http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/debatten/islam-vs-grundgesetz-debatte-ueber-religionsfreiheit-14191706.html? Zugegriffen am 02.05.2019. 45  Besonders deutlich wird dies in Kants Ausführungen zu „Rasse“ in Verbindung mit seinen kulturrassistischen Vorstellungen von „Juden“ und „Roma“. Während für Kant die Roma zur „roten Rasse“ gehören und faul sind, sah er die „Juden“ als Zugehörige der „weißen Rasse“ an, die aber ein verfluchtes Volk und „Vampire“ seien; dazu Hund (2011): ‚It must come from Europe‘, 82 ff. Als jüngeres Beispiel sei hier noch einmal auf Sarrazin zu verweisen. Wenn auch „die islamische Kultur“ bei Sarrazin als Letztbegründung für die fehlende Integration von „Muslimen“ auftaucht, rekurriert er ebenso auf biologistische Konstruktionen „Alle Juden teilen ein bestimmtes Gen“; ausführlich in Teil II Abschn. 10.4. 46  Young (1995): Colonial Desire, 54; Hund (2006): Negative Vergesellschaftung, 18 und 89  f., sieht sogar in nationalsozialistischer Rassengesetzgebung sowohl biologistische als auch kulturalistische Elemente. 47  Ausführlich zum antimuslimischen Rassismus in Teil I Abschn. 5.2. 48  Ausführlich zum antijüdischen und antiroma Rassismus, Teil I Abschn. 5.3. 49  So auch Balibar (1990): Gibt es einen „Neo-Rassismus“?, 32. 50  Vgl. Morgenstern (2002): Rassismus, 344–348.

4.3 Alltagsrassismus

59

absurd, denn der Islam ist keine Rasse, sondern Kultur und Religion.“51 Der UN-Ausschuss für die Beseitigung der Rassendiskriminierung war demgegenüber anderer Meinung.52

4.3  Alltagsrassismus Das Konzept des Alltagsrassismus kam in den 1980er-Jahren auf und knüpfte an die in den Sozialwissenschaften dominierende makro- und mikrosoziologische Ungleichheits- und Demografieforschung an, die sich auf die Benachteiligungen von „Migrant/innen“ auf dem Arbeits- und Wohnungsmarkt und im Bildungssystem fokussierte.53 Mit Hilfe sozialpsychologischer Ansätze wurden die damaligen Erkenntnisse über strukturelle Benachteiligungen betroffenenorientiert analysiert und erweitert. Dies ermöglichte es nicht nur, neue Einsichten hinsichtlich der Benachteiligungserfahrungen der Betroffenen zu gewinnen, sondern auch den Rassismus im alltäglichen Umgang aufzudecken. Rassistische Alltagserfahrungen werden jedoch nicht nur wissenschaftlich aufgearbeitet, sondern sind auch Gegenstand traditionsreicher literarisch-essayistischer Selbstreflexionen von Betroffenen selbst, die oft ebenfalls wissenschaftlich tätig waren oder noch sind.54 Innerhalb der Critical Race Theory wird die selbstreflexive Erzählung traditionell auch als wichtiges methodisches Instrument wahrgenommen.55 Nach der Rassismustheoretikerin Philomena Essed, die den Begriff „Alltagsrassismus“ geprägt und in den 1980er-Jahren in die Rassismusforschung eingeführt hat, beinhaltet dieser drei ineinander greifende Bestandteile. Ihr zufolge ist Alltagsrassismus: „a process in which (a)  socialized racist notions are integrated into meanings that make practices immediately definable and manageable, (b) practices with racist implications become in themselves familiar and repetitive, and (c) underlying racial and ethnic relations are actualized and reinforced through these routine or familiar practices in everyday ­situations“.56

 „Thilo Sarrazin leistet einen wichtigen Beitrag, indem er uns Muslime auffordert, über unsere Rolle in Deutschland zu reflektieren. Ihm Rassismus vorzuwerfen, ist absurd, denn der Islam ist keine Rasse, sondern Kultur und Religion“; spiegel-Online, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,714417,00.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 52  CERD, Mitteilung v. 04.04.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e.V./ Deutschland = EuGRZ 2013, 266 (Übersetzung); dazu ausführlich Teil II Abschn. 10.4. 53  Vgl. Essed (1991): Understanding Everyday Racism, 177; Essed (2002): Reflections on „Everyday Racism“, 461. 54  Zum Beispiel Mecheril (1997): Rassismuserfahrungen von anderen Deutschen. Neuer etwa Kilomba (2008): Plantation Memories; Sow (2008): Deutschland Schwarz-Weiß. 55  Exemplarisch Williams (1991): The Alchemy of Race and Rights. 56  Essed (1991): Understanding Everyday Racism, 52. 51

60

4  Rassismus differenziert

Allgemeinverständlich formuliert, ist der Alltagsrassismus die Umsetzung des rassistischen Wissens57 (racist notions) im Alltag. Wie von Essed angedeutet, ist das sozial erlernte rassistische Wissen nicht immer so einfach zu erkennen, wie dies bei den biologistischen Ansätzen der Fall ist. Vielmehr tauchen rassistische Inhalte in verdeckter Form auf. Ein Beispiel dafür sind harmlos erscheinende Witze mit rassistischem Inhalt, deren Normierungspotenzial unter dem Deckmantel der Gesellschaftsfähigkeit heruntergespielt wird. Wie bereits angeführt, transportieren aber auch vermeintlich sachliche Begriffe – wie z. B. der Begriff der „anderen“ Kultur oder Existenzform – rassistische Inhalte, die dadurch normalisiert bzw. salonfähig gemacht werden.58 Auch in Redewendungen wie: „Ich habe nichts gegen Türken, aber …,“ soll in erster Linie einem scheinbar rationalen, wertfreien Unbehagen Ausdruck verliehen werden, während im weiteren Verlauf des Gesprächs mittels mehr oder weniger subtiler Redezusätze eine zunehmend gegensätzliche Position eingenommen wird. Teun A. van Dijk bezeichnet diese Redepraxis als „denying racism“.59 Eine weitere Form des Alltagsrassismus verbirgt sich hinter dem vermeintlich freundlich-aufgeschlossenen „Herkunftsdialog“,60 der typischerweise mit der einleitenden Frage „Wo kommst du her?“ oder der Bemerkung „Du sprichst aber gut Deutsch!“ beginnt, dabei die angesprochene Person implizit aus der (weißen) Gemeinschaft ausschließt.61 Den Betroffenen wird in alltäglichen Begegnungen die subtile Botschaft der Nicht-Zugehörigkeit zur „europäischen oder deutschen Gemeinschaft“ mitgeteilt. Nach Essed haben solche alltäglichen diskursiven Praktiken bzw. die unhinterfragte Wiederholung rassistischer Inhalte mittels Sprache eine normierende Wirkung. Ähnlich verhält es sich mit nicht-diskursiven Praktiken bzw. der Wiederholung von Handlungen mit rassistischem Inhalt. Diese ständig (re)produzierten Praktiken durchziehen das gesamtgesellschaftliche Alltagsleben. Sie tragen zur Aufrechterhaltung, Normalisierung und Legitimierung rassistischer Aussagen, Hierarchien und Ausgrenzungen bei. Teun A. van Dijk behauptet in diesem Zusammenhang sogar, dass ohne die alltäglichen diskursiven Wiederholungen Rassismus kaum aufrechterhalten werden könnte  – der Alltag ist demnach eine notwendige Voraussetzung für Rassismus.62 In der Sozialforschung umstritten ist die Frage, was „der Alltag“ umfassen soll.63 Essed plädiert für ein interaktives und relationales Verständnis des Alltags, wonach das Individuelle mit dem Sozialen oder dem Institutionellen epistemisch und  Goldberg (1993): Racist Culture, 148–185, spricht vom „rassischen Wissen“ („racial knowledge“).  Für eine gelungene Analyse alltäglicher rassistischer Praktiken im Migrationskontext, siehe die grundlegende Studie Jäger (2014): Einwanderung im deutschen Alltagsdiskurs. 59  van Dijk (1993): Denying Racism. 60  Battaglia (2000): Verhandeln über Identität, 188. 61  Dazu Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 180–185; Kilomba (2008): „Wo kommst du her?“ 62  Van Dijk (1993): Denying Racism, 192 f. 63  Vgl. nur Essed (1991): Unterstanding Everyday Racism, 185 f.; ausführlich Müller (2002): An den Grenzen kritischer Rassismustheorie, 232–237, m. w. N. 57

58

4.4  Institutioneller Rassismus

61

praktisch untrennbar prozesshaft interagiert.64 Somit wird im Alltag ein Wissen erzeugt, das von Generation zu Generation weitergegeben wird und in Sprache, Gesten, Ritualen, sozialen Normen, Gewohnheiten, Regeln etc. Ausdruck findet. Rassistisches Wissen kann aber nicht als etwas Kohärentes erfasst werden, sondern sehr unterschiedlich legitimiert, offen, moderat und widersprüchlich ausfallen. Rassistisches Wissen ist demnach polymorph und konjunkturell strukturiert.65 Demnach präsentiert sich auch der Alltag nicht harmonisch; er ist im Gegenteil ein umkämpfter Raum, der von Unterdrückung und Ausgrenzung, aber auch von Widerstand geprägt ist. Das rassistische Wissen, das täglich gefestigt wird, ist außerdem intersektional geartet. So können vorherrschende Geschlechterverhältnisse und Schichtzugehörigkeit rassistische Alltagserfahrungen erst auslösen, etwa im Falle einer Schwarzen Sexarbeiterin, die von der Polizei als „Schwarze Hure“ bezeichnet und verdachtsunabhängig kontrolliert (racial profiling) wurde.66

4.4  Institutioneller Rassismus Eng mit dem Alltagsrassismus verknüpft, nach Ansicht von Essed sogar ineinandergreifend,67 ist das Konzept des „institutionellen Rassismus“. Während beim Konzept Alltagsrassismus die Alltagserfahrungen der Betroffenen im Zentrum stehen, liegt der Fokus des institutionellen Rassismus auf der Verortung und Benennung der gesellschaftlichen Institutionen, aus denen rassistische Diskurse und Praktiken hervorgehen und mittels derer sie gefestigt werden. Die Differenzierung zwischen Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus lässt sich demnach dadurch rechtfertigen, dass die beiden Formen unterschiedlichen Erkenntnisinteressen gerecht werden, und ist folglich hauptsächlich als eine methodisch-praktische Unterscheidung zu verstehen. Zwar findet der Begriff des institutionellen Rassismus seit seiner Einführung68 zunehmend Anwendung, eine befriedigende Definition ist in der Literatur dennoch nicht zu finden. Nicht zuletzt lässt sich dieser Umstand dadurch erklären, dass der Begriff Institution(en) je nach Disziplin und theoretisch-methodischem Erklärungsansatz jeweils unterschiedlich eng oder weit gefasst wird. „Institutioneller Rassismus“ wird gar als Synonym für strukturellen Rassismus eingesetzt. Gemeinsam ist

 Essed (1991): Unterstanding Everyday Racism, 186–188; so auch Terkessidis (1998): Die Psychologie des Rassismus, 109–118. 65  Essed (1991): Understanding Everyday Racism, 188; Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 131 f. 66  Vgl. EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B.S./Spanien; ausführlich in Teil II Abschn. 11.4. 67  Essed (1991): Understanding Everyday Racism, 52 f. 68  Der Begriff stammt aus der US-amerikanischen Soziologie der 1960er-Jahre. Mit der Einführung des Konzepts des institutionellen Rassismus trat die Forschung dem herrschenden Verständnis der „individuellen Vorurteile gegenüber Schwarzen“ entgegen; vgl. insbesondere Carmichael/Hamilton (1967): Black Power; Knowles/Prewitt (Hgg.) (1969): Institutional Racism in America. 64

62

4  Rassismus differenziert

jedoch all diesen Ansätzen die Annahme, Rassismus sei nicht auf individualisierte Ausnahmeerscheinungen zu reduzieren, sondern werde von institutionellen Strukturen und Praktiken systematisch erzeugt und aufrechterhalten. So ist auch in der UNESCO-Erklärung zu Rasse und rassischem Vorurteil (1978) die Rede von „institutionalized practices resulting in racial inequality.“69 In der Literatur wird mehr und mehr auf die Definition aus der sogenannten Macpherson-Studie70 verwiesen. Unter institutionellem Rassismus wird verstanden: „The collective failure of an organisation to provide an appropriate and professional service to people because of their colour, culture, or ethnic origin. It can be seen or detected in processes, attitudes and behaviour which amount to discrimination through unwitting prejudice, ignorance, thoughtlessness and racist stereotyping which disadvantage minority ethnic people.“71

Bedeutend scheint hier insbesondere der kollektive Charakter der Diskriminierung. Jedoch bietet diese Umschreibung auch Raum für individuelle diskriminierende Verhaltensweisen – zum Beispiel seitens eines einzigen Polizeibeamten. Nach dieser Definition handelt es sich auch dann um institutionellen Rassismus, wenn Institutionen es versäumen, rassistische Handlungen zu sanktionieren bzw. zu verurteilen. Diese Auffassung entspricht zum Beispiel dem prozeduralen Tatbestand des Diskriminierungsverbots, wie ihn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aus Art. 14 EMRK heraus entwickelt hat. So stellt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch dann eine Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 14 EMRK) fest, wenn Indizien für rassistische Handlungen vorliegen, die nationalen Gerichte oder Behörden es aber unterlassen, dies erschöpfend zu untersuchen. Dieser Grundsatz wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte besonders im Kontext der rassistischen Polizeigewalt gegenüber Roma in Mittel- und Osteuropa erarbeitet und kasuistisch weiter entwickelt.72 Ein weiterer Vorteil der Macpherson-Definition liegt darin, dass eine Handlung auch dann als rassistisch gilt, wenn diese unbewusst oder unwissend (unwittingly) ausgeführt wurde. Bei diesem Kriterium kommt die Betroffenenperspektive gut  Art. 2 Abs. 2 der UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978.  Die sogenannte Macpherson-Studie sollte die Vorfälle bei der Ermordung von Stephen Lawrence untersuchen. Stephen Lawrence war ein Schwarzer Jugendlicher, der an einer Londoner Bushaltestelle von einer Gruppe von fünf weißen Jugendlichen rassistisch beleidigt und gewalttätig ermordet wurde. Zwar wurden die Täter festgenommen, aber niemals verurteilt. Daraufhin wurde unter Leitung von Sir William Macpherson ein Untersuchungsausschuss zur Vorgehensweise der Strafverfolgungsbehörden eingesetzt, der zu dem Schluss kam, dass bei den Ermittlungsbehörden rassistische Einstellungen vorherrschend waren und dieses Ergebnis mitbestimmt hatten. Dieser Fall diente schließlich als Katalysator für den Criminal Justice Act 2003, mit dem große strafprozessrechtliche Reformen eingeleitet wurden; Home Office (1999): The Stephen Lawrence Inquiry. 71  Home Office (1999): The Stephen Lawrence Inquiry, Rn.  6.34. Übersetzung: „Das kollektive Versagen einer Organisation, angemessene und professionelle Dienstleistungen für Personen wegen deren Hautfarbe, Kultur oder ethnischen Herkunft anzubieten. Dies kann gesehen oder festgestellt werden in Verfahren, Einstellungen und Verhalten, die durch unbeabsichtigte Vorurteile, Ignoranz, Nachlässigkeit und rassistische Stereotypisierungen auf eine Diskriminierung hinausläuft, wodurch ethnische Minderheiten benachteiligt werden.“ 72  Ausführlich in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2. 69 70

4.4  Institutioneller Rassismus

63

zum Ausdruck. Es kommt nicht auf die Diskriminierungsabsicht an, vielmehr ist die von den Betroffenen empfundene Diskriminierung ausschlaggebend. Auch für dieses Kriterium gibt es im Antidiskriminierungsrecht bereits Anhaltspunkte. So erfasst zum Beispiel die Antirassismuskonvention auch Handlungen, die (lediglich) eine diskriminierende Folge mit sich bringen (vgl. Art. 1 Abs. 1 ICERD).73 In der Macpherson-Definition fehlen jedoch Bezüge zu Diskriminierungen, die durch Normvorschriften herbeigeführt werden, z. B. durch Gesetze oder Verordnungen. Hierauf bezieht sich die UNESCO-Erklärung von 1978: „[Racism] is reflected in discriminatory provisions in legislation or regulations“ (Art. 2 Abs. 2). Offensichtliche Fälle von gesetzlicher Diskriminierung sind zum Beispiel in kolonialen Rechtsordnungen zu finden.74 Robert Miles75 führt ein gutes Beispiel aus dem britischen Kontext an: Er argumentiert, dass vor dem Hintergrund der Dekolonisierung verabschiedete britische Einwanderungsgesetze in einen rassistisch kodierten Diskurs eingebettet gewesen seien. Wo früher, etwa durch die Special Restriction Order von 1925, sogenannten farbigen Personen die Einwanderung aus rassentheoretischen Überlegungen heraus rechtlich verboten wurde, entstand im Dekolonisierungszeitraum ein neuer Diskurs, nach dem die Anwesenheit sogenannter farbiger Gruppen ein Rassenproblem darstelle und zur Gewährleistung der guten Beziehungen zwischen den Rassen (race relations) strikte Einwanderungskontrollen notwendig seien. Während sogenannte farbige Staatsangehörige von der Einreise nach Großbritannien76 faktisch ausgeschlossen wurden, dehnte das Einwanderungsgesetz von 197177 das Recht auf Einreise und Niederlassung auf einige Millionen weiße Personen aus. In diesem Fall, so Miles, wurde die Ausschlusspraxis nicht direkt mit einer offen rassistischen Ideologie, sondern mit dem Konzept des sogenannten Rassenproblems indirekt gerechtfertigt. Auf ähnliche Weise argumentieren Siegfried und Margaret Jäger, wobei sie mit institutionellem Rassismus eher Rassismus auf staatlicher Handlungsebene (­Gesetze, Verordnungen, Verwaltung etc.) meinen.78 Beide grenzen den institutionellen Rassismus von anderen Rassismen (zum Beispiel in den Medien) ab, weil die institutionalisierten rassistischen Ausschlussmechanismen über das staatliche ­  Ausführlich in Teil II Abschn. 11.3.  Dazu bereits Teil I Abschn. 3.2. 75  Miles (2000): Bedeutungskonstitution und der Begriff des Rassismus, 27–29. 76  Für den kanadischen Kontext, Razack (1999): Making Canada White. 77  Dazu der Fall EKMR, Mitteilung v. 14.12.1973, Nr. 4403/70 – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386; diese Mitteilung wird in Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1 ausführlich diskutiert. 78  Als Beispiel führen sie staatliche Normen und Praktiken wie das Ausländergesetz, das Asyl- und Asylverfahrensgesetz (Zuwanderungsbegrenzungsgesetz), die Residenzpflicht für Asylbewerber/ innen, die Unterbringung von Asylbewerbern/innen in Sammellagern, die mangelnde Gesundheitsversorgung, das Arbeitsverbot, die Abschiebung, das Prinzip der Sachleistung im Asylbewerberleistungsgesetz, das Verhalten von Ämtern und Behörden, Polizei, Gerichten und die Rolle des Grenzschutzes an. Auch die Benachteiligungen durch die Institutionen Schule, Kirche und die private Wirtschaft gelten für Jäger und Jäger als Beispiele von institutionellem Rassismus; Jäger/ Jäger (2002): Das Dispositiv des institutionellen Rassismus, 220. 73 74

64

4  Rassismus differenziert

­ ewaltmonopol legitimiert und autorisiert werden. Jäger und Jäger schreiben dem G institutionellen Rassismus somit eine besondere Wirkungskraft zu.79 Dem staatlichen Handeln wird ergänzend eine „hohe Mitverantwortung“80 bei der Erzeugung von gesellschaftlichem Rassismus und Medienrassismus81 beigemessen. Wie Miles beschreiben auch diese beiden den institutionellen Rassismus als einen Rassismus, der sich „hinter Gesetzen und Normen“82 verschanzt.83 Der Gesprächsleitfaden für die Einbürgerungsbehörden84 des Landes Baden-­ Württemberg (2006) kann hier als ein treffendes Beispiel von institutionellem Rassismus gegenüber Musliminnen und Muslimen85 auf behördlicher Ebene angeführt werden. Die Völkerrechtler Rüdiger Wolfrum und Volker Röben kamen in ihrem Rechtsgutachten zu dem Ergebnis, dass dieser gegen die Antirassismuskonvention verstößt und begründen dies unter anderem wie folgt: „[D]er Leitfaden interpretiert das gesetzliche Merkmal der freiheitlichen demokratischen Grundordnung primär im Sinne einer Wertordnung, die speziell der vermuteten Wertordnung einer bestimmten Gruppe entgegensteht. Für die Konstruktion einer hermetisch geschlossenen fremden Wertordnung stehen letztlich alle Fragen des Gesprächsleitfadens […]. Klar ist hier, dass es sich dabei um Fragen handelt, die auf bestimmte vorgefasste/ erwartete Antworten von Muslimen zielen, die dann mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit belegt werden. Damit wird der zentrale Zweck der Rassendiskrimininierungskonvention, nämlich die vorurteilsbehaftete Ausgrenzung auszuschließen, verletzt. […] Der Gesprächsleitfaden ist damit in seiner gegenwärtigen Form eine Diskriminierung der Einbürgerungsbewerber aus muslimischen Ländern.“86 Ein anderes „klassisches“ Beispiel von behördlichem Rassismus ist racial profiling. Damit sind die verdachtsunabhängigen Polizeikontrollen gemeint, die überproportional häufig nicht-weiße Personen im Alltag treffen. So hatte 2012 ein Polizist im Rahmen einer Zeugenvernehmung wegen Beamtenbeleidigung angegeben,

 Jäger/Jäger (2002): Das Dispositiv des Institutionellen Rassismus, 218.  Ebd., 219. 81  Grundlegend Hall (1989): Die Konstruktion von „Rasse“ in den Medien; außerdem Jäger/Link (Hgg.) (1993): Die vierte Gewalt, Rassismus in den Medien; Ruhrmann/Demren (2000): Wie Medien über Migranten berichten; Poenicke (2001): Afrika in deutschen Medien und Schulbüchern; Birungi (2007): Rassismus in Medien; zu einer diskurslinguistischen Analyse ethnozentristischer und kulturrassistischer Konstruktionen von „terroristischen Muslimen“ in deutschen Qualitätszeitungen siehe Ködel (2009): Täter aus dem Milieu der Einwanderer; zu antisemitischen medialen Konstruktionen siehe EGMR, Entsch. v. 20.02.2007, Nr. 35222/04 – Pavel Ivanov/Russland; in Teil II Abschn. 11.5.3.5. 82  Jäger/Jäger (2002): Das Dispositiv des Institutionellen Rassismus, 218. 83  Eingehend zum institutionellem Rassismus aus rechtlicher Perspektive, siehe Liebscher (2017): Der NSU-Komplex vor Gericht. 84  Zum institutionellem Rassismus im Sozialamt, siehe Wagner (2017): Öffentliche Institutionen als weiße Räume? 85  Zum antimuslimischen Rassismus, Teil I Abschn. 5.2. 86  Wolfrum/Röben (2006): Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesprächsleitfadens für die Einbürgerungsbehörden des Landes Baden-Württemberg mit Völkerrecht, 16. 79 80

4.5 Fazit

65

bei der Auswahl der zu kontrollierenden Personen maßgeblich auf die Hautfarbe des Klägers abgestellt zu haben.87 Im Zusammenhang mit institutionellem Rassismus macht David Goldberg auf den sogenannten „racial neoliberalism“88 aufmerksam. Kennzeichnend für diesen „rassischen Neoliberalismus“ sei die Beseitigung formeller und staatlicher rassistischer Strukturen mit einer gleichzeitigen Privatisierung und Individualisierung von rassistischen Diskursen. Dies führe dazu, dass Rassismus schwerer identifizierbar, greifbar und verfolgt wird, während die Erbschaften von jahrhundertelangen Ausgrenzungen sowie die Effekte von institutionalisiertem Rassismus unberührt bleiben, so Goldberg. So zum Beispiel in polizeilichen Strukturen: Die Polizei sei zwar sehr bemüht, Rassismus offiziell zu verurteilen und sich sogar programmatisch für Diversität auszusprechen, jedoch würden keine ernsthaften Bemühungen unternommen, racial profiling89 tatsächlich zu beenden. Racial profiling sei schon immer kennzeichnend für die Polizeiarbeit gewesen. Wenn rassistische Fälle bekannt würden, würden diese oft den einzelnen Beamten zugeschrieben.90

4.5  Fazit In diesem Kapitel wurde der Frage nachgegangen, wie Rassismus begründet wird; dazu wurden die epistemologischen Grundlagen von rassistischen Konstruktionen dargestellt. Es wurde zwischen biologistischem bzw. wissenschaftlichem und kulturalistischem Rassismus unterschieden. Wenngleich der biologistisch argumentierende Rassismus heute weitgehend als diskreditiert gilt, hat er an Wirkungsmächtigkeit kaum eingebüßt. Eine Einteilung von Menschen in Rassen findet weiterhin statt, etwa in rechtsextremistischen Programmen, oder weniger explizit in der neueren Genetikforschung.

 Das OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 29.10.2012 – 7 A 10 532/12.OVG, juris, stellte im Berufungsverfahren die Verfassungswidrigkeit von verdachtsunabhängigen Kontrollen aufgrund der Hautfarbe fest und revidierte VG Koblenz, Urt. v. 28.02.2012, Az. 5 K 1026/11.KO, das die Kon­ trolle aufgrund der Hautfarbe nicht beanstandete; Hier die neue Rechtsprechung zu Racial Profiling, vgl. Tischbirek/Wihl, Verfassungswidrigkeit des „Racial Profiling“. Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Art. 3 GG (2013), 219; Wagner, Allegorie des „racial profiling“ – Die Hautfarbe als polizeiliches Kontrollkriterium (2013), 113; Cremer, „Racial Profiling“ – Menschenrechtswidrige Personenkontrollen nach § 22 Abs. 1a Bundespolizeigesetz. Empfehlungen an den Gesetzgeber, Gerichte und Polizei, DIMR (2013); OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.04.2016, Az. 7 A 11108/14. OVG); OVG Münster, Urt. v. 07.08.2018, Az. 5 A 294/16; VGH Mannheim, Urt. v. 13.02.2018 – 1 S 1469/17; zu racial profiling siehe Teil II Kap. 11. 88  Goldberg, Call and Response (2010), 99–106. 89  Dazu Herrnkind, Personenkontrollen und Schleierfahndung (2000), 188; ders. (2003): Schleierfahndung. 90  Ähnlich Proske, Ethnische Diskriminierung durch die Polizei (1998), 162, der die Deutung der Diskriminierungen durch Polizisten als Einzelfälle, Stressreaktionen oder Überlastungshandlungen oder als adäquate Reaktionsformen auf die sogenannte Ausländerkriminalität bemängelt. 87

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4  Rassismus differenziert

Der biologistische Rassismus wird durch den kulturalistisch argumentierenden Rassismus ergänzt. Dem kulturellen Rassismus liegt ein ethnisiertes und eurozen­ trisches Kulturverständnis zugrunde. Statt den sogenannten Ungleichheiten zwischen Rassen steht hier die vermeintliche Unaufhebbarkeit kultureller Differenzen im Mittelpunkt. „Türken“, „Araber“, „Vietnamesen“, „Muslime“ etc. werden zu Fremden in der deutschen Kultur gemacht und ihnen werden minderwertige und defizitäre Eigenschaften zugeschrieben. Im Gegensatz zum biologistischen Rassismus wirkt diese Form geschmeidiger, ist weniger greifbar und deshalb gesellschaftsfähiger. In den Unterkapiteln zu Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus wurde der Frage nachgegangen, wo Rassismus erzeugt und aufrechterhalten wird. Es wurde dargelegt, wie der alltägliche Sprachgebrauch und alltägliche Handlungen durchdrungen sind von rassistischen Denkschemata. Die alltäglich wiederholten Praktiken führen folglich zu einer Normalisierung und Legitimierung vom erzeugten rassistischen Wissensbestand. Im Abschnitt zu institutionellem Rassismus wurde am Beispiel gerichtlicher und behördlicher Praxis (racial profiling) aufgezeigt, wie Rassismus auch von staatlichen Institutionen getragen werden kann. In der Macpherson-Definition wird zudem darauf hingewiesen, dass institutioneller Rassismus eine kollektive Handlung darstellt und Rassismus nicht notwendigerweise eine rassistische Absicht ­voraussetzt. Die Differenzierung zwischen biologistischem, kulturalistischem, alltäglichem und institutionellem Rassismus dient lediglich dem besseren Verständnis von Rassismus. Wichtig ist es, diese vier Rassismen als mögliche Erscheinungsformen komplexer Überschneidungen und Verknüpfungen im Rahmen rassistischer Ausgrenzung zu erkennen, denn die eine Form schließt die andere nicht aus. Ein treffendes Beispiel ist der Fall Aksu,91 bei dem es um eine staatlich geförderte wissenschaftliche Publikation ging, in der mit kulturalistischen antiroma Stereotypen gearbeitet wird. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte darüber zu entscheiden, ob ein wissenschaftliches Buch und mehrere Wörterbucheinträge mit diskriminierendem Inhalt von der Meinungsfreiheit (Art.  10 EMRK) gedeckt ­werden.

91

 Vgl. EGMR, Urt. v. 15.03.2012, Nr. 4149/04 – Aksu/Türkei; dazu Teil II Abschn. 11.4.3.4.3.

Kapitel 5

Rassismus pluralisiert

In diesem Abschnitt wird das im vorhergehenden Kapitel erstellte differenzierte Verständnis von Rassismus durch eine Pluralisierung erweitert. Während sich die Differenzierung auf die Wissensformen (biologistischer und kulturalistischer Rassismus) und Bereiche von Rassismus (Alltag und Institutionen) bezieht, rückt ein pluralistisches Verständnis von Rassismus die verschiedenen Gruppen in den Vordergrund, die von Rassismus betroffen sind. Die Leitfrage lautet: Welche Gruppen werden durch welche Form von Rassismus wie wahrgenommen und folglich diskriminiert? Anders formuliert: Das Erkenntnisinteresse dieses Abschnitts besteht darin, das rassistisch gefärbte Bild bzw. Konstrukt zu ergründen, anhand dessen unterschiedliche soziale Gruppen erfasst werden. Die Art und Weise, wie „Asiatinnen“ und „Asiaten“ oder Schwarze rassifiziert werden, unterscheidet sich zum Beispiel von der rassistischen Konstruktion einer Muslimin oder eines Muslimen und einer Jüdin oder eines Juden.1 Im weiteren Verlauf wird sich auch zeigen, dass historisch betrachtet und auch gegenwärtig Verknüpfungen und Überschneidungen2 zwischen den gruppenspezifischen rassistischen Konstruktionen bestehen. Es wird zwischen postkolonialem, antimuslimischem, antijüdischem und antiroma Rassismus unterschieden.3 Diese Liste erhebt nicht den Anspruch der Vollständigkeit.4 Es sind vielmehr die vier betroffenengruppenspezifischen Arten von Rassismus,  Bodemann/Yurdakul (2009): Deutsche Türken, 215, schlagen vor, von „unterschiedlichen Typen von Minderheiten“ zu sprechen. 2  Mecheril/Melter (2009): Rassismustheorie und -forschung in Deutschland, 16, sprechen in diesem Sinne von „Familienähnlichkeiten“ zwischen unterschiedlichen und wandelbaren rassistischen Praxen. 3  Hund (2018): Rassismus und Antirassismus, 68–103 unterscheidet nach folgenden Formen von Rassismus: „antisemitischer“, „antimuslimischer“, „antiziganisitischer“, „antislawischer“, „kolonialer“ und „eugenischer“. 4  Daneben wird öfters der „antislawische Rassismus“ als eine weitere relevante Form von Rassismus angeführt; vgl. Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 159 m. w. N.; Kopp (2005): Con­ structing Racial Difference in Colonial Poland; vgl. auch die Auseinandersetzung mit dem „Russlanddeutsche“-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in Teil II Abschn. 11.4.3.2.4.3. 1

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_5

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5  Rassismus pluralisiert

die europaweit und auch in Deutschland am häufigsten vorkommen und von der ­Rassismusforschung mehr oder weniger umfangreich erforscht sind.5 Auch die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) konzentriert sich auf diese in Deutschland „besonders benachteiligten Gruppen oder Zielgruppen“.6 In Teil II Kap. 10 wird mittels der gewonnenen Erkenntnisse untersucht, ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und/oder das Bundesverfassungsgericht die gruppenspezifischen rassistischen Konstruktionen wiedererkennen und wie diese bei der Einzelfallprüfung berücksichtigt werden. Denn in einem konkreten Fall kann es für die Urteilsfindung durchaus ausschlaggebend sein, ob sich die Gerichte dessen bewusst sind, dass es sich bei den Betroffenengruppen, sogar bei Kennzeichnungen wie „Ausländer“, um rassistische Konstrukte handelt. Effektiver Rechtsschutz vor rassischer Diskriminierung, so die These dieser Untersuchung, setzt voraus, dass diejenigen, die mit der Rechtsanwendung beauftragt sind, ein Bewusstsein für tradierte und gängige rassistische Stereotypen bzw. Konstruktionen haben. Wenn zum Beispiel in einer Publikation Schwarzen tierische Züge zugeschrieben werden, ist es wichtig, sich darüber im Klaren zu sein, dass es sich dabei nicht um harmlose Karikaturen handelt, sondern um jahrhundertelang verbreitete Stereotype zur rassistischen Darstellung von Schwarzen.

5.1  Postkolonialer Rassismus Zunächst wird begründet, warum es im Rahmen dieser Untersuchung notwendig ist, „postkolonialen Rassismus“ von anderen Rassismen abzugrenzen. Danach wird auf den bisher kaum beleuchteten Postkolonialismus im deutschen Kontext eingegangen werden. Anschließend werden drei zentrale Aspekte des postkolonialen Rassismus erörtert: Rasse, Weißsein und Orientalismus.

5.1.1  Begriffspräzisierung In dieser Untersuchung wird Rassismus als ein generischer Begriff aufgefasst, dem postkolonialer, antimuslimischer, antijüdischer und antiroma Rassismus zuzurechnen sind. Obwohl die Bezeichnung „postkolonialer Rassismus“7 in der  Vgl. Melter/Mecheril (Hgg.) (2009): Rassismuskritik; Mecheril/Melter (2009): Rassismustheorie und -forschung in Deutschland, 16, die eine ähnliche Topographie von Rassismen anführen. 6  ECRI- Länderbericht zu Deutschland v.  19.12.2009 (vierte Prüfungsrunde), 30  ff.; ebenso das Deutsche Institut für Menschenrechte, das folgende Gruppen als in Deutschland besonders von Rassismus betroffen ansieht: „Juden, Sinti und Roma, sichtbare Minderheiten wie Schwarze Menschen, Muslime oder […] ‚Türken‘ und ‚Araber‘“, Cremer/Rudolf, Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte im Verfahren vor dem UN-Antirassismus-Ausschuss v.  Dezember 2011, 14. http://www.institut-fuer-menschenrechte.de. Zugegriffen am 26.02.2019. 7  Mecheril/Scherchel (2009): Rassismuskritik, 49, verstehen unter „postkolonialem Rassismus“ lediglich den kulturalistischen Rassismus, der den klassischen Rassismus abgelöst habe. Castro 5

5.1  Postkolonialer Rassismus

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Rassismusforschung kaum verbreitet ist, wird hier die Anwendung dieses ­Begriffspaars befürwortet. Die Bezeichnung „postkolonialer Rassismus“ enthält zunächst einen Verweis auf dessen genealogische Grundlage: den Kolonialismus. Aktuelle postkolonialrassistische Ausgrenzungen sind in ihrer Kontinuität zum und als Spätwirkungen vom Kolonialismus zu sehen. Postkolonialrassistische Zuschreibungen stützen sich insofern auf einen kolonialen Wissensbestand, als dieser sich von anderen rassistischen Wissensformen, zum Beispiel der antijüdischen, unterscheiden lässt. Die Bezeichnung „postkolonialer Rassismus“ ermöglicht zudem eine präzisere Abgrenzung zwischen den diskriminierten Gruppen bzw. den postkolonialen Subjekten.8 Als solche gelten alle jene Personen, die Gruppen zugeordnet werden, die von kolonialrassistischen Zuschreibungen betroffen waren bzw. heute noch sind, z. B. „Afrikanerinnen“ und „Afrikaner“, „Araberinnen“ und „Araber“, „Asiatinnen“ und „Asiaten“,9 Schwarze und indigene Völker Amerikas. Inwiefern Musliminnen und Muslime10 und „Türkinnen“ und „Türken“11 im Migrationskontext auch als postkoloniale Subjekte aufgefasst werden können, wird im weiteren Verlauf der Untersuchung diskutiert werden. Postkolonialer Rassismus kann also etwa in antiarabischen, antiasiatischen, anti-schwarzen Rassismus usw. weiter unterteilt werden. Postkolonialer Rassismus verweist auf den Rassismus unter postkolonialen ­Bedingungen, der durch das Fortwirken und die Neuformierungen kolonialrassistischer Diskurse und Strukturen hergestellt wird. Im Unterschied zum Kolonialrassismus, der sich hauptsächlich auf die Kolonialterritorien bzw. auf die Kolonisierten beschränkte, erweitert sich das Feld postkolonialer Rassismen um die durch Migration entstandenen Zentren, d. h. um die westlichen Gesellschaften.12

Varela/Dhawan (2010): Mission Impossible, 308, sprechen von „postkolonialistischem Rassismus“, ohne eine nähere Erklärung zu geben. 8  So betrachtet auch Loomba (1998): Colonialism/Postcolonialism, 18, Afro-Amerikanerinnen und Afro-Amerikaner als postkoloniale Subjekte, deren Existenz ohne das Sklavensystem im Zeitalter des Kolonialismus nicht zu erklären wäre. 9  Bezüglich der Kolonisierung von „Asien“ und der postkolonialen Zuschreibung „Asiaten“, siehe Eberle (2011): Asien, Asiat_in, 262 ff. 10  Antimuslimischer Rassismus wird im folgenden Abschnitt (Teil I Abschn. 5.1.2) ausführlich diskutiert. Im Gegensatz zu den anderen postkolonialen Rassismen wird antimuslimischer Rassismus – vorsichtig ausgedrückt – als eine „neue“ oder akute Form von Rassismus wahrgenommen. „Antimuslimischer Rassismus“ ist in konzeptioneller Hinsicht nicht unumstritten. Deshalb widmet sich Teil I Abschn. 5.2.1 der Frage, wie Angehörige einer Religion von Rassismus betroffen sein können. 11  Auf die postkoloniale Situation von „Türken“ wird sogleich unten in Teil I Abschn. 5.1.5 eingegangen. 12  Spivaks Kritik aufgreifend warnen Varela/Dhawan (2010): Mission Impossible, 307–309 jedoch davor, Ungleichheitsanalysen im Rahmen postkolonialer Kritik auf den globalen Norden zu reduzieren und heben stattdessen die transnationalen Verflechtungen postkolonialer Ungleichheiten hervor.

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5.1.2  Postkolonialismus im deutschen Kontext Obwohl postkoloniale Analysen im ursprünglichen angloamerikanischen Kontext seit den 1980er-Jahren an wissenschaftlicher Popularität gewonnen haben, sind sie noch immer marginal. In Deutschland haben postkoloniale Theorieansätze relativ spät Einzug gefunden.13 Noch immer wird postkolonialen Analysen im deutschen Kontext mit Skepsis begegnet.14 In Deutschland ist die Ansicht weit verbreitet, dem deutschen15 Kolonialismus und den entsprechenden Kolonialdiskursen käme im Vergleich zum britischen und französischen Kolonialismus nur eine geringe Bedeutung zu, weil das deutsche Kaiserreich keine bedeutende Kolonialmacht gewesen sei.16 Zu dieser Sichtweise trägt sicherlich auch die Sonderbedeutung,17 die dem Nationalsozialismus im deutschen Kollektivbewusstsein zuteil wird, entscheidend bei.18 Mittlerweile mehren sich allerdings jene kritischen Forschungsansätze, die die Kontinuität und Wirkmächtigkeit – aber auch die Brüche19 – kolonialer Diskurse über die verschiedenen Epochen der deutschen Geschichte hinweg bis in die Gegenwart ausführlich diskutieren und belegen.20 Die deutsche Resistenz gegenüber postkolonialen Analysen beruht auf der historiographischen Fehlannahme, postkoloniale Strukturen, Denkmuster und Praxen seien nur vor dem Hintergrund einer konkreten und jüngeren Kolonialvergangenheit wirksam und der Postkolonialismus setze daher einen ununterbrochenen linear nachvollziehbaren Kolonialismus voraus. Um diese Fehlkonzeption zu entkräftigen, bedarf es zunächst einer Erläuterung der Begriffe „Kolonialismus“ und „Kolonialdiskurs“, da sie im weiteren Verlauf für ein adäquates Verständnis von Postkolonialismus unerlässlich sind.  Von einer (marginalen) Etablierung kann spätestens seit der Veröffentlichung des Sammelbandes Steyerl/Guitierrez Rodriguez (Hgg.) (2003): Spricht die Subalterne Deutsch? gesprochen werden. 14  Kritisch dazu Kerner (2012): Postkoloniale Theorien zur Einführung m. w. N. 15  Einführend zum deutschen Kolonialismus u. a. Gründer (2004): Geschichte der deutschen Kolonien; Osterhammel (2006): Kolonialismus; Speitkamp (2005): Deutsche Kolonialgeschichte. 16  Exemplarisch Bronfen/Marius (1997): Hybride Kulturen, 8; kritisch dazu Ha (2010): Postkoloniale Kritik als politisches Projekt, 271–273. 17  Zur Sonderbedeutung des Nationalsozialismus für die deutsche Verfassung, vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300. 18  Eingehend Steyerl (2003): Postkolonialismus und Biopolitik, 43. 19  Vgl. Steyerl (2003): Postkolonialismus und Biopolitik, 41 f. und 50, für die gerade die jüngere brüchige Geschichte Deutschlands (Monarchie, Weimarer Republik, Nationalsozialismus, BRD und DDR) eine einfache Übertragung der anglophonen Postkolonialen Theorie erschwert. Daher plädiert sie für ein universales Verständnis von Postkolonialität, das „die stetige und ubiquitäre Reproduktion kolonialer Formen der Subjektivierung durch einen dominanten Wissenskanon zur Grundlage“ nimmt. 20  Als wegbereitend gilt etwa Oguntoye/Opitz/Schultz (1986): Farbe bekennen; außerdem exemplarisch: Conrad/Randeria (Hgg.) (2002): Jenseits des Eurozentrismus; El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche; Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded; Melber (2001): Der Weißheit letzter Schluß. 13

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Der Kolonialhistoriker Jürgen Osterhammel beschreibt Kolonialismus wie folgt: „[E]ine Herrschaftsbeziehung zwischen Kollektiven, bei welcher die fundamentalen Entscheidungen über die Lebensführung der Kolonisierten durch eine kulturell andersartige und kaum anpassungswillige Minderheit von Kolonialherren unter vorrangiger Berücksichtigung externer Interessen getroffen und tatsächlich durchgesetzt werden. Damit verbinden sich in der Neuzeit in der Regel sendungsideologische Rechtfertigungsdoktrinen, die auf der Überzeugung der Kolonialherren von ihrer eigenen kulturellen Höherwertigkeit ­beruhen.“21

Wenngleich Osterhammel dies nicht so ausdrücklich macht, werden die zwei zen­ tralen Aspekte des Kolonialismus doch ersichtlich: Einerseits die materielle Ausbeutung kolonisierter Subjekte und Gesellschaften und andererseits die Generierung entsprechender rassischer und kultureller (hinzugefügt werden sollte noch: vergeschlechtlichter) diskursiver Formationen. Die materielle Dimension ist durch die gewaltsame Inbesitznahme und Ausbeutung (Kolonisierung) von Territorien und Völkern gekennzeichnet.22 Diese Materialität geht einher mit kulturellen und rassischen Elementen, welche die kolonialen Machtverhältnisse ideologisch fundieren.23 Der Kolonialismus geht mit einer kolonialbedingten Wissensproduktion einher und nutzt diese, um die materiellen Aspekte der Kolonialisierung zu legitimieren und zu stabilisieren. Kennzeichnend für die gewaltvoll24 eingebrachte koloniale Wissensproduktion ist eine asymmetrische Dichotomisierung: Das überlegene europä­ ische Selbst wird anhand von geschlechtlichen, rassischen, kulturellen und öko­ nomischen Faktoren vom unterlegenen „Anderen“ abgegrenzt. Dieses Herrschaftsverhältnis stellt ein wesentliches Moment europäischer kultureller, nationaler und weißer Identitätsbildung dar.25 Das objektivierte „Andere“ wird von der Konstruktion vom aufgeklärten, zivilisierten, männlichen und weißen Subjekt aus  Osterhammel (2006): Kolonialismus, 21.  Osterhammel (2006): Kolonialismus, 21. Ein bedeutender Unterschied zwischen Kolonialismus und Imperialismus liegt darin, dass Imperialismus keiner „direct colonial rule“ bedarf, er bedarf keiner formellen Kolonie, um souveräne oder koloniale Staaten wirtschaftlich zu kontrollieren und kulturell zu dominieren; vgl. Kerner (2012): Postkoloniale Theorie zur Einführung, 140 f.; Osterhammel (2006): Kolonialismus, 26–28; Loomba (1998): Colonialism/Postcolonialism, 11 f. 23  Said (1993): Culture and Imperialism, 8. 24  Anlehnend an Foucault spricht Gayatri Spivak von epistemic violence, womit das asymmetrische Auslöschen nicht-westlichen Wissens durch koloniale Wissensproduktion gemeint ist. Sie sei eine Voraussetzung für die Konstruktion des kolonialen „Anderen“; grundsätzlich Spivak (1988): Can the Subaltern Speak? 25  Aimé Césaire, der wie u. a. W. E. B. Du Bois, Léopold Sédar Senghor, Frantz Fanon und Edward Said als Pionier der postkolonialen Kritik gilt, postuliert in seinem 1955 erschienen Werk „Discourse on Colonialism“ die „negative Beziehung“ zwischen Kolonisierer und Kolonisiertem. Damit verweist er auf die Dehumanisierung des Kolonialherrn, die in Form eines „Boomerang-Effekts“ im Kolonisierungsprozess vonstattengeht. Um zu kolonisieren, muss sich der Kolonialherr angesichts der Brutalität, durch die sich seine Methoden (Versklavung, Vernichtung, Vergewaltigung etc.) auszeichnen, selbst entmenschlichen, so Césaire. Eine Zivilisation, die den Kolonialismus rechtfertigt, so wie es die europäische tut, sei eine kranke, moralisch degenerierte Zivilisation, so Césaire weiter. Weshalb Césaire schlussfolgernd feststellt: „Europe is indefensible“. 21 22

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abwertend gemessen.26 In diesem Zuschreibungsprozess des Othering verbirgt sich die diskursive Definitionsmacht des Westens, die sich auf institutioneller, sprachlicher, politischer, wirtschaftlicher und wissenschaftlicher Ebene entfaltet.27 Trotz dieser hegemonialen Definitionsmacht wäre die Reduzierung der Kolonisierten auf bloße Objekte bzw. hilflose Opfer kolonialer Gewalt unangemessen. Gerade die postkolonialen Studien beharren darauf, die dynamischen und konkurrierenden Deutungsstrategien der kolonisierten Subalternen selbst in die Kolonialgeschichte neu einzuschreiben. Als Musterbeispiel einer gelungenen Geschichtsrevidierung gelten die Arbeiten der seit den 1980ern tätigen Subaltern Studies Group, deren Hauptziel die Dekonstruktion offizieller, elitärer und bürgerlich-nationaler indischer Kolonialnarrativen ist und die Verankerung der Perspektive handelnder (agency) Subjekte in der (Kolonial)-Geschichte Indiens.28 Was aber ist mit der diskursiven Macht des Westens gemeint? Was ist ein Kolonialdiskurs? Die Auseinandersetzung mit dieser Fragestellung gibt Aufschluss da­ rüber, wie postkoloniale Analysen auf den deutschen Kontext übertragen werden können. Dazu ist jedoch zunächst eine Erklärung des Foucault’schen Begriffs „Diskurs“ notwendig. Ein Diskurs ist, Foucault zufolge, ein Ensemble von Aussagen, die „systematisch die Gegenstände bilden, von denen sie sprechen.“29 Diskurse sind als diskontinuierliche Praktiken zu verstehen, die sich überschneiden und berühren, die einander aber auch ignorieren oder ausschließen können. Diskurspraktiken werden aufgrund ihrer Regelhaftigkeit zu einer diskursiven Ordnung. Der Diskurs bildet die Möglichkeitsbedingungen, die das Ensemble von Aussagen einschließt und ausgrenzt. Er ordnet und systematisiert Wissensbestände und ermöglicht die Unterscheidung von legitimem und illegitimem Wissen bzw. ungültigen und wahren Aussagen. Diese diskursiven Praktiken produzieren Wissen, in denen Macht zirkuliert, strukturieren Realität und geben ihr den Anschein von Wahrheit.30 Zugespitzt formuliert, ist das ganze Wissen, das uns zur Verfügung steht, das Ergebnis von Machtkämpfen.31 Diskurse beinhalten kein einheitliches System von Aussagen, sondern ungeordnete und diskontinuierliche Wissensbestände. Hulme definiert Kolonialdiskurse folgendermaßen: „[E]in Ensemble sprachlicher Praktiken, die durch ihren gemeinsamen Einsatz in der Verwaltung kolonialer Beziehungen geeint sind […]. Die Idee des kolonialen Diskurses basiert […] auf der Annahme, dass während der Kolonialzeit weite Teile der nicht-europäischen Welt für Europa produziert wurden und zwar mittels eines Diskurses, der Kombinationen von Fragestellungen und Annahmen, Verfahrensweisen und Analysen sowie bestimmte Schreibweisen und ästhetische Vorstellungen generierte.“32  Hall (1996): The West and the Rest, 202 f.  Siehe Guha/Spivak (Hgg.) (1988): Selected Subaltern Sudies. 28  Für eine postkoloniale feministische Rechtstkritik siehe Kapur (2005): Erotic Justice. Law and the New Politics of Postcolonialism, insbes. 13 ff. 29  Foucault (1981): Archäologie des Wissens, 74 f. 30  Vgl. Foucault (1991): Die Ordnung des Diskurses, 34–38. 31  Mills (2007): Der Diskurs, 23. 32  Hulme, zit. nach Mills (2007): Der Diskurs, 115 f. (Herv. im Orig.). 26 27

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Stuart Hall geht noch einen Schritt weiter und bezeichnet den Kolonialdiskurs, den er auf den Slogan „der Westen und der Rest“ herunterbricht, im Sinne Foucaults als westliches Wahrheitsregime.33 Dieses erhebt den Anspruch, universales Wissen zu produzieren und die allgemeingültige Wahrheit über das „Andere“ zu kennen, und wirkt sich dabei über die historischen und gegenwärtigen nationalstaatlichen Grenzen hinaus aus. Anders gesagt: Beim „der Westen und der Rest“-Diskurs handelt es sich um eine diskursive Formation, welche die Vorstellung vom überlegenen Westen und seinem Pendant, den unterlegenen kolonisierten Gesellschaften und Bevölkerungsgruppen, eingeführt hat und unterschiedliche Akteure auf unterschiedlichen Ebenen in unterschiedlichen Kontexten einschließt. In diesem Sinne bezeichnet Hall den Kolonialismus als ein Imperialprojekt des Westens, das verschiedene koloniale Teildiskurse (britische, französische, deutsche etc.) in sich vereint, aber auch auf vorkoloniale Wissensarchive wie etwa das klassisch-griechische Wissen, religiöse und biblische Quellen, Mythologie und besonders Reiseberichte rekurriert.34 Diese Wissensbestände wurden im Rahmen moderner Kolonialdiskurse wissenschaftlich objektiviert und zu allgemeingültigen Wahrheiten erklärt. Diesbezüglich wurde oben bereits ausgeführt,35 wie ethnologische, biologische oder philosophische Wissenschaften zur Fundierung von Rassentheorien im kolonialen Kontext beitrugen und den Rassentheorien eine autoritative Stellung verleihen konnten.36 Daraus folgt, dass Kolonialdiskurse und -wissen innerhalb westlicher Imperien auch ohne konkrete Kolonialisierung funktionieren können. Anschaulich wird dies besonders im deutschen Kontext, in dem sich schon vor dem offiziellen Beginn des deutschen Kolonialismus im Jahre 1884 Kolonialdiskurse etablieren konnten (zum Beispiel durch Reiseberichte oder die Tätigkeit von interessenpolitischen Kolonialvereinen),37 die keineswegs mit dem Ende des deutschen Kolonialismus ­verschwanden. Auch nach der offiziellen Beendigung des deutschen Kolonialismus (1919) gab es in der Weimarer Republik und im Dritten Reich weiterhin gut organisierte koloniale Bewegungen, die mittels lokaler und nationaler Vereine und im Zusammenspiel mit politischen Parteien (außer der KPD) einen Kolonialdiskurs aufrechterhielten.38 So führten Kolonialvereine sozialpolitische und konkrete rechtliche Aufgaben aus und warben allgemein für Kolonien und besonders für die Rückgabe der mit dem Versailler Vertrag verlorenen Kolonien. Daneben waren es vor allem diskursive Praxen wie etwa die rasant steigende Zahl von Kolonialdenkmälern und

 Hall (1996): The West and the Rest, 195 f.  Hall (2002): Wann gab es „das Postkoloniale“? 219 ff. 35  Dazu ausführlicher in Teil I Abschn. 3.1. 36  Goldberg (1993): Racist Culture, 149. 37  Zum Beispiel durch Reisende und die 1873 gegründete „Afrikanische Gesellschaft in Deutschland“, mit dem Ziel, Afrika geographisch zu erkunden und auf die Kolonisierung vorzubereiten, oder den 1882 errichteten „Deutschen Kolonialverein“, der als ein Interessenverein für die Kolonialpropaganda diente; dazu Dietrich (2004): Weiß-Sein und Geschlecht im Kontext des deutschen Kolonialismus, 93–95; außerdem dazu Gründer (2004): Geschichte der deutschen Kolonien; Zantop (1999): Kolonialphantasien im vorkolonialen Deutschland. 38  Speitkamp (2005): Deutsche Kolonialgeschichte, 160 f. 33 34

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die Kolonialbelletristik, die die Kolonialerinnerung dauerhaft ins kollektive Bewusstsein einschrieben.39 Daher wird hier dafür plädiert, Postkolonialismus40 als die gegenwärtige lokale und globale Verfasstheit der Gesellschaft zu begreifen, welche sich durch eine (Dis) Kontinuität kolonialer Strukturen, Denkmuster, Wissensbestände und Praktiken, kurzum „unabgeschlossene Kolonialdiskurse“41 – modifizierte, aber weiterhin wirkmächtige Kolonialdiskurse – auszeichnet. Mit dem Präfix „post“ soll nicht nur auf die zeitliche Abfolge und die Abgrenzung zum modernen Imperialismus und Kolonialismus hingewiesen werden,42 sondern auch auf die den de-facto-Kolonialismus übergreifende neue ideologische Qualität unabgeschlossener Kolonialdiskurse.43 Während der zeitlichen Komponente von „postkolonial“ auch im Begriff nachkolonial Genüge getan wäre, wäre die zweite Bedeutungsebene mit spätkolonial angemessen übersetzt. Darüber hinaus markiert das Präfix „post“ den in der postkolonialen Theorie üblichen diskursiven Widerstand und die Kritik am Kolonialismus sowie den fortwirkenden kolonialistischen Strukturen und Denkprozessen.44 Die postkoloniale Analyse setzt sich also mit dem kulturellen und wirtschaftlichen Erbe des Kolonialismus auseinander, beziehungsweise mit dem „Kolonialismus ohne Kolonien“.45 Da Kolonialdiskurse nicht notwendigerweise einen staatlichen de-facto-Kolonialismus voraussetzen, können neben ehemaligen Kolonialmächten und kolonialisierten Staaten auch andere Staaten und Gesellschaften, die zwar keine de-facto-Kolonialvergangenheit aufweisen, in denen Kolonialdiskurse nichtsdestotrotz zum Alltag gehören (z. B. Österreich, Polen, Schweiz46 etc.), als postkoloniale Gesellschaften aufgefasst werden. Demnach ist der Postkolonialismus als „Kolonialismus ohne Kolonien“ nicht auf einen „Kolonialismus ohne ehemalige Kolonien“ zu reduzieren. Vielmehr ist der Postkolonialismus in Anlehnung an Halls Verständnis von Kolonialdiskurs als zeitlich und räumlich universal wirkend zu verstehen. Der Begriff verweist auf einen Gesellschaftszustand, in dem

 Ausführlich Speitkamp (2005): Deutsche Kolonialgeschichte, 160–172.  Siehe auch Wolter (2000): Postkolonialismus; Hall (2002): Wann gab es das Postkoloniale? 41  Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded, 95. 42  Auch hier ergeben sich Komplikationen, da die Dekolonisierungsphase durch eine räumliche und zeitliche Fragmentierung gekennzeichnet ist, dazu Loomba (1998): Colonialism/Postcolonialism, 12–16. 43  Loomba (1998): Colonialism/Postcolonialism, 12; Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded, 95. 44  Postkolonialismus wird daher auch als „Anti-(Post-)Kolonialismus“ verstanden, insofern die postkoloniale Theoriebewegung selbst mit Postkolonialismus gleichgesetzt werden kann. Eingehend zu dieser Frage Young (2003): Postcolonialism, 15; Appiah (1991): Is the Post- in Postmodernism the Post- in Postcolonial?; de Toro (2002): Jenseits von Postmoderne und Postkolonialität, 20–27; Ha (2004): Ethnizität und Migration Reloaded, 96  ff.; Shohat (2006): Notes on the „Post-Colonial“, 234–248. 45  Ha (2005): Macht(t)raum(a), 107; vgl. auch Kundrus (2011): German Colonialism, 37. 46  Dazu Purtschert/Fischer-Tiné (Hgg.) (2015): Colonial Switzerland: Rethinking Colonialism from the Margins. 39 40

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eine stetige und ubiquitäre Reproduktion kolonialer Diskurse stattfindet.47 So können auch Kolonialdiskurse, obwohl sie eindeutig bestimmten Kolonialkontexten zuzuordnen sind, später in anderen postkolonialen Kontexten wieder aufleben. Ein gutes Beispiel für solche kontextübergreifenden Kolonialdiskurse bieten die Argumente und Bilder im hiesigen Kopftuchdiskurs, die Ende des 19. Jahrhunderts im britischen48 und Mitte des 20.  Jahrhunderts im französischen49 Kolonialismus ihren Ursprung fanden. Obwohl Deutschland in seiner Kolonialgeschichte und -politik mit dem Thema Kopftuch bzw. Schleier nicht konfrontiert wurde, prägen die kolonialen Bilder wie etwa das der „unmündigen“ und „unterdrückten“ muslimischen Frau auch den deutschen Kopftuchdiskurs.50 Ein noch offensichtlicheres Beispiel ist die koloniale Stereotypisierung von Afrikanerinnen und Afrikanern, die sich gegenwärtig weltweit auch in Kontexten wiederfinden lässt, die diesen gegenüber keine eigene Kolonialvergangenheit (gegenüber Afrikanerinnen und Afrikanern) aufweisen, zum Beispiel in Russland. Der universale Charakter des Kolonialdiskurses bedeutet jedoch nicht, dass ortsund zeitspezifische Kolonialpraktiken von sekundärer Relevanz gewesen wären; vielmehr verhalten sie sich dialektisch zueinander. Hier kann auf den Grundsatz des ius sanguinis im deutschen Staatsangehörigkeitsrecht verwiesen werden, der auch eine kolonialpolitische Vergangenheit aufweist. Mit der Einführung des ius sanguinis durch das Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22.  Juli  191351 (RuStAG) sollte es deutschen Auswanderern ermöglicht werden, langjährig im kolonialen Ausland zu verbleiben, ohne die deutsche Staatsangehörigkeit zu verlieren.52 Die zweite Funktion des ius sanguinis bestand darin, die kolonisierte Bevölkerung vom Deutschtum auszuschließen. Wo dies nicht gelang, wurde durch Verwaltung und Gerichte nachkorrigiert. Im Visier dieser Praxis standen vor allem die ­verhältnismäßig wenigen „Mischlinge“, die die deutsche Staatsangehörigkeit über den deutschen Vater erwarben und a posteriori ausgebürgert wurden.53 Festzuhalten bleibt, dass eine vollständige deutsche postkoloniale Kritik neben der Aufarbeitung der eigenen spezifisch deutschen Kolonialvergangenheit auch die sich universal auswirkenden Kolonialdiskurse zu ihrem Gegenstand haben muss. Im nächsten Abschnitt werden nun die Inhalte verschiedener Ausprägungen postkolonialer Diskurse näher erläutert.

 Steyerl (2003): Biopolitik und Rassismus, 50; Kundrus (2011): German Colonialism, 31 ff., die zudem deutschen Kolonialismus aus dem Blickwinkel einer Imperialismuskritik analysiert. 48  Ahmed (1992): Women and Gender in Islam, 145. 49  Vgl. Fanon (1969): Aspekte der algerischen Revolution, 19–48. 50  Barskanmaz (2009): Das Kopftuch als das Andere; ausführlich zu orientalistischen Diskursen, Dennerlein/Frietsch/Steffen (Hgg.) (2012): Verschleierter Orient – Entschleierter Okzident? 51  RGBl. 1913, 583; nach § 13 Abs. 3 des Gesetzes über den Erwerb und den Verlust der Bundesund Staatsangehörigkeit vom 01.06.1870, BGBl. 1870, 355, erlosch die Reichsangehörigkeit bei zehnjähriger Abwesenheit vom Mutterland. 52  Conrad (2004): Regimes der Segregation, 203 f.; Hanschmann (2013): German Citizenship and its Colonial Heritage, 274 f., mit Einblick in die juristischen Debatten. 53  Hanschmann (2013): German Citizenship and its Colonial Heritage, 271 ff. 47

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5.1.3  Die Performativität von Rasse Spätestens seit der UNESCO-Erklärungen von 195054 und 197855 gehört die Ansicht, dass die Einteilung von Menschen in biologische Rassen jeglicher wissenschaftlichen Grundlage entbehrt, zum Allgemeinwissen. Rasse sei lediglich ein „sozialer Mythos“56 heißt es. Im Vergleich zum angloamerikanischen Sprachraum,57 wo der Begriff race in gesellschaftspolitischen Debatten heute noch Anwendung findet und der Konstruktionscharakter von race stärker im Allgemeinbewusstsein verankert ist, ist der Begriff im deutschen58 Sprachraum eher tabuisiert.59 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die wissenschaftliche Diskreditierung und die allgemeine Tabuisierung des Rassekonzeptes auch tatsächlich gleichbedeutend sind mit seinem Verschwinden aus dem alltäglichen Denken und Handeln. Darüber hinaus: Welche Bedeutung kommt Rasse im Rahmen von Identitätspolitiken zu? Aus postkolonialer Perspektive lässt sich schließlich fragen, ob und wie das Konzept Rasse als eines der zentralen Aspekte des postkolonialen Rassismus heute wirksam ist. Mit anderen Worten: Ist Rasse performativ?60 Die Rassismusforschung ist der einstimmigen Meinung, dass das Konzept Rasse nach wie vor wirksam und im alltäglichen rassistischen Wissen präsent ist. Das Rassekonzept bestimmt Realitäten mit und wird weiterhin zur Begründung der Ausgrenzung von postkolonialen Subjekten (Schwarzen, Araber, Asiaten etc.) ­herangezogen.61 Zwar taucht die explizite Bezugnahme auf Rasse in heutigen rassistischen Diskursen und Praktiken selten auf,62 auf die Vorstellungen und  UNESCO-Declaraton on Race v.  18.07.1950; http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001282/ 128291eo.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 55  UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978; http://portal.unesco.org/en/ ev.php-URL_ID=13161&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 56  UNESCO-Declaraton on Race v. 18.07.1950, 8. 57  Für den US-smerikanischen Kontext, siehe statt vieler: Ehlers (2012): Racial Imperatives. 58  Für eine vergleichende Perspektive, siehe Möschel (2014): Law, Lawyers and Race. 59  Dazu bereits oben in Teil I Abschn. 2.2. 60  Eine Genealogie über affektive rassische Körperpraktiken in der völkischen Bewegung bietet Danilina (2017): Shaping Aryan Race; Zur Performativität von Gender, siehe Butler (1993): Bodies That Matter, die auch den performativen Charakter von Rasse beiläufig anspricht (16 f.). 61  Goldberg (2002): The Racial State; Delgado/Stefancic (2001): Critical Race Theory. An Introduction; Ahmed, Declarations of Whiteness: The Non-Performativity of Anti-Racism (2004); Bonilla-Silva, Rethinking Racism: Toward a Structural Interpretation (1997); Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382; Moschel, Race in Mainland European Legal Analysis. Towards a European Critical Race Theory (2011), 1; Bruce-Jones, Race, Space, and the Nation State: Racial Recognition and the Prospects for Substantive Equality Under Anti-Discrimination Law in France and Germany (2008), 423; Miles (2000): Bedeutungskonstitution und der Begriff des Rassismus, 19; Wagner, Constantin (2017): Öffentliche Institutionen als weiße Räume?, 94 f. 62  Vgl. aber NPD (2012): Wortgewandt, 18 f.: „Ein Afrikaner, Asiate oder Orientale wird nie Deutscher werden können, weil die Verleihung bedruckten Papiers (des BRD-Passes) ja nicht die biologischen Erbanlagen verändert, die für die Ausprägung körperlicher, geistiger und seelischer 54

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Handlungen der Menschen wirkt das Konzept Rasse dennoch ein. So verweist Guillaumin auf die fehlende explizite Bezugnahme auf Rasse und die gleichzeitige Perpetuierung des Rassegedankens.63 Vielmehr als durch Rasse, so Guillaumin weiter, sei der heutige Rassediskurs durch den „Geist der Rasse“ gekennzeichnet. Er tauche in anderen Worten, Umschreibungen oder verbalen Äquivalenzen auf. David Goldberg spricht in diesem Zusammenhang von der Unsichtbarkeit von Rasse und präzisiert, dass diese nicht mit der Abwesenheit von Rasse zu verwechseln sei.64 Das Rassekonzept sei somit nur schwer fassbar, obwohl es in den Gesellschaften und Individuen tief verwurzelt ist und die diskriminierende rassische Ordnung weiterhin mitbestimmt. Die Performativität von Rasse brachte Colette Guillaumin mit der plakativen Bemerkung „Race does not exist. But it does kill people“65 auf den Punkt.66 Rasse wird durch Rassifizierung generiert. Rassifizierung ist der Prozess, bei dem eine Gruppe von Menschen anhand bestimmter Merkmale einer „natürlichen“ Einheit zugeordnet und gleichzeitig das Verhältnis zwischen jener und der eigenen Gruppe definiert wird.67 Nach Ansicht der Rassismusforscherin Maisha Eggers68 spielt das rassistische Wissen eine Schlüsselrolle im Rassifizierungsprozess. Innerhalb eines institutionell abgesicherten rassistischen Wissenskomplexes werden Menschen aufgrund von ausgewählten konstruierten rassischen Eigenschaften als das „Andere“ gekennzeichnet (rassifizierte Markierungspraxis). Damit einhergehend wird den von Rassifizierung Betroffenen eine „natürliche Andersheit“ zugesprochen. Die konstruierte Differenz wird als unüberwindbar und absolut ­

Merkmale von Einzelmenschen und Völkern verantwortlich sind. Längst ist erwiesen, daß das Erbliche bei Individuen wie bei Völkern und Rassen gleichermaßen für die Ausbildung körperlicher wie nicht-körperlicher Merkmale verantwortlich ist. Angehörige anderer Rassen bleiben deshalb körperlich, geistig und seelisch immer Fremdkörper, egal, wie lange sie in Deutschland leben. Sie mutieren durch die Verleihung des Passes ja nicht zu Deutschen.“ (Herv. d. Verf.). 63  Guillaumin (2000): Zur Bedeutung des Begriffs „Rasse“, 36; ebenso Terkesidis (2004): Die ­Banalität des Rassismus, 77. 64  Goldberg, Call and Responses (2010), 91. 65  Guillaumin (1995): Racism, Sexism, Power and Ideology, 107. 66  Vgl. auch die Aussagen des renommierten Schwarzen Denkers und Professors Henry Louis Gates Jr. (Harvard University) : „It’s important to remember that ‘race’ is only a sociopolitical category, nothing more. At the same time – in terms of its practical performative force – that doesn’t help me when I’m trying to get a taxi on the corner of 125th and Lenox Avenue.“ (Herv. d. Verf.); Gates (1992): The Master’s Pieces, 37 f. Gates geriet 2009 weltweit in die Schlagzeilen, weil er in seiner eigenen Eigentumswohnung wegen des Verdachts auf Einbruch verhaftet wurde. Kein Geringerer als der US-Präsident Barack Obama hat Gates und den Polizisten zu einem Versöhnungstreffen ins weiße Haus eingeladen, um sich über diesen unglücklichen Vorfall zu unterhalten. Vgl. auch Williams (1991): The Alchemy of Race and Rights. Diary of a Law Professor, die selbstreflexiv über die Performativität von Rasse in ihrer professoralen Laufbahn berichtet. 67  Brubaker (2016): The Dolezal Affair: Race, Gender, and the Micropolitics of Identity, 414 f.; Morning (2017): Kaleidoscope: Contested Identities and New Forms of Race Membership (2017), 1 f. Terkessidis (1998): Die Psychologie des Rassismus, 77; Goldberg, Call and Response (2010), 92 f. spricht in diesem Zusammenhang von „racial naturalism“. 68  Eggers (2005): Rassifizierte Machtdifferenz, 57.

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angesehen (rassifizierte Naturalisierungspraxis). Diese beiden prozesshaften Praxis­ ebenen stehen – ebenso wie die „Rassifizierten“ und „Rassifizierenden“ – in einem gegenseitigen Verhältnis zueinander. Durch Rassifizierung gekennzeichnete Subjekte stehen nicht für sich allein da, sondern sind untrennbar an die hegemoniale (Weiße, Deutsche etc.) Gruppe gekoppelt und zwar in der Rolle des untergeordneten Pendants (komplementäre und hierarchische Positionierungspraxis). Eggers zufolge entstehe so die Grundlage für Ausgrenzungspraxen. Die Ausschlussrealitäten, die die von Rassifizierung betroffenen Subjekte erfahren, lassen sich somit durch das Vorhandensein eines institutionalisierten Wissens erklären, welches sich auf die „natürliche“ hierarchische Ordnung bezieht. Bei Rassifizierungsprozessen spielen „sichtbare“ körperliche Merkmale nach wie vor eine zentrale Rolle. Körperliche Merkmale sind augenfällig und daher besonders geeignet, um Menschen in Gruppen einzuteilen. Robert Miles bezeichnete diesen Vorgang schon früh als Rassekonstruktion: Körperliche Merkmale werden zur Bildung von scheinbar „natürlich“ unterscheidbaren Menschengruppen herangezogen.69 Dabei werden nicht alle beliebigen körperlichen Merkmale wie etwa Größe, Gewicht oder Ohrform betrachtet, sondern bestimmte Merkmale  – z. B. Hautfarbe, Haarstruktur, (jüdische) Nase –, von denen angenommen wird, dass sie geeignet sind, Menschen in angeblich natürlich unterscheidbare Gruppen einzuteilen. Diese ausgewählten Merkmale werden so zu Bedeutungsträgern, anhand derer Individuen verschiedenen Gruppen zugeteilt werden können. Auch das Zuordnungsmerkmal „schwarze Hautfarbe“ war erst ein semantisches und später ein rassentheoretisches Konstrukt, so dass die Hautfarbe keine „nackte Tatsache“ ist, sondern  – wie Rasse70 selbst  – eine soziale und ideologische Kon­ struktion.71 Dass Menschen mit „weißer oder schwarzer Hautfarbe“ als solche wahrgenommen werden,72 liegt demnach nicht daran, dass die Hautfarbe von allen ­körperlichen Merkmalen dasjenige ist, das am besten geeignet ist, um Menschen voneinander zu unterscheiden, sondern daran, dass es sozial erlernt ist, der Hautfarbe implizit oder explizit eine rassische Bedeutung zuzumessen. Die Hautfarbe war schon immer Gegenstand von Rassifizierung, sie ist sogar die rassische Kategorie par excellence. Ebenso wie Rasse existiert daher auch Hautfarbe nicht.73 Des Weiteren stellt sich die Frage, ob jede Bezugnahme auf Rasse bzw. Hautfarbe automatisch als rassistisch zu werten ist? Terkessidis bewertet jede Zuschreibung als rassistisch, die dazu dient, zwischen „uns“ und „ihnen“ zu differenzieren;  Miles (1991): Rassismus, 100.  Winant (2000): Theoretical Status of the Concept of Race, 182–184. 71  Arndt (2011): Hautfarbe, 332 ff. 72  In dem Zusammenhang wurde schon früh auf das Phänomen des Passing hingewiesen, wonach Schwarze mit hellerer Haut und blonden Haaren nicht oder nicht immer als Schwarze wahrgenommen werden und so die Markierungsgrenzen überschreiten; vgl. dazu Ahmed (2005): Passing in Deutschland. 73  Aus diesem Grund ist es nicht stringent, die Streichung des Rechtsbegriffs Rasse zu befürworten, ohne die Hautfarbe als Rechtsbegriff (in internationalen Rechtsdokumenten) in Frage zu stellen; dazu Barskanmaz, Rasse – Unwort des Antidiskriminierungsrechts? (2011), 382, 387; ausführlich zur Streichung des Rechtsbegriffs Rasse, siehe auch Teil I Abschn. 2.2. 69 70

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denn die körperlichen „Differenzierungsmerkmale“ sind gerade aufgrund der ­negativen Assoziationen, die ihnen zuteilwurden, überhaupt erst zu Bedeutungsträgern geworden.74 Aber wenn jede Differenzierung anhand von körperlichen Merkmalen rassistisch ist, bleibt dann überhaupt noch Raum für eine emanzipatorische Identitätspolitik? Oder müsste, als Konsequenz daraus, die 1985 gegründete bundesweite „Initiative Schwarze Menschen in Deutschland“ oder „Schwarze Frauen in Deutschland“ (ADEFRA) als rassistischer Zusammenschluss gewertet werden?75 Um solche absurden Schlussfolgerungen zu vermeiden, ist eine Differenzierung notwendig. Miles zum Beispiel fasst nur die negativen Zuschreibungen als rassistisch auf.76 Allerdings kann man argumentieren, dass sich auch positive Zuschreibungen rassistisch auswirken, etwa im Fall einer Fremdzuschreibung, bei der eine Person implizit als „Anders“ eingestuft wird.77 Trotzdem muss nicht jede Bezugnahme auf Rasse oder Hautfarbe per se rassistisch sein; so zum Beispiel ist es nicht als rassistisch zu werten, wenn sich eine Person selbst als „Schwarz“ bezeichnet. Ahmed macht darauf aufmerksam, dass nicht Rasse Rassismus, sondern Rassismus Rasse generiert.78 Rasse sei als das Ergebnis von Rassifizierungen in einem rassistischen Kontext zu verstehen. Dem ist hinzuzufügen, dass Rasse aber auch jenseits rassistischer Kontexte eine performative Wirkung ausüben kann, etwa im Rahmen von Identitätspolitiken. Jede Bezugnahme auf Rasse hat unweigerlich eine rassische Komponente, kann aber nicht automatisch als rassistisch gewertet werden.79 Erst wenn Rasse in einem rassistischen Kontext operiert, ist die Performativität von Rasse als rassistisch aufzufassen. Sich selbst als Schwarz zu bezeichnen, ist hingegen ein Beispiel für eine selbstreflexive Rassifizierung in einem rassischen Kontext. Neben der Rassifizierung auf der Grundlage von körperlichen Merkmalen können nach Ansicht der Rassismustheoretikerin Guillaumin auch soziologische, symbolische, geistige und phantasmatische Merkmale Bestandteil von Rassifizierungsprozessen sein; im Zusammenspiel miteinander verschmelzen die verschiedenen Abgrenzungsmerkmale zu einem untrennbaren Ganzen. Insofern sei es zu einer Erweiterung des Bedeutungsinhalts von Rasse gekommen,80 wobei sich ein Bündel  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 99.  Die „Initiative Schwarze Menschen in Deutschland“ (ISD) und „Schwarze Frauen in Deutschland“ (ADEFRA) sind Zusammenschlüsse, die unter anderem Schwarzsein ins Zentrum ihrer Arbeit stellen; vgl. neu.isdonline.de; www.adefra.de. 76  Miles (1991): Rassismus, 100. 77  Zum Beispiel, wenn eine weiße Person einer Schwarzen Person ein Kompliment bezüglich ihrer „schönen Afrohaare“ macht. 78  Ahmed, Declarations of Whiteness: The Non-Performativity of Anti-Racism (2004), Rn. 48 ff.; eine ähnliche Ansicht vertreten Hornscheidt/Nduko-Agwu (2010): Der Zusammenhang zwischen Rassismus und Sprache, 13. Vgl. auch MacKinnon, Intersectionality as Method: A Note (2013), 1019, 1024, die im Zusammenhang mit Intersektionalität feststellt, dass die soziale Hierarchie die Unrechts- oder Ungleichheitserfahrung erzeugt, welche die Kategorien hervorbringt. 79  „Rassisch“ ist das von Rasse abgeleitete Adjektiv und „rassistisch“ das von Rassismus abgeleitete Adjektiv; dazu bereits oben Teil I Abschn. 2.3. 80  Seit seiner Einführung hat der Rassebegriff unterschiedliche Konzeptionalisierungsphasen durchlaufen. Während Rasse bis 1800 im Sinne der göttlichen Vielfalt monogenetisch (gemeinsa74 75

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von erweiterten Bedeutungen um die ursprüngliche Kernbedeutung von Rasse ­herum zusammengesetzt hat, so Guillaumin.81 Rasse stehe in dem Zusammenhang letztlich für eine Art Urform der Naturalisierung von Unterschieden; es handele sich primär um die Brandmarkung einer Gruppe als „natürliche“ Gruppe.82 Als Alternative zu „Rasse“ wird des Öfteren das Konzept „Ethnie“, „Ethnizität“, „ethnische Herkunft“ oder „ethnische Gruppe“83 vorgeschlagen;84 allerdings sind auch diese Begriffe nicht frei von Naturalisierungstendenzen. Seine Befürworter sind der Ansicht, „Ethnie“ überwinde die Absurdität, von etwas zu reden was nicht existiert und beseitigt werden sollte  – der Rasse. Dem ist zu widersprechen. So weist zum Beispiel der britische Richter Lord Fraser of Tullybelton darauf hin, dass sowohl der Entstehungsgeschichte von Rasse wie auch der von Ethnizität ein ­biologistisches85 Moment innewohnt, weshalb Ethnizität ein „racial flavour“86 abgebe. Ebenso wie beim Rassekonzept ist auch beim Konzept Ethnizität die Vorstellung vom Schicksal bestimmter „natürlicher“ Gruppen enthalten.87 Demzufolge ist der Begriff „Ethnie“, der den Begriff „Rasse“ ersetzen soll, paradoxerweise von diesem abgeleitet beziehungsweise versteckt sich Rasse wie ein „Phantom“88 hinter mer göttlicher Ursprung des Menschen) ausgelegt wurde, musste diese Auffassung nach und nach einer empiristischen und positivistischen Auffassung von Rasse weichen: dem der Rasse als polygenetischer Typus als von einander unabhängige Entwicklung der Menschheit mit verschiedenen Ursprüngen. Ab Ende des 19. Jahrhunderts war dann unter Einfluss von Darwins Evolutionstheorie die Auffassung von Rasse als Untergruppe vorherrschend; diese mündete in der sozialdarwinistisch geprägten Eugenik; vgl. Banton (2000): The Idiom of Race, 51–58. 81  Guillaumin (2000): Zur Bedeutung des Begriffs „Rasse“, 39. 82  Hall (2000): Conclusions. The Multi-cultural Question, 223. 83  Einen ersten umfassenden Versuch „ethnische Gruppe“ zu definieren, hat das Britische Oberhaus (House of Lords) im Urteil v. 24.03.1983 – Mandla v Dowell-Lee, [1983] 2 AC 548, unternommen. Danach sind für eine ethnische Gruppe zwei wesentliche Merkmale entscheidend: (1) geteilte Geschichte und (2) gemeinsame kulturelle Tradition. Diese können mit weiteren fünf Eigenschaften, die sich von anderen Gruppen unterscheiden lassen, einhergehen: (3) gemeinsame geografische Herkunft oder gemeinsame Abstammung, (4) gemeinsame Sprache, (5) gemeinsame Literatur, (6) gemeinsame Religion und (7) Zugehörigkeit zu einer Minderheit oder unterdrückten/ dominanten Gruppe. Vorausgesetzt wird, dass die ethnische Gruppe sich selbst als solche unterschiedlich definiert, aber auch von anderen als eine solche Gruppe eindeutig wahrgenommen wird. 84  Exemplarisch: Die Berliner Landesstelle für Gleichbehandlung  – gegen Diskriminierung erwähnt im Rahmen der Aufklärung über das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) „Rasse“ als Diskriminierungsmerkmal schlichtweg nicht, stattdessen wird „ethnische Herkunft“ verwendet. 85  Ein biologisches Moment wohnt aber auch der Staatsangehörigkeit inne; BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255: „Die Staatsangehörigkeit einer Person hängt grundsätzlich von der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern oder dem Ort ihrer Geburt und damit von Umständen ab, die sie nicht beeinflussen kann“; dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 86  UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15. 87  Hall (2000): Conclusions. The Multi-Cultural Question, 223; Gunaratnam (2003): Researching ‘Race‘ and Ethnicity. Methods, Knowledge and Power, 20 und 32, plädiert konzeptionell für eine Relationalität zwischen Rasse und Ethnizität. 88  Müller, zitiert nach Terkessidis (1998): Die Psychologie des Rassismus, 74.

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„neutralen“ Konzepten oder Begriffen wie Kultur, Ethnie, Nationalität oder Volk. Es ist demnach kein Zufall, dass in der Antirassismuskonvention die Diskriminierung aufgrund der ethnischen oder nationalen Herkunft als eine Form von rassischer Diskriminierung aufgefasst wird.89 Rassifizierungsvorgänge verstecken sich auch häufig hinter den Bezeichnungen „Ausländer“ und „Asylanten“.90

5.1.4  Weißsein Seit den 1980er-Jahren hat in der US-amerikanischen Rassismusforschung ein Perspektivwechsel stattgefunden, der zur Etablierung der Critical Whiteness Studies91 führte und inzwischen auch im deutschen92 Kontext – besonders in den Gender Studies – Fuß gefasst hat. Durch die Critical Whiteness Studies fand eine methodische und epistemologische Verschiebung vom rassifizierten untergeordneten Objekt zum diskriminierenden und privilegierten weißen Subjekt statt. Rassismus wird nicht mehr nur als die Konstruktion und Ausgrenzung des „Anderen“ konzipiert, sondern im Zusammenhang mit den mit Weißsein verbundenen Privilegien, Diskursen und Praktiken diskutiert. Die Kritische Weißseinsforschung setzt sich entsprechend mit der Konstruktion der weißen Identität und den damit einhergehenden sozialen Hierarchisierungen und Privilegierungen auseinander. Weißsein kann auf zweierlei Weise in Erscheinung treten. Es kann bewusst erzeugt werden, indem die eigene Gruppe in den Mittelpunkt gerückt wird und als Referenz gilt, so wie es zum Beispiel beim Phantasma von der „arischen Rasse“ in extremer Ausprägung der Fall ist. Diese von Guillaumin als „autozentriert“93 gekennzeichnete Bezugnahme auf das eigene Weißsein ist die offensichtliche Variante von Weißseinsgenerierung. Viel relevanter für eine kritische Betrachtung des Weißseins sind dagegen diejenigen Rassifizierungsprozesse, in denen Weißsein implizit erzeugt wird, also nicht offenkundig ist, weil die Rassifizierung sich ausschließlich auf die Sichtbarmachung und Benennung des  Die Tatbestandsmerkmale von „rassischer Diskriminierung“ werden in Teil II Abschn 10.3.2 diskutiert. 90  Siehe auch 2.5 für die Analyse von BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“  = NJW 2010, 2193; Schweizer Bundesgericht, Urt. v.  06.02.2014, Nr. 6B_715/2012 – „Sauausländer/Drecksasylant“, juris. 91  Als wegbereitend für die Critical Whiteness Studies gilt das Essay von Morrison (1992): Playing in the Dark; grundlegend Harris, Whiteness as Property (1993), 1707; Delgado/Stefancic (Hgg.) (1997): Critical White Studies; Frankenberg (Hg.) (1997): Displacing Whiteness; Hill (2004): After Whiteness. 92  Vgl. Wachendorfer (2001): Weiß-Sein in Deutschland; Wollrad (2005): Weißsein im Widerspruch; Eggers u. a. (2005): Mythen, Masken, Subjekte; Walgenbach (2005): Die weiße Frau als Trägerin deutscher Kultur. 93  Guillaumin (2000): Zur Bedeutung des Begriffs „Rasse“, 41. Bei Guillaumin ist der Bezugspunkt jedoch das (nicht als weiß konzipierte) „Selbst“, das aus der Perspektive einer kritischen Analyse des Weißseins auf das weiße Subjekt übertragen wird. 89

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rassifizierten „Anderen“ konzentriert. Dabei handelt es sich um „alterozentrierte“94 ­Identitätskonstruktionen von Weißsein. Die US-amerikanische Feministin Ruth Frankenberg fasst Weißsein wie folgt zusammen: „First, ‘whiteness’ is a location of structural advantage, of race privilege. Second, it is a ‘standpoint,’ a place from which white people look at ourselves, at others, and at society. Third, ‘whiteness’ refers to a set of cultural practices that are usually unmarked and unnamed.“95

Weißsein ist also nichts Vorgegebenes, sondern eine soziale Konstruktion und Machtkonstellation. In Frankenbergs Beschreibung wird die Konstruiertheit des Weißseins deutlich: Weißsein basiert nicht auf dem biologistischen Merkmal „weiße Hautfarbe“, sondern auf der diskursiv herbeigeführten, konstruierten und praktizierten Sichtbarmachung des Weißseins. Weißsein ist somit als eine soziale Position und Identität zu verstehen. Die postkoloniale Weißseinsanalyse geht demnach nicht von einer Ontologisierung oder Essentialisierung von wießen Personen aus, „vielmehr ist Weißsein als eine Konstruktion des Rassismus zu lesen, die kollektive Wahrnehmungs-, Wissens- und Handlungsmuster konstituiert. Damit präsentiert sich Weißsein als eine historisch und kulturell geprägte symbolische und soziale Position, die mit Macht und Privilegien einhergeht und sich auch unabhängig von Selbstwahrnehmungen und jenseits offizieller Institutionen individuell wie kollektiv manifestiert“.96

Wachendorfer zufolge ist Weißsein den Mehrheitsangehörigen in der Regel nicht bewusst, aber dennoch als Selbstkonzept wirksam: Während etwa Schwarzsein thematisiert werde, finde eine Dethematisierung von Weißsein statt.97 Zum Beispiel zeigt sich bei der Konstruktion des „kriminellen Ausländers“, wie eine Dethematisierung von Weißsein vonstattengeht: Während bei der Beschreibung von ­nicht-­weißen kriminellen Täterinnen und Tätern die Herkunft oder Nationalität nahezu immer genannt wird und oftmals untergründig wie eine Erklärung erscheint, folgt die Beschreibung von weißen Kriminellen meist einem herkunftsneutralen Muster – das heißt, ihr Weißsein bleibt ungenannt.98 Aus der Konstruiertheit von Weißsein folgert sich die Kontingenz von Weißsein. Dadurch, dass Weißsein von historischen, kulturellen und ökonomischen  Guillaumin (2000): Zur Bedeutung des Begriffs „Rasse“, 41.  Frankenberg (1993): White Women, Race Matters, 447. 96  Arndt (2005): Mythen des weißen Subjekts, 343. 97  Wachendorfer (2001): Weiß-Sein in Deutschland, 87. 98  Vgl. Mansel (2007): „Kriminelle Ausländer?“, der belegt, dass als „Ausländer“ oder „Migrant“ wahrgenommene Personen überproportional häufig als Tatverdächtige statistisch registriert werden. Die Kriminalisierung sei einerseits auf das Anzeigeverhalten von Opfer und Zeugen und andererseits auf das Kontrollverhalten von Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen. So verzichten weiße Opfer und Zeugen merkbar häufiger auf eine Strafanzeige, wenn die Täterinnen oder Täter weiß sind, 61,7 Prozent gegenüber 43,6 Prozent bei Nicht-Weißen. Außerdem führen rassistische Einstellungen zu einer weiteren Erhöhung des Anzeigeverhaltens gegenüber Nicht-Weißen. Schließlich führt die „racial profiling“-Praxis zu erhöhten Personenkontrollen bei Nicht-Weißen, wodurch diese häufiger als weiße Personen von Strafverfolgungsbehörden erfasst oder belangt werden. 94 95

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Bedingungen geprägt ist, muss es erkämpft bzw. verteidigt werden, kann aber auch verloren gehen.99 Weißsein ist folglich eine flexible und kontextgebundene Identitätskomponente und soziale Position. Dies wurde insbesondere im Zuge von Untersuchungen und Debatten rund um die Geschichte europäischer Migrantinnen und Migranten in den USA deutlich. Als historisches Musterbeispiel gelten die irischen100 und italienischen101 Einwandererinnen und Einwanderer in den USA, die durch eine Verbesserung ihrer sozialökonomischen Positionierung auch gleichzeitig ihre Positionen in der rassifizierten Hierarchie verbessern konnten, aber vor allem auch durch die Komplizenschaft in rassistischen Praxen gegenüber Afroamerikanerinnen und Afroamerikanern den Status der „not-yet-whiteness“ überwanden und zu weißen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern wurden.102 Entgegen dieser Art der Interpretation wirft Susan Arndt ein, dass die Migrantinnen und Migranten aus Europa bereits als weiße Subjekte immigrierten.103 Aufgrund der europäischen Kolonialisierungsgeschichte schon mit Rassediskursen vertraut und diskursiv als weiß konstruiert, mussten sie ihr Weißsein in der US-amerikanischen weißen Gemeinschaft bloß neu verhandeln, so Arndt. Jacobson hält wiederum entgegen, dass das US-­ amerikanische whiteness Konzept anfänglich ein spezifisch angelsächsisches war, das die neueren Migrantinnen und Migranten erst herausfordern, neu aushandeln und ausdehnen mussten; weshalb er von „whiteness of a different color“ spricht.104 Was bedeutet Weißsein im deutschen Kontext? Gabriele Dietze schlägt vor, bei der entsprechenden Rassismusanalyse neben der Kritischen Weißseinsforschung zusätzlich auf einen „(hegemonie)kritischen Okzidentalismus“ zurückzugreifen, um so den Umständen des deutschen Rassismus gerecht zu werden.105 Sie begründet dies mit dem Verweis auf die bestehenden Differenzen zwischen dem US-­ amerikanischen Rassismus, der sich vor allem vor dem Hintergrund der Sklaverei abspielte, und dem europäischen und deutschen Rassismus, der den Kolonialismus als Ausgangspunkt hat, und den damit einhergehenden Wirkungsgeschichten beider Rassismen. Der US-amerikanische Rassismus definiere sich über „Farbe“, während die deutsch-europäische Rassismusvariante eher eine Kontinuität kultureller und zivilisatorischer Überlegenheitsvorstellungen (gegenüber dem Orient) aufzeige und sich heute im kulturalistischen Rassismus ausdrücke, so Dietze.106  So war besonders im Rahmen der Verabschiedung der US-amerikanischen Verfassung die Zuordnung zu den Kategorien „Weiß“ und „Nicht-Weiß“ problematisch, da schnell deutlich wurde, dass die Definition von Weiß keineswegs evident ist. Entsprechend gab es zahlreiche Gerichtsprozesse, in denen Weißsein angefochten wurde; grundlegend López (1996): White by Law, die anhand von Rechtsprechung die rechtliche Konstruktion von Weißsein in den USA untersucht. 100  Ignatiev (1995): How the Irish Became White. 101  Guglielmo/Salerno (2003): Are Italiens White?; Guglielmo (2003): White on Arrival. 102  Grundsätzlich dazu Roediger (1991): The Wages of Whiteness; Jacobson (1999): Whiteness of a Different Color; zum Weißsein von US-amerikanischen Juden, Brodkin (1998): How Jews Became White Folks; Gilman (2000): Are Jews White? 103  Arndt (2005): Mythen des weißen Subjekts, 352. 104  Jacobson (1999): Whiteness of a Different Color, 39–91. 105  Dietze (2006): Critical Whiteness Theory und Kritischer Okzidentalismus, 221. 106  Ebd. 99

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Dietze läuft allerdings Gefahr, den Stellenwert des Weißseins im deutschen ­ olonialismus und dessen nachwirkende Rassendiskurse (etwa gegenüber SchwarK zen in Deutschland) auszublenden oder zumindest herunterzuspielen sowie die US-­ amerikanischen107 orientalistischen Diskurse zu ignorieren und schließlich Weißsein auch als kolonialorientalistische Kategorie schlicht zu vernachlässigen. Noch gravierender erscheint die fehlende Berücksichtigung der historischen Gemeinsamkeiten und der Gleichursprünglichkeit beider Formen von Rassismus.108 So ist in Bezug auf den deutschen Kolonialismus hervorzuheben, dass gerade deutsche Kolonialdiskurse von einer stringenten biologistischen Schwarz/weiß-Aufteilung geprägt waren und dass Weißsein und Deutschsein im kolonialen Kontext konvergierten.109 Die Afrikawissenschaftlerin Susan Arndt ist der Meinung, dass sich im deutschen Kontext vor dem Hintergrund des Kolonialismus und Nationalsozialismus „eine strukturelle und diskursive Kongruenz von Deutschsein, christlicher Religion und Weißsein formiert“110 habe. Selbstbenennungen wie „schwarze deutsche“111 oder „afrodeutsch“ sind beispielsweise Versuche, die Verschmelzung von „weiß“ und „deutsch“ zu durchbrechen. In einem postkolonialen Zustand führt dieses deutsche Weißsein aber nicht nur zur Diskriminierung von Schwarzen, sondern von all denjenigen, die nicht „deutsch“ aussehen oder keinen „europäischen“ oder „deutschen“ Namen haben; kurzum von sogenannten „Fremden“. Diese können sich aber über Generationen hinweg zu weißen Deutschen assimilieren. Ein gutes Beispiel sind die sogenannten Ruhrpolen, die Ende des 19. Jahrhunderts ins Ruhrgebiet migriert sind.112 Heute sind sie als weiße Deutsche in die Mehrheitsgesellschaft integriert; trotz ihrer polnischen Namen wird ihre deutsche Identität nicht angezweifelt. Und wie steht es um die sogenannten Russlanddeutschen113? Gelten sie als „weiß“, „deutsch“, und/oder „russisch“? Verfassungsrechtlich (Art. 116 Abs. 1 GG) gelten sie als ethnische Deutsche, aber sie werden trotzdem im Zuge eines antislawischen Rassismus diskriminiert und als „Russen“ bezeichnet; trotz ihres Weißseins.114 Demzufolge sind Fälle von Rassismus im deutschen Kontext möglich, bei denen Weißsein und Deutschsein nicht eins sind.

 Grundlegend Said (1993): Culture and Imperialism.  Grundlegend Goldberg, Racial Comparisons, Relational Racism: Some Thoughts on Method (2009), 1271. Für Goldberg liegt der epistemologische und methodologische Erkenntnismehrwert von vergleichender Rassismusforschung in der Herausarbeitung von Überschneidungen, Gemeinsamkeiten und Verknüpfungen, da ein solcher relationaler Ansatz vielversprechender und erkenntnisreicher ist als ein kontrastierender. 109  Vgl. etwa Kundrus (2003): Moderne Imperialisten, 289; Wachendorfer (2001): Weiß-sein in Deutschland; Walgenbach (2005): Die weiße Frau als Trägerin deutscher Kultur. 110  Arndt (2005): Mythen des weißen Subjekts, 353. 111  Zum Beispiel der Verein „Initiative Schwarze Menschen in Deutschland“, der früher „Initiative Schwarze Deutsche“ hieß, siehe http://www.isdonline.de. Zugegriffen am 26.02.2019. 112  Siehe Dahlmann/Kotowski/Karpus (Hgg.) (2005): Schimanski, Kuzorra und andere. Polnische Einwanderer im Ruhrgebiet zwischen Reichsgründung und Zweitem Weltkrieg. 113  Siehe 2.5 für die Diskussion der „russlanddeutschen“ Herkunft. 114  Vgl. Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 158. 107 108

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Eine anspruchsvolle Rassismusanalyse nimmt daher Weißsein in der deutschen Identitätskonstruktion nicht nur wahr, sondern hinterfragt sie auch stetig. Rassifizierende Praxen, ob kulturalistisch oder biologistisch, sind in der Regel in einen weißen Diskurs eingebettet: „Weißsein ist nicht lediglich eine unter mehreren ‚rassisch‘ konstruierten Varianten, sondern vielmehr der Kern rassistischer Hegemonie, Initiator und Motor von Rassifizierungsprozessen sowie Ordnungsprinzip gesellschaftlicher Beziehungen und Ressourcenverteilung“,115 so Wollrad.

5.1.5  O  rientalismus, Neoorientalismus und „das Türkenproblem“ Neben Rasse und Weißsein stellt Orientalismus einen weiteren Referenzpunkt von postkolonialem Rassismus dar. Edward W. Saids Buch Orientalism (orig. 1978) gilt als das Standardwerk für die Orientalismuskritik und wird oft gar als der Gründungsmoment der postkolonialen Kritik bezeichnet. Saids Kolonialdiskursanalyse wurde in der Folge um weitere Perspektiven erweitert, insbesondere durch Homi K. Bhabha116 und Gayatri Chakravorty Spivak.117 Der Orientalismus ist im Vergleich zu biologistischen Rassediskursen und Weißseinsdiskursen stärker kulturalistisch geprägt und ist insofern exemplarisch für den kulturalistischen118 Rassismus. Orientalismus, so Said, sei eine Art des Denkens, die sich auf eine ontologische und epistemologische Differenzierung von „Okzident“ und „Orient“ stütze.119 ­Orientalismus sei ein Wissenssystem über den Orient, in dem das „Andere“ als archaisch, rückständig, exotisch, barbarisch und feminin gebrandmarkt wird, während dem „Selbst“ die Attribute modern, fortschrittlich, rational, säkular, demokratisch und männlich zugewiesen werden. Der Orientalismus, d. h. die Orientalisierung des Orients, führe zu einer Homogenisierung und Essentialisierung des Orients als einer Kultur. Gegebenheiten, die nicht ins Bild passen, würden ausgeblendet. In Anlehnung an Michel Foucaults Diskursbegriff beschreibt Said den modernen Orientalismus als einen Kolonialdiskurs.120 Im Gegensatz zu den frühen orientalischen Erzählungen sei er nicht mehr nur eine reine Phantasie des Okzidents, sondern eine funktionierende historische Gestalt aus Theorie und Praxis, wissenschaftlicher Disziplin einerseits und Kolonialpraxis andererseits. Orientalismus sei Teil der westlichen Wissensproduktion und von imperialen Herrschaftsprojekten nicht mehr zu trennen. Im orientalistischen Repräsentationssystem spreche der Okzident im Namen des Orients. Er repräsentiere den Orient und bringe die

 Wollrad (2005): Weißsein im Widerspruch, 123.  Bhabha (1994): The Location of Culture. 117  Spivak (1988): Can the Subaltern Speak?; Spivak (1988): In Other Worlds. 118  Dazu ausführlicher in Teil I Abschn. 4.2. 119  Said (1978): Orientalism, 2 ff. 120  Vgl. Mills (2007): Der Diskurs, 115. 115 116

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o­ rientalischen Subjekte beherrschend zum Schweigen. Die Projektion des Islams, so Said, sei ein Kernbestandteil des Orientalismus, oder in Saids Worten „pure orientalism“.121 Der Islam wird im Orientalismus als ein monolithisches Gebilde konstruiert und der europäischen Moderne als unterlegen entgegengesetzt.122 An Saids Orientalismusanalyse anknüpfend, geht Gabriele Dietze der Frage nach der Beschaffenheit orientalistischer Diskurse im postkolonialen Europa nach. Dietze erachtet es als notwendig, eine begriffliche Erweiterung vorzunehmen: „Neo-Orientalismus“.123 Letzterer unterscheide sich vom klassischen Orientalismus dadurch, dass sich seit dem Zusammenbruch des Ostblocks eine Neuformierung der europäischen Identität entlang muslimischer Bevölkerungsteile im Inneren Europas vollziehe.124 Nach Dietze konstruiere der Neo-Orientalismus im Kontext des „islamistischen Terrorismus“ ein bedrohliches Bild vom Islam und den Musliminnen und Muslimen; bezeichne sie als traditionell, archaisch, frauenfeindlich und antidemokratisch. Begriffe wie Zwangsheirat, Ehrenmord und Genitalverstümmelung tauchen ständig im Zusammenhang mit Islam auf.125 Inwiefern sich das Bild eines frauenfeindlichen Islam im Kopftuchdiskurs kristallisiert, wird sogleich im Abschnitt zum „antimuslimischen Rassismus“ diskutiert. Im deutschen Kontext gelten besonders „Türken“ als repräsentativ für „die Ausländer“ bzw. „die Musliminnen und Muslime“. Der Historiker Hans-Ulrich Wehler bringt dies folgendermaßen auf den Punkt: „[D]ie Bundesrepublik hat bekanntlich kein Ausländer-, sondern ausschließlich ein Türkenproblem“.126 Auch wenn diese Zuspitzung die Stigmatisierung von „Türken“ in Migrationsdiskursen nicht per se falsch wiedergibt, hat in den letzten Jahren doch eine Verschiebung stattgefunden, die spätestens im Rahmen des Falls Sarrazin deutlich wird. Sarrazins „Musliminnen und Muslime“ sind nicht mehr bloß die „Türken“, sondern die „Türken und Araber“.127 Zu fragen ist, wie die Postkolonialität von „Türken“ in Deutschland zu verstehen ist, wenn man bedenkt, dass im Gegensatz zu anderen ethnischen Gruppen in Deutschland, die eine koloniale Vergangenheit aufweisen, die „Türken“ historisch betrachtet nie kolonisiert wurden  – wenngleich dies Ende des 19.  Jahrhunderts durchaus Teil deutscher Kolonialfantasien war und die „Türken“ dementsprechend auch orientalisiert wurden.128 Unter osmanischer Herrschaft waren diese sogar

 Said (1978): Orientalism, 106.  Said (1993): Culture and Imperialism, 331. 123  Dietze (2006): Critical Whiteness Studies und Kritischer Okzidentalismus, 234. 124  Ebd. 125  Margarete Jäger spricht in diesem Zusammenhang von der „Ethnisierung des Sexismus“, zit. nach Dietze (2006): Critical Whiteness Studies und Kritischer Okzidentalismus, 237. 126  Wehler argumentiert in einem berüchtigten Interview gegen den EU-Beitritt der Türkei und führt dafür u. a. eine fehlende Assimilationsbereitschaft der deutschen „Türken“ an; http://www. zeit.de/2002/38/200238_tuerkei.contra.xml. Zugegriffen am 26.02.2019. 127  Ausführlich zum Fall Sarrazin, Teil II Abschn. 10.4. 128  Vgl. etwa Shooman (2010): „Durch Wüste und Harem“, 79 f., die darauf aufmerksam macht, dass spätestens seit Ende des 19. Jahrhunderts wie „die Araber“ auch „der kranke Mann am Bosphorus“ zum Gegenstand von deutschen orientalistischen Diskursen wird. 121 122

5.1  Postkolonialer Rassismus

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selbst als Herrschende in imperiale Projekte verwickelt. Für Kant zum Beispiel ­gehörten die „barbarischen Türken“, wie die Jüdinnen und Juden, immerhin zur „weißen Rasse“.129 Auch in anderen westlichen Kontexten gelten Türkeistämmige als weiß, zum Beispiel in den USA.130 Sogar im türkischen Kontext hat sich ab Anfang des 20.  Jahrhunderts eine westlich orientierte weiße türkisch-kemalistische Identität gebildet, die besonders der Abgrenzung gegenüber Kurden, Roma und Schwarzen dienen soll.131 Es erscheint hingegen fragwürdig, ob die türkeistämmige Gruppe im heutigen Deutschland vor dem Hintergrund ihrer Diskriminierungserfahrungen von der Mehrheitsbevölkerung als weiß wahrgenommen wird. Die starke Dichotomie zwischen deutsch und türkisch ist im deutschen Kontext, in dem „deutsch“ – wie oben bereits dargestellt – mehrheitlich mit weiß in Verbindung gebracht wird, unübersehbar.132 Angesichts dessen lässt sich mutmaßen, dass die Postkolonialität der „Türken“ spätestens mit der Migration nach Europa bzw. Deutschland eingeleitet wurde. Auf der Grundlage der ökonomischen Abhängigkeit der türkischen Arbeitsmigrantinnen und -migranten und der ihnen zugeschriebenen muslimischen133 Eigenschaften, so könnte man argumentieren, wurden die „Türken“ nunmehr ­postkolonial rassifiziert und ausgegrenzt.134 Die „Türken“ haben somit im deutschen Kontext in gewisser Weise eine Neuorientalisierung (im Sinne Dietzes) unter postkolonialen Bedingungen erfahren. Und eben dieser Prozess der postkolonialen Unterwerfung macht heute die „Türken“ in Deutschland zu nicht-weißen postkolonialen Subjekten. Sie werden als „Fremde“, als „Ausländer“ oder heute als „Muslime“ bezeichnet, also alles andere als das, was von der Mehrheitsgesellschaft als weiß bzw. deutsch angesehen wird.135

5.1.6  Fazit Postkolonialer Rassismus umfasst die rassistische Ausgrenzung bzw. Benachteiligung von postkolonialen Subjekten unter postkolonialen Bedingungen. Postkolonialrassistische Zuschreibungen gründen auf dem Fortwirken und der Neuformierung  So Hund (2011): ‚It must come from Europe‘, 86.  So etwa bei der letzten Volkszählung durch U. S. Census im Jahre 2010. Als weiß gelten auch Algerier, Araber, Libanesen, Iraner etc.; unter: http://www.census.gov/prod/cen2010/briefs/ c2010br-05.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 131  Eingehend Ergin, Is the Turk a White Man? Towards a Theoretical Framework for Race in the Making of Turkishness (2012), 827; Ergin, The Racializations of Kurdish Identity in Turkey (2014), 322. 132  Auch Benennungen wie „Deutschtürke“ vermögen diese Dichotomie nicht wirklich zu überwinden, denn vielmehr als dass in diesem Begriff „deutsch und türkisch“zum Ausdruck käme, kommt in ihm zum Ausdruck, dass „Deutschtürken“ eigentlich keine richtigen Deutsche sind bzw. sein können oder im besten Fall nur als „Türken in Deutschland“ angesehen werden. 133  So auch Attia (2007): Orient- und Islambilder, 8. 134  Die Geschichte der Rassifizierungen zeigt, dass Rassifizierungen mit Ungleichheitsstrukturen einhergehen; dazu Ergin, The Racializations of Kurdish Identity in Turkey (2014), 322, 332 f. 135  So auch Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 67. 129 130

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kolonialrassistischer Diskurse und Strukturen; eine eigene umfangreiche koloniale Vergangenheit ist dabei, wie man am Beispiel Deutschlands erkennen kann, nicht zwingend Voraussetzung. Diese Diskurse sind gekennzeichnet durch eine dichotomische Konstruktion des überlegenen Selbst und unterlegenen Anderen. Der Prozess des Othering dient der Privilegierung des europäischen, deutschen, weißen, „zivilisierten“ Subjekts gegenüber dem defizitären Anderen. Im vorangegangenen Abschnitt wurden drei Bestandteile des Postkolonialismus ausgearbeitet: Rasse, Weißsein und Orientalismus. Heute wird nicht mehr ausdrücklich auf Rasse Bezug genommen, trotzdem ist Rasse performativ. Rasse erzeugt diskriminierende Realitäten. Rasse wird aber auch in emanzipatorischen Identitätspolitiken performiert. Auch Weißsein ist eine soziale Konstruktion, die der strukturellen Privilegierung dient. Weißsein wirkt normierend, ohne im Laufe des Rassifizierungsprozesses ausdrücklich sichtbar gemacht, genannt oder gekennzeichnet zu werden. Es ist eng verbunden mit Deutschsein, ist aber vor dem Hintergrund der Migration eine kontingente soziale Konstruktion. Schließlich bildet Orientalismus und im Kontext postkolonialer Migration, Neoorientalismus einen festen Bestandteil heutiger postkolonialer Rassismen. Der kulturalistische Orientalismusdiskurs konstruiert das Bild eines dem „rückständigen“ Orient gegenüber überlegenen Westens. Als Kernbestandteil des Said’schen Orientalismus gilt die Konstruktion des Islams. Wegen seiner aktuellen Brisanz im europäischen Kontext136 wird dem antimuslimischen Rassismus ein eigener Unterabschnitt gewidmet.

5.2  Antimuslimischer Rassismus Antiislamismus oder anti-muslimische Ressentiments erleben in Europa137 und Deutschland einen regelrechten Aufschwung, sie sind fester Bestandteil rechtspopulistischer138 Programmatik.139 Das Phänomen wird mit unterschiedlichen Begrif-

 Nach Bunzl (2007): Anti-Semitism and Islamophobia, 4 ff., sogar die einzige akute Form von Rassismus im gegenwärtigen Europa und Deutschland. 137  So finden von der PEGIDA (Patriotische Europäer gegen die Islamisierung des Abendlandes) initiierte Demonstrationen gleichzeitig in dutzenden europäischen Ländern; http://www.independent.co.uk/news/world/europe/thousands-take-part-in-anti-islam-pegida-protests-across-europe-a6857911.html. Zugegriffen am 26.02.2019. Einführend zu PEGIDAVorländer/Herold/Schäller (2016): PEGIDA. Entwicklung, Zusammensetzung und Deutung einer Empörungsbewegung. 138  Etwa bei der rechtspopulistischen AfD (Alternative für Deutschland), siehe Häusler (2016): Die Alternative für Deutschland. 139  Siehe Schneiders (2009): Die Schattenseite der Islamkritik, 428, der diesen Zustand auf die Aussage „Islam ist en vogue“ (Herv. i. Orig.) zuspitzt; auch ein Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Bezug auf Hassrede bestätigt diese Tendenz. In vier der fünf bedeutensten Fälle von rassischer Hassrede der letzten Jahre handelt es sich um antimuslimische Hassrede; dazu ausführlich in Teil II Kap. 11. 136

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fen erfasst,140 darunter Islamophobie, Islamfeindlichkeit, Antiislamismus und antimuslimischer Rassismus. Letzterer erhält im Rahmen dieser Untersuchung den Vorzug. Aufbauend auf den bisherigen Analysen zu Postkolonialismus und Orientalismus werden die rassifizierenden Zuschreibungen und Ausgrenzungen von Musliminnen und Muslimen im Lichte der Tradition mittelalterlicher und neuzeitlicher Feindbilder und späterer kolonialorientalistischer Konstruktionen des Islams aufgearbeitet. Zudem werden die aktuelle Argumentationsstruktur und die ausgrenzende Wirkung der von ihr transportierten Zuschreibungen auf die Musliminnen und Muslime untersucht.

5.2.1  Begriffsklärung In öffentlichen Debatten und aktuellen Forschungssträngen141 hat sich der Begriff „Islamophobie“ bzw. „Islamfeindlichkeit“ mehr oder weniger durchgesetzt. Darunter werden die allgemein ablehnende und feindselige Haltung gegenüber Musliminnen und Muslimen und die pauschale Abwertung der islamischen Kultur verstanden.142 Das Wortfragment „Feindlichkeit“ macht ersichtlich, dass „Islamfeindlichkeit“  als Begriffskonstrukt anlehnend an die Vorurteilsforschung und in Analogie zu „Fremdenfeindlichkeit“ gebildet wurde.143 Das Konzept „Islamfeindlichkeit“ ist rassismusanalytisch betrachtet jedoch kritikwürdig. Es führt zu einer Pathologisierung von antiislamischen Ressentiments; dies wird insbesondere im Begriff „Islamophobie“ deutlich, womit suggeriert wird, dass die Feindlichkeit gegenüber oder die Angst vor dem Islam eine nachvollziehbare psychologische Reaktion auf die vermeintliche Bedrohung der westlichen Kultur durch den Islam sei.144 Europäerinnen oder Europäer oder Deutsche werden als ängstliche und gefährdete Opfer aufgefasst, Musliminnen und Muslimen hingegen als intolerante, fanatische und gewaltvolle Akteure. Zwar werden die Begriffe „Islamfeindlichkeit“ und „Islamophobie“ durch den Wortteil „Islam“ den traditionsreichen Konstruktionen des Islams in westlichen Diskuren  – die tatsächlich bis heute Bestandteil von Rassifizierungen von  Für den deutschsprachigen Raum Attia (2007): Orient- und Islambilder; Schneiders (Hg.) (2009): Islamfeindlichkeit; Attia (2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes; Hafez (Hg.) (2010, 2011, 2012, 2013, 2014): Jahrbuch für Islamophobieforschung; Schiffer (2005): Die Darstellung des Islams in der Presse; Bühl (2010): Islamfeindlichkeit in Deutschland; aber schon früh dazu Attia (1994): Antiislamischer Rassismus; für internationale und vergleichende Literatur, vgl. etwa Esposito (Hg.) (2010): Islamophobia; Fekete (2009): A Suitable Enemy. 141  Prägend dazu der Ansatz der „gruppenbezogenen Menschenfeindlichkeit“, zu der Islamophobie dazu gehört; vgl. Heitmeyer (2012): Gruppenbezogene Menschenfeindlichkeit (GMF) in einem entsicherten Jahrzehnt, 14 ff. 142  Leibold/Kühnel (2006): Islamophobie, 137. 143  Für eine ausführliche Kritik der Konzepte der Ausländerfeindlichkeit und Fremdenfeindlichkeit wird unten in Teil I Abschn. 6.1 folgen. 144  Dazu Hafez (2009): Mediengesellschaft – Wissensgesellschaft?, 100. 140

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Musliminnen und Muslimen sind – gerecht,145 zweifelhaft erscheint es jedoch, ob sie den alltäglichen und institutionellen Ausgrenzungs- und Diskriminierungserfahrungen von Musliminnen und Muslimen in den Bereichen Beschäftigung, Wohnung und Bildung erschließen.146 In diesem Zusammenhang sind auch die tödlichen Übergriffe147 auf Musliminnen und Muslimen sowie Brandanschläge auf Moscheen148 zu erwähnen, die stark auf rassistische Hasskriminalität hinweisen. In dieser Untersuchung wird daher dazu angeregt, statt an den Begrifflichkeiten „Islamfeindlichkeit“ und „Islamophobie“, an dem Konzept „antimuslimischer Rassismus“ anzusetzen, um so die Ausgrenzungserfahrungen von Musliminnen und Muslimen in die Analysen einschließen zu können. Um die Stellung des Islams im antimuslimischen Rassismus angemessen zu würdigen, ist zunächst eine Auseinandersetzung mit der Konstruktion des Islams als feindliches und allmählich kolonialorientalistisches Gegenbild Europas notwendig.

5.2.2  I slam als feindliches und orientalkolonialistisches Gegenbild Europas Das heutige Bild, das sich der Westen vom Islam macht, besteht schon sehr lange; ebenso lang wie die Beziehung des „Westen mit dem Islam“.149 Mit dem Aufkommen des Islams im 7. Jahrhundert und vor allem im Rahmen seiner schnellen Expansion entstand im Zuge der Kreuzzüge im 11. bis 13. Jahrhundert und der „Türkengefahr“ im 16. Jahrhundert ein Bild des Islams als feindliche Macht.150 Durch diese geopolitisch geprägten Begegnungen mit dem Islam hat sich in Europa schon früh die Angstvorstellung vom „Islam auf dem Vormarsch“ herausgebildet.151 Seitdem dominieren bezüglich des Islams in der europäischen Geschichtsschreibung  Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 67.  Statt vieler: EUMC (2006): Muslims in the European Union, http://fra.europa.eu/sites/default/ files/fra_uploads/156-Manifestations_EN.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; Open Society Institute (2007): Muslims in the EU.  Cities Report  – Germany; http://www.thegreatdebate.eu/pdf/Muslims%20in%20Germany/eumap%20muslims%20in%20%20germany.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; vgl. auch die Zusammenfassungen der Bielefelder Studien bei Leibold (2009): Fremdenfeindlichkeit und Islamophobie, 150; Peucker (2009): Islamfeindlichkeit, 159 f. 147  Hier sei an den Mord an der Ägypterin Marwa el-Sherbini gedacht, die am 1. Juli 2009 während einer Gerichtsverhandlung niedergestochen wurde. Der Täter bezeichnete sie zuvor als „Islamistin“ und „Terroristin“, weil sie ein Kopftuch trug. Kritisch zur medialen Rezeption dieses Falles Attia/Shooman (2010): „Aus blankem Hass auf Muslime“. 148  Im Zeitraum November und Dezember 2004 wurden insgesamt 4 Moscheen angegriffen, Vgl. EUMC (2006): Muslims in the European Union, 69; Berliner Morgenpost v. 19. November 2010, Brandanschlag auf Berlins größte Moschee, http://www.morgenpost.de/berlin-aktuell/article1455985/Brandanschlag-auf-Berlins-groesste-Moschee.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 149  Siehe auch Jonker (2009): Europäische Erzählmuster über den Islam, 78, für unterschiedliche Erzählmuster über den Islam in Süd-, Zentral-, West, und Zentraleuropa und Russland. 150  Vgl. dazu Said (1978): Orientalism, 59 ff.; zustimmend Naumann (2009): Feindbild Islam; Höfert (2003): Den Feind beschreiben; Jonker (2009): Europäische Erzählmuster über den Islam. 151  Naumann (2009): Feindbild Islam, 22. 145 146

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Zuschreibungen wie Aggressivität, Intoleranz und Glaubenszwang.152 In theologischen Auseinandersetzungen wurde besonders die Gestalt des Propheten Muhammad die Zielscheibe von Karikaturen,153 Propaganda und Diffamierungen.154 Der Prophet und seine Nachfolger galten als der Antichrist schlechthin.155 Christlich geprägte apokalyptischen Erzählungen,156 welche die Grundlage heutiger Wahrnehmungen des Islams als das Andere im Gegensatz zum christlichen Abendland bilden, sind vor diesem geschichtlichen Hintergrund zu deuten.157 Die mittelalterliche Epoche war gekennzeichnet durch ein relativ ausgeglichenes politisches Kräfteverhältnis, das Walter Mignolo als „imperial difference“158 bezeichnet. Erst durch die Vorherrschaft europäischer Großmächte in der Neuzeit, den allmählichen Zerfall des Osmanischen Reiches und die darauf folgende Kolonisierung des „islamischen“ Raumes habe sich die Unterwerfung des Islams  – und die damit einhergehende Überlegenheit des Westens  – durchgesetzt.159 ­Kolonialorientalistische Zuschreibungen lösen im 18. Jahrhundert allmählich mittelalterliche theologisch fundierte Konstruktionen ab.160 Das vormoderne imperialistisch geprägte Gegenbild verwandelt sich in ein modernes kolonial geprägtes Bild des „Anderen“; Mignolo spricht hier von „colonial difference“.161 Der Westen wird fortan fortschrittlich und aufgeklärt dargestellt und das Christentum dient als Quelle für den Fortschrittsglauben. Dem Orient wird nachgesagt, er sei barbarisch, despotisch, rückständig und unaufgeklärt; Schuld daran soll der Islam sein.162 Im deutschen Raum sorgten zum Beispiel Reiseberichte für die Verbreitung solch orientalistischer Vorstellungen über den Islam.163

 Ebd., 23.  Lange (2009): Die älteste Karikatur Muhammads. 154  Naumann (2009): Feindbild Islam, 26; der Prophet wurde als „Teufel“, „Antichrist“, „Ketzer“, „Lügner“, „Heuchler“ bezeichnet. 155  So Höfert (2009): Die „Türkengefahr in der Frühen Neuzeit“, 62 f. Den Musliminnen und Muslimen wurden in der Geschichtsschreibung mehrere Bezeichnungen zuteil. Im Mittelalter wurden sie als Ismaeliten oder Sarazenen bezeichnet, vom 15. bis 18. Jahrhundert wurde die Bezeichnung „Türken“ als Oberbegriff für Muslime allgemein verwendet. 156  Höfert (2009): Die „Türkengefahr“ in der Frühen Neuzeit, 64, stellt fest, dass der Europabegriff besonders aufgrund der „Türkengefahr“ an Wichtigkeit gewann, indem eine allmähliche Verschmelzung zwischen Europa und Christenheit stattfand: „Europa wurde nun als das bedrohte Territorium der Christenheit gesehen und als christliche Verteidigungs- und Offensivgemeinschaft verstanden“. 157  Eingehend Naumann (2009): Feindbild Islam, 20. 158  Mignolo (2000): Local Histories/Global Designs, 49. 159  Ebd., 52. 160  Grosfoguel/Mielants, The Long-Durée Entanglement Between Islamophobia and Racism (2006), 1, 4 f.; Naumann (2009): Feindbild Islam, 30–33; Tafazoli (2009): „Sie meinen, die Christen hätten einen falschen Glauben […]“, 91. 161  Mignolo (2000): Local Histories/Global Designs, 54. 162  Statt vieler: Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 63, m. w. N. 163  Vgl. Ardalan (2003): Der Iran im Spiegel deutschsprachiger Reiseberichte; Tafazoli (2007): Der deutsche Persien-Diskurs; Calikbasi (2004): Das Osmanische Reich in der Darstellung deutschsprachiger Reiseberichte. 152 153

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Grosfoguel/Mielants machen darauf aufmerksam, dass gerade beim Übergang von einer imperialen zu einer kolonialen Differenz Antiislamdiskurse und kolonialrassistische Vorstellungen aufeinander treffen und miteinander verschmelzen: „The [colonial difference] represented a crucial transformation from the inferiorization of non-Christian religions (such as Islam, Judaism, etc.) to the inferiorization of the human beings practicing those religions (such as Muslims and Jews). This discursive mutation was central to the entanglement between the inferiorization of religion and the racism against non-European human beings practicing those religions. The Christian-centric global religious hierarchy and the Eurocentric global racial/ethnic hierarchy were increasingly entangled and the distinction between practicing a non-Christian religion and being racialized as an inferior human became increasingly erased.“164

Wie sich diese Verstrickungen zwischen Antiislamdiskursen und antimuslimischem Rassismus gegenseitig bedingen und vor allem, welche semantische Struktur antimuslimische Zuschreibungen aufweisen, wird im Folgenden erörtert.

5.2.3  D  ie argumentative Struktur des antimuslimischen Rassismus Die semantische Struktur aktueller rassistischer Ausgrenzungen von Musliminnen und Muslimen kann ohne Einbeziehung der welthistorischen Geschehnisse der letzten Jahrzehnte nur unvollständig erfasst werden. In diesem Zusammenhang stellt die iranische Islamische Revolution von 1979 einen wichtigen historischen Moment dar, da sie die „Rückkehr des Islams“165 auf die weltpolitische Bühne einleitete. Nur zehn Jahre später, mit dem Ende des Kalten Krieges, löste „der Islam“ den Kommunismus als Feind des Westens ab.166 Ein Jahrzehnt darauf folgten die Anschläge vom 11. September 2001. Im Kontext dieser welthistorischen Ereignisse wurde „der Islam“ – tendenziell gleichgesetzt mit islamischem Fundamentalismus  – zu der Angriffsfläche westlicher Propaganda.167 Geopolitische Interessen werden unter Berufung auf die Bekämpfung des angeblich von „dem Islam“ ausgehenden internationalen Terrorismus durchgesetzt.168 Als „islamisch“ gebrandmarkte Praktiken wie zum Beispiel die Unterdrückung der Frau, so Grosfoguel und Mielants, werden zur Begründung von Kriegen herangezogen; so zum Beispiel in Afghanistan.169 Globale Islamdiskurse erlauben es nicht nur, Europa nach „Außen“ hin abzugrenzen, sondern bedingen auch Ausgrenzungen von Musliminnen und Muslimen  Grosfoguel/Mielants, The Long-Durée Entanglement Between Islamophobia and Racism (2006), 1, 4. 165  So Naumann (2009): Feindbild Islam, 34. 166  Ruf (2009): Muslime in internationalen Beziehungen, 121. 167  Said (1997): Covering Islam, xix. 168  Eingehend Rashid (2001): Taliban, passim; ähnlicher Ansicht Grosfoguel/Mielants, The LongDurée Entanglement Between Islamophobia and Racism (2006), 1, 6 f. 169  Grosfoguel/Mielants, The Long-Durée Entanglement Between Islamophobia and Racism (2006), 1, 6 f. 164

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im „Innern“ Europas. So weist der Sprachwissenschaftler Siegfried Jäger anhand einer Diskursanalyse des Karikaturenstreits170 nach, wie deutsche Zeitungen171 globale Islamdiskurse mit lokalen bzw. nationalen Diskursen verknüpfen. Er stellt fest, dass es einerseits Bemühungen gebe, sich gegenüber „fanatischen Muslimen“ (oft als Synonym für „Islamisten“ verwendet) außerhalb Europas abzugrenzen, andererseits werde dadurch eine repressive(re) Integrationspolitik propagiert.172 Die ständige Wiederholung von rassistischen Darstellungen von Musliminnen und Muslimen bewirkten zudem eine Normalisierung des antimuslimischen Rassismus.173 Diese Darstellungen fügen sich Jäger zufolge in bereits vorhandene rassistisch unterfütterte Einwanderungsdiskurse ein, die ihrerseits das Feindbild Islam im Alltag konturieren. All dies erzeuge eine allgemeine Terrorangst gegenüber „dem Islam“ und leiste der Vorstellung von Kriegsmaßnahmen als legitime Interventionsmöglichkeit Vorschub.174 Nicht nur im Zuge des Karikaturenstreits, sondern auch darüber hinaus, wird immer wieder die Freiheit – die eindeutig als eine westliche zivilisatorische Errungenschaft aufgefasst wird  – gefordert, „den Islam“ kritisieren zu dürfen.175 ­Mittlerweile existiert ein beträchtliches „islamkritisches Schrifttum“,176 das es sich zum Ziel gesetzt hat, die Glaubenssätze und Praktiken des Islams sowie die „Realität“ von Musliminnen und Muslimen energisch zu kritisieren.177 Ob es sich bei diesem sogenannten islamkritischen Diskurs wirklich um eine theologische Auseinandersetzung handelt, ist fraglich. Dieser Frage ist auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereits nachgegangen. In der Rechtssache Soulas u.  a./­ Frankreich178 kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem 170  Hintergrund bilden die von der dänischen Zeitung Jyllands-Posten am 30. September 2005 veröffentlichten Karikaturen des Propheten Muhammad, die über die Grenzen Europas hinaus heftig diskutiert wurden. 171  Zugrunde liegen 25 deutschsprachige Tages- und Wochenzeitungen; siehe Jäger (2009): Pressefreiheit und Rassismus, 309–319. 172  Jäger (2009): Pressefreiheit und Rassismus, 319. 173  Ebd., 320 f. 174  Vgl. auch Attia (2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes, 62 f., die eine ähnliche Argumentationsstruktur in den Werken von Peter Scholl-Latour feststellt. 175  Beispielhaft: Sarrazin (2014): Der neue Tugendterror. Über die Grenzen der Meinungsfreiheit in Deutschland. 176  Zu diesem gehören populäre Monographien wie Sarrazin (2010): Deutschland schafft sich ab; Ulfkotte (2009): SOS Abendland; Ahadi/Vogt (2008): Ich habe abgeschworen; Broder (2007): Hurra, wir kapitulieren!; Kelek (2006): Die verlorenen Söhne; Lachmann (2006): Tödliche Toleranz; Kelek (2005): Die Fremde Braut; Schwarzer (Hg.) (2002): Die Gotteskrieger und die falsche Toleranz. Als weitere prominente „islamkritische“ Stimme gilt Ralph Giordano, der sich gegen den Moscheebau in Köln-Ehrenfeld engagiert. Als „islamkritische“ Internetseiten gelten „Politically Incorrect“ (pi-news.net); „Akte-Islam“ (akte-islam.de) und „die Grüne Pest“ (gruene-pest.net). 177  Dazu Attia (2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes, 62–68; Schiffer (2009): Grenzenloser Hass im Internet; Shooman (2008): Islamfeindschaft im World Wide Web. 178  EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich; mehr dazu in Teil II Abschn. 11.5.3.1.

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Ergebnis, dass es sich beim Buch „La colonisation de l’Europe“ keineswegs um Islamkritik handele, sondern um Hassrede gegenüber jungen muslimischen (afrikanischen) männlichen Migranten. Diese würden als gesetzesuntreu, kriminell und nicht integrierbar stigmatisiert, und ihnen würde zudem  – wie der Buchtitel es vermuten lässt – eine schleichende Eroberung Europas unterstellt, so der EGMR.179 In dem späteren E. S.-Fall hatte der Gerichtshof die Verurteilung einer sogenannten Islamexpertin wegen der Herabwürdigung religiöser Lehren nach § 188 des österreichen Strafgesetzbuches nicht beanstandet.180 Die österreichischen Gerichte befanden, dass eine Seminarleiterin in einem am Bildungsinstitut der Freiheitlichen Partei Österreich (FPÖ) stattgefundenen öffentlichen Seminar zu „Grundlagen des Islams“ dem Propheten Mohammed wegen seiner Ehe mit der sechsjährigen Aisha pädophilische Handlungen attestierte und damit den Straftbestand des §  188 des österreichischen Strafgesetzbuches erfüllt.181 Diesbezüglich liegen bereits mehrere rassismusanalytische Studien vor, die ebenso bestätigen, dass der „islamkritische“ Diskurs alles andere als eine sachliche Auseinandersetzung mit dem Islam darstellt.182 Vielmehr würden diese Diskurse durch rhetorische183 Techniken islamfeindlichen und antimuslimischen Vorstellungen Vorschub leisten.184 Die Rassismusforscherin Yasemin Shooman kommt sogar zu dem Ergebnis, dass Ähnlichkeiten bestehen zwischen antiislamischen und anti-

 Ebd., Rn. 12–15.  Auch das deutsche Strafrecht kennt in § 166 StGB den Straftatbestand der Beschimpfung von Bekenntnissen. § 166 Abs. 1 StGB lautet „1) Wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§  11  Abs.  3) den Inhalt des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses anderer in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“. 181  Folgene Aussagen waren Urteilsgegenstand: „Weil er war ein Kriegsherr, hatte einen relativ großen Frauenverschleiß, um das jetzt einmal so auszudrücken, hatte nun mal gerne mit Kindern ein bisschen was“; „Ein 56-jähriger und eine 6-jährige? Wie nennst Du das? Gib mir ein Beispiel? Wie nennen wir das, wenn’s nicht Pädophilie ist?“. 182  So Schneiders (2009): Die Schattenseite der Islamkritik; Shooman (2008): Islamfeindlichkeit im World Wide Web; Schiffer (2009): Grenzenloser Hass im Internet; Gerhold (2009): Islam-bashing für jedermann; Rommelspacher (2009): Islamkritik und antimuslimische Positionen; Riexinger (2009): Hans-Peter Raddatz. Islamkritiker und Geistesverwandter des Islamismus. 183  Schneiders (2009): Die Schattenseite der Islamkritik, 406–427 stellt die folgenden rhetorischen Strategien und Techniken unter sogenannten Islamkritikerinnen und Islamkritikern fest: Aneinanderreihung von Negativbeispielen, Beleidigungen, Herabwürdigungen, Verspottungen, Klischees und Vorurteile, Alarmismus, Dramatisierung, fiktive Bedrohungsszenarien, Verzicht auf Belege und Beweise, Simplifizierung von Sachverhalten, monokausale Erklärungsansätze, Desinformation, Apologetik christlich-abendländischer Kultur und Eurozentrismus, Aufruf zum Nationalstolz und Einreden von Fremdenliebe, Themenhopping, Pauschalisierung, Verallgemeinerung von subjektiven Erfahrungen, Vermischung von Theologie und kulturellen Traditionen, Aufwertung der Gewährsleute, falsche Vergleiche, Kollektivhaftung, fehlende Differenzierung zwischen Islam, Islamismus und islamischem Fundamentalismus, Suggestionen und Legendenbildung. 184  Biskamp (2016): Orientalismus, warnt im Hinblick auf die rassismuskritische Perspektive und Praxis vor einer weitgehenden De-Thematisierung von Problemen im Islam sowie zu einer reduktionistischen Form von Kritik neigt. 179 180

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semitischen Verschwörungsfantasien.185 Als Beispiel führt sie die Kontroversen bezüglich Moscheebauten an. Ähnlich wie es Ende des 19. Jahrhunderts bei Synagogen der Fall war, wird heute aus Angst vor dem Islam gegen Moscheebauvorhaben Stimmung gemacht.186 In der Schweiz wurde am 29.11.2009 sogar ein Minarettverbot per Volksabstimmung verfassungsrechtlich festgelegt.187 Rassifizierungen, in denen Musliminnen und Muslime als machterfülltes abstraktes Kollektiv dargestellt werden, tauchen nach Ansicht von Yasemin Shooman aber nicht gesondert auf, sondern werden von Konstruktionen über minderwertige Musliminnen und Muslime, die als rückständig, barbarisch und frauenfeindlich bezeichnet werden, ergänzt.188 Die unterstellte Frauenfeindlichkeit des Islams kommt besonders in den Debatten um das Kopftuch gut zum Ausdruck. Das Kopftuch dient als Symbol für die Unterdrückung der Frau durch den Islam,189 aber auch als „Flagge des Islamismus“.190 Im Kopftuchdiskurs wird vor allem das Bild der unmündigen und unterdrückten muslimischen Frau vermittelt.191 Mittlerweile wird die Unterdrückung der Frau in öffentlichen Diskursen fast ausschließlich im Zusammenhang mit Islam und Islamismus thematisiert.192 Themen wie Zwangsheirat, Ehrenmorde193 und Genitalverstümmelung sind zu festen Bestandteilen von Antiislamdiskursen geworden. Oben194 wurde bei der Diskussion des kulturalistischen und institutionellen Rassismus anhand des Einbürgerungsfragebogens des Landes Baden-Württemberg veranschaulicht, wie Musliminnen und Muslimen eine frauen- und homofeindliche Einstellung unterstellt wird, etwa durch explizite und sich wiederholenden Fragen zur  Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 71; zum Vergleich von Antisemitismus mit anderen Formen von Rassismus, siehe Teil I Abschn. 5.3.1. 186  Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 71. 187  Art. 72 Abs. 3 der Schweizer Bundesverfassung lautet: „Der Bau von Minaretten ist verboten“. 188  Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 71. 189  Grundlegend Scott (2007): The Politics of the Veil. 190  So die Feministin Alice Schwarzer in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung v. 04.07.2007. 191  Ngo (2017): The Habits of Racism, 28–33; eine postkoloniale Diskursanalyse des deutschen Kopftuchdiskurses, einschließlich des sogenannten Kopftuch-Urteils des Bundesverfassungsgerichts bietet Barskanmaz (2009): Das Kopftuch als das Andere, in dem nachgewiesen wird, wie deutsche Gerichte und Landesgesetzgeber maßgeblich an der Konstruktion der unmündigen und unterdrückten muslimischen Frau beteiligt sind. Bezüglich der Verbote religiöser Symbole (in Frankreich und Türkei) vor dem Gerichtshof, siehe in Teil II Kap. 11. 192  Statt vieler: Korteweg/Yurdakul (2016): Kopftuchdebatten in Europa, die einen gelungen Überblick über die Kopftuchdebatten in Deutschland, Frankreich, den Niederlanden und der Türkei bieten. 193  Foljanty/Lembke, Nicht vergleichbar? Die Rechtsprechung zu sogenannten Ehrenmorden und zu Trennungstötungen in Paarbeziehungen (2013), 45, stellen in der Ehrenmord-Rechtsprechung kulturalistische Begründungsmuster fest, die sie als „Codierung von unterschiedlichen Wertigkeiten menschlicher Gemeinschaften durch den Begriff der ‚Kultur‘“ beschreiben. Der Kulturalismus führe dazu, dass „in der Urteilsbegründung bei einem Tötungsdelikt eines türkischen Angeklagten das subjektive Motiv des Täters völlig hinter sein Tat zurücktrete, da der Täter aufgrund seiner Verhaftung in ‚archaisch-patriarchalischen Strukturen‘ seiner Heimat Türkei und den ‚traditionellen Wertvorstellungen‘ quasi objektiv determiniert werde“. 194  Vgl. dazu auch die Ausführungen in Teil I Abschn. 5.2. 185

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Gleichstellung von Frau und Mann und gleichgeschlechtlichen Beziehungen. Ein weiteres Beispiel, wie Musliminnen und Muslimen Homo- und Transfeindlichkeit195 angeheftet wird, kann der Anhörung im Bundestag zum Gesetzentwurf zur Erweiterung von Art. 3 Abs. 3 GG um das Merkmal der „sexuellen Identität“ entnommen werden. So argumentierte Winfried Kluth, Verfassungsrechtler und Richter am Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt, gegen die Einführung von „sexueller Identität“ mit der folgenden Begründung: „Aus dem Blickwinkel der Migrations- und Integrationspolitik ist zu berücksichtigen, dass für gläubige Muslime, bei denen die Toleranz gegenüber der Gruppe der Lesben, Schwulen, Bisexuellen, Transgenden [sic!], transsexuellen und intersexuellen Menschen noch wenig entwickelt ist, die politisch erwünschte Integration unter ausdrücklicher Einbeziehung des Bekenntnisses zur Verfassung zusätzlich und erheblich erschwert wird.“196

Ein Stigma, welches den Musliminnen und Muslimen erst seit Neustem anheftet, ist das des „muslimischen Antisemitismus“. Musliminnen und Muslimen wird im Post-Holocaust-Kontext zunehmend Antisemitismus zugeschrieben.197 Dabei inszeniert sich die deutsche Mehrheitsgesellschaft als moralische Autorität, die ihrerseits ihre Lehren aus dem Holocaust gezogen und nun Musliminnen und Muslimen in diesen Belangen zu korrigieren und zu disziplinieren hat – eigene fortdauernde Verstrickungen mit dem Antisemitismus werden dadurch ausgeblendet, so Iman ­Attia.198 In diesem Diskursstrang ist es notwendig, Musliminnen und Muslimen die deutsche Geschichte und die Grundsätze der Demokratie näher zu bringen und sie weitergehend zu zivilisieren. Ein gutes Beispiel dafür ist das sogenannte muslim-­ only Holocaust Education-Programm in Berlin; Esra Özyürek beanstandet in ihrer Untersuchung die darin vorgenommene offensichtliche Stigmatisierung von Musliminnen und Muslimen als antisemitisch.199 Die angeführten Beispiele zeigen, dass die Kritik am Islam für die semantische Struktur des antimuslimischen Rassismus eine entscheidende Erklärungskomponente darstellt. Die Zugehörigkeit zum Islam soll erklären, warum Musliminnen und Muslime aggressiv, ungebildet, kriminell, undemokratisch, frauenfeindlich, homound transdiskriminierend und antisemitisch sind. Es hat sich aber auch gezeigt, dass es schwer ist, zwischen der Stigmatisierung von Musliminnen und Muslimen und ethnischen und religiösen Stigmata zu unterscheiden.200 Dies wird bereits daran  Kritisch Haritaworn/Tauqir/Erdem (2007): Queer-Imperialismus, eine Intervention in die Debatte zu ‚muslimischer Homophobie‘. 196  Kluth (2010): Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom Mittwoch, dem 21. April 2010, 12; http://www.artikeldrei.de/fileadmin/artikel3/dokumente/Stellungnahme_Kluth.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; dazu auch Shooman (2011): Keine Frage des Glaubens, 71. 197  Dazu El-Tayep (2016): Undeutsch, 187; Attia (2009): 2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes, 84–87. 198  Attia (2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes, 88 ff., die auf die Ventilfunktion dieser Argumentation hinweist: „Was im antisemitischen Diskurs nicht mehr offen gesagt werden darf, findet im antimuslimischen Rassismus ein gesellschaftsfähiges Ventil“. 199  Vgl. dazu Özyürek (2010): Making Germans out of Muslims through Holocaust Education. 200  Auch auf der EU-Ebene wurde diese Abgrenzungsproblematik diskutiert. 195

5.2  Antimuslimischer Rassismus

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deutlich, dass die Subjekte der stigmatisierten Gruppe früher als „Gastarbeiter“ bezeichnet wurden, zwischenzeitlich dann als „Ausländer“ und heute vermehrt als „Migranten“, „Musliminnen und Muslime“ oder sogar abwechselnd als „Türken“ und „Araber“.201 Die Tatsache, dass solche Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen, spricht dafür, den antimuslimischen Rassismus per se als eine intersektionale202 Form von Rassismus aufzufassen, für die sowohl die ethnische Herkunft als auch die Religionszugehörigkeit von Bedeutung ist. Rassistische Zuschreibungsprozesse gegenüber „Türken“ oder „Arabern“ überschneiden sich zunehmend mit der Erwähnung ihrer Religionszugehörigkeit und bedingen sich so gegenseitig.203 Unabhängig von ihren individuellen Glaubensbekenntnissen werden Musliminnen und Muslime im antimuslimischen Rassismus ethnisiert.204 Anhand eines orientalistisch-­rassis­ tischen Wissens werden sie als homogene und natürliche Gruppe wahrgenommen und den „weißen christlichen Deutschen bzw. Europäern“ entgegengesetzt, so Yasemin Shooman.205 In diesem Zusammenhang macht Sherene Razack schließlich auf die Bedeutsamkeit von Vergeschlechtlichungen in antimuslimischen Konstruktionen aufmerksam; während die muslimische Frau als ­gefährdetes und unterdrücktes Subjekt dargestellt werde, würden dem muslimischen Mann Eigenschaften wie Gewaltsamkeit und Unterdrückung zugeschrieben.206

5.2.4  Fazit In diesem Abschnitt wurde der Frage nachgegangen, warum im Hinblick auf die Diskriminierungserfahrung und Konstruktionen der Musliminnen und Muslime die Bezeichnung „antimuslimischer Rassismus“ angemessener ist als „Islamfeindlichkeit“ oder „Islamophobie“. Insgesamt zeichnet sich ein Bild von Musliminnen und Muslimen ab, in dem sie als das „Andere“ bzw. das Gegensätzliche zum europäischen, deutsch-christlichen weißen Subjekt fungieren. Es findet eine Rassifizierung entlang der Kategorien Religion und Ethnizität statt. Musliminnen  Dies sticht in Sarrazin’s Anschauungen sehr gut hervor; dazu Abschn. 11.4.  Shooman (2013): Keine Frage des Glaubens, 65, spricht diesbezüglich von „Amalgamierung von kulturell-religiösen und ethnischen Kategorien“. 203  Dazu auch Spielhaus (2006): Religion und Identität, 28–36, die die statistische Konstruktion von Musliminnen und Muslimen aufgrund ihrer ethnischer Zugehörigkeit bemängelt. 204  Shooman (2013): Keine Frage des Glaubens, 64 f. 205  Ebd.; Attia (2018): Was ist neu und was rechts am antimuslimischen Rassismus extrem rechter Argumentationen?, 107 stellt fest, dass im Hinblick auf das Islambild und die rassistische Kon­ struktionen von Musliminnen und Muslimen keine wesentlichen Unterschiede zwischen alltagsrassistischen, rechtspopulistischen und rechtsextremen Argumentation zu beobachten sind. 206  Razack, Imperilled Muslim Woman, Dangerous Muslim Men and Civilised Europeans. Legal and Social Responses to Forced Mariages (2004), 129 kommt in einer Rechtsdiskursanalyse der norwegischen legislativen Initiative gegen Zwangsehen zum Ergebnis, dass das Bild des „imperilled Muslim woman“ und „dangerous Muslim Man“ in Abgrenzung zu „the civilised Europeans“ geschaffen wird; ebenso Attia (2009): Die »westliche Kultur« und ihr Anderes, 158. 201 202

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5  Rassismus pluralisiert

und Muslime werden anhand solcher hierarchisch-differentialistischer Zuschreibungsprozesse zu Fremden gemacht. Die Konstruktionen des Islams sind durch einen zweispurigen Diskurs geprägt. Einerseits wird dem Islam Fanatismus, Aggressivität, Gewalttätigkeit etc. zugeschrieben. Diese vorneuzeitlichen Vorurteile bilden die Grundlage für die Ängste, die die Europäerinnen und Europäer im Zusammenhang mit einem „aggressiven und übermächtigen Islam auf dem Vormarsch“ verspüren. Diese Ängste werden in den Themenbereichen „internationaler Terrorismus“ und „Migration“ aus „islamischen“ Ländern und „Überfremdung“ zum Ausdruck gebracht. Andererseits kursieren reaktivierte kolonialorientalistische Vorstellungen vom „unterlegenen, undemokratischen und rückständigen Islam“ und der „Überlegenheit des aufgeklärten Westens“. Diese werden in kulturalisierten Islamdiskursen über die Topoi Kopftuch, Zwangsheirat, Genitalverstümmelung, Frauenfeindlichkeit, Homo- und Transdiskriminierung und Antisemitismus vermittelt. Beide Diskursstränge sind eng miteinander verknüpft und bedingen sich gegenseitig.

5.3  Antijüdischer Rassismus Mit antimuslimischem Rassismus eng verbunden ist eine weitere Form des Rassismus, der antijüdische Rassismus. In diesem Kapitel soll zunächst geklärt werden, wie der Begriff Antisemitismus in Beziehung zu Rassismus steht. Anschließend erfolgen eine Darstellung des antisemitischen Wissens und ein historischer Abriss der Stigmatisierungen von Jüdinnen und Juden. Schließlich werden aktuelle antijüdische Diskurse und Ausgrenzungen von Jüdinnen und Juden veranschaulicht.

5.3.1  Antisemitismus als antijüdischer Rassismus Der Begriff „Antisemitismus“ taucht im deutschsprachigen Raum zum ersten Mal 1879 auf, war jedoch von Anfang an umstritten, sogar in der nationalsozialistischen Ideologie.207 Er galt im Kontext der Emanzipation208 und Säkularisierung der Jüdinnen und Juden als „anständiger Ersatz“209 für „Judenfeindschaft“. Spätestens mit dem Aufkommen des verwissenschaftlichten Anspruches, die „Juden“ bildeten eine  Die Einführung des Begriffs geht auf den „Patriarchen des Antisemitismus“ Wilhelm Marr zurück, Zimmermann (2005): Deutsch-jüdische Vergangenheit, 35. Die Nationalsozialisten fanden den Begriff unglücklich gewählt, da er nicht zwischen „Juden“ und anderen semitischen Völkern („Arabern“) unterscheide. Nach Ansicht der Nationalsozialisten war nach wie vor der Begriff „Judengegnerschaft“ angemessener; Zimmerman (2005): Deutsch-jüdische Vergangenheit, 25–39. 208  Unter Emanzipation verstand man sowohl die politische und rechtliche Gleichberechtigung jüdischer Personen als auch den Eingang der jüdischen Subkultur und Religion in die „europäische Kultur“; vgl. Zimmermann (2005): Deutsch-jüdische Vergangenheit, 70. 209  Zimmerman (2005): Deutsch-jüdische Vergangenheit, 16. 207

5.3  Antijüdischer Rassismus

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„Rasse“, etablierte sich der Begriff „Antisemitismus“ endgültig. Durch den Holocaust erlangte er eine zentrale Bedeutung für die deutsche Erinnerungskultur im Besonderen und die europäische Erinnerungskultur im Allgemeinen.210 In seiner heutigen211 politischen und judikativen212 Verwendung wird Antisemitismus tendenziell Fremdenfeindlichkeit bzw. Rassismus gegenübergestellt.213 Gewiss ist die Entkopplung des Antisemitismus von anderen Formen des Rassismus aufgrund der Bedeutung des Holocausts für die europäische und deutsche Geschichtsschreibung nachvollziehbar, aber ist sie auch von einem rassismushistorischen und -analytischen Standpunkt aus betrachtet sinnvoll?214 Durch die ­Singularisierung215 des Antisemitismus wird suggeriert, dass es sich um ein mit anderen rassistischen Erscheinungen nicht vergleichbares Gesellschaftsphänomen handelt.216 Eine Subsumtion von Antisemitismus unter Rassismus, so die Annahme, würde die Singularität des nationalsozialistischen Genozids an europäischen Jüdinnen und Juden in Frage stellen und diesen verharmlosen – Antisemitismus sei daher als ein eigenständiges Phänomen aufzufassen, das mit dem Rassismus mehr Unterschiede als Gemeinsamkeiten aufweise.217 Gleichzeitig findet aber durch das biologistisch geprägte Verständnis von Rassismus eine Kongruenz von Rassismus und Antisemitismus statt, die sich durch die Reduzierung von Rassismus auf Nationalsozialismus erklären lässt.218 Damit geht auch eine Ausblendung deutscher Kolonialpraxen im Allgemeinen einher. Anders  Dazu Ullrich (2013): Deutsche, Linke und der Nahostkonflikt.  Zu dieser Feststellung kam die Migrationsforscherin Czarina Wilpert bereits Anfang der 1990erJahre; Wilpert (1993): Ideological and Institutional Foundations of Racism, 81. 212  So stellte zum Beispiel das Bundesverfassungsgericht in seinem NPD-Urteil bezüglich der Menschenwürde fest, dass „[a]ntisemitische oder auf rassistische Diskriminierung zielende Konzepte“ mit der Menschenwürde und der Konkretisierung dessen im Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG nicht vereinbar seien und somit gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung verstoßen, BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 541. 213  Diese Tendenz ist auf EU-Ebene klar zu beobachten; vgl. dazu nur Erwägungsgrund Nr. 10 der Rasserichtlinie (RL 2000/43/EG); siehe auch ECRI-Länderbericht zu Deutschland v. 05.12.2013 (fünfte Prüfungsrunde); siehe auch das Berliner Landesprogramm für Demokratie. Vielfalt. Respekt. Gegen Rechtsextremismus, Rassismus und Antisemitismus, https://www.berlin.de/lb/ads/ schwerpunkte/rechtsextremismus-rassismus-antisemitismus/landesprogramm. Zugegrffen am 26.02.2019. 214  Einen aufschlussreichen Überblick bietet Bruns (2011): Antisemitism and Colonial Racism. 215  Der Antisemitismusforscher Moshe Zimmermann dazu: „Of all sorts of racism antisemitism seems to be singular and of all objects of racims Jews seem to be indeed a very special case“, Zimmermann (2011): Between Jew-Hatred and Racism, 41; „The Unique Nature of Antisemitism and the Moral Weight Inherent in its Singularity“, so lautete der Vortragstitel des Erziehungswissenschaftlers und Antisemitismusforschers Micha Brumlik auf der schweizer Konferenz „Patterns of Exclusion in the 20th and 21st Century: Racism, Antisemitism and Islamophobia in Europe“ (May 2011, Universität Freiburg. http://lettres.unifr.ch/de/hist/gmzg/conference-exclusion/participants.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 216  Rassismus wird im Rahmen dieser Auffassungsweise seinerseits auf (post)kolonialen Rassismus reduziert. 217  Eingehend Bruns (2011): Antisemitism and Colonialism Racism. 218  In diesem Sinne Messerschmidt (2009): Rassismusanalyse, 68 f. 210 211

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5  Rassismus pluralisiert

formuliert: wenn über Rassismus in Deutschland gesprochen wird, ist die erste Assoziation die mit dem nationalsozialistischen Rassismus. Da Antisemitismus im Zentrum der Holocaustgeschichtsschreibung steht und Antisemitismus historisch auf den Holocaust verkürzt wird, führt dies zu einem paradoxen Ergebnis. Einerseits wird eine Trennung zwischen Antisemitismus und einem erweiterten Rassismusbegriff propagiert, anderseits wird aber nur (der nationalsozialistische) Antisemitismus als ein eindeutiges Beispiel von (biologistischem) Rassismus angenommen. Als Folge dessen wird „das Problem des Rassismus aus der Gegenwart in die Vergangenheit verlagert“.219 Für die Rassismustheoretikerin Birgit Rommelspacher gibt es drei Merkmale, anhand derer Antisemitismus von anderen Formen von Rassismus zu unterscheiden sei: die Entstehungsbedingung, der Argumentationstypus und die Funktion des Antisemitismus.220 Erstens blicke der Antisemitismus auf eine zwei Jahrtausende alte und somit beispiellos lange Tradition von antijüdischen Vorurteilen und Stereotypen zurück. Zweitens beruhe Antisemitismus auf einem ganz spezifischen Wissen. Antisemitismus gehe von „Überich-Projektionen“ aus, im Rahmen derer „Juden“ zu viel an Macht, Reichtum und Intelligenz unterstellt wird. Der (post)koloniale Rassismus hingegen sei stärker mit „Es-Projektionen“ verbunden, im Rahmen derer den Betroffenen besondere „natürliche“ Triebhaftigkeit, Aggressivität, Unterlegenheit etc. zugesprochen werden. Drittens habe der Antisemitismus einen besonderen Stellenwert im Welterklärungsmodell; es werden nämlich Jüdinnen und Juden auf verschwörerische Weise für gesellschaftliche Fehlentwicklungen haftbar gemacht. Dagegen ginge (post)kolonialer Rassismus eher mit ökonomischen Ausbeutungsverhältnissen einher. Wenngleich diese drei Annahmen zunächst plausibel erscheinen, so halten sie doch einer genaueren Prüfung kaum stand. In Bezug auf die Entstehungsbedingung kann entgegengesetzt werden, dass auch andere Formen von Rassismus, etwa antimuslimischer und antiroma221 Rassismus, auf eine vergleichbar lange und ausgedehnte Tradition zurückblicken. Anhand von neueren Forschungsansätzen konnten sogar die historischen Verknüpfungen zwischen antijüdischen und antimuslimischen Ausgrenzungen offengelegt werden. So betont Ramón Grosfoguel, dass sowohl vor als auch nach 1492 der Antisemitismus im christlichen Europa die Feindschaft bzw. Ausgrenzung von Jüdinnen und Juden und Musliminnen und Muslimen gleichermaßen beinhaltete, da beide Gruppen als Semiten aus dem Nahen Osten galten.222 Auch wenn sich antijüdische Diskurse über einen vergleichbar längeren Zeitraum nachweisen lassen, ist es aus heutiger Sicht fragwürdig, ob dieser ­Umstand als solcher zwangsläufig eine singuläre Qualität des Antisemitismus begründet.223  Messerschmidt (2009): Rassismusanalyse, 67.  Rommelspacher (2009): Was ist eigentlich Rassismus?, 26 f. 221  Sogleich dazu in Teil I Abschn. 5.4. 222  Grosfoguel, Human Rights and Anti-Semitism after GAZA (2009), 94. 223  Zu berücksichtigen sind außerdem zeitversetzte Wiederholungen antisemitischer Diskurse in heutigen Streitthemen in Zusammenhang mit der muslimischen Minderheit. So stellt Lavi (2009): Unequal Rites, 180–184 fest, dass politische und gerichtliche Streitigkeiten zu rituellem Schächten 219 220

5.3  Antijüdischer Rassismus

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Ebenso ist fraglich, ob der Argumentationstypus der antijüdischen „Überich-­ Projektionen“ ein akkurates Unterscheidungskriterium sein kann. So argumentiert die Geschlechterforscherin Christina von Braun, dass das antisemitische Bild „des Juden“ – und darin sieht sie auch den Unterschied zum postkolonialen Rassismus – bemerkenswert widersprüchlich ausfällt: „Der Jude gilt zugleich als extrem-­ männlich und als weiblich. Er wird gehasst, weil er Kapitalist und weil er Sozialist ist; er gilt zugleich als intellektuell und als tierisch, sinnlich-triebhaft; im Kaiserreich sieht man in ihm sowohl den Kriegstreiber als auch den verhassten Pazifisten“224 (Herv. i. Orig.). Antijüdische Konstruktionen funktionieren indes nicht nur auf der Grundlage von „Überich-Projektionen“. Offensichtlich wird dies besonders im Rahmen des nationalsozialistischen Antisemitismus, demgemäß „der Jude“ schließlich eine minderwertige biologischen Rasse bilde. Gleichzeitig ist hervorzuheben, dass auch andere Formen von Rassismus mit „Überich-Projektionen“ einhergehen können: den Schwarzen225 wird eine besonders hohe sexuelle Potenz nachgesagt und den Roma226 eine überdurchschnittliche musikalische Begabung. Ebensowenig überzeugt das Argument der einzigartigen Funktion des Antisemitismus als Träger eines besonderen Stellenwertes im Welterklärungsmodell. Nach Ansicht von Rommelspacher besteht eine zentrale Funktion des Antisemitismus darin, als verschwörerische Welterklärung, derzufolge Jüdinnen und Juden als mächtiges Kollektiv für geopolitische Probleme verantwortlich gemacht werden, zur Verfügung zu stehen. Aber liegen den heutigen antimuslimischen Diskursen nicht auch ähnliche Vorstellungen zugrunde? So wie „Juden“, als Kapitalisten beschimpft und für den Untergang traditioneller deutscher Gemeinschaftsvorstellungen verantwortlich gemacht wurden, werden die „Muslime“ in Deutschland heute für den Niedergang des deutschen Sozial- und Rechtsstaates verantwortlich gemacht.227 Damit zusammenhängend werden „Muslime“ im Kontext des weltweiten „Islamterrorismus“, ähnlich wie es beim Antisemitismus der Fall war, zu einem supranationalen Kollektiv stilisiert und als Bedrohung westlicher Werte wahrgenommen.228 In beiden Szenarien, dem Antisemitismus von damals und dem antimuslimischen Diskurs von heute, erscheint das Selbst als machtloses Opfer. Eine kritische Überprüfung zeigt also, dass der Antisemitismus hinsichtlich ­seiner Entstehung, Argumentation und Funktion keine besonderen Alleinstellungsmerkmale aufweist.229 Gewiss sind Unterschiede zu anderen Rassismen feststellbar, bei Muslimen ab den 1960er- und 1970er-Jahren verblüffende Parallelen aufzeigen mit den Debatten um jüdisches Schächten um die letzte Jahrhundertwende. Während „Muslime“ in diesem Diskurs als kulturelle Außenseiter dargestellt werden, wurden „Juden“ damals eher als innere Bedrohung aufgefasst, so Lavi. 224  Von Braun (2000): Und der Feind ist Fleisch geworden, 206 f. 225  Nduka-Agwu/Sutherland (2011): Schwarze Deutsche, 87 f. 226  Johan (2010): Zigeuner_in, 214 f. 227  Beispielhaft Sarrazin (2010): Deutschland schafft sich ab. 228  Ähnlich Shooman (2009): Islamfeindschaft im World Wide Web, 95; Messerschmidt (2010): Flexible Feindbilder, 99. 229  Eine ausführliche Darstellung der (internationalen) Diskussion bietet Rosenbaum (Hg.) (2009):

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5  Rassismus pluralisiert

dabei handelt es sich aber eher um graduelle als um wesentliche Unterschiede.230 Antisemitische Diskurse verfügen über idiosynkratische Genealogien, sie weisen aber auch starke Analogien, Verknüpfungen und Überschneidungen mit anderen Formen von biologistischen und kulturalistischen Rassismen auf.231 Zu diesem Ergebnis kommt auch Claudia Bruns, die sich für ein transnationales Konzept vom Antisemitismus ausspricht, das nicht nur als Teil der deutschen, sondern auch der europäischen Rassismusgeschichte – einschließlich ihrer kolonialrassistischen Dimensionen – zu verstehen ist.232 Entscheidend ist, dass auch hier gruppenbezogene Rassifizierungen und Hierarchisierungen stattfinden, die zur Begründung von Dominanzverhältnissen herangezogen werden. Dies ist auch im Falle von „Überich-Projektionen“ nichts anders, die letztendlich ihre Funktion in der sozialen Ausgrenzung von Jüdinnen und Juden haben. Aus rassismushistorischer und -analytischer Sicht spricht demzufolge viel mehr dafür, Antisemitismus als eine Form von Rassismus aufzufassen, „der sich gegen die Juden richtet“.233,234 Innerhalb der Literatur zum Antidiskriminierungsrecht ist diese Frage wenig umstritten. Die Grundgesetzkommentare235 zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, die häufig auch eine Auflistung konkreter geschützter Gruppen beinhalten, gehen einheitlich davon aus, dass Jüdinnen und Juden zu den Betroffenen der Diskriminierung aufgrund der Rasse zu zählen sind, was angesichts des historischen Entstehungskontextes des Art. 3 Abs. 3 GG nicht überraschend ist. Neuere rechtswissenschaftliche Publikationen, besonders zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, teilen ebenfalls diese

Is the Holocaust Unique? 230  So auch El-Tayeb (2016): Undeutsch, 193, die auf die Verbindung von Antisemitismus und anderen Formen von Rassismus aufmerksam macht. 231  Schon Said (1978): Orientalism, 27 weist auf die Ähnlichkeiten zwischen Orientalismus und Antisemitismus in historischer, kultureller und politischer Hinsicht auf und bezeichnet den Orientalismus als „strange, secret sharer of Western anti-Semitism“. 232  Bruns (2011): Antisemitism and Colonial Racism, 118; so auch Ullrich (2013): Deutsche, Linke und der Nahostkonflikt, 101. 233  Memmi (1987): Rassismus, 72. 234  Ähnlicher Ansicht Hund (2006): Negative Vergesellschaftung, 89–94; bereits früh Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 10; Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 86; des weiteren u. a. Attia (2009): Die „westliche Kultur“ und ihr Anderes, 89 f.; Mecheril/Melter (2009): Rassismustheorie und -forschung in Deutschland, 16. Geiss (1988): Geschichte des Rassismus, 16, betrachtet den Antisemitismus – im Gegensatz zu einem nach außen gerichteten kolonialimperialen Rassismus (Antinegrismus) – als eine Form von Rassismus, die die Binnenverhältnisse europä­ ischer Nationen betrifft. Für den Rassismushistoriker Georg L. Mosse kann sogar „die Geschichte des europäischen Rassismus im 20. Jahrhundert […] nicht beschrieben werden, ohne die Entwicklung des Antisemitismus umfassend mit einzubeziehen“; Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus, 8. 235  Vgl. Baer/Markard, Art. 3 GG, Rn. 470; Jarass (12. Aufl), Art. 3 GG, Rn. 121; Eckertz-Höfer in AK-GG, Art. 3 GG (3. Aufl.), Rn. 121; Heun in Dreier, Art. 3 GG (3. Aufl.), Rn. 118, 129; Osterloh in Sachs, Art. 3 GG (6. Aufl.), Rn. 293.

5.3  Antijüdischer Rassismus

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Sicht.236 Dies trifft auch auf europäische237 Schutzvorschriften zu. Sowohl die Rasserichtlinie (2000/43/EG) als auch der Rahmenbeschluss 2008/913/JI verwenden konsequent238 „Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“ und schließen dabei auch Antisemitismus mit ein. Auch in völkerrechtlichen Bestimmungen gegen Rassismus wird Antisemitismus zweifelsfrei mit abgedeckt, etwa durch die Antirassismuskonvention; wenn auch bei der Entstehung der Antirassismuskonvention heftig darüber debattiert wurde, ob Antisemitismus (und ebenso Apartheid) als ein Fallbeispiel von Rassismus aufgelistet werden sollte.239 Festzuhalten bleibt, dass nicht die Verwendung des Terminusʼ Antisemitismus an sich problematisch ist. Es geht eher darum, Antisemitismus einer genaueren historischen und theoretischen Analyse zu unterziehen und als eine Form von Rassismus zu betrachten, die sich gegen Jüdinnen und Juden richtet. Noch kohärenter erscheint es jedoch, im weiteren Verlauf statt „antisemitischer Rassismus“240 den Begriff „antijüdischer Rassismus“ zu verwenden, da so die Betroffenengruppe „Jüdinnen und Juden“ präziser abgegrenzt werden kann.241 Die Ungenauigkeit die im Begriff „semitisch“ liegt, ist dem anthropologischen Verständnis von Ende des 19. Jahrhunderts geschuldet und brachte sogar die Nationalsozialisten in Bedrängnis: Da mit dem Begriff Semiten neben „Juden“ auch „Araber“ erfasst wurden, gab es in nationalsozialistischen Diskursen mehrere gescheiterte Versuche, den Begriff Antisemitismus durch etwa „Antijudaismus“ oder „Judengegnerschaft“ zu ersetzen.242

5.3.2  Antijudaistische Traditionslinien Ebenso, wie der antimuslimische Rassismus ohne den Bezug auf christlich geprägte mittelalterliche Islambilder und den damit einhergehenden kolonialen Wissensbestand nicht gänzlich zu erfassen ist, kann auch der antijüdische Rassismus nur begrenzt ohne die Einbeziehung des traditionsreichen christlich-europäischen ­Antijudaismus nachvollzogen werden.  Bauer/Göpfert/Krieger, § 1 AGG (3. Aufl.), Rn. 17; Adomeit/Mohr, § 1 AGG, Rn. 31; Däubler, § 1 AGG, Rn. 36, subsumiert Juden unter ethnische Gruppe; Schiek, AGG, § 1 AGG, Rn. 17. 237  Auf EU-Ebene existiert seit 2005 auch eine Arbeitsdefinition des European Monitoring Center on Racism and Xenophobia (EUMC, heute: Agentur der Europäischen Union für Grundrechte); demzufolge ist „Antisemitismus eine bestimmte Wahrnehmung von Juden, die sich als Hass gegenüber Juden ausdrücken kann. Der Antisemitismus richtet sich in Wort oder Tat gegen jüdische oder nicht-jüdische Einzelpersonen und/oder deren Eigentum sowie gegen jüdische Gemeindeinstitutionen oder religiöse Einrichtungen“, http://www.antisem.eu/projects/eumc-working-definition-of-antisemitism. Zugegriffen am 26.02.2019. 238  Vgl. Erwägungsgrund Nr. 10 der RL 2000/43/EG: „Die Kommission legte im Dezember 1995 eine Mitteilung über Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und Antisemitismus vor“. 239  Lerner (2003): Group Rights and Discrimination in International Law, 130–137. 240  Etwa bei Hund (2018): Rassismus und Antisemitismus, 69 f. 241  So auch Zimmermann (2011): Between Jew-Hatred and Racism, 44. 242  Zimmermann (2011): Between Jew-Hatred and Racism, 51 f. 236

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Der Antisemitismusforscher Léon Poliakov glaubt zwar schon in der römischen Antike Anzeichen von Feindschaften gegenüber der jüdischen Bevölkerung zu erkennen, allerdings noch keine kollektive Feindschaft gegenüber oder systematische Ausgrenzung von Jüdinnen und Juden.243 Vielmehr kam der christliche Antijudaismus mit der Ausbreitung des Christentums in der Spätantike auf, als dieser sich um neue Anhänger bemühte und die Gunst der öffentlichen Gewalt und einen erhöhten Stellenwert der eigenen Lehre in der Welt der Theologie nutzte.244 Die Institutionalisierung des Christentums seit dem 3. Jahrhundert hat die Bedingungen für einen „theologischen Antisemitismus“245 geschaffen. Poliakov zufolge sorgten zahllose Chroniken, Lieder, Geschichten, theatralische Darstellungen und Predigtsammlungen bis ins 18. Jahrhundert hinein für die Überlieferung von antijüdischen Stereotypen. Dieser überlieferte Wissensbestand bildete die Grundlage für Zwangsbekehrungen von Jüdinnen und Juden zur „wahren“ christlichen Religion, Ausschreitungen gegenüber der jüdischen Bevölkerung, Vertreibung, Ghettoisierung und lokale Vernichtung der jüdischen Bevölkerungsteile. Der 1096 von Papst Urban II initiierte Kreuzzug bildete eine Zäsur in der jüdisch-­ europäischen Geschichte, die das Schicksal der Jüdinnen und Juden in Europa unwiderruflich festlegen sollte. Wenig später wurde im Rahmen des vierten Laterankonzils (1215) die Segregation von Jüdinnen und Juden und Christen beschlossen (Gelber Ring); dies stellt den Anfang der Ghettoisierung sowie der Regelung der beschränkten Teilnahme der Juden am öffentlichen Leben dar.246 Dies impliziert aber auch, dass Jüdinnen und Juden und Christinnen und Christen trotz der Spannungen bis zum 13. Jahrhundert miteinander auf gleichem Fuß lebten.247 Während sich schon im 5. Jahrhundert die theologische Konstruktion etablierte, nach der die Jüdinnen und Juden Gottes- und Christusmörder seien,248 hat sich ab dem 12. Jahrhundert die Legende des jüdischen Ritualmords im christlichen Europa durchgesetzt.249 Nach den Kreuzzügen wurden auch die jüdischen Händler allmählich – mit der Unterstützung der Zunftverbote – von christlichen Konkurrenten verdrängt bzw. das Treiben von Handel wurde ihnen u.  a. durch Raubüberfälle erschwert, so dass die Juden sich auf Geldverleih spezialisieren mussten.250 Weil  Poliakov (1977): Geschichte des Antisemitismus I, 3, 8, 18 f.  Ebd., 18. 245  Ebd., 20. 246  Benz (2004): Was ist Antisemitismus?, 76. 247  Poliakov (1977): Geschichte des Antisemitismus I, 88. 248  Benz (2004): Was ist Antisemitismus?, 67. 249  Ebd., 68. Nach dieser Legende gäbe es ein jüdisches Ritual, bei dem die Juden aus Hass auf Christus und die Christen in der Passionswoche Christi einen Mord an einem unschuldigen christlichen Knaben begehen, um so das Leid Jesu zu verhöhnen. 250  Die weltliche Gewalt zögerte aber nicht lange, damit lukrative Geschäften zu machen: Der Schutzherr verlieh Schutzbriefe im Tausch gegen hohe Steuern, wobei die Steuereinnahmen von Jüdinnen und Juden keineswegs die Haupteinnahmequellen der Fürsten oder des Kaisers bildeten. Vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, wie existenziell Geld für die Juden war, da sie damit ihr prekäres Dasein gewissermaßen sichern konnten. Aus diesem Geschäftsmodell ging eine Abhängigkeitsbeziehung zum Fürsten hervor, nach der die Juden ihren Herren faktisch gehörten; Poliakov (1977): Geschichte des Antisemitismus I, 72–74. 243 244

5.3  Antijüdischer Rassismus

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Christen die Zinserhebung untersagt war, konnten sie ihre Existenz vorläufig mit Geldgeschäften sichern.251 Das Bild des „Wucherjuden“ ist eine Folge daraus. Im 14.  Jahrhundert, als die Pestepidemie ausbrach, wurden Juden beschuldigt, die Brunnen vergiftet zu haben.252 Neben den Kreuzzügen, vermutet Poliakov, ist die Pestbeschuldigung das zweite Ereignis, das das Schicksal der Jüdinnen und Juden besiegelt und ihre soziale Stellung langfristig bestimmt hat. Während den Jüdinnen und Juden in den der Pestepidemie vorangehenden Jahrhunderten ein gewisser Rechtsstatus und einige Garantien zukamen und Ausschreitungen und Vertreibungen eher die Ausnahme bleiben, so Poliakov weiter, waren sie nach der Pestepidemie vermehrt der Willkürherrschaft der lokalen Machthabern ausgeliefert.253 Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts führten die jüdischen Gemeinden ein isoliertes und bescheidenes Leben; selten kam es noch zu Ausschreitungen oder Vertreibungen.254 Die jüdischen Gemeinden wurden von der Mehrheitsgesellschaft nunmehr zwar geduldet, aber von Verwaltungs- und Polizeieinrichtungen in Schach gehalten, mittels strenger Kleidungsvorschriften und restriktiver Verfügungsrechte in Bezug auf Bewegungsfreiheit und Kontakt mit Christen.255 Mit dem Voranschreiten der Emanzipation von Jüdinnen und Juden in der Neuzeit verlor die traditionelle religiös-kulturelle Argumentationslinie jedoch spätestens im 19.  Jahrhundert an Gewicht.256 Der moderne Antisemitismus hat den religiös-­kulturellen antijudaistischen Wissensbestand integriert und um säkulare sowie rassistisch-biologistische Komponenten erweitert. Diese qualitative Erweiterung des Antijudaismus wird in der Rassismus- und Antisemitismusforschung unter dem Begriff „moderner Antisemitismus“ oder schlicht „Antisemitismus“ zusammengefasst.257

5.3.3  Antijüdischer Rassismus Der antijüdische Rassismus manifestiert sich einerseits in den kulturellen und materiellen Verhältnissen der Neuzeit, konkreter in der bürgerlichen Gesellschaft und im kapitalistischen Welterklärungsmodell, und andererseits in biologistisch-­ anthropologischen Modellen der positiven Wissenschaften. In der Neuzeit bot das deutsche Nationenverständnis den geeigneten Rahmen, um die jüdische Identität zur Antithese der „deutschen Volksgemeinschaft“ werden

 Poliakov (1978): Geschichte des Antisemitismus II, 12.  Ebd., 10–15. 253  Ebd., 16. 254  Ebd., 129. 255  Ebd., 125. 256  Zimmermann (2005): Deutsch-Jüdische Vergangenheit, 292. 257  Für eine terminologische Kritik siehe Chazan (1997): Medieval Stereotypes, 125–129. 251 252

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5  Rassismus pluralisiert

zu lassen.258 So wurde unter Einfluss der Romantik Anfang des 19. Jahrhunderts die Nation in Deutschland nicht als ein Produkt der Verfassung, wie dies etwa in Frankreich der Fall war, sondern als ein Artefakt gemeinschaftlicher Geschichte und Herkunft aufgefasst.259 „Die deutsche Nation“ bzw. „das deutsche Volk“ bildete sich in Abgrenzung zu Feinden von außen und von innen.260 Für Christina von Braun machen Fichtes Werke bereits deutlich, wie sehr antijüdische Konstruktionen konstitutiv für die Idee der deutschen Nation waren.261 Das Christentum, so Christina von Braun, nahm während des Säkularisierungsprozesses in den Begriffen „Nation“ und „Volk“ sinnliche Gestalt an und lieferte seinerseits die metaphorischen Elemente (Blut, Erwähltheit, Geist etc.), aus denen sich „die deutsche Nation“ gestalten ließ: „Das Christentum verlieh der Nation ihre Bedeutung und die Nation dem Christentum eine irdische Gestalt.“262 Dieses Nationenverständnis ebnete den Weg für die Konstruktion von Juden als supranationales Kollektiv,263 das in der Industrialisierung und allgemeinen neuen Wirtschaftsordnung eine zentrale Rolle einnimmt. Moshe Zimmermann beschreibt die Struktur dieses Welterklärungsmodells als „die Übertragung vom Einzelnen zum Allgemeinen, vom Spezifischen zum Umfassenden durch eine Verzerrung der Proportionen mittels eines akzeptierten [antijüdischen] semantischen Systems“.264 Am Ende dieses Prozesses stand „der Jude“ nicht als bloßer Repräsentant des Kapitals, sondern als die Personifizierung der internationalen Herrschaft des Kapitals da.265 Jüdinnen und Juden wurden demnach als wurzellos, international und abstrakt konstruiert.266 Damit wurde die diskursive Grundlage geschaffen, mit der „Juden“ für jegliche wirtschaftliche und politische Krise verantwortlich gemacht werden konnten. Das antisemitische Welterklärungsmodell ist der letzte Versuch, die Interessen des Mittelstands und der zünftigen Handwerker – gesellschaftliche Kategorien, von denen Jüdinnen und Juden ausgeschlossen waren – aufrecht zu erhalten.267 Im Hinblick auf die Modernisierung galten die „Deutschen“ ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts als Verlierer und die „Juden“ als Gewinner, weshalb „Juden“ zu einer Bedrohung für „die deutsche Nation“ stilisiert wurden und ab dem letzten  Zimmermann (2005): Deutsch-Jüdische Vergangenheit, 72.  Ebd., 72. 260  Von Braun (2000): Und der Feind ist Fleisch geworden, 191 f. 261  Ebd. 262  Ebd., 193. 263  Moreitz (2001): Judenfeindschaft in der Deutschen Geschichte und Gegenwart, 243, Fn.  14 sieht in der neuzeitlichen Konstruktion von Juden als „ein supranationales Kollektiv“ eine Fortsetzung der Tradition des mittelalterlichen Antijudaismus. So wurden Juden bereits im Rahmen des Mythos der Brunnenvergiftung länderübergreifender Aktionismus vorgeworfen; sie hätten damals bereits heimlich vereinbart, die Pest in ganz Europa zu verbreiten. 264  Zimmermann (2005): Deutsch-jüdische Vergangenheit, 58. 265  Postone (1995): Nationalsozialismus und Antisemitismus, 38. 266  Moreitz (2005): Judenfeindschaft in der Deutschen Geschichte und Gegenwart, 254. 267  Zimmermann (2005): Deutsch-Jüdische Vergangenheit, 58. 258 259

5.3  Antijüdischer Rassismus

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Drittel des 19. Jahrhunderts als Sündenböcke zur Erklärung allen Weltübels herhalten mussten.268 In diesem Rahmen wurde „die Judenfrage“ zu einem feststehenden Begriff, mit dem das politische, kulturelle, ökonomische Unbehagen und die Existenz- und Überfremdungsängste kodiert und artikuliert wurden.269 Diese säkular-kulturalistische Konstruktion „des Jüdischen“ wurde spätestens im 19. Jahrhundert um die rassentheoretische, wissenschaftlich legitimierte Komponente des „rassischen“ Anderssein erweitert.270 Dieses Amalgam vereinte säkular-­ kulturalistische, biologistische sowie spiritualistisch-mystische Konstruktionen wie Volk und Nation in sich.271 Die Vergangenheit und Geschichte einer sogenannten Rasse wurde identisch mit der des Volkes.272 Mit der Verschiebung von der sozialdarwinistischen Eugenik hin zur nordischen Rassenlehre wurde der Erbeigenschaft des „Blutes“ eine Schlüsselfunktion zuteil.273 Neuere feministische Studien zu Antisemitismus machen auch Verwobenheiten antijüdischer Konstruktionen mit sexualisierten und vergeschlechtlichten Bildern geltend.274 Mit der Etablierung des Männlichen als zentrale soziale Norm setzte sich auch das Bild des sexuell perversen275 und „effeminierten Juden“276 durch.277 Der pathologisierten278 Verweiblichung des „Juden“ standen andererseits ­kontrastierende körperliche Zuschreibungen wie die der „schönen Jüdin“279 und später der

 Benz (2004): Was ist Antisemitismus?, 83; siehe Estel (1990): Nationale Identität und Antisemitismus in Deutschland, 61–63, für eine detaillierte Darstellung des sozialökonomischen Status der Juden Ende des 19. Jahrhunderts und Anfang des 20. Jahrhunderts. 269  Benz (2004): Was ist Antisemitismus? 83. 270  Von Braun (2000): Und der Feind ist Fleisch geworden, 207 f., scheint es, „als werde die ‚jüdische Rasse‘ vor dem Hintergrund der Assimilation von Juden, nicht aus Gründen ihrer Andersartigkeit, sondern ihrer Ununterscheidbarkeit gehaßt“. Die nordische Rassenlehre sollte dementsprechend als Ausdruck des Fehlens sichtbarer Erkennungszeichen (Davidstern und Ghettos) im Emanzipationsprozess verstanden werden. Hier drängt sich eine Frage auf, die bei von Braun angedeutet, jedoch nicht ausdrücklich beantwortet wird: Wurden die deutschen Jüdinnen und Juden in diesem Zeitraum als Weiße angesehen? – Sander L. Gilman zeigt anhand von kulturellen und rassentheoretischen Diskursen aus dem 19.  Jahrhundert auf, wie Juden als Schwarz konstruiert wurden; vgl. Gilman (1992): Rasse, Sexualität und Seuche, 26 f. 271  Nach Steigmann-Gall (2017): Neither Aryan nor Semite, 283 ist sogar die nationalsozialistische antisemitische Ideologie eher antijudaistisch als biologistisch-wissenschaftlich geprägt. 272  Mosse (2006): Die Geschichte des Rassismus, 118. 273  Essner (2005): Border-Line im Menschenblut, 60. 274  Vgl. nur AG Gender-Killer (Hg.) (2005): Antisemitismus und Geschlecht m. w. N. 275  Der „Jude“ galt als triebgesteuert und der „jüdische Vergewaltiger“ als Bedrohung für das „reine Blut“ deutscher – später arischer – Frauen; AG GENDER-KILLER (2005): Geschlechterbilder im Nationalsozialismus, 49. 276  Hödl (2005): Genderkonstruktionen im Spannungsfeld, 87 f. 277  AG GENDER-KILLER (2005): Geschlechterbilder im Nationalsozialismus, 46–50; Jakubowski (2005): Walsers Griff in die antisemitische Mottenkiste, 205 f. 278  Gilman (1992): Rasse, Sexualität und Seuche; AG GENDER-KILLER (2005): Geschlechterbilder im Nationalsozialismus, 44–46. 279  Krobb (1993): Die Schöne Jüdin, 10; Frübis (2005): Repräsentationen „der Jüdin“, 26 f. 268

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5  Rassismus pluralisiert

„hässlichen Jüdin“280 und der „maskulinisierten Jüdin“281 gegenüber. Jüdische Männer wurden gelegentlich der Unterdrückung ihrer Frauen bezichtigt.282 Ähnlich wie dem Islam im Orientalismus wurde auch dem Judentum Frauenfeindlichkeit unterstellt.283 Die nationalsozialistische Vernichtungspolitik führte zu einer erheblichen demografischen Verschiebung in Europa und Deutschland. Wenngleich sich die Vorstellung eines postrassistischen284 Deutschlands etabliert habe, seien, laut Zimmermann, antijüdische Diskurse im Nachkriegsdeutschland nicht verschwunden, im Gegenteil.285 Wolfgang Benz zufolge hat sich im Kontext der Vergangenheitsbewältigung in den letzten Jahrzehnten ergänzend ein sekundärer Antisemitismus gebildet, der nicht trotz, sondern gerade wegen Auschwitz entstanden sei.286 Holocaustleugnung287 und -relativierung sowie die Forderung, einen „Schlussstrich“ unter das Thema Nationalsozialismus und Genozid an Jüdinnen und Juden zu ziehen, bilden die Grundlage jener Form von Antisemitismus.288 Inwieweit Jüdinnen und Juden auf dem Arbeits- und Wohnungsmarkt, im Schulwesen und anderen Bereichen diskriminiert werden, ist aufgrund fehlender zuverlässiger Daten schwer zu beantworten.289 Der Antisemitismusforscher Mathias Bunzl geht davon aus, dass europäische Jüdinnen und Juden heute besser gestellt sind als zu jedem anderen Zeitpunkt der europäischen Geschichte.290 Ebenso stellt Mosche Zimmermann weltweit eine erhebliche Verbesserung des sozialen Status von Jüdinnen und Juden nach 1945 fest, besonders im Vergleich zu anderen Minderheitsgruppen.291 Rassistische Handlungen gegenüber Jüdinnen und Juden sind heute stark verpönt, was zu einer Zurückhaltung zwingt, so der frühere Leiter des renommierten Berliner Zentrums für Antisemitismusforschung Wolfgang Benz.292 Antijüdische Handlungen finden heute vermehrt in Form von Hassreden,293 Gewaltakten

 AG GENDER-KILLER (2005): Geschlechterbilder im Nationalsozialismus, 56 f.  Ebd., 50–54. 282  Ebd., 54. 283  Ebd. 284  Dazu mehr in Teil II Abschn. 2.2 sowie Kap. 5. 285  Zimmermann (2005): Deutsch-Jüdische Vergangenheit, 290. 286  Benz (2004): Was ist Antisemitismus?, 80. 287  Vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.04.1994, 1 BvR 23/94 – Auschwitzlüge, BVerfGE 90, 241; siehe auch unten in Teil II Abschn. 11.5.3.6. 288  Beispielhaft NPD (2010): Arbeit. Familie. Vaterland. Das Parteiprogramm, 14: „Zum Schutz der Ehre des deutschen Volkes sind das Ende der einseitigen Vergangenheitsbewältigung und die Freiheit von Forschung und Lehre notwendig. Wir Deutschen sind kein Volk von Verbrechern. Der 8. Mai 1945 war kein Tag der Befreiung, sondern der Niederlage und Besetzung unseres Landes“. 289  Vgl. ECRI in seinem Länderbericht zu Deutschland v. 19.12.2009 (vierte Prüfungsrunde), 49 f. 290  Bunzl (2007): Response, 107 f. 291  Zimmermann (2005): Deutsch-Jüdische Vergangenheit, 294. 292  Benz (2001): Bilder vom Juden, 113. 293  Vgl. unten in Teil II Abschn. 11.5.3.5 EGMR, Entsch. v. 20.02.2007, Nr. 35222/04 – Pavel Ivanov/Russland. 280 281

5.4  Antiroma Rassismus

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und Übergriffen in der Öffentlichkeit gegen Jüdinnen und Juden,294 jüdisches Eigentum, religiöse Einrichtungen, Gedenkstätten und Friedhöfe statt.295

5.3.4  Fazit Aus einem Vergleich zwischen antisemitischen Diskursen und Konstruktionen und anderen Formen von Rassismus ergibt sich, dass Antisemitismus in seiner Entstehung, Argumentation und Funktion Analogien und Überschneidungen mit anderen Rassismen aufweist. Folgerichtig ist Antisemitismus als antijüdischer Rassismus zu verstehen, bei dem gruppenbezogene Rassifizierungen und Hierarchisierungen von Jüdinnen und Juden stattfinden. Im Antidiskriminierungsrecht wird Antisemitismus als eine Form des Rassismus erfasst und dementsprechend deckt es die Diskriminierung von Jüdinnen und Juden durch die Diskriminierungsverbote aufgrund der Rasse mit ab. Antijüdischer Rassismus kann auf eine weitreichende Tradition christlich-­ europäischer antijudaistischer Vorstellungen und Bezeichnungen wie „Christusmörder“ und „Wucherjude“ sowie Legenden von „Ritualmord“ und „Brunnenvergiftung“ zurückschauen. Als Reaktion auf die Emanzipation von Jüdinnen und Juden hat sich ein moderner Antisemitismus entwickelt, der das religiös-kulturell geprägte antijudaistische Wissen integriert und um säkulare sowie biologistische Argumente erweitert hat. „Juden“ wurden gleichzeitig als „minderwertige Rasse“ und „Weltherrscher“ bezeichnet, und für jegliche Übel der Welt verantwortlich gemacht. Sie galten als die Antithese zur deutschen Nation, die sich nach Ansicht der Mehrheitsgesellschaft durch das deutsche Volk definierte. Auch im postnationalsozialistischen Deutschland sind antijüdische Stereotypen immer noch virulent. Zusätzlich hat sich ein sekundärer Antisemitismus entwickelt, der durch eine kritische Reaktion auf die staatliche und kollektive Vergangenheitsbewältigung gekennzeichnet ist. Auch wenn europäische Jüdinnen und Juden heute einen relativ hohen sozialen Status genießen, sind sie nach wie vor Opfer von Übergriffen und Hassreden.

5.4  Antiroma Rassismus Antiroma Rassismus stellt neben postkolonialem, antimuslimischem und antijüdischem Rassismus eine weitere Form von Rassismus dar. In ganz Europa schenken öffentliche Institutionen den strukturellen Benachteiligungen von Sinti und Roma eine erhöhte Aufmerksamkeit, die auch in der Sozialpolitik der Europäischen Union  Für öffentliche Empörung sorgte zuletzt der Fall des Berliner Rabbiners Daniel Alter. Dieser wurde im August 2012 auf offener Straße von Jugendlichen attackiert; Tagesspiegel v. 28.08.2013; http://www.tagesspiegel.de/8702020.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 295  Für Statistiken, siehe ECRI- Länderbericht zu Deutschland v.  19.12.2009 (vierte Prüfungsrunde), 49 f. 294

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5  Rassismus pluralisiert

zum Ausdruck kommt.296 Die besonders eklatanten Diskriminierungen von Roma in den osteuropäischen297 Staaten haben die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse (Art. 14 EMRK) maßgeblich geprägt.298 In diesem Abschnitt wird zunächst der Neologismus „Antiziganismus“, welcher besonders im deutschen Kontext Verwendung findet, kritisch hinterfragt und im ­Anschluss erläutert, warum der Begriff „antiroma Rassismus“ zu bevorzugen ist. Danach wird die argumentative Struktur des antiroma Rassismus im Hinblick auf dessen Entstehungsbedingung untersucht. Dabei wird auf die Rassifizierung von Sinti und Roma in der Moderne und die nationalsozialistische Rassenpolitik ihnen gegenüber eingegangen werden. Schließlich wird dargelegt, mit welchen strukturellen Ausgrenzungen die Konstruktionen von Sinti und Roma nach 1945 bis heute einhergehen.

5.4.1  Antiroma Rassismus statt „Antiziganismus“ Mit dem Neologismus „Antiziganismus“ wird im deutschen Kontext der Rassismus gegenüber Sinti und Roma bezeichnet.299 Der Begriff „Antiziganismus“ hat sich erst in den 1980er-Jahren durchgesetzt.300 Der Historiker Wolfgang Wippermann führt die Kürze der Begriffsgeschichte auf das fehlende Bewusstsein für die Ausgrenzung von Sinti und Roma zurück.301 Diese Auslegung erscheint vor dem Hintergrund der  Vgl. zuletzt die EU-Empfehlung v. 09.12.2013 für wirksame Maßnahmen zur Integration der Roma in den Mitgliedstaaten. Für eine kritische Betrachtung der EU-Politik, siehe Simhandl (2009): Der Diskurs der EU-Institutionen, 351–355, die unter anderem beobachtet, wie im EU-Diskurs die soziale Situation von Roma in Osteuropa als eine Projektionsfläche für die Rückständigkeit Osteuropas fungiert. Nach Simhandl bilden in diesem Diskurs die westlichen EU-Staaten den Kontrapunkt, sie stehen für Modernität, Fortschritt und Respekt für Menschenwürde, Multikulturalität – diese EU-Werte hätten osteuropäische EU-Mitglieder nachzuholen. 297  Dembour, Still Silencing the Racism Suffered by Migrants. The Limits of Current Developments under Article 14 ECHR (2009), 221, macht geltend, dass es kein Zufall sei, dass die erstmalige Bejahung des Art. 14 EMRK im Fall von Roma-Angehörigen in Osteuropa stattfindet. Ähnlich wie Simhandl (2007): Der Diskurs der EU-Institutionen, sieht sie hierin eine Verlagerung von Diskriminierungen von Roma und Sinti nach Osteuropa, als ob diese Benachteiligungsformen besonders im osteuropäischen Kontext relevant seien. Dembour deutet diese Sensibilität als eine implizite Verkennung alltäglicher Diskriminierungen von Migranten in Westeuropa durch den Gerichtshof für Menschenrechte. 298  Ausführlicher dargestellt in Teil II Abschn. 11.4.3.2. 299  In der Tradition der Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit als „die Feindschaft bzw. Vorurteile gegenüber Sinti und Roma“ verstanden, vgl. Solms (2008): Zigeunerbilder; Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 11 und 69; Winckel (2002): Antiziganismus, 10; als eine Form von Rassismus verstanden, vgl. Hund (1999): Rassismus, 75–93; Luttmer (2009): „Schimpft uns nicht Zigeuner!“, 109. 300  Die erste Verwendung geht auf den Pionier der Bürgerrechtsbewegung der Sinti und Roma, Romani Rose zurück; vgl. Rose (1987): Bürgerrechte für Sinti und Roma. 301  Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 11. 296

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schwer erkämpften und erst spät, 1982, erfolgten Anerkennung des nationalsozialistischen Völkermordes an Sinti und Roma durch den Bundeskanzler Helmut Schmidt zumindest nachvollziehbar. Die bürgerrechtliche Auseinandersetzung war eng verbunden mit der politischen Forderung nach einer Anerkennung des Porrajmos302 und einer entsprechenden Wiedergutmachung. Im Mittelpunkt der juristischen,303 öffentlichen und wissenschaftlichen304 Debatte stand die Frage nach der Anerkennung des Porrajmos als ein rassistischer Genozid. Der Begriff Antiziganismus ist erkennbar am Begriff Antisemitismus angelehnt. In der Rassismusforschung ist diese historische und ideologische Nähe zwischen beiden Rassismusformen mehrfach thematisiert worden und inzwischen allgemein anerkannt.305 In dieser Untersuchung wird jedoch stattdessen die Bezeichnung „antiroma Rassismus“ bevorzugt. Erstens, weil die Bezeichnung rein sprachlich betrachtet in Europa verbreiteter ist und seine Verwendung somit eine Vereinheitlichung des Konzepts fördert. Zweitens, weil sich durch die Verwendung von „antiroma Rassismus“ die ständige Hervorrufung des fremdzugeschriebenen rassistischen Begriffs „Zigeuners“ vermeiden lässt, an dem der Begriffsteil „zigan“ offensichtlich ansetzt. Drittens, weil durch die Bezeichnung „antiroma“ – ähnlich wie bei antijüdisch, antimuslimisch, antischwarz – unmissverständlich klar ist, wer die Betroffenengruppe ist; zumal Roma im Gegensatz zu „Zigeuner“ die Bezeichnung ist, die auch die Betroffenengruppe selbst verwendet. Hier wird zwecks besserer Lesbarkeit nur „antiroma Rassismus“ verwendet, das soll aber den „antisinti Rassismus“ mit einschließen.306 Im Folgenden wird nun untersucht, welche historischen Zuschreibungen und Ausgrenzungen aktuellen Benachteiligungen von Sinti und Roma zugrunde liegen.

 Der Begriff Porrajmos (auch Parajmos) bildet das Pendant zur Shoah. Er verweist auf die genozidale Katastrophe, die die Geschichte der Sinti und Roma geprägt hat; siehe Hancock (2007): On the Interpretation of a Word, 53  f.; dazu auch Rose (1987): Bürgerrechte für Sinti und Roma; Krausnick (1996): Der Kampf der Sinti und Roma um Bürgerrechte. 303  Vgl. BGH, Urt. v. 07.01.1956 – IV ZR 211/55 = RzW 1956, 113, 114, das die rassistischen Konstruktionen sogar bekräftigte: Die „Umsiedlung der Zigeuner … nach dem Generalgouvernement“ sei „keine nationalsozialistische Gewaltmaßnahme aus Gründen der Rasse“ gewesen, denn sie sei eher auf die „asozialen Eigenschaften der Zigeuner“ zurückzuführen. 304  Die durch Jehuda Bauer angestoßene Debatte drehte sich um die Frage, ob die Ermordung der Sinti und Roma von den gleichen rassistischen Motiven und Absichten geprägt war, wie die von Jüdinnen und Juden, oder ob die Ermordung von Sinti und Roma (als „Asoziale“ bezeichnet) im Gegensatz dazu eher beiläufig stattgefunden hat. Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 141 f., argumentiert, dass trotz der zentralen Stellung des Antisemitismus im nationalsozialistischen Gedankengut der Genozid an Sinti und Roma als Teil eines umfassenden rassistischen Programms des NS-Rassenstaates zu deuten ist. 305  Statt vieler: Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 12, der mehr die Gemeinsamkeiten betont; Zimmermann (2007): Jews, Gypsies and Soviet Prisoners of War, 44, verleugnet zwar nicht, dass es Ähnlichkeiten gibt, betont aber die signifikanten Unterschiede; vor allem hebt er hervor, dass den Juden, als der größte Feind von „Ariern“ geltend, die wichtigste Stellung innerhalb der NS-Rassenideologie zukam. 306  Auch auf europäischer Ebene ist nur die Rede von antiroma Rassismus. 302

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5  Rassismus pluralisiert

5.4.2  Rassistische Konstruktionen von Sinti und Roma Erste Zuschreibungsprozesse in Bezug auf Sinti und Roma gehen auf die aufkommende europäische bürgerliche Gesellschaft im 15. Jahrhundert zurück, als die ersten Sintigruppen nach Europa einwanderten.307 Historische Dokumente zeigen, dass die ersten eingewanderten Gruppen keineswegs auf Feindseligkeit trafen, diese wurden ganz im Gegenteil sogar mit Schutzbriefen ausgestattet.308 Gleichzeitig aber tauchten in diesem Zeitraum die ersten negativen Zuschreibungen in Bezug auf Sintigruppen auf. Zuschreibungen wie „Diebe“ und „Zauberer“ und später auch der Vorwurf, sie betrieben Spionage für die osmanische Türken, gingen Hand in Hand mit religiös309 geprägten Gerüchten: Sinti und Roma hätten der Heiligen Familie die Herberge verweigert, weshalb sie verdammt worden seien, oder sie hätten Nägel für die Kreuzigung Jesu hergestellt.310 Vergleichbar dazu, wie der religiöse Antijudaismus311 bis in die Neuzeit hinein dazu diente, die sozial-ökonomische Ausgrenzung von Jüdinnen und Juden anhand religiöser Konstruktionen zu begründen und durchzusetzen, bilden auch bei den Zuschreibungen in Bezug auf Sinti und Roma die religiösen Elemente eine erste ideologische Grundlage für die Ausgrenzung, die aber vielmehr den wirtschaftlichen und politischen Strukturänderungen der Neuzeit zuzurechnen sind.312 Wesentlich für die Strukturänderungen war besonders das (aufkommende) protestantische Arbeitsethos der Neuzeit,313 dessen Verfechtern nicht nur die Armen, Bettler und Müßiggänger im Allgemeinen, deren Zahl rasant anstieg, ein Dorn im Auge waren. Besonders den Sinti und Roma sprachen sie die Daseinsberechtigung ab, da sie als die Verkörperung einer dem neuen Arbeitsethos widersprechenden sozialen Gruppe galten.314 Als historischer Wendepunkt im Dasein der Sinti und Roma – Wippermann315 zufolge sogar historisch beispiellos – gilt der Beschluss des Freiburger Reichstages von 1498, der die Sinti für vogelfrei erklärte. Es ist der Anfang jahrhundertelanger Verfolgungen, Tötungen und Vertreibungen, die schließlich ihren Höhepunkt in der Vernichtung von Sinti und Roma im Nationalsozialismus fand.316 In ganz Europa

 Hund (1996): Das Zigeuner-Gen, 16 f.; Maciejewski (1996): Elemente des Antiziganismus, 12.  Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 52 f. 309  In diesem Zusammenhang gibt es Berührungspunkte mit dem an die Juden gerichteten Vorwurf des Verrats, denn nicht nur letzteren, sondern auch den Sinti und Roma wurde Verrat vorgeworfen; vgl. Herzig (1996): Die Fremden im frühmodernen Staat, 34. 310  Köhler-Zülch (2003): Die verweigerte Herberge; Hund (1996): Das Zigeuner-Gen, 20 f.; Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 52 f. 311  Dazu oben in Teil I Abschn. 4.3. 312  Maciejewski (1996): Elemente des Antiziganismus, 12. 313  Ebd., 14; Hund (1999): Rassismus, 88 f. 314  Maciejewski (1996): Elemente des Antiziganismus, 15. 315  Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 54. 316  Ebd. 307 308

5.4  Antiroma Rassismus

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wurden die Sinti und Roma sozial und rechtlich verfolgt.317 Die härtesten Maßnahmen wurden im Heiligen Römischen Reich vorgenommen; allein zwischen 1407 und 1774 wurden insgesamt 146 Verordnungen bzw. Edikte erlassen.318 Diese Regelungen erscheinen vor dem Hintergrund des aufkommenden territorial konzipierten Nationalstaates als ausschlaggebend für die Konstruktionen von Sinti und Roma als Nichtzugehörige bzw. als Fremde der modernen Nationen.319 Während Sinti und Roma im 16. und 17. Jahrhundert noch in einem Atemzug mit anderen Randgruppen (Bettlern, Jüdinnen und Juden, Ketzern und Hexen) genannt wurden, findet im 18. Jahrhundert eine exponierte Stigmatisierung von Sinti und Roma statt.320 Diese werden, gerade wegen ihrer kontinuierlichen Flucht vor Vertreibung und Verfolgung zum Gegentypus des modernen bürgerlichen Subjektes, das sich seinerseits den territorialen und disziplinären Zwängen des Nationalstaates unterwirft.321 Die religiös-kulturellen Zuschreibungen bildeten spätestens ab dem 18. Jahrhundert die Grundlage für die sogenannte biologistisch-anthropologisch geprägte Zigeunerforschung. Als maßgebend für heutige Zuschreibungen in Bezug auf Sinti und Roma gilt das Standardwerk „Die Zigeuner“ von Moritz Gottlieb Grellmann.322 Während „Zigeuner“ bis zu dem Zeitpunkt als „herrenloses Diebgesindel“ galten, wurden sie innerhalb dieses Werkes zum ersten Mal einer aus Indien stammenden, also orientalischen, ethnischen Gruppe zugeordnet.323 Das ethnographische Werk liefert ein Bild von den nomadischen, unzivilisierten, kannibalischen, faulen, unsauberen und infantilen Sinti und Roma, die mit dem mündigen aufgeklärten Subjekt in Widerspruch stehen. Diese Zuschreibungen prägen die Tsiganologie bis heute.324 Grellmann befürwortete Zwangsassimilationen, die Umerziehung und Verbesserung von Sinti und Roma; eine Verbesserung im Sinne eines erhöhten ökonomischen Nutzen für das damalige Österreich-Ungarn.325 Aufgrund des Aufkommens der modernen Bürokratie und Verwaltungsstruktur verschärfte sich die Verfolgung von „kriminellen“ Sinti und Roma in der preußischen und Weimarer Ära zusätzlich.326 Bei der Münchner Polizei wurde 1899 zur besseren Erfassung von Sinti und Roma eine „Zigeunerzentrale“ eingerichtet, gefolgt von einem bayerischen Gesetz zur Bekämpfung von Zigeunern, Landfahrern und Arbeitsscheuen;

 Ebd., 55.  Völklein (1981): Zigeuner, 46. 319  Maciejewski (1996): Elemente des Antiziganismus, 17 f. 320  Ebd., 19. 321  Ebd., 17 f.; Herzig (1996): Die Fremden im frühmodernen Staat, 33 f. 322  Grellmann (1783): Die Zigeuner. Ein historischer Versuch über die Lebensart und Verfassung, Sitten und Schicksale dieses Volkes in Europa, nebst ihrem Ursprunge, zu berichten; ausführlich dazu Ufen (1996): Aus Zigeunern Menschen machen; Breger (2003): Grellmann. 323  Maciejewski (1996): Elemente des Antiziganismus, 18; Breger (2003): Grellmann, 51, 63. 324  Winckel (2002): Antiziganismus, 41; Koch (2010): Soziale Konstruktion und Diskriminierung von Sinti und Roma, 257. 325  So Breger (2003): Grellmann, 55. 326  Breger (2003): Grellmann, 58 f. 317 318

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5  Rassismus pluralisiert

beschlossen am 22. Juli 1926.327,328 Diese Sonderpolizeistelle wurde erst 1970 wieder aufgelöst.329 Wie für die (europäischen) Jüdinnen und Juden stellt auch für die Sinti und Roma die nationalsozialistische Vernichtungspolitik einen bedeutenden Einschnitt in der Volksgeschichte dar. Sinti und Roma fielen im nationalsozialistischen deutschen Reich rassenhygienischen Maßnahmen wie Sterilisation, Zwangsarbeit, Umerziehung und schließlich Ausrottung zum Opfer.330 Wippermann zufolge waren „Sinti und Roma bereits zur Zeit der Weimarer Republik das, was die deutschen Juden im Dritten Reich erst werden sollten, nämlich arm, entrechtet und allen rassistischen Diskriminierungen schutzlos ausgeliefert“.331 Auch wenn sich die Nürnberger Rassengesetze ausdrücklich nur auf Jüdinnen und Juden bezogen, fanden diese  – ­unterstützt durch Verordnungen, Erlasse und Gesetzeskommentare  – zügig auch analoge Anwendung auf Sinti und Roma.332 Hinsichtlich der Art und Weise, wie Sinti und Roma erfasst333 und vernichtet wurden, stellt Wippermann keinen wesentlichen Unterschied zum Völkermord an den europäischen Jüdinnen und Juden fest.334

5.4.3  D  ie Diskriminierung von Sinti und Roma von 1945 bis heute Durch die Zerstörung ihrer Familienstrukturen und den Verlust ihrer handwerklichen Fähigkeiten während des Nationalsozialismus wurden die Sinti und Roma ab 1945 abhängig von Sozialleistungen, was wiederum den Glauben an die ihnen  Am 30.12.1947 aufgehoben durch die Bekanntmachung der Militärregierung über die Aufhebung des Gesetzes zur Bekämpfung von Zigeunern, Landfahrern und Arbeitsscheuen v. 22.07.1926, BY GVBl. Nr. 19, 247. 328  Dazu Hedemann (2007): „Zigeuner!“, 59; End u. a. (2009): Antiziganistische Zustände – eine Einleitung, 14. 329  Krausnick (1996): Der Kampf der Sinti und Roma um Bürgerrechte, 150. 330  Koch (2010): Soziale Konstruktion und Diskriminierung von Sinti und Roma, 269 f. 331  Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 149 f. 332  Außerdem wurden schon vor dem Krieg „Zigeunerlager“, „Zigeunerpolizeistellen“ und die „Reichszentrale zur Bekämpfung des Zigeunerwesens“ errichtet; eingehend Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 151–159. 333  Siehe Bauer (2006): Von Dillmanns Zigeunerbuch zum BKA, für die Kontinuität in der Methode der Erfassung von Sinti und Roma von Anfang des 20. Jahrhunderts bis heute. Bauer kommt zu dem Ergebnis, dass Sinti und Roma seit über hundert Jahren aufgezeichnet und systematisiert werden. Zum Zwecke der Identifizierung werden Verzeichnisse angelegt, die diese Gruppe überwachen und gegebenenfalls überführen sollen. Ausschlaggebend für die Aufnahmen in diesen Verzeichnissen sei nicht das Vorliegen konkreter polizeilicher Verdachtsmomente, sondern allein die Zugehörigkeit zu der Gruppe der Sinti und Roma. Die Erfassung und Verfolgung fand auf verschiedenen rechtlichen Grundlagen statt (S. 263). Bauer schlussfolgert sogar, dass „das BKA …, wie auch damals die Zigeunerstelle, seine Gründung 1951 und seine Existenz der Erfassung der Sinti und Roma [verdankt]“, S. 265. Zum Begriff „Zigeuner“ als ein polizeilicher Ordnungsbegriff von 1700 bis 1945, siehe Lucassen (1996): Zigeuner. 334  Wippermann (1997): „Wie die Zigeuner“, 163–167. 327

5.4  Antiroma Rassismus

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zugeschriebenen Eigenschaften wie „faul“ und „parasitär“ bekräftigte.335 Anders als Jüdinnen und Juden unterliegen Sinti und Roma auch im Nachkriegsdeutschland eindeutig gravierender staatlicher Ausgrenzung und Stigmatisierung.336 So haben zum Beispiel einige Kommunen gegen die Rückkehr von verfolgten Sinti und Roma in ihre Gemeinden entschlossen Widerstand geleistet und sich dabei auch nicht vor offensichtlich rassistischen Begründungen gescheut.337 Verschiedene landesrechtliche Vorschriften deuten darauf hin, dass auch auf rechtlicher Ebene kein klarer Bruch zwischen der Behandlung von Sinti und Roma vor und nach 1945 ­stattgefunden hat.338 Für Daniel Strauß wurde die Ausgrenzung und Stigmatisierung in keiner Behörde so nahtlos fortgeführt wie bei der Polizei.339 In einschlägigen Fachzeitschriften, Berichten, kriminologischen Lehrbüchern des Bundeskriminalamtes, Merkblättern und polizeilichen Richtlinien wurde bis Ende der 1970erJahre nicht davor zurückgeschreckt, bei dem Versuch, das „Wesen der Zigeuner“ auf leicht verständliche Weise zu erklären, auf rassistische Zuschreibungen zurückzugreifen, so Feuerhelm.340 Die Polizeibehörden erfassten alle Sinti und Roma in einem Karteisystem, unabhängig davon, ob konkrete Straftaten vorlagen oder nicht.341 Dieses Karteisystem wurde mindestens bis in die 1980er-Jahre hinein verwendet.342 Auf Druck von Bürgerbewegungen und aus der Öffentlichkeit wurde die für Sinti und Roma verwendete Sonderbezeichnung „Landfahrer“ in den 1980er allmählich durch die Begriffe „HWAO“ (Häufig wechselnder Aufenthaltsort), „TWE“ (Tageswohnungseinbruch) und „mobile ethnische Einheiten südeuropä­ ischer Herkunft“ ersetzt.343 Die anhaltende Diskriminierung auch nach 1945 lässt sich auch auf der Ebene der Rechtsprechung beobachten. Beispielhaft ist das (später revidierte) Urteil344 des Bundesgerichtshofs von 1956, das über die Entschädigungsansprüche einer

 McGarry (2017): Romaphobia, 15 f.; Koch (2010): Soziale Konstruktion und Diskriminierung von Sinti und Roma, 258. 336  Dazu grundlegend Margalit (2001): Die Nachkriegsdeutschen und „ihre Zigeuner“; Strauß (2003): Zur Nachkriegsgeschichte der Sinti und Roma; für einen Vergleich zwischen der öffentlichen Verpönung von Antisemitismus und dem Desinteresse gegenüber antiroma Rassismus, siehe Hedemann (2007): „Zigeuner!“, 34–40. 337  Strauß (2003): Zur Nachkriegsgeschichte der Sinti und Roma, 142; erwähnenswert ist die „Affäre Magolsheim“ 1957, bei der Dorfeinwohner ein Wohnhaus abgerissen haben, weil dort eine Sintifamilie einziehen sollte; dazu Hedemann (2007): „Zigeuner!“, 86–93. 338  Zum Beispiel die bayerische Landfahrerordnung von 1953, BY GVBl. 1953, Nr. 27, 196. Zu weiteren Regulierungen in Bremen, Hessen, Baden-Württemberg siehe auch Strauß (2003): Zur Nachkriegsgeschichte der Sinti und Roma, 146, Fn. 14; Feuerhelm (2005): Ethnische Diskriminierung durch die Polizei, 43, Fn. 18. 339  Strauß (2003): Zur Nachkriegsgeschichte der Sinti und Roma, 145–148. 340  Feuerhelm (2005): Ethnische Diskriminierung durch die Polizei, 30 f. 341  Ebd., 34. 342  Ebd. 343  Strauß (2003): Zur Nachkriegsgeschichte der Sinti und Roma, 146, Fn. 13; Feuerhelm (2005): Ethnische Diskriminierung durch die Polizei, 34 f. 344  BGH, Urt. v. 07.01.1956, IV ZR 211/55 = RzW 1956, 113. 335

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5  Rassismus pluralisiert

NS-Überlebenden gemäß §  1 Abs.  1 des Bundesentschädigungsgesetzes345 (BEG) ablehnend entschied. Im Kern ging es dabei um die Auslegung nationalsozialistischer Politiken vor und nach dem sogenannten Auschwitz-Erlass vom 16. Dezember 1942. Das Gericht bewertete die Deportation von Sinti und Roma in das Generalgouvernement Polen 1940 als „Umsiedlung“. Einen affirmativen Bezug nehmend auf das bayerische Gesetz von 1926346 war der Bundesgerichtshof der Ansicht, dass es sich bei jener Umsiedlung um eine polizeiliche Präventivmaßnahme gehandelt habe und keine rassenpolitische Maßnahme.347 Die Umsiedlungen seien aufgrund der „asozialen Eigenschaften“ jener verfolgten Gruppe erfolgt. Was die Entschädigungsansprüche angeht, hatte es jedoch bereits mehrere relevante instanzgerichtliche Entscheidungen gegeben. So gab das Oberlandesgericht Frankfurt348 schon 1952 Entschädigungsansprüchen gemäß § 1 BEG statt. Das Gericht stufte bereits die Verfolgung von Sinti und Roma ab 1935 als rassistisch ein. Anfang der 60er-Jahre revidierte auch der Bundesgerichtshof349 seine ablehnende Entscheidung und erkannte an, dass die Deportationen der Sinti und Roma ab Dezember 1938 mitursächlich aus Gründen der Rasse stattgefunden haben, jedoch nicht die Verfolgungen zwischen 1933 und 1938. Im Zuge der steigenden Asylanträge von Sinti und Roma aus Osteuropa in den 1990er-Jahren – wo sie nach dem Zerfall des Realsozialismus regelrecht mit Pogromen konfrontiert waren  – hatten antiroma Diskurse Hochkonjunktur.350 Bis 2000 ergriffen Kommunen im Rahmen der Flüchtlingspolitik besonders gegen Roma aus Serbien und Kosovo verschärfte Maßnahmen.351 Heute gelten Sinti und Roma gemäß des Rahmenabkommens des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten als nationale Minderheit und genießen den entsprechenden

 Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung v. 18.09.1953, BGBl. 1953 I, 1387; zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 63 Gesetz v. 05.02.2009, BGBl. 2009 I, 160. § 1 Abs. 1 BEG: „Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung ist, wer aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus oder aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist und hierdurch Schaden an Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Vermögen, in seinem beruflichen oder in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erlitten hat (Verfolgter)“. 346  Gesetz zur Bekämpfung von Zigeunern, Landfahrern und Arbeitsscheuen v. 22.07.1926. 347  BGH, Urt. v. 07.01.1956, IV ZR 211/55 = RzW (1956), 113, 114. 348  OLG Frankfurt, Urt. v. 18.03.1952. 349  BGH, Urt. v. 18.12.1963, IV ZR 108/63 = RzW (1964), 209; entscheidend war dabei die Neubewertung des Runderlasses des Reichführers SS und Chefs der Deutschen Polizei v. 08.12.1938; dazu Stanicki, Zur Problematik der Ansprüche von Zigeunern nach dem BEG-Schlußgesetz (1968), 529. 350  So Koch (2010): Soziale Konstruktion und Diskriminierung von Sinti und Roma, 267 f. 351  Eingehend Holl (2005): Antiziganismus in der Kommunalpolitik. 345

5.4  Antiroma Rassismus

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Rechtsschutz.352 Doch auch wenn angesichts der europaweiten strukturellen Benachteiligungen der Sinti und Roma, zum Beispiel im Schulwesen, auf dem Arbeitsmarkt, im Wohnungswesen und in der Gesundheitsversorgung heute eine hohe Sensibilität besteht, so mangelt es doch beträchtlich an zuverlässigen empirischen Daten.353

5.4.4  Fazit Obwohl fester Bestandteil europäischer Geschichte, hat sich das Bewusstsein über die Ausgrenzung von Sinti und Roma erst in den letzten Jahrzehnten durchgesetzt. Auffallend spät, vor allem wenn man es mit dem Bewusstsein über den antijüdischen Rassismus vergleicht. Möglicherweise gerade weil Stigmatisierungen und Ausgrenzungen von Sinti und Roma in der Nachkriegszeit auf institutioneller und staatlicher Ebene besonders virulent waren, lässt sich eine Sensibilisierung gegen diese Form von Rassismus auch zunächst im staatlichen und institutionellen Rahmen bemerken, zum Beispiel in EU-Programmen (und in der Rechtsprechung354 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu staatlichen Verfehlungen). Antiroma Rassismus stützt sich auf weit zurückreichende religiös-kulturelle und später rassistische Konstruktionen von Sinti und Roma, die auch mehrere Analogien und Verknüpfungen zum antijüdischen Rassismus aufweisen. Diese dienten als ideologische Grundlage für Ausgrenzung, Verfolgung, Vertreibung und schließlich Vernichtung. Wirtschaftliche Strukturänderungen in der Neuzeit und das Aufkommen des modernen nationalen Territorialstaates bilden die materielle Grundlage jener ideologischen Konstruktionen. In kultureller Hinsicht wurden Sinti und Roma zum Gegentypus des modernen bürgerlichen Subjektes. Spätestens im 18. Jahrhundert wurden Sinti und Roma im Zuge von ethnographischen Arbeiten einer ethnischen (orientalischen) Volksgruppe zugeordnet und diese wissenschaftlich fundiert. Dieser neu konstruierten anthropologischen Gruppe wurden Eigenschaften wie nomadisch, unzivilisiert, kannibalisch, faul, unsauber und infantil zugeteilt.

 Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten von 01.02.1995, BGBl. 1997 II, 1406, in Kraft 01.02.1998; dazu Dörte (1998): Der Schutz der Sinti und Roma; vgl. auch unten noch einmal unter Teil II Abschn. 11.1. 353  So auch Koch (2010): Soziale Konstruktion und Diskriminierung von Sinti und Roma, 255; inwieweit Frauen in diesen Ungleichheitsstrukturen spezifischen Benachteiligungen unterliegen, ist bisher nicht Gegenstand fundierter Forschung; eingehend Jonuz (1996): Romnja – „rassig“ und „rassisch minderwertig“? 354  Siehe dazu auch Teil II Abschn. 11.4.3. 352

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5  Rassismus pluralisiert

Unmittelbar nach dem Porrajmos blieben besonders Sinti und Roma auch nach 1945 Gegenstand von Stigmatisierung, Ausgrenzungen und Vertreibung, und zwar auf der Ebene des Staates, der Kommunalpolitik, der Wissenschaft, der Polizei und der Justiz. Heute sind Sinti und Roma europa- und deutschlandweit von strukturellen Benachteiligungen, insbesondere im Schulwesen,355 im Wohnungswesen,356 auf dem Arbeitsmarkt357 und in der Gesundheitsversorgung358 betroffen.

 Siehe Europäische Kommission (2014): Report on Discrimination of Roma Children in Education. http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/roma_childdiscrimination_en.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 356  Europäische Grundrechteagentur (2009): Housing Conditions of Roma and Travellers in the European Union: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/roma_housing_conditions_en. pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 357  Europäische Grundrechteagentur (2009): Poverty and Employment. The Situation of Roma in 11 Member States, unter: http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-roma-survey-­ employment_en.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 358  Siehe Fundación Secretariado Gitano (Hg.) (2009): Health and the Roma Community, http:// ec.europa.eu/justice/discrimination/files/roma_health_en.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 355

Kapitel 6

Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

Kap.  2 begann mit einer Einführung zu den Begriffen „Rassismus“, „Rasse“, „­rassisch“ und „rassistisch“. Anschließend wurde eine Genealogie des Rassismus entworfen. Danach wurden die Differenzierung hinsichtlich verschiedener Formen von Rassismus sowie die betroffenengruppenspezifische Pluralisierung von Rassismen erläutert. In Kap. 8 wird untersucht, inwiefern unionrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften sowie die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention einem solch ­genealogischen, differenzierten und pluralistischen Verständnis von Rassismus gerecht werden. Außerdem wird aufgrund von deutschen Fallkonstellationen geprüft, inwiefern die nationale Rechtsprechung die unionsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben erfüllt. Zuvor ist aber noch zu klären, warum die vorherrschenden Konzepte „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ für eine zulängliche Rassismusanalyse unbefriedigend sind und stattdessen im Rahmen dieser Untersuchung das Konzept „Rassismus“ den Ausgangspunkt für weitere Rechtsanalysen bildet. Auch ist abschließend das Verhältnis zwischen Rechtsextremismus und Rassismus zu erörtern.

6.1  Rassismus statt Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit Obwohl der Begriff „Rassismus“ international sowohl in der Wissenschaft als auch in der Alltagssprache weithin gebräuchlich ist, hielt er in Deutschland erst in den 1980er-Jahren vereinzelt und seit Anfang der 1990er-Jahre zunehmend im Rahmen kritischer Migrationsforschung und schwarzer feministischer1 Diskussionen Einzug in wissenschaftliche Publikationen.2 Lediglich zur Verurteilung  Grundlegend Oguntoye/Opitz/Schultz (1986): Farbe bekennen.  Eingehend Räthzel (2000): Vorwort, 5; Kalpaka/Räthzel (2000): Die Schwierigkeit, nicht rassistisch zu sein. 1 2

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_6

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

n­ ationalsozialistischer Rassenpolitiken und zur Kritik an der wissenschaftlichen Rassenforschung wurde der Begriff Rassismus gegebenenfalls herangezogen, so Räthzel.3 Wie bereits oben4 mehrfach angeführt, kam es zu einer Tabuisierung des Rassekonzeptes und direkt daran gekoppelt auch des Rassismus an sich, die bis in die 1990er-Jahre hinein anhielt.5 Von einem rassismushistorischen Standpunkt aus betrachtet, kann somit beobachtet werden, dass mit dem Postnationalsozialismus ein Postrassismus6 einhergegangen ist. In diesem postnationalsozialistischen bzw. postrassistischen Kontext haben sich insbesondere in Folge der Migrationswellen der 1960er-Jahre die Begriffe „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ durchgesetzt.7 Damit sollten die Ausgrenzungen von und Gewalttätigkeiten gegenüber sogenannten „Ausländern“ oder „Fremden“ angesprochen werden.8 Die Bezeichnung „Ausländerfeindlichkeit“ kam im Zuge der Wirtschaftskrise Anfang der 1980er-Jahre im Rahmen des sogenannten Ausländerproblems9 auf.10 Die „Ausländer“ wurden für den schlechten Zustand der Wirtschaft verantwortlich gemacht; es hieß, sie würden die knapp gewordenen Arbeitsplätze wegnehmen oder übermäßig von staatlichen Sozialleistungen profitieren.11 Mit Ausländerfeindlichkeit sollten die in der einheimischen Bevölkerung

 Räthzel (2000): Vorwort, 6.  Siehe dazu auch Teil I Abschn. 3.2 und 3.4. 5  Chin/Fehrenbach (2009): What’s Race Got to Do With it?, 6; Eley (2009): The Trouble with „Race“, 75 f.; Wilpert (1993): Ideological and Institutional Foundations of Racism, 67; Heidenreich (2010): Ausländer_innenfeindlichkeit (Fremdenfeindlichkeit), 273 f. 6  In Anlehnung an Cho, Post-Racialism (2009), 1589, die argumentiert, dass spätestens mit der Wahl von Barack Obama zum ersten Schwarzen Präsidenten der USA ein „post-racialism“ sich etabliert habe; dieses umschreibt sie folgendermaßen: „a twenty-first century ideology that reflects a belief that due to racial progress the state need not engage in race-based decision-making or adopt race-based remedies, and that civil society should eschew race as a central organizing principle of social action. Post-racial logic calls instead for a ‚retreat from race‘.“ 7  Hirsbrunner (2011): Ausländer_in, 245. 8  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 44 f. und 53 f.; anders als der typisch deutsche Begriff Ausländerfeindlichkeit ist der Begriff Fremdenfeindlichkeit (oder Xenophobie) international weiter verbreit; vgl. Kalpaka/Räthzel (2000): Die Schwierigkeit, nicht rassistisch zu sein, für eine kritische Auseinandersetzung mit dem typisch deutschen Begriff „Ausländerfeindlichkeit“. 9  Im Zusammenhang des EU-Beitritts der Türkei hat der renommierte Historiker Hans Ullrich-Wehler 2002 zum Ausdruck gebracht, dass „die Bundesrepublik bekanntlich kein Ausländer-, sondern ausschließlich ein Türkenproblem [habe]“; http://www.zeit.de/2002/38/200238_tuerkei. contra.xml. Zugegriffen am 26.02.2019. 10  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 13. 11  Dass diese Rhetorik keineswegs an Überzeugungskraft eingebüßt hat, zeigen aktuelle rechtsex­ treme Ideologien. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit solcher Rhetorik umgeht, wird anlässlich der Auseinandersetzung mit den Fällen EGMR, Urt. v.  10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich und EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien ausfürlich dargestellt werden, dazu in Teil II Kap. 11; ähnliche Rhetorik ist auch bei Sarrazin zu finden; ausführlich dazu in Teil II Kap. 10. 3 4

6.1  Rassismus statt Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit

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v­ orherrschenden Ressentiments und Vorurteile gegenüber den neu angesiedelten Gastarbeitern12 sowie die rechtsextremen Übergriffe auf diese erfasst werden.13 Fragwürdig erscheint aber, ob mit „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ strukturelle rassische Diskriminierungen angemessen berücksichtigt werden. In dieser Untersuchung wird dafür plädiert, die sogenannte Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit mindestens als eine Ausprägung von Rassismus zu verstehen, wenn nicht überhaupt durch das Konzept Rassismus14 zu ersetzen. Gewiss bringt der Begriff „Ausländerfeindlichkeit“ einen wesentlichen Aspekt von Rassifizierung besonders gut zum Ausdruck, nämlich die Zuschreibung des Ausländerstatusʼ und damit die Nicht-Zugehörigkeit der Betroffenen zum nationalen Kollektiv.15 Mit „Ausländerfeindlichkeit“ wird aber eine dichotome Aufteilung in „Deutsch“ und „Ausländer“ suggeriert, die der Tatsache nicht gerecht wird, dass es bei Ausländerfeindlichkeit keineswegs um die Ausgrenzung von weißen Amerikanerinnen und Amerikanern, Engländerinnen und Engländern oder Dänen, sondern von „Arabern“, „Asylbewerbern“, „Roma“, „Russen“, „Schwarzen“, „Türken“, „Vietnamesen“ etc. geht. Dies aber macht deutlich, dass hier nicht ausländische Staatsangehörige per se betroffen sind; vielmehr handelt es sich um eine sozial-kulturelle und rassistische Konstruktion des „Ausländers“.16 Ähnlich verhält es sich auch bei dem Wortteil „Fremde“ in „Fremdenfeindlichkeit“.17 Hier findet ebenfalls eine essenzialisierende Dichotomisierung in „Deutsch“ und „Fremd“ statt. Verglichen mit dem Begriff „Ausländer“ erscheint die Verwendung des Wortteils „Fremde/r“ auf den ersten Blick angemessener, da der/die Fremde als das Produkt eines askriptiven Fremdmachens theoretisch konzipiert werden kann. „Fremdenfeindlichkeit“ kann negative Zuschreibungen aufgrund der genannten „auffälligen“ Merkmale einbeziehen. Allerdings schreibt dieser Begriff ebenso die Kategorie „fremd“ fest. Es wird das Bild eines mit unveränderlichen Eigenschaften ausgerüsteten Fremden konstruiert, dem als das ewige Andere die Inklusion in das deutsche Selbstverständnis verwehrt wird.18 Die Verwendung des etwas neutraler wirkenden Begriffs „Migrant“ ist ähnlich problematisch. Über Generationen hinweg scheint es kaum möglich, als Migrant den Migrantenstatus los zu werden: Migranten werden mit ihrem „Migrationshintergrund“19 als „ewige  Mattes (2005): Gastarbeiterinnen in der Bundesrepublik Deutschland widerspricht dem Bild des Gastarbeiters, der später seine Frau hinzuhole; eine Vorstellung, die in den Gastarbeiter- bzw. Migrationsdiskursen üblich ist. Sie zeigt auf, dass der Anteil der weiblichen Arbeitskräfte an der Gesamtzahl der eingewanderten Arbeitskräfte Ende der 1960er-Jahren bei über 30 % lag. 13  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 13. 14  Eine Definition von Rassismus wurde bereits oben in Teil I Abschn. 2.1 eingeführt. 15  Kerner (2009): Jenseits organischer Schwesternschaft, 263, Fn. 13. 16  So Heidenreich (2010): Ausländer_innenfeindlichkeit (Fremdenfeindlichkeit), 273. 17  Für eine historische Kontextualisierung des Begriffs Fremdenfeindlichkeit oder Xenophobie, siehe Geiss (1988): Die Geschichte des Rassismus, 28 f. 18  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 53–57. 19  Das statistische Bundesamt (2007): Bevölkerung mit Migrationshintergrund  – Ergebnisse des Mikrozensus 2007, Anhang 2 (Glossar), 326, umschreibt „Personen mit Migrationshintergrund“ folgendermaßen: „Zu den Personen mit Migrationshintergrund gehört die ausländische Bevölke12

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

­ igranten“ einer konstruierten „wahren“, „ursprünglichen, reinen, deutschen IdenM tität“ gegenübergestellt. Die Konzepte „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ problematisieren nur die angebliche Feindlichkeit, nicht aber die kognitiven Konstruktionen „Ausländer“ und „Fremde“. Hinzuzufügen ist, dass dieses Konzept häufig auf ein Phänomen der Nachkriegsmigration reduziert wird, wodurch die jahrhundertelange Traditionen, die bei den rassistischen Zuschreibungen gegenüber „Juden“, „Roma“, „Muslimen“, „Schwarzen“, „Arabern“, „Türken“, „Vietnamesen“ u.  a. mitschwingen, nicht angemessen gewürdigt werden. Die historische Kontinuität von Aufklärungsund Kolonialrassismus, Nationalsozialismus und Orientalismus etc. hin zu den heutigen Konzepten der „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ kann so nicht mehr hergestellt werden. Mehr noch, die Begriffe „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ verfolgen selbst eine rassistische Logik.20 Sie setzen Gruppen wie „Ausländer“ und „Fremde“ voraus, die in einem diskriminierenden Zusammenhang nichts anderes als rassistische Fremdbezeichnungen21 sind. Im Gegensatz zu „Araber“, „Schwarze“, „Roma“, „Juden“ etc. sind „Ausländer“ und „Fremde“ keine Selbstbezeichnungen, sondern ausschließlich Fremdbezeichnungen, die im Zuge von rassistischen (Sprach)Handlungen erzeugt und gefestigt werden. Kein/e von Rassismus Betroffene/r dürfte sich selbst „freiwillig“ als „Ausländer“ bzw. „Fremde/r“ bezeichnen.22 Laut David Goldberg sind Bezeichnungen wie „Ausländer“ in rung – unabhängig davon, ob sie im Inland oder im Ausland geboren wurde – sowie alle Zugewanderten unabhängig von ihrer Nationalität. Daneben zählen zu den Personen mit Migrationshintergrund auch die in Deutschland geborenen eingebürgerten Ausländer sowie eine Reihe von in Deutschland Geborenen mit deutscher Staatsangehörigkeit, bei denen sich der Migrationshintergrund aus dem Migrationsstatus der Eltern ableitet. Zu den letzteren gehören die deutschen Kinder (Nachkommen der ersten Generation) von Spätaussiedlern und Eingebürgerten und zwar auch dann, wenn nur ein Elternteil diese Bedingungen erfüllt, während der andere keinen Migrationshintergrund aufweist. Außerdem gehören zu dieser Gruppe seit 2000 auch die (deutschen) Kinder ausländischer Eltern, die die Bedingungen für das Optionsmodell erfüllen, d. h. mit einer deutschen und einer ausländischen Staatsangehörigkeit in Deutschland geboren wurden.“ Eine Legaldefinition von „Personen mit Migrationshintergrund“ enthält § 2 des Gesetzes zur Regelung von Partizipation und Integration in Berlin (PartIntG), GVBl. v. 28.12.2010: „Menschen mit Migrationshintergrund sind, soweit in einem anderen Gesetz nichts anderes bestimmt ist, (1) Personen, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 des Grundgesetzes sind, (2) im Ausland geborene und nach 1949 nach Deutschland ein- und zugewanderte Personen und (3) Personen, bei denen mindestens ein Elternteil die Kriterien der Nummer 2 erfüllt“. 20  Heidenreich (2010): Ausländer_innenfeindlichkeit (Fremdenfeindlichkeit), 277, spricht in diesem Zusammenhang von einer „grundsätzlichen epistemologischen Aporie“, weil mit dem Begriff „Ausländerfeindlichkeit“ eine juristische Kategorie als soziale Kategorie behandelt werde, die vorausgesetzt werden könne. 21  Vgl. dazu Bauman, Making and Unmaking of Strangers (1995), 1. 22  In Deutschland hat der Begriff „People of Color“ Eingang gefunden, der bisher vorwiegend in kleineren anti-rassistischen Netzwerken zur Anwendung kam. Mit dem Begriff People of Color soll eine solidaritätsstiftende Perspektive vermittelt und grenzüberschreitende Bündnisse geschaffen werden. Dem postkolonialen Denker Ha zufolge bezieht sich das Konzept der „People of Color“ auf „alle rassifizierten Menschen, die in unterschiedlichen Anteilen über afrikanische, asiatische, lateinamerikanische, arabische, jüdische, indigene oder pazifische Herkünfte oder Hintergründe verfügen. [People of Color] [v]erbindet diejenigen, die durch die weiße Dominanzkultur

6.1  Rassismus statt Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit

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­ igrationsdiskursen Ersatzkonstruktionen, die sogar selbst mit einem „racial M code“23 belastet sind, aber nur eine geringe Angriffsfläche bieten, weil dies nur schwer nachweisbar ist. Diese Ungenauigkeiten und Problematiken bezüglich „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ lassen sich vermeiden, wenn statt „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ auf den Begriff Rassismus zurückgegriffen wird. Neben „Ausländer“ und „Fremde“ ist der Wortteil „Feindlichkeit“ ebenfalls höchst kritikwürdig. Durch den Rückgriff auf den Begriff „Feindlichkeit“ besteht die Gefahr, dem Strukturcharakter von Rassismus nicht gerecht zu werden, da feindliche Einstellungen und Handlungen als die zu beseitigenden Ausnahmeerscheinungen24 eines implizit vorausgesetzten gastfreundlichen25 deutschen Selbstverständnisses erscheinen. Die Bezeichnungen „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ blenden die strukturelle Diskriminierung aus und reduzieren Rassismus auf eine psychologische oder soziale feindselige Einstellung.26 Als die typischen Täterinnen und Täter werden dabei in der Regel die Modernisierungsverliererinnen und Modernisierungsverlierer (z. B. arbeitslose Jugendliche) wahrgenommen.27 Alltägliche Ausgrenzungen setzen aber keineswegs feindliche Haltungen voraus. Oben28 wurde ausgeführt, dass rassische Diskriminierungen ein gesamtgesellschaftliches Phänomen darstellen, das in institutionellen Zusammenhängen und in alltäglichen Erlebnissen vorkommt und für das eine individuelle feindselige Absicht oder Handlung nicht unabdingbar ist. Schließlich lässt dieser Fokus auf das Individuum die Frage nach staatlicher Komplizenschaft mit Rassismus und weiteren diskriminierenden Ausgrenzungen durch die öffentliche Gewalt obsolet erscheinen.29 Zu denken ist hier an den verfassungswidrigen30 rassistischen Einsatz polizeilicher marginalisiert sowie durch die Gewalt kolonialer Tradierungen und Präsenzen kollektiv abgewertet werden. Auf diese Weise kann ein analytischer wie politischer Rahmen geschaffen werden, in dem sich Unterschiede, Gemeinsamkeiten sowie Überlagerungen unterschiedlicher Unterdrückungsverhältnisse und Ausbeutungszusammenhänge von PoC in einem postkolonialen Kontext thematisieren lassen.“ (Herv. i. Orig.), Ha (2010): People of Color, 83. Grundlegend der Sammelband Ha/ Lauré Al-Samarai/Mysorekar (Hgg.) (2007): re/visionen. Postkoloniale Perspektiven von People of Color auf Rassismus, Kulturpolitik und Widerstand in Deutschland. 23  Goldberg, Call and Response (2010), 100. 24  Obwohl einige soziologische und psychologische Studien schon in den 1980er-Jahren auf die „Normalität“ der Ausländerfeindlichkeit verwiesen; für eine Übersicht, siehe Terkessidis (1998): Psychologie des Rassismus, 109. 25  Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von „für die freiheitliche demokratische Grundordnung grundlegende Erwartung einer Toleranz der deutschen Bevölkerung gegenüber Ausländern“; vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 33 = NJW (2010), 2193. 26  Besonders bei Analysen zu Rechtsextremismus in den neuen Bundesländern wird diese Erklärung herangezogen; kritisch Jaschke (2001): Rechtsextremismus und Fremdenfeindlichkeit, 101–109. 27  Zur Krikik des Konzepts „Modernisierungsverlierer“, siehe Spier (2010): Modernisierungsverlierer?, 61 f. 28  Siehe mehr zu diesem Aspekt unter Teil I Abschn. 4.3 und Kap. 5. 29  Dazu die einzelnen Beiträge in Lentin/Lentin (Hgg.) (2006): Race and State. 30  Tischbirek/Wihl, Verfassungswidrigkeit des „Racial Profiling“. Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Art. 3 GG (2013), 219.

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

­verdachtsunabhängiger Personenkontrollen,31 das sogenannte racial profiling.32 Solche rassistischen Praktiken lassen sich unter dem Begriff „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ nicht erfassen und demzufolge auch nicht analysieren. Wie Fehldeutungen des Begriffs des Ausländers mit rassistischen Fällen einhergehen können, zeigt auch das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts.33 Bei der Festnahme eines Tatverdächtigen wegen Diebstahls hat ein Polizist mehrmals laut und öffentlich „Sauausländer“ und „Drecksasylant“ gerufen. Das Bundesgericht sollte entscheiden, ob die Bezeichnung „Sauausländer“ und „Drecksasylant“ gegen Art. 261 bis Abs. 4 Halbs. 1 Schweizer StGB verstößt. Nach dieser Vorschrift, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, „wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert.“

Die Vorinstanzen bejahten diese Frage mit der Begründung, dass die Bezeichnung „Ausländer“ in diesem Fall ein Sammelbegriff bzw. Synonym für „außereuropäische Rassen und Ethnien“34 sei. Dieser Sichtweise ist das Bundesgericht nicht gefolgt. Bei Äußerungen wie „Sauausländer“ oder „Dreckasylant“ fehle es an einem Bezug zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion, so das Bundesgericht.35 Für das Bundesgericht ging die Auslegung der Vorinstanzen zu weit, sie sei mit dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 1 Schweizer StGB: keine Strafe ohne Gesetz) und dem Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Schweizer StPO) nicht vereinbar. Angesichts der Umstände sei es nicht auszuschließen, dass es – unabhängig von der Rasse, Ethnie oder Religion des Verdächtigten – lediglich der Rechtsstatus „Ausländer“ bzw. „Asylbewerber“ war, der hier den Polizisten zu dieser Aussage bewegte.36 Schließlich handele es sich vorliegend tatsächlich um einen algerischen Asylbeweber, so das Bundesgericht. Der Rechtsstatus „Ausländer“ und „Asylbewerber“ falle aber nicht unter den Schutzbereich des Art. 261 bis Abs. 4 Halbsatz 1 StGB, der nur die Zugehörigkeit

 Vgl. VG Koblenz, Urt. v. 28.02.2012, Az. 5 K 1026/11.KO – Polizeikontrolle; das VG Koblenz hat die Kontrolle aufgrund der Hautfarbe nicht beanstandet. Im Berufungsverfahren vor dem OVG Rheinland-Pfalz wurde diese Praxis als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG erkannt, woraufhin die Bundespolizei die Rechtswidrigkeit der Kontrolle einräumte, vgl. Pressemitteilung des OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 29.10.2012 – 7 A 10 532/12.OVG, juris. 32  So bemängelt Proske, Ethnische Diskriminierung durch die Polizei (1998), 162 auch die individualistischen Erklärungsansätze. Ethnische Übergriffe durch Polizisten werden als Einzelfälle, Stressreaktionen oder Überlastungshandlungen oder als adäquate Reaktionsformen auf die sogenannte Ausländerkriminalität gedeutet, so Proske. Zu racial profiling siehe in Teil II Abschn. 11.5.3. der Fall B. S./Spanien, bei dem eine Sexarbeiterin mit nigerianischem Hintergrund Opfer von racial profiling wird. Außerdem zu verdachtsunabhängigen Polizeikontrollen: Herrnkind, Personenkontrollen und Schleierfahndung (2000), 188. 33  Schweizer Bundesgericht, Urt. v.  06.02.2014, Nr.  6B_715/2012  – „Sauausländer/Drecksasylant“, juris. 34  Ebd., Ziff. 2.3.3. 35  Ebd., Ziff. 2.4. 36  Ebd., Ziff. 2.4. 31

6.1  Rassismus statt Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit

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zu Rasse, Ethnie und Religion erfasse.37 Bei Äußerungen wie „  ‚schwarze Sau‘, ‚Drecksjugo‘, ‚Saujude‘  “38 wäre der Schutzbereich hingegen eröffnet; hier sei die Zugehörigkeit zu Rasse, Ethnie oder Religion gegeben. Jedoch müsse auch bei solchen Bezeichnungen der Tatbestand des Art. 261 bis Abs. 4 Halbsatz 1 StGB nicht ohne weiteres erfüllt sein. Dem Bundesgericht zufolge seien Bezeichnungen wie „drecks“ und „sau“ heutzutage eher ehrverletzende Schimpfworte, als dass sie die Menschenwürde verletzten.39 Letzteres sei der Fall, wenn eine Person als „Mensch zweiter Klasse behandelt“40 wird. Im Ergebnis seien für das Bundesgericht die Äußerungen „mehr oder weniger [als] primitive fremdenfeindlich motivierte Ehrverletzungen, aber nicht als rassistische Angriffe auf die Menschenwürde“41 zu verstehen. Das eidgenössische Bundesgericht versteht Fremdenfeindlichkeit demnach als eine Vorstufe des Rassismus und verkennt mit dieser Würdigung die soziale Bedeutung und Wirkung der Bezeichnungen „Sauausländer“ und „Drecksasylant“.42 Hier findet eine unzulässige, beleidigende, rassistische Zuschreibung statt; dass der Tatverdächtigte tatsächlich ein algerischer Asylbewerber ist, ändert nichts an dessen rassistischer Herabsetzung. Wie die Vorinstanzen zu Recht angenommen haben  – wirkt „Ausländer“ oder „Asylant“ als eine rassische Kodierung für Nicht-Weiße („außereuropäische Rassen oder Ethnien“). Dieser Fall veranschaulicht gut, warum die soziale Konstruktion von „Ausländern“ im Migrationskontext es verbietet, „Ausländer“ nur oder überhaupt auf ihren Rechtsstatus zu beschränken, weil „Ausländer“ als das Andere, als Fremde rassifiziert und herabgesetzt werden. „Ausländerfeindliche“ Handlungen, sei es in Form von Gewalttaten oder Meinungsäußerungen, haben immer eine erniedrigende Wirkung auf Menschen, die dabei zum bloßen Objekt „Ausländer“ reduziert werden. Auch „ausländerfeindliche“ Meinungsäußerungen erfüllen den Tatbestand der Verletzung des „sozialen Achtungsanspruchs des Menschen“, wie vom Bundesverfassungsgericht43 für die M ­ enschenwürdeverletzung vorausgesetzt. Eine grobe Fehldeutung wäre es, lediglich Fälle von Brandanschlägen

 An dieser Stelle verweist das Schweizer Bundesgericht sogar auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 (des deutschen) StGB, der eben einen offen formulierten Tatbestand „Teile der Bevölkerung“ betreffend enthalte. 38  Schweizer Bundesgericht, Urt. v.06.02.2014, Nr. 6B_715/2012 – „Sauausländer/Drecksasylant“, juris, Ziff. 2.2.2. 39  In einem ähnlich gelagerten Fall hat das Amtsgericht Halle hingegen 2013 einen Fahrkartenkontrolleur wegen Volksverhetzung zu einer Geldstrafe von 2000 Euro verurteilt, weil dieser zwei Afrikaner als „Drecksnigger“ beschimpfte, die „vergast gehören“; http://www.mz-web.de/halle-saalekreis/urteil-in-halle-kontrolleur-muss-fuer-rassistische-beleidigung-zahlen,20640778,26473410. html. Zugegriffen am 26.02.2019. 40  Schweizer Bundesgericht, Urt. v.  06.02.2014, Nr.  6B_715/2012  – „Sauausländer/Drecksasylant“, juris, Ziff. 2.5.1. 41  Ebd., Ziff. 2.5.2. 42  Zu Rassismus im schweizerischen Kontext und insbesondere zur behördlichen Reproduktion von Rassismus und Weißsein, siehe Wagner, Constantin (2017): Öffentliche Institutionen als weiße Räume? 43  Vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 28 m. w. N. = NJW (2010), 2193. 37

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

und Morden an „Ausländern“ als menschenwürdeverletzend zu erfassen. Folgerichtig ist daher, die sogenannte Ausländerfeindlichkeit als Rassismus zu verstehen.44 Die sogenannte Ausländerfeindlichkeit als Rassismus zu verstehen, fordert ferner eine grundsätzliche Skepsis dem Begriff „Ausländer“ gegenüber, der oft unkritisch als eine selbstverständliche Kategorie vorausgesetzt wird. Zu Unrecht wird von zwei dichotomen Gruppen der „Deutschen“ und der „Ausländer“ ausgegangen und die rassische bzw. rassistische Konstruktion des Begriffs selbst bleibt unerwähnt.45 Ein gutes Beispiel hierfür ist die Minderheitsmeinung46 zum belgischen Fall Féret. Diese wandte ein, dass die anvisierte Gruppe der étrangers nicht Gegenstand von rassischer Diskriminierung sein könne und stützte sich dabei hilfsweise auf Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD, die Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit vom Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention ausschließen. Diese Interpretation verfehlt eindeutig die Schutzrichtung der Antirassismuskonvention und berücksichtigt nicht, dass nach Art. 1 Abs. 1 ICERD unter rassischer Diskriminierung auch die Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft erfasst wird.47 Festzuhalten bleibt, dass der Begriff „Ausländer“ ein pejorativer Begriff und ein rassistischer Marker ist.48 Diesen Aspekt gilt es bei der Ermittlung des Sinngehalts zur Geltung zu bringen und so die Betroffenenperspektive mit einzuschließen. Rassistische Handlungen und Äußerungen tasten stets die Menschenwürde an, auch wenn sie sich in kodierter Form gegen „Ausländer“ richten.49 Dies folgt auch daraus, dass das Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG eine Konkretisierung der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG ist.50 Auch die der Antirassismuskonvention vorangegangene Erklärung über die Beseitigung aller Formen von rassischer Diskriminierung vom 20. November 196351 sieht die rassische Diskriminierung als eine Menschenwürdeverletzung an. Und der Europäische Gerichtshof für ­Menschenrechte hat in Nachova Rassismus als einen „particular affront to human dignity“52 eingeordnet.  Vgl. dazu die Ausführungen in Teil I Abschn. 6.1.  Ausführlich in Teil I Abschn. 6.1. 46  Sondervotum Sajó, beigetreten durch Zagrebelsky und Tsotsoria in EGMR, Urt. v. 16. 7. 2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien; ausführlich zu Féret in Teil II Kap. 11. 47   Zum Verhältnis von „nationaler Herkunft“ und „Staatsangehörigkeit“, siehe Teil  II Abschn. 10.3.2.1.2, 3.3 und 4.4. 48  Dazu auch unter Teil I Abschn. 6.1. 49  BVerfG, Urt. v. 17.01.2019, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 541; ein Blick in die Kommentarliteratur zu § 130 StGB zeigt, wen die Norm schützen soll: „Gastarbeiter“, „Ausländer“, „Asylbewerber“, Sinti und Roma, Aussiedlerinnen und Aussiedler, Schwarze, Jüdinnen und Juden usw. Es handelt sich also um die „üblichen“ Betroffenengruppen der rassischen Diskriminierung, mehrheitlich nicht-weiße Menschen in Deutschland; statt vieler: Schäfer in Joecks/Miebach, MüKo-StGB, § 130 (2. Aufl.), Rn. 34 mit einschlägiger Rechtsprechung. 50  Zuletzt BVerfG, Urt. v. 17.01.2019, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 541; vgl. auch Dreier in Dreier, Art. 1 GG (3. Aufl.), Rn. 61, 162 ff.; Heun in Dreier, Art. 3 GG (3. Aufl.), Rn. 117; Nickel (1999): Gleichheit und Differenz, 151–154. 51  A/Res/1904 (XVIII). 52  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 145, dazu mehr in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.1 und 11.4.3.2.2.2. 44 45

6.2 Rechtsextremismus

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Abschließend ist auf den zustimmenden Verweis des Bundesverfassungsgerichts in „Aktion Ausländerrückführung“53 auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von 1984 hinzuweisen, wonach für Aussagen wie „Ausländer raus“ eine restriktive Auslegung des §  130 StGB anzulegen ist und nur in Zusammenhang mit weiteren Begleitumständen von einer Menschenwürdeverletzung gesprochen werden könne.54 In diesem Urteil hatte der Bundesgerichtshof angenommen, dass in der gleichen Aufschrift die Kombination von „Juden raus“ mit Hakenkreuz wohl, jedoch „Ausländer raus“ mit Hakenkreuz keine Volksverhetzung darstelle. Eine solche Auslegung ist rassismusanalytisch nicht vertretbar, weil die rassistische Zielrichtung des Hakenkreuzes ebenso „Ausländer“ trifft.55 In dieser Lesart finden eine Historisierung von Rassismus und eine Verkürzung von Rassismus auf Antisemitismus statt.56 Neben einer Verharmlosung von Parolen wie „Ausländer raus“ findet hier eine Hierarchisierung von Opfern von rassistischer Hassrede statt. Die unterschiedliche Handhabung der Menschenwürdeverletzung wird besonders im Kon­ trast mit dem Wunsiedel-Beschluss57 des Bundesverfassungsgerichts deutlich, in dem der Würde der Opfer des Nationalsozialismus absoluter Schutz zugesprochen wird.58 Noch problematischer wird es, wenn mit Bezug auf die rechtsextremen Ausschreitungen der 1990er-Jahre Fremdenfeindlichkeit mit Rechtsextremismus gleichgesetzt wird oder Rechtsextremismus hauptsächlich durch Fremdenfeindlichkeit erklärt59 und demnach als pathologisierte und individualisierte Randerscheinung betrachtet wird.60 Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, wie sich Rechtsextremismus zu Rassismus verhält.

6.2  Rechtsextremismus Rassistische Vorstellungen werden heute entweder als ein Überbleibsel aus der nationalsozialistischen Vergangenheit angesehen oder als eine Komponente, die ausschließlich dem rechtsextremen Gedankengut zuzuordnen ist.61 Wenngleich  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 22, 25 ff. = NJW (2010). 54  BGH, Urt. 14.03.1984, 3 StR 36/84 – „Parolen an Wänden“, BGHSt 32, 310, 313. 55  So auch Schäfer in Joecks/Miebach, MüKO-StGB, § 130 StGB (2. Aufl.), Rn. 49. 56  Zu antijüdischem Rassismus, siehe auch Teil II Abschn. 4.3. 57  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300; zustimmend Muckel, Verbot einer Versammlung zum Gedenken an Rudolf Heß (2010), 236. 58  Dazu bereits oben in Teil I Abschn. 3.3. 59  Diese Tendenz zeigt sich stark bei der Gewaltforschung von Wilhelm Heitmeyer; kritisch dazu Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 58 f. 60  Terkessidis (2004): Die Banalität des Rassismus, 67–71. 61  Siehe ECRI-Länderbericht zu Deutschland v. (fünfte Prüfungsrunde) v. 05.12.2013, 13 f.; ECRILänderbericht zu Deutschland v.  19.12.2009 (vierte Prüfungsrunde); Cremer/Rudolf, Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte im Verfahren vor dem UN-Antirassismus-Ausschuss vom Dezember 2011, 3 f. 53

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

Rechtsextremismus und Rassismus in mehrfacher Hinsicht zusammenhängen, sind beide Phänomene analytisch jedoch zu unterscheiden. So wie Rassismus weder im Hinblick auf seinen Inhalt noch auf seine Form auf Rechtsextremismus reduziert werden kann, so kann auch Rechtsextremismus nicht auf seinen rassistischen Gehalt heruntergebrochen werden. Rechtsextremismus62 gilt als ein Sammelbegriff, mit dem auf die von stark nationalistischen und rassistischen Vorstellungen geprägten politischen Ideologien verwiesen wird.63 Die rechtsextreme Ideologie basiert auf einer biologistischen Vorannahme „natürlicher“ Hierarchien, nicht nur zwischen der „deutschen Volksgemeinschaft“ oder der „arischen Rasse“64 und den „Fremden“, sondern auch zwischen den Geschlechtern.65 Die abwertende Einstellung richtet sich aber auch gegen Homosexuelle, Menschen mit Behinderung, Obdachlose und weitere.66 Bei rechtsextremen Ideologien handelt es sich um ein geschlossenes Weltbild, in dem der Gegensatz zwischen „Innen“ und „Außen“ und ein rassistisch-völkischer Abstammungsmythos zentral sind.67 Die schwer abgrenzbaren Bezugspunkte „deutsches Volk“, „deutsche Wirtschaftsnation“, „arische Rasse“ oder schlicht „deutsche Kultur“ haben dabei eine identitätsstiftende Wirkung auf die als Gemeinschaft definierte Gruppe. Dabei spielt das Modell, in dem die patriarchale Familie68 als „natürliche“ Harmonie gilt, in der jede/r ihren/seinen vorbestimmten Platz kennt,  Der Verfassungsschutz stellt Rechtsextremismus als ein diffuses ideologisches Gefüge dar, das „verschiedene Ausprägungen, nationalistische, rassistische und antisemitische Ideologieelemente sowie unterschiedliche, sich daraus herleitende Zielsetzungen“ aufzeigen kann. Die Auffassung, die „Zugehörigkeit zu einer Ethnie, Nation oder Rasse entscheide über den Wert eines Menschen“ stehe im Zentrum. Das rechtsextremistische Werteverständnis des Rechtsextremismus stehe „in einem fundamentalen Widerspruch zum Grundgesetz“. Dem Verfassungsschutz zufolge sei annähernd jeder zweite Rechtsextremist gewaltbereit vgl. auch die NSU-Morde in Teil II Abschn. 10.4.3; Bundesministerium des Innern (Hg.) (2012): Verfassungsschutzbericht 2012, 52 f. 63  Rommelspacher (2002): Anerkennung und Ausgrenzung, 132; Birzer (1996): Rechtsextremismus – Definitionsmerkmale und Erklärungsansätze, 76. 64  Exemplarisch NPD (2012): Wortgewandt, 18 f.: „Deutscher ist, wer deutscher Herkunft ist und damit in die ethnisch-kulturelle Gemeinschaft des deutschen Volkes hineingeboren wurde. Eine Volkszugehörigkeit kann man sich genauso wenig aussuchen wie die eignen Eltern – Volkszugehörigkeit ist Schicksal. In eine Volksgemeinschaft kann man nicht einfach ein- und austreten wie in einen Sportverein, man wird in sie hineingeboren. Im Ausland wird jeder Mensch immer als Angehöriger eines bestimmten Volkes wahrgenommen, ob ihm das paßt oder nicht. Ein Afrikaner, Asiate oder Orientale wird nie Deutscher werden können, weil die Verleihung bedruckten Papiers (des BRD-Passes) ja nicht die biologischen Erbanlagen verändert, die für die Ausprägung körperlicher, geistiger und seelischer Merkmale von Einzelmenschen und Völkern verantwortlich sind. Längst ist erwiesen, daß das Erbliche bei Individuen wie bei Völkern und Rassen gleichermaßen für die Ausbildung körperlicher wie nicht-körperlicher Merkmale verantwortlich ist. Angehörige anderer Rassen bleiben deshalb körperlich, geistig und seelisch immer Fremdkörper, egal, wie lange sie in Deutschland leben. Sie mutieren durch die Verleihung des Passes ja nicht zu Deutschen.“ 65  Rommelspacher (2002): Anerkennung und Ausgrenzung, 132. 66  Butterwegge (2001), Rassismus und Rechtsextremismus im Zeichen der Globalisierung, 105. 67  Birzer (1996): Rechtsextremismus – Definitionsmerkmale und Erklärungsansätze, 76. 68  Dies wird auch im NPD-Parteiprogramm vom 2010 offensichtlich, in dem „Arbeit, Familie und Vaterland“ ein zentraler Stellenwert zukommt; NPD (2010): Arbeit. Familie. Vaterland. Das Parteiprogramm. 62

6.2 Rechtsextremismus

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eine wesentliche Rolle. Sie steht für die innere Ordnung, die Kameradschaft und gegenseitige Unterstützung voraussetzt. Außerhalb der „Familie“ wird dementsprechend eine abschottende nationalistische und rassistische Einstellung gepflegt. Das „Außen“ bzw. die „Fremden“69 werden zu „natürlichen“ Feinden erklärt.70 Nach Rommelspacher ist Rechtsextremismus in Migrationskontexten zudem nicht von Macht- und Statusinteressen zu lösen, d. h. der „natürlichen“ Feindschaft unterliegen materielle Interessen, die zum Beispiel zu einer Ideologisierung der Konkurrenz auf dem Arbeitsmarkt führen kann.71 Wie Rassismus ist auch Rechtsextremismus strukturell, er ist demnach keineswegs als Ausnahmeerscheinung zu betrachten.72 Rechtsextremismus ist die nackte Ausformung eines politisch ideologisierten Rassismus. In seinem Kern ist dieser undemokratisch und demokratiefeindlich (antiliberal, antiparlamentarisch), gewaltbereit, Homogenität anstrebend und autoritär und missachtet dabei die Individualität und den Grundsatz der Gleichheit.73 In der Forschung werden einerseits häufig die Individualisierung, die Enttraditionalisierung und die Erosion der sozialen Milieus (ganz im Sinne von Modernisierungstheorien) für Rechtsextremismus verantwortlich gemacht,74 andererseits besteht die Tendenz, Rechtsextremismus als eine reine Jugenderscheinung abzutun.75 Neuere Studien76 belegen hingegen, dass rechtsextreme Ideologien und Postulate nicht nur bei den sogenannten Verliererinnen und Verlierern der Gesellschaft, sondern auch in der Mitte77 der bürgerlichen Gesellschaft vertreten sind, weshalb der Begriffssteil „extremistisch“ irreführend sein kann. Als beispielhaft für eine rechtsextremistische Organisation und Sichtweisen gilt die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD). Dem Parteiprogramm  Die Überfremdungsängste finden sich im Parteiprogramm der NPD in zugespitzter Form in der Aussage „Integration ist Völkermord“ wieder, NPD (2010): Arbeit. Familie. Vaterland. Das Parteiprogramm, 13. 70  Rommelspacher (2002): Anerkennung und Ausgrenzung, 134–138. 71  Ebd., 140–147. 72  Grundlegend Salzborn (2015): Rechtsextremismus; Botsch (2012): Rechtsextreme Ideologie. 73  Jaschke (2001): Rechtsextremismus und Fremdenfeindlichkeit. Begriffe – Positionen – Praxisfelder, 30; Birzer (1996): Rechtsextremismus – Definitionsmerkmale und Erklärungsansätze, 76; diese Merkmale werden auch vom Verfassungsschutz genannt, in Bundesministerium des Inneren (Hg.) (2012): Verfassungsschutzbericht 2012, 52 f. 74  Vgl. zu unterschiedlichen Ansätzen Birzer (1996): Rechtsextremismus – Definitionsmerkmale und Erklärungsansätze, 76–80; kritisch zum modernisierungstheoretischen Ansatz Rommelspacher (2002): Anerkennung und Ausgrenzung, 147–150. 75  Kritisch dazu IDA-Tagungsdokumentation (2006): Rassismus – eine Jugendsünde? 76  Richtungsweisend ist Decker/Kiess/Brähler (2013): Rechtsextremismus der Mitte, die seit 2002 im Zweijahresrhythmus eine quantitative und repräsentative Erhebung zu rechtsextremistischen Einstellungen durchführen. Dieser Studie liegt folgende Definition des Rechtsextremismus zu Grunde: „Ein Einstellungsmuster, dessen verbindendes Kennzeichen Ungleichwertigkeitsvorstellungen sind. Diese äußern sich in einer Affinität zu Befürwortung einer rechtsautoritären Diktatur, Chauvinismus, Ausländerfeindlichkeit, Antisemitismus, Sozialdarwinismus, Verharmlosung des Nationalsozialismus“. 77  Heitmeyer (2012): Gruppenbezogene Menschenfeindlichkeit, 18. 69

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

201078 ist unter anderem zu entnehmen, dass die NPD eine angebliche Überfremdung, gemeinsamen Unterricht von deutschen und ausländischen Kindern, „Genderpolitiken“, Sozialleistungen für „Ausländer“ etc. ablehnen. Die Grundlage des Volkes bildet laut NPD „die deutsche Familie“. Die Wahrung des „deutschen Volkes“ ist die oberste Maxime, dies tritt in der Zuspitzung „Integration ist Völkermord“ (an Deutschen) klar hervor. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seinem NPD-Urteil fest, dass  – obschon die Voraussetzungen79 für ein Parteiverbot nach Art. 21 Abs. 2 GG nicht vorliegen – die NPD eine Wesensverwandschaft mit dem Nationalsozialismus aufweist.80 Nicht nur wegen gelegentlicher glorifizierender Bezugnahmen auf nationalsozialistische Protagonisten (Adolf Hitler, Rudolf Heß und Joseph Goebbels), sondern und vor allem auch wegen der ethnischen Aufladung des Konzepts der Volksgemeinschaft, antisemitischen Grundhaltung und Verächtlichmachung der bestehenden demokratischen Ordnung sei die wesentliche Nähe zum Nationalsozialismus nicht zu übersehen.81 Vor diesem Hintergund missachte das politische Weltbild der NPD die Menschenwürde in gravierender Weise.82 Zwischen dieser klaren Sprache, die das Bundesverfassungsgericht in seinem NPD-Urteil verwendet, und der früheren Rechtsprechung zu einer NPD-­Wahl­ kampgne im Fall Aktion Ausländerrückführung!83 ist eine Diskrepanz zu spüren, die möglicherweise als eine Justierung der Rechtsprechung verstanden werden kann, obschon der Prüfungsmaßstab in der früheren Rechtsprechung maßgeblich Art. 5 GG (Meinungsfreiheit) war. Der Sachverhalt: 2002 führte der Verein „Augsburger Bündnis – Nationale Opposition“ sogenannte Aktionswochen durch, in deren Rahmen große Plakate mit folgender Aufschrift angeschlagen wurden: „Ausländerrückführung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“. Das Amtsgericht Augsburg hatte in diesen Aussagen einen Angriff auf die Menschenwürde gesehen, da dadurch „Teile der Bevölkerung, nämlich die hier lebenden Ausländer, beschimpft und böswillig verächtlich gemacht“84 würden. Durch die Verknüpfung des Schlagwortes „Aktion Ausländer-Rückführung“ mit dem Untertitel „Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“ hätten sie zum Ausdruck gebracht, Augsburg sei mit Ausländern nicht lebenswert; hierbei sei der Begriff „Ausländer“ völlig undifferenziert gebraucht worden. Er beziehe sich auf alle hier lebenden Ausländer, ohne Rücksicht

 NPD (2010): Arbeit. Familie. Vaterland. Das Parteiprogramm.  Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts fehlte es im Falle der NPD an konkreten Anhaltspunkten von Gewicht, die einen Erfolg der geplanten Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zumindest für möglich erscheinen lassen, BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE, 144, 20, Rn. 845 ff. 80  BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE, 144, 20, Rn. 805 ff. 81  Ebd., Rn. 805. 82  Ebd., Rn. 805. 83  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 7 = NJW (2010). 84  Zit. nach BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 7 = NJW (2010), 2193. 78 79

6.2 Rechtsextremismus

131

darauf, ob sie, was laut Angaben der Beschwerdeführer deren Anliegen gewesen sei, „integrationswillig und integrierbar“ seien. 85 Nachgehend hatte das Landgericht Augsburg die Würdigung des Amtsgerichts dahingehend erweitert, dass es sich um massive Schmähungen handle, die vom Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht gedeckt seien. Die Aussagen träfen die „ausländischen Mitbürger im Kern ihrer Persönlichkeit, indem sie, unter Missachtung des Gleichheitssatzes, als unterwertig dargestellt würden und ihnen das Lebensrecht in der Gemeinschaft bestritten werde“.86 Auf den Kontext und die übrigen Begleitumstände verweisend, stellte das Landgericht ferner fest, dass eine andere Auslegung des Plakatinhalts nicht möglich und von den Beschwerdeführern auch nicht gewollt sei. Das (damalige) Bayerische Oberste Landesgericht verwarf die Revisionen als unbegründet. Die 1. Kammer des Ersten Senats hat die Verurteilung der Beschwerdeführer zu Geldstrafen wegen Volksverhetzung aufgrund § 130 Abs. 2 Nr. 1 lit. b StGB hingegen verfassungsrechtlich beanstandet und eröffnete ihre Prüfung mit einem Verweis auf die frühere Rechtsprechung, nach der auch „rechtsextremistische Meinungen“ in den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG geschützt seien.87 Das Bundesverfassungsgericht wiederholte ferner, dass ein objektiver Sinngehalt dann vorliegt, wenn unter Berücksichtigung von Begleitumständen der ermittelte Sinngehalt von einem „unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspubliku[m]“88 nachvollzogen werden könne. Diese strengen Anforderungen der Ermittlung des objektiven Sinnes gelten auch für „verdeckte Aussagen“ wie im vorliegenden Fall. Eine verdeckte Aussage dürfe aber nur dann sanktioniert werden, wenn „sich die verdeckte Aussage dem angesprochenen Publikum als unabweisbare Schlussfolgerung ­aufdrängt.“89 An diesen Kriterien scheiterte nach dem Bundesverfassungsgericht die Würdigung des Landgerichts. Das Plakat könne vielmehr auch so gedeutet werden, „dass ein Rückführungsprogramm gegenüber Ausländern lediglich als Beitrag zu einem breiter und allgemeiner verfolgten Ziel, nämlich der Schaffung einer ‚lebenswerten deutschen Stadt‘ verstanden wird, wobei Ausländer zwar als Problem, nicht aber notwendig als verächtlich hingestellt werden. Zutreffend hat das Landgericht diesbezüglich zwar eine ausländerfeindliche Stoßrichtung […] herausgearbeitet. Diese widerspricht auch ohne Zweifel der für die freiheitliche demokratische Grundordnung grundlegenden Erwartung einer Toleranz der deutschen Bevölkerung gegenüber Ausländern. Das Strafgesetzbuch stellt aber nicht schon ausländerfeindliche Äußerungen als solche unter Strafe“.90 (Herv. d. Verf.)

Des Weiteren lasse sich aus dem bloßen Wortlaut des Plakates nicht ableiten, dass  Zit. nach ebd.  Zit. nach ebd. 87  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 22 = NJW (2010), 2193. 88  Ebd. 89  Ebd. 90  Ebd. 85 86

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

„Ausländer unter Missachtung des Gleichheitssatzes als unterwertig dargestellt würden und ihnen das Lebensrecht in der Gemeinschaft bestritten werde. […] In dem […] Plakat [wird] nicht die Minderwertigkeit von Ausländern ausgesprochen […]. Eine solche Zuschreibung ergibt sich auch nicht aus der Bezeichnung ‚Ausländer‘ in dem Wort ‚Ausländer-Rück-­ Führung‘, das dem Begriffspaar ‚deutsches Augsburg‘ und ‚lebenswert‘ gegenübergestellt wird. Die Worte ‚Aktion Ausländerrückführung‘ sagen dies ebenfalls nicht aus. […] Der Wortkombination ist daher nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass Ausländer entrechtet oder zum Objekt gemacht werden sollen beziehungsweise als rechtlos oder Objekt angesehen werden.“91 (Herv. d. Verf.)

Die von den Fachgerichten angenommene Verletzung der Menschenwürde sei zu verneinen, da sie nicht der strengen objektiven Sinnermittlung entspreche.92 Es fehlen sowohl die Berücksichtigung der Begleitumstände dieser Aussagen als auch die sorgfältige Prüfung, der es für die Annahme einer Verletzung der Menschenwürde bedarf: „[A]us der Pauschalität einer verbalen Attacke [darf] nicht ohne weiteres auf ein Verächtlichmachen geschlossen werden, das den Betreffenden ihre Anerkennung als Person abspricht.“93

Das Bundesverfassungsgericht stellt also bei Eingriffen in die Meinungsfreiheit durch Volksverhetzung strenge Rechtfertigungsanforderungen auf. Mit dem Grundsatz der grundlegenden Bedeutung der Meinungsfreiheit für die freiheitlich-­ demokratische Grundordnung des Staates94 lassen sich diese strengen Kriterien gut nachvollziehen. Was solche Meinungsäußerungen angeht, bekräftigte das ­Bundesverfassungsgericht noch einige Monate vorher im Wunsiedel-Fall,95 dass das Grundgesetz „auf die Kraft der freien Auseinandersetzung als wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien“ vertraue. Aus diesem Grund fallen für das Bundesverfassungsgericht rechtsextremistische Äußerungen bzw. nationalsozialistisches Gedankengut nicht von vornherein aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG heraus.96 Gefahren für die freiheitliche Ordnung seien schließlich mit „primär bürgerschaftlichem Engagement im freien politischen Diskurs“97 und mit „staatlicher Aufklärung und Erziehung in den Schulen gemäß Art.  7 GG“98 entgegenzutreten. Im Ergebnis sei die Verurteilung nach § 130 StGB unvereinbar mit Art. 5 Abs. 1 GG.

 Ebd.  Ähnlich verneinte das Bundesverfassungsgericht in BVerfG, Beschl. v.  25.03.2008, 1  BvR 1753/03 – Heimatvertriebenenlied, Rn. 39 eine Verletzung der Menschenwürde. 93  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 34 = NJW (2010), 2193. 94  Ständige Rechtsprechung, grundsätzlich BVerfG Urt. 15.01.1958, 1 BvR 400/51 – Lüth, BVerfGE 7, 198, 208. 95  Sogleich unten. 96  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 22 = NJW (2010), 2193. 97  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE, 124, 300, 321. 98  Ebd. 91 92

6.2 Rechtsextremismus

133

Wird sich mit diesem Beschluss unter dem Deckmantel der Objektivität lediglich an den Intentionen und der Meinungsfreiheit der Beschwerdeführer orientiert und damit die Betroffenenperspektive nicht vernachlässigt? So wie MacKinnon99 anzweifelt, dass das aristotelische Gleichheitskonzept die historische Unrechtserfahrung von Frauen überhaupt erfassen kann, so kann hier geltend gemacht werden, dass der vom Bundesverfassungsgericht geforderte „objektive Sinngehalt“ nicht geeignet ist, die strukturelle Diskriminierung von „Ausländerinnen und Ausländern“ zu erfassen. Hat das Bundesverfassungsgericht in der Auseinandersetzung um den Sinngehalt der Aussagen die Performativität von Sprechakten – und in diesem Fall von rassistischen Hassreden  – und die davon ausgehenden schädlichen Effekte für die Betroffenen verharmlost oder sie überhaupt in seiner Würdigung berücksichtigt? Sprechakte erzeugen Wirklichkeiten, so die der Kritik zugrunde liegende Annahme von Performativität.100 Hierauf berief sich auch Generalanwalt Maduro in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Feryn.101 Anschließend an diese Kritik befand der Gerichtshof der Europäischen Union, dass die öffentliche Aussage eines Arbeitgebers, er werde „Marokkaner“ nicht einstellen, bereits an sich eine Diskriminierung darstelle.102 Dem Bundesverfassungsgericht ist insofern vorzuhalten, bei der Würdigung die Bedeutung und Wirkung des sozialen Phänomens der „Ausländerfeindlichkeit“ verkannt zu haben. Der Begriff „Ausländerfeindlichkeit“103 steht im Kontext der Bundesrepublik für eine gewaltvolle Tradition von Brandanschlägen, Ermordungen und Übergriffen auf sogenannte „Ausländer“.104 „Ausländerfeindliche“ Handlungen, sei es in Form von Hassrede oder als körperlicher Übergriff bis hin zu Ermordung sprechen die gesellschaftliche Anerkennung und Integrität von „Ausländern“ ab und verursachen erhebliches seelisches Leid105 für die Betroffenen.106 Noch einige  MacKinnon, Substantive Equality: A Perspective (2011), 1, 5 f.  Grundlegend Austin (1975): How to Do Things with Words, für eine sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Kritik der Performativität und eine rechtspolitische Kritik an restriktiver Gesetzgebung gegen Hassrede, siehe Butler (1997): Excitable Speech. 101  Schlussanträge zu EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187, Rn. 16; dazu mehr in Teil II Abschn. 9.4.3.3.2. 102  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn; nicht übersehen werden darf jedoch, dass der Wortlaut der auszulegenden Vorschrift der Rasserichtlinie diese Lesart wesentlich fördert und keine Strafbarkeit begründen soll; nach Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/43/EG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, „wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“, (Herv. d. Verf.). 103  Ähnliche Bedenken gelten auch für den Begriff „Fremdenfeindlichkeit“ und „Fremde“; dazu in Teil II Abschn. 5.1. 104  Vgl. auch Baer, Recht gegen Fremdenfeindlichkeit und andere Ausgrenzungen (2001), 500 die auf den strukturellen und alltäglichen Charakter von Diskriminierungen aufmerksam macht und für einen umfassenden Schutz vor Diskriminierung plädiert. 105  Igel, Der Einfluss von Diskriminierungserfahrungen auf die Gesundheit von MigrantInnen (2010), 183; Carter, Racism and Psychological and Emotional Injury: Recognizing and Assessing Race-Based Traumatic Stress (2008), 13; siehe auch Kilomba (2008): Plantation Memories, 94 ff., die von traumatischen Erfahrungen spricht. 106  Vgl. auch Kanadischer Supreme Court, Urt. v. 30.09.1993  – Rodriguez v. British Columbia (A G.), 3 S.C.R. 519, 521, wo das kanadische Oberste Gericht im Hinblick auf die Menschenwürde 99

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

­ onate vor diesem Beschluss hatte die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme M zum Verfahren Wunsiedel auf die „Vielzahl an Brandanschlägen und gewaltsamen Übergriffe[n] gegen Ausländer mit tödlichem Ausgang“107 verwiesen. Zusammen mit der an „Ausländern“ ausgeübten Gewalt  – hier soll nur an die sogenannten NSU-Morde erinnert werden – bilden diese ausländerfeindlichen Äußerungen den sozialen Kontext, der den Alltag von „Ausländern“ strukturiert. Dieser Kontext – oder „die Begleitumstände“ wie es beim Bundesverfassungsgericht heißt – ist bei der Ermittlung des Sinngehalts der Aussage ebenso zu berücksichtigen.108 Eine erhöhte Sensibilität für stigmatisierende Benennungen hat das Bundesverfassungsgericht109 im Falle von Jüdinnen und Juden bereits angenommen: „Die in der Zeit des Nationalsozialismus erfolgte menschenverachtende Art der Stigmatisierung von Juden als Juden und die damit implizit verbundene Aufforderung an andere, sie zu diskriminieren und zu schikanieren, gebieten auch heute eine besondere Sensibilität im Umgang mit der Bezeichnung eines anderen als Juden. Das ist auch bei der Deutung einer Äußerung im Rahmen einer strafrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen.“110

Als performative Akte fügen sich Aussagen über „Ausländer“ in eine Reihe von traumatischen Gewalt- und Ausgrenzungserfahrungen ein. So wie die Verwendung der Bezeichnung „Jude“ in einem postholocaust Kontext eine erhöhte Sensibilität fordert, so fordert auch die Verwendung der Bezeichnung „Ausländer“ nach der Vielzahl an Brandanschlägen und gewaltsamen Übergriffen, und – mittlerweile – nach der Aufdeckung der sogennanten NSU-Morde, eine stärkere Berücksichtigung im Rahmen einer strafrechtlichen Würdigung. Die schädlichen111 psychosozialen Effekte, die von solchen Aussagen ausgehen, dürfen nicht unterschätzt werden. Sara Ahmed führt in ihren Erläuterungen zu Hasskriminalität die „affektive Ökonomie des Hasses“ an, womit sie auf die verletzenden Affekte und strukturellen Dimensionen von rassistischen Hassreden hinweisen möchte.112 Parolen wie „Ausländer raus“ verfestigen die Unerwünschtheit und die Nicht-Zugehörigkeit dieser auf den Aspekt der seelischen Integrität hinweist und eine Menschenwürdeverletzung sieht, wenn Minderheiten marginalisiert und ignoriert werden. 107  BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 311. 108  Statt vieler: BVerfG, Beschl. v.  06.09.2000, 1 BvR 1056/95  – „Kultur: Ein Jude?“ = NJW (2001), 61; vgl. auch das abweichende Sondervotum von Ginsburg, beigetreten durch Stevens, Souter und Breyer in US Supreme Court, Urt. v. 29.06.2009 – Ricci v. DeSteffano, 557 U. S. 557 (2009): „In assessing claims of race discrimination, context matters“. 109  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 20.02.2009, 1 BvR 2266/04 – „Holocaust auf deinem Teller“ = NJW (2009), 3089, wo das Bundesverfassungsgericht im Falle einer Werbekampagne eines Tierschutzvereins, bei der das Leid der KZ-Häftlinge dem Leid von Tieren in Massentierhaltungen bildlich gegenüber gestellt wurde, keine Menschenwürdeverletzung von Jüdinnen und Juden wohl aber eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten feststellt. 110  BVerfG, Beschl. v. 06.09.2000, 1 BvR 1056/95 – „Kultur: Ein Jude?“, Rn. 41 = NJW (2001), 61. 111  Zu den sozialen und psychosomatisch nachteiligen und dauerhaften Wirkungen von rassistischen Hassreden, siehe Delgado (1993): Words that Wound, 89 ff.; Matsuda (1993): Public Response to Racist Hate Speech. Considering the Victim’s Story, 17 ff. 112  Ahmed, The Organisation of Hate (2001), 345, 363.

6.2 Rechtsextremismus

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Bevölkerungsgruppen. Gravierend wäre daher zu übersehen, dass sich ausländerfeindliche Meinungsäußerungen wie etwa „Ausländer raus“ oder „Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“ für „Deutsche“ und „Ausländer“ unterschiedlich auswirken und einen unterschiedlichen Sinngehalt haben. Rassismuskritisch wirkt die Anforderung des „eindeutigen Sinngehalts“ dekontextualisierend und enthistorisierend; sie verharmlost nicht zuletzt die verletzende Wirkung auf „Ausländer“. Es ist indes fragwürdig, wenn das Bundesverfassungsgericht einräumt, dass die Fachgerichte in der Äußerung die „ausländerfeindliche Stoßrichtung“ zurecht erkannt haben, diese aber verfassungsrechtlich mit der Begründung nicht beanstandet, dass ausländerfeindliche Äußerungen als solche nicht unter Strafe stehen,113 weil „ausländerfeindliche“ Äußerungen an sich bereits die Tatbestände der Gefährdung des öffentlichen Friedens in einer pluralen und demokratischen Gesellschaft erfüllen und die Menschenwürde der „Ausländer“ verletzen. In diesem Sinne lehnt Baer ein enges (und isoliertes) Verständnis von Menschenwürde ab, das nur die „gravierenden“ Substanzeingriffe  – wie etwa Folter  – als Menschenwürdeverletzung erfasst.114 Sie befürwortet ein Konzept von Menschenwürde, das mit Gleichheit und Freiheit in einem Dreiecksverhältnis steht.115 In ähnlicher Richtung fordert Nickel die ethnische Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 3 GG als eine Form der Menschenwürdeverletzung zu verstehen.116 Angesichts dessen befürwortet Nickel ein ­relationales Verständnis der Menschenwürde, das über ein individualistisches Konzept hinaus auch die strukturellen Formen von Diskriminierung erfassen kann. Auch für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist die ethnische bzw. rassische Diskriminierung ein „particular affront to human dignity“.117 Neben der politischen Präsenz des Rechtsextremismus, verkörpert durch die politische Partei NPD, waren es besonders die tödlichen Übergriffe auf „Ausländer“ und „Asylbewerber“, die den Rechtsextremismus ins Zentrum der Öffentlichkeit gerückt haben. Einen Höhepunkt findet die rechtsextremistische Gewalt insbesondere in den vom Nationalsozialistischen Untergrunds (NSU) durchgeführten Morden.118 Dass rechtsextreme Ideologien und Praxen europaweit verbreitet sind, wird weiter unten im Kapitel zu rassistischer Hassrede anhand von Fällen aus Dänemark, Belgien, Frankreich und Großbritannien, die vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelandet sind, dargelegt.  So bereits in BVerfG, Beschl. v. 07.04.2001, 1 BvQ 17/01 u. a. – „Herren-im-eigenen-Land“, NJW (2001), 2072, 2073. 114  Baer, Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of Constitutionalism, University of Toronto Law Journal 59 (2009), 417, insbes. 456 ff.; siehe auch Baer (1995): Würde oder Gleichheit?, 212  ff.; für einen vergleichenden Überblick zur Anwendung der Menschenwürde, siehe McCrudden, Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights (2008), 655; Möllers (2013): The Triple Dilemma of Dignity: A Case Study. 115  Vgl. auch Baer/Markard, Art. 3 GG, Rn. 475. 116  Nickel (1999): Gleichheit und Differenz, 151–154; grundlegend zu einem menschenwürdeorientierten Gleichheitsbegriff, Baer (1995): Würde oder Gleichheit? 117  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 145; dazu ausführlich Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.2. 118  Dazu in Weiteres in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.4. 113

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6  Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit und Rechtsextremismus

6.3  Fazit Die Konzepte Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit bieten nur einen begrenzten Zugriff auf das strukturelle Phänomen Rassismus. Bezeichnungen wie „Ausländer“ und „Fremde“ sowie die Verkennung des Strukturcharakters von Rassismus machen die Untauglichkeit dieser Konzepte für diese analytische Untersuchung ersichtlich. Die Verkürzung von Rassismus auf individuelle Voreingenommenheit bzw. Vorurteile und daraus resultierende individuelle ausgrenzende Handlungen führt dazu, dass die sozialen Ungleichheiten, die eine wesentliche Komponente von Rassismus darstellen, außen vor bleiben. Institutionelle und staatliche Formen von sozialen Ausgrenzungen rücken so aus dem Blickfeld. Schließlich lässt die ahistorische Ausrichtung dieser Konzepte kaum Raum für eine breitere historisch-genealogische Kontextualisierung von aktuellen rassischen Ausgrenzungen. In Bezug auf Rechtsextremismus ist festzuhalten, dass dieser immer mit Rassismus einhergeht, Rassismus hingegen nicht auf Rechtsextremismus reduziert werden kann.

Kapitel 7

Schlussfolgerungen

Die zentrale Fragestellung dieses Kapitels lautete: Was ist Rassismus? Im Folgenden wird, dieses Kapitel abschließend, noch eine Zusammenfassung der wesentlichen Aspekte von Rassismus gegeben, die im darauffolgenden Kapitel zum besseren Verständnis der Auseinandersetzung mit dem Antidiskriminierungsrecht notwendig sein wird. Ein historischer Umriss von Rassismus zeigt, dass Rassismus sich auf gefestigte Traditionen stützt. Seit der Moderne entwickelte sich im Zuge der aufklärerischen Wissenschaftsdisziplinen, der Nationenbildung und des Kolonialismus das normative Ideal vom weißen männlichen heterosexuellen Subjekt. Rassifizierungsmuster überlebten den Nationalsozialismus und wirken sich auch auf das heutige Nachkriegsdeutschland aus. Rassistische Wissensbestände bildeten die epistemologische Grundlage für die Legitimierung von rassistischer Unterwerfung, Segregation, Kolonialisierung, Vertreibung und Vernichtungspolitik. Dabei kommen der Wissenschaft und dem Recht wichtige Rollen zu. Im Hinblick auf die Form ist zwischen biologistisch-wissenschaftlichem und kulturalistischem Rassismus zu unterscheiden. Der biologistische Rassismus knüpft an konstruierten körperlichen Differenzierungsmerkmalen an. Dem kulturalistischen Rassismus liegt ein dichotom strukturiertes Verständnis von Kultur als „eigen“ oder „fremd“ zugrunde. Während der biologistische Rassismus weitgehend in Verruf geraten ist, ist es im hiesigen Kontext schwierig, kulturalistischen Rassismus überhaupt zu thematisieren. Beide Argumentationslinien bedingen sich gegenseitig und verhalten sich komplementär zueinander. Für beide Formen von Rassismus ist der Prozess des Othering von zentraler Bedeutung. Subjekte werden aufgrund von konstruierten rassischen oder ethnischen Merkmalen homogenisierten, essenzialisierten Gruppen zugeordnet und als die minderwertigen, defizitären Anderen gebrandmarkt. Rassifizierungsprozesse, einschließlich Kulturalisierungen, müssen nicht immer explizit erkennbar sein; sie können auch unauffällig stattfinden und implizit in andere Prozesse integriert oder auch widersprüchlich sein. Weiterhin wurde zwischen Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus differenziert. Rassistische Diskurse werden im Alltag durch Sprache und Handlungen © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_7

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7 Schlussfolgerungen

erzeugt, das rassistische Wissen wird kontinuierlich aktiviert und damit verfestigt. Durch ständige Wiederholungen werden rassistische Wissensbestände zudem normalisiert. Die Auseinandersetzung mit institutionellem Rassismus hat gezeigt, dass rassische Handlungen keineswegs eine entsprechende Absicht voraussetzen. Sie finden häufig in einem institutionellen Rahmen statt, weshalb es fahrlässig wäre, rassische Diskriminierung als vereinzelte Vorfälle zu betrachten. Anhand des Konzeptes des institutionellen Rassismus wird es möglich, auch von staatlicher Seite ausgehende diskriminierende Praktiken zu erfassen. Rassismus kann zudem im Hinblick auf die verschiedenen Betroffenengruppen in postkolonialen, antimuslimischen, antijüdischen und antiroma Rassismus aufgeteilt werden. Unter postkolonialem Rassismus werden jene Zuschreibungsprozesse zusammengefasst, die auf überlieferten kolonialrassistischen Diskursen gründen. Die soziale und ideologische Konstruktion „Rasse“ wird im Prozess der Differenzbildung implizit oder explizit weiter belebt. Rasse ist das Produkt von rassistischen Zuschreibungen (Rassifizierungen) in einem rassistischen Kontext. Rasse ist performativ, sie schafft diskriminierende Wirklichkeiten mit. Rasse kann aber auch jenseits rassistischer Kontexte performativ sein, zum Beispiel als eine Kategorie der Identititätsbildung. Daher ist nicht jede Bezugnahme auf Rasse als rassistisch zu bewerten. Hautfarbe dient neben anderen körperlichen und soziokulturellen Merkmalen der konstruierten Differenzierung von Gruppen im Rahmen von Rassifizierungsprozessen. Weißsein bleibt in diesem Schema meist unbenannt, erscheint neutral und wirkt normierend. Gesellschaftliche Stellungen, die typischerweise Weißen zukommen, gehen oft mit strukturellen Vorteilen und Privilegien einher. Weißsein kongruiert mit Deutschsein, bleibt aber eine flexible Sozialkonstruktion. Weißsein ist kontextgebunden und eine kontingente Kategorie, die besonders in Migrationsprozessen deutlich zum Ausdruck kommt. Rassismusanalytisch ist es angemessener, anstatt von Islamfeindlichkeit und Islamophobie über antimuslimischen Rassismus zu reden, wenn es um die aktuellen Ausgrenzungen von Musliminnen und Muslimen geht. Einerseits wird der Islam als übermächtig, fanatisch, aggressiv und gewalttätig dargestellt, beziehungsweise als eine Entität, vor der der Westen Angst haben sollte. Dadurch werden Musliminnen und Muslime als potenzielle Terroristinnen und Terroristen stigmatisiert. Andererseits werden kolonialorientalistische Vorstellungen von Musliminnen und Muslimen aktiviert und verfestigt, die ihnen Unterdrückung, Frauenfeindlichkeit, Antisemitismus, Homo- und Transphobie, eine undemokratische Haltung und Rück­ständigkeit vorwerfen. Hinsichtlich seiner Entstehung, Argumentation und Funktion zeigt der Antisemitismus Analogien und Überschneidungen mit anderen Rassismen auf. Antisemitismus ist weder was seine Geschichte noch seine Ausprägungen angeht einzigartig. Dem Begriff „Antisemitismus“ vorgezogen werden sollte der Begriff „antijüdischer Rassismus“. Sprachliche und konzeptionelle Bestandteile von gegenwärtig stattfindenden Rassifizierungsprozessen sind neben neuzeitlichen antijüdischen Konstruktionen – wie etwa „minderwertige Rasse“ und „Weltherrscher“ – auch mittelalterliche antijudaistische Bezeichnungen  – etwa „Christusmörder“, „Wucherjude“, „Ritualmörder“ und „Brunnenvergifter“. Antisemitsche Diskurse sind ­allgegenwärtig

7 Schlussfolgerungen

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in Europa und Deutschland, sie treten vor allem im Kontext von Hassreden und Übergriffen hervor. Die Ausgrenzung von Sinti und Roma gehört ebenso zur europäischen Geschichte des Rassismus. Sinti und Roma wurden zum Gegentypus des modernen bürgerlichen Subjektes stilisiert. Im 18.  Jahrhundert wurde vor dem Hintergrund von ethnografischen „Erkenntnissen“ von außen festgelegt, dass sie ein orientalisches Volk seien. Sie wurden als nomadisch, unzivilisiert, faul, infantil und – von der Polizei – als besonders kriminell eingestuft. Auch in der Nachkriegszeit werden die Stigmatisierungen und Ausgrenzungen weitergeführt, etwa in der Kommunalpolitik, der Wissenschaft, der Polizei und der Justiz. Heute sind Sinti und Roma europa- und deutschlandweit von Benachteiligungen im Schulwesen, Wohnungswesen und in der Gesundheitsversorgung betroffen. Will man Rassismus in all seiner Komplexität erfassen ist es notwendig auch die Intersektionale Beschaffenheit von Rassismus mit zu berücksichtigen. Rassismus ist demnach mit anderen Ausgrenzungs- und Zuschreibungsprozessen eng verflochten, die ihrerseits Rassismus bedingen. So gehen Rassifizierungen regelmäßig mit sexualisierten und vergeschlechtlichten Zuschreibungsprozessen einher. Besonders deutlich wird dies bei dem weit verbreiteten Stereotyp der unterdrückten muslimischen Frau, bei der zudem die Verflochtenheit mit religiösen Zuschreibungen erkennbar wird. In Anbetracht der genealogischen, differenzierten, pluralen und intersektionalen Ausprägungen von Rassismus wird deutlich, dass Konzepte wie Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit nur einen dürftigen analytischen Zugang zu den Diskriminierungserfahrungen von rassifizierten Gruppen wie etwa „Arabern“, „Asiaten“, „Schwarzen“, „Muslimen“, „Türken“ etc. bieten. Die Konzepte „Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit“ individualisieren und enthistorisieren überlieferte rassistische Zuschreibungsprozesse und Machtverhältnisse. Die sogenannte Ausländerund Fremdenfeindlichkeit ist zumindest als eine Form von Rassismus zu betrachten oder besser noch durch Rassismus zu ersetzen. Nicht zuletzt sollte Rassismus nicht auf Rechtsextremismus reduziert oder damit gleichgesetzt werden. Dem Rechtsextremismus ist zwar eine rassistische Ideologie inhärent, er ist aber auch durch andere Merkmale gekennzeichnet: völkischer Nationalismus, Demokratiefeindlichkeit, Autoritarismus, Gemeinschaftsverbundenheit und Volkstümlichkeit.

Teil II

Recht Gegen Rassische Diskriminierung

In der Einleitung wurde herausstellt, dass Rassismus ein strukturelles Problem ist. Als solches ist es ein historisch begründetes Phänomen, dessen Ursprünge in der Moderne liegen. Rassistische Diskurse und Praxen wirken transhistorisch und transnational.1 Sie sind in den Alltag und in Institutionen integriert. Rassistische Ausgrenzungen können sowohl mit biologistisch als auch kulturalistisch geprägtem Wissen einhergehen. Ein pluralistisches Rassismusverständnis geht von einer Mehrzahl an rassistischen Konstruktionen aus, welche die epistemische Grundlage für soziale Ungleichheiten bzw. Machtverhältnisse bilden. Dies wurde am Beispiel der postkolonialen Subjekte (zum Beispiel: Schwarze, „Türken“, „Araber“, etc.), Musliminnen und Muslime, Jüdinnen und Juden sowie Sinti und Roma verdeutlicht. Schließlich hat Rassismus auch eine intersektionale Komponente: Rassische Diskriminierung, und damit Rasse, zeigt Verknüpfungen und Verzahnungen mit anderen Formen der Ausgrenzung entlang der Kategorien Geschlecht, Sexualität, Klasse, Nation etc. auf. Im Teil I wird vordergründig die Frage gestellt, inwiefern den menschenrechtlichen Antidiskriminierungsvorschriften ein solches Verständnis von Rassismus bzw. rassischer Diskriminierung zugrunde liegt. Damit verbunden ist die Frage, ob und inwiefern die zu diskutierenden Rechtsvorschriften Schutz vor unterschiedlichen Erscheinungsformen von rassischer Diskriminierung bieten können. Das Ziel ist, darzulegen, welche Konzepte bzw. Vorverständnisse von Rassismus, Diskriminierung, Rasse, Hautfarbe, Ethnizität, Religion und nationaler Herkunft im Unionsrecht sowie in der Antirassismus- und Menschenrechtskonvention vorherrschend sind.

 Vgl. auch MacKinnon, Substantive Equality: A Perspective (2011), 1, 13, wo sie den transnationalen Charakter der Geschlechtshierarchien betont: „Gender hierarchy is the transnational social system of masculinity over femininity that becomes men over women predicated on the lie of male superiority and female inferiority“. 1

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Teil II  Recht Gegen Rassische Diskriminierung

Das Korpus des modernen Antidiskriminierungsrechts2 besteht aus der Gesamtheit der im Mehrebenensystem vorzufindenden antidiskriminierungsrechtlichen Rechtsvorschriften: Dieses umschließt unions-, völker- und nationalrechtliche ­Normen. Der Fokus dieser Untersuchung liegt auf der Rasserichtlinie, der Antirassismuskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention. Kap. 8 bietet einen allgemeinen Überblick über die wichtigsten Antidiskriminierungsvorschriften im Recht der Vereinten Nationen: die UN-Charta, die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die Menschenrechtspakte (Zivil- und Sozialpakt), die ILO-Konvention Nr. 111 und weitere UN-Vorschriften. Auf unionaler Ebene finden die wichtigsten primärrechtlichen Diskriminierungsverbote in Art. 19 AEUV und Art. 21 Abs. 1 GRCh Ausdruck; als wichtigstes Regelungswerk in diesem Bereich gilt auf der Sekundarrechtsebene die Rasserichtlinie. Zudem ist hier auf den Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur Bekämpfung von Hasskriminalität hinzuweisen. Diese Rechtsvorschriften werden aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Kap. 2 aus einer rassismuskritischen Perspektive diskutiert.3 Kap. 9 widmet sich einer detaillierten rassismusanalytischen Untersuchung der Antirassismuskonvention. Die Antirassismuskonvention stellt das wichtigste umfassende Regelungswerk der Vereinten Nationen im Bereich Rassismus dar. Es enthält zahlreiche an die Vertragsstaaten gerichtete Verpflichtungen zu einer umfassenden Bekämpfung von rassischer Diskriminierung in unterschiedlichen Lebensbereichen. Die Antirassismuskonvention enthält zudem die erste Legaldefinition von rassischer Diskriminierung, die weiteren Rechtsinstrumenten als Vorlage bzw. Grundlage diente. Die Antirassismuskonvention hat inzwischen auch in die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur rassischen Hassrede Eingang gefunden.4 Die besondere Relevanz der Europäischen Menschenrechtskonvention hinsichtlich der Bekämpfung rassischer Diskriminierung und Hassrede liegt in der umfangreichen und differenzierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 10 und 14 EMRK,5 die sowohl für das Unionsrecht als auch für das nationale Recht richtungsweisend ist. Bereits jetzt beruft sich der Gerichts Für eine demokratietheoretische Konzipierung des Antidiskriminierungsrechts, siehe Mangold (2019): Demokratische Inklusion durch Recht. 3  Auf nationalrechtlicher Ebene ist ebenso eine Binarität von Rechtsvorschriften vorzufinden. So ist das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse grundlegend in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG festgelegt, während das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) als das wichtigste einfachgesetzliche Regelungswerk gilt. Hinsichtlich der strafrechtlichen Bekämpfung von Rassismus ist auf § 130 StGB hinzuweisen. 4  Zum Beispiel in EGMR, Urt. v. 23.09.01994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark; dazu ausführlich in Teil II Abschn. 11.5.2. 5  Teil II Abschn. 11.4 und 11.5. 2

Teil II  Recht Gegen Rassische Diskriminierung

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hof der Europäischen Union bei der Auslegung von Inhalten der Grundrechte in ständiger Rechtsprechung auf die Europäische Menschenrechtskonvention.6 Mit dem künftigen Beitritt der Union zur Menschenrechtskonvention (Art.  6 Abs.  2 EUV) wird die Bindung des Unionsrechts an die Europäische Menschenrechtskonvention weiter verstärkt.7 Außerdem ist nach ständiger Rechtsprechung des ­Bundesverfassungsgerichts die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bei der Auslegung und Anwendung des deutschen Rechts einschließlich des Verfassungsrechts zu berücksichtigen.8

 Statt vieler: EuGH, Urt. v. 17.12.1970, C 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125; dazu Teil II Abschn. 9.2. 7  Vgl. auch EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, Rn. 258, in dem der Gerichtshof der Europäischen Union (Plenum) feststellt, dass der Entwurf des Übereinkommens zum Beitritt der EU zur EMRK nicht vereinbar ist mit Art. 6 Abs. 2 EUV und Protokoll Nr. 8 zu Art. 6 Abs. 2 EUV, vor allem, weil der Entwurf die besonderen Merkmale und Autonomie des Unionsrechts nicht ausreichend berücksichtigt. 8  BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – Görgülü, BVerfGE 111, 307; BVerfG, Urt. v. 04.05.2011, 2 BvR 2365/09 u. a. – Sicherungsverwahrung, BVerfGE 128, 326. 6

Kapitel 8

Allgemeiner Überblick

Das Verbot der rassischen Diskriminierung ist allgemeines Völkergewohnheitsrecht und besitzt den Status des zwingenden Völkerrechts. Auf Ebene der Vereinten Nationen sind besonders die UN-Charta und die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte als grundlegende Normvorschriften zu erwähnen. Des Weiteren sind der Zivil- und Sozialpakt kurz anzusprechen. Auch die ILO-Konvention Nr.  111 ist im Bereich der Diskriminierung als ein frühes Rechtsdokument von Bedeutung. Abschließend sind weitere relevante völkerrechtlichen Vorschriften kurz darzustellen.

8.1  D  as Verbot rassischer Diskriminierung als Völkergewohnheitsrecht und zwingendes Völkerrecht (ius cogens) Dem Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse kommt im Völkerrecht ein hoher Stellenwert zu. Zusätzlich zum allgemeinen Gleichheitssatz wird auch das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse als Gewohnheitsrecht anerkannt.1 Daraus folgt, dass das Diskriminierungsverbot für alle Staaten gilt, unabhängig davon, ob diese menschenrechtliche Verträge mit einem solchen Diskriminierungsverbot ratifiziert haben oder nicht.2 Die zwingenden Normen des Völkerrechts zeichnen sich dadurch aus, dass allgemein anerkannt ist, dass sie nicht durch andere Regelungen abbedungen werden können (vgl. Art. 53, 64 WÜV); umstritten ist, ob deren Verletzung stets erga ­omnes3  De Schutter (2010): International Human Rights Law, 50 meint, dass inzwischen ein Konsensus darüber besteht, dass alle in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte verbürgten Menschenrechte den Status des Völkergewohnheitsrechts haben; vgl. auch Rudolf in Rudolf/­Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, § 2, Rn. 3. 2  Rudolf in Rudolf/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, § 2, Rn. 3. 3  Bestätigend Internationaler Gerichtshof im Fall Barcelona Traction, ICJ Reports (1970), 2, Rn. 33. 1

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8  Allgemeiner Überblick

wirkt und damit alle anderen Staaten zur Sanktionierung berechtigt sind.4 Ius cogens umfasst nach allgemeiner Ansicht mindestens das Verbot des Angriffskriegs, das Genozidverbot und die elementaren Menschenrechte, darunter das Verbot der Folter, der Sklaverei und Apartheid.5 Damit werden zumindest einige rassistische Praxen vom zwingenden Völkerrecht erfasst.6 Heute wird das Verbot der rassischen Diskriminierung folglich als zwingendes Völkerrecht anerkannt.7

8.2  Übersicht der UN-Antidiskriminierungsvorschriften 8.2.1  D  ie UN-Charta und die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Der Schutz vor rassischer Diskriminierung findet seinen ersten rechtlichen Niederschlag in der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 19458 (UN-Charta). Gemäß Art. 1 Abs. 3 und Art. 55 lit. c UN-Charta setzen sich die Vereinten Nationen zum Ziel, die Achtung vor den Menschenrechten und Grundfreiheiten für alle ohne Unterschied der Rasse, des Geschlechts, der Sprache oder der Religion zu fördern und zu festigen.9 Der UN-Charta folgte die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948.10 Nach Art. 2 Abs. 1 der UN-Charta hat jeder Mensch Anspruch auf die in der Erklärung aufgenommenen Rechte und Freiheiten ohne Unterschied aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politischer oder sonstiger Überzeugung, nationaler oder sozialer Herkunft, Eigentum und Geburt. Deutlich wird, dass dieser Wortlaut die späteren völkerrechtlichen Bestimmungen zu Diskriminierungsverboten geprägt hat.11 Obgleich der Erklärung kein verbindlicher Charakter zukommt, so gilt sie doch als Gründungsdokument der späteren verbindlichen Menschenrechte sowie

 Eingehend Kadelbach (2006): Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other Rules – The Identification of Fundamental Norms. 5  Vgl. dazu ebd. 6  Die Definition von Folter nach Art. 1 der Antifolterkonvention umfasst auch Folter, „die auf irgendeiner Art von Diskriminierung“ beruht. 7  Statt vieler: De Schutter (2010): International Human Rights Law, 65. 8  In Kraft getreten am 24.10.1945, Beitritt der Bundesrepublik Deutschland am 6.6.1973, BGBl. 1973 II, 430. 9  Gemäß Art. 34 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Gerichtshofes, BGBl. 1973 II, 505 sind nur die Vertragsstaaten berechtigt, als Parteien vor dem Internationalen Gerichtshofs aufzutreten, weshalb der individuelle Schutzgehalt der UN-Charta im Hinblick auf die Gerichtsbarkeit zu relativieren ist. 10  Resolution 217 A (III) v. 10.12.1948. 11  So Frowein in Frowein/Peukert, EMRK (3. Aufl.), Einführung, Rn. 1. 4

8.2  Übersicht der UN-Antidiskriminierungsvorschriften

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als Bezugspunkt12 für Regelungen zum Diskriminierungsverbot. Die Erklärung ist inzwischen als Völkergewohnheitsrecht anerkannt13 und stellt insofern gemäß Art. 38 Abs. 1 lit. b des Statuts des Internationalen Gerichtshofs eine Quelle des Völkerrechts dar. Hieraus wird ersichtlich, dass das Bekenntnis zur Bekämpfung von Rassismus ein konstitutives Element der Identität der Vereinten Nationen darstellt, zumal das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse erstmalig erstmalig durch die Vereinten Nationen eingeführt und völkerrechtlich etabliert wurde.14 Die Vereinten Nationen haben angesichts ihrer Gründung gleich nach der Überwindung des Holocausts15 die Ausformulierungen der Menschenrechte im Bereich des Rassismus wesentlich vorangetrieben.16 Daneben fungierten insbesondere die Apartheid in Südafrika, die Segregation in den Vereinigten Staaten und die Dekolonisierungsbewegungen als Katalysatoren für weitere Initiativen der Vereinten Nationen, die schließlich zur Verabschiedung der Antirassismuskonvention geführt haben.17

8.2.2  Die Menschenrechtspakte von 1966 Nach dem Vorbild der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte enthalten der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte18 (Zivilpakt, ICCPR) und der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte19 (Sozialpakt, ICESCR), beide vom 16. Dezember 1966, Vorschriften gegen rassische Diskriminierung. Der Zivilpakt und der Sozialpakt verpflichten die Vertragstaaten, „die im jeweiligen Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie allen in ihrem jeweiligen Gebiet

 Siehe nur Erwägungsgrund Nr. 3 der RL 2000/43/EG.  De Schutter (2010): International Human Rights Law, 50. 14  Dieses Bekenntnis kommt auch in der frühen wissenschaftlichen Auseinandersetzung und Ablehnung des biologischen Rassekonzepts zum Ausdruck; vgl. UNESCO (1950): The Race Question; abrufbar unter http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001282/128291eo.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 15  Zur konstitutiven Bedeutung des Holocausts für das Grundgesetz. 16  Vgl. Boyle/Baldaccini (2001): A Critical Evaluation of International Human Rights Approaches to Racism, 141. 17  Vgl. Abs. 3 der Präambel CERD: „Considering that the United Nations has condemned colonialism and all practices of segregation and discrimination associated therewith, in whatever form and wherever they exist, and that the Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples of 14. December 1960 (General Assembly resolution 1514 (XV)) has affirmed and solemnly proclaimed the necessity of bringing them to a speedy and unconditional end”; Abs. 8 der Präambel CERD: „Alarmed by manifestations of racial discrimination still in evidence in some areas of the world and by governmental policies based on racial superiority or hatred, such as policies of apartheid, segregation or separation”. 18  Internationaler Pakt v. 16. Dezember 1966, BGBl. 1973 II, 1553. 19  Ebd., 1570. 12 13

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8  Allgemeiner Überblick

befindlichen und ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unterschied insbesondere bezüglich der Rasse, Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status zu gewährleisten“ (Art. 2 Abs. 1 ICCPR und Art. 2 Abs. 2 ICESCR). Mit „sonstigem Status“ wird hervorgehoben, dass die aufgelisteten Diskriminierungsmerkmale nicht erschöpfend sind, sondern die Liste auch für andere Merkmale offen steht. Der Wortlaut „die in diesem Pakt anerkannten Rechte“ verweist auf den akzessorischen Charakter des Diskriminierungsverbots im Falle des Sozialpakts. Das Diskriminierungsverbot des Sozialpakts gilt insofern nur für den jeweiligen materiellen Anwendungsbereich. Der Zivilpakt enthält in Art. 26 ICCPR20 zusätzlich ein eigenständiges bzw. allgemeines Diskriminierungsverbot für dieselbe Liste von Diskriminierungsmerkmalen.21 Der UN-Menschenrechtsausschuss hat in Anlehnung an die Antirassismuskonvention folgende Definition von Diskriminierung angenommen: „any distinction, exclusion, restriction or preference which is based on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status, and which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and freedoms.“22

In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass Art. 26 ICCPR sich nicht nur auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger bezieht, sondern auch auf private Bereiche, etwa auf den Arbeitsmarkt oder Hotels und Gaststätten.23 Nicht jede Ungleichbehandlung gilt als diskriminierend. So liegt keine Diskriminierung vor, wenn für die Ungleichbehandlung vernünftige und objektive Gründe vorgelegt werden können.24 Im Rahmen des Art. 26 ICCPR sind zudem Positive Maßnahmen zur Beseitigung von faktischer Diskriminierung zulässig.25 Zudem verbietet Art.  20 Abs.  2

 Art. 26 ICCPR lautet: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich und haben ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz. In dieser Hinsicht hat das Gesetz jede Diskriminierung zu verbieten und allen Menschen gegen jede Diskriminierung, wie insbesondere wegen der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status, gleichen und wirksamen Schutz zu gewährleisten.” 21  Dazu statt vieler: Brinkmeier (2002): Der allgemeine völkerrechtliche Diskriminierungsschutz, insbesondere nach Art. 26 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte. 22  General Comment No.  18: Non-Discrimination v.  10.11.1989, Rn.  7 (UN Document HRI/ GEN/1/Rev. 4 2000). 23  Statt vieler: Däubler, AGG, Einführung, 67, Rn. 165 m.w.N. 24  General Comment No.  18: Non-Discrimination v.  10.11.1989, Rn.  13 (UN Document HRI/ GEN/1/Rev. 4 2000); zum Diskriminierungskonzept des Gerichtshofs der Europäischen Union, siehe Teil II Abschn. 9.4.3.3; zum Diskriminierungskonzept in der Antirassismuskonvention, siehe Teil  II Abschn.  10.3.2; zum Diskriminierungskonzept des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, siehe Teil II Abschn. 11.4.3. 25  General Comment No.  18: Non-Discrimination v.  10.11.1989, Rn.  10 (UN Document HRI/ GEN/1/Rev. 4 2000). 20

8.2  Übersicht der UN-Antidiskriminierungsvorschriften

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ICCPR26 jede Befürwortung von nationalem, rassischem und religiösem Hass, der zu Diskriminierung, Feindseligkeit und Gewalt aufstachelt. Um die Einhaltung der Bestimmungen im Zivilpakt zu überwachen, wurde der UN-Menschenrechtsausschuss27 (Human Rights Committee) gegründet. Ihm gegenüber sind die Vertragsparteien zur regelmäßigen Berichterstattung verpflichtet. Die Kontrolle wurde durch das Fakultativprotokoll vom 16. Dezember 196628 zusätzlich erweitert, welches auch einzelnen Betroffenen das Recht zuspricht, sich nach Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges direkt an den Ausschuss zu wenden. Im Rahmen des Sozialpaktes wurden Individualbeschwerden hingegen erst deutlich später mit dem Fakultativprotokoll vom 10. Dezember 200829 möglich. Bis dahin hatten die Vertragsstaaten lediglich periodisch Berichte zu erstellen, auf Grundlage derer der Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte die Vertragsstaaten beriet. Der Zivilpakt fand nicht nur Eingang in die nationale30 Rechtsprechung, sondern auch in die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Der Gerichtshof der Europäischen Union betonte in seiner Grant-Entscheidung,31 dass der Zivilpakt zu den völkerrechtlichen Übereinkünften zum Schutz der Menschenrechte gehöre, denen der Gerichtshof der Europäischen Union bei der Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen habe.

8.2.3  ILO-Konvention Nr. 111 Die von der International Labor Organisation verabschiedete Konvention Nr. 111 vom 25. Juni 195832 ist im Rahmen der Vereinten Nationen ein weiteres relevantes Menschenrechtsdokument zum Schutz vor rassischer Diskriminierung. Auch die ILO-Konvention Nr. 111 stützt sich auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte. Unter Diskriminierung versteht die ILO-Konvention Nr. 111 „jede Unterscheidung, Ausschließung oder Bevorzugung, die auf Grund der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, des Glaubensbekenntnisses, der politischen Meinung, der nationalen Abstammung oder der sozialen Herkunft vorgenommen wird und die dazu führt, die Gleichheit der Gelegenheiten oder der Behandlung in Beschäftigung  Siehe auch General Comment No. 11: Prohibition of propaganda for war and inciting national, racial or religious hatred (Art. 20) v. 29.07.1983, Rn. 2 (UN Document CCPR/C/21/Rev. 1 1983). 27  Vom UN-Menschenrechtsausschuss zu unterscheiden ist der UN-Menschenrechtsrat (Human Rights Council), der ab 2006 die Menschenrechtskommission abgelöst hat; dazu De  Schutter (2010): International Human Rights Law, 855. 28  BGBl. 1992 II, 1246. 29  A/RES/63/117, in Kraft getreten am 5.5.2013; noch nicht von der Bundesrepublik Deutschland unterschrieben; unter: https://treaties.un.org (letzter Abruf 26.2.2019). 30  Zum Beispiel BGH, Urt. v. 06.10.1994, 4 StR 23/94 – Rechtsbeugung, BGHSt. 40, 272. 31  EuGH, Urt. v. 17.02.1998, C-249/96 – Grant, Rn. 44 = NZA (1998), 301. 32  BGBl. 1961 II, 97. 26

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8  Allgemeiner Überblick

oder Beruf aufzuheben oder zu beeinträchtigen“ (Art. 1 Abs. 1 lit. a, Herv. d. Verf.). Dagegen liegt keine Diskriminierung vor, wenn eine Unterscheidung, Ausschließung oder Bevorzugung hinsichtlich einer bestimmten Beschäftigung in den Erfordernissen eben dieser Beschäftigung begründet ist (Art.  1 Abs.  2).33 Die ILO-­ Konvention Nr. 111 gilt als eines der ersten völkerrechtlichen Dokumente, das einen Bezug zur Förderung von Chancengleichheit enthielt. Nach Art.  2 der ILO-­ Konvention Nr. 111 sind die Vertragsstaaten verpflichtet, eine Beschäftigungspolitik zu verfolgen, welche die Chancengleichheit und die gleiche Behandlung in Beschäftigung und Beruf fördert und jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet ausschaltet.

8.2.4  Weitere UN-Instrumente mit Diskriminierungsverboten Im Rahmen der Vereinten Nationen bestehen weitere Regelwerke, die ein Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse enthalten. Gegen eine besonders gravierende Form von rassischer Diskriminierung ist unter dem Eindruck des Holocaust die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes von 194834 verabschiedet worden. Art.  2 definiert Völkermord als Handlung, die in der Absicht begangen wird, eine „nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe“35 als solche ganz oder teilweise zu zerstören.36 Das Genozidverbot gilt als zwingendes Völkerrecht. Ferner enthält die Konvention gegen die Diskriminierung im Unterrichtswesen vom 14. Dezember 196037 ein Diskriminierungsverbot, welches merklich im zeitlichen Kontext der Desegregierung in den USA und der Dekolonisierung verfasst wurde. Nach Art.  1 Abs.  1 der Konvention bedeutet Diskriminierung die Unterscheidung, den Ausschluss, die Begrenzung oder die Bevorzugung auf Grund von Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politischer oder anderer Meinung, nationaler oder sozialer Herkunft, wirtschaftlichem Status oder nach Geburt, welche das Ziel verfolgen oder zur Folge haben, dass die Gleichbehandlung im Unterrichtswesen aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Mit Unterrichtswesen sind gemäß Art. 1 Abs. 2 alle Typen und Stufen der Erziehung, der Zugang zum Unterricht sowie der Maßstab, die Qualität und die Bedingungen des Unterrichtswesens gemeint.

 Diese Vorschrift kann in gewisser Hinsicht als der Vorläufer und das Pendant zu § 8 AGG betrachtet werden. Nach dieser Vorschrift liegt keine Ungleichbehandlung vor, wenn die auszuübende Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, insofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. 34  A/Res/260 A (III) vom 09.12.1948, BGBl. 1954 II, 730. 35  Für eine Rechtsprechungsanalyse siehe Szpak, National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of the ad hoc International Criminal Tribunals (2012), 155. 36  Grundlegend dazu Quigley (2006): The Genocide Convention. 37  BGBl. 1968 II, 385. 33

8.2  Übersicht der UN-Antidiskriminierungsvorschriften

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Nach Art. 4 sind die Vertragsstaaten dazu angehalten, anhand angemessener Methoden und in Berücksichtigung nationaler Gepflogenheiten eine nationale Politik zu formulieren, zu entwickeln und anzuwenden, die Chancengleichheit und Gleichbehandlung im Unterrichtswesen fördert. Damit enthält auch die Konvention gegen die Diskriminierung im Unterrichtswesen Regelungen zu positiven Maßnahmen.38 Die Konvention über die Unterdrückung und Bestrafung des Verbrechens der Apartheid vom 30. November 197339 sowie die Konvention gegen Apartheid im Sport vom 10. Dezember 198540 enthalten Normvorschriften, die sich auf ganz spezifische Formen von rassischer Diskriminierung beziehen, nämlich „policies and practices of racial segregation and discrimination“. Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 195141 (Genfer Flüchtlingskonvention) und das Übereinkommen über den Status von Staatenlosen vom 28. September 1954,42 beides Instrumente des subsidiären Menschenrechtsschutzes, bieten jeweils in Art. 3 Schutz vor rassischer Diskriminierung. Zudem enthalten einige spezielle Menschenrechtsübereinkommen Diskriminierungsverbote. In der Konvention zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau vom 18. Dezember 197943 (Frauenrechtskonvention, CEDAW) beschränkt sich dies auf Abs. 10 der Präambel. Hier wird nachdrücklich darauf hingewiesen, dass: „die Beseitigung der Apartheid, jeder Form von Rassismus, rassischer Diskriminierung, Kolonialismus, Neokolonialismus, Aggression, ausländischer Besetzung und Fremdherrschaft sowie von Einmischung in die inneren Angelegenheiten der Staaten für die volle Ausübung der Rechte von Mann und Frau unerlässlich ist“.

Weiterhin ist auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 198944 (Kinderrechtskonvention) hinzuweisen, welches in Art. 2 die Staaten dazu verpflichtet, die Kinderrechte ohne Diskriminierung des Kindes oder der Eltern aufgrund der Rasse, Hautfarbe, nationalen oder ethnischen Herkunft, Sprache, Religion, etc. zu gewährleisten. Auch das Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 200645 (Behindertenrechtskonvention) enthält einen Bezug zu rassischer Diskriminierung. So macht lit. p der Präambel auf die schwierigen Bedingungen aufmerksam, denen sich Menschen mit Behinderungen gegenübersehen, die mehrfachen oder verschärften Formen der Diskriminierung aufgrund der Rasse, der Hautfarbe etc. ausgesetzt sind. Art. 5 Abs. 2 des Übereinkommens schreibt vor, dass die Vertragsstaaten Menschen mit ­Behinderungen gleichen und wirksamen rechtlichen Schutz vor Diskriminierung, gleichviel aus welchen Gründen, garantieren.

 Zu positiven Maßnahmen im Bildungsbereich, siehe Urt. v. EGMR, Urt. v.  29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn; dazu Teil II Abschn. 11.4.3.6. 39  BGBl. 1973 II, 1570. 40  BGBl. 1985 II, 648. 41  BGBl. 1953 II, 560. 42  BGBl. 1976 II, 474. 43  BGBl. 1985 II, 647. 44  BGBl. 1992 II, 21. 45  BGBl. 2008 II, 35. 38

Kapitel 9

Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

Zur Bekämpfung von Rassismus hat die Europäische Kommission bereits Mitte der 1990er-Jahre klargestellt, dass „[d]er Kampf gegen Rassismus […] ein konstitutives Element der europäischen Identität“1 darstelle. Rassismus widerspricht in diesem Sinne dem Selbstbild der Europäischen Union; seine Bekämpfung ist Aufgabe aller Mitgliedstaaten.2 Das Unionsrecht schließt sowohl primär- als auch sekundärrechtliche Vorschriften zum Schutz gegen rassische Diskriminierung und Hassrede ein. Insbesondere die RL 2000/43/EG3 (Rasserichtlinie) und der Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit haben die deutsche Rechtsentwicklung in diesem Bereich vorangetrieben. Die Rasserichtlinie wurde durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in das nationale Recht umgesetzt; die Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI wurden durch eine Änderung des § 130 StGB erfüllt. Zunächst soll auf die völkerrechtsfreundliche und -konforme Auslegung des Unionsrechts eingegangen werden. Außerdem wird der Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber nationalem Recht dargelegt. Danach wird die Grundrechteagentur der EU vorgestellt. Anschließend wird einen Überblick zu primärrechtlichen Schutzvorschriften gegeben: EUV, AEUV und die Grundrechtecharta. Zuletzt wird die Rasserichtlinie aufgrund der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union ausführlich erörtert.

 KOM (1995), 653 endg., 4.  Grundlegend dazu Bell (2008): Racism and Equality in the European Union; Althoff (2006): Die Bekämpfung von Diskriminierungen aus Gründen der Rasse und der ethnischen Herkunft; für ­einen vergleichenden Ansatz zwischen Großbritannien und Deutschland, siehe Solanke (2009): Making Anti-Racial Discrimination Law. 3  Richtlinie 2000/43/EG vom 29.  Juni  2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterscheidung der Rasse oder ethnischen Herkunft, ABl. L180/22. 1 2

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

9.1  V  ölkerrechtsfreundliche und -konforme Auslegung des Unionsrechts Das Verhältnis des Unionsrechts zum Völkerrecht ist vom Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung geprägt, wobei der Europäischen Menschenrechtskonvention eine besondere Bedeutung zukommt.4 Art. 6 Abs. 3 EUV stipuliert, dass die in der Europäischen Menschenrechtskonvention – und in den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten – enthaltenen Grundrechte als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind. Darüber hinaus bestimmt Art.  52 Abs. 3 GRCh, dass, insofern die Chartagrundrechte den in der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Rechten entsprechen, diesen die gleiche Bedeutung und Tragweite wie den Konventionsgrundrechten zukommen. Aus diesem „Homogenitätsgebot“5 folgt, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 14 EMRK durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des in Art.  21 GRCh enthaltenen Diskriminierungsverbots heranzuziehen ist, was wiederum bei der Durchführung des Unionsrechts zu beachten ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits früh die Europäische Menschenrechtskonvention als Rechtserkenntnisquelle und sogar als Maßstab für die eigene Rechtsfindung in Grundrechtsfragen6 herangezogen.7 Insofern handelt es sich hier um eine Kodifizierung von bisheriger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Grundrechtsfragen. Die materielle Bindung des Unionsrechts an die Europäische Menschenrechtskonvention wird aber aufgrund von Art. 6 Abs. 2 EUV künftig noch verstärkt werden. Darin verpflichtet sich die Union, der Europäischen Menschenrechtskonvention beizutreten. Mit einem Beitritt8 zur Europäischen Menschenrechtskonvention wird die Europäische Menschenrechtskonvention auch formell Bestandteil des Unionsrechts. Folgerichtig wird die Europäische  So der Gerichtshof der Europäischen Union zuletzt in EuGH, Gutachten v.  18.12.2014, 2/13, Rn. 37. 5  So die Generalanwältin Juliane Kokott in ihren Schlussanträgen v. 08.09.2011, C-17/10, Toshiba Corporation u. a., Rn. 120. 6  Grundsätzlich EuGH, Urt. v. 17.12.1970, C 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, wonach die Achtung der Menschenrechte einen grundlegenden Bestandteil des Unionsrechts darstellt. Dieses Urteil gilt als der Anfang der eigenen Menschenrechtsrechtsprechung; dazu Douglas-Scott, A Tale of Two Courts: Luxembourg, Strasbourg, and the Growing European Human Rights Acquis (2006), 629, 633 ff. 7  Statt vieler: EuGH, Urt. v. 26.06.1997, C-368/95 – Familiapress, Slg. 1997 I-3689; EuGH, Urt. v. 12.06.2003, C-112/00 – Schmidberger, Slg. 2003 I-5659; dazu Grote in Grote/Marauhn, EMRK/ GG, § 1, Rn. 50. 8  Der Europarat hat den Beitritt der Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention mit dem Inkrafttreten des Protokolls Nr. 14 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Änderung des Kontrollsystems der Konvention v. 13. Mai 2004, BGBl. 2006 II, 139, in Kraft am 02.01.2010, ermöglicht. Gemäß Art. 15 des Protokolls Nr. 14 wurde in Art. 59 EMRK ein neuer Absatz aufgenommen; Art. 59 Abs. 2 EMRK lautet: „Die Europäische Union kann dieser Konvention beitreten“. 4

9.1  Völkerrechtsfreundliche und -konforme Auslegung des Unionsrechts

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Menschenrechtskonvention dadurch von einer Rechtserkenntnisquelle zu einer Rechtsquelle.9 Bei einem Beitritt der Europäischen Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention wird diese im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs10 der Europäischen Union einen Rang zwischen Primär- und Sekundärrecht einnehmen.11 Das bedeutet, dass im Falle eines Beitritts die Rasserichtlinie erst recht im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Verbot rassischer Diskriminierung auszulegen sein wird. Über diese Stärkung und Formalisierung eines bereits geltenden unionsrechtlichen Maßstabs hinaus könnte im Falle eines Beitritts die Letztentscheidungskompetenz bei Grundrechtsfragen (in Bezug auf das Handeln der EU und der Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht) beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte liegen. Im Bosphorus-Urteil12 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seinerseits jedoch bezüglich Maßnahmen, die Unionsrecht vollziehen, Zurückhaltung gezeigt, solange sichergestellt sei, dass die Europäische Union Grundrechte gewährleistet, die mit den Konventionsgrundrechten vergleichbar sind, ohne identisch sein zu müssen.13 Die Frage, ob und wieweit der Beitritt der Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Nationalrecht beeinflussen wird, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in Kamberaj14 geklärt und in Åklagare15 bestätigt: Solange der Beitritt nicht erfolgt ist, dürfe Art. 6 Abs. 2 EUV in Verbindung mit Art. 52 Abs. 3 GRCh nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Unionsrecht das Verhältnis zwischen der Europäischen Menschenrechtskonvention und den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten regele, so der Gerichtshof der Europäischen Union.16 Folglich bestimme das Unionsrechts nicht, welche Konsequenzen ein nationales Gericht aus einem Widerspruch zwischen den Konventionsrechten und einer nationalen Rechtsvorschrift zu ziehen hat.17 In seinem Gutachten zum Entwurf des Vertrags über den Beitritt der Europäischen Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention hat der Gerichtshof der Europäischen Union  Vgl. auch EuGH, 26.02.2013, C-617/10 – Åklagare/Hans Åkerberg Fransson, Rn. 44.  Zuletzt EuGH, 03.06.2008, C-308/06 – Intertanko, Rn. 45, 64, Slg. 2008 I-4057; EuGH, Urt. v. 12.01.2006, C-311/04 – Scheeps Agentuur Dordrecht, Rn. 25, Slg. 2006 I-609. 11  Diesen Grundsatz leitet der Gerichtshof der Europäischen Union aus Art. 216 Abs. 2 AEUV (exArt. 300 Abs. 6 EGV) ab, wonach die von der Union geschlossenen Verträge die Organe der Union und die Mitgliedstaaten binden. 12  EGMR (GK), Urt. v. 30.06.2005, Nr. 45036/98 – Bosphorus/Irland, Rn. 155. 13  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 18.02.1991, Nr. 12313/86 – Moustaquim/Belgien, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, dass eine migrationsrechtliche Vorschrift, wonach die Einreise bestimmter ausländischer Staatsangehöriger aus einer besonderen Rechtsordnung (special legal order) wie der damaligen Europäischen Gemeinschaft bevorzugt werden können, mit Art. 14 EMRK vereinbar sei; mehr dazu in 3.4. 14  EuGH, Urt. v. 24.04.2012, C-571/10 – Kamberaj, Rn. 60. 15  EuGH, Urt. v. 26.02.2013, C-617/10 – Åklagare/Hans Åkerberg Fransson. 16  Ebd., Rn. 44. 17  Ebd., Rn. 45. 9

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

(Plenum) entschieden, dass der Entwurf nicht vereinbar sei mit Art. 6 Abs. 2 EUV und Protokoll Nr. 8 zu Art. 6 Abs. 2 EUV, da die besonderen Merkmale und die Autonomie des Unionsrechts nicht ausreichend berücksichtigt seien.18 Zwischen dem Unionsrecht und der Europäischen Menschenrechtskonvention besteht ein wechselseitiges Verhältnis. So sind auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Zeichen von wohlwollender Rezeption des Unionsrechts zu beobachten. Zum Beispiel hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Goodwin19 noch vor ihrem Inkrafttreten – und vor dem Gerichtshof der Europäischen Union – als erster europäischer Spruchkörper seine Argumentation und Entscheidung auf die Grundrechtecharta gestützt. Zudem hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Goodwin auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache P. v. S.20 berücksichtigt. Viel relevanter für diese Untersuchung ist aber der Bezug des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Rasserichtlinie. So hat er sich in seinem Grundsatzurteil D. H./Tschechische Republik an der Definition der mittelbaren Diskriminierung der Rasserichtlinie orientiert.21 Im Bereich des Antidiskriminierungsrechts ist somit ein enges Verhältnis zwischen Unionsrecht und Europäischer Menschenrechtskonvention nicht zu übersehen.

9.2  A  nwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber nationalem Recht Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits früh festgelegt, dass das Unionsrecht (ehem. Gemeinschaftsrecht) eine eigene, autonome Rechtsordnung darstellt.22 Zur Gewährleistung der Einheit des Unionsrechts hat der Gerichtshof der Europäischen Union hieraus bereits 1964 einen Anwendungsvorrang des Unionsrechts abgeleitet.23 Nationale Vorschriften müssen demnach unangewendet bleiben, sobald sie gegen Unionsrecht verstoßen. Der Grundsatz des Anwendungsvorrangs

 Siehe auch EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, Rn. 258.  EGMR, Urt. v. 11.07.2002, Nr. 28957/95 – Goodwin/Vereinigtes Königreich, Rn. 58; dazu auch Douglas-Scott, A Tale of Two Courts: Luxembourg, Strasbourg, and the Growing European Human Rights Acquis (2006), 629, 665 f. 20  EuGH, Urt. v. 30.04.1996, C-13/94 – P. v. S., Slg. 1996 I-2143; die Entlassung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer angekündigten Geschlechtsumwandlung gilt als Gleichbehandlung im Sinne RL 76/207/EWG; ausführlich Adamietz (2011): Geschlecht als Erwartung, 54 f. 21  EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – D. H. u. a./Tschechische Republik, Rn. 175, 184; eingehend auf die Wirkung der Rasserichtlinie auf die EMRK van den Bogaert, Roma Segregation in Education: Direct or Indirect Discrimination? An Analysis of the Parallels and Differences between Council Directive 2000/43/EC and Recent ECtHR Case Law on Roma Educational Matters (2011), 719, 732; siehe dazu auch die Ausführungen in Teil II Abschn. 11.4.3.3. 22  Grundlegend EuGH, Urt. v. 15.07.1964, 6/64 – Costa/E. N. E. L., Slg. 1964, 1251, 1269 f. 23  Ebd. 18 19

9.2  Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber nationalem Recht

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wurde mit der Erklärung Nr.  1724 zum Lissabon-Vertrag ausdrücklich bekräftigt. Soweit das Unionsrecht sich an völkerrechtlichen Normen orientiert, profitieren diese damit von einem weit stärkeren Durchsetzungsmechanismus. In seinem Lissabon-Urteil25 befand das Bundesverfassungsgericht, dass die Grenze dieses Anwendungsvorrangs dann erreicht sei, wenn europarechtliche Normen einen ausbrechenden Akt darstellen, dessen Ultra-vires-Prüfung dem Bundesverfassungsgericht unterliege.26 Eine solche Prüfung unterliegt aber nach dem Honeywell-­Beschluss27 des Bundesverfassungsgerichts sehr restriktiven Bedingungen, die gegebenenfalls nur europarechtsfreundlich durchzuführen sind. Demnach dürfe eine Ultra-vires-Prüfung nur bei hinreichend qualifizierter Kompetenzüberschreitung angenommen werden. Diese liege vor, wenn der Kompetenzverstoß offensichtlich ist und dieser zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung der Kompetenzgefüge führt. Außerdem stehe die Regel des Anwendungsvorrangs unter dem Vorbehalt der Wahrung der nationalen Verfassungsidentität (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG).28 Diese (ausgedehnte) Prüfkompetenz folge aus dem Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes. Im Lissabon-Urteil greift das Bundesverfassungsgericht auf die in den Entscheidungen Solange  I,29 Solange  II30 und Bananenmarktordnung31 herausgestellten Grundsätze zurück und verneint insoweit eine im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Senkung des Grundrechtsschutzes durch die mit dem Lissabon-Vertrag eingeführte Grundrechtecharta.32 Im Lichte der früheren Rechtsprechung übt das Bundesverfassungsgericht bei einer Überprüfung des Unionsrechts angesichts der in der Grundrechtecharta verbürgten Grundrechte Zurückhaltung, solange diese nach ihrem Inhalt und ihrer Wirksamkeit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten  Erklärung Nr. 17 zum Vorrang, ABl. 2008 C 115/344.  BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, 2 BvE 2/08 – Lissabon, BVerfGE 123, 267; für eine zusammenfassende Urteilsbesprechung, statt vieler: Grimm, Das Grundgesetz als Riegel vor einer Verstaatlichung der Europäischen Union. Zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (2009), 475. Kritisch zum Lissabon-Urteil: Thym, Europäische Integration im Schatten souveräner Staatlichkeit. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (2009), 559; Murkens, Identity Trumps Integration. The Lisbon Treaty in the German Federal Constitutional Court (2009), 517; Schönberger, Die Europäische Union zwischen „Demokratiedefizit“ und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (2009), 535. 26  BVerfG, Urt. v.  30.06.2009, 2 BvE 2/08  – Lissabon, BVerfGE 123, 267, 353  f. Während das BVerfG den Grundsatz des Anwendungsvorrangs aus dem nationalen Rechtsanwendungsbefehl durch das Zustimmungsgesetz (Art. 23 Abs. 1 GG) ableitet, geht für den Gerichtshof der Europäischen Union der Anwendungsvorrang aus dem autonomen Charakter des Unionsrechts hervor. 27  BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010, 2 BvR 2661/06 – Honeywell, BVerfGE 126, 286. Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage, ob das Mangold-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union einen ausbrechenden Akt (ultra vires) darstellt, verneint. 28  Zuletzt BVerfG, Beschl. v.  15.12.2015, 2 BvR 2735/14  – Gewährleistung einfallbezogenen Grundrechtsschutzes, Rn. 42 f. 29  BVerfG, Beschl. v. 29.05.1974, BvL 52/71 – Solange I, BVerfGE 37, 271. 30  BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986, 2 BvR 197/83 – Solange II, BVerfGE 73, 339, 376 und 387. 31  BVerfG, Beschl. v. 07.06.2000, 2 BvL 1/97 – Bananenmarktordnung, BVerfGE 102, 147, 164. 32  BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, 2 BvE 2/08 – Lissabon, BVerfGE 123, 267, 335. 24 25

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleichkommen.33 Insofern erkennt das Bundesverfassungsgericht an, dass die Grundrechtecharta einen prinzipiell ausreichenden Grundrechtsschutz gewährleistet. Im Ergebnis beschränkt das Bundesverfassungsgericht seine Prüfung bezüglich der europäischen Rechtsvorschriften im Sinne des Maastricht-Urteils34 – also in einem Kooperationsverhältnis mit dem Gerichtshof der Europäischen Union  – auf eine Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsniveaus.35 In seinem jüngsten Beschluss36 hat das Bundesverfassungsgericht die Auslieferung einer Person auf der Grundlage eines Europäischen Haftbefehls für verfassungswidrig befunden, weil das Oberlandesgericht die Bedeutung und Tragweite von Art. 1 Abs. 1 GG verkannt hatte. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass mit der Vollstreckung des Haftbefehls keine effektiven Rechtsmittel gegen das in seiner Abwesenheit ergangene italienische Strafurteil mehr zur Verfügung stünden, weil das italienische Prozessrecht keine Möglichkeit eröffne, eine erneute Beweisaufnahme im Berufungsverfahren zu erwirken. Dies verletze den Schuldgrundsatz, der in der Garantie der Menschenwürde sowie im Rechtsstaatsprinzip (Art.  20 Abs. 3 GG) verankert ist und zu der, wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren, Verfassungsidentität gehöre.37 Das Oberlandesgericht habe somit im Einzelfall nicht sichergestellt, dass die Grundrechte des Beschwerdeführers aus Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet wurden. Das Bundesverfassungsgericht warnte jedoch davor, diesen Fall als eine Begrenzung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zu deuten, da sowohl der Rahmenbeschluss selbst als auch das Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen in diesem Fall eine Auslegung gebieten, die dem Schuldgrundsatz bei einer Auslieferung Rechnung trägt.38

9.3  Agentur der Europäischen Union für Grundrechte Die Agentur der Europäischen Union für Grundrechte39 (Grundrechteagentur) mit Sitz in Wien wurde 2007 als Nachfolgerin der Europäischen Stelle zur Beobachtung von Rassismus und Intoleranz (EUMC) gegründet. Im Unterschied zu ihrer Vorgängerin ist die Grundrechteagentur nicht mit einem spezifischen Themenbereich wie etwa Rassismus beauftragt. Stattdessen deckt sie alle grundrechtsrelevanten Themenbereiche in der Union und in den Mitgliedsstaaten ab, insofern diese ­Unionsrecht

 Zuletzt BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015, 2 BvR 2735/14 – Verfassungsidentitätskontrolle, Rn. 98.  BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, 2 BvR 2134, 2159/92 – Maastricht, BVerfG 89, 155. 35  Frenz, Europarecht 5, § 2, Rn. 115. 36  BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015, 2 BvR 2735/14 – Verfassungsidentitätskontrolle, Rn. 109. 37  Ebd., Rn. 53–55. 38  Ebd., Rn. 84–108. 39  EU-Verordnung Nr. 168/2007 zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für Grundrechte vom 15. Februar 2007, ABl. L 53/1. 33 34

9.4  Primär- und sekundärrechtliche Vorschriften gegen rassische Diskriminierung

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ausführen (Art. 3 der EU-Verordnung). Das Ziel der Agentur besteht gemäß Art. 2 der Verordnung darin, „den relevanten Organen, Einrichtungen, Ämtern und Agenturen der Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf die Grundrechte Unterstützung zu gewähren und ihnen Fachkenntnisse bereitzustellen, um ihnen die uneingeschränkte Achtung der Grundrechte zu erleichtern, wenn sie in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich Maßnahmen einleiten oder Aktionen festlegen“.

Einer der wichtigsten Beiträge der Grundrechteagentur in der Bekämpfung von Rassismus ist die Datensammlung. So ist die Grundrechteagentur gemäß Art. 4 der Verordnung damit beauftragt, objektive, verlässliche und vergleichbare Informationen, Daten sowie Forschungsergebnisse zu sammeln, zu verwerten und zu verbreiten, die ihr von unterschiedlichen EU-Institutionen, Ausschüssen, Staaten und zivilgesellschaftlichen Organisationen übermittelt werden. Sie führt weiterhin wissenschaftliche Studien und europaweite Datenerhebungen sowie Gutachten durch. Zudem hat sich die Grundrechteagentur im Bereich der Bekämpfung von und Sensibilisierung für Rassismus mit regelmäßigen und zugänglichen Veröffentlichungen – wie etwa Jahresberichten – eine Öffentlichkeit geschaffen. Sie gibt in den Berichten Empfehlungen ab und entwickelt Kommunikationsstrategien. Seit 2008 existiert auch ein enges Kooperationsverhältnis zwischen der Grundrechteagentur und dem Europarat.40 Ziel der Kooperation ist es, Doppelarbeit zu vermeiden sowie eine europaweite effizientere Implementierung von Menschenrechten synergetisch voranzutreiben.

9.4  P  rimär- und sekundärrechtliche Vorschriften gegen rassische Diskriminierung In diesem Abschnitt werden die primärrechtlichen Vorschriften im EUV41 und AEUV42 aufgeführt, zweitens das Diskriminierungsverbot der Grundrechtecharta diskutiert, danach die Tragweite und Bedeutung der Rasserichtlinie ausführlich erörtert und der Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit erläutert.  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Europarat über die Zusammenarbeit zwischen der Agentur der Europäischen Union für Grundrechte und dem Europarat v. 15. Juli 2008, ABl. L 186/7. 41  Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992, ABl. C 191/1; zuletzt geändert durch den Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 13. Dezember 2007, ABl.  C 306/1; in der Fassung der Bekanntmachung v. 09.05.2008, ABl. C 115/13. 42  Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, in der Fassung der Bekanntmachung v. 09.05.2008, ABl. C 115/47. 40

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

9.4.1  EUV und AEUV Das Primärrecht enthält schon seit langem rassismusrelevante Vorschriften, die der Lissabon-Vertrag sowohl im EUV als auch im AEUV noch ausgebaut hat. Ein allgemeiner Gleichheitsgrundsatz ist in Art. 9 Satz 1 EUV enthalten, wonach die Europäische Union in ihrem gesamten Handeln den „Grundsatz der Gleichheit ihrer Bürgerinnen und Bürger“ achtet und Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern ein gleiches Maß an Aufmerksamkeit zukommen lässt. Dieser Grundsatz übersetzt sich in konkrete Aufgaben der Union. So schreibt Art. 10 AEUV vor, dass die Europäische Union bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik und ihrer Maßnahmen „Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen“ hat.43 Diese Vorschrift veranlasst somit eine Querschnittsaufgabe44 und konkretisiert die in Art. 2 EUV enthaltene Werteklausel,45 nach der die Union sich als pluralistische, nicht-diskriminierende, solidarische, tolerante und gerechte Gesellschaft versteht und dies als Ideal voraussetzt.46 Aus Art. 2 EUV lässt sich für die Organe der Union ein politisches Handlungsgebot47 ableiten, das den gesamten Anwendungsbereich des AEUV sowie des EUV erfasst.48 Eine Querschnittsklausel enthält auch Art.  9 AEUV, der die Werte des Art.  2 EUV konkretisiert.49 Neben der Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus und  Die englische Sprachfassung verwendet in Art. 10 und 19 AEUV das Begriffspaar „racial origin“. Nach Art. 55 Abs. 1 EUV und Art. 342 AEUV sind sämtliche Sprachfassungen des Unionsrechts verbindlich. 44  So auch die Meinung der Bundesregierung, BT-Dr. 16/8300, 170; vgl. auch Hölscheidt in Meyer, Art. 21 GRCh (3. Aufl.), Rn. 3; außerdem wirkt diese Querschnittsklausel ergänzend zu Art. 19 AEUV und Art.  21 GRCh; vgl. dazu Krebber/Rossi in Callies/Ruffert, EUV/AEUV (4.  Aufl.), Art. 10 AEUV, Rn. 1. 45  Art. 2 EUV lautet: „Die Werte, auf die sich die Union gründet, sind die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Diese Werte sind allen Mitgliedstaaten in einer Gesellschaft gemeinsam, die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet.“ 46  Vgl. auch Schorkopf in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 10 AEUV, Rn. 6 f. 47  Vgl. auch die Verweisung des griechischen Abgeordneten Eleftherios Synadinos (Goldene Morgenröte) aus dem Europäischen Parlament, nachdem dieser über „Türken“ rassistische Aussagen gemacht hatte: „Wie osmanische Wissenschaftler geschrieben haben: Die Türken sind geistige Barbaren, gottesverachtend, Schwindler und schmutzig. Der Türke ist wie der Hund, der den Wilden spielt, aber wenn er gegen den Feind zu kämpfen hat, davonläuft. Der einzige effektive Weg, mit den Türken umzugehen, ist die Faust und Entschlossenheit.“ Der Parlamentspräsident Martin Schulz begründete seine Entscheidung damit, dass diese Äußerungen eine „schwerwiegende Verletzung der Werte und Grundsätze der Union“ darstellen; zit. nach Frankfurter Allgemeine Zeitung, 10.03.2016: http://www.faz.net/aktuell/politik/europaeische-union/martin-schulz-wirft-abgeordneten-synadinos-aus-plenarsitzung-14116711.html. Zugegriffen am 10.03.2019. 48  So Schorkopf in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 10 AEUV, Rn. 7, 12 f. 49  Schorkopf in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 9 AEUV, Rn. 7. 43

9.4  Primär- und sekundärrechtliche Vorschriften gegen rassische Diskriminierung

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der Gewährleistung eines angemessenen sozialen Schutzes wird die Union dazu angehalten, „soziale Ausgrenzung zu bekämpfen“.50 Mit dem Begriff der „sozialen Ausgrenzung“ ist die soziale Armut im weitesten Sinne gemeint, zu der auch die Ausgrenzung von Menschen mit Behinderung, von ethnischen Minderheiten sowie Migrantinnen und Migranten zu rechnen sind.51 Diese Aufgabe formuliert auch Art. 3 Abs. 3 UA 2 EUV, wonach die Union „soziale Ausgrenzung und Diskriminierung zu bekämpfen“ und „soziale Gerechtigkeit“, die Geschlechtergleichstellung, die intergenerationelle Solidarität und den Schutz der Kinderrechte zu fördern hat. Diese Vorschrift ist als eine konkretisierte Zielsetzung der Union konzipiert worden.52 Somit entsteht auf dieser Grundlage eine allgemeine Aufgabenbestimmung, die in Art. 3 Abs. 1 EUV enthaltenen allgemeinen Zielsetzungen der Förderung des Friedens, der Werte und des Wohlergehens der Völker der Union konkret zu verwirklichen.53 Art. 19 AEUV enthält schließlich eine Befugnisnorm, „um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen“. Der Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 199754 hat mit dem früheren Art. 13 EGV nicht nur erstmalig eine spezielle Ermächtigungsgrundlage55 zum Erlass von gemeinschaftsrechtlichen Antidiskriminierungsmaßnahmen geschaffen, sondern auch die rassismusrelevanten Kategorien „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ zum ersten Mal primärrechtlich festgeschrieben.56 Nach der neuen Fassung des Art. 19 Abs. 1 AEUV kann der Rat gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments einstimmig „geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen“. Art. 19 Abs. 2 AEUV räumt die Möglichkeit ein, die Grundprinzipien für Fördermaßnahmen festzulegen.57 Dem im positiven Recht verankerten, mehrere Diskriminierungsmerkmale

 Art. 9 AEUV lautet: „Bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik und ihrer Maßnahmen trägt die Union den Erfordernissen im Zusammenhang mit der Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus, mit der Gewährleistung eines angemessenen sozialen Schutzes, mit der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung sowie mit einem hohen Niveau der allgemeinen und beruflichen Bildung und des Gesundheitsschutzes Rechnung.“ 51  So Schorkopf in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 9 AEUV, Rn. 30. 52  Geiger in Geiger/Khan/Kotzur, Art. 3 EUV (5. Aufl.), Rn. 4. 53  Ebd., Rn. 1, 4. 54  Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtstakte v. 2. Oktober 1997, ABl. C 340/1. 55  Grabenwarter in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 19 AEUV, Rn. 6 m. w. N. 56  Mohr (2004): Schutz vor Diskriminierung, 25. 57  Vgl. auch Art. 8 AEUV legt fest, dass die Union bei allen ihren Tätigkeiten darauf hinwirken muss, „Ungleichheiten zu beseitigen und die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern“. 50

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

einschließenden Art.  19 AEUV liegt ein horizontaler Ansatz zugrunde.58 Danach sind die erfassten Diskriminierungsmerkmale gleichrangig geschützt, eine Hierarchisierung zwischen Diskriminierungsmerkmalen scheidet aus, nicht hingegen unterschiedliche Ansätze zur Bekämpfung von unterschiedlichen Diskriminierungsformen.59 Aus der Ermächtigung des Art.  19 AEUV lassen sich jedoch weder subjektive Rechte noch Pflichten ableiten.60 Nach gängiger Meinung ist auch eine unmittelbare Anwendung des Art. 19 AEUV auszuschließen.61 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde zudem die mit dem Maastricht-Vertrag nur teilweise vergemeinschaftete und im übrigen zwischenstaatlich ausgerichtete62 Dritte Säule zur „Polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen“ (PJZS) vollständig in das supranationale Unionsrecht überführt. Laut des neuen Art. 67 Abs. 3 AEUV wirkt die Union darauf hin, unter anderem durch „Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität sowie von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“ ein hohes Maß an Sicherheit zu gewährleisten. Damit stehen nun die europarechtlichen Rechtsetzungsinstrumente, zum Beispiel Verordnungen und Richtlinien, auch für die Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit zur Verfügung. Diese Vorschrift stellt die einzige primärrechtliche Quelle dar, in der die Begriffe „Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“ Ausdruck finden.

9.4.2  Die Grundrechtecharta Gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV erkennt die Union die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Grundrechtecharta63 (GRCh) niedergelegt sind. Sie sind dem EUV und AEUV rechtlich gleichrangig, also ebenfalls primäres Unionsrecht.64 Der  Nach Erwägungsgrund Nr. 5 des Beschluss 2000/750/EG des Rates vom 27. November 2000 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft zur Bekämpfung von Diskriminierungen (2001– 2006), ABl. L 303/23, lässt sich keine Rangordnung zwischen verschiedenen Formen von Diskriminierung aufstellen, sie sind alle gleichermaßen verpönt; vgl. dazu auch Grabenwarter in Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 19 AEUV, Rn. 29; ausführlich dazu Althoff (2006): Die Bekämpfung von Diskriminierungen aus Gründen der Rasse und der ethnischen Herkunft, 145–150. 59  So auch Grabenwarter in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 19 AEUV, Rn. 29. 60  Statt vieler: Khan in Geiger/Khan/Kotzur, Art. 19 AEUV (5. Aufl.), Rn. 7. 61  Statt vieler: Khan in Geiger/Khan/Kotzur, Art. 19 AEUV (5. Aufl), Rn. 7; ausführlich dazu Althoff (2006): Die Bekämpfung der Diskriminierung aus Gründen der Rasse und der ethnischen Herkunft in der Europäischen Gemeinschaft ausgehend von Art. 13 EG, 38–44. 62  Der Rahmenbeschluss 2008/913/JI wurde in diesem Sinne aufgrund des ex-Art. 29 EUV verabschiedet; dazu sogleich in Teil II Abschn. 9.4.4. 63  In der am 12. Dezember 2007 unterzeichneten Fassung, ABl. C 303/1. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 wurde zunächst auf dem Gipfel von Nizza am 16. Dezember 2000 beschlossen und anfangs als Teil des gescheiterten Vertrags über eine Verfassung für Europa eingegliedert. Im Reformvertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007, der die gescheiterte EU-Verfassung ersetzen soll, ist die GRCh nicht als dessen Bestandteil integriert. 64  Klarstellend auch EuGH, Urt. v. 24.04.2012, C-571/10 – Kamberaj, Rn. 79. 58

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­ nwendungsbereich der Grundrechtecharta ist in Art. 51 GRCh festgelegt. Danach A bindet die Grundrechtecharta die Unionsorgane und ihre sonstigen Stellen und die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Unionsrechts.65 In seinem Antiterrordateigesetz-Urteil66 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht, dass der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta eng auszulegen ist und nicht jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrechts oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses für die Grundrechtsbindung der Mitgliedsstaaten an die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union ausreiche. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist ein Beispiel für einen nationalen Durchführungsakt, der die betreffenden Richtlinien ins nationale Recht umgesetzt hat. Insofern die Grundrechtecharta eine Ausstrahlwirkung auf die Richtlinien hat, ist das AGG im Sinne der Grundrechtecharta auszulegen. Die Grundrechtecharta ist außerdem bei Verwaltungsentscheidungen zu berücksichtigen, die eine Verordnung der Europäischen Union umsetzen oder durchführen. Art. 52 Abs. 3 GRCh bestimmt, dass insofern die Chartagrundrechte den in der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Rechten entsprechen und sie die gleiche Bedeutung und Tragweite wie die Konventionsgrundrechte haben,67 wobei der Schutz des Unionsrechts auch über die Konvention hinausgehen kann (Art. 52 Abs. 3 S. 2 GRCh). Das Schutzniveau der Grundrechtecharta darf also nicht unter jenes der Europäischen Menschenrechtskonvention sinken.68 Daneben enthält Art. 53 GRCh ein Rückschrittsverbot hinsichtlich des existierenden Schutzstandards. Bei der Auslegung der Chartagrundrechte dürfen daher andere Menschenrechte und Grundrechte, insbesondere die in der Europäischen Menschenrechtskonvention und den mitgliedstaatlichen Verfassungen festgehaltenen, nicht eingeschränkt oder verletzt werden.69 Dies schließt die in der Antirassismuskonvention enthaltenen Menschenrechte ein, die damit ebenso wie die Europäische Menschenrechtskonvention einen Mindeststandard für die Auslegung der Grundrechtecharta darstellen. Insofern gewinnt die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention für die Auslegung und Anwendung des Allgemeinen Gleichbe Borowsky in Meyer, Art. 51 GRCh (3. Aufl.), Rn. 24 zufolge gehe von dieser Vorschrift das Signal an den EuGH aus, die Grundrechtecharta im Rahmen eines „judicial self restraint“ auszulegen und somit eine Zurückführung auf die „Wachauf“-Entscheidung zu bewirken, nach der „der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts“ auf „die Ausführung des Unionsrechts begrenzt“ werde; vgl. EuGH, 13.07.1989, Rs. C-5/88 – Wachauf, Slg. 1989 I-2609; EuGH, Urt. v. 18.06.1991, Rs. C-260/89 – ERT, Slg. 1991 I-2925. 66  BVerfG, Urt. v. 24.04.2013, 1 BvR 1215/07 – Antiterrordateigesetz, Rn. 90 f. 67  Vgl. oben Teil II Abschn. 9.1 für die völkerrechtsfreundliche und -konforme Auslegung des Unionsrechts. 68  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v.  15.12.2015, 2  BvR 2735/14  – Verfassungsidentitätskontrolle, Rn.  98, wo das Bundesverfassungsgericht diese Normvorschrift auf Art.  47 Abs.  2 GRCh und Art. 6 Abs. 1 EMRK einerseits und Art. 48 GRCh und Art. 6 Abs. 2 und 3 EMRK andererseits anwendet und feststellt, dass die Rechtsprechung zu Art.  6 EMRK als Mindestgarantie für den Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl gilt. 69  So Jarass, Art. 53 GRCh (2. Aufl.), Rn. 1. 65

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handlungsgesetzes durch die Grundrechtecharta an Bedeutung, da das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Unionsrecht umsetzt – zum Beispiel die Rasserichtlinie. In Melloni70 hat der Gerichtshof der Europäischen Union bezüglich Art. 53 GRCh klargestellt, dass es den nationalen Behörden und Gerichten weiterhin freisteht, nationale Schutzstandards für die Grundrechte anzuwenden. Dabei dürfen aber weder das Schutzniveau der Grundrechtecharta noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden. Die bedeutendste antidiskriminierungsrechtliche Vorschrift der Charta, Art. 21 Abs. 1 GRCh, enthält 18 Diskriminierungsmerkmale und geht damit weit über die in den Verträgen enthaltenen Listen hinaus. Nach Art. 21 Abs. 1 GRCh sind: „Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verboten.“

Als rassismusrelevante Diskriminierungsmerkmale kommen mehrere dieser Merkmale in Betracht: Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, ethnische Herkunft und Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit. Durch den Wortlaut „insbesondere“ wird deutlich, dass die Aufzählung nicht abschließend ist. Es handelt sich hier um ein allgemeines Diskriminierungsverbot,71 das zudem unmittelbar anwendbar ist.72 Für die Merkmale Geschlecht und Behinderung – nicht jedoch für rassismusrelevante Merkmale – sieht die Grundrechtecharta zudem die Möglichkeit vor, Fördermaßnahmen zu implementieren oder beizubehalten (Art.  23 und 26 GRCh). Das Mangold-Urteil,73 welches das Verbot der Altersdiskriminierung zu einem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts erhebt, warf die Frage auf, ob ähnliches auch für das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse und ethnischen Herkunft gilt. Dieses hat der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Runevič-Vardyn und Wardyn74 bejaht. Als ein Grundsatz, der in Völkerrechtsverträgen und gemeinsamen Verfassungstraditionen festgelegt ist, werde er heute auf Art. 21 GRCh75 gestützt und in der RL 2000/43/EG konkretisiert.76 Im Lichte von

 EuGH, Urt. v. 26.03.2013, C-399/11 – Melloni.  So Hölscheidt in Meyer, Art. 21 GRCh (3. Aufl.), Rn. 32. 72  Frenz, Europarecht 4, § 10, Rn. 3237. 73  EuGH, Urt. v. 22.11.2005, C-144/04 – Mangold, Slg. 2005 I-9981. 74  EuGH, Urt. v. 12.05.2011, C-391/09 – Runevič-Vardyn und Wardyn, Rn. 43, Slg. 2011 I-3787, wo der Gerichtshof klarstellte, dass die Unmöglichkeit der Umschrift von polnischen Namen in litauischen Personenstandsurkunden nach polnischen Schreibregeln nicht als mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b. RL 2000/43/EG zu gelten habe. 75  Die Legitimierung aufgrund des Art. 21 GRCh erfolgte in EuGH, Urt. v. 19.01.2010, C-555/07 – Kücükdeveci/Swedex, Slg. 2010 I-365. 76  Zuletzt EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 72 = EuGRZ (2015), 482. 70 71

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Kücükdeveci/Swedex77 entfaltet das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse und ethnischen Herkunft damit eine unmittelbare Drittwirkung.78 Außerdem kann auch Art. 22 GRCh für die Bekämpfung von Rassismus in der Europäischen Union bedeutsam sein: „Die Union achtet die Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen.“ Dieser im objektiven Recht verankerte Grundsatz79 soll die national-kulturelle Heterogenität bzw. die ethnischen und religiösen Minderheiten innerhalb der Europäischen Union in den Blick nehmen.80 Zu berücksichtigen wäre in diesem Zusammenhang das kulturelle Erbe nationaler und ethnischer Minderheiten, wie es die Sinti und Roma81 sowie das europäische Judentum sind.

9.4.3  Rasserichtlinie (RL 2000/43/EG) Auf sekundärrechtlicher82 Ebene gilt die Rasserichtlinie (RL 2000/43/EG) des Rates der Europäischen Union als das bedeutsamste Instrument zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung. Ziel der Rasserichtlinie ist es, einen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu schaffen (Art. 1). Hinzu kommt die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG,83  EuGH, Urt. v. 19.01.2010, C-555/07 – Kücükdeveci/Swedex, Slg. 2010 I-365.  Dazu de Mol, Kücükdeveci: Mangold Revisited – Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law (2010), 293, 303, Fn. 32, die sich darauf beruft, dass die in Mangold herangezogenen Erwägungsgründe Nr. 1 und 4 der RL 2000/78/EG identisch sind mit den Erwägungsgründen Nr. 2 und 4 RL 2000/43/EG. Mutatis mutandis sei daher das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft auch als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts zu betrachten. 79  Hölscheidt in Meyer, Art. 22 GRCh (3. Aufl.), Rn. 16 f. 80  Vgl. Hölscheidt in Meyer, Art. 22 GRCh (3. Aufl.), Rn. 8–12; Althoff (2006): Die Bekämpfung von Diskriminierungen, 132. Dafür spricht auch Art. 167 Abs. 1 AEUV, nach dem die Union einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt sowie gleichzeitiger Hervorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes leistet. Auch Art. 3 Abs. 3 UA. 4 EUV enthält eine ähnliche Vorschrift, nach der die EU den Reichtum ihrer kulturellen und sprachlichen Vielfalt wahrt und für den Schutz und die Entwicklung des kulturellen Erbes Europas sorgt. 81  Dazu Heun (2011): Minderheitenschutz der Roma in der Europäischen Union. 82  Ausführlich Schiek, A New Framework on Equal Treatment of Persons in EC Law? (2002), 290; für eine skeptische Würdigung der EU-Gleichheitspolitiken siehe Cornides, Three Case Studies on ‚Anti-Discrimination‘ (2012), 517. 83  Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl.  L 303/16; siehe auch die vor dem Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Anträge: Antrag v. 03.04.2015, C-157/15 – Achbita; Antrag v. 24.04.2015, C-188/15 – Bougnaoui. In beiden Fällen handelt es sich um Vorabentscheidungsverfahren, in denen die Antragstellerinnen die Prüfung eines Kopftuchverbots am Arbeitsplatz nach Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG beantragen. Subsidiären Schutz vor diskriminierenden Menschenrechtsverletzungen im Ausland bietet die sogenannte Qualifikationsrichtlinie: Richtlinie 2004/83/EG des Rates über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen als Flüchtlinge oder als 77 78

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die diese Zielsetzung auf Diskriminierungen aufgrund der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Orientierung ausweitet; jedoch auf die Bereiche der Beschäftigung und des Berufs beschränkt.84 Beide wurden durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 200685 in nationales Recht umgesetzt, das damit richtlinienkonform86 und im Lichte des Art. 21 GRCh87 auszulegen ist. Dieser Abschnitt beschränkt sich auf die Darstellung der Rasserichtlinie. Zunächst werden die beiden geschützten Merkmale „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ erläutert sowie der Ausschluss der „Staatsangehörigkeit“ aus dem Anwendungsbereich der Rasserichtlinie kritisch hinterfragt. Danach wird der Diskriminierungsbegriff differenziert: unmittelbare Diskriminierung, mittelbare Diskriminierung, Belästigung als Diskriminierung und intersektionale Diskriminierung. Anschließend werden der Anwendungsbereich der Rasserichtlinie, fünftens die Möglichkeit von positiven Maßnahmen und die Beweislastregelung erörtert. Schließlich werden die weiteren Bestimmungen der Rasserichtlinie angesprochen. 9.4.3.1  Rasse und ethnische Herkunft Die Rasserichtlinie88 enthält keine Definition der Merkmale „Rasse“ und „ethnischen Herkunft“.89 Erwägungsgrund Nr. 6 stellt klar, dass die Europäische Union Theorien, mit denen versucht wird, die Existenz verschiedener menschlicher Rassen zu belegen, zurückweist; die Verwendung des Begriffs „Rasse“ in dieser Richtlinie impliziere daher nicht die Akzeptanz solcher Theorien.90 Dadurch wird ­deutlich Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, ABl. L 304/12, neu gefasst als Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Neufassung), ABl. L 337/9; ausführlich dazu Markard (2012): Kriegsflüchtlinge, insbes. 224–302. 84  Siehe auch den Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, 2008/0140 (CNS), KOM (2008), endg. 426, der zum Ziel hat, die Richtlinie 2000/78/EG durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs über den Arbeitsmarkt hinaus zu ergänzen. 85  BGBl. 2006 I, 1897. 86  Statt vieler: EuGH, Urt. v.  05.10.2004, Rs.  C-397/01  – Pfeiffer, Slg.  2004 I-8835; vgl. auch BGH, Urt. v. 05.02.1998, I ZR 211/95 = NJW (1998), 2208; dazu auch Däubler, AGG, Einführung, 42, Rn. 77–79. 87  Dazu auch oben Teil II Abschn. 9.4.2. 88  Einen umfassenden Überblick über die Rasserichtlinie bietet Howard (2010): The EU Race Directive. 89  Dazu Schiek, Diskriminierung wegen „Rasse“ und ethnischer Herkunft – Probleme der Umsetzung der RL 2000/43/EG im Arbeitsrecht (2003), 44. 90  Siehe auch UNESCO (1950): The Race Question. http://unesdoc.unesco.org/images/0012/­ 001282/128291eo.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; dazu ausführlich Müller-Wille (2003), Was ist

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gemacht, dass Rasse im Rahmen dieser Richtlinie nicht als eine biologische Realität aufgefasst wird, sondern als eine antidiskriminierungsrechtlich relevante soziale Kategorie, die Ungleichheiten begründen oder aufrechthalten kann.91 Für die Auslegung von Rasse und ethnischer Herkunft bieten der explizite Verweis auf die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention im Erwägungsgrund Nr.  3 sowie die völkerrechtsfreundliche und -konforme Ausrichtung des Unionsrechts Hilfestellung. Somit wird es möglich, sich an den breit angelegten Konzepten von Rasse und ethnischer Herkunft in der Antirassismuskonvention92 sowie an der etablierten Rechtsprechung93 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu orientieren. Überdies ist festzuhalten, dass bei der Auslegung etwa des Allgmeinen Gleichbehandlungsgesetzes das nationale Verständnis von Rasse nicht ohne weiteres he­ rangezogen werden kann, denn maßgeblich ist hier der autonome europarechtliche Begriff der Rasse.94 Die Große Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union hat in ihrem Grundsatzurteil CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD auf die Rechtsprechung95 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verweisend ethnische Gruppen als „gesellschaftliche Gruppen, die insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind“96 beschrieben. Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren war darüber zu urteilen, ob eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Stromlieferant in einem Stadtviertel mit überwiegend Roma-Bevölkerung zwecks Korruptionsbekämpfung die Stromzähler in sechs bis sieben Metern Höhe anbringt. Hier war die Frage nicht, ob bulgarische Staatsangehörige mit Roma-Herkunft vom Merkmal der „ethnischen Herkunft“ erfasst werden, da nach bulgarischem Recht diese zweifellos als ethnische Minderheit gelten.97 Die entscheidende Frage lautete vielmehr, ob die Klägerin, die aus dem überwiegend von Personen mit Roma-­ Herkunft bewohnten Stadtteil kommt, sich auf das Diskriminierungsverbot aufgrund der ethnischen Herkunft berufen kann, obwohl sie selbst keine Roma-­ Herkunft aufweist. Die Große Kammer bejahte diese Frage und begründete dies damit, dass die Rasserichtlinie nicht eng ausgelegt werden dürfe, da sie Schutz vor Diskriminierung für „alle Personen“ gewähren möchte, so dass der Schutz auch für Personen zu Rasse? Die UNESCO-Erklärungen von 1950 und 1951; später bestätigt in UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978.; siehe auch die Besprechung des Rassebegriffs im Rahmen der Antirassismuskonvention in Teil II Abschn.10.3.2.1.1. 91  Zum sozialen und performativen Charakter von Rasse, siehe Teil I Abschn. 3.2 und 5.3. 92  Vgl. dazu auch die Ausführungen in Teil II Abschn. 10.2.1. 93  Vgl. Teil II Abschn. 11.4.2. 94  Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold (2018): „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ als Merkmale des AGG“, 31 f. 95  Ausführlich in Teil II Abschn. 10.4.2. 96  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 46 = EuGRZ (2015), 482. 97  Ebd., Rn. 30 = EuGRZ (2015), 482.

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g­ elten habe, die „zwar nicht selbst der betreffenden Rasse oder Ethnie angehören, aber gleichwohl aus einem dieser Gründe weniger günstig behandelt werden oder in besonderer Weise benachteiligt werden“.98 Im vorliegenden Fall war gerade die Roma-­Herkunft des größten Teils der Einwohnerinnen und Einwohner des Stadtviertels ausschlaggebend für die benachteiligende Maßnahme, so die Große Kammer.99 Dies wurde auch vom Stromlieferanten nicht bestritten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund der ethnischen Herkunft sei in diesem Fall unterschiedslos anzuwenden, ungeachtet ob die Klägerin aus dem „Roma-Viertel“ selbst Roma-Herkunft aufweist. Dieser Fall veranschaulicht die sozialkonstruierte Bedingtheit von „Ethnizität“ sehr gut. Hier wird nicht (nur) eine bestimmte Gruppe ethnisch konstruiert, sondern auch ein Viertel, in dem alle Einwohnerinnen und Einwohner durch eine ethnisch motivierte Maßnahme gleichermaßen benachteiligt werden können. Insofern ist Vorsicht geboten, Ethnizität lediglich auf eine konkrete personengebundene Eigenschaft zu verkürzen. Ethnizität kann auch als eine abstrahierte soziale Kategorie erfasst werden, die auf Regionen oder Gegenstände100 auswirken kann. Mit anderen Worten können ethnische Zuschreibungen nicht nur konkret Personen betreffen, sondern auch auf abstrakte Gegenstände auswirken. Mit Brubaker ist folgerichtig darauf zu verweisen, dass es nicht ausreicht anzuerkennen, dass Ethnizität eine soziale Konstruktion ist, sondern auch zu hinterfragen, wie Ethnizität in Fremdund Selbstwahrnehmungen101 wirkt.102 Dieser Anforderung wird die Große Kammer in vollem Umfang gerecht. 9.4.3.2  Ausschluss der Staatsangehörigkeit Vom Anwendungsbereich der Rasserichtlinie – und auch der Antirassismuskonvention103 – ausgeschlossen sind die Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (Art. 3 Abs. 2 Halbsatz 1). In Anbetracht der CHEZ-Rechtsprechung, in der die Staatsangehörigkteit als ein Teilaspekt der ethnischen Herkunft interpretiert wird, ist nach der genauen Reichweite des Ausschlusses des Diskriminierungsverbots aufgrund der Staatsangehörigkeit zu fragen. Der Gerichtshof der Europäischen Union weist mit dieser Auslegung darauf hin, dass das Merkmal der Staatsangehörigkeit im Kontext der rassischen Diskriminierung relevant bleibt, weshalb die

 Ebd., Rn. 56 = EuGRZ (2015), 482.  Ebd., Rn. 59 = EuGRZ (2015), 482. 100  Siehe auch die ethnisierende Wirkung des Kopftuchs in VG Lüneburg, Urt. v. 16.10.2000, NJW (2001), 767, 770 wonach das Kopftuch eine Kleidung sei, die sich „vom europäischen Kulturkreis abhebt und Ausdruck einer fremden Kultur, Religiosität und Geisteshaltung ist“; dazu Teil II Abschn. 11.4.2.4. 101  Dazu Feldmann/Hoffmann/Keilhauer/Liebold (2018): „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ als Merkmale des AGG“, 35–46, ausführlich zu ethnischer Herkunft Bens (2013): Etnie als Rechtsbegriff. 102  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 17–20; dazu mehr unten Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 103  Dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 98 99

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­ usnahme eng auszulegen ist.104 Zudem ist der Ausschluss der Staatsangehörigkeit A aus dem Anwendungsbereich der Rasserichtlinie im Lichte des Art. 21 Abs. 2 GRCh auszulegen, der unbeschadet besonderer primärrechtlicher Bestimmungen jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet. Ein Beispiel für eine unzulässige Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit ist die Weigerung von deutschen Banken, für iranische Staatsangehörige Bankkonten einzurichten und Kreditkarten auszustellen. Medienberichten105 zufolge wollen die Banken mit solchen Maßnahmen die Iran-Embargo-Verordnung106 einhalten. Es handelt sich hier um eine unzulässige Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GRCh und auch nach Art. 1 Abs. 1 ICERD.107 Neben der Staatsangehörigkeit fallen auch Migrationvorschriften aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie heraus. So bezieht sich die Richtlinie ebenso wenig auf „die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen ergibt“ (Art. 3 Abs. 2 Halbsatz 2). 9.4.3.3  Diskriminierungsbegriff Die Rasserichtlinie normiert sowohl das Verbot der unmittelbaren als auch der mittelbaren Diskriminierung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in Feryn und CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD beide Tatbestände weiter konturiert.108 9.4.1.1.1  Unmittelbare Diskriminierung Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (Art. 2 Abs. 2 lit. a). Als Diskriminierung gilt auch die Anweisung zur Diskriminierung (Art. 2 Abs. 4). Die unmittelbare Diskriminierung ist nicht zu recht104  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 253 f., in dem das Bundesverfassungsgericht für Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung fordert. Ein ähnlicher Maßstab wurde auch durch den CERD-Ausschuss für die Auslegung des Art.  1 Abs.  2 ICERD entwickelt; vgl. Teil II Abschn. 9.3. 105  Die tageszeitung v. 17.12.2012: http://www.taz.de/!107553. Zugegriffen am 26.02.2019. 106  Siehe Verordnung (EU) Nr. 267/2012 des Rates v. 23.03.2012 über restriktive Maßnahmen gegen Iran zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 961/2010, ABl. L 88/1. 107  Dazu auch mehr in Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 108  Bereits in EuG, 16.03.2004, T-11/03 – Afari hatte das Gericht erster Instanz (nach dem Vertrag von Lissabon das Gericht der Europäischen Union) über die Anwendung der Rasserichtlinie zu entscheiden.

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fertigen; dies erschließt sich aus dem Wortlaut, der keine Rechtfertigungsmöglichkeiten vorsieht. Zur Feststellung einer unmittelbaren Diskriminierung setzt diese Definition demnach eine Vergleichbarkeitsprüfung voraus.109 Für die Vergleichbarkeit110 kommen alle Merkmale, die eine Situation kennzeichnen, in Betracht.111 Als eine ungünstige Behandlung gilt etwa eine Maßnahme, die auf eine Gruppe eine beleidigende und stigmatisierende Wirkung entfaltet.112 Eine ungünstige Behandlung liegt zum Beispiel vor, wenn in zwei Stadtteilen, dessen Bewohnerinnen und Bewohner überwiegend Roma-Herkunft aufweisen, die Stromzähler zwecks Korruptionsbekämfpung in einer Höhe von 6 Metern angebracht werden, weil diese Praxis alle Anwohnerinnen und Anwohner als potenzielle Urheber illegaler Handlungen stigmatisiere.113 In Feryn114 entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, dass die Aussage eines Arbeitgebers, er werde marokkanische Handwerker wegen der Vorbehalte seiner Kunden nicht einstellen, auch ohne ein konkretes „identifizierbares Opfer“ eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Rasse bzw. der ethnischen Herkunft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a darstellt. Solche Äußerungen hielten bestimmte Bewerber ernsthaft davon ab, ihre Bewerbungen einzureichen, und seien daher geeignet, ihren Zugang zum Arbeitsmarkt zu behindern, so der Gerichtshof der Europäischen Union.115 Gemäß Art.  4 liegt bei einer Ungleichbehandlung keine Diskriminierung vor, wenn die unterschiedliche Behandlung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern damit ein legitimer Zweck verfolgt wird und die Anforderung angemessen ist. Dies ist der Fall, wenn zum Beispiel für die Verfilmung einer Biogrophie von Malcolm X nach einem schwarzen Schauspieler g­ esucht  Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal, 271 leiten aus dem Wortlaut „erfahren würde“ ab, dass auch hypothetische Vergleichsteste möglich sind. Beide stehen Vergleichbarkeitstests generell skeptisch gegenüber und befürworten die Verwendung von Stereotypen als Grundlage zur Würdigung von zumindest einigen Diskriminierungsfällen, etwa im Falle der „asiatischen Frau“. Das Stereotyp, nach dem die „asiatische Frau“ als Prostituierte angesehen wird, würde bereits auf Diskriminierung gründen und es bedürfe daher keines Vergleichs mit dem asiatischen Mann oder der nicht-asiatischen Frau. 110  Kritisch zu Vergleichbarkeitsprüfungen statt vieler: Mangold, Mehrdimensionale Diskriminierung, Potenziale eines materialen Gleichheitsverständnis (2016), 152–168 m. w. N.; dazu mehr in Teil II Abschn. 10.3.2.2.1. 111  EuGH (GK), Urt. v. 16.12.2008, C-127/07 – Arcelor Atlantique und Lorraine u. a., Slg. 2008 I-9895, Rn. 25; zuletzt noch in EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 89 = EuGRZ (2015), 482. 112  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 87 = EuGRZ (2015), 482. 113  Ebd., Rn. 84 = EuGRZ (2015), 482. 114  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187, Rn. 25; eingehend Lindner, Die Ausweitung des Diskriminierungsschutzes durch den EuGH (2008), 2750; Henrard, The First Substantive CJEU Judgement on the Racial Equality Directive: A Strong Message in a Conceptually Flawed and Responsively Weak Bottle, Jean Monnet Working Paper, 09/09. http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/09/090901.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 115  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Rn. 28, Slg. 2008 I-5187. 109

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wird. Außerdem gelten positive Maßnahmen116 nicht als Diskriminierung. So hindert nach Art. 5 der Gleichbehandlungsgrundsatz die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung in der Praxis positive bzw. spezifische Maßnahmen zu ergreifen. 9.4.1.1.2  Mittelbare Diskriminierung Von mittelbarer117 Diskriminierung ist die Rede, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft in besonderer Weise benachteiligen können (Art. 2 Abs. 2b). Die mittelbare Diskriminierung kann sachlich gerechtfertigt werden, wenn die Vorschriften, Kriterien oder Verfahren ein rechtmäßiges Ziel haben und das Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft ist eng auszulegen.118 In CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD hat der Gerichtshof der Europäischen Union klargestellt, was er unter „dem Anschein nach neutralen“119 Praxen versteht. Danach handele es sich nicht um „offensichtliche“ Praxen, sondern um solche, die „auf den ersten Blick neutral“ sind.120 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zudem klargestellt, was unter dem Tatbestandsmerkmal „in besonderer Weise benachteiligt“ (particularly) zu verstehen ist. Diese Frage kam auf, weil die bulgarische Antidiskriminierungsstelle wissen wollte, ob „in besonderer Weise benachteiligen“ sich auf einen bestimmten Schweregrad bezieht. Denn im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung, die lediglich eine „weniger günstige Behandlung“ voraussetzt, könnte beim Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung „in besonderer Weise benachteiligt“ so ausgelegt werden, dass nur „besonders erhebliche, offensichtliche und schwerwiegende Fälle“ darunter fallen könnten. Nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union bezieht sich „in besonderer Weise“ auf „insbesondere Personen einer bestimmten rassischen oder ethnischen  Dazu sogleich.  Zur kasuistischen Entwicklung der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht, siehe Tobler (2005): Indirect Discrimination, 89–98; zu mittelbarer Diskriminierung in der Antirassismuskonvention, siehe auch Teil II Abschn. 10.3.2.2.4; zu mittelbarer Diskriminierung in der Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK, siehe Teil II Abschn. 11.4.3.3. 118  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 112 = EuGRZ (2015), 482; vgl. auch EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt, u. a./ Tschechische Republik, Rn.  196, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft eine strikte Auslegung fordert; mehr dazu in Teil II Abschn. 11.4.3.3.1. 119  Siehe auch die Schlussanträge von Generalanwältin Eleanor Sharpston, C-73/08 – Bressol u. a., Slg. I-2735, in denen sie hinterfragt, was genau unter einer „dem Anschein nach neutralen Vorschrift“ zu verstehen ist, und die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelte Gegenüberstellung von „unmittelbarer und offener Diskriminierung“ und „mittelbarer und verschleierter Diskriminierung“ kritisiert; dazu mehr in Teil II Abschn. 10.3.2.2.4. 120  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 93 = EuGRZ (2015), 482. 116 117

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Herkunft“, die durch die benachteiligende Maßnahme betroffen sind; nicht zuletzt deswegen, weil diese Auslegung den Zielen der Rasserichtlinie am ehesten gerecht werde.121 Es kommt also nicht auf die Schwere der Betroffenheit, sondern auf die Betroffenenheit einer spezifischen Gruppe an. 9.4.1.1.3  Belästigung als Diskriminierung Unter Diskriminierung sind ferner auch Belästigungen zu verstehen, d.  h. unerwünschte Verhaltensweisen, die die Würde einer Person verletzen bzw. ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld schaffen (Art. 2 Abs. 3). Diese Vorschrift bietet somit starken Schutz vor alltäglichen rassistischen Praxen, zum Beispiel im Arbeitsleben. Der im Rahmen der Rasserichtlinie bisher einzige verhandelte Fall zur Belästigung ist Afari.122 Die Klägerin, eine schwarze Mitarbeiterin der Europäischen Zentralbank, hatte einen Mitarbeiter der rassischen Belästigung beschuldigt. Jedoch kam nach Angaben der Zentralbank ein Gutachten zu dem Ergebnis, dass aus den Umständen keine rassische Diskriminierung abgeleitet werden konnte.123 Der Klägerin wurden allerdings wegen übler Nachrede (defamation) Disziplinarmaßnahmen auferlegt, weil sie einen Mitarbeiter zu Unrecht „Rassist“ genannt habe. 9.4.1.1.4  Intersektionale Diskriminierung Inwiefern das Diskriminierungsverbot auch die intersektionale,124 mehrfache125 oder multidimensionale126 Diskriminierung erfasst, ist nicht ausdrücklich festgelegt.127 Lediglich in Erwägungsgrund Nr.  14 der Rasserichtlinie wird angedeutet, dass bei der Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes die Europäische Union bemüht sein sollte, Ungleichheiten zu beseitigen und Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern, „zumal Frauen häufiger Opfer mehrfacher Diskriminierungen“  Ebd., Rn. 100–102 = EuGRZ (2015), 482.  EuG, Urt. v. 16.03.2004, T-11/03 – Afari. 123  EuG, Urt. 16.03.2004, T-11/03 – Afari, Rn. 144. 124  Crenshaw, Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics (1989), 139; außerdem Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723; einen kritischen Überblick über Intersektionalität im EU-Recht bietet Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal. 125  Europäische Kommission (2007): Die Bekämpfung von Mehrfachdiskriminierung. Praktiken, Politikstrategien und Rechtsvorschriften; unter http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=738&pubId=51&langId=de. Zugegriffen am 26.02.2019. 126  Baer/Bittner/Göttsche (2010): Mehrdimensionale Diskriminierung – Begriffe, Theorien und juristische Analyse; Mangold, Mehrdimensionale Diskriminierung. Potenziale eines materialen Gleichheitsverständnisses (2016), 152–168. 127  Siehe auch die Ausführungen in Teil II Abschn. 10.4.3. 121 122

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seien. Augenscheinlich war dem Rat das Problem der mehrfachen Diskriminierung bewusst, ohne dass er jedoch ein fundiertes Konzept vorlegen konnte.128 In den vergangenen Jahren hat das Konzept der mehrfachen Diskriminierung endgültig Eingang gefunden in die Gleichheitspolitik der Europäischen Union. So wurde zum Beispiel 2009 im Rahmen der Rahmenrichtlinie zur „Verwirklichung der Gleichbehandlung von Personen ungeachtet der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Orientierung“129 eine Definition130 von Mehrfachdiskriminierung entworfen.

9.4.3.4  Anwendungsbereich Der persönliche Geltungsbereich der Richtlinie – und unter anderem hierin liegt der innovative Charakter der Rasserichtlinie – erstreckt sich auch auf private Personen. Die Vorschriften der Rasserichtlinie erfassen den öffentlichen und den privaten Bereich, einschließlich öffentlicher Stellen (Art. 3 Abs. 1). Der sachliche Geltungsbereich darf nicht eng ausgelegt werden.131 Er beinhaltet maßgeblich das Arbeitsrecht: a) die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen  – für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg; b) den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der  Das Problem erkennt auch das AGG und regelt dies in § 4 AGG. Dieser lautet: „Erfolgt eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer der in § 1 genannten Gründe, so kann diese unterschiedliche Behandlung nach den §§  8 bis 10 und 20 nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt.“ 129  Siehe Schiek/Mulder, Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal, 259, 260 f. für einen Überblick über die Aktivitäten der Kommission und des Rates der Europäischen Union im Bereich der Antidiskriminierungspolitik mit Fokus auf Intersektionalität. 130  ABl. 182/19; die folgende Definition wurde vorgeschlagen: 128

„Multiple discrimination occurrs when discrimination is based: o n any combination of the grounds of religion or belief, disabilitiy, age, or sexual orientation, or a) on any one or more of the grounds set out in paragraph 1, and also on the ground of any one or more of i. sex (in so far the matter complained of is within the material scope of Directive 2004/113/EC as well as of this Directive), ii. racial or ethnic origin (in so far as the matter complained of is within the material scope of Directive 2000/43/EC as well as of this Directive), or iii. nationality (in so far as the matter complained of is within the scope of Article 12 of the EC Treaty) 131

In this Directive, multiple discrimination and multiple grounds shall be construed accordingly.“  EuGH, Urt. v. 12.05.2011, C-391/09 – Runevič-Vardyn und Wardyn, Rn. 43, Slg. 2011 I-3787.

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Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung ­einschließlich der praktischen Berufserfahrung; c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich Entlassungsbedingungen und Arbeitsentgelt und d)  die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer oder Arbeitgeberorganisation oder einer Organisation, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Innanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen. Der Geltungsbereich erfasst außerdem die soziale Sicherheit und Gesundheit (e), soziale Vergünstigungen (f), die Bildung (g) sowie die Versorgung mit Waren und Dienstleistungen (h). Vor allem der letztgenannte Bereich verleiht der Rasserichtlinie einen weiten132 sachlichen Geltungsbereich, insofern kommt sie sehr nah an die Zielvorgaben der Antirassismuskonvention heran.133 So fällt etwa die Anbringung eines Stromzählers, der einen untrennbar mit der Stromversorgung verbundenen Nebengegenstand darstellt, in den Anwendungsbereich der Rasserichtlinie.134 Hingegen fällt eine nationale Regelung über die Umschrift von Vor- und Nachnamen in Personenstandsurkunden nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie.135 Die Ausübung der Funktionen öffentlicher Behörden, etwa die Polizei- und Einwanderungsbehörden sowie straf- und zivilrechtliche Justizbehörden, sind nicht als „Dienstleistungen“ zu verstehen.136 9.4.3.5  Positive Maßnahmen Art.  5 der Rasserichtlinie schreibt vor, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, „zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung in der Praxis spezifische Maßnahmen, mit denen Benachteiligungen aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft verhindert oder ausgeglichen werden, beizubehalten oder zu beschließen“. Damit formuliert diese Vorschrift eine Ausnahme vom Gleichheitsgrundsatz beziehungsweise eine legitime Rechtfertigung einer Diskriminierung.137 Aus dem Wortlaut „bestehende Nachteile“ geht hervor, dass die Rasserichtlinie davon ausgeht, dass den Benachteiligungen ein Strukturcharakter zugrunde liegt.138 Für den Unionsgesetzgeber gilt die Diskriminierung aufgrund der

 Für die deutsche Debatte, siehe Baer, „Ende der Privatautonomie“ oder grundrechtlich fundierte Rechtsetzung? – Die deutsche Debatte um das Antidiskriminierungsrecht (2002), 290. 133  Vgl. Art. 5 ICERD; dazu mehr in Teil II Abschn. 10.3.2.2.5. 134  EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 43 = EuGRZ (2015), 482. 135  EuGH, Urt. v. 12.05.2011, C-391/09 – Runevič-Vardyn und Wardyn, Rn. 47, Slg. 2011 I-3787. 136  Klarstellend EuGH, Urt. v.  12.05.2011, C-391/09  – Runevič-Vardyn und Wardyn, Rn.  46, Slg. 2011 I-3787. 137  Ausführlich dazu Caruso, Limits of the Classic Method. Positive Action in the European Union after the New Equality Directives (2004), 331. 138  Mehr zur rechtspolitischen Rechtfertigtung von rassischen Gleichberechtigungspolitiken aus der Perspektive der distributive justice, siehe Boxill (2018): Race. 132

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Rasse und ethnischen Herkunft als ein strukturelles gesellschaftliches und institutionelles Problem. Im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 ICERD139 oder Art. 3 Abs. 2 GG140 (bezüglich Geschlechterdiskriminierung) schreibt die Rasserichtlinie jedoch keine Verpflichtung zur Verabschiedung von positiven Maßnahmen vor. In Bezug auf positive Maßnahmen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Horváth und Kiss141 inzwischen klargestellt, dass aus Art. 14 EMRK auch die positive Verpflichtung folge, Maßnahmen zu ergreifen, um historische und aktuelle Diskriminierungen im Schulbereich zu beseitigen. Die Rasserichtlinie bleibt somit bezüglich positiver Maßnahmen hinter dem Schutzgehalt der Antirassismus- und Menschenrechtskonvention zurück, da sie lediglich positive Maßnahmen vorsieht, sie jedoch nicht als (staatliche) Verpflichtung formuliert. 9.4.3.6  Beweislast Eine der wichtigsten Errungenschaften der Antirassismurichtlinie ist die erleichterte Regelung zur Beweislast. Nach Art. 8 Abs. 1 sollen die Mitgliedstaaten im Einklang mit ihrem nationalen Gerichtswesen die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um zu gewährleisten, dass immer dann, wenn Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für verletzt halten und Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, es der oder dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Diskriminierung stattgefunden hat. Dies gilt sowohl für das Verbot aufgrund der unmittelbaren als auch der mittelbaren Diskriminierung. Nach Art. 8 Abs. 2 können die Mitgliedstaaten eine für die Betroffenen sogar noch günstigere Beweislastregelung treffen. Die Beweislasterleichterung gilt nicht für Strafverfahren (Art. 8 Abs. 3). So sind nach dem Gerichtshof der Europäischen Union öffentliche Äußerungen eines Arbeitgebers, dass er keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft beschäftigen werde, als Tatsachen zu betrachten, die eine Diskriminierung vermuten lassen.142 Hingegen findet keine Beweislastumkehr statt, wenn etwa Behauptungen des rassistischen Bullying nicht ausreichend überzeugend dargelegt werden können, so das Gericht erster Instanz.143 Im Fall Meister144  Dazu unten in Teil II Abschn. 10.3.4.  Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG enthält einen bindenden Auftrag für den Staat, wonach die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken ist; statt vieler: Heun in Dreier, Art.  3 GG (3.  Aufl.), Rn. 102; grundlegend zu Art. 3 Abs. 2 GG mit feministischem Ansatz Pfarr (1989): Quoten und Grundgesetz; Raasch (1991): Frauenquoten und Männerrechte; Sacksofsky (1996): Das Grundrecht auf Gleichberechtigung (2. Aufl.); Baer (1995): Würde oder Gleichheit? 141  EGMR, Urt. v.  29.01.2013, Nr.  11146/11  – Horváth und Kiss/Ungarn; dazu Teil  II Abschn. 11.4.3.3.4. 142  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Rn. 31, Slg. 2008 I-5187. 143  EuG, Urt. 16.03.2004, T-11/03 – Afari, Rn. 162 f. 144  EuGH, Urt. v. 19.04.2012, C-415/10 – Meister, Rn. 36–41. 139 140

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hat der EuGH entschieden, dass die Verweigerung von Informationen durch den Beklagten, zum Beispiel aus Anlass eines Bewerbungsverfahrens, ein ­Gesichtspunkt sein kann, der das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lässt. Bereits aus der Verweigerung von Informationen als solcher darf jedoch kein Vorliegen einer Diskriminierung vermutet werden. Es sei Aufgabe nationaler Gerichte, dies bei der Beweiserhebung unter Berücksichtigung aller Umstände heranzuziehen.145 9.4.3.7  Weitere Bestimmungen Um einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen, schreibt die Rasserichtlinie vor, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass Betroffene ihre Ansprüche aus der Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg, möglicherweise auch in Schlichtungsverfahren, geltend machen können (Art. 7 Abs. 1). Die Ansprüche dürfen dabei nicht erlöschen, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits bendet ist. Die Richtlinie enthält ebenfalls Vorschriften bezüglich Verfahrensbeteiligung von Verbänden, Organisationen oder anderen juristischen Personen. So haben die Mitgliedstaaten gemäß ihren nationalrechtlichen Kriterien zu gewährleisten, dass Verbände, Organisationen und andere juristische Personen, die ein rechtmäßiges Interesse daran haben, für die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinien sorgen und sich an Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen (Art. 7 Abs. 2). Des Weiteren enthält die Richtlinie Vorschriften zur Vermeidung der Viktimisierung von Klägerinnen und Klägern (Art. 9) sowie die Einrichtung öffentlicher Stellen, deren Aufgabe darin besteht, die Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu fördern (Art. 13 Abs. 1). § 25 AGG sieht die Einrichtung einer Antidiskriminierungsstelle des Bundes vor, die mit mehreren solcher Aufgaben beauftragt ist.146 Die Rasserichtlinie enthält ­zudem auch die Möglichkeit, mildere Mittel zur Bekämpfung von Diskriminierung  Zuletzt EuGH (GK), Urt. v. 16.07.2015, C-83/14 – CHEZ Razpredelenie Bulgarie AD, Rn. 80 = EuGRZ (2015), 482. 146  § 27 AGG: (1) Wer der Ansicht ist, wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt worden zu sein, kann sich an die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wenden. (2) Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes unterstützt auf unabhängige Weise Personen, die sich nach Absatz 1 an sie wenden, bei der Durchsetzung ihrer Rechte zum Schutz vor Benachteiligungen. Hierbei kann sie insbesondere 145

1. über Ansprüche und die Möglichkeiten des rechtlichen Vorgehens im Rahmen gesetzlicher Regelungen zum Schutz vor Benachteiligungen informieren, 2. Beratung durch andere Stellen vermitteln, 3. eine gütliche Beilegung zwischen den Beteiligten anstreben. Soweit Beauftragte des Deutschen Bundestages oder der Bundesregierung zuständig sind, leitet die Antidiskriminierungsstelle des Bundes die Anliegen der in Absatz 1 genannten Personen mit deren Einverständnis unverzüglich an diese weiter. (3) Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes nimmt auf unabhängige Weise folgende Aufgaben wahr, soweit nicht die Zuständigkeit der Beauftragten der Bundesregierung oder des Deutschen Bundestages berührt ist:

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einzusetzen: Unterrichtung (Art.  10), sozialer Dialog (Art.  11) und Dialog mit Nichtregierungsorganisationen (Art.  12). Die Bestimmungen der Rasserichtlinie sind nach Art. 6 Mindestanforderungen; den Mitgliedstaaten steht es frei, bei der Umsetzung günstigere Vorschriften einzuführen bzw. beizubehalten. Gemäß Art. 15 müssen die Mitgliedstaaten Sanktionen für den Fall eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie festlegen. Die Sanktionen können auch Schadensersatzleistungen umfassen; sie müssen jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Außerdem haben die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zu treffen, um deren Durchsetzung zu gewährleisten. In Feryn hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Beispielen erläutert, welche Sanktionen als wirksam, angemesen und abschreckend gelten können: die Anordnung gegenüber Beklagten der kostenpflichtigen Veröffentlichung von Urteilen und Verwaltungsentscheidungen, die eine Diskriminierung feststellen; Vorgaben an diskriminierende Arbeitgeber zur Unterlassung von Diskriminierung, gegebenenfalls mit Zwangsgeldanordnung; Schadensersatz für verfahrensbestreitende Antidiskriminierungsstellen.147

9.4.4  R  ahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit Seit den 1990er-Jahren wurde auf europäischer und nationaler Ebene besonders im Kontext rechtsextremer Gewalttaten eine Verschärfung des Strafrechts gegen Rassismus diskutiert, unter anderem durch die Schaffung neuer Tatbestände.148 Schließlich wurde 2008 der EU-Rahmenbeschluss149 2008/913/JI zur strafrechtlichen 1. Öffentlichkeitsarbeit, 2. Maßnahmen zur Verhinderung von Benachteiligungen aus den in § 1 genannten Gründen, 3. Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen zu diesen Benachteiligungen. (4) Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes und die in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages legen gemeinsam dem Deutschen Bundestag alle vier Jahre Berichte über Benachteiligungen aus den in §  1 ­genannten Gründen vor und geben Empfehlungen zur Beseitigung und Vermeidung dieser Benachteiligungen. Sie können gemeinsam wissenschaftliche Untersuchungen zu Benachteiligungen durchführen. (5) Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes und die in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages sollen bei Benachteiligungen aus mehreren der in § 1 genannten Gründe zusammenarbeiten. 147  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Rn. 31, Slg. 2008 I-5187, Rn. 39. 148  Vgl. dazu Mitsch (2002): Das deutsche Strafrecht und die Bekämpfung rassischer Diskriminierung und Gewalttaten, 160 ff., der beide Fragen negativ beantwortet, da das Strafrecht seiner Ansicht nach ausreichenden Schutz vor Rassismus bietet. 149  Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328/55.

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­ ekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und FremB denfeindlichkeit verabschiedet, der mit einer Änderung150 des § 130 StGB ins deutsche Recht umgesetzt wurde. Dieser ist damit rahmenbeschlusskonform auszulegen.151 Ziel des Rahmenbeschlusses ist es, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit effektiver zu bekämpfen und europaweit einen Mindeststandard beim Schutz vor rassistischen Strafhandlungen einzuführen (Erwägungsgrund Nr.  13). Art.  1 verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass rassistische Handlungen unter Strafe gestellt und dafür erforderliche Maßnahmen getroffen werden. Der Rahmenbeschluss grenzt die strafrechtlich relevanten Handlungen auf vorsätzliche Taten ein (Art. 1 Abs. 1 Satz 1). Unter Strafe gestellt werden: die öffentliche Aufstachelung zu Gewalt oder Hass gegen eine nach den Kriterien der Rasse, Hautfarbe, Religion, Abstammung oder nationale oder ethnische Herkunft definierte Gruppe von Personen oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe (Art. 1 Abs. 1 lit. a); die öffentliche Verbreitung oder Verteilung von Schriften, Bild- oder sonstigem Material, das solche Aufstachelungen enthält (Art. 1 Abs. 1 lit. b); das öffentliche Billigen, Leugnen oder gröbliche Verharmlosen von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen im Sinne der Artt. 6, 7 und 8 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs sowie nach Art. 6 der Charta des Nürnberger Militärgerichtshofs, wenn dies in einer Weise begangen wird, die wahrscheinlich zu Gewalt oder Hass aufstachelt (Art. 1 Abs. 1 lit. c und d). Der Rat verlangt auch, dass Anstiftung und Beihilfe zu solchen Strafhandlungen unter Strafe gestellt werden (Art. 2). Nach Art. 3 sollen strafrechtliche Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein. Rassistische Strafhandlungen im Sinne des Rahmenbeschlusses sollten mit Freiheitsstrafen im Höchstmaß von mindestens zwischen einem und drei Jahren sanktioniert werden. Zudem verlangt der Rat, dass bei Straftaten, die nicht vom Rahmenbeschluss erfasst werden, rassistische und fremdenfeindliche Beweggründe entweder als erschwerender Umstand gelten oder bei der Festlegung des Strafmaßes berücksichtigt werden (Art. 4). Art. 7 schreibt vor, dass die Meinungs- und Vereinigungsfreiheit bei der Verschärfung strafrechtlicher Bestimmungen zu achten ist. Der Rahmenbeschluss enthält keine Definition von „Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“. Die Kommission hat aber bereits in ihrem Vorschlag152 für den Rah Gesetz zur Änderung des § 130 StGB vom 22.03.2011, BGBl. 2011 I, 418.  EuGH, Urt. v. 16.06.2005, C-105/03 – Pupino, Slg. 2005 I-5285, Rn. 33 f. begründet die rahmenbeschlusskonforme Auslegung mit der fortschreitenden Integrationswirkung des Unionsrechts. Aus dem Grundsatz des effet utile folge, dass Einzelne berechtigt sind, sich auf Rahmenbeschlüsse zu berufen, um eine zu ihren Gunsten rahmenbeschlusskonforme Auslegung vor nationalen Gerichten zu erreichen. Nationale Gerichte seien verpflichtet, die Auslegung nationalrechtlicher Vorschriften soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck des Rahmenbeschlusses auszurichten; vgl. auch BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, 2 BvE 2/08 – Lissabon, BVerfGE 123, 267, 359, wonach das materielle und formelle Strafrecht ebenso zu jenen Bereichen zählt, die „besonders sensibel für die demokratische Selbstgestaltungsfähigkeit eines Verfassungsstaates“ in den jeweiligen Bereichen sind. 152  KOM (2001), 664 endg. 150 151

9.4  Primär- und sekundärrechtliche Vorschriften gegen rassische Diskriminierung

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menbeschluss eine Definition von Rassismus vorgelegt, die im Rahmen einer historischen Auslegung heranzuziehen ist. So ist gemäß Art.  3 des Vorschlags der Kommission unter „Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“ die „Überzeugung, dass Rasse, Hautfarbe, Abstammung, Religion oder Weltanschauung, nationale oder ethnische Herkunft ein maßgebender Faktor für die Ablehnung von Einzelpersonen oder Gruppen ist“ zu verstehen. Der Vorschlag erläutert auch, welche Gruppen vor allem von der Gewalt betroffen sind und deshalb von diesen Schutzvorschriften profitieren: Zuwanderer, Menschen ausländischer Herkunft, die jüdische Gemeinschaft, ethnische und rassische Minderheiten, Roma und Flüchtlinge.153 Hinsichtlich antijüdischer und antimuslimischer Hassdelikte ist auf die Klarstellung in Art. 1 Abs. 3 hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift soll der Verweis auf die Religion in den Tatbeständen des Rahmenbeschlusses „mindestens Handlungsweisen erfassen, die als Vorwand für die Begehung von Handlungen gegen eine nach Rasse, Hautfarbe, Abstammung oder nationale oder ethnische Herkunft definierte Gruppe oder ein Mitglied einer solchen Gruppe dienen“. In diesem Sinne erkennt der Rahmenbeschluss an, dass religiöse Gruppen Gegenstand von rassistischen Strafhandlungen sein können, auch wenn prima facie die religiöse Zugehörigkeit im Vordergrund steht.154 Hierauf wird in Teil  II Kap.  10 noch zurückzukommen sein. Rassismus und Fremdenfeindlichkeit werden im Rahmenbeschluss im Zuge einer historischen Auslegung als eine ideologische Überzeugung aufgefasst. Dies überrascht angesichts des Entstehungskontexts des Rahmenbeschlusses nicht. So waren es besonders die rechtsextremen Ideologien und Übergriffe, die die Verabschiedung des Rahmenbeschlusses vorangetrieben haben.155 Ferner scheint der Rahmenbeschluss zwischen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit nicht unterscheiden zu wollen bzw. zu können. Oben wurde ausgeführt, dass das Konzept Fremdenfeindlichkeit nur einen begrenzten Zugriff auf Rassismus bieten kann und dass es im besten Fall als eine unter mehreren Formen von Rassismus zu deuten ist.156 Insofern kommt es für das Unionsrecht nicht auf eine Trennung zwischen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit an, sondern auf einen umfangreichen Schutz vor Hasskriminalität, der auch in der breiten Auflistung der gefährdeten Gruppen zum Ausdruck kommt. „Rassismus“ wird von der Kommission gelegentlich aber auch als Oberbegriff verwendet, zum Beispiel in einem früheren „Aktionsplan gegen ­Rassismus“.157 Der Aktionsplan hatte zum Ziel, eine europäische Antwort auf „die

 KOM (2001): 664 endg., 3–5.  Siehe zum Beispiel: EGMR, Entsch. v. 20.02.2007, Nr. 35222/034 – Pavel Ivanov/Russland, bezüglich antisemitischer Äußerungen in den Medien; EGMR, Entsch. 16.11.2004, Nr. 23131/03, Norwood/Vereinigtes Königreich, bezüglich der Aufschrift „Islam out of Britain – Protect the British People“; dazu siehe auch Teil II Abschn. 11.5.3.4. 155  Vgl. Hellmann/Gärtner, Neues beim Volksverhetzungstatbestand – Europäische Vorgaben und ihre Umsetzung (2011), 961, 962. 156  Siehe bereits in Teil I Abschn. 6.1. 157  Vgl. die Mitteilung der Kommission vom 25. März 1998 über einen „Aktionsplan gegen Rassismus“, KOM (1998), 183 endg. 153 154

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9  Unionsrechtliche Antidiskriminierungsvorschriften

transnationale Dimension des Phänomens“158 Rassismus zu bieten. Bedenkt man, dass die Kommission bereits früh auf die unterschwelligen Diskriminierungen und Vorurteile „in vielen Bereichen des alltäglichen Lebens“159 hingewiesen hat und diese auch im Anwendungsbereich der Rasserichtlinie miterfasst sind, wird offenbar, dass es auf unionaler Ebene nicht an einem strukturellen Verständnis von Rassismus fehlt.

9.5  Fazit Die Europäische Union zeigt sich entschlossen, alle Formen von rassischer Diskriminierung zu bekämpfen. Für die Beseitigung von Rassismus und anderen Formen von Diskriminierung existieren mehrere primärrechtliche Normen, die auch Querschnittsaufgaben enthalten und Fördermaßnahmen ermöglichen. Das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse gilt bereits als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts. Darüber hinaus wurde mit dem Inkrafttreten der Grundrechtecharta ein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot (Art. 21 GRCh) ins Leben gerufen, womit das Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union weiter gestärkt wird. Dieses Diskriminierungsverbot ist auch auf der Ebene des nationalen Rechts unmittelbar anwendbar, soweit Unionsrecht umgesetzt wird. Ein sehr konkretes und wirksames Instrument zur Bekämpfung von rassischer bzw. ethnischer Diskriminierung stellt die Rasserichtlinie dar, die sogar Eingang in die Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat. Im deutschen Recht prägt die Rasserichtlinie die Auslegung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Nicht nur im Bereich des Zivilrechts, sondern auch im Bereich des Strafrechts wurde die Europäische Union tätig. So hat die Europäische Union mit der Verabschiedung des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI hat die Europäische Union auch gegen Hasskriminalität ein effektives Instrument geschaffen, das bei der Anwendung des daraufhin neu gefassten § 130 StGB zu beachten ist. Die Ausführungen zur Rasserichtlinie und zum Rahmenbeschluss 2008/913/ JI haben gezeigt, dass dem Unionsrecht weitgehend ein strukturelles Verständnis von Rassismus zugrunde liegt. Die Rasserichtlinie enthält die zwei wichtigsten Diskriminierungsmerkmale der Rasse und ethnischen Herkunft, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – Feryn und CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD – weiter konturiert wurden. Der Ausschluss der Staatsangehörigkeit ist eng auszulegen. Neben unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung, wird auch die Belästigung als Diskriminierung erfasst. Wenngleich die intersektionale ­Diskriminierung angedacht ist, liegt hierzu keine befriedigende Definition in der Rasserichtlinie vor. Aus der Aufnahme von positiven Maßnahmen zur Aufhebung „bestehender Nachteile“ folgt, dass die Europäische Union rassische bzw. ethnische  KOM (1998): 183 endg.; vgl. auch die Erwägungsgründe Nr. 5 und 13 des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI. 159  KOM (1995), 653 endg., 5. 158

9.5 Fazit

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Diskriminierung als strukturell versteht. Auch der weite Anwendungsbereich der Rasserichtlinie weist darauf hin, dass Diskriminierung institutionell bzw. strukturell verankert ist. Die Neuverteilung der Beweislast ermöglicht zudem einen effektiven Rechtsschutz. Wie gezeigt wurde, haben die Europäische Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte für das Unionsrecht normative Bedeutung. Im Zuge der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Unionsrechts, insbesondere der Grundrechtecharta, finden auch andere völkerrechtliche Vorschriften Eingang in das Unionsrecht. Damit erlangt die Antirassismuskonvention eine solche Bedeutung, dass sich auch die Rasserichtlinie auf sie bezieht (Erwägungsgrund Nr. 3). Im Bereich der rassischen Diskriminierung sowie der rassistischen Hassrede sind somit beide Vertragswerke bei der Anwendung des Unionsrechts zu berücksichtigen. Welche Schutzvorschriften die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung und Hassrede bereitstellen – und welche Vorgaben sie damit dem Unions- und Nationalrecht machen –, ist Untersuchungsgegenstand der Kap. 3 und 4. In den beiden Kapiteln wird der Frage nachgegangen, welches Verständnis von Rassismus, Diskriminierung, Rasse, ethnischer Herkunft, und weiteren relevanten Merkmalen diesen Vertragswerken zugrunde liegt und ob die Antirassismus- und die Menschenrechtskonvention effektiven Schutz vor rassischer Diskriminierung bieten können.

Kapitel 10

Antirassismuskonvention

Auf völkerrechtlicher Ebene spielt das Internationale Übereinkommen zur ­Beseitigung jeder Form von rassischer Diskriminierung vom 21. Dezember 19651 (ICERD, die Antirassismuskonvention) bei der Bekämpfung von rassischer Diskriminierung eine wichtige Rolle. In diesem Kapitel wird aufgrund des Vertragstextes sowie der Mitteilungen und Allgemeinen Empfehlungen des Ausschusses (CERD) – und rechtsvergleichend – der Frage nachgegangen, welches Verständnis von Rassismus, Diskriminierung, Rasse und weiteren einschlägigen Merkmalen, der Anwendung positiver Maßnahmen und dem Begriff der rassistischen Hassrede der Antirassismuskonvention zugrunde liegt. Vorerst wird die Entstehung der Antirassismuskonvention kontextualisiert. Anschließend werden die Berichterstattungsverfahren des Ausschusses für die Beseitigung der rassischen Diskriminierung, einschließlich der abschließenden Beobachtungen zu Deutschland vom 15. Mai 2015 sowie das Individualbeschwerdeverfahren besprochen. Darauffolgend werden die Bestandteile der Antirassismuskonvention umfangreich diskutiert; aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse wird nachvollzogen, warum der Mitteilung des Ausschusses zum sogenannten Fall Sarrazin, mit der Deutschland erstmalig gerügt wurde, im Ergebnis zuzustimmen ist, in der Begründung jedoch mangelhaft bleibt. Dieses Kapitel wird abschließend die Ergebnisse zusammenfassen.

 BGBl. 1969 II, 961; in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten am 15.06.1969.

1

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_10

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10 Antirassismuskonvention

10.1  Entstehung Im Kampf gegen Rassismus2 gilt das von der UN-Generalversammlung verabschiedete Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von rassischer Diskriminierung vom 21. Dezember 19653 (Antirassismuskonvention, ICERD) als erster umfassender Vertrag mit verbindlichem Charakter im Rahmen der Vereinten Nationen.4 Das Übereinkommen wurde von Deutschland am 10. Februar 1967 ratifiziert. Mit der Ratifizierung gilt die Antirassismuskonvention aufgrund der Transformationswirkung völkerrechtlicher Verträge als Bestandteil des bundesdeutschen Rechts und erzeugt damit eine unmittelbare Wirkung. Der Antirassismuskonvention waren jedoch mehrere Resolutionen der UN-­ Generalversammlung zur Verurteilung von rassistischen Akten in den 1960er-­ Jahren5 gegen den Kolonialismus,6 gegen Apartheid und Segregation vorangegangen.7 Besonders hervorzuheben ist die Erklärung über die Beseitigung aller Formen von rassischen Diskriminierungen vom 20. November 1963.8 Dieses Dokument mit seinen elf Artikeln diente als konzeptionelle und textuelle Grundlage für die Antirassismuskonvention. In der Resolution wird rassische Diskriminierung (Rasse, Hautfarbe, ethnische Herkunft) als eine Verletzung der UN-Charta und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte deklariert. Insbesondere versteht die Erklärung die rassische Diskriminierung als einen Verstoß gegen die Menschenwürde (Art. 1 AEMR). In Übereinstimmung mit früheren Initiativen wie etwa der sogenannten UNESCO-Erklärung zu Rasse9 wurde gegen die Existenz von biologistischen Rassentheorien ein deutliches Zeichen gesetzt.

 Für die Geschlechterdiskriminierung stellt das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau vom 18. Dezember 1979 (CEDAW), BGBl. 1985 II, 648 das wichtigste völkerrechtliche Dokument dar, welches im Gegensatz zur Antirassismuskonvention auch Eingang in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gefunden hat; zum Beispiel BVerfG, Beschl. v. 18.11.2003, 1 BvR 302/96 – Mutterschaftsgeld II, BVerfGE 109, 64, 89. Die Entscheidung stützt die aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG folgende Pflicht zur Beseitigung mittelbarer und faktischer Diskriminierung zusätzlich auf Art. 11 CEDAW. 3  Resolution Nr. 2106 (XX), gemäß Art. 19 ICERD ist das Übereinkommen am 4. Januar 1966 in Kraft getreten. 4  Tiefergehend Thornberry (2016), The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, XX. 5  Erklärung vom 12.  Dezember 1960 über die Manifestationen von rassischem und nationalem Hass, A/Res/1510 (XV), die vor allem die antijüdischen Manifestationen in der Bundesrepublik um die Jahreswende 1959/1960 zum Anlass nahm; siehe auch Delbrück (1971), Die Rassenfrage als Problem des Völkerrechts und nationaler Rechtsordnungen, 61. 6  Vgl. Erklärung vom 14. Dezember 1960 über die Gewährung der Unabhängigkeit an Kolonialgebiete und Kolonialvölker, A/Res/1514 (XV); zum Begriff der Rasse, siehe bereits in Teil  I Abschn. 2.2. 7  Ausführlich dazu Thornberry (2016): The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 19–33. 8  A/Res/1904 (XVIII). 9  UNESCO, The Race Question (1950), ausführlich sogleich unten. 2

10.2  Ausschuss zur Beseitigung der rassischen Diskriminierung

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10.2  A  usschuss zur Beseitigung der rassischen Diskriminierung Zur Überwachung der Einhaltung der Vertragspflichten sieht Art. 8 ICERD die Errichtung des Ausschusses für die Beseitigung der rassischen Diskriminierung (Committee on the Elimination of Racial Discrimination, CERD) vor. Der Ausschuss besteht aus 18 unabhängigen Sachverständigen, die jeweils für vier Jahre gewählt werden, und tagt zwei Mal jährlich für circa drei Wochen. Der Ausschuss wurde erstmals am 10. Januar 1970 eingesetzt.10

10.2.1  Berichterstattungsverfahren und Allgemeine Empfehlungen Gemäß Art. 9 ICERD ist der Ausschuss damit beauftragt, die periodischen (zweijährlichen) Staatenberichte zu prüfen, zu denen die Vertragsstaaten laut Übereinkommen verpflichtet sind. Die Berichte müssen Informationen darüber enthalten, welche Maßnahmen die Gesetzgebung, die Gerichte und die Verwaltung des jeweiligen Vertragsstaates unternommen haben, um die Antirassismuskonvention allgemein oder im Einzelfall umzusetzen. Im Rahmen dieser Tätigkeit kann der Ausschuss in sogenannten Abschließenden Beobachtungen (Concluding Observations) aufgrund der Prüfung Vorschläge und allgemeine Empfehlungen an die jeweiligen Staaten abgeben. Der Ausschuss treibt zudem mit seinen Allgemeinen Empfehlungen (General Recommendations) die Auslegung der Antirassismuskonvention voran. Das zwischenstaatliche Beschwerdeverfahren gemäß Art. 11 ICERD kam bislang nicht zur Anwendung. Art. 12 und 13 ICERD sehen sogar die Möglichkeit der Einsetzung einer Kommission zur Schlichtung zwischenstaatlicher Streitigkeiten vor. Außerdem ist der Ausschuss dafür zuständig, die Situation in den (ehemaligen) Kolonialgebieten im Hinblick auf rassische Diskriminierung zu prüfen (Art.  15 ICERD). Der Ausschuss hat – wie bereits früher11 – in seinen letzten Abschließenden Beobachtungen zu Deutschland vom 15. Mai 2015 hauptsächlich das enge Verständnis von Rassismus bei den Behörden sowie fehlende wirksame Instrumente zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung bemängelt.12 Der Ausschuss hat zudem zur Vorsicht geraten, statt rassischer Diskriminierung die Bezeichnung „Fremdenfeindlichkeit“ zu verwenden und sprach die Empfehlung aus, die in Art. 1 Abs. 1  Für eine Innenperspektive der Tätigkeiten und Herausforderungen des Ausschusses, siehe grundlegend Thornberry, Confronting Racial Discrimination: a CERD Perspective (2005), 239. 11  Bereits in CERD, Concluding Observations on the eighteenth periodic report of Germany v. 22.09.2008, Rn. 15 (CERD/C/DEU/CO/18). 12  CERD, Concluding Observations on the combined nineteenth to twenty-second periodic reports of Germany v. 15.05.2015, Rn. 7 f. (CERD/C/DEU/CO/19-22). 10

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10 Antirassismuskonvention

CERD niedergelegte Definition von rassischer Diskriminierung für das nationale Recht als Grundlage zu nehmen.13 Außerdem hat der Ausschuss gerügt, dass in Deutschland keine zuverlässigen Daten zur Identifizierung von rassischer Diskriminierung existieren; die Zurückhaltung Deutschlands bei einer Unterscheidung nach Ethnizität sei aus historischen Gründen zwar nachvollziehbar, aber gleichzeitig hinderlich bei der Bekämpfung rassischer Diskriminierung.14 In diesem Zusammenhang verwies der Ausschuss zudem auf die gängige Verwendung der Bezeichnung „Menschen mit Migrationshintergrund“, um mögliche Opfer von rassischer Diskriminierung zu identifizieren.15 Es mag es sein, dass diese Bezeichnung viele deutsche Bürgerinnen und Bürger einschließe, sie schließe jedoch Minderheiten aus, die seit Jahrhunderten in Deutschland leben und von rassischer Diskriminierung betroffen sein können – zum Beispiel Jüdinnen und Juden, Sinti und Roma.16 Implizit auf den Fall Sarrazin verweisend, kritisiert der Ausschuss auch die fehlenden wirksamen Maßnahmen zur Bestrafung und Verhinderung von rassistischen Hassreden durch bestimmte politische Parteien.17 Im Zusammenhang mit den Untersuchungsergebnissen des NSU-Ausschusses des Bundestags bemängelt der Ausschuss nicht zuletzt, dass der Vertragsstaat es weiterhin unterlässt, rassistische Beweggründe für Straftaten zu benennen und somit institutionellen Rassismus zu identifizieren.

10.2.2  Individualbeschwerdeverfahren Viel bedeutsamer ist demgegenüber das Individualbeschwerdeverfahren, dem sich die Vertragsstaaten nach Art. 14 ICERD fakultativ unterwerfen können. Beim Individualbeschwerdeverfahren handelt es sich nicht um ein Rechtsmittel im engeren Sinne.18 Konzeptionell und praktisch ist das Individualbeschwerdeverfahren ein Zusammenspiel aus einem gerichtsähnlichen Verfahren und behutsamen Vermittlungsbemühungen zwischen Einzelnen und dem jeweiligen Vertragsstaat. Betroffene Individuen haben die Möglichkeit, eine Mitteilung über eine Vertragsverletzung zu machen, die daraufhin durch den Ausschuss auf ihre Zulässigkeit und Begründetheit geprüft wird. Wie beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist zunächst der innerstaatliche Rechtsweg auszuschöpfen (Art. 14 Abs. 7 lit. a ICERD).19 Beim  Ebd., Rn. 7 (CERD/C/DEU/CO/19-22).  Ebd., Rn. 6 (CERD/C/DEU/CO/19-22). 15  Ebd. 16  Ebd. 17  Ebd., Rn. 9 (CERD/C/DEU/CO/19-22). 18  Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 382. 19  Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen werden in der Verfahrensordnung des Ausschusses vorgeschrieben, dazu Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 387. 13 14

10.2  Ausschuss zur Beseitigung der rassischen Diskriminierung

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Eingang einer Beschwerde wird der Vertragsstaat vertraulich in Kenntnis gesetzt und erhält drei Monate Antwortfrist (Art. 17 Abs. 6 lit. a, b ICERD). Nach Beratung der Schriftsätze und im Falle einer festgestellten Vertragsverletzung werden Vorschläge und Empfehlungen abgegeben (Art. 14 Abs. 7 lit. b ICERD). Zwar sind die Empfehlungen nicht rechtsverbindlich, dürfen aber von den Vertragsstaaten auch nicht ignoriert werden.20 Bei einer Abweichung von den Empfehlungen bzw. im Falle einer Nicht-Umsetzung bedarf es einer vertretbaren Gegenposition, die eine ernsthafte Auseinandersetzung mit den Empfehlungen durch den jeweiligen Staat voraussetzt.21 Mehr als in der tatsächlichen Feststellung22 einer rassischen Diskriminierung liegt die Bedeutung des Individualbeschwerdeverfahrens in der Möglichkeit, die defizitäre Anwendung des Diskriminierungsschutzes im konkreten Fall gemäß Art. 6 ICERD zu beanstanden.23 Art. 6 ICERD schreibt vor, dass die Vertragsstaaten einen wirksamen Schutz und wirksame Rechtsbehelfe durch die zuständigen nationalen Gerichte und sonstigen staatlichen Einrichtungen gegen die durch die Konvention eingeräumten Menschenrechte gewährleisten müssen.24 Außerdem obliegt es den Vertragsstaaten, den Betroffenen von rassischen Diskriminierungen im Sinne der Konvention eine gerechte und angemessene Entschädigung für erlittenen Schaden gerichtlich zu gewährleisten.25 Deutschland eröffnete erst im August 2001 die Möglichkeit eines Individualbeschwerdeverfahrens gegen Vertragsverletzungen nach Art. 14 ICERD. Bislang wurden zwei Individualbeschwerdeverfahren gegen Deutschland eröffnet, nämlich Zentralrat Deutscher Sinti und Roma u.  a./Deutschland  26 und Türkischer Bund in

 Rudolf in Rudolf/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, § 2, Rn. 14; Bryde (2002): Die Tätigkeit des Ausschusses gegen jede Form der Rassendiskriminierung (CERD), 72. 21  Vgl. Bryde (2002): Die Tätigkeit des Ausschusses gegen jede Form der Rassendiskriminierung (CERD), 72; Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 43 f. 22  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 988 weist auf die geringe Relevanz des internationalen Individualrechtsschutzsystems hin, die sich daraus erklären lasse, dass „die deutsche Rechts- und Verfassungsordnung dem Einzelnen ein Schutzniveau gewährt, das grundsätzlich über die in internationalen Menschenrechtsverbürgungen enthaltenen Mindestgarantien hinausgeht“. 23  Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 390. 24  Eingehend Thornberry (2016): ICERD, 399, insbes. 407–429; ähnlichen Rechtsschutz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Art. 14 EMRK verortet. 25  Nach dem Völkerrechtler Christian Tomuschat sei der Ausschuss sogar einen Schritt weiter gegangen und habe für die Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt, die Bestrafung einer Person zu verlangen, die (angeblich) Handlungen der rassischen Diskriminierung begangen habe. Dies liefe in unzulässiger Weise auf eine „Art von Oberaufsicht über die Vertragserfüllung durch die Vertragsparteien“ hinaus; Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 263. 26  CERD, Mitteilung v.  22.02.2008, Nr.  38/2006 – Zentralrat Deutscher Sinti und Roma u.  a./ Deutschland. 20

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10 Antirassismuskonvention

Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland.27 Im ersten Fall rügten die Beschwerdeführer fehlenden effektiven Rechtsschutz aufgrund von Art. 4 (a) und (c) und Art. 6 ICERD, weil die Staatsanwaltschaft in einem konkreten Fall mit stereotypisierenden Aussagen über Sinti und Roma die Eröffnung eines Strafverfahrens wegen Volksverhetzung (nach § 130 StGB alte Fassung) verweigert habe. Der Ausschuss erkannte zwar die Aussagen als diskriminierend an, lehnte aber eine Verletzung von Art. 6 ICERD ab. Im zweiten Fall würdigte der Ausschuss die Aussagen von Thilo Sarrazin als rassische Diskriminierung im Sinne der Antirassismuskonvention und rügte Deutschland, seiner Verpflichtung zur effektiven strafrechtlichen Ermittlung nicht nachgekommen zu sein.28 Auch hier hatte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren eingestellt, weshalb eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 lit. d, 4 und 6 ICERD festgestellt wurde.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention Im Folgenden werden die zentralen Bestandteile der Antirassismuskonvention erörtert. Zunächst wird darauf hingewiesen, dass die Antirassismuskonvention durch ihre Ratifizierung unmittelbar positive Verpflichtungen enthält, jedoch keine unmittelbaren subjektiven Rechte begründet. Anschließend wird das der Antirassismuskonvention zugrunde liegende Konzept der rassischen Diskriminierung umfassend diskutiert; hier werden einerseits die relevanten Diskriminierungsmerkmale und andererseits das Verständnis von Diskriminierung erläutert. Daraufhin werden positive Maßnahmen als integraler Bestandteil der Antirassismuskonvention beleuchtet. Außerdem werden die strafrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung von Rassismus und insbesondere der rassistischen Hassrede diskutiert. Schließlich wird auf die Verpflichtung zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes eingegangen.

10.3.1  Keine unmittelbaren subjektiven Rechte Die Antirassismuskonvention begründet keine unmittelbaren subjektiven Rechte, sondern verpflichtet29 die Vertragsstaaten lediglich, umfangreiche Maßnahmen zu ergreifen, um rassische Diskriminierung im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, 27  CERD, Mitteilung v. 04.04.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./ Deutschland = EuGRZ (2013), 266. 28  Dieser Fall wird sogleich unten in Teil II Abschn. 10.4 ausführlich diskutiert. 29  Zu völkerrechtlichen Verpflichtungen, siehe Kälin/Künzli (2013): Universeller Menschenrechtsschutz, 106 ff. Die Bedeutung von staatlichen Verpflichtungen war insbesondere bezüglich wirtschaftlicher und sozialer Menschenrechte Diskussionsgegenstand, siehe Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Allgemeine Empfehlung Nr. 12 zum Recht auf angemessene Nahrung, E/C. 12/1999/5, Rn.  15; H.  Vgl. auch Thornberry (2016): The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 161 f. m. w. N.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

189

kulturellen oder jeglichem weiteren öffentlichen Bereich zu beseitigen.30 Ferner beinhaltet die Antirassismuskonvention auch die Verpflichtung, spezifische Rechte gegen rassische Diskriminierung (legislativ) zu begründen.31 So haben die Vertragsstaaten nach Art. 2 ICERD rassische Diskriminierung dezidiert zu verurteilen und mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik der Beseitigung der rassischen Diskriminierung in jeder Form zu verfolgen. Außerdem werden Vertragsstaaten verpflichtet, das „Verständnis unter allen Rassen“ zu fördern. Konkreter enthält Art. 2 ICERD sowohl eine Pflicht, staatliche Diskriminierungen zu unterlassen und sicherzustellen, dass alle öffentliche Behörden und Einrichtungen im Einklang mit diesen Verpflichtungen handeln (lit. a) als auch eine Verpflichtung zur Überprüfung von staatlichen Politiken sowie Änderung, Aufhebung und Nichtigerklärung diskriminierender Gesetze und Rechtsvorschriften (lit. c). Daneben verpflichtet lit. b die Vertragsstaaten, rassische Diskriminierung durch (private) Personen oder Organisationen weder zu fördern, noch zu schützen, noch zu unterstützen, also ebenso eine Unterlassungspflicht. Lit b. wird durch lit d. dahingehend ergänzt, dass der Staat über eine Unterlassung hinaus verpflichtet wird, rassische Diskriminierungshandlungen von Personen, Gruppen oder Organisationen zu verbieten und bestehende Diskriminierungspraxen mit allen geeigneten Mitteln, einschließlich Gesetzgebung, wenn die Umstände es erforderlich machen, zu beenden. Schließlich enthält lit. e die Verpflichtung zur Unterstützung von multirassischen Organisationen und Bewegungen mit Integrationszwecken, zur Förderung von sonstigen Mitteln zur Beseitigung von rassischen Schranken und zum Entgegenwirken von rassischer Trennung. Bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen kommt den Vertragsstaaten ein Ermessenspielraum zu.32 Hat der Vertragsstaat sich Art. 14 unterworfen, haben Betroffene von Diskriminierung die Möglichkeit, individuell gegen den Vertragsstaat zu verfahren, wenn dieser seiner Verpflichtung zur Rechtsgewährung nicht nachgekommen ist; entweder weil legislativ gar keine Rechte eingeräumt wurden oder im Einzelfall gerichtlicher oder behördlicher Rechtsschutz nicht gewährt wurde. Dies ist der Fall, wenn die Verweigerung der Strafverfolgung durch die nationalen Behörden offensichtlich willkürlich ist oder auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft.33 Betroffene können im Sinne des Art. 14 Abs. 1 ICERD Individuen und ­Personengruppen, einschließlich juristischer Interessenvereine34 sein. Ferner hat der Vertragsstaat in  Klarstellend BayVerwGH, Urt. v. 24.11.2011, Az. 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, juris; dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 31  Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 386. 32  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 119, ist der Meinung, dass die Rechtsgewährungspflicht erfüllt sei, sofern das nationale Recht und seine Anwendung dem vertragsrechtlichen Standard entsprechen. 33  CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 40/2007 – Murat Er/Dänemark, Rn. 7.2; zuletzt in CERD, Mitteilung v. 26.02 2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.5 = EuGRZ (2013), 266. 34  Der Ausschuss bestimmt den Opferstatus der Personengruppen oder Vereine im Sinne des Art. 14 Abs. 1 ICERD aufgrund einer Prüfung ihrer Tätigkeiten und Zielsetzungen; siehe CERD, Mittei30

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10 Antirassismuskonvention

einigen Bereichen auch Schutz vor Diskriminierungen durch Privatpersonen zu gewährleisten. Diese Fallkonstellationen werden vor allem in Art. 5 lit. e und f ICERD normiert und betreffen zum Beispiel Hotels, Gaststätten, Arbeitgeber und das Wohnungswesen.35

10.3.2  Rassische Diskriminierung Die Antirassismuskonvention setzt es sich in der Präambel zum Ziel, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um jegliche Formen und Anzeichen von rassischer Diskriminierung rasch zu beseitigen sowie rassistische Doktrinen und Praktiken zu verhindern und zu bekämpfen, um so das gegenseitige Verständnis zwischen rassischen Gruppen36 zu fördern und eine internationale Gemeinschaft zu schaffen, die frei ist von jeder Form der Segregation und rassischer Diskriminierung. Die Antirassismuskonvention stellt den ersten rechtsverbindlichen Text mit einer Definition von rassischer Diskriminierung dar. Die (übersetzte) deutsche Sprachfassung verwendet sowohl im Titel als auch im Vertragstext den Begriff „Rassendiskriminierung“. In Übereinstimmung mit den authentischen37 Textfassungen, die konsequenterweise von „racial discrimination“ (English), „discrimination raciale“ (Französisch), „discriminación racial“ (Spanisch) sprechen, wird hier vorgeschlagen, den Begriff „rassische Diskriminierung“ als Tatbestand zu verwenden. Da der Vertragstext nicht das Adjektiv „racist“,38 sondern „racial“ verwendet, scheidet der Übersetzungsvorschlag „rassistische Diskriminierung“39 aus. Insofern „rassisch“ lung v.  26.02.2013, Nr.  48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e.  V./Deutschland, Rn. 11.3 = EuGRZ (2013), 266 (Übersetzung). 35  Grundlegend dazu Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht. 36  Zur Kritik des Gruppismus, sogleich in Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 37  Gemäß Art. 33 Abs. 2 WÜV ist die authentische Vertragssprache bei der innerstaatlichen Anwendung und Auslegung heranzuziehen, insofern vertraglich nichts anderes vorgesehen ist. Dies betrifft besonders die Antirassismuskonvention, bei der die deutsche Fassung nur eine beglaubigte Übersetzung ist. Nach Art. 25 ICERD sind deshalb die chinesische, englische, französische, russische und die spanische Fassung für die Auslegung verbindlich (Art. 25 ICERD), folglich bei der Auslegung stets heranzuziehen. 38  Nur in Art. 4 lit. a ICERD ist die Rede von „racist attacks“. Die amtliche Übersetzung hat dies durch „rassenkämpferisch“ übersetzt, BGBl. II 1969, 961, 962. 39  Demgegenüber schlägt das Deutsche Institut für Menschenrechte jedoch vor, das verfassungsrechtliche Verbot der Benachteiligung wegen der Rasse durch „rassistische Benachteiligung“ zu ersetzen, vgl. Cremer, … und welcher Rasse gehören Sie an? Zur Problematik des Begriffs „Rasse“ in der Gesetzgebung, Policy Paper No. 10, DIMR (2008, 2. akt. Aufl. 2009); ders., Ein Grundgesetz ohne „Rasse“ – Vorschlag für eine Änderung von Art. 3 Grundgesetz, Policy Paper No. 16, DIMR (2010); zustimmend aus postkategorialer Perspektive Liebscher/Naguib/Plümecke/Remus, Wege aus der Essentialismusfalle: Überlegungen zu einem postkategorialen Antidiskriminierungsrecht (2012), 204, insbes. 214 f.; kritisch zum postkategorialen Ansatz Mangold, Mehrdimensionale Diskriminierung. Potenziale eines materialen Gleichheitsverständnisses (2016), 152–168.

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die Adjektivform von „Rasse“ und „rassistisch“ die Adjektivform von „Rassismus“ ist, stellt sich dieser Lösungsvorschlag als plausibel und überzeugend dar.40 Daneben steht ein weiterer Begriff, dessen deutsche Übersetzung nicht überzeugt: „Volkstum“.41 Letzterer lautet im authentischen Text „ethnic origin“ und „l’origine ethnique“, ist also eher mit „ethnischer Herkunft“ zu übersetzen als mit Volkstum.42 Anders als in der deutschen Sprachfassung, die „national or ethnic origin“ durch „nationalen Ursprung oder Volkstum“ übersetzt, wird hier „nationale oder ethnische Herkunft“ als die sinngemäße Übersetzung für die weiteren Ausführungen zur Grundlage gemacht. Diese Lesart würde auch den terminologischen Anschluss neuerer deutscher Rechtstexte wie etwa dem AGG oder der Neufassung von §  130 StGB an die Antirassismuskonvention vereinfachen. In beiden Vorschriften ist die Rede von „ethnischer Herkunft“. Auch Art. 21 GRCh und die Rasserichtlinie verwenden den Begriff „ethnische Herkunft“.43 Gemäß Art. 1 Abs. 1 ICERD ist unter „rassischer Diskriminierung“ jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, der nationalen oder ethnischen Herkunft beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung zu verstehen, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Genießen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder in jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird. Aus Art. 1 Abs. 1 ICERD sind also die folgenden44 Strukturmerkmale abzuleiten: Diskriminierungsmerkmale (Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationale oder ethnische Herkunft), unterschiedliche Behandlung (Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung), Zusammenhang oder Kausalität zwischen Handlung und Diskriminierungsmerkmal, Absicht oder diskriminierende Auswirkung, Nachteil bzw. Schaden (Vereitelung oder Beeinträchtigung der Anerkennung, des Genusses und der Ausübung von Menschenrechten und Grundfreiheiten) sowie die Anwen­  Siehe auch Teil II Kap. 1 zur Nuancierung der Begrifflichkeiten „Rasse“, „rassische“, „Rassismus“ und „rassistisch“. 41  So auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 49 f.; Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 383; Partsch (1991): Rassendiskriminierung, 651. 42  So wurde auch mit dem Gesetz zur Änderung des § 130 StGB vom 22.03.2011, BGBl. 2011 I, 418 in Abs. 2 Nr. 1 „Volkstum“ durch „ethnische Herkunft“ (in Abs. 1 Nr. 1) ersetzt. 43  Art. 21 Abs. 1 GRCh: „Diskriminierungen, insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, sind verboten“, dazu Teil II Abschn. 9.4.2. 44  Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 384 geht von vier Merkmalen aus. In Anlehnung an die Auslegung des Ausschusses verlangt sie die tatbestandliche Anforderung „keine Rechtfertigung“ als ein viertes Merkmal, neben „differenzierender Handlung“, „Zusammenhang zum verbotenen Diskriminierungskriterium“, „Benachteiligungsabsicht oder -wirkung“. 40

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dungsbereiche (im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und jedem sonstigen öffentlichen Bereich). Im Folgenden werden die Diskriminierungsmerkmale und der Diskriminierungsbegriff unter mehreren Gesichtspunkten erläutert. 10.3.2.1  Diskriminierungsmerkmale Die Antirassismuskonvention definiert rassische Diskriminierung, ohne Rasse oder die restlichen Diskriminierungsmerkmale näher zu definieren. Vielmehr beabsichtigt diese Definition anhand der Auflistung von verpönten Diskriminierungsmerkmalen  – Rasse und Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft sowie Abstammung – die möglichen Tatbestände einer rassischen Diskriminierung umfassend zu erfassen. Die Antirassismuskonvention sieht eine Ausnahme für Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit vor. In der Antirassismuskonvention fehlen zudem die Merkmale Religion und Sprache, die – wie in Teil II mehrfach dargestellt  – rassistische Handlungen mitbedingen oder -begründen können. Der Ausschuss fordert inzwischen auch, Geschlecht im Kontext der Antirassismuskonvention zu berücksichtigen. 10.3.1.1.1  Rasse und Hautfarbe Vor dem Hintergrund der UNESCO-Erklärungen45 zur „Rassefrage“ von 1950 und 1978 scheidet eine Auslegung des Rassebegriffs als eine biologistische, vermeintlich wissenschaftliche Kategorie aus; Rasse ist als ein „sozialer Mythos“ deklariert. Eine entsprechende Klarstellung46 findet auch in der Präambel der Antirassismuskonvention statt, in der jegliche Lehre der biologischen Überlegenheit von Rassen als falsch, moralisch verwerflich und sozial ungerecht und gefährlich erklärt wird. Ähnlich und in Anlehnung an die Definition in der Antirassismuskonvention stellt auch die Bundesregierung sich in ihrem Nationalen Aktionsplan gegen Rassismus (2017) gegen „jede Annahme oder Lehre, die die Existenz unterschiedlicher menschlicher ‚Rassen‘ behauptet“.47

 UNESCO (1950): The Race Question. http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001282/128291eo. pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; dazu ausführlich Müller-Wille (2003), Was ist Rasse? Die UNESCO-Erklärungen von 1950 und 1951; später bestätigt in UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978. 46  Ein ähnliche Klarstellung enthält auch Erwägungsgrund Nr. 6 der RL 2000/43/EG: „Die Europäische Union weist Theorien, mit denen versucht wird, die Existenz verschiedener menschlicher Rassen zu belegen, zurück. Die Verwendung des Begriffs ‚Rasse‘ in dieser Richtlinie impliziert nicht die Akzeptanz solcher Theorien.“ 47  Bundesministerium des Innern/Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (2017): Nationaler Aktionsplan gegen Rassismus, 14. 45

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Der Ausschuss hat Rasse und Hautfarbe bisher nicht definiert.48 Kritisch steht der Ausschuss gegenüber legislativen Maßnahmen, den Diskriminierungsgrund Rasse aus der Gesetzgebung zu entfernen.49 In der Literatur50 zur Antirassismuskonvention besteht Einigkeit darüber, dass Rasse nicht im biologischen Sinne zu verstehen sei. Gabriele Britz spricht von einem relativ weiten Rassebegriff, der sich deutlich an dem umfassenderen angloamerikanischen Gebrauch des Begriffs race anlehnt.51 Sie führt jedoch die Bedeutung und den Gebrauch von race nicht aus, es bleibt daher unklar ob und inwiefern der Begriff race gegenüber dem Begriff der Rasse breiter verstanden wird und worin sie sich unterscheiden. Karl J. Partsch sieht in dem ebenfalls breit erfassten Begriff Rasse „subjektive und soziale Komponenten“.52 Jost Delbrück vertritt die Meinung, dass der Tatbestand der rassischen Diskriminierung an einen soziologischen Rassebegriff anknüpfe, der gerade in den mehrfachen Diskriminierungsmerkmalen zum Ausdruck komme.53 Dagmar Schiek zufolge indiziere der Ansatz des Übereinkommens ein kulturalistisches Verständnis von Rassismus und verstehe Rasse als eine soziale Konstruktion.54 Für Michaela Fries schließt der Rassebegriff auch kulturelle Aspekte ein, die wiederum zu einer Überschneidung mit „ethnischer Herkunft“ führen.55 Für Rüdiger Wolfrum erübrigt sich aufgrund der Aufnahme eines Diskriminierungskatalogs eine Definition des Begriffs Rasse, weshalb auch der Ausschuss auf eine Definition bisher verzichtet habe.56 Neben dem Begriff Rasse verwendet die Antirassismuskonvention auch die Bezeichnungen „rassische“ oder „ethnische Gruppe“, die als Begrifflichkeiten weitere Fragen aufwerfen: Wann liegt eine rassische bzw. ethnische Gruppe vor, wer gehört zu dieser Gruppe, und wer entscheidet über die Gruppenzugehörigkeit? Letztere Frage mag im Hinblick auf die Förderung von benachteiligten Gruppen relevant

 Thornberry (2016), The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 135 f. räumt ein, dass der Ausschuss in diesem Punkt noch keine konsistente Haltung gezeigt hat. 49  So in CERD, Concluding Observations on the Combined Nineteenth to Twentieth Period Reports of Norway v. 08.04.2011, Rn. 8 (CERD/C/NOR/19-20). 50  Delbrück (1971): Die Rassenfrage als Problem des Völkerrechts und nationaler Rechtsordnungen, 15; Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 383 f.; Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 43–47; Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 221. 51  Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 383 f. 52  Partsch (1991), Rassendiskriminierung, 651. 53  Delbrück (1971): Die Rassenfrage als Problem des Völkerrechts und nationaler Rechtsordnungen, 63. 54  Schiek (2003): Schutz vor Diskriminierung, 145 f. 55  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 47. 56  Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 222. 48

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werden. Nach Allgemeiner Empfehlung Nr.  857 komme es auf die Selbst-­ Identifikation der Person an, welcher Gruppe sie zugehöre, insofern keine Begründung des Gegenteils vorliege. Für Michaela Fries ist dagegen die gesellschaftliche Einordnung maßgeblich, denn nur „wenn ein Individuum als zu einer anderen Rasse zugehörig anerkannt wird, kann eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zur übrigen Bevölkerung auf ein rassisches Motiv zurückgeführt werden“.58 Der Frage, inwieweit es im Kompetenzbereich des Vertragsstaates liege, die Zugehörigkeit eines Individuums zu einer Gruppe festzulegen, begründet Fries damit, dass der Antirassismuskonvention ein wechselseitiges Identitätskonzept zu Grunde liege. Sowohl die rassische bzw. ethnische Selbstidentifikation als auch die Wahrnehmung anderer Bevölkerungsgruppen seien zu berücksichtigen.59 Mit Brubaker ist hier die Frage aufzuwerfen, inwiefern die Antirassismuskonvention an einem gruppistischen Konzept von Rasse und Ethnizität ansetzt. Diese Frage wird unten bei der Auseinandersetzung mit der „nationalen und ethnischen Herkunft“ aufgegriffen und unter anderem anhand der Mandla-Definition von Ethnizität diskutiert. Im Unterschied zum Begriff der Rasse wird das Merkmal der Hautfarbe in der Literatur weder definiert noch kontrovers behandelt.60 Es entsteht damit der Eindruck, dass Hautfarbe als ein nicht weiter erklärungsbedürftiges objektives (biologisches) Faktum verstanden werden soll. Hier drängt sich aber die Frage auf, ob Hautfarbe existieren kann, wenn Rasse nicht existiert. Wie in anderen völkerrechtlichen Dokumenten steht die „Hautfarbe“ in der Antirassismuskonvention nicht zufällig unmittelbar neben „Rasse“. Dies deutet vielmehr auf den konstitutiven Zusammenhang zwischen beiden Diskriminierungsmerkmalen hin. Die Hautfarbe stellt nur einen historisch willkürlich gewachsenen Träger des biologistischen Konzepts der Rasse dar. Dies wurde bereits oben ausgeführt.61 Entsprechend ist es notwendig und wichtig, auch das Diskriminierungsmerkmal der Hautfarbe als eine soziale Konstruktion zu verstehen.62 Mit anderen Worten: Hautfarbe – wie Rasse – existiert nicht. Aus der Tatsache des schier unendlichen Spek­ trums der unterschiedlichen Pigmentierung der Haut folgt keine biologische Grundlage für rassifizierte „Hautfarben“. So wie keine Rede von der Existenz einer weißen, schwarzen, gelben oder roten Rasse sein kann, so ist auch die Wahrnehmung von Menschen nach der weißen, schwarzen, gelben oder roten Hautfarbe das Ergebnis von (historischen) sozialen Rassifizierungsprozessen.

 CERD, General Recommendation No. 8 v. 22.08.1990.  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 56. 59  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 56, m. w. N. 60  Vgl. etwa Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 47; Delbrück (1971): Die Rassenfrage als Problem des Völkerrechts und nationaler Rechtsordnungen, 63; Partsch (1991): Rassendiskriminierung, 651. 61  Dazu bereits Teil I Abschn. 2.2 und 4.1. 62  Vgl. Arndt (2011): Hautfarbe, 332 ff. 57 58

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10.3.1.1.2  Nationale oder ethnische Herkunft Eine Abgrenzung zwischen den Begriffen nationaler (national origin) und ethnischer Herkunft lässt sich nicht ohne weiteres treffen. Fries ist der Meinung, dass dies auch nicht erforderlich sei, um die Ziele der Antirassismuskonvention zu verwirklichen.63 So dürfe zum Beispiel die Verweigerung von Dienstleistungen an „Türken“ oder „Russen“ bei Diskothekbesuchen als Diskriminierung sowohl aufgrund der nationalen als auch der ethnischen Herkunft gelten.64 Partsch ist der Meinung, dass die Begriffspaare nationale und ethnische Herkunft sprachliche, kulturelle und historische Komponenten einschließen.65 Demgegenüber stiftet eher das Verhältnis des Begriffs „nationale Herkunft“ zum Merkmal „Staatsangehörigkeit“ Verwirrung. Vor allem die Grenzziehung zwischen „nationaler Herkunft“ und „Staatsangehörigkeit“ scheint nicht immer eindeutig zu verlaufen.66 Dies ist vor allem im Hinblick auf Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD relevant, welche die Staatsangehörigkeit vom Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention ausnehmen.67 Die nationale Herkunft  – wie die ethnische Herkunft  – ist im soziologisch-­kulturellen Sinne zu verstehen.68 Für die Auslegung des Begriffs der ethnischen Herkunft hat das House of Lords einen wichtigen Beitrag geleistet, der über die britische Jurisdiktion hinaus weit rezipiert wurde.69 In der Rechtssache Mandla/Dowell-Lee70 war zu prüfen, ob die Sikhs über ihre religiöse Identität hinaus auch als eine ethnische Gruppe im Sinne des Race Relations Act 1976 zu betrachten sind. In diesem Fall wurde die Immatrikulation eines Sikh-Jungen an einer staatlichen Schule in Birmingham wegen seines Turbans abgelehnt. Damit von einer ethnischen Gruppe die Rede sein könne, müsse Lord Fraser of Tullybelton zufolge wenigstens eines der folgenden zwei Hauptmerkmale gegeben sein: (1) eine lange gemeinsame Geschichte, die von der Gruppe im Bewusstsein und Kollektivgedächtnis als eine Eigenschaft getragen wird, die sie von anderen Gruppen unterscheidet und die vom Kollektivgedächtnis lebendig gehalten wird; (2) eine eigenständige kulturelle Tradition, einschließlich familiärer und sozialer Bräuche, die oft, aber nicht notwendigerweise, mit religiösen Gewohnheiten einhergehen.71 Ferner seien folgende Kennzeichen zu berücksichtigen: (3) eine gemeinsame geographische  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 47–49. 64  Ebd., 49. 65  Partsch (1991): Rassendiskriminierung, 651. 66  Siehe auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Merkmal der „nationalen Herkunft“, dazu auch Teil II Abschn. 11.4.2.6. 67  Sogleich in Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 68  So auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 49. 69  Zum Beispiel in EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 27561/08 – Ranjit Singh/Frankreich, dazu Teil II Abschn. 11.4.2.4. 70  House of Lords, Urt. v. 24.03.1983 – Mandla v Dowell-Lee, [1983] 2 AC 548. 71  Zu den Fällen der Sikhs vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, siehe ausführlicher Teil II Abschn. 11.4.2.4. 63

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Herkunft oder Abstammung von einer kleinen Zahl von gemeinsamen Vorfahren; (4)  eine gemeinsame Sprache, die aber nicht notwendigerweise ausschließlich von dieser Gruppe gesprochen werde; (5) eine gemeinsame eigene Literatur der Gruppe; (6) eine gemeinsame Religion, die sich von der Religion benachbarter Gruppen oder der Religion der umgebenden Gemeinde unterscheide; (7) die Eigenschaft als Minderheit, die eine unterdrückte oder dominante Gruppe in einer größeren Gemeinde sei. Das House of Lords bejahte die Eigenschaft der Sikhs als ethnische Gruppe, da mindestens einige dieser Merkmale auf die Sikhs zuträfen. Das Verbot des Turbans, der unbestritten als ein identitätsstiftendes Symbol der Sikhs gilt, stelle eine unzulässige rassische Diskriminierung im Sinne des Race Relations Act 197672 dar, so das House of Lords. Die Mandla-Kriterien spiegeln insofern wider, dass Identitäten in einem bestimmten Kontext verhandelbar sind und rechtlich festgelegt werden können. Identitäten können aber nicht beliebig einer Person zugeordnet werden, sondern sie hängen von der Eigen- und Fremdwahrnehmung ab. In diesem Fall deckt sich die Eigenwahrnehmung der Sikhs mit der Fremdwahrnehmung der Sikhs durch britische Lords. Mit Brubaker lässt sich fragen, ob der hier verfolgte Ansatz aber nicht einem unzulässigen Gruppismus verhaftet ist? Brubaker bezeichnet als Gruppismus die „Tendenz, einzelne, abgegrenzte Gruppen als Grundkonstituenten des gesellschaftlichen Lebens, als Hauptprotagonisten sozialer Konflikte und als fundamentale Einheiten der Gesellschaftsanalyse zu betrachten“.73 Ethnische Gruppen, Nationen und Rassen werden laut Brubaker zu Unrecht als „substantielle Einheiten“ aufgefasst und verdinglicht.74 Sie werden nach innen homogenisiert und nach außen als strikt abgrenzbar verstanden, als seien sie „einheitlich agierende kollektive Akteure mit gemeinsamen Zielen“. Damit warnt Brubaker vor einer unkritischen Übernahme von Kategorien der ethnopolitischen Praxis als Kategorien der gesellschaftlichen Analyse.75 Dabei geht es Brubaker weder um die Abschaffung von Kategorien wie Rasse, Ethnizität oder Nation noch um die inflationäre Feststellung, dass Rasse und Ethnizität soziale Konstruktionen seien. Vielmehr liegt sein Erkenntnisinteresse darin, der Frage nachzugehen wie soziale Konstruktionen wirken.76  Das Race Relations Act v. 1976 wurde 2010 durch das Equality Act ersetzt, das vor Diskriminierung aufgrund folgender Merkmale schützt: Alter, Behinderung, Geschlechtsumwandlung (gender reassignment), Ehe und Zivilpartnerschaft (civil partnerhip), Schwanger- und Mutterschaft, Rasse, Religion oder Weltanschauung, Geschlecht und sexuelle Orientierung. Nach Art. 9 des Equality Acts erfasst Rasse die Hautfarbe (colour), die Nationalität (nationality) sowie die nationale oder ethnische Herkunft (national and ethnic origin). Für die deutsche Rezeption der Altversion, siehe Dreyer (2000): Race Relations Act 1976 und Rassendiskriminierung in Großbritannien. 73  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 17. 74  Brubaker entwickelt seine Gruppismuskritik hauptsächlich entlang der Kategorie der Ethnizität, weshalb die Kritik im Kontext der Ethnizität aufgegriffen wird. Jedoch lassen die Kritikpunkte sich auch auf andere Kategorien wie etwa Rasse, Nationalität, Geschlecht, sexuelle Orientierung, Alter und Klasse übertragen; siehe Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 17, Fn. 3. 75  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 20. 76  Ebd. 72

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Wenngleich der britische Gesetzgeber von einem gruppistischen Verständnis ausgeht und in diesem Fall die Sikhs als eine ethnische Gruppe konstruieren muss, um die Diskriminierung feststellen zu können, ermöglicht er doch eine Nuancierung oder weitere Differenzierung des Begriffs der „Ethnizität“. Section 3 Abs. 2 Race Relations Act 1976 schreibt zum Beispiel vor, dass trotz der Tatsache, dass eine rassische Gruppe aus zwei oder mehr unterschiedlichen Gruppen bestehen kann, diese dennoch eine bestimmte rassische Gruppe im Sinne des Race Relations Act 1976 darstellen können. Angewendet im Mandla-Fall können die Sikhs zusammen mit den Indern, Pakistanis oder Bengalis die Gruppe der Südasiaten bilden, die in ihrer Eigenschaft als südasiatisch von Diskriminierung betroffen werden können. Beispielhaft könnten die Roma77 angeführt werden, die europaweit historisch formierte Gruppendifferenzen aufzeigen und heute als eine verletzliche rassische bzw. ethnische Gruppe gelten.78 Als ein weiteres Beispiel für die Konstruiertheit von Gruppen ist auf die „Araber“ hinzuweisen, die aus zahlreichen weiteren nationalen und ethnischen Gruppen, sogar aus schwarzen und weißen Araberinnen und Arabern bestehen kann. Schließlich ist unter dem Begriff „Schwarze“ je nach Kontext eine Vielzahl von ethnischen, nationalen und religiösen Untergruppen vorstellbar, wie zum Beispiel „schwarze Deutsche“.79 Somit lässt sich grundsätzlich fragen, ob das Antidiskriminierungsrecht überhaupt an einen solchen historisch bzw. anthropologisch geprägten Gruppismus anknüpfen muss. Die Definition der rassischen Diskriminierung setzt in Art. 1 Abs. 1 ICERD eine Gruppenbildung nicht voraus, aber an anderen Stellen ist die Bezeichnungen „rassische oder ethnische Gruppen“ zu finden; so etwa in Art.  1 Abs.  4 ICERD, der die Zulässigkeit von positiven Maßnahmen normiert.80 Wird in der Antirassismuskonvention somit gefordert, Gruppen zu bilden? Die gelebten Realitäten von ethnischen Identitäten bzw. Gruppen können kaum bestritten oder heruntergespielt werden.81 Aber muss – etwa im Gegensatz zu Integrationsund Migrationspolitiken – das Antidiskriminierungsrecht notwendigerweise selbst rassische und ethnische Identitäten rekonstruieren und festlegen? Oder ist das Antidiskriminierungsrecht so zu verstehen, dass es lediglich auf die negativen Wirkungen von Rasse oder ethnischen Herkunft als soziale Kategorien reagiert? Wenn zum Beispiel einer schwarzen Person der Zugang zu Gaststätten verweigert wird, ist dies die Folge der Wirkung der Rasse bzw. der Hautfarbe. Hier führt sein Schwarzsein eine Benachteiligung herbei, ohne dass hier notwendigerweise die Schwarzen als

 Roma gelten auch unter dem Race Relations Act 1976 als eine ethnische Gruppe; vgl. Court of Appeal of England, Urt. v. 27.07.1988 – Commission for Racial Equality/Dutton, [1989] Q B 783 = EuGRZ (1988), 488. 78  Siehe Teil  II Abschn.  11.4.3.4 zum Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“ bezüglich Art.  14 EMRK. 79  Zur Bezeichnung „schwarze Deutsche“, siehe El-Tayeb (2001): Schwarze Deutsche; Nduka-Agwu/Sutherland (2011): Schwarze Deutsche. 80  Ähnlich verhält es sich mit anderen Antidiskriminierungsinstrumenten; vgl. zum Beispiel der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 GG, der von Männern und Frauen redet. 81  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 22. 77

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Gruppe rekonstruiert werden müssen, um die Ungleichbehandlung festzustellen. Es ist der Rassifizierungsprozess, der die Diskriminierung begründet, nicht die Zugehörigkeit zu der Gruppe der Schwarzen. Anders formuliert, sind es die negativen Bedeutungszuweisungen von „Schwarz“, die der Diskriminierung zugrunde liegen. Dieses Beispiel zeigt, dass das Antidiskriminierungsrecht erst dann zu aktivieren ist, wenn in einer konkreten Situation das Merkmal der Rasse oder ein anderes Merkmal Auswirkungen entfaltet, also performativ wird und zu einer Benachteiligung führt. Positive oder neutrale performative Handlungen fallen somit aus dem Anwendungsbereich des Antidiskriminierungsrechts heraus. Die Tatsache, dass sich eine Person in einem nicht-diskriminierenden Kontext als arabisch, jüdisch, muslimisch, roma oder schwarz usw. definiert, sollte im Antidiskriminierungsrecht irrelevant sein. Erst wenn diese rassischen bzw. ethnischen Identitäten Anlass für Diskriminierungen werden, hat das Recht Schutz zu bieten. Hier bildet das Recht selbst keine rassischen oder ethnischen Gruppen, sondern reagiert auf Zuschreibungsprozesse oder Stigmatisierungen.82 Genau hier setzt die Kritik des Gruppismus bei Brubaker an. Er befürwortet ein Konzept von Rasse oder Ethnizität als soziale Konstruktion, als eine Kategorie, die wirksam ist und ohne Gruppen auskommen kann. Es kommt darauf an, herauszufinden, wie Rasse, Ethnizität und andere Kategorien konstruiert werden.83 In diesem Ansatz rücken die Rassifizierungsprozesse in den Vordergrund und die Konstrukthaftigkeiten und damit die Kontingenz von ethnischen Gruppen werden ständig in Erinnerung gerufen. Das Antidiskriminierungsrecht darf nur vor der Performativität von Rasse, Hautfarbe, nationaler oder ethnischer Herkunft Schutz bieten, die zu einer Benachteiligung führt. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine aktive Gleichstellungspolitik ohne eine Gruppenbildung, a fortiori einen Gruppismus auskommen kann, insbesondere wenn die Antirassismuskonvention in Art.  1 Abs.  4 ICERD von rassischen und ­ethnischen Gruppen redet.84 Diese Frage wird im Abschnitt über positive Maßnahmen nach Art. 1 Abs. 4 ICERD diskutiert.

 Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723, 738 f. befürwortet die Verwendung von Stigmata, um das Diskriminierungsrecht von „rigid, atomised grounds“ zu lösen. Sie stellt fest: „A stigma is like a blemish or stain. Stigma is never neutral or used for positive purposes. Although an imprecise concept, stigma always refers to an attribute that is denigrated or ‚deeply discrediting.‘ Stigmatisation is the social imposition of a negative relationship to a personal attribute which permits the doubting of the person’s worthiness. It is the mechanism by which first, a person’s humanity is reduced, which, secondly, justifies the reduction or removal of civility, opportunities and life chances. Stigmas can be immutable but not all are: they can relate to physical, character or personality traits borne by the individual or a relative. Stigma, it can be argued, is the raw material of grounds: if the totems were collapsed, categories removed, and grounds ‚put‘ back together, one would be left with a messy collection of social stigmas“. 83  Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 32. 84  Zu rechtlichem Gruppismus, siehe Baer, Privatizing Religion. Legal Groupism, No-Go-Areas, and the Public-Private-Ideology in Human Rights Politics (2013), 68, insbes. 75 f.; sogleich unten. 82

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10.3.1.1.3  Abstammung Das Merkmal Abstammung85 verweist auf die Beziehung zu den Vorfahren, es stellt somit eher ein familienbezogenes Kriterium dar und erscheint daher im Hinblick auf rassische Diskriminierung ein wenig fragwürdig.86 Der Ausschuss hat die Abstammung als eine Art von Querschnittskategorie ausgelegt: Abstammung beziehe sich nicht nur auf Rasse; ihre Bedeutung liege auch darin, dass sie in ihrer Anwendung die weiteren Diskriminierungsmerkmale ergänze.87 Der Ausschuss bejaht daher auch die umstrittene88 Frage, ob das Kastensystem eine auf Abstammung beruhende rassische Diskriminierung darstelle: Abstammung schließe auch die „discrimination against members of communities based on forms of social stratification such as caste and analogous systems of inherited status which nullify or impair their equal enjoyment of human rights“ ein.89 Ein Beispiel der Anwendung des Merkmals „Abstammung“ ist in der britischen Rechtssache Jewish Free School90 zu finden, der auch nach Ansicht von Lord Mance sehr gut veranschaulicht, wie relevant die Abstammung für die rassische Diskriminierung im Sinne der Antirassismuskonvention sein kann.91 Die europaweit größte jüdische Privatschule in London verweigerte einem jüdischen Schüler die Aufnahme, weil dessen Mutter zwar zum Judentum konvertiert war, aber nicht, wie von der Schule vorausgesetzt, nach dem orthodox-jüdischen92 Ritus.93 Mit fünf gegen  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 22.01.1959, 1 BvR 154/55, BVerfGE 9, 124, 128, nach dem das Merkmal Abstammung die „natürliche biologische Beziehung eines Menschen zu seinen Vorfahren“ meint. 86  Vgl. etwa Delbrück (1971): Die Rassenfrage als Problem des Völkerrechts und nationaler Rechtsordnungen, 63; skeptisch auch Britz, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Zur Einführung des Individualbeschwerdeverfahrens in Deutschland (2002), 381, 383. 87  CERD, General Recommendation No. 29 v. 01.11.2002. 88  Dieses Thema war auch Diskussionspunkt im britischen Antidiskriminierungsrecht, weshalb nach der neuen Regelung des Equality Act 2010 – welches das Race Relations Act 1976 ersetzte – später per Verordnung bestimmt werden kann, dass die Diskriminierung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Kaste ebenso „eine rassische Diskriminierung darstellen könne“. Section 9 Abs. 5 Equality Act 2010 lautet: „A Minister of the Crown may by order: (a) amend this section so as to provide for caste to be an aspect of race; (b) amend this Act so as to provide for an exception to a provision of this Act to apply, or not to apply, to caste or to apply, or not to apply, to caste in specified circumstances“. 89  CERD, General Recommendation No.  29 v.  01.11.2002; zum Merkmal „Kaste“ zeigt Keane (2007): Caste-based Discrimination in International Human Rights Law, 213–238, dass eine nähere Betrachtung der Vorbereitungsphase an keiner Stelle bestätigt, dass mit der Aufnahme des Merkmals der Abstammung das Kastensystem anvisiert werden sollte, auch wenn der Ausschuss später auf dieses Diskriminierungsmerkmal explizit hingewiesen hat. 90  UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15. 91  Lord Mance, UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, Rn. 81, [2009] UKSC 15. 92  Die Jewish Free School legte hierfür die Definition des Office of the Chief Rabbi of the United Hebrew Congregation of the Commonwealth zugrunde. 93  Mehr Hintergrund in Cranmer (2017): Who Is a Jew? Jewish Faith Schools and the Race Relations Act 1976. 85

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vier Stimmen urteilte der UK Supreme Court (das frühere House of Lords), dass die Verweigerung eine rassische Diskriminierung im Sinne des Race Relations Act 1976 darstelle. Dieses Beispiel zeigt, wie in einem einzigen konkreten Fall die Abstammung, die Religion und die Ethnizität zusammenwirken und eine Diskriminierung begründen können. Die diskriminierende Immatrikulationspolitik der jüdischen Schule zeigt sehr gut was Susanne Baer  – im Zusammenhang mit Geschlechterdiskriminierung – unter rechtlichem Gruppismus versteht: „Legal groupism occurs when the law grants autonomy to religious groups and thus leaves some issues entirely to churches and other recognized religious communities, and does not intervene when this amounts to sexual discrimination.“94

Dass das Kriterium der matrilinearen Abstammung für die Zugehörigkeit zum Judentum eine religiöse Regel ist, wurde im vorliegenden Fall nicht bestritten. Auch stand es ebenso wenig zur Debatte, dass die Jüdinnen und Juden gleichzeitig im Sinne des Race Relations Act 1976 eine ethnische Gruppe bilden.95 Im hiesigen Fall wurde nicht nur die jüdische Identität des zu immatrikulierendem Kindes, sondern auch das Jüdischsein der Mutter geprüft. Das Schulkind wurde diskriminiert, unter anderem weil die Mutter die von der Schule verwendete Definition des Jüdischseins nicht erfüllte.96 Folgerichtig betont Lord Phillips, dass die Abstammung als solche keine rassische Dimension beinhalte, sondern eher umgekehrt.97 Ergänzend ruft Lord Kerr die vielschichtigen Aspekte der ethnischen Identität des Schulkindes in Erinnerung.98 Seine ethnische Identität schließe nicht nur die jüdische Identität ein, sondern auch die über den jüdisch-englischen Vater übertragene englische Identität; außerdem auch die italienische Identität über die Mutter, die vor ihrer Konversion italienisch-katholisch war. Ein solcher biographischer Ansatz fordere eben den Bestandteil der ethnischen Herkunft (ethnic origin), so Lord Kerr. Insofern ist Vorsicht geboten, die Abstammung im Kontext der rassischen Diskriminierungen als ein nur beiläufiges Merkmal zu betrachten. 10.3.1.1.4  Der Ausschluss von Staatsangehörigkeit Das Merkmal der Staatsangehörigkeit nimmt im Kontext der rechtlichen Bekämpfung von rassischer Diskriminierung eine umstrittene Rolle ein. Das Problem stellt sich insofern, dass bei der Staatsangehörigkeit die „Nähe“ zur rassischen Diskriminierung zu spüren ist, diese aber gleichzeitig den Kernbereich nationalrechtlicher

 Baer, Privatizing Religion. Legal Groupism, No-Go-Areas, and the Public-Private-Ideology in Human Rights Politics (2013), 68, 75. 95  Vgl. UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, Rn. 30, [2009] UKSC 15. 96  Lady Hale, ebd., Rn. 66, [2009] UKSC 15. 97  Lord Phillips, ebd., Rn. 41, [2009] UKSC 15. 98  Lord Kerr, ebd., Rn. 108 f., [2009] UKSC 15. 94

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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Migrationspolitiken berührt.99 So überrascht es kaum, dass die „Staatsangehörigkeitsfrage“ in der Antirassismuskonvention100 mit der Aufnahme von Sonderbestimmungen zu diesem Merkmal gelöst wird. 10.3.1.1.1.1  Art. 1 Abs. 2 ICERD Art. 1 Abs. 2 ICERD bestimmt, dass eine unterschiedliche Behandlung von eigenen Staatsangehörigen (citizens) und ausländischen Staatsangehörigen (non-citizens) keine rassische Diskriminierung darstellt. Art. 1 Abs. 2 (und 3) ICERD ist im Verhältnis zu Art. 1 Abs. 1 ICERD als lex specialis aufzufassen. Nach dem Ausschuss dürfe diese Vorschrift nicht dahin ausgelegt werden, dass damit die rassische Diskriminierung von ausländischen Staatsangehörigen zulässig sei; ebenso wenig erübrigt diese Vorschrift die Länderberichterstattung über die Situation von ausländischen Staatsangehörigen.101 Wenngleich eine unterschiedliche Behandlung von ausländischen Staatsangehörigen nach der Antirassismuskonvention grundsätzlich möglich ist, fordert der Ausschuss eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung, die im Sinne der Konventionsziele durchzuführen ist.102 In seiner Allgemeinen Empfehlung Nr. 19 erinnert der Ausschuss außerdem daran, dass ausländische Staatsangehörige im Rahmen der Terrorismusbekämpfung nicht rassisch diskriminiert oder ­stereotypisiert werden dürfen.103 Der Ausschuss warnt explizit vor der Praxis des „racial“ oder „ethnic profiling“.104 Diese Regelung ist in Übereinstimmung mit den übrigen Vorschriften so auszulegen, dass lediglich die staatliche Unterscheidung zwischen den eigenen Staatsangehörigen und den ausländischen Staatsangehörigen erlaubt sei, etwa bei der

 Ein Standardwerk zur Frage, wie die Staatsangehörigkeit rassistisch implementiert werden kann, ist López (2006): White by Law. The Legal Construction of Race. 100  Auch bei der Verabschiedung der Rasserichtlinie wurde die Frage nach der Staatsangehörigkeit kontrovers diskutiert, bei der zusätzlich der Grundsatz der Gleichbehandlung von Unionsbürgern zu berücksichtigen ist. Art. 3 Abs. 2 RL 2000/43/EG lautet: „Diese Richtlinie betrifft nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen ergibt“; dazu oben in Teil II Abschn. 9.4.3.2. 101  Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 223; siehe auch CERD, General Recommendation No. 29 v. 01.11.2002, Rn. I.5. 102  CERD, General Recommendation No.  30 v.  01.10.2004, Rn.  I.4; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 253, wonach die grundsätzliche Möglichkeit der Ungleichbehandlung von ausländischen Staatsangehörigkeit nicht auf eine „grundlose Ungleichbehandlung“ hinaus laufen darf; die Ungleichbehandlung bedarf eines hinreichenden Sachgrunds. 103  CERD, General Recommendation No. 30 v.  01.10.2004, Rn.  II.10; ähnlich BVerfG, Beschl. v. 04.04.2006, 1 BvR 518/02 – Rasterfahndung II, BVerfGE 115, 320, 352 f. 104  Dazu unten in Teil II Abschn. 11.4.3.5.4. 99

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­ ufnahme in den Öffentlichen Dienst und beim Wahlrecht.105,106 In diesen RegeA lungsbereichen handelt es sich um das besondere Treueverhältnis, das für weitere staatsangehörigkeitsrechtliche Rechte und Pflichten konstitutiv ist. Im Umkehrschluss fallen hingegen alle Ungleichbehandlungen von ausländischen Staatsangehörigen, die nicht durch Art. 1 Abs. 2 ICERD gedeckt sind, in den Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention. So dürfen Hotels, Arbeitgeber oder andere Dienstleistungsanbieter107 ausländische Staatsangehörige nicht benachteiligen, weil dies eine rassische Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft im Sinne des Art. 1 Abs. 1 ICERD bedeuten würden. Das Diskriminierungsverbot aufgrund der nationalen Herkunft erfasst eben solche spezifischen Unterscheidungen, die nicht mit staatsbürgerlichen Pflichten gemäß Art. 1 Abs. 2 ICERD zusammenhängen.108 10.3.1.1.1.2  Art. 1 Abs. 3 ICERD Neben Art. 1 Abs. 2 enthält Art. 1 Abs. 3 ICERD eine weitere Ausnahme. Danach erfasst die Antirassismuskonvention die Regelungen der Vertragsstaaten über die Staatsangehörigkeit (nationality), Staatsbürgerschaft (citizenship) oder Einbürgerung (naturalisation) nicht, sofern die staatlichen Rechtsvorschriften nicht Angehörige eines bestimmten Staates diskriminieren. Die Einbürgerungspolitik kann und darf also gesteuert werden, jedoch ohne die Diskriminierung von Personen aus ­bestimmten Staaten oder Regionen zu bewirken.109 Eben dies war der Fall beim sogenannten Einbürgerungstest in Baden-Württemberg, der zunächst ausschließlich auf die Einbürgerungskandidatinnen und Einbürgerungskandidaten aus den Ländern der Islamischen Liga abzielte. Diese sollten auf ihr „Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland“ (vgl. § 10 StAG) geprüft werden. Wolfrum und Röben kommen daher zu dem Ergebnis, dass der Gesprächsleitfaden eine Verletzung von Art. 1 Abs. 3 und

105  Vgl. auch Staatsgerichtshof der freien Hansestadt Bremen, Urt. v. 31.01.2014, St 1/13 – Ausweitung des Wahlrechts, juris, wo der Staatsgerichtshof im Rahmen einer präventiven Normenkon­ trolle einen Gesetzentwurf mit einer weitgehenden Ausdehnung des Wahlrechts für die Bremer Bürgerschaft auf Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und für die Beiräte in den Stadtgemeinden auf Drittstaatsangehörige als einen Verstoß gegen Art. 66 Abs. 1 BremLV („Die Staatsgewalt geht vom Volke aus“) wertete. 106  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 62; Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 223; auch CERD, General Recommendation No. 29, v. 01.11.2002, Rn. I.2 bekräftigt, dass diese Vorschrift so ausgelegt werden muss, dass damit das Diskriminierungsverbot selbst nicht unterminiert wird. 107  Zum Beispiel bei der Kreditvergabe durch Banken nur an eigene Staatsangehörige; vgl. CERD, Mitteilung v. 06.04.1999, Nr. 10/1997 – Habassi/Dänemark. 108  Ein solches Verständnis von Staatsangehörigkeit liegt auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde; BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255, wonach der Ausschluss von Personen vom Landeserziehungsgeld aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach dem Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetz gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. 109  Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 224.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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5 lit.  d  (iii) ICERD (Recht auf Staatsangehörigkeit) darstelle.110 Auch wenn das Landesinnenministerium später den Fragebogen auf alle Einbürgerungsbewerber ausgedehnt habe, liege trotzdem eine mittelbare Diskriminierung vor. Denn aus einigen Fragen gehe inhaltlich hervor, dass die erwarteten Antworten speziell der vermuteten Wertordnung der Muslimen entgegenstünden.111 Auf diese konstruierte Differenz zwischen „Muslimen“ und „Europäern“ oder „Deutschen“ wurde oben im Zusammenhang mit kulturalistischem und antimuslimischem Rassismus hingewiesen. Insofern kritisieren die Autoren diesen Aspekt hier zutreffend. Wie die Verwendung von „Staatsangehörigkeit“ eine rassische Diskriminierung begründen kann, lässt sich auch gut an dem von Mathias Möschel112 analysierten Fall aus Italien aufzeigen. Die norditalienische Gemeinde Morazzone entschied sich dazu, Familien mit mehr als einem Kind zu fördern, indem den Familien ab dem zweiten Kind für jedes Kind eine Summe von 500 € gewährt wurde. Das Ziel der Regelung lag darin, „Familien, die zum Wachstum der Gemeinde beitragen, zu unterstützen und das demografische Ungleichgewicht zu reduzieren, um so die Europäische Kultur zu schützen“. Voraussetzung war, dass ein Elternteil italienischer Staatsangehöriger und der andere Elternteil entweder italienischer Staatsangehöriger durch Geburt oder ein EU-Staatsangehöriger oder schweizerischer Staatsangehöriger ist. Damit wurden ausländische Staatsangehörige, eingebürgerte italienische Staatsangehörige oder Familien, in denen sogar nur ein Elternteil eingebürgert war, von der Regelung ausgenommen. Möschel kommt in seiner Würdigung zur Schlussfolgerung, dass hier auf Lokalebene im Hintergrund eine altbekannte rassistische „Angst“ mit antimuslimischer Tendenz, nämlich die Angst vor einer „Migrationsflut“113 (demographisches Ungleichgewicht), mitschwingt. In Anbetracht der obigen Erläuterungen dürfte dieser Fall einer Prüfung nach der Antirassismuskonvention nicht standhalten, da es in der Absicht und Wirkung eine rassische Diskriminierung aufgrund der Abstammung und nationaler/ethnischer Herkunft ­darstellt.114 Die Staatsangehörigkeit darf demnach nicht zur Kodierung rassisch motivierter Ausschlüsse herangezogen werden. Auch dem Bundesverfassungsgericht ist bewusst, dass Verknüpfungen zwischen der Diskriminierung von ausländischen Staatsangehörigen und rassischer Diskriminierung bestehen. So stellt das Bundesverfassungsgericht in Bayerisches Landeserziehungsgeld fest, dass „die Ungleichbehandlungen ausländischer Staatsangehöriger in bestimmten Konstellationen hinsichtlich ihrer nachteiligen Auswirkungen

 Wolfrum/Röben (2006): Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesprächsleitfaden für die Einbürgerungsbehörden des Landes Baden-Württemberg mit Völkerrecht. 111  Ebd., 16. 112  Möschel (2014): Law, Lawyers and Race, 186 f. 113  In Teil II Abschn. 11.5.3.1 und 11.5.3.2 werden die Fälle Soulas u. a. und Féret diskutiert, wo im Kontext von Hassrede ähnliche rassistische Vorstellungen von „Migrationsflut“ eine Rolle spielen. 114  Dieser Fall würde auch vor der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Ungleichbehandlung aufgrund der nationalen Herkunft nicht standhalten; vgl. unten in Teil II Abschn. 11.4.2.6. 110

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auf die Betroffenen einer Unterscheidung nach den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Merkmalen nahe kommt, so dass strenge verfassungsrechtliche Anforderungen an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zu stellen sind“.115 Insofern setzt das Bundesverfassungsgericht bei Ungleichbehandlungen nach der Staatsangehörigkeit ähnlich hohe antidiskriminierungsrechtliche Maßstäbe an wie der Ausschuss. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist die Staatsangehörigkeit außerdem ein Merkmal, das Ähnlichkeiten und Überschneidungen mit den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Merkmalen116 aufweist: Sie sei einer Person „kaum verfügbar“,117 da die Staatsangehörigkeit grundsätzlich von der Staatsangehörigkeit der Eltern oder von dem Geburtsort einer Person und damit von Umständen abhängt, die die Person nicht beeinflussen könne.118 In Bezug auf die Staatsangehörigkeit ist daher grundsätzlich festzuhalten, dass zum geschützten Personenkreis der Antirassismuskonvention alle Personen zählen, die sich in der Hoheitsgewalt eines Vertragsstaates befinden, unabhängig davon, ob sie Staatsangehörige sind oder nicht.119 Der Vertragsstaat darf eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit nur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 ICERD ausüben.120 10.3.1.1.5  Das Fehlen des Merkmals der Religion In Kap. 2 wurde anhand des antimuslimischen und antijüdischen Rassismus herausgestellt, wie die Religion eine vorder- oder hintergründige Rolle für rassistische Praxen spielen kann. Auch Art. 1 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung von Hasskriminalität121 verweist auf die Möglichkeit der rassistischen Hasskriminalität gegenüber religiösen Gruppen.122 Mit gutem Grund ist zu fragen, ob das Fehlen

115  BVerfG, Beschl. v.  07.02.2012, 1  BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 18.07.2006, 1 BvL 12/04 – Transsexuellengesetz IV, BVerfGE 116, 243, 259 f., wo das Bundesverfassungsgericht für Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit umso strengere Rechtfertigungsanforderungen stellt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirkt. 116  Das Bundesverfassungsgericht lässt jedoch offen, welche Merkmale hier gemeint sind. Denkbar wären: Rasse, Abstammung und Heimat. 117  BVerfG, Beschl. v.  07.02.2012, 1  BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255. 118  Ebd. 130, 240, 255. 119  Ähnlich Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 62. 120  Ebd., 64. 121  Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328/55.; dazu Teil II Abschn. 9.4.4. 122  Dazu ausführlicher unter Teil II Abschn. 9.4.4.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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des Merkmals „Religion“ nicht die Schutzrichtung der Antirassismuskonvention, alle Formen von rassischer Diskriminierung zu bekämpfen, verfehlt.123 Für diese Frage ist der Fall P. S. N./Dänemark124 aufschlussreich. Eine Politikerin hatte mehrere hetzerische Aussagen125 gegen muslimische Männer in Dänemark in unterschiedlichen Foren veröffentlicht. Der Ausschuss räumte im vorliegenden Fall den herabsetzenden Charakter der Aussagen ein, nahm die Beschwerde jedoch nicht zur Entscheidung an, weil die Aussagen nicht vom materiellen Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention erfasst würden.126 Der Ausschuss war der Ansicht, dass die hetzerischen Aussagen hier spezifisch nur gegen den Islam und Koran und allgemein auf die Musliminnen und Muslime gerichtet gewesen seien, ohne dabei auf eine bestimmte rassische, nationale oder ethnische Gruppe im Sinne des Art. 1 Abs.  1 ICERD abzuzielen.127 Musliminnen und Muslime als solche sind für den Ausschuss keine geschützte Gruppe im Sinne der Antirassismuskonvention.128 Für diese Lesart spreche auch die Tatsache, dass die Musliminnen und Muslime in Dänemark in nationaler und ethnischer Hinsicht sehr heterogen seien, dänische als auch ausländische Staatsangehörige einschließe, und schließlich auch die Konvertiten mit zu berücksichtigen seien, so der Ausschuss. Auf das Argument des Beschwerdeführers, Islamophobie manifestiere sich – ähnlich wie Antisemitismus – in mehreren europäischen Ländern als eine Form von Rassismus, ist der Ausschuss nicht eingegangen.129 Gleichzeitig scheint der Ausschuss dennoch vor einer zu restriktiven Auslegung warnen zu wollen. So verweist er auf die „Verbindung zwischen Rasse und Religion“ (interface of race and religion) in bestimmten Fallkonstellationen und räumt ein, dass solche Fälle als Formen von „doppelter“130 Diskriminierung doch im Sach Nach Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 223 seien für den Verzicht auf das Merkmal Religion die „muslimischen Staaten“ verantwortlich, die damit das Spannungsverhältnis zwischen ihnen und Israel ausklammern wollten. 124  CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 36/2006 – P. S. N./Dänemark, Rn. 6.2 ff. 125  Die Abgeordnete Louise Frevert der dänischen Volkspartei machte folgende Aussagen: „Whatever happens, they believe that they have the right to rape Danish girls and knock down Danish citizens.“ Auf die Frage, ob Muslime unter anderem aus Kostengründen in russische Gefängnisse geschickt werden sollten, antwortete sie „[e]ven this solution is a rather short-term one, however, because when they return again, they will just be even more determined to kill Danes“. 126  CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 36/2006 – P. S. N./Dänemark, Rn. 6.4. 127  Siehe auch Schweizer Bundesgericht, Urt. v.  06.02.2014, Nr.  6B_715/2012 – „Sauausländer/ Drecksasylant“ juris, Ziff. 2.4., wo das Gericht für die diskriminierenden Bezeichnungen „Sauausländer“ oder „Dreckasylant“ einen fehlenden Bezug zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion attestierte, weshalb die Aussagen keine rassistische Hassrede im Sinne des Art. 261bis Abs. 4 Halbs. 1 Schweizer StGB darstellen. 128  Eine ähnliche Argumentation hatte der Ausschuss bereits für die Bezeichung „Fremde“ (foreigner) verwendet; vgl. CERD, Mitteilung, v. 09.03.2005, Nr. 33/2003 – Quereshi/Dänemark, Rn. 7.3: „[a] general reference to foreigners does not at present single out a group of persons, contrary to article 1 of the Convention, on the basis of a specific race, ethnicity, colour, descent or national or ethnic origin“. 129  Siehe CERD, Mitteilung v. 08.08. 2007, Nr. 36/2006 – P. S. N./Dänemark, Rn. 5.3. 130  Ebd., Rn. 6.3.; vgl. auch CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 7 wo der 123

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bereich der Antirassismuskonvention liegen könnten.131 Die Hassrede müsse neben der Religion auch zusätzlich auf eines der fünf geschützten Merkmale gestützt werden können; im vorliegenden Fall seien die diskriminierenden Aussagen jedoch nur religiös motiviert gewesen, so der Ausschuss.132 Die Argumentation des Ausschusses in P. S. N./Dänemark überzeugt nicht, insbesondere vor dem Hintergrund, dass im vorangegangen Fall Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen133 der Ausschuss hetzerische Äußerungen gegenüber Jüdinnen und Juden ohne Bedenken als rassistische Hassrede im Sinne der Antirassismuskonvention subsumiert hat. Hier machte gerade Norwegen geltend, dass die Jüdische Gemeinde lediglich eine religiöse Gruppe134 sei, weshalb sie nicht als „Opfer“ im Sinne des Art. 14 ICERD gelte und somit die Beschwerde unzulässig sei.135 Der Ausschuss folgte jedoch den Ansichten der Beschwerdeführer, wonach unter den in Norwegen bestehenden Umständen die Jüdische Gemeinde zusammen mit anderen Jüdinnen und Juden und Immigranten der drohenden Gefahr rassischer Diskriminierung, Hass oder Gewalt ausgesetzt sei.136 Vermutlich hat die offensichtlich rassistische Ausrichtung der Aussagen137 eines rechtsextremen Politikers bei der Gedenkfeier für Rudolf Heß,138 einen nationalsozialistischen Politiker, die Frage, ob Jüdinnen und Juden überhaupt von der Antirassismuskonvention erfasst werden, erübrigt. Ähnlich hätte hier entgegengesetzt werden können, dass wie die Musliminnen und Muslime auch die Jüdinnen und Juden in nationaler und ethnischer Hinsicht sehr heterogen sind. Was das Merkmal Religion angeht, ist Brun-Otto Bryde (ehemaliges Mitglied des Ausschusses) der Meinung, es bestehe nicht selten eine Kongruenz zwischen religiöser und ethnischer Diskriminierung, weshalb die Religion für die Antirassismuskonvention immer im Blick behalten werden solle.139 In diesem Zusammenhang

Ausschuss auf die Intersektionalität zwischen den in Art. 1 Abs. 1 ICERD aufgelisteten Merkmalen Geschlecht und Religion verweist. 131  CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 36/2006 – P. S. N./Dänemark, Rn. 6.4. 132  Ebd., Rn. 6.3. 133  CERD, Mitteilung v. 22.05.2005, Nr. 30/2003 – Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen. 134  Ebd., Rn. 4.3. In diesem Fall ging es in dem Streit um die Frage, ob die Jüdische Gemeinde beschwerdebefugt im Sinne der Antirassismuskonvention sei. Der Ausschuss bejahte diese Frage mit der Begründung, dass im Hinblick auf die Aktivitäten und Ziele der Jüdischen Gemeinde sowie der ihr angehörenden Personen diese als mögliche Opfer im Sinne des Art. 4 ICERD gelten; bekräftigt in CERD, Mitteilung v. 03.03. 2008, Nr. 38/2006 – Zentralrat Deutscher Sinti und Roma u. a./Bunderepublik Deutschland, Rn. 7.2. 135  CERD, Mitteilung v.  22.05.2005, Nr.  30/2003 – Jüdische Gemeinde v.  Oslo u.  a./Norwegen, Rn. 7.3. 136  Ebd., Rn. 7.3. 137  Ebd., Rn. 7.3: „Every day immigrants rob, rape and kill Norwegians, every day our people and country are being plundered and destroyed by the Jews, who suck our country empty of wealth and replace it with immoral and un-Norwegian thoughts.“ 138  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, wo es um die Gedenkfeier von Rudolph Heß geht. 139  Bryde (2002): Die Tätigkeit des Ausschusses gegen jede Form der Rassendiskriminierung (CERD), 72.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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spricht auch Art.  3 der UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice140 (1978) von „religious intolerance motivated by racist considerations“. Auf der Weltkonferenz gegen Rassismus in Durban (2001) wurde der Nexus zwischen religiöser und rassischer Diskriminierung ebenso hervorgehoben.141 Wie oben bereits ausgeführt, veranschaulicht das Jewish Free School-Urteil gerade auch sehr gut, wie eine religiöse Regel der matrilinearen Abstammung sehr wohl Ethnizität berühren kann. Die Anwendung einer religiösen Regel zur Bestimmung des religiösen Status führte in diesem Fall zu einer Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft. Wie Religion und Ethnizität sich im Falle des Judentums zu einander verhalten, beleuchtet Lord Phillips folgendermaßen: „[I]t is almost impossible to distinguish between ethnic status and religious status. The two are virtually co-extensive. A woman who converts to Judaism thereby acquires both Jewish religious status and Jewish ethnic status.“142

Lassen sich auch im deutschen Kontext Anknüpfungspunkte für den engen Zusammenhang zwischen den Merkmalen Religion und Rasse oder ethnischer Herkunft feststellen? In ihrem zweijährlichen Bericht an den CERD argumentiert die Bundesrepublik Deutschland, dass die jüdische Gemeinschaft sich in Deutschland nicht als eine ethnische Gruppe definiere und dass der Gemeinschaft nur ein religiöser Status zukomme.143 Der deutsche Länderbericht wirkt an dieser Stelle nicht konsistent. Obwohl sie keine ethnische Gruppe sein soll, soll dennoch die jüdische Gemeinschaft gerade wegen des anhaltenden Antisemitismus vom Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention erfasst werden, weshalb auch über sie berichtet wird. Zur muslimischen Gemeinschaft führt der Bericht an, dass diese Gruppe „keine zusammenhängende Volksgruppe“144 bilde, vielmehr werde sie „aufgrund ihrer ethnischen Herkunft von Rassismus bedroht“. Die Völkerrechtler Wolfrum und Röben kommen demgegenüber in ihrem Gutachten zum baden-­ württembergischen Einbürgerungs-Gesprächsleitfaden, dem sogenannten „Muslim-­ Test“,145 zu dem Ergebnis, dass dieser mit der Antirassismuskonvention in Widerspruch stehe, weil er „Einbürgerungsbewerber/innen aus muslimischen Ländern“146  UNESCO-Declaration on Race and Racial Prejudice v. 27.11.1978.  Report of the World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia an Related Intolerance, 2001, Declaration, 17 f., Rn. 59–61: http://www.un.org/WCAR/aconf189_12.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 142  Lord Phillips, UK Supreme Court, Urt. v.  16.12.2009 – Jewish Free School, Rn.  39, [2009] UKSC 15. 143  16.–18. Bericht der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 9 des Internationalen Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung, 15. 144  Ebd., 14. 145  Beim sogenannten „Muslim-Test“ handelt es sich um einen Gesprächsleitfaden, der eine vertiefte Prüfung des Bekenntnisses zur freiheitlich demokratischen Grundordnung (§ 10 StAG) prüfen soll. Der Leitfaden war (anfangs) explizit für die Einbürgerungsbewerberinnen und Einbürgerungsbewerber aus einem Mitgliedstaat der Islamischen Liga bestimmt. Später wurde dieser abgeschwächt, wobei die Stoßrichtung jedoch unverändert blieb. 146  Wolfrum/Röben (2006): Gutachten zur Vereinbarkeit des Gesprächsleitfadens für die Einbürgerungsbehörden des Landes Baden-Württemberg mit Völkerrecht, 16. 140 141

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diskriminiere. In diesem Beispiel wirkt die Religion augenscheinlich sehr eng mit der nationalen Herkunft zusammen. Das Beispiel dieser beiden religiösen Gruppen macht deutlich, wie sehr es erforderlich bleibt, in Einzelfällen den engen Zusammenhang von Religion mit den ausdrücklich aufgeführten Diskriminierungsmerkmalen vor Augen zu behalten. Andernfalls droht der umfassende und wirksame Schutz der Antirassismuskonvention verfehlt zu werden. Dieser Ansatz schließt es aus, sowohl die Religion als auch die Rasse bzw. Ethnizität als statische, in sich geschlossene Entitäten zu verstehen. Sie stehen vielmehr in ständiger Wechselwirkung mit anderen Zuschreibungsprozessen. Religiöse Gruppen wie die Jüdinnen und Juden oder Musliminnen und Muslime können durchaus Gegenstand von rassischen oder ethnischen Zuschreibungen sein, ohne notwendigerweise als eine ethnische Gruppe zu gelten, wie dies der Fall für die Jüdinnen und Juden nach dem britischen Antidiskriminierungsrecht ist. 10.3.1.1.6  Das Fehlen von Sprache Die Sprache wird im Merkmalskatalog des Art.  1 Abs.  4 ICERD ebenfalls nicht aufgeführt. Somit ist sie strikt genommen auch kein Bestandteil der Definition der rassischen Diskriminierung im Sinne der Antirassismuskonvention. Es gibt aber Fälle von rassischen bzw. ethnischen Diskriminierungen, bei denen die Diskriminierung gerade durch die Sprache begründet wird. Wie Diskriminierung aufgrund der Sprache mit ethnischer Diskriminierung unmittelbar verbunden sein kann, zeigt das Beispiel der kurdischen Minderheit in der Türkei. Ein Teil der strukturellen Diskriminierungspolitik gegenüber den Kurdinnen und Kurden liegt darin, die Assimilation von Kurden mittels des Verbots der kurdischen Sprachen voranzutreiben.147 Hier ist die Sprache wesentlicher Bestandteil von Ethnizität im Sinne der Mandla-Rechtsprechung. Im Zusammenhang mit der Sprache wird oft das Erfordernis der Muttersprache bei Stellenausschreibungen als exemplarisch vorgebracht. Im Bereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes liegen hierzu bereits Urteile vor, die sich mit Sprache und ethnischer Herkunft auseinandergesetzt haben. So befand das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg,148 dass in einem Verbot, eine andere als die deutsche Sprache am Arbeitsplatz zu benutzen, eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft liegen kann. In einem anderen Fall war das Arbeitsgericht Berlin149 der Meinung, dass der Ausschluss einer Person aufgrund der Muttersprache von einem Bewerbungsverfahren eine Benachteiligung aufgrund der ethnischen Herkunft darstelle. Ferner hat das Bundesarbeitsgericht bestätigt, dass bei bestimmten

 Ayata (2011): The Politics of Displacement, 46–58, die argumentiert, dass die diskriminierende Sprachpolitik Teil der „Making the Nation-state, Unmaking the Kurds“-Politik war. 148  LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. V. 16.10.2007, Az. 7 Ta 1977/07 – Sprache am Arbeitsplatz, juris. 149  ArbG Berlin, Urt. V. 11.02.2009, Az. 55 Ca 16952/08 – deutsche Sprachkenntnisse, juris. 147

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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Einstellungskriterien wie etwa deutscher Sprachkenntnisse eine mittelbare150 Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft liegen kann, da dies faktisch Menschen nicht-deutscher Herkunft treffe.151 Das Bundesarbeitsgericht hat festgestellt, dass auch in der Forderung nach einem Besuch von Deutschsprachkursen eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft liegen könne.152 Dies sei zum Beispiel der Fall, wenn diese Forderung während eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses gestellt wird und sie aufgrund der vorgesehenen Tätigkeit sachlich nicht gerechtfertigt ist. Auf diese Entscheidung verweist auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss153 über die Prozesskostenhilfe. Im Ausgangsverfahren wurde einem Patienten kurdischer Herkunft die Aufnahme auf die Warteliste für die Organvermittlung verwehrt, weil seine defizitären Kenntnisse der deutschen Sprache für gravierende Verständigungsprobleme sorgen würden und dadurch die sogenannte Compliance  – Mitwirkung des Patienten bei der Vor- und Nachbehandlung – nicht gewährleistet werden könnte. Hierin rügt das Bundesverfassungsgericht die Verweigerung der Prozesskostenhilfe durch die Fachgerichte, weil diese für die Anknüpfung einer Herztransplantation an ausreichende Sprachkenntnisse durch das Krankenhaus das mögliche Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft nicht angemessen berücksichtigt haben.154 Das Bundesverfassungsgericht zweifelte an, ob für eine erfolgreiche Organtransplantation das Verlangen hinreichender Sprachkenntnisse wirklich erforderlich bzw. verhältnismäßig sei. Diese Beispiele aus der Rechtsprechung veranschaulichen, dass eine Ungleichbehandlung aufgrund der Sprache in eine faktischen Diskriminierung aufgrund der Ethnizität münden kann. Dies bestätigt auch die prominente Rolle des Strukturmerkmals Sprache für die Ethnizität im Sinne der Mandla-Rechtsprechung. Wenn auch Sprache nicht ausdrücklich Erwähnung findet, verliert sie im Rahmen der Antirassismuskonvention ihre Relevanz deswegen nicht. Das Fehlen des Diskriminierungsmerkmals Sprache stellt insofern für Rüdiger Wolfrum eine wesentliche Lücke dar.155 Im Zuge der Auslegung sei die Sprache aber zum Tatbestand rassischer Diskriminierung hinzuzurechnen.156 Im Rahmen der Wortlautauslegung ist die Sprache als Strukturmerkmal der ethnischen Herkunft mit einzubeziehen. Auch eine teleologische Auslegung erfordert, dass unter rassischer Diskriminierung auch  Eine Definition der mittelbaren Diskriminierung ist in Art. 2 Abs. 2 lit. b. der RL/2000/43 enthalten; danach liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer Rasse oder ethnischen Gruppe angehören, in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich“; zur Diskussion der mittelbaren Diskriminierung, siehe auch Teil II Abschn. 9.4.3.3.2. 151  BAG, Urt. v. 22.06.2011, Az. 8 AZR 48/10 – Deutschkurs, Rn. 17, juris. 152  Ebd., Rn. 40, juris. 153  BVerfG, Beschl. v. 28.01.2013, 1 BvR 274/12 – Prozesskostenhilfe, BVerfGK 20, 187. 154  Ebd., Rn. 17–19, BVerfGK 20, 187. 155  Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 223. 156  Ebd., 224. 150

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ethnische Diskriminierungen mit sprachlichen Aspekten erfasst werden, weil die Antirassismuskonvention Schutz vor allen Formen rassischer Diskriminierung zu bieten vermag. 10.3.1.1.7  Intersektionalität trotz des Fehlens des Geschlechts Das Merkmal Geschlecht ist kein Bestandteil der Antirassismuskonvention. Für die Geschlechterdiskriminierung stellt das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (CEDAW) vom 18. Dezember 1979157 das wichtigste völkerrechtliche Dokument dar, in dessen Präambel Bezug genommen wird auf Kolonialismus, Apartheid und Rassismus. Dem Ausschuss zufolge ist aber das Merkmal Geschlecht bei der Anwendung und Auslegung der rassischen Diskriminierung mit einzubeziehen.158 Dies wird damit begründet, dass rassische Diskriminierungen sich unterschiedlich auf Männer und Frauen auswirken, beziehungsweise insbesondere Frauen betreffen können. Die Staaten werden auch aufgefordert, Geschlecht als Analysekategorie in ihren periodischen Berichten einzuschließen. In seiner späteren Empfehlung Nr.  32159 wies der Ausschuss sogar ausdrücklich auf die „intersektionalen“160 Dimensionen von rassischen Diskriminierungen hin, besonders hinsichtlich des Geschlechts und der Religion. 10.3.1.1.8  Zwischenergebnisse Die Antirassismuskonvention enthält mit den Merkmalen Rasse, Hautfarbe, Abstammungsowie nationale und ethnische Herkunft eine Liste, die mehrere Formen von Rassismus sichtbar macht und explizit abdeckt. Rasse und Hautfarbe wurden bisher nicht definiert, sie sind aber im Kontext der Antirassismuskonvention als soziale Konstruktionen zu verstehen. Dies gilt auch für die Merkmale der nationalen oder ethnischen Herkunft. Im Zusammenhang mit der „ethnischen Herkunft“ wurde auf die Gruppismuskritik hingewiesen. Die Ausnahme von „Staatsangehörigkeit“ ist eng auszulegen, lediglich staatliche Unterscheidungen zwischen eigenen und ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD sind zulässig. Bei einer Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die nicht vom Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD erfasst sind, liegt demnach eine rassische Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft vor. Bemängelt wurde das Fehlen der Merkmale der Religion und Sprache, die aber im Kontext der  BGBl. 1985 II, 648.  CERD, General Recommendation No. 25 v. 20.03.2000; eingehend January-Bardill (2017): Racial Discrimination and Gender Justice, 70–87. 159  CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009. 160  Der Ausschuss spricht auch von double und multiple discrimination, CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 7. 157 158

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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Antirassismuskonvention mit beachtet werden müssen. Die Antirassismuskonvention verfolgt einen intersektionalen Ansatz, der die Berücksichtigung von Geschlecht und Religion fordert. Nachdem die relevanten Merkmale für die Definition der rassischen Diskriminierung erläutert wurden, sind jetzt die Tatbestandsmerkmale von Diskriminierung zu erörtern.

10.3.2.2  Die Tatbestandsmerkmale von „Diskriminierung“ Für eine Diskriminierung wird eine Ungleichbehandlung vorausgesetzt, die mittels einer Vergleichbarkeitprüfung zu ermitteln ist. Zudem muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Ungleichbehandlung und dem einschlägigen Merkmal bestehen. Die Antirassismuskonvention verbietet sowohl die Absicht zu diskriminieren als auch die diskriminierende Wirkung einer Handlung, Maßnahme oder Äußerung. Wenngleich nicht ausdrücklich festgelegt, bietet die Antirassismuskonvention auch Schutz vor mittelbarer Diskriminierung. Ferner hat das Diskriminierungsverbot akzessorischen Charakter; es gilt nur bei der Diskriminierung im Hinblick auf die Wahrnehmung von Menschenrechten und Grundfreiheiten.

10.3.1.1.1  Ungleichbehandlung und Vergleichbarkeit In Art. 1 Abs. 1 ICERD bezieht sich die Diskriminierung auf eine Ungleichbehandlung, die in einer Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung liegen muss. Diese Ungleichbehandlung soll durch einen Vergleich zweier Sachverhalte festgestellt werden. In der Antidiskriminierungsliteratur161 ist aber genau dieser Punkt umstritten. Eine der größten Herausforderungen des Antidiskriminierungsrechts liegt gerade in der Unbestimmtheit der Vergleichbarkeit. Mangold spitzt dies sogar zu mit „vergleichbar ist grundsätzlich alles mit allem“.162 Ein Beispiel: Bei der Verweigerung des Zugangs zu Gaststätten für „arabische“ Männer könnten mehrere Gruppen für den Vergleich herangezogen werden: arabische Frauen, „Türken“, Weiße etc. Je nach Vergleichsgruppe könnte das Ergebnis durchaus anders ausfallen: Wenn als Vergleichsgruppe die arabischen Frauen herangezogen werden und diesen durchaus Zutritt zu Gaststätten gewährt wird, wird keine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft festgestellt werden können  –

 Grundlegend dazu Fredman (2002): Discrimination Law; vgl. auch Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal; aus europarechtlicher Perspektive: Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 66, im Kontext der Antirassismuskonvention. 162  Mangold, Mehrdimensionale Diskriminierung. Potenziale eines materialen Gleichheitsverständnisses (2016). 161

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wohl aber aufgrund des Geschlechts,163 da nicht allen „arabischen“ Personen der Zugang verweigert wird. Ähnlich verhält es sich bei einem Vergleich mit „Türken“ (vorausgesetzt den Türken wird Zutritt gewährt), denn es könnte geltend gemacht werden, dass die Anwesenheit von anderen ethnischen Gruppen eine rassische Diskriminierung allgemein ausschließe. Nur bei einem Vergleich mit Weißen würde die Verweigerung des Zugangs für „Araber“ eindeutig als eine diskriminierende Handlung erkannt werden. An einem ähnlichen Beispiel zeigte bereits in den 1980er-Jahren die US-­ amerikanische Rechtswissenschaftlerin Kimberlé W.  Crenshaw164 auf, dass das US-amerikanische Recht auf diese Problematik keine zulängliche Lösung finden konnte. Der von Crenshaw diskutierte Fall DeGraffenreid handelt von einer Klage gegen die durch die Wirtschaftsrezession verursachte Kündigungspolitik von General Motors. Durch das verwendete Senioritätssystem traf die Kündigungspolitik besonders die schwarzen Frauen im Betrieb. Das Instanzgericht verneinte eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Hinblick auf die weißen Frauen im Betrieb, die von den Kündigungen offensichtlich nicht betroffen waren. Das Gericht lehnte auch die Klage wegen rassischer Diskriminierung im Hinblick auf schwarze Männer ab, die ja nach wie vor bei General Motors im Arbeitsverhältnis stünden.165 Aufbauend auf diesem paradigmatischen Beispiel entwickelte Crenshaw ihr Konzept der Intersektionalität als Kritik am geltenden Antidiskriminierungsrecht.166 Diese Beispiele offenbaren die Schwierigkeit, die sich bei der Frage der Vergleichbarkeit stellt; eine Vergleichsgruppe zu bilden ist alles andere als evident. Je nach Vergleichsgruppe kann das Ergebnis offenbar wesentlich anders ausfallen. Zwecks eines umfassenden und wirksamen Schutzes gegen rassische Diskriminierung ist bei einem Vergleichbarkeitstest insofern eine sorgfältige Prüfung der Vergleichsgruppen geboten und eine Diskriminierung ist dann anzunehmen, wenn bereits bei einer Vergleichsgruppe eine Ungleichbehandlung festgestellt werden kann.167

 Vgl. auch EGMR, Urt. v.  12.04.1985, Nr.  9214/80 – Abdulaziz u.  a./Vereinigtes Königreich, Rn.  104–109, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in den Immigration Rules 1980, wonach die Einreise von Ehemännern oder Verlobten in das Vereinigte Königreich unter anderem nur dann gestattet wird, wenn die Ehefrau oder Verlobte Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs oder seiner Kolonien war oder Eltern hatte, die im Vereinigten Königreich geboren sind, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach Art.  14 i.  V.  m. 8 EMRK sah; dazu Teil II Abschn. 11.3. 164  Crenshaw, Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics, 139. 165  Ebd., 139, 141 ff. 166  Zur Problematik der mehrdimensionalen Diskriminierung mit Fokus auf Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, siehe Baer/Bittner/Göttsche (2010): Mehrdimensionale Diskriminierung – Begriffe, Theorien und juristische Analyse; zur intersektionalen Diskriminierung im Unionsrecht, siehe Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal; siehe auch Markard, Die andere Frage stellen: Intersektionalität als Analysekategorie im Recht (2009), 353. 167  In diesem Sinne auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 70. 163

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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10.3.1.1.2  Kausalität Art.  1 Abs.  1 ICERD setzt Kausalität zwischen den Diskriminierungsmerkmalen und der Ungleichbehandlung voraus. Die Ungleichbehandlung muss auf dem Diskriminierungsmerkmal „beruhen“ (based on). Der Ausschuss hat klargestellt, dass „beruhen auf“ keine andere Bedeutung zukomme als „aufgrund von“ (on the grounds of).168 Anders gesagt: Die Ungleichbehandlung (Tun oder Unterlassen) darf nicht an die Rasse, die Hautfarbe, die Abstammung, die nationale oder ethnische Herkunft einer Person anknüpfen.169 Da die Antirassismuskonvention mehrere Merkmale auflistet, stellt sich zudem die Frage, inwiefern es darauf ankommt, welches Diskriminierungsmerkmal die Ungleichbehandlung verursacht hat. Liegt im Sinne der Antirassismuskonvention auch dann rassische Diskriminierung vor, wenn neben ethnischer Herkunft auch weitere Aspekte wie Geschlecht und soziale Herkunft eine Rolle spielen oder soll hier das sogenannte „but for“170-Kriterium angewendet werden?171 Ein Beispiel sind die ungleichen Chancenverteilungen für Kinder mit sogenanntem Migrationshintergrund. Hier wird nicht selten kontrovers darüber diskutiert, ob und inwiefern die ungleichen Chancen im Bildungsbereich, neben fehlenden Sprachkompetenzen und dem bildungsfernen Hintergrund der Schulkinder auch durch ihre ethnische Herkunft mitverursacht werden.172 Der Ausschuss wendet eine gemäßigte Form von Kausalität an: Bei einem komplex gelagerten Sachverhalt soll über eine ernsthafte rassistische Konnotation hi­ naus die rassische Diskriminierung klar begründet sein.173 Diese Lesart mag zwar eine klare Feststellung des Diskriminierungsmerkmals Rasse fordern, beantwortet aber nicht die Frage, ob eine rassische Diskriminierung auch dann vorliegt, wenn Rasse nur eines der offensichtlichen Merkmale darstellt. Zurecht bemerkt Michaela Fries, dass bereits der Wortlaut die Möglichkeit einräumt, dass Rasse in einem konkreten diskriminierenden Kontext nur einer der Gründe bzw. Motive sein kann. Au-

 CERD, General Recommendation No. 14 v. 22.03.1993.  Dieses Anknüpfungsverbot unterscheidet sich nicht vom Anknüpfungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG; grundsätzlich BVerfG, Urt. v. 28.01.1992, 1 BvR 1025/82, BVerfGE 85, 191, 206; statt vieler: Osterloh in Sachs, Art.  3 GG (6.  Aufl.), Rn.  240; einen Überblick bietet auch Streibel (2009): Rassendiskriminierung als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, 55–76. 170  Eingehend zum „but for“-Kriterium, Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723, 739 ff. 171  Ein klassisches Beispiel sind die ungleichen Chancenverteilungen für Kinder mit sogenanntem Migrationshintergrund. Hier wird immer wieder kontrovers darüber diskutiert, ob und inwiefern die ungleichen Chancen im Bildungsbereich neben fehlenden Sprachkompetenzen und dem bildungsfernen Hintergrund der Schulkinder auch durch ihre ethnische Herkunft mitverursacht werden; dazu Müller/Stanat (2006): Schulischer Erfolg von Schülerinnen und Schülern mit Migrationshintergrund. 172  Dazu Müller/Stanat (2006): Schulischer Erfolg von Schülerinnen und Schülern mit Migrationshintergrund. 173  Communication No. 15/1999 v. 17.04.2001, Ziff. 6.2; vgl. dazu auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 78. 168 169

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ßerdem verbiete die teleologische Auslegung, eine rassische Diskriminierung nur dann anzunehmen, wenn Rasse als Hauptursache gilt, da rassische Diskriminierung nicht selten von weiteren subjektiven Elementen mitbedingt oder begleitet würde. Schließlich sei es das Ziel der Antirassismuskonvention, „jede Form von rassischer Diskriminierung“ zu beseitigen. Festzuhalten bleibt also, dass die Kausalität zum einen offensichtlich, also eindeutig feststellbar sein muss, zum anderen nicht ausschließlich auf das Diskriminierungsmerkmal Rasse zurückgeführt werden können muss. Es genügt daher, wenn Rasse neben weiteren Faktoren die Ungleichbehandlung mitbedingt. Eine scharfe Trennung zwischen den Diskriminierungsmerkmalen in Art.  1 Abs.  1 ICERD ist ebenso wenig anvisiert. Gerade die Aufzählung soll deutlich machen, dass die Diskriminierungsmerkmale in der Realität nicht immer klar getrennt werden können.174 Die Antirassismuskonvention möchte mit einer derartig ausführlichen Auflistung von Merkmalen einen weitgehend umfassenden Diskriminierungsschutz normieren und so vermeiden, dass dieser Schutz durch das Fehlen von Diskriminierungsmerkmalen unterminiert wird. 10.3.1.1.3  Absicht oder diskriminierende Auswirkung Laut der Definition von rassischer Diskriminierung muss die auf dem Merkmal Rasse, Hautfarbe, ethnische oder nationale Herkunft beruhende Ungleichbehandlung „zum Ziel oder zur Folge“ haben, eine Person in ihrer Wahrnehmung der Menschenrechte zu benachteiligen. Vom Diskriminierungsbegriff erfasst ist demnach nicht nur die absichtliche Ungleichbehandlung, sondern auch diejenige Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse, die eine diskriminierende Auswirkung hat, ohne dass eine entsprechende Absicht vorliegen muss. Wenn man bedenkt, wie viele Fälle in der US-amerikanischen Rechtsprechung175 an der Abwesenheit eines Vorsatzes (intent) rassischer Diskriminierung scheitern, wird ersichtlich, welche antidiskriminierungsrechtliche Bedeutung dem Definitionsmerkmal „zur Folge haben“ zukommt. Ähnlich verhält es sich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der in kurzer Folge über mehrere Fälle bezüglich Zwangssterilisierungen von Roma-Frauen in der Slowakei zu entscheiden hatte. Obwohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die auf die 1970er-Jahre zurückgehende Praxis der Zwangssterilisierung zur Kenntnis nahm, wurde rassische Diskriminierung stetig verneint, da eine Böswilligkeit oder Absicht zur Diskriminierung bei den ausführenden Ärzten nicht festgestellt werden konnte. Daher nahm der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lediglich eine Verletzung von Art.  3

 Ebenso Fries (2003): Die Bedeutung von Art  5  f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 72. 175  Grundlegend US Supreme Court, Urt. v.  07.06.1976, 426 U.  S.  229 (1976) – Washington v. Davis. 174

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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EMRK (erniedrigende Behandlung) an.176 Bei einer Prüfung nach der Antirassismuskonvention müssten diese Fälle als rassische Diskriminierung gewürdigt werden, da es nicht zwangsläufig auf die Absicht ankommt, sondern bereits die „diskriminierende Wirkung“ ausreicht. Vorsicht ist geboten, die hier erläuterte „diskriminierende Wirkung“ im Falle einer „Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung“ nicht mit der diskriminierenden Wirkung bei mittelbarer Diskriminierung (dazu sogleich unten) zu verwechseln. Um die „diskriminierende Wirkung“ bei einer unmittelbaren Diskriminierung zu veranschaulichen, kann auf Zarb Adami/Malta177 verwiesen werden. In diesem Fall hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich ein Urteil zu bilden über die Tatsache, dass in Malta faktisch fast ausschließlich Männer zum Jurorendienst herangezogen wurden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte befand, dass die Diskriminierung hier in einem de facto-Zustand begründet ist. Dem Gerichtshof zufolge handelte es sich um eine in der Praxis weit verbreitete unmittelbare Diskriminierung, die erst aufgrund von aussagekräftigen Statistiken ersichtlich wurde und bei der die Ungleichbehandlung unmittelbar an das Diskriminierungsmerkmal Geschlecht anknüpft. Eine strikte Wortlautauslegung des Tatbestandsmerkmals „diskriminierende Wirkung“ in Art. 1 Abs. 1 ICERD räumt aber auch die Möglichkeit ein, dass allein die Absicht zu diskriminieren bereits für eine Diskriminierung ausreicht, also ohne dass ein diskriminierendes Verhalten in concreto vorliegt. Zwar mag hierbei prima facie die Präventions- und Erziehungsfunktion der Antirassismuskonvention zu weit getrieben erscheinen,178 aber wirklichkeitsfremd ist diese Auslegung nicht. Ein Beispiel einer solchen sanktionierten Intention ist die öffentliche Aussage eines Bauunternehmers, er würde aufgrund von Vorbehalten seitens seiner Kunden keine „marokkanischen“ Handwerker einstellen. Diese Aussage wurde vom Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Feryn179 als Diskriminierung aufgrund der rassischen Herkunft gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL 2000/43/EG aufgefasst. Es bedürfe laut dem Gerichtshof der Europäischen Union keines konkreten Opfers; die Aussage an sich stelle eine Diskriminierung dar, auch wenn keine konkreten Ablehnungen von Bewerbungen vorliegen. Der Antirassismuskonvention liegt deshalb nicht ausschließlich ein betroffenenorientiertes Konzept von Diskriminierung zugrunde, sondern auch ein tätergerichtetes180 Verständnis von Diskriminierung. Die

 Dazu unten Teil II Abschn. 10.4.3.  EGMR, Urt. v. 20.06.2006, Nr. 17209/02 – Zarb Adami/Malta, Rn. 61, 75 ff. 178  Vgl. Strauss (1991): Das Verbot der Rassendiskriminierung, 95. 179  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187. 180  Dies trifft auch zu auf die Neufassung des § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB, wonach bei der Strafzumessung die Beweggründe und Motive des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende zu berücksichtigen sind. Die Ergänzung „besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende“ wurde mit Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung von Empfehlungen des NSU-Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages v. 12. Juni 2015, BGBl. 2015 I, 925, beigefügt. 176 177

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Rasserichtlinie der Europäischen Union und die Antirassismuskonvention zeigen in diesem Punkt eine ähnliche Schutzdichte auf. 10.3.1.1.4  Mittelbare Diskriminierung Klarzustellen ist, dass sich der Tatbestand der „diskriminierenden Auswirkung“ in Art. 1 Abs. 1 ICERD auf die unmittelbare Diskriminierung bezieht. Unmittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Ungleichbehandlung (offensichtlich) an das Merkmal Rasse oder die weiteren aufgelisteten Merkmale anknüpft. Mittelbare Diskriminierung liegt hingegen vor, wenn ein Verfahren, ein Kriterium oder eine Maßnahme zwar auf den ersten Blick neutral erscheinen, faktisch aber eine bestimmte Gruppe benachteiligt.181 Streng genommen ist in der Definition der „rassischen Diskriminierung“ die mittelbare Diskriminierung nicht enthalten. Für die mittelbare Diskriminierung spricht hingegen Art. 2 Abs. 1 lit. c ICERD wonach die Vertragstaaten dazu verpflichtet sind, wirksame Maßnahmen zu treffen, um alle Gesetze und sonstigen Vorschriften zu ändern, aufzuheben oder für nichtig zu erklären, die eine rassische Diskriminierung bewirken, oder bereits bestehende Diskriminierungen zu beenden. Nach der Allgemeinen Empfehlung Nr.  14 ist zu prüfen, ob eine Maßnahme eine ungerechtfertigte diskriminierende Auswirkung (disparate impact) auf eine rassische, nationale oder ethnische Gruppe hat.182 Insofern greift der Ausschuss die klassische Definition der mittelbaren Diskriminierung auf und legt nahe, dass die Antirassismuskonvention auch vor dieser Form der Diskriminierung Schutz bietet. Nach Auffassung des Ausschusses stellt eine solche Ungleichbehandlung nur dann keine Diskriminierung dar, wenn die Kriterien, auf die sich die Ungleichbehandlung stützt, legitim sind und nicht im Widerspruch zum Vertragsziel stehen.183 Im Lichte des umfassenden Schutzzwecks der Konvention sind an die Rechtfertigung strenge Anforderungen zu stellen.184 Zwar wird mit dieser Auslegung die Grenze der grammatikalischen Auslegung des Art. 1 Abs. 1 ICERD überschritten, dies lässt sich jedoch mit einer teleologischen und systematischen Auslegung (nach Art.  31 Abs.  1 WÜV)185 begründen. Zum einen ist es erklärtes Ziel des Vertrages, alle Formen von rassischer Diskriminierung zu erfassen, also auch die mittelbare Diskriminierung. Zum anderen ist vor dem Hintergrund der Staatenpflichten aus Art.  2 Abs.  1 lit.  c ICERD von einem  Vgl. die Definition der mittelbarern Diskriminierung in Art. 2 Abs. 2 b RL 2000/43/EG (Abschn. 3.2), worauf sich auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht in EGMR (GK), Urt. v. 07.02.2006, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 175, 184; mehr dazu in Teil II Abschn. 11.4.3.3. 182  CERD, General Recommendation No. 14 v. 22.03.1993, Rn. 2. 183  Ebd., Rn. 3. 184  So auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 75. 185  Nach Art. 31 Abs. 1 WÜV ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. 181

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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Schutz vor mittelbarer Diskriminierung auszugehen, um gemäß Art. 32 WÜV mögliche Widersprüche innerhalb des Vertragstextes zu vermeiden. Im Umkehrschluss folgt, dass eine unmittelbare Diskriminierung nicht gerechtfertigt werden kann.186 Der Antirassismuskonvention liegt mithin ein absolutes Anknüpfungsverbot an die Rasse (oder weitere Diskriminierungsmerkmale) zugrunde. So ist zum Beispiel eine verdachtsunabhängige polizeiliche Kontrolle, die unmittelbar an die Hautfarbe anknüpft, nach der Antirassismuskonvention nicht zu rechtfertigen, also absolut untersagt.187 Der Ausschuss hat in diesem Zusammenhang Deutschland gerügt, dass der sehr weite Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 BPolG faktisch zu rassischer Diskriminierung führe, vor allem im Hinblick auf die Erklärung des Vertragsstaates, dass die Polizei unter anderem „das äußere Erscheinungsbild einer Person“ als Anlass zur Kontrolle nimmt.188 Abgrenzung zu verschleierter unmittelbarer Diskriminierung Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung zielt darauf, diejenigen diskriminierenden Praxen zu erfassen, bei denen keine Absicht zur Diskriminierung vorliegt. Vorstellbar ist aber auch, dass eine diskriminierende Absicht zwar vorhanden, aber aufgrund von neutral erscheinenden Verfahren oder Regelungen verschleiert wird. Dann läge dem Anschein nach eine mittelbare Diskriminierung, in Wirklichkeit jedoch eine verschleierte unmittelbare Diskriminierung vor. Ein Beispiel: In einer Berliner189 Grundschule sind über 90 Prozent der Kinder mit sogenannter nicht-deutscher Herkunftssprache190 eingeschult. Um in eine sogenannte Profilklasse mit dem Schwerpunkt Mathematik/Naturwissenschaft aufgenommen zu werden, müssen die Kinder eine deutsche Sprachprüfung bestehen. Wenn man bedenkt, dass solche Profilklassen eingeführt wurden, um Eltern aus dem Bildungsbürgertum anzuziehen, wird bereits deutlich, dass darin viel Diskriminierungspotenzial steckt.191 Antidiskriminierungsrechtlich relevant wird es in jedem  So auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 68, 79 f. 187  Hierzu VG Koblenz, Urt. v. 28.02.2012, Az. 5 K 1026/11.KO. In diesem Fall hatte der Polizist zugegeben, die kontrollierte Person nach der Hautfarbe ausgewählt zu haben. Das VG Koblenz hielt die Maßnahme für rechtmäßig. Das OVG Rheinland-Pfalz hingegen erklärte diese Kontrolle wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG für rechtswidrig; Beschl. v.  29.10.2012 – 7  A 10 532/12.OVG, juris; siehe auch VG Stuttgart, Urt. v.  22.10.2015 – 1  K 5060/13, wo es um die europarechtswidrige Identitätsfeststellung eines deutschen Staatsangehörigen afghanischer Herkunft in einem ICE-Zug im Grenzgebiet zu Frankreich aufgrund von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG handelte. 188  CERD, Concluding Observations on the Combined Nineteenth to Twenty-second Periodic Reports of Germany v. 15.05.2016, Rn. 11 (CERD/C/DEU/CO/19-22). 189  Vgl. Berliner Zeitung v. 21.08.2012, „Lenau-Grundschule in Berlin – Senat löst deutsche Klasse in Kreuzberg auf“: http://www.berliner-zeitung.de/berlin/lenau-grundschule-in-berlin-senat-loestdeutsche-klasse-in-kreuzberg-auf,10809148,16928866.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 190  Vgl. § 15 Berliner SchulG, wonach Schülerinnen und Schüler „nichtdeutscher Herkunftssprache“ mit allen anderen Schülerinnen und Schülern gemeinsam unterrichtet werden müssen. 191  Ähnliches gilt für die Einführung von Montessoriklassen an Berliner Schulen; dazu Baur (2012): Schule, Stadtteil, Bildungschancen. Wie ethnische und soziale Segregation Schüler/-innen mit 186

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Fall aber spätestens dann, wenn die Profilklasse im Ergebnis aus zwanzig weißen Kindern und zwei Kindern nichtdeutscher Herkunftssprache zusammengesetzt ist. Der Deutschtest ist auf den ersten Blick ein objektives192 Verfahren zur Erhebung von schulischen Sprachkompetenzen. Jedoch lässt sich mit guten Gründen bezweifeln, ob eine Sprachprüfung für eine mathematisch-naturwissenschaftliche Profilklasse überhaupt pädagogisch notwendig oder geeignet ist, um eine Profilklasse einzurichten. Eine solche Sprachprüfung als Zugangsvoraussetzung schließt Kinder mit geringeren Deutschkenntnissen, aber sehr guten Kompetenzen in Mathematik und Naturwissenschaften bereits im Vorfeld aus. Insofern liegt hier bereits eine nicht zu rechtfertigende mittelbare Diskriminierung gegenüber Kindern nichtdeutscher Herkunftssprache vor. Lässt sich aber belegen, dass diese Profilklasse gerade für weiße deutsche Kinder eingeführt und somit eine Diskriminierung bewusst gesteuert wurde, dann könnte eine unmittelbare Diskriminierung vorliegen. Dies ist besonders der Fall, wenn den Schulbehörden das Sprachniveau von Kindern nichtdeutscher Herkunftssprache (aus vorherigen Jahren) bereits bekannt ist und diese Kinder den Test erwartungsgemäß überproportional nicht bestehen würden. Hier liegt somit eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft vor, die aber durch ein standardisiertes Verfahren oder Kriterium verschleiert wird. In der Folge entstehen ethnisch getrennte Schulklassen, die eine Form rassischer Segregation darstellen. Die Praxis der Segregation193 galt historisch schon immer als eine Technik der Ausgrenzung, weshalb sie durch Art. 3 ICERD ausdrücklich verboten wird. Mit dem Unterschied zwischen einer verschleierten unmittelbaren Diskriminierung und einer mittelbaren Diskriminierung hat sich besonders die Generalanwältin am Gerichtshof der Europäischen Union Eleanor Sharpston in ihren Schlussanträgen im Verfahren Bressol u. a. auseinandergesetzt.194 Ihre Einführungsfrage lautet, Migrationshintergrund benachteiligt; zu Segregation im Bildungsbereich, siehe Sachverständigenrat deutscher Stiftungen für Integration und Migration (Hg.) (2012): Segregation an Grundschulen. Der Einfluss der elterlichen Schulwahl; Sachverständigenrat deutscher Stiftungen für Integration und Migration (Hg.) (2012): Segregation an deutschen Schulen. Ausmaß, Folgen und Handlungsempfehlungen für bessere Bildungschancen. 192  Vgl. auch US Supreme Court, Urt. v. 29.06.2009, 557 U. S. 557 (2009) – Ricci v. DeSteffano; hier ging es um die Rechtmäßigkeit einer Prüfung als Voraussetzung für die Beförderung von Feuerwehrmännern auf 15 freie Stellen im Rang eines Lieutenant bzw. Captain. Nachdem bekannt wurde, dass kein einziger Schwarzer Feuerwehrmann sich für die 15 freien Stellen qualifizieren konnte, wurde die Prüfung durch die Behörden von New Haven für ungültig erklärt, da diese Klagen wegen mittelbaren Diskriminierung fürchteten. Der US Supreme Court entschied, dass die Behörden ihre Behauptung der mittelbaren Diskriminierung nicht überzeugend begründen konnten (no strong basis in evidence). 193  Segregation und Apartheid darf nicht in die Vergangenheit bzw. auf Südafrika oder die Südstaaten (USA) projiziert werden. So hat der Ausschuss in seinen Concluding Observations v. 08.03.2012, Rn.  11, 24, festgestellt, dass Israels diskriminierende Praxen gegenüber Palästinenserinnen und Palästinensern (unter anderem in den besetzten Gebieten) (zumindest) de facto eine Segregation darstellen und damit gegen Art. 3 ICERD (Verbot der Segregation und Apartheid) verstoßen. 194  Schlussanträge von Generalanwältin Eleanor Sharpston, C-73/08 – Bressol u.  a., Slg.  2010 I-2735.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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was genau unter einer „dem Anschein nach neutralen Vorschrift“ zu verstehen ist. Sie kritisiert die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Geschlechterdiskriminierung entwickelte Gegenüberstellung von „unmittelbarer und offener Diskriminierung“ und „mittelbarer und verschleierter Diskriminierung“.195 Um die Definition der unmittelbaren Diskriminierung zu präzisieren, stützt sie sich auf die Ausführungen des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Schnorbus.196 Jacobs hatte in seinen Schlussanträgen erläutert, dass „die Diskriminierung unmittelbar [ist], wenn die Ungleichbehandlung auf ein Kriterium gestützt wird, das entweder ausdrücklich das Geschlecht ist oder mit einem mit dem Geschlecht untrennbar verbundenen Merkmal notwendig zusammenhängt“.197 Ein gutes Beispiel einer solchen Diskriminierung ist in der Rechtssache Dekker198 zu finden. Hier entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, dass es sich um unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts handelt, wenn eine Frau aufgrund einer Schwangerschaft diskriminiert werde, weil – abgesehen von Menschen mit Transgenderidentitäten – nur Frauen schwanger werden können.199 In diesem Fall ist die Rede von kongruenten Diskriminierungsmerkmalen. Beide Diskriminierungsmerkmale (Geschlecht und Schwangerschaft) sind deckungsgleich in ihrer Auswirkung. Auch das Bundesverfassungsgericht verfolgt diesen Ansatz, der dort allerdings breiter gefasst ist. So liegt für das Bundesverfassungsgericht eine unmittelbare Diskriminierung nicht nur dann vor, wenn eine Regelung unmittelbar an ein Merkmal wie beispielsweise das Geschlecht anknüpft, sondern auch dann, wenn an ein anderes Kriterium angeknüpft wird, die Regelung aber nur Frauen trifft.200 Zur weiteren Illustration kongruenter Diskriminierungsmerkmale im Kontext der rassischen Diskriminierung könnte folgendes Beispiel beitragen. Ein Gymnasium in einem weißen bürgerlichen Bezirk mit hervorragendem Ruf verzeichnet seit zwei Jahren eine Zunahme von Schülerinnen und Schülern nichtdeutscher Herkunftssprache aus einem sogenannten Problemkiez. Die Schulleitung teilt die Klassen nicht nach Schwerpunkten in Pflichtfächern wie Mathematik, Sprachen oder Naturwissenschaften, sondern danach ein, an welcher Art von Religionsunterricht die Schülerinnen und Schüler teilnehmen, der lediglich 1,5 von insgesamt 30 Unter Vgl. EuGH, Urt. v. 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II, Rn. 16/20, Slg. 1976, 455; eine ähnliche Kritik formuliert auch Lord Walker in UK Supreme Court, Urt. 16.12.2009 – Jewish Free School, Rn. 212, [2009] UKSC 15: „The division of opinion in this Court illustrates that the separateness and mutual exclusivity of direct and indirect discrimination, although immovably established as part of the law […], is sometimes elusive in practice. In consequence the sharp distinction between the impossibility of justifying direct discrimination in any circumstances, and the possibility of justifying indirect discrimination, sometimes seems a little arbitrary“. 196  EuGH, Urt. v. 07.12.2000, C-79/99 – Schnorbus, Slg. 2000 I-10997. 197  Zit. nach den Schlussanträgen von Generalanwältin Eleanor Sharpston, C-73/08 – Bressol u. a., Rn. 52, Slg. 2010 I-2735. 198  EuGH, Urt. v. 08.11.1990, C-177/88 – Dekker, Slg. 1990 I-3941, insbes. Rn. 11 f. 199  Siehe § 3 Abs. 1 S. 2 AGG, wonach die Diskriminierung aufgrund der Schwangerschaft oder Mutterschaft eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt. 200  BVerfG, Beschl. v. 10.07.2012, 1 BvL 2/10 – Bundeserziehungsgeld, Rn. 73. 195

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10 Antirassismuskonvention

richtsstunden pro Woche umfasst. Dadurch entstehen fünf Klassen; jeweils zwei Klassen erhalten evangelischen und katholischen, eine Klasse erhält islamischen Religionsunterricht. Die Klassen mit evangelischem und katholischem Religionsunterricht werden ausschließlich von weißen deutschen Kindern besucht, während sich die Klasse mit islamischem Religionsunterricht aus Schülerinnen und Schülern nichtdeutscher Herkunftssprache zusammensetzt. Vorausgesetzt, dass die Kinder nichtdeutscher Herkunftssprache muslimisch und nicht-weiß sind, liegt eine ethnische Segregation der Klassen vor. Das Vorgehen der Schulleitung stellt daher gemäß Art. 1 Abs. 1 ICERD eine rassische Diskriminierung dar und wird besonders vom Segregationsverbot in Art. 3 ICERD erfasst. Ob es sich bei der Maßnahme der Schulleitung um eine versteckte unmittelbare oder um eine mittelbare Diskriminierung handelt, hängt unter anderem davon ab, welchen Zweck sie damit erreichen will. Kann belegt werden, dass sie sich für dieses Klassenmodell entschieden hat, um damit auf Bedenken der weißen Elternschaft zu reagieren,201 liegt eine versteckte unmittelbare Diskriminierung vor.202 In diesem Beispiel fällt die islamische Religion untrennbar zusammen mit der nicht-weißen Identität der Kinder. Hier liegt nur scheinbar eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Rasse bzw. ethnischen Herkunft vor, denn die praktizierte Einteilung der Klassen knüpft unmittelbar an die islamische Religion an, die in diesem Kontext nur bei den nicht-weißen Schülerinnen und Schülern vorzufinden ist. Religion und Rasse bzw. ethnische Herkunft bilden in diesem Fall kongruente Diskriminierungsgründe. Nimmt die Schule hingegen schon seit zehn Jahren die Klasseneinteilung nach dem Kriterium des Religionsunterrichts vor, liegt darin eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Rasse bzw. ethnischen Herkunft, wenn es keine – an einem strengen Maßstab zu messende – Rechtfertigung für diese Differenzierung gibt. In diesem Fall ist keine Segregationsabsicht vorhanden; vielmehr führt ein zunächst neutrales und jahrelang angewendetes Verfahren erst durch die steigenden Anmeldungen vonseiten zum Beispiel kurdischer Schülerinnen und Schülern zu einer rechtfertigungsbedürftigen und letztlich unzulässigen Segregation dieser Kinder. Obschon die Antirassismuskonvention mittelbare Diskriminierung nicht ausdrücklich verbietet, ergibt eine systematische und telelogische Auslegung, dass auch diese Form der Diskriminierung unter die Konvention fällt. Die Beispiele haben jedoch gezeigt, dass eine mittelbare Diskriminierung sorgfältig zu prüfen ist und nicht mit einer verschleierten unmittelbaren Diskriminierung verwechselt werden darf. Oder in den Worten von Lady Hale: „Direct and indirect discrimination are

 Vgl. etwa Sampanis/Griechenland, wo die griechischen Schulbehörden nach heftigen Elternprotesten drei besondere Klassen für die Roma-Kinder in einem von der Schule 5 km entfernten Gebäude einrichteten; EGMR, Urt. v. 05.06.2008, Nr. 32526/05 – Sampanis/Griechenland; mehr dazu in Teil II Abschn. 11.4.3.3.3. 202  Dies war der Fall in EGMR, Urt. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien; EGMR, Urt. v. 05.06.2008, Nr. 32526/05 – Sampanis/Griechenland; in beiden Fällen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine mittelbare Diskriminierung festgestellt; dazu Teil  II Abschn. 11.4.3.3.2 und 11.4.3.3.3. 201

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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mutually exclusive“.203 Dies ist auch insofern wichtig, als die unmittelbare rassische Diskriminierung im Unterschied zur mittelbaren Diskriminierung grundsätzlich nicht gerechtfertigt werden kann. 10.3.1.1.5  Verletzung der Menschenrechte oder Grundfreiheiten Das Diskriminierungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 ICERD hat akzessorischen Charakter. Nur in Verbindung mit einem Menschenrecht oder einer Grundfreiheit gilt das Diskriminierungsverbot, etwa wenn durch die rassische Diskriminierung eine „Vereitelung oder Beeinträchtigung der Anerkennung, des Genusses und der Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten“ beabsichtigt oder bewirkt wird. Die Begriffe Vereitelung und Beeinträchtigung sollen hauptsächlich auf eine Benachteiligung verweisen.204 Dabei muss das Recht, dessen Wahrnehmung beziehungsweise Ausübung durch die Diskriminierung beeinträchtigt ist, nicht selbst verletzt sein; maßgebend ist die Ungleichbehandlung.205 Welche Menschenrechte und Grundfreiheiten werden von der Antirassismuskonvention geschützt? Art. 1 Abs. 1 ICERD spricht von „Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens“. Art. 5 ICERD listet darüber hinaus einige der „bürgerlichen Rechte“ auf, deren Fehlen in Art. 1 Abs. 1 ICERD nur einer redaktionellen Ungenauigkeit geschuldet zu sein scheint.206 Die Beschränkung auf „jeden […] Bereich des öffentlichen Lebens“ weist darauf hin, dass das Privatleben207 vom Anwendungsbereich ausgenommen ist. Diese Beschränkung kann jedoch nach systematischer Auslegung nicht so verstanden werden, dass nur Handlungen der öffentlichen Hand (public administration) vom Diskriminierungsverbot erfasst werden, da Art.  2 Abs.  1 ICERD den Vertragsstaaten die Beseitigung jeder Form rassischer Diskriminierung auferlegt.208 Dem Ausschuss zufolge hat damit jeder Vertragsstaat die Verpflichtung, die rassische Diskriminierung durch jede „Person, Gruppe oder Organisation“ zu unterbinden. Dies bestätigt auch die Liste der konkreten Rechte und Freiheiten in Art.  5 ICERD, der die Verpflichtung aus Art.  2 Abs.  1 ICERD konkretisiert.209 Art.  5 ICERD listet die folgenden Rechte auf, deren Wahrnehmung ohne rassische Diskri UK Supreme Court, Urt. 16.12.2009 – Jewish Free School, Rn. 57, [2009] UKSC 15.  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 67. 205  Ebd., 72, m. w. N.; vgl. auch EGMR, Urt. 27.10.1975, Nr. 4464/70 – Nationale Belgische Polizeigewerkschaft/Belgien, Rn. 44 f., wo der Gerichtshof auch eine Ungleichbehandlung festgestellt hat, ohne dass dabei eine Verletzung des einschlägigen Konventionsrechts vorlag. 206  Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 71. 207  Ebd., 70 zufolge fällt darunter die „enge persönliche Lebenssphäre“. 208  CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 9. 209  Klarstellend CERD, General Recommendation No. 14 v. 22.03.1993, Rn. 3. 203 204

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minierung zu gewährleisten sind: Das Recht auf Gleichbehandlung vor den Gerichten und allen sonstigen Organen der Rechtspflege (lit. a); das Recht auf Sicherheit der Person und auf staatlichen Schutz gegen Gewalttätigkeit oder Körperverletzung, gleichviel ob sie von Staatsbediensteten oder von irgendeiner Person, Gruppe oder Einrichtung verübt werden (lit. b). Daneben soll auch die Ausübung der politischen Rechte (lit. c), insbesondere des aktiven und passiven Wahlrechts auf der Grundlage allgemeiner und gleicher Wahlen, des Rechts auf Beteiligung an der Regierung und an der Führung der öffentlichen Angelegenheiten auf jeder Ebene sowie des Rechts auf gleichberechtigten Zugang zum öffentlichen Dienst ohne Diskriminierung gewährleistet werden. Auch Bürgerrechte (lit. d) werden gewährleistet – wie das Recht auf Bewegungsfreiheit und freie Wahl des Aufenthaltsortes innerhalb der Staatsgrenzen, das Recht jedes Land einschließlich des eigenen zu verlassen und in das eigene Land zurückzukehren, das Recht auf die Staatsangehörigkeit, das Recht auf Ehe und auf freie Wahl des Ehegatten, das Recht allein oder zusammen mit anderen Vermögen als Eigentum zu besitzen, das Recht zu erben, das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, das Recht auf Meinungsfreiheit und freie Meinungsäußerung, das Recht sich friedlich zu versammeln und friedliche Vereinigungen zu bilden sollen gewährleistet werden. Des Weiteren fallen die Ausübung der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (lit. e) in den Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention, insbesondere das Recht auf Arbeit, auf freie Wahl des Arbeitsplatzes, auf gerechte und befriedigende Arbeitsbedingungen, auf Schutz gegen Arbeitslosigkeit, auf gleiches Entgelt für gleiche Arbeit, auf gerechte und befriedigende Entlohnung, das Recht, Gewerkschaften zu bilden und ihnen beizutreten, das Recht auf Wohnung, auf öffentliche Gesundheitsfürsorge, ärztliche Betreuung, soziale Sicherheit und soziale Dienstleistungen, auf Erziehung und Ausbildung und das Recht auf eine gleichberechtigte Teilnahme an kulturellen Tätigkeiten. Schließlich listet Art. 5 lit. f ICERD das untypische – aber im Hinblick auf die Genealogie rassischer Diskriminierung sehr relevante – Menschenrecht auf Zugang zu jedem Ort oder Dienst, der für die Benutzung durch die Öffentlichkeit vorgesehen ist, wie Verkehrsmittel, Hotels, Gaststätten, Cafés, Theater und Parks auf. Von dieser umfassenden Liste an Rechten ist offensichtlich nicht nur der öffentliche Bereich im engeren Sinne umfasst, sondern das gesamte gesellschaftliche Leben in einem bestimmten Staat.210 Zu beachten ist, dass Art. 5 ICERD selbst die gelisteten Menschenrechte nicht begründet oder gewährleistet, sondern diese Rechte als bereits bestehend bzw. anerkannt voraussetzt.211 Die Mehrheit der gelisteten Menschenrechte ist dementsprechend bereits durch den Zivil- und Sozialpakt212 völkerrechtlich positiviert. Hierin kann eine Beschränkung des Wirkungsbereichs der Antirassismuskonvention liegen. So stellt nach Ansicht des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die Tätigkeit  Vgl. CERD, General Recommendation No.  32 v.  24.09.2009, Rn.  9; eingehend auch Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 70. 211  CERD, General Recommendation No. 20 v. 15.03.1996, Rn. 1. 212  Dazu 3.1.2.2. 210

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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des Mitglieds eines freiwilligen kommunalen Ausländerbeirats keine Ausübung eines solchen Menschenrechtes oder einer Grundfreiheit im Sinne der Antirassismuskonvention dar, da diese Tätigkeit sich nicht auf ein originäres politisches Teilhaberecht im Sinne des passiven Wahlrechts gemäß Art. 5 lit. c ICERD beziehe, sondern auf eine freiwillig gewährte Möglichkeit der organisierten kommunalen Interessenvertretung, welche als solche keine positivierte menschenrechtliche Grundlage finde.213 Wie sich aus dem Wort „insbesondere“ (notably) ergibt, ist die Auflistung in Art. 5 ICERD nicht abschließend.214 Zudem enthält sie einige sehr konkrete Rechte auf öffentliche Dienstleistungen, wie den Zugang zu Gaststätten und Verkehrsmitteln, die nicht unbedingt als klassische Menschenrechte gelten, sondern erst mit der Antirassismuskonvention als solche klassifiziert oder konzipiert werden.215 Fries zufolge macht gerade dieses Menschenrecht die besonderen Anfälligkeiten im Kampf gegen rassische Diskriminierung deutlich.216 Der weite und detaillierte Anwendungsbereich zeigt, dass Diskriminierungspraxen im Alltag und in Institutionen im Kontext der Antirassismuskonvention eine bedeutende Rolle spielen. Diese Bereiche sind auch sehr wichtig für die Kasuistik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. In Abschn. 3.4 wird noch dargelegt, wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Fälle von Diskriminierungen von Roma im Wohnungs-217 und Gesundheitswesen,218 im ­Polizeiwesen219 oder in der Rechtspflege220 bewältigt. Im Zusammenhang mit der Rechtspflege ist auf den „Russlanddeutschen“-Beschluss221 des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen. In dem Fall wurde einer strafrechtlich verurteilten Person russlanddeutscher Herkunft ein Antrag auf Strafbewährung aufgrund seiner russlanddeutschen Herkunft von den Instanzgerichten nicht stattgegeben; die Verweigerung der Strafbewährung aufgrund der russlanddeutschen Herkunft wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet.

 BayVerwGH, Urt. 24.11.2011, Az. 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, Rn. 37, 46.  CERD, General Recommendation No. 20 v. 15.03.1996, Rn. 1. 215  Ausführlich dazu Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 19 ff. 216  Ebd., 19 f., m. w. N. 217  Etwa EGMR, Urt. v.  12.07.2005, Nr.  41138/98 und 64320/01 – Moldovan u.  a./Rumänien (Nr. 2). 218  Zum Beispiel EGMR, Urt. v. 08.09.2011, Nr. 18968/07 – V. C./Slowakei; siehe dazu auch Teil II Abschn. 11.4.3.4.2. 219  Zum Beispiel EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien; dazu auch in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.2. 220  Zum Beispiel EGMR, Urt. v. 25.03.2010, Nr. 37193/07 – Paraskeva Todorova/Bulgarien; siehe Teil II Abschn. 11.4.3.2.4.2. 221  BVerfG, Beschl. v. 02.04.2003, 2 BvR 424/03 – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101, Rn. 2; ausführlich dazu Teil II Abschn. 11.4.3.2.4.3. 213 214

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10 Antirassismuskonvention

10.3.2.3  Ausländerbeirat-Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs Das Ausländerbeirat-Urteil222 des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs stellt ein anschauliches Beispiel dafür dar, wie die Antirassismuskonvention fehlerhaft angewendet wird.223 Das Ausländerbeirat-Urteil ist eine der wenigen Entscheidungen, die sich eingehend mit ICERD auseinandersetzt. Dieses Urteil verdient deshalb ausführlichere Aufmerksamkeit, weil es gut veranschaulicht, welche widersprüchlichen, klärungsbedürftigen bzw. defizitären Verständnisse von Ethnizität und Nationalität auf der legislativen und judikativen Ebene vorherrschen können. Entscheidungsgegenstand des Normenkontrollverfahrens war das Quotensystem aufgrund der Nationalität in der Satzung des Münchener Ausländerbeirats. Die neu eingeführte Vorschrift des § 6 Abs. 6 der Satzung über den Ausländerbeirat der Landeshauptstadt München lautet: „Jede Nationalität innerhalb des erweiterten Vorstandes darf maximal durch zwei Mitglieder vertreten sein. Mitglieder mit deutscher Staatsangehörigkeit werden mit ihrer ausländischen bzw. ehemaligen Staatsangehörigkeit berücksichtigt. Alle Mitglieder mit mehr als einer ausländischen Staatsangehörigkeit müssen sich vor der Wahl zum Vorstand gegenüber der Geschäftsstelle des Ausländerbeirats verbindlich auf eine Staatsangehörigkeit festlegen. Die Festlegung ist für andere Gremien und für die gesamte Amtszeit verbindlich.“ (Herv. d. Verf.)

Zur Diskussion stand vor allem Satz 1, wonach höchstens zwei Mitglieder pro Nationalität für die Satzungszusammensetzung vorgeschrieben sind. Hintergrund dieser neuen Regelung stellte die Dominanz der türkischen bzw. muslimischen Gruppe bei der letzten Wahl des Ausländerbeirats dar.224 Normzweck dieser Vorschrift ist die Gewährleistung der Pluralität der Mitglieder des Ausländerbeirats.225 Die Kläger dagegen behaupteten, dass diese Regelung aufgrund von Art. 1 Abs. 1 ICERD eine Diskriminierung der türkischen Gruppe darstelle, da sie als quantitativ größte Gruppe in eklatanter Weise unterrepräsentiert sei und ihr dadurch die gleiche Teilhabe am politischen Leben unmöglich gemacht werde.226 Zudem werde die Regelung auch der Heterogenität innerhalb der türkischen Gruppe nicht gerecht, die vor allem durch die sechs verschiedenen türkischen Listen zum Ausdruck komme. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof sah den Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention nicht eröffnet, da der Begriff Nationalität in diesem Zusammenhang nicht auf die Volkszugehörigkeit im ethnischen oder kulturellen Sinne, 222  BayVerwGH, Urt. v. 24.11.2011, 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, unter: http://www.vgh.bayern. de/media/bayvgh/presse/11a01412u.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 223  Zu weiteren Fällen mit einer Anwendung der Antirassismuskonvention, siehe VG Frankfurt, Beschl. v. 22.02.1993, Az. 9 G 300/93-1 = NJW (1993), 2067; BVerwG, Beschl. v. 12.05.2012, 1  WB 43.04 – rechtsextremistischer Berufssoldat, BVerwGE 123, 346, 352; BVerwG, Entsch. v. 19.12.2012, Nr. 6 A 6.11 – HNG = NVwZ (2013), 870, dazu Teil II Abschn. 10.3.4. 224  Patzig, Ausländerbeirat: Eklat nach Wahl, Merkur online, 18.02.2011: http://www.merkur-online.de/lokales/stadt-muenchen/auslaenderbeirat-eklat-nach-wahl-1128693.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 225  So BayVerwGH, Urt. v. 24.11.2011, 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, Rn. 36. 226  Ebd., Rn. 12.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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sondern auf die Staatsangehörigkeit verweise.227 Die Antirassismuskonvention aber finde keine Anwendung auf Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD).228 Zudem stelle die Teilnahme an einem kommunalen Willensbildungsprozess in einem gewählten Beratungsgremium kein „Menschenrecht oder Grundfreiheit“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 ICERD dar.229 Auf den ersten Blick erscheint die Auslegung von „Nationalität“ als Staatsangehörigkeit fragwürdig, da der Sinn der Differenzierung zwischen diesen beiden Begriffen im Satzungstext ansonsten nicht einleuchtet. Offensichtlich ging es bei der Satzungsbestimmung gerade nicht um die Staatsangehörigkeit, sondern um die tatsächliche nationale Herkunft der zur Wahl stehenden Kandidat/innen, unabhängig von ihrer aktuellen Staatsangehörigkeit. Denn die bloße Möglichkeit der Teilnahme deutscher Staatsangehöriger am Ausländerbeirat230 macht deutlich, dass es für die Begründung ihrer Mitgliedschaft nicht auf die Staatsangehörigkeit der Mitglieder ankommt, sondern auf deren „ausländischen“ Bezug oder Migrationshintergrund231 oder noch präziser auf deren „nationale Herkunft“ im Sinne von Art.  1 Abs.  1 ICERD. Nach der jetzigen Fassung würde der Zweck der Regelung, für eine Repräsentanz unterschiedlicher nationaler Gruppen zu sorgen, auch unterlaufen werden, wenn zum Beispiel deutsche Staatsangehörige mit türkischem Hintergrund, die keine doppelte oder ehemalige Staatsangehörigkeit besitzen, nicht erfasst werden. § 6 Abs. 6 S. 2 illustriert aber auch, dass der Satzungsgeber auf kein klares Verständnis von Nationalität und Staatsangehörigkeit zurückgreift, wenn es darum geht, die Frage der Repräsentativität zu lösen. Nach dieser Vorschrift werden „Mitglieder mit deutscher Staatsangehörigkeit […] mit ihrer ausländischen bzw. ehemaligen Staatsangehörigkeit berücksichtigt“. Die Absurdität dieses Satzes könnte vermieden werden, wenn konsequent und transparent Begrifflichkeiten wie etwa nationale oder ethnische Herkunft verwendet würden, auch wenn in der hiesigen Formulierung Mitglieder mit doppelter Staatsangehörigkeit offensichtlich Normadressaten sind. Ferner wird deutlich, dass mit dem Tatbestand der „ehemaligen Staatsangehörigkeit“ gerade der Bezug auf die (primäre) nationale Herkunft hergestellt werden soll, für die die aktuelle Staatsangehörigkeit nur ein Indiz ist.232 Insofern verfehlt es der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit seiner Auslegung nicht nur, den Satzungszweck angemessen zu erfassen, sondern auch die Satzung im Lichte der Antirassismuskonvention angemessen zu überprüfen, welche das Merk Ebd., Rn. 22.  Ebd., Rn. 45. 229  Ebd., Rn. 46. 230  Die Bezeichnung „Ausländerbeirat“ verrät bereits die paradigmatische nationale bzw. ethnische Konstruktion von „Ausländern“, unabhängig von der Staatsangehörigkeit; siehe 2.4 zur Kritik an dem Erklärungskonzept „Ausländerfeindlichkeit“, das es versäumt, das Phänomen des strukturellen Rassismus zu erfassen. 231  Folgerichtig wäre es, Bezeichnungen wie „Beirat für Migrationsangelegenheiten“ oder „Beirat für Diversität“ oder „Beirat für Minderheiten“ statt „Ausländerbeirat“ zu verwenden. 232  Unabhängig davon stellt sich auch die Frage, ob es – so zum Beispiel im vorliegenden Fall – legitim ist, innerhalb der deutschen Staatsangehörigkeit eine Differenzierung aufgrund der Geburt oder des Erwerbs generell vorzunehmen. 227 228

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mal „nationale Herkunft“ gerade in Unterscheidung zur Staatsangehörigkeit normiert. Vorausgesetzt „Nationalität“ würde hier doch als Staatsangehörigkeit verstanden werden, dann dürfte hier trotzdem keine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention vorliegen. Denn diese Vorschrift regelt nicht die in Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD zulässige Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die dem besonderen Treueverhältnis zwischen eigenen und ausländischen Staatsangehörigen geschuldet ist.233 Hier handelt es sich um eine beratende kommunalpolitische Tätigkeit, mit der eben keine besonderen staatspolitischen Rechte und Pflichten einhergehen. In diesem Zusammenhang gilt es zunächst zu prüfen, ob die Satzung eine Ungleichbehandlung beinhaltet oder nicht. Bei Bejahung dieser Frage dürfte ein Verstoß gegen Art.  1 Abs.  2 und  3 ICERD vorliegen, sofern nicht die Regelung sachlich zu rechtfertigen ist. Im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 1 ICERD können Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit nach Art.  1 Abs.  2 und 3 ICERD sachlich gerechtfertigt werden, dabei bedarf es jedoch einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung.234 Die Regelung führt zu einer Ungleichbehandlung der türkischen Gruppe, weil nach jetziger Regelung die türkische Gruppe im Vergleich zu anderen Gruppen unverhältnismäßig unterrepräsentiert ist und zudem eine Ungleichbehandlung der ethnischen Minderheiten (zum Beispiel der alevitischen und kurdischen Gruppe) innerhalb der türkischen Gruppe vorliegt. Zwar wird hier ein legitimes Ziel verfolgt: die Diversifizierung innerhalb des Ausländerbeirats. Fragwürdig ist jedoch, ob die Regelung geeignet und erforderlich ist, um dieses Ziel zu erreichen. Schließlich sind weniger milde Maßnahmen zur Gewährleistung der Diversität denkbar, die nicht zwingend mit einer solch großen Unterrepräsentanz der türkischen Gruppen und der ethnischen Minderheiten innerhalb der türkischen Gruppe einhergehen. So könnten im Rahmen der Tätigkeitsfelder des Ausländerbeirats oder bei der Stimmabgabe Garantien für andere kleinere nationale und ethnische Gruppen eingebaut werden. Dadurch würde auch die Arbeitsfähigkeit des Beirats nicht in Frage gestellt. Insofern scheitert die Regelung schon zu Beginn an einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Im Übrigen wäre die Beschränkung auch nicht angemessen, weil der Gruppenausschluss das legitime Ziel gerade nicht gewährleistet und insoweit auch nicht erforderlich sein kann. Die Suche nach alternativen Lösungen zur Gewährleistung der Diversität zeigt gleichzeitig die Notwendigkeit auf, sorgfältige Informationen über die nationalen und ethnischen Minderheiten einschließlich der Untergruppen gemäß Art. 9 ICERD zu sammeln; in diesem Fall zum Beispiel: türkischen, turkmenischen, kurdischen, armenischen, sunnitischen, alevitischen, yezidischen, der Roma-Gruppen etc. Schließlich ist die Frage aufzuwerfen, ob der Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention im Hinblick auf die Verletzung eines gewährleisteten Menschenrechtes überhaupt eröffnet ist. Nach dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof findet die Tätigkeit im kommunalen Ausländerbeirat ihre Grundlage nur im Beschluss 233 234

 Vgl. unten Teil II Abschn. 10.3.2.1.4.  CERD, General Recommendation No. 30 v. 01.10.2004, Rn. I.4.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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der jeweiligen Kommune.235 Als solche stelle sie kein Menschenrecht im Sinne der Antirassismuskonvention dar, da die Tätigkeit im Ausländerbeirat durch das Gesetz, die bayerische Verfassung oder die Europäischen Menschenrechtskonvention bzw. andere völkerrechtliche Verträge gewährleistet werde. Ohne an dieser Stelle tiefgründiger auf diese Frage eingehen zu wollen, könnte geltend gemacht werden, dass auch die staatlich gewährleistete kommunale Beiratstätigkeit ein politisches Recht darstellt, das in Art.  25 lit.  a ICCPR (Zivilpakt) seine menschenrechtliche Grundlage findet. Nach dieser Vorschrift hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied der Rasse, Geschlecht, Religion usw. und ohne angemessene Einschränkungen an der Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten unmittelbar oder durch frei gewählte Vertreter teilzunehmen. Streng genommen handelt es sich bei der kommunalen Beiratstätigkeit um eine solche öffentliche Angelegenheit. Somit dürfte auch der Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention im Hinblick auf den Tatbestand einer möglichen Verletzung eines in Deutschland gewährleisteten Menschenrechtes gegeben sein. Insgesamt ist festzuhalten, dass dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof – wie dem Satzungsgeber – keine klaren Konzepte von nationaler Herkunft und Staatsangehörigkeit vorliegen. Außerdem wird mit diesem Urteil der Anwendungsbereich der Antirassismuskonvention im Hinblick auf das Merkmal der Staatsangehörigkeit verkannt. Dieses Urteil wird somit der umfassenden Schutzpflicht gegen institutionelle Diskriminierungen im Sinne der Antirassismuskonvention nicht gerecht.

10.3.3  Positive Maßnahmen („Sondermaßnahmen“) Positive Maßnahmen gelten als integraler Bestandteil der Antirassismuskonvention und des darin enthaltenen Grundsatzes des Diskriminierungsverbots.236 Art. 1 Abs. 4 ICERD schreibt vor, dass Sondermaßnahmen, die einzig zu dem Zweck getroffen werden, eine angemessene Entwicklung bestimmter rassischer oder ethnischer Gruppen oder Personen zu gewährleisten, die Schutz benötigen, soweit ein solcher erforderlich ist, damit sie die Menschenrechte und Grundfreiheiten gleichberechtigt genießen und ausüben können, nicht als Diskriminierung anzusehen sind. Diese Maßnahmen dürfen jedoch, so Art. 1 Abs. 4 Halbsatz 2 ICERD weiter, nicht die Beibehaltung getrennter Rechte für verschiedene rassische Gruppen zur Folge haben und nicht fortgeführt werden, sobald die Ziele erreicht sind. Als solche enthält die Antirassismuskonvention eine der ersten rechtlichen Definitionen von positiven Maßnahmen. Positive Maßnahmen sind somit konkret zu gestalten; sie müssen jeweils erforderlich und in zeitlicher Hinsicht von begrenztem Charakter sein. Positive Maßnah-

 BayVerwGH, Urt. v. 24.11.2011, 4 N 11.1412 – Ausländerbeirat, Rn. 27–31, 37, 46.  So der Ausschuss unmissverständlich in CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 20. 235 236

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men dienen der Sicherstellung der Integration von strukturell und historisch237 diskriminierten Gruppen und Personen.238 Positive Maßnahmen sind nicht als eine an den Diskriminierungsbegriff geknüpfte Ausnahme zu verstehen, sondern als ein wesentliches Instrument zur Gewährleistung der Menschenwürde und Förderung der tatsächlichen Gleichberechtigung.239 Positive Maßnahmen gelten ebenso wenig als „Bevorzugung“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 ICERD.240 Infolgedessen empfiehlt der Ausschuss die Bezeichnung „positive Diskriminierung“ im Kontext universeller Menschenrechte zu meiden, da es eine contradictio in terminis darstelle.241 Wenngleich in mehreren Staaten unterschiedliche Bezeichnungen wie zum Beispiel affirmative action oder positive action verwendet werden, empfiehlt der Ausschuss das Wort „Sondermaßnahme“ als begriffliche Grundlage zu nehmen, wenn es sich um die nationale Umsetzung von sich aus der Antirassismuskonvention ergebenden staatlichen Pflichten handelt. Ferner weist der Ausschuss auf den autonomen Charakter des Konzepts „Sondermaßnahmen“ in der Antirassismuskonvention hin.242 Als Sondermaßnahmen kommen alle möglichen Maßnahmen und Programme auf legislativer, exekutiver und administrativer Ebene sowie in allen staatlichen ­Bereichen in Betracht; auch im Bereich der Arbeit, des Wohnungswesens, der Bildung, der Kultur und der Beteiligung an öffentlichen Angelegenheiten, sollten Sondermaßnahmen ergriffen werden.243 Neben Art. 1 Abs. 4 ICERD ist bezüglich positiver Maßnahmen auch auf Art. 2 Abs. 2 ICERD einschlägig. Diese Vorschrift verpflichtet die Vertragsstaaten zusätzlich zur Verabschiedung von „besonderen und konkreten Maßnahmen“ in sozialen, kulturellen, wirtschaftlichen oder sonstigen Bereichen, insofern die Umstände dies rechtfertigen.244 Ziel ist es, „sicherzustellen, dass eine angemessene Entwicklung und ein hinreichender Schutz bestimmter rassischer Gruppen oder ihnen angehörender Einzelpersonen gewährleistet wird, um in vollem Umfang und gleichberech-

 Der Ausschuss verweist in CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 22, darauf, dass der Beleg der historischen Benachteiligung nicht notwendig sei. Die Bedeutung positiver Maßnahmen liege vielmehr in der Bekämpfung aktueller Formen struktureller Ungleichheiten (disparities). 238  So Lerner (2015): The U. N. Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 37. 239  Eindeutig in CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 20. 240  Ebd., Rn. 7; Lerner (2003): Group Rights and Discrimination in International Law, 52. 241  So CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 9. 242  Ebd., Rn. 12 f. 243  So ebd., Rn. 13. 244  Es ist schwer nachvollziehbar, dass Wolfrum (2003): Das Verbot der Rassendiskriminierung im Völkerrecht, 229, aus dem Wortlaut eine Zurückhaltung gegenüber sogenannten „positiven Diskriminierungen“ ableitet. Diese Legaldefinition von Sondermaßnahmen (special measures) formuliert lediglich eine klassische Konzeption von positiven Maßnahmen, bei der den Maßnahmen immer ein zeitlich begrenzter und konkreter Charakter zukommt. Gerade die Verpflichtung von Staaten, positive Maßnahmen einzuführen, zeigt den hohen Stellenwert von positiven Maßnahmen in der Antirassismuskonvention; ebenso Lerner (2015): The U. N. Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 37, der von „favourable discrimination“ spricht. 237

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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tigt die Menschenrechte und Grundfreiheiten wahrzunehmen“. Die Vertragsstaaten sind also laut dieses Förderauftrags nicht nur verpflichtet, die de jure Gleichbehandlung, sondern auch die de facto Gleichbehandlung zu gewährleisten. Auch Art. 2 Abs. 2 ICERD stellt klar, dass die Maßnahmen nicht die Beibehaltung ungleicher oder getrennter Rechte für die verschiedenen rassischen Gruppen zur Folge haben dürfen. Im Zusammenhang mit dem Merkmal der „ethnischen bzw. nationalen Herkunft“ wurde auf das Problem des Gruppismus hingewiesen.245 Es wurde argumentiert, dass das Diskriminierungsverbot in Art. 1 Abs. 1 ICERD an sich nicht notwendigerweise von einem gruppistischen Verständnis ausgeht. Ein Blick auf Art.  1 Abs. 4 ICERD zeigt hingegen, dass hier von „rassischen oder ethnischen Gruppen“ die Rede ist. Die Antirassismuskonvention setzt demnach rassische und ethnische Gruppen voraus, wenn es darum geht, strukturelle Diskriminierungen durch positive Maßnahmen aufzuheben. Indes stellt der Ausschuss auch Anknüpfungspunkte bereit, die es ermöglichen, die Gruppismusfalle zu vermeiden. So fordert der Ausschuss, dass die positiven Maßnahmen zugunsten marginalisierter Gruppen (disfavoured groups) nicht pauschal konzipiert und implementiert werden dürfen, sondern der diskriminierenden Realität sowie den Bedürfnissen der Gruppen präzise entsprechen müssen.246 Positive Maßnahmen müssen also faktische Diskriminierung zur Grundlage haben. Insofern setzt der Ausschuss für Sondermaßnahmen nicht nur eine genaue Vorstellung von Diskriminierung voraus, sondern bietet auch die Möglichkeit zur Binnendifferenzierung innerhalb einer ethnischen Gruppe. Diese Vorgaben unterstützen die Ergebnisse von Kap.  2, in dem deutlich wurde, dass ein differenziertes und plurales Verständnis von Rassismus geboten ist.247 Je nach Ethnizität, Geschlecht, Klasse usw. sind Menschen unterschiedlich von Rassismus und anderen Diskriminierungsformen betroffen. Daher ist es folgerichtig, dass der Ausschuss pauschale Fördermaßnahmen ablehnt und konkrete und wirksame Fördermaßnahmen befürwortet. Förderkonzepte – so der Gedankengang des Ausschusses – können nur wirksam sein, wenn ethnische bzw. nationale Gruppen dynamisch, binnendifferenziert und pluralistisch erfasst werden. Je nach ethnischer Gruppe, Subgruppe oder in der Wechselwirkung mit anderen Merkmalen sollten unterschiedliche Fördermaßnahmen konzipiert werden. Somit wird deutlich, dass diese Anforderungen das Potenzial haben, einen Gruppismus zu umgehen, weil sie das Konzept von homogenen, zeitlich fixierten ethnischen Gruppen durchbrechen. Dieses Potenzial lässt sich vor allem darauf zurückführen, dass die positiven Maßnahmen an den strukturellen Benachteiligungen anzusetzen haben statt an den ethnischen Gruppen. Infolgedessen sind statistische Erhebungen zu der Lebensrealität von rassischen und ethnischen Gruppen unentbehrlich für die Antirassismuskonvention.248 Der Ausschuss erachtet  Dazu auch aus in Teil II Abschn. 10.3.2.1.2.  CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 16 f. 247  Siehe bereits Teil I Kap. 4 und 5. 248  Siehe auch CERD, General Recommendation No.  24 v.  27.08.1999, Rn.  3; eine historische Übersicht der Forderung nach rassischen und ethnischen Statistiken durch den Ausschuss bietet 245 246

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es als notwendig, in den staatlichen Berichten nach rassischen, ethnischen oder nationalen Gruppen zu differenzieren.249 Der Ausschuss fordert außerdem, dass das Merkmal Geschlecht in der Berichterstattung an relevanten Stellen Berücksichtigung zu findet hat.250 In seinen Abschließenden Beobachtungen vom 15. Mai 2015251 hat der Ausschuss – mit Rücksichtnahme auf die historisch begründete Zurückhaltung Deutschlands, die Bevölkerung nach Ethnizität einzuteilen – Deutschland für fehlende zuverlässliche Daten zur Identifizierung von rassischer Diskriminierung gerügt.252 Der Ausschuss zeigt zudem Besorgnis über die fortwährende Verwendung der Bezeichnung „Menschen mit Migrationshintergrund“, um mögliche Opfer von rassischer Diskriminierung zu identifizieren, weil diese Bezeichnung einerseits viele deutsche Bürgerinnen und Bürger mit einschließen und andererseits Minderheiten, die seit Jahrhunderten in Deutschland leben, ausschließen könnte (z. B. Jüdinnen und Juden, Sinti und Roma).253

10.3.4  S  trafrechtliche Bestimmungen, Hassrede und Meinungsfreiheit Neben dem Diskriminierungsverbot in Art. 1 Abs. 1 ICERD und dem Fördergebot in Art. 1 Abs. 4 und Art. 2 ICERD enthält die Antirassismuskonvention in Art. 4 ICERD Verpflichtungen zu strafrechtlicher Bekämpfung von Rassismus. Dies betrifft vor allem das Vorgehen gegen sogenannte Hassreden, aber auch die Kriminalisierung von weiteren rassistischen Handlungen sowie die Ergreifung von Maßnahmen im strafrechtlichen Bereich. Die Bekämpfung rassistischen Gedankenguts spielte bei der Verabschiedung sogar eine zentrale Rolle,254 weshalb die in Art. 4 ICERD vorgesehenen Maßnahmen als zwingend erforderlich betrachtet werden.255 Art. 4 Halbsatz 1 ICERD verpflichtet die Vertragsstaaten, jede Propaganda und alle Organisationen, die auf Ideen oder Theorien hinsichtlich der Überlegenheit einer Rasse oder einer Personengruppe bestimmter Hautfarbe oder ethnischen HerClark (2017): Knowing and Doing with Numbers: Disaggregated Data in the Work of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 51–69; zur Problematik der racial bzw. ethnic data, siehe De Schutter/Ringelheim (2009): Ethnic Monitoring. The Processing of Racial and Ethnic Data in Anti-discrimination Policies. 249  CERD, General Recommendation No. 24 v. 27.08.1999, Rn. 1 f. 250  CERD, General Recommendation No. 25 v. 20.03.2000; vgl. auch CERD, General Recommendation No. 32 v. 24.09.2009, Rn. 7 mit Verweis auf intersectional, double und multiple discrimination. 251  Eingehend dazu Teil II Abschn. 10.2.1. 252  CERD, Concluding Observations on the Combined Nineteenth to Twenty-second Periodic Reports of Germany v. 15.05.2016, Rn. 6 (CERD/C/DEU/CO/19-22). 253  Ebd. 254  CERD, General Recommendation No. 15 v. 23.03.1993, Rn. 3. 255  Ebd., Rn. 2; zustimmend Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 128.

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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kunft beruhen, oder die irgendeine Form von rassischem Hass und rassischer Diskriminierung zu rechtfertigen oder zu fördern suchen, zu verurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht256 urteilte, dass die Mitgliedschaft eines Soldaten in einem als rechtsextrem eingestuften Verein für den Dienstposten des Zugführers als Eignungsmangel gewertet werden kann. Neben militärrechtlichen Bedenken stützte das Bundesverwaltungsgericht den Eignungsmangel auch auf Art.  4 Halbsatz 1 ICERD, aus dem für die staatlichen oder örtlichen Behörden oder öffentlichen Einrichtungen die Verpflichtung folge, durch geeignete Maßnahmen diskriminierendes Verhalten zu unterbinden und die Förderung von rassischer Diskriminierung nicht zuzulassen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt urteilte, dass die Weigerung der Deutschen Post, Wahlzeitungen der NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands) zu befördern, rechtmäßig sei.257 Das Verwaltungsgericht sah in der Beförderung und Verteilung von Massendrucksachen, die ihrem Inhalt nach gemäß § 131 StGB zum Rassenhass aufstacheln258 oder den Tatbestand der Volksverhetzung nach §  130 StGB erfüllen,259 einen Verstoß gegen Art.  2 Abs.  1 und Art.  4 Halbsatz  1 ICERD.  Dies begründete das Verwaltungsgericht Frankfurt damit, dass „Ausländer“ in der Wahlzeitung der NPD pauschal kriminalisiert würden. Nach Art. 4 Halbsatz 2 ICERD werden die Vertragsstaaten verpflichtet, „unmittelbare und positive Maßnahmen“ zu treffen, „um jedes Aufreizen zur ­Rassendiskriminierung und alle rassisch diskriminierenden Handlungen auszumerzen“. Diese Verpflichtung gilt unbedingt und einschränkungslos. Sie schreibt aber nicht vor, welche Maßnahmen ergriffen werden müssen.260 Konkreter wird es in Art.  4 Halbsatz  3 ICERD, in dem festgelegt ist, dass die Verpflichtungen „unter gebührender Berücksichtigung“ (due regard-Klausel)261 der in der Allgemeinen Erklärungen der Menschenrechte niedergelegten Grundsätze und der in der Antirassismuskonvention vorgeschriebenen Menschenrechte (Art. 5 ICERD) wahrgenommen werden müssen. Lit.  a verpflichtet die Staaten die Verbreitung von rassistischen Ideen und die Verbreitung von Hass gegen rassische Gruppen sowie das Anstiften zur rassischen Diskriminierung und zur Gewalttätigkeit gegenüber rassischen Grup BVerwG, Beschl. v. 12.05.2012, 1 WB 43.04 – rechtsextremistischer Berufssoldat, BVerwGE 123, 346, 352. 257  VG Frankfurt, Beschl. v. 22.02.1993, Az. 9 G 300/93-1 = NJW (1993), 2067. 258  Der mit dem Gesetz zur Verbrechensbekämpfung v. 28.10.1994, BGBl. I, 3186 aufgehobene § 131 StGB inkriminierte die Aufstachelung zum Rassenhass. 259  In einem ähnlich gelagerten Fall beschloss der Verwaltungsgerichtshof Mannheim jedoch, dass die Straftatbestände des § 131 StGB nicht gegeben seien: VGH Mannheim, Beschl. v. 15.02.1993, Az. 10 S 329/93, juris. 260  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 983. 261  Die due regard-Klausel wurde ursprünglich aufgenommen, um den Bedenken von mehreren Staaten hinsichtlich Meinungsfreiheit entgegen zu kommen; dazu Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 983 m. w. N. Der Ausschuss hat bereits in CERD, General Recommendation No. 15 v. 23.03.1993, Rn. 4 bekräftigt, dass diese Verpflichtung im Einklang mit der menschenrechtlich gewährleisteten Meinungsfreiheit stehe. 256

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10 Antirassismuskonvention

pen strafrechtlich zu sanktionieren. Auch die Finanzierung solcher Handlungen ist laut Antirassismuskonvention zu inkriminieren. Des Weiteren sind alle Organisationen und jede Propaganda, die rassische Diskriminierung fördern und dazu aufstacheln, für illegal zu erklären und zu verbieten (lit. b).262 Aufgrund dieser Vorschrift hat das Bundesverwaltungsgericht263 die rechtsextreme Hilfsorganisation für nationale politische Gefangene und deren Angehörige (HNG) 2012 verboten. Unter Strafe zu stellen ist ferner die Beteiligung an solchen Organisationen oder Aktivitäten. Zu denken ist hier auch an das NPD-Parteiverbotsverfahren (Nationaldemokratische Partei Deutschlands), in dem das Bundesverfassungsgericht zwar die nationalsozialistische, antisemitische und rassistische Ausrichtung der NPD attestierte, sich jedoch gegen ein Parteiverbot ausgesprochen hatte, weil die strenge Anforderungen des Art. 21 Abs. 2 GG für ein Parteiverbot nicht vorlagen.264 Im Hinblick auf Art. 4 lit. a ICERD ist festzuhalten, dass ein Verbot der NPD wegen der offen rassistischen und rechtsextremen Programmatik, die den Tatbestand der rassischen Diskriminierung nach Art. 1 Abs. 1 ICERD erfüllt, Vertragspflicht ist.265 Nach Art. 4 lit. c dürfen Vertragsstaaten es nicht zulassen, dass staatliche oder örtliche Behörden oder öffentliche Einrichtungen die rassische Diskriminierung fördern (promote) oder dazu anstiften (incite).266 Ein gutes Beispiel ist der Fall Jersild, der noch vor dem Grundsatzurteil267 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Gegenstand einer Kontroverse innerhalb des Ausschusses war. In Jersild ging es um die Ausstrahlung einer Dokumentation in einem staatlichen dänischen Sender über die rechtsextremistische Gruppe „Greenjackets“, die mehrere offensichtlich rassistische Aussagen unkommentiert enthielt. Die Frage war, ob die Ausstrahlung der Dokumentation von der Pressefreiheit geschützt ist oder nach dänischem Recht strafrechtlich verfolgt werden kann. Dänemark hatte in diesem Fall den Urheber der Dokumentation wegen Verbreitung von rassistischen Ideen strafrechtlich verurteilt. Die Verurteilung erfolgte aufgrund einer Strafvorschrift, die ein Vgl. auch Art. 9 Abs. 2 GG, wonach „Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, […] verboten [sind]“. 263  BVerwG, Entsch. v. 19.12.2012, Nr. 6 A 6.11 – HNG = NVwZ (2013), 870. 264  BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 805 ff. 265  Eine ähnliche Regelung wie in Art. 4 lit. b ICERD ist auch in Art. 9 Abs. 2 GG zu finden, wonach Vereinigungen, deren Zwecke oder Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, zu verbieten sind. Aufgrund dieser Verfassungsvorschrift hat das Bundesverwaltungsgericht 2012 die rechtsextreme Hilfsorganisation für nationale politische Gefangene und deren Angehörige (HNG) 2012 verboten; BVerwG, Entsch. v. 19.12.2012, Nr. 6 A 6.11 – HNG = NVwZ (2013), 870. Siehe auch Bundesamt für Verfassungsschutz (2015): Rechtsextremismus: Symbole, Zeichen und verbotene Organisationen, 19 ff., für die Liste der verbotenen rechtsextremistischen Organisationen. https://www.verfassungsschutz.de/embed/broschuere-2015-04-rechtsextremismus-symbole-zeichen-und-verbotene-organisationen.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 266  Report of the Committee to the General Assembly, Official Records, Forty-Fifth Session, Supplement No. 18 (A/45/18), 21, Rn. 56. 267  EGMR, Urt. v.  23.09.1994, Nr.  15890/89 – Jersild/Dänemark; ausführlich in Teil  II Abschn. 11.5.2. 262

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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geführt wurde, um den in Art. 4 lit. c ICERD auferlegten staatlichen Verpflichtungen nachzukommen. Für eine Gruppe von Ausschussmitgliedern stellte die Verurteilung das bisher eindeutigste Zeichen dafür dar, dass bei der Bekämpfung von Rassismus die Meinungsfreiheit zugunsten des Schutzes gegen rassische Diskriminierung zurückgedrängt werde. Andere Mitglieder fanden, dass die Nationalgerichte zu weit gingen, und mahnten diese, bei der Prüfung beide Rechte (Nichtdiskriminierung und Meinungsfreiheit) gleichwertig zu berücksichtigen. Dass der due-regard-Klausel in Art. 4 ICERD eine zentrale Bedeutung zukommt, wurde besonders in der Mitteilung zum sogenannten Fall Sarrazin268 sowie im abweichenden Sondervotum269 des Ausschlussmitgliedes Vazquez deutlich. Auch in der Fachliteratur270 wurde anlässlich des Falles Sarrazin der Grundsatz der „gebührenden Berücksichtigung“ intensiv diskutiert. Es wurde bemängelt, dass der Ausschuss die Meinungsfreiheit gerade nicht unter gebührender Berücksichtigung in die Würdigung eingeschlossen und die Verpflichtung zur strafrechtlichen Bekämpfung von rassistischen Meinungsäußerungen die Meinungsfreiheit nahezu kategorisch verdrängt habe. Wie diese due regard-Klausel anzuwenden ist, hatte der Ausschuss bereits in Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen271 ausgeführt. Hier stellte er klar, dass in Fällen von rassischen Hassreden der Meinungsfreiheit im Rahmen der Antirassismuskonvention ein geringerer Schutz zukomme. Bereits in der Allgemeinen ­Empfehlung Nr. 15 hatte der Ausschuss bestimmt, dass das Verbot von Meinungsäußerungen, die die Behauptung rassischer Überlegenheit enthalten oder sich auf Hass stützen, im Hinblick auf die Meinungsfreiheit nicht zu beanstanden sei.272 Die due regard-Klausel beziehe sich nicht nur auf die Meinungsfreiheit, sondern allgemein auf alle Grundsätze der Universellen Erklärung der Menschenrechte. Die due regard-­Klausel dürfe nicht so ausgelegt werden, dass die Meinungsfreiheit an Bedeutung verliere, wenn im Rahmen des Art.  4 ICERD die Meinungsfreiheit eine geringere Rolle spielt („more limited Role“), insbesondere, wenn berücksichtigt wird, dass zahlreiche Menschenrechte unter bestimmten Bedingungen eingeschränkt werden dürfen. Diese Auslegung bekräftigte der Ausschuss in seiner Allgemeinen Empfehlung Nr. 35273 speziell zum Thema „rassistische Hassrede“.274 Der Ausschuss stellte fest, dass die Beziehung zwischen einem Verbot von rassistischer Hassrede und der Aus Dazu bereits oben Teil II Abschn. 9.4.  Sogleich unten. 270  So Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung (2013), 980, 983–985; Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 262–264; Partsch (1991): Rassendiskriminierung, 653. 271  CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 36/2006 – Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen, Rn. 10.5. 272  CERD, General Recommendation No. 15 v. 17.03.1993, Rn. 4. 273  CERD, General Recommendation No. 35, v. 26.09.2013, Rn. 45. 274  Erst in dieser Allgemeinen Empfehlung spricht der Ausschuss von „rassistischer Hassrede“ statt „rassischer Hassrede“ wie vorher üblich. 268 269

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übung der Meinungsfreiheit komplementär verstanden werden muss. Das Verhältnis könne demnach nicht als ein „zero sum game“275 verstanden werden, in dem die Bevorzugung des Verbots rassistischer Hassrede über die Meinungsfreiheit notwendigerweise auf eine Minderung des Rechts auf freie Meinungsäußerung hinauslaufe. Bei der Anwendung der due-regard-Klausel müssten alle relevanten menschenrechtlichen Schutzgüter gewürdigt werden, nicht nur die Meinungsfreiheit.276 In Fällen von Hassrede sei aber das Recht auf Meinungsfreiheit gleichwohl der primär einschlägige Referenzpunkt. Auch wenn der Ausschuss den Grundsatz der angemessenen Schonung aller einschlägigen Menschenrechtsgüter hochhält, ist Payandeh der Meinung, dass seine „strukturelle Voreingenommenheit zugunsten des Schutzanliegens“277 der Antirassismuskonvention doch durchschlägt.278 Diese besondere Sensibilität gegenüber Hassrede und anderen Formen von rassischer Diskriminierung wird auch in der Allgemeinen Empfehlung Nr. 35 zum Thema „rassistische Hassrede“ deutlich. Dem Ausschuss zufolge dürfe die Meinungsfreiheit nicht zum Ziel haben, die Rechte und Freiheiten Dritter aufzuheben, einschließlich des Rechtes auf Gleichheit und Nicht-Diskriminierung.279 Was der Ausschuss hiermit konkret meint, wird in der Beschreibung von Hassrede deutlich. Rassistische Hassrede gilt als eine Redeform, die die Menschenwürde und Gleichheit als Kerngrundsätze der Menschenrechte verwerfe sowie eine gesellschaftliche Erniedrigung des Ansehens von Individuen und Gruppen anstrebe.280 Insofern also eine Äußerung als rassistisch zu qualifizieren ist, müsse die Meinungsfreiheit zurücktreten.281 Gleichzeitig weist der Ausschuss darauf hin, dass nur in ernsthaften Fällen rassistische Meinungsäußerungen unter Strafe gestellt werden sollen.282 Solche Fälle sollten zudem strengen Beweiswürdigungsregeln unterliegen (beyond reasonable doubt)283 und nach dem Grund CERD, General Recommendation No. 35, v. 26.09.2013, Rn. 45.  „The due regard clause has been interpreted by the Committee to apply to human rights and freedoms as a whole, and not simply to freedom of opinion and expression, which should however be borne in mind as the most pertinent reference principle when calibrating the legitimacy of speech restrictions“; CERD, General Recommendation No. 35, v. 26.09.2013, Rn. 19. 277  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung (2013), 980, 989. 278  So ebd., 980, 989, Fn. 119 m. w. N. 279  CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 26: „Freedom of expression should not aim at the destruction of the rights and freedoms of others, including the right to equality and non-discrimination“. 280  Ebd., Rn. 10. 281  So auch Beverungen, Die Rüge des UN-Anti-Rassismus-Ausschusses in Sachen Sarrazin (2013), 429, 431. 282  CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 12. 283  Zur Beweisregel beyond reasonable doubt, siehe auch EGMR (GK), Urt. v.  06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, 147 f.; zu einer Kritik dieser Beweisregel, siehe EGMR, Urt. v. 13.06.2002, Nr. 38361/97 – Anguelova/Bulgarien, Sondervotum Bonello; kritisch zu dieser Beweisregel in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, siehe Möschel, Is the European Court of Human Rights’ Case Law on Anti-Roma Violence Beyond Reasonable Doubt (2012), 479, 501 ff. 275 276

10.3  Bestandteile der Antirassismuskonvention

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satz der Verhältnismäßigkeit beurteilt werden; weniger ernsthaften Fällen von Hassrede sollte nicht strafrechtlich, sondern mit milderen Mitteln entgegengetreten werden.284 In Mohammed Hassan Gelle/Dänemark285 hatte der Ausschuss 2006 außerdem festgelegt, dass die Verpflichtung der Vertragsstaaten, effektive Strafverfahren gegen rassistische Hassrede einzulegen, auch für Aussagen gelte, die in einer politischen Debatte stattfinden, und wiederholte, dass die Ausübung des Rechts auf Meinungsfreiheit „besondere Verpflichtungen und Verantwortung“286 mit sich bringe, insbesondere die Verpflichtung, keine rassistischen Ideen zu verbreiten. Auf seine Allgemeine Empfehlung Nr. 30 gestützt empfiehlt der Ausschuss den Vertragsstaaten, gegen „any tendency to target, stigmatize, stereotype or profile, on the basis of race, colour, descent, and national or ethnic origin, members of ‘non-citizen’ population groups, especially by politicians“ (Herv. d. Verf.) entschlossen vorzugehen. Damit verfolgt der Ausschuss eine ähnliche Linie wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.287 Nach ständiger Rechtsprechung werden offensichtliche rassistische Meinungsäußerungen nicht vom Schutzbereich des Art. 10 EMRK (Meinungsfreiheit) erfasst; sie scheiden nach Art. 17 EMRK (Missbrauchsverbot) aus dem Schutzbereich der Europäischen Menschenrechtskonvention aus.288 Bei weniger offensichtlichen Aussagen begnügt sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit einer „relevanten und ausreichenden“ nachvollziehbaren Begründung.289 Er verwendet hier das Kriterium der „ausreichenden Schwere“ (suffissament grave). Laut Bundesverfassungsgericht hingegen liegen auch rassistische Meinungen grundsätzlich im Schutzbereich von Art. 5 GG (Meinungsfreiheit); eine Einschränkung der Meinungsfreiheit darf nur unter sehr strengen Rechtfertigungsanforderungen stattfinden.290 Das Bundesverfassungsgericht fordert die Ermittlung des objektiven Sinnes, die alle anderen möglichen Deutun-

 CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 12.  CERD, Mitteilung v. 06.03.2006, Nr. 34/2004 – Mohammed Hassan Gelle/Dänemark, Rn. 7.5; bekräftigt in CERD, Mitteilung v. 13.08.2010, Nr. 43/2008 – Saada Mohamad Adan/Dänemark, Rn. 7.5; zuletzt CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.7 = EuGRZ (2013), 266. 286  Zuletzt in CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 26; CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.7 = EuGRZ (2013), 266. 287  Dies trifft auch auf rassistische Meinungsäußerungen von öffentlichen Personen mit einem politischen Mandat zu, siehe EGMR, Urt. v.  16.07.2009, Nr.  15615/07 – Féret/Belgien, in Teil  II Abschn. 11.5.3.2; EGMR, Entsch. v. 20.04.2010, Nr. 18788/09 – Le Pen/Frankreich. 288  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, 3.4.5.2. 289  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich, Rn. 48, in Teil II Abschn. 11.5.3.1. 290  BVerfG, Beschl. v.  04.02.2010, 1  BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn.  22, 25 ff. = NJW (2010), 2193. 284 285

236

10 Antirassismuskonvention

gen ausschließt. Erst bei einer Menschenwürdeverletzung habe die Meinungsfreiheit zurückzutreten.291

10.3.5  Wirksamer Rechtsschutz Nach Art. 6 ICERD müssen die Vertragsstaaten den Betroffenen von Diskriminierungen einen wirksamen Schutz und Rechtsbehelfe vor nationalen Gerichten oder sonstigen staatlichen Einrichtungen gewährleisten und ihnen gerechte und angemessene Entschädigung und Genugtuung garantieren. Ein wirksamer Rechtsschutz liege dann nicht mehr vor, wenn der Vertragsstaat (verfahrensrechtlich) offensichtlich willkürlich gehandelt oder durch sein Versagen eine Rechtsverweigerung herbeigeführt habe.292 In Zentralrat Deutscher Sinti und Roma e. V./Deutschland293 rügte der Zentralrat Deutscher Sinti und Roma e. V. mangelhaften effektiven Rechtsschutz nach Art. 6 ICERD. Verfahrensgegenstand war eine stereotypisierende Aussage eines Polizeichefs, mit der er unzulässigerweise das rassistische Bild von kriminellen Sinti und Roma befördert haben soll. Der Polizeibeamte war mit der Begründung, dass seine Aussagen im Hinblick auf seinen Beruf nicht hinnehmbar seien, bereits entlassen worden. Die Staatsanwaltschaft, bestätigt durch die nationalen Gerichte, lehnte jedoch den Strafantrag wegen eines Verstoßes gegen § 130 StGB (alte Fassung) ab, weil der Straftatbestand der Volksverhetzung nicht erfüllt sei. Hiergegen legte der Zentralrat Beschwerde ein. Der Ausschuss erkannte zwar den diskriminierenden, beleidigenden und diffamierenden Charakter der Aussagen an, verneinte jedoch eine Verletzung des Art. 4 (a) und 6 ICERD.294 Aus den Umständen gehe nicht hervor, dass die Entscheidungen der (General-)Staatsanwaltschaft und der Gerichte offensichtlich willkürlich waren oder zu einer Verweigerung eines rechtsstaatlichen Verfahrens geführt haben, so der Ausschuss.295 Dabei widersprach dieser der Behauptung der Bundesrepublik Deutschland, der Zentralrat habe das Bundesverfassungsgericht umgangen, und somit sei der nationale Rechtsweg noch nicht erschöpft gewesen (vgl. Art. 14 Abs. 7 lit. a ICERD). Sich auf frühere Mitteilungen berufend, befand der Ausschuss, dass Antragstellende nur dazu gehalten sind, diejenigen Rechtsbehelfe auszuschöpfen, die je nach Umstand, im konkreten Fall auch gegeben und wirksam sein können.296 Daran fehle es in diesem Fall, weil nach deutschem Recht kein Rechtsanspruch auf Strafverfolgung existiere.  Grundsätzlich bereits BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995, 1 BvR 1476 u. a. – „Soldaten sind Mörder“, BVerfGE 93, 266, 293; zuletzt BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion“ = NJW (2009), 3503. 292  Zuletzt bestätigt CERD, Mitteilung v.  26.02.2013, Nr.  48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.5 = EuGRZ (2013), 266. 293  CERD, Mitteilung v. 03.03.2008, Nr. 38/2006 – Zentralrat Deutscher Sinti und Roma u. a./Bundesrepublik Deutschland. 294  Ebd., Rn. 9. 295  Ebd., Rn. 7.7. 296  Ebd., Rn. 7.3. 291

10.4  Der Fall Sarrazin

237

10.4  Der Fall Sarrazin In Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland297 nahm der Ausschuss 2013 eine erstmalige Vertragsverletzung durch Deutschland an. Der Türkische Bund hatte gegen mehrere Äußerungen298 des ehemaligen Berliner Finanzsenators Thilo Sarrazin eine Strafanzeige wegen Beleidigung (§ 185 StGB) und Volksverhetzung (§  130 StGB) gestellt, mit der Begründung, dass in Sarrazins Äußerungen „Türken und Araber“ als minderwertig dargestellt würden und ihnen ein Existenzrecht in der deutschen Gesellschaft abgesprochen werde.299 Der Ausschuss bewertete Sarrazins Äußerungen als rassistisch im Sinne des Art. 4 ICERD und entschied, dass die Einstellung des Strafverfahrens300 durch die Staatsanwaltschaft sowie die erfolglose301 Beschwerde hiergegen ein Verstoß302 gegen die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes nach Art.  6 ICERD darstelle. Die Staatsanwaltschaft war auch nach dem Befund des Ausschusses auf ihrem Standpunkt verharrt, kein weiteres Strafverfahren gegen Sarrazin zu eröffnen.303 Mit dieser Entscheidung nicht einverstanden war der US-amerikanische Ausschussmitglied Carlos M.  Vazquez. In seinem abweichenden Sondervotum argumentiert er, dass Sarrazins Äußerungen zwar „bigoted and offensive“ seien, jedoch verlange die Antirassismuskonvention nicht die strafrechtliche Verfolgung aller bigotten und anstößigen Äußerungen.304 Die deutschen Behörden haben Vazquez zufolge weder willkürlich gehandelt noch Rechtsverweigerung ausgeübt; sie haben im Rahmen ihres vertraglich zugestandenen Ermessensspielraums die genaue Bedeu-

297  CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./ Deutschland = EuGRZ (2013), 266. 298  Sogleich unten. 299  CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./ Deutschland, Rn. 2.2 = EuGRZ (2013), 266. 300  Ebd., Rn. 2.3 f. = EuGRZ (2013), 266 (Übersetzung); Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 986, Fn. 87. 301  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 982 merkt an, dass die Betroffenheit des Türkischen Bundes in Berlin-Brandenburg e. V. nach deutschem Recht nicht gegeben sei, da Angehörige von Volksgruppen, nicht aber institutionelle Personenmehrheiten geschützt seien. Daher habe die Staatsanwaltschaft die Beschwerde zu Recht als unzulässig abgewiesen. Dies treffe aber nicht auf die Zulässigkeit der Individualbeschwerde beim Ausschuss zu, da im Rahmen der Antirassismuskonvention lediglich die Betroffenheit im Sinne der Antirassismuskonvention – d.  h. die Verletzung der Rechte aus dem ICERD – relevant sei. 302  Ein Verstoß der Gewährleistung eines wirksamen Schutzes nach Art. 6 ICERD liegt vor, wenn der Vertragsstaat verfahrensrechtlich offensichtlich willkürlich gehandelt oder durch die fehlende Verfolgung eine Rechtsverweigerung herbeigeführt hat; zuletzt bestätigt in CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.5 = EuGRZ (2013), 266 (Übersetzung); dazu Teil II Abschn. 10.3.5. 303  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 986, Fn. 87. 304  Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. = EuGRZ (2013), 271.

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10 Antirassismuskonvention

tung und Wirkung von Sarrazins Aussagen richtig beurteilt, so Vazquez.305 Dieser Ermessensspielraum überlasse es den Vertragsstaaten, darüber zu entscheiden, welche Formen von Hassrede sie strafrechtlich bekämpfen wollen. Zum Beispiel können sie entscheiden nur gegen die gravierenden Fälle strafrechtlich vorzugehen.306 Vazquez bezweifelt auch, dass Sarrazins Aussagen „aufreißerisch“ seien.307 Die Mehrheitsmeinung im Ausschuss wurde in der Fachliteratur308 nicht zuletzt wegen der knappen Begründung kritisiert. Dem Ausschuss wurden insbesondere „gravierende Mängel in der juristischen Argumentation und Begründung“309 vorgeworfen; er habe somit die Meinungsfreiheit nicht genügend berücksichtigt. Ferner habe der Ausschuss den Tatbestand der Störung des öffentlichen Friedens in § 130 Abs. 1 StGB und damit auch die Regelung der Volksverhetzung im deutschen Recht nicht gebührend berücksichtigt.310 Insofern habe der Ausschuss den Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten verkannt, der es den Staaten erlaubt, die strafrechtliche Verfolgung von rassistischen Äußerungen an strengere Voraussetzungen zu knüpfen. Das Deutsche Institut für Menschenrechte beteiligte sich am Verfahren und erfasste eine amicus curiae-Stellungnahme, in der das Institut zum Ergebnis kommt, dass Sarrazins Ansichten auf „eine Ethnisierung der sozialpolitischen

 Ebd., Rn. 3 = EuGRZ (2013), 271.  Ebd., Rn. 12 = EuGRZ (2013), 271. 307  Ebd., Rn. 4 = EuGRZ (2013), 271. 308  Kritisch, jedoch dem Ergebnis zustimmend: Beverungen, Die Rüge des UN Anti-Rassismus-Ausschusses in Sachen Sarrazin (2013), 429; Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, begrüßt die Kritik des Ausschusses grundsätzlich, wirft ihm jedoch gravierende Mängel in der juristischen Argumentation und Begründung vor; ablehnend Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 265, welcher der Ansicht ist, dass „der Ausschuss nicht nur sich selbst diskreditiert“ habe, „sondern auch insgesamt dem Gedanken des Menschenrechtsschutzes durch internationale Sachverständigengremien schweren Schaden zugefügt“ habe. Er wirft dem Ausschuss zudem „emotionale Voreingenommenheit“ gegenüber Sarrazin und Deutschland vor. 309  Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 986. 310  Ebd., 980, 986 f.; Beverungen, Die Rüge des UN Anti-Rassismus-Ausschusses in Sachen Sarrazin (2013), 429, 431 ist der Ansicht, dass es für die Bundesrepublik erforderlich wird, einen klaren Tatbestand zu schaffen, der nicht dem Schutzzweck des öffentlichen Friedens dient, sondern dem Schutz des Einzelnen vor rassistischen Aussagen; siehe aber auch, BVerfG, Beschl. v. 04.11.2009, 1 BvR 2150/08 – Wunsiedel, BVerfGE 124, 300, 341, wo klargestellt wird, dass der Rechtsschutz des öffentlichen Friedens als die „Gewährleistung der Friedlichkeit“ zu verstehen ist. Laut Bundesverfassungsgericht könne demnach, eine „subjektive […] Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien oder […] die Wahrung von als grundlegend angesehenen sozialen oder ethischen Anschauungen“ keinen Eingriff in die Meinungsfreiheit rechtfertigen. Die „Störung des öffentlichen Friedens“ stellt laut Bundesverfassungsgericht kein strafbegründendes Tatbestandsmerkmal dar, sondern eine „  ‚Wertformel zur Ausscheidung nicht strafwürdig erscheinender Fälle‘ und als Korrektiv zur Berücksichtigung grundrechtlicher Wertungen im Einzelfall“; dazu auch Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin (2013), 980, 987; zum Wunsiedel-Beschluss. 305 306

10.4  Der Fall Sarrazin

239

­ ebatte und Spaltung der Gesellschaft“311 zielen und im Einklang mit der RechtD sprechung des Bundesverfassungsgerichts und Bundesgerichtshofs einen Angriff auf die Menschenwürde darstellen. Aus rassismusanalytischer Perspektive wirkt die knappe Feststellung, Sarrazins Aussagen enthalten Verallgemeinerungen und Herabwürdigungen und wirken anstößig, wie es Vazquez bezeichnet, nicht befriedigend.312 Ebenso wenig kann die Frage nach dem rassistischen Gehalt von Sarrazins Äußerungen als eine Form von „rassischer Überlegenheit“ zurückgewiesen werden. Im Folgenden wird rassismusanalytisch im Einzelnen nachvollzogen, warum Sarrazins Aussagen trotz der kritikbedürftigen Mehrheitsmeinung als rassistisch im Sinne der Antirassismuskonvention zu deuten sind. Begonnen wird mit der Frage, warum der Tatbestand der „rassischen Überlegenheit“ im Kontext der Antirassismuskonvention mindestens auch die „nationale oder ethnische Überlegenheit“ einschließt. Danach ist zu erklären, wie die betreffenden Aussagen kulturalistisch-­ rassistische Zuschreibungen bedienen. Im Anschluss ist zu zeigen, dass Sarrazins Aussagen als Hassrede im Sinne der Antirassismuskonvention zu deuten sind. Außerdem ist der Einwand, Sarrazins Aussagen zielten gegen die Unterschicht allgemein und schließe auch „Deutsche“ in seiner Kritik ein, zurückzuweisen. Schließlich ist zu prüfen, ob die umstrittenen Aussagen den Tatbestand der Aufstachelung zu Diskriminierung erfüllen.

10.4.1  Ausdruck von „rassischer Überlegenheit“ Der Ausschuss hat insbesondere die folgenden Aussagen aus Sarrazins Interview in der Kulturzeitschrift „Lettre International“ zur Würdigung herangezogen: „Eine große Zahl an Arabern und Türken in dieser Stadt, deren Anzahl durch falsche Politik zugenommen hat, hat keine produktive Funktion, außer für den Obst- und Gemüsehandel, und es wird sich vermutlich auch keine Perspektive entwickeln. […] Die Araber und Türken haben einen zwei- bis dreimal höheren Anteil an Geburten als es ihrem Bevölkerungsanteil entspricht. Große Teile sind weder integrationswillig noch integrationsfähig. Die Lösung dieses Problems kann nur heißen: Kein Zuzug mehr, und wer heiraten will, sollte dies im Ausland tun. Ständig werden Bräute nachgeliefert: Das türkische Mädchen hier wird mit einem Anatolen verheiratet, der türkische Junge hier bekommt eine Braut aus einem anatolischen Dorf. Bei den Arabern ist es noch schlimmer. Meine Vorstellung wäre: Generell kein Zuzug mehr außer für Hochqualifizierte und perspektivisch keine Transferleistungen mehr für Einwanderer. […]  Cremer/Rudolf, Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte im Verfahren vor dem UN-Antirassismus-Ausschuss v.  Dezember 2011, 16: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de. Zugegriffen am 26.02.2019; Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 265, Fn. 19 ist der Meinung, dass das Gutachten „nicht von einem Standpunkt hinreichend differenzierender Überlegung aus formuliert“ ist. 312  Zum Beispiel: Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. 9 = EuGRZ (2013), 271; Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 265. 311

240

10 Antirassismuskonvention

Es ist ein Skandal, wenn türkische Jungen nicht auf weibliche Lehrer hören, weil ihre Kultur so ist. Integration ist eine Leistung dessen, der sich integriert. Jemanden, der nichts tut, muß ich auch nicht anerkennen. Ich muß niemanden anerkennen, der vom Staat lebt, diesen Staat ablehnt, für die Ausbildung seiner Kinder nicht vernünftig sorgt und ständig neue kleine Kopftuchmädchen produziert. Das gilt für siebzig Prozent der türkischen und für neunzig Prozent der arabischen Bevölkerung in Berlin. Viele von Ihnen wollen keine Integration, sondern ihren Stiefel leben. Zudem pflegen sie eine Mentalität, die als gesamtstaatliche Mentalität aggressiv und atavistisch ist. […] Die Türken erobern Deutschland genauso, wie die Kosovaren das Kosovo erobert haben: durch eine höhere Geburtenrate. Das würde mir gefallen, wenn es osteuropäische Juden wären mit einem um 15 Prozent höheren IQ als dem der deutschen Bevölkerung.“

Ein Kernmoment der Mitteilung des Ausschusses bildet die Subsumtion von Sarrazins Aussagen als Ideen, „die sich auf rassische Überlegenheit oder Hass gründen und Elemente eines Aufreizens zu rassischer Diskriminierung gemäß Art. 4 lit. (a) des Übereinkommens“313 enthalten. Womöglich ist es diese alte biologistische Formel von Rassismus in Art. 4 lit. a ICERD, die für Dissens sorgt,314 wenn sie auf die Aussagen von Sarrazin angewendet wird, zumal der Ausschuss eine spärliche Begründung liefert. Tatsächlich ist es schwer nachvollziehbar, wie Sarrazins Aussagen, die vor allem nationale oder ethnische Gruppen – in diesem Fall die „Türken und Araber“ – anvisieren, ohne weiteres unter „Ideen, die sich auf rassische Überlegenheit gründen“, subsumiert werden können. Hier wäre – wie zum Beispiel in P. S. N./ Dänemark315 und Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen316 – eine Nuancierung in der Argumentationsstruktur des Ausschusses bezüglich Rasse und ethnischer Herkunft sicherlich hilfreich gewesen. Inwiefern die Aussagen von Sarrazin zudem Vorstellungen von „Überlegenheit“ vermitteln, bleibt ebenso erklärungsbedürftig. Die Beantwortung dieser Frage bedarf einer näheren Auseinandersetzung mit dem Tatbestand der „rassischen Überlegenheit“ in Art. 4 lit. a ICERD und dem Rassismusverständnis der Antirassismuskonvention allgemein. Einen ersten Anhaltspunkt bietet Vazquez in seinem abweichenden Sondervotum. Er schlägt vor, „rassische Überlegenheit“ so zu verstehen, dass nur Äußerungen über eine Überlegenheit erfasst werden, die sich auf „angeborene oder unabänderbare Eigenschaften“317 beziehen. Insofern behält Vazquez den Tatbestand „rassische Überlegenheit“ für nur für biologistisch-rassistische Überlegenheitsideologien vor. Eine weiterreichende Auslegung, das heißt also eine Ausdehnung des Tatbestands auf Aussagen mit einem nationalen oder ethnischen Überlegenheitsan „Mr. Sarrazin’s statements amounted to dissemination of ideas based upon racial superiority or hatred and contained elements of incitement to racial discrimination in accordance with article 4, paragraph  (a), of the Convention“, CERD, Mitteilung v.  26.02.2013, Nr.  48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland, Rn. 12.8 = EuGRZ (2013), 266. 314  Vgl. nur Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsauschuss (2013), 262, 264; Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. 2 = EuGRZ (2013), 271. 315  CERD, Mitteilung v.  08.08.2007, Nr.  36/2006 – P.  S.  N./Dänemark; dazu Teil  II Abschn. 10.3.2.1.5. 316  CERD, Mitteilung v. 22.05.2005, Nr. 30/2003 – Jüdische Gemeinde von Oslo u. a./Norwegen; auch in Teil II Abschn. 10.3.2.1.5. 317  Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. 6 = EuGRZ (2013), 271. 313

10.4  Der Fall Sarrazin

241

spruch, bedeute nach Vazquez eine Entfernung vom Vertragsziel.318 Schließlich seien nationalistische oder ethnisch konnotierte Überlegenheitsansprüche oft schwer zu unterscheiden von populären Meinungsäußerungen, die einen ethnischen oder nationalen Stolz beinhalten.319 Die restriktivere Interpretationsweise von Vazquez kann bereits der in Art.  1 Abs. 1 ICERD enthaltenen Definition von „rassischer Diskriminierung“ nicht standhalten. Danach ist unter „rassischer Diskriminierung“ jede Diskriminierung aufgrund der „Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationalen und ethnischen Herkunft“ zu verstehen. Liest man Art. 4 lit. a ICERD in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ICERD, wird ersichtlich, dass der Begriff „rassisch“ im Sinne von ICERD zumindest auch „ethnisch und national“ erfassen muss.320 „Rassische Überlegenheit“ schließt insofern auch „ethnische und nationale Überlegenheit“ mit ein. Die systematische Auslegung zeigt, dass diskriminierende Aussagen, die an nationale und ethnische Gruppen gerichtet sind, offensichtlich in den Schutzbereich des Art. 4 lit. a ICERD fallen.321 Diese Lesart steht im Einklang mit der Zielvorgabe der Konvention, wonach vor allen Formen von rassischer Diskriminierung Schutz zu bieten ist, also auch vor Diskriminierungen aufgrund der nationalen und ethnischen Herkunft.322 Auf den  Ebd.  Ebd. 320  Ausführlich zu den einzelnen Diskriminierungsmerkmalen, oben in Teil II Abschn. 10.3.2.1. 321  Art. 4 lit. a ICERD ist an einigen Stellen durch redaktionelle Ungenauigkeiten gekennzeichnet. So ist nur schwer nachzuvollziehen, warum in Art. 4. lit. a 2. Halbsatz ICERD die „nationale Herkunft“ nicht auch aufgelistet ist, obwohl zum Beispiel Hautfarbe und ethnische Herkunft eingeschlossen sind. Art. 4 lit. a ICERD: „Shall declare an offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred, incitement to racial discrimination, as well as all acts of violence or incitement to such acts against any race or group of persons of another colour or ethnic origin, and also the provision of any assistance to racist activities, including the financing thereof.“ 322  Es ist nur schwer nachvollziehbar, warum Tomuschat diese vertraglich festgelegten Diskriminierungsmerkmale nicht einbezieht, wenn er der Frage nachgeht, ob „die Türken und die Araber als eine ‚Rasse‘ betrachtet werden können“; Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 264. Tomuschat entgehen wesentliche Aspekte der Antirassismuskonvention, wenn er der Ansicht ist, dass „Türke zu sein“ in erster Linie bedeute, Bürger eines anderen Staates, nämlich der Türkei zu sein, oder wenn er glaubt, ‚Araber‘ sei (lediglich) ein genereller Sammelbegriff ohne irgendeinen Identifikationswert. Tomuschat schlussfolgert, dass die Antirassismuskonvention sehr eindeutig sei in seiner Aussage, dass seine Bestimmungen keine Anwendung auf Unterscheidungen aufgrund der Staatsangehörigkeit fänden. Dagegen ist einzuwenden, dass „die Türken“, von denen Sarrazin redet, sich durchaus auf die in Art. 1 Abs. 1 ICERD enthaltenen Diskriminierungsmerkmale „nationale bzw. ethnische Herkunft“ berufen können. Dass es sich hier um „Türken“ im ethnischen Sinne handelt, wird auch in der Diskussion um die Beschwerdebefugnis des Türkischen Bundes in Berlin-Brandenburg e. V. deutlich. Der Ausschuss führt an, dass die „Bürger türkischer Herkunft“ (Rn.  11.3) („citizens of Turkish heritage“) die Opfer seien und diese vom Türkischen Bund in Berlin-Brandenburg e. V. legitimerweise vertreten werden dürfen. So gibt es im abweichenden Sondervotum von Vazquez Textauszüge, in denen „Türken“ als eine „Nationalität oder ethnische Gruppe“ (Rn.  7) beschrieben werden; Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. 7 = EuGRZ (2013), 271; siehe oben Teil II Abschn. 10.3.2.1.2, wo die Merkmale „nationale oder ethnische Herkunft“ ausführlich diskutiert werden; siehe auch Teil II Abschn. 10.3.2.1.5, wo der „Ausschluss von Staatsangehörigkeit“ erläutert wird. 318 319

242

10 Antirassismuskonvention

Fall Sarrazin angewendet, sind die „Türken“ und „Araber“,323 von denen Sarrazin redet, eine nationale oder ethnische Gruppe im Sinne der Antirassismuskonvention. Zumindest aber betrachtet Sarrazin die „Türken“ und „Araber“ als homogene ethnische Entitäten, womit seine Äußerungen und Vorstellungen auf jeden Fall in den Schutzbereich der Antirassismuskonvention fallen. Entscheidend ist es im Rahmen der Auslegung der Antirassismuskonvention nicht, inwiefern die ethnischen und nationalen Zuschreibungen mit der Wirklichkeit übereinstimmen oder die Betroffenen sich primär als „Türke“324 oder „Araber“ definieren, vielmehr ist an die Konstruktion des ethnisierten Gegensatzes zwischen den „Deutschen“ und den „Türken und Arabern“ anzuknüpfen, die in Sarrazins Fall mit schwerwiegenden abwertenden Bewertungen einhergeht. Diese Auslegungsschlussfolgerungen stimmen auch mit dem evolutiven Auslegungsansatz des Ausschusses in seiner Allgemeinen Empfehlung Nr. 15 überein: „At that time, there was a widespread fear of the revival of authoritarian ideologies. The proscription of the dissemination of ideas of racial superiority, and of organized activity likely to incite persons to racial violence, was properly regarded as crucial. Since that time, the Committee has received evidence of organized violence based on ethnic origin and the political exploitation of ethnic difference.“325 (Herv. d. Verf.)

Mit dem Wortlaut „rassische Überlegenheit“ sollte offensichtlich Schutz vor damals (und heute) gängigen biologistisch-rassistischen Ideologien geboten werden. Im Hinblick auf den Entstehungskontext326 der Antirassismuskonvention leuchtet diese Lesart ein. Kolonialismus, Apartheid und Segregation, die sich ja grundlegend auf solche Ideen stützten, hatten maßgeblichen Einfluss auf den Entstehungsprozess der Antirassismuskonvention. Wie der Ausschuss in seiner Empfehlung hervorhebt, geht der Schutzgehalt der Antirassismuskonvention jedoch über diese historischen Referenzen hinaus. Er erfasst mindestens auch Gewalt und Ausbeutung aufgrund der ethnischen Herkunft sowie die politische Ausbeutung von ethnischen Differenzen.

 „Arabisch“ wird unter anderem auch als eine transnationale ethnische Identität verstanden, die sich besonders entlang der arabischen Sprache bildet und mehrere Nationalitäten (irakische, palästinensische, tunesische, syrische etc.) und Religionen (christliche, jüdische und islamische) erfasst; vgl. Eid, (2007): Being Arab; Shenhav (2006): Arab Jews; Naber (2012): Arab America. Das Office for National Statistics führt seit 2011 „Arab“ als eine ethnische Gruppe; siehe http://www. ons.gov.uk/ons/dcp171776_290558.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019; zu antiarabischem Rassismus siehe Salaita (2006): Anti-Arab Racism in the United States. 324  Angesichts dessen wäre auch die Beschwerde einer türkisch-kurdischen Organisation vor dem Ausschuss zulässig, da diese aufgrund ihres türkischen Hintergrundes auch betroffen sind, selbst wenn Sarrazin die „Kurden“ nicht explizit erwähnt. Für Sarrazin spielt der Unterschied zwischen „türkisch“ und „kurdisch“ hier augenscheinlich keine Rolle, weshalb er die (türkeistämmigen) Kurden implizit unter Türken subsumiert. 325  CERD, General Recommendation No. 15 v. 17.03.1993, Rn. 1. 326  Vgl. Abs. 8 der Präambel: „Alarmed by manifestations of racial discrimination still in evidence in some areas of the world and by governmental policies based on racial superiority or hatred, such as policies of apartheid, segregation or separation“ (Herv. d. Verf.); zum Entstehungskontext der Antirassismuskonvention, siehe auch Teil II Abschn. 10.1. 323

10.4  Der Fall Sarrazin

243

Eine systematische, teleologische und evolutive Auslegung ermöglicht es also, „ethnische Überlegenheit“ als eine Form von „rassischer Überlegenheit“ zu verstehen.

10.4.2  Ausdruck eines kulturalistischen Rassismusses Rassistische Aussagen, die auf ethnische Gruppen abzielen, weisen in den wenigsten Fällen ein schematisches Überlegenheitsdenken auf. Solche kulturalistischen Denkarten bauen vielmehr auf der Konstruktion einer „unüberbrückbaren Differenz“327 zwischen angeblich unterschiedlichen „Kulturen“328  – zum Beispiel zwischen der „deutschen“ und der „türkischen Kultur“ – auf. Der Begriff Kultur wird in diesem Fall mit dem Prädikat „fremd“ bzw. „einer anderen Ethnie angehörig“ belegt. Um von Angehörigen ethnischer Gruppen ausgeführte Handlungen erklären zu können, wird folglich auf deren kulturelle Zugehörigkeit verwiesen und ein kausaler Zusammenhang zwischen Handlung und Zugehörigkeit behauptet. Solche konstruierten Differenzen laufen im Endergebnis immer auf eine Herabsetzung bzw. Abwertung der angegriffenen Kultur hinaus, die folglich im Vergleich zur „eigenen“ Kultur als defizitär gilt. Im Laufe dieses Prozesses des Othering verdrängt die abwertende „Differenz zwischen Kulturen“ die klassische „Ungleichheiten zwischen Rassen“. Balibar und Hall sprechen in diesem Zusammenhang von „­ Rassismus ohne Rasse“.329 Diese heute häufig anzutreffende Form von kulturalistischem Rassismus sei weniger angreifbar, weil sie sich nicht auf „überholte“ biologistische Rassekonzepte stützt, sondern auf das Argument der „natürlichen“ Andersartigkeit der Minderheitskulturen. Bezüglich Sarrazins Äußerungen stellt sich die Frage, ob der Angriff auf ethnische Gruppen als Artikulation kulturalistisch-rassistischer Ideen im Sinne der Antirassismuskonvention ausgelegt werden kann. Mit der Aussage, es sei ein Skandal, „wenn türkische Jungen nicht auf weibliche Lehrer hören, weil ihre Kultur so ist“, wirft Sarrazin der „türkischen“ Kultur vor, kein Respekt vor (deutschen)330 Frauen zu haben. Darüber hinaus bezeichnet Sarrazin die „türkische“ Kultur als „aggressiv und atavistisch“. Sarrazin wirft „Türken“ und „Arabern“ vor, sich nicht integrieren 327  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 69 wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesen Punkt treffend hervorhebt; mehr dazu Teil  II Abschn. 11.5.3.2. 328  Wie „Kultur“ in rassistische Sichtweisen inkorporiert wird, wurde oben in Teil II Abschn. 3.2 („kulturalistischer Rassismus oder Neorassismus“) ausführlich diskutiert. 329  Hall (2000): Rassismus als ideologischer Diskurs, 7; Balibar (1990): Gibt es einen „Neo-Rassismus“?, 28; ausführlich in Teil I Abschn. 4.2. 330  Wenngleich Sarrazin hier nur von „weiblichen Lehrern“ spricht, liegt es nahe, dass er damit „deutsche“ bzw. weiße Lehrerinnen meint. In der kritischen Weißseinsforschung wird darauf aufmerksam gemacht, dass Weißsein unsichtbar (re)produziert wird, indem die Rassifizierung sich nur auf die Sichtbarkeit und Benennung des rassifizierten Anderen („Schwarze“, „Türken“ etc.) konzentriert; dazu bereits in Teil I Kap. 5.

244

10 Antirassismuskonvention

zu wollen oder zu können.331 Sie können angeblich nicht für die Ausbildung ihrer Kinder sorgen und produzieren ständig „neue kleine Kopftuchmädchen“. Die „Türken“ erobern Sarrazin zufolge Deutschland durch eine höhere Geburtenrate. Im Rahmen seiner bevölkerungspolitischen Diagnose stellt er zudem fest: Eine große Zahl von „Türken“ und „Arabern“ hätten „keine produktive Funktion, außer für den Obst- und Gemüsehandel“. Sarrazins Beobachtungen gehen aber über ein rein kulturalistisches Deutungsmuster hinaus. In dem von ihm geäußerten Wunsch, die Einwanderung von osteuropäischen Juden zu bevorzugen, da diese scheinbar einen um 15  Prozent höheren IQ aufweisen als die deutsche Bevölkerung, schimmert eine eugenische332 Programmatik durch, die sehr an eine biologistisch-rassistisch geprägte Eugenik erinnert. Sarrazin vertritt ein Weltbild, nach dem der Islam (dem die „Türken“ und „Araber“ implizit zugeordnet werden) die Frauen unterdrückt, beziehungsweise keinen Respekt für (weiße) Frauen aufbringt.333 Sarrazins Ansicht, die „Türken“ und „Araber“ wollen sich nicht integrieren oder seien dazu nicht fähig, stützt sich auf einen Integrationsdiskurs,334 in dem die „sozialen (Un)Fähigkeiten“ der angesprochenen Gruppen ethnisiert werden. „Türken und Araber“ werden hier als rückständige bzw. unterentwickelte335 Gruppen konstruiert, die es über Generationen hinaus nicht geschafft hätten, sich an die deutsche Gesellschaft einschließlich ihrer Arbeitsproduktivität und Kultur anzupassen.336 Sarrazins Weltbild ist geprägt von der Vorstellung, es fände eine Überflutung von „Türken“ und „Arabern“ statt. Solche Überflutungsszenarien gehören zum festen Repertoire von populistischen und rechtsextremen Gruppierungen.337 In all diesen von Sarrazin vorgebrachten Vorwürfen wird die  Ähnlicher Ansicht ist Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 265, der ohne Quellenangabe anmerkt, dass es „leider eine traurige, durch soziologische Untersuchungen bewiesene Tatsache [ist], dass in der Tat manche Mitglieder der türkischen Bevölkerungsgruppe in Berlin sich von der deutschen Gesellschaft distanzieren“. 332  Zu wissenschaftlichem Rassismus, siehe bereits Teil I Abschn. 3.1. 333  Zur Konstruktion eines „frauenfeindlichen, homo- und transphoben und antisemitischen Islams“, siehe auch Teil I Abschn. 5.2. 334  Böcker (2011): Integration, 347 f.; vgl. auch Foroutan (2011): Sarrazins Thesen auf dem Prüfstand, die auf der Grundlage von Statistiken zur strukturellen, kulturellen und sozialen Integration der türkischen Bevölkerungsgruppe Sarrazins Thesen über die fehlende Integration überzeugend widerlegt. 335  An anderer Stelle im Interview sagt Sarrazin: „Man muß davon ausgehen, daß menschliche Begabung zu einem Teil sozial bedingt ist, zu einem anderen Teil jedoch erblich. Der Weg, den wir gehen, führt dazu, daß der Anteil der intelligenten Leistungsträger aus demographischen (Demographie = Prognose der Bevölkerungsentwicklung) Gründen kontinuierlich fällt“. 336  Ähnlich wurde im Kolonialismus von einer sozialen und intellektuellen Unterlegenheit von kolonisierten Schwarzen und Orientalen ausgegangen, mehr dazu in Teil I Abschn. 3.2. 337  So antwortet die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) auf die Frage, ob die NPD eine ausländerfeindliche Partei sei, folgendermaßen: „Wir sind keine ausländerfeindliche, sondern eine einwanderungsfeindliche Partei. Gegen Türken in der Türkei und Vietnamesen in Vietnam haben wir nichts. Jedes Volk hat sein Heimats- und Selbstbestimmungsrecht im angestammten Lebensraum. Deshalb wenden wir uns gegen Einwanderung, Überfremdung und Landraub. Einwanderungsfeindlichkeit hat nichts mit Fremdenfeindlichkeit zu tun. Unabhängig davon gilt: 331

10.4  Der Fall Sarrazin

245

„deutsche“ Kultur den „fremden“ Kulturen gegenüber aufgewertet; sie wird implizit als fortschrittlich (im Gegensatz zu „atavistisch“), zivilisiert und frauenfreundlich dargestellt, und es wird angedeutet, dass sie vor Überfremdung zu schützen sei. Mit einem verschärften Blick auf kulturalistischen Rassismus wird ersichtlich, wie Sarrazin sich an mehreren Stellen kulturalistisch-rassistischer Zuschreibungen bedient, die als rassistische Aussagen im Sinne der Antirassismuskonvention auszulegen sind.338 Die rassistische Grundposition sowie die altbekannten kontinuierlichen Stigmatisierungen339 von „Türken und Arabern“ in Sarrazins Aussagen sind kaum zu übersehen.

10.4.3  Rassistische Hassrede Darüber hinaus drängt sich die Frage auf, ob Sarrazins Äußerungen im Kontext der Antirassismuskonvention als Hassrede zu würdigen sind. Besonders anlässlich des Falls Sarrazin hat der Ausschuss in der Allgemeinen Empfehlung Nr. 35340 ausführlich zu rassistischen Hassreden Stellung genommen. Hassrede verwerfe die Kerngrundsätze der Menschenrechte, nämlich die Menschenwürde und Gleichheit, indem sie die Erniedrigung von Individuen und Gruppen in der Gesellschaft herbeiführe.341 Sie manifestiere sich vielförmig und sei keineswegs auf explizit rasFremd ist der Fremde nur in der Fremde, wo er nicht hingehört“, NPD (2012): Wortgewandt, 8; siehe auch die Analyse des BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“ = NJW (2010), 2193. 338  Zu diesem Ergebnis kommen auch Cremer/Rudolf, Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte im Verfahren vor dem UN-Antirassismus-Ausschuss v.  Dezember 2011, 16: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de. Zugegriffen am 26.02.2019; Beverungen, Die Rüge des UN-Anti-Rassismus-Ausschusses in Sachen Sarrazin (2013), 429, 431; Payandeh, Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarrazin, JZ (2013), 980, 983, der feststellt, dass einige Aussagen von Sarrazin „eindeutig rassistische Anklänge“ aufweisen. So stellt auch die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) in ihrem Länderbericht zu Deutschland v. 05.12.2013 (fünfte Prüfungsrunde), 20, der Mitteilung des Ausschusses zustimmend fest, dass Sarrazins Aussagen rassistisch sind. http://www.coe.int/t/dghl/ monitoring/ecri/Country-by-country/Germany/DEU-CbC-V-2014-002-ENG.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 339  Stigmatisierung kann folgendermaßen umschrieben werden: „social imposition of a negative relationship to a personal attribute which permits the doubting of the person’s worthiness. It is the mechanism by which first, a person’s humanity is reduced which secondly, justifies the reduction or removal of civility, opportunities and life chances. Stigmas can be immutable but not all are: they can relate to physical, character or personality traits borne by the individual or a relative. Stigma, it can be argued, is the raw material of grounds: if the totems were collapsed, categories removed, and grounds ‘put’ back together, one would be left with a messy collection of social stigmas“; Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723, 738. 340  CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013. 341  Vgl. auch EKMR, Mitteilung v. 14.01.1973 – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386, wo die damalige Europäische Kommission für Menschenrechte die er-

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10 Antirassismuskonvention

sistische Bemerkungen zu reduzieren. Gegen ethnische Gruppen gerichtete Hassreden können auch auf eine indirekte Sprache zurückgreifen (indirect language), so dass ihre wahren Ziele verschleiert bleiben.342 Übertragen auf den Fall Sarrazin lässt sich feststellen, dass Sarrazins Aussagen mittels kulturalistisch-rassistischer Zuschreibungen eine grundlegende soziale Erniedrigung dieser Gruppen herbeiführt. Sarrazins Äußerungen beeinträchtigen die Menschenwürde der in Deutschland lebenden „Türken“ und „Araber“, weshalb seine Aussagen als rassistische Hassrede zu werten sind.

10.4.4  Ein Problem der Unterschicht? Der Einwand, Sarrazin könne kein Rassismus vorgeworfen werden, weil er nicht nur „kritisch“ über die „Türken“ und „Araber“ rede, sondern ebenso die deutsche Unterschicht in Berlin angreife, muss zurückgewiesen werden.343 Es mag stimmen, dass Sarrazin bemüht ist, die Probleme der Berliner Unterschicht in dem von ihm gegebenen Interview aufzugreifen. Nicht zu übersehen ist aber, wie Sarrazin eine Ethnisierung der Probleme der Berliner Unterschicht vornimmt und dabei „Türken und Araber“ stigmatisiert.344 Die abwertende Kritik gegenüber den Unterschichten hebt insofern den rassistischen Charakter seiner Aussagen nicht auf. Sarrazin teilt die Unterschicht in Deutsche sowie „Türken und Araber“ ein, um anschließend die dort anzutreffenden Probleme, die er den „Türken und Arabern“ zuschreibt, durch angeblich fehlende kulturelle Integration zu erklären, während er die sozialen Probleme der „Deutschen“ implizit sozial-ökonomischen Faktoren zuordnet. Eine intersektional345 ausgerichtete Rassismuskritik ist gefordert, in diesem Fall die Überschneidung zwischen „Ethnizität“ und „Schichtzugehörigkeit“ zu berücksichtigen. So gesehen war das sogenannte Ausländer- oder „Türkenproblem“346 aber schon immer ein „Unterschichtenproblem“;347 hochqualifizierte Gastarbeiter waren im Rahmen von in der Bundesrepublik geführten Integrationsdiskursen nie „das Pro­ blem“.348 schwerte bzw. verhinderte Einwanderung der nicht-weißen Britischen Staatsanghörigen in Großbritannien als eine diskriminierende und erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK würdigte; dazu Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1. 342  CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 7, 10. 343  So etwa Tomuschat, Der „Fall Sarrazin“ vor dem UN-Rassendiskriminierungsausschuss (2013), 262, 263. 344  So auch Cremer/Rudolf, Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte im Verfahren vor dem UN-Antirassismus-Ausschuss v. Dezember 2011, 16. 345  In diesem Sinne betrachtet Hentges (2011): Between Race and Class, 202 Sarrazins Aussagen als exemplarisch für einen „elitären Rassismus im heutigen Deutschland“. 346  Dieser Begriff wurde in einem Interview in der Wochenzeitung „DIE ZEIT“ vom Historiker Hans-Ulrich Wehler verwendet. 347  So auch Hirsbrunner (2011): Ausländer_in, 246. 348  Dazu Boecker (2011): Integration.

10.4  Der Fall Sarrazin

247

10.4.5  Aufstachelung zu rassischer Diskriminierung? Im Gegensatz zur Frage, ob Sarrazins Aussagen rassistisch sind, fällt die Antwort auf die Frage, ob seine Äußerungen auch den Tatbestand der „Aufstachelung zu rassischer Diskriminierung“ erfüllen, weniger eindeutig aus. In diesem Punkt ist Vazquez in seinem abweichenden Votum entschlossen. Die Aussagen sind weit davon entfernt, zu rassischer Diskriminierung aufzustacheln.349 Es mag zwar stimmen, dass an keiner Stelle in dem mit Sarrazin geführten Interview eine offene oder unmittelbare Aufforderung zur Diskriminierung oder Hass anzutreffen ist, allerdings könnten Textauszüge wie zum Beispiel „perspektivisch keine Transferleistungen für Einwanderer“ dahingehend ausgelegt werden, dass hier ein Aufruf zu einer de lege ethnischen Diskriminierung vorliegt. Gegen diese Argumentationsweise wiederum könnte eingewendet werden, dass bereits nach jetziger Rechtslage Einwanderer nicht uneingeschränkt Anspruch auf Transferleistungen haben und Sarrazin lediglich eine weitergehende striktere Migrationspolitik befürworte. Dies mag zwar zutreffen, jedoch ist auch unübersehbar, dass Sarrazin hier ein allgemeines Verbot von Transferleistungen an Immigrantinnen und Immigranten befürwortet, wonach zum Beispiel auch sozial bedürftige Immigrantinnen und Immigranten, die mehrere Jahre in Deutschland leben, ebenso wenig als neue Immigrantinnen und Immigranten einen Anspruch auf Transferleistungen haben sollen. In diesem Falle würde ihnen aber das Recht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum350 aufgrund ihres Einwanderungsstatus vorenthalten. Berücksichtigt man, dass das Bundesverfassungsgericht klargestellt hat, dass die nach Art. 1 Abs. 1 GG sichergestellte Menschenwürde im Rahmen der Migrationspolitik nicht zu relativieren ist,351 kann geschlussfolgert werden, dass hier eine Diskriminierung aufgrund der Unterscheidung zwischen Immigrantinnen und Immigranten und „Deutschen“ vorliegt. Im Endergebnis ist zwar die Vorstellung, den Immigrantinnen und Immigranten im Allgemeinen Transferleistungen vorzuenthalten offensichtlich diskriminierend, eine Aufstachelung zur Diskriminierung kann den Aussagen jedoch nicht eindeutig entnommen werden. Im Hinblick auf einen schonenden Ausgleich zwischen der Meinungsfreiheit und der Bekämpfung von Aufstachelung zu rassischer Diskriminierung ist der Meinungsfreiheit Vorrang zu geben.

 Vazquez, Abweichendes Sondervotum, Rn. 10 f. = EuGRZ (2013), 271.  Vgl. BVerfG, Urt. v. 09.02.2010, 1 BvL 1, 3, 4/09 – Hartz IV, BVerfGE 125, 175, wonach das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG jedem Hilfsbedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zusichert, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat auf dieses Urteil aufbauend in seinem späteren Beschluss zum Asylbewerberleistungsgesetz bekräftigt, dass dieses Grundrecht den deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zusteht; BVerfG, Beschl. v. 18.07.2012, 1 BvL 10/10 – Asylbewerberleistungsgesetz, BVerfGE 132, 134. 351  BVerfG, Beschl. v.  18.07.2012, 1  BvL 10/10 – Asylbewerberleistungsgesetz, BVerfGE 132, 134, 173. 349 350

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10 Antirassismuskonvention

10.5  Fazit Die Auseinandersetzung mit der Antirassismuskonvention hat offenbart, dass die Antirassismuskonvention von der Realität und Allgegenwärtigkeit der rassischen Diskriminierung ausgeht. Das Ziel der Antirassismuskonvention ist es, alle Formen von rassischer Diskriminierung zu bekämpfen. Der Anwendungsbereich ist so umfassend wie möglich konzipiert. Gleichzeitig aber werden auch konkrete Lebensbereiche gelistet, in denen Alltagsrassismus und institutioneller Rassismus vorkommen. Dazu gehört auch die strafrechtliche Bekämpfung von Rassismus einschließlich kulturalistischer Ausprägungen von rassistischen Meinungsäußerungen. Ferner legt die Antirassismuskonvention großen Wert auf einen wirksamen Rechtsschutz gegen rassische Diskriminierung. Im Hinblick auf die in Abschn.  3.2 gewonnenen Erkenntnisse verspricht die Antirassismuskonvention einen umfassenden Schutz vor jeglicher Form von rassischer Diskriminierung. Die Untersuchungen haben gezeigt, wie schwer es ist, die gelisteten Diskriminierungsmerkmale strikt voneinander zu trennen. Stattdessen signalisiert gerade die lange Liste der Merkmale in Art.  1 Abs.  1 ICERD, dass es auf ein umfassendes Konzept der rassischen Diskriminierung in all ihren Spielarten – biologistisch, kulturalistisch usw. – ankommt. Eine explizite Benennung von Religion und Sprache in Art. 1 Abs. 1 ICERD hätte dennoch nicht geschadet, obwohl diese Merkmale bei teleologischer Auslegung unter nationale bzw. ethnische Herkunft subsumiert werden können. Intersektionale Diskriminierung wird nicht ausdrücklich normiert, ist aber vom Ausschuss anerkannt, insbesondere im Hinblick auf Geschlecht und ­Religion. Der Antirassismuskonvention liegt ein differenziertes und pluralistisches Verständnis von Diskriminierung zugrunde. Damit wird ersichtlich, dass die Antirassismuskonvention und allgemeiner das Antidiskriminierungsrecht nicht per se von einem gruppistischen Verständnis ausgehen müssen. Im Gegenteil, indem die Definition der rassischen Diskriminierung nicht bei „rassischen oder ethnischen Gruppen“ ansetzt, sondern an die Ungleichbehandlung und einzelne Merkmale anknüpft, wirkt sie gerade in Brubakers Sinne. Denn es kommt auf die Wirkung von Rasse bzw. Ethnizität als Kategorie bzw. soziale Konstruktion an und nicht auf die Vorannahme, es existieren homogene rassische und ethnische Gruppen. Dies ist auch bei positiven Maßnahmen zu berücksichtigen. Die Analyse des Falls Sarrazin hat gezeigt, dass es wichtig ist, den Tatbestand der „rassischen Überlegenheit“ im Hinblick auf die umfassende Schutzrichtung der Antirassismuskonvention so auszulegen, dass auch die kulturalistischen Formen von Rassismus erfasst werden; also nicht nur Aussagen, die eine offensichtliche Überlegenheitsstruktur aufweisen, sondern auch Sichtweisen, die eine wesentliche Differenz zwischen Kulturen konstruieren, die „andere Kultur“ stigmatisieren und als minderwertig darstellen. Sarrazins Äußerungen sind im Lichte der Antirassis-

10.5 Fazit

249

muskonvention als rassistische Hassrede zu werten, jedoch nicht als Aufstachelung zu rassischer Diskriminierung. Nachdem die Antirassismuskonvention hiermit als ein umfassendes Regelwerk zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung rassismusanalytisch diskutiert wurde, soll nun die Europäische Menschenrechtskonvention, insbesondere die umfangreiche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, aus einem rassismusanalytischen Blickwinkel erörtert werden.

Kapitel 11

Europäische Menschenrechtskonvention

Die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 19501 (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK) stellt das wichtigste regionale Regelungswerk zu den Menschenrechten in Europa dar. Im Rahmen dieser Untersuchung stehen das Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK und im Kontext der rassistischen Hassrede die Meinungsfreiheit nach Art.  10 EMRK im Vordergrund. Vorab wird eine Übersicht weiterer Regelungen mit einem Antidiskriminierungsgehalt des Europarats gegeben. Danach ist auf die Bedeutung und die Rolle der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) einzugehen, die dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unterstützend zuarbeitet. Außerdem ist auf die allgemeinen und besonderen Auslegungsgrundsätze bezüglich der Europäischen Menschenrechtskonvention einzugehen. Anschließend wird die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse und anderen rassismusrelevanten Merkmalen rassismusanalytisch umfassend geprüft. Im Hinblick auf rassistische Hassrede ist schließlich auf Art. 10 EMRK einzugehen, der die freie Meinungsäußerung garantiert.

11.1  Ü  bersicht der Antidiskriminierungsvorschriften des Europarats Im Rahmen des Europarats ist neben der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten vom 1. Februar 19952 hinzuweisen, welches auch die hiesige Fragestellung nach rassismusrelevanten Antidiskriminierungsvorschriften, berührt. Eine ausführliche ­Auseinandersetzung mit  BGBl. 1952 II, 688, 953.  BGBl. 1997 II, 1408, in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft seit dem 01.02.1998.

1 2

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_11

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252

11  Europäische Menschenrechtskonvention

dem Übereinkomen würde den Rahmen der Fragestellung jedoch sprengen.3 Das Übereinkommen wird, wo erforderlich, aufgegriffen, so beispielsweise weiter unten im Rahmen der Diskussion über das Merkmal „Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit“.4 Daneben ist die Europäische Sozialcharta vom 3. Mai 19965 zu erwähnen, die unter anderem die Bereiche Wohnung, Gesundheit, Bildung und Arbeit reguliert. Diese überarbeitete und erweiterte Fassung wurde von der Bundesrepublik Deutschland am 29. Juni 2007 unterzeichnet; eine Ratifizierung6 steht noch aus. Im Unterschied zur Altfassung enthält Art. E Europäische Sozialcharta in der Neufassung ein Diskriminierungsverbot. Die Ausübung der Chartarechte ist ohne Diskriminierung aufgrund der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder anderweitigen Meinung, der nationalen Abstammung und sozialen Herkunft, der Gesundheit, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, der Geburt oder des sonstigen Status sicherzustellen.7 Auch das Übereinkommen des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels vom 16. Mai 20058 enthält Schutzvorschriften gegen Diskriminierung. Nach dessen Art. 3 sind „die Inanspruchnahme von Maßnahmen zum Schutz und zur Förderung der Rechte der Opfer“ ohne Diskriminierung aufgrund der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der nationalen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit und weiteren Gründen sicherzustellen.

11.2  E  uropäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) Die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz ist ein Organ des Europarats, das 1993 mit einem Beschluss des Ministerkomitees ins Leben gerufen wurde, aber erst 2002 mit der Verabschiedung ihres Statuts9 mit konkreten Mandaten operativ wurde. Ihre Aufgabe besteht darin, Rassismus, rassische Diskriminierung,  Antisemitismus und Intoleranz mit einem Menschenrechtsansatz und unter  Statt vieler: Oeter (2003): Der Schutz nationaler Minderheiten im Völkerrecht; Siegert (1999): Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland. 4  Siehe dazu Teil II Abschn. 4.4. 5  Die Europäische Sozialcharta v. 03.05.1996, BGBl. 1999 II, 777, in Kraft getreten am 01.07.1999, ist die überarbeitete und erweiterte Version der ursprünglichen Europäischen Sozialcharta v. 18.10.1961, welche das Diskriminierungsverbot noch nicht enthielt. 6  Stand: 25.04.2019. 7  Siehe Besson, Evolutions in Non-Discrimination Law within the ECHR and ESC Systems: It Takes Two to Tango in the Council of Europe (2012), 147, die die Wechselwirkung zwischen den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Europäischen Ausschusses für Soziale Rechte ausführlich diskutiert. 8  BGBl. 2012 II, 1107; in Kraft getreten am 01.02.2008. 9  Resolution v. 13.06.2002 zum Statut der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/About/Res(2002)8%20amended%20-%20Statute%20ECRI%20-%20revised%20February%202014.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 3

11.2  Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI)

253

Berücksichtigung der Europäischen Menschenrechtskonvention, ihrer Zusatzprotokolle und der Rechtsprechung des Gerichthofs zu bekämpfen.10 Zur Erfüllung dieser Aufgabe prüft sie die nationalen Gesetzgebungen sowie deren Wirksamkeit, unterbreitet lokale, nationale und europaweite Vorschläge in Berichten,11 gibt allgemeine politische Empfehlungen ab und untersucht die Durchsetzungsmöglichkeiten anwendbarer völkerrechtlicher Rechtsinstrumente (Art.  1,  11,  12 des Statuts der ECRI). Bei der Umsetzung ihrer Aufgabe wirkt sie auch eng mit der Zivilgesellschaft zusammen (Art. 13 des Statuts der ECRI, zum Beispiel mit Nichtregierungsorganisationen). Die Kommission hat bereits mehrmals die in Deutschland vorherrschenden engen Auffassungen von Rassismus und rassistisch motivierten Straftaten bemängelt, zuletzt noch im Länderbericht zu Deutschland (fünfte Prüfungsrunde).12 In den Abschn. 10.2 und 10.3 wurde an mehreren Stellen aufgezeigt, welche bedeutende Rolle die Allgemeinen Empfehlungen und die Mitteilungen des UN-­ Ausschusses (CERD) bei der Auslegung der Antirassismuskonvention spielen. Den allgemeinen politischen Empfehlungen der Kommission hingegen kann grundsätzlich nicht das gleiche Gewicht zugemessen werden. Das liegt insbesondere daran, dass für die Europäische Menschenrechtskonvention ein Spruchorgan mit bindender Rechtsprechung vorhanden ist, nämlich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Andererseits erfüllen die Empfehlungen der Kommission in der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine nicht zu unterschätzende Funktion. So nimmt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Judikatur zu Art. 10 und 14 EMRK regelmäßig Bezug auf die Empfehlungen der Kommission, um eigene Befunde empirisch oder argumentativ zu unterstützen.13 Dabei kommt es auch durchaus vor, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Gruppenbeschwerden aufgrund von ECRI-Länderberichten, welche die Diskriminierungen statistisch belegen, auf eine Einzelfallprüfung verzichtet.14

 Art. 1 Resolution v. 13.06.2002 zum Statut der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz. 11  Siehe der letzte Länderbericht zu Deutschland v.  05.12.2013 (fünfte Prüfungsrunde). http:// www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-by-country/Germany/DEU-CbC-V-2014-002-ENG. pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 12  ECRI-Länderbericht zu Deutschland (fünfte Prüfungsrunde) v. 05.12.2013, 13 f. 13  Zum Beispiel in EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 53, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Kontextualisierung der diskriminierenden Praxen gegenüber Roma in Bulgarien den Länderbericht zu Bulgarien heranzieht; in EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 34 verweist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte argumentativ auf die von der Kommission vorgeschlagene Definition von unmittelbarer und mittelbarer rassischer Diskriminierung. 14  So etwa im Grundsatzurteil EGMR (GK), Urt. v. 07.02.2006, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./ Tschechische Republik, wo der Gerichtshof ohne Einzelfallprüfung eine Verletzung von Art. 14 EMRK bei einer Gruppe von 18 Beschwerdeführerinnen feststellt. Dabei berief sich die Große Kammer auf die Berichte und Statistiken, einschließlich der ECRI, die die diskriminierenden Praxen gegenüber Roma-Kindern in der Schule unmissverständlich dokumentieren; dazu mehr in Teil II Abschn. 11.4.3.3.1. 10

254

11  Europäische Menschenrechtskonvention

11.3  A  llgemeine und spezifische Auslegungsgrundsätze für die EMRK Die Europäische Menschenrechtskonvention ist ein menschenrechtlich ausgerichteter regionaler Völkerrechtsvertrag, welcher in seiner Anwendung völkerrechtlichen15 Auslegungsgrundsätzen unterliegt, insbesondere den in Art. 31 bis 33 WÜV16 festgehaltenen Auslegungsregeln, die mittlerweile Teil der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind.17 Wegen der Authentizität des englischen und französischen Vertragstextes gilt gemäß Art.  33 Abs. 2 WÜV, dass bei der innerstaatlichen Rechtsanwendung nicht ohne Weiteres mit der deutschen Sprachfassung zu verfahren ist, sondern stets die verbindlichen englischen und französischen Fassungen heranzuziehen sind.18 Hinzu kommen Auslegungsvorgaben in der Europäischen Menschenrechtskonvention selbst. So darf gemäß Art. 16 EMRK das Diskriminierungsverbot nicht so ausgelegt werden, dass es den Vertragsstaaten verbietet, die politische Tätigkeit von Ausländern zu beschränken.19 Ferner regelt Art. 17 EMRK das Missbrauchsverbot für die Konventionsgrundrechte. Demnach ist es untersagt, Konventionsvorschriften dahingehend auszulegen, als begründen sie für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung zu begehen, die darauf abzielt, die Konventionsgrundrechte und -freiheiten abzuschaffen oder sie stärker als in der Konvention vorgesehen zu beschränken. Diese Vorschrift kommt vor allem im Kontext rassistischer Hassreden zur Anwendung. In Glimmerveen und Hagenbeek/Niederlande20 hat die damalige Europäische Kommission für Menschenrechte erstmalig klargestellt, dass offensichtliche rassistische Meinungsäußerungen aufgrund von Art. 17 EMRK bereits vom Anwendungsbereich der Europäischen Menschenrechtskonvention ausgeschlossen sind.21 Außerdem ist der in Art.  53 EMRK festgelegte Grundsatz der Wahrung anerkannter Menschenrechte zu berücksichtigen. Nach Art. 53 EMRK darf die Europäische Menschenrechtskonvention nicht so ausgelegt werden, als beschränke oder beeinträchtige sie Menschenrechte und Grundfreiheiten, die in nationalen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten oder ratifizierten völkerrechtlichen Übereinkommen

 Eine rechtstheoretische Diskussion über die Bedeutung von Interpretation für das Völkerrecht bietet Venzke (2012): How Interpretation Makes International Law. 16  Das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge v. 23.04.1969, BGBl. 1985 II, 927. 17  Für die Anwendung der Art. 31 und 33 WÜV bei der Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention in einem Fall mit Bezug zu rassischer Diskriminierung, vgl. EKMR, Mitteilung v.  14.01.1973  – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ 1994, 386, 388, Rn. 188; siehe auch Cremer in Grote/Marauhn, EMRK/GG, § 4, Rn. 29–34. 18  Cremer in Grote/Marauhn, EMRK/GG, § 4, Rn. 27. 19  Dazu Vašek, Art. 16 EMRK und die politische Integration Europas (2010), 94–107. 20  EKMR, Entsch. v. 11.10.1979, Nr. 8348/78 – Glimmerveen und Hagenbeek/Niederlande; später auch EKMR, Entsch. v. 12.05.1988, Nr. 12194/86 – Kühnen/Deutschland. 21  Zum Verhältnis von Art. 17 und 10 Abs. 2 EMRK, siehe dazu Teil II Abschn. 11.5. 15

11.3  Allgemeine und spezifische Auslegungsgrundsätze für die EMRK

255

anerkannt werden.22 Somit ist bei der Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention darauf zu achten, dass die im Grundgesetz und in der Antirassismuskonvention enthaltenen Menschenrechte gewahrt werden. In Jersild/Dänemark23 zum Beispiel hat die Minderheitsmeinung24 der Mehrheitsmeinung vorgeworfen, dass diese in ihrer Beurteilung Art. 4 ICERD nicht ausreichend berücksichtigt habe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte die Verurteilung eines Journalisten wegen Verbreitung von rassistischen Inhalten nach dänischen Strafvorschriften für unvereinbar mit Art.  10 EMRK (Meinungsfreiheit) erklärt.25 Die betreffende Strafvorschrift war zur Erfüllung der Vorgaben der Antirassismuskonvention verabschiedet worden. Spezifisch für die Europäische Menschenrechtskonvention gilt zudem, dass sie zur Bewahrung einer einheitlichen Geltung autonom – also unabhängig von nationalen Rechtsbestimmungen und deren Auslegungen – auszulegen ist.26 Daneben ist auf die vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung27 bestätigte, dynamische und evolutive Auslegung hinzuweisen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht in den Worten des Mamatkulov-Urteils von der Annahme aus, dass die Europäische Menschenrechtskonvention ein „lebendes Instrument ist, das im Lichte der gegenwärtigen Umstände“28 auszulegen ist. Dies folge nicht zuletzt aus dem Gebot, die Konvention so auszulegen, dass die Menschenrechte praktische Wirksamkeit entfalten können, also nicht theoretisch und illusorisch bleiben.29 Damit entsteht die Möglichkeit, die Vertragsbestimmungen vor dem Hintergrund sich wandelnder ethischer Werte und sozialer Verhältnisse zeitgemäß auszulegen.30 Dies gilt auch für wissenschaftliche Erkenntnisse, die gegebenenfalls zur Zeit der Verabschiedung der Europäischen Menschenrechtskonvention noch nicht vorhanden waren,

 Diese Vorschrift ist auch besonders im Verhältnis der Europäischen Menschenrechtskonvention zum Grundgesetz bedeutend. So hat das BVerfG noch in seinem Sicherheitsverwahrung-Urteil wiederholt, dass neben den verfassungsimmanenten Grundsätzen auch Art. 53 EMRK es verbiete, den verfassungsrechlich garantierten Grundrechtsschutz mit einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung einzuschränken; vgl. BVerfG, Urt. v. 04.05.2011, 2 BvR 2365/09 u. a. – Sicherheitsverwahrung, BVerfGE 128, 326, 371 m. w. N. 23  Grundsatzurteil EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark; siehe unten Teil II Abschn. 11.5.2. 24  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, Sondervotum Ryssdal, Bernhardt, Spielmann and Loizou, Rn. 4. 25  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, Rn. 31. 26  Cremer in Grote/Marauhn, EMRK/GG, § 4, Rn. 19. 27  EGMR, Urt. v. 11.07.2002, Nr. 28957/95 – Goodwin/Vereinigtes Königreich, Rn. 74; dazu auch Sorel/Boré Eveno in Corten/Klein, The Vienna Conventions on the Law of Treaties, Art. 31 (2011), Rn. 56, m. w. N. 28  EGMR, Urt. v.  04.02.2005, Nr.  46827/99 und  46951/99  – Mamatkulov und Askarov/Türkei, Rn.  121; bereits EGMR, Urt. 25.04.1978, Nr.  5856/72  – Tyrer/Vereinigtes Königreich, Rn.  31; EGMR, Urt. v. 11.07.2002, Nr. 28957/95 – Goodwin/Vereinigtes Königreich, Rn. 75. 29  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 04.02.2005, Nr. 46827/99 und 46951/99 – Mamatkulov und Askarov/ Türkei, Rn. 121. 30  Siehe auch Ladewig in Meyer-Ladewig, EMRK (3. Aufl.), Einleitung, Rn. 37. 22

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

mittlerweile aber allgemein anerkannt sind. Der Rechtsbegriff „Rasse“31 scheint sich aufgrund neuerer rassismuskritischer Forschungsergebnisse für die dynamische und evolutive Auslegung exemplarisch zu eignen.

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot In den folgenden Abschnitten wird das Diskriminierungsverbot in seinen Bestandteilen analysiert. Angefangen wird mit einer Auseinandersetzung zum akzessorischen Charakter des Diskriminierungsverbots. Daraufhin werden die Diskriminierungsmerkmale Rasse und ethnische Herkunft, Hautfarbe, Sprache, Religion, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit und nationale Herkunft erörtert und im Hinblick auf die in Abschn. 3.2 gewonnenen Erkenntnisse geprüft. Anschließend werden die Komponenten des Diskriminierungsbegriffs anhand einschlägiger Rechtsprechung diskutiert. In diesem Unterabschnitt wird die Frage gestellt, was unter einer Ungleichbehandlung und anschließend unter einer unmittelbaren Diskriminierung zu verstehen ist. Danach wird der Frage nachgegangen, ob das Diskriminierungsverbot neben der unmittelbaren auch die mittelbare Diskriminierung erfasst. Anschließend wird der Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“ erläutert sowie untersucht, inwiefern der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Sachverhalte mit intersektionalen Aspekten angemessen prüft. Schließlich wird nach der Zulässigkeit positiver Maßnahmen gefragt.

11.4.1  A  kzessorische und autonome Geltung des Diskriminierungsverbots Bereits aus dem Wortlaut des Art.  14 EMRK geht hervor, dass das Diskriminierungsverbot lediglich beim Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Grundfreiheiten gewährleistet ist. Insofern gilt das Diskriminierungsverbot – ähnlich wie bei der Antirassismuskonvention  – grundsätzlich akzessorisch.32 Nur in Verbindung mit einem oder mehreren Konventionsrechten kann das Diskriminierungsverbot gerügt werden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat aber bereits früh, im Belgischen Sprachenfall,33 den akzessorischen Charakter des Diskriminierungsverbots insofern abgeschwächt, als dass die Prüfung des Art. 14 EMRK nicht notwendigerweise die Verletzung eines Konventionsrechts voraussetzt. Es ist auch ausreichend, wenn der Sachverhalt nur den Anwendungsbereich  Zum Begriff der Rasse, siehe bereits in Kap. 2.  Eingehend auf den akzessorischen Charakter des Art. 14 EMRK: Altwicker (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 134–164. 33  EGMR, Urt. v. 23.07.1968, Nr. 1474/62 – Belgischer Sprachenfall, Rn. 9; zuletzt EGMR, Urt. v. 14.02.2012, Nr. 36571/06 – B./Vereinigtes Königreich, Rn. 33 f. 31 32

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

257

einer oder mehrerer Konventionsbestimmungen berührt.34 Dabei zeigt die Entscheidungspraxis eine weite Auslegung auf der Schutzbereichsebene.35 Eine Verletzung des Art. 14 EMRK kann geprüft werden, ohne dass das relevante Konventionsrecht verletzt ist.36 Vor dem Hintergrund dieser autonomen37 Rolle des Diskriminierungsverbots prüft der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Regelfall erst die Einschlägigkeit oder Berührung des Schutzbereichs, um dann in einem zweiten Schritt dem Vorliegen einer Diskriminierung nachzugehen.38 Umgekehrt gilt, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es für nicht zwingend erachtet, eine Verletzung des Art. 14 EMRK zu prüfen, sobald die Verletzung eines substanziellen Konventionsrechts angenommen wird, es sei denn, es handelt sich um eine klare Ungleichheit (clear inequality) in der Ausübung des Konventionsrechts, die einen wesentlichen Aspekt des Sachverhalts darstellt.39 Im Gegensatz zum akzessorischen Art. 14 EMRK enthält Art. 1 des 12. Zusatzprotokolls (ZP)40 ein selbstständiges Diskriminierungsverbot,41 das sich an den Diskriminierungsbegriff des Art. 14 EMRK anlehnt.42 Nach Art. 1 Abs. 1 12. ZP ist der Genuss eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechtes ohne Diskriminierung insbesondere aufgrund des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der  Ständige Rechtsprechung EGMR, Urt. v. 27.10.1975, Nr. 4464/70 – Nationale Belgische Polizeigewerkschaften, Rn.  45; EGMR, Urt. v.  28.05.1985, Nr.  9214/80  – Abdulaziz u.  a./Vereinigtes Königreich, Rn. 71; EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 und 34836/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn.  39; EGMR, Urt. v.  28.08.2012, Nr.  17153/11  – Vuckovic u. a./Serbien, Rn. 80; dazu auch Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 18. 35  So Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 15 m. w. N. 36  So in EGMR, Urt. 27.10.1975, Nr. 4464/70 – Nationale Belgische Polizeigewerkschaft/Belgien, Rn. 44 f. 37  Vgl. auch O’Connell, Cinderella Comes to the Ball: Art. 14 and the Right to Non-Discrimination in the ECHR (2009), 211. 38  Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 18; allerdings hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich nicht immer ein konsequentes Prüfungsverfahren angewendet. So hat er im Urt. v.  06.04.2000, Nr.  34369/97  – Thlimmenos/Griechenland, Rn.  53 zuerst das Vorliegen einer Diskriminierung geprüft, dies bejaht und die Verletzung der substanziellen Garantie nicht mehr für notwendig erachtet; so auch in der Rechtssache EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr.  27996/06  – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn.  51; zuletzt EGMR, Urt. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien; kritisch zu dieser Entscheidungspraxis Gilbert, The Burgeoning Minority Rights, Jurisprudence of the European Court of Human Rights, 736, 741; Trechsel (2003): Überlegungen zum Verhältnis zwischen Art. 14 EMRK und dem 12. Zusatzprotokoll, 121. 39  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 53; zuletzt noch in EGMR, Urt. v. 07.01.2014, Nr. 77/07 – Cusan und Fazzo/Italien, Rn. 68 f., bei dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die automatische Zuweisung des Vaternames an ein eheliches Kind als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 14 i. V. m. Art. 8 EMRK) beurteilte. 40  Dazu Ağırbaşlı (2007): Vom akzessorischen Diskriminierungsverbot zum allgemeinen Gleichheitsgebot. 41  Sauer in Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP XII, Rn. 2. 42  EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn. 51; EGMR, Urt. v. 09.12.2010, Nr. 7798/08 – Savez Crkava/Kroatien, Rn. 114 f. 34

258

11  Europäische Menschenrechtskonvention

Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen ­Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten. Nach Art. 1 Abs. 2 12. ZP darf niemand von einer Behörde diskriminiert werden, insbesondere nicht aus den oben genannten Gründen. Das 12. ZP trat am 1. April 2005 nach der zehnten Ratifikation in Kraft (Art. 5) und wurde bis heute von 19 Vertragsstaaten43 ratifiziert. Deutschland hat das 12. ZP bisher nur unterzeichnet (4.  November 2000); eine Ratifikation blieb jedoch bis heute aus.44 Die Relevanz dieses Diskriminierungsverbots bleibt jedoch insofern gering, als dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf die Prüfung des Art. 1 Abs. 1 12. Zusatzprotokoll verzichtet, sobald ein Verstoß gegen Art. 14 EMRK in Verbindung mit einem Konventionsrecht angenommen wird.45 Nur wenn Art. 14 EMRK wegen fehlender Berührung des Anwendungsbereichs eines Konventionsrechts nicht zur Anwendung kommt, ist Art. 1 Abs. 1 12. Zusatzprotokoll zwingend heranzuziehen.46 Für die Anwendung wird es entscheidend, „jedes gesetzlich niedergelegte Recht“ genau zu konturieren. Fraglich ist, ob neben einfachgesetzlichen Rechten auch weitere völker- oder verfassungsrechtlich gewährleistete Menschenrechte und Grundfreiheiten, wie zum Beispiel jene der Antirassismuskonvention oder des Grundgesetzes, hierunter fallen. Mit anderen Worten: Kann der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nationale Verfassungen auf ihre Konventionskonformität prüfen?47 Genau dieser Frage nahm sich die Große Kammer in Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina48 an. Prüfungsgegenstand war eine Bestimmung der bosnischen Verfassung,49 wonach die Zugehörigkeit zu den „gründenden Völkern“ (constituent peoples) Voraussetzung für die Wählbarkeit für das nationale Parlament und die Präsidentschaft war.50 Zu den gründenden Völkern gehören Bosnier, Serben und Kroaten, weshalb die beiden Beschwerdeführer, Zugehörige der Roma und der jüdischen Gemeinschaft, von den Wahlen ausgeschlossen waren. Der Europäische 43  Albanien, Andorra, Armenien, Bosnien und Herzegowina, Kroatien, Zypern, Finnland, Georgien, Luxemburg, Malta, Montenegro, die Niederlande, Rumänien, San Marino, Serbien, Slovenien, Spanien, die ehemalige Jugoslawische Republik Mazedonien und Ukraine (Stand 26.02.2016). 44  Stand 26.02.2016. 45  Zuletzt EGMR, Urt. v. 09.12.2010, Nr. 17153/11 – Vuckovic u. a./Serbien, Rn. 88 f. m. w. N. 46  Sauer in Karpenstein/Mayer, EMRK, Art.  1 ZP XII, Rn.  5; vgl. auch EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn. 52 f. 47  Dazu Sauer in Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP XII, Rn. 3. 48  EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina. 49  Für eine verfassungsrechtliche Analyse, siehe Bardutzky, The Strasbourg Court on the Dayton Constitution Judgment in the Case of Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22. December 2009 (2010), 309; Milanovic, Sejdic and Finci v. Bosnia and Herzegovina (2010), 636. 50  Tritt das 12. Zusatzprotokoll auch in Deutschland in Kraft, würde dies bedeuten, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zum Beispiel in den Deutschengrundrechten (vgl. Art. 8 Abs. 1, 9 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft gemäß Art. 1 Abs. 1 12. Zusatzprotokoll erkennen könnte.

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

259

Gerichtshof für Menschenrechte urteilte, dass dieses verfassungsrechtliche ­Kriterium für die (von der Europäischen Menschenrechtskonvention und ihren ­Zusatzprotokollen nicht umfasste) Präsidentschaftswahl eine Verletzung des Art. 1 12.  ZP (Allgemeines Diskriminierungsverbot) darstelle, während für die Parlamentswahl Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 3 1. ZP (Recht auf freie Wahlen) verletzt sei.51

11.4.2  Diskriminierungsmerkmale Nach Art. 14 EMRK ist der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Grundfreiheiten „ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauungen, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten“. Diese Liste enthält neben den bereits von der Antirassismuskonvention gedeckten Diskriminierungsmerkmalen (Rasse, Hautfarbe, nationale und ethnische Herkunft) zusätzlich die Merkmale Sprache, Religion sowie Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit.52 Mit „sonstigem Status“ wird deutlich, dass die Konvention keine erschöpfende Liste der Diskriminierungsmerkmale enthält.53 Diese rassismusrelevanten Merkmale werden im Folgenden im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte diskutiert.54 Hier wird der Frage nachgegangen, welches Verständnis der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Auslegung und Anwendung der Merkmale zugrunde legt und ob die Rechtsprechung einer rassismusanalytischen Prüfung standhalten kann.55  EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn. 41 und 56 Art. 3 1. Zusatzprotokoll verpflichtet die Vertragsparteien dazu, „in angemessenen Zeitabständen freie und geheime Wahlen unter Bedingungen abzuhalten, welche die freie Äußerung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetzgebenden Körperschaften gewährleisten“. 52  Diese Aufzählung entspricht der Liste der Merkmale in der Definition der rassischen Diskriminierung der ECRI. Vgl. General Policy Recommendation No. 7 v. 13.12.2002: „direct racial discrimination shall mean any differential treatment based on a ground such as race, colour, language, religion, nationality or national or ethnic origin, which has no objective and reasonable justification“. 53  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 08.06.1976, Nr. 5100/71 – Engel/Niederlande, Rn. 72; EGMR, Urt. v. 28.11.1984, Nr. 8777/79 – Rasmussen/Dänemark, Rn. 34. 54  Einen kritischen Überblick bieten: Gerards, The Discrimination Grounds of Art. 14 of the European Convention on Human Rights (2003), 99; Arnardóttir, The Differences that Make a Difference: Recent Developments on the Discrimination Grounds and the Margin of Appreciation under Art. 14 of the European Convention on Human Rights (2014), 647. 55  Siehe auch Arnardóttir, Cross-Fertilisation, Clarity and Consistency at an Overburdened European Court of Human Rights  – the Case of the Discrimination Grounds under Art.  14 ECHR (2015), 220, 227, die darauf hinweist, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte keine konsistente Linie bezüglich der Diskriminierungsgründe verfolgt, sodass sie eine „relative indifference towards the precise contours of the discrimination ground in question“ feststellt. 51

260

11  Europäische Menschenrechtskonvention

11.4.2.1  Rasse und ethnische Herkunft Obwohl die ethnische Herkunft kein positiviertes konventionsrechtliches Diskriminierungsmerkmal ist, wurde sie durch den Gerichtshof im Zusammenhang mit der Anwendung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse begründet. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Timishev-Urteil56 zum ersten Mal57 Rasse und ethnische Herkunft folgendermaßen beschrieben: „Ethnicity and race are related and overlapping concepts. Whereas the notion of race is rooted in the idea of biological classification of human beings into subspecies according to morphological features such as skin colour or facial characteristics, ethnicity has its origin in the idea of societal groups marked by common nationality, tribal affiliation, religious faith, shared language, or cultural and traditional origins and backgrounds.“58

Statt einer Definition ist hier ein Versuch zu erkennen, einen konzeptionellen Umriss bzw. eine Art von Genealogie der Begriffe Rasse und ethnische Herkunft anzubieten. Demnach finde der Begriff der Rasse seinen Ursprung in der Vorstellung der biologischen Klassifikation von Menschen. Der Ursprung der Ethnizität liege dagegen in der Vorstellung von kulturell-historischen gesellschaftlichen Gruppen. Es fällt demgegenüber auf, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es nicht für notwendig hält, in seiner ersten Beschreibung des Begriffs der Rasse zunächst festzustellen, dass die Existenz und Überlegenheit von menschlichen Rassen mit einer evolutiven Auslegung zu verwerfen sei.59 Entgegen verbreiteter Verwendung spricht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über „Ethnizität“ statt „ethnischer Herkunft“. In taxonomischer Hinsicht wird hier zudem Ethnizität eingeführt, ohne sich damit von Rasse abzuwenden.60 Ethnizität wird damit nicht als Ersatz für Rasse verstanden, sondern treffend als ein konstrukthaftes Konzept, das sehr eng mit Rasse verbunden ist und mit Rasse auch Überschneidungen aufzeigt. Zwar stellt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Rechtsfortbildung beide Begriffe konzeptionell zunächst nebeneinander; er gibt dieses horizontale Verhältnis auf dogmatischer Ebene aber zugunsten eines weiten Rassebegriffs auf, indem er im nächsten Schritt feststellt, dass „[e]ine Diskriminierung aufgrund der Ethnizität einer  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland. Hier befand der Gerichtshof, dass die behördliche Zugangsverweigerung für einen tschetschenischen Anwalt in das Gebiet Kabardino-Balkarien eine Verletzung des Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 4. ZP darstellt: Die Kontrollmaßnahme sei eine unzulässige Einschränkung der Bewegungsfreiheit aufgrund der Ethnizität. 57  Eine Definition von Rasse und Hautfarbe fehlt dagegen im ersten Fall mit einem Bezug zu Diskriminierung; EKMR, Mitteilung v. 14.12.1973, Nr. 4403/70 – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ 1994, 386. 58  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 55. 59  Zum Beispiel im Erwägungsgrund Nr. 6 der Rasserichtlinie, dazu oben Teil II Abschn. 9.4.1.3 und in der Präambel der Antirassismuskonvention, dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.1. 60  So verzichtet die Antidiskriminierungsstelle des Bundes konsequent auf die Verwendung des Begriffs „Rasse“ und ersetzt ihn durch die Bezeichnung „ethnische Herkunft“: http://www.antidiskriminierungsstelle.de. Zugegriffen am 26.02.2019. 56

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

261

Person […] eine Form von rassischer Diskriminierung“61 darstellt. Im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 14 EMRK ist diese Subsumtion schlüssig, obwohl sie aufgrund der Offenheit der Liste nicht geboten ist. Bei dieser Auslegung des Art. 14 EMRK wird Rasse demnach als Oberbegriff zu Ethnizität verstanden. Insofern stellt ethnische Diskriminierung eine Form der rassischen Diskriminierung dar. An dieser Stelle wird die Rezeption der Definition62 der rassischen Diskriminierung der Antirassismuskonvention spürbar, auf die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Auflistung relevanter Rechtsgrundlagen in seinem Urteil auch verweist.63 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hätte allerdings auch auf einen Bericht der damaligen Europäischen Kommission für Menschenrechte in der Rechtsache Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich64 zurückgreifen können. Bereits dort wurde darauf verwiesen, dass die rassische Diskriminierung auch Diskriminierung aufgrund der Hautfarbe sowie der nationalen oder ethnischen Herkunft einschließe.65 Beide Begriffe, sowohl Rasse als auch Ethnizität, scheinen unverzichtbar zu sein. Rasse wird als ein biologistisches Konzept verstanden, Ethnizität als ein sozial-­ kulturelles Konzept erfasst. Diese Lesart liegt nicht weit entfernt vom gängigen Verständnis von Ethnizität und Rasse in der Rassismus- und Rechtsforschung, ist aber dafür auch derselben Kritik zu unterziehen.66 Im Abschnitt67 zur „Performativität von Rasse“ und bei der Diskussion des Falls Jewish Free School68 wurde bereits ausgeführt, dass eine solche Trennungslinie sowohl rassismushistorisch als auch -analytisch nicht aufrechterhalten werden kann. Beide Begriffe schließen bereits immer eine biologistische und kulturelle Dimension ein. Während Rasse auch kulturalistische Elemente beinhalten kann, geht Ethnizität nicht selten einher mit biologistischen Momenten.69 Darüber hinaus bleibt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Ansatz auch eine Antwort auf die Frage schuldig, worin genau die Verbundenheit und Überschneidung zwischen den Konzepten Ethnizität und Rasse eigentlich besteht. Nach jenem einführenden Satz beschreibt er nämlich lediglich die Unterschiede zwischen ihnen. Diese Unvollständigkeit ist bedauernswert, da gerade die Anerkennung der engen Beziehung zwischen Ethnizität und Rasse aus rassismustheoretischer Sicht einen wichtigen judikativen Beitrag in dieser Materie darstellt.

 EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 56.  Siehe oben Teil II Abschn. 10.3.2.1. 63  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 33. 64  EKMR, Bericht v. 12.05.1983, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 28.05.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich. 65  Vgl. EKMR, Bericht v.  12.05.1983, Nr.  9214/80  – Abdulaziz u.  a/Vereinigtes Königreich, Rn. 112. 66  Dazu oben Teil I Abschn. 5.1.3. 67  Weiters in Teil I Abschn. 5.1.3. 68  Vgl. auch Teil II Abschn. 10.3.2.1.3 und 10.3.2.1.4. 69  Dazu bereits in Teil I Abschn. 4.2. 61 62

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Genau dies gelang hingegen dem House of Lords in der bereits oben angesprochenen Rechtssache Mandla/Dowell-Lee.70 Die Instanzgerichte hatten bereits entschieden, dass die Sikhs, deren Turbanpflicht Gegenstand des Verfahrens war, lediglich eine religiöse Gruppe darstellen und somit vom Race Relations Act 1976 ausgenommen seien. Als rassische Gruppe verstand der damalige § 3 Abs. 1 Race Relations Act 1976 eine Gruppe, die sich durch die Rasse, Hautfarbe, Nationalität oder nationale oder ethnische Herkunft von anderen Gruppen unterscheidet. Zwar gebietet der Wortlaut des Race Relations Act 1976 es demnach, Rasse und ethnische Gruppe zusammen zu denken, dennoch gelingt es dem House of Lords, eine wichtige Dimension zwischen Rasse und Ethnizität hervorzuheben: Rasse und Ethnizität71 seien sehr eng verbunden; beiden wohne über die Abstammung ein biologistisches Moment inne.72 Heute werde Ethnizität jedoch weiter als nur im rassischen Sinne erfasst, so Lord Fraser of Tullybelton, auch wenn dem Begriff zugegebenermaßen ein „racial flavour“73 zukomme. Es bleibt wichtig zu erkennen, dass sowohl der Rasse als auch der Ethnizität immer ein essenzielles Moment innewohnt, das aber der Konstruiertheit beider Konzepte keinen Abbruch tut. Ebendiese Konstruiertheit wird vom House of Lords berücksichtigt: So schließe die Gemeinde der Sikhs ebenso Konvertierten ein, wie auch Sikhs, die die eigene religiöse Gemeinde verlassen haben.74 In beiden Fällen werden aber die konstruierten Gruppeneigenschaften der Sikhs selbst nicht zur Diskussion gestellt. Hier wird deutlich, dass Ethnizität – wie Kultur – nicht als statischer Begriff gelten kann und darf. So wie Geschlecht eine Konstruktion ist, die historisch formiert wird und für eine Person veränderlich sein kann,75 so kann sich auch die Ethnizität einer Person ändern, auch wenn Personen primär in eine sogenannte ethnische Gruppe hineingeboren werden und die Ethnizität mit Abstammung weitergegeben wird. Der Fall der Jewish Free School zeigt die durchlässige Eigenschaft der Ethnizität sehr gut: Da Jüdinnen und Juden nach dem britischen Antidiskriminierungsrecht als eine ethnische Gruppe betrachtet werden, geht die B ­ ekehrung  House of Lords, Urt. v. 24.03.1983 – Mandla/Dowell-Lee, [1983] 2 AC 548 = EuGRZ (1983), 532; siehe Teil II Abschn. 10.3.2.1.1. Dieses Urteil wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte lediglich im Rahmen einer Diskriminierung aufgrund der Religion rechtsvergleichend herangezogen; etwa EGMR, Urt. v, 10.11.2005, Nr. 44774/98 – Leyla Şahin/Türkei, Rn. 61. 71  Für die Definition von „Ethnizität“ bezog sich Lord Fraser of Tullybelton seinerseits auf den Ethnizitätsbegriff des Neuseeländischen Obersten Revisionshofs; vgl. Court of Appeal von Neuseeland, Urt. v. 14.12.1979, [1979] 2 NZLR 531. 72  Ein biologistisches Moment findet sich aber auch im Begriff der Staatsangehörigkeit. So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zum bayerischen Landeserziehungsgeld gemeint: „Die Staatsangehörigkeit einer Person hängt grundsätzlich von der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern oder dem Ort ihrer Geburt und damit von Umständen ab, die sie nicht beeinflussen kann“; BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255. 73  UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15. 74  House of Lords, Urt. v.  24.03.1983 – Mandla/Dowell-Lee, [1983] 2  AC 548 = EuGRZ (1983), 532. 75  Siehe grundlegend Adamietz (2011): Geschlecht als Erwartung für eine Analyse des Umgangs des deutschen (Verfassungs-)Rechts mit Geschlechtsumwandlungen. 70

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

263

zum Judentum mit einer Änderung der Ethnizität einher. Das Recht spielt eine wesentliche bzw. konstitutive Rolle bei der Zuordnung von Geschlecht,76 Rasse oder ethnischer Herkunft. Die US-Rechtsprechung zu Staatsangehörigkeit und Weißsein veranschaulicht, wie es als „noch-nicht-ganz-weiße/r“ (not quite white) Migrantin oder Migrant möglich ist, in das US-amerikanische weiße Kollektiv Eingang zu finden.77 11.4.2.2  Hautfarbe Obwohl das Merkmal „Hautfarbe“ bereits in einigen Urteilen Erwähnung findet,78 wird es an keiner Stelle in der Rechtsprechung des Gerichtshofs definiert. Der Rückgriff auf Hautfarbe wird nicht selten von Klägerinnen79 und Klägern selbst gemacht. Im Vergleich zu den anderen Merkmalen wirkt sie daher wenig beleuchtet, was sich auch auf die EMRK-Kommentarliteratur80 auswirkt, in der auf die Hautfarbe gar nicht eingegangen wird. Im Gegensatz zum im gleichen Atemzug erwähnten Begriff der Rasse erweckt dies den Eindruck, dass dieser Begriff unbestritten, also nicht erklärungsbedürftig sei. Nach der Timishev-Rechtsprechung81 des Gerichtshofs zu Rasse scheint Hautfarbe auf konzeptioneller Ebene als ein Unterbegriff von Rasse zu fungieren, während sie jedoch auf dogmatischer Ebene wegen der Auflistung ein weiteres Diskriminierungsmerkmal sein kann. Eine systematische Auslegung des Art. 14 EMRK schließt aber aus, dass Hautfarbe schlicht unter Rasse subsumiert werden kann. Einer rassismusanalytischen Prüfung kann eine solche vermeintlich selbsterklärende Herangehensweise nicht standhalten. Auch Hautfarbe ist keine biologische Gegebenheit, sondern eine soziale Konstruktion, die historisch gesehen erst mit dem Oberbegriff der Rasse Bedeutung erlangt.82 Insofern liegt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte richtig, wenn er bei der Beschreibung der „Rasse“ die Hautfarbe als ein Element des Rassekonzeptes erfasst. Jedoch entsteht mit dieser Lesart eine schwierige Spannung auf der dogmatischen Ebene, da die Hautfarbe wie Rasse als ein weiteres Diskriminierungsmerkmal gelistet ist. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hätte mit dem Timishev-Urteil die Chance nutzen können, seit dem Fall der Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich und auch

 Statt vieler: Adamietz (2013): Geschlecht als Erwartung.  Grundlegend dazu López (2006): White by Law. 78  Zum Beispiel EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn.  84  f; EGMR, Urt. v.  18.05.2000, Nr.  41488/98  – Velikova/Bulgarien, Rn  26; EGMR, Urt. v. 08.11.2011, Nr. 18968/07 – V. C./Slowakei, Rn. 173. 79  Zuletzt noch EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien, Rn. 29. 80  Siehe nur Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 27; Meyer-Ladewig, Art. 14 EMRK (3. Aufl.), Rn. 21. 81  Siehe oben Teil II Abschn. 11.4.2.1. 82  Ausführlich dazu bereits in Teil II Abschn. 11.1. 76 77

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

aktuell wie in B. S./Spanien,83 das Merkmal der Hautfarbe, zusammen mit Rasse und Etzhnizität – und im Hinblick auf die Antirassismuskonvention – genauer oder erstmalig auszulegen. 11.4.2.3  Sprache Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Sprache hat in der Kasuistik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte besonders bei Vertragsstaaten mit mehreren Sprachgemeinschaften wie Belgien Anwendung gefunden.84 Im Kontext rassischer bzw. ethnischer Diskriminierung wurde es bisher nicht herangezogen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass eine gemeinsame Sprache wohl Teil einer ethnischen Identität sein kann, besonders wenn die Sprache mit der ethnischen Herkunft zusammenfällt.85 Wenngleich nicht explizit ausgeführt, hat auch das Bundesverfassungsgericht im letzten Parabolantenne-Beschluss86 angenommen, dass die Sprache mit ethnischer Herkunft in engem Zusammenhang steht. Die Kongruenz zwischen Sprache und ethnischer Herkunft wurde oben bereits bei den kurdischen Fällen vor dem Europäishen Gerichtshof für Menschenrechte und im Kontext der Antirassismuskonvention anhand der deutschen Rechtsprechung zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz diskutiert.87 11.4.2.4  Religion Die im Rahmen der Antirassismuskonvention diskutierten britischen Fälle Mandla/ Dowell-Lee und Jewish Free School haben den engen Zusammenhang von Religion und rassischer bzw. ethnischer Herkunft hervorgehoben.88 In beiden Fällen wurden  EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B.S./Spanien. In diesem hatte die Beschwerdeführerin, eine Sexarbeiterin mit nigerianischer Herkunft, geltend gemacht, aufgrund ihrer Hautfarbe (und ihres Geschlechts) von der Polizei kontrolliert worden zu sein. Dieser Fall wird unten im Zusammenhang mit „intersektioaler Diskriminierung“ diskutiert; Teil II Abschn. 11.4.3.5.4. 84  Vgl. EGMR, Urt. v. 23.07.1968, Nr. 1474/62 – Belgischer Sprachenfall; EGMR, Urt. 02.03.1987, Nr. 9267/81 – Mathieu-Mohin und Clerfayt/Belgien; der Belgische Sprachenfall gehört auch deswegen zum Kern der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, weil in dieser Entscheidung die Grundsätze des Art. 14 EMRK festgelegt wurden. 85  Vgl. EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 55. 86  Nach BVerfG, Beschl. v. 31.03.2013, Nr. 1 BvR 1314/11 – Parabolantenne (für die turkmenische Minderheit), Rn.  17 ist die Installation einer Parabolantenne zum Zweck des Empfangs eines Rundfunkprogrammes, das in turkmenischer Sprache kulturelle, politische und historische Informationen über die Turkmenen in der Türkei ausstrahlt, vom Schutzbereich des Grundrechts auf Informationsfreiheit der Beschwerdeführer umfasst. Zu einer verfassungsrechtlichen Würdigung kultureller Rechte, siehe grundlegend Britz (2000): Kulturelle Rechte und Verfassung. Über den rechtlichen Umgang mit kultureller Differenz. 87  Siehe Teil II Abschn. 10.3.2. 88  Auch angeführt in Teil II Abschn. 10.3.2. 83

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

265

die Sikhs und Jüdinnen und Juden über ihren religiösen Status hinaus als ethnische bzw. rassische Gruppe nach britischem Recht bestimmt. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, inwiefern der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Diskriminierung von Sikhs, Jüdinnen und Juden, und auch Musliminnen und Muslimen überhaupt oder ergänzend als rassische oder ethnische Diskriminierung würdigt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte in den Fällen Ranjit Singh89 und Jivran Singh90 über die Zulässigkeit eines Turbans (Keski) an französischen Oberschulen zu entscheiden. Im Lichte seiner etablierten „Kopftuch“-Rechtsprechung91 (dazu sogleich) erachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beide Fälle als offensichtlich unbegründet, daher unzulässig. Auch im Fall Mann Singh,92 wo es um das Tragen eines Turbans auf einem Lichtbild für den Führerschein ging, scheiterte die Beschwerde wegen offensichtlicher Unbegründetheit. Zwar sei das Tragen eines Turbans wohl als eine religiöse Handlung nach Art. 9 EMRK zu sehen, das Verbot des Tragens sei aber in den drei Fällen sowohl im Sinne von Art. 9 als auch Art. 14 EMRK nicht zu beanstanden. Mit ähnlicher Begründung hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Phull93 die zwangsweise Abnahme des Turbans bei der Sicherheitskontrolle am Flughafen unbeanstandet gelassen. In der Rechtssache El Morsli/Frankreich94 wies der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Beschwerde einer marokkanischen Staatsangehörigen zurück, die sich geweigert hatte, während der Sicherheitskon­ trollen in der französischen Botschaft in Marrakesch ihr Kopftuch abzunehmen.95 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bleibt somit seiner Linie in Fragen des Staates und der Religion treu und übt Zurückhaltung gegenüber dem nationalgerichtlichen Entscheidungsspielraum (margin of appreciation).96 In all diesen  EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 27561/08 – Ranjit Singh/Frankreich.  EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 25463/08 – Jasvir Singh/Frankreich. 91  Vgl. EGMR, Entsch. v.  15.02.2001, Nr.  42393/98  – Dahlab/Schweiz  = NJW (2001), 2871. EGMR, Urt. v.  10.11.2005, Nr.  44774/98  – Leyla Şahin/Türkei; EGMR, Urt. v.  04.12.2008, Nr. 27058/05, 31645/04 – Dogru und Kervanci/Frankreich. 92  EGMR, Entsch. v. 13.11.2008, Nr. 24479/07 – Mann Singh/Frankreich. In dem nahezu identischen Fall Ranjit Singh/Frankreich (Verweigerung des Lichtbildes mit Turban für den Aufenthaltstitel) hat der UN-Menschenrechtsausschuss dagegen auf eine Verletzung der Religionsfreiheit nach Art. 18 ICCPR befunden; eine Diskriminierung aufgrund der Religion wurde nicht weiter geprüft; Menschenrechtsausschuss, Mitteilung v.  22.07.2011, Nr.  1876/2009  – Ranjit Singh/ Frankreich, Rn. 8–12. 93  EGMR, Entsch. v. 11.01.2005, Nr. 35753/03 – Phull/Frankreich. 94  EGMR, Urt. v. 04.03.2008, Nr. 15585/06 – El Morsli/Frankreich. 95  Vgl. auch VGH Bayern, Urt. v.  23.03.2000, 24 CS 00.12  – Lichtbild mit Kopftuch = NVwZ (2000), 952, wo eine Iranerin für die Ausstellung eines zur Abschiebung erforderlichen Reisedokuments dazu gezwungen wurde, ein Lichtbild mit Kopftuch erstellen zu lassen. Für das VGH Bayern war der Schutzbereich der Religionsfreiheit nach Art. 4 GG erst gar nicht eröffnet. 96  Zuletzt noch EGMR, Urt. v. 18.03.2011, Nr. 30814/06 – Lautsi u. a./Italien, Rn. 76 f. (Kruzifix im Klassenzimmer). Mit seinem jüngsten Urteil EGMR, Urt. v. 15.01.2013, Nr. 48420/10 – Eweida u. a./Vereinigtes Königreich bezüglich der Verbote religiöser Symbole hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erstmalig befunden, dass der Vertragsstaat im Rahmen seines 89 90

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Fällen taucht die Frage, ob gegebenenfalls eine Diskriminierung aufgrund der ­ethnischen Herkunft vorliegen könnte, gar nicht auf. Weder Sikhs noch Musliminnen und Muslime werden im Sinne der Konvention als eine ethnische Gruppe verhandelt bzw. erfasst. Anderes gilt für Jüdinnen und Juden. So hat die Große Kammer in der bereits erwähnten Rechtssache Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina97 zwei nationale verfassungsrechtliche Vorschriften für unvereinbar mit Art. 14 EMRK und Art. 1 12. ZP erklärt, weil sie Roma und Jüdinnen und Juden von der Wählbarkeit für das Abgeordnetenhaus und das Staatspräsidium ausschlossen. Konkret betraf es Art. IV und V der Verfassung von Bosnien und Herzegowina, wonach die Zugehörigkeit zu den „konstitutiven Völkern“ als Wahlvoraussetzung festgelegt war. Danach kamen aber lediglich Bosniaken, Kroaten und Serben als Wahlkandidatinnen und Wahlkandidaten in Betracht, nicht die beiden Beschwerdeführer, die sich den konstitutiven Völkern bewusst nicht zuordnen. Die Große Kammer sah in diesen Vorschriften eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft.98 Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die Timishev-Kriterien nicht zu beanstanden, wonach die gemeinsame Religion (religious faith) ein möglicher Bestandteil von Ethnizität sein kann,99 etwa im Falle der Jüdinnen und Juden.100 Mit der Frage, inwiefern Jüdinnen und Juden eine ethnische Gruppe darstellen, hat die Große Kammer sich nicht explizit auseinandergesetzt.101 Ebenso wenig wurde geprüft, ob hier zusätzlich eine Diskriminierung aufgrund der Religion vorliegen könnte.102

Entscheidungsspielraums zu einem konventionswidrigen Ergebnis gekommen ist. In diesem Fall hatte British Airways das Tragen eines sichtbaren Kruzifix-Symbols an der Halskette verboten, nicht aber das Tragen von Turban und Hijab. Im Gegensatz zu den Nationalgerichten entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass das Verbot eine nicht zu rechtfertigende Einschränkung der Religionsfreiheit darstellt; auf eine Prüfung des Art. 14 i. V. m. 9 EMRK wurde verzichtet. 97  EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn. 43, 50. 98  EGMR (GK), Urt. v. 22.12.2009, Nr. 27996/06 – Sejdić und Finci/Bosnien und Herzegowina, Rn. 42–50, 55 f. 99  Vgl. EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 55. 100  Vgl. dazu UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15; Teil II Abschn. 10.3.2.1.2 und 10.3.2.1.3. 101  Vgl. auch EGMR, Entsch. v. 20.02.2007, Nr. 35222/034 – Pavel Ivanov/Russland, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – entgegen der Meinung des Beschwerdeführers – die Jüdinnen und Juden als eine ethnische Gruppe bezeichnet. 102  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 03.05.2007, Nr. 27417/95 – Cha’are Shalom ve Tsedek, wo einem staatlich nicht-anerkannten, ultra-ortodoxen jüdischen Verein verwehrt wurde, das Ritualschächten nach eigenen, strengeren Regeln durchzuführen. Der Verein rügte die Verletzung der Religionsfreiheit nach Art.  9 EMRK und eine Diskriminierung aufgrund der Religion, weil die Regeln des Schächtens nur durch die staatlich anerkannte, öffentlich-religiöse jüdische Körperschaft bestimmt werden konnten.

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Eine weitere Fallkonstellation, bei der die Ungleichbehandlung von ­Angehörigen religiöser Gemeinschaften103 eine rassische bzw. ethnische Diskriminierung darstellen kann, ist das vorstehend angesprochene Verbot des Tragens des Kopftuchs für muslimische Frauen. In der Antidiskriminierungsliteratur104 wird darauf hingewiesen, dass ein sogenanntes Kopftuchverbot eine (un)mittelbare Diskriminierung aufgrund der Religion, des Geschlechts, aber auch der rassischen bzw. ethnischen Herkunft darstellen kann. Von den zahlreichen „Kopftuch“-Urteilen dürfte bei den türkischen105 Fällen Karaduman/Türkei106 und Leyla Şahin/Türkei107 die Relevanz der ethnischen Herkunft fern liegen, weil die Kopftuch tragende Muslimin im türkischen Kontext als Folge eines Kopftuchverbots keiner ethnischen Diskriminierung unterworfen sein kann.108 Anders verhält es sich dagegen beim Kopftuch einer muslimischen Frau im europäischen Kontext, die in der heutigen Migrationsgesellschaft – mit Ausnahme von einer kleinen Minderheit der weißen Konvertitinnen,109 die ein Kopftuch tragen – in der Regel auch einer der rassischen bzw. ethnischen Minderheiten zugehörig sein wird.110 In diesem Fall dürfte bei einem Kopftuchverbot auch eine zu rechtfertigende, mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft vorliegen, weil die Maßnahme nahezu ausschließlich Zugehörige ethnischer Minderheiten treffen würde, auch wenn sie allgemein und n­eutral  Zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Religion, siehe etwa EGMR, Urt. v.  23.06.1993, Nr. 12875/87 – Hoffmann/Österreich (Diskriminierung wegen Zugehörigkeit zu den Zeugen Jehovas nach österreichischem Sorgerecht); EGMR, Urt. v. 03.05.2007, Nr. 27417/95 – Cha´are Shalom ve Tsedek (Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Status der Religionskörperschaft gegenüber einem Verein ultra-orthodoxer jüdischer Glaubensrichtung); EGMR, Urt. v.  18.03.2011, Nr. 30814/06 – Lautsi/Italien (Vereinbarkeit eines Kruzifix im Klassenzimmer). 104  Siehe Baer/Wrase, Staatliche Neutralität und Toleranz in der ›christlich-abendländischen Wertewelt‹ – Zur aktuellen Entwicklung im Streit um das islamische Kopftuch (2005), 243; Barskanmaz (2009): Das Kopftuch als das Andere; Debus, Machen Kleider wirklich Leute? – Warum der ‚Kopftuch-Streit‘ so ‚spannend‘ ist (1999), 1355; Laskowski, Der Streit um das Kopftuch geht weiter – Warum das Diskriminierungsverbot wegen der Religion nach nationalem und europäischem Recht immer bedeutsamer wird (2003), 420; Sacksofsky, Die Kopftuch-Entscheidung – von der religiösen zur föderalen Vielfalt (2003), 3297; Schiek, Gleichbehandlungsrichtlinien der EU – Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht (2004), 873. 105  Siehe auch die als unzulässig entschiedenen Fälle EGMR, Entsch. v. 24.01.2006, Nr. 26625/02 – Köse u.  a./Türkei (Kopftuchverbot für Imam-Hatip-Oberschülerinnen); EGMR, Entsch. v. 24.01.2006, Nr. 65500/01 – Kurtulmus/Türkei (Kopftuchverbot für Beamtinnen). 106  EKMR, Mitteilung v. 03.05.1993, Nr. 16278/90 – Karaduman/Türkei (Kopftuchverbot für eine Universitätsstudentin). 107  EGMR, Urt. 10.11.2005, Nr. 44774/98 – Leyla Şahin/Türkei (Kopftuchverbot für Universitätsstudentinnen). 108  In keinem der beiden Fälle hat der Gerichtshof die Möglichkeit einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geprüft. 109  Siehe Özyürek (2015): Being German, Becoming Muslim: Race, Religion and Conversion in the New Europe, 21, die die Zahl der Konvertitinnen und Konvertiten in Deutschland auf einige zehntausend schätzt. 110  Auch wenn gesicherte Daten in diesem Bereich fehlen, wird diese Dimension im Kontext diverser internationaler Studien und Berichte immer wieder deutlich; in diesem Sinne auch Scott (2007): The Politics of the Veil, 42 ff. 103

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

formuliert ist. So gehörten sämtliche Beschwerdeführerinnen gegen das französische Kopftuchverbot zu ethnischen Minderheiten, auch wenn dies in den zahlreichen Fällen an keiner Stelle explizit gemacht wird.111 In seiner Leitentscheidung zum französischen Kontext, Dogru und Kervanci/Frankreich,112 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber geurteilt, dass ein Kopftuchverbot für Schülerinnen mit dem französischen Laizitätsprinzip in Einklang stehe und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden sei; eine mögliche mittelbare geschlechtliche und ethnische Diskriminierung wurde vom Gerichtshof nicht in Betracht gezogen, was auch von den Beschwerdeführerinnen nicht beanstandet wurde. Neben den bildungsrechtlichen Fällen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch beamtenrechtliche Fälle entschieden. So hatte er in Ebrahimian/Frankreich113 darüber zu entscheiden, ob das Verbot des Tragens einer Haube durch eine angehende Beamtin in der psychiatrischen Abteilung eines Krankenhauses konventionswidrig sei oder nicht. Auf seine frühere Rechtsprechung114 hinweisend, urteilte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit 6 zu 1 Stimmen, dass im Rahmen des Ermessensspielraums Frankreichs ein Verbot einen gerechtfertigten Eingriff in die Religionsfreiheit darstelle.115 Das vom französischen Schulrecht116 ebenfalls umfasste Turbanverbot für die männlichen Sikhs könnte seinerseits die Schlussfolgerung nahelegen, dass bei einem Verbot religiöser Symbole eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ausscheidet, da sowohl Sikh-Männer als auch muslimische Frauen betroffen seien. Diese Würdigung würde auf einer Vergleichbarkeitsprüfung entlang der ethnischen Herkunft beruhen. Hier würde die weiße französische Mehrheitsgesellschaft den ethnischen bzw. religiösen Minderheiten – hier den Sikhs und Musliminnen  Vgl. EGMR, Urt. v.  04.12.2008, Nr.  27058/05  – Dogru und Kervanci/Frankreich. Folgende Fälle scheiterten im Lichte von Dogru und Kervanci bereits an der Zulässigkeit, weil offensichtlich unbegründet: EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 29134/08 – Ghazal/Frankreich; EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 134308/08 – Bayrak/Frankreich; EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 18527/08 – Gamaleddyn/Frankreich; EGMR, Entsch. v. 30.06.2009, Nr. 43563/08 – Aktas/Frankreich. 112  EGMR, Urt. v. 04.12.2008, Nr. 27058/05 – Dogru und Kervanci/Frankreich, Rn. 49–59, 77 f. 113  EGMR, Urt. v. 26.11.2015, Nr. 64846/11 – Ebrahimian/Frankreich. 114  Insbesondere auf EGMR, Urt. v.  10.11.2005, Nr.  44774/98  – Leyla Şahin/Türkei; EGMR, Entsch. v. 24.01.2006, Nr. 65500/01 – Kurtulmus/Türkei. 115  EGMR, Urt. v. 26.11.2015, Nr. 64846/11 – Ebrahimian/Frankreich, Rn. 60–72; siehe auch die teilabweichende Meinung von O’Leary, die vor allem die Übertragung der Rechtsprechung im Bereich der Bildung auf das Beamtentum, die zu weit reichende Anwendung des Ermessensspielraums und das Fehlen einer konkreten Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einer mangelnden konkreten Gefährdung des Laizitätzsprinzips kritisiert. Siehe auch BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015, 1 BvR 471/10 – Kopftuch II, Rn. 101, wo das Bundesverfassungsgericht für ein Kopftuchverbot für Lehrerinnen eine hinreichend konkrete Gefährdung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität an öffentlichen Schulen fordert; kritisch Sacksofsky, Kopftuch als Gefahr – ein dogmatischer Irrweg (2015), 801. 116  Als Rechtsgrundlage für das Verbot religiöser Symbole wurde das Laizitätsgesetz verabschiedet, Loi No. 2004-228 sur la laïcité, Art. L. 141-5-1: Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. 111

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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und Muslimen – gegenübergestellt. Dieser Vergleich mag zur Ermittlung der mittelbaren ethnischen Diskriminierung dienlich sein. Ist dies aber auch für die Feststellung der geschlechtlichen Diskriminierung zutreffend? So wird deutlich, dass erst wenn die muslimischen Schülerinnen mit den muslimischen Schülern verglichen werden, die überproportional diskriminierende Wirkung eines Verbots religiöser Symbole auf die Schülerinnen ans Licht kommt. Ähnliches gilt für das Tragen des Turbans: Nur Sikh-Männer sind von einem Verbot religiöser Symbole betroffen. Insofern manifestiert sich die intersektionale Diskriminierung hier auf unterschiedlichen Ebenen, die erst bei einer mehrschichtigen Prüfung erkennbar wird. Bei einem Kopftuch- und Turbanverbot ergibt sich die mittelbare religiöse bzw. ethnische Diskriminierung demnach im Verhältnis von weißer Mehrheitsgesellschaft und ethnischer Minderheiten. Für die Feststellung der geschlechtlichen Diskriminierung ist die Vergleichsgruppe der Männer und Frauen innerhalb der religiösen Gemeinschaft maßgeblich. Darüber hinaus könnte in den „Kopftuch“-Fällen auch eine unmittelbare rassische bzw. ethnische Diskriminierung vorliegen, zum Beispiel wenn aus den Umständen hervorgeht, dass ein Kopftuchverbot mit einem rassistischen Denkmuster begründet wird, also rassistisch motiviert ist. Als ein treffendes Fallbeispiel kann hier auf das Kopftuch-Urteil des (deutschen) Bundesarbeitsgerichts117 verwiesen werden. Dieses hatte darüber zu entscheiden, ob die Kündigung einer Verkäuferin, die sich nach dem Mutterschaftsurlaub für das Tragen eines Kopftuchs entschieden hatte, rechtmäßig war. Sie sei gekündigt worden, weil das Kopftuch dem „ländlich-­ konservativ geprägten Kundenkreis“ nicht zumutbar sei, nicht zum „noblen und exklusiven“ Bild des Kaufhauses passe und einer „gepflegten und unauffälligen“ Kleiderordnung nicht entspreche, so die Begründung des Kaufhauses. Hier könnte – neben einer möglichen religiösen – auch eine unmittelbare rassische bzw. ethnische Diskriminierung vorliegen, da der Begründung der Kündigung ein stigmatisierendes Denkmuster unterliegt. Oben wurde dargelegt, wie virulent das Kopftuch im heutigen europäischen Kontext zu einem orientalistischen und kolonialistisch118 aufgeladenem Symbol gewachsen ist, das ihre Trägerin als „Unterdrückte“,119 „Fremde“ bzw. „Andere“ stigmatisiert oder, anders gesagt, kulturalistisch rassifiziert. Diese Kulturalisierung ist auch dem Bundesarbeitsgericht nicht entgangen,  BAG, Urt. v. 10.10.2002, 2 AZR 472/01 – Kündigung wegen Kopftuch = NJW (2003), 1685, wonach bloße Vermutungen über wirtschaftliche Einbußen oder betriebliche Störungen wegen der Kopftuchträgerin für eine Verletzung der Unternehmerfreiheit nach Art. 12 GG nicht ausreichen und einem schonenden Ausgleich mit der Religionsfreiheit der Kopftuchträgerin nach Art. 4 GG entgegenstehen. 118  Ahmed (1992): Women and Gender in Islam und Yegenoglu (1998): Colonial Fantasies, zeichnen eindrucksvoll nach, wie das heutige Kopftuch in einer kolonial-orientalistischen Tradition steht; Scott (2007): The Politics of the Veil; Barskanmaz (2009): Das Kopftuch als das Andere; dazu bereits in Teil II Abschn. 4.2. 119  Razack, Imperilled Muslim Woman, Dangerous Muslim Men and Civilised Europeans. Legal and Social Responses to Forced Marriages (2004), 129, spricht in diesem Zusammenhang über die muslimische Frau, die als gefährdet und unterdrückt konstruiert wird. 117

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

zum Beispiel, wenn das Bundesarbeitsgericht davor warnt, das Kopftuch nicht „auf ein lediglich allgemeines  – kulturelles  – Zeichen einer ethnischen Gruppe“120 zu reduzieren. Dieser Fall offenbart, dass einer vermeintlichen religiösen Ungleichbehandlung eine rassistische Semantik innewohnen kann, weil die betreffende Religion als fremd rassifiziert bzw. ethnisiert wird. Die ethnisierende Wirkung des Kopftuches wird nirgends deutlicher als in dem Kopftuchurteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg.121 Das Instanzgericht war in diesem Fall der Ansicht, dass der (konvertierten) Klägerin, einer kopftuchtragenden „gebürtigen Deutschen“,122 die Zulassung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu gewähren sei, weil keine Verletzung der negativen Religionsfreiheit und des Grundsatzes der „offenen Staatsneutralität“ vorliege. Wie das Kopftuch heute im deutschen Kontext verstanden wird, bringt das Verwaltungsgericht treffend auf den Punkt: Das Kopftuch sei eine Kleidung, die sich „vom europäischen Kulturkreis abhebt und Ausdruck einer fremden Kultur, Religiosität und Geisteshaltung ist“.123 Zu der Frage, inwieweit das Kopftuch als ein Symbol „fundamentalistischer Grundeinstellung“ zu betrachten ist, erwiderte das Gericht, dass es auf das Selbstverständnis ankommt, aber bei der Klägerin als „Deutsche mit evangelisch-lutherischer Erziehung fern liegen dürfte“.124 In diesem sogenannten „Ausnahmefall“ wird die allgemeine Wahrnehmung einer Frau mit Kopftuch erst recht sichtbar. Sie wird von der Mehrheitsgesellschaft grundsätzlich als fremd bzw. nicht-weiß erfasst. Insofern kann sie von rassistischen Zuschreibungen betroffen sein. Dieses Beispiel zeigt, warum es nicht unerheblich ist, Rasse oder Ethnizität nicht nur als eine soziale Konstruktion zu verstehen, die erst in einem Zuschreibungsprozess materialisiert wird, sondern auch nachzuvollziehen, wie ethnisch konstruierte Symbole (im Sinne Brubakers) wirken. Diese können positiv oder neutral besetzt sein. Zum Beispiel, wenn eine bestimmte Gruppe von Menschen anhand performativer Handlungen wie Bräuche, Sprache oder Religion ihre Ethnizität ausleben und aufrechthalten. In diesem Fall wird Ethnizität erzeugt und entspricht auch der Realität derjenigen, die sie als „Araberin“ oder „Chinesin“ performieren. Jedoch kann aus der Konstruiertheit der Ethnizität auch folgen, dass eine weiße Konvertitin durch ihr Kopftuch „fälschlicherweise“ als eine Fremde konstruiert und als „Araberin“ wahrgenommen und diskriminiert werden kann. Für das Antidiskriminierungsrecht bedeutet dies, dass auch bei einer missverständlichen125 ethnischen Zuschrei-

 BAG, Urt. v. 10.10.2002, 2 AZR 472/01 – Kündigung wegen Kopftuch = NJW (2003), 1685, 1687; für das Landesarbeitsgericht stellte das Kopftuch ein Kleidungsstück „mit fremdartigem Akzent“ dar, zit. nach BAG, Urt. v. 10.10.2002, 2 AZR 472/01 – Kündigung wegen Kopftuch = NJW (2003), 1685, 1685. 121  VG Lüneburg, Urt. v. 16.10.2000, NJW (2001), 767–771. 122  Ebd., 767, 770. 123  Ebd. 124  Ebd. 125  So auch Lord Mance in UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, Rn. 85, [2009] UKSC 15: „Whether the victim actually has the sexual orientation or racial origins on the ground of which she or she is treated less favourably is irrelevant.“ 120

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

271

bung eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft vorliegen kann.126 Das Kopftuch wirkt als ein orientalistisch-kolonialistischer Marker, der gegebenenfalls die ethnische Grenzziehung zwischen der Zugehörigkeit zu der ethnischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschaft durchkreuzt.127 Übertragen auf die französischen „Kopftuchfälle“ spricht einiges dafür, bei der Urteilsfindung mögliche rassistische Begleitumstände des Laizitätsgesetzes im Rahmen einer historisch-teleologischen Auslegung zu berücksichtigen. So beurteilt Joan Wallach Scott, dass das französische Kopftuchverbot zwar mit der laïcité rechtlich gerechtfertigt wurde, der Subtext des legislativen Handelns jedoch ein rassistischer bleibt, der eindeutige Spuren der französischen Kolonialtradition aufzeige.128 Auch das gesetzliche129 Burkaverbot (2010) zeigt Spuren von Islamophobie auf. Darauf verweist mit großer Sorge niemand weniger als die Große Kammer selbst in S. A. S./Frankreich.130,131 Vor diesem Hintergrund würde in Anlehnung an Ostafrikanische Asiaten132 eine rassische Diskriminierung vorliegen, wenn ein Kopftuchverbot auf das Laizitätsgesetz gestützt wird und überzeugend belegt werden kann, dass das Laizitätsgesetz seinerseits einem rassistischen Motiv folgt. Ein solches Gesetz würde auch gegen Art. 2 Abs. 2 lit. c ICERD verstoßen, wonach die Vertragsstaaten wirksame Maßnahmen zu treffen haben, um „alle Gesetze und sonstige Vorschriften zu ändern, aufzuheben oder für nichtig zu erklären, die eine rassische Diskriminierung – oder dort, wo eine solche bereits besteht, ihre Fortsetzung – bewirken“. Ein weiteres Fallbeispiel, das einen Zusammenhang zwischen Religion und Rasse bzw. ethnischer Herkunft aufzeigt, betrifft die Diskriminierung von griechischen Zypriotinnen und Zyprioten im türkisch besetzten Nordzypern. In Zypern/ Türkei133 nahm die Große Kammer sowohl eine rassische als auch religiöse  So wurde im Ausgangsverfahren des EGMR, Urt. v. 16.02.2006, Nr. 43233/98 – Osman/Bulgarien der türkisch-bulgarische Beschwerdeführer versehentlich als Roma wahrgenommen und polizeilich misshandelt. Der Gerichtshof ging auf diese Frage nicht ein und befand auch keine Verletzung des Art. 14 EMRK; ausführlich in Teil II Abschn. 11.4.3.2.3.2. 127  Zum Symbolcharakter des Kopftuchs im antimuslimischen Rassismus, siehe bereits Teil I Abschn. 5.2. 128  Scott (2007): The Politcs of the Veil, 90 f. 129  Loi No. 2010-1192 vom 11.10.2010; nach Art. 1 ist es untersagt, in der Öffentlichkeit Kleidung zu tragen mit dem Ziel, das Gesicht zu verschleiern. 130  EGMR (GK), Urt. v. 01.07.2014, Nr. 43835/1 – S. A. S./Frankreich, Rn. 149. 131  Vgl. auch Brems, S. A. S. v. France as a problematic precedent, die das sogenannte französische Burka-Verbot als eine Folge von Vorurteilen gegenüber (konservativen) Musliminnen und Muslimen und dem Islam sieht. http://strasbourgobservers.com/2014/07/09/s-a-s-v-france-as-aproblematic-precedent. Zugegriffen am 26.02.2019. 132  In EKMR, Mitteilung v. 14.12.1973, Nr. 4403/70 – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386, 390, Rn. 199 wurde aufgrund parlamentarischer Dokumente festgestellt, dass die britischen Einwanderungsgesetze aus 1968 rassisch motiviert waren und die migrationspolitischen Restriktionen ganz gezielt auf die spezifische Gruppe der asiatischen Briten in Ostafrika gerichtet waren. 133  EGMR (GK), Urt. v.  10.05.2001, Nr.  25781/94  – Zypern/Türkei, Rn.  207; dazu auch Teil  II Abschn. 11.4.3.2.2. 126

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Diskriminierung an. In diesem Fall habe erst die systematische Vertreibung134 und Diskriminierung der griechischen Zyprioten dazu geführt, dass diese auch ihre Religion (aufgrund ihrer ethnischen Herkunft) nicht frei ausüben konnten, so die Große Kammer.135 Hier liegen eine religiöse und ethnische Diskriminierung (im Sinne einer erniedrigenden Behandlung nach Art. 3 EMRK) vor, weil die diskriminierte Gruppe beide Merkmale gleichzeitig trägt. 11.4.2.5  Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit Das Merkmal der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit ist eng verbunden mit rassischer bzw. ethnischer Herkunft. Einer der wenigen Fälle, bei dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seine Entscheidung auf eine Diskriminierung aufgrund dieses Merkmals stützt, ist Aziz/Zypern.136 Hier wurde der Ausschluss türkischer Zypriotinnen und Zyprioten vom Wahlrecht als ein Verstoß gegen Art. 14 i. V. m. Art. 3 1. ZP gewertet.137 Eine Definition von „nationaler Minderheit“ ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Unklar bleibt, ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Entscheidung auf eine Diskriminierung aufgrund von nationaler Herkunft oder der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit stützt, denn beide wurden vom Kläger angeführt; der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte lediglich die Verletzung von Art. 14 EMRK fest.138 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat das Merkmal der „Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit“ bisher nicht ausgelegt. Für die Interpretation dieses Merkmals kann auf das vom Europarat verabschiedete Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten vom 1.  Februar 1995139 zurückgegriffen werden.140 Obwohl dieses Rahmenübereinkommen die Rechtsposi Im Ausgangsverfahren handelte es sich um die griechischen Zypriotinnen und Zyprioten auf der Halbinsel Karpas. Nach Angaben der Beschwerdeführer lebten im Jahr 2001 gerade einmal 429 griechische Zypriotinnen und Zyprioten auf der Halbinsel, während es zu Beginn der türkischen Besatzung im Jahr 1974 noch 20 000 Griechinnen und Griechen waren. Von der ursprünglichen Bevölkerung verblieben demnach nur 2,1 %, weshalb die Griechinnen und Griechen die Bezeichnung „ethnic cleansing“ für ihr Schicksal verwenden. 135  EGMR (GK), Urt. v. 10.05.2001, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei, Rn. 304 f. 136  EGMR, Urt. v. 22.06.2004 Nr. 69949/01 – Aziz/Zypern. 137  Ebd., Rn. 38. 138  Ebd., Rn. 31; Peukert in Frowein/Peukert, EMRK (3. Aufl.), Art. 14, Rn. 28 ordnet diesen Fall dem Merkmal der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit zu. 139  BGBl. 1997 II, 1408, in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft seit dem 01.02.1998. 140  Auf der Ebene der Vereinten Nationen fehlt bisher ein rechtsverbindlicher Text zum Schutz der Minderheiten. In dieser Hinsicht sind die Vereinten Nationen nicht weiter als die United Nations Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities v. 18.12.1992, (Res/47/135) gekommen. Lediglich Art. 27 ICCPR enthält allgemeine Bestimmungen zu Minderheiten: „In Staaten mit ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten darf Angehörigen solcher Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen.“ 134

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

273

tionen von nationalen Minderheiten wesentlich stärkt, setzt es lediglich einen Rahmen, in dem die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben angehalten sind, die enthaltenen programmatischen Vorschriften mit innerstaatlichen Mitteln umzusetzen. Das Übereinkommen lässt den Vertragsstaaten einen breiten Raum zur Definition von nationalen Minderheiten und zur Umsetzung diesbezüglicher Vorschriften. Ohne Gruppenrechte zu schaffen, bietet das Rahmenübereinkommen Schutz für Personen, die einer nationalen Minderheit zugehören und sich als solche selbst definieren. Das Rahmenübereinkommen knüpft damit an ein Verständnis von Minderheiten an, das sich zwischen einem rein individualistischen und einem kollektivistischen Ansatz bewegt.141 Bezüglich der „Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit“ kann auf den Definitionsversuch von Francesco Capotorti hingewiesen werden. Capotorti entwickelte konstitutive Kriterien, die eine Bevölkerungsgruppe erfüllen muss, um als nationale Minderheit zu gelten: die zahlenmäßige Unterlegenheit (1), das Fehlen einer beherrschenden Stellung (2), die ethnische, religiöse oder sprachliche Eigenart (3), Staatsangehörigkeit (4) sowie das Solidaritätsgefühl und die Gruppenidentität (5).142 Einen ähnlichen Definitionsversuch hat die Parlamentarische Versammlung des Europarats 1993  in einem Entwurf zu einem Zusatzprotokoll zur Menschenrechtskonvention unternommen, der ebenfalls berücksichtigt werden dürfte.143 Danach gilt eine Gruppe von Personen als nationale Minderheit, wenn diese im Hoheitsgebiet eines Staates ansässig und dessen Staatsbürger sind (1), langjährige, feste und dauerhafte Verbindungen zu diesem Staat aufrechterhalten (2), besondere ethnische, kulturelle, religiöse oder sprachliche Merkmale aufweisen (3), ausreichend repräsentativ sind, obwohl ihre Zahl geringer ist als die der übrigen Staatsbevölkerung oder einer Region dieses Staates (4) und vom Wunsch beseelt sind, die für ihre Identität charakteristischen Merkmale, insbesondere ihre Kultur, ihre Traditionen ihre Religion oder ihre Sprache, gemeinsam zu erhalten (5). Für den deutschen Kontext hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass für die Eigenschaft der nationalen Minderheit folgende Voraussetzungen erfüllt sein müssen: deutsche Staatsangehörigkeit; Abgrenzung von der Mehrheitsbevölkerung durch eigene Sprache, Kultur und Geschichte; Wunsch, die Identität zu bewahren; traditionell heimisch in Deutschland und Leben in angestammten Siedlungsgebieten.144 Die Bundesrepublik Deutschland hat die Dänen, Sorben, Friesen145 sowie die Sinti und Roma als nationale Minderheit im Sinne des Rahmenübereinkommens

 So Lerner (2003): Group Rights and Discrimination in International Law, 23 f.  Capotorti (1991): Study on the Rights of Persons, 96, Rn. 568, entwickelt diese Definition im Hinblick auf Art. 27 ICCPR. 143  Recommendation Nr. 1201, Assembly debate on 1. February 1993 (22nd Sitting), (Diskriminierung Doc. 6742, Report of the Committee on Legal Affairs and Human Rights, Rapporteur). 144  Siehe die Denkschrift zum Rahmenübereinkommen des Europarechts zum Schutze nationaler Minderheiten, BT-Dr. 13/6912, 21. 145  Siehe EGMR, Urt. v. 28.01.2016, Nr. 65480/10 – Partei die Friesen/Deutschland, Rn. 43 f., wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung der Sperrklausel (Fünf-ProzentHürde) für die Landtagswahlen in Niedersachsen für die Partei die Friesen nicht beanstandet hat. 141 142

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

anerkannt.146 Die jüdische Gemeinschaft hingegen wird, auch nach ihrer eigenen Wahrnehmung, lediglich als eine Religionsgemeinschaft betrachtet.147 11.4.2.6  Nationale Herkunft Eine Diskriminierung auf Grund der nationalen Herkunft hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zum ersten Mal in der Rechtssache Gaygusuz/Österreich148 angenommen. Eine Regelung, wonach ausländische Staatsangehörige von Unterstützungszahlungen in einer Notlage nach dem damals geltenden Arbeitslosenversicherungsgesetz ausgenommen wurden, stelle demnach eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft (Art. 14 i. V. m. Art. 1 1. Zusatzprotokoll) dar. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte widersprach dem österreichischen Argument, dass mit dieser Regelung die besondere Verantwortung für die eigenen Staatsangehörigen zum Ausdruck komme.149 Im Sinne von Art.  1 Abs.  2 und 3 ICERD ist für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte nicht jede Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit zulässig. Auch im Fall Poirrez/Frankreich150 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgestellt, dass eine Vorschrift, nach der die Invalidenbeihilfe nur französischen Staatsangehörigen zukomme, diskriminierend sei.151 Sozialstaatliche kostenökonomische Beweggründe könnten keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe darstellen.152 Somit liege eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft i. V. m. dem Eigentumsrecht im Sinne von Art. 1 1. Zusatzprotokoll vor. In beiden Fällen nahm der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft an, weil die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit ungleich behandelt wurden.153 Bezüglich der nationalen Herkunft ist neben den Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit auf die Ungleichbehandlungen, die an den Aufent Vgl. BT-Dr. 13/6912, 23 ff.  Vgl. 19.–22. Bericht der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 9 des Internationalen Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung, 9. http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDF-Dateien/Pakte_Konventionen/ICERD/icerd_ state_report_germany_19-22_2013_de.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 148  EGMR, Urt. 16.09.1996, Nr. 17371/90 – Gaygusuz/Österreich; kritisch dazu Dembour, Gaygusuz Revisited: The Limits of the European Court of Human Rights’ Equality Agenda (2012), 689, die argumentiert, dass die mit diesem Urteil verbundenen, gleichheitspolitischen Hoffnungen für Migrantinnen und Migranten nicht eingelöst wurden. 149  EGMR, Urt. 16.09.1996, Nr. 17371/90 – Gaygusuz/Österreich, Rn. 45. 150  EGMR, Urt. v. 30.09.2003, Nr. 40892/98 – Koua Poirrez/Frankreich. 151  Ebd., Rn. 50. 152  Ebd., Rn. 50 f. 153  Für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit ist auf die Diskussion des Merkmals der Staatsangehörigkeit im Rahmen der Antirassismuskonvention zu verweisen; siehe oben Teil II Abschn. 10.3.2.1.4. 146 147

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

275

haltsstatus anknüpfen, zu verweisen. In Okpisz/Deutschland154 wurde zum Beispiel bei einer Regelung, die für einen Anspruch auf das Kindergeld zwischen ausländischen Staatsangehörigen „mit unbefristeter Aufenthaltsberechtigung“ und anderen unterschied, eine Diskriminierung nach Art. 14 i. V. m. 8 EMRK angenommen.155 Damit schließt sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts in dem gleichen Fall an. Der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vorausgehend hatte das Bundesverfassungsgericht die Verweigerung von Kindergeld und Erziehungsgeld an ausländische Staatsangehörige (in den Jahren 1994 und 1995), die lediglich über eine Aufenthaltsbefugnis (also keine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung) verfügten, als verfassungswidrig befunden.156 Das Bundesverfassungsgericht zog als Prüfungsmaßstab Art. 3 Abs. 1 GG heran, als Differenzierungskriterium den einschlägigen Aufenthaltsstatus. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hingegen begnügte sich lediglich mit der Feststellung der Verletzung des Art.  14 EMRK i. V. m. Art. 8 EMRK; das einschlägige Diskriminierungsmerkmal wurde nicht ausdrücklich erwähnt. Im Hinblick auf die offene Liste der Diskriminierungsmerkmale des Art. 14 EMRK wäre es dogmatisch sicherer, den Aufenthaltsstatus als Prüfungsmaßstab heranzuziehen und diesen auch als ein weiteres Differenzierungskriterium in die Liste aufzunehmen.157 Schließlich ist auf den Fall Moustaquim/Belgien158 hinzuweisen, in welchem ein mehrfach strafrechtlich verurteilter, marokkanischer Beschwerdeführer unter Verweigerung der Wiedereinreise aus Belgien abgeschoben wurde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah zwar in der Abschiebung eine Verletzung der in Art. 8 EMRK verbürgten Achtung des Familienlebens, verneinte aber eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinsichtlich der Verweigerung der Wiedereinreise. Hier befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine migrationsrechtliche Vorschrift, wonach die Einreise bestimmter ausländischer Staatsangehöriger aus einer besonderen Rechtsordnung (special legal order) wie der damaligen Europäischen Gemeinschaften bevorzugt werden könne, für mit Art. 14 EMRK vereinbar. Diese Entscheidung steht im Einklang mit dem Fall Abdulaziz u. a./England, wonach eine Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit grundsätzlich  EGMR, Urt. v. 25.10.2005, Nr. 59140/00 – Okpisz/Deutschland, Rn. 34.  Siehe EGMR, Urt. v. 21.06.2011, Nr. 5335/05 – Ponomaryovi/Bulgarien, Rn. 55–64, für eine ähnliche Differenzierung nach Aufenthaltsstatus im Bildungsbereich. 156  Vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.07.2004, 1 BvL 4, 5, 6/97 – „Kindergeld für Ausländer“, BVerfGE 111, 160; BVerfG, Beschl. v. 06.07.2004, 1 BvR 2515/95 – „Erziehungsgeld für Ausländer“, BVerfGE 111, 176. 157  Bereits in EGMR, Urt. v. 07.12.1976, Nr. 5095/71 – Kjeldsen u. a./Dänemark, Rn. 56 wurde „sonstiger Status“ als „personal characteristic by which persons or groups of persons are distinguishable from each other“ angesehen. Art. 14 EMRK setzt nicht notwendigerweise voraus, dass es sich um eine angeborene oder sonst unabänderliche Eigenschaft handeln muss, sondern umfasst alle individuellen Anknüpfungsmerkmale wie etwa Alter, Aufenthaltstitel, Beruf, Familienstand oder Vermögenslage; dazu Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 29; Peukert in Frowein/Peukert, Art. 14 EMRK (3. Aufl.), Rn. 33 f. 158  EGMR, Urt. v. 18.02.1991, Nr. 12313/86 – Moustaquim/Belgien, Rn. 49. 154 155

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

möglich ist und hierbei der Vertragsstaat die Migration steuern kann, solange daraus keine Diskriminierung einer bestimmten nationalen oder ethnischen Gruppe folgt. Diese Würdigung entspricht den Anforderungen des Art. 1 Abs. 3 ICERD. Hingegen ist fragwürdig, ob das Biao-Urteil159 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang mit Art. 1 Abs. 3 ICERD seht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte über eine dänische Vorschrift zu urteilen, wonach binationalen Ehen nur dann ein Familiennachzug nach Dänemark gestattet ist, wenn die Verbundenheit des neuen Ehepaars (aggregate tie) zu Dänemark stärker ist als zu jedem anderen Land. Diese Voraussetzung entfällt, wenn der oder die dänische Ehegatte bereits 28 Jahre die dänische Staatsangehörigkeit besitzt. Für später eingebürgerte dänische Staatsangehörige wird es kaum möglich, im Ausland zu heiraten und in Dänemark ein Familienleben zu führen. Im vorliegenden Fall befand der Gerichtshof, dass die Verweigerung eines dänischen Aufenthaltstitels gegenüber einer Ghanaerin, die mit einem Mann togolesischer Herkunft verheiratet war, der aber erst seit zwei Jahren die dänische Staatsangehörigkeit besaß, keine Verletzung des Rechts auf Familie (Art. 8 EMRK) sowie keinen Verstoß gegen Art. 14 i. V. m. Art. 8 EMRK darstellt. Nach dem Gerichtshof habe Dänemark seinen Ermessensspielraum im migrations- und integrationspolitischen Bereich nicht überschritten. Die drei abweichenden Richter Sajó, Vučinić, Kūris kamen in ihrem Sondervotum jedoch zu dem Ergebnis, dass hier eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft vorliegt.160 Der Fall liegt zurzeit bei der Großen Kammer. Im Gegensatz zur Antirassismuskonvention wird die nationale Herkunft (bisher) nicht als ein Problem der rassischen Diskriminierung behandelt.161 Die nationale Herkunft wird folgerichtig besonders bei Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit herangezogen, die vom Gerichtshof streng geprüft werden. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestehen hier auf konventions- und verfassungsrechtlicher Ebene gleiche Schutzdichten. Auf Grundlage der Timishev-Rechtsprechung162 wird es aber künftig möglich, die nationale Herkunft auch im Kontext von Ethnizität und damit auch von Rasse zu betrachten, weil die Ethnizität auch die „common nationality“ erfasst. 11.4.2.7  Fazit Mit den Merkmalen Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit und nationale Herkunft ist die Europäische Menschenrechtskonvention gegen rassische Diskriminierungen offenbar gut ausgerüstet. Dazu kommt, dass in Timishev die Ethnizität durch eine dynamische und evolutive Ausle EGMR, Urt. 25.03.2014, Nr. 38590/10 – Biao/Dänemark.  Vgl. auch ebd., Sondervotum Sajó, Vučinić, Kūris, Rn. 13 f. 161  Siehe jedoch ebd., Sondervotum Sajó, Vučinić, Kūris, Rn. 13: „However, one has to keep in mind that, as a matter of fact, different treatment of groups on the basis of national origin has some potenzial to shift to ethnic racism“. 162  Vgl. EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 55. 159 160

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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gung in den EMRK-Diskriminierungskatalog aufgenommen wurde. Insofern scheint die Europäische Menschenrechtskonvention  – wie auch das Grundgesetz163 – als eine der frühen Antidiskriminierungsvorschriften den Anschluss an die nachfolgenden Generationen von Antidiskriminierungsvorschriften wie etwa die Antirassismuskonvention oder -richtlinie gefunden zu haben. Für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention liegt ein erster Definitionsversuch von Rasse und Ethnizität vor, den es bei der Anwendung des Unionsrechts sowie der nationalen Vorschriften zu berücksichtigen gilt. Auf der Merkmalsebene bestehen keine Engpässe. Im Gegenteil, die Auflistung von Geschlecht und sozialer Herkunft in Art. 14 EMRK macht es ohne großen dogmatischen Aufwand möglich, intersektionale Diskriminierungsformen ebenso zu erfassen. Für die Europäische Menschenrechtskonvention ist festzuhalten, dass mit Merkmalen wie Rasse und Hautfarbe Anknüpfungspunkte für biologistische Formen von Rassismus und mit Merkmalen wie Ethnizität, Religion oder Sprache solche für kulturalistische Formen von Rassismus existieren. Was die Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit anbelangt, stellen die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention sowie das Grundgesetz ähnlich strenge Kriterien auf. Nur staatliche Unterscheidungen zwischen eigenen und fremden Staatsangehörigen sind zulässig. Bei dem Merkmal der Staatsangehörigkeit ist deshalb streng zu prüfen, ob eine Ungleichbehandlung auf eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft hinausläuft.

11.4.3  Das Konzept der Diskriminierung Nachdem die einschlägigen Diskriminierungsmerkmale, die eine rassische Diskriminierung begründen können oder damit zusammenhängen, diskutiert wurden, ist danach zu fragen, welches Konzept der Diskriminierung und, spezifischer, welches Konzept der rassischen Diskriminierung dem in Art. 14 EMRK normierten Diskriminierungsverbot zugrunde liegt und ob dieses mit dem in Abschn. 3.2 herausgearbeiteten Verständnis von strukturellem Rassismus übereinstimmt. Die Frage, wie Rassismus oder rassische Diskriminierung konzeptionell zu erfassen ist, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Grundsatzentscheidung, D. H. u. a./Tschechische Republik (2007) zu Segregation an Schulen zusammenfassend164 beantwortet:  Insofern ist es kein Zufall, dass sowohl in der Europäischen Menschenrechtskonvention (1945) als auch im Grundgesetz (1949), aber auch in anderen früheren Menschenrechtsinstrumenten – wie in der UN-Charta (1945), der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (1948) und der Flüchtlingskonvention (1951) – die Ethnizität fehlt. Erst mit der Verabschiedung der Antirassismuskonvention hat das Merkmal der „ethnischen Herkunft“ Eingang in Antidiskriminierungsvorschriften gefunden. Eine Ausnahme bildet die Genozidkonvention (1948), die in Art. 2 den Tatbestand der „ethnischen Gruppe“ enthält. 164  Vgl. bereits EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 145; EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 – Timishev u. a./Russland. Rn. 56. 163

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

„Racial discrimination is a particularly invidious kind of discrimination and, in view of its perilous consequences, requires from the authorities special vigilance and a vigorous reaction. It is for this reason that the authorities must use all available means to combat racism, thereby reinforcing democracy’s vision of a society in which diversity is not perceived as a threat but as a source of enrichment […]. The Court has also held that no difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures […].“165

Die Grundlagen hierfür finden sich bereits 1994 im Jersild-Urteil zu sogenannter Hassrede, in dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die staatliche Verantwortung für die Bekämpfung rassischer Diskriminierung betonte: „The Court would emphasise at the outset that it is particularly conscious of the vital importance of combating racial discrimination in all its forms and manifestations. It may be true, as has been suggested by the applicant, that as a result of recent events the awareness of the dangers of racial discrimination is sharper today than it was a decade ago, at the material time.“166

Die rassische Diskriminierung stellt für den Gerichtshof somit eine besonders boshafte Form von Diskriminierung mit bedrohlichen Folgen dar.167 Es obliege den Vertragsstaaten, der rassischen Diskriminierung mit besonderer Wachsamkeit entgegenzutreten und diese Diskriminierungsform mit allen verfügbaren Mitteln zu bekämpfen. Diese Pflicht folge aus der Vorannahme, dass Vielfalt in einer demokratischen Gesellschaft keine Bedrohung, sondern eine Bereicherung darstelle. Dementsprechend sei es in einer pluralistischen Gesellschaft, die eine Achtung ­unterschiedlicher Kulturen annimmt, kaum vorstellbar, eine ethnische Ungleichbehandlung überhaupt rechtfertigen zu können. Inwieweit der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dieser starken Vorgabe in seiner Kasuistik gerecht wird, wird im folgenden Abschnitt untersucht. Um die Frage nach rassischer Diskriminierung zu verdichten, wird zunächst geklärt, was der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte generell unter Diskriminierung versteht und wie er den Begriff der unmittelbaren und mittelbaren rassischen Diskriminierung ausfüllt. Ferner wird nachvollzogen, wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte allmählich den Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“ in Art. 14 EMRK verankert hat. Anschließend wird der Frage nachgegangen, inwiefern er Formen von intersektionaler Diskriminierung rassismusanalytisch gerecht wird. Zum Schluss wird dargelegt, wie sich der Europäische Gerichtshof für Men-

 EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 176. 166  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, Rn. 30. EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 72. 167  In EGMR, Urt. v. 09.02.2012, Nr. 1813/07 – Vejdeland u. a./Schweden, Rn. 55, bekräftigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung genauso ernst zu nehmen ist wie die Diskriminierung aufgrund von Rasse, Herkunft oder Hautfarbe („discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on ‚race, origin or colour‘“). 165

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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schenrechte von der grundsätzlichen Möglichkeit positiver Maßnahmen hin zu einer Verpflichtung zur Verabschiedung positiver Maßnahmen bewegt hat. 11.4.3.1  Diskriminierung als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung Nach ständiger Rechtsprechung gilt als Diskriminierung die unterschiedliche Behandlung von Personen in vergleichbarer Lage ohne sachliche (objective) und vernünftige (reasonable) Rechtfertigung.168 Diese Formel wurde 1968  in Belgischen Sprachenfall169 eingeführt und seitdem weiterentwickelt. Die Ungleichbehandlung stellt nur dann eine Diskriminierung dar, wenn sie nicht zu rechtfertigen ist, also nicht ein berechtigtes Ziel verfolgt und ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Ziel und den eingesetzten Mitteln besteht, mit anderen Worten eine Verhältnismäßigkeit gegeben ist.170 Grundlegende Bedeutung kommt also der Vergleichbarkeit der Sachverhalte zu.171 Diese wird durch den Gerichtshof unterschiedlich zum Ausdruck gebracht: „analogous situations“, „similarly placed“, „comparable situations“ oder „relevantly similar situations“.172 Eine Identität der Sachverhalte verlangt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht. Dass bei einem Sachverhalt keine Analogie zwischen Vergleichsgruppen besteht oder nur wenige Unterschiede zwischen den Vergleichsgruppen vorliegen, ist kein Grund, Art. 14 EMRK unangewendet zu lassen.173 Die unterschiedliche Behandlung kann sowohl im Gesetz vorgesehen sein als auch durch die Anwendung des Gesetzes (in Form einer Maßnahme) erfolgen.174 Eine Diskriminierung kann auch in einem tatsächlichen Zustand (de facto situation) begründet sein.175 Wenn auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich nicht immer ausdrücklich und konsequent ist, handelt es sich bei  Grundsätzlich EGMR, Urt. v. 23.07.1968, Nr. 1474/62 – Belgischer Sprachenfall; EGMR, Urt. v.  25.10.2005, Nr.  59140/00  – Okpisz/Deutschland, Rn.  33.; EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./ Tschechische Republik, Rn. 175. 169  EGMR, Urt. v. 23.07.1968, Nr. 1474/62 – Belgischer Sprachenfall. 170  Statt vieler: EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 175 m. w. N. 171  Für einen kritischen Überblick, siehe Altwicker (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 165–177. 172  O’Connell, Cinderella Comes to the Ball: Art. 14 and the Right to Non-Discrimination in the ECHR (2009): The Journal of the Society of Legal Scholars, 211, bemerkt jedoch, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seinen Prüfungen tendenziell nicht so streng umgeht mit dem Kriterium der Vergleichbarkeit; der Gerichtshof fokussiere sich vielmehr auf die Rechtfertigungsprüfung. 173  So EGMR, Urt. v. 13.07.2010, Nr. 7205/07 – Clift/Vereinigtes Königreich, Rn. 66; kritisch Gerards, The Discrimination Grounds of Art.  14 of the European Convention on Human Rights (2003), 99, die dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine inkohärente Anwendung des Diskriminierungsverbots vorwirft, die sie mit einer fehlenden theoretisch-dogmatischen Grundlage erklärt. 174  Peukert in Frowein/Peukert, Art. 14 EMRK (3. Aufl.), Rn. 7, m. w. N. 175  EGMR, Urt. v. 20.06.2006, Nr. 17209/02 – Zarb Adami/Malta, Rn. 76. 168

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

einer diskriminierenden Ungleichbehandlung im Wesentlichen um eine Benachteiligung. Dies bringt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gelegentlich durch die Formulierung „treated less favourably“176 zum Ausdruck. Nach Art.  14 EMRK ist nicht nur untersagt, Gleiches ungleich zu behandeln, sondern auch Ungleiches gleich zu behandeln. In dem Grundsatzurteil Thlimmenos/ Griechenland177 befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass Art. 14 EMRK auch dann verletzt ist, wenn Personen, die in einer wesentlich (significantly) unterschiedlichen Situation sind, nicht entsprechend unterschiedlich behandelt werden.178 In diesem Fall war einem Zeugen Jehovas aufgrund einer Vorstrafe die Zulassung zum Beruf des Wirtschaftsprüfers nach geltender Gesetzeslage verwehrt worden. Zwar sei es legitim, Vorbestrafte von diesem Beruf auszuschließen, jedoch könne eine Person, die wegen ihrer religiösen Überzeugung den Wehrdienst verweigert habe und deswegen vorbestraft sei, nicht mit wegen schwerer Verbrechen Vorbestraften gleichgesetzt werden, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.179 Hier habe der Vertragsstaat es versäumt, innerhalb der Gruppe der Vorbestraften zu differenzieren, zum Beispiel durch Ausnahmen.180 Deshalb liege eine Verletzung von Art. 14 ERMK i. V. m. Art. 9 EMRK (Religionsfreiheit) vor, weil die Ungleichbehandlung erst durch die Wahrnehmung der Glaubens- und Gewissensfreiheit erfolgte.181 Wie bereits im Rahmen der Diskussion der Antirassismuskonvention entwickelt, ist auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention zu unterscheiden zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung. 11.4.3.2  Unmittelbare rassische Diskriminierung Eine unmittelbare rassische Diskriminierung liegt demnach vor, wenn eine Ungleichbehandlung an eines der von Art. 14 EMRK verpönten Merkmale anknüpft und keine sachliche (objective) und angemessene (reasonable) Rechtfertigung vorliegt; wobei nach ständiger182 Rechtsprechung eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft kaum zu rechtfertigen ist. Als relevante Merkmale für eine rassische Diskriminierung werden Rasse, ethnische Herkunft,183 Hautfarbe, nationale Herkunft, die Zugehörigkeit zu einer nationalen  Zum Beispiel EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 83; EGMR, Urt. v. 20.06.2006, Nr. 17209/02 – Zarb Adami/Malta, Rn. 73; dazu auch Sauer in Karpenstein/Mayer, Art. 14 EMRK, Rn. 21. 177  EGMR, Urt. v. 06.04.2000, Nr. 34369/97 – Thlimmenos/Griechenland. 178  Ebd., Rn. 44. 179  Ebd., Rn. 48. 180  Ebd., Rn. 48. 181  Ebd., Rn. 49. 182  Statt vieler: EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 176. 183  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 55 f. 176

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Minderheit, Religion und Sprache berücksichtigt, also jene Merkmale, die auch im Rahmen der Antirassismuskonvention diskutiert wurden.184 Der Weg zu einer ersten Verurteilung wegen unmittelbarer rassischer Diskriminierung nach Art. 14 EMRK war allerdings ein langer: 41 Jahre brauchte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, um in Nachova/Bulgarien185 erstmals eine unmittelbare rassische Diskriminierung anzunehmen.186 Dieses Urteil wurde jedoch durch die Große Kammer187 aufgehoben. Um die mühsame Entwicklung zum Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse genauer nachzuvollziehen, gibt der folgende Abschnitt zunächst einen Überblick über die Fälle mit einem rassischen bzw. ethnischen Bezug vor dem Nachova-Kammerurteil. Die darauf folgenden Abschnitte vollziehen die Nachova-Entscheidungen und die Entwicklung in der Rechtsprechung nach, geordnet nach dem jeweils betroffenen Konventionsrecht (Art. 2, 3, 6 und 8 EMRK). 11.4.3.2.1  Der mühsame Weg des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse 11.4.3.2.1.1  Die britischen Einwanderungsgesetze: Ostafrikanische Asiaten und Abdulaziz u. a. Der erste wichtige Fall, Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich,188 geht auf die frühen 1970er-Jahre zurück. Bekannt wurde der Fall jedoch erst später; auf Antrag der britischen Regierung wurde diese Mitteilung bis 1994 nicht veröffentlicht. In diesem Fall wurde eine Diskriminierung aufgrund der Rasse und Hautfarbe durch die damalige Kommission (EKMR) angenommen, ohne diese allerdings auf Art. 14 EMRK zu stützen. Die Kommission verortete die Diskriminierung aufgrund der Rasse im Anwendungsbereich des Art. 3 EMRK.189 Der Fall steht paradigmatisch für institutionelle bzw. staatliche Diskriminierung. Verfahrensgegenstand war eine Änderung der britischen Einwanderungsgesetze (1968), die britischen Staatsangehörigen asiatischer Herkunft aus den ehemaligen Kolonien Kenia und Uganda unter bestimmten Voraussetzungen die Einwanderung in das Vereinigte Königreich verweigerten.190 Sich auf die parlamentarischen Dokumente berufend, kam die EKMR  Siehe dazu auch Teil II Abschn. 10.3.2.1.  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien; Thürer/Dold, Rassismus und Rule of Law – Erstmalige Verurteilung wegen Rassendiskriminierung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (2005), 1. 186  Dazu auch Danisi, How Far Can the European Court of Human Rights Go in the Fight against Discrimination? Defining New Standards in Its Non-Discrimination Jurisprudence (2011), 793; Besson, Evolutions in Non-Discrimination Law within the ECHR and ESC Systems: It Takes Two to Tango in the Council of Europe (2012), 147. 187  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 und 43579/98 – Nachova u. a./Bulgarien. 188  EKMR, Mitteilung v.  14.12.1973, Nr.  4403/70  – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386. 189  Ebd., 386, 390, Rn. 200 ff. 190  Dembour (2015): When Humans Become Migrants, insbes. 62 ff., die die britischen Migrationspolitiken aus einer postkolonialen Perspektive kritisiert; einen sehr informativen und historischen 184 185

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

mit 6 zu 3 Stimmen zu dem Ergebnis, dass die Gesetzgebung von 1968 rassisch motiviert war und die migrationspolitischen Restriktionen ganz gezielt auf die spezifische Gruppe der asiatischen Briten in Ostafrika gerichtet waren.191 Diese Regelungen seien im Zusammenhang mit weiteren neu eingeführten Bestimmungen zu lesen, die im Kontext der postkolonialen Migration eindeutig weiße Briten (ohne die britische Staatsangehörigkeit oder ehemalige britische Staatsangehörige) bevorzugten, so die Kommission.192 Die Diskriminierung aufgrund der Rasse stelle einen unzulässigen Eingriff in die Menschenwürde dar und damit eine erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK. Die Kommission stellte außerdem fest, dass das Einreiseverbot gegenüber Ehemännern von Frauen, die bereits als Common­ wealth-Bürgerinnen ihren Wohnsitz im Vereinigten Königreich haben und unter Umständen, in denen diesen Frauen die Einreise genehmigt würde, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach Art. 14 i. V. m. Art. 8 EMRK und eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens darstellen.193 Gegenüber britischen Einwanderungsgesetzen wurde auch in einem späteren Fall der Vorwurf der rassischen Diskriminierung erhoben. In Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich194 hatten drei Ehefrauen die Verweigerung der Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung für ihre Ehemänner gerügt. Die Immigration Rules 1980 schrieben vor, dass die Einreise des Ehemannes oder des Verlobten unter anderem nur dann gestattet wird, wenn die Ehefrau oder Verlobte Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs oder seiner Kolonien ist oder Eltern hatte, die im Vereinigten Königreich geboren sind (The United Kingdom Ancestry Rule).195 Solche Kriterien entfielen, wenn es um die Einreise der Ehefrau oder der Verlobten ging.196 Das Vereinigte Königreich begründete dies mit der Annahme, dass männliche Migranten den ohnehin kritischen Arbeitsmarkt stärker belasten würden als Frauen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah in der Regelung eine Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund des Geschlechts nach Art.  14 i.  V.  m. Art.  8 EMRK, da diese Annahme an der Wirklichkeit schlichtweg vorbeigehe und die Regelung zudem eine grobe Missachtung der Geschlechtergleichberechtigung darstelle.197 Laut dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte stelle die Förderung der Gleichheit der Geschlechter (advancement of the equality of the sexes) ein we-

Überblick mit rechtspolitischem Ausblick bietet Lester, Thirty Years on: the East African Case Revisited (2002), 52; Anthony Lester war Prozessvertreter in dem Fall. 191  EKMR, Mitteilung v.  14.12.1973, Nr.  4403/70  – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386, 390, Rn. 199. 192  Ebd., 386, 390, Rn. 202. 193  Ebd., 386, 390, Rn. 204 f. 194  EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich. 195  Außerdem dürfe die Ehe oder die beabsichtigte Ehe keine sogenannte Scheinehe sein oder eine Ehe ohne persönliche Begegnung der Partner (im Sinne einer arrangierten Ehe); vgl. EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 22–24, 85. 196  Für eine detaillierte Darstellung EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 11–38. 197  Ebd., Rn. 104–109.

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

283

sentliches Ziel der Mitgliedstaaten des Europarates dar, weshalb hier strenge Rechtfertigungsmaßstäbe zu gelten haben.198 Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung aufgrund der Rasse verneinte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dagegen ebenso wie bereits im Vorfeld die EKMR.199 In einer abweichenden Meinung, auf die sich auch die Beschwerdeführerinnen beriefen, argumentierten bereits drei Richter der EKMR ähnlich wie in Ostafrikanische Asiaten, dass die Hauptwirkung der Regelungen darin bestehe, die Migration aus dem New Commonwealth und Pakistan zu verhindern.200 Aus den parlamentarischen Vorbereitungen gehe hervor, dass der Normzweck genau darin lag, die Zahl der „farbigen Einwanderer“ (coloured immigrants) zu senken. Die Minderheitsmeinung folgerte daraus, die Regelungen seien indirekt rassistisch; hier liege eine Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse gemäß Art. 14 i. V. m. 8 EMRK vor. Der Minderheitsmeinung ist zuzustimmen, insofern sie diese diskriminierende Wirkung der betreffenden Vorschriften zur Kenntnis nimmt. Jedoch ist es zweifelhaft, ob hier eine indirekte Diskriminierung vorliegt oder nicht doch vielmehr eine unmittelbare aber verdeckte Diskriminierung.201 Denn es handelt sich nicht um ein neutrales Gesetz mit einer diskriminierenden Wirkung, sondern um ein Gesetz dessen Hauptwirkung oder Regelungszweck darin bestehen soll, die Immigration von „coloured“ Männern zu begrenzen. Dieser Bestandteil der Hauptwirkung entspricht dem Tatbestandsmerkmal des „als Folge haben“ in der Definition von rassischer Diskriminierung in Art.  1 Abs. 1 ICERD. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war anderer Meinung: Es sei den Vertragsstaaten nicht untersagt, bei einer migrationspolitischen Regelung nach Staatsangehörigkeit zu differenzieren.202 Dabei sei es durchaus möglich, dass eine Regelung eine mittelbare Ungleichbehandlung nach Rasse, ethnischer Herkunft  Ebd., Rn. 102 f.  EKMR, Mitteilung v. 11.05.1982, Nr. 9214/80 – X., Cabales und Balkandali/Vereinigtes Königreich. 200  Ebd., Sondervotum der Richter Carrillo, Melchior und Weitzel: „However, we note that the massive immigration to the United Kingdom over the last thirty years has been from the Caribbean and Indian sub-continent. Since pressure of further immigration comes from black populated countries obviously the Rules in question will affect more black people than white, and it is an uncontested fact that in the short-term the practical side-effect of the Rules was to exclude more men from the New Commonwealth and Pakistan than other countries. We believe that ‚colour‘, ‚national origin‘ and ‚ethnic origin‘ must be considered as factors included in the concept of race. We fully agree with the majority of the Commission that racial discrimination includes discrimination on grounds of colour and national or ethnic origin, being elements of the same problem. That the Rules did not affect only coloured people and no white people, we do not challenge, but that their main effect was to bear adversely on persons from the New Commonwealth and Indian sub-continent is conceded by the United Kingdom Government in these test cases.“ 201  Es liegt nahe, dass mit „indirekt“ auch „verdeckt“ gemeint sein könnte, zumal die heutigen Konzepte von unmittelbarer oder direkter und mittelbarer oder indirekter Diskriminierung zum Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens (in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte) nicht vorhanden waren oder noch nicht in diesem Sinne artikuliert wurden. 202  EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 85. 198 199

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

oder Hautfarbe bewirken könne. Im Ausgangsverfahren aber liege keine rassische Diskriminierung vor, weil es in diesem Fall nicht bewiesen sei, dass die Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse erfolge.203 Normzweck sei es, in Zeiten von massiven Migrationsflüssen den Arbeitsmarkt durch Begrenzung der sogenannten „primären Migration“204 zu schützen. Dass die Massenimmigration, gegen welche die Regelungen gerichtet waren, sich hauptsächlich aus möglichen Immigranten aus dem New Commonwealth und Pakistan zusammensetzte und dass von den Regelungen im Ergebnis weniger Weiße als andere betroffen waren, sei kein ausreichender Grund, den Regelungen einen rassistischen Charakter zuzuschreiben, so die Mehrheitsmeinug.205 Diese Wirkung ergebe sich nicht aus dem Inhalt der Immigration Rules 1980, sondern aus der Tatsache, dass unter den Migrationswilligen einige ethnische Gruppen andere zahlenmäßig überträfen.206 Sowohl Ostafrikanische Asiaten als auch Abdulaziz machen den engen Zusammenhang zwischen auf Staatsangehörigkeit beruhenden migrationspolitischen Maßnahmen und rassischer Diskriminierung sichtbar, wie ihn auch Art. 1 Abs. 3 ICERD anspricht. Danach sind staatsangehörigkeitsrechtliche Regelungen zulässig, sofern die Vorschriften nicht eine bestimmte Staatsangehörigkeit diskriminieren. Eine Bewertung im Lichte des Art. 1 Abs. 3 ICERD würde ohnehin zu dem Ergebnis führen, dass es sich in beiden Fällen um rassische Diskriminierung handelt. In beiden Fällen wurden nicht-weiße Staatsangehörige (aus dem indischen Subkontinent) offensichtlich wegen ihrer ethnischen Herkunft ungleich behandelt. Mehr noch, beide Beispiele illustrieren paradigmatisch den Normzweck dieser Vorschrift, wonach Migration ohne Diskriminierung gegenüber bestimmten Staaten oder Regionen zu steuern ist. Beide Fälle würden nicht zuletzt deswegen als rassische Diskriminierung im Sinne der Antirassismuskonvention gelten, weil aus parlamentarischen Dokumenten hervorging, dass die Absicht der Regelungen eben die Beschränkung der Migration für bestimmte ethnische Gruppen war. Nach Art.  1 Abs. 1 ICERD reicht bereits die Absicht zur Diskriminierung aus, um eine Diskriminierung im Sinne der Antirassismuskonvention festzustellen.207 Kurz vor dem Nachova-Urteil208 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im sehr umfangreichen Fall Zypern/Türkei209 zum zweiten Mal eine Verletzung von Art. 3 EMRK aufgrund einer vorliegenden Diskriminierung a­ ngenommen.  Ebd.  Damit ist die Einwanderung gemeint, bei der zu erwarten ist, dass die migrierende Person eine Vollzeitstelle anstrebt um eine Familie zu unterstützten, vgl. EGMR, Urt. v.  12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 21. 205  Ebd., Rn. 85. 206  Ebd. 207  Vgl. Teil II Abschn. 10.3.2.2.3. 208  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 und 43579/98 – Nachova u. a./Bulgarien. 209  EGMR (GK), Urt. v. 10.05.2001, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei; siehe auch EGMR (GK), Urt. v. 12.05.2014, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei mit dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aufgrund von Art. 41 EMRK (gerechte Entschädigung) 90 Millionen Euro Entschädigung für die Angehörigen von verschwundenen griechischen Zypriotinnen und Zyprioten und für die griechischen Zypriotinnen und Zyprioten auf der Insel Karpas zugesprochen hat. 203 204

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Hier wurden die diskriminierenden Praxen (zum Beispiel die Einschränkung des Eigentumserwerbs und der Bewegungs- und Religionsfreiheit) gegenüber griechischen Zypriotinnen und Zyprioten im von der Türkei besetzten Nordzypern (besonders auf der Halbinsel Karpas) als eine erniedrigende Behandlung im Sinne des Art. 3 EMRK bewertet. Zypern hatte geltend gemacht, dass nach der Partition der Insel die zyprischen Griechinnen und Griechen und türkisch-zyprischen Roma kontinuierlich diskriminiert wurden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte eine rassische, ethnische und religiöse Diskriminierung lediglich den griechischen Zypriotinnen und Zyprioten gegenüber fest.210 Die Roma hingegen hätten unter der türkischen Besatzungsherrschaft (KKTC) zwar harte Zeiten erlebt, eine Verletzung von Art. 3, 5, 8 und 14 EMRK liege aber dennoch nicht vor.211 Neben der „Zypern-Frage“ wurde die Türkei auch oder vor allem aufgrund der kurdischen Fälle vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte herausgefordert. 11.4.3.2.1.2  Die kurdischen Fälle Aufgrund der Intensität der Menschenrechtsverletzungen stellt die Rechtsprechung zu den Fällen von türkeistämmigen Kurdinnen und Kurden ein ambivalentes Kapitel dar.212 Während die Türkei in diesem Rahmen kontinuierlich aufgrund von Art. 2 und 3 EMRK verurteilt wurde, fehlt es bis heute an einem Fall, bei dem eine Verletzung i. V. m. Art. 14 EMRK festgestellt wurde.213 Die von den Beschwerdeführer/ innen gerügte Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse bzw. der ethnischen Herkunft oder der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit wurde an keiner Stelle ernsthaft geprüft.214 Verfahrensrechtlich scheiterten diese Fälle oft an unzureichenden Beweisen, die eine rassische oder ethnische Diskriminierung belegen könnten.215 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erachtete aber auch in vielen Fällen eine weitere Prüfung nach Art. 14 EMRK für nicht mehr

 EGMR (GK), Urt. v. 10.05.2001, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei, Rn. 309.  Ebd., Rn. 349–353; als Indiz hierfür argumentierte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass von dieser Gruppe bisher keine Beschwerden bezüglich dieser Behauptungen bekannt sind. 212  Dabei handelt es sich hauptsächlich um Folter, Entführungen, Verschleppungen, außergerichtliche Hinrichtungen und Vernichtungen von kurdischen Dörfern durch die türkischen Streitkräfte; einführend mit einer Analyse der Defizite im Menschenrechtsschutzsystem des Europarats im Hinblick auf die kurdische Frage, siehe Reidy/Hampson/Boyle, Gross Violations of Human Rights: Invoking the European Convention on Human Rights in the Case of Turkey (1997), 161. 213  Kritisch dazu Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, insbes. 890. 214  Beispielhaft: EGMR, Urt. v. 09.06.1998, Nr. 22496/93 – Tekin/Türkei, Rn. 70–73; EGMR, Urt. v. 09.11.2004, Hasan Ilhan/Türkei, Rn. 128–130; EGMR, Urt. v. 31.05.2005, Nr. 27601/95 – Togcu/Türkei. 215  Zum Beispiel: EGMR Urt. v. 09.06.1998, Nr. 22496/93 – Tekin/Türkei, Rn. 71 f.; EGMR, Urt. v. 09.11.2004, Hasan Ilhan/Türkei, Rn. 129 f. Zur Ermittlung des Sachverhalts hat der Gerichtshof in den Kurdischen Fällen fact finding missions initiiert; dazu Leach/Paraskeva/Uzelac (2009): International Human Rights & Fact-Finding. 210 211

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

notwendig, da bereits eine Verletzung der Art.  2 und  3 EMRK vorliege.216 Diese Entscheidungspraxis bewegte die Richterin Antonella Mularoni (San Marino) in einem Sondervotum217 zu heftigem Widerspruch: „After examining tens and tens of similar applications, all lodged, without exception, by Turkish citizens of Kurdish origin, and very often concluding that there was a violation of Art. 2 and 3 of the Convention, the Court should, to my mind, at least consider that there could be a serious problem under Art. 14 of the Convention as well.“218

Diese zurückhaltende Entscheidungspraxis hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zuletzt 2013 in Şükran Aydin u. a./Türkei219 auch bei der Prüfung einer Verletzung von Art. 10 EMRK aufrechterhalten. Fünf kurdische Politikerinnen und Politiker wurden strafrechtlich verurteilt, weil sie während der Wahlkampagnen ihre kurdische Wählerschaft öffentlich auf kurdisch angesprochen hatten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, dass eine Verletzung der Meinungsfreiheit vorlag, weil die Sprache als Mittel zur Ausübung der Meinungsfreiheit auch vom Art. 10 EMRK geschützt sei.220 Auf den Beschwerdepunkt, dass hier gemäß Art. 14 i. V. m. 10 EMRK eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft liege, weil das Gebot, nur Türkisch zu sprechen, nur kurdische Politikerinnen und Politiker treffe, ist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte abermals nicht eingegangen. Dieser Fall – im Gegensatz zu den früheren kurdischen Fällen – ist umso eklatanter, weil der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seit Nachova (2004) bis zu diesem Urteil bereits über mehrere Dutzend Fälle zu rassischer bzw. ethnischer Diskriminierung entschieden hat und in diesem Zusammenhang auf eine ausgereifte Rechtsprechung221 zurückschauen konnte. Eben an dieser Stelle knüpfte das teilabweichende Sondervotum der Richterin Keller (Schweiz) an, die der Mehrheit vorwarf, die etablierte Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK schlichtweg ignoriert zu haben, zumal in diesem Fall die mittelbare Diskriminierung plausibel erschiene.222 Berücksichtigt man, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Zypern/Türkei die diskriminierenden (wegen Rasse, ethnischer Herkunft und Religion) Lebensbedingungen griechischer Zypriotinnen und Zyprioten in der Karpas-­ Peninsula im gleichen Zeitraum (1994) wohl als eine erniedrigende Behandlung im

 Statt vieler: EGMR, Urt. v. 31.05.2005, Nr. 27601/95 – Togcu/Türkei, Rn. 143.  Bereits früher hatte auch der maltesische Richter Bonello in einem Sondervotum bemängelt, dass bis dato der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es immer wieder verfehlt habe, in den Fällen mit „Kurds, coloureds, Muslims, Roma and others“ die ethnische Bezüge in die Entscheidungsfindung einzubeziehen; vgl. EGMR, Urt. v.  13.  6.  2002, Nr.  38361/97  – Anguelova/ Bulgarien, Sondervotum Bonello, Rn. 3. 218  EGMR, Urt. v. 31.05.2005, Nr. 27601/95 – Togcu/Türkei, Sondervotum Mularoni. 219  EGMR, Urt. v. 22.01.2013, Nr. 49197/06 – Şükran Aydin u. a./Türkei, Rn. 51 ff. 220  Ebd., Rn. 52. 221  Sogleich unten. 222  EGMR, Urt. v.  22.01.2013, Nr.  49197/06  – Şükran Aydin u.  a./Türkei, Sondervotum Keller, Rn. 13. 216 217

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Sinne Art. 3 EMRK223 erkannte, wirft die Entscheidungspraxis in den kurdischen Fällen die grundsätzliche Frage auf, wie sich diese offensichtliche Zurückhaltung erklären lässt? Als möglicher Faktor könnte – im Unterschied zu den griechischen Zypriotinnen und Zyprioten – die jahrzehntelange Verneinung der Existenz der Kurdinnen und Kurden geltend gemacht werden.224 Ein Präzedenzfall zu rassischer oder ethnischer Diskriminierung hätte vor allem die  – verfassungsrechtlich225 verankerte – kemalistische Ideologie des Türkentums in Frage gestellt,226 weil die Annahme einer rassischen oder ethnischen Diskriminierung notwendigerweise die Existenz der Kurdinnen und Kurden als eine ethnische Gruppe voraussetzt. 11.4.3.2.1.3  Die Roma-Fälle Nicht die zahlreichen Fälle von Kurdinnen und Kurden, sondern die von Roma in den postkommunistischen osteuropäischen227 Staaten haben schließlich zu der von Richterin Mularoni geforderten Wende geführt und den entscheidenden Impuls für die Anwendung des Art. 14 EMRK geliefert. Es handelt sich insbesondere um Beschwerden gegen Bulgarien, Rumänien, die Slowakei und Griechenland sowie, vor allem im Bereich der bildungsbezogenen Diskriminierung, gegen Ungarn, die

223  Eine Prüfung nach Art. 14 i. V. m. 3 EMRK hat der Gerichtshof nach der Feststellung des Verstoßes gegen Art. 3 EMRK nicht mehr durchgeführt. 224  Dazu Ayata (2011): The Politics of Displacement, 59–66; Üngör, Untying the Tongue-tied: Ethnocide and Language Politics (2012), 127. 225  Art.  2 der Türkischen Verfassung (1982) definiert die türkischen Republik folgendermaßen: „Die Republik Türkei ist ein im Geiste des Friedens der Gemeinschaft, der nationalen Solidarität und der Gerechtigkeit, die Menschenrechte achtender, dem Nationalismus Atatürks verbundener und auf den in der Präambel verkündeten Grundprinzipien beruhender demokratischer, laizistischer und sozialer Rechtsstaat“ (Herv. d. Verf.). Die Präambel enthält u. a. folgende Grundsätze: „Diese Verfassung, die die ewige Existenz des türkischen Vaterlandes und der türkischen Nation sowie die unteilbare Einheit des Großen Türkischen Staates zum Ausdruck bringt, […] um entsprechend der Auffassung vom Nationalismus, wie sie Atatürk, der Gründer der Republik Türkei, der unsterbliche Führer und einzigartige Held, verkündet hat […] keinerlei Aktivitäten gegenüber den türkischen nationalen Interessen, der türkischen Existenz, dem Grundsatz der Unteilbarkeit von Staatsgebiet und Staatsvolk, den geschichtlichen und ideellen Werten des Türkentums und dem Nationalismus, den Prinzipien und Reformen sowie dem Zivilisationismus Atatürks geschützt wird“ (Herv. d. Verf.); deutsche Fassung zit. nach Kural (2012): Übertragung von Hoheitsrechten der Türkei auf die EU im Falle der EU-Mitgliedschaft, 184 f. 226  Vgl. auch die harsche Kritik der armenischen Richterin Alvina Gyulmuyan an der türkischen Entscheidungspraxis zur sogenannten Verunglimpfung des Türkentums; EGMR, Urt. v. 15.03.2012, Nr.  4149/04  – Aksu/Türkei, Sondervotum Gyulumyan, Rn.  2; dazu auch Goldhaber (2007): A People’s History of the European Court of Human Rights, 135 ff. 227  EGMR (GK), Urt. v. 18.01.2001, Nr. 27238/95 – Chapman/Vereinigtes Königreich, in dem der Gerichtshof eine mittelbare Diskriminierung einer Frau mit Roma-Herkunft verneinte, ausführlich dazu in Teil II Abschn. 11.4.3.4.1; EGMR (GK), Urt. v. 10.05.2001, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei, Rn. 353, wo der Gerichtshof die Diskriminierung von türkisch-zypriotischen Roma verneinte, hingegen die Diskriminierung von griechischen Zyprioten auf der Karpas-Halbinsel annahm, ausführlich dazu soeben oben in Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1.

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Tschechische Republik und Kroatien. Die übergroße Mehrheit dieser Fälle betreffen, ähnlich wie in den kurdischen Fällen, die Verletzung von Art. 2 und 3 EMRK. Auch hier blieb seitens des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Anerkennung der rassischen Diskriminierung lange aus, sogar bei sehr offensichtlichen Fällen.228 Exemplarisch dafür stehen die bulgarischen Fälle Assenov u.  a.229 (1998), Velikova230 (2000) und Anguelova231 (2002). Im Fall Assenov u. a. ging es um die grobe Misshandlung eines minderjährigen Roma-Jungen durch die Polizei. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verneinte sogar eine materielle Verletzung von Art. 3 EMRK, lediglich eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 3 EMRK wurde angenommen, da die Ermittlungsbehörden gegenüber den behaupteten Misshandlungen ihrer positiven Verpflichtung, gründliche und wirksame Ermittlungen zu gewährleisten, nicht nachgekommen seien.232 Eine rassische Diskriminierung wurde auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht. In Velikova und Anguelova hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ebenso über Misshandlungen von Roma-Männern im Polizeigewahrsam, in diesen Fällen mit Todesfolge, zu entscheiden. Obwohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einräumte, dass die Behauptung der Diskriminierung auf ernsthaften Argumenten beruhe (based on serious arguments), lehnte er in Velikova eine rassische Diskriminierung nach Art. 14 EMRK ab. Zwar möge das Wort „Zigeuner“ (gypsy) während des Polizeigewahrsams öfters gefallen sein, die Umstände erlaubten jedoch keinen Beweis „jenseits vernünftiger Zweifel“ (beyond reasonable doubt).233 Bulgarien wurde lediglich wegen einer Verletzung von Art.  2 EMRK (Recht auf Leben) verurteilt. Zwei Jahre später wurde Bulgarien in der Rechtssache Anguelova einstimmig wegen mehrfacher Verletzungen von Art. 2 (Recht auf Leben, materielle und prozedurale Verletzung), Art.  3 (Verbot der unmenschlichen Behandlung, materielle Verletzung), Art. 5 (Recht auf Freiheit und Sicherheit der Person) und Art. 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) EMRK verurteilt.234 Auch in diesem Fall wurde eine Verletzung von Art. 14 EMRK wegen der Beweislage mit 6 zu 1 Stimmen verworfen. 11.4.3.2.1.4  Bonellos neues Prüfungsmodell für Art. 14 EMRK Die Beweisregel „jenseits vernünftiger Zweifel“ (beyond reasonable doubt) nimmt der maltesische Richter Giovanni Bonello in seinem teilabweichenden Sondervotum235 in Anguelova zum Anlass, um – wie sich in der Folgerechtssprechung noch  Eine kritische Darstellung bietet Dembour, Still Silencing the Racism Suffered by Migrants … The Limits of Current Developments under Art. 14 ECHR (2009), 221, insbes. 226 ff. 229  EGMR, Urt. v. 28.10.1998, Nr. 24760/94 – Assenov u. a./Bulgarien. 230  EGMR, Urt. v. 18.05.2000, Nr. 41488/98 – Velikova/Bulgarien. 231  EGMR, Urt. v. 13.06.2002, Nr. 38361/97 – Anguelova/Bulgarien. 232  EGMR, Urt. v. 28.10.1998, Nr. 24760/94 – Assenov u. a./Bulgarien, Rn. 105 f. 233  EGMR, Urt. v. 18.05.2000, Nr. 41488/98 – Velikova/Bulgarien, Rn. 94. 234  EGMR, Urt. v. 13.06.2002, Nr. 38361/97 – Anguelova/Bulgarien, Rn. 167 f. 235  Ebd., Sondervotum Bonello. 228

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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herausstellen wird  – das in Art.  14 EMRK verbürgte Diskriminierungsverbot ­aufgrund der Rasse programmatisch neu zu entwerfen. Bonello macht in seinem Sondervotum insgesamt vier Lösungsvorschläge für eine effektivere Anwendung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse. Für Bonello steht besonders die Beweisregel „jenseits vernünftiger Zweifel“ einer effektiven und realitätsbewussten Bekämpfung von rassischer Diskriminierung im Wege.236 Er hatte bereits in einem früheren Sondervotum237 dieses Kriterium heftig zurückgewiesen, das üblicherweise bei der Schuldermittlung eines strafrechtlichen Sachverhaltes zur Anwendung komme. Als ein Grundsatz des Menschenrechtsschutzes sei es jedoch offensichtlich verfehlt und untauglich.238 Zudem stehe es in einem unhaltbaren Spannungsverhältnis mit dem vom Gerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsatz der praktischen Wirksamkeit. Die Konventionsrechte sind so auszulegen, dass sie praktisch und wirksam sind, sie dürfen nicht auf einer theoretischen und illusorischen Ebene bleiben.239 Aus diesem Grund fordert Bonello erstens eine Beweislastumkehr: Sobald der Beschwerdeführer die Diskriminierung glaubhaft machen kann, sollte es dem Vertragsstaat obliegen zu beweisen, dass keine rassische Diskriminierung vorliege.240 Eng mit der Beweislastumkehr verbunden ist Bonellos Forderung nach zweitens einer Einschließung des Tatbestandes der „verletzlichen Gruppe“ in Art. 14 EMRK.241 Eine Beweislastumkehr solle auch dann stattfinden, wenn eine Person, die einer benachteiligten Minderheit zugehört, eine rassische Diskriminierung geltend macht. Zur Bestimmung des Status der verletzlichen Gruppe verweist Bonello auf die Berichte des ECRI sowie verfügbare menschenrechtliche Berichte (etwa von Amnesty International). In Anlehnung an die bereits etablierte Rechtsprechung zu Art. 2 und 3 EMRK schlägt Bonello drittens vor, in Art. 14 EMRK eine Differenzierung nach einer materiellen und verfahrensrechtlichen Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse bzw. ethnischen Herkunft vorzunehmen. Ein verfahrensrechtlicher Verstoß gegen Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK liege demnach vor, wenn in einem konkreten Fall Indizien für rassische Diskriminierung vorliegen, diese aber nicht angemessen ermittelt würden.242 Beim Vorhandensein von Indizien für rassische Diskriminierung habe der Vertragsstaat mithin die Pflicht, angemessene Ermittlungen zur Klärung dieser Frage von Amtswegen durchzuführen.

 Ebd., Sondervotum Bonello, Rn. 4.  EGMR, Urt. v. 11.04.2000, Nr. 32357/96 – Sevtap Veznedaroglu/Türkei, Sondervotum Bonello, Rn. 10–18. 238  EGMR, Urt. v. 13.06.2002, Nr. 38361/97 – Anguelova/Bulgarien, Sondervotum Bonello, Rn. 9. 239  Ebd., Rn. 9; grundsätzlich EGMR, Urt. v. 04.02.2005, Nr. 46827/99 und 46951/99 – Mamatkulov und Askarov/Türkei, Rn. 121. 240  EGMR, Urt. v.  13.06.2002, Nr.  38361/97  – Anguelova/Bulgarien, Sondervotum Bonello, Rn. 14. 241  Ebd., Sondervotum Bonello, Rn. 3 f., 14. 242  Ebd., Sondervotum Bonello, Rn. 18. 236 237

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Viertens erinnert Bonello den Gerichtshof an die eigene ständige Rechtsprechung, wonach nur sehr gewichtige Gründe (very weighty reasons) eine Ungleichbehandlung aufgrund der Nationalität rechtfertigen können.243 Ein ähnlich strenges Kriterium soll auch für die Rechtfertigung von Diskriminierungen aufgrund der Rasse bzw. ethnischen Herkunft gehandhabt werden.244 Unerwähnt bleibt bei Bonello allerdings, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einen solchen strengen Maßstab auch beim Merkmal Geschlecht245 verwendet. Wie Bonellos Vorschläge in die Dogmatik des Art. 14 EMRK eingeflossen sind, wird in den folgenden Abschnitten erörtert. 11.4.3.2.2  Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK Dieser Abschnitt beginnt mit einem der bedeutendsten Fälle im Bereich der rassischen Diskriminierung: Nachova/Bulgarien.246 Hier werden sowohl das Kammerurteil als auch die Entscheidung der Großen Kammer diskutiert. Dieser Fall hat eine Welle von weiteren Fällen ausgelöst, bei denen es sich im Hinblick auf Art.  14 i. V. m. Art. 2 EMRK insbesondere um polizeiliche Misshandlungen mit Todesfolge oder Tötungen mit einem rassistischen Hintergrund handelt; zuletzt werden die Ergebnisse zusammengefasst. 11.4.3.2.2.1  Nachova/Bulgarien Bereits zwei Jahre nach Bonellos Sondervotum erfolgte 2004 die erste Verurteilung wegen rassischer Diskriminierung in Nachova/Bulgarien. Die Kammerentscheidung trug deutliche Spuren der Vorschläge Bonellos. Folgender Sachverhalt lag dem Verfahren zugrunde: Angelov und Petkov, beide 21 Jahre alt und Roma, flüchteten als Häftlinge von einem Bauplatz und tauchten in einem Nachbardorf unter. Die Militärpolizei kam den beiden vier Tage später auf die Spur und begab sich zu deren Versteck, um die Geflüchteten zu verhaften. Als die beiden unbewaffneten Männer abermals entkommen wollten, wurden sie in einem Kugelhagel von einem Militärpolizisten schwer verletzt und erlagen wenige Stunden später ihren Wunden. Nach Zeugenaussagen fiel am Ende des Kugelhagels die Aussage „ihr verdammten Zigeuner“. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte befand einen materiell- und verfahrensrechtlichen Verstoß gegen das in Art. 2 EMRK enthaltene Recht auf Leben.247 Die materielle Verletzung von Art. 2 EMRK wurde aufgrund der verfehlten  Vgl. EGMR, Urt. 16.09.1996, Nr. 17371/90 – Gaygusuz/Österreich, Rn. 42.  EGMR, Urt. v.  13.06.2002, Nr.  38361/97  – Anguelova/Bulgarien, Sondervotum Bonello, Rn. 19. 245  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 78. 246  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien. 247  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 107, 115, 141. 243 244

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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staatlichen Pflicht zur Bewahrung des Lebens (preserve life) und der exzessiven Gewaltanwendung angenommen. Die fehlenden wirksamen behördlichen Ermittlungen führten zu einer prozeduralen Verletzung von Art. 2 EMRK. Grundlegend in doppelter Hinsicht stellt sich aber die weitere Feststellung der materiellrechtlichen und prozeduralen Verletzungen des Art.  14 i.  V.  m. Art.  2 EMRK dar. Als Erstes prüfte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einen prozeduralen Verstoß und begründete dies damit, dass die zuständigen Behörden ihrer Pflicht nicht nachgekommen seien,248 alle möglichen Schritte zu unternehmen, um zu ermitteln, ob und inwiefern rassistische Beweggründe eine Rolle gespielt haben.249 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte führte in Anlehnung an die Thlimmenos-Formel250 – wonach „Ungleiches ungleich zu behandeln“ sei – aus, dass zwischen Gewalthandlungen mit einem rassistischen Hintergrund und ohne solchen zu differenzieren sei, wolle man rassisch motivierte Gewalthandlungen nicht verharmlosen.251 Zwar dürfe diese Ermittlungspflicht nicht im absoluten Sinne verstanden werden, die Behörden müssten aber den Umständen nach angemessene und objektive Ermittlungen führen, um alle Indizien auf diskriminierende Beweggründe hin zu prüfen. An dieser umfassenden Verfahrenspflicht in Art. 14 EMRK fehlt es im vorliegenden Fall offensichtlich, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.252 Diese verfahrensrechtliche Verletzung bildete schließlich die Erkenntnisgrundlage für die Annahme einer materiellen Verletzung nach Art. 14 EMRK, bei der der Beweisregel beyond reasonable doubt zentrale Bedeutung zukam.253 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte zunächst klar, dass diese Beweisregel nicht die strenge Beweisdichte eines Strafverfahrens fordere. Vielmehr sei das Zusammenspiel von ausreichend starken, klaren Tatsachen und unwiderlegbaren Vermutungen entscheidend. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betonte den Grundsatz der freien Würdigung jeglicher Beweisstücke, was eine gewisse Flexibilität bei der Wahrheitssuche erfordere. Im Lichte dieser Grundsätze stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass im vorliegenden Fall ein unübersehbarer allgemeiner Kontext vorliegt, in dem starke Indizien für eine rassische Diskriminierung von Roma sowie offensichtliche Ungereimtheiten und behördliche Versäumnisse vorlägen. Bemerkenswert ist hierbei auch der Verweis des Gerichtshofs auf die früheren Fälle Velikova und Anguelova, die zusammen mit den zahlreichen Länderberichten der ECRI und der Vereinten Nationen den Verdacht einer diskriminierenden polizeilichen Praxis und damit den entscheidenden Kontext

 Altwicker (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 304 ff. spricht in diesem Zusammenhang von passiver Diskriminierung, die trotz einer „Gewährungspflicht“ zum Schutz vor Diskriminierung durch die Untätigkeit des Vertragsstaates herbeigeführt wird. 249  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 158 f. 250  Vgl. EGMR, Urt. 06.04.2000, Nr. 34369/97 – Thlimmenos/Griechenland. 251  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 158 f. 252  Ebd., Rn. 163. 253  Ebd., Rn. 164–175. 248

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

der Diskriminierung begründen.254 Unter diesen Umständen obliege es dem Vertragsstaat, eine überzeugende Erklärung zur Widerlegung der rassischen Diskriminierung zu bieten. Wegen der schwierigen Beweislage für die Beschwerdeführer hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte damit nach eigener Tatsachenprüfung die Beweislast umgekehrt. Diese Fortentwicklung der Dogmatik wird aus einer antidiskriminierungsrechtlichen Perspektive schon lange eingefordert und hat bereits vier Jahre zuvor in Art. 8 der EU-Rasserichtlinie Eingang gefunden. Tatsächlich stützt sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte unter anderem auf die EU-Rasserichtlinie.255 Diese Herangehensweise lässt sich darüber hinaus unschwer mit der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Auslegungsregel der praktischen Wirksamkeit rechtfertigen. In Fällen mit einer schwierigen Beweislage ist es angesichts einer effektiven Gewährleistung des Menschenrechtsschutzes notwendig, eine flexible und betroffenenbegünstigende Beweiswürdigung heranzuziehen.256 In diesem Urteil wird auch ersichtlich, welche wesentliche Rolle empirische Daten zu Diskriminierung spielen können und welche Bedeutung die Arbeit von ECRI und ähnlichen Organisationen für den individuellen Nachweis rassischer Diskriminierung vor Gericht hat. 11.4.3.2.2.2  Nachova/Bulgarien – Große Kammer So bahnbrechend dieses Urteil erscheinen mag, es wurde nur wenige Monate später von der Großen Kammer257 aufgehoben.258 Während die verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 2 und 14 EMRK mit Einstimmigkeit entschieden wurde, verneint die Große Kammer mit 11 gegen 6 Stimmen eine materiellrechtliche Verletzung von Art. 14 EMRK. Grund war eine striktere Auslegung des Beweiskriteriums beyond reasonable doubt.259 Zwar könne in Fällen von Diskriminierung durchaus eine Beweislastumkehr angewendet werden, etwa wenn eine Person unter polizeilicher Aufsicht stirbt oder bei diskriminierenden Praxen im Arbeits- oder D ­ ienstleistungsbereich.  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 173.  Art. 8 Abs. 1 RL 2000/43/EG: „Die Mitgliedstaaten ergreifen im Einklang mit ihrem nationalen Gerichtswesen die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, daß immer dann, wenn Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für verletzt halten und bei einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, daß keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat“; dazu Teil II Abschn. 9.4.3.6. 256  So auch Möschel, Is the European Court of Human Rights’ Case Law on Anti-Roma Violence Beyond Reasonable Doubt (2012), 479, 501 ff. 257  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien. 258  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 20.07.2004, Nr. 47940/99 – Balogh/Ungarn, Rn. 78 f., wo die behauptete Verletzung von Art.  14 EMRK zu allgemein sei, weshalb nur ein materiellrechtlicher und prozeduraler Verstoß gegen Art. 3 EMRK angenommen wurde. 259  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 147 f. 254 255

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Vorliegend handele es sich jedoch um einen strafrechtlichen Fall, bei dem eine Diskriminierungsabsicht bewiesen werden müsse. Eine Beweislastumkehr würde in diesem Fall jedoch bedeuten, dass der Staat die Abwesenheit dieses subjektiven Tatbestands (des Militärpolizisten) beweisen müsse. Dies sei dem Staat aber nicht zumutbar. Die Große Kammer erachtete daher vorliegend einen rassistischen Beweggrund jenseits vernünftiger Zweifel für nicht bewiesen. Es fehlte an einem kausalen Zusammenhang zwischen der Erschießung und behaupteten rassistischen Beweggründen.260 Augenscheinlich hat gerade die innovative Differenzierung nach materiell- und verfahrensrechtlicher Verletzung in diesem Fall zu einem solch abgeschwächten Endergebnis geführt. Nicht überraschend war deshalb, dass eben diese Differenzierung auch den Hauptgegenstand der Kritik der sechs teilabweichenden Richterinnen und Richter in ihrem gemeinsamen Sondervotum bildete. Diese konnten die Beweiswürdigung der Mehrheit in keiner Weise nachvollziehen. Die Große Kammer hätte vielmehr im Hinblick auf die prozeduralen Verletzung und die starken Indizien eine materielle Verletzung von Art.  14 EMRK annehmen müssen. Dem Sondervotum zufolge bedürfe es keiner Differenzierung nach einer materiell- und verfahrensrechtlichen Verletzung.261 11.4.3.2.2.3  Folgerechtsprechung zu Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK Die Differenzierung nach dem materiellen und prozeduralen Tatbestand hat die Folgerechtsprechung insofern wesentlich geprägt, als dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bis heute zahlenmäßig nur in den wenigsten Fällen eine materiellrechtliche Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK angenommen hat und sich in der Mehrheit der Fälle auf eine verfahrensmäßige Verletzung beschränkte.262 (α) Aufklärung privater Straftaten Vorwegzunehmen sind die Fälle, bei denen eine materiellrechtliche Verletzung von vornherein ausscheidet, weil die diskriminierende Behandlung von Privatpersonen und nicht von Behörden (etwa der Polizei)263 ausgeht. In diesen Fällen wird geprüft,

 Ebd., Rn. 158.  Ebd., Sondervotum Casadevall u. a., Rn. 6 f.; Richter Casadevall hat später in einem Sondervotum zu EGMR, Urt. v.  13.12.2005, Nr.  15250/02  – Bekos und Koutropoulos/Griechenland das dualistische Konzept des Diskriminierungsverbots ein weiteres Mal in Frage gestellt. 262  Einen Überblick bieten Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 888 f. 263  Siehe auch EGMR, Urt. v. 23.02.2006, Nr. 46317/99 – Ognyanova und Choban/Bulgarien, wo ein Roma aus dem Fenster des Polizeigebäudes sprang. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verneinte aufgrund fehlender Anhaltspunkte eine rassische Diskriminierung nach Art. 14 i. V. m. Art. 2, 3, 5 Abs. 5 und 13 EMRK, nahm aber einen Verstoß gegen Art. 2, 3, 5 Abs. 1 und 13 EMRK an; kritisch zu diesem Urteil Dembour (2010): Postcolonial Denial, 49 f. 260 261

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inwieweit der Vertragsstaat bei Tötungen mit rassistischem264 Hintergrund effektive und angemessene Ermittlungen im Sinne von Art. 14 EMRK durchgeführt hat. Im Fall Angelova und Iliev/Bulgarien265 hatte eine Gruppe von Minderjährigen strafbare Tathandlungen mit Todesfolge gegenüber Roma begangen. Aufgrund der Verschleppung des strafrechtlichen Verfahrens wurden die Täter nach elf Jahren nicht verurteilt. Hierfür wurde Bulgarien wegen einer prozeduralen Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK verurteilt.266 Für den Gerichtshof war die Verschleppung durch die bulgarischen Ermittlungsbehörden zusätzlich auch deswegen nicht hinnehmbar, weil es sich hier um einen offensichtlichen Fall rassistischer Hassgewalt handelte. Tatsächlich hatten die Täter bereits beim ersten Verhör zugegeben, Roma, Schwarze und Türken zu hassen und dass die ethnische Herkunft des Betroffenen bei der Schlägerei mit Todesfolge eine wesentliche Rolle gespielt hatte. Da­ rüber hinaus hatten die Behörden rassistische Beweggründe im Ermittlungsverfahren gar nicht berücksichtigt. In Anlehnung an die Kammerentscheidung in der Rechtssache Nachova267 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Behörden es offensichtlich versäumt hatten, den notwendigen Unterschied zwischen Straftaten mit rassistischen Beweggründe und ohne solche zu machen.268 Fälle sogenannter Hassgewalt seien mit erhöhter und äußerster Sorgfältigkeit zu ermitteln. In Šečić/Kroatien269 befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zum Beispiel, dass bei Tätern wie etwa Skinheads, bei denen eine rassistische und extremistische Ideologie einen wesentlichen Teil ihrer Identität ausmacht, durchaus der Verdacht auf rassistische Motive nahe liegen könne.270 Eine ähnliche Fallkonstellation lag in der Rechtssache Yotova/Bulgarien271 vor. Die Beschwerdeführerin mit Roma-Herkunft wurde während eines Hausfestes vor ihrer Haustür von einer Gruppe bulgarischer Jugendlicher durch einen Schuss schwer verletzt, was zu einer Invalidität von 75 % führte. Es handelte sich um eine Racheaktion im Rahmen einer der Polizei bekannten, tagelangen gewalttätigen Rivalität zwischen den Tätern und Roma-Jugendlichen. Im Gegensatz zu Angelova und Iliev hatten die Jugendlichen keine offenen Ressentiments gegenüber Roma geäußert. Lediglich ein Täter soll ausgesagt haben, er habe keine Angst vor „Zigeunern“. Aus den Umständen, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte,

 Siehe auch EGMR, Urt. v. 09.06.2009, Nr. 33401/02, Opuz/Türkei, Rn. 200, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – auf CEDAW Empfehlung Nr. 19 verweisend – geschlechtsspezifische und häusliche Gewalt nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK als eine Form von geschlechtlicher Diskriminierung ansieht. 265  EGMR, Urt. v. 26.07.2007, Nr. 55523/00 – Angelova und Iliev/Bulgarien. 266  Ebd., Rn. 115–118. 267  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova/Bulgarien; siehe Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.1. 268  EGMR, Urt. v. 26.07.2007, Nr. 55523/00 – Angelova und Iliev/Bulgarien, Rn. 116. 269  EGMR, Urt. v. 31.05.2007, Nr. 40116/02 – Šečić/Kroatien, Rn. 68 f. 270  Ein weiterer Fall mit Skinheads ist EGMR, 11.03.2014, Nr. 26827/08 – Abdu/Bulgarien, wo die Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK angenommen wurde. 271  EGMR, Urt. v. 23.10.2012, Nr. 43606/04 – Yotova/Bulgarien. 264

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gehe jedoch hervor, dass hier rassistische Beweggründe eine Rolle gespielt h­ ätten.272 Folglich hätten die Ermittlungsbehörden mit allen Mitteln diesen Vermutungen sorgfältig, angemessen und objektiv nachgehen müssen. Daran habe es in diesem Fall offensichtlich gefehlt. Die verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 14 EMRK wurde auch damit begründet, dass die Behörden nicht zwischen einer Straftat mit und ohne rassistischen Hintergrund unterschieden haben. Zudem war das Untersuchungs- und Strafverfahren über circa dreizehn Jahre verschleppt worden. Solche starken Anhaltspunkte für eine Vermutung auf rassische Diskriminierung fehlten nach Ansicht des Gerichtshofs in anderen Fällen. So würdigte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Dimitrova u. a./Bulgarien273 die Aussage des Täters: „Ihr verdammten Zigeuner“, die während einer Schlägerei fiel, für unzureichend, um die verfahrensrechtliche Pflicht nach Art. 14 EMRK auszulösen. Die durch die Ermittlungsbehörden verwendete Bezeichnung „Zigeuner“ (gypsies) reiche ebenso wenig aus um anzunehmen, dass rassische Vorurteile die Ermittlungen beeinflusst hätten.274 Auch im Fall Vasil Sashov Petrov/Bulgarien275 war die Verwendung der Bezeichnung „Zigeuner“ kein Anlass für eine Verletzung des Art. 14 EMRK in seinem verfahrensrechtlichen Gehalt. Hier wurde ein betäubter 19-jähriger Mann mit Roma-­ Herkunft aus einer Distanz von vier Metern durch die Polizei angeschossen. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass die exzessive Gewaltanwendung in unmittelbarer Nähe eines Roma-Viertels mit seiner ethnischen Herkunft ursächlich zusammenhänge. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verneinte dagegen einen Prima-facie-Beweis von rassischer Diskriminierung.276 Zwar sei die Art und Weise der exzessiven Gewaltanwendung ernsthaft bedenklich (calls for serious criticism), jedoch könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine solche gegen Art. 2 EMRK verstoßende Gewaltanwendung in einem vergleichbaren Kontext auch ohne die Relevanz von ethnischer Herkunft hätte vorkommen können.277 (β) Polizeigewalt Im slowakischen Fall Mizigarova278 kam ein Mann mit Roma-Herkunft infolge seiner Schusswunde im Polizeigewahrsam um.279 Da nur das Opfer und der Polizist am Tatort waren, konnte nicht mit Eindeutigkeit festgestellt werden, ob – wie von der Polizei behauptet – eine Selbsttötung mit der polizeilichen Waffe vorliege oder das Opfer möglicherweise vom verhörenden Polizisten erschossen wurde. Die Verwandten des Opfers hatten geltend gemacht, dass hier wirksame Ermittlungen zur Todesursache fehlten, insbesondere vor dem Hintergrund der ethnischen Herkunft des  Ebd., Rn. 104–111.  EGMR, Urt. v. 27.01.2011, Nr. 44862/04 – Dimitrova u. a./Bulgarien. 274  EGMR, Urt. v. 27.01.2011, Nr. 44862/04 – Dimitrova u. a./Bulgarien, Rn. 97 f. 275  EGMR, Urt. v. 10.06.2010, Nr. 63106/00 – Vasil Sashov Petrov/Bulgarien. 276  Ebd., Rn. 69. 277  Ebd. 278  EGMR, Urt. v. 14.12.2010, Nr. 15250/02 – Mizigarova/Slowakei, Rn. 117 f., 122 f. 279  Zur Polizeigewalt, siehe auch Bruce-Jones (2017): Race in the Shadow of Law, 92 f. 272 273

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Opfers. Die Beschwerdeführer wiesen darauf hin, dass dieser Vorfall vor allem im Hinblick auf die gut dokumentierte und weitverbreitete Praxis der Misshandlungen von Roma durch die slowakische Polizei beurteilt werden müsse.280 Auch hier verneinte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte jedoch überzeugende Indizien für einen möglichen rassistischen Beweggrund, auch wenn das Verhalten des Polizisten sehr kritikwürdig sei.281 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betonte gleichzeitig, dass künftig die Möglichkeit nicht auszuschließen sei, dass besonders für Roma in bestimmten Fällen unabhängige Beweise, die ein „systemisches Problem“ darlegen, durchaus ausreichen könnten, um einen rassistischen Beweggrund zu vermuten.282 So sehr diese Öffnung zu begrüßen ist, so bleibt es höchst spekulativ, in welchen Fällen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereit ist, diesen Ansatz auch anzuwenden. Bereits hier war es für den abweichenden Richter Björgvinsson nicht nachvollziehbar, warum der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Augen vor den zahlreichen unabhängigen Berichten zu polizeilichen Übergriffen auf Roma – die für eine Verurteilung ausgereicht hätten – verschloss.283 Einer der wenigen Fälle von Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 EMRK, der keine Roma betrifft, ist der Fall Celniku/Griechenland.284 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte darüber zu entscheiden, ob bei einem polizeilichen Verhaftungseinsatz mit tödlichem Ausgang rassistische Beweggründe gegenüber dem albanischen Opfer eine Rolle spielten. Herr Celniku wurde am Kopf angeschossen, als er mit einem Fußtritt Widerstand gegen seine Verhaftung leisten wollte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bejahte eine Verletzung von Art. 2 EMRK, weil einerseits die Polizeiaktion den Anforderungen der staatlichen Pflicht zum Schutz und Erhalt des Lebens nicht genügt hatte und es andererseits an unabhängigen Ermittlungen zur genauen Todesursache fehlte.285 Die behaupteten rassistischen Beweggründe der Polizisten bei der Verhaftung hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wegen fehlender überzeugender Indizien (beyond reasonable doubt) abgelehnt.286 11.4.3.2.2.4  Die sogenannten NSU-Morde im Lichte der Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK Die sogenannten NSU-Morde zeigen bemerkenswerte Ähnlichkeiten mit dem Fall Angelova und Iliev.287 Der Sachverhalt im Fall Angelova und Iliev ist für eine juristische Prüfung der sogenannten NSU-Morde insofern relevant, als dass in beiden  Im Urteil wurde unter anderem auf die Berichte von UN-Organen, der ECRI und des US Department of State verwiesen, vgl. EGMR, Urt. v. 14.12.2010, Nr. 15250/02 – Mizigarova/Slowakei, Rn. 57–63. 281  Ebd., Rn. 117, 122. 282  EGMR, Urt. v. 14.12.2010, Nr. 15250/02 – Mizigarova/Slowakei, Rn. 122. 283  Vgl. ebd., Sondervotum Björgvinsson, Rn. 4. 284  EGMR, Urt. v. 05.07.2007, Nr. 21449/04 – Celniku/Griechenland. 285  Ebd., Rn. 80. 286  Ebd., Rn. 81. 287  EGMR, Urt. v. 26.07.2007, Nr. 55523/00 – Angelova und Iliev/Bulgarien; ausführlich in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.3.1. 280

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Fällen dem behördlichen Versagen bei Ermittlungen von Morden mit rassistischen ­Elementen durch Privatpersonen eine zentrale Bedeutung zukommt.288 Die NSU-­ Morde rufen außerdem starke Erinnerungen an den prominenten britischen Fall Stephen Lawrence289 hervor, der 1999 zur Erstellung der Macpherson-Studie290 führte, in der den Londoner Strafverfolgungsbehörden institutioneller Rassismus vorgeworfen wurde und der umfassende strafprozessrechtliche Reformen nach sich zog. Hier ist insbesondere danach zu fragen, ob die vom Untersuchungsausschuss291 des Bundestags untersuchten polizeilichen Ermittlungen bis zur Aufdeckung der rechtsextremen Terrorzelle sowie die Aktenvernichtungen292 den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 14 EMRK entsprochen haben.293 Die sogenannten NSU-Morde stehen für eine Mordserie zwischen den Jahren 2000 und 2006, bei der insgesamt neun Kleinunternehmer türkischer, kurdischer und griechischer Herkunft sowie eine weiße deutsche Polizistin mit derselben Waffe ermordet wurden. Am 9. Juni 2004 fand zudem ein Nagelbomben-Attentat in einem  In einem offenen Brief der Anwältinnen und Anwälte der Nebenklägerinnen und Nebenkläger wurde dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und dem NSU-Ausschuss ein fehlendes Bewusstsein für strukturellen und institutionellen Rassismus vorgeworfen. http://www.nsu-nebenklage.de/ blog/2014/02/17/17-02-2014. Zugegriffen am 26.02.2019. 289  Stephen Lawrence, ein schwarzer Jugendlicher, wurde an einer Londoner Bushaltestelle von einer Gruppe von fünf weißen Jugendlichen rassistisch beleidigt und gewalttätig ermordet. Zwar wurden die Täter festgenommen, aber niemals verurteilt. Daraufhin wurde unter Leitung von Sir William Macpherson ein Untersuchungsausschuss zur Vorgehensweise der Strafverfolgungsbehörden eingesetzt, der zu dem Schluss kam, dass bei den Ermittlungsbehörden rassistische Einstellungen vorherrschend waren und dieses Ergebnis mitbestimmt hatten. Der Bericht ist nicht zuletzt deswegen wichtig, weil er eine Definition von „institutionellem Rassismus“ beinhaltet. Der Fall diente schließlich als Katalysator für die Durchführung großer strafprozessrechtlicher Reformen im Rahmen des Criminal Justice Act 2003. 290  Siehe oben Teil I Abschn. 3.4. 291  Vgl. den sogenannten Abschlussbericht des NSU-Ausschusses, „Beschlussempfehlung und Bericht des 2.  Untersuchungsausschusses nach Art.  44 des Grundgesetzes v.  22.08.2013“; BT-Dr.  17/14600. Der sogenannte NSU-Ausschuss wurde 26.01.2012 eingesetzt und ist damit beauftragt, „sich ein Gesamtbild zur Terrorgruppe ‚Nationalsozialistischer Untergrund‘, ihren Mitgliedern und Taten, ihrem Umfeld und ihren Unterstützern sowie dazu, warum aus ihren Reihen solange unterkannt schwerste Straftaten begangen werden konnten [zu verschaffen]. Aufgrund der Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse soll der Untersuchungsausschuss Schlussfolgerungen für Struktur, Zusammenarbeit, Befugnisse und Qualifizierung der Sicherheits- und Ermittlungsbehörden und für eine effektive Bekämpfung des Rechtsextremismus ziehen und Empfehlungen aussprechen“; BT-Dr. 17/14600, 5. Ein zweiter Untersuchungsausschuss wurde auf Antrag aller Fraktionen als 3. Untersuchungsausschuss des 18. Deutschen Bundestages am 25.11.2015 konstituiert, um ausgehend von den Ergebnissen der unterschiedlichen Untersuchungsausschüsse offene Fragen zur Tätigkeit der Sicherheits- und Ermittlungsbehörden des Bundes und der Länder, insbesondere zur Tätigkeit von V-Personen und zum Informationsaustausch zwischen den Behörden zu klären; vgl. BT-Dr.  18/6330. Weitere Untersuchungsausschüsse wurden in Thüringen, Sachsen, Bayern, Nordrhein-Westfahlen, Baden-Württemberg, Hessen und Brandenburg eingesetzt. 292  Siehe BT-Dr. 17/14600, 743 ff., 858 f. 293  Die Nichtberücksichtigung des eigentlichen „NSU-Urteils“ des Oberlandesgerichts München lässt sich dadurch begründen, dass im NSU-Prozess die Schuldfrage der überlebenden Beate Zschäpe und weiterer Angeklagten im Mittelpunkt stand; siehe OLG München, 11.07.2018 – 6 St 3/12. Die Hauptangeklagte Beate Zschäpe wurde zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt 288

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türkisch geprägten Kölner Geschäftsviertel statt.294 Erst mit einem Ende 2011 gefundenen Videodatenträger mit Bekennerbotschaft kam ans Licht, dass die Taten von einer Gruppe begangen wurden, die sich selbst als Nationalsozialistischer Untergrund (NSU) bezeichnete. Die beiden Männer nahmen sich vor ihrer Verhaftung das Leben; ihre Freundin Beate Zschäpe wird unter anderem der Mittäterschaft in den Mordfällen, der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung und der schweren Brandstiftung beschuldigt. Der Strafprozess gegen sie und weitere drei Angeklagte wird vor dem 6. Strafsenat des Oberlandesgerichts München geführt. Nach dem Erkenntnisstand des ersten NSU-Ausschusses im Bundestag hatten verschiedene Ermittlungsbehörden über mehrere Jahre heiße Spuren zur Herkunft der verwendeten Waffen der Zwickauer Terrorzelle verfolgt, diese aber immer wieder aufgegeben und „fremdenfeindliche Motive“ trotz entsprechender operativer Fallanalysen immer wieder ausgeschlossen.295 Denn – und hierin liegt das Kernmoment des Versagens – die Behörden waren davon überzeugt, dass die Täter aus dem türkischen bzw. migrantischen kriminellen Umfeld stammten. Tatsächlich wurde die Mordserie bis zum Bekanntwerden des Bekennervideos unter der Bezeichnung „Dönermorde“296 als Rivalitäten, Racheaktionen und Erpressungen unter Kriminellen aus dem türkischen Umfeld verstanden. Über diese stigmatisierende Blickverengung hinaus drängt sich die Frage auf, inwiefern davon ausgegangen werden kann, dass den Ermittlungsbehörden tatsächlich starke Indizien auf rassistische Morde vorlagen, und – in Verbindung hiermit – inwiefern die verfahrensrechtlichen Anforderungen aus Art. 14 EMRK eingehalten wurden. Dass es sich wahrscheinlich um Morde mit „fremdenfeindlichem“ Hintergrund handele, wurde bereits im Rahmen einer sogenannten operativen Fallanalyse festgestellt. Dieser Ermittlungsansatz wurde jedoch durch die Ermittlungsbehörden, insbesondere deren Leitungen, im Rahmen der weiteren Recherchen immer wieder relativiert.297 Bereits die türkische, kurdische und griechische Herkunft der sieben in ihren Läden ermordeten Opfer könnte als ausreichender Grund für den Verdacht von Hasskriminalität dienen. Die Ermordung einer Person griechischer Herkunft, die bekanntlich für einen „Türken“ gehalten wurde, mit derselben Waffe und in derselben Weise schwächt zudem die Annahme einer innerethnischen Rivalität. Schließlich stärkt die Tatsache, dass der Bombenanschlag in einem „türkischen“ Viertel stattgefunden hat, die Vermutung eines rassistischen Mordanschlags.

 Eingehend mit unterschiedlichen Beiträgen Karakayali/Kahveci/Liebscher/Melchers (2017): Den NSU-Komplex analysieren. 295  Vgl. BT-Dr. 17/146000, 833 ff. 296  Der Begriff „Dönermorde“ wurde 2011 zum Unwort des Jahres mit der folgenden Begründung bestimmt: „Mit der sachlich unangemessenen, folkloristisch-stereotypen Etikettierung einer rechtsterroristischen Mordserie werden ganze Bevölkerungsgruppen ausgegrenzt und die Opfer selbst in höchstem Maße diskriminiert, indem sie aufgrund ihrer Herkunft auf ein Imbissgericht reduziert werden“, zit. nach BT-Dr. 17/14600, 831. 297  BT-Dr. 17/14600, 839 f. 294

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Spätestens hier hätten die Ermittlungsbehörden rassistische Motive einschließen und weiterverfolgen können.298 Damit wäre die verfahrensrechtliche Verpflichtung aus Art. 14 EMRK in Gang gebracht, wonach bei Straftaten mit möglichem rassistischem Hintergrund die Ermittlungen mit äußerster Sorgfalt durchzuführen sind und erschöpfend zu untersuchen ist, ob und inwiefern rassistische Motive eine Rolle gespielt haben könnten.299 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fordert diesbezüglich zwischen Straftaten mit und ohne rassistischen Hintergrund zu differenzieren.300 Auch das rechtsextreme Profil der Täterinnen und Täter bei der Prüfung eines möglichen rassistischen Hintergrundes sei zu berücksichtigen.301 Dieses Kriterium trifft auf die NSU-Morde zu, da im Ermittlungsverfahren mehrmals Indizien festgestellt wurden, die auf rechtsextreme Milieus deuteten, jedoch als nicht zur These der „Dönermorde“ passend verworfen wurden.302 Außerdem ist zu fragen, ob die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Tatbestand der verletzlichen Gruppe303 in Art. 14 EMRK nicht auch für die Opfer der NSU-Morde einschlägig sein könnte. So wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Roma304 als eine verletzliche Gruppe ansieht, so können auch Türken im deutschen Kontext als eine stark stigmatisierte305 und verletzliche Gruppe im Sinne des Art. 14 EMRK erfasst werden, insbesondere als Opfer rechtsextremer Gewalt.306 Schließlich besteht der Verdacht, dass staatliche Behörden mit den NSU-­ Täterinnen in Kontakt standen und diese möglicherweise gar unterstützten.307 Eine  Ähnlich kritisiert der Ausschuss zur Bekämpfung von rassischer Diskriminierung (CERD) in seinen Abschließenden Bemerkungen vom 15. Mai 2015, dass der Untersuchungsausschuss weiterhin versäumt, rassistische Beweggründe zu identifizieren und damit institutionellen Rassismus zu benennen; CERD, Concluding Observations on the combined nineteenth to twenty-second periodic reports of Germany v. 15.05.2016, Rn. 10 (CERD/C/DEU/CO/19-22). 299  Seit EGMR, Entsch. v. 06.05.2003, Nr. 47916/99 – Menson u. a./Vereinigtes Königreich, begründet der Gerichtshof in regelmäßigen Abständen diese Verpflichtung auch damit, dass es notwendig sei, die gesellschaftliche Verurteilung von Rassismus kontinuierlich zu bekräftigen und das Vertrauen von Minderheiten in die Fähigkeit von Behörden, diese vor Bedrohungen durch rassistische Gewalt zu schützen, aufrechtzuhalten bzw. zu erzeugen. 300  EGMR, Urt. v. 23.10.2012, Nr. 43606/04 – Yotova/Bulgarien, Rn. 104 ff. 301  So EGMR, Urt. v.  31.05.2007, Nr.  40116/02, Šečić/Kroatien, Rn.  68  f.; zuletzt EGMR, Urt. v. 11.03.2014, Nr. 26827/08 – Abdu/Bulgarien, Rn. 47 ff. 302  BT-Dr. 17/146000, 839 f. 303  Grundsätzlich EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn.  182; ausführlich zum Tatbestand der verletzlichen Gruppe nach Art.  14 EMRK, siehe 3.4.4.3.4. 304  Bereits in EGMR (GK), Urt. v. 18.01.2001, Nr. 27238/95 – Chapman/Vereinigtes Königreich, Rn. 96. 305  Zur rassistischen Konstruktionen von Roma, siehe 2.4.4.2. 306  Neben Asylsuchenden, Schwarzen, Vietnamesen etc. sind seit den 90er-Jahren auch Personen türkischer Herkunft Opfer rechtsextremer Übergriffe, exemplarisch: Mölln (1992) und Solingen (1993); vgl. dazu die ausführliche Darstellung im Abschlussbericht des NSU-Ausschusses, BT-Dr. 17/146000, 137 ff. 307  Siehe BT-Dr. 17/14600, 743 ff., 858 f. 298

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entsprechende Aufklärung gestaltet sich jedoch schwierig, da behördlicherseits ­umfangreiche Aktenvernichtungen durchgeführt wurden.308 Fraglich ist daher, ob die nach der Aufdeckung der NSU-Terrorzelle durchgeführten Aktenvernichtungen bei den Sicherheitsbehörden309 im Widerspruch zu den verfahrensrechtlichen Pflichten nach Art. 14 EMRK stehen. Diese Pflichten legt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte streng und umfassend aus: Die Behörden haben alle vernünftigen Maßnahmen zu treffen, um Beweismittel, die der Ermittlung der Wahrheit dienen können, zu sammeln, aufzubewahren und zu berücksichtigen.310 Dies betreffe vor allem Fälle mit möglichem rassistischem Hintergrund, weil sich die Beweiswürdigung bei diesen Fällen als sehr schwierig gestalte, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Auf den NSU-Fall übertragen, ist insofern von einer Verletzung der Pflicht zur Erhaltung von Beweismitteln und somit eine Verletzung nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK auszugehen. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die bisher aufgedeckten Mängel in der Ermittlungsphase und die Aktenvernichtungen dem verfahrensrechtlich obliegenden Sorgfältigkeitskriterium nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK nicht standhalten können. 11.4.3.2.2.5  Der Fall Ouri Jalloh Im Fall Ouri Jallo ist im Hinblick auf die Mizigarova-Rechtsprechung der Frage nachzugehen, ob die Instanzgerichte den Anforderungen des Art.  14 EMRK entsprochen haben. Ouri Jalloh war ein Asylsuchender aus Sierra Leone, der 2005 infolge eines inhalativen Hitzeschocks durch einen Brand in einer Kellerzelle des Polizeireviers Dessau-Roßlau ums Leben kam.311 Er war auf Anordnung des zuständigen Mediziners auf einer Liege fixiert worden. Bis heute ist der genaue Tathergang, einschließlich der Brandursache, umstritten.312 Verfahrensgegenstand war die Frage, ob der anwesende Dienstgruppenleiter und ein weiterer Polizeibeamter die pflichtgemäße Rettung des Opfers schuldhaft unterlassen hatten. Der Bundesgerichtshof313 hob das erstinstanzliche Urteil des Landsgerichts Dessau-Roßlau314 auf, mit dem die beiden Polizisten von Körperverletzung mit Todesfolge freigesprochen wurden, auf. Der  Dazu BT-Dr. 17/14600, 743 ff., 858 f.  Sueddeutsche Zeitung, 05.07.2012, „Geheimdienst im Verhör“: http://www.sueddeutsche.de/ politik/aktenvernichtung-beim-verfassungsschutz-geheimdienst-im-verhoer-1.1402128. Zugegriffen am 26.02.2019. 310  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 07.01.2010, Nr. 14383/03 – Sashov u. a./Bulgarien, Rn. 78. 311  Eine rechtsethnographische Studie dieses Falls bietet Bruce-Jones (2017): Race in the Shadow of Law, insbes. 69 ff. 312  Siehe das externe Brandgutachten von Maksim Spirnou, das zum Ergebnis kommt, dass nicht Ouri Jalloh, sondern ein unbekannter Dritter mit großer Wahrscheinlicheit das Feuer in der Zelle gelegt haben könnte: http://initiativeOurijalloh.files.wordpress.com/2013/11/report-full-matt-testpetrol.pdf.Zugegriffen am 26.02.2019. 313  BGH, Urt. v. 07.01.2010, Az. 4 StR 413/09 – Ouri Jalloh = NStZ (2010), 407. 314  LG, Dessau-Roßlau, Urt. v. 08.12.2008, Az. 6 Ks 4/05. 308 309

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Bundesgerichtshof befand die Beweiswürdigung an mehreren Stellen für l­ ückenhaft. Er bemängelte unter anderem die inkonsistenten Zeugenaussagen einer Kollegin der Angeklagten.315 Der Fall wurde anschließend durch das Landgericht Magdeburg316 neu verhandelt. Das Gericht verurteilte den Dienstgruppenleiter im zweiten Anlauf wegen fahrlässiger Tötung zu einer Geldstrafe von 10.800 Euro. Der Bundesgerichtshof317 hat das Urteil des Landgerichts Magdeburg bestätigt. Bereits früh im Verfahren kam ein Brandgutachten zu dem Schluss, dass bei einer sachgemäßen Reaktion des Dienstleiters Ouri Jalloh mit Sicherheit hätte gerettet werden können. Aufgrund dieser Erkenntnisse stellt das polizeiliche Vorgehen eine Verletzung des Art. 2 EMRK in seinem materiell-rechtlichen Aspekt dar. Denn der Dienstgruppenleiter ist seiner Pflicht zum Schutz des in Art. 2 EMRK verbürgten Rechts auf Leben nicht nachgekommen. Gerade für Todesfälle in Polizeigewahrsam hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sehr strenge Auflagen gemacht.318 So obliege es zum Beispiel dem Staat, in solchen Fällen eine befriedigende und überzeugende Erklärung zu bieten.319 Daneben liegt auch ein Verstoß gegen Art. 2 EMRK in seinem verfahrensrechtlichen Aspekt vor, da – wie vom Bundesgerichtshof festgestellt – das erstinstanzliche Urteil an mehreren Stellen Ungereimtheiten im Ermittlungsverfahren und inkonsistente Schlussfolgerungen enthält. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen die Strafverfolgungsbehörden aber beim Sammeln von Beweisstücken äußerste Sorgfalt an den Tag legen.320 Ferner müssen erhobene Beweise (z. B. Zeugenvernahme, forensische Belege, Autopsien) objektiv analysiert werden.321 Auch an dieser Anforderung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte fehlt es offensichtlich im erstinstanzlichen Urteil. Schließlich stellt sich die Frage, inwieweit die rassische bzw. ethnische Herkunft des Opfers eine Rolle gespielt haben könnte, und ob dementsprechend eine Verletzung nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK vorliegt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fordert einen Beweis beyond reasonable doubt, der jedoch nicht absolut zu erfassen und mit allen verfügbaren Beweisstücken zu erschließen ist.322 Im Ausgangsverfahren lassen sich auf den ersten Blick keinerlei konkrete Anhaltspunkte für rassistische Motive – zum Beispiel anhand von diskriminierenden und rassistisch beleidigenden Aussagen  – feststellen. Eine materielle  Vgl. BGH, Urt. v. 07.01.2010, Az. 4 StR 413/09 – Ouri Jalloh = NStZ (2010), 407.  Die Welt, 13.12.2012, Polizist im Jalloh-Prozess zu 10.800 Euro Strafe verurteilt: http://www. welt.de/newsticker/news3/article112002223/Polizist-im-Jalloh-Prozess-zu-10-800-Euro-Strafeverurteilt.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 317  BGH, Urt. v. 04.09.2014, Az. 4 StR 473/13 – Ouri Jalloh II, juris. 318  Grundsätzlich EGMR (GK): Urt. v. 27.06.2000, Nr. 21986/93 – Salman/Türkei, Rn. 99. 319  Ständige Rechtsprechung, statt vieler: EGMR, Urt. v. 14.12.2010, Nr. 15250/02 – Mizigarova/ Slowakei, Rn. 84–86. 320  Ebd., Rn. 93. 321  Ebd., Rn. 93. 322  EGMR, Urt. v. 26.02.2004, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien, Rn. 164–175; dazu Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.1. 315 316

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund der Rasse scheidet nach Art. 14 EMRK deshalb aus. Zu fragen ist folglich, ob eine verfahrensrechtliche Verletzung im Sinne des Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK vorliegen könnte. In Anlehnung an die Mizigarova-­ Rechtsprechung kann dafür zum Beispiel angeführt werden, dass in bestimmten Fällen unabhängige Dokumentationen, die ein systemisches Problem belegen, ausreichen können, um einen rassistischen Beweggrund zu vermuten. Dies ist besonders in Abwesenheit anderweitiger Beweise der Fall.323 Diese Möglichkeit hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit Bezug auf die weit verbreitete Praxis der Misshandlungen von Roma durch die slowakische Polizei formuliert. Übertragen auf den Fall Ouri Jalloh wären mehrere unabhängige bzw. zuverlässige Berichte erforderlich, die unter anderem diskriminierende Einstellungen bei der Polizei allgemein oder im konkreten Polizeirevier aufzeigen könnten. Außerdem könnten auch Berichte zur Situation von Asylsuchenden und insbesondere von Schwarzen in der Region nützlich sein. In diesem Zusammenhang ist relevant, dass „Asylbewerberinnen und Asylberwerber“ als eine verletzliche Gruppe anerkannt sind.324 Sind Asylsuchende betroffen, ist somit bei der Prüfung nach einer möglichen Verletzung eines Konventionsrechts besondere Sorgfalt geboten und auch eine Verletzung jedenfalls des verfahrensrechtlichen Gehalts von Art. 14 EMRK in Betracht zu ziehen. Bei entsprechend starken und überzeugenden Belegen könnten rassistische Beweggründe vermutet werden. Diese Vermutung würde ihrerseits die verfahrensrechtliche Pflicht zur objektiven und angemessenen Ermittlung aktivieren. Wenn dem Staat die Widerlegung der Vermutung eines rassistischen Vorfalls nicht gelingen würde, könnte nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK eine verfahrensrechtliche Verletzung des Diskriminierungsverbots aufgrund von Rasse, ethnischer Herkunft bzw. Hautfarbe nahe liegen. 11.4.3.2.2.6  Fazit In der Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 EMRK spielt die Beweisfrage eine zentrale Rolle. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hält grundsätzlich an einer Einzelfallprüfung fest, bei der die Begleitumstände zu berücksichtigen sind. Bei einer systemischen Form von Diskriminierung und ­ schwieriger Beweislage eröffnet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Möglichkeit eines Verzichts auf eine Einzelfallprüfung unter Rückgriff auf unabhängige Berichte und weitere empirische Daten. Gleichwohl bleibt es schwer, im Lichte dieser Kriterien die Ergebnisse des Gerichtshofs vorherzusagen. Dies trat besonders in quasi identischen Fallkonstellationen gut hervor. Berücksichtigt man, dass diese Fälle wohl einen eindeutigen rassischen bzw. ethnischen Bezug aufweisen, zum Beispiel durch die Verwendung rassistischer Schimpfwörter („Zigeuner“), ist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gefordert, eine konsistente

323 324

 Zuletzt EGMR, Urt. v. 31.07.2012, Nr. 20546/07 – Makhashevy/Russland, Rn. 155.  EGMR (GK), Urt. v. 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M. S. S./Belgien und Griechenland, Rn. 251.

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Entscheidungspraxis zu entwickeln, um diese Formen von alltäglichem und institutionellem Rassismus wirksamer zu sanktionieren. Für die Fälle, in denen rassistische Gewalt von Privatpersonen ausgeht, wurde die Dienlichkeit des verfahrensrechtlichen Bestandteils des Art. 14 EMRK ersichtlich. Das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse wirkt sich nicht nur bei Benachteiligungen durch den Staat aus; es hat auch eine Ausstrahlungswirkung auf rassistische Handlungen von Privatpersonen. Denn dem Staat obliegt bei einer Straftat mit rassistischem Hintergrund eine intensive Ermittlungspflicht. Allerdings birgt die Aufspaltung in materiell- und verfahrensrechtlichen Verletzungen auch Fallstricke. So beobachtet Mathias Möschel in der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs, dass die verfahrensrechtlichen Verurteilungen zur Entlastung von der Notwendigkeit von materiellrechtlichen Verurteilungen führen.325 Die Würdigung der sogenannten NSU-Morde und des Falls Ouri Jalloh im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 14 i. V. m. Art. 2 EMRK zeigte, dass die durch den Gerichtshof entwickelten verfahrens- und materiellen Bestandteile dienlich sind.

11.4.3.2.3  Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK Bei den Fällen nach Art. 3 EMRK handelt es sich um die Frage von möglichen rassistischen Beweggründen, insbesondere bei polizeilichen Folterpraktiken, Misshandlungen und anderen Übergriffen. Es wird sich zeigen, dass auch bei dieser Fallgruppe die Herausforderung in der Beweiswürdigung der diskriminierenden Handlung liegen wird. Von den zahlreichen Fällen, in denen Art. 14 EMRK gerügt wurde, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bisher lediglich in zwei Fällen sowohl eine materiellrechtliche als auch eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 14 EMRK angenommen. In der Mehrzahl der Fälle begnügte er sich auch hier mit der Feststellung einer verfahrensrechtlichen Verletzung. Vor allem hinsichtlich des prozeduralen Aspekts hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Beweiskriterien weiter differenziert. Es liegen mittlerweile auch zwei Fälle gegen westeuropäische Staaten vor, die besondere Aufmerksamkeit verdienen. Dieser Abschnitt schließt mit einer Würdigung der Ergebnisse. 11.4.3.2.3.1  Fälle mit materiellen und prozeduralen Verletzungen Stoica/Rumänien Die erste Verurteilung wegen einer umfassenden Verletzung von Art.  14 i.  V.  m. Art. 3 EMRK erging vier Jahre nach dem aufgehobenen Nachova-Kammerurteil in der Rechtssache Stoica/Rumänien.326 Der Beschwerdeführer, ein 14-jähriger Jugendlicher, war Zeuge, als ein Kneipenbesitzer und Umstehende durch eine Gruppe  Möschel, Is the European Court of Human Rights’ Case Law on Anti-Roma Violence Beyond Reasonable Doubt (2012), 479, 487. 326  EGMR, Urt. v. 04.03.2008, Nr. 42722/02 – Stoica/Rumänien. 325

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

von Polizeibeamten geschlagen wurden. Der Tatort war vor einer Kneipe, die sich in einem Dorf mit einem Bevölkerungsanteil von 80  % Roma befand. Der Beschwerdeführer geriet zufällig ins Visier eines um sich schlagenden Polizeibeamten und wurde brutal bewusstlos geschlagen. Später wurde beim Opfer eine Behinderung ersten Grades diagnostiziert. Aufgrund von fehlenden wirksamen Ermittlungen seitens rumänischer Ermittlungsbehörden und Gerichte befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hier einen Verstoß gegen Art. 3 EMRK in seinem verfahrensrechtlichen Aspekt.327 Daneben stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch eine materiellrechtliche Verletzung von Art.  3 EMRK fest, weil aus vorliegenden Beweisen eindeutig hervorging, dass die Behörden die Misshandlung zu verantworten haben.328 Ferner prüfte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob eine Verletzung nach Art. 14 EMRK vorlag.329 Die Tatsache, dass in der polizeilichen Berichterstattung die angebliche Aggressivität der Menge als „typisch Zigeuner“330 („purely Gypsy“) bezeichnet wurde, bewertete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als eindeutig stereotypisierend. Vor der Schlägerei wurde der Kneipier zudem gefragt, ob er „Zigeuner oder Rumäne“ sei. Als dieser die Frage mit „Zigeuner“ beantwortete, wurde ihm und den Umstehenden mitgeteilt, dass diesen „Zigeunern“ eine Lektion zu erteilen sei. Diese Umstände bewegten den Gerichtshof, prima facie rassistische Beweggründe anzunehmen. Entsprechend obliege es nunmehr den Behörden, diese starken Vermutungen zu widerlegen. Daran fehlte es offensichtlich, weshalb Rumänien gegen Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK in seinem materiell-rechtlichen Aspekt verstoßen habe.331 Außerdem waren die nationalen Behörden ihrer verfahrensrechtlichen Pflicht nach Art. 14 EMRK offensichtlich nicht nachgekommen, da sie es versäumten, objektive und wirksame Ermittlungen nach möglichen rassistischen Beweggründen anzustellen.332 Makhashevy/Russland Mit der Rechtssache Makhashevy/Russland  333 folgte vier Jahre später der nächste Fall mit einer umfassenden Verletzung von Art.  14 i.  V.  m. Art.  3 EMRK. Drei tschetschenische Brüder wurden durch die russische Polizei schwer misshandelt. Während der brutalen Misshandlungen haben die Polizisten mehrmals folgende Aussagen gemacht, die nicht bestritten wurden: „Ihr Tschetschenen seid alle Schwuchteln. Warum seid ihr hierher gekommen? Geht zurück nach Tschetschenien“;334  Ebd., Rn. 80.  Ebd., Rn. 81. 329  Ebd., Rn. 117–133. 330  Ebd., Rn. 122. 331  Ebd., Rn. 132. 332  Ebd., Rn. 133. 333  EGMR, Urt. v. 31.07.2012, Nr. 20546/07 – Makhashevy/Russland. 334  Ebd., Rn. 9: „You Chechens are all faggots. Why did you come over here? Go back to Chechnya“. 327 328

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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„ihr verfickten Tschetschenen, wir werden euch jetzt ficken“;335 „Wir hassen alle von euch Tschetschenen. Wir werden euch hier nicht leben lassen. Wir werden auch alle ficken. Ihr seid Tiere. Geht zurück nach Tschetschenien und kämpft gegen Russland.“336

Aufgrund dieser Beweislage nahm der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ohne Zögern eine materiell-rechtliche und prozedurale Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK an.337 Dieses Urteil ist auch im Hinblick auf die Dogmatik von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK besonders beachtenswert. Anders als bisher prüfte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verletzungen von Art. 3 und von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK nicht nacheinander, sondern zusammenhängend oder gleichzeitig.338 Entsprechend nahm der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lediglich eine Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK an und verzichtete damit auf eine zusätzliche Prüfung von Art. 3 EMRK. Damit zeigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine gewisse Durchlässigkeit zwischen den Anwendungsbereichen beider Vorschriften, die er im Fall Koky u.  a./Slowakei339 sogar weitertreibt und Art. 14 EMRK gar nicht mehr prüft. Koky u. a./Slowakei Dem Fall Koky u. a. liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Als eine Vergeltungsmaßnahme überfiel eine leicht bewaffnete Gruppe von Männern eine Roma-­ Siedlung. Dabei verletzen die Männer mehrere Roma-Einwohner und verursachten erheblichen Schaden an den Häusern. Während des Vorfalls sollen auch mehrere entwürdigende Kommentare bezüglich der ethnischen Herkunft gefallen sein. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eröffnete die Prüfung mit der Feststellung, dass nach etablierter Rechtsprechung340 die Vertragsstaaten auch für die Gewährleistung der in Art. 3 EMRK enthaltenen Rechte verantwortlich sind, wenn die Misshandlungen von Privatpersonen ausgehen. Als Folge dessen obliege es den Staaten, unabhängige und wirksame Ermittlungen zu führen, vor allem wenn im Rahmen des infrage stehenden Sachverhaltes rassistische Elemente eine Rolle ­gespielt haben könnten. Nach Einschätzung des Gerichtshofs haben die slowakischen Behörden und Gerichte diesen Anforderungen nicht entsprochen, weil die Vorfälle sich in einem Zeitraum abspielten, in dem Angriffe auf Roma und ihr Eigentum auf der Tagesordnung standen.341 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stützte sich dabei auf mehrere Mitteilungen des UN-Ausschusses

 Ebd., Rn. 17: „You fucking Chechens, we will fuck you now“.  Ebd., Rn. 26: „We hate all of you Chechens. We are not going to let you live here. We will fuck all of you. You are all animals. Go back to Chechnya and fight with Russia“. 337  Ebd., Rn. 145 f. und 178 f. 338  Ebd., Rn. 145 f. und 178 f.; so auch zuletzt in EGMR, Urt. v. 11.03.2014, Nr. 26827/08 – Abdu/ Bulgarien, Rn. 47–53. 339  EGMR, Urt. v. 12.06.2012, Nr. 13624/03 – Koky u. a./Slowakei. 340  Ebd., Rn. 213 m. w. N. 341  Ebd., Rn. 216–225. 335 336

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

(CERD), der sich bereits mit ähnlichen Fällen auseinandergesetzt hatte.342 Eine Prüfung von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht mehr für notwendig, weil die Beschwerden nach Art. 3 und 14 EMRK im Wesentlichen deckungsgleich seien.343 Bedenklich ist, ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Hochkonjunktur der Anwendung des Art. 14 EMRK zu seiner Rechtsprechung in Assenov,344 Velikova345 und Anguelova346 zurückkehrt; auch in diesen Fällen wurde keine rassische Diskriminierung, sondern lediglich eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 3 EMRK festgestellt. Immerhin macht es aus antidiskriminierungsrechtlicher Perspektive einen qualitativen Unterschied, ob in einem Fall nur eine Verletzung von Art. 3 EMRK in seinem prozeduralen Aspekt angenommen oder ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse (in seinem prozeduralen Aspekt) festgestellt wird. Anders als im Rahmen einer Prüfung nach Art. 14 EMRK kommt bei einer Prüfung unter Art. 3 EMRK den rassistischen Aspekten eines Falls lediglich sekundäre Bedeutung zu. Die erniedrigende Behandlung steht hier als Ergebnis im Vordergrund, während eine Prüfung gemäß Art. 14 EMRK im Ergebnis die rassische Diskriminierung in seinem verfahrensrechtlichen Sinne feststellt und gegebenenfalls eine Form von institutionellem Rassismus attestieren kann. Rassismusanalytisch und antidiskriminierungsrechtlich wäre es schlüssiger, den Fall unter Art. 14 EMRK zu prüfen, soll das Diskriminierungsverbot nicht redundant werden. So warnte auch der französische Richter Costa bereits in einem früheren Sondervotum347 vor einem tendenziellen Verzicht auf eine Prüfung von Art. 14 EMRK. Die Konvention sei als ein Ganzes zu verstehen, weshalb die Feststellung einer Konventionswidrigkeit die Prüfungspflicht nach weiteren Verletzungen nicht aufheben dürfe.348 Ähnlich kritisieren Rubio-Marín und Möschel aus einem ­geschlechtskritischen Gesichtspunkt die uneinheitliche Prüfung nach Art. 14 EMRK.349 Auf die Opuz350-Rechtsprechung verweisend, wonach die geschlechtsspezi Vgl. ebd., Rn. 146–154.  Vgl. ebd., Rn. 243. 344  EGMR, Urt. v. 28.10.1998, Nr. 24760/94 – Assenov u. a./Bulgarien, Rn. 105 f. 345  EGMR, Urt. v. 18.05.2000, Nr. 41488/98 – Velikova/Bulgarien, Rn. 94. 346  EGMR, Urt. v. 13.06.2002, Nr. 38361/97 – Anguelova/Bulgarien, Rn. 167 f. 347  EGMR (GK), Urt. v. 10.05.2001, Nr. 25781/94 – Zypern/Türkei, Rn. 2–4, Sondervotum Costa, hier im Zusammenhang mit der Prüfung von Art. 14 i. V. m. Art. 9 EMRK; siehe außerdem EGMR, Urt. v. 31.05.2005, Nr. 27601/95 – Togcu/Türkei, Sondervotum Mularoni, in dem die Richterin die anhaltende Relevanz des Art. 14 EMRK bei den Prüfungen von Art. 3 EMRK hervorhebt. 348  Inwiefern das Prüfungsschema in Koky sich durchsetzen könnte, kann zwar nicht abschließend beantwortet werden, aber bereits einige Monate danach in Yotova kehrte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem üblichen Prüfungsschema zurück; siehe EGMR, Urt. v. 23.10.2012, Nr.  43606/04  – Yotova/Bulgarien, insbes. Rn.  104–111; bestätigt in EGMR, 11.03.2014, Nr. 26827/08 – Abdu/Bulgarien, Rn. 47–53. 349  Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, insbes. 886 ff. 350  EGMR, Urt. v. 09.06.2009, Nr. 33401/02, Opuz/Türkei, Rn. 200; dazu Danisi, How far Can the European Court of Human Rights Go in the Fight against Discrimination? Defining New Standards in its Nondiscrimination Jurisprudence (2011), 793, 798 f. 342 343

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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fische und häusliche Gewalt nach Art. 14 i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK als eine Form von geschlechtlicher Diskriminierung erfasst wurde, bemängeln beide, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es versäumt habe, analog rassistische Gewalt als eine Form von rassischer Diskriminierung zu sehen.351 Im Folgenden werden diejenigen Fällen kurz erläutert, aufgrund derer der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Kriterien der Beweiswürdigung kasuistisch weiter ausdifferenziert hat. Für die Annahme einer materiellrechtlichen Verletzung des Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK bleibt weiterhin der Ausgangspunkt der Beweis beyond reasonable doubt, der nur bei einer Einzelfallprüfung festzustellen ist.352 11.4.3.2.3.2  Fälle mit verfahrensrechtlicher Verletzung Zelilof/Griechenland Hier ist zunächst auf Zelilof/Griechenland  353 zu verweisen, da an diesem Fall die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung gut veranschaulicht werden kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lehnte einen Verstoß gegen Art. 14 EMRK ab, weil der Beschwerdeführer sich auf die Erfahrungen anderer Mitbetroffener berufen hatte, um seinen Vorwurf der rassischen Diskriminierung durch die Polizei zu begründen. Da aber ihm gegenüber keine rassistischen Beleidigungen geäußert worden seien, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, sei die Beschwerde in diesem Aspekt offensichtlich unbegründet.354 Zwar rufe das polizeiliche Verhalten nach ernsthafter Kritik, könne aber im Hinblick auf den Beschwerdeführer keine ausreichende Grundlage sein, um eine rassische Diskriminierung anzunehmen. Eine pauschale Behauptung ohne konkrete Betroffenheit reicht für den Gerichtshof somit nicht. Bekos und Koutropoulos/Griechenland In Bekos und Koutropoulos/Griechenland 355 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass eine eidesstattliche Erklärung, in der eine betroffene Person den Vorwurf der rassischen Diskriminierung erhebt, eine beweisrechtliche Indizwirkung entfalten könne. In einem konkreten Fall dürfen die Vertragsstaaten bei der Beweiswürdigung auch einen fundierten offenen Brief einer Nichtregierungsorganisation zu dem relevanten Vorfall nicht einfach ignorieren.356

 Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 887. 352  Klarstellend EGMR, Urt. v. 07.01.2010, Nr. 14383/03 – Sashov u. a./Bulgarien, Rn. 79 und 82 f. 353  EGMR, Urt. v. 24.05.2007, Nr. 17060/03 – Zelilof/Griechenland. 354  Ebd., Rn. 75 f. 355  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 15250/02 – Bekos und Koutropoulos/Griechenland. 356  Ebd., Rn. 74 f.; vgl. auch EGMR, Urt. v. 07.01.2010, Nr. 14383/03 – Sashov u. a./Bulgarien, Rn. 83. 351

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Auffällig bei den beiden dargestellten Fällen von rassistischer Polizeigewalt und Misshandlungen ist, dass diese nahezu nur zentral- und osteuropäische Vertragsstaaten sowie Russland betreffen. Dies könnte den Eindruck vermitteln, dass solche schwersten rassistischen Praxen vorwiegend ein Problem nicht-westeuropäischer Staaten seien. Dembour357 beispielsweise stellt fest, dass die Diskrepanz zwischen den Verurteilungen west- und osteuropäischer Vertragsstaaten in diesem Kontext besorgniserregend sei. Dies sei insbesondere einschlägig, wenn klare Fälle von institutionellem Rassismus den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erreichen, aber nicht entschieden werden, wie etwa in Menson/Vereinigtes Königreich.358 Dies veranlasst Dembour, die Rechtsprechung des Gerichtshofs (bis 2009) als „still silencing the human rights suffered by migrants“359 zu bezeichnen, womit sie auf die Migrantinnen und Migrannten in westeuropäischen Staaten abzielt. Dass diese Beschreibung mittlerwiele nicht mehr im Ganzen zutrifft zeigen die nächsten zwei Fälle von rassistischen polizeilichen Misshandlungen: Turan Cakir/Belgien360 und B. S./Spanien.361 Turan Cakir/Belgien In Turan Cakir/Belgien hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über schwere Misshandlungen von einem Belgier türkischer Herkunft durch die Brüsseler Polizei zu entscheiden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kam schnell zu dem Schluss, dass eine materielle und prozedurale Verletzung von Art. 3 EMRK vorliegt.362 Daneben warf der Beschwerdeführer den misshandelnden Polizeibeamten rassische Diskriminierung vor. So hätten die Polizeibeamten ihn ­während der Misshandlungen mit „dreckiger Kanake, du bist nur ein Kanake und du

 Dembour, Still Silencing the Racism Suffered by Migrants … The Limits of Current Developments under Art. 14 ECHR, European Journal of Migration and Law 11 (2009), 221. Dembour kontrastiert west- und osteuropäische Fälle. Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, warum sie die „Roma“-Fälle nicht mit den „kurdischen“ Fällen empirisch und analytisch verknüpft, vor allem weil beiden Fallgruppen identische Menschenrechtsverletzungen (Art. 2 und 3 EMRK) zugrunde liegen. 358  EGMR, Entsch. v.  06.05.2003, Nr.  47916/99  – Menson u.  a./Vereinigtes Königreich, wo der Gerichtshof die Beschwerde wegen offensichtlicher Unbegründetheit nicht zur Entscheidung annahm. In dem Fall wurde ein schwarzer Mann von vier weißen Jugendlichen in London schwer geprügelt und anschließend angezündet. Die beschwerdeführenden Familienmitglieder machten geltend, dass die Ermittlungsbehörden die tatsächlichen Umstände bewusst verharmlost hätten und aus rassistischen Gründen keine wirksamen Untersuchungen geführt hatten. Trotz der mehrmaligen Aussage des Opfers, dass es von vier Jugendlichen angegriffen worden sei, ging die Polizei nämlich von einer misslungenen Selbsttötung aus. 359  Dembour, Still Silencing the Racism Suffered by Migrants … The Limits of Current Developments under Art. 14 ECHR (2009), 221. 360  EGMR, Urt. 10.03.2009, Nr. 44256/06 – Turan Cakir/Belgien. 361  EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien. 362  EGMR, Urt. 10.03.2009, Nr. 44256/06 – Turan Cakir/Belgien, Rn. 61 f., 71 f. 357

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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wirst auch einer bleiben“363 beschimpft. Diese Aussagen wurden von den Polizeibeamten vor nationalen Gerichten bestritten. Vor dem Strafgericht hatte der Beschwerdeführer argumentiert, dass aufgrund dieser Aussagen eine rassistische Beleidigung vorliege. Hilfsweise verwies der Beschwerdeführer auch auf angeblich bekannte, rassistische Praxen bei der Brüsseler Polizei. Die nationalen Gerichte verneinten durchgehend eine Diskriminierung. Auf die Beweislage der nationalen Gerichte rekurrierend, ließ der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich ebenso wenig überzeugen und lehnte entsprechend eine materielle Verletzung von Art.  14 i. V. m. Art. 3 EMRK ab, da kein Beweis beyond reasonable doubt erbracht sei.364 Er warf den Strafverfolgungsbehörden jedoch vor, nicht mit allen möglichen Mitteln untersucht zu haben, ob ein diskriminierendes Verhalten eine Rolle gespielt habe. Aus diesem Grund liege hier (nur) ein Verstoß gegen Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK im prozeduralen Sinne vor.365 B. S./Spanien Zu einem ähnlichen Ergebnis kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch im Fall B. S./Spanien. Die Beschwerdeführerin Beauty Solomon, eine Sexarbeiterin nigerianischer Herkunft, arbeitete auf einem öffentlichen Straßenstrich in der Stadt Palma de Mallorca. 2005 wurde sie an einem Tag von denselben zwei Polizeibeamten mehrmals kontrolliert; als sie beim dritten Mal weglaufen wollte, wurde sie erfasst und körperlich schwer verletzt. Nach Zeugenaussagen sollen die Polizeibeamten ihr während den Misshandlungen „Schwarze Hure, verschwinde von hier“366 zugerufen haben. Bei den Kolleginnen mit einem „Europäischen Phänotypus“367 seien dagegen keinerlei Identitätskontrollen durchgeführt worden, so die Beschwerdeführerin. Sie machte geltend, sie sei als Schwarze wegen ihrer Hautfarbe kontrolliert worden, weshalb hier zunächst eine Maßnahme des „racial profiling“ stattgefunden habe. Außerdem sei sie wegen ihres Berufs als Sexarbeiterin öffentlich erniedrigt, rassistisch beleidigt und als Frau diskriminiert worden.368 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte befand die Misshandlungen für nicht schwer genug, um eine materielle Verletzung von Art.  3 EMRK anzunehmen.369 Hier liege lediglich eine Verletzung im verfahrensrechtlichen Sinne vor, da die Behörden die Vorwürfe nicht objektiv aufgeklärt hätten. Im Hinblick auf Art. 14  Ebd., Rn. 28: „sale métèque, tu n’es qu’un métèque et tu le resteras“ und „tu n’es qu’un bougnoule et tu ne resteras qu’un bougnoule“. 364  Ebd., Rn. 80. 365  Ebd., Rn. 81 f. 366  EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien, Rn. 8: „Pute noire, dégage d’ici“. 367  Ebd., Rn. 48. 368  Ebd., Rn. 29, 37–39. 369  Ebd., Rn. 67–72. 363

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

EMRK befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aufgrund der ihm vorliegenden Beweise ebenfalls eine prozedurale Verletzung von Art.  14 i.  V.  m. Art. 3 EMRK.370 Die nationalen Gerichte hätten eine mögliche Kausalität zwischen der Hautfarbe der Beschwerdeführerin und dem Verhalten der Polizeibeamten nicht mit allen verfügbaren Mitteln untersucht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stütze diese Feststellung auf die zugesprochene besondere Verletzlichkeit der Beschwerdeführerin als eine afrikanische Frau, die von Prostitution lebt.371 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat hier die Gelegenheit nicht ergriffen, die durch die Polizeibeamten durchgeführte Identitätskontrolle nach der Hautfarbe (racial profiling) als eine erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK anzunehmen. Dies erstaunt auch deswegen, weil seitens des Vertragsstaates keine ernsthaften Bemühungen vorlagen, die Behauptung der diskriminierenden Durchführung der Identitätskontrolle zu widerlegen. Zudem hätte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch das Argument der Beschwerdeführerin, dass gegenüber Schwarzen372 und migrantischen Frauen in diesem Bereich eine strukturelle Diskriminierung existiere, heranziehen können. Hierbei verwies die Beschwerdeführerin auf den Fall Rosalind Williams Lecraft/Spanien,373 in dem der UN-Menschenrechtsausschuss eine Verletzung von Art. 26 i. V. m. Art. 2 Abs. 3 ICCPR (Zivilpakt) annahm. Es existieren darüber hinaus eine Handvoll Fälle, die sogar den weniger strengen Kriterien der verfahrensrechtlichen Prüfung nach Art.  14 EMRK nicht genügen konnten.374 Sashov u. a./Bulgarien In Sashov u. a./Bulgarien375 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Beschwerde wegen eines Verstoßes gegen Art. 14 als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen, weil dem Vertragsstaat erst vor dem Gerichtshof eine Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK vorgeworfen wurde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war der Meinung, dass eine Beschwerde wegen rassischer Diskriminierung notwendigerweise vor nationalen Behörden explizit oder implizit geltend gemacht werden müsse, damit die verfahrensrechtliche Verpflichtung nach

 Ebd., Rn. 72.  Ebd., Rn. 71. 372  Siehe auch EuG, 16.03 2004, T-11/03 – Afari, wo es sich ebenso um die Klage einer schwarzen Frau handelt; zum Sachverhalt, siehe Teil II Abschn. 9.4.3.3.3. 373  Menschenrechtsausschuss, Mitteilung v.  27.07.2009, Nr.  1493/2006  – Rosalind Williams Lecraft/Spanien, Rn. 7.4. 374  Vgl. auch EGMR, Urt. v. 22.04.2012, Nr. 2954/07 – Stefanou/Griechenland, Rn. 60, bei dem es um eine polizeiliche Misshandlung eines minderjährigen Jungen mit Roma-Herkunft geht, die aber wegen nicht fristmäßiger Erhebung des Beschwerdepunktes der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft in diesem Punkt nicht zur Entscheidungen angenommen wurde. 375  EGMR, Urt. v. 07.01.2010, Nr. 14383/03 – Sashov u. a./Bulgarien. 370 371

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Art. 14 EMRK auch aktiviert wird und so dem Vertragsstaat die Chance gegeben wird, eine mögliche Verletzung effektiv und wirksam zu untersuchen. 376 Osman/Bulgarien In Osman/Bulgarien377 scheiterte die Beschwerde eines Angehörigen der türkischen Minderheit wegen materiellrechtlicher Diskriminierung an der Beweislage. Bedenklicher war jedoch die Ablehnung eines verfahrensrechtlichen Verstoßes nach Art. 14 i. V. m Art. 3 EMRK. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war nämlich der Ansicht, dass im Gegensatz zu den Roma für die ethnischen Türken kein allgemeiner Kontext der Diskriminierung in Bulgarien existiere – vergleichbar mit jenem, der für die Roma im Fall Nachova dargelegt wurde und zudem in etlichen internationalen Berichten gut dokumentiert gewesen sei.378 So unterstützend solche internationalen Berichte sind, um einen konkreten Sachverhalt vor dem Hintergrund struktureller Diskriminierungen zu beurteilen, so zeigt dieser Fall auch, mit welchen Risiken ihre Heranziehung einhergeht. Aus Mangel an Daten, die eine Diskriminierung belegen, wird geschlussfolgert, es gebe keinen Kontext der Diskriminierung. Ein solcher Umkehrschluss birgt das Risiko, den Diskriminierungserfahrungen vereinzelter Gruppen auf Kosten anderer mehr Aufmerksamkeit zu verschaffen. Nachteile erwachsen dann vor allem für Minderheiten mit schwacher Lobby, die kaum über finanzielle oder anderweitige Ressourcen verfügen, um eigene Interessen im Antidiskriminierungsbereich institutionell durchzusetzen. 11.4.3.2.3.3  Fazit Nach wie vor tut sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte schwer, bei ausreichenden Beweisen eine materielle Diskriminierung anzunehmen. Hier wirkt die Beweisregel beyond reasonable doubt hinderlich (Zelilof, Bekso und Koutropoulos, B. S.). Es scheint so, als führe die Differenzierung des Art. 14 EMRK in einem materiellen und verfahrensrechtlichen Gehalt zu einer Entlastung von materiellen Verletzungen. Hinsichtlich des Diskriminierungsverbots in seinem prozeduralen Aspekt hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seine Beweiskriterien weiter differenziert. Obschon für ihn der allgemeine „Kontext der Diskriminierung“ eine relevante Rolle spielen kann (Osman), bleibt die Einzelfallprüfung wichtig (Turan Cakir). Die bisher diskutierten Fälle zur verfahrensrechtlichen Verletzung des Art.  14 EMRK betrafen diskriminierende Praxen durch die nationalen Strafverfolgungsbehörden. Im Folgenden werden Fälle besprochen, die das Versagen nationaler Gerichte zum Gegenstand haben.  Ebd., Rn. 84 f.; so auch EGMR, Urt. v. 21.06.2007, Nr. 27850/03 – Karagiannopoulos/Griechenland, Rn. 78; EGMR, Urt. v. 25.06.2009, Nr. 46423/06 – Beganovic/Kroatien, Rn. 97. 377  EGMR, Urt. v. 16.02.2006, Nr. 43233/98 – Osman/Bulgarien. 378  Ebd., Rn. 90. 376

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

11.4.3.2.4  Art. 14 i. V. m. Art. 6 (und Art. 8) EMRK Art. 6 EMRK379 normiert das Recht auf ein faires Verfahren, wonach die Vertragsstaaten rechtsstaatliche380 Grundsätze wie etwa die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichten zu gewährleisten haben.381 Im Folgenden werden zwei Fälle diskutiert, die die Missachtung dieses Menschenrechts wegen rassischer Diskriminierung zum Entscheidungsgegenstand hatten: Moldovan u. a./Rumänien und Paraskeva Todorova/Bulgarien. 11.4.3.2.4.1  Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2) In Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2) handelte es sich um Tötungen von Roma, Vermögensschäden, Hausvernichtungen und Vertreibung mit existenzbedrohlichen Folgen. In dem bulgarischen Dorf Hădăreni wurde im September 1993 nach einem Streit in einer Kneipe ein Mann durch drei Roma-Männer erstochen. Am selben Abend entschloss sich eine Gruppe von Menschen zur Vergeltung und verfolgte die Täter. Als diese sich weigerten, aus ihrem Versteck herauszukommen, zündete die Gruppe das Haus an. Zwei Täter, die daraufhin das Haus verließen, wurden von der Gruppe zu Tode geprügelt, während die dritte Person im Feuer ums Leben kam. Am selben Abend noch wurden weitere dreizehn Wohnungen angezündet und Sachbeschädigungen an Wohnwagen und Ställen begangen. Dieser Fall ist vor allem deshalb eindrucksvoll, weil mehrere Polizeibeamte nicht nur passive Zeugen waren, sondern sich an den Brandstiftungen und Körperverletzungen auch aktiv beteiligt hatten. Als Folge dieser grausamen Taten mussten die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer jahrelang an unterschiedlichen Orten unter erbärmlichsten Bedingungen mit Kindern und Säuglingen leben, mitunter bis zu 16 Personen in einem

 Art. 6 Abs. 1 EMRK lautet: „Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muß öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozeßparteien es verlangen oder – soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält – wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.“ 380  Das Recht auf ein faires Verfahren ist auch ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Prozessgrundrecht, das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, genauer aus Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG; grundlegend BVerfG, Beschl. v.  03.06.1969, 1  BvL 7/68  – Zulässigkeit der Nebenklage, BVerfGE 26, 66, 71. 381  Wie wichtig und zentral dieses prozessuale Menschenrecht ist, zeigt sich daran, dass für den Zeitraum 1959–2009 47,5 % der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellten Konventionswidrigkeiten diese Vorschrift verletzten; vgl. Council of Europe (2010): 50 Years of Activity: The European Court of Human Rights – Some Facts and Figures, 6. http://www.echr.coe. int/NR/rdonlyres/ACD46A0F-615A-48B9-89D6-8480AFCC29FD/0/FactsAndFigures_EN.pdf. Zugegriffen am 26.02.2019. 379

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Raum oder in engen Kellern ohne Heizung und Strom, während die Behörden ihre Anträge auf Unterstützung mit Decken oder Möbeln beharrlich ablehnten. Mehrere Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer erlitten als Folge dieser Lebensbedingungen chronische gesundheitliche Schäden. Vor den nationalen Gerichten erreichten die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer als Nebenklägerinnen und Nebenkläger zwar die Verurteilung von mehreren Tätern, zu einem Strafverfahren gegen die beteiligten Polizisten kam es jedoch nie. Gemäß Art.  39 EMRK382 bot Rumänien eine gütliche Einigung mit einer Gesamtsumme von 262.000 Euro an, die 18 der 25 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer annahmen, deren Rechtssache Moldovan u.  a. (Nr.  1) daraufhin abgetrennt und aus dem Register gestrichen wurde. Mit der Einigung erkannte Rumänien an, dass der Vorfall ernsthafte Bedenken unter Art. 3, 6, 8 und 14 EMRK hervorrufe.383 Gleichzeitig erklärte Rumänien sich dazu bereit, mehrere Programme zur Integration von Betroffenen und anderen Roma des betroffenen Dorfes zu entwickeln. Nur sechs Tage nach dem Grundsatzurteil der Großen Kammer in der Rechtssache Nachova384 entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2)385 über die Beschwerden der übrigen sieben Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer. Im Ergebnis wurde Rumänien wegen der Verletzung von Art. 3, 6, 8 und Art. 14 i. V. m. Art. 6 und 8 EMRK verurteilt. Die Prüfung des in Art. 8 EMRK verbürgten Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens musste der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte jedoch auf nach Juni 1994 stattgefundene Verletzungen begrenzen, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Europäischen Menschenrechtskonvention in Rumänien.386 Die Beschwerde gegen die Vernichtung der Wohnungen im September 1993 selbst war insofern rationae temporis unzulässig. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah jedoch im diskriminierenden und unkooperativen Umgang der Behörden mit den wohnungslosen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nach Juni 1994 ein Hindernis für die Verwirklichung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Das mehrmalige Versagen der Staatsanwaltschaft, Straf- und Zivilgerichte,  Art. 39 EMRK: „1. Der Gerichtshof kann sich jederzeit während des Verfahrens zur Verfügung der Parteien halten mit dem Ziel, eine gütliche Einigung auf der Grundlage der Achtung der Menschenrechte, wie sie in dieser Konvention und den Protokollen dazu anerkannt sind, zu erreichen. 2. Das Verfahren nach Abs. 1 ist vertraulich. 3. Im Fall einer gütlichen Einigung streicht der Gerichtshof durch eine Entscheidung, die sich auf eine kurze Angabe des Sachverhalts und der erzielten Lösung beschränkt, die Rechtssache in seinem Register. 4. Diese Entscheidung ist dem Ministerkomitee zuzuleiten; dieses überwacht die Durchführung der gütlichen Einigung, wie sie in der Entscheidung festgehalten wird.“ 383  EGMR, Urt. v. 05.07.2005, Nr. 41138/98 und 64320/01 – Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 1), Rn. 29. 384  EGMR (GK), Urt. v. 06.07.2005, Nr. 43577/98 – Nachova u. a./Bulgarien; siehe oben in Teil II Abschn. 11.4.3.2.2.2. 385  EGMR, Urt. v. 12.07.2005, Nr. 41138/98 und 64320/01 – Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2). 386  Ebd., Rn. 102–105. 382

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lokalen Behörden und der Regierung, diese Rechtsverstöße zu beenden, stelle eine ernsthafte und kontinuierliche Verletzung von Art.  8 EMRK dar.387 Aus Art.  8 EMRK folge eine positive Verpflichtung, das Recht zur Achtung des Privat- und Familienlebens tatsächlich zu gewährleisten.388 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bewertete die erbärmlichen Lebensbedingungen, die von offensichtlich diskriminierenden Einstellungen und Verhaltensweisen der (justiziellen) Behörden begleitet wurden, als eine Beeinträchtigung der Menschenwürde, die folglich als eine erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK zu gelten habe.389 An dieser Stelle griff der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf seine frühe Rechtsprechung zu Ostafrikanischen Asiaten390 zurück, wonach die Diskriminierung aufgrund der Rasse als solche eine erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK darstellen kann. Bei der Prüfung der Beschwerde nach Art.  3 EMRK seien rassisch diskriminierende Bemerkungen als erschwerende Umstände zu berücksichtigen.391 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat einen möglichen Verstoß gegen Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK nicht in Erwägung gezogen, obwohl die Große Kammer dieses Prüfungsschema erst wenige Tage zuvor – in der Rechtssache Nachova – erstmalig erfolgreich angewendet hatte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte scheint hiermit einen Zirkelschluss vermieden zu haben, da nach der Annahme eines Verstoßes gegen Art. 3 EMRK aufgrund der offensichtlichen rassischen Diskriminierung die Prüfung einer Verletzung von Art.  14 i.  V.  m. Art.  3 EMRK eine Umkehr des rassischen Kausalzusammenhangs erfordern würde. Einerseits würde unter anderem der rassische Bezug die Erniedrigung im Sinne von Art. 3 EMRK mitbegründen, andererseits müsste die im Rahmen der Prüfung von Art. 3 EMRK bereits angenommene rassische Diskriminierung bei der Prüfung von Art. 14 noch ermittelt werden. Hingegen bejahte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 6 und 8 EMRK. Die Tatsache, dass die nationalen Gerichte auch aufgrund eigener Versäumnisse elf Jahre brauchten um den Fall zu beenden, stellte für den Gerichtshof eine Missachtung des Grundsatzes des vernünftigen Verfahrensdauer im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK dar.392 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah es als bewiesen an, dass die ethnische Herkunft für die konventionswidrige Verfahrensdauer und das Ergebnis der Rechtsverfahren eine entscheidende Rolle gespielt hatten.393 Dazu komme, dass die lokalen Amtsträgerinnen und Amtsträger die Forderungen nach materiellen und immateriellen Ent Ebd., Rn. 108 f.  Ebd., Rn. 93. 389  Ebd., Rn. 110–114. 390  Vgl. EKMR, Mitteilung v. 14.12.1973, Nr. 4403/70 – Ostafrikanische Asiaten/Vereinigtes Königreich = EuGRZ (1994), 386; siehe Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1. 391  EGMR, Urt. v. 12.07.2005, Nr. 41138/98 und 64320/01 – Moldovan u. a./Rumänien (Nr. 2), Rn. 111. 392  Ebd., Rn. 123–131. 393  Ebd., Rn. 139 f. 387 388

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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schädigungen für den entstandenen Sachschaden mit diskriminierenden Aussagen zurückgewiesen hatten, womit auch eine Verletzung von Art.  14 i.  V.  m. Art.  8 EMRK vorliege.394 Außerdem war es für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unübersehbar, dass der durch das Revisionsgericht herabgesetzte Ersatz immaterieller Schäden unmittelbar mit der ethnischen Herkunft der Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer zusammenhing.395 11.4.3.2.4.2  Paraskeva Todorova/Bulgarien Mit dem Fall Paraskeva Todorova/Bulgarien396 im Jahr 2010 stand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vor einer relativ einfachen Entscheidungslage. Herr Todorova, Bulgare mit Roma-Herkunft, wurde wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ihm wurde der Antrag auf Aussetzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen seiner ethnischen Herkunft nicht stattgegeben. Das Instanzgericht begründete dies mit der Annahme, dass besonders unter den Mitgliedern der Minderheitsgruppen (der Roma) ein Gefühl der Straflosigkeit herrsche, weshalb die Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe in der Wahrnehmung der Minderheitsgruppen gar keine Verurteilung darstellen würde und dies mit dem generalpräventiven Zweck der Strafnorm im Widerspruch stünde.397 Diese Ansicht wurde von allen nationalen Gerichten bestätigt. Der Beschwerdeführer sah hierin eine Diskriminierung, da seine Roma-Herkunft offensichtlich eine entscheidende Rolle gespielt habe, zumal er alle Bedingungen für eine Strafbewährung erfülle und diese einem Nicht-Roma mit Sicherheit zugesprochen worden wäre. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gab dem Beschwerdeführer Recht, weil mehrere Hinweise vorlagen, dass die Instanzgerichte den Antrag nicht ernsthaft und gründlich geprüft und mit seiner Begründung den Eindruck erweckt hat, es wolle mit dieser Strafe ein öffentliches Zeichen gegen die Roma setzen.398 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wies darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft selbst nur eine Bewährungsstrafe gefordert hatte und ein entlastendes medizinisches Gutachten von den nationalen Gerichten ohne weitere Begründung nicht berücksichtigt wurde. Vor allem rügte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die fehlenden faktischen Belege für die Annahme einer weit verbreiteten Wahrnehmung der Straflosigkeit.399 Schließlich fehle es bei den Revisionsgerichten

 Ebd.   Ebd., Rn.  139; der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in EGMR, Urt. v. 13.11.2012, Nr. 12694704 – Lăcătuş u. a./Rumänien weiteren Familienangehörigen der Betroffenen bei dem gleichen Vorfall Recht gegeben und Rumänien wegen identischer Verletzungen verurteilt. 396  EGMR, Urt. v. 25.03.2010, Nr. 37193/07 – Paraskeva Todorova/Bulgarien. 397  Ebd., Rn. 10: „dʼautant plus quʼil existe un sentiment dʼimpunité, surtout parmi les membres des groupes minoritaires, pour lesquels la condamnation avec sursis nʼest pas une condamnation (ceci concerne la prévention générale).“ 398  Ebd., Rn. 40. 399  Ebd., Rn. 41. 394 395

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

an einer gründlichen Auseinandersetzung mit der Diskriminierungsklage des Beschwerdeführers, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.400 Insofern stünden die Urteile der nationalen Gerichte im Widerspruch zu dem Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und besonders zu dem Grundsatz des vorrangigen Ziels für die Vertragsstaaten des Europarats, Rassismus im multikulturellen Europa zu bekämpfen.401 Für diese Ungleichbehandlung habe Bulgarien keine befriedigenden Rechtfertigungsgründe geben können, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.402 Den Grundsatz der vorrangigen Bekämpfung von Rassismus im multikulturellen Europa hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aufgrund einer Stellungnahme des Europarats in seinem Sander-Urteil403 aus dem Jahr 2000 entwickelt. Darin wurde das Vereinigte Königreich wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verurteilt, weil es nicht die erforderlichen Vorkehrungen gegen die bekannt gewordene rassistische Befangenheit einiger Jurymitglieder in einem Strafverfahren getroffen hatte.404 Eine Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 6 EMRK war vom Beschwerdeführer nicht gerügt worden, was angesichts der fehlenden diesbezüglichen Rechtsprechung vor Nachova wenig verwundern mag. Spätestens mit Pareskeva Todorova dürfte jedoch geklärt sein, dass die Fallkonstellation in Sander ebenso als Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 6 EMRK zu beurteilen wäre. 11.4.3.2.4.3  Der Russlanddeutsche-Beschluss Ein weiteres Fallbeispiel, das eine Würdigung im Lichte der Rechtsprechung zu rassischer Diskriminierung verdient, ist der Russlanddeutsche-Beschluss405 des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2003. Dieser Fall ist der Rechtssache Paraskeva Todorova406 sehr ähnlich. Die Dritte Kammer des Zweiten Senats hatte die Frage zu entscheiden, inwiefern die ethnische Herkunft als ein prognostischer, ungünstiger Faktor bei der Beurteilung einer Strafrestaussetzung berücksichtigt werden dürfe. Dem Beschwerdeführer wurde die Strafrestaussetzung unter Bezugnahme auf seine russlanddeutsche Herkunft verwehrt, weshalb er in den Entscheidungen der Fachgerichte eine Benachteiligung aufgrund von Art.  3 Abs.  3 S.  1

 Ebd., Rn. 42 f.  Ebd., Rn. 45. 402  Ebd., Rn. 46. 403  EGMR, Urt. v. 09.05.2000, Nr. 34129/96 – Sander/Vereinigtes Königreich, Rn. 23. 404  Siehe auch EGMR, Urt. v. 23.04.1996 – Remli/Frankreich, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK sah, weil der französische Assizenhof (cour d’assises) ein Jurymitglied, das sich bereits im Vorfeld öffentlich als Rassist bezeichnet hatte, nicht entfernt hatte. Der Beschwerdeführer war Franzose algerischer Herkunft. 405  BVerfG, Beschl. v. 02.04.2003, 2 BvR 424/03 – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101. 406  EGMR, Urt. v.  25.03.2010, Nr.  37193/07  – Paraskeva Todorova/Bulgarien; dazu Teil  II Abschn. 11.4.3.2.4.2. 400 401

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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GG407 sah. Das Bundesverfassungsgericht hat die Beschwerde wegen fehlendem Annahmegrund (§ 93a Abs. 2 BVerfGG) nicht zur Entscheidung angenommen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Entscheidungen der Instanzgerichte nicht beanstandet, weil die Einbindung des Beschwerdeführers in die Gruppe der Russlanddeutschen auf tatsächlichen Erfahrungen beruhe, weshalb im vorliegenden Fall keine Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG vorliege.408 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu rassischer Diskriminierung sind eher eine Seltenheit. Daher erscheint eine detaillierte Auseinandersetzung in diesem Fall vielversprechend, zumal die „russlanddeutsche Herkunft“ des Beschwerdeführers höchst interessante Fragestellungen bezüglich des Benachteiligungsverbots aufgrund der Rasse aufwirft. Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung ist danach zu fragen, ob dieser Beschluss mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 14 i. V. m. Art. 6 EMRK (Diskriminierungsverbot) und den Vorgaben des Art. 5 (a) ICERD (Gleichbehandlung vor Gerichten) in Einklang ist. 11.4.3.2.4.4  Rassische Diskriminierung? Zunächst lässt sich fragen, ob sogenannte Russlanddeutsche, die gemäß Art. 116 Abs. 1 GG als deutsche Volkszugehörige, also ethnische409 Deutsche410 gelten, im deutschen Kontext überhaupt rassisch diskriminiert werden können. Damit verbunden ist die Frage nach dem Verhältnis des verfassungsrechtlichen Rassebegriffs zum Begriff der „ethnischen Herkunft“, der in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht aufgelistet ist. Im Gegensatz zu Art. 14 EMRK, der die „ethnische Herkunft“ ebenfalls nicht enthält und vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als ein Unterfall von Rasse weiterentwickelt wurde,411 handelt es sich bei Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG um eine abschließende Aufzählung.412 Kann die ethnische Diskriminierung folglich verfassungsdogmatisch als ein Unterfall der rassischen Diskriminierung betrachtet werden, wie zum Beispiel im Sinne des Art. 1 Abs. 1 ICERD oder eben des Art. 14 EMRK? Außerdem ist zu fragen, ob die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung – im vorliegenden Fall die tatsächlichen Erfahrungen – nicht unter dem Schutzniveau der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bleibt, der  Art. 3 Abs. 3 GG: „Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.“ 408  Das Bundesverfassungsgericht verwendet den Begriff der Diskriminierung, obwohl der Wortlaut von Art.  3 Abs.  3 S.  1 „benachteiligt“ oder „bevorzugt“ enthält; siehe BVerfG, Beschl. v. 02.04.2003, 2 BvR 424/03 – Russlanddeutsche, BVerfGK 1, 101, 102. 409  Vgl. auch die offizielle deutsche Fassung der Antirassismuskonvention, wo „ethnic origin“ durch „Volkstum“ übersetzt ist; dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 410  Eingehend Kiel, (2009): Wie deutsch sind Russlanddeutsche? Eine empirische Studie zur ethnisch-kulturellen Identität in russlanddeutschen Aussiedlerfamilien. 411  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 56. 412  Jarass in Jarass/Pieroth, Art. 3 GG (12. Aufl.), Rn. 118. 407

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für rassische Diskriminierung von sehr strengen Rechtfertigungsanforderungen ausgeht.413 Die Frage nach der Ethnizität sogenannter Russlanddeutscher zeigt bei näherer Betrachtung eine seltsame Doppelnatur: Während Russlanddeutsche staatsangehörigkeitsrechtlich als ethnische Deutsche definiert werden, können sie in der Realität als „nicht-Deutsche“, „Fremde“ oder „Russen“ von Diskriminierung betroffen sein, wodurch sie antidiskriminierungsrechtlich als „Russen“ relevant werden.414 Als rechtliche Anknüpfungspunkte aus staatsangehörigkeitsrechtlicher Perspektive dienen Art. 116 Abs. 1 GG und das Bundesvertriebenengesetz (BVFG).415 Die sogenannten Russlanddeutschen gelten als Spätaussiedler im Sinne von §  4 Abs.  1 BVFG. Danach ist ein Spätaussiedler, der die Republiken der ehemaligen Sowjetunion nach dem 31. Dezember 1992 im Zuge des Aufnahmeverfahrens verlassen hat, in der Regel ein deutscher Volkszugehöriger. Russlanddeutsche sind gemäß § 4 Abs. 3 BVFG Deutsche im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG. Danach ist Deutscher im Sinne des Grundgesetzes vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder „als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31.  Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat“.416 Das Grundgesetz kennt somit einen ausschließlich an ethnischen Kategorien orientierten Begriff des Volkes nicht.417 Als deutscher Volkszugehöriger gilt nach §  6 Abs.  1 BVFG, wer sich in der Heimat zum deutschen Volkstum bekannt hat, sofern dieses Bekenntnis durch bestimmte Merkmale wie Abstammung, Sprache, Erziehung oder Kultur bestätigt wird. Abgesehen vom Aspekt der „Erziehung“ entspricht diese Merkmalsliste dem Merkmalskatalog des Ethnizitätskonzepts der Timishev418-Rechtsprechung. Für eine antidiskriminierungsrechtliche Betrachtung dürfte aber die ethnische Legaldefinition von Russlanddeutschen wenig hilfreich sein, wenn diese Gruppe in der sozialen Realität nicht als „ethnisch deutsch“, sondern als „Fremde“, „Ausländer“ oder als „Russen“ wahrgenommen wird. Wie bei anderen ethnischen Minderheiten wird die Wahrnehmung der „Russlanddeutschen“ als „Fremde“ bzw. „Rus-

 Nach dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist eine ethnische Ungleichbehandlung kaum zur rechtfertigen; EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 58; bestätigt in EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./ Tschechische Republik, Rn. 176. 414  Zur Ausgrenzung von Aussiedlern, siehe Castro Varela/Mecheril (2011): Migration, 159 m.  w.  N.; Kiel, (2009): Wie deutsch sind Russlanddeutsche? Eine empirische Studie zur ethnisch-kulturellen Identität in russlanddeutschen Aussiedlerfamilien. 415  Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge v. 19.05.1953, in der Fassung der Bekanntmachung v.  10.08.2007, BGBl.  I, 1902, das zuletzt durch Art.  5 des Gesetzes v. 23.10.2012, BGBl. 2012 I, 2246, geändert wurde. 416  Klarstellend BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 690. 417  BVerfG, Urt. v. 17.01.2017, 2 BvB 1/13 – NPD, BVerfGE 144, 20, Rn. 690. 418  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 56; dazu auch Teil II Abschn. 11.4.2.1. 413

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sen“ nicht zuletzt durch den Migrationsstatus verstärkt.419 Folgerichtig können „Russlanddeutsche“ von ethnischer Diskriminierung betroffen sein, und zwar aufgrund ihrer russischen Herkunftsidentität. Hier kommt die Stärke des Diskriminierungsmerkmals der ethnischen Herkunft420 gut zur Geltung. Es ist die russische Herkunft der rechtlich als ethnisch deutsch festgeschriebenen Spätaussiedler, die diese Gruppe für ethnische Diskriminierung anfällig macht.421 Die Gruppe der „Russlanddeutschen“ wird im Sinne Brubakers als eine eigenständige ethnische Gruppe sozial konstruiert. Ähnlich wie „Ausländer“ in der sozialen Welt ein Träger für „Fremde“ sein kann, also eine ethnische Aufladung haben kann, so kann auch je nach Fall Spätaussiedler ein Träger für unter anderem die russische Ethnizität darstellen. Dies ist in einem Kontext der Diskriminierung stets zu berücksichtigen. Dies zu verkennen würde den Schutzgehalt antidiskriminierungsrechtlicher Vorschriften aushöhlen und den traditionsreichen Ausprägungen des antislawischen422 Rassismus nicht gerecht. Dieser Fall veranschaulicht, wie ein rechtliches Konzept der Ethnizität in einem Spannungsverhältnis zu einem gesellschaftlich konstruierten Verständnis von Ethnizität stehen kann.423 In dieser Fallkonstellation wird deutlich, dass Ethnizität sozial konstruiert ist, ihr Inhalt somit nur dynamisch, mehrschichtig und kontextgebunden bestimmt werden kann.424 Als soziale Konstruktion mit realen Auswirkungen wirft Ethnizität notwendigerweise komplexe Fragen auf, die nur mit fallbezogenen Antworten bewältigt werden können, meist ohne dabei die Ambivalenz aufheben zu können. Anschließend ist die Frage nach dem verfassungsdogmatischen Verhältnis zwischen Ethnizität und Rasse zu stellen. Das Bundesverfassungsgericht hat bis heute dem Diskriminierungsmerkmal der Rasse keinen konkreten Inhalt verliehen. In einer frühen Entscheidung425 zur nationalsozialistischen Ausbürgerung deutscher Jüdinnen und Juden hat es zwar die erste und bis heute einzige Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wegen der Rasse ausgesprochen; eine Auslegung des Rechtsbegriffs der „Rasse“ wurde jedoch nicht geboten. In der Kommentarliteratur wird das Verhältnis zwischen ethnischer Herkunft und Rasse kurz und knapp beantwortet: Der Rassebegriff schließe die ethnischen  Eingehend Kiel, (2009): Wie deutsch sind Russlanddeutsche? Eine empirische Studie zur ethnisch-kulturellen Identität in russlanddeutschen Aussiedlerfamilien. 420  Vgl. UK Supreme Court, Urt. v. 16.12.2009 – Jewish Free School, [2009] UKSC 15, wo eine Diskriminierung vorlag unter anderem, weil die ethnische Herkunft der Mutter des diskriminierten jüdischen Schulkindes eine entscheidende Rolle bei der Ungleichbehandlung gespielt hat, dazu oben Teil II Abschn. 9.3. 421  Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in Isensee/Kirchhof (2010): Handbuch des Staatsrechts VIII (3. Aufl.), § 182, Rn. 48 behandelt den Fall der Russlanddeutschen als eine Frage der Ungleichbehandlung wegen der Heimat. 422  Siehe Koller (2011): Racisms Made in Germany, 19 f. m. w. N. 423  Siehe auch Herman, Michael C. (2013): Einleitung: Zur hybriden Identität russlanddeutscher Jugendlicher 250 Jahre nach Katharinas Einladungsmanifest. 424  Siehe auch dazu Teil II Abschn. 10.3.2.1.2. 425  BVerfG, Beschl. v. 14.02.1968, 2 BvR 557/62 – NS-Ausbürgerung II, BVerfGE 23, 98, 107. 419

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Minderheiten mit ein.426 Mit anderen Worten wird Ethnizität der Rasse als eine Untergruppe zugeordnet. Mit dieser Lesart von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird die ethnische Diskriminierung als ein Unterfall von rassischer Diskriminierung verstanden. Diese Sicht entspricht der Timishev427-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die ethnische Diskriminierung eine Form von rassischer Diskriminierung darstelle, vor der Art. 14 EMRK schützt. Diese Interpretation findet ihren Ursprung ihrerseits in Art. 1 Abs. 1 ICERD, wonach die rassische Diskriminierung neben der Diskriminierung aufgrund der ethnischen und nationalen Herkunft zusätzlich die Diskriminierung aufgrund der Hautfarbe und Abstammung mit einschließt. Im Anschluss daran kann auch für Art. 3 Abs. 3 GG Ethnizität unter Rasse und ethnische Diskriminierung unter rassische Diskriminierung subsumiert werden. Auch Diskriminierungen aufgrund der Hautfarbe und nationalen Herkunft könnten dogmatisch als Fälle von rassischer Diskriminierung gesehen werden. Abstammung hingegen ist in Art.  3 Abs.  3 GG als Merkmal neben Rasse aufgelistet. Damit handelt es sich in dem vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Auslegung von Art. 14 EMRK und Art. 1 Abs. 1 ICERD durchaus um eine Ungleichbehandlung aufgrund von Rasse. 11.4.3.2.4.5  Rechtfertigung Weiterhin ist zu fragen, inwiefern das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluss den durch die in der Antirassismuskonvention und Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Mindeststandard bei der Anwendung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auf der Rechtfertigungsebene eingehalten hat? In seiner Timishev-­ Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereits deutlich gemacht, dass in einer demokratischen Gesellschaft, die auf Pluralismus und Achtung von unterschiedlichen Kulturen beruhe, die Rechtfertigung einer unmittelbaren rassischen bzw. ethnischen Diskriminierung auszuschließen sei.428 Eine mittelbare Diskriminierung hingegen könne nur aus schwerwiegenden Gründen (weighty reasons) gerechtfertigt werden.429 Zwar kann dieser Beschluss nicht an diesen strikten Prüfungsmaßstäben gemessen werden, da er zeitlich vor dieser Rechtsprechung erging. Ein aktueller Fall hätte diese aber als Auslegungsmaßstab430 zu berücksichtigen. Unberührt bleiben die Vertragspflichten aus Art. 5 (a) ICERD, wonach die Vertragsstaaten die Gleichbehandlung vor den Gerichten und allen

 So Jarass in Jarass/Pieroth, Art.  3 GG (12.  Aufl.), Rn.  123; Eckertz-Höfer, Art.  3 GG-AK, Rn. 115. 427  EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, Rn. 56. 428  Ebd., Rn. 58: „[T]he Court considers that no difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a personʼs ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures.“ 429  EGMR (GK), Urt. v. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien, Rn. 149. 430  Statt vieler: BVerfG, Urt. v. 04.05.2011, 2 BvR 2365/09 u. a. – Sicherheitsverwahrung, BVerfGE 128, 326, 366–372. 426

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sonstigen Organen der Rechtspflege zu gewährleisten haben. Eine Rechtfertigungsmöglichkeit für unmittelbare Diskriminierungen sieht auch die Antirassismuskonvention nicht vor.431 Genügen aber die „tatsächlichen Erfahrungen“ als Rechtfertigung für die eigenen verfassungsrechtlichen Anforderungen? Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthält kein absolutes, sondern ein grundsätzliches Differenzierungsverbot; eine Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse kann daher prinzipiell mit sachlichen Gründen gerechtfertigt sein.432 Für die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hat das Bundesverfassungsgericht433 bereits strenge Rechtfertigungsmaßstäbe entwickelt: Nur bei einer zwingenden Erforderlichkeit der Differenzierung ist die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung denkbar. Aufgrund des einheitlichen Schutzbereichs des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist dieses strenge Rechtfertigungskriterium auch auf die weiteren Diskriminierungsmerkmale zu übertragen.434 Wegen des fehlenden Gesetzesvorbehalts kann eine Ungleichbehandlung lediglich durch kollidierendes Verfassungsrecht – im Wege der praktischen Konkordanz – gerechtfertigt werden. Zu prüfen ist also, ob der Russlanddeutsche-Beschluss diese strengen Rechtfertigungskriterien eingehalten hat. Im Ausgangsverfahren435 wurde einem Russlanddeutschen eine Strafaussetzung auf Bewährung unter expliziter Bezugnahme auf seine ethnische Herkunft verweigert. Diese nachteilige Maßnahme knüpft damit unmittelbar an seine Eigenschaft als Russlanddeutscher an. Als Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung wurden „tatsächliche Erfahrungen“ herangeführt, die ihrerseits auf einer kriminologischen Studie436 beruhten. Für die Prognose der Strafaussetzung auf Bewährung sind gemäß § 56 Abs. 1 StGB alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Persönlichkeit, die Lebensverhältnisse und das Vorleben des Verurteilten, die Tatumstände, das Täterverhalten nach der Tat und die zu erwartenden Wirkungen der Strafbewährung. Die Prognose ist auf individueller Basis durchzuführen.437 Insofern steht eine Individualprognose einer kollektiven und pauschalen Zuschreibung der Eigenschaft der „Russlanddeutschen“ im Wege. Auch wenn eine Studie belegen soll, dass die Rückfallquote bei den sogenannten Russlanddeutschen hoch ist, kann hieraus keine Aussage über das  Vgl. CERD, General Recommendation No. 14 v. 22.03.1993; Fries (2003): Die Bedeutung von Art. 5 f. der Rassendiskriminierungskonvention im deutschen Recht, 68, 79 f. 432  Statt vieler: Heun in Dreier/Bauer, Art. 3 GG (3. Aufl.), Rn. 118 f. 433  BVerfG, Urt. v. 28.01.1992, 1 BvR 1025/82 u. a. – Nachtarbeitsverbot, BVerfGE 85, 191, 207. 434  Bekräftigt in BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012, 1 BvL 14/07 – Bayerisches Landeserziehungsgeld, BVerfGE 130, 240, 255; statt vieler: Jarass in Jarass/Pieroth, Art. 3 GG (12. Aufl.), Rn. 135; das Kriterium der zwingenden Erforderlichkeit gilt auch für das Diskriminierungsmerkmal der Behinderung; vgl. BVerfG, Urt. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94 – Testierausschuß Taubstummer, BVerfGE 99, 341, 357. 435  Vorhergehende Beschlüsse: OLG Frankfurt, Beschl. v. 31.01.2003, Az: 3 Ws 131/03; LG Marburg, Beschl. 13.01.2003, Az: 7 StVK 499/02. 436  Es handelt sich um eine Studie der ehemaligen Leiterin des Kriminologischen Dienstes in Baden-Württemberg Dr. Gabriele Dolde; Dolde, Spätaussiedler – „Russlanddeutsche“ – ein Integrationsproblem (2002), 146. 437  Lackner/Kühl, § 56 StGB (27. Aufl.), Rn. 9. 431

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individuelle Rückfallverhalten des Beschwerdeführers aufgrund seiner ethnischen Herkunft getroffen werden. Eine solche Würdigung würde gerade die stigmatisierende Wirkung entfalten, vor der das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Rasterfahndung II-Urteil438 gewarnt hat und so Vorurteile gegen bestimmte Bevölkerungsgruppen fördern. In der Verweigerung der Bewährungsstrafe wegen der Herkunft liegt die Gefahr, ein Bild eines „gefährlichen und kriminellen Russlanddeutschen“ zu befördern, der eine Strafbewährung gerade wegen seines kriminellen Potenzials nicht verdient habe. Die Verweigerung würde bei Straftätern russlanddeutscher Herkunft den Eindruck erwecken, dass die deutsche Strafjustiz – analog zu Sander/Vereinigtes Königreich439 – zumindest bei der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung mit zweierlei Maß messe. An keiner Stelle lässt sich hier das Kriterium der zwingenden Erforderlichkeit der Anknüpfung an die Rasse bzw. die ethnische Herkunft nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erblicken.440 Der Beschluss kann vor diesem Hintergrund den strengen Rechtfertigungsanforderungen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht standhalten. Die Berücksichtigung der Einbindung des Beschwerdeführers in die Gruppe der Russlanddeutschen als pro­ gnostisch ungünstigen Gesichtspunkt stellt demnach eine Benachteiligung aufgrund der ethnischen Herkunft und damit der Rasse dar, die sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Der Beschluss vermag auch den über Art. 1 Abs. 2 GG gewährleisteten menschenrechtlichen Mindeststandard nicht zu erfüllen. Er bleibt zum einen hinter dem Schutzniveau der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 14 i. V. m. Art. 6 EMRK zurück. Zum anderen ist Deutschland in diesem Fall seiner Verpflichtung nach Art. 5 (a) ICERD nicht nachgekommen. 11.4.3.2.4.6  Art. 14 i. V. m. Art. 13 EMRK Im verfahrensrechtlichen Sinne ist zudem der Fall Cobzaru/Rumänien441 bedeutend, in dem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte neben einer prozeduralen Verletzung gemäß Art. 14 i. V. m. Art. 3 EMRK auch eine Verletzung von Art. 14 i.  V.  m. Art.  13 EMRK (Beschwerderecht) annahm. Anlässlich eines häuslichen Streits mit seiner Partnerin und ihren Angehörigen hatte der Beschwerdeführer, Belmondo Cobzaru, Hilfe bei der lokalen Polizei gesucht. In der Zwischenzeit erstatteten die Familienangehörigen der Partnerin eine Strafanzeige gegen ihn. Auf dem Polizeirevier angekommen, wurde er ohne Vernehmung brutal misshandelt. Er wurde auch gezwungen eine Erklärung abzugeben, wonach ihm die erlittenen Wunden durch die Familienangehörigen der Partnerin zugefügt worden seien. Ihm wurde  BVerfG, Beschl. v. 04.04.2006, 1 BvR 518/02 – Rasterfahndung II, BVerfGE 115, 320, 352 f.  EGMR, Urt. v. 09.05.2000, Nr. 34129/96 – Sander/Vereinigtes Königreich, Rn. 23. 440  Eine zwingend erforderliche Maßnahme wäre zum Beispiel denkbar, wenn eine oder ein Täterin oder Täter sich zu einer totalitären politischen Ideologie bekennt, die ein zentrales Gebot enthält, Homosexualität mit aller Gewalt zu bekämpfen. Hier wäre eine Ungleichbehandlung aufgrund der politischen Anschauung gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zur Achtung der Menschenwürde der Homosexuellen (Art. 1 Abs. 1 GG) zwingend erforderlich. 441  EGMR, Urt v. 26.07.2007, Nr. 48254/99 – Cobzaru/Rumänien. 438 439

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während der Misshandlungen zudem vermittelt, dass die Tatsache, dass sein Vater der Führer eines lokalen Roma-Vereins sei, ihm nicht weiterhelfen würde. Trotz seiner Strafanzeige gegen die misshandelnden Polizisten wurde kein Strafverfahren eröffnet. Laut dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte haben die rumänischen Strafverfolgungsbehörden das in Art. 13 EMRK verbürgte Recht auf eine wirksame Beschwerde442 gegen erniedrigende Misshandlungen durch die Polizei in einer diskriminierenden Weise verweigert.443 Diese Annahme begründete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit mehreren abfälligen und tendenziösen (tendentious) Aussagen der Staatsanwaltschaft über die ethnische Herkunft des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren. Dass schließlich unter diesen Umständen kein Strafverfahren gegen die Polizisten eröffnet wurde, habe dazu beigetragen, dass der Beschwerdeführer zu Recht annahm, dass in seinem Fall eine Beschwerde illusorisch sei, also eine Verletzung des Rechts auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK vorliege.444 Dieser Fall offenbart die institutionellen Dimensionen von rassisch diskriminierenden Einstellungen und Handlungen, die mitnichten auf den polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Bereich reduziert werden dürfen. 11.4.3.3  M  ittelbare rassische Diskriminierung – Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 1. ZP Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte sich zwar schon früher mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung befasst und dieses auch dogmatisch Art. 14 EMRK zugewiesen.445 Bis zu einer ersten Verurteilung aufgrund mittelbarer Diskriminierung in D. H.446 (2007) brauchte er jedoch mehrere Anläufe.447 In zwei nordirischen Fällen448 aus den Jahren 1998 und 2001 räumte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar die Möglichkeit des Verbots der mittelbaren Diskriminierung ein, verneinte dies aber aufgrund der wenig überzeugenden Statistiken in den Ausgangsverfahren. Beide Beschwerdeführer scheiterten an dem Nachweis, dass von der unverhältnismäßigen Gewaltanwendung durch britische Sicherheitskräfte in Nordirland überproportional viele Katholiken betroffen waren. In

 Art. 13 EMRK lautet: „Jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, hat das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.“ 443  EGMR, Urt v. 26.07.2007, Nr. 48254/99 – Cobzaru/Rumänien, Rn. 83. 444  Ebd., Rn. 100. 445  Etwa in EGMR, Urt. v.  04.05.2001, Nr.  24746/94  – Hugh Jordan/Vereinigtes Königreich, Rn. 154. 446  EGMR, Urt. v. 07.02.2006, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik. 447  Einen dogmatischen Überblick bietet Altwicker (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 266–303. 448  EGMR, Urt. v.  04.05.2001, Nr.  24746/94  – Hugh Jordan/Vereinigtes Königreich, Rn.  154; EGMR Urt. 28.05.1998, Nr. 43290/98, McShane/Vereinigtes Königreich, Rn. 135. 442

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einem für unzulässig erklärten, niederländischen Fall449 aus dem Jahr 2005 zur ­Geschlechterdiskriminierung erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar die diskriminierende Auswirkung einer Regelung, erachtete diese im Hinblick auf die sozialpolitischen Absichten des Gesetzgebers jedoch als sozialökonomisch sachlich und angemessen gerechtfertigt. Wie bei den Fällen der Art. 14 i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK handelt es sich auch bei den vorliegend zu analysierenden Fällen um Formen der institutionellen Diskriminierung – hier im Schulbereich. Auch in diesen Fällen sind die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer – sogar ausschließlich – Roma. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, welche Maßstäbe der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für mittelbare Diskriminierung entwickelt hat. 11.4.3.3.1  D. H./Tschechische Republik: Segregierte Schulen Auch für sein Grundsatzurteil D. H./Tschechische Republik450 zu ethnischer Segregation an Schulen brauchte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mehr als einen Versuch, um die erste Verurteilung wegen der mittelbaren Diskriminierung auszusprechen.451 Erst die Große Kammer bestätigte mit 13 gegen 4 Stimmen eine mittelbare Diskriminierung gemäß Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 1. Zusatzprotokoll (Recht auf Bildung).452 Die Zweite Sektion hatte im Jahr zuvor mit 6 zu 1 Stimmen befunden, dass die erforderliche Absicht zu rassischer Diskriminierung nicht nachgewiesen sei.453 Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine allgemeine Politik (policy) oder Maßnahme, die augenscheinlich neutral ist, eine unverhältnismäßige vorurteilshafte Wirkung (disproportionately prejudicial effect) für eine bestimmte Gruppe

 EGMR, Entsch. v. 06.01.2005, Nr. 58641/00 – Hoogendijk/Niederlande; die Beschwerdeführerin rügte eine Neuregelung für Zuschüsse bei Arbeitsunfähigkeit, wodurch überproportional mehr Frauen als Männer die Ansprüche auf Zuschüsse verloren hatten, in diesem Fall 3.300 Frauen (64,7 %) und 1.800 Männer (35,3 %). 450  EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./ Tschechische Republik. 451  Eingehend dazu mit rechtsvergleichendem Ansatz Goodwin, Taking on Racial Segregation: The European Court of Human Rigths at a Brown v. Board of Education Moment? (2009), 93; Goldston, Ending Racial Segregation in Schools: The Promise of D. H. (2008), 1; Hobcraft, Roma Children and Education in the Czech Republic: D. H. v. Czech Republic: Opening the Door to Indirect Discrimination Findings in Strasbourg? (2008), 245; Heyden/von Ungern-Sternberg, Ein Diskriminierungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 14 EMRK (2009), 81. 452  Art. 2 des 1. Zusatzprotokolls: „Niemandem darf das Recht auf Bildung verwehrt werden. Der Staat hat bei Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts übernommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, die Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen.“ 453  EGMR, Urt. v. 07.02.2006, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik; kritisch dazu Goodwin, D. H. and Others v. Czech Republic: A Major Set-Back for the Development of Non-­ Discrimination Norms in Europe (2006), 421. 449

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herbeiführt, ohne dass eine Diskriminierungsabsicht vorliegen muss.454 Die Große Kammer orientiert sich hierbei an den Definitionen, die der Gerichtshof der Europäischen Union entwickelt hat und die inzwischen Eingang in das unionale Sekundärrecht gefunden haben.455 So verweist die Große Kammer in D. H./Tschechische Republik als Hilfestellung auch auf die Definitionen der Rasserichtlinie456 sowie der ECRI-Empfehlung Nr. 7.457 Im Ausgangsverfahren hatten 18 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer gegen die Einschulung ihrer Kinder an Sonderschulen für Kinder mit geistigen Behinderungen geklagt. Die Zuweisung erfolgte durch die Lehrenden an der Regelschule mit dem Einverständnis der Eltern. Als Grundlage für die Zuweisung dienten die Ergebnisse einer standardisierten Prüfung der intellektuellen und psychologischen Fähigkeiten der Kinder. Aus den von den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern eingereichten Statistiken458 ging hervor, dass Kinder mit Roma-­ Herkunft lediglich 2,26 % der schulreifen Kinder in der Stadt Ostrava ausmachten, aber 56 % der Kinder in Sonderschulen. Nur 1,8 % der Nicht-Roma-Kinder besuchten eine Sonderschule, während 50,3  % der Roma-Kinder in einer Sonderschule eingeschult wurden. Die Wahrscheinlichkeit für ein Roma-Kind, einer Sonderschule zugewiesen zu werden, lag damit 27-mal höher als bei einem Nicht-Roma-Kind. Diese von den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern geltend gemachte de facto-rassische Segregation wurde auch von mehreren internationalen ­Ausschüssen und in menschenrechtlichen Berichten der ECRI und des European

 EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./ Tschechische Republik, Rn. 175, 184. 455  Dazu bereits in Teil II Abschn. 9.4.3.3.2. 456  Ausführlich dazu van den Bogaert, Roma Segregation in Education: Direct or Indirect Discrimination? An Analysis of the Parallels and Differences between Council Directive 2000/43/EC and Recent ECtHR Case Law on Roma Educational Matters (2011), 719, 732, die die RL 2000/43/EG als einen Katalysator für Art. 14 EMRK beschreibt. 457  Nach ECRI General Policy Recommendation Nr. 7 v. 13.12.2002 werden Rassismus sowie unmittelbare und mittelbare rassische Diskriminierung folgendermaßen definiert: „(a) ‚racism‘ shall mean the belief that a ground such as race, colour, language, religion, nationality or national or ethnic origin justifies contempt for a person or a group of persons, or the notion of superiority of a person or a group of persons. (b) ‚direct racial discrimination‘ shall mean any differential treatment based on a ground such as race, colour, language, religion, nationality or national or ethnic origin, which has no objective and reasonable justification. Differential treatment has no objective and reasonable justification if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. (c) ‚indirect racial discrimination‘ shall mean cases where an apparently neutral factor such as a provision, criterion or practice cannot be as easily complied with by, or disadvantages … persons belonging to a group designated by a ground such as race, colour, language, religion, nationality or national or ethnic origin, unless this factor has an objective and reasonable justification. This latter would be the case if it pursues a legitimate aim and if there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized.“ 458  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 190. 454

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Monitoring Center for Racism and Xenophobia459 seit Jahren bestätigt und beklagt.460 Die Große Kammer urteilte, dass die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Statistiken die starke Vermutung einer mittelbaren Diskriminierung überzeugend dargelegt hatten.461 Sie akzeptierte die vorgelegten Statistiken, obwohl diese unvollständig waren, da offizielle Statistiken (hier zur ethnischen Herkunft) fehlten. Für die Große Kammer stand außer Frage, dass die vorliegenden Statistiken einen dominanten Trend aufweisen.462 Der Vertragsstaat widersprach dieser Feststellung nicht; zudem wurde sie vom unabhängigen Ausschuss für Minderheiten der Tschechischen Republik bekräftigt. Das gesetzlich festgelegte Prüfungsverfahren463 für die Einschulung der Kinder in Sonderschulen habe augenscheinlich eine diskriminierende Wirkung, so der Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.464 In einem solchen Fall obliege es dem beklagten Vertragsstaat zu zeigen, dass diese Regelung objektiv und angemessen gerechtfertigt ist. Der Kläger hat damit bei Beweisschwierigkeiten die Diskriminierung lediglich prima facie zu beweisen.465 Nicht nur diese Beweislastumkehr macht dieses Urteil im Hinblick auf die mittelbare Diskriminierung wegweisend, sondern auch der strenge Prüfungsmaßstab. Nach der Großen Kammer müsse bei einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Rasse, Hautfarbe und ethnischen Herkunft das Kriterium der objektiven und angemessenen Rechtfertigung so strikt wie möglich ausgelegt werden.466 Hier differenziert die Große Kammer nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung, weshalb im Umkehrschluss anzunehmen ist, dass auch die mittelbare rassische Diskriminierung nur selten zu rechtfertigen ist.467 In seinem späteren Urteil  Das European Monitoring Center for Racism and Xenophobie (EUMC) ist die Vorgängerin der Agentur der Europäischen Union für Grundrechte; siehe oben Teil II Abschn. 9.4.4. 460  Vgl. EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 192 m. w. N. 461  Ebd., Rn. 191–195. 462  Ebd., Rn. 191. 463  Auch im Fall Ricci v. DeStefano des US Supreme Court, Urt. v. 29.06.2009 – Ricci v. DeSteffano, 557 U.  S. 557 (2009) handelte es sich um eine mögliche diskriminierende Wirkung von Prüfungsergebnissen. Weil zu den besten zwanzig Kandidaten 19 Weiße und ein Latino zählten, aber kein Schwarzer die Prüfung bestanden hatte, ließen die zuständigen Behörden die Prüfungsergebnisse unberücksichtigt. Die Stadt New Haven nahm eine diskriminierende Wirkung der Prüfung an und wollte Klagen seitens schwarzer Mitarbeiter vermeiden. Für den Supreme Court stellte die behördliche Annulierung eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Gleichheitsklausel des 14th Amendment sowie des Titel VII des Civil Rights Act dar. 464  EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 –Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 195. 465  So bereits in EGMR, Entsch. v. 06.01.2005, Nr. 58641/00 – Hoogendijk/Niederlande. 466  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 196. 467  Vgl. auch EGMR, Urt. 25.03.2014, Nr. 38590/10 – Biao/Dänemark, Sondervotum Sajó, Vučinić, Kūris, Rn. 9, wo die abweichenden Richter der Meinung sind, dass für die bewiesene, mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen und nationalen Herkunft schlicht keine Rechtfertigung in Frage kommen kann. 459

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in der Rechtssache Oršuš u. a./Kroatien468 stellte die Große Kammer klar, dass für rassische Diskriminierung nur schwerwiegende Gründe (weighty reasons) als Rechtfertigung angenommen werden können. Im vorliegenden Fall räumte die Große Kammer ein, dass es zwar legitim sei, den besonderen Bedürfnissen von Roma-Kindern durch Zuweisungen an Sonderschulen entgegenzukommen, jedoch sei es statistisch unübersehbar, dass das Prüfungssystem zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung führe.469 Die Prüfungskriterien seien voreingenommen und bei der Analyse der Prüfungsergebnisse wurde die spezifische Situation der Roma-Kinder nicht berücksichtigt, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Neben der Ungeeignetheit der standardisierten Prüfung war die Gewichtung der elterlichen Zustimmung zur Versetzung in die Sonderschule ein Streitpunkt, der in den 4 Sondervoten470 und in der Literatur471 heftig kritisiert wurde. Die Mehrheitsmeinung setzte sich über die erteilte elterliche Zustimmung hinweg, weil dies auf einen Verzicht auf das Recht in Art. 14 EMRK hinauslaufen würde. Im Hinblick auf die fundamentale Bedeutung des Verbots der rassischen Diskriminierung kann nicht auf das Diskriminierungsverbot verzichtet werden, auch nicht durch elterliche Einwilligung.472 Die Große Kammer ist nur unter strikten Bedingungen bereit, einen Verzicht auf ein Konventionsrecht anzunehmen: Nur wenn die Betroffenen unmissverständlich über die Tatsachen und Folgen unterrichtet würden.473 Dies sei im Ausgangsverfahren  – und wie von der Regierung eingeräumt  – allerdings nicht erfolgt.474 Die Große Kammer hielt weiterhin fest, dass die Roma-Eltern zu einer benachteiligten, verletzlichen475 und sogenannten bildungsfernen sozialen Gruppe gehören, die kaum in der Lage sei, die ganze Situation und die Folgen ihrer Zustimmung abzuwägen.476 Außerdem stünden die Eltern vor einem Dilemma: Sie hätten die Wahl, entweder zwischen einer schlecht ausgestatteten Regelschule, die nicht in der Lage wäre, den besonderen Bedürfnissen der Romakinder entgegenzukommen

 EGMR, Urt. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien, Rn. 149.  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 208. 470  Ebd., die Sondervoten von Zupančič, Jungwiert, Borrego Borrego und Šikuto. 471  Heyden/von Ungern-Sternberg, Ein Diskriminierungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 14 EMRK (2009), 81, 82 f.; Dubout, L’interdiction des discriminations indirectes par la Cour européenne des droits de l’homme: renovation ou revolution? (2008), 821, 822. 472  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 204; nach der Mehrheitsmeinung stünde ein Verzicht auf Art. 14 EMRK zudem im Widerspruch mit dem wichtigen öffentlichen Interesse der Bekämpfung der rassischen Diskriminierung. 473  EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 202 m. w. N. 474  Ebd., Rn. 204. 475  Zum Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“, sogleich in Teil II Abschn. 11.4.3.4. 476  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 203. 468 469

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und in der sie isoliert und ausgegrenzt würden, und einer Sonderschule für geistig Behinderte, in der ihre Kinder in einem abgeschotteten Raum aufwüchsen. Vor diesem Hintergrund kam die Große Kammer ohne Einzelfallprüfung477 zu dem Ergebnis, dass die Verletzung des Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 2 1. ZP bei allen 18 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern vorliege, da diese diskriminierende Bildungspolitik notwendigerweise alle Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Roma-Herkunft betreffe.478 Auch die Tatsache, dass die Tschechische Republik zu den wenigen Staaten gehöre, die sich tatsächlich um eine integrative Bildungspolitik für die Roma Kinder bemühen, hat die Große Kammer nicht zu einer anderen Beurteilung geführt.479 11.4.3.3.2  Oršuš u. a./Kroatien: Segregierte Klassen Während sich D.  H./Tschechische Republik auf die Segregation zwischen unterschiedlichen Schulen bezog, handelte es sich in Oršuš u.  a./Kroatien480 um eine Zuweisung von Kindern mit Roma-Herkunft in segregierte Klassen innerhalb einer Schule. Auch hier bedurfte es einer Intervention der Großen Kammer, die mit 9 gegen 8 Stimmen die einstimmig abweisende Kammerentscheidung481 aufhob. Insgesamt 18 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer rügten die Zuweisung zu einer Klasse, die nur aus Roma-Kindern bestand. In Schule P waren 17 der 47 Roma-Kinder einer „Roma-Klasse“ zugewiesen worden, während die restlichen 30 Roma-Kinder in gemischten Klassen untergebracht waren. In dieser Schule waren nur 10 % der 463 Kinder Roma, von denen lediglich 36 % einer „Roma-Klasse“ zugewiesen wurden. Die Schule M dagegen zählte 445 Kinder, von denen 194 oder 44 % Roma-Kinder waren. Unter ihnen besuchten nur 52 Kinder die gemischten Klassen; die restlichen 142 Kinder, 73 % der Roma-Kinder, besuchten die „Roma-­ Klassen“. Die Große Kammer erblickte in diesen Zahlen keinen Prima-facie-Beweis für eine mittelbare Diskriminierung.482 Sie verwies dennoch auf ihre D. H.-Rechtsprechung, laut welcher die Annahme einer indirekten Diskriminierung auch ohne statistische Daten erfolgen kann, ebenso wenig muss eine Diskriminierungsabsicht

 Kritisch zum Spannungsverhältnis der Einzelfallprüfung zu statistischer Diskriminierung: Britz (2008): Einzelfallgerechtigkeit versus Generalisierung. Verfassungsrechtliche Grenzen statistischer Diskriminierung, insbes. 68 ff. und 140 ff. 478  In diesem Punkt sehr kritisch Heyden/von Ungern-Sternberg, Ein Diskriminierungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 14 EMRK (2009), 81, 82. 479  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 205–208. 480  EGMR (GK), Urt. v. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien, Rn. 147 f. 481  EGMR, Urt. v. 17.07.2008, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien. 482  EGMR (GK), Urt. v. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien, Rn. 152. 477

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vorliegen.483 Gestützt auf Berichte der ECRI und des Menschenrechtskommissars zur Situation von Roma in Kroatien kam die Große Kammer zu dem Schluss, dass die Roma im Bildungssystem systematisch mit Vorurteilen seitens der kroatischen Eltern und mit Ausgrenzungen konfrontiert werden.484 Nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt die Große Kammer zum Ergebnis, dass die Schulpolitik der segregierten Klassen offensichtlich nicht geeignet ist, um das Ziel der Sprachförderung und Integration zu erreichen, insofern liegt im vorliegenden Fall eine nicht zu rechtfertigende mittelbare ethnische Diskriminierung vor.485 Dass es ein legitimes Ziel ist, Kinder mit besonderen Sprachbedürfnissen vorübergehend zu trennen, um den Sprachdefiziten entgegenzukommen, wird seitens der Mehrheitsmeinung nicht angezweifelt.486 Im Rahmen einer solchen Maßnahme müsse aber eine baldige Überführung in die Regelklassen das Ziel sein. Angesichts dessen bemängelte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass es im vorliegenden Fall an einem effektiven und angemessenen Prüfungsverfahren zur Korrektur der unverhältnismäßigen Wirkung auf Roma-Kinder fehle. Außerdem stellt die Große Kammer fest, dass keine effektiven Maßnahmen getroffen wurden, um den Sprachdefiziten nach der Trennung der Klassen entgegenzuwirken.487 Weder gab es ein transparentes Verfahren zur Prüfung der Sprachkenntnisse noch eine regulierte Möglichkeit, in eine Regelklasse versetzt zu werden. Dazu komme, dass die getrennten Klassen auch hinsichtlich des Curriculums benachteiligt wurden. 11.4.3.3.3  Sampanis u. a./Griechenland: Vorbereitungsklassen als Segregation Der Fall Sampanis u. a./Griechenland488 (2008) liegt in der Zeit zwischen D. H. und Oršuš. Nachdem eine Schule einer Gruppe von Roma-Kindern die Aufnahme verweigert hatte, ließ sie schließlich für alle neu aufzunehmenden Roma-Kinder drei besondere Klassen in einem von der Schule 5 km entfernten Gebäude einrichten. Hintergrund waren massive Proteste von griechischen Eltern gegen eine Aufnahme der Roma-Kinder. Bereits in diesen Tatsachen sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine starke Vermutung der Diskriminierung, die seitens der Behörden rechtfertigungsbedürftig sei.489 Die Klassen wurden zwar durch die Schulbehörden als Vorbereitungsklassen bezeichnet, jedoch ließ sich der Europäische  Vgl. EGMR (GK), Urt. v. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt u. a./Tschechische Republik, Rn. 188. 484  Dazu auch Danisi, How far Can the European Court of Human Rights Go in the Fight against Discrimination? Defining New Sstandards in its Nondiscrimination Jurisprudence (2011), 793, insbes. 795 ff. 485  EGMR (GK), Urt. v. 16.03.2010, Nr. 15766/03 – Oršuš u. a./Kroatien, Rn. 184. 486  Vgl. ebd., Rn. 157. 487  Ebd., Rn. 172–175. 488  EGMR, Urt. v. 05.06.2008, Nr. 32526/05 – Sampanis/Griechenland. 489  Ebd., Rn. 82 f. 483

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Gerichtshof für Menschenrechte hiervon besonders im Hinblick auf die sich widersprechenden „beliebigen“490 Begründungen nicht überzeugen. Auch hier war keinerlei Programm zu erkennen, das diese Kinder auf die Regelklasse vorbereiten sollte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah hierin richtigerweise eine nicht zu rechtfertigende mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft.491 Fraglich ist jedoch, ob es sich im vorliegenden Fall strikt genommen um eine mittelbare Diskriminierung gehandelt hat. Schließlich wurde erst auf Druck der Elternschaft die bewusste schulische Entscheidung getroffen, alle Schülerinnen und Schüler mit Roma-Herkunft von den anderen Kindern zu trennen. In diesem Fall fehlt es mit anderen Worten an einer augenscheinlich neutralen Maßnahme oder Politik, die gerade für eine mittelbare Diskriminierung begründend ist. In der Literatur492 wurde daher zu Recht kritisiert, dass es sich hier dogmatisch vielmehr um eine unmittelbare Diskriminierung handelt. Richtigerweise verweist van den Bogaert493 auf die Tatsache, dass die angeblichen Sprachdefizite der Kinder mit Roma-­ Herkunft erst vor dem Gerichtshof geltend gemacht wurden; an keiner Stelle wurde dieses Argument auf der nationalen Ebene eingesetzt. Van den Bogaert494 ist auch insofern zuzustimmen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Oršuš und Sampanis die Gelegenheit versäumt hat, grundsätzlich zu Segregation Stellung zu nehmen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hätte im Lichte des Art. 3 ICERD feststellen können, dass Segregation an sich eine Form der strukturellen Diskriminierung darstelle, welche unter keinen Umständen zu rechtfertigen sei, so van den Bogaert. Dieser Fall wurde vier Jahre später wieder beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängig. In der Rechtssache Sampani u.  a./Griechenland495 (2012) machte eine Gruppe von 38 Eltern gegenüber derselben Schulbehörde erneut eine Verletzung von Art. 14 i. V. m. Art. 2 1. Zusatzprotokoll geltend. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte urteilte, dass trotz der Bemühungen der Schulbehörden, etwa durch Gründung einer neuen Schule, keine wesentliche Verbesserung gegenüber den diskriminierenden Praxen, die dem Vorgängerfall zu Grunde lagen, zu beobachten sei.496 Es existiere daher der Anfangsbeweis (comencement de preuve) einer diskriminierenden Praxis an diesen Schulen; es be-

 Ebd., Rn. 88.  Ebd., Rn. 96. 492  So Möschel, Is the European Court of Human Rights’ Case Law on Anti-Roma Violence Beyond Reasonable Doubt (2012), 479, 505; ebenso van den Bogaert, Roma Segregation in Education: Direct or Indirect Discrimination? An Analysis of the Parallels and Differences between Council Directive 2000/43/EC and Recent ECtHR Case Law on Roma Educational Matters (2011), 719, 738 f. 493  Ebd., 719, 738–740, 749 f. 494  Ebd., 719, 734, die diese verpasste Chance besonders im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des D. H.-Urteils bemängelt. 495  EGMR, Urt. v. 11.12.2012, Nr. 59608/09 – Sampani u. a./Griechenland. 496  Ebd., Rn. 102–105. 490 491

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dürfe auch keiner Einzelfallprüfung, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.497 Die Schulbehörden hätten es verpasst, wirksame Maßnahmen zu treffen, um die Einschulung und Bildung der Roma-Kinder zu gewährleisten. Damit seien sie der notwendigen besonderen Sorgfalt, die gegenüber einer solchen benachteiligten Gruppe zu zeigen sei, nicht nachgekommen. Schließlich hätten die Schulbehörden keinerlei schwerwiegende Rechtfertigungsgründe für diese Praxen anführen können. Wie im Vorläuferfall scheint es auch hier höchst fragwürdig, ob es sich um eine mittelbare Diskriminierung handelte.498 Eine Einzelfallprüfung hätte bei einigen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, denen die Aufnahme an einer nicht segregierten Schule trotz der Erfüllung der Bedingungen schlicht verwehrt wurde, jedenfalls eine unmittelbare Diskriminierung ergeben.499 11.4.3.3.4  Horváth und Kiss/Ungarn: Sonderschulen In Horváth und Kiss500 (2013) wurden die systematischen Fehldiagnosen und anschließenden Zuweisungen von Roma-Kindern auf Sonderschulen für Kinder mit geistiger Behinderung gerügt. In einer Sonderschule der ungarischen Stadt Nyíregyháza waren im Jahr 2007 bis zur Hälfte der aufgenommenen Schüler Roma, obwohl nur 8,7  % der Gesamtheit der Grundschulkinder dieser Stadt Roma waren.501 Aufgrund der aussagekräftigen Statistiken attestierte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine mittelbare Diskriminierung, die von Ungarn nicht gerechtfertigt werden konnte, wodurch eine Verletzung von Art.  14 i.  V.  m Art. 2 1. Zusatzprotokoll vorlag.502 Wenngleich nicht Entscheidungsgegenstand, befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die IQ-Tests für „culturally biased“.503 Auch hier ist zweifelhaft, ob es sich tatsächlich um eine mittelbare Diskriminierung handelt. So hatten auch die Beschwerdeführer in Anlehnung an Zarb Adami/ Malta504 vergeblich argumentiert, dass nur die Roma-Kinder von Fehldiagnosen betroffen wären, weshalb hier eine de facto unmittelbare Diskriminierung vorliege.505 Die mittelbare Diskriminierung ist nicht zu verwechseln mit der  Ebd., Rn. 89, 102.  Die Große Kammer macht lediglich bei der Entschädigungsprüfung explizit deutlich, dass es sich um eine mittelbare Diskriminierung handele, vgl. EGMR, Urt. v. 11.12.2012, Nr. 59608/09 – Sampani u. a./Griechenland, Rn. 117. 499  EGMR, Urt. v. 11.12.2012, Nr. 59608/09 – Sampani u. a./Griechenland, Rn. 9, 102. 500  EGMR, Urt. v. 29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn. 501  Ebd., Rn. 4. 502  Ebd., Rn. 127–129. 503  Ebd., Rn. 119. 504  EGMR, Urt. v. 20.06.2006, Nr. 17209/02 – Zarb Adami/Malta. 505  EGMR, Urt. v. 29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn, Rn. 91. 497 498

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Diskriminierung, die in einem sogenannten de facto-Zustand begründet sein kann.506 Bei Letzterem geht es lediglich um eine in der Praxis weit verbreitete, unmittelbare Diskriminierung, die erst aufgrund von aussagekräftigen Statistiken ersichtlich wird und bei der die Ungleichbehandlung unmittelbar an das Diskriminierungsmerkmal anknüpft.507 Die große Bedeutung dieses Urteils liegt in der Einführung von positiven Verpflichtungen, Diskriminierung im Schulbereich zu beseitigen.508 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte spricht in diesem Zusammenhang von „positive obligations of the State to undo a history of racial segregation in special schools“.509 Dies ist insbesondere dann zwingend, wenn eine Gruppe, die eine Geschichte der Diskriminierungserfahrungen aufweist, noch heute darunter leidet.510 Diesem Befund kann im Hinblick auf die in Abschn. 3.2 herausgearbeitete Erkenntnis, dass heutige diskriminierende Praxen sich auf eine lange Tradititon von rassistischen Ausgrenzungen zurückverfolgen lassen, nur zugestimmt werden. Diese Verpflichtung entspricht der positiven Verpflichtung zur Ergreifung positiver Maßnahmen der Art. 2 Abs. 2 ICERD und Art. 3 ICERD, die Segregation untersagen. 11.4.3.3.5  Zwischenergebnis Die diskutierten Fälle haben gezeigt, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte neben den offensichtlichen und krassen Fällen von institutionellem Rassismus (vgl. oben) auch eine hohe Sensibilität für subtilere rassistische Praxen, etwa im Bildungsbereich, entwickelt hat. Dies treibt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sogar so weit, dass er in dogmatisch bedenklicher Weise bereit ist, in einigen Fällen auch ohne eine Einzelfallprüfung eine mittelbare Diskriminierung anzunehmen. Das Grundsatzurteil D. H./Tschechische Republik hat den Verdienst, die erste dogmatische Grundlage für mittelbare Diskriminierung zu bieten. Mit den strengen Rechtfertigungsanforderungen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hier einen anspruchsvollen Prüfungsmaßstab festge So aber Dembour (2009): In the Name of the Rule of Law, 202, Fn. 18; zur Problematik der Differenzierung zwischen unmittelbarer verdeckter und mittelbarer Diskriminierung, siehe auch die Schlussanträge von Generalanwältin Eleanor Sharpston, C-73/08  – Bressol u.  a., Slg.  2010 I-2735; ausführlich dazu in Teil II Abschn. 10.3.2.2.4. 507  Vgl. EGMR, Urt. v. 20.06.2006, Nr. 17209/02 – Zarb Adami/Malta, Rn. 61, wo faktisch fast ausschließlich Männer zum Geschworenendienst herangezogen wurden. Anders als der bekannte Fall EGMR, Urt. v. 18.07.1994, Nr. 13580/88 – Karlheinz Schmidt/Deutschland, zur baden-württembergischen, gesetzlich festgelegten Feuerwehrpflicht und -abgabe erfolgte die Ungleichbehandlung in Zarb Adami durch eine sehr weit verbreitete diskriminierende Praxis auf Verwaltungsebene; dazu auch Heyden/von Ungern-Sternberg, Ein Diskriminierungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 14 EMRK (2009), 81, 82, Fn. 8. 508  Dazu ausführlich oben in Teil II Abschn. 10.4.3. 509  EGMR, Urt. v. 29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn, Rn. 127. 510  Ebd., Rn. 104, 119. 506

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legt. Dieser Fall hat darüber hinaus gezeigt, welche entscheidende Rolle den unterstützenden internationalen Berichten und Statistiken zukommen kann. Trotzdem wäre es dogmatisch sicherer gewesen, nicht auf eine Einzelfallprüfung zu verzichten. Die Fälle Oršuš und Sampanis wirken in dogmatischer Hinsicht noch unbefriedigender, weil es – im Gegensatz zu D. H. und teilweise zu Horváth und Kiss – hier äußert zweifelhaft erscheint, ob es sich überhaupt um mittelbare Diskriminierungen handelt. Diese Fälle sind vielmehr gute Beispiele für eine verdeckte unmittelbare als für eine mittelbare Diskriminierung, denn hier wurden die unzureichenden Sprachkenntnisse und standardisierten Eignungstests augenscheinlich als Vorwand eingesetzt. Mit der Auferlegung der positiven Verpflichtung im Bildungsbereich, positive Maßnahmen zu verabschieden, zeigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Horváth und Kiss seine Entschlossenheit, institutionelle Diskriminierungspraxen zu bekämpfen, wenngleich hier kein Bezug zur Antirassismuskonvention hergestellt wird. Insgesamt stellen diese Urteile einen wesentlichen Schritt in der Bekämpfung von rassischer bzw. ethnischer Diskriminierung besonders im Bildungsbereich dar. 11.4.3.4  „Verletzliche Gruppe“ als Diskriminierungstatbestand In Abschn. 2.3 wurde verdeutlicht, dass es für eine adäquate Rassismusanalyse erforderlich ist, Rassismus im Hinblick auf die betroffenen Gruppen zu pluralisieren. Auf diese Weise kann rassische Diskriminierung, die sich bei unterschiedlichen betroffenen Gruppen unterschiedlich manifestiert, wirksamer bekämpft werden. Von dieser Annahme scheint auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in den Roma-Fällen auszugehen, wenn er wiederholt die besondere Verletzlichkeit der Roma betont.511 Der Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“,512 den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aus Art. 14 EMRK entwickelt hat, wird in diesem Abschnitt näher untersucht. Unübersehbar ist die Tatsache, dass die Rechtsprechung zu rassischer bzw. ethnischer Diskriminierung praktisch ausschließlich aufgrund von Roma-Fällen entwickelt wurde. Die Kasuistik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt somit die Ergebnisse des vorangegangenen Teils:

 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat das Konzept der „verletzlichen Gruppen“ inzwischen auch auf andere Gruppen ausgedehnt; vgl. EGMR, Urt. v. 20.05.2010, Nr. 38832/06 – Alajos Kiss/Ungarn, Rn. 42, für Menschen mit mentaler Behinderung; EGMR, Urt. v. 23.02.2016, Nr.  51500/08  – Çam/Türkei, Rn.  67, für Menschen mit Sehbehinderung; EGMR (GK), Urt. v. 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M. S. S./Belgien und Griechenland, Rn. 251, für Asylbewerberinnen und -bewerber; EGMR, Urt. v. 10.03.2011, Nr. 2700/10 – Kiyutin/Russland, Rn. 63, für Menschen mit HIV. 512  Eine bejahende, kritische Darstellung zur Entwicklung dieses Konzepts bieten Peroni/Timmer, Vulnerable Groups: The Promise of an Emergent Concept in European Human Rights Convention Law (2013), 1056; zum Konzept der „vulnerability“ im Völkerrecht, siehe auch Morawa, Vulnerability as a Concept of International Human Rights Law (2003), 139. 511

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Nicht nur in Deutschland,513 sondern auch europaweit514 stellen die Roma eine äußerst verletzliche ethnische Gruppe dar.515 11.4.3.4.1  Chapman/Vereinigtes Königreich: Roma als verletzliche Gruppe Erstmalig wurde das Kriterium der besonderen Verletzlichkeit der Roma 2001 in Chapman/Vereinigtes Königreich516 eingeführt. Die Große Kammer hielt fest, dass die Roma eine besonders verletzliche Gruppe darstellen und dass bei der Prüfung einer möglichen Verletzung von Konventionsrechten besondere Sorgfalt geboten sei.517 Außerdem schließe das Kriterium der besonderen Verletzlichkeit positive Verpflichtungen für die Vertragsstaaten ein, die den besonderen Bedürfnissen einer verletzlichen Gruppe entgegenkommen müssten, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.518 In Chapman ging es um die mobile Lebensweise einer Frau mit Roma-Herkunft, die seit Jahren mit restriktiven Maßnahmen gegen die Stationierung ihres Wohnwagens an unterschiedlichen Ortschaften konfrontiert wurde. Mit umweltpolitischen Begründungen wurde ihr schließlich auch die Stationierung des Wohnwagens auf ihrem neu erworbenen Grundstück in einem Grüngürtel behördlich untersagt. Die Große Kammer stimmte der Begründung zu und erklärte die Maßnahme für angemessen, wofür sie durch das 7-stimmige Sondervotum519 stark kritisiert wurde. Das Sondervotum hob insbesondere die Inkonsistenz zwischen der Annahme der besonderen Verletzlichkeit und des besonderen Schutzes für Roma einerseits und die Ge Die Diskriminierung von Roma ist inzwischen auch auf den höchsten Ebenen der deutschen Politik angekommen. So hat Bundespräsident Joachim Gauck in einem Interview zum Thema Einwanderung in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung v. 24.01.2014 zum Ausdruck gebracht, dass die Roma leider „noch immer eine diskriminierte Minderheit in Europa“ seien und dass dieses Problem diskutiert werden müsse: http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/gauck-im-intervieweinwanderung-tut-diesem-land-gut-12766570.html. Zugegriffen am 26.02.2019. 514  So bestätigte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zum Beispiel in EGMR, Urt. v. 29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn, Rn. 115, dass die fehlerhafte Zuweisung von Roma-Kindern in Sonderschulen eine lange Tradition in Europa aufzeigt („the misplacement of Roma children in special schools has a long history across Europe“). 515  Auch auf unionaler Ebene ist eine besondere Sensibilität gegenüber der Diskriminierung von Roma entwickelt worden. So hat der Rat der Europäischen Union am 9. Dezember 2013 die Empfehlung für wirksame Maßnahmen zur Integration der Roma in den Mitgliedstaaten angenommen. Die Empfehlung enthält Leitlinien für gezielte Maßnahmen, um die Integration der Roma zu beschleunigen sowie eine rasche Beseitigung diskriminierender Strukturen in den Bereichen Bildung, Beschäftigung, Gesundheitsfürsorge und Wohnwesen. Vgl. auch bereits früh ECRI, General Policy Recommendation No.  3: Combating Racism and Intolerance against Roma/Gypsies v. 06.03.1998. 516  EGMR (GK), Urt. v. 18.01.2001, Nr. 27238/95 – Chapman/Vereinigtes Königreich. 517  Ebd., Rn. 96. 518  Ebd. 519  Ebd., Sondervotum Ridruejo, Bonello, Tulkens, Strážnická, Lorenzen, Fischbach und Casadevall. 513

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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wichtung von nicht-zwingenden umweltrechtlichen Gründen andererseits hervor.520 Diese Entscheidung verfestige ironischerweise nur die Verletzlichkeit dieser Gruppe, so der Befund des Sondervotums.521 Erst 2007, mit D. H./Tschechische Republik522 und Oršuš/Kroatien,523 bekam der Tatbestand der „verletzlichen Gruppe“ eine entscheidende Gewichtung. Die Standardformel wurde in diesen Urteilen zudem um eine historisch-kontextualisierende Feststellung erweitert. Die besondere Verletzlichkeit der Roma sei das Ergebnis der „turbulent history and constant uprooting“.524 Der Betonung dieses historischen Hintergrunds der Diskriminierung von Roma kann nur zugestimmt werden. Wie bereits oben525 ausführlich dargelegt, gehen die heutigen Formen von rassischen Diskriminierungen auf historische und konkrete Erfahrungen zurück, die durch tradiertes rassistisches Wissen und Praxen weiter perpetuiert werden. Für eine wirkungsvolle Anwendung des Antidiskriminierungsrechts ist es deshalb entscheidend und geboten, rassische Diskriminierung stets auch in ihrer historischen Traditionslinie zu erfassen und einen konkreten Fall vor dem Hintergrund der historischen und aktuellen Realität zu beurteilen. 11.4.3.4.2  V. C./Slowakei: Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-Herkunft Genau dieses Versprechen hat aber der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereits 2011 in einem anderen, gravierenden Fall zur Roma-Diskriminierung nicht eingelöst. Im Fall V. C./Slowakei526 wurde eine Frau mit Roma-Herkunft seitens der Ärzte in einem staatlichen Krankenhaus während eines Kaiserschnitts ohne angemessene Auskunft überredet, einer Sterilisierung zuzustimmen. Zwar verurteilte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diese Praxis als Zwangssterilisierung aufgrund von Art. 3 und 8 EMRK, setzte sich aber mit der Frage einer möglichen unmittelbaren rassischen bzw. ethnischen Diskriminierung nicht auseinander. Dabei berücksichtigte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar die Verletzlichkeit der Frauen mit Roma-Herkunft, allerdings nur um daraus zu folgern, dass der Vertragsstaat lediglich seine positiven Verpflichtungen aus dem in Art. 8 EMRK gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nicht nachgekommen sei.527 Für die Annahme einer Diskriminierung aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft, so der Europäische Gerichtshof für ­Menschenrechte,  Ebd., Sondervotum, Rn. 3.  Ebd., Sondervotum Ridruejo, Bonello, Tulkens, Strážnická, Lorenzen, Fischbach und Casadevall, Rn. 1–4. 522  Dazu Teil II Abschn. 11.4.3.3.1. 523  Dazu weiters Teil II Abschn. 11.4.3.3.2. 524  EGMR (GK), Urt. v.  13.11.2007, Nr.  57325/00  – Das heißt u.  a./Tschechische Republik, Rn. 182. 525  Zur Diskriminierung von Sinti und Roma in europäischer und deutscher Geschichte 2.4.4. 526  EGMR, Urt. v. 08.09.2011, Nr. 18968/07 – V. C./Slowakei. 527  Ebd., Rn. 179. 520 521

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

fehle es an der Absicht zu diskriminieren; jedenfalls lasse sich keine allgemeine rassisch diskriminierende Politik erkennen.528 An dieser Linie hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch in der Folgerechtsprechung zur Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-Herkunft fest.529 Der bosnischen Richterin Mijovic zufolge verfehlte diese Entscheidung somit den Kern des Sachverhalts: Die Zwangssterilisierung erfolgte, weil die Klägerin eine zwanzigjährige Frau mit Roma-Herkunft war, hierfür gebe es hinreichende Indizien. Tatsächlich wurde in ihrer Patientenakte „Patientin ist Roma-Herkunft“ vermerkt. Daneben enthielten die periodischen Berichte der ECRI, des UN-­ Menschenrechtskommissars und des CEDAW-Ausschusses ausführliche Informationen darüber, dass die Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-Herkunft in der Slowakei kein Einzelphänomen darstelle.530 Die Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-Herkunft sei auch in der kommunistischen Ära (z. B. Sterilisierungsverordnung v. 1972) Praxis gewesen.531 Hierauf kam auch Mijovics Sondervotum zurück, das die besondere Verletzlichkeit dieser spezifischen Gruppe der Frauen mit Roma-Herkunft untermauerte. Schließlich sei auch die Tatsache, dass während der Verhandlungen mehrere Fälle zur Zwangssterilisierung von Frauen mit Roma-­ Herkunft beim Gerichtshof anhängig waren, ein hinreichend starker Hinweis dafür gewesen, das Kriterium der besonderen Verletzlichkeit dieser Frauen hier nicht unberücksichtigt zu lassen. Damit manövriert sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ein Spannungsverhältnis, in dem das Bekenntnis zur Bekämpfung von Diskriminierungen von Roma durch das Kriterium der Absicht abgeschwächt zu werden droht und damit nicht konsequent verfolgt wird. Wie oben dargestellt, führt auch die inkonsequente532 Anwendung des Kriteriums des beyond reasonable doubt nicht nur zu einer inkonsistenen Rechtsprechung, besonders im Bereich der exzessiven Anwendung von Polizeigewalt, sondern auch zu einer Verdrängung des Kriteriums der „verletzlichen Gruppe“. Festzuhalten bleibt, dass aus dem Tatbestand der besonderen Verletzlichkeit zum einen eine strengere Prüfungspflicht einer möglichen Verletzung eines Konventionsrechts folgt. Zum anderen ist das Diskriminierungsverbot aufgrund der Rasse bzw. ethnischen Herkunft heranzuziehen, sobald Indizien dafür vorliegen, dass es sich um eine verletztliche Gruppe handelt. In Kiyutin/Russland533 hat der ­Europäische  Ebd., Rn. 176–180.  Vgl. EGMR, Urt. v.  12.06.2012, Nr.  29518/10  – N.  B./Slowakei; EGMR, Urt v.  13.11.2012, Nr. 15966/04 – I. G. u. a./Slowakei, siehe auch Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, Fn. 71 m. w. N. 530  Ausführlich zu den internationalen Berichten, EGMR, Urt. v. 08.09.2011, Nr. 18968/07 – V. C./ Slowakei, Rn. 76–86; dazu auch Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 896. 531  Einen kurzen historischen Überblick bieten Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 894–898. 532  So Möschel, Is the European Court of Human Rights’ Case Law on Anti-Roma Violence Beyond Reasonable Doubt? (2012), 479. 533  EGMR, Urt. v. 10.03.2011, Nr. 2700/10 – Kiyutin/Russland, Rn. 63. 528 529

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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Gerichtshof für Menschenrechte die „strenge Prüfungspflicht“ konturiert und klargestellt, dass diese eine wesentliche Verengung des Ermessenspielraums der Nationalstaaten nach sich zieht und bei einer Ungleichbehandlung sehr strenge Rechtfertigungsanforderungen zu stellen sind. 11.4.3.4.3  Aksu/Türkei: Betroffenheit bei rassistischen wissenschaftlichen Veröffentlichungen Mit dem Kriterium der besonderen Verletzlichkeit hängt auch das Kriterium der allgemeinen Betroffenheit nach Art. 34 EMRK zusammen. Nach dieser Vorschrift muss für eine Individualbeschwerde der oder die Betroffene persönlich in seinen oder ihren Rechten verletzt sein. Jedoch darf dieser Tatbestand nach der ständigen534 Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht zu streng ausgelegt werden und stellt insbesondere ein autonomes Konzept unabhängig von nationalen Betroffenheitsanforderungen dar. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte urteilte in Aksu/Türkei,535 dass Herr Aksu gegen eine wissenschaftliche Veröffentlichung und mehrere Wörterbucheinträge mit diskriminierendem bzw. verletzendem Charakter Individualbeschwerde einlegen könne. Zwar war Herr Aksu nicht direkt betroffen, aber als Angehöriger der Gruppe der Roma erfülle er die Voraussetzung des ausreichenden direkten Zusammenhangs zwischen einem Beschwerdeführer und der von ihm gerügten Verletzung.536 Mit Aksu/Türkei steht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit im Einklang mit der Feryn-Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach die öffentliche Aussage eines Arbeitgebers, „er werde keine Marokkaner einstellen“ eine unmittelbare Diskriminierung gemäß Art.  2 Abs.  2 lit. a der Richtlinie 2000/43/EG darstelle, ohne dass konkrete Betroffene vorhanden sein müssen.537 In der Sache entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aller­ iskriminierung dings mit 4 gegen 3 Stimmen, dass die relevanten Passagen538 keine D  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 15.03.2012, Nr. 4149/04 – Aksu/Türkei, Rn. 51 f., m. w. N.  Ebd., Rn. 54. 536  Ebd., Rn. 32–34. 537  EuGH, Urt. v. 10.07.2008, C-54/07 – Feryn, Slg. 2008 I-5187; siehe Teil II Abschn. 9.4.3.3.1. 538  Folgende Stellen im Buch wurden gerügt: „who make a living from pick-pocketing, stealing and selling narcotics“; „[t]he Gypsies of the central district of Ankara earn their living from stealing, begging … zercilik (robbing jewellery stores)“; „sorcery“ is listed as one of the „most striking characteristics“ of the Roma group concerned. Folgende Einträge im Wörterbuch wurden gerügt: 534 535

„Gypsy“(çingene): (metaphorically) stingy; „Gypsyness“(çingenelik) (metaphorically): stinginess, greediness; „Becoming a Gypsy“ (Çingeneleşmek): displaying stingy behaviour; „Gypsyʼs debt“ (Çingene borcu): an unimportant debt; „Gypsy plays Kurd dances“ (Çingene çalar Kürt oynar): a place where there is a lot of commotion and noise;

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

im Sinne des Art. 14 EMRK darstellen, auch wenn sie für sich genommen diskriminierend und beleidigend wirken.539 Denn in einer Gesamtbetrachtung handle es sich um ein wissenschaftliches Buch, bei dem sich eine Beleidigungs- oder Diskriminierungsabsicht oder Böswilligkeit (bad faith) nicht feststellen lasse.540 Was die Wörterbucheinträge angeht, befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass aufgrund der Tatsache, dass die Einträge mit dem Zusatz „metaphorisch“ kommentiert waren, eine Diskriminierung auszuschließen ist.541 Dieser Punkt wurde vom abweichenden Sondervotum von Tulkens, Tsotsoria und Pardalos stark kritisiert, vor allem weil der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – vor dem Hintergrund ausführlicher Berichte – dem Kriterium der besonderen Verletzlichkeit der Roma in der Türkei keine notwendige Gewichtung verliehen habe.542 Der Fall gelangte schließlich zu der Großen Kammer, die den Sachverhalt gar nicht mehr unter Art. 14 EMRK prüfte. Stattdessen vertrat sie die Ansicht, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, prima facie zu beweisen, dass die angegriffenen Aussagen eine diskriminierende Absicht oder Wirkung haben.543 Auch unter Art. 8 EMRK kam die Große Kammer zu dem Schluss, dass keine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens vorliege.544 Nach Einschätzung der Großen Kammer haben die nationalen Gerichte die Fragestellung ausführlich und im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 und 10 EMRK (freie Meinungsäußerung) angemessen gewürdigt.545 Auch unter besonderer Berücksichtigung des Kriteriums der „verletzlichen Gruppe“ seien die Würdigungen nationaler Gerichte nicht zu beanstanden. Das Urteil stieß bei der abweichenden armenischen Richterin Gyulumyan auf großes Unverständnis. Sie fand die bestrittenen Aussagen eindeutig diskriminierend, da sie die Würde der Romni in der Türkei antasteten und außerdem zur Diskriminierung anstachelten.546 Dass der Autor Akademiker sei, sei keine Rechtfertigung dafür, die ethnische Würde (ethnic dignity) zu verletzen.547 Vor dem Hintergrund des unnachgiebigen Vorgehens türkischer Gerichte gegenüber sogenannten Verunglimpfungen des ­Türkentums sei die offensichtliche Zurückhaltung nationaler Gerichte in diesem Fall eklatant, so Gyulumyan in ihrem Sondervotum.548 „Gypsy tent“ (Çingene çergesi) (metaphorically): a dirty and poor place; „Gypsy wedding“ (Çingene düğünü): a crowded and noisy meeting; „Gypsy fight“ (Çingene kavgası): verbal fight in which vulgar language is used; „Gypsy money“ (Çingene parası): coins; „Gypsy pink“ (Çingene pembesi): pink. 539  EGMR, Urt. v. 27.07.2010, Nr. 4149/04 – Aksu/Türkei, Rn. 56. 540  Ebd. 541  Ebd., Rn. 57. 542  Ebd., Sondervotum Tulkens, Tsotsoria und Pardalos, Rn. 4. 543  Ebd., Rn. 45. 544  Ebd., Rn. 77. 545  Ebd., Rn. 74–77, 86–89. 546  Ebd., Sondervotum Gyulumyan, Rn. 5. 547  Ebd., Sondervotum Gyulumyan, Rn. 6. 548  Nach behördlichen Angaben, wurden zwischen 2003 und 2007 insgesamt 744 Verurteilungen wegen Verunglimpfungen des Türkentums (Art. 301 Türkisches Strafgesetzbuch) durch nationale

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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11.4.3.5  Intersektionalität Rassismus bzw. rassische Diskriminierung ist mit anderen Ungleichheiten verknüpft oder verschränkt. Diese Komplexität wird heute unter dem allgemeinen Konzept „Intersektionalität“,549 „Interdependenz“,550 „Mehrfachdiskriminierung“551 oder „Mehrdimensionalität“552 verhandelt.553 Im Hinblick auf die Europäische Menschenrechtskonvention gilt es der Frage nachzugehen, inwiefern der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Rechtsprechung zum Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK der intersektionalen Struktur rassischer Diskriminierungen Rechnung getragen hat. Im Folgenden werden anhand der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vier Fallkonstellationen besprochen, aus denen sich ein Eindruck zum Umgang des Gerichtshofs mit Intersektionalität gewinnen lässt: Einwanderungsbeschränkungen gegen nichtweiße Männer (Abdulaziz/Vereinigtes Königreich), Kopftuchverbot (Dahlab/Schweiz), Zwangssterilisierung von Roma-­ Frauen (V.  C./Slowakei) und racial profiling (B.  S./Spanien). Diese Fälle wurden oben an mehreren Stellen besprochen, hier werden sie nur im Hinblick auf eine intersektionalen Analyse ausgeführt. 11.4.3.5.1  Abdulaziz/Vereinigtes Königreich: Einwanderungsbeschränkungen für nicht-­weiße Männer Einen ersten Anhaltspunkt für den Umgang des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte mit Intersektionalität bietet Abdulaziz/Vereinigtes Königreich.554 Die zu prüfenden Immigration Rules 1980 waren demnach nicht auf alle Personen aus dem New Commonwealth und Pakistan ausgerichtet, sondern aus Furcht vor sogenannter „primärer Migration“ ganz gezielt auf Männer aus diesen Regionen.555 Das Vereinigte Königreich begründete die Maßnahme damit, dass – im Gegensatz Gerichte ausgesprochen; zit. nach EGMR (GK), Urt. v. 15.03.2012, Nr. 4149/04 – Aksu/Türkei, Sondervotum Gyulumyan, Rn. 2. 549  Crenshaw, Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics (1989), 139; außerdem Solanke, Putting Race and Gender Together: A New Approach To Intersectionality (2009), 723; einen kritischen Überblick über Intersektionalität im EU-Recht bietet Schiek/Mulder (2011): Intersectionality in EU Law: A Critical Re-appraisal. 550  Statt vieler: Walgenbach u. a. (Hgg.) (2007): Gender als interdependente Kategorie. 551  Zum Beispiel Europäische Kommission (2007): Die Bekämpfung von Mehrfachdiskriminierung. Praktiken, Politikstrategien und Rechtsvorschriften. http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=738&pubId=51&langId=de. Zugegriffen am 26.02.2019. 552  Baer/Bittner/Göttsche (2010): Mehrdimensionale Diskriminierung – Begriffe, Theorien und juristische Analyse; Mangold, Mehrdimensionale Diskriminierung. Potenziale eines materialen Gleichheitsverständnisses (2016). 553  Vgl. dazu Abschn. 1.4. 554  EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich; siehe auch oben in Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1. 555  EGMR, Urt. v. 12.04.1985, Nr. 9214/80 – Abdulaziz u. a./Vereinigtes Königreich, Rn. 70.

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

zu Frauen – Männer den ohnehin kritischen Arbeitsmarkt viel stärker belasten würden. Hier wurde nur eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts festgestellt, obwohl die Immigration Rules 1980 auch eine Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse enthielten, so zumindest laut der überzeugenden Minderheitsmeinung556 der EKMR. Die Hauptwirkung des Gesetzes bestand darin, die Zuwanderung von „coloured men“ zu beschränken. Zwar hat die Minderheitsmeinung diesen Fall als eine mittelbare rassische Diskriminierung (indirect discrimination) gewürdigt, jedoch lassen sich gute Argumente dafür finden, ihn als eine verdeckte unmittelbare rassische Diskriminierung einzuordnen  – zumal es unbestritten ist, dass Ziel und Hauptwirkung der Immigration Rules 1980 darin bestand, nicht-­ weißen Männern die Einwanderung erheblich zu erschweren.557 Abdulaziz u.  a. zeigt, dass die intersektionale Kritik auch eingesetzt werden kann, um die rassische Diskriminierung spezifisch von Männern zu entlarven. In diesem Zusammenhang ist auch auf rassistische Türpolitiken hinzuweisen.558 Diese diskriminieren nämlich nicht generell alle nicht-weißen Besucher, sondern nahezu ausschließlich nicht-weiße Männer, weil den betroffenen Männern zum Beispiel Aggressivität und Kriminalität zugeschrieben werden.559 11.4.3.5.2  Dahlab/Schweiz: Kopftuchverbot für muslimische Frau Auch der schweizerische Fall zum sogenannten Kopftuchverbot560 Dahlab/ Schweiz561 hat einen Bezug zur Intersektionalität, konkret zu jener zwischen Religion und Geschlecht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied  EKMR, Mitteilung v. 11.05.1982, Nr. 9214/80 – X., Cabales und Balkandali/Vereinigtes Königreich, Sondervotum der Richter Carrillo, Melchior und Weitzel: „However, we note that the massive immigration to the United Kingdom over the last thirty years has been from the Caribbean and Indian sub-continent. Since pressure of further immigration comes from black populated countries obviously the Rules in question will affect more black people than white, and it is an uncontested fact that in the short-term the practical side-effect of the Rules was to exclude more men from the New Commonwealth and Pakistan than other countries.“ 557  Siehe auch Teil II Abschn. 11.4.3.2.1.1. 558  Zum Beispiel OLG Stuttgart, Urt. v. 12.12.2011, 10 U 106/11 = NJW (2012), 1085, das eine Diskriminierung aufgrund der Hautfarbe und des Geschlechts feststellt; dazu Liebscher, Urteilsanmerkung, NJW (2012), 1086; ebenso AG Hannover, Urt. v. 14.08.2013, 462 C 10744/12, juris mit Feststellung der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft und des Geschlechts. 559  In diesem Zusammenhang warnt Butler, Black Male Exceptionalism? The Problems and Potenzial of Black Male-Focused Interventions (2013), 485 davor, (in seinem Fall:) die schwarzen Männer auf Kosten schwarzer Frauen erneut als besonders gefährdet einzustufen. Er kritisiert vor allem die sozialen Programme in einigen US-Staaten, die sich auf das Bild des „endangered black man“ stützen, wodurch wieder das Bild eines kriminellen und agressiven schwarzen Mannes festgeschrieben wird und gleichzeitig die sozialen Probleme von schwarzen Frauen heruntergespielt werden. 560  Vgl. auch die vor dem Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Anträge: Antrag v. 03.04.2015, C-157/15 – Achbita und Antrag v. 24.04.2015, C-188/15 – Bougnaoui. In beiden Fällen handelt es sich um Vorabentscheidungsverfahren, in denen die Antragstellerinnen die Prüfung eines Kopftuchverbots am Arbeitsplatz nach Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG beantragen. 561  EGMR, Entsch. v. 15.02.2001, Nr. 42393/98 – Dahlab/Schweiz = NJW (2001), 2871. 556

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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diesen Fall als offensichtlich unzulässig, weil das schweizerische Bundesgericht das Verbot des Tragens eines Kopftuchs für eine Grundschullehrerin im Rahmen des nationalstaatlichen Ermessensspielraums und im Lichte der etablierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte konventionskonform entschieden hatte.562 Für die Gewährung der negativen Religionsfreiheit der Schulkinder sowie der religiösen Harmonie sei es in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, das Kopftuch als ein mächtiges religiöses Symbol zu verbieten. Eine Diskriminierung aufgrund der Religion gemäß Art. 14 EMRK wurde – im Gegensatz zu Geschlecht  – nicht geltend gemacht.563 Den Beschwerdepunkt, dass ein Kopftuchverbot eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstelle, wies der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als offensichtlich unzulässig zurück.564 Eine Maßnahme, die wie im Ausgangsverfahren zum Ziel hat, die staatliche Neutralität im Bildungsbereich zu gewährleisten, könne jedoch sowohl Männer als auch Frauen treffen, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Die einfache Zurückweisung des Gerichtshofs, dass sowohl Männer als auch Frauen betroffen sein können, überzeugt nicht, da bereits die (französischen und türkischen) „Kopftuchfälle“ deutlich machen, dass ausschließlich muslimische Schülerinnen oder Studentinnen von solchen Einschränkungen betroffen sind.565 Nun könnte argumentiert werden, dass gerade der französische Kontext deutlich mache, dass ein Verbot religiöser Symbole sowohl muslimische Schülerinnen als auch Sikh-Männer gleichermaßen treffe.566 Möglicherweise liegt hier daher nur eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft, aber nicht aufgrund des Geschlechts vor. Damit wäre eine intersektionale Wirkung eines Verbots religiöser Symbole zu verneinen. Die Intersektionaliät kann sich aber antidiskriminierungsrechtlich auf unterschiedlichen Ebenen manifestieren, die erst bei einer sorgfältigen Prüfung der Vergleichsgruppe erkennbar wird. Nicht der Vergleich mit der französischen Mehrheitsgesellschaft (für die Ermittlung der ethnischen Dimension der Diskriminierung), sondern der Vergleich mit muslimischen Schülern bzw. Sikh-Frauen ist für die Ermittlung der geschlechterdiskriminierenden Dimension in diesem Fall dienlich. Diese Komplexität ist bei der Anwendung des Diskriminierungsverbots stets zu berücksichtigen. Neben einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Religion kann bei einem Kopftuchverbot auch eine mittelbare ethnische Diskriminierung vorliegen, da ein Kopftuchverbot verhältnismäßig mehr nicht-weiße Frauen trifft. Zur rassischen bzw. ethnischen Dimension eines Kopftuchverbots wird auf die Ausführungen zum Diskriminierungsmerkmal der Religion verwiesen.  Ebd., 2871, 2873.  Dagegen schon im „türkischen Kopftuchfall“, EGMR, Urt. v. 10.11.2005, Nr. 44774/98 – Leyla Şahin/Türkei, Rn. 163–165, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf eine Prüfung nach Art. 14 EMRK verzichtet hat; dazu Pabel, Islamisches Kopftuch und Prinzip des Laizismus (2005), 12. 564  EGMR, Entsch. v.  15.02.2001, Nr.  42393/98  – Dahlab/Schweiz  = NJW (2001), 2871, 2873; ähnlich in EGMR, Entsch. v. 24.01.2006, Nr. 26625/02 – Köse u. a./Türkei; siehe auch dazu Teil II Abschn. 11.4.2.4. 565  Dazu ausführlich Teil II Abschn. 11.4.2.4. 566  Vgl. oben in Teil II Abschn. 10.4.2. 562 563

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

11.4.3.5.3  V. C./Slowakei u. a.: Sterilisierung von jungen Frauen mit Roma-Herkunft Die Intersektionalität zwischen Rasse bzw. ethnischer Herkunft und Geschlecht kann sehr gut anhand der Fälle der Zwangssterilisierungen von Roma-Frauen veranschaulicht werden. Im vorherigen Abschnitt wurde im Rahmen des Falls V. C./Slowakei567 die spezifische Verletzlichkeit der Roma-Frauen innerhalb der größeren Gruppe der Roma angesprochen. In V. C. wurde allerdings nur die Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK angenommen.568 Auf eine Prüfung nach Art. 14 EMRK hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verzichtet, auch wenn in der Patientenakte der Beschwerdeführerin „Patientin ist Roma-Herkunft“ vermerkt war. Aufgrund Letzterem wurde die Urteilsfindung von der abweichenden Richterin Mijovic umso stärker kritisiert.569 Mijovic geht allerdings nur von einer ethnischen Diskriminierung aus, eine geschlechtliche Diskriminierung dagegen thematisiert sie auffälligerweise nicht. Dass die Praxis der Zwangssterilisierung nur Roma-­Frauen trifft, dürfte bereits ausreichen, um die geschlechtliche Dimension dieser Form von körperlicher Misshandlung und Erniedrigung anzuerkennen.570 Zudem hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereits in Opuz/Türkei geurteilt, dass geschlechterbedingte Gewalt eine Form von geschlechtlicher Diskriminierung nach Art. 14 i. V. m. 2, 3 EMRK darstellt.571 Umso unverständlicher wirkt es, wenn er sich dann ausführlich auf die Allgemeine Empfehlung Nr. 24 des CEDAW (Ausschusses) beruft. Der CEDAW hatte sogar bereits 2006 in dem ähnlich gelagerten Fall A.  S./Ungarn572 die Zwangssterilisierung einer Frau mit R ­ oma-­Herkunft als eine Verletzung von Art. 10 lit. h, 12 und 16, Abs. 1 lit. e CEDAW befunden. In A. S. wurde die Roma-Herkunft der Betroffenen lediglich zur Kenntnis genommen, nicht aber als konstitutiv für die Zwangssterilisierung erachtet. Auch wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf eine Prüfung von Art.  14 EMRK verzichtet, scheint er der Annahme der Intersektionalität im Falle der Roma-Frauen gegenüber aufgeschlossen zu sein. So bezeichnete er diese Untergruppe als eine besonders verletzliche Gruppe, erkannte sie also als solche an.573 An diese Rechtsprechung hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch in I. G. u. a./Slowakei574 gehalten. Hier wurde im Kontext der Zwangssterilisierung von den Beschwerdeführerinnen zum ersten Mal eine doppelte Diskriminierung geltend gemacht.575 Einerseits begründe die Zwangssterilisierung eine  EGMR, Urt. v. 08.09.2011, Nr. 18968/07 – V. C./Slowakei.  Ebd., 176–180. 569  Siehe ebd., Sondervotum Mijovic. 570  So auch Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 894–897. 571  EGMR, Urt. v. 09.06.2009, Nr. 33401/02 – Opuz/Türkei, Rn. 200. 572  CEDAW, Mitteilung v. 14.08.2006, Nr. 4/2004 – A. S./Ungarn. 573  Vgl. EGMR, Urt. v. 12.06.2012, Nr. 29518/10 – N. B./Slowakei, Rn. 96–98. 574  EGMR, Urt v. 13.11.2012, Nr. 15966/04 – I. G. u. a./Slowakei. 575  Ebd., Rn. 158–167; zum Thema „Gewalt gegen Frauen“ mit einem menschen- und antidiskriminierungsrechtlichen Ansatz, siehe Elsuni (2011): Geschlechtsbezogene Gewalt und Menschenrechte. 567 568

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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geschlechtliche Diskriminierung, weil sie eine Form der Gewalt gegen Frauen sei. Andererseits sei diese Praxis aber vor dem Hintergrund einer allgemeinen Intoleranz gegenüber den Roma zu beurteilen. So hätten Politiker in der Öffentlichkeit vor den sogenannten hohen Geburtenraten bei den Roma gewarnt. Im konkreten Fall kam diese Intoleranz unter anderem dadurch zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerinnen von den anderen Patienten getrennt wurden. Im Lichte dieser Fakten behaupteten die Beschwerdeführerinnen von einer „double burden of discrimination“ betroffen zu sein, bei der Rasse und Geschlecht eine entscheidende Rolle gespielt hätten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte dagegen fest, dass im Ausgangsverfahren weder eine Böswilligkeit oder Absicht zur rassischen Diskriminierung noch Anzeichen für eine organisierte Politik (organised policy) festzustellen seien.576 Bei der Fallgruppe der Zwangssterilisierung sticht zudem das junge Alter der Frauen mit Roma-Herkunft hervor. Im Fall V. C./Slowakei war die Beschwerdeführerin während der relevanten Ereignisse 20 Jahre alt. In N.  B./Slowakei577 wurde eine 17-jährige Mutter während der Entbindung ihres zweiten Kindes zwangssterilisiert. Es war auch vor allem das junge Alter in der Reproduktionsphase, das den Gerichtshof zur Annahme einer groben Misshandlung im Sinne des Art. 3 EMRK bewegt hat.578 Vorausgesetzt, dass prima facie belegt werden kann, dass in der Praxis vor allem junge Roma-Frauen betroffen sind, ist auch die Rede von einer de facto Altersdiskriminierung im Sinne der Zarb Adami579-Rechtsprechung. Im Ergebnis liegt bei der Fallgruppe der Zwangssterilisierung von Roma-Frauen eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft, des Geschlechts sowie des Alters im Sinne von Art. 14 EMRK vor. Nach dem Wortlaut des Art. 14 EMRK stellt das Alter zwar kein Diskriminierungsmerkmal dar, es kann jedoch wohl als ein weiteres Merkmal unter „sonstigen Status“ subsumiert werden, zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich im Rahmen der Prüfung nach Art. 14 EMRK durchaus auf den Tatbestand der Diskriminierung aufgrund des Alters580 bezieht. 11.4.3.5.4  B. S./Spanien: Racial profiling einer schwarzen Sexarbeiterin Spätestens mit dem Fall B. S./Spanien581 dürfte kein Zweifel mehr darüber bestehen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte582 eine gewisse Sensibilisierung gegenüber intersektionalen Diskriminierungen entwickelt hat. Die Bedeutung  EGMR, Urt v. 13.11.2012, Nr. 15966/04 – I. G. u. a./Slowakei, Rn. 165.  EGMR, Urt. v. 12.06.2012, Nr. 29518/10 – N. B./Slowakei. 578  Vgl. ebd., Rn. 79. 579  Vgl. EGMR, Urt. v.  20.06.2006, Nr.  17209/02  – Zarb Adami/Malta, siehe auch oben Teil  II Abschn. 11.4.3.1 zum Konzept der Diskriminierung, die in einem de facto Zustand begründet ist. 580  Vgl. EGMR, Urt. v. 10.02.2004, Nr. 537600/00 – B. B./Vereinigtes Königreich, Rn. 26. 581  EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien; dazu auch Teil II Abschn. 11.4.3.2.3.3. 582  Zu verdachtsunabhängige Grenzkontrollen, siehe EuGH, Urt. v.  21.06.2017, C-9/16  – A./ Deutschland, Rn. 63, 75, wonach eine nationale Regelung (§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG), die den nationalen Polizeibehörden die Befugnis einräumt, innerhalb eines Gebiets von 30 km ab der Land576 577

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

des Falls erschließt sich nicht nur aus dem Umstand, dass dieser Aspekt erstmals ausdrücklich durch eine beschwerdeführende Partei vor dem Gerichtshof geltend gemacht wurde, sondern auch daraus, dass die intervenierenden Drittparteien583 die Bedeutung intersektionaler Diskriminierung explizit hervorhoben. Dieser Fall ist zudem insofern erwähnenswert, weil die Praxis des racial profiling584 als ein Fall der strukturellen Diskriminierung formuliert wird.585 Als Beweis für diese Praxis führt die Beschwerdeführerin eine bereits ergangene Verurteilung Spaniens aus Gründen der Diskriminierung durch den Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen an.586 Die Beschwerdeführerin, eine schwarze Sexarbeiterin, wurde von denselben Polizisten mehrmals kontrolliert und misshandelt, während andere Sexarbeiterinnen mit „europäischen Phänotypus“ keiner Identitätskontrolle unterworfen wurden. Diese Umstände gingen zudem mit rassistischen Kommentaren587 seitens der Polizeibeamten einher. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte befand auf eine Verletzung des Art. 3 EMRK im verfahrensrechtlichen Sinne, weil die zuständigen Ermittgrenze zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das eigene Hoheitsgebiet oder unerlaubten Aufenthalts in diesem Hoheitsgebiet oder zur Verhütung bestimmter Straftaten, die gegen die Sicherheit der Grenze gerichtet sind, die Identität jeder Person unabhängig von deren Verhalten und vom Vorliegen besonderer Umstände zu kontrollieren, unionswidrig ist, es sei denn, diese Regelung gibt den erforderlichen Rahmen für die besagte Befugnis vor, der gewährleistet, dass deren praktische Ausübung nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen haben kann. Der EuGH ist der Meinung, dass Identitätskontrollen und kurze Befragungen nur dann zulässig sind, wenn diese Kontrollen auf Lageerkenntnissen oder grenzpolizeilicher Erfahrung beruhen, und sofern die Durchführung der Kontrollen im nationalen Recht Konkretisierungen und Einschränkungen unterliegt, die die Intensität, die Häufigkeit und die Selektivität der Kontrollen bestimmen. Siehe bereits auch EuGH, Urt. v. 22.06.2010, C-189/10 – Melki und Abdeli, Slg. 2010 I-5667, Rn. 75: „Art. 67 Abs. 2 AEUV sowie die Art. 20 und 21 der Verordnung Nr. 562/2006 [steht] einer nationalen Regelung entgegen, die den Polizeibehörden des betreffenden Mitgliedstaats die Befugnis einräumt, in einem Gebiet mit einer Tiefe von 20 km entlang der Landgrenze dieses Staates zu den Vertragsstaaten des SDÜ die Identität jeder Person unabhängig von deren Verhalten und vom Vorliegen besonderer Umstände, aus denen sich die Gefahr einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung ergibt, zu kontrollieren, um die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen in Bezug auf den Besitz, das Mitführen und das Vorzeigen von Urkunden und Bescheinigungen zu überprüfen, ohne dass diese Regelung den erforderlichen Rahmen für diese Befugnis vorgibt, der gewährleistet, dass die tatsächliche Ausübung der Befugnis nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen haben kann.“ 583  Vgl. EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien, Rn. 65 f., bei dem die Drittparteien geltend machen, dass dieser Fall nur unter Berücksichtigung der Mehrfachdiskriminierung (discrimination multifactorielle oder multiple) angemessen geprüft werden kann. 584  Auch in EGMR, Urt. v. 13.12.2005, Nr. 55762/00 und 55974/00 – Timishev u. a./Russland, handelte es sich um die Praxis des racial profiling; dazu statt vieler: De Schutter/Ringelheim, Ethnic Profiling: A Rising Challenge for European Human Rights Law (2008), 358; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 04.04.2006, 1 BvR 518/02 – Rasterfahndung II, BVerfGE 115, 320. 585  Dazu auch Yoshida, Towards Intersectionality in the European Court of Human Rights. The Case of B. S. v Spain (2013), 195. 586  Vgl. EGMR, Urt. v. 24.07. 2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien, Rn. 39 und 64. Hier wird auf den Fall Rosalind Williams Lecraft/Spanien vor dem Menschenrechtssausschuss der Vereinten Nationen hingewiesen, vgl. Menschenrechtsausschuss, Mitteilung v.  27.07.2009, Nr.  1493/2006  – Rosalind Williams Lecraft/Spanien. 587  EGMR, Urt. v. 24.07.2012, Nr. 47159/08 – B. S./Spanien, Rn. 8: „Pute noir, dégage d’ici“ (Eigene Übersetzung: „Schwarze Hure, verschwinde von hier“).

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

345

lungsbehörden und Gerichte keine wirksame Strafverfolgung gewährleisteten,588 verneinte aber eine materielle Verletzung von Art. 3 EMRK.589 Außerdem erkannte er aufgrund des vorhandenen Beweismaterials eine Verletzung des Art. 14 EMRK im verfahrensrechtlichen Sinne, denn die Behörden hätten die spezifische Verletzlichkeit der Beschwerdeführerin als eine „afrikanische Frau, die Prostitution ausübt“590 nicht ausreichend berücksichtigt. Eine Verletzung des Art. 14 EMRK im materiellen Sinne hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dagegen nicht geprüft. Auch wenn dies enttäuscht, zeigt er der intersektionalen Diskriminierung gegenüber – wie schon in den Zwangssterilisierungsfällen – eine gewisse Sensibilisierung, indem er die besondere Verletzlichkeit der Gruppe „afrikanische Frauen“ anerkennt.591 11.4.3.6  Positive Maßnahmen Positive Maßnahmen sind ein wichtiger und fester Bestandteil des Antidiskriminierungsrechts.592 Ähnlich wie beim Verbot der mittelbaren Diskriminierung setzen auch positive Maßnahmen bei einem materiellen593 Gleichheitskonzept an. In diesem Abschnitt soll einerseits der Frage nachgegangen werden, ob Art. 14 EMRK positive Maßnahmen erlaubt, andererseits, ob aus Art. 14 EMRK ein entsprechendes Fördergebot abgeleitet werden kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bisher keine Gelegenheit gehabt, konkrete positive Maßnahmen auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK zu prüfen. Es gehört aber inzwischen zum Standardrepertoire des Gerichtshofs, vorauszusetzen, dass Art. 14 EMRK die Vertragsstaaten nicht daran hindert, Gruppen unterschiedlich zu behandeln, um faktische Ungleichheiten zwischen den Gruppen zu korrigieren.594 So grundsätzlich und klar diese Standardformel auch klingen mag, so schwer fällt es, daraus einen Prüfungsmaßstab abzuleiten. Positive Maßnahmen können äußerst vielfältig gestaltet werden und erfordern daher eine fallbezogene Prüfung anhand des Diskriminierungsverbots. Es ist abzuwarten, welche Kriterien für welche Formen von Maßnahmen vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte künftig angenommen werden. Absehbar ist aber im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zumindest, dass auch positive  Ebd., Rn. 48.  Ebd., Rn. 56. 590  Ebd., Rn. 71. 591  Siehe auch bereits EGMR, Urt. v. 12.01.2010, Nr. 4158/05 – Gillan und Quinton/Vereinigtes Königreich, Rn.  85, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darauf aufmerksam macht, dass insbesondere schwarze und asiatische Personen (im britischen Kontext) – wie auch mehrere nationale Berichte belegt hatten – diskriminierende Sicherheitskontrollen riskieren. 592  Zu positiven Maßnahmen im Unionsrecht, siehe Teil II Abschn. 9.4.3.5; zu positiven Maßnahmen in der Antirassismuskonvention, siehe Teil II Abschn. 10.3.4; siehe auch Art. 3 Abs. 2 GG für Fördermaßnahmen für Frauen; siehe § 5 AGG, der die Zulässigkeit von positiven Maßnahmen regelt. 593  Henrard, Boosting Positive Action. The Asymmetrical Approach towards Non-Discrimination and Special Minority Rights (2011), 379, 381; Fredman, Providing Equality: Substantive Equality and the Positive Duty to Provide (2005), 163, 169. 594  Statt vieler: EGMR, Urt. 13.11.2007, Nr. 57325/00 – Das heißt/Tschechische Republik, Rn. 175. 588 589

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Maßnahmen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehen müssen. Henrard beobachtet in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Bereitschaft, bei positiven Maßnahmen einen variierenden Ermessenspielraum zu gewähren.595 Demnach sei zu erwarten, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mildere Rechtfertigungsforderungen stellen werde, sobald die Rede von Maßnahmen zum Ausgleich faktischer Ungleichheiten ist. In all diesen Fragen hätte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Vorteil, auf die ausdifferenzierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union596 zu positiven Maßnahmen, insbesondere im Bereich der Frauenförderung, zurückzugreifen zu können. Folgt aber bereits aus einer grundsätzlichen Zulässigkeit positiver Maßnahmen auch ein Fördergebot, wie dies zum Beispiel für Art. 2 Abs. 2 ICERD und Art. 3 Abs. 2 GG zutrifft? Im Wortlaut des Art. 14 EMRK lassen sich für eine solche weitgehende Auslegung keine Anhaltspunkte finden.597 Art. 14 EMRK enthält lediglich ein weit verbreitetes und klassisches Konzept eines Diskriminierungsverbots, nach welchem die Ausübung der Konventionsrechte ohne Diskriminierung zu gewährleisten ist. In diesem Sinne unterscheidet sich diese Vorschrift von Art.  2 Abs.  2 ICERD und Art. 3 Abs. 2 GG, die den Vertragsstaaten eine Verpflichtung zur aktiven Gleichstellungspolitik vorschreiben. In Horváth und Kiss598 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgestellt, dass im Bereich der Bildung die Verpflichtung besteht, positive Maßnahmen zu verabschieden, um anhaltende Diskriminierungen und strukturelle Pro­ bleme von historisch diskriminierten Gruppen  – in diesem Fall der Roma  – zu bekämpfen.599 Die positiven Verpflichtungen sind insbesondere in Fällen von anhaltenden unmittelbaren Diskriminierungen zwingend.600

11.4.4  Fazit Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat für eine erste Anwendung des Art.  14 EMRK auf rassische Diskriminierung lange auf sich warten lassen. Seit 2004 hat er sich jedoch regelrecht zu einem judikativen Katalysator für Menschen-

 Henrard, Boosting Positive Action. The Asymmetrical Approach towards Non-Discrimination and Special Minority Rights (2011), 379, 406. 596  EuGH, Urt. v. 17.10.1995, Rs. C-450/93 – Kalanke, Slg. 1995 I-3051; EuGH, Urt. v. 11.11.1997, Rs. C-409/95 – Marschall, Slg. 1997 I-6363; EuGH, Urt. v. 28.03.2000, Rs. C-158/97 – Badeck, Slg. 2000 I-1875; EuGH, Urt. v. 06.07.2000, Rs. C-407/98 – Abrahamson & Fogelqvist, Slg. 2000 I-5539; EuGH, Urt. v.  19.03.2002, Rs. C-476/99  – Lommers, Slg. 2002 I-2891; EuGH, Urt. v.  30.09.2004, Rs. C-319/03  – Briheche, Slg. 2004 I-8807; EuGH; Urt. v.  18.03.2004, Rs. C-342/01 – María Paz Merino Gómez, Slg. 2004 I-2605; für eine vergleichende Perspektive, siehe Sacksofsky (2003): Positive Maßnahmen und Verfassungsrecht. 597  Zutreffend Heyden/von Ungern-Sternberg, Ein Diskriminierungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 14 EMRK (2009), 81, 86. 598  Siehe auch Teil II Abschn. 11.4.3.3.4, wo dieses Urteil besprochen wird. 599  EGMR, Urt. v. 29.01.2013, Nr. 11146/11 – Horváth und Kiss/Ungarn, Rn. 116. 600  Ebd., Rn. 104. 595

11.4  Art. 14 EMRK – Das Diskriminierungsverbot

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rechtsverletzungen mit einem rassistischen Hintergrund entwickelt.601 Die empirisch-­unterstützende Rolle der ECRI kann wohl kaum unterschätzt werden. Auch die Berichte und Mitteilungen des UN-Ausschusses (CERD) werden vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zusätzlich empirisch und argumentativ herangezogen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt auch Bezüge zur Antirassismuskonvention her, etwa für die Definition der rassischen Diskriminierung in Timishev. Nicht zuletzt kommt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Verankerung von positiven Verpflichtungen in Art.  14 EMRK – etwa zu wirksamen Ermittlungen bei rassistischen Straftaten oder im Bereich der rassischen bzw. ethnischen Segregation in Schulen – den Zielvorgaben der Antirassismuskonvention sehr nah. In diesem Sinne findet die Antirassismuskonvention über die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verstärkt Eingang in die Rechtsanwendung. Auf der Merkmalsebene ist der Gerichtshof im Bereich der rassischen Diskriminierung mit Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit und nationale Herkunft gut ausgerüstet. In Timishev wurde zudem die Ethnizität durch Auslegung in den Diskriminierungskatalog aufgenommen. Es liegt ein erster Definitionsversuch von Rasse und Ethnizität vor, den es bei der Anwendung des Unionsrechts sowie der nationalen Vorschriften zu berücksichtigen gilt. Für die Europäische Menschenrechtskonvention ist festzuhalten, dass mit Merkmalen wie Rasse und Hautfarbe Anknüpfungspunkte für biologistische Formen von Rassismus und mit Merkmalen wie Ethnizität, Religion oder Sprache solche für kulturalistische Formen von Rassismus existieren. Was die Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit anbelangt, stellen die Antirassismus- und Menschenrechtskonvention sowie das Grundgesetz ähnlich strenge Kriterien auf. Nur staatliche Unterscheidungen zwischen eigenen und fremden Staatsangehörigen sind zulässig. Bei Staatsangehörigkeit ist deshalb streng zu prüfen, inwiefern eine Ungleichbehandlung auf eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft hinausläuft. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kann eine ausdifferenzierte antidiskriminierungsrechtliche Dogmatik vorlegen. Neben unmittelbarer Diskriminierung ist mittlerweile auch die mittelbare Diskriminierung fester Bestandteil der Rechtsprechung. Das Diskriminierungsverbot wird in seinem materiellen und prozeduralen Tatbestand  – mit jeweils unterschiedlichen Beweisregeln  – unterschieden. Der Tatbestand der „verletztlichen Gruppe“ kann nur als eine Stärkung des Diskriminierungsverbots verstanden werden. Mit diesem Tatbestand zeigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch, dass er Rassismus historisch und gruppenspezifisch kontextualisiert. Auch die Zulässigkeit und Erforderlichkeit von positiven Maßnahmen begründet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit einem historischen und strukturellen Verständnis von Diskriminierung. Auch wenn die Toleranz gegenüber dem wissenschaftlichen Rassismus in Aksu nicht überzeugt, fehlt es dem Gerichtshof in keiner Weise an einem strukturellen Verständnis von Rassismus.  Rubio-Marín/Möschel, Anti-Discrimination Exceptionalism: Racist Violence before the ECtHR and the Holocaust Prism (2015), 881, 891, zählen (allein) für Fälle der Art. 14 i. V. m. Art. 2 und 3 EMRK ungefähr 90 Fälle, einschließlich Urteile Nichtzulässigkeitsentscheidungen und anhängiger Verfahren. 601

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

In Fällen, die einen intersektionalen Aspekt aufweisen, hat sich gezeigt, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar eine erste Öffnung zeigt, jedoch noch Nachholbedarf besteht. Bisher liegt kein Fall vor, in dem eine Mehrfachdiskriminierung festgestellt wurde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist in diesem Bereich gefordert, eine konsequente und dogmatisch überzeugende Rechtsprechung zu intersektionalen Diskriminierungsformen zu entwickeln. Auch in anderen Fragen überzeugt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht immer. So ist nicht vorhersehbar, ob ein Fall mit rassistischem Hintergrund nun unter Art. 2 oder 3 EMRK i. V. m. 14 EMRK oder doch nur unter 2 oder 3 EMRK geprüft wird. Zwar lässt sich dies im Hinblick auf den akzessorischen Charakter von Art.  14 EMKR nachvollziehen; jedoch ist hier eine konsistentere Anwendung gefragt. Auch in der Beweisfrage ist teilweise ein unsicherer Umgang zu beobachten. So wird in Fällen mit starken Indizien für rassische Diskriminierung (prima facie) gelegentlich nur eine (einfachere) prozedurale Prüfung des Art.  14 EMKR durchgeführt, wodurch der prozedurale Tatbestand zu einer Entlastung der materiellen Prüfung führt. Hier wäre es hilfreich, transparente Richtlinien herauszuarbeiten. Befremdend wirkt zudem das gelegentliche Verharren auf das Kriterium der Absicht zu diskriminieren, zum Beispiel in den Sterilisierungsfällen, während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte an anderer Stelle die diskriminierende Auswirkung an sich sehr weit auslegt, etwa in den Fällen der mittelbaren Diskriminierung im Bildungsbereich. In diesem Bereich zeigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte jedoch die Neigung, auch Fälle von unmittelbarer Diskriminierung allzu schnell als mittelbare Diskriminierung zu würdigen.

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede Neben dem Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK stellt die Meinungsfreiheit in Art. 10 EMRK602 eine weitere antidiskriminierungsrelevante Konventionsnorm603 dar. Besonders im Hinblick auf sogenannte Hassreden604 (hate speech) gewinnt der 602

 Art. 10 EMRK:

(1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. Dieser Artikel hindert die Staaten nicht, für Hörfunk-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben. (2) Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. 603  Siehe Thürer/Langer (2009): Combating Racism – A Call for Justice, die feststellen, dass zwischen dem Ansatz des US Supreme Court und dem des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte keine wesentlichen Unterschiede festzustellen sind. 604  Grundlegend Aydin (2006): Die strafrechtliche Bekämpfung von Hassdelikten in Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika; Schubert (2005): Verbotene Worte? Versuch einer Neubestimmung im Umgang mit rassistischen Äußerungen jenseits des Strafrechts; Zimmer

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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Schutzbereich des Art. 10 EMRK an Bedeutung. Im folgenden Abschnitt wird das besondere Spannungsverhältnis zwischen der Meinungsfreiheit und dem antidiskriminierungsrechtlichen Schutz vor rassistischer Hassrede diskutiert. Als Hassrede gelten alle Formen von Aussagen, die zu rassischem Hass (racial hatred), Fremdenfeindlichkeit (Xenophobia), Antisemitismus oder anderen auf ­Intoleranz beruhenden Formen von (religiösem) Hass anstiften, diese fördern oder rechtfertigen.605 Kennzeichnend für die Hassrede ist das Vorliegen von diskriminierenden, erniedrigenden und diffamierenden Aussagen, die an Teile der Bevölkerung oder spezifische Gruppen gerichtet sind, deren Sicherheit gefährden und diese schließlich in ihrer Menschenwürde verletzen.606 Um den Tatbestand der Hassrede zu erfüllen, muss kein expliziter Aufruf zu Gewalt oder anderen Delikten vorliegen. Die zentralen Fragen lauten, welche Art rassistischer Aussagen unter welchen Bedingungen in den Schutzbereich des Art.  10 EMRK fällt und welche staatlichen Beschränkungen und Sanktionen solcher Aussagen im Hinblick auf den Schutz der Meinungsfreiheit gerechtfertigt werden können. Im Unterschied zu Art. 14 EMRK gibt Art. 10 EMRK eine umgekehrte Prüfungskonstellation vor, bei welcher der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht mit einer gleichheitsrechtlichen, sondern einer freiheitsrechtlichen Prüfung beauftragt ist. Im Falle von Art. 14 EMRK besteht das Beschwerdeziel darin, eine Verurteilung des Vertragsstaats wegen rassischer Diskriminierung oder deren unzureichender Bekämpfung herbeizuführen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte soll also eine rassische Diskriminierung gegenüber der Beschwerdeführerin oder dem Beschwerdeführer feststellen. Bei der Prüfung nach Art. 10 EMRK geht es dagegen um den Schutz der Meinungsfreiheit der Beschwerdeführerin oder des Beschwerdeführers, die oder der vom verklagten Staat bereits wegen rassistischer Hassrede sanktioniert bzw. verurteilt wurde. Hier zielt der Antrag also darauf, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Vorliegen einer rassischen Diskriminierung ablehnen oder diese für nicht schwerwiegend erklären, mithin einen Verstoß gegen die Meinungsfreiheit feststellen solle. Zugespitzt ausgedrückt handelt sich bei Art. 14 EMRK um das Menschenrecht der diskriminierten Personen, während sich auf Art.  10 EMRK als Menschenrecht Personen berufen, die sich möglicherweise rassistisch geäußert haben.

11.5.1  Meinungsfreiheit als Konventionsrecht Die in Art.  10 EMRK normierte Meinungsfreiheit gilt als eine der wesentlichen Grundlagen der demokratischen Gesellschaft.607 Mit der Meinungsfreiheit werden neben als harmlos bzw. unschädlich empfundenen Tatsachenbehauptungen und (2001): Hate speech im Völkerrecht. Rassendiskriminierende Äußerungen im Spannungsfeld zwischen Rassendiskriminierungsverbot und Meinungsfreiheit; für einen vergleichenden und interdisziplinären Ansatz, siehe Herz/Molnar (Hgg.) (2012): The Content and Context of Hate Speech. 605  Statt vieler: EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 73; vgl. auch CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 5–7. 606  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 73; CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 10. 607  Grundsätzlich EGMR, Urt. v. 07.12.1976, Nr. 5493/72 – Handyside/Vereinigtes Königreich, Rn. 49.

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Meinungsäußerungen auch verletzende, schockierende oder beunruhigende Meinungsäußerungen geschützt. Nach Art.  10 Abs.  2 EMRK ist dieses Konventionsrecht pflicht- und verantwortungsbewusst auszuüben, weshalb Eingriffe unter ­strikten Bedingungen zugelassen sind. Ein Eingriff ist konventionskonform, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt, ein legitimes Ziel verfolgt wird und der Eingriff für eine demokratische Gesellschaft notwendig ist. Als legitim sind folgende Ziele aufgelistet: die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder die Verhütung von Straftaten, der Schutz der Gesundheit oder der Moral, der Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, die Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder die Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Bei der Prüfung der Notwendigkeit kommt den Vertragsstaaten zwar ein Beurteilungspielraum zu; dieser kann jedoch aufgrund von Faktoren wie etwa der Intensität des Eingriffs bzw. der Sanktionen, des politischen Inhalts, dem Vorliegen eines europäischen Konsens, der Form der Äußerung (zum Beispiel Presse, Kunst etc.) und dem religiösen Empfinden ausgedehnt oder eingegrenzt werden.608 Zur Handhabung eines einheitlichen europäischen Schutzniveaus prüft der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lediglich, ob die nationalen Gerichte ihren Ermessensspielraum nicht überschritten haben.609 Je nach Fall fordert er eine strengere oder großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung des Eingriffs, ohne sich jedoch an die Stelle der nationalen Gerichte zu setzen. Zusammenfassend ist eine Eingriffsmaßnahme für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte dann notwendig, wenn sie einem „dringenden sozialen Bedürfnis“ (pressing social need) entspricht und ein legitimes Ziel in einer verhältnismäßigen Weise verfolgt.610 Zudem prüft der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob die nationalen Gerichte im konkreten Fall eine „relevante und ausreichende“ (relevant and sufficient; pertinents et suffisants) Begründung zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungsfreiheit vorlegen können.611 Von der Frage nach der Rechtfertigung eines Eingriffs zu unterscheiden sind demgegenüber jene Meinungsäußerungen, die erst gar nicht in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 10 EMRK fallen. Gerade für die Hassrede hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bereits früh festgestellt, dass sie als solche keine nach Art.  10 EMRK schützenswerte Meinungsäußerung darstellt;612 Beschwerden gegen deren strafrechtliche Sanktionierung werden daher als unzulässig nicht zur Entscheidung angenommen. Später stützte der Europäische Gerichtshof  Vgl. Mensching in Karpenstein/Mayer, Art. 10 EMRK, Rn. 57 f., für eine detaillierte Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung; außerdem: Kirchner, Outlawing Hate Speech in Democratic States: The Case against the Inherent Limitations Doctrine Concerning Art. 10 (1) of the European Convention on Human Rights (2015), 416. 609  Ständige Rechtsprechung, zum Beispiel: EGMR, Urt v. 04.12.2003, Nr. 35071/97 – Gündüz/ Türkei, Rn. 38 f. 610  Ebd., Rn. 38 f. 611  Ebd., Rn. 42. 612  Grundsätzlich EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, Rn. 35. 608

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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für Menschenrechte den Ausschluss solcher Meinungsäußerungen aus dem Schutzbereich der Konvention zusätzlich auf Art. 17 EMRK,613 der den Missbrauch von Konventionsgrundrechten unterbindet.614 In dem Fall Perinçek615 hat die Große Kammer klargestellt, dass Art. 17 EMRK nur ausnahmsweise und in extremen Fällen angewendet werden dürfe. Art.  17 EMRK spricht zwar nur von Rechten und Freiheiten, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wendet das Missbrauchsverbot darüber hinaus aber auch auf Konventionsgrundsätze wie etwa Toleranz, sozialen Frieden und Nichtdiskriminierung an.616 Dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Materie der Hassrede, zum Beispiel in Jersild, klare Stellung bezieht, darf nicht als eine kategorische Ablehnung und Verurteilung jeglicher Äußerungen und Verbreitung von potenziellen Hassreden verstanden werden. Schlussendlich kommt es auch für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte darauf an, eine potenzielle Hassrede einer umfassenden kontext- und einzelfallbezogenen Würdigung der Äußerung zu unterziehen. So kann es zum Beispiel durchaus entscheidend werden, ob die Pressefreiheit (mit)betroffen ist oder die relevante Äußerung in einem Kontext der politischen Auseinandersetzung stattfand. Im Folgenden werden das Grundsatzurteil zu Hassrede, Jersild/Dänemark, und die Folgerechtsprechung ausführlich diskutiert.

11.5.2  Grundsatzurteil: Jersild/Dänemark – Verbreitung rassistischer Inhalte? 11.5.2.1  Die Mehrheitsmeinung In der Rechtssache Jersild/Dänemark617 (1994), die auch Bezüge zur Antirassismuskonvention enthält, hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über die Konventionskonformität der Verbreitung von rassistischen Hassreden durch einen staatlichen Sender zu entscheiden. Herr Jersild war Journalist beim staatlichen Sender und der Urheber einer Dokumentation über die extremistische Jugendgruppe

 Art. 17 EMRK: „Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als begründe sie für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Konvention vorgesehen ist“. 614  Etwa EGMR, Entsch. 16.11.2004, Nr.  23131/03, Norwood/Vereinigtes Königreich; EGMR, Entsch. v. 20.04.2010, Nr. 18788/09 – Le Pen/Frankreich; dazu sogleich unten. 615  EGMR (GK), Urt. v. 15.10.2015, Nr. 27510/08 – Perinçek/Türkei, Rn. 114; kritisch dazu und systematisierend siehe das Sondervotum Silvis, beigetreten durch Casadevall, Berro und Kuris. 616  So etwa EGMR, Entsch. 16.11.2004, Nr. 23131/03, Norwood/Vereinigtes Königreich; sogleich unten. 617  EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark. 613

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der „Greenjackets“, in der die Gruppenmitglieder ausführlich zu Wort kamen. Erwartungsgemäß fielen mehrere rechtsextreme und rassistische Aussagen:618 „the Northern States wanted that the niggers should be free human beings, man, they are not human beings, they are animals.“ „Just take a picture of a gorilla, man, and then look at a nigger, it’s the same body structure and everything, man, flat forehead and all kinds of things.“ „A nigger is not a human being, it’s an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.“ „It is the fact that they are ‚Perkere‘, that’s what we don’t like, right, and we don’t like their mentality … what we don’t like is when they walk around in those Zimbabwe-clothes and then speak this hula-hula language in the street“. „It’s drugs they are selling, man, half of the prison population in ‚Vestre‘ are in there because of drugs … they are the people who are serving time for dealing drugs“. „They are in there, all the ‚Perkere‘, because of drugs“.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte qualifizierte diese Äußerungen eindeutig als Hassrede und damit als bereits vom Schutzbereich des Art. 10 EMRK ausgenommen.619 Die rechtsextremistische Jugendgruppe selbst hätte sich somit nicht auf die Meinungsfreiheit berufen können. Die umstrittene und entscheidende Frage war jedoch, ob die nationalen Gerichte mit der strafrechtlichen Verurteilung des Journalisten wegen Verbreitung dieser rassistischen Inhalte den Schutz der Pressefreiheit nach Art. 10 EMRK missachteten. Dänemark behauptete, dass die Art und Weise, wie diese Dokumentation mit rassistischem Inhalt aufbereitet und verbreitet wurde, im Widerspruch mit einem pflicht- und verantwortungsbewussten Umgang der Presse mit der Meinungsfreiheit stehe (Art. 10 Abs. 2 S. 1 EMRK).620 Die Dokumentation enthalte einen minimalen Informationswert und sei reißerisch geschnitten. Der Urheber habe nicht nur wissentlich strafbare rassistische Aussagen hingenommen, sondern diese sogar bewusst provoziert und es schließlich unterlassen, jenen rassistischen Aussagen entgegenzutreten. Schließlich sei die niedrige Höhe des auferlegten Bußgeldes weithin symbolisch und damit verhältnismäßig. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied mit 12 zu 7 Stimmen, dass der Vertragsstaat mit der Verurteilung des Journalisten gegen die in Art.  10 EMRK verbürgte Pressefreiheit verstoßen habe, da aus einem objektiven Blickwinkel keine Absicht zur Propagierung rassistischer Sichtweisen und Gedanken festzustellen sei.621 Zwar sei „der Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer“ ein legitimer Zweck, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, in diesem Fall handele es sich aber um einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Pressefreiheit des Journalisten, der in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig sei. Der Gerichtshof hat daneben weitere Gesichtspunkte in seiner Würdigung aufgenommen. Neben der Wichtigkeit der Bekämpfung von rassischer Diskriminie-

 Vgl. ebd., Rn. 12.  Ebd., Rn. 35. 620  Ebd., Rn. 31. 621  Ebd., Rn. 33, 36 f. 618 619

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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rung wie von der Antirassismuskonvention vorgegeben, waren auch der Kontext und Inhalt der Aussagen sowie der Zweck der Dokumentation ausschlaggebend. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte befand, dass der Journalist in der Einführung auf das Erkenntnisinteresse der Dokumentation hingewiesen habe: die Existenz von rassistischen Ideologien, deren Befürworter und sozialer Hintergrund.622 Die Darstellung und Analyse dieser spezifischen rechtsextremen Jugendgruppe sei auch gelungen. Auf Seiten des Journalisten könne mithin keine Absicht zur Propagierung von rassistischen Inhalten festgestellt werden. Zwar fehle es in der Dokumentation an Hinweisen auf die moralische Verwerflichkeit, die Gefahren und Strafbarkeit von Hassreden mit rassistischen Überlegenheitsansprüchen, es sei jedoch dem Urheber überlassen, in welcher Form er diese ablehnenden Aussagen übertragen wolle, stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest.623 Zudem sei die Beurteilung des Informationswertes den Programmmitarbeitenden zu überlassen. Schließlich sei zu beachten, dass die Dokumentation Teil eines anspruchsvollen staatlichen Nachrichtenprogramms war, so der Gerichtshof weiter. Bei diesen Überlegungen dürfe gerade die besondere Stellung der Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft nicht aus dem Auge verloren werden. Die Presse sei als public watchdog unverzichtbar.624 Sie habe ihre Rolle gemäß Art. 10 Abs. 2 S.  1 EMRK pflicht- und verantwortungsbewusst zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund würde gerade die Sanktionierung eines Journalisten für die rassistischen Aussagen Dritter den gesellschaftlichen Beitrag der Presse zu öffentlichen Debatten ernsthaft behindern.625 Auch die Höhe des Bußgeldes sei irrelevant; konventionsrelevant sei nur die strafrechtliche Verurteilung (als Eingriff in die Pressefreiheit). Die dänischen Gerichte hätten daher in der Ausübung ihres Ermessensspielraums die Pressefreiheit missachtet. Zwar sei Dänemark mit der strafrechtlichen Verurteilung seinen Verpflichtungen nach Art. 4 ICERD insofern nachgekommen, als dass der Staat in der einschlägigen Strafvorschrift die Zielsetzungen des Artikels umsetzte, nichtsdestotrotz dürfe diese strikte Auslegung des Art. 10 EMRK nicht als Widerspruch zu Art. 4 ICERD verstanden werden.626 Diese Auslegung war für die Minderheitsmeinung Anlass zur weiteren Ausarbeitung des Verhältnisses zwischen Art. 10 EMR und Art. 4 ICERD. 11.5.2.2  Die Minderheitsmeinungen und weitere Kritikpunkte Die erste abweichende Meinung der Richter Gölcüklü, Russo und Valticos wandte ein, die Mehrheitsmeinung habe es verfehlt, die Vorgaben der Antirassismuskonvention bei ihrer Auslegung angemessen zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den speziellen Regelungsbereich und die Einschränkungen der Antirassismuskonvention  Ebd., Rn. 33.  Ebd. 624  Ebd., Rn. 31. 625  Ebd., Rn. 33. 626  Ebd., Rn. 30. 622 623

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sei Art. 4 ICERD für die Anwendung der europäischen Menschenrechtskonvention als Richtlinie (to guide) heranzuziehen, so die Richter. Ähnlich bemängelt van Boven,627 dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Bedeutung des zwingenden Charakters des Art. 4 ICERD verkannt habe. Dänemark hätte in diesem Fall der notwendige Ermessensspielraum eingeräumt werden müssen, um mögliche Konflikte zwischen zwei Vertragswerken selbst aufzulösen, so van Boven. Auch der UN-Ausschuss (CERD) äußerte zwei Jahre nach diesem Urteil Bedenken. Der Ausschuss verwies in seinen concluding observations628 zu Dänemark auf seine Allgemeinen Empfehlungen Nr. 15629 und wiederholte im Zusammenhang mit dem Jersild-Urteil, dass die in Art. 4 ICERD enthaltene due regard-Klausel einen „Ausgleich zwischen dem Recht auf Schutz vor rassischer Diskriminierung und dem Recht der freien Meinungsäußerung“630 fordere. Der großzügige Schutz der Pressefreiheit mag vielleicht aus einem freiheitsorientierten Ansatz der Menschenrechte überzeugen. Lässt sich aber die Mehrheitsmeinung auch mit einem gleichheits- und menschenwürdeorientierten Konzept der Menschenrechte vereinbaren? An dieser Stelle setzt die zweite abweichende Meinung der Richter Ryssdal, Bernhardt, Spielmann und Loizou an. Diese werfen der Mehrheitsmeinung vor, den Ermessensspielraum dänischer Gerichte verkannt und die Pressefreiheit zum Nachteil des Schutzes der Minderheiten ausgedehnt zu haben. Demnach werde an keiner Stelle in der Dokumentation ersichtlich, dass die Aussagen menschenrechtlich nicht zu tolerieren seien. Eine ausdrückliche Ablehnung der Hassrede wäre in diesem Fall absolut notwendig gewesen. Rhetorisch fragen die Richter nach der Kränkung derjenigen, deren Menschenwürde durch die Jugendgruppe angegriffen oder gar verneint wurde – werde ihnen der Eindruck vermittelt, die Dokumentation trage zu ihrem Schutz bei? Gute Absichten des Journalisten, so die Richter, genügten in diesem Fall nicht, vor allem, wenn der Journalist die rassistischen Aussagen selbst provoziert habe. Offensichtlich rassistische Inhalte, die aufgrund von Art. 17 EMRK keinen Schutz genießen, sollten von Art. 10 EMRK nicht deswegen geschützt sein, weil sie in der Form einer Dokumentation daherkommen und deswegen der Pressefreiheit der Vorzug gegeben wird. 11.5.2.3  Rassismusanalytische Würdigung Aus rassismusanalytischer Sicht stellt die zweite abweichende Meinung hier die wichtige Frage nach der Definitionsmacht darüber, „wie viel“ Rassismus in einer demokratischen Gesellschaft hinzunehmen ist. Es wird deutlich, wie wichtig, sogar wie entscheidend es sein kann, ob die Frage aus der Perspektive des Diskriminieren Van Boven (2001): Monitoring the Convention against Racial Discrimination in the Post-Cold War Context, 346 f. 628  UN Doc. A/51/18, Rn. 62. 629  CERD, General Recommendation No. 15 v. 23.03.1993. 630  UN Doc. A/51/18, Rn. 62. 627

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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den, in diesem Fall mittelbar des Journalisten, oder aus der Sichtweise der Diskriminierten beantwortet wird. Diese Frage der Definitionsmacht gewinnt besonders beim Zusammenspiel von Meinungsfreiheit und Hassrede an Bedeutung.631 Einerseits ist zu klären, ob eine bestimmte Aussage als rassistisch zu gelten hat, zum anderen ist mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung der Frage nachzugehen, „wie viel“ Rassismus, Angriffe auf die Menschenwürde und Verletzungen für die Betroffenen in einer demokratischen Gesellschaft ertragbar bzw. zumutbar sein kann.632 Was die Einordnung der Äußerungen als rassische Hassrede angeht, zeigen die Originalzitate, wie unterschiedliche rassistische Wissensbestände zusammenspielen und verschmelzen können. Es handelt sich bei den inkriminierten Aussagen um rechtsideologische Sichtweisen, die klassische Überlegenheitsansprüche des weißen Mannes gegenüber Schwarzen einschließen. Auf dieser Ebene des biologistischen Rassismus findet ein direkter Angriff auf die Menschenwürde von Schwarzen statt; ihr Menschsein wird ihnen abgesprochen. Diese Äußerungen gehen zurück auf ein jahrhundertelang tradiertes, rassenbiologisch geprägtes, rassistisches Wissen. Hinzu kommen die rassistischen Konstruktionen, besonders die des „kriminellen Arbeitsmigranten“ („Türken“ oder „Jugoslawen“), die nicht rassenbiologisch begründet werden, sondern mit einem kulturalistischen und sozialökonomischen Muster. Die Aussagen heben sehr gut hervor, wie sich in einem rassistischen Denkschema die biologistischen und kulturalistischen Formen von Rassismus überschneiden, ergänzen und vermischen können.633 Der Verweis auf den US-­ amerikanischen Kontext („the Northern States“) zeigt schließlich die transnationalen Züge gängiger rassistischer Wissensformen.

11.5.3  Folgerechtsprechung Für die Folgerechtsprechung werden sechs Fälle634 im Einzelnen sowie die Fallkonstellation der Holocaustleugnung diskutiert. Mit dieser Auswahl wird einerseits die Entwicklung der Rechtsprechung zu Hassrede schrittweise nachvollzogen,  Siehe auch bereits Teil  I Kap.  6 wo diese Frage im Rahmen des „Aktion Ausländerrückführung“-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts diskutiert wird. 632  Die Frage der Grenze der Verletzbarkeit hängt auch eng zusammen mit dem Risiko, eine Hierarchisierung zwischen verletzlichen Gruppen zu bilden, indem gegenüber einer bestimmten Form oder Gruppe mehr Sensibilität gezeigt wird, als gegenüber anderen. Eine hierarchisierende Tendenz war zum Beispiel in der Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK bezüglich Roma zu beobachten, die aber später mit der Ausweitung auf andere Gruppen – etwa im Fall B. S./Spanien auf die „afrikanischen Frauen“ als eine verletzliche Gruppe – entschärft wurde. So verneinte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch in der Rechtssache Osman/Bulgarien eine Diskriminierung mit dem zusätzlichen Hinweis, die türkische Minderheit sei nicht Gegenstand weit verbreiteter Diskriminierungspraxen (implizit auf die Roma verweisend); ausführlich dazu oben in Teil II Abschn. 11.4.3.4. 633  Dazu bereits Teil I Abschn. 4.1 und 4.2. 634  Vgl. auch EGMR (GK), Urt. v. 15.03.2012, Nr. 4149/04 – Aksu/Türkei, bei dem auch Art. 10 EMRK berührt ist, aber lediglich eine Vereinbarkeit mit Art. 8 und 14 EMRK geprüft wurde; dazu 631

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andererseits werden jeweils unterschiedliche Gesichtspunkte von Rassismus beleuchtet. In allen Fällen beriefen sich die Beschwerdeführer auf ihre Meinungsfreiheit, begründet war letztlich keine dieser Rügen. Im ersten Fall Soulas u. a./Frankreich handelt es sich um ein sogenanntes „islamkritisches“ Buch mit wissenschaftlichem Anspruch. Der Fall gibt beispielhaft die Argumentationsmuster eines kulturalistisch argumentierenden (anti-muslimischen) Rassismus wieder. Auch der zweite Fall, Féret/Belgien, veranschaulicht die Denkarten der kulturalistischen Form des Rassismus sehr gut, hier stammten die Äußerungen jedoch von einem belgischen Abgeordneten. Ein weiterer Fall, in den ein Politiker involviert war, ist Le Pen/Frankreich, der als offensichtlich unbegründet bereits an der Zulässigkeitsvoraussetzung scheiterte. In Norwood/England handelt es sich um anti-muslimische Plakate der British Nationalist Party unmittelbar nach den Ereignissen vom 11. September 2001; die Beschwerde wurde ebenfalls aufgrund von Art. 17 EMRK als unzulässig abgewiesen. In Pavel Ivanov/Russland handelt es sich um antisemitische Hassreden, die journalistisch verbreitet wurden. Ein weiterer Fall mit antisemitischem Inhalt (in Verbindung mit Holocaustleugnung) ist M‘Bala M‘Bala/Frankreich, bei dem der umstrittene französische Komiker Dieudonné gegen seine strafrechtliche Verurteilung auf der Grundlage von Art. 10 EMRK vorging. Schließlich werden die Fälle zur Holocaustverleugnung angesprochen. 11.5.3.1  Soulas u. a./Frankreich: „La colonisation de LʼEurope“ Soulas u.  a./Frankreich635 (2008) ist in rassismusanalytischer Hinsicht ein aufschlussreicher Fall. Er eignet sich gut, um besonders die kulturalistische Form des Rassismus exemplarisch nachzuvollziehen. Der Sachverhalt zeigt zudem auf, wie sexualisiert und vergeschlechtlicht rassistische Inhalte sein können. Die Beschwerdeführer, der Autor und der Herausgeber des Buchs „La colonisation de L‘Europe“ („Die Kolonisierung Europas“) mit dem Untertitel „Discours vrai sur l‘immigration et l‘islam“ („Wahre Abhandlung über Einwanderung und Islam“) wurde nach französischem Strafrecht wegen Hassrede verurteilt. Die Hauptthese des Buches stützt sich auf die Annahme, dass in einem gegebenen geographischen Raum eine Inkompatibilität zwischen der europäischen und der islamischen Zivilisation existiere.636 Die Beschwerdeführer argumentierten, dass die nationalen Gerichte in ihrer Würdigung die Zielsetzung und den Sinn des Buches verkannt hätten. Die nationalen Gerichte hätten die einführenden Bemerkungen mit der Klarstellung, dass das Buch niemanden beleidigen, keine Hassgefühle oder Rassismus schüren möchte, nicht genügend berücksichtigt.637 Unterstützend machten sie geltend, dass sie keinesfalls ein Recht auf Rassismus forderten, jedoch Toleranz gegenüber dem anti-religiösen polemischen Tenor des Buchs erwarteten. Eine solche ReligionskriTeil II Abschn. 11.4.3.4.3. 635  EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich. 636  Ebd., Rn. 6. 637  Ebd., Rn. 25 f.

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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tik am Aberglauben und Fanatismus (des Islams) sei nämlich keine Hassrede.638 Aus diesem Grunde liege ein Eingriff in die Meinungsfreiheit vor, der gemäß Art.  10 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig sei. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ließ sich hiervon nicht überzeugen. Er befand, dass die nationalen Gerichte keineswegs ihren Entscheidungsspielraum verkannt hätten und dass der Eingriff in die Meinungsfreiheit der Beschwerdeführer das Rechtfertigungskriterium der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft erfülle. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte schloss sich der Tatsachenbewertung des Berufungsgerichts (cour d‘appel) an. Dieses war der Ansicht gewesen, dass das Buch in unzulässiger Weise besonders junge, muslimische Migranten aus Nordafrika und aus Subsahara-Afrika (Afrique sub-tropicale) als eine wenig gesetzestreue, kriminelle, nicht integrierbare und gegenüber Europäern ablehnende oder gar rassistisch eingestellte Gruppe darstelle.639 Dem Buch unterliege eine eklatante Verallgemeinerung, eine feindselige und antagonistische Haltung gegenüber den beschuldigten Gruppen, die zudem systematisch negativ dargestellt würden. Der Gruppe werde eine schleichende Eroberung Europas unterstellt, um ihre religiösen Vorstellungen durchzusetzen und die Urbevölkerung Europas auszuschließen. Dem Autor zufolge beabsichtige der Islam in Europa die allmähliche politische Machtergreifung, die schließlich mit der Gründung einer islamischen Republik enden werde. Die sogenannten Ghettos würden als eroberte und kolonialisierte Gebiete dargestellt, in denen kontinuierlich sozialversicherungs- und steuergesetzliche Rechtsbrüche begangen werden und in denen Rechtlosigkeit herrsche. Als Antwort auf die unterstellte kriminelle und gewalttätige Kolonisierung Frankreichs und Europas durch diese Gruppen werde in dem Buch vorgeschlagen, sie mit einem ethnischen Bürgerkrieg zu bekämpfen. Im Rahmen dieses im Grunde bereits stattfindenden ethnischen Kriegs fänden rituelle Vergewaltigungen von europäischen bzw. weißen Frauen statt.640 Unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung der Kommission641 hatte Frankreich argumentiert, das Buch enthalte unmissverständlich rassistische Inhalte und Gewaltaufrufe gegen Muslime und verstoße mithin gegen den Geist der Konvention und wesentliche demokratische Werte, weshalb die Beschwerde aufgrund

 Ebd.  Ebd., Rn. 12–15. 640  Vgl. auch CERD, Mitteilung v. 08.08.2007, Nr. 36/2006 – P. S. N./Dänemark, in welcher der UN-Ausschuss über die öffentlichen Äußerungen einer Politikerin zu entscheiden hatte, die behauptete, dass es nach dem Koran bzw. Islam kein Hindernis für Muslime gebe, dänische Mädchen zu vergewaltigen. 641  Es handelt sich um die folgenden Nichtzulässigkeitsentscheidungen der ehemaligen Kommission: EKMR, Entsch. v.  11.10.1979, Nr.  8348/78  – Glimmerveen und Hagenbeek/Niederlande; EKMR, Entsch. v.  11.01.1995, Nr.  21128/93  – Walendy/Deutschland; EKMR, Entsch. v. 06.09.1995, Nr. 25096/94 – Remer/Deutschland; EKMR, Entsch. v. 29.11.1995, Nr. 25992/94 – Nationaldemokratische Partei Deutschlands/Deutschland; EKMR, Entsch. v.  24.06.1996, Nr. 31159/96 – Marais/Frankreich. 638 639

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

von Art.  17 EMRK nicht zulässig sei.642 Der Europäische Gerichtshof für ­ enschenrechte zog es demgegenüber vor, eine Prüfung von Art. 10 Abs. 2 EMRK M durchzuführen, um dabei das Kriterium der „ausreichenden Schwere“ (suffissament grave) für die Einschränkung der Meinungsfreiheit zu etablieren.643 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte zunächst klar, dass besonders in Fragen der Migration den nationalen Gerichten ein weiter Beurteilungsspielraum überlassen werden müsse, da diese sich in der Realität des Landes am besten auskennen.644 Gleichzeitig griff der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte jedoch auf den in Jersild stipulierten Grundsatz zurück, wonach die Bekämpfung der rassischen Diskriminierung in all ihren Formen allerhöchste Wichtigkeit genieße. Auch verwies der Gerichtshof auf die bereits geltenden UN-Instrumente, wie etwa Art. 20 Abs. 1 ICCPR und Art. 4 ICERD sowie auf die Allgemeine Empfehlung Nr. 15 des UN-Ausschusses zu Art. 4 ICERD.645 Im Lichte der Tatsachenbewertung hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Begründung des Berufungsgerichts für relevant und ausreichend. Auch die auferlegten Sanktionen von jeweils 7.500  Euro erschienen dem Gerichtshof im Hinblick auf die ­Möglichkeit einer Gefängnisstrafe verhältnismäßig. Im Ergebnis liege kein Verstoß gegen Art. 10 EMRK vor, die Eingriffsmaßnahme sei notwendig für eine demokratische Gesellschaft. Wie ist die Würdigung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte aus rassismusanalytischer Sicht zu bewerten? In der Leitentscheidung Jersild war der biologistische oder klassische Rassismus virulent, flankiert von einem kulturalistisch-­ rassistischen Inhalt. In Soulas handelte es sich dagegen ausschließlich um kulturalistisch argumentierende rassistische Äußerungen. In diesem Denkmuster wird nicht von der Überlegenheit rassischer Gruppen ausgegangen, sondern eine angeblich unüberbrückbare Differenz zwischen dem Westen und dem Islam als semantische Grundannahme vorausgesetzt. Genau dies macht den Kern des kulturalistischen bzw. differenzialistischen Rassismus aus, der in der Rassismusforschung auch als „Rassismus ohne Rasse“ bezeichnet wird.646 In dieser Konstellation steht die als fortschrittlicher und zivilisierter bewertete westliche Kultur einer damit unvereinbar rückständigen Kultur des Islams gegenüber.647 Mehr noch, der Islam wird in einem postkolonialen französischen Kontext zur Bedrohung des Westens stilisiert. „Gefährdete (weiße) Franzosen“ werden den „gefährlichen, muslimischen Migranten“ gegenübergestellt. Insofern handelt es sich hier auch um eine Manifestation des antimuslimischen Rassismus, in dem die Muslime als fanatische und

 EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich, Rn. 20.  Ebd., Rn. 48. 644  Ebd., Rn.  38; zuletzt EGMR, Urt. 25.03.2014, Nr.  38590/10  – Biao/Dänemark, 103, wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch bekräftigte, dass ihm nicht die Kompetenz zukommt, eine abstrakte Normenkontrolle nationaler Gesetzgebung durchzuführen. 645  EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich, Rn. 42. 646  Dazu bereits in Teil I Abschn. 4.2. 647  Ähnlich Marks/Clapham (2005): International Human Rights Lexicon, Stichwort: Racism, 293. 642 643

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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gewalttätige Migranten den „zivilisierten Franzosen“ moralisch unterlegen seien.648 Zu Recht sprachen die nationalen Gerichte und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesen Sichtweisen die von den Beschwerdeführern eingeforderte Einstufung als Religionskritik ab. Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte kann in diesem Punkt nur zugestimmt werden. Eine der größten Herausforderungen bezüglich des antimuslimischen Rassismus besteht gerade darin, dass er sich hinter angeblicher Religionskritik verbirgt und damit schwer angreifbar wird.649 Die Schwierigkeit und Herausforderung, antimuslimische (wie auch antijüdische) Äußerungen und Handlungen als rassistisch zu verstehen, war auch dem Rat der Europäischen Union bei der Verabschiedung des Rahmenbeschlusses 2008/913/ JI bewusst. Daher wurde als Lösung Art. 1 Abs. 3 aufgenommen, wonach der „Verweis auf Religion mindestens Handlungsweisen erfassen [soll], die als Vorwand für die Begehung von Handlungen gegen eine nach Rasse, Hautfarbe, Abstammung oder nationale oder ethnische Herkunft definierte Gruppe oder ein Mitglied einer solchen Gruppe dienen“. Der Rahmenbeschluss 2008/913/JI führt daher den kulturalistischen auf einen biologistischen oder klassischen Rassismus zurück, welcher außerhalb rechtsradikaler Kreise weitestgehend als diskreditiert und verpönt gilt. Der kulturalistische oder differenzialistische Rassismus wirkt dagegen weniger abstoßend und wird gegebenenfalls gar nicht als solcher wahrgenommen.650 Diese in der Rassismusforschung bereits früh beobachtete, tolerantere Tendenz gegenüber kulturalistischem Rassismus lässt sich auch im Vergleich zwischen Jersild und Soulas u. a. feststellen. Während für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte der Inhalt der inkriminierten, biologistisch-rassistischen Aussagen in Jersild zweifellos aus dem Schutzbereich von Art. 10 EMRK herausfiel, verneinte er dies für die inkriminierten, kulturalistisch-rassistischen Aussagen in Soulas. Solche Aussagen fallen grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 10 EMRK, erst auf der Rechtfertigungsebene wird geprüft, inwiefern eine Einschränkung dieser Aussagen notwendig ist für eine demokratische Gesellschaft. Im Hinblick auf das Profil der betrachteten Gruppe geraten zwar zunächst die migrantischen, muslimischen und (nord)afrikanischen Merkmale in den Vordergrund. Aus einer intersektionalen Perspektive betrachtet, lässt sich jedoch unschwer erkennen, dass hier neben ethnischer Herkunft bzw. Rasse und Religion zumindest auch das Geschlecht, das Alter und die soziale Klasse einen konstitutiven Charakter für das „Täterprofil“ haben. So geht es hier um männliche Jugendliche aus sogenannten Ghettos. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte651 hat aber lediglich auf die Auffälligkeit des Alters dieser „jungen“ muslimischen Migranten verwiesen, ohne die Männlichkeit und ihre Zugehörigkeit zur urbanen Unterschicht („Ghettos“) explizit zu erwähnen, obwohl Geschlecht und sozialer Status konventionsrechtliche Merkmale darstellen (Art.  14 EMRK). Gerade in der Konvergenz  Zu antimuslimischen Rassismus, siehe Teil I Abschn. 5.2.  Zu „islamkritischem Schrifttum“, siehe in Teil I Abschn. 5.2.3. 650  Dazu auch in Teil I Abschn. 4.2. 651  Vgl. EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich, Rn. 40. 648 649

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dieser mehrfachen Merkmale bildet sich im vorliegenden Fall die rassistische Konstruktion der „jungen kriminellen Muslime“, deren triebgesteuerte Sexualität und fanatische Religion für die weiße Frau und für Europa allgemein eine Bedrohung darstellten.652 Eine intersektional informierte Rassismuskritik erlaubt es, diese Mehrdimensionalität zu erkennen und im Rahmen einer Falllösung nicht aus dem Blick zu verlieren. 11.5.3.2  Féret/Belgien: Antimuslimischer Rassismus in der Politik Über einen anderen, ebenfalls antimigrantischen und antimuslimischen Hassrede-­ Fall hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 2009, genau ein Jahr später, in der Rechtssache Féret/Belgien653 zu entscheiden. Im Gegensatz zum einstimmigen Soulas-Urteil erging dieses Kammerurteil mit 4 zu 3 Stimmen. Daniel Féret war Vorsitzender der politischen Partei Front National und zur Zeit seiner inkriminierten Aussagen Abgeordneter im föderalen Parlament; insofern verleiht Férets politisches Mandat dem Fall zusätzliche Brisanz. Daniel Féret hatte zwischen 1999 und 2001 im Rahmen seiner politischen Werbekampagnen mehrere politische Flugblätter verfasst und öffentlich verbreitet. Nach Aufhebung seiner Abgeordnetenimmunität wurde er aufgrund der Überschriften und Inhalte der Flugblätter zu einer Strafe von 250 Stunden gemeinnütziger Tätigkeit im Bereich der Integration von Migrantinnen und Migranten, 10-­monatiger Haftstrafe auf Bewährung und 10-jährigem Verbot der politischen Kandidatur verurteilt. Den nationalen Gerichten zufolge habe Féret sich der Anstiftung zu Diskriminierung, Hass, Segregation und Gewalt gegen rassische, ethnische und nationale Minderheiten schuldig gemacht.654 Einige seiner Flugblätter enthielten folgende Überschriften: „Attentate auf die USA: Es ist der Couscous-Klan“ (Attentats aux USA: c’est le couscous clan), „Die schwarze Internationale“ (L’internationale noire), „2001, das Jahr aller Gefahren – Die braune Pest“ (2001, l‘année de tous les dangers – La peste brune), „Laurette in Marokko, Papi in Belgien“ (Laurette au Maroc, Papy en Belgique), „Rue des Palmiers: Ein Zentrum für Asylbewerber vergiftet das Leben der Bewohner“ (Rue des Palmiers: un centre pour réfugiés empoisonne la vie des habitants), „Der Koran besagt: Töte die Ungläubigen um ein großes Blutbad anzurichten“ (le Coran dit: Tuez les infidèles au point d’en faire grand carnage).

Zu Férets politischen Forderungen gehörten die Rücksiedlung der Migrantinnen und Migranten in deren Herkunftsländer, Bevorzugung von Belgierinnen und Belgiern und Europäerinnen und Europäern auf dem Arbeitsmarkt, Umwandlung der  Siehe auch die feministische Kritik der Initiative #ausnahmslos an die medialen Darstellung der Übergriffe in Köln in der Silvesternacht 2015/2016, wo die Initiatorinnen vor der „Islamisierung“ der sexualisierten Gewalt warnen: http://ausnahmslos.org. Zugegriffen am 26.02.2019. 653  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien. 654  Ebd., Rn. 37 f. 652

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Asylbewerberunterkünfte in Heime für belgische Obdachlose, Einrichtung von getrennten Sozialversicherungskassen für Migrantinnen und Migranten und die Beendigung der Politik der Pseudointegration. Den damaligen Parteiprogrammsätzen entsprechend sollte das belgische Volk gegen den erobernden Islam geschützt und die Errichtung „ethnischer Ghettos“ bekämpft werden.655 11.5.3.2.1  Mehrheitsmeinung Die Mehrheitsmeinung folgte, wie in der Rechtssache Soulas, der Begründung der nationalen Gerichte im vollen Umfang. Der Eingriff in die Meinungsfreiheit sei gemäß Art. 10 Abs. 2 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft notwendig gewesen. Die nationalen Gerichte hätten dem dringenden, sozialen Bedürfnis des Schutzes des ordre public und der Rechte der migrantischen Gemeinschaften entsprochen, zudem sei die verhängte Strafe verhältnismäßig. Es könne, so die Mehrheitsmeinung, kein Zweifel darüber bestehen, dass die inkriminierten Meinungen zu Diskriminierung, Hass und Segregation anstiften.656 Die Aussagen von Féret seien in vielerlei Hinsicht verletzend, diffamierend, erniedrigend, aber vor allem an keiner Stelle belegt. Mit seinen undifferenzierten und irrationalen Aussagen schüre der Beschwerdeführer zudem Hass gegen Asylbewerberinnen und Asylbewerber und Musliminnen und Muslime. Letztere Gruppe stigmatisiere er pauschal als Terroristen. Der Mehrheitsmeinung zufolge gehe Daniel Féret von einer „Differenz der Kulturen“ (différence des cultures) zwischen „Belgiern“ und den „anvisierten Gemeinschaften“ aus, indem er diese Gemeinschaften der Ausbeutung Belgiens beschuldige und als „kriminogenes Umfeld“ (milieu criminogène) festschreibe.657 Solche Redewendungen lösten unvermeidlich öffentliche Gefühle der Missachtung, der Ablehnung und des Hasses gegenüber „Ausländern“ aus; dies betreffe insbesondere die Teile der Öffentlichkeit, die am wenigsten informiert seien (le public le moins averti), so die Mehrheitsmeinung. Die Mehrheitsmeinung stellte fest, dass die Tatsache, dass die Meinungen in einem politischen658 Diskurs geäußert wurden, nichts an dem diskriminierenden  Ebd., Rn. 8 f.  Ebd., Rn. 69–73. 657  Ebd., Rn. 69. 658  Auch der UN-Ausschuss hatte in CERD, Mitteilung v. 06.03.2006, Nr. 34/2004 – Mohammed Hassan Gelle/Dänemark, Rn. 7.5, die diskriminierenden Aussagen einer Politikerin im Lichte der Antirassismuskonvention zu würdigen. Der Ausschuss war der Ansicht, dass die Verpflichtung der Vertragsstaaten, effektive Strafverfahren gegen rassistische Hassrede einzuleiten, auch für Aussagen gelte, die in einer politischen Debatte stattfinden und wiederholte, dass die Ausübung des Rechts der Meinungfreiheit „besondere Verpflichtungen und Verantwortung“ („special duties and responsibilities“) enthalte, insbesondere die Verpflichtung, keine rassistischen Ideen zu verbreiten. Auf seine Allgemeine Empfehlung Nr. 30 stützend, empfiehlt der Ausschuss den Vertragsstaaten, gegen „any tendency to target, stigmatize, stereotype or profile, on the basis of race, colour, descent, and national or ethnic origin, members of ‘non-citizen’ population groups, especially by politicians“ (Herv. d. Verf.) entschlossen vorzugehen. 655 656

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Charakter der Aussagen ändere.659 Vor allem Politiker660 hätten eine besondere ­Verantwortung, sich für eine wehrhafte Demokratie einzusetzen und demokratiegefährdende und intolerante Aussagen möglichst zu unterlassen,661 da solche vorurteilsbehafteten und hassschürenden politischen Äußerungen den sozialen Frieden und die politische Stabilität demokratischer Staaten gefährden könnten.662 Die Mehrheitsmeinung verwies auf zwei Länderberichte der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) zu Belgien, in denen die ECRI ihre Besorgnis über den rassistischen Inhalt der belgischen politischen Debatten ausdrückt. Dass Politikerinnen und Politikern vor dem Hintergrund des Grundsatzes der parlamentarischen Immunität ein erhöhter Schutz der Meinungsfreiheit zugesprochen werden müsse, sei dabei selbstverständlich, so die Mehrheitsmeinung. Insofern seien sogar abstoßende, schockierende oder besorgniserregende Meinungen zu Themen der Migration von der Meinungsfreiheit gedeckt. Allerdings müssten Politikerinnen und Politiker die Befürwortung der Diskriminierung unterlassen. Sie dürften auch nicht auf schikanöse und erniedrigende Vorschläge zurückgreifen, weil mit diesen die Gefahr einhergehe, im öffentlichen Leben eine Stimmung der sozialen Unruhe auszulösen und das Vertrauen in demokratische Institutionen zu untergraben, so die Mehrheitsmeinung in ihrer rassismusbewussten Belehrung über Demokratie.663 Die vielen Parallelen zwischen Soulas und Féret liegen auf der Hand. In beiden Fällen ist der kulturalistische und antimuslimische Rassismus virulent, und als solcher auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erkannt worden. Deutlicher als in Soulas scheint die Mehrheitsmeinung in diesem Fall sogar das Kernmoment des kulturalistischen Rassismus erfasst zu haben: den Differenzialismus.664 Die Mehrheitsmeinung stellt bereits am Anfang ihrer Prüfung fest, dass im Weltbild des Beschwerdeführers der vorausgesetzten „Differenz der Kulturen“ eine entscheidende Rolle zukomme. 11.5.3.2.2  Minderheitsmeinung Wie schwer es sein kann, differenzialistisch argumentierende Sichtweisen in einem gegebenen Kontext als eine Form von Rassismus und Hassrede zu verstehen, macht demgegenüber die Minderheitsmeinung665 im vorliegenden Fall deutlich. Um den  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 78.  Vgl. EGMR, Entsch. v. 18.05.2004, Nr. 57383/00 – Seurot/Frankreich. Der Beschwerdeführer war ein Lehrer, der in einer Schulzeitschrift offensichtliche rassistische Aussagen verbreitete und aus diesem Grund verurteilt wurde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lehnte die Beschwerde gegen diese Verurteilung als offensichtlich unbegründet und damit unzulässig ab. 661  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 75 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung. 662  Ebd., Rn. 73. 663  Ebd., Rn. 77. 664  Dazu 2.3.2. 665  Ebd., Sondervotum Sajó, Zagrebelsky, Tsotsoria, Abs. 8. 659 660

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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rassistischen Charakter der Aussagen zu verwerfen, verwiesen die drei Richter auf die fehlenden Bezüge zur Überlegenheit oder Unterlegenheit einer Rasse sowie auf die mangelnden Zuschreibungen von biologistischen Eigenschaften in den Aussagen.666 Zur Unterstützung dieser Argumentation nahmen die abweichenden Richter zusätzlich Bezug auf die Definition der „rassischen Diskriminierung“ der Antirassismuskonvention, welche ihnen zufolge gerade die Staatsangehörigkeit im Hinblick auf die anvisierten „Ausländer“ (étrangers) nicht erfasse. Fragwürdig ist, ob es sich hier wirklich um „ausländische Staatsangehörige“ handelt. Oder sind hier – wie oben667 bereits diskutiert – vielmehr rassistische Konstruktionen von „Ausländern“ oder „Fremden“ im Spiel? Der Rückgriff auf „Ausländer“ und anschließend der pauschale Verweis, dass die Staatsangehörigkeit nicht von der Antirassismuskonvention erfasst werde, stellen eine Fehldeutung der Antirassismuskonvention dar. Dass Férets Aussagen der Definition der rassischen Diskriminierung (Art. 1 Abs. 1 ICERD) unterliegen, lässt sich kaum bestreiten, da in Art. 1 Abs. 1 ICERD die nationale Herkunft als verpöntes Merkmal aufgelistet ist.668 Dies gilt auch für den Fall, dass die Aussagen lediglich die sogenannten Migrationsprobleme und damit die Migrantinnen und Migranten adressieren sollen. Die inkriminierten Aussagen von Féret, einschließlich der Forderung nach Segregation oder Abschiebung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern im Ausgangsverfahren, sind durch die Antirassismuskonvention zu unterbinden. Der Standpunkt der Minderheitsmeinung steht zudem offensichtlich im Widerspruch mit der Allgemeinen Empfehlung Nr.  30669 des UN-Ausschusses (CERD). Die Ausnahme der Staatsangehörigkeit vom Diskriminierungsverbot in Art. 1 Abs. 2 und 3 ICERD sei demnach restriktiv auszulegen. Sie betreffe lediglich die staatliche Unterscheidung zwischen eigenen und fremden Staatsangehörigen. 11.5.3.2.3  Rassismusanalytische Würdigung So sehr der scharfe Blick der Mehrheitsmeinung auf den kulturalistischen Rassismus befürwortet werden kann, rassismusanalytisch fragwürdig bleibt jedoch die Diagnose bzw. Prognose der besonderen Rassismusanfälligkeit der „wenig informierten Teile der Öffentlichkeit“.670 Zumindest implizit befördert diese Passage die Annahme, rassistische und rechtsextreme Weltvorstellungen seien vor allem bei unaufgeklärten Teilen der Bevölkerung  – oder zugespitzt formuliert bei der „bildungsfernen Unterschicht“ – anzutreffen.  In ähnliche Richtung argumentierte auch Vazquez in seinem Sondervotum im Fall Sarrazin, CERD, Mitteilung v.  26.02.2013, Nr.  48/2010  – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e.  V./ Deutschland = EuGRZ (2013), 266 (Übersetzung), ausführlich in Teil II Abschn. 11.4. 667  Siehe dazu bereits Teil I Kap. 6. 668  Siehe auch Teil II Abschn. 10.4 für eine ausführliche Diskussion der Betroffenheit der „Türken“ und „Araber“ im sogenannten Fall Sarrazin. 669  Vgl. CERD, General Recommendation No. 30 v. 01.10.2004. 670  EGMR, Urt. v. 16.07.2009, Nr. 15615/07 – Féret/Belgien, Rn. 69. 666

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Diese Annahme und ihre Folgerung sind rassismusanalytisch unhaltbar. Hierbei wird verkannt, dass Rassismus sich auf ein tradiertes „rassistischen Wissen“ stützt, das oben als die epistemische Grundvoraussetzung von Rassismus beschrieben wurde.671 Das rassistische Wissen verleiht rassistischen Diskursen ihre Kontinuität. So ist es kein Zufall, dass in Féret und Soulas jahrhundertealte Bilder des Islams als Bedrohung für den Westen kursieren. Dass Aufklärung über rassistische Vorurteile notwendig ist, dürfte kaum bestritten werden. Zu Recht verpflichtet auch Art.  7 ICERD zur wirksamen Bekämpfung von rassistischen Vorurteilen im Bereich der Erziehung und Kultur. Jedoch ist nicht zu verkennen, wie das rassistische Wissen durch Wissenschaft, kulturelle Werte, Institutionen und Alltag bis heute vermittelt und durch unsere Sozialisierung verinnerlicht und normalisiert wird. Rassismus ist ein strukturelles Phänomen, wogegen keine Person oder Institution immun ist, und das sich nicht einfach mit Aufklärung oder Warnungen beseitigen lässt.672 So wurde bei der Diskussion der Fälle zu Art.  14 i.  V.  m. Art.  6 EMRK deutlich, dass auch die durchaus gut „informierten“ Justizbehörden der Vertragsstaaten rassischer Diskriminierung Vorschub leisten können.673 Rassistische Weltvorstellungen bei „aufgeklärten Teilen der Bevölkerung“ finden sich auch zum Beispiel im sogenannten Heidelberger Manifest von 15 deutschen Hochschullehrern,674 oder in einer Rede des ehemaligen Bundesverfassungsrichters Zeidler675 oder beim ehemaligen Finanzsenator Berlins Thilo Sarrazin, dessen Aussagen duch den UN-Ausschuss676 als rassistisch gewürdigt wurden. Vor diesem Hintergrund ist es unzulässig, ein Bild zu zeichnen, das zur Stigmatisierung einer „rassistischen Unterschicht“ beiträgt, die vom rechtsextremen Gedankengut beeinflusst ist oder werden kann, wodurch gleichzeitig ein Gegenbild von einem aufgeklärten und von Rassismus befreiten Bildungsbürgertum erzeugt wird. Dem widersprechen auch neuere Studien, die rechtsradikale Ideologien und Postulate auch in der Mitte der bürgerli Dazu Teil I Kap. 3, Abschn. 4.3 und 4.4.  Zum alltäglichen und institutionellen Charakter des Rassismus, siehe insbesondere Teil II Abschn. 3.3 und 3.4; zur rassistischen Konstruktion des „Ausländers“, siehe Kap. 6. 673  Etwa in EGMR, Urt. v. 25.03.2010, Nr. 37193/07 – Paraskeva Todorova/Bulgarien; siehe Teil II Abschn. 11.4.3.2.4.2. 674  Das Heidelberger Manifest von 17.06.1981 wurde von insgesamt 15 Hochschullehrern unterschrieben. Die Unterzeichner warnten vor „der Unterwanderung des deutschen Volkes durch Zuzug von vielen Millionen von Ausländern und ihren Familien, die Überfremdung unserer Sprache, unserer Kultur und unseres Volkstums“; siehe dazu Teil I Abschn. 4.3 m. w. N. 675  Der ehemalige Vorsitzende des Bundesverfassungsgerichts Wolfgang Zeidler begründete in den 1980er-Jahren die Widrigkeiten auf dem Weg zu einer Verfassung für Namibia unter anderem mit den Worten: „Der durchschnittliche afrikanische Massenmensch, der unerzogen im Busch lebt, hat noch nicht die Entwicklungsstufe der Abstraktionsfähigkeit erreicht. Und wir wollen ihnen unser in 2000 Jahren geformtes Modell der Staatskunst aufzwingen ohne Rücksicht auf die Annahmefähigkeit! Das wäre ja, als ob man einen Säugling, der drei Tage alt ist, mit Rumpsteak und pommes frites füttert!“; zit. nach Ress (1986): Verfassungsreform in Südafrika und Verfassungsgebung für Namibia/Südwestafrika, 197. 676  Eine ausführliche Diskussion des CERD, Mitteilung v. 26.02.2013, Nr. 48/2010 – Türkischer Bund in Berlin-Brandenburg e. V./Deutschland = EuGRZ (2013), 266, findet in Teil II Abschn. 11.4 statt. 671 672

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chen Gesellschaft verorten.677 Der Gedanke, dass ein unwissender Teil der ­ evölkerung vor der Indoktrination durch rassistische Hassreden zu schützen sei, B entspricht ebensowenig der Schutzrichtung des Art. 10 Abs. 2 EMRK, dem zufolge „die Rechte anderer“ zu schützen sind. Schutzgegenstand wäre hier richtigerweise die Gruppe der anvisierten migrantischen und muslimischen Betroffenen. Betrachtet man Jersild, Soulas und Féret zusammen, so sticht schließlich der transnationale Charakter der verbreiteten rassistischen Inhalte hervor. In den drei Fällen handelt es sich um antimigrantische und antischwarze Aussagen, die in ihrer Semantik kaum unterscheidbar sind. Im Unterschied zu Jersild enthalten die beiden anderen Fälle daneben auch antimuslimische Elemente. Bereits dieser kurze Vergleich zeigt, dass rassistische Diskurse zwar in einem spezifischen nationalen Kontext stattfinden und von diesem bedingt werden können, aber über den nationalen Kontext hinaus Überschneidungen und Analogien aufweisen. Diese transnationale Betrachtung zeigt gleichzeitig die konjunkturelle Bedingtheit von rassistisch besetzten Themen auf. So ist zu beobachten, dass der antimuslimische Rassismus bei Jersild (1994) noch keine Rolle spielte, aber aus heutigen Formen rechtsextremen Gedankenguts nicht wegzudenken ist.678 Ein Vergleich zwischen Soulas und Féret verweist ebenso auf einen konjunkturell bedingten Unterschied. Bei Soulas stehen vor allem die kriminell stigmatisierten „migrantischen“, „afrikanischen“ und „muslimischen“ Jugendlichen im Zentrum. Zwar fehlt im Falle von Féret diese altersspezifische Fokussierung, im Gegensatz zu Soulas tauchen hier aber zusätzlich die „Asylbewerber“ als eine stigmatisierte Gruppe auf. 11.5.3.3  Le Pen/Frankreich: „Invasion von Muslimen“ Kaum ein Jahr nach Féret hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 2010 über den Fall Le Pen/Frankreich679 zu entscheiden. Auch hier war der Gegenstand der Prüfung die strafrechtliche Sanktionierung von rechtsextremen Aussagen eines Politikers, nämlich des prominenten französischen Rechtsextremen Jean-­Marie Le Pen. Dieser hatte in der Zeitung Le Monde die folgende Äußerung getroffen: „An dem Tag, an dem wir in Frankreich nicht 5 Millionen, sondern 25 Millionen Muslime haben, werden sie diejenigen sein, die befehlen werden. Und die Franzosen werden sich klein machen und den Gehweg mit niedergeschlagenen Augen entlanggehen. Wenn sie es nicht tun, wird man ihnen sagen: ‚Was hast du mich so anzugucken? Möchtest du dich prügeln?‘ Und Ihnen bleibt nichts übrig als davon zu sausen, sonst werden Sie ­zusammengeschlagen.“680  Vgl. auch oben Teil I Abschn. 6.2.  Vgl. etwa EGMR, Entsch. v. 16.11.2004, Nr. 23131/03 – Norwood/Vereinigtes Königreich, sogleich unten. 679  EGMR, Entsch. v. 20.04.2010, Nr. 18788/09 – Le Pen/Frankreich. 680  Im Originaltext: „Le jour où nous aurons, en France, non plus 5 millions mais 25 millions de musulmans, ce sont eux qui commanderont. Et les Français raseront les murs, descendront des trottoirs en baissant les yeux. Quand ils ne le font pas, on leur dit: Quʼest-ce que tu as à me regarder comme ça? Tu cherches la bagarre? Et vous nʼavez plus quʼà filer sinon vous prenez une trempe.“ 677 678

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

Le Pen wurde zu einer Geldstrafe von 10.000 Euro verurteilt. In der Bewertung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte waren diese Aussagen geeignet, ein negatives und besorgniserregendes Gesamtbild der muslimischen Gemeinschaft zu schaffen. Der Beschwerdeführer bilde einen Gegensatz zwischen „den Franzosen“ und „der muslimischen Gemeinschaft“ und deute an, dass das demografische Wachstum letzterer Gemeinschaft eine Gefahr für die Würde und Sicherheit der Franzosen darstelle, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Damit befördere der Beschwerdeführer ein Gefühl der Ablehnung und Feindschaft gegenüber der muslimischen Gemeinschaft. Mit dieser kurzen Begründung hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, auf seine Soulas-Rechtsprechung verweisend, die Beschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da diese nach Art. 10 Abs. 2 EMRK offensichtlich unbegründet war. 11.5.3.4  N  orwood/Vereinigtes Königreich: „Islam out of Britain – Protect the British People“ Einige Jahre zurück liegt demgegenüber Norwood/Vereinigtes Königreich,681 ein weiterer Fall antimuslimischer Hetze durch eine nationalistische Partei, welcher 2004 ebenfalls nicht zur Entscheidung angenommen wurde.682 Während jedoch Le Pen aufgrund von Art.  10 Abs.  2 EMRK nicht zur Entscheidung angenommen wurde, stützte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hier die Unzulässigkeit auf Art. 17 EMRK. Der Beschwerdeführer ist Mitglied der rechtspopulistischen British National Party und hatte kurz nach den Ereignissen des 11. September 2001 am Fenster seiner Erdgeschosswohnung ein Plakat angebracht, auf dem die brennenden Zwillingstürme und daneben eine Mondsichel und ein Stern in einem Verbotszeichen abgebildet waren. Die folgende Beschriftung begleitete die Bilder: „Islam raus aus Britannien – Schützt das britische Volk“ (Islam out of Britain – Protect the British People). Der Beschwerdeführer wurde aufgrund des Pu­ blic Order Act 1986 verurteilt, weil er in einer öffentlichen Aussage alle Musliminnen und Muslime in Großbritannien angegriffen und diese als eine Bedrohung für das britische Volk dargestellt habe. Er habe zudem die Öffentlichkeit aufgefordert, die Musliminnen und Muslime aus Großbritannien zu entfernen. Vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte behauptete der Beschwerdeführer, dass er, so provokativ und umstritten der Inhalt auch sein möge, lediglich Religionskritik683 am Islam ausüben wollte und diese von der Meinungsfreiheit in Art. 10 EMRK geschützt sei. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war anderer Ansicht. Der allgemeine Angriff auf die muslimische Gemeinschaft, bei dem die ganze Gruppe mit dieser terroristischen Handlung in Verbindung gesetzt wird, sei unvereinbar mit  EGMR, Entsch. v. 16.11.2004, Nr. 23131/03 – Norwood/Vereinigtes Königreich.  Ebd. 683  Ähnlich hatten die Beschwerdeführer in EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./ Frankreich, Rn. 25 f. argumentiert. 681 682

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Konventionswerten wie Toleranz, sozialem Frieden und Nicht-Diskriminierung. Aufgrund von Art. 17 EMRK fiele diese Meinungsäußerung aus dem Schutzbereich von Art.  10 EMRK heraus. Der Gerichtshof sieht diesen Fall  – wie im Falle Le Pen – im Hinblick auf die angegriffene Gruppe als religiöse Hassrede. Dafür spricht auch, dass die in diesem Kontext konstruierte und angegriffene muslimische Identität eine über die Ethnizität hinausgehende Identität darstellt. Die Hassrede spricht den Islam und damit die Muslime in einem gegebenen Kontext, hier Großbritannien, an. In diesem Sinne sind diese Aussagen folgerichtig zumindest der religiösen Hassrede zuzuordnen. Könnte diese Hassrede in Ergänzung auch als rassistisch qualifiziert werden? Dass die antimuslimischen Aussagen aus einer rechtsextremen Weltvorstellung heraus formuliert wurden, fördert zumindest die Annahme, dass es sich hier um eine rassistische Äußerung gegenüber Musliminnen und Muslime handeln könnte. Spätestens mit Soulas und Féret wurde ersichtlich, dass eine Ablehnung des Islams und von Musliminnen und Muslimen im heutigen Kontext über religiöse Ressentiments hinaus geht und ethnisierte bzw. rassifizierte Komponenten haben kann. Beide Fälle verweisen gerade auf den differenzialistisch684 rassistischen Charakter, der dem Anti-­Islamismus im heutigen Europa zukommt. So wird auch in diesem Fall der Islam nicht etwa dem Christentum gegenübergestellt, sondern einem national imaginierten Großbritannien. Hier werden „Muslime“ nicht etwa den „Christen“, sondern „den Briten“ entgegengesetzt. In dieser Konstellation werden „die Briten“ implizit als weiß und die „Muslime“ als nicht-weiß konstruiert. Shooman spricht in diesem Zusammenhang von „Amalgamisierung von kulturell-religiösen und ethnischen Kategorien“685 Auf diese Dimensionen der religiösen Hassrede verweist auch der bereits diskutierte Rahmenbeschluss 2008/913/JI.686 Die Dimensionen aktueller Ethnisierungs- bzw. Rassifizierungsprozesse von „Muslimen“ sind bei der Prüfung von Eingriffen in die Meinungsfreiheit durch eine Hassrede daher stets mit zu berücksichtigen. Dass dies auch für die Rassifizierung von Jüdinnen und Juden zutrifft, zeigt der folgende Fall. Dieser Fall zeigt in seiner Entschlossenheit deutliche Parallelen zum „Polen Invasion Stoppen!“-Beschluss687 des Bundesverfassungsgerichts, in dem es sich um ein NPD-Wahlplakat mit der Aufschrift „Polen-Invasion Stoppen!“ handelte. Das verbotene Plakat war mit der Abbildung dreier Krähen sowie eines Bündels Euro-­ Geldscheine versehen, nach welchem eine der Krähen mit dem Schnabel pickt. Nach Ansicht der 3.  Kammer des Zweiten Senats war diese Meinungsäußerung zwar vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst, der Verbotseingriff sei aber 684  Zum differenzialistisch kulturalistischen Rassismus, siehe Teil I Abschn. 4.2, insbesondere zum antimuslimischen Rassismus, siehe Teil I Abschn. 5.2. 685  Shooman (2013): Keine Frage des Glaubens, 65. 686  Siehe Art. 1 Abs. 3 Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328/55.; dazu Teil II Abschn. 9.4.4. 687  BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion“, Rn. 13 f. = NJW (2009), 3503

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aufgrund des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB gerechtfertigt, weil die Meinungsäußerung die Menschenwürde der Gruppe der Polen verletze. Den Polen in Deutschland werde in diesem Kontext das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeiten abgesprochen; durch ihre Herabsetzung zu Tierarten688 würden sie als minderwertige Wesen behandelt. Das Bundesverfassungsgericht befand das Verbot des Wahlplakats im Lichte von Art. 5 GG für nicht zu beanstanden und nahm den Fall nicht zur Entscheidung an.689 Zur Begründung führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass vorgehend das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern sich bei der Abwägung an die strengen Rechtfertigungsanforderungen des Art. 5 Abs. 2 GG gehalten habe und im vorliegenden Fall den objektiven Sinn der schlagwortartigen Äußerung richtig ermittelt habe.690 Zwar ist stets vom Wortlaut einer Äußerung auszugehen, allerdings sind auch der Kontext und die Begleitumstände zu berücksichtigen. Wenn mehrere Bedeutungen vorliegen, müssen die Fachgerichte andere Auslegungsvarianten mit nachvollziehbaren und tragfähigen Gründen ausschließen.691 Angesichts dessen befand das Bundesverfassungsgericht, dass in der Auslegung des Oberverwaltungsgerichts zu Recht eine Verletzung der Menschenwürde angenommen wurde. Ein entscheidendes Moment liegt dabei in der Aussage des Bundesverfassungsgerichtes, dass in einem Fall der Verletzung der Menschenwürde die Belange der Meinungsfreiheit nicht mehr berücksichtigt werden könnten, da die Menschenwürde im Verhältnis zur Meinungsfreiheit nicht abwägungsfähig sei.692 Sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch das Bundesverfassungsgericht fordern eine kontextbezogene und einzelfallbezogene Gesamtwürdigung. Dass auch „nicht harmlose“ Äußerungen von der Meinungsfreiheit erfasst werden, ist ebenso Konsens. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte spricht von „verletzenden, schockierenden oder beunruhigenden Äußerungen“,693 das Bundesverfassungsgericht von „überspitzten, polemischen, scharfen und über Siehe auch OLG Stuttgart, Urt. v. 19.05.2009, 2 Ss 1014/09 = NStZ (2010), 453, für die Erfüllung des Tatbestandes der Volksverhetzung im Falle der Abbildung eines Schwarzen (in diesem Fall ein Nationalspieler der deutschen Fußballmannschaft) als ein „schwarzer Affe“. Für die Erfüllung des Tatbestandes der Verletzung des Persönlichkeitsrechts und die Verhängung von entsprechendem Schmerzensgeld nach §  847 BGB beim Ausdruck „schwarzer Affe“, siehe auch AG Schwäbisch Hall, Urt. v. 01.06.1995, 1 C 824/94 = NJW-RR (1996), 21. Analog zu diesem Fall wäre als Volksverhetzung auch die Abbildung von Musliminnen und Muslimen und Jüdinnen und Juden als Schweine denkbar, da im Hinblick auf die „Unreinheit von Schweinen“ im Islam und Judentum eine solche Verwendung das religiöse Empfinden sowie die Menschenwürde dieser Gruppen ernsthaft antasten würde. 689  Siehe auch zustimmend Muckel, Verbot des Wahlplakats „Polen-Invasion stoppen!“ (2010), 234. 690  BVerfG, Beschl. v. 24.09.2009, 2 BvR 2179/09 – „Polen-Invasion“, Rn. 13 f. = NJW (2009), 3503. 691  Ebd., 3503. 692  Ebd., 3503; vgl. auch bereits BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995, 1 BvR 1476 u. a. – „Soldaten sind Mörder“, BVerfGE 93, 266, 293. 693  Grundsätzlich EGMR, Entsch. v. 16.11.2004, Nr. 23131/03 – Norwood/Vereinigtes Königreich, Rn. 49. 688

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

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steigerten Äußerungen“.694 Beide Spruchkörper unterscheiden sich jedoch im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit rechtsextremer Meinungsäußerungen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betrachtet rechtsextreme, rassistische Meinungen als einen Verstoß gegen den Geist der Europäischen Menschenrechtskonvention, weshalb sie schon nicht vom Schutzbereich des Art. 10 EMRK erfasst werden.695 Für das Bundesverfassungsgericht hingegen eröffnen alle Meinungen, also auch rechtsextreme, rassistische Meinungen den Schutzbereich von Art.  5 GG.696 Erst auf der Rechtfertigungsebene ist zu beurteilen, inwiefern ein Eingriff in die Meinungsfreiheit verfassungsrechtlich noch vertretbar ist. Ein Eingriff in die Meinungsfreiheit ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Menschenwürde verletzt ist, da die Menschenwürde nicht abwägungsfähig ist.697 Auch bei der Ermittlung des Sinnesgehalts handhaben beide Spruchkörper eine unterschiedliche Prüfungsdichte. Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich mit „relevanten und ausreichenden“698 Begründungen begnügt, um eine rassistische Bedeutung zu bejahen, fordert das Bundesverfassungsgericht die Ermittlung des objektiven Sinnes, die alle anderen möglichen Deutungen auszuschließen habe. 11.5.3.5  P  avel Ivanov/Russland: Antisemitismus oder „Juden sind keine Rasse“ In Pavel Ivanov/Russland699 (2007) handelt es sich um antijüdische Äußerungen eines Besitzers und Herausgebers einer russischen Zeitung. Der Beschwerdeführer wurde im Ausgangsverfahren von den nationalen Gerichten wegen öffentlicher Anstiftung zu „rassischer, nationaler und religiöser Hassrede“ verurteilt. In seinen journalistischen Schriftstücken hatte Ivanov zum Ausschluss von Jüdinnen und Juden aus dem sozialen Leben aufgerufen, einen Kausalzusammenhang zwischen sozialen Problemen und Judentum herstellt, sowie dem Judentum eine grundlegende Bösartigkeit unterstellt. In den nationalen Gerichtsverhandlungen hatte er zudem zugegeben, dass er die „zionistisch-faschistische Führerschaft des Judentums“ für die sozialen Missverhältnisse verantwortlich halte. Seiner Verurteilung wegen nationaler Hassrede gegenüber Jüdinnen und Juden entgegnete der Beschwerdeführer mit der Behauptung, die „Juden“ seien gar keine Nation oder Rasse. Zur Klärung dieser Frage forderte Ivanov vor den russischen Gerichten vergeblich ein ­Gutachten.

 BVerfG, Beschl. v. 22.06.1982, 1 BvR 1376/79 – Wahlkampf, BVerfGE 63, 1, 7 f.; BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995, 1 BvR 1476 u. a. – „Soldaten sind Mörder“, BVerfGE 93, 266, 289. 695  Grundsätzlich EGMR, Urt. v. 23.09.1994, Nr. 15890/89 – Jersild/Dänemark, Rn. 35. 696  BVerfG, Beschl. v. 04.02.2010, 1 BvR 369/04 – „Aktion Ausländerrückführung“, Rn. 22 = NJW (2010), 2193. 697  Grundsätzlich BVerfG, Beschl. v.  10.10.1995, 1 BvR 1476 u.  a.  – „Soldaten sind Mörder“, BVerfGE 93, 266, 293. 698  Dazu auch Teil II Abschn. 11.5.1. 699  EGMR, Entsch. v. 20.02.2007, Nr. 35222/04 – Pavel Ivanov/Russland. 694

370

11  Europäische Menschenrechtskonvention

Wie in Norwood wurde diese Beschwerde aufgrund von Art. 17 EMRK nicht zur Entscheidung angenommen. Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bestand kein Zweifel über den antisemitischen Tenor der Aussagen. Der Beschwerdeführer habe eine ganze ethnische Gruppe als die Quelle des Bösen in Russland ausgemacht, diese Gruppe der Verschwörung gegen das russische Volk bezichtigt und ihrer Führerschaft faschistische Ideologien zugeschrieben, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte. Bezüglich der Frage nach der „Nation“ von Jüdinnen und Juden wies der Gerichtshof darauf hin, dass der Beschwerdeführer den Jüdinnen und Juden als ethnische Gruppe ihre nationale Würde abspreche. Diese Aussagen verstießen eindeutig gegen die Konventionswerte der Toleranz, des sozialen Friedens und der Nichtdiskriminierung. Aufgrund von Art. 17 EMRK fallen solche Meinungen nicht unter Art. 10 EMRK. Aus rassismusanalytischer Sicht verweist diese Antwort des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, dass die nationale Würde einer ethnischen Gruppe angegriffen werde, auf mögliche Schwachstellen eines gruppistisch strukturierten Antidiskriminierungsrechts.700 Der Beschwerdeführer scheint hier den Gruppismus zu seinem Vorteil ausnutzen zu wollen. Einerseits bezieht er sich auf tradierte, gruppenbezogene, antijüdische Konstruktionen, die dem Gruppismuskonzept Brubakers701 wortwörtlich entsprechen. Andererseits suggeriert er, dass „die Juden“ keine Nation oder Rasse seien, daher das Antidiskriminierungsrecht keine Anwendung finden solle. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hätte hier die Chance nutzen können, zu betonen, dass es für das Antidiskriminierungsrecht nicht auf die Gruppeneigenschaft ankommt, sondern auf die gruppistischen Zuschreibungen, die die Hassrede erst begründen. 11.5.3.6  M’Bala M’Bala/Frankreich: „Das größte antisemitische Treffen“ Ein weiterer Fall des Antisemitismus, teilweise in Verbindung mit Holocaustleugnung, ist der Fall M’Bala M’Bala/Frankreich.702 Der prominente französische Komiker Dieudonné wurde wegen rassistischer Beleidigung strafrechtlich verurteilt, weil er nach eigenen Worten auf humoristische Art das größte antisemitische Treffen nach dem zweiten Weltkrieg inszenieren wollte. Zur Aufführung hatte er einen umstrittenen bereits strafrechtlich verurteilten Holocaustleugner für einen künstlerischen Auftritt eingeladen. Während des Auftritts überreichte Dieudonné ihm den „Preis für Unverfrorenheit und Unverschämtheit“703 (le prix de l’infréquentabilité et  Zu rechtlichem Gruppismus (legal groupism), siehe Baer, Privatizing Religion. Legal Groupism, No-Go-Areas, and the Public-Private-Ideology in Human Rights Politics (2013), 68. 701  Brubaker versteht unter Gruppismus die „Tendenz, einzelne, abgegrenzte Gruppen als Grundkonstituenten des gesellschaftlichen Lebens, als Hauptprotagonisten sozialer Konflike und als fundamentale Einheiten der Gesellschaftsanalyse zu betrachten“; Brubaker (2007): Ethnizität ohne Gruppen, 20. 702  EGMR, Entsch. v. 20.10.2015, Nr. 25239/13 – M’Bala M’Bala/Frankreich. 703  Ebd., Rn. 5. 700

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

371

de l’insolence) in Form eines dreiarmigen Kerzenleuchters durch eine als deportierter Jude verkleidete Person. Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte war der antisemitische Ton des ganzen Auftritts unmissverständlich, weshalb der Antrag aufgrund von Art. 17 EMRK als unzulässig entschieden wurde.704 Nach dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte sei Art. 17 EMRK nicht nur in Fällen von ausdrücklichen und direkten Aussagen, die keiner Interpretation bedürfen, anwendbar, sondern auch in Fällen von künstlerisch ausgedrückter rassistischer Beleidigung.705 Diese Ergänzung fügt sich fließend in die bisherige Rechtsprechung zu rassistischer Hassrede ein. So wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Féret klargestellte hatte, dass rassistische Hassreden auch oder gerade in politischen Diskursen streng zu handhaben sind, so würdigt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte analog die durch die Kunst verbreiteten rassistischen Meinungen als menschenrechtswidrig. Diese seien mit den Werten der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht vereinbar, weshalb sie aufgrund Art. 17 EMRK nicht vom Schutzbereich des Art. 10 EMRK erfasst werden. Rassismuskritisch ist dieser Ansatz nicht zu beanstanden. Mit dieser Ergänzung bietet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit effektiven Schutz vor alltäglich verbreiteten rassistischen Vorstellungen, wovon auch die Kunst nicht als solche befreit ist. Dies geht hervor aus dem strukturellen Charakter des Rassismus.706 11.5.3.7  E. S./Österreich Wenngleich der Fall E.  S./Österreich707 keinen Fall mit Hassrede708 im engeren Sinne darstellt, ist er für den hiesigen Untersuchungsgegenstand dennoch relevant, weil es sich um antiislamische, herabwürdigende Aussagen handelt, die die Frage nach der menschenrechtlich zulässigen Meinungen aufwerfen. In diesem Fall hatte der EGMR über die Menschenrechtskonformität der Verurteilung einer Seminarleiterin wegen der Herabwürdigung religiöser Lehren nach §  188 des österreichen Strafgesetzbuches zu urteilen.709 Die österreichischen Gerichte befanden, dass eine Seminarleiterin in einem am Bildungsinstitut der Freiheitlichen Partei Österreich (FPÖ) stattgefundenen öffentlichen Seminar zu „Grundlagen des Islams“ dem  Ebd., Rn. 41.  Ebd., Rn. 40. 706  Dazu bereits in Teil I Abschn. 4.3 und 4.4. 707  EGMR, Urt. v. 25.10.2018, Nr. 38450/12 – E. S./Österreich. 708  Im ursprünglichen Strafverfahren hatte die Staatsanwaltschaft die Strafanzeige mit Verhetzung nach §  283 österreichisches Strafgesetzbuch begründet, was im Laufe des Verfahrens geändert wurde, siehe EGMR, Urt. v. 25.10.2018, Nr. 38450/12 – E. S./Österreich, Rn. 11. 709  Auch das deutsche Strafrecht kennt in § 166 StGB den Straftatbestand der Beschimpfung von Bekenntnissen. § 166 Abs. 1 StGB lautet „1) Wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§  11 Abs.  3) den Inhalt des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses anderer in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ 704 705

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

­ ropheten Mohammed wegen seiner Verehelichung mit der sechsjährigen Aisha P ­pädophilische Handlungen attestierte und damit den Straftbestand des §  188 des österreichischen Strafgesetzbuches erfüllte.710 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah mit Verweis auf den weiten nationalrechtlichen Beurteilungsspielraum in der Vorgehensweise der österreichischen Gerichte keinen Verstoß gegen die Meinungsfreiheit, weil die nationalen Gerichte eine sorgfältige Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit einerseits und dem berechtigten Schutz der religösen Gefühle und des Religionsfriedens andererseits gemacht haben, so der Gerichtshof.711 Dadurch, dass die Aussagen für eine öffentliche Debatte nicht neutral und objektiv, sondern vor allem verallgemeinernd und ohne eine faktische Grundlage gewesen seien, enthalten sie einen missbräuchlichen Angriff auf den Propheten des Islams. Die Ausagen hätten somit die Möglichkeit, Vorurteile zu schüren und den religiösen Frieden zu gefährden. Nach Ansicht des Gerichtshofs nahmen die österreichischen Gerichte folgerichtig an, dass die Aussagen „Elemente der Aufstachelung zu religiöser Intoleranz“ enthalten.712 Der Eingriff sei im Hinblick auf den Rechtfertigungsgrund „des „dringenden sozialen Bedürfnisses“ nach Art. 10 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt. Gleichzeitig verweist der Gerichtshof auf die aus Art.  9 EMRK (Religionsfreiheit) abgeleitete Schutzpflicht, um durch die Sicherstellung der friedlichen Koexistenz von religiösen und nicht-religiösen Gruppen und Individuen eine Atmosphäre der wechselseitigen Toleranz zu gewährleisten“.713 Im Lichte der früheren714 Rechtsprechung bekräftigte der Gerichtshof, dass religiöse Personen und Gruppen die Glaubensüberzeugung ablehnende und diametral entgegenstehende Ansichten zu tolerieren haben; jedoch genießen grundlose Beleidigungen oder Herabsetzungen keinen Konventionsschutz, so der Gerichshof. Erst recht seien Äußerungen, die religösen Hass verbreiten, anstacheln oder rechtfertigen, nicht schützenswerte Handlungen nach Art. 10 EMRK.715 Auffällig in diesem Urteil ist das gleiche Ergebnis wie im Fall Soulas,716 jedoch ohne Verweis auf diese Rechtsprechung. Im Soulas lehnte der Gerichtshof es ab, das Buch La colonisation de l’Europe als islamkritische Analyse zu würdigen und betrachtete die betreffenden Aussagen als Hassrede, während er in E. S. mangels einer sachlichen Auseinandersetzung die Aussagen als potenziell zu Hass aufstachelnd verstand. Dem Gerichtshof ist insofern zuzustimmen, dass er erkennt, dass eine Beleidigung der  Folgende Aussagen waren Urteilsgegenstand: „Weil er war ein Kriegsherr, hatte einen relativ großen Frauenverschleiß, um das jetzt einmal so auszudrücken, hatte nun mal gerne mit Kindern ein bisschen was“; „Ein 56-jähriger und eine 6-jährige? Wie nennst Du das? Gib mir ein Beispiel? Wie nennen wir das, wenn’s nicht Pädophilie ist?“. 711  EGMR, Urt. v. 25.10.2018, Nr. 38450/12 – E. S./Österreich, Rn. 57. 712  Ebd., Rn. 57. 713  Ebd., Rn. 53. 714  EGMR, Urt. v. 20.09.1994, Nr. 13470/87 – Otto-Preminger-Institut/Österreich, Rn. 47; EGMR, Urt. v. 13.09.2005, Nr. 42571/98 – I. A./Türkei, Rn. 28; EGMR, Urt. v. 02.05.2006, Nr. 50692/99 – Aydin Tatlav, Rn. 27. 715  EGMR, Urt. v.  25.10.2018, Nr.  38450/12  – E.  S./Österreich, Rn.  43; bereits in EGMR, Urt. v. 04.12.2003, Nr. 35071/97 – Gündüz/Türkei, Rn. 51. 716  EGMR, Urt. v. 10.07.2008, Nr. 15948/03 – Soulas u. a./Frankreich; mehr dazu in Teil II Abschn. 11.5.3.1. 710

11.5  Art. 10 EMRK – Meinungsfreiheit und Hassrede

373

Glaubensinhalte von Minderheitsreligionen regelmäßig in einem minderheitsfeindlichen Kontext stattfinden und in den wenigsten Fällen mit genuiner Religionskritik zu tun haben.717 11.5.3.8  Holocaustleugnung Neben den Fällen zu Hassrede wird eine weitere Fallgruppe mit Rassismusbezug im Zusammenhang mit Art. 10 EMRK verhandelt: Holocaustleugnung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war in Perinçek718 sogar der Meinung, dass die Verleugnung des Holocausts gegenwärtig „le moteur principal“ (der Hauptmotor) des Antisemitismus sei. Der Holocaust selbst stellt eine historische Tatsache719 dar, deren Verleugnung nicht als freie Meinungsäußerung im Sinne von Art.  10 EMRK gelten kann, nicht zuletzt, weil sie im Widerspruch zu den Grundwerten der Konvention und damit zu Art. 17 EMRK steht, so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Lehideux und Isorni.720 Eine Meinung zum Holocaust sei auch  Siehe bereits oben Teil II Abschn. 4.2; vgl. Schneiders (2009): Die Schattenseite der Islamkritik; Shooman (2008): Islamfeindlichkeit im World Wide Web; Schiffer (2009): Grenzenloser Hass im Internet; Gerhold (2009): Islam-bashing für jedermann; Rommelspacher (2009): Islamkritik und antimuslimische Positionen; Riexinger (2009): Hans-Peter Raddatz. Islamkritiker und Geistesverwandter des Islamismus. 718  EGMR, Urt. v. 17.12.2013, Nr. 27510/08 – Perinçek/Schweiz, Rn. 119; bekräftigt in EGMR (GK), Urt. v. 15.10.2015, Nr. 27510/08 – Perinçek/Schweiz, Rn. 243. 719  In EGMR, Urt. v. 17.12.2013, Nr. 27510/08 – Perinçek/Schweiz, Rn. 117 bekräftigte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diese Sichtweise mit dem Verweis, dass der Holocaust im Gegensatz zu anderen historischen Ereignissen – in diesem Fall der umstrittene Völkermord an den Armeniern im Osmanischen Reich (1915)  – von einem internationalen Gericht klar festgestellt (clairement établis) wurde und hierfür klare Rechtsgrundlage bestehe. Hier verweist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf die sogenannten Nürnberger Prozesse des Internationalen Militärgerichtshofs (gegründet mit dem Londoner Viermächte-Abkommen v. 08.08.1945) und auf Art. 6 Abs. c des Statuts des Internationalen Militärgerichtshofs. 720  EGMR, Urt. v. 23.09.1998, Nr. 25662/94 – Lehideux und Isorni/Frankreich, Rn. 47; vgl. auch die nachfolgenden Nichtzulässigkeitsentscheidungen aufgrund Art.  17 EMRK: EGMR, Entsch. v. 02.09.2004, Nr. 42264/98 – W. P. u. a./Polen; EGMR, Entsch. v. 24.06.2003, Nr. 65831/01 – Garaudy/Frankreich; zuletzt hat der Gerichtshof in EGMR (GK), Urt. v. 15.10.2015, Nr. 27510/08 – Perinçek/Türkei, Rn. 114, bekräftigt, dass Art. 17 EMRK nur in den seltensten Fällen angewendet werden dürfe (kritisch dazu das Sondervotum Silvis, beigetreten durh Casadevall, Berro und Kuris). Dies sei der Fall bei Meinungsäußerungen, die zu Gewalt und Hass aufrufen. In der vorliegenden Rechtssache würdigte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Aussagen von Doğu Perinçek noch unter dieser Schwelle. Dieser hatte in einer öffentlichen Rede in der Schweiz die Idee eines armenischen Völkermords als eine „internationale Lüge“ zurückgewiesen, weshalb er aufgrund Art. 261 bis Abs. 4 Schweizer StGB zu 4.000 Schweizer Franken oder 30 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Nach dieser Vorschrift wird zu einer Freihheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe verurteilt, „wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht“. Der Schweizer Nationalrat hat 2003 den armenischen Völkermord von 1915 mit dem Postulat Nr. 02.3069 anerkannt. 717

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11  Europäische Menschenrechtskonvention

dann konventionswidrig, wenn der Holocaust zwar nicht geleugnet werde, aber mit dem Holocaust verbundene, historische Tatsachen in Abrede gestellt werden.721 Dies befand der Gerichtshof im deutschen Fall Witzsch (Nr. 2).722 Zwar wird Holocaustleugnung nicht von der Antirassismuskonvention geregelt, trotzdem hat sich der UN-Ausschuss jüngst in seiner Allgemeinen Empfehlung Nr. 35723 dafür ausgesprochen, jegliche Verleugnung und Rechtfertigungsversuche von Völkermorden und Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Strafe zu stellen, insofern diese die völkerrechtlichen Tatbestände erfüllen und eine deutliche Aufstachelung zu rassistischer Gewalt und Hass darstellen. Hingegen seien „Meinungsäußerungen zu historischen Fakten“724 nicht zu verbieten oder zu bestrafen, so die Klarstellung des Ausschusses.

11.5.4  Ergebnis Im Bereich der rassistischen Hassrede kann der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf eine ausdifferenzierte Rechtsprechung zurückblicken. Offensichtlich rassistische Inhalte, etwa biologistische Rassismen, zum Beispiel aus dem rechtsextremen Milieu, fallen bereits aufgrund von Art. 17 EMRK aus dem Schutzbereich der Europäischen Menschenrechtskonvention heraus. Ebenso wenig ist die Holocaustleugnung aufgrund von Art. 17 EMRK geschützt. Außerdem hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bewiesen, dass er im Rahmen des Art. 10 EMRK auch Schutz vor institutionalisierten (Medien, Politik und Kunst) und kulturalistischen Formen von Rassismen bieten kann. Bei der Frage, inwiefern eine Aussage rassistisch ist oder nicht, begnügt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich mit „relevanten und ausreichenden“, nachvollziehbaren Begründungen. Insgesamt lässt sich feststellen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einen antidiskriminierungsfreundlichen Ansatz verfolgt und somit Eingriffe in die Meinungsfreiheit eher ermöglicht. Insofern ist dem Gerichtshof gelungen, für die Bekämpfung von rassistischer Hassrede wirksame Kriterien herauszuarbeiten.

 Im BVerfG, Beschl. v.  09.11.2011, 1 BvR 461/08  – Holocaustleugnung/Kneipengespräch = NJW (2012), 1498 befand das Bundesverfassungsgericht, dass der Inhalt eines Aufsatzes, der sowohl eine Holocaustleugnung als auch andere damit verbundene und weitergehende Meinungsäußerungen enthält, vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung erfasst wird. Die Holocaustleugnung an sich wird jedoch nicht vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst. Siehe auch BVerfG, Beschl. v. 13.04.1994, 1 BvR 23/94 – Auschwitzlüge, BVerfGE 90, 241, 252. 722  EGMR, Entsch. v. 13.12.2005, Nr. 7485/03 – Witzsch/Deutschland (Nr. 2). 723  CERD, General Recommendation No. 35 v. 26.09.2013, Rn. 14. 724  Ebd. 721

Teil III

Zusammenfassung und Schlussfolgerungen

Kapitel 12

Fazit: Menschenrechtlicher Schutz Gegen Rassische ­Diskriminierung

Diese Untersuchung ist den Fragen nachgegangen, was unter Rassismus zu ­verstehen ist (Kap. 2) und welche Verständnisse von Rassismus, Diskriminierung, Rasse, ethnischer Herkunft usw. das Unionsrecht und die Antirassismus- sowie die Menschenrechtskonvention zugrunde legen und inwiefern einschlägige menschenrechtliche Vorschriften effektiven Schutz vor rassischer Diskriminierung und rassistischer Hassrede bieten (Kap. 3), wobei auch deutsche Fallbeispiele im Lichte der erörterten unions- und völkerrechtlichen Rechtsprechung und Vorgaben diskutiert wurden. Rassismus entwickelte sich im Zuge der aufklärerischen Wissenschaftsdisziplinen, der Nationenbildung und des Kolonialismus, überlebte den Nationalsozialismus und wirkt sich bis heute in unterschiedlicher Form aus. Als analytische Unterscheidungsformen wurden hier zunächst der biologistisch-wissenschaftliche und der kulturalistische Rassismus vorgestellt. Während der biologistische Rassismus an konstruierte körperliche Merkmale anknüpft, liegt dem kulturalistischen Rassismus ein dichotomes Verständnis von Kultur als „eigen“ oder „fremd“ zugrunde. Für beide Formen von Rassismen ist der Prozess des Othering von zentraler Bedeutung. Anders ausgedrückt werden Menschen aufgrund von konstruierten rassischen oder ethnischen Merkmalen essenzialisiert und als minderwertige defizitäre „Andere“ ausgegrenzt. Des Weiteren wurde zwischen Alltagsrassismus und institutionellem Rassismus differenziert. Rassistische Diskurse werden im Alltag erzeugt, dabei wird das rassistische Wissen kontinuierlich aktiviert und verfestigt. Mit institutionellem Rassismus wird es schließlich möglich, auch staatliche diskriminierende Praktiken – zum Beispiel racial profiling oder ethnische Segregation im Bildungsbereich – zu erfassen. Rassismus ist auch im Hinblick auf die verschiedenen Betroffenengruppen zu nuancieren. So wurde in dieser Untersuchung zwischen postkolonialem, antimuslimischem, antijüdischem und antiroma Rassismus unterschieden. Im Zusammenhang mit postkolonialem Rassismus wurde auch das zentrale Konzept Rasse diskutiert und aufgezeigt, dass Rasse eine soziale und ideologische Konstruktion ist und implizit oder explizit weiterlebt. Rasse ist das Ergebnis von Rassifizierungen in © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2019 C. Barskanmaz, Recht und Rassismus, https://doi.org/10.1007/978-3-662-59746-0_12

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12  Fazit: Menschenrechtlicher Schutz Gegen Rassische Diskriminierung

e­inem rassistischen Kontext. Rasse ist performativ, sie schafft diskriminierende Wirklichkeiten. Rasse kann aber auch jenseits rassistischer Kontexte performativ sein, zum Beispiel als eine Kategorie der Identititätsbildung. Im Rahmen von Rassifizierungsprozessen dient Hautfarbe neben anderen körperlichen und soziokulturellen Merkmalen der hierarchischen Differenzierung von Bevölkerungsgruppen. In der Auseinandersetzung mit Weißsein wurde deutlich, dass Weißsein unbenannt, neutral und normierend wirkt. Weiße Personen sind durch Rassismus strukturell privilegiert. Weißsein kongruiert mit Deutschsein, bleibt aber eine flexible Sozialkonstruktion. Im Rahmen der Darstellungen zu religionsbezogenem Rassismus wurde darauf hingewiesen, dass es rassismusanalytisch nicht angemessen ist, die aktuellen Ausgrenzungen und Diskriminierungen von Musliminnen und Muslimen als islamfeindlich oder islamophob anzusehen. Stattdessen wurde vorgeschlagen, von einem antimuslimischen Rassismus zu sprechen. Dabei kommen kolonialorientalistische Vorstellungen zum Tragen, mit denen Musliminnen und Muslime als rückständig, fanatisch, terroristisch, aggressiv und verfassungsfeindlich stigmatisiert werden. Demgegenüber sollte Antisemitismus – zumindest im Kontext des Antidiskriminierungsrechts – als antijüdischer Rassismus erfasst werden. Hinsichtlich seiner Entstehung, Argumentation und Funktion weist der Antisemitismus Analogien und Überschneidungen mit anderen Rassismen auf. Antijüdische Diskurse sind allgegenwärtig in Europa und Deutschland, sie treten vor allem im Kontext von Hassreden und Übergriffen hervor. Schließlich wurde unter antiroma Rassismus die Ausgrenzung von Sinti und Roma sowie deren Stigmatisierung als nomadisch, unzivilisiert, faul und kriminell diskutiert. Es wurde zudem darauf hingewiesen, dass Sinti und Roma europa- und deutschlandweit von Benachteiligungen im Schulwesen, Wohnungswesen und in der Gesundheitsversorgung betroffen sind. In der Untersuchung wurde anhand zahlreicher Fälle aufgezeigt, dass Rassismus mit anderen Ausgrenzungs- und Zuschreibungsprozessen eng verflochten ist. Rassismus ist intersektional beschaffen. Rassifizierungen gehen regelmäßig mit sexualisierten und vergeschlechtlichten Zuschreibungsprozessen einher. Schließlich wurde im zweiten Kapitel einerseits hervorgehoben, dass Konzepte wie Ausländerund Fremdenfeindlichkeit überlieferte rassistische Zuschreibungsprozesse und Machtverhältnisse individualisieren sowie enthistorisieren und deswegen nur einen eingeschränkten analytischen Zugang zu den Rassismuserfahrungen von Betroffenen bieten. Zum anderen wurde gezeigt, dass Rassismus nicht auf Rechtsextremismus reduziert oder gar damit gleichgesetzt werden darf. Die Untersuchungen im dritten Kapitel aufgezeigt, dass die Menschenrechtsinstrumente einen wirksamen Schutz vor unterschiedlichen Formen von Rassismus bieten können. Sowohl auf völkerrechtlicher wie auch europarechtlicher Ebene bieten die Antirassismuskonvention der Vereinten Nationen, die durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Wirkung gebrachte Europäische Menschenrechtskonvention und das Unionsrecht gute Instrumente, um Schutz vor strukturellen Formen von Rassismus zu bieten. Die Analyse unterschiedlicher Rechtsinstrumente hat ferner gezeigt, dass dem geltenden Antidiskriminierungsrecht ein strukturelles Verständnis von Rassismus keineswegs fehlt. Dass

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­ assismus strukturell ist, kann sogar aus der Zielrichtung und dem AnwendungsbeR reich der jeweiligen Regelwerke (zum Beispiel der Antirassismuskonvention und -richtlinie) abgelesen werden. Daher wurde auf jeder Rechtsebene konkret der Frage nachgegangen, wie Rassismus im Normtext konzipiert und in der Anwendung verstanden wird und welche analytischen Lücken dabei gegebenenfalls auftreten. Für die Antirassismuskonvention ist festzuhalten, dass dieses menschenrechtliche Instrument von einem sehr realistischen Bild von Rassismus ausgeht. Dies kommt besonders gut in der umfassenden Auflistung der Anwendungsbereiche zum Ausdruck. Zudem hat der Ausschuss wichtige Dimensionen von Rassismus in seinen regelmäßigen Schlussfolgerungen und Mitteilungen zutreffend herausgearbeitet. Das Potenzial der Antirassismuskonvention ist jedoch im Hinblick auf das Vertragsziel, alle Formen von rassischer Diskriminierung zu bekämpfen, für das deutsche Recht längst nicht erschöpft, wie die Analyse der deutschen Rezeption zeigt. Umso bedauerlicher ist das Fehlen der ihr gebührenden Achtung und Rezeption durch die deutschen Gerichte einschließlich des Bundesverfassungsgerichts. Spätestens mit dem sogenannten Sarrazin-Fall dürfte die Antirassismuskonvention in Antidiskriminierungsdebatten wieder auf der Tagesordnung stehen. Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zeigt die Rechtsprechungsanalyse, dass ihm ein fehlendes oder defizitäres Verständnis von Rassismus nicht vorgeworfen werden kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im Gegenteil schon früh bewiesen, dass er fähig ist, Rassismus adäquat zu erfassen. Seine Rechtsprechung hat darüber hinaus wichtige Errungenschaften für das Antidiskriminierungsrecht hervorgebracht. So ist es dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelungen, die rassische Diskriminierung, sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare, im Anwendungsbereich des Art. 14 EMRK zu verankern. Weiterhin hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die in der ­Antidiskriminierungspolitik und -literatur nachdrücklich eingeforderte Beweislastumkehr vorgenommen. Schließlich hat auch seine Differenzierung zwischen einem materiellen und prozeduralen Aspekt des Art.  14 EMRK gute Dienste geleistet. Inzwischen ist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zudem vor allem durch die Arbeiten des Ausschusses (ECRI) mit zuverlässigem empirischem Material zum Thema Rassismus ausgerüstet worden, um die Realität von Rassismus zu erfassen. Dabei zeigt sich, dass ebendiese Daten eine entscheidende Rolle spielen können, da wesentliche Schwierigkeiten der juristischen Bekämpfung rassischer Diskriminierung mit der Beweisproblematik verbunden sind, ohne dass diese jedoch bisher umfassend und zufriedenstellend gelöst wäre. Die Frage, welche Fälle mit rassistischem Bezug mit einer Verurteilung wegen der Verletzung von Art. 14 EMRK enden und welche nicht, lässt sich unter anderem deswegen nicht ohne weiteres beantworten. Die Entwicklung der Rechtsprechung zeigt hier bisher weder eine Linearität noch eine erkennbare Tendenz auf. Dabei sorgt allerdings auch der akzessorische Charakter von Art. 14 EMRK immer wieder für Überraschungen. So verzichtet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in manchen Fällen auf eine Prüfung von Art. 14 EMRK, obwohl dieser in einem früheren, ähnlich gelager-

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ten Fall herangezogen wurde. Die Unterscheidung nach einem materiellen und ­einem prozeduralen Tatbestand  – und die Möglichkeit, sich auf den letzteren zu beschränken – verstärkt diese unstete Rechtsprechung zugunsten Art. 14 EMRK. So scheint der prozedurale Tatbestand des Diskriminierungsverbots allmählich als ein Auffangstatbestand zu dienen, was den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte auch in Fällen mit starken Indizien für rassistische Diskriminierung (prima facie) dazu verleitet, lediglich eine (einfachere) prozedurale Prüfung des Art.  14 EMRK durchzuführen. Mehr als fünfzehn Jahre nach Nachova ist es Zeit für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, seine Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK kritisch zu reflektieren. Klare Regeln und Maßstäbe für die Beweiswürdigung, eine genaue Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung sowie eine konsequente Handhabung und Prüfung des materiellen und prozeduralen Tatbestandes des Art. 14 EMRK sind hier vonnöten. Im Hinblick auf die Fallgruppe der „rassistischen Hassrede“ beweist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hingegen deutliche Kohärenz. Rechtsex­ treme, rassistische Meinungsäußerungen sind schon im Vorfeld nicht von der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützt. Auch auf der Rechtfertigungsebene werden die Rechte von Betroffenen angemessen berücksichtigt. Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelingt es im Rahmen des Art. 10 EMRK zudem, die schwer erfassbaren Formen von kulturalistischem Rassismus einzubeziehen. Auch hier haben die Arbeiten des ECRI gute Dienste geleistet. Auch dem Gerichtshof der Europäischen Union ist es gelungen mit Feryn und CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD im Antidiskriminierungsrecht eigene Akzente zu setzen. Bereits im Fall Feryn hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Messlatte hoch gelegt; auch ohne konkrete Betroffene gilt die öffentliche Aussage „ich werde keine Marokkaner einstellen“ als rassische Diskriminierung. Rassismuskritisch ist hierzu nichts einzuwenden, im Gegenteil. Ferner hat die Große Kammer in CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD hervorgehoben, dass die Rasserichtlinie nicht eng ausgelegt werden dürfe. So gelte der Diskriminierungsschutz auch für Personen, die zwar nicht selbst der betreffenden ethnischen Gruppen angehören, aber gleichwohl aus einem von der Rasserichtlinie erfassten Grund wie diese weniger günstig behandelt werden, zum Beispiel, wenn sie aus einem Stadtteil kommen, in dem überwiegend Personen mit Roma-Herkunft leben, und allen Einwohnerinnen und Einwohnern dieses Stadtteils elementare Dienstleistungen durch einen Stromlieferanten diskriminierend vorenthalten werden. Festzuhalten ist zudem, dass bei der Auslegung etwa des Allgmeinen Gleichbehandlungsgesetzes der autonome europarechtliche Begriff der Rasse und ethnischen Herkunft maßgeblich ist. Die punktuelle Diskussion der relevanten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts haben gezeigt, dass dieses im Vergleich zu seinen „Dialogpartnern“, dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und dem Gerichtshof der Europäischen Union, noch nicht bewiesen hat, dass es gegen rassische Diskriminierung

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einen effektiven Schutz gewährleistet. Es bleibt zu hoffen, dass der Russlanddeutsche-­ Beschluss als ein accident de parcours in die Annalen des Bundesverfassungsgerichts eingehen wird. Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bieten der Ausschuss zur Beseitigung der rassischen Diskriminierung und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ihrer Rechtsprechung ausreichend Material und Argumentationsmöglichkeiten, an denen sich das Bundesverfassungsgericht und die deutsche Gerichtsbarkeit bei ihrer zukünftigen Urteilsfindung orientieren können. Das gilt besonders für den Bereich der rassistischen Hassrede. Zwar gibt das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 GG eine klare Linie vor: Die Meinungsfreiheit bleibt nichtsdestotrotz auch in Fällen von rassistischer Volksverhetzung ein sehr hohes Verfassungsgut. Eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung sowie die Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellen hier Anknüpfungspunkte dar, um mehr Schutz vor rassistischer Volksverhetzung zu bieten. Zudem hat die Rechtsprechung gezeigt, dass die sogenannte Ausländer- und Fremdenfeindlichkeit als Rassismus erfasst werden sollte, will man die Diskriminierung sogenannter Ausländer sowie die tödlichen Übergriffe ihnen gegenüber nicht verharmlosen. Das haben zumindest die sogenannten NSU-Morde, aber auch der „Aktion Ausländerrückführung“-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts gezeigt. Wenngleich im Falle der NPD die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für ein Parteiverbot nicht vorlagen, hat das Bundesverfassungsgeridht das zweite NPD-Verfaheren als Anlass für eine tiefere Auseinandersetzung mit Rassismus genommen. Abzuwarten bleibt, in welchem Maße die dort entwickelten Grundsätze in der künftigen Rechtsprechung zu rassischer Diskriminierung weiter konkretisiert werden. Die Analyse unterschiedlicher menschenrechtlicher Instrumente hat die These bestätigt, dass Rassismus ein strukturelles und mehrschichtiges Phänomen ist, das in historischer, epistemischer und gruppenbezogener Hinsicht zu differenzieren ist. So haben die Roma-Fälle gezeigt, wie die heutigen Formen von institutionellen Diskriminierungen auf eine lange Tradition von Ausgrenzungen zurückgreifen können. Ferner zeigte die Rechtsprechungsanalyse zu Hassrede, wie rassistische Diskurse und Praxen eine transhistorische und transnationale Wirkung entfalten und Teil des publizistischen, politischen und institutionellen Alltags sind. Auch wurde besonders im Hinblick auf die antimuslimischen Fälle ersichtlich, wie virulent kulturalistische Ausprägungen von Rassismus sein können. Hier wurde auch erkennbar, wie schwer es trotz allem bleibt, kulturalistischen Rassismus greifbar zu machen. Bei einer Gesamtbetrachtung der Fälle kommen schließlich die Pluralität und Intersektionalität von Rassismus gut zum Ausdruck. Festzuhalten bleibt hier, dass verschiedenen Gruppen variierende Eigenschaften zugesprochen werden und sie in unterschiedlicher Intensität bzw. konjunkturell von Rassismus betroffen waren und sind. Dabei können Verknüpfungen und Verzahnungen mit anderen Ausgrenzungen wie zum Beispiel entlang der Kategorien Geschlecht, Sexualität, Klasse und Nation nicht negiert werden.

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