Landesrecht vor Bundesgerichten im Bundesstaat des Grundgesetzes [1 ed.] 9783428419982, 9783428019984

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HANS H E R M A N N

KLUMPP

Landesrecht vor Bundesgerichten im Bundesstaat des Grundgesetzes

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 106

Recht

Landesrecht vor Bundesgerichten i m Bundesstaat des Grundgesetzes

Von

Dr. Hans-Hermann Klumpp

D U N C K E R

& H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1969 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1969 bei Alb. Sayfiaerth, Berlin 61 Printed In Germany

Inhaltsverzeichnis Teil A : Darstellung und Kritik des Meinungsstandes Erstes Kapitel:

Ausgangsfälle,

Problemstellung

13

I . Fälle aus der Rechtsprechung

13

1. BVerfGE 10, S. 285

13

2. Die Rechtsprechung zu § 562 ZPO

14

3. BVerfGE 9, S. 194

18

I I . Präzisierung der Probleme

Zweites Kapitel:

Stellungnahme

19

der Rechtsprechung

und Literatur

I. Die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes 1. Bundesgerichtshof

22 23

;.

23

2. Bundesarbeitsgericht

23

3. Bundessozialgericht

24

4. Bundesfinanzhof

24

5. Bundesverwaltungsgericht

.... !

I I . Die Ansichten i n der L i t e r a t u r

24 25

1. Vertreter der Meinung, n u r der Landesgesetzgeber sei i n der Lage, Ländesrecht f ü r revisibel zu erklären . .

25

2. Anhänger der weiten Auslegung von A r t . 99 GG

28

I I I . Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 2. Februar 1960, BVerfGE 10, S. 285 . . . .

31

1. A r t . 74 Nr. 1 GG

31

2. A r t . 99 G G

31

3. Aufgabe der Revision 4. Historisches Argument

...

32 32

6

Inhaltsverzeichnis I V . Würdigung dieser Argumente

33

V. Der Lösungsversuch Mengers

35

1. Volkssouveränität u n d „Souveränität des Hechts"

35

2. Rechtsprechende Gewalt u n d Gerichtsorganisation

36

Drittes Kapitel:

Kritik

an Menger

37

I. Recht u n d Staat

37

I I . Rechtsstaat u n d Demokratie

39

I I I . Rechts- u n d Volkssouveränität

40

I V . Der vorverfassungsmäßige Charakter der Rechtsprechung

41

V. Die Aufgabe der Revision

42

V I . Richter u n d Gesetz

48

Teil B: Eigener Losungsversuch Viertes Kapitel: Deutschland

Die

historische

Entwicklung

des Gerichtswesens

in

I. Die Entwicklung bis zur Gründung des Norddeutschen Bundes I I . Der Norddeutsche B u n d u n d das Deutsche Reich von 1871

50 50 55

1. Das Bundesoberhandelsgericht

55

2. StGB, B G B u n d die Reichsjustizgesetze

60

3. Die Kompetenzen des Reichsgerichts

66

4. Beschränkungen der reichsgerichtlichen Kompetenzen

70

5. Verwaltungsgerichtsbarkeit

74

6. Die Verkündungsformeln gerichtlicher Entscheidungen

76

I I I . Die Lage unter der Weimarer Reichsverfassung

78

1. Der Übergang zur Republik

78

2. Die A r t i k e l der Reichsverfassung über Rechtsprechung u n d Gerichtsorganisation

79

3. Die Kompetenzen des Reichsgerichts

81

Inhaltsverzeichnis 4. Verwaltungsgerichtsbarkeit

83

5. Die übrigen Gerichte des Reichs

85

6. „ Verreichlichung der Justiz"

86

I V . Die Zeit von 1933—1945

Fünftes Kapitel: tenden Recht

88

Rechtsprechende

Gewalt und Gerichtsorganisation

im gel90

I. Ausübung der Gerichtshoheit durch die Besatzungsmächte nach 1945 I I . Die Regelung der rechtsprechenden Gewalt i m Grundgesetz

90 91

I I I . Die obersten Gerichtshöfe des Bundes u n d das von ihnen angewandte Recht

93

I V . Der B u n d vor Landesgerichten

96

V. Rückgriff auf die gerichtsverfassungsrechtliche Tradition

100

V I . §§ 563, 565 Abs. 4 ZPO u n d § 50 V w G O

102

V I I . Letztverantwortliche A n w e n d u n g von Bundesrecht durch Landesgerichte? 103 V I I I . „ I m Namen des Volkes"

108

I X . Begnadigung u n d Amnestie

Sechstes Kapitel: Gerichtswesen und in der Schweiz

in den Vereinigten

109

Staaten von

Amerika 114

I. U S A

114

1. Das amerikanische Bundesstaatssystem 2. Die amerikanischen Gerichte

114 —

116

3. Die Kompetenzen der Bundesgerichte

119

4. Landesrecht u n d Bundesgerichte

123

I I . Die Schweiz

126

1. Der schweizerische Bundesstaat

126

2. Die schweizerischen Gerichte

126

8

Inhaltsverzeichnis 3. Die Kompetenzen des Bundesgerichts

128

I I I . Zusammenfassung

Siebentes Kapitel: prinzip

133

Gerichtsorganisation,

Revisionsrecht

und

Bundesstaats134

I . Problemstellung

,.

134

I I . A n k n ü p f u n g an ältere Bundesstaatslehren?

135

1. Die herrschende Lehre i m Kaiserreich u n d unter der Weimarer Verfassung 135 2. Versuche der Ü b e r w i n d u n g der älteren herrschenden Lehre

138

3. Gleichordnung von B u n d u n d Ländern, der dreigliedrige Bundesstaat 140 I I I . Neuere Ansätze i n der L i t e r a t u r

143

1. Wandel der Methode

143

2. Bundesstaatsprinzip u n d Subsidiaritätsprinzip

, . . 144

3. Hesse, Röttgen, Lerche

146

I V . Bundesstaat als Gewaltenteilung, der unitarisch-kooperative B u n desstaat 147 V. Gerichtsorganisation u n d Revisionsrecht i m unitarisch-kooperativen Bundesstaat 153 1. Kooperation zwischen den Gerichten

153

2. A r t . 30 G G

154

3. A r t . 99 G G

156

V I . Zwischenergebnis

158

Achtes Kapitel: Bundesstaat

Landesrecht

vor Bundesgerichten

und Gewaltenteilung

I. Die herrschende Gewaltenteilungslehre I I . Gewaltenteilung u n d gemischte Staatsform 1. Der historische Zusammenhang beider Lehren

im 159 159 162 162

2. Staatsformen- u n d Gewaltenteilungslehre i n moderner Sicht . . . 164

Inhaltsverzeichnis I I I . Gemischte Staatsform, Gewaltenteilung u n d Bundesstaatsprinzip . . 167 I V . Folgerungen, Einzelprobleme

169

1. Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers, den Bundesgerichten auch Landesrecht zur A n w e n d u n g zuzuweisen 169 2. Die Revisibilität ungeschriebenen Rechts

172

3. B i n d u n g der Bundesgerichte an die Auslegung irrevisiblen L a n desrechts durch die Landesgerichte. § 562 ZPO als Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Prinzips 174 4. Die Doppelbedeutung der Formel „ I m Namen des Volkes"

182

5. Begnadigung u n d Amnestie

184

6. Verfassungsgerichtliche Überprüfung der entwickelten G r u n d sätze. Gewaltenteilung — ein Individualrecht 185

Neuntes Kapitel:

Zusammenfassung,

Ergebnisse

Literaturverzeichnis

189

192

Verzeichnis der Abkürzungen

AöR ArbGG Art.

=

BAGE

=

BayVerwBl. BB BBL BFHE BGB BGBl. (I, I I ) BGE BGH BGHSt BGHZ BS BSGE BV BVerfGE BVerwGE Diss. DJZ DÖV DRiZ DRZ DVB1.

=

=

= = = = = = = = = = =

= =

= =

Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Amtliche Sammlung) Bayerische Verwaltungsblätter Der Betriebs-Berater Schweizerisches Bundesblatt Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Teil I, T e i l I I ) Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze u n d Verordnungen 1848—1947 (Schweiz) Entscheidung des Bundessozialgerichts Schweizerische Bundesverfassung Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

Dissertation Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g = Deutsche Richterzeitung = = Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946—1950) Deutsches Verwaltungsblatt (vor 1950: Deutsche V e r w a l = tung, DV) =

=

EG

=

FGG

=

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

FGO

=

Finanzgerichtsordnung

GBl.

=

Gesetzblatt

GBO

=

Grundbuchordnung

GG

=

Grundgesetz

GVB1.

=

Gesetz- u n d Verordnungsblatt

GVG

=

Gerichtsverfassungsgesetz

Einführungsgesetz

Verzeichnis der Abkürzungen

11

HDStR I, I I

= Handbuch des Deutschen Staatsrechts, herausgegeben von G. Anschütz u n d R. Thoma, 2 Bände, Tübingen 1930 u n d 1932 H i r t h - A n n a l e n = Annalen des Deutschen Reichs für Gesetzgebung, V e r w a l tung u n d Statistik, herausgegeben von Georg H i r t h

HRR JöR JR

= Höchstrichterliche Rechtsprechung = Jahrbuch des öffentlichen Rechts = Juristische Rundschau

JuS JW JZ MDR NF

= = = = =

Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Neue Folge

NJW OVG RG RGBl. (I, I I ) RGSt RGZ RV SGG SJZ Stat. StGB StPO U.S.C.

= = = = = = = = = = = = =

VerfGH VGH WDStRL

= = =

VwGO WRV

= =

ZgesStW ZPO ZZP

= = =

Neue Juristische Wochenschrift Oberverwaltungsgericht Reichsgericht Reichsgesetzblatt (Teil I, T e i l I I ) Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Deutsche Reichsverfassung v o m 16. A p r i l 1871 Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Statutes at Large (amtl. amerikanisches Bundesgesetzblatt) Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung United States Code (System. Sammlung des amerikanischen Bundesrechts) Verfassungsgerichtshof Verwaltungsgerichtshof Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Verfassung) v o m 11. August 1919 Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Zivilprozeß

Wegen der Abkürzungen w i r d i m übrigen verwiesen auf: H. Kirchner, A b kürzungsverzeichnis der Rechtssprache, B e r l i n 1957. Die Entscheidungen des Supreme Court werden nach der offiziellen Entscheidungssammlung „ U n i t e d States Supreme Court Reports" zitiert u n d zwar für die Jahre 1789—1874 nach dem (abgekürzten) Namen des Herausgebers des Reports (z. B. 16 Pet. 1 [1842]), ab 1875 nach der Bandzahl m i t der Jahreszahl i n K l a m m e r n (z. B. 107 U.S. 20 [1883]).

Teil A: Darstellung und Kritik des Meinungsstandes

Erstes

Kapitel

Auegangsfälle, Problemstellung I. Fälle aus der Rechtsprechung 1. BVerfGE 10, S. 285

Nach § 127 Abs. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) vom 1. J u l i 1957 konnte die Revision bei Klagen aus Beamtenverhältnissen nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm beruhte 1 . Das bedeutete nach nahezu einhelliger Meinung, daß die Revision gegen Urteile der Landesgerichte (Oberverwaltungsgerichte) auf die Verletzung sowohl von Bundesrecht als auch von Landesrecht gestützt werden konnte 2 . Zuständig zur Entscheidung dieser Revisionen war und ist das Bundesverwaltungsgericht, früher § 10 BVerwGG, heute § 132 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Durch Gesetz vom 31. August 19658 erhielt § 127 BRRG i n dem hier interessierenden Teil folgende Fassung: „2. Die Revision kann außer auf die Verletzung von Bundesrecht darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruhe." Diese Neufassung brachte sachlich nichts Neues, sie bestätigte nur ausdrücklich die bisher schon ganz überwiegend vertretene Auslegung des § 127 BRRG a. F. M i t dieser Regelung weicht das BRRG von der Revisionsvorschrift für die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 137 Abs. 1 VwGO 4 , ab. 1

B G B l . I, S. 667. Dieselbe Regelung g i l t auch f ü r Klagen von Landesrichtern aus ihren Dienstverhältnissen, § 80 Abs. 3 i. V. m. § 79 Abs. 2 u n d 3 u n d § 78 Deutsches Richtergesetz v o m 8. Sept. 1961, BGBl. I , S. 1665. 2 Vgl. BVerfGE 10, S. 285 (291). 8 3. Gesetz zur Ä n d e r u n g beamtenrechtlicher u n d besoldungsrechtlicher V o r schriften v o m 31. August 1965, B G B l . I , S. 1007, A r t . 11 § 1 Nr. 17. 4 V o r dem 1. A p r ü 1960: § 56 B V e r w G G .

14

Ausgangsfälle, Problemstellung

Nach § 137 Abs. VwGO kann die Revision „ n u r darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruhe". Die Bayerische Staatsregierung war deshalb der Meinung, § 127 BRRG verstoße gegen A r t . 99 GG. A r t . 99 GG verleihe nur dem Landesgesetzgeber die Kompetenz, den oberen Bundesgerichten die letztinstanzliche Entscheidung i n landesrechtlichen Sachen zuzuweisen. Für den Bund lasse sich weder aus A r t . 99 GG noch aus sonstigen Vorschriften des Grundgesetzes eine solche Kompetenz ableiten. A u f ihren Antrag nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 und 76 Nr. 1 BVerfGG entschied das Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 2. Februar I960 5 , daß erstens „der Bundesgesetzgeber nach A r t . 74 Nr. 1 GG den Zuständigkeitskreis der oberen Bundesgerichte bezüglich des Umfangs des revisiblen Rechts auch insofern bestimmen könne, als es sich u m die Anwendung von Landesrecht handle" und zweitens „ A r t . 99 GG lediglich die Möglichkeit eröffne, die Zuständigkeit von Bundesgerichten auch durch Landesgesetz zu begründen". 2. Die Rechtsprechung zu § 562 ZPO

Weder auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts noch auf dem Gebiet des Strafrechts gibt es wegen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes 6 , die er nahezu voll ausgeschöpft hat, heute noch landesrechtliche Regelungen von größerer Bedeutung. § 562 ZPO, der das Revisionsgericht an die „Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision . . . nicht gestützt werden kann", bindet, verlor nach der Vereinheitlichung des bürgerlichen Rechts durch das BGB viel von seiner ursprünglichen Bedeutung. § 26 BVerwGG und § 173 VwGO gaben ihm, indem sie ihn auch i m Verwaltungsprozeß für anwendbar erklärten, wieder Aktualität und neues Gewicht, denn auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts bestehen auch heute noch bedeutende landesrechtliche Normierungen. Das Reichsgericht hielt sich i m allgemeinen streng an den Grundsatz, irrevisibles Recht dürfe nur von den Landesgerichten ausgelegt werden 7 . Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung übernommen und bejaht eine Bindung nicht nur i n materiellrechtlichen, sondern auch i n verfahrensrechtlichen Fragen 8 . I n der Rechtsprechung des Bundesver5

BVerfGE 10, S. 285. A r t . 74 Nr. 1 GG. RGZ 96, S. 148 (152), danach ständige Rechtsprechung; siehe BaumbachLauterbach, § 562, A n m . 1 ; weitere Nachweise bei Wieczorek, § 562, A n m . A l a . 8 B G H Z 27, S. 47 (49), obgleich die Prozeßvoraussetzungen auch noch i n der Revisionsinstanz zu prüfen sind. Vgl. Baumbach-Lauterbach, § 559, A n m . C; Wieczorek, § 559, A n m . Β I I b 1 u n d b 4, § 549, A n m . Β I I I c. β 7

I. Fälle aus der Rechtsprechung

15

waltungsgerichts bedeutet dieser Grundsatz wegen § 137 VwGO: Zur Auslegung von Landesrecht sind allein die Landesgerichte zuständig. „Gehört das sachliche Recht dem Landesrecht an, so ist von der Auslegung auszugehen, die das Berufungsgericht dem vom Revisionsgericht nicht nachprüfbaren sachlichen Recht gegeben hat 0 ." Verwendet ein Landesgesetz einen Rechtsbegriff, der auch i n einem Bundesgesetz vorkommt, so ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts die Revision zulässig, weil dann (auch) die Verletzung einer Bundesrechtsnorm i n Frage stehe 10 . M i t dieser Begründung kann das Bundesverwaltungsgericht weiterhin Verwaltungsakte, die sich auf irrevisibles Landesrecht stützen, insoweit aufheben, als sie unmittelbar gegen Bundesrecht oder Bundesverfassungsrecht verstoßen. Es kann dann die Prüfung, ob die Auslegung der landesrechtlichen Norm durch das Berufungsgericht gegen Bundesrecht verstößt, dahinstehen lassen 11 . Irrevisibles Recht wenden die obersten Bundesgerichte i n den Fällen an, i n denen die Revision zwar auf die Verletzung revisiblen Rechts gestützt war, jetzt aber die Entscheidung von irrevisiblem Recht abhängt. Sie wenden deshalb nicht nur ausländisches Recht an, das dem Berufungsgericht unbekannt w a r 1 2 , sondern vertreten darüber hinaus die Auffassung, sie könnten selbständig irrevisibles deutsches Landesrecht auf einen Tatbestand anwenden, den das Berufungsgericht übersehen und nicht gewürdigt habe 13 . Es handle sich dabei nicht u m eine gemäß § 562 ZPO unzulässige Nachprüfung einer Auslegung, die das Berufungsgericht dem irrevisiblen 9

B V e r w G DVB1. 1956, S. 52; B V e r w G E 17, S. 322 (323); B V e r w G E 22, S. 66 (67); B V e r w G N J W 1967, S. 71. 10 Z u m „Gemeingebrauch": B V e r w G E 4, S. 342 (343); zur „politischen Partei": B V e r w G E 6, S. 96 u n d 8, S. 327 (328). Z u dieser Rechtsprechung siehe Wacke, Polizeirecht als Bundesrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, hrsg. von H. R. K ü l z u n d R. Naumann, Karlsruhe 1963, Bd. 2, S. 161 (193 f.); Schleifenbaum, S. 11 f. Die Begriffe des Polizeirechts hält das B V e r w G dagegen nicht f ü r revisibel, B V e r w G E 1, S. 198; 1, S. 303 (304); 10, S. 164 (165), obwohl hier ebenfalls m i t guten Gründen behauptet werden kann, dieses Recht sei großenteils auch Bundesrecht. Dazu Wacke, S. 162 ff., 191 f. m i t weiteren Nachweisen u n d K r i t i k dieser Rechtsprechung. 11 B V e r w G E 16, S. 289; 25, S. 272 (274), siehe auch B V e r w G E 28, S. 285 (290). I n B V e r w G E 16, S. 289 ist weiter die Feststellung bedeutsam, daß A r t . 19 Abs. 4 GG nicht n u r ein formelles, sondern auch ein materielles Grundrecht sei, ein substantielles Recht auf effektiven, tatsächlich wirksamen Rechtsschutz, vgl. auch B V e r w G E 17, S. 83 u n d schon Bachof, A r t . 19 Abs. 4 des GG u n d das B u n desverwaltungsgericht, D R Z 1950, S. 245 (246); derselbe, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, W D S t R L 12, S. 37 (76). 12 B V e r w G E 19, S. 204 (211); B G H Z 40, S. 197 (200). 18 B G H Z 24, S. 159 (163 f.); B V e r w G E 8, S. 327 (333); BSGE 7, S. 122. Das gelte allerdings nicht schon dann, w e n n die landesrechtliche N o r m i m Berufungsu r t e i l n u r unerwähnt geblieben sei, denn damit könne das Berufungsgericht auch zum Ausdruck gebracht haben, daß eine solche entweder nicht bestehe oder auf den gegebenen F a l l nicht anwendbar sei, B G H Z 21, S. 214 (217 f.).

16

Ausgangsfälle, Problemstellung

Hecht gegeben habe, sondern u m die Anwendung 1 4 des geltenden Rechts auf einen vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt 15 . Dabei macht diese Rechtsprechung keinen Unterschied, ob es u m eine landesrechtliche Norm geht, deren Inhalt durch eine feststehende Rechtsprechung der Landesgerichte schon präzisiert ist oder u m eine Norm, die durch gerichtliche Anwendung erst konkretisiert werden soll. Problematisch sind ferner die Fälle, i n denen ein oberes (seit der Grundgesetzänderung vom 18. J u l i 1968: oberstes) Bundesgericht die Frage prüfen muß, ob der Inhalt einer irrevisiblen landesrechtlichen Bestimmung, den das Berufungsgericht ermittelt hat, m i t dem Bundesrecht i n Einklang steht. Das Revisionsgericht muß i n diese Prüfung eintreten, denn auch hier kann das Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruhen. Deshalb führt das Bundesverwaltungsgericht aus: „Ob das Berufungsgericht das irrevisible Recht richtig ausgelegt hat, ist für die Revisionsentscheidung materiellrechtlich nur insoweit erheblich, als das i m angegriffenen U r t e i l angewandte Recht Bundesrecht berührt 1 6 ." Verstößt nun die irrevisible Norm i n der Auslegung, die ihr das Berufungsgericht gegeben hat, gegen Bundesrecht, so ist deren Inhalt durch bundesrechtskonforme (verfassungskonforme) Interpretation zu ermitteln. Dabei bleibt es nach der Rechtsprechung offen, ob bzw. inwieweit die Bundesgerichte diese Interpretation selbst vornehmen können, i n welchem Umfang sie an die Auslegung der Landesgerichte gebunden sind 1 7 . Bei der Frage der Revisibilität von ungeschriebenem Recht (Gewohnheitsrecht, allgemeinen Rechtsgrundsätzen) folgt das Bundesverwal14 I n dieser Begründung w i r d zwischen Auslegung u n d A n w e n d u n g getrennt, obwohl die Rechtsprechung sonst Auslegung u n d A n w e n d u n g bei § 562 ZPO stets zusammen sieht, vgl. Wieczorek, § 562, A n m . A l a ; zu diesem Problemkreis siehe Gadamer , Wahrheit u n d Methode, Grundzüge einer p h i l o sophischen Hermeneutik, Tübingen 1960, S. 291 ff., S. 307, 309, 312, 323; Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 95/96; Hesse, Verfassungsrecht, S. 21, 25 ff.; Fr. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, B e r l i n 1966. 15 Siehe auch §§ 563,565 Abs. 4 ZPO, § 144 Abs. 4 V w G O . 16 B V e r w G E 17, S. 322 (324); ebenso B V e r w G E 10, S. 164 (165); 22, S. 66 (67) u n d 22, S. 299 (300 f.). Auch das R G (JW 1908, S. 443) prüfte, ob durch die A n wendung irrevisiblen Rechts revisibles Recht verletzt worden ist; vgl. weiter B G H Z 45, S. 351 u n d schon die amtliche Begründung des ZPO-Entwurfes, Hahn, ZPO, S. 369. Das R G ist aber noch weiter gegangen: Es hielt sich befugt, das Bestehen eines partikulären Rechtssatzes insoweit nachzuprüfen, als das Berufungsgericht der Bejahung oder Verneinung Rechtsnormen zugrunde gelegt hatte, die selbst revisibel sind, RGZ 2, S. 182 (184); 3, S. 149 (150); 5, S. 358 (361). 17 B V e r w G M D R 1963, S. 159 u n d S. 707; B V e r w G E 17, S. 322 (325); BSGE 3, S. 77 (80 f.). Nach Eyermann-Fröhler, Rdn. 9 zu § 137, hat B V e r w G E 17, S. 322 diese Kompetenz f ü r sich i n Anspruch genommen. Das B V e r w G hat dort aber i m wesentlichen n u r die Verfassungswidrigkeit der Interpretation des OVG dargelegt u n d dann zurückverwiesen.

I. Fälle aus der Rechtsprechung

17

tungsgericht diesen Prinzipien. Es hält die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts dann und nur dann für revisibel, wenn sie ein Bundesgesetz ergänzen. A u f den Gebieten, für die die Länder die Gesetzgebungskompetenz besäßen, könne es kein revisibles ungeschriebenes Verwaltungsrecht geben 18 . Problematisch ist hier nicht die grundsätzliche Zweiteilung i n Landesund Bundesrecht, bzw. i n irrevisibles und revisibles Recht wie beim geschriebenen Recht, sondern die Frage der Abgrenzung. Kann die Einteilung ungeschriebenen Rechts i n irrevisibles und i n revisibles Recht den Gesetzgebungskompetenzen folgen 19 ? Eine Änderung der bisher starren Rechtsprechung zeichnet sich i n einer Entscheidung zum Prüfungsrecht ab 2 0 . Dort wurde ein bundesgewohnheitsrechtlicher Begriff der „Prüfung" anerkannt, obwohl es u m die Auslegung und Ergänzung einer landesrechtlichen Prüfungsordnung ging 2 1 . Der Begriff des Verwaltungsaktes ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgrichts ein allgemeiner, auch bundesrechtlicher Begriff 2 2 . Überblickt man diese Rechtsprechung zum Gesamtkomplex des § 562 ZPO kritisch, so ist festzustellen, daß das Bundesverwaltungsgericht und der Bundesgerichtshof zwar bemüht sind, § 562 ZPO Genüge zu tun, sie i h n andererseits aber oft als störende Fessel empfinden und prozeßökonomischen Erwägungen opfern. Vor allem ist hinter dieser Rechtsprechung keine klare Vorstellung über Gehalt und Tragweite des § 562 ZPO zu erkennen. Es entsteht der Eindruck, daß sein „landesrechtlicher" Gehalt bisher nicht richtig erfaßt wurde, daß er nur als verfahrenstechnisches Prinzip verstanden und nicht i m Zusammenhang m i t der Föderalstruktur der Bundesrepublik gesehen wird. Hierin liegt auch der Grund 18 B V e r w G E 2, S. 22; B V e r w G DVB1.1957, S. 391; B V e r w G DVB1.1961, S. 380; weitere Nachweise bei Ule, § 137, A n m . I 2 d. B V e r w G DVB1. 1961, S. 380 rechnet den W i d e r r u f von Verwaltungsakten zum materiellen Recht, nicht zum Verwaltungsverfahren. 19 Siehe dazu Bettermann, DVB1.1956, S. 11 u n d JZ 1958, S. 235 (237) ; Kniesch, M D R 1955, S. 132 (134); Haueisen, N J W 1956, S. 1089 (1091); Baring, DVB1. 1956, S. 75 (79); Ule, J Z 1960, S. 611; Reuß, DVB1. 1957, S. 293; Menger, DVB1. 1956, S. 52 u n d Verwaltungsarchiv 48 (1957), S. 352 (361); Bachof, D Ö V 1958, S. 27; Ule, § 137, A n m . I 2 d. Vgl. auch Höhn, Gewohnheitsrecht i m Verwaltungsrecht, Bern 1960, insbesondere S. 56 u n d 57; B V e r w G E 9, S. 306 = J Z 1960, S. 309 m i t A n m . Ule. 20 B V e r w G M D R 1961, S. 792. 21 Siehe auch die sehr vorsichtigen Äußerungen i n B V e r w G E 22, S. 299 (300 f.). 22 B V e r w G E 1, S. 39; 2, S. 36; 2, S. 40; B V e r w G DVB1. 1964, S. 401. B V e r w G E 18, S. 154 u n d 21, S. 184 (185) rechnen i h n wegen § 42 V w G O dem Prozeßrecht zu u n d halten i h n auch dann durch das Revisionsgericht für nachprüfbar, w e n n das anzuwendende materielle Recht Landesrecht ist. Vgl. auch Schleifenbaum, S. 11 f.

2 Klumpp

Ausgangsfälle, Problemstellung

18

für die voreilige, unkritische Gleichstellung von ausländischem Recht m i t deutschem Landesrecht.

3. BVerfGE 9, S. 194

Wie die obersten Bundesgerichte ihre Zuständigkeit für die bundesrechtskonforme Auslegung von Landesrecht annehmen, hält sich das Bundesverfassungsgericht für befugt, Landesrecht selbst und selbständig auszulegen. I n einem Verfahren nach A r t . 100 Abs. 1 GG hatte es zu prüfen, ob § 18 Abs. 3 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VGG) vom 14. A p r i l 1950 m i t dem Grundgesetz vereinbar sei 23 . § 18 Abs. 3 VGG lautete: „Gegen die Entscheidung des Kreisrechtsausschusses (Stadtrechtsausschusses) nach Abs. 1 und 2 kann wahlweise Verwaltungsbeschwerde an den zuständigen Regierungspräsidenten oder Klage i m Verwaltungsstreitverfahren erhoben werden. Der eine Rechtsbehelf schließt den anderen aus." M i t den übrigen Verwaltungsgerichten des Landes und der Literatur war das vorlegende OVG Rheinland-Pfalz wegen des klaren Wortlauts und Sinn und Zweck der Vorschrift der Ansicht, daß die Wahl der Verwaltungsbeschwerde die Klage i m Verwaltungsstreitverfahren endgültig und für die ganze Dauer des Verfahrens ausschließe. Die Besonderheit des Falles lag somit darin, daß sich das Bundesverfassungsgericht einerseits einer feststehenden Rechtsprechung der Landesgerichte gegenübersah und daß es andererseits nicht wie i n BVerwGE 16, S. 289 u m die Auslegung des A r t . 19 Abs. 4 GG, sondern allein u m die des Landesgesetzes ging. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts ist vielfach kritisiert w o r den 2 4 . Die Frage nach den Grenzen verfassungskonformer Auslegung i m allgemeinen soll hier nicht erörtert werden 2 5 . Was uns interessiert, ist das Problem, ob sich das Bundesverfassungsgericht als Gericht des Bundes über die einheitliche Auslegung einer landesrechtlichen Norm durch die Landesgerichte hinwegsetzen darf. 28

BVerfGE 9, S. 194. Baring , J Z 1960, S. 70; Schack, Die verfassungskonforme Auslegung, JuS 1961, S. 269 (273); Menger, Verwaltungsarchiv 50, S. 387; Bachof, J Z 1962, S. 351. 25 Z u r verfassungskonformen Auslegung: Haak, Normenkontrolle u n d v e r fassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Bonn 1963; Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, B e r l i n 1964; Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1966. 24

II. Präzisierung der Probleme

19

I I . Präzisierung der Probleme Aus der angeführten Rechtsprechung ergeben sich zwei Problemkreise: 1. K a n n nur der Landesgesetzgeber (nach A r t . 99 2. Halbsatz GG) den obersten Bundesgerichten für den letzten Rechtszug die Entscheidung i n solchen Sachen zuweisen, bei denen es sich u m die Anwendung von Landsrecht handelt? 2. Wann und i n welchem Umfang dürfen die Bundesgerichte Landesrecht anwenden? Dürfen sie Landesrecht selbständig auslegen? Der Begriff Landesrecht bedarf dazu einer Präzisierung. Wie steht es m i t Landesrecht, das inhaltlich übereinstimmt, aber von mehreren Landesgesetzgebern unabhängig voneinander erlassen wurde? Gibt es neben Landes- und Bundesrecht ein „gemeindeutsches Recht", das i m Sinne der Revisionsvorschriften wie Bundesrecht zu behandeln wäre? Das Reichsgericht ließ für die Zulässigkeit der Revision materielle Konformität zweier oder mehrerer i n verschiedenen Ländern geltender Normen nicht genügen 26 , verlangte andererseits aber nicht, daß der Rechtssatz durch den gleichen A k t der Gesetzgebung i n beiden Bezirken Recht geworden sei 27 . Allerdings mußte die Übereinstimmung bewußt erzielt worden sein, z.B. durch Staatsvertrag 28 oder durch Erweiterung des Geltungsbereichs einer Norm durch späteren Gesetzgebungsakt 29 . E i n „gemeindeutsches" revisibles Recht wurde auch von der Literatur abgelehnt 8 0 . Der Bundesgerichtshof Schloß sich der Rechtsprechung des Reichsgerichts an und erklärte Landesgesetze, die bewußt und gewollt zur Übereinstimmung gebracht worden waren, für revisibel 3 1 , sprach aber noch einmal klar aus, daß rein tatsächliche Übereinstimmung allein nicht genügen könne 3 2 . A u f derselben Linie liegt die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts 33 . Das Bundesverwaltungsgericht lehnt i m Hinblick auf 26

R G J W 1896, S. 433 u n d H R R 1930, Nr. 1866; RGZ 82, S. 47. R G Z 5, S. 358 (361); R G i n Seufferts Archiv Bd. 38 (1883), Nr. 282; RGZ 55, S. 316 (319). 28 RGZ 55, S. 316 (319). 29 RGZ 155, S. 133 (137). 80 Eccius, S. 25 ff.; siehe auch Schleifenbaum, S. 50 ff. 81 B G H Z 4, S. 219 (220) ; 6, S. 47 (49) ; 6, S. 373 (375) u n d 10, S. 234 (237). 82 B G H Z 7, S. 299 (300). Landesgesetze, die unter der Geltung des Gesetzes über den Neuaufbau des Reichs v o m 30. Jan. 1934, RGBl. I, S. 75, erlassen w u r den, sind ungeachtet ihrer staatsrechtlichen Beurteilung keine revisiblen Reichsgesetze i m Sinne v o n § 549 ZPO, B G H Z 18, S. 128 (133). 88 BSGE 1, S. 98 (100); 1, S. 189 (190); 2, S. 106 (108); 3, S. 77 (80), 27

2·

20

Ausgangsfälle, Problemstellung

A r t . 70 und 99 GG ein „gemeines" deutsches Recht ab 3 4 . Der von Menger 35 gemachte Vorschlag, man solle künftig Landes- und Bundesrecht nicht mehr nach der Rechtsquelle unterscheiden, hat keinen Anklang gefunden. Sicherlich stellt das Landesrecht keine eigenständige, geschlossene Rechtsordnung dar. Dennoch muß die Rechtsquelle weiterhin als entscheidendes K r i t e r i u m für die Einordnung der geschriebenen Rechtssätze gelten. Die Kompetenzartikel des Grundgesetzes gebieten dies. Zur Auflockerung unseres bundesstaatlichen Systems, auf die Menger offenbar anspielt, muß später i m Zusammenhang Stellung genommen werden. Für die weitere Untersuchung kann festgestellt werden: Das von mehreren Ländern durch verschiedene Gesetzgebungsakte inhaltlich gleichgesetzte Recht bleibt Landesrecht 36 . Es gibt neben Bundes- und Landesrecht kein geschriebenes „gemeindeutsches Recht". Die Fälle, i n denen Reichsgericht und Bundesgerichtshof trotz Verschiedenheit der Rechtsquelle Revisibilität annahmen, können keinen Ansatzpunkt zur Lösung unserer Probleme bieten, da sie einerseits meist staatsrechtliche Ausnahmesituationen (Angliederung von Elsaß-Lothringen, die Stellung Berlins) betrafen, andererseits aber auch nicht vom staatsrechtlichen Begriff des Landesrechts absehen konnten. E i n eigener, davon losgelöster revisionsrechtlicher Begriff des geschriebenen Bundesrechts besteht nicht 3 7 . Die K r i t i k von Schwinge 38 an dieser (herrschenden) Ansicht verkennt folgendes: M i t der Qualifizierung einer Rechtsmaterie als Landes- oder Bundesrecht ist über deren Revisibilität noch nichts Endgültiges ausgesagt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn allein Bundesrecht revisibel sein könnte. N u n kommt erst das eigentliche, verfassungsrechtliche Problem: Wer besitzt die Kompetenz, Landesrecht für revisibel zu erklären? Sodann ist es eine weitere verfassungsrechtliche, möglicherweise auch teilweise rechtspolitische Frage, i n welchem Umfang dies geschehen soll. Die verfassungsrechtliche Problematik kann m i t dem verfahrenstechnischen Kunstgriff „gemeindeutsches Recht", der den die Revisibili84 B V e r w G E 2, S. 22; anders B V e r w G E 2, S. 319 bez. des Besatzungsrechts. Dabei spielte aber das bundesstaatliche Problem keine Rolle. F ü r einheitliche Geltung i m Rahmen des A r t . 125 GG genügt nach BVerfGE 4, S. 178 (184) i n haltliche Übereinstimmung; vgl. auch Schwinge, S. 76—78. 85 DVB1. 1956, S. 53; ähnl. Bettermann, J Z 1958, S. 236 (237); Schleifenbaum, S. 55 f. 86 So auch B V e r w G E 22, S. 299 (300 f., 311); H. Schneider, W D S t R L 19, S. 14 u n d S. 31; Maunz, NJW1962, S. 1641 (1642). 87 Ausnahme: B e i der Frage der Revisibilität von Besatzungsrecht: B G H Z 1, S. 9; 1, S. 87; 1, S. 262; 1, S. 356; 2, S. 98; 2, S. 255 ; 3, S. 70; 4, S. 186; B V e r w G E 2, S. 319. Dieses Problem ist indessen hier nicht weiter zu verfolgen. 88 Schwinge, S. 80.

II. Präzisierung der Probleme

21

tät aussprechenden Gesetzgeber überflüssig machen würde, nicht gelöst werden 3 9 . Daß bezüglich des ungeschriebenen Hechts anderes gelten kann, wurde oben 40 schon angedeutet.

89

Siehe aber auch Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 2. Aufl., Tübingen 1964, S. 31,47 ff.; Schleifenbaum, S. 33 ff. 40 13.

Zweites Kapitel

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

Die bisherigen Erörterungen beschäftigten sich i n erster Linie m i t der Auslegung des A r t . 99 GG. § 562 ZPO wurde weniger beachtet. Deshalb soll auch hier zunächst die Kontroverse um A r t . 99 GG dargestellt werden. Der Gang der Untersuchung w i r d zeigen, daß dabei zwangsläufig Probleme angeschnitten werden, die auch den zweiten Fragenkreis berühren. Beide Komplexe sind so eng miteinander verkoppelt, daß ein getrennter Ansatz nicht erforderlich ist. Bei der Auslegung des A r t . 99 GG w i r d das Schwergewicht auf den 2. Halbsatz gelegt. Die Verfassungsgerichtsbarkeit m i t ihrer Aufspaltung i n eine Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 1 und der Möglichkeit des Durchbrechens dieser Trennung durch Organleihe gemäß A r t . 99 1. Halbsatz GG gibt wegen ihrer prinzipiellen Andersartigkeit für die gesuchte Problemlösung nichts Entscheidendes her 2 . Die Verfassungsgerichtsbarkeit i m Bundesstaat 3 und der 1. Halbsatz des A r t . 99 GG werden deshalb i n dieser Arbeit nicht näher untersucht. Gelegentliche Berührungspunkte sind nicht auszuschließen.

1 Vgl. BVerfGE 6, S. 376 (382); 9, S. 268 (278); 22, S. 267 (270 ff.); B V e r f G DVB1. 1969, S. 146. B V e r f G E 4, S. 178 (189) u n d Bayer. V e r f G H N J W 1966, S. 443 sprechen von „Verfassungsräumen des Bundes u n d der Länder, die grundsätzlich selbständig nebeneinander stehen". Das Trennungsdenken h i l f t aber auch hier nicht weiter, vgl. Zeidler, DVB1. 1960, S. 573 (575); Herbert Krüger, Der Verfassungsschutz i m Bundesstaat, D Ö V 1960, S. 725 (727). Z u m Begriff der übergreifenden Verfassungsnormen Harbich, S. 79 u n d Herzog, Bundesu n d Landesstaatsgewalt i m demokratischen Bundesstaat, D Ö V 1962, S. 81 (83). 8 Menger, Landesrecht, S. 28/29; Harbich, S. 112; W. Weber, Spannungen, S. 110; Stern, B K , A r t . 99, Rdn. 1 (Zweitbearbeitung); Hesse, Verfassungsrecht, S. 208 f. 3 Dazu Friesenhahn, Z u m Verhältnis v o n Bundes- u n d Landesverfassungsgerichtsbarkeit; derselbe, Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepub l i k Deutschland, i n : Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht u n d V ö l kerrecht, Bd. 36, Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, Berlin, K ö l n 1962, insbes. S. 103 u n d S. 117; Geiger, B a y V e r w B l . 1957, S. 301 (303).

I. Die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes

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I. Die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes 1. Bundesgerichtshof Der Bundesgerichtshof hat die Vereinbarkeit von § 549 ZPO m i t A r t . 99 GG bejaht 4 . Damit hat er dem Bundesgesetzgeber die Kompetenz zugebilligt, auch Normen, die nicht Bundesrecht sind, der Revision zu einem obersten Bundesgericht zu unterstellen. I n der kurzen Begründung stützte sich der B G H vor allem auf ein historisches Argument. Hätte der Grundgesetzgeber eine so weitgehende Änderung des bisherigen Rechts beabsichtigt, d.h. nunmehr nur noch die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers, Nichtbundesrecht für revisibel zu erklären, so hätte das i n einer Sondervorschrift oder zumindest i n den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates erwähnt werden müssen. I m Hintergrund steht das rechtspolitische Argument, als Revisionsgericht habe der B G H die Rechtseinheit sicherzustellen 5 . A r t 99 GG müsse also dahin ausgelegt werden, daß durch Landesgesetz den Bundesgerichten eine Zuständigkeit übertragen werden könne, die sie nicht schon nach Bundesrecht besäßen. M i t anderen Worten: Der B G H ist der Ansicht, daß A r t . 99 2. Halbsatz GG dem Landesgesetzgeber ebenfalls eine Kompetenz gebe, die für den Bundesgesetzgeber schon aus anderen Gründen ganz selbstverständlich sei. A r t . 99 GG schränke die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht ein.

2. Bundesarbeitsgericht

Auch das Bundesarbeitsgericht hatte die Vereinbarkeit einer Revisionsvorschrift, § 73 ArbGG, m i t dem GG zu überprüfen 6 . Es ging davon aus, das Recht der einzelnen Länder, Gesetze zu erlassen und Gerichte einzurichten, besage nicht, daß die Ländergesetze nur von den Gerichten des Landes, das sie erlassen habe, angewendet werden könnten. Nach den Regeln des Internationalen Privatrechts könnten sowohl Gerichte des Auslands wie anderer Länder des Inlands i n die Lage kommen, das Recht einzelner deutscher Länder anzuwenden. Gerichte hätten stets das auf den Fall passende Recht anzuwenden. Aus dem bundesstaatlichen Aufbau der Bundesrepublik folge daher keineswegs zwingend, daß die oberen Bundesgerichte zur Nachprüfung und eigenständigen Anwendung von Landesrecht nicht zuständig seien. Dazu stützte sich das B A G wie der B G H auf das historische Argument, daß das Grundgesetz wieder zu der Gestaltung der Gerichtsorganisation, wie sie zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung bestanden habe, zurückgekehrt 4

B G H Z 6, S. 147 (152/153). Siehe auch Menger, Landesrecht, S. 7. Dieser Gedanke k o m m t auch i n den i m ersten K a p i t e l A n m . 30 zitierten Urteilen des B G H zum Ausdruck. « B A G E 4, S. 346. 5

24

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

sei. Aus A r t . 99 GG sei nichts anderes zu entnehmen. Diese Bestimmung gebe dem Landesgesetzgeber neben dem Bundesgesetzgeber die Kompetenz, das Revisionsgericht für Landesrecht zu bestimmen, sei also gerade eine ausdehnende und keine einschränkende Regelung. Sie bedeute nichts anderes, als daß die i n der alten Fassung des A r t . 3 Abs. 2 EGGVG vorgesehene Möglichkeit, auf Antrag eines Landes durch K a i serliche Verordnung die Zuständigkeit des damaligen Reichsgerichts zur Entscheidung über an sich irrevisibles Landesrecht zu begründen, auf den Landesgesetzgeber übergegangen sei. Die Verfassungsmäßigkeit von § 73 ArbGG konnte somit vom B A G bejaht werden. 3. Bundessozialgericht

Das Bundessozialgericht hat sich m i t A r t . 99 GG nicht ausdrücklich beschäftigt. I n seiner Rechtsprechung zur Auslegung des § 162 SGG 7 kam es zu dem Ergebnis, daß Landesrecht, erstrecke es sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, auch dann revisibel sei, wenn dieses Recht durch verschiedene (Landes) Gesetzgeber inhaltsgleich gesetzt worden sei. Z u diesem Schluß konnte das BSG nur dann gelangen, wenn es davon ausging, daß der Bundesgesetzgeber i n § 162 Abs. 2 SGG die Revisibilität auch von Landesrecht anordnen konnte. 4. Bundesfinanzhof

Der Bundesfinanzhof hat sich m i t A r t . 99 GG gleichfalls nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Gemäß § 288 AO i. V. m i t § 1 des Gesetzes über den Bundesfinanzhof durfte der B F H neben Bundesrecht auch solches Landesrecht anwenden, das über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Geltung hatte. Ohne Bedenken prüfte der BFH, ob die Voraussetzungen für Grunderwerbssteuerbefreiungen vorlagen 8 . Das Grunderwerbssteuergesetz, ursprünglich als Reichsgesetz erlassen 9 , gilt gemäß A r t . 105 Abs. 2 a, 123, 125 GG als Landesrecht fort. Wenn nun der B F H dieses Landesrecht gemäß § 288 AO i. V. m i t dem Gesetz über den B F H anwandte, so setzte er damit stillschweigend die Kompetenz des Bundesgesetzgebers, auch Landesrecht für revisibel zu erklären, voraus. 5. Bundesverwaltungsgericht

Entgegen der Rechtsprechung dieser vier obersten Bundesgerichte verneinte das Bundesverwaltungsgericht eine solche Kompetenz des 7 8 β

BSGE1, S. 98 (100); 1, S. 189 (190); 2, S. 106 (108); 3, S. 77 (80). B F H E 66, S. 591 (592); 66, S. 593; siehe a u d i B F H E 66, S. 595. V o m 29. März 1940, RGBl. I , S. 585.

II. Die Ansichten in der Literatur

25

Bundesgesetzgebers. E i n gemeines deutsches Recht könne, soweit es sich u m geschriebenes Recht handle, wegen der i n A r t . 70 G G normierten V e r m u t u n g für die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder, u n d sow e i t es sich u m die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Nachprüfung von Landesrecht handle, wegen A r t . 99 GG nicht bestehen 10 . Die Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten an das Bundesverwaltungsgericht, bei denen es sich u m die A n w e n d u n g von Landesrecht handle, sei den Landesgesetzen vorbehalten 1 1 . Eine nähere Begründung fehlt. Auch i n späteren Urteilen, die diesen Satz wieder aufnehmen 1 2 , sucht man vergebens nach einer Begründung. Die Überprüfung von Landesverfahrensrecht nahm das Bundesverwaltungsgericht aber für sich i n Anspruch 1 3 , da sich aus § 56 Abs. 1 S. 2 B V e r w G G ergebe, daß hier Verfahrensrecht ohne Rücksicht auf die Rechtsquelle für revisibel erklärt worden sei. Wenn auch zwischen Revisionen wegen materieller Verstöße u n d Verfahrensrevisionen genau unterschieden werden muß, so hätte das Bundesverwaltungsgericht, insbesondere bei seiner Grundposition, hier nicht stillschweigend A r t . 99 GG übergehen dürfen, solange das Verfahrensrecht noch nicht bundesrechtlich geregelt war.

I I . Die Ansichten in der Literatur

1. Vertreter der Meinung, nur der Landesgesetzgeber sei in der Lage, Landesrecht für revisibel zu erklären

F ü r Friesenhahn 14 ergibt sich aus A r t . 99 G G zwingend, daß die oberen (jetzt: obersten) Bundesgerichte n u r f ü r solche Sachen zuständig gemacht werden können, bei denen es sich u m die A n w e n d u n g von Bundesrecht handelt, sofern der Bundesgesetzgeber t ä t i g w i r d . Die Anwendung v o n Landesrecht vor Bundesgerichten zu regeln, sei ausdrücklich der Landesgesetzgebung vorbehalten. Friesenhahn stützt seine Meinung auf den seiner Ansicht nach eindeutigen W o r t l a u t des A r t . 99 GG. Von Mangoldt 15 t e i l t diese Auffassung. Eine nähere Begründung gibt er nicht. F ü r i h n 10

B V e r w G E 2, S. 22 (23). B V e r w G E 2, S. 22 (24). 12 B V e r w G DVBl. 1956, S. 832; U r t e i l vom 10. M a i 1955, Buchholz, BVerwG 406.38, § 9 Brem. Umlegungsgesetz, Nr. 1. 13 B V e r w G E 2, S. 22; 2, S. 319 (321); 8, S. 272; 9, S. 306; B V e r w G D V B l . 1961, S. 205 (206). 14 DV1949, S. 478 (480). 1δ Kommentar, 1. Aufl., 1953, Vorbem. 3 d vor A r t . 92 und A r t . 99, Anm. 4. 11

26

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

scheint entscheidend zu sein, daß die Gerichtshoheit grundsätzlich den Ländern zustehe 16 . Für Holtkotten ist 1 7 die obere und oberste Gerichtsbarkeit i n Sachen des Bundesrechts Bundesgerichtsbarkeit. Daß hier nur Bundesrecht i n Frage komme, ergebe sich zwingend durch Umkehrschluß aus A r t . 99 GG. Dieser Satz und die Bezugnahme auf Friesenhahn lassen erkennen, daß Holtkotten auch davon ausgeht, A r t . 99 GG gebe nur dem Landesgesetzgeber eine Kompetenz und schließe den Bundesgesetzgeber aus. Auch Hamann 18 spricht nur von der Möglichkeit der Länder, Landesrecht für revisibel zu erklären. Die Nichterwähnung des Bundesgesetzgebers läßt darauf schließen, daß auch er i n A r t . 99 GG eine ausschließliche Kompetenz des Landesgesetzgebers sieht. Ule 19 dürfte ähnlich zu interpretieren sein, wenn er, ohne auf A r t . 99 GG einzugehen, ausführt, die Erstreckung der Revisibilität i n § 549 ZPO über den Bereich des Bundesrechts hinaus sei „unter föderalistischen Gesichtspunkten" eine kaum noch zu rechtfertigende Anomalie. Köhler 20 erklärt ausdrücklich nur den Landesgesetzgeber für kompetent, gemäß A r t . 99 GG die Revisibilität von Landesrecht zu regeln. Eine Begründung gibt er nicht. Dasselbe gilt für Reuß 21, der noch hinzufügt, § 56 BVerwGG sei eine gesetzgeberische Fehlkonstruktion, die durch A r t . 99 GG anlagemäßig bedingt sei. Ohne den Versuch zu machen, A r t . 99 GG zu interpretieren, nennt er diesen A r t i k e l eine „überspitzte föderalistische Regelung zum Nachteil der deutschen Rechtseinheit". Eingehender nimmt Forster 22 zu dem Problem Stellung. Für i h n ist A r t . 99 GG eine der wesentlichsten Verfassungsnormen zur Festigung des föderalistischen Aufbaus der Bundesrepublik auf dem Gebiet der Gerichtsorganisation und der Rechtspflege. Die Gerichtshoheit stehe nach dem Grundgesetz, A r t . 92 i. V. m i t A r t . 30, grundsätzlich den Ländern und ihren Gerichten zu. Die föderalistische Grundstruktur der Rechtspflege fordere, daß die letzte Entscheidung über Landesrecht den Ländern und ihren Gerichten i n der Regel selbst zustehen müsse. Aus A r t . 99 GG ergebe sich, daß nur der Landesgesetzgeber und dieser nur ausnahms16

Diesen Schluß zieht er aus A r t . 92 i n Verb, m i t A r t . 30 GG. B K , A r t . 92, A n m . I I 4 a u n d 4 c, A r t . 99, A n m . I I 5 (Erstbearbeitung). 18 Kommentar, 1. Aufl., A r t . 99, A n m . C 3; anders i n der 2. Aufl. (nach dem Beschluß des B V e r f G v o m 2. Febr. 1960, E 10, S. 285), A r t . 74, A n m . Β 5 und A r t . 96, A n m . Β 1. 19 Bundesverwaltungsgericht u n d Rechtsweg f ü r vermögensrechtliche A n sprüche der Beamten, DVB1.1953, S. 109. 20 Urteilsanmerkung i n J Z 1954, S. 394 (395); siehe auch Strauß, SJZ 1949, Sp. 523 (530). 21 DVB1.1957, S. 293 (295). 22 B a y V e r w B l . 1957, S. 279 (280). 17

II. Die Ansichten in der Literatur

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weise eine letztinstanzliche Zuständigkeit der obersten Bundesgerichte über Landesrecht begründen könne. Eine Wahrung der Hechtseinheit bei der Anwendung z.B. der verschiedenen Landesbeamtengesetze sei weder begrifflich möglich noch m i t der Eigenstaatlichkeit der Länder zu vereinbaren. Haas 23 kommt nach systematischer Untersuchung des Grundgesetzes zudemSchluß, daß die obersten Bundesgerichte ohne einen Auftrag des Landesgesetzgebers nicht zur Anwendung von Landesrecht befugt seien. Das werde durch die Entstehungsgeschichte der A r t . 99 und 96 (jetzt 95) GG bestätigt. Auch die Bundesregierung habe diese Rechtslage erkannt und sie dem § 56 BVerwGG bewußt zugrunde gelegt. § 549 ZPO und § 162 Abs. 2 SGG seien, soweit sie Landesrecht beträfen, ohne Möglichkeit einer Umdeutung verfassungswidrig. Die Ausführungen des B G H überzeugten nicht 2 4 , w e i l es nicht nur u m die Auslegung des A r t . 99 GG, sondern u m das föderative Grundprinzip der Verfassung und die Systematik des Grundgesetzes gehe. Das Grundgesetz hätte, entgegen der Fragestellung des BGH, die Befugnis des Bundes, den Bundesgerichten auch das Landesrecht anzuvertrauen, ausdrücklich schaffen müssen 25 . Aus A r t . 74 Nr. 1 GG ergebe sich nicht schon die Kompetenz des Bundesgesetzgebers, den Bundesgerichten die Entscheidung über Landesrecht zuzuweisen. Die Kompetenzkataloge der A r t . 73 bis 75 GG würden noch keinen Aufschluß darüber geben, welchen Inhalt diese Gesetze haben dürften. Inhaltlich sei der Bundesgesetzgeber an alle anderen Vorschriften des GG gebunden, hier besonders an die föderativen Grundnormen der Verfassung. A r t . 30 GG verlange eine eindeutige Kompetenzzuweisung an die Bundesorgane, wenn diese entgegen der Regel Hoheitsgewalt auszuüben befugt sein sollten 2 6 . Zippelius 27 hält den vergleichenden Hinweis des B A G 2 8 auf das Internationale Privatrecht für verfehlt. Die Revision müsse von ihrer A u f gabe aus gewürdigt werden. Die „andere Regelung" gemäß A r t . 30 GG könne wohl zunächst i n A r t . 74 Nr. 1 GG gesehen werden. A r t . 74 Nr. 1 GG sei aber seinerseits durch A r t . 99 GG eingeschränkt. Das ergebe sich aus einer Abwägung der Interessen des Bundes an Rechtseinheit und der der Länder an rechtlichem Eigenleben. Gerade das auch vom Bundesgerichtshof herangezogene überkommene Zivilrecht habe es den Län28

D V B l . 1957, S. 368 u n d S. 567. Β G H Z 6, S. 147 (152), oben I 1. Auch die rechtspolitischen Erwägungen des B G H könnten an der föderativen Verteilung der Hoheitsrechte nichts ändern. Außerdem könnten die Länder selbst gemäß § 8 EGGVG, § 7 EGZPO durch Einrichtung eines obersten Landesgerichts die einheitliche A n w e n d u n g von Landesrecht sicherstellen. 25 D V B l . 1957, S. 370. 26 D V B l . 1957, S. 567. 27 D V B l . 1959, S. 41. 28 B A G E 4, S. 346, oben 12. 24

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Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

dern überlassen, ob über die Revision von Landesrecht das Reichsgericht oder ein oberstes Landesgericht entscheiden solle (§ 8 E G G V G u n d § 7 EGZPO). Wer die Disposition über das anzuwendende Recht habe, dem müsse auch die Disposition zustehen, f ü r die einheitliche A n w e n d u n g dieses Rechts zu sorgen. Wenn der B u n d Rechtseinheit i m Landesrecht dadurch zu erzwingen suche, daß er einem obersten Bundesgericht die Revisionsentscheidung übertrage, so könne der Landesgesetzgeber die durch die Rechtsprechung erzielte Einheit durch Änderung der Landesgesetze wieder zunichte machen 2 9 . Durch Ausfüllen v o n Gesetzeslücken u n d Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze w i r k e das Revisionsgericht an der Rechtsfortbildung mit. Es ergänze u n d modifiziere das anzuwendende Recht u n d greife so i n den Bereich des Gesetzgebers hinüber. Auch aus diesem Grunde müsse dort, wo nach dem Grundgesetz der Landesgesetzgeber zuständig sei, er allein das Revisionsgericht bestimmen können 3 0 . A r t . 99 GG müsse deshalb, unabhängig davon, ob ein Bundesrahmengesetz bestehe oder nicht, stets eng ausgelegt werden. Nicht ganz eindeutig ist die Stellungnahme Bachofs? 1, dessen Ausführungen Haas i n seinem Sinne deuten w i l l 3 2 . Wichtig ist aber die Feststellung Bachofs, es sei nicht der Zweck des A r t . 99 GG, dem Landesgesetzgeber die Möglichkeit zu geben, den obersten Bundesgerichten eine v o n der Absicht des Bundesgesetzgebers grundsätzlich abweichende F u n k t i o n u n d S t r u k t u r aufzuzwingen. W e i l die Bedeutung des Landesrechts i m Verwaltungsrecht außerordentlich groß sei, könne die vorwiegende F u n k t i o n des Revisionsgerichts, die Rechtseinheit i m Bundesgebiet zu wahren, überlagert werden, w e n n das Bundesverwaltungsgericht generell Rechtsmittelinstanz f ü r Landesrecht würde. Die aufgeworfene Frage der inhaltlichen Beschränkung der K o m petenz, sei es n u n des Landesgesetzgebers oder auch des Bundesgesetzgebers, muß später wieder aufgegriffen werden.

2. Anhänger der weiten Auslegung von Art. 99 G G

Bettermann 33 setzt sich kritisch m i t der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs u n d des Bundesarbeitsgerichts 8 4 auseinander, indem er 29

aaO (Anm. 27), S. 43. aaO (Anm. 27), S. 43. 81 Urteilsanmerkung i n DÖV 1956, S. 117. 82 DVB1. 1957, S. 307, A n m . 5; dasselbe gilt f ü r die dort angezogenen Ausführungen Bettermanns, M D R 1956, S. 193 (194). 88 J Z 1958, S. 235. 84 Siehe oben 1 1 u n d 12. 80

II. Die Ansichten in der Literatur

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darauf hinweist, daß die Reichsj ustizgesetze gerade i n dem hier relevanten Teil, den Bestimmungen über die Revision zum Reichsgericht, 1949 nicht mehr gegolten hätten. Dennoch rückt er von seiner früheren Meinung, daß A r t . 99 GG zur Begründung der letztinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts i n landesrechtlichen Fragen ein Gesetz erfordere 35 und daß die bundesrechtliche Verleihung unbeschränkter Prüfungszuständigkeit an die Bundesrevisionsgerichte m i t A r t . 99 GG unvereinbar sei 36 , ab. Die von Haas 37 vorgenommene grammatische Interpretation des A r t . 99 GG besage nur, daß danach der Landesgesetzgeber auch kompetent sei und nicht, daß er es allein sei. Diese Auslegung stimme m i t A r t . 74 Nr. 1 GG überein. Die A r t . 73 bis 75 GG befaßten sich gerade m i t dem aus dem föderativen Prinzip resultierenden Problem der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern. Deshalb gehe es nicht an, unter Berufung auf das föderative Prinzip an dieser Kompetenzverteilung Korrekturen anzubringen. A u ßerdem zeige neben A r t . 99 GG auch A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, daß das Grundgesetz keine grundsätzliche Beschränkung der Bundesgerichte auf Bundesrecht kenne. Von den Haas'schen Argumenten bleibe so nur die allgemeine Berufung auf das föderative Prinzip übrig. Dieses Prinzip sei aber unscharf, es unterliege dem Wandel der Staatsform und den jeweiligen positiven Verfassungsbestimmungen 38 . Auch aus dem Wesen der Revision resultiere für den Bundesgesetzgeber nicht der Zwang, die Prüfungszuständigkeit der Bundesgerichte auf Bundesrecht zu beschränken 3 9 . A. Arndt 40 mißt dem Hinweis von Haas auf die Entstehungsgeschichte der A r t . 99 und 96 (jetzt 95) GG keine Bedeutung bei. Die Entstehungsgeschichte sei unklar, die Meinungen und Vorstellungen i m Parlamentarischen Rat seien widerspruchsvoll gewesen. Erst § 56 BVerwGG habe die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts auf Bundesrecht beschränkt, setze also voraus, daß sich diese Beschränkung nicht schon aus der Verfassung ergebe. Gemäß A r t . 74 Nr. 1 GG sei der Bundesgesetzgeber befugt, auch darüber zu bestimmen, ob und wie weit Bundesgerichte Revisionsinstanz für Landesrecht sein sollten. Nicht eine Bestimmung der Verfassung verwehre es, Bundesgerichte allgemein mit der Nachprüfung von Landesrecht zu betrauen, sondern allein die rechtspolitische Einsicht, daß die Bundesgerichte dann ihrer vornehmsten Aufgabe, die Rechts85

D V B l . 1956, S. 11 (13). Notwendigkeit, Möglichkeiten u n d Grenzen einer Angleichung der deutschen Verfahrensordnungen, Z Z P 70 (1957), S. 161 (187). 87 Siehe oben I I 1. 88 J Z 1958, S. 236. 8e aaO, S. 237. 40 D V B l . 1957, S. 566. 86

30

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

einheit zu wahren, entfremdet würden. Werthauer 41 meint, die Vermutung des A r t . 30 GG könne nicht nur durch ausdrückliche Anordnung, sondern auch durch vernünftige Auslegung des Grundgesetzes widerlegt werden. Mache der Bund von seiner Befugnis zur konkurrierenden Gesetzgebung Gebrauch, so sei damit die Vermutung des A r t . 30 GG widerlegt. Der Bund könne daher durch die i h m i n A r t . 74 Nr. 1 GG eingeräumten Befugnisse den Tätigkeitsbereich der Länder beschränken. I m übrigen sei bei der Auslegung des Grundgesetzes die historische Entwicklung zu berücksichtigen. Gemäß §§ 563 und 565 Abs. 4 ZPO könne das Revisionsgericht nach h. M. schon seit langem auch über den Rahmen des § 549 ZPO hinaus Landesrecht selbständig anwenden. A r t . 99 GG, aus dem Wunsche einiger neugebildeter Länder entstanden, ein einheitliches Gericht letzter Instanz für Rechtsfragen des Landesrechts vor 1945 zu schaffen, das noch i n mehreren Ländern weitergalt 4 2 , gebe den Ländern eine neue Kompetenz, die sie nach der Weimarer Reichsverfassung noch nicht besessen hätten. I m übrigen sollte am bisherigen Rechtszustand mit der Schaffung des A r t . 99 GG nichts geändert werden. Brenken 4 3 t r i t t i m wesentlichen der Argumentation Bettermanns 4 4 bei. Dem rechtlichen Eigenleben der Länder habe das Grundgesetz i n durchaus angemessener Weise Rechnung getragen. Von da aus könne man nicht die Ausschließlichkeitstheorie (Kompetenz nur des Landesgesetzgebers, die Revisibilität von Landesrecht zu bestimmen) ableiten. I m übrigen könne der Bund von seiner Kompetenz nach A r t . 74 Nr. 1 GG nur unter der Voraussetzung des A r t . 72 Abs. 2 GG Gebrauch machen, also nur dann, wenn ein Bedürfnis für eine bundeseinheitliche Regelung vorläge. Auch das sei ein gewisser Schutz für die Länder. Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 127 BRRG spiele der Umstand, daß es sich hier u m ein rahmengesetzlich geregeltes Rechtsgebiet handele, noch eine besondere Rolle. Das BRRG gestatte den Ländern oft nur wertgleiche oder gar inhaltsgleiche Regelungen. Die so zu übernehmenden Vorschriften stünden nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers. Es liege deshalb nahe, sie — zumindest auch (d. h. neben ihrem landesrechtlichen Charakter) — als Bundesrecht anzusehen 45 . Bei bundesgesetzlichen Revisibilitätsbestimmungen auf den Gebieten reinen Landesrechts könnten möglicherweise andere Erwägungen gelten 4 6 . 41 41 48 44 45 4β

N J W 1957, S. 1387 (1388). Siehe JöR N F 1, S. 690, S. 733 f. DVB1.1959, S. 409. Siehe oben I I 2 a. A . DVB1.1959, S. 411. aaO, S. 409.

III. Der Beschluß des BVerfG vom 2.2.1960, BVerfGE 10, S. 285

31

I I I . Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Februar 1960, BVerfGE 10, S. 285 47 Die Argumente des Bundesverfassungsgerichts sind, kurz zusammengefaßt, folgende: 1. Art. 74 Nr. 1 G G

Die Kompetenz nach A r t . 74 Nr. 1 GG gebe dem Bundesgesetzgeber auch die Befugnis, darüber zu bestimmen, ob und i n welchem Umfang die oberen (obersten) Bundesgerichte als Revisionsgerichte entscheiden sollten, wenn es sich u m die Anwendung von Landesrecht handle. Diese Kompetenz könnte eventuell durch andere Bestimmungen oder tragende Prinzipien des Grundgesetzes eingeschränkt sein 48 . 2. Art. 99 G G

a) Aus dem Wortlaut des A r t . 99 GG könne eine enge Auslegung nicht gefolgert werden. Der besondere Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit verbiete es, von den für sie geltenden Regelungen Schlüsse zu ziehen, was für die übrigen Zweige der Gerichtsbarkeit zulässig sei. Sie verbiete einerseits anzunehmen, daß, wie nach Halbsatz 1 des A r t . 99 GG auch nach Halbsatz 2 nur der Landesgesetzgeber kompetent sei, wie andererseits auch den Schluß aus der Regelung des A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, das Grundgesetz kenne keine grundsätzliche Beschränkung der Bundesgerichte auf Bundesrecht 49 . b) Grundsätzlich könne nur der Bundesgesetzgeber Zuständigkeiten der Bundesgerichte begründen. Die ausdrückliche Anordnung i n A r t . 99 GG sei erforderlich gewesen, wenn man verfassungsrechtlich habe sichern wollen, daß ausnahmsweise der Landesgesetzgeber diese Befugnis haben solle 50 . c) Die Entstehungsgeschichte der A r t . 95, 96 und 99 GG ergebe kein eindeutiges Bild. Aus ihr könne nicht geschlossen werden, daß den Bundesgerichten von Verfassungs wegen versagt werden sollte, Landesrecht aufgrund bundesgesetzlicher Anordnung anzuwenden 51 . d) Die enge Auslegung des A r t . 99 GG lasse sich auch nicht aus A r t . 30 GG ableiten, denn A r t . 74 Nr. 1 GG lasse die andere Regelung zu, die nach 47 48 49 50 51

Vgl. oben 1. Kap., 11. B V e r f G E 10, S. 285 (292). S. 294. S. 293. S. 300.

32

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

A r t . 30 GG Voraussetzung für die Ausübung staatlicher Befugnisse durch den Bund sei 52 . 3. Aufgabe der Revision

Die Revision habe nicht nur die Aufgabe, die Einheit des materiellen Rechts zu wahren, sondern diene auch der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen gerichtlichen Verfahrens. Deshalb sei es verfassungsrechtlich zulässig, wenn das Bundesverwaltungsgericht die richtige Anwendung des bislang weitgehend landesrechtlich geregelten Verfahrensrechts durch die Verwaltungsgerichte nachprüfe. Der Bund dürfe Rechtseinheit durch die Rechtsprechung seiner Gerichte auch weitergehend als durch seine Gesetzgebung wahren 5 3 . Bundesstaatliche Verfassungsordnungen könnten sehr verschieden ausgestaltet sein. Das Grundgesetz kenne i m Gegensatz zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Nordamerika nicht die strenge Trennung der Kompetenzräume von Bund und Ländern. Landes- und Bundesgerichte seien durch Rechtsmittelzüge miteinander verbunden. Es sei selbstverständlich, daß die Landesgerichte Bundesrecht anwendeten. Deshalb könne für die Auslegung der A r t . 74 Nr. 1 und 99 GG nicht aus allgemeinen bundesstaatlichen Prinzipien gefolgert werden, daß die Anwendung von Landesrecht durch Bundesgerichte nur dann zulässig sein könne, wenn sie auf landesgesetzlicher Anordnung beruhe 54 .

4. Historisches Argument

Für den Umfang der Kompetenz nach A r t . 74 Nr. 1 GG müsse die geschichtliche Entwicklung des Gerichtswesens i n Deutschland berücksichtigt werden. Unter der ausgeprägt föderalistischen Reichsverfassung von 1871 sei das Reichsgericht von Beginn seiner Tätigkeit an aufgrund reichsgesetzlicher Anordnung gemäß § 511 der ZPO von 1877 zur A n wendung von Landesrecht berufen gewesen. Die Möglichkeit, nach § 8 EGGVG und § 7 EGZPO für die Revision i n landesrechtlichen Sachen ein oberstes Landesgericht zu errichten, habe an der primären Zuständigkeit des Reichsgerichts nichts geändert. Auch i n Strafsachen sei das Reichsgericht aufgrund reichsgesetzlicher Anordnung zur Anwendung von Landesrecht befugt gewesen, § 136 Abs. 2 i. V. m i t § 123 Nr. 3 GVG von 1877, § 377 StPO von 187755. Unter der Weimarer Reichsverfassung 52

S. 294. S. 295. 64 S. 296. " S. 297. 58

IV. Würdigung dieser Argumente

33

sei der Umfang des vor Gerichten des Reichs revisiblen Landesrechts erweitert worden, § 73 A r b G G von 1926. Dem stünde nur eine unwesentliche Einschränkung bezüglich der Revision gegen Schwurgerichtsurteile gegenüber, § 121 Nr. 1 d GVG i n der Fassung von 1924. Das Grundgesetz habe an dieser Praxis nichts ändern wollen. Zwar sei richtig, daß bei seinem Inkrafttreten die Reichsjustizgesetze nicht mehr einheitlich gegolten hätten und ein Revisionsgericht für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik nicht bestanden habe. Die seit Jahrzehnten geltenden Bestimmungen seien aber nur gegenstandslos, nicht aufgehoben gewesen und seien m i t der Errichtung des obersten Bundesgerichts auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit wieder anwendbar geworden. Hätte der Grundgesetzgeber diese überkommene Regelung ändern wollen, so hätte er dies deutlich zu erkennen geben müssen 56 .

I V . Würdigung dieser Argumente Die Schwerpunkte der Argumentation liegen i m Hinweis auf die historische Entwicklung des Gerichtswesens i n Deutschland und der daraus resultierenden besonderen Gestaltung der Gerichtsorganisation i m Bundesstaat des Grundgesetzes. Verständlicherweise mußten diese Ausführungen i n dem Urteil summarisch bleiben 5 7 . Es soll deshalb hier versucht werden, diesen Entwicklungslinien i m einzelnen nachzugehen und ihre Einwirkungen auf das jeweilige Verfassungsrecht darzustellen. M i t der Klärung dieser Zusammenhänge, einer Präzisierung der Prinzipien des Bundesstaates und der Stellung der Justiz i m Gewaltengefüge dürfte es möglich sein, die erforderlichen theoretischen Grundlagen zu gewinnen, u m die angeschnittenen Probleme zu lösen. Ein weiterer Punkt, den das Bundesverfassungsgericht nur am Rande berührt hat, muß noch geklärt werden: Zweck und Aufgabe der Revision. A n dieser Stelle hakt Menger ein, für den nach dem Spruch des Bundesverfassungsgerichts „ein ungelöster Rest wenn nicht des Zwei56 S. 298. Neben Hamann, 2. Aufl., A r t . 74, A n m . Β 5, Art. 96, A n m . Β 1; von Mangoldt-Klein, A r t . 74, A n m . V I I 2 c; Maunz-Dürig, A r t . 74, Rdn. 29, hat sich jetzt vor allem Stern i n B K , A r t . 99 (Zweitbearb.), Rdn. 50—59, m i t ausführlichen Darlegungen dieser Argumentation des Bundesverfassungsgerichts angeschlossen. 57 Es k a n n nicht Aufgabe eines Gerichts, nicht einmal eines Verfassungsgerichts sein, die zu einer Problemlösung erforderliche Theorie selbst zu erarbeiten. Es ist weitgehend auf die von der Wissenschaft gefundenen Grundlagen angewiesen. Sofern es dabei n u r auf Stückwerk zurückgreifen kann, w i r d sich dies i m m e r mißlich auswirken. Vgl. dazu Drath, Diskussionsbeitrag i n W D S t R L 20, S. 107.

3 Klumpp

34

Stellungnahme der Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r

fels, so doch des M i ß b e h a g e n s " 5 8 z u r ü c k b l e i b t . Dieser A n s a t z m u ß ebenf a l l s a u f seine E r g i e b i g k e i t f ü r d i e P r o b l e m l ö s u n g ü b e r p r ü f t w e r d e n . D i e ü b r i g e n Ü b e r l e g u n g e n des G e r i c h t s b a u e n a u f gesicherten G r u n d l a g e n auf. Es i s t i h m d a r i n z u z u s t i m m e n , daß s o w o h l d i e W o r t i n t e r p r e t a t i o n als auch d i e I n t e r p r e t a t i o n nach S i n n u n d Z w e c k d e r V o r s c h r i f t ergeben, d i e K o m p e t e n z aus A r t . 74 N r . 1 G G umfasse auch d i e B e f u g nis, d a r ü b e r z u befinden, ob u n d i n w e l c h e m U m f a n g d i e B u n d e s g e r i c h t e als Revisionsgerichte entscheiden sollen, auch s o w e i t es sich u m d i e A n w e n d u n g v o n Landesrecht handelt. A u f „natürliche" Bundeszuständigk e i t e n oder K o m p e t e n z e n „ k r a f t S a c h z u s a m m e n h a n g " b r a u c h t e n i c h t zurückgegriffen zu werden; die Kompetenz ist allein bei der Auslegung, d i e i h r das B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t gegeben h a t , v o l l ausgeschöpft 5 9 . D i e A u s s a g e n z u A r t . 99 G G k ö n n e n ebenfalls a k z e p t i e r t w e r d e n , sow e i t festgestellt w i r d , d e r W o r t l a u t n ö t i g e n i c h t z u e i n e r e n g e n A u s l e g u n g u n d d e r Entstehungsgeschichte d e r A r t . 95, 96 u n d 99 G G k ö n n e nichts Entscheidendes e n t n o m m e n w e r d e n 6 0 . 58

Landesrecht, S. 21. Vgl. dazu: Hamilton i m Föderalist Nr. 33 (S. 186); Triepel, Kompetenzen des Bundesstaates; Grau, V o m Vorrang der Bundeskompetenzen i m Bundesstaat, i n : Festschrift f ü r Ernst Heinitz, B e r l i n 1926, S. 358 ff.; Anschütz, K o m mentar, Schlußbemerkung zu A r t . 6—11; Lassar, Die verfassungsrechtliche Ordnung der Zuständigkeiten, HDStR I, S. 301 ff.; Maunz-Dürig, A r t . 70, Rdn. 26—32; Weinheimer-Bericht, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, F r a n k f u r t 1950, m i t Referaten von Ringelmann, S. 24, Grewe, S. 39 ff. u n d Ergebnisse, S. 192; Herrfahrdt i n B K , A r t . 70, A n m . I I 3; υ. Mangoldt-Klein, A r t . 70, A n m . I I I 4; Kaufmann, Der K a m p f u m den Wehrbeitrag, Bd. 2, M ü n chen 1953, insbes. S. 56 bis 59 u n d 791 ff.; Mosler, Kulturabkommen, S. 17, S. 26; E. Küchenhoff, Ausdrückliches, stillschweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, AöR 82 (1957), S. 413; Nyman, S. 84 ff.; Achterberg, Zulässigkeit u n d Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeiten i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht, AöR 86 (1961), S. 63 ff.; derselbe, Die Annexkompetenz, D Ö V 1966, S. 695; Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 112 ff.; Bullinger, Die Mineralölfernleitungen, Stuttgart 1962, S. 52 ff., 65 ff. 60 Dies zeigte schon die Kontroverse zwischen Haas, D V B l . 1956, S. 368 ff. u n d S. 567 u n d A. Arndt, D V B l . 1957, S. 566 f. Die Meinungen i m Parlamentarischen Rat über A r t . 95 G G (damals A r t . 129) waren widersprüchlich, siehe JöR N F 1, S. 706 ff.; Parlament. Rat, 24. Sitzung des Hauptausschusses am 9. Dez. 1948, Sten.-Prot., S. 281 ff., insbes. die Äußerungen des Abgeordneten Laforet, S. 281 f. u n d der Abgeordneten Menzel, Seebohm, Laforet u n d Grewe, S. 284 bis 286. Aus den Ausführungen der Abgeordneten Zinn u n d Laforet auf der 37. Sitzung des Hauptausschusses v o m 13. Jan. 1949, Sten.-Prot., S. 468, läßt sich nicht entnehmen, daß die obersten Bundesgerichte oder auch n u r das B u n desverwaltungsgericht von jeglicher A n w e n d u n g von Landesrecht ausgeschlossen sein sollten; vgl. auch Stern, B K , A r t . 99 (Zweitbearb.), Rdn. 48. Nach der objektiven Methode der Gesetzesauslegung durch das Bundesverfassungsgericht soll der Entstehungsgeschichte ohnehin keine große Bedeut u n g zukommen, BVerfGE 1, S. 299 (312), 10, S. 234 (244); siehe auch BVerfGE 11, S. 126 (129 ff.). Z u der oft widersprüchlichen Auslegungspraxis des Bundesverfassungsgerichts i n diesem P u n k t : Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 57 ff. 59

V. Der Lösungsversuch Mengers

35

Diese Auslegung der A r t . 74 Nr. 1 und 99 GG findet das Bundesverfassungsgericht durch die historische Interpretation bestätigt. Der nach grammatikalischer, genetischer und teleologischer Interpretation mögliche Inhalt der beiden A r t i k e l w i r d mit Hilfe der historischen Interpretation zum „richtigen".

V. Der Lösungsversuch Mengers 1. Volkssouveränität und „Souveränität des Rechts"

Menger versucht, das Problem i n einen größeren Rahmen zu stellen und dadurch neue Aspekte zu gewinnen. Er greift den Satz des Bundesverfassungsgerichts, die Revision solle „auch der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Verfahrens dienen" 6 1 , auf. Auch das Revisionsgericht habe Rechtsschutz zu gewähren. Damit sei das Prinzip des Rechtsstaats angesprochen, das i n der bisherigen Diskussion nicht genügend zur Geltung gekommen sei. Die bundesstaatliche Gliederung der Bundesrepublik sei nicht Selbstzweck. Sie stelle ein wichtiges Element i m System der Gewaltentrennung dar, die ihrerseits wieder eine der tragenden Grundlagen des materiellen Rechtsstaatsprinzip bedeute. Durch einen Rückblick auf die Bedeutung der Gewaltenteilungslehre bei Locke und Montesquieu versucht Menger nachzuweisen, daß es vor allem Montesquieu nicht so sehr u m die Unterscheidung der Staatsfunktionen gegangen sei als um den politischen Charakter dieser Lehre. I n England sei die Gewaltentrennung auch weiterhin als politisches Prinzip des Ausgleichs und der Mäßigung der Staatsgewalt verstanden worden. I n Deutschland dagegen sei der liberale Gedanke der politischen Gewaltentrennung aufgegeben worden zugunsten des egalitär-demokratischen Forderungen entsprechenden Versuchs der „Gesellschaft", den ganzen Staat gleichmäßig zu durchdringen 62 . M i t dem Wegfall der Monarchie seien auch die bisherigen, organisch gewachsenen politischen Kräfte entfallen. Der politische Gleichgewichtsgedanke Montesquieus lebe nun i n dem Wechselspiel von Regierungsmehrheit und Opposition fort. Die echte Gewaltentrennung sei zu einer bloßen Funktionenunterscheidung verblaßt 6 3 . Das Grundgesetz erkenne die Gleichgewichtsfunktion der politischen Parteien ausdrücklich an und nutze die i n den Ländern bestehenden oder sich bildenden Kräfte als Gegengewicht gegenüber der Konzentration der 61 62 M

3·

BVerfGE 10, S. 285 (295); Menger, Landesrecht, S. 22. Landesrecht, S. 24; Rechtsprechung, S. 21 ff. Landesrecht, S. 25; Rechtsprechung, S. 23 f.

36

Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur

Macht beim Bund. Z u m dritten verlange es zwischen der Rechtsprechimg und den übrigen Staatsfunktionen eine klare Unterscheidung. Die Richter als Hüter des Rechts auch gegenüber Legislative und Exekutive fänden ihre Legitimation nicht wie die anderen Staatsorgane i n der Volkssouveränität, sondern i n der „Souveränität" des Rechts. Die Funktionentrennung sei i n echte Gewaltentrennung zurückverwandelt worden. Das Grundgesetz weise „dualistische" Züge auf, dem Prinzip der Volkssouveränität sei das materiell-rechtsstaatliche Prinzip der Souveränität des Rechts gegenüber gestellt. I n unserem Verfassungssystem überschnitten sich also zwei Formen echter Gewaltentrennung: Die Unterscheidung vorhandener oder neu sich bildender politischer Kräfte und ihre Inkorporierung i n die Verfassungsordnung werde ergänzt und überhöht durch das Bemühen, mittels einer außerordentlichen Aufwertung der Dritten Gewalt dem das demokratische Verfassungssystem bisher allein tragenden Element der Volkssouveränität i n der Souveränität des Rechts ein Gegengewicht zu geben 64 .

2. Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation

Man müsse scharf zwischen Gerichtsorganisation und rechtsprechender Gewalt unterscheiden. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern bleibe auf das Organisatorische beschränkt. Materiell sei die rechtsprechende Gewalt eine Einheit. Sie sei eine echte Gewalt i m Sinne Montesquieus und nicht bloß Staatsfunktion des Bundes und der Länder. Sie gehöre zur Verfassungsordnung des Ganzen oder — hier verfällt Menger der Lehre von der Dreigliedrigkeit des Bundesstaates — zum „Gesamtstaat". Jede Regelung der Ausübung der rechtsprechenden und Dritten Gewalt müsse diese gesamtstaatliche Funktion respektieren. Deshalb sei die extensive Auslegung der A r t . 99, 74 Nr. 1 und 30 GG durch das Bundesverfassungsgericht richtig 6 5 . Die Verfassungs- und Staatsgerichtsbarkeit m i t ihrer strengen Trennung der Bereiche von Bund und Ländern stelle keine Widerlegung dieser These dar 6 6 . Die Beschränkung eines Gerichts auf Anwendung von Normen bestimmter Herkunft müsse die Ausnahme bilden.

64

Landesrecht, S. 26/27; A r t . „Rechtsstaat" i m Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 8, Stuttgart, Tübingen, Göttingen 1964, S. 768 (771); Rechtsprechung, S. 25. 65 Landesrecht, S. 28. ββ Landesrecht, S. 29.

Drittes Kapitel

Kritik an Menger I. Recht und Staat Die Feststellung M eng er s von der „außerordentlichen Aufwertung der rechtsprechenden Gewalt durch das Grundgesetz" ist sicher richtig. Ob aber deshalb das Grundgesetz „dualistische" Züge aufweist und daraus Schlüsse für die zu erörternden Probleme gezogen werden können, steht auf einem andern Blatt. Für Smend ist die Lehre von der Dreiteilung des Staatszweckes i n Rechts-, Macht- und Wohlfahrtszweck staatstheoretisch unausweichlich und rechtstheoretisch unentbehrlich 1 . Smend bleibt aber nicht bei dieser Dreiteilung stehen, sondern nennt die Faktoren des Rechtslebens, Rechtsetzung und Rechtsprechung, einen Fremdkörper i m Gewaltensystem unserer Verfassungen. Er versteht Staat und Recht „als zwei zwar untrennbar verbundene, aber doch je i n sich geschlossene, der V e r w i r k l i chung je einer besonderen Wertidee dienende Provinzen des geistigen Lebens" 2 . Die Justiz sei „en quelque façon nulle", weil sie nicht dem Integrationswert, sondern dem Rechtswert diene. Die Justiz solle zwar auch integrieren, aber die Rechts-, nicht die Staatsgemeinschaft 3 . Menger spricht i m Gegensatz zu Smend von der außerordentlichen Aufwertung der Justiz; zu Ende gedacht läuft seine These aber auf dasselbe Ergebnis hinaus: Trennung von Staat (Volkssouveränität) und Recht, Isolation des Rechts, staatsfernes Recht. Es gilt hier dieselbe K r i t i k , wie sie schon gegen Smend vorgebracht wurde. Man könne das Recht nicht gründlicher mißverstehen, als wenn man es m i t Smend aus dem Kreis der staatlichen Integrationsfaktoren ausschließe, stellte schon Heller fest 4 . Das soziale Ganze darf nicht nur von einer Seite, der prozeßhaften, her gesehen werden, es ist auch immer 1

Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 193.

2

aaO, S. 207. aaO, S. 208, siehe auch S. 211 u n d S. 253. Staatslehre, S. 194.

8 4

38

Kritik an Menger

gleichzeitig sein eigenes Ergebnis. Dabei müssen die statischen Momente stärker beachtet werden 5 . Die Verfassung w i l l nicht nur einzelne Sphären einer sich ändernden Wirklichkeit erfassen, sondern den Staat grundlegend bestimmen 6 . Das Recht ist ein stabilisierender Verhaltensentwurf, eine zeitliche Friedensordnung zur Daseinsbewältigung 7 . Jeglicher Dualismus, der das Hecht aus dem politischen Bereich von vornherein gänzlich entfernen und i h m antithetisch gegenüberstellen w i l l , muß zur Überbewertung der „zweckmäßigen, politischen" Dezision i m Sinne Carl Schmitts gelangen 8 . Das Verhältnis von Recht und Staat ist nicht das der Über- und Unterordnung, sondern ein gegenseitiges Sich-Bedingen. „Das Recht w i r d zu einer wirksamen Größe nur i n der Ausgestaltung und Sicherung durch den Staat wie umgekehrt der Staat erst durch die rechtliche Ordnung Wirklichkeit gewinnt 9 ." Die Rechtsordnung bindet zwar die Gerichte i n ihren Entscheidungen, sie zeichnet sie aber selten genau vor. Deshalb werden auch die Übergänge zwischen Rechtsprechung und Rechtsetzung oft fließend sein. „Liegt also auch der Rechtsprechung noch ein Moment der bewußten sozialen Gestaltung aus eigenem Entschluß zugrunde, hat sie i n diesem Sinne eine ,politische' Bedeutung, so ist es ihre Aufgabe . . . , bewußt i m sozialen Prozeß zu stehen und zu w i r k e n 1 0 . " Diese Funktion setzt Repräsentation voraus, soll nicht die Volkssouveränität auf diesem Gebiet ganz preisgegeben werden. Die deutsche Rechtsprechung entwickelt, wenn auch nicht so offenkundig wie die englische und amerikanische, rechtschöpferische Gedanken 11 . Sie benötigt, über die Richterwahl hinaus 1 2 , auch demokratische Legitimation, Zustimmung auf breitester 5 Ehmke, Grenzen, S. 59 m i t weiteren Nachweisen. Z u r K r i t i k der Integrationslehre, insbes. auch wegen Vernachlässigung der statischen Momente jetzt Smend selbst, A r t . „Integrationslehre", Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 5, Stuttgart, Tübingen, Göttingen 1956, S. 299 ff. = Staatsrechtl. Abhandlungen, S. 475 ff. • Ehmke, Grenzen, S. 60. 7 Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 24. 8 Legalität u n d Legitimität, München 1932, S. 70 ff.; dazu Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 33. Der verhängnisvolle Dualismus von Recht u n d Zweckmäßigkeit zeigt sich bei Menger schon i n : Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, W D S t R L 15, S. 3. Z u r K r i t i k auch hierzu Bäumlin, aaO, S. 32 ff.; Häberle, AöR 92 (1967), S. 259 (S. 269); siehe ferner Zeidler, Maßnahmegesetz u n d klassisches Gesetz, Karlsruhe 1961, S. 159 ff.; A. Arndt, N J W 1963, S. 1273 (1275). 9 Hesse, Rechtsstaat, S. 75. 10 Drath, Gewaltenteilung, S. 113; siehe auch Bachof, K o n t r o l l f u n k t i o n , S. 27 ff. 11 Drath, Gewaltenteilung, S. 113. " A r t . 95 Abs. 2,98 Abs. 4 GG.

II. Rechtsstaat und Demokratie

39

Basis. M i t der antithetischen Gegenüberstellung der Schlagworte „Rechtssouveränität und Volkssouveränität" 1 3 ist für unser Problem nichts gewonnen.

Π . Rechtsstaat u n d Demokratie

Die Isolierung des Rechts bei Menger führt zu einem Gegensatz zwischen Demokratie und Rechtsstaat 14 . Rein konstruktiv läßt sich ein solcher Gegensatz herausarbeiten. Echte Antinomien zwischen Demokratie und Rechtsstaat ergeben sich aber nur, wenn „ein höchst fragwürdiger Demokratiebegriff einem einseitigen Rechtsstaatsbegriff gegenübergestellt w i r d " 1 5 . Daß Demokratie überhaupt nur noch als rechtsstaatliche bestehen kann, gilt heute als gesicherte Erkenntnis 1 6 . Die Demokratie hat i n der Funktion, das Zusammenleben von Menschen i m Staat zu regeln, den Menschen zum Bezugspunkt. Ebenso ist der Rechtsstaat auf die Würde des Menschen abgestellt. Rechtsstaat und Demokratie sind durch diese gemeinsame Wertbezogenheit miteinander verbunden und bedingen sich gegenseitig 17 . „Das Rechtsstaatsprinzip darf nicht als Gegenprinzip gegen die eigentlichen politischen Formprinzipien verstanden werden. . . . Es ist wesentliches Element der Konstituierung heutiger Staatlichkeit", ein formelles und materielles Aufbauprinzip 1 8 . Dabei wirken nicht nur die Elemente des Rechtsstaats mäßigend, auch das demokratische und bundesstaatliche Prinzip haben diese Funktion. Unsere heutige Staatlichkeit w i r d gekennzeichnet durch die Zuordnung dieser drei Strukturprinzipien zu einer Einheit 1 9 . 13 Z u r Problematik des Souveränitätsbegriffs überhaupt: von Simson. Die Souveränität i m rechtlichen Verständnis der Gegenwart, B e r l i n 1965. 14 Siehe Landesrecht, S. 26. 15 Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokrate, S. 90; vgl. auch Steff ani, Gewaltenteilung, S. 256. 1β Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie, S. 134, 137; Imboden, Staatsformen, S. 103; Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 20, Rdn. 46; Hesse, Rechtsstaat, S. 88, S. 91. Nach Hesse, Verfassungsrecht, S. 103, kennzeichnet der Begriff „Rechtsstaatliche Demokratie" zwar den engen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, läßt jedoch die unterschiedlichen Akzentuierungen i m Dunkeln. Demokratie betone stärker Bewegung u n d Gestaltung, Rechtsstaat dagegen Beharren u n d Bewahren. 17 Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 92, 94 f.; Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie, S. 134 ff.; Scheuner, Rechtsstaat, S. 234. Imboden, Gewaltentrennung als Grundproblem unserer Zeit, i n : Gedanke u n d Gestalt des demokratischen Rechtsstaates (hrsg. von M . Imboden), Wien 1965, S. 37, S. 44 ff.; daselbst, R. Marcie, Die Sache u n d der Name des Rechtsstaates, S. 54; Maunz i n MaunzDürig, A r t . 20, Rdn. 57; Hesse, Rechtsstaat, S. 92; derselbe, Verfassungsrecht, S. 105; Herb. Krüger, A l l g . Staatsl., S. 721 ff. 18 Hesse, Rechtsstaat, S. 88 f.; siehe auch S. 95 m i t A n m . 70 u n d Hesse, V e r fassungsrecht, S. 104 f. 10 Hesse, Rechtsstaat, S. 88, 90 ff., 95 m i t A n m . 70; derselbe, Verfassungs-

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K r i t i k an Menger

I I I . Rechts- und Volkssouveränität Menger hat nicht nur, die Wirklichkeit verkürzend und vereinfachend, versucht, diese Einheit zu sprengen, u m so einen Ansatz zur Problemlösung zu finden, er hat auch durch die Einführung des Souveränitätsbegriffs die Problematik unnötig erweitert. Inwieweit m i t Hilfe der „Souveränität" heute überhaupt noch konkrete staatsrechtliche Probleme gelöst werden können, kann dahinstehen 20 . Vielfach vermag der Begriff nur Verwirrung zu stiften. W i r d nicht unkritisch m i t einem antiquierten Souveränitätsbegriff gearbeitet, so zeigt sich sehr bald, daß sich ein Gegensatz zwischen Volks- und Rechtssouveränität genauso wenig aufrecht halten läßt wie zwischen Rechtsstaat und Demokratie. Die Souveränität ist nicht mehr als Konfliktsbegriff zu verstehen, sie ist vielmehr ein normativer und normaler Begriff 2 1 . Sie w i r d i m Verfassungsstaat von Kompetenzordnungen und Ämterzuweisungen verdeckt und nahezu völlig verdrängt, sie steht nicht über dem Recht und außerhalb der Geschichte 22 . Souveränität bezeichnet die „aufgegebene Einheit des geschichtlichen Staates" 23 . Das geschichtlich gewordene Volk — es existiert i n „verfaßter" Gestalt 2 4 — steht nicht außerhalb des Rechts. Die Frage nach dem Träger der Souveränität ist gegenstandlos geworden, ein Gegensatz von Rechts- und Volkssouveränität kann nicht konstruiert werden 2 5 . Obwohl die Gerichte Konflikte lösen und ihre Entscheidungen rechtskräftig, unanfechtbar werden, sind sie nicht souverän. I m Verfassungsstaat kann es außerhalb der Verfassung keine Souveränität geben 26 . Menger hat erkannt, daß das Problem „Landesrecht und Bundesgerichte" allein m i t der Erörterung der ohnehin spärlichen Kompetenzartikel des Grundgesetzes zu dieser Materie nicht befriedigend gelöst werden kann 2 7 . Es ist i h m aber nicht geglückt, selbst eine brauchbare breitere Ausgangsbasis zu finden. Sein Versuch, einen Dualismus zwirecht, S. 89 ff., S. 105. Hesse nennt es einen Ausdruck dieser Einheit, daß nahezu alle Institute der Verfassung i m Dienste sowohl des demokratischen w i e des Rechts- u n d des Bundesstaatsprinzips stünden, wobei freilich jeweils das eine oder das andere vorherrschen könne. Dieser Ausgangspunkt muß beachtet w e r den, w e n n weiter unten das Verhältnis von Demokratie u n d Bundesstaat u n t e r sucht w i r d . Auch hier w i r d vielfach vorschnell von einer A n t i n o m i e gesprochen; vgl. weiter Hesse, Bundesstaat, S. 34. Z u r „Einheit der Verfassung": Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 89. 20 Vgl. dazu Häberle, AöR 92 (1967), S. 259 ff., S. 269 f. 21 Häberle, aaO (Anm. 20), S. 280. 22 Häberle, aaO (Anm. 20), S. 279,280. 28 Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 19 f. 24 Häberle, aaO (Anm. 20), S. 278. 25 Siehe i m einzelnen Häberle, aaO (Anm. 20), S. 280, auch S. 276. 26 Häberle, aaO (Anm. 20), S. 285. 27 Siehe Landesrecht, S. 21.

IV. Der vorverfassungsmäßige Charakter der Rechtsprechung

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sehen Rechts- und Volkssouveränität, zwischen Rechtsstaat und Demokratie zu konstruieren, war von vornherein zum Scheitern verurteilt. Abgesehen von diesem methodischen Fehlansatz hat Menger durch seinen vollständigen Rückzug auf den Rechtsstaat die übrigen Bauelemente unseres Staates, insbesondere das hier wichtige Bundesstaatsprinzip, vernachlässigt 28 .

I V . Der vorverfassungsmäßige Charakter der Rechtsprechung Rechtfertigt der besondere Charakter der rechtsprechenden Gewalt, den Menger zwar andeutet 29 , aber nicht näher erläutert, sein Vorgehen? Der Richterberuf zählt zu den Urberufen 3 0 . „Lange bevor es Könige gab, hat es Richter gegeben und die frühesten Könige waren selbst Diener des Rechts" (G. υ. ÜxkullfK Das Richtertum gehört zu den unabdingbaren Grundlagen menschlicher Gesittung, es war bereits i n nicht-staatlich verfaßten Ordnungen vorhanden 32 . Diese Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit hat jeder Gesetzgeber zu beachten, der der Justiz Aufgaben stellt und i h r Verfahren regelt. Deshalb ergibt sich die Unabhängigkeit der Justiz auch nicht erst aus der Gewaltenteilung 3 3 . Sie w i r d von ihr vorgefunden und recht und schlecht eingeordnet 34 . Dieser vorverfassungsmäßige Charakter 3 5 der Rechtsprechung ist sicher nicht ohne Rückwirkung auf die Stellung der Rechtsprechung i m Verfassungssystem 86 . M i t diesem Gedanken kann die Lösung der hier erörterten Probleme aber nicht wesentlich gefördert werden. Hier geht es nicht u m die Beziehung staatlicher oder nichtstaatlicher Gerichtsbar28 A u f die Frage, ob i m Rahmen der Gewaltenteilungslehre die Unterscheidung zwischen bloßer F u n k t i o n u n d echter Gewalt (Menger, Landesrecht, S. 25 ff. u n d Rechtsprechung, S. 24) zu neuen Erkenntnissen führt, w i r d unten i m Zusammenhang eingegangen werden. 29 Landesrecht, S. 27 f. 80 Marcie , S. 261; Smend, Festvortrag, S. 25. 31 Z i t i e r t nach Marcie, S. 261. 32 Smend, Festvortrag, S. 25; siehe auch Häberle, „Gemeinrechtliche" Gemeinsamkeiten der Rechtsprechung staatlicher u n d kirchlicher Gerichte, J Z 1966, S. 384. 83 Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem, S. 223. 84 Smend, Festvortrag, S. 25. 35 W o h l nicht vorstaatlich. Es käme allerdings darauf an, w o m a n die Staatlichkeit einer Gemeinschaft beginnen läßt. 36 Es könnte ζ. B. f ü r die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Betriebsjustiz fruchtbar gemacht werden, vgl. Häberle (Anm. 32), S. 384 m i t A n m e r k u n g 7 u n d 8.

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Kritik an Menger

keit zu Individuen, sondern u m das Verhältnis von Bundes- und Landesgerichtsbarkeit, also u m die Beziehung der Gerichtsbarkeiten zweier „Staaten" zueinander. Z u m anderen ist es nicht nur ein Rechtsprechungsproblem, sondern auch ein solches der Gesetzgebungskompetenzen. Auch der vorverfassungsmäßige Charakter der Rechtsprechung kann also das methodische Vorgehen Mengers, sich nur vom „Wesen" der Rechtsprechung leiten zu lassen, nicht rechtfertigen. Es kommt entscheidend auf die Einordnung der Rechtsprechung i n den Staatsaufbau und auf ihre Beziehung zu den anderen Staatsfunktionen an. Nicht die Rechtsprechung allein verwirklicht den Rechtsstaat. Neben der „Rechtmäßigkeit der Verwaltung" ist vor allem an die Gesetzgebung zu denken 37 . Das Gesetz ist nicht nur Maßstab, Richtschnur, sondern auch M i t t e l zur gerechten Gestaltung der Lebensverhältnisse, eine Rolle, die i n einem Sozialstaat von größter Bedeutung ist 3 8 . Diese Aufgabe, eine gerechte und dauerhafte Ordnung zu schaffen, kann dem Gesetzgeber von niemanden abgenommen werden 3 9 . Seine Gestaltungsfreiheit muß gewahrt bleiben 4 0 .

V. Die Aufgabe der Revision Die Aufgabe der Revisionsgerichte, neben ihrer Sorge u m die Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch Rechtsschutz zu gewähren, führt Menger zum Rechtsstaatsprinzip und seiner „Souveränität" des Rechts 41 . Es ist zu prüfen, inwieweit die Aufgabe der Revision tatsächlich auf den Rechtsstaat hinweist und ob aus dem „Wesen der Revision" wesentliche Aspekte für unser Thema gewonnen werden können. I m Gemeinen Prozeß war die Funktion des obersten Gerichtshofs von der der Untergerichte nicht verschieden 42 . Eine Wende brachte die preußische „Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtig87

Z u r Geschichte des Gesetzesbegriffs: E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt. 88 Scheuner, Rechtsstaat, S. 260. 89 A. Arndt, Gesetzesrecht u n d Richterrecht, N J W 1963, S. 1273 ff., u m einen modernen Gesetzesbegriff bemüht, spricht von der „Basisfunktion" des Gesetzes (S. 1275). Siehe auch Imboden, Gestalt u n d Z u k u n f t des schweizerischen Rechtsstaates, Basel 1960, S. 19; Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 77 f., 555 f. 40 Scheuner, Rechtsstaat, S. 260; Fuß, Gleichheitssatz u n d Richtermacht, J Z 1959, S. 329 (331) ; W. Böckenförde, Der allgemeine Gleichheitssatz u n d die A u f gabe des Richters, B e r l i n 1957, insbes. S. 85 ff.; Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 95 ff.; B V e r f G E 8, S. 28 (37); 9, S. 291 (302); 20, S. 162 (218). 41 Landesrecht, S. 22, S. 26. 42 Dazu u n d zum folgenden: Schwinge, S. 6 ff.

V. Die Aufgabe der Revision

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keitsbeschwerde" vom 14. Dezember 183343. Die Revision sollte hinfort das Aufkommen „unrichtiger Rechtsprinzipien" verhindern. Das Streben, durch die Spruchpraxis des Revisionsgerichts Rechtseinheit für das ganze Reichsgebiet zu schaffen, stand seit dem Entwurf I einer Prozeßordnung i m Jahre 1871 an erster Stelle der Motive 4 4 . Aus den weiteren gesetzgeberischen Bestrebungen bis 1905 folgert Schwinge, daß bei der Revision wegen sachlich-rechtlicher Verstöße von Anfang an der Rechtseinheitsgedanke i m Vordergrund gestanden habe, das Interesse der Parteien an der dritten Instanz habe niemals die ausschlaggebende Rolle gespielt 45 . Das Interesse des Rechtsuchenden an der Entscheidung der Revisionsinstanz ist i m Gegensatz zur Kassation indessen nicht ohne Bedeutung 4 6 . Ein wesensmäßiger Unterschied zwischen Kassation und Revision w i r d dadurch aber nicht begründet 4 7 . Die Kassation wurde während der französischen Revolution dem Gewaltenteilungsprinzip zufolge als ein I n stitut der Justizaufsicht angesehen, das Übergriffe der Rechtsprechung auf das Gebiet der Gesetzgebung verhindern sollte. Schon Anfang des 19. Jahrhunderts trat ein Zweckwandel ein; die Aufgabe, Rechtseinheit zu schaffen, ersetzte die Anfangsidee, aus einem Institut der Justizverwaltung wurde ein Institut der Rechtsprechung 48 . U m den Zweck der Revision genauer zu bestimmen, muß zwischen Revision wegen sachlich-rechtlicher und Revision wegen prozessualer Mängel unterschieden werden 4 9 . Die Revision wegen Verfahrensverstößen dient der Überwachung der Untergerichte, der Prozeßaufsicht, sie sorgt über die Einhaltung der Verfahrensregeln für die Güte der Rechtsprechung. Diese Unterscheidung hat sich jetzt allgemein durchgesetzt 50 . 43

Gesetzessammlung 1833, S. 302, dazu Schwinge, S. 12. Vgl. Schwinge, S. 20 ff. 45 S. 23. 46 Schwinge, S. 26. 47 Schwinge, S. 25,41 ff. 48 Schwinge, S. 43,44. 49 Dazu Schwinge, S. 34 ff. Diese Ansicht vertrat Schwinge nach eigener Darstellung i n der 1. Auflage seines Buches, S. 33 ff., f ü r die deutsche Prozeßrechtswissenschaft zum ersten Mal. 50 Aus §§ 549, 550 ZPO u n d 337 StPO könnte m a n schließen, die Revision sei ein einheitliches Rechtsgebilde. A b e r schon § 344 Abs. 2 StPO belehrt eines anderen: F ü r materiell-rechtliche Fehler g i l t der Grundsatz der „freien Revisionspraxis", bei Verfahrensrügen dagegen müssen die konkreten Tatsachen behauptet werden, siehe auch § 559 ZPO. Eine klare Unterscheidung macht jetzt die V w G O : § 132 u n d § 133 V w G O ; siehe auch § 162 SGG, § 339 L A G u n d § 23 Abs. 2 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz i. V . m i t § 190 V w G O ; § 73 Abs. 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. F ü r die Unterscheidung treten neben Schwinge ein: Bettermann, N J W 1954, S. 1305 (1308) u n d Z Z P 70 (1957), S. 161 (194,198); derselbe, J Z 1958, S. 235 (236); Kniesch, M D R 1955, S. 132; Baur, Z Z P 71 (1958), S. 161, 181: „Das Verfahrensrecht ist nichts anderes als die 44

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Kritik an Menger

Einmütigkeit besteht auch darüber, daß die Revision wegen sachlichrechtlicher Verstöße ein „Doppelgesicht" auf weist: Sie dient nicht nur der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, sondern auch der gerechten Entscheidung des Einzelfalls, der materiellen Richtigkeit. Umstritten ist aber, welcher von beiden Zwecken überwiegt und i m Kollisionsfall den Vorrang beansprucht. Aus der Entstehungsgeschichte, dem Erfordernis einer Revisionssumme und aus § 549 ZPO schließt Schwinge, daß der Rechtseinheitsgedanke von maßgebender Bedeutung sei und vor dem Interesse der Parteien an einer weiteren Instanz stehe 51 . Immer wieder w i r d davon gesprochen, es sei die Hauptaufgabe der Revisionsgerichte, durch Entscheidung rechtsgrundsätzlicher Fragen die Rechtseinheit zu wahren und das Recht fortzubilden 5 2 . Der einzelne Rechtsstreit sei nur der äußerliche Anlaß für die Spruchtätigkeit der obersten Bundesgerichte, die materielle Richtigkeit der Entscheidung des Einzelfalls müsse gegenüber der eigentlichen Aufgabe der Revisionsgerichte zurücktreten 53 . N u r die unterlegene Partei wünsche eine dritte Instanz, die obsiegende Partei sei für möglichst sofortigen E i n t r i t t der Rechtskraft. Da sich demnach die Parteiinteressen gegenseitig aufheben würden, sei das staatliche Interesse an der Revision, einheitliche Auslegung und Fortbildung des Rechts, der Hauptzweck 54 . Die Rechtsprechung teilt diesen Standpunkt 5 5 . rechtsstaatliche Garantie des für alle gleichen Zugangs zum Richter u n d der gleichen Behandlung durch den Richter. Soll diese Garantie w i r k s a m sein, so muß das Verfahren der Instanzgerichte durch ein oberstes Gericht k o n t r o l liert werden können . . . Endziel w i r d die Trennung der verfahrensrechtlichen von der materiell-rechtlichen Revision sein." 51 Schwinge, S. 32/33, weitere Nachweise f ü r diese Meinung bei Schwinge, S. 27 ff. u n d bei Duske, Die Aufgaben der Revision, Diss. M a r b u r g 1960, S. 44 ff., 81 ff. " Bettermann, D V B l . 1956, S. 11 (12); Bachof, D Ö V 1956, S. 117; Zippelius, D V B l . 1959, S. 41; Kniesch, M D R 1955, S. 132, der vor allem auch auf die E n t stehungsgeschichte der ZPO verweist; R. Fischer, B B 1954, S. 1005 (1006), der noch das Argument anfügt, daß unnötige Belastung des B G H die Rechtssicherheit u n d damit die Rechtsstaatlichkeit beeinträchtigen würde, w e i l zweifelhafte Rechtsfragen einer baldigen K l ä r u n g bedürften; Petersen, Betrieb 1958, S. 127 f. (Petersen ist weiter der Ansicht, daß zu spät gewährtes Recht verweigertem Recht gleiche u n d daß nicht jede Partei, die ihren Prozeß vor dem B G H v e r loren habe, der Meinung sei, daß sie i h n m i t Recht verloren habe) ; Denkschrift der Präsidenten der oberen Bundesgerichte v o m 15. Jan. 1959, i n : Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentags, Bd. I, 3. Teil, Heft 4, Tübingen 1962, Anhang S. 120 ff., S. 125; Stellungnahme des Präsidenten des B A G , Prof. Dr. Nipperdey, v o m 5. Aug. 1959 zur Vereinheitlichung des Revisionsverfahrens vor den oberen Bundesgerichten, daselbst, S. 127 ff.; Baring, Gutachten, daselbst, S. 92; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., München u n d B e r l i n 1961, § 132 I I , 2. 63 Nipperdey, Stellungnahme (Anm. 52), siehe auch schon, w e n n auch i n etwas anderem Zusammenhang H. Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, Berlin 1929, S. 242 ff. u n d die dort zitierte Äußerung Düringers. 54 Herbert Arndt, Z u r Reform des Revisionsrechts, D R i Z 1962, S. 202. 55 B V e r w G J Z 1954, S. 394; B V e r w G E 2, S. 319 (320).

V. Die Aufgabe der Revision

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I n der älteren Literatur stellt vor allem Mannheim das Parteiinteresse über die Rechtseinheit 56 . Für i h n ist Rechtseinheit lediglich ein formales Ideal 5 7 . Karl Peters betont, daß jeder Verfahrensteil i n den Dienst der Gerechtigkeit gestellt werden müsse 58 . Reuß 59 weist ebenfalls auf die „Individualschutzaufgabe" der Revision hin, indem er unter anderem auch der Kostentragungspflicht der unterlegenen Partei entscheidende Bedeutung beimißt. B a u r 6 0 ist der Meinung, daß die Kontroverse mit der antithetischen Gegenüberstellung von „materieller Fallgerechtigkeit" und „Wahrung der Rechtseinheit — Fortbildung des Rechts" nicht richtig wiedergegeben sei 61 . Auch die Revision, die nur das letztgenannte Prinzip i m Auge habe, müsse selbstverständlich zu einer gerechten Entscheidung des Einzelfalles führen. Umgekehrt könne eine Revision, die nur das Parteiinteresse für entscheidend ansehe, den Effekt einheitlicher Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung haben. Die ausschließliche Berücksichtigung übergeordneter Prinzipien w i r k e sich nur für die Zulassung der Revision aus. Sei sie zugelassen, so müsse der Einzelfall, nicht die abstrakte Rechtsfrage entschieden werden 6 2 . Das Interesse des Rechtsuchenden decke sich m i t dem Interesse an einheitlicher, gleichmäßiger Rechtsanwendung. Privates und öffentliches „Wohl" seien synonyme Begriffe 6 3 . 56 Mannheim, Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiell-rechtlicher Verstöße i m Strafverfahren, B e r l i n 1925. 57 Mannheim (Anm. 56), S. 29. 58 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 57 (1938), S. 53, S. 66 ff. u n d Strafprozeß, E i n Lehrbuch, 2. Aufl., Karlsruhe 1966, S. 560; siehe auch Wieczorek, § 545, A I I I . Schon der Große Senat des Reichsgerichts hatte festgestellt, daß es Aufgabe der Revision sei, dem w i r k l i c h e n Recht zum Siege zu verhelfen, RGZ (GS) 158, S. 53 (55). 59

D Ö V 1959, S. 10. Z Z P 71 (1958), S. 161 (175). 61 Paulus, Z Z P 71 (1958), S. 188 (196), hält diese A n t i n o m i e für unaufhebbar. Das Spannungsverhältnis, das sich daraus ergebe, gehöre zu den Wesensmerkmalen der Revision. Aber auch Paulus bemerkt: „Die Parteiinitiative ist und bleibt das Vehikel zur V e r w i r k l i c h u n g des Rechtsfortbildungs- u n d Einheitszweckes u n d muß d e s h a l b . . . oft genug auch da respektiert werden, wo sich die listige Idee der Prozeßvernunft, den Parteiegoismus höheren Zwecken dienstbar zu machen, nicht bewährt." 62 Baur (Anm. 60), S. 176. es Baur (Anm. 60), S. 177, ähnlich das Gutachten von Pohle, Verh. des 44. Dt. Juristentages, Bd. I , 3. Teil, Heft B, Tübingen 1962, S. 19, der betont, daß dann, w e n n jeder Einzelfall richtig entschieden sei, auch die Rechtseinheit gew a h r t sei. A u f S. 20 weist er aber auf die ständigen Spannungen zwischen den verschiedenen Zwecken des „komplexen Gebildes" Revision hin. Wie Baur auch Jagusch, Grundsatzrevision i n Zivilsachen? Ausweg oder Irrweg?, N J W 1963, S. 1: „öffentliches Interesse an Rechtseinheit u n d individuelle Gerechtigkeit sind keine w i r k l i c h e n Gegensätze." Vgl. weiter Jagusch, Nachteile der Grundsatzrevision, N J W 1963, S. 565; A. Arndt, Gesetzesrecht u n d Richterrecht, N J W 1963, S. 1273 (1274) u n d schon von Groddeck t Verhandlungen des 10. Dt. Juristentages 1872 i n F r a n k f u r t , Bd. I, Gutachten, S. 14. 60

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Kritik an Menger

Von seiner richterrechtlichen Konzeption her kommt Esser 64 zu denselben Ergebnissen. Die Fallgerechtigkeit sei eine unverzichtbare Steuerung für eine vernünftige Richterrechtsbildung. Die vielfach herrschende Meinung, eine Fortentwicklung des Rechts durch Richterspruch bedürfe nur grundsätzlicher Entscheidungen i m Stile gesetzesähnlicher Aussprüche, sei von der Rechtsvergleichung als klares Mißverständnis erkannt worden. Ein vorsichtiges Abtasten tue not, das Prinzip sei immer unterwegs. Rechtsquelle i m Richterrecht sei nicht die Spruchtätigkeit der höchsten Instanz allein, sondern der gesamte Rechtsbildungsvorgang aus den Kanälen der Instanzgerichte. Es kann somit davon ausgegangen werden, daß die Revision sowohl der materiellen Gerechtigkeit als auch der Rechtseinheit dient und diese beiden Aufgaben keine wirklichen Gegensätze darstellen, sondern zwei Aspekte einer Institution. Können aus dieser Erkenntnis mehr als bloß rechtspolitische Gesichtspunkte gewonnen werden? Zur Präzisierung: Es geht nicht u m die Frage, ob w i r hieraus Schlüsse auf die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens i m allgemeinen ziehen können, sondern allein um die verfassungsrechtliche Frage der Anwendbarkeit von Landesrecht durch Bundesgerichte. Der Rechtseinheitsaspekt h i l f t nicht sehr viel weiter. Bei reinem Landesrecht, d. h. eigenständiger Regelung innerhalb eines Landes, die sich von anderen landesrechtlichen Regelungen deutlich unterscheidet, kann Rechtseinheit nur innerhalb dieses Landes geschaffen werden. Das ist Aufgabe eines Oberlandesgerichts, Oberverwaltungsgerichts oder auch obersten Landesgerichts. Anders bei Landesrecht, das einen bundesgesetzlichen Rahmen ausfüllt oder das die Länder von sich aus, bewußt oder unbewußt, zu weitgehender Übereinstimmung gebracht haben. Begrifflich ist hier Schaffung von Rechtseinheit durch Bundesgerichte möglich, obwohl die Rechtsmaterien zur Disopsition der Landesgesetzgeber stehen 65 . Rechtseinheit dient aber der Rechtssicherheit und damit der Rechtsstaatlichkeit 66 . M i t der Berufung auf Rechtseinheit — Rechtsstaat darf indessen, wie oben dargelegt, die Bundesstaatsproblematik nicht beiseite ®4 J Z 1962, S. 513; Grundsatz u n d Norm, S. 26 ff. 65

Menger, Urteilsanmerkung i n D V B l . 1956, S. 53; derselbe, Landesrecht, S. 10; Bachof, D Ö V 1958, S. 27. Es w i r d u. U. i m Einzelfall zu schwierigen A b grenzungsfragen kommen können. Sicher ist jedenfalls eines: Allgemeine Rechtsgrundsätze, seien sie v o n der Rechtsprechung oder der Wissenschaft, meist von beiden zusammen entwickelt, können auch dann als Bundesrecht angesehen werden, w e n n sie Landesgesetze ergänzen bzw. sich auf einem der Landesgesetzgebung ausschließlich vorbehaltenen Gebiet herausbilden; siehe unten 8. Kap., I V 2. ·· R. Fischer, B B 1954, S. 1005 (1006); Kniesch, MDR1955, S. 132.

V. Die Aufgabe der Revision

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geschoben werden 8 7 . Es wäre sonst unverständlich, weshalb überhaupt die Gesetzgebungskompetenzen auf Bund und Länder verteilt sind. Der aufgefundene Aspekt ist allerdings i m Auge zu behalten. N u r darf er nicht als durchschlagendes Prinzip angesehen werden, das dank seiner Stärke eine bestimmte Lösung von vornherein vorzeichnet. Der Rechtsschutzgedanke zeigt hier ein Doppelgesicht. Er darf z.B. bei der Frage der Zulassung der Revision nicht außer acht gelassen werden 6 8 . Wollte man aber durch die unbeschränkte Revisionsmöglichkeit für jeden Prozeß eine dritte Instanz bereithalten, so würde dadurch der Rechtsschutz i n sein Gegenteil verkehrt. Z u lange Prozeßdauer kommt einer Rechtsverweigerung gleich6®. Es muß ein vernünftiges Maß gefunden werden. Entscheidend kann der Rechtsschutzgedanke sodann für das Revisionsverfahren selbst werden, ζ. B. für die Frage der Revisibilität unbestimmter Begriffe 7 0 . Für die Revisibilität von Landesrecht gibt er aber nichts her. Da er nicht erfordert, daß für jeden Prozeß die dritte Instanz offenstehen müsse, kann von hier aus nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit von Landesrecht durch Bundesgerichte gefolgert werden. Weder das allgemeine Rechtsstaatsprinzip noch A r t . 19 Abs. 4 GG gewährleisten drei Instanzen 71 . Selbst wenn Landesrecht nie von einem Bundesgericht angewendet werden würde und es auch dann keine Revisionsgerichte der Länder gebe, würde diese Praxis nicht gegen rechtsstaatliche Prinzipien verstoßen. W i r sehen: Der Zweck der Revision m i t seinen beiden Polen führt zu keiner unmittelbaren Lösung des vorgelegten Problems. Verfassungsrechtlich bleiben unter diesem Aspekt mehrere Wege offen. 67

Siehe oben I I m i t A n m . 19. Jagusch, N J W 1963, S. 1 u n d N J W 1963, S. 565; A. Arndt, N J W 1963, S.1273. 69 BVerfGE 19, S. 323 (327); Heusinger, Überbelastung der Zivilsenate des B G H u n d M i t t e l zur Abhilfe, Z Z P 76 (1963), S. 321 (323); R. Fischer (Anm. 66), S. 1005; Petersen, Der Bundesgerichtshof — H ü t e r der Rechtseinheit, Betrieb 1958, S. 127; Baur, ZZP 71 (1958), S. 161 (169). 70 Schwinge, S. 27; siehe auch Jesch, Z u r Revisibilität unbestimmter Rechtsbegriffe, D Ö V 1956, S. 77; Wamser, Die Revisibilität unbestimmter Begriffe, Diss. M a r b u r g 1961. 88

71 B V e r f G E 4, S. 74 (94); 4, S. 387 (411); 6, S. 7 (12); 8, S. 174 (181); 11, S. 232 (233); 19, S. 323 (327/328); B V e r w G E 1, S. 60 (63); 3, S. 145 (147); 7, S. 66 (73); Baur, Z Z P 71 (1958), S. 161 (176); Bettermann, M D R 1956, S. 193; Petersen (Anm. 69), S. 127; Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m k i r c h lichen Bereich, Göttingen 1956, S. 91 m i t A n m . 29, S. 122; Johannsen, E m p fiehlt es sich, die Revision (Rechtsbeschwerde) zu den oberen Bundesgerichten einzuschränken u n d ihre Zulässigkeit i n den einzelnen Gerichtsbarkeiten einheitlich zu regeln?, D R i Z 1962, S. 302; v. Mangoldt-Klein, A r t . 19, A n m . V I I 5 c; Dürig i n Maunz-Dürig, Rdn. 45 u n d 46 zu A r t . 19 Abs. 4; Hamann, A r t . 19, A n m . Β 17; Bachof, Wehrpflichtgesetz u n d Rechtsschutz, Tübingen 1957, S. 16 u n d 50; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19, Rdn. 18.

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Kritik an Menger V I . Richter und Gesetz

Für Montesquieu war der Richter nur das willenlose Werkzeug, der Mund des Gesetzgebers 72 . Diese Ansicht w i r k t e trotz Abkehr von der Kodifikationsgläubigkeit des Positivismus bis i n unsere Zeit nach 73 , doch machte sich schon bald eine Gegenströmung, die richterrechtliche A u f fassung, bemerkbar. Schon 1885 sprach Bülow von einem „eigenartigen, neben dem Gesetzesrecht stehenden richterlichen Recht" 7 4 . I n neuerer Zeit hat das Richterrecht vor allem durch die Arbeiten Essers 75 und Wieackers 78 Beachtung gefunden. Es soll und kann hier nicht weiter auf das Verhältnis Richter—Gesetzgeber eingegangen werden. Von der überwiegenden Meinung w i r d heute anerkannt, daß der Richter dem Gesetzgeber nicht mehr schlechthin untergeordnet ist 7 7 . Seine Tätigkeit erschöpft sich nicht i n der bloßen Durchführung von „Gesetzesbefehlen". Das Recht darf nicht als ein ruhendes Kontinuum, sondern muß vom Richterberuf her als jeweils i n „statu nascendi" befindlich betrachtet werden 7 8 . Durch Lückenausfüllung, Herausbilden allgemeiner Rechtsgrundsätze sowie Weiterentwicklung und Modifizierung bestehender I n stitute ergänzt, wandelt, ja schafft der Richter oftmals erst das anzuwendende Recht 70 . Richter und Gesetzgeber arbeiten an einer gemein72 V o m Geist der Gesetze, Buch X I , Kap. 6 (S. 217, 220, 225); dazu Krauss, S. 110 ff. 73 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 10 ff.; A. Arndt, Das nichterfüllte G r u n d gesetz, S. 5 ff. Friedrich der Große ließ 1781 eine Gesetzeskommission einrichten, deren Aufgabe die bindende Auslegung der Gesetze war. Die Gerichte sollten bei Auslegungszweifeln stets diese Kommission anrufen, deren Entscheidung unbedingt befolgt werden mußte. Durch § 46 der Einleitung zum A L R w u r d e diese Anfragepflicht gelockert u n d 1798 ganz aufgehoben; siehe dazu K e r n , Geschichte, S. 46. 74 Bülow, Gesetz u n d Richteramt, Leipzig 1885, S. 2 ff., 46. Lediglich beispielhaft seien f ü r die weitere E n t w i c k l u n g angeführt: Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, Zürich 1915; Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929; Η . v. Weber, Rechtseinheit u n d Rechtsprechung, Tübingen 1929, insbes. S. 3, 4, 17; Heller, Staatslehre, S. 258; Wildhagen, Verhandlungen des 35. Dt. Juristentages 1928 i n Salzburg, Diskussionsbeitrag i n Bd. 2, S. 357; Reichert, daselbst, Bericht, S. 324. Siehe auch schon Hamilton i m Föderalist Nr. 22 (S. 139): „Gesetze bleiben so lange toter Buchstabe, als Gerichtshöfe fehlen, die deren tatsächliche Bedeutung u n d Wirksamkeit erläutern u n d auslegen", während er i n Nr. 78 (S. 429) m i t Hinweis auf Montesquieu meint, die richterliche Gewalt habe weder K r a f t noch W i l l e n u n d selbst die Wirksamkeit ihres Urteils hänge von der M i t hilfe der Exekutive ab. 75 Grundsatz u n d Norm. 78 Gesetz u n d Richterkunst, Karlsruhe 1958. 77 I n diesen Fragenkreis gehört auch das Problem des richterlichen P r ü fungsrechts gegenüber Gesetzen. 78 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 18. 79 Esser, Grundsatz u n d Norm, passim u n d J Z 1962, S. 513; Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst (Anm. 76); A. Arndt, N J W 1963, S. 1273; Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 26 ff.; Zippelius, D V B l . 1959, S. 41 (43); Bachof, K o n trollfunktion, S. 27 f. m i t weiteren Literaturhinweisen.

V I . Richter u n d Gesetz

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samen A u f g a b e . W ü r d e n die B u n d e s g e r i c h t e n u n u n e i n g e s c h r ä n k t L a n desrecht a n w e n d e n , so k ö n n t e diese T ä t i g k e i t a u f d i e Landesgesetzgeber n i c h t ohne E i n f l u ß b l e i b e n . D i e B u n d e s g e r i c h t e w ä r e n d a n n , w e nigstens t e i l w e i s e , auch „ L a n d e s g e s e t z g e b e r " 8 0 . Menger sieht dieses P r o b l e m . F ü r i h n i s t es aber schnell abgetan, i n d e m er u n b e s e h e n die L e h r e v o n d e r D r e i g l i e d r i g k e i t des Bundesstaates ü b e r n i m m t u n d der rechtsprechenden G e w a l t eine „ g e s a m t s t a a t l i c h e F u n k t i o n " b e i m i ß t 8 1 . O h n e eine genaue A n a l y s e der B u n d - L ä n d e r b e z i e h u n g e n a u f d e m G e b i e t d e r Rechtsprechung, z u m T e i l auch d e r Gesetzgebung, k a n n keine befriedigende Lösung gefunden werden 82. D e n A n f a n g dieser A n a l y s e s o l l d i e U n t e r s u c h u n g ü b e r d i e geschichtliche E n t w i c k l u n g des Gerichtswesens i n D e u t s c h l a n d b i l d e n .

80 Aus der i m wesentlichen „unpolitischen" F u n k t i o n der Justiz, offenbar eine Nachwirkung der Thesen Montesquieus, folgert Forsthoff i m Anschluß an Smend u n d C. Schmitt (Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat, S. 34), daß sie i m Bundesstaatssystem keine feste Stelle habe. Dem Gewaltenteilungsprinzip, das den Bundesstaat i n seiner deutschen Ausprägung als Staatstypus erst möglich gemacht habe, komme es hier n u r auf die Gesetzgebung, Schwergewicht beim Bund, u n d die Verwaltung, Schwergewicht bei den Ländern, an. Soweit damit auf den vorverfassungsmäßigen Charakter der Justiz hingewiesen werden soll, k a n n zugestimmt werden. F ü r die hier zu untersuchende Frage k o m m t es aber gerade darauf an, welche Rolle die Rechtsprechung i m bundesstaatlichen System einnimmt. Sie k a n n m i t dem Schlagwort von der „unpolitischen F u n k t i o n " der Rechtsprechung, auch w e n n damit auf die richterliche Unabhängigkeit gezielt w i r d , nicht abgetan werden, ganz abgesehen davon, daß dies der richterrechtlichen Konzeption widerspricht u n d den I n t e grationswert des Rechts f ü r den Staat verkennt. Siehe auch schon Triepel, Die Kompetenzen des Bundesstaates, S. 318: „ I m übrigen geht es auch hier ohne Werturteile u n d Abschätzungen nicht ab, so daß also das subjektive Element bei der Rechtsanwendung niemals ausgeschaltet werden kann." 81 Landesrecht, S. 28. Bei seinen Erörterungen über die Verfassungsgerichtsbarkeit äußert Menger i m Anschluß an das „Hessen-Urteil" (BVerfGE 13, S. 54) Bedenken gegen die Dreigliedrigkeitslehre. Das B V e r f G übe i n untrennbarer Gemengelage „gesamtstaatliche" u n d „zentralstaatliche" Rechtsprechungsfunktionen aus (Landesrecht, S. 29, A n m . 63). 82 Der verschiedentlich herangezogene Vergleich der Tätigkeit der Bundesgerichte m i t der Bundesaufsicht i n der V e r w a l t u n g — Kreutzer, S. 15, nennt die Tätigkeit der Bundesgerichte als Revisionsinstanz den derzeit überhaupt praktischen T e i l der Bundesaufsicht; siehe weiter Cohn, Die Reichsauf sieht über die Länder nach der Reichsverfassung v o m 11. Aug. 1919, B e r l i n 1921, S. 4, S. 24 f.; Triepel, Reichsaufsicht, S. 135 u n d 495 ff. m i t weiteren Nachweisen; Strauß, SJZ 1949, Sp. 523 (526); Baur, Z Z P 71 (1958), S. 161 (177 ff.) — h i l f t dagegen nicht weiter, einmal wegen der richterlichen Unabhängigkeit, zum andern wegen der ganz anderen Zuständigkeitsregelung. Vgl. Dux, Bundesrat u n d Bundesaufsicht, S. 23 ff., 27 ff.

4 Klumpp

T e i l Β : Eigener Lösungsversuch Viertes Kapitel

Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland I. Die Entwicklung bis zur Gründung des Norddeutschen Bundes Bis zum Beginn des Mittelalters oblag nach altem deutschen Recht die Rechtsprechung dem Volk 1 . Allmählich entstand neben der Volksgerichtsbarkeit auch eine „staatliche" Gerichtsbarkeit. Sie drängte die Volksgerichtsbarkeit immer mehr zurück. Der König war Quelle aller staatlichen Gerichtsbarkeit und zugleich oberster Richter. Jeder Richter i m Reich war sein Stellvertreter und leitete seine Rechtsprechungsgewalt durch Übertragung des Königsbannes von i h m ab 2 . Über Fürsten durfte nur er allein richten 3 . Darüber hinaus besaß er eine konkurrierende Gerichtsbarkeit; überall i m Reiche, wo er erschien, konnte er sich an die Stelle eines jeglichen staatlichen Gerichtes setzen4. Seit dem 13. Jahrhundert bildete sich die Landeshoheit immer stärker aus. Sie war ursprünglich nicht ein einheitliches oder gar unteilbares Recht, sondern hur die Summe einzelner Hoheitsrechte. Z u diesen Hoheitsrechten zählte auch die Gerichtsbarkeit 5 . Während des Interregnums 1254 bis 1273 fiel die Übertragung der Gerichtsbarkeit durch Königsbann auf die Landesherrn stillschweigend und auch für die spätere Zeit endgültig weg®. Erhalten blieb die Berufungsmöglichkeit an das königliche Gericht 7 . Doch i m Laufe des 14. und 15. Jahrhunderts fiel durch Verleihung der privilegia de non evocando et de non appellando sowohl die konkurrierende als auch die Berufungsgerichtsbarkeit der Königsge1

Kern, Geschichte, S. 1 m i t eingehenden Literaturnachweisen. Schulze I , S. 58, S. 551; Meyer-Anschütz, S. 83; Kern, Geschichte, S. 4 ff. 8 Sachsenspiegel I I I , 55 (bei Zeumer Kap. 146 B, S. 64). 4 Sachsenspiegel I I I , 60 (bei Zeumer Kap. 150, S. 65). 5 Otto Brunner, L a n d u n d Herrschaft, 4. Aufl., Wien, Wiesbaden 1959, S. 165 ff.; Zorn (1. Aufl.), S. 365; Rönne II/2, S. 9. • Schulze I, S. 58 u n d 551; Meyer-Anschütz, S. 83, 84; Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, 3. Aufl., Weimar 1948, S. 408; Kern, Geschichte, S. 11 ff. m i t zahlreichen Literaturhinweisen. 7 Sachsenspiegel I I , 12 (bei Zeumer Kap. 57—59, S. 60). 2

I. Die Entwicklung bis zur Gründung des Norddeutschen Bundes

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richte weg 8 . Eine zentrale Organisation der Gerichtsbarkeit war hinfort nicht mehr möglich, die Justiz wurde Angelegenheit der einzelnen Territorien 9 . Die Errichtung des Reichskammergerichts 1495 i n Frankfurt konnte daran nichts ändern 10 . Es war nicht die Fortsetzung des alten königlichen Kammergerichts, sondern ein Gericht des Reiches, d.h. es wurde vom Kaiser und den Reichsständen gemeinsam besetzt. Seine Zuständigkeit war i m wesentlichen auf Zivilklagen gegen Reichsunmittelbare beschränkt, soweit hier nicht Austräge eingriffen. Die privilegia de non appellando durchbrachen die Appellationsgerichtsbarkeit des Kammergerichts fast vollständig. Strafsachen m i t Ausnahme des Landfriedensbruchs kamen überhaupt nicht vor das Reichskammergericht, sie wurden von den Landesgerichten endgültig entschieden 11 . Auch durch den Reichshofrat, 1498 von Kaiser Maximilian als Fortsetzung des königlichen Kammergerichts errichtet, wurde das Reichskammergericht i n seiner Tätigkeit stark eingeschränkt. Der Reichshofrat war sowohl Verwaltungsbehörde als auch Gericht und sollte den Kaiser bei der Ausübung seiner persönlichen Gerichtsbarkeit unterstützen. Ursprünglich auf die Zuständigkeit i n Strafsachen gegen Reichsunmittelbare m i t Ausnahme von Landfriedensbruch, Lehenstreitigkeiten, Streit u m kaiserliche Reservatrechte und Privilegienstreitigkeiten beschränkt, trat er später immer mehr konkurrierend neben die Zuständigkeit des Reichskammergerichts 12 . Eine beschränkte Gerichtsbarkeit besaß i n späterer Zeit auch der Reichstag 13 . Durch das erste Reichsstrafgesetzbuch, die Peinliche Gerichtsordnung Karls V. von 1532, das i m wesentlichen eine Verfahrensordnung war, wurde trotz salvatorischer Klausel wenigstens auf dem Gebiet der Strafgerichtsverfassung eine einigermaßen einheitliche Entwicklung eingeleitet 14 . Der Deutsche Bund von 1815 besaß keine eigenen Z i v i l - und Strafgerichte. Bundesgerichte erschienen m i t der i n Bundesakte und Wiener Schlußakte zugesicherten Souveränität der Bundesglieder unvereinbar 1 5 . 8 Diese Privilegien w u r d e n zuerst 1356 i n der Goldenen Bulle den K u r f ü r s t e n verliehen, Goldene Bulle, Cap. X I (Zeumer, S. 202 f.). 9 Mitteis (Anm. 6), S. 408. Lediglich vereinzelte Kaiserliche Vemegerichte l e i teten ihre Gerichtsgewalt noch v o m Kaiser ab, dazu Meyer-Anschütz, S. 91; Kern, Geschichte, S. 16 f., S. 33. 10 Schulze I, S. 59 f., I I , S. 129 ff.; Meyer-Anschütz, S. 84 ff.; Smend, Das Reichskammergericht, Weimar 1911; Kern, Geschichte, S. 26 ff. 11 Reichskammergerichtsordnung v o m 7. Aug. 1495 (Zeumer, S. 294 ff.), K a m mergerichtsordnungen v o m 26. M a i 1521 (Zeumer, S. 324) u n d v o m 25. Sept. 1555 (Zeumer, S. 371 ff.); vgl. Schulze I , S. 60; Meyer-Anschütz, S. 86 f.; Kern, Geschichte, S. 29 f. 12 Schulze I, S. 60 f.; Meyer-Anschütz, S. 88 ff.; Kern, Geschichte, S. 32 ff. 18 Insbesondere w a r der Reichstag zuständig f ü r die Entsetzung der Reichsstände von Standschaft u n d Landeshoheit u n d f ü r Erledigung v o n Rekursen gegen Entscheidungen des Reichskammergerichts, siehe Meyer-Anschütz, S. 90. 14 Kern, Geschichte, S. 33 ff., m i t zahlreicher Literatur.

4·

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

I n der Bundesakte von 1815 beschränkte man sich darauf, gewisse Grundsätze für die einzelstaatliche Gerichtsorganisation aufzustellen 18 . Einem alten reichsrechtlichen Prinzip folgend, wurden für den Aufbau der Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit drei Instanzen vorgeschrieben. Territorien m i t weniger als 300 000 Untertanen sollten m i t einem anderen Bundesglied ein gemeinsames oberstes Landesgericht bilden. Auch die vier Freien Städte hatten das Recht, ein gemeinsames Obergericht einzurichten. Dies führte 1820 zur Errichtung des Oberappelationsgerichts Lübeck. A r t . 29 der Wiener Schlußakte 17 gab der Bundesversammlung das Recht und die Pflicht, bei Justizverweigerung i n den Einzelstaaten für Abhilfe zu sorgen 18 . Wenn auch die praktische Bedeutung dieser Einrichtung gering w a r 1 9 , so wurde doch hier schon der Anspruch jedes Untertanen auf den gesetzlichen Richter anerkannt 2 0 . A u f den Karlsbader Konferenzen 1819 wurde die Schaffung eines außerordentlichen Bundesgerichts zur Aburteilung revolutionärer Umtriebe vorgeschlagen, es kam dann aber lediglich zur Einsetzung einer Zentraluntersuchungskommission i n Mainz. Sie hatte nur das Recht, Untersuchungen zu führen, konnte dazu auch Verhaftungen vornehmen. Die Verurteilung blieb Sache der Landesgerichte 21 . Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Deutschen Bundes war stärker entwickelt. Da sich diese Arbeit nicht auf die Verfassungsgerichtsbarkeit erstreckt, ist hierauf nur kurz einzugehen. Hier liegen indessen die ersten Anfänge einer Bundesgerichtsbarkeit. Bei Streitigkeiten zwischen einzelnen Bundesgliedern fand das besondere Vermittlungs- und Austrägalverfahren statt 2 2 . Schlug 15 Schulze I, S. 552, I I , S. 131 f.; Meyer-Anschütz, S. 137; E. R. Huber, V e r fassungsgeschichte I, S. 616 f. Eine von der Sache her k a u m anders zu regelnde Ausnahme bildete die Militärgerichtsbarkeit des Bundes über den obersten Bundesfeldherrn: Grundzüge der Kriegsverfassung des Deutschen Bundes v o m 9. A p r i l 1821, A r t . 15 (E. R. Huber, Dokumente I, S. 109), Nähere Bestimmungen der Kriegsverfassung des Deutschen Bundes v o m 12. A p r i l 1821 u n d 11. J u l i 1821, § 66 (E. R. Huber, Dokumente I, S. 109,114). 16 A r t . 12 der Bundesakte (E. R. Huber, Dokumente I, S. 78); dazu Kern, Geschichte, S. 67; E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 617 f. Die Bundesversammlung hatte die Einhaltung dieser Grundsätze zu überwachen, Wiener Schlußakte, A r t . 53. 17 Bei E. R. Huber, Dokumente I, S. 85. 18 Klüber, § 169; Kern, Geschichte, S. 68; E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 617. 19 E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 763. 20 E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 617. 21 Untersuchungsgesetz v o m 20. Sept. 1819; dazu Kern, Geschichte, S. 68; E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 746 ff. 22 A r t . 11 der Bundesakte (E. R. Hub er, Dokumente I, S. 78), Bundesvermittlungs- u n d Austrägalgerichtsordnung v o m 16. J u n i 1817 (E. R. Huber, D o k u -

I. Die Entwicklung bis zur Gründung des Norddeutschen Bundes

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das Vermittlungsverfahren vor einem Bundestagsausschuß fehl, so wurde von Fall zu Fall ein oberstes Landesgericht als Austrägalinstanz bestellt 2 3 , das i m Namen und i m Auftrag des Bundestags die Entscheidung zu fällen hatte. Ein Landesgericht nahm so der Funktion nach eine Bundeszuständigkeit wahr, übte „Bundes-Auftragsgerichtsbarkeit" 24 aus. Neben diesem Verfahren gab es noch die besonderen Austräge 2 5 , ein summarisches 26 und ein außerordentliches 27 Austrägalverfahren, wenn Forderungen von Privatpersonen deshalb nicht befriedigt wurden, w e i l sich mehrere Gliedstaaten über die Verpflichtung stritten. Durch Bundesbeschluß vom 30. Oktober 1834 wurde für alle Bundesglieder eine fakultative Schiedsgerichtsbarkeit eingeführt 2 8 . Da die meisten noch keine Verfassungsgerichtsbarkeit besaßen, sollten Verfassungsstreitigkeiten i n den Einzelstaaten auf diese Weise i n einem gerichtlichen Verfahren von einem echten Bundesgericht entschieden werden. Aber kein Land entschloß sich, diese Bundesschiedsgerichtsbarkeit gesetzlich einzuführen. Da auch i n keinem Einzelfall die Zuständigkeit des Bundesschiedsgerichts vereinbart wurde, trat es nie i n Tätigkeit 2 9 . Diese Ansätze zeigen, daß auch i m Deutschen Bund von 1815 vielfältige Bedürfnisse eine Bundesgerichtsbarkeit notwendig erscheinen ließen, ihre Einführung jedoch an der Struktur des Bundes und der damit verbundenen „Unantastbarkeit" der Bundesglieder scheitern mußte. Ein Gericht des Reichs wurde i n den Verfassungsentwürfen des Jahres 1848 immer wieder gefordert. Eine besonders weite Zuständigkeit des Reichsgerichts sah der sogenannte Siebzehner-Entwurf vom 26. A p r i l 1848 vor 3 0 . Die Vorstellung eines Reichsgerichts als einer zentralen Remente I, S. 103—105), Wiener Schlußakte, A r t . 21—24 (E. R. Huber, Dokumente I , S. 84), Exekutionsordnung v o m 3. Aug. 1820 (E. R. Huber, Dokumente I, S. 105 bis 107); vgl. Klüber, §§ 173—175; Meyer-Anschütz, S. 137 f.; E. R. Huber, Verf. Gesch. I, S. 625ff.; Kern, Geschichte, S. 67. F ü r einen Streit zwischen einem Bundesglied u n d dem B u n d w a r dieses Verfahren nicht vorgesehen. Der B u n destag entschied hier selbst. Doch konnte ein solcher Streit auch als Streit z w i schen Bundesgliedern — dem betroffenen u n d den den Mehrheitsbeschluß tragenden — angesehen werden, so daß auch das Austrägalverfahren hätte Platz greifen können. V o n dieser Möglichkeit w u r d e jedoch kein Gebrauch gemacht, vgl. E. R. Huber, Verf. Gesch. I, S. 626 u n d 630 f. 23 Pläne f ü r die Schaffung einer „permanenten Austrägalinstanz" lagen w o h l vor, w u r d e n aber nicht v e r w i r k l i c h t . 24 E. R. Huber, Verf.Gesch. I, S. 627. 25 Wiener Schlußakte, A r t . 24 u n d 31. 26 Wiener Schlußakte, A r t . 20. 27 Wiener Schlußakte, A r t . 30; dazu Klüber, § 176. 28 E. R. Huber, Quellen I, S. 52 f. 29 E. R. Huber, Verf.Gesch. I, S. 623 ff. 30 Der Siebzehner-Entwurf der Reichsverfassung, §§ 22—24, bei E. R. Huber, Dokumente I, S. 284, 288 f.

5 4 D i e historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland Visionsinstanz über den Gerichten der Gliedstaaten und eines einheitlichen Gerichtsaufbaus i m ganzen Bundesgebiet war indessen der damaligen Zeit noch weitgehend fremd. Das hing selbstverständlich auch m i t dem Fehlen einer Gesetzgebungskompetenz des Deutschen Bundes zusammen 31 . Die Reichsverfassung vom 28. März 1849 sah, obwohl sie umfangreiche Gesetzgebungskompetenzen des Reiches enthielt, für das Reichsgericht neben der Zuständigkeit für Klagen gegen den Reichfiskus, Beschwerden wegen verweigerter Rechtspflege i n den Einzelstaaten und den Strafschutz des Reichs gegen Landes- und Hochverrat i m wesentlichen Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit vor 3 2 . Es ist vom heutigen Standpunkt aus nicht ganz verständlich, weshalb gerade durch die Verfassungsgerichtsbarkeit ein Einbruch i n die Sphäre der Gliedstaaten möglich war, während sie ihre Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit unnachgiebig verteidigten. Dies mag damit zusammenhängen, daß man unter Justizhoheit nur die Z i v i l - und Strafrechtspflege verstand. Der Verfassungsgerichtsbarkeit wurde damals eine ungleich geringere Bedeutung beigemessen als heute, das Verfahren war umständlich und i m Gegensatz zum Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur lückenhaft, Vollstreckungsmöglichkeiten fehlten völlig. Trotz zahlreicher von der Wissenschaft erarbeiteter gemeinrechtlicher Fundamentalsätze 33 über Rechtsprechung und Gerichtsorganisation war ein Umschwung doch erst durch die Veränderung der politischen Ver81

S. 70. 82

Schulze I I , S. 132f.; Meyer-Anschütz,

S. 124, 132, 137; Kern, Geschichte,

Reichsverfassung von 1849, §§ 125 bis 129; E. R. Huber, Dokumente I, S. 304. Goldschmidt, Handelsrecht, 2. Aufl., S. 58; Wach, Zivilprozeßordnung, S. 129 ff.; Schulze I, S. 555 ff.; Endemann, Civilprozess, S. 27 ff., 44. Siehe dazu auch die Kontroverse zwischen Thibaut u n d Savigny i m Jahre 1814: „ T h i b a u t u n d Savigny", hrsg. von J. Stern, B e r l i n 1914 u n d Verhandlungen des 1. Dt. Juristentages 1860 i n B e r l i n (Berlin 1860). Schon i n der M i t t e des 17. J a h r h u n derts hatte Conring, Begründer einer wissenschaftlichen deutschen Rechtsgeschichte (Erik Wolf), auf die Bedeutung eines gemeinsamen deutschen Gesetzbuches hingewiesen: De origine j u r i s Germanici, editio prima, Helmstedt 1643, editio tertia, Helmstedt 1665; dazu Erik Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl., Tübingen 1963, S. 220—252. Die Rezeption des römischen Rechts, das Entstehen zahlreicher Stadt- und Landrechte u n d eine stets geschwächte Zentralgewalt ließen diesen Gedanken aber utopisch erscheinen. So gebührt der deutschen Wissenschaft, insb. der Pandektistik, das große Verdienst, den Einheitsgedanken aufrecht gehalten zu haben. Ohne diese, gewissermaßen unbewußt vorgeleistete Gesetzgebungsarbeit, hätten Ende des 19. Jahrhunderts trotz des politischen Umschwungs die großen Kodifikationen nicht i n verhältnismäßig so kurzer Spanne ergehen können. Siehe Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner T e i l des bürgerlichen Gesetzbuchs, 15. Aufl., Tübingen 1959,1. Halbband, S. 42; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 253—278 („Der Übergang v o m wissenschaftlichen zum Gesetzespositivismus"). 88

II. Der Norddeutsche Bund und das Deutsche Reich von 1871

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hältnisse möglich. N u r ein starker Gesetzgeber konnte die Vereinheitlichung erreichen 34 . Die Gründung des Deutschen Zollvereins brachte einen ersten Fortschritt. Nach zahlreichen Einzelverträgen zwischen den deutschen Gliedstaaten 35 wurde m i t Wirkung vom 1. Januar 1834 der Deutsche Zollverein gegründet, u m ein einheitliches Zollgebiet zu schaffen. Außer den deutsch-österreichischen Bundesstaaten und den Hansestädten traten die meisten deutschen Einzelstaaten bei 3 6 . Dem Zollverein ist vor allem die Schaffung der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung und des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch zu danken 3 7 . Die deutsche Handelsgesetzgebung stellte die „erste große Tat nationaler Rechtseinigung seit der Peinlichen Gerichtsordnung Kaiser Karls V." dar 3 8 . Das Handelsrecht als vorgeschrittene Phase des allgemeinen Verkehrsrechts war der Ausgangspunkt der neueren Reichsgesetzgebung auf dem Gebiet des Privatrechts 39 . Die Errichtung des Bundesoberhandelsgerichts war eine weitere Folge.

I I . D e r Norddeutsche B u n d u n d das Deutsche Reich von 1871 1. Das Bundesoberhandelsgericht

Einer der Hauptzwecke des neuen Bundes war nach den Eingangsworten der Verfassung vom 16. A p r i l 1867 „der Schutz des innerhalb des Bundesgebietes geltenden Rechts". Da aber die neue Verfassung keine eigene Gerichtsbarkeit des Bundes vorsah, i n dieser Hinsicht also am alten Rechtszustand nichts änderte, war es zunächst ausschließlich A u f gabe der Einzelstaaten, diesen Rechtsschutz zu verwirklichen 4 0 . A r t . 29 34

Schulze I I , S. 134; Endemann, Civilprozess, S. 27. Angeführt bei Klüber, § 412 A n m . c. 36 Z u r Entstehung u n d Geschichte des Deutschen Zollvereins: Goldschmidt, 1. Aufl., S. 188 ff. u n d 2. Aufl., S. 62 ff., dort weitere L i t e r a t u r ; E. R. Huber, Verf.Gesch. I, S. 787, I I , S. 282 ff., I I I , S. 143 ff. u n d S. 615 ff. Z u r Rechtsnatur des Zollvereins: E. R. Huber, Verf.Gesch. I I , S. 300 ff. 87 Die Allgem. Dt. Wechselordnung trat i n den meisten deutschen Staaten i n den Jahren 1848—50 als Landesrecht i n K r a f t , vgl. Goldschmidt, 1. Aufl., S. 106; das AUgem. Dt. Handelsgesetzbuch i n den Jahren 1861 u n d 1862, Goldschmidt, 1. Aufl., S. 180 bis 182. Z u r Geschichte dieser Gesetze eingehend u n d m i t Literaturhinweisen Goldschmidt, 1. Aufl., S. 94—194 u n d 2. Aufl., S. 57 bis 129. 38 Goldschmidt, 2. Aufl., S. 64. 39 Endemann, Gesetz, S. L V I I I ; Goldschmidt, 2. Aufl., S. 64. 40 Schulze I I , S. 133 f.; Laband I I I , S. 361; Kern, Geschichte, S. 82. Durch die Übernahme einiger Verwaltungsaufgaben ging auch die m i t diesen V e r w a l tungszweigen der N a t u r der Sache nach verbundene Gerichtsbarkeit auf den Norddeutschen B u n d über, so die Konsular- u n d Marinegerichtsbarkeit, siehe 85

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

der Wiener Schlußakte wurde als A r t . 77 i n die neue Verfassung wörtlich übernommen. Das dort gewährte Aufsichtsrecht des Bundes ließ sich m i t der Unabhängigkeit der (Landes-) Richter nur schwer vereinbaren. Eine verfassungsrechtliche einwandfreie Lösung war allein durch Schaffung einer eigenen Gerichtsbarkeit des Bundes möglich, die die Justizhoheit der Einzelstaaten soweit einschränkte, als dies durch ein einheitliches Zivil-, Straf- und Prozeßrecht gefordert wurde 4 1 . Einen Wendepunkt stellte die Schaffung des Bundesoberhandelsgerichts zu Leipzig durch Gesetz vom 12. Juni 1869 dar 4 2 . Obwohl formell die Verfassung nicht geändert wurde, bedeutete die Errichtung dieses Bundesgerichts eine schwerwiegende Verfassungsänderung 43 . Vorausgegangen war die Erhebung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs und der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung zu Bundesgesetzen 44 . Ein oberes Bundesgericht für diese Rechtsgebiete schien dadurch dringend erforderlich geworden zu sein 45 . Die Mehrheit i m Justizausschuß des Bundesrats war bei den Beratungen über das Gesetz der Ansicht, Rechtseinheit könne nicht allein durch Bundesgesetzgebung, sondern nur durch Bundesgesetzgebung und ein oberes Bundesgericht zusammen erzielt werden 4 6 . Die Bedenken gegen eine Bundeskompetenz zur Einrichtung dieses Gerichts wurden schnell überwunden, insbesondere stellte man auf den Geist und Zweck des neuen Bundesstaates ab 4 7 . A r t . 4 Nr. 7 u n d Nr. 14, 53—55 u n d 56 der Verfassung; Laband I I I , S. 361; Meyer-Anschütz, S. 726. Nach A r t . 75 der Verfassung sollte das gemeinschaftliche Oberappellationsgericht der Hansestädte i n Lübeck bei Hoch- u n d L a n desverrat gegen den Norddeutschen B u n d i n erster u n d letzter Instanz e n t scheiden. Dieses Landesgericht trat aber i n der vorgesehenen Bundesfunktion nicht i n Erscheinung, da das nach A r t . 75 Abs. 2 vorgesehene Verfahrensgesetz nie erging. 41 Haenely S. 741 ff.; Triepel, Reichsauf sieht, S. 495 ff.; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 441 ff. ; Laband I I I , S. 362 f. 42 Gesetz betreffend die Errichtung eines obersten Gerichtshofs für Handelssachen, BGBl. S. 201; a m 5. Aug. 1870 wurde das Gericht eröffnet, V O vom 22. J u n i 1870, B G B l . S. 418. Siehe Schulze I I , S. 134; Meyer-Anschütz, S. 726; R. von Mohl, Das Deutsche Reichsstaatsrecht, Tübingen 1873, S. 196 f.; Rönne I , S. 335 ff.; Endemann, Civilprozess, S. 13; derselbe, Gesetz, S. X L I X ; Goldschmidt, 2. Aufl., S. 147 ff. 43 Haenel, S. 743, A n m . 6; anders Laband I I (2. Aufl.), S. 323; siehe auch I I I (5. Aufl.), S. 362 ff.; vgl. weiter Thoma, Gutachten, S. 72; Anschütz, Gutachten, S. 497. Das Gesetz v o m 12. J u n i 1869 erging auf alle Fälle unter Einhaltung der f ü r eine Verfassungsänderung erforderlichen Formen; Haenel, S. 744; Laband I I I , S. 362. 44 A m 5. J u n i 1869, B G B l . S. 379, aufgrund der Bundeskompetenz i n A r t . 4 Nr. 13 der Verfassung; dazu Goldschmidt, 1. Aufl., S. 146 f. 45 Haenel, S. 744; Rönne I, S. 335; Endemann, Gesetz, S. X L V I I I . 46 Dazu Endemann, Gesetz, S. L I ; Motive der M a j o r i t ä t des Ausschusses f ü r Justizwesen, i n : H i r t h - A n n a l e n 1869, Sp. 1057 u n d 1058. 47 Endemann, Gesetz, S. L H ; siehe auch H i r t h - A n n a l e n 1869, Sp. 1060; R. von Mohl (Anm. 42), S. 206; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 585.

II. Der Norddeutsche Bund und das Deutsche Reich von 1871

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Das Bundesoberhandelsgericht trat an die Stelle der obersten Landesgerichte i n Handelssachen, es wurde ihnen also nicht instanziell übergeordnet 48 . Ein bundeseinheitliches Prozeßrecht fehlte noch. Das Verfahren bestimmte sich jeweils nach dem Prozeßrecht des Landes, aus dem die Sache zum Bundesoberhandelsgericht gelangt w a r 4 9 . Die Meinung, daß die Verschiedenheit des vorausgegangenen Verfahrens keineswegs hindere, i n Sachen verschiedener Rechtsgebiete einheitlich zu entscheiden, hatte sich durchgesetzt 50 . Ein weiteres Bedenken muß näher untersucht werden, w e i l es nicht nur gegen das Gesetz zur Schaffung des Bundesoberhandelsgerichts geltend gemacht wurde, sondern i n einem Bundesstaat stets eine Rolle spielen w i r d und die zweite Fallgruppe unserer Ausgangsfälle 51 unmittelbar berührt: Das Bundesoberhandelsgericht müsse notwendig neben Handelsrecht auch andere Fragen des materiellen und des Prozeßrechts der Einzelstaaten zumindest inzident prüfen und könne dadurch i n Widerspruch zur Rechtsprechung der obersten Landesgerichte geraten 52 . Ein von Hamburg gestellter Antrag wollte dieser Gefahr m i t der Zusammenfassung der gesamten Rechtsprechung der obersten Landesgerichtshöfe bei einem obersten Bundesgericht begegnen 53 . Damit wäre das Problem nicht aus der Welt geschafft gewesen. Wie ζ. B. die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage seiner Bindung an die Auslegung von Landesrecht durch die Oberverwaltungsgerichte zeigt 5 4 , bleibt das Problem i n einem Bundesstaat, der Bundes- und Landesrecht sorgfältig auseinanderhalten muß, stets relevant und kann nicht durch solche „Patentlösungen" überwunden werden. Die Mehrheit i n Reichstag und Bundesrat vertraute damals darauf, daß das Oberhandelsgerichts die Rechtsprechung der obersten Landesgerichtshöfe gebührend berücksichtigen und sich i n Fragen des Partikularrechts auch ohne formelle Fesseln bescheiden würde 5 5 . Die Praxis bestätigte diese Hoffnung. Es w i r d später zu prüfen 48 § 12 des Gesetzes v o m 12. J u n i 1869; dazu Endemann, Gesetz, S. L X X X I V ff.; Haenel, S. 744 ff.; Anschütz, Gutachten, S. 507 ff. 49 § 16 des Gesetzes v o m 12. J u n i 1869; Endemann, Gesetz, S. C I f.; Haenel y S. 744 ff. 60 Endemann, Gesetz, S. L I I I ; siehe auch H i r t h - A n n a l e n , 1869, Sp. 1060. 51 Oben 1. Kap., 12. 52 Endemann, Gesetz, S. L I I ; H i r t h - A n n a l e n 1869, Sp. 1060. Eine Zusammenstellung weiterer Literatur, die sich m i t diesem E i n w a n d u n d anderen, hier nicht weiter interessierenden Einwänden gegen das Gesetz richtete, findet sich bei Rönne I, S. 335, A n m . 3. 53 H i r t h - A n n a l e n 1869, Sp. 1060. 54 Siehe oben 1. Kap., 12. 55 Endemann, Gesetz, S. L I I u n d L V I I I f f . Negative Kompetenzkonflikte waren durch § 21 des Gesetzes ausgeschlossen. I h m lag, wie den §§17 u n d 18, der Gedanke der Loyalität zwischen Bundesoberhandelsgericht u n d den obersten Landesgerichten zugrunde. Jeder Gedanke an eine R i v a l i t ä t sollte v e r bannt sein: Endemann, Gesetz, S. C I X .

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Die historische E n t w i c k l u n g des Gerichtswesens i n Deutschland

sein, o b sich n i c h t aus d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g z w i s c h e n B u n d e s - u n d L a n d e s g e r i c h t e n f ü r d e n B u n d e s s t a a t des Grundgesetzes n o r m a t i v e A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n finden lassen. Das B u n d e s o b e r h a n d e l s g e r i c h t b e w ä h r t e sich. Rechtsprechung u n d L e h r e w a r e n n i c h t m e h r a u f eine V i e l z a h l v o n Q u e l l e n angewiesen, sie o r i e n t i e r t e n sich v o r w i e g e n d a n d e n E n t s c h e i d u n g e n dieses G e r i c h t s 6 6 . D i e w e i t e r e E n t w i c k l u n g zeigte, daß es r i c h t i g gewesen w a r , das B u n d e s o b e r h a n d e l s g e r i c h t als echtes G e r i c h t , das k o n k r e t e F ä l l e entschied, a n d i e S p i t z e d e r p r a k t i s c h e n Rechtspflege z u s t e l l e n u n d n i c h t n u r e i n e n „ R e c h t s h o f " z u r K l ä r u n g a b s t r a k t e r Rechtsfragen z u schaffen 6 7 . N a c h A n s c h l u ß d e r süddeutschen S t a a t e n w u r d e es f ü r das ganze Reichsgebiet z u s t ä n d i g 5 8 u n d t r u g d i e B e n e n n u n g „ R e i c h s o b e r h a n d e l s g e r i c h t " 5 9 . Seine K o m p e t e n z w u r d e i n d e r Folgezeit, zunächst d u r c h E r w e i t e r u n g h a n d e l s r e c h t l i c h e r B e g r i f f e 6 0 , d a n n aber auch ü b e r das H a n d e l s r e c h t h i n a u s , e r heblich ausgedehnt61. Z u e i n e r gewissen V e r e i n h e i t l i c h u n g t r u g auch das Rechtshilfegesetz v o m 21. J u n i 1869 b e i 6 2 , v o m B u n d a u f g r u n d seiner K o m p e t e n z nach δβ

Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1873, Sp. 331 (352). Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 114 (152); Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1873, Sp. 331 (351 f.). 58 Die entsprechenden Gesetze sind angeführt bei Rönne I, S. 336. 59 Diese Benennung tauchte zum ersten M a l i m Haushaltsgesetz 1872 f ü r das Deutsche Reich auf, RGBl. 1872, S. 420. 80 Gesetz v o m 11. J u n i 1870, betreffend die Commanditgesellschaften auf Actien u n d Actiengesellschaften, BGBl. S. 375. 61 Zuständigkeit i n letzter Instanz bei: a) Entschädigungsansprüchen gegen den Reichsfiskus wegen aufgehobener Flößereiabgaben, Reichsgesetz v o m 1. J u n i 1870, § 2, BGBl. S. 312; b) z i v i l - u n d strafrechtlichen Sachen auf dem Gebiet des Urheberrechts, Reichsgesetze v o m 11. J u n i 1870, § 32 (BGBl. S. 339), v o m 9. Januar 1876, § 16 (RGBl. 1876, S. 4), v o m 10. Januar 1876, § 9 (RGBl. S. 8) u n d v o m 11. Januar 1876, § 14 (RGBl. S. 11); c) Zivilrechtsangelegenheiten, die i n erster Instanz zur Zuständigkeit der Bundeskonsuln gehörten, Gesetz v o m 22. A p r i l 1871 betreffend die E i n f ü h r u n g norddeutscher Bundesgesetze i n Bayern, §§ 3 u n d 12 (RGBl. S. 87); d) Schadensersatzansprüchen infolge des Betriebs von Eisenbahnen, Bergwerken etc., Reichsgesetz v o m 7. J u n i 1871, § 10 (RGBl. S. 207); e) vermögensrechtlichen Ansprüchen von Reichsbeamten gegen den Reichsfiskus, Defektenprozessen gegen Reichsbeamte u n d vermögensrechtlichen Ansprüchen gegen Reichsbeamte wegen pflichtwidrigen V e r haltens i m Amte, Reichsbeamtengesetz v o m 31. März 1873, §§ 144, 149, 152 bis 154 (RGBl. S. 61) ; f) Streitigkeiten über Ansprüche wegen Bergung auch außer Seenot, Strandungsordnung v o m 17. M a i 1874, § 44 (RGBl. S. 73); g) Zivilrechtsstreitigkeiten aufgrund des Reichspatentgesetzes v o m 25. M a i 1877, § 37 (RGBl. S. 501) u n d als Berufungsinstanz bei Entscheidungen des Patentamtes über Nichtigkeitserklärungen u n d Zurücknahme von Patenten, § 32 Reichspatentgesetz. Außerdem w u r d e das Reichsoberhandelsgericht durch Gesetz v o m 14. J u n i 1871, § 1 (RGBl. S. 315), als oberster Gerichtshof f ü r das Reichsland Elsaß-Lothringen an die Stelle des Kassationshofes i n Paris gesetzt. B G B l . S. 305. Durch die Bündnisverträge v o n 1870 m i t den süddeutschen Staaten w u r d e es auch i n diesen Gebieten eingeführt; siehe i m einzelnen Rönne II/2, S. 58; Laband I I I , S. 365; Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 158; 57

II. Der Norddeutsche Bund und das Deutsche Reich von 1871

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Art. 4 Nr. 11 der Bundesverfassung erlassen 68 . Hier w i r k t e sich die Verschiedenheit der Gerichtsorganisationen und des gerichtlichen Verfahrens i n den Einzelstaaten aber besonders störend aus und setzte der Vereinheitlichung Grenzen 64 . Die Errichtung einer gemeinsamen Gerichtsorganisation durch das GVG machte dann die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes größtenteils entbehrlich, zum anderen Teil wurden sie modifiziert. Sie galten noch fort für die Rechtshilfe zwischen ordentlichen Gerichten und Sondergerichten 65 . Die ständigen Erweiterungen der Kompetenz des Reichsoberhandelsgerichts und die Vereinheitlichungswirkung des Rechtshilfegesetzes führten zu einem neuen Postulat: Das Reich sollte nicht nur von Fall zu Fall ein eigenes Gericht einsetzen können, sondern ein Reichsgericht sollte i n der Regel als oberster Gerichtshof den Abschluß einer einheitlichen Gerichtspyramide bilden und damit den Landesgerichten instanziell übergeordnet sein 66 . Die Reichsjustizgesetze, die insbesondere i m GVG eine ganze Reihe wichtiger Verfassungssätze enthielten 6 7 , verwirklichten dieses Prinzip und beendeten so vorläufig eine höchst bedeutsame Verfassungswandlung 6 8 . A r t . 4 Nr. 13 der Reichsverfassung vom 16. A p r i l 1871 hatte dem Reich „die gemeinsame Gesetzgebung für das Obligationsrecht, Strafrecht, Handels- und Wechselrechts und das gerichtliche Verfahren" gegeben 69 . derselbe, Die Rechtshülfe i m norddeutschen Bund, B e r l i n 1869; Kern, Geschichte, S. 83 f. 83 Diese Kompetenz w u r d e w e i t ausgelegt. Die Verfassung sprach n u r von der „Vollstreckung v o n Erkenntnissen i n Zivilsachen u n d der Erledigung von Requisitionen". Dazu Laband I I I , S. 365. 94 Rönne I I / 2, S. 59. 65 Rönne I I / 2 , S. 59; Schulze I I , S. 137; Laband I I I , S. 414ff., 421; K e r n , Geschichte, S. 84. «® Haenel, S. 745; Laband I I I , S. 362 ff. 87 Endemann, Civilprozess, S. 45; Haenel, S. 754; K e r n , Geschichte, S. 124; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 981. 68 Die Ordnung des gerichtlichen Verfahrens folgt weitgehend technischjuristischen Gesichtspunkten, Verfahrensrecht k a n n Verfassungsrecht überdauern, Laband I I I , S. 367. H i n t e r einer vordergründig rein technischen Regelung können sich aber wichtige staatsrechtliche Prinzipien verbergen. Dies w i r d i n der Staatsrechtsliteratur oft geflissentlich übersehen. Neben Arndt, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, B e r l i n 1901, behandelt die 2. A u f l . von Zorns Staatsrecht i m Gegensatz zur ersten Rechtsprechung u n d Gerichtswesen überhaupt nicht als besonderes Problem. Die Ausführungen i n den übrigen Standardwerken sind oft dürftig. Die Problematik w i r d meist n u r gestreift (Ausnahmen Haenel u n d Laband). I n den Arbeiten über Z i v i l - u n d Strafprozeß w i r d zwischen staatsrechtlichen u n d prozeßrechtlichen Prinzipien nicht k l a r unterschieden, die Behandlung des Stoffes ist einseitig; vgl. dazu Laband I I I , S. 367 f. u n d auch K e r n , Geschichte, S. 95. 69 „Gemeinsam" bezog sich hier auf den I n h a l t der Reichsgesetzgebung, es sollte damit klargestellt werden, daß das Reich k e i n Partikularrecht schaffen durfte; Haenel, S. 460 f. u n d 726.

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland 2. StGB, BGB und die Reichsjustizgesetze

Bereits zur Zeit des Norddeutschen Bundes wurde m i t den Gesetzgebungsarbeiten begonnen 70 . Verhältnismäßig schnell erreichte man die Einheitlichkeit des materiellen Strafrechts. Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund wurde am 31. Mai 1870 veröffentlicht 7 1 und trat am 1. Januar 1871 i n K r a f t 7 2 . Es wurde aufgrund von § 2 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Verfassung des Deutschen Reiches 78 zum Reichsgesetz erklärt und galt i n der Fassung vom 15. Mai 187174 als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich ab 1. Januar 1872 i m gesamten Reichsgebiet. Neben einigen Kompetenzen, die einzelne Zweige des bürgerlichen Rechts, zum Teil auch nur am Rande, betrafen 75 , besaß das Reich nach A r t . 4 Nr. 13 RV auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ursprünglich nur die Gesetzgebungskompetenz für das Obligationenrecht. Diese A b scheidung war zwar dogmatisch möglich, brachte aber die Gesetzgebungsund die Rechtsanwendungspraxis i n erhebliche Schwierigkeiten 76 . Man nahm diese Hemmnisse zunächst i n Kauf, u m den Einzelstaaten auch hier noch wichtige Kompetenzen überlassen zu können, u m ihre „Staatlichkeit" möglichst wenig anzutasten. I m Reichstag forderten dennoch insbesondere die nationalliberalen Abgeordneten Lasker und Miquel immer nachdrücklicher die Reichszuständigkeit für das gesamte bürgerliche Recht 77 . Rechtseinheit war für sie eine Bedingung für die Einheit der Nation, ohne ein einheitliches deutsches Recht konnte es für sie keinen deutschen Staat geben 78 . Die konservativen und partikularistischen Widerstände wurden i m Reichstag überwunden, am 15. November 1871 stimmte die Mehrheit für 70 Unter der gleichlautenden Kompetenz aus A r t . 4 Nr. 13 der Bundesverfassung v o m 16. A p r i l 1867; siehe Rönne I I / 2, S. 84. 71 BGBl. S. 197. 72 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch f ü r den Norddeutschen B u n d vom 31. M a i 1870, B G B l . S. 195, § 1. 73 V o m 16. A p r i l 1871, RGBl. S. 63. 74 RGBl. S. 127. 75 Siehe die einzelnen N u m m e r n des A r t . 4 RV. 76 Rönne I I / 2, S. 1. 77 Der erste diesbezügliche A n t r a g wurde schon zu Zeiten des Norddeutschen Bundes (am 19. A p r i l 1869) i m Reichstag eingebracht. Näheres bei Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 113 (117 ff.); i m Bericht i n H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 423 u n d bei E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 976. 78 Dazu E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 976. Die Gegner des Antrages erklärten, es gehe hier v i e l weniger u m die Einheit des Rechts als u m das Bestreben, die Einzelstaaten i n ihrer Existenz zu vernichten, vgl. Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1874, Sp. 379 (413).

I I . Der Norddeutsche B u n d u n d das Deutsche Reich v o n 1871

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die E r w e i t e r u n g d e r R e i c h s k o m p e t e n z 7 9 . D e r B u n d e s r a t v e r z ö g e r t e seine E n t s c h e i d u n g u n d b r a c h t e so d e n A n t r a g z u F a l l . N a c h d e m d e r Reichstag i n z w e i w e i t e r e n a u f e i n a n d e r f o l g e n d e n Sessionen d e n gleichen Beschluß gefaßt h a t t e , s t i m m t e auch d e r B u n d e s r a t a m 12. D e z e m b e r 1873 m i t großer M e h r h e i t zu. D u r c h verfassungsänderndes Gesetz v o m 20. D e z e m b e r 1873 8 0 w u r d e d i e Reichskompetenz i n A r t . 4 N r . 13 R V a u f das „ g e samte b ü r g e r l i c h e R e c h t " e r s t r e c k t 8 1 . I m B u n d e s r a t f o r d e r t e n u n die M e h r h e i t eine m ö g l i c h s t umfassende u n d v o l l s t ä n d i g e K o d i f i k a t i o n des b ü r g e r l i c h e n Rechts. M a n w o l l t e das P r i v a t r e c h t n i c h t n u r d u r c h einzelne Gesetze w e i t e r b i l d e n u n d v e r e i n h e i t l i c h e n 8 2 . Schon a m 12. D e z e m b e r 1875 e r h i e l t der Justizausschuß des B u n d e s r a t s d e n A u f t r a g , sich ü b e r die E i n s e t z u n g e i n e r K o m m i s s i o n z u r A u s a r b e i t u n g des E n t w u r f s eines deutschen b ü r g e r l i c h e n Gesetzbuchs z u ä u ß e r n 8 3 . A u f die w e i t e r e n V o r a r b e i t e n u n d das Schicksal d e r e i n z e l n e n E n t w ü r f e z u m B G B s o l l n i c h t e i n g e g a n g e n w e r d e n 8 4 . Das B G B v o m 18. A u g u s t 1896 8 5 t r a t a m 1. J a n u a r 1900 i n K r a f t 8 6 . N e b e n d e m B G B s t ü t z t e n sich a u f die G e n e r a l k l a u s e l „ d a s gesamte b ü r g e r l i c h e R e c h t " ( v o r d e m 20. D e z e m b e r 1873: „das O b l i g a t i o n s r e c h t " ) 79

Sten. Ber. des dt. Reichstags, 1. Leg.Per., 2. Session, 1871, Bd. 1, S. 290. RGBl. S. 379. „ E i n justizpolitischer Sieg der Pandektenwissenschaft über die landesrechtlichen Traditionen", Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 279. Siehe auch die Festrede Laskers am 14. Februar 1874 vor der Juristischen Gesellschaft i n B e r l i n : Einheitliches bürgerliches Recht (in H i r t h - A n n a l e n 1874, Sp. 743). 81 E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 976 f. Diese Verfassungsänderung beruhte insofern auf einem Kompromiß, als der n u n Gesetz gewordene A n t r a g i m Gegensatz zu seinen Vorgängern darüber hinaus bei der Kompetenzbestimmung über das gerichtliche Verfahren nicht mehr den Zusatz „einschließlich der Gerichtsorganisation" forderte. 82 Rönne I I / 2 , S. 89; Rede des bayerischen Justizministers von Fäustle am 8. November 1873 vor der bayerischen Abgeordnetenkammer: Einheitliches bürgerliches Recht (in H i r t h - A n n a l e n 1874, Sp. 329); Bericht des Vorsitzenden der Gesetzgebungskommission: Die Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs f ü r das deutsche Reich (in H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 423); dazu Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 631 (679). Auch die Rechtswissenschaft sah i n der Kodifizierung eines allgemeinen deutschen Gesetzbuchs die einzige Möglichkeit der „realen Wiederherstellung des deutschen gemeinen Rechts": Gneist, Verh. d. 10. Dt. Jur.Tages 1872, Bd. 2, S. 3. 83 Rönne I I / 2, S. 89; Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1875, Sp. 1171 (1222). 84 Vgl. dazu Rönne I I / 2 , S. 89 ff.; Vierhaus, Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs, i n : Beiträge zur Erläuterung u n d Beurteilung des Entwurfs eines Bürgl. Gesetzbuchs f ü r das Deutsche Reich, hrsg. von Bekker u n d Fischer, B e r l i n u n d Leipzig 1888; Staudinger-Brändl, Kommentar zum Bürgl. Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., B e r l i n 1957, Einleitung, Rdn. 1—6, 17—19, 82, 83; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgl. Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959, 1. Halbbd., S. 42—71; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 279— 293. 85 RGBl. S. 195. 86 A r t . 1 E G B G B v o m 18. August 1896, RGBl. S. 604. 80

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

nur wenige Gesetze 87 . Das Reich hatte aber außer der Erhebung des Handelsgesetzbuches und der Wechselordnung zu Reichsgesetzen88 und der Fortbildung dieser Gesetze 89 von seinen Spezialkompetenzen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts umfangreich Gebrauch gemacht 90 . M i t dem Inkrafttreten des BGB gab es insbesondere wegen des kodifikatorischen Charakters des B G B 9 1 nur noch wenig landesrechtlich geregeltes bürgerliches Recht 92 . 87 Zinsgesetz v o m 14. November 1867, B G B l . S. 159; Haftpflichtgesetz v o m 7. J u n i 1871, B G B l . S. 207; Gesetz über Prämieninhaberpapiere v o m 8. J u n i 1871, RGBl. S. 210; Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes u n d die Eheschließung v o m 6. Februar 1875, RGBl. S. 23; Großjährigkeitsgesetz v o m 17. Februar 1875, RGBl. S. 71; Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines S c h u l d n e r s . . . v o m 21. J u l i 1879, RGBl. S. 277. 88 Siehe oben I I 1. Das neue Handelsgesetzbuch v o m 10. M a i 1897, RGBl. S. 219, t r a t zusammen m i t dem B G B i n K r a f t , A r t . 1 E G H G B v o m 10. M a i 1897, RGBl. S. 437. 89 Seemannsordnung v o m 27. Dezember 1872, RGBl. S. 409; Strandungsordnung v o m 17. M a i 1874, RGBl. S. 73; Aktiengesetz v o m 18. J u l i 1884, RGBl. S. 123. 90 Vgl. A r t . 4 Nr. 16 R V „ Vereins wesen" : Genossenschaftsgesetz v o m 4. J u n i 1868, BGBl. S. 415; A r t . 4 Nr. 5 u n d 6 R V „Erfindungspatente u n d Schutz geistigen Eigentums": G. v o m 11. J u n i 1870 betreffend Schriftwerke usw., B G B l . S. 339, G. v o m 9. Januar 1876 betr. Werke der bildenden Kunst, RGBl. S. 4, G. v o m 10. Januar 1876 betr. Photographien, RGBl. S. 8, G. v o m 11. Januar 1876 betr. Muster u n d Modelle, RGBl. S. 11, Patentgesetz v o m 25. M a i 1877, RGBl. S. 501, Gebrauchsmustergesetz v o m 1. J u n i 1891, RGBl. S. 290. Siehe i m einzelnen Haenel, S. 727 f. u n d Rönne I I / 2, S. 92 ff. 91 Das Kodifikationsprinzip (siehe A r t . 3, 55, 218 EGBGB) bedeutet etwas anderes als der Grundsatz „Reichsrecht bricht Landesrecht": Die Einzelstaaten dürfen, sofern nicht i m E G B G B ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht ist, keine privatrechtlichen Materien gesetzlich regeln. Lücken des B G B sind nicht durch Landesrecht zu ergänzen, sondern allein m i t den Generalklauseln des BGB, allgemeinen Grundsätzen usw. auszufüllen. Die A r t . 3, 55 ff. u n d 218 E G B G B sind keine Kompetenzbestimmungen (die dort vorbehaltenen Materien blieben ohne diese Vorbehalte nicht ungeregelt, es gälte dann das BGB), sondern materiell-rechtliche Vorschriften. E i n Widerspruch zu A r t . 30 bzw. 70 GG, selbst w e n n m a n diese als echte Kompetenznormen auffassen w ü r d e (vgl. unten 7. Kap., V 2), ergibt sich also nicht. Die A r t . 3,55 u n d 218 E G B G B sind auch nicht durch die A r t . 72, 74 GG teilweise außer K r a f t gesetzt worden. Vgl. RGZ 55, S. 247 (256); B V e r f G E 7, S. 342 (347—356); BVerfGE 20, S. 238 (zur VwGO) = N J W 1967, S. 435 m i t A n m . Bettermann; Nipperdey, Bundesprivatrecht u n d Landesprivatrecht, N J W 1951, S. 897; Staudinger-Brändl (Anm. 84), Einleitung, Rdn. 12—14; Enneccerus-Nipperdey (Anm. 84), S. 49; Bauer i n Soergel-Siebert, Kommentar, 9. Aufl., Stuttgart 1961, E G B G B A r t . 3, Rdn. 2 u n d Vorbemerkung vor A r t . 55. 92 Wenn auch das Kodifikationsprinzip u n d der Satz „Reichsrecht bricht Landesrecht" verschiedene Aussagegehalte haben, so müssen sie doch hier zuzusammen gesehen werden. Das die Einzelstaaten zugunsten des Reichs ausschließende Kodifikationsprinzip baut auf jenem Satz auf, ohne i h n wäre eine umgekehrte Regelung möglich gewesen. A l s U m k e h r u n g des alten deutschen Rechtssatzes „ W i l l k ü r bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, L a n d recht bricht gemeines Recht" (Schulze I I , S. 128, ν . Mangoldt-Klein, A r t . 31, A n m . I I / 1 b) spricht er die Höherwertigkeit des Reichsrechts gegenüber dem Gliedstaatsrecht aus. E r gilt i n allen Bundesstaaten (vgl. von Mangoldt-Klein,

II. Der Norddeutsche Bund und das Deutsche Reich von 1871

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Nach A r t . 4 Nr. 13 R V hatte das Reich auch die Gesetzgebungskompetenz für das gerichtliche Verfahren. Obwohl es beim Oberhandelsgericht möglich gewesen war, ein gemeinsames Obergericht ohne gemeinsame Verfahrensordnung einzusetzen, überwog nun die Auffassung, daß die Zeit dafür reif sei, reichseinheitliche Verfahrensgesetze zu schaffen. Die Arbeit des gemeinsamen Obergerichts sollte erleichtert werden, außerdem entsprach ein einheitlich geregeltes Gerichtsverfahren der neuen staatsrechtlichen Situation seit der Reichsgründung besser. Insoweit w u r den auch gegen die Entwürfe einer ZPO und einer StPO keine nennenswerten Einwände erhoben 93 . Die ZPO wurde am 30. Januar 187794, die StPO am 30. Februar 187795 i m Reichsgesetzblatt verkündet. Heftiger war das GVG, nicht nur wegen der Frage der Schwurgerichte, umkämpft. Umstritten war, ob i n der Kompetenz „das gerichtliche Verfahren" auch die Regelung der „Gerichtsorganisation" eingeschlossen sei. Einheitliche Verfahrensordnungen hatten nur dann einen Sinn, wenn die Gerichte, welche sich nach ihnen richten sollten, ebenfalls einer einheitlichen Regelung unterworfen waren. ZPO und StPO mußten auf einem Reichsgerichtsverfassungsgesetz aufbauen können9®. Die Einzelstaaten sahen darin einen schwerwiegenden Eingriff i n ihre Landeshoheit, nachdem sie bislang nahezu alleinige Träger der Justizhoheit gewesen waren 9 7 . Mehrere Anträge, die Reichskompetenz durch Einfügen der Worte „einschließlich der Gerichtsorganisation" ausdrücklich zu erweitern, wurden abgelehnt. Dies nicht einmal so sehr wegen der partikularen Interessen, sondern weil die Mehrheit i m Reichstag der Meinung folgte, diese ausdrückliche Erweiterung sei unnötig, soweit es A r t . 31, A n m . I I / 1 a), jedoch entfaltet er je nach Verfassungsausgestaltung unterschiedliche rechtliche W i r k u n g s k r a f t : A r t . 2 der Verfassung des Norddeutschen Bundes = A r t . 2 R V von 1871, A r t . 13 WRV, A r t . 31 GG. Vgl. Rönne I I / 1, S. 6 ff.; Meyer-Anschütz, S. 707 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 101 ff.; von Mangoldt-Klein, A r t . 31, insbesondere A n m . I I I ; Barbey, D Ö V 1960, S. 566 ff. 93 Die Vorarbeiten zu beiden Gesetzen w u r d e n schon zu Zeiten des Norddeutschen Bundes aufgenommen. Dazu u n d zur weiteren Entstehungsgeschichte: Rönne I I / 2 , S. 2 f f . ; Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 113 (144ff.); Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, S. 144—159; Endemann, Civilprozess, S. 3—26; Löwe-Hellweg-Rosenberg, K o m m e n t a r zur StPO, 19. Aufl., B e r l i n u n d Leipzig 1934, S. 2—6; Kern, Geschichte, S. 87 ff.; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 977 ff. 94 RGBl. S. 83, EGZPO daselbst, S. 244. 95 RGBl. S. 253, EGStPO daselbst, S. 346. 98 Rönne I I / 2 , S. 4 f . ; Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 113 (150); Haenel, S. 724 f.; Hahn, GVG, S. 199 ff.; Kern, Geschichte, S. 87. 97 Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 113 (118 ff.); derselbe, H i r t h - A n n a l e n 1873, Sp. 331 (350); derselbe, H i r t h - A n n a l e n 1875, S. 1208 ff.; derselbe, Gesetz, S. X L I X ; die Rede Windhorsts v o m 24. November 1874 i m Reichstag (bei Hahn, GVG, S. 218 ff.).

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Die historische E n t w i c k l u n g des Gerichtswesens i n Deutschland

sich u m solche B e s t i m m u n g e n ü b e r die G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n h a n d l e , die v o n e i n e r e i n h e i t l i c h e n V e r f a h r e n s r e g e l u n g vorausgesetzt w ü r d e n oder sie e r g ä n z t e n 0 8 . M i t anderen W o r t e n : die Regelungsbefugnis f ü r die Gerichtsorganisat i o n w u r d e als „ i m p l i e d p o w e r " i n d e r K o m p e t e n z f ü r das g e r i c h t l i c h e V e r f a h r e n m i t e n t h a l t e n angesehen. D a r ü b e r h i n a u s w u r d e n i c h t a l l e i n a u f diese A u s l e g u n g abgestellt, m a n h i e l t , die w e i t e r e E n t w i c k l u n g v o r A u g e n , d i e reichsrechtliche R e g e l u n g dieser M a t e r i e f ü r u n u m g ä n g l i c h " . Indessen setzte sich d e r Reichsgesetzgeber n i c h t v ö l l i g ü b e r d i e föder a l i s t i s c h e n B e d e n k e n u n d Interessen h i n w e g . Es w u r d e n i c h t o h n e N o t z e n t r a l i s i e r t , das G V G b e s c h r ä n k t e sich a u f die w i c h t i g s t e n G r u n d s ä t z e u n d ließ d e n E i n z e l s t a a t e n i n s o w e i t noch f r e i e n R a u m 1 0 0 . N a c h V e r k ü n d u n g des G V G a m 27. J a n u a r 1877 1 0 1 e r l i e ß e n d i e E i n z e l s t a a t e n als F o l g e d e r R e i c h s j u s t i z g e s e t z e 1 0 2 eine ganze F ü l l e v o n L a n d e s gesetzen 1 0 3 . D i e r e i c h s e i n h e i t l i c h g e r e g e l t e n G r u n d s ä t z e 1 0 4 e r w i e s e n sich aber als so w e i t g e h e n d u n d b e d e u t e n d , daß auch a u f diesem G e b i e t das L a n d e s r e c h t n u r noch eine sehr u n t e r g e o r d n e t e R o l l e spielte. 98 Hahn, GVG, S. 24 u n d 262 f.; Rönne I I / 2, S. 4; Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1875, S. 1208 ff.; Haenel, S. 724 f.; Kern, Geschichte, S. 87. 99 Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1872, Sp. 113 (119). 100 Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1870, Sp. 5 (16 ff.); derselbe, H i r t h - A n n a l e n 1873, Sp. 331 (350); Rönne I I / 2, S. 10; Haenel, S. 729 ff.; K e r n , Geschichte, S. 89, 99, 120. Das G V G g i l t nach § 2 E G G V G n u r f ü r die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit. Es besitzt also fragmentarischen, nicht kodifikatorischen Charakter w i e ZPO, StPO, B G B u n d StGB (vgl. K e r n , Geschichte, S. 118 ff.). Den Einzelstaaten verblieb die Regelung der nach § 14 G V G zulässigen Sondergerichtsbarkeit, der nicht streitigen Gerichtsbarkeit u n d der Justizverwaltung. Aber auch die nicht streitige Gerichtsbarkeit wurde alsbald reichseinheitlich geregelt (GBO v o m 24. März 1897, RGBl. S. 139; F G G v o m 17. M a i 1898, RGBl. S. 189). Die Reichskompetenz w u r d e damit begründet, daß i n der Kompetenz zur Regelung des bürgerlichen Rechts u n d des gerichtlichen Verfahrens auch die Kompetenz zur Regelung des Teils der freiwilligen Gerichtsbarkeit, f ü r den nicht die Gerichte zuständig sein sollten, m i t enthalten sei, da sie eine notwendige Voraussetzung der Gestaltung des bürgerlichen Rechts u n d seiner einheitlichen A n w e n d u n g sei (Haenel, S. 726). 101 RGBl. S. 41, E G V G daselbst, S. 77. 102 ZPO, StPO u n d G V G werden üblicherweise m i t der Konkursordnung v o m 10. Februar 1877, RGBl. S. 351; der Rechtsanwaltsordnung v o m 1. J u l i 1878, RGBl. S. 177 u n d den Gebührenordnungen (für Gerichtsvollzieher v o m 24. J u n i 1878, RGBl. S. 166; f ü r Zeugen u n d Sachverständige v o m 30. J u n i 1878, RGBl. S. 173; f ü r Rechtsanwälte v o m 7. J u l i 1879, RGBl. S. 176) unter dem Namen „Reichsjustizgesetze" zusammengefaßt. 103 Eine Übersicht über diese Gesetze findet sich bei Binding , Grundriß des Strafprozeßrechts, 5. Aufl., Leipzig 1904, S. 47 ff. u n d bei Wach, aaO (Anm. 93), S. 161 ff.; siehe auch Rönne I I / 2, S. 13 f. 104 Hierbei darf allerdings nicht übersehen werden, daß die meisten i m G V G aufgestellten Grundsätze schon vorher i n den Einzelstaaten k r a f t Landesrecht galten. Das G V G konnte vielfach auf allgemein v e r w i r k l i c h t e Verfassungs-, Verfahrens- u n d Organisationsgrundsätze zurückgreifen; Schulze I , S. 555 ff.; Kern, Geschichte, S. 97 ff.

I I . Der Norddeutsche B u n d u n d das Deutsche Reich v o n 1871

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D i e Reichsjustizgesetze w u r d e n als m ä c h t i g e r F o r t s c h r i t t i n der E i n i g u n g Deutschlands gefeiert. M a n sah i n i h n e n n e b e n der Reichsverfassung d i e g r ö ß t e E r r u n g e n s c h a f t f ü r das deutsche Rechtsleben seit J a h r h u n d e r t e n 1 0 5 . W ä h r e n d m a n a n d e r wachsenden J u s t i z h o h e i t d e r E i n z e l staaten d e n Z e r f a l l des a l t e n Reichs habe ablesen k ö n n e n , so s t ä r k e m a n jetzt, j e m e h r auf dem u m g e k e h r t e n Wege vorangeschritten w ü r d e , die M a c h t des n e u e n R e i c h s 1 0 6 . G e g n e r dieser E n t w i c k l u n g f ü r c h t e t e n u m d i e F r e i h e i t des B ü r g e r s , sahen d i e a l t e n V o l k s r e c h t e g e f ä h r d e t 1 0 7 . Z u r M e d i a t i s i e r u n g d e r L a n d e s j u s t i z g e w a i t t r u g n i c h t n u r d i e reichsgesetzliche R e g e l u n g d e r G e r i c h t s v e r f a s s u n g i n d e n L ä n d e r n u n d des P r o z e ß v e r f a h r e n s d e r L a n d e s g e r i c h t e bei, s o n d e r n auch die S c h a f f u n g des Reichsgerichts, i n d e r eine f u n k t i o n e l l e U n t e r w e r f u n g d e r L a n d e s j u s t i z u n t e r d i e Reichsjustiz gesehen w u r d e 1 0 8 . D i e E r r i c h t u n g des Reichsger i c h t s d u r c h das G V G 1 0 9 , das seine T ä t i g k e i t a m selben T a g , a n d e m d i e Reichsjustizgesetze i n K r a f t t r a t e n , a m 1. O k t o b e r 1879 1 1 0 , a u f n a h m , w a r die K r ö n u n g einer kontinuierlichen E n t w i c k l u n g , die m i t der E r r i c h t u n g 105 Ansprache des nationalliberalen Zentralkomitees an das deutsche V o l k : Die deutschen Justizgesetze ( H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 444 [446]); Volk, Nüchterne Betrachtungen über die „achtzehn Punkte" des Kompromisses i n den Reichsjustizgesetzen, H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 450 (451, 461). 106 Wehrenpfennig, Die Gesetzgebung der letzten sechs Jahre i m Reich u n d i n Preußen, H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 257 (276); Ansprache des Zentralkomitees (Anm. 105), S. 446; Thronrede v o m 22. Dezember 1876 (bei Hahn, GVG, S. 1653/ 54); vgl. weiter Rönne I I / 2 , S. 2; Laband I I I , S. 366; Kern, Geschichte, S. 92; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 974 f. 107 Volk (Anm. 105), S. 450 (451). 108 E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 980; siehe auch Endemann, H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 631 (670 ff.). M a n darf bei dieser Neuentwicklung nicht n u r die Eingliederung der Landesgerichte i n einen einheitlichen Instanzenzug, an dessen Spitze das Reichsgericht steht, sehen, sondern muß neben diesem Machtverlust auch ihren Machtzuwachs berücksichtigen. Seit dem Rechtshilfegesetz von 1869 u n d erst recht seit dem G V G besaßen die Entscheidungen eines jeden L a n desgerichts Wirksamkeit f ü r das gesamte Reichsgebiet (siehe insbesondere §§ 157 u n d 161 G V G von 1877). Dies ist bei der neuen staatsrechtlichen Lage eine selbstverständliche Entwicklung, bedarf aber hier ausdrücklich der E r w ä h nung, u m es der Negativbilanz für die Landesjustizhoheit auf der Habenseite gegenüberzusteüen; vgl. auch Schulze I I , S. 137 f.; Laband I I I , S. 362, 364 ff., 398 ff. A u f der anderen Seite w a r es sicher überspitzt ausgedrückt, w e n n v. Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts, Freiburg 1892, S. 108, behauptete, alle ordentlichen Gerichte u n d die zu ihnen gehörenden Staatsanwaltschaften m i t Ausnahme des Reichsgerichts u n d der Reichsanwaltschaft seien zwar Einrichtungen der Einzelstaaten, aber diese Eigenschaft komme n u r i n der Justizverwaltung, nicht bei der Rechtsprechung zum Ausdruck. Die Landesgerichte waren auch w e i t e r h i n v o l l u n d ganz Einrichtungen der Länder, auch w e n n sie aufgrund von Reichsverfahrensgesetzen materielles Reichsrecht anwandten. Sie waren n u r nicht mehr w i e früher isoliert zu betrachten, sondern i m Rahmen des Bundesstaates. N u r w e n n von Kries gerade auf diese V e r änderung hinweisen wollte, k a n n seine Aussage gebilligt werden. io® G V G 1877 §§ 125 bis 141, Gesetz über den Sitz des Reichsgerichts v o m 11. A p r i l 1877, RGBl. S. 415. 110

E G G V G § 1, EGZPO § 1, EGStPO § 1.

5 Klumpp

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

des Bundesoberhandelsgerichts 1869 begonnen hatte 1 1 1 . Der stille Verfassungswandel 112 hatte nun seine gesetzliche Normierung erfahren, allerdings außerhalb der Reichsverfassung. Daraus folgt, daß nicht jede Detailbestimmung, die die Kompetenz des Reichsgerichts gegenüber den Landesgerichten abgrenzte, zugleich auch einen Verfassungssatz darstellen konnte. Es muß versucht werden, aus der Fülle der einzelnen Kompetenzbestimmungen diejenigen Grundsätze herauszuarbeiten, die die verfassungsmäßige Stellung des Reichsgerichts i m deutschen Bundesstaat bestimmten 1 1 8 . 3. Die Kompetenzen des Reichsgerichts

B e i der E r ö r t e r u n g der Zuständigkeit des Reichsgerichts i n Strafsachen

kann für unser Thema die erstinstanzliche Zuständigkeit nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 GVG 1877 außer Betracht bleiben. Wichtiger ist § 136 Abs. 1 Nr. 2 GVG, die Entscheidung über Revisionen gegen Urteile der Landgerichte i n erster Instanz. Dabei ist es von Bedeutung, daß gemäß §§ 376 StPO 1877, 7 EGStPO jede Rechtsnorm revisibel war. Landesrecht spielte indessen wegen der ausschließlichen Geltungskraft des StGB und der StPO kaum eine Rolle 1 1 4 . Soweit es i n K r a f t blieb oder vom Landesgesetzgeber neu geschaffen werden konnte 1 1 5 , konnte anstelle des Reichsgerichts das Oberlandesgericht treten, sofern die Revision ausschließlich auf Verletzung dieses Rechts gestützt wurde 1 1 6 . Bei Strafsachen wegen Zuwider111 Siehe oben I I 1. Die Notwendigkeit des Straf- u n d Staatsschutzes für das neue Staatswesen hatte schon zur Zeit des Norddeutschen Bundes nach einer Reichsgerichtsbarkeit verlangt, vgl. A r t . 75 RV, ebenso die Regelung der M i l i t ä r - u n d Konsulargerichtsbarkeit. Seit Bestehen des Bundesoberhandelsgerichts w a r der Reichsgesetzgeber bestrebt, mittels einheitlicher Gesetze einer divergierenden Entwicklung, durch die Rechtsprechung der Landesgerichte bew i r k t , Einhalt zu gebieten. Die Errichtung des Reichsgerichts m i t umfassender Kompetenz anstelle des m i t beschränkter Kompetenz ausgestatteten Bundesoberhandelsgerichts w a r somit eine logische Konsequenz; Hahn, GVG, S. 38 f.; Rönne I I / 2, S. 47 f. 112 Z u r Verfassungswandlung: Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 241 ff.; Hsue Dau Lin, Die Verfassungswandlung, B e r l i n u n d Leipzig 1932; Ehmke, Grenzen, passim; Herbert Krüger, Verfassungsänderung u n d Verfassungsauslegung, D Ö V 1961, S. 721; derselbe, Verfassungswandlung u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Festschrift für R. Smend, Tübingen 1962, S. 151; Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, 3. Aufl., Karlsruhe 1967, S. 185 ff., 277 ff. 118 Haenel, S. 745, 754; Laband I I I , S. 362 ff.; siehe auch oben A n m . 68. 114 § 2 Abs. 1 EGStGB; dazu Rönne I I / 2 , S. 51; Haenel, S. 750; Laband I I I , S. 410. 115 § 2 Abs. 2 EGStGB. 116 § 136 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m i t § 123 Nr. 3 G V G 1877. U m i n Einzelstaaten m i t mehreren Oberlandesgerichten auch hier die einheitliche A n w e n d u n g des L a n desrechts zu gewährleisten, räumte § 9 E G G V G die Möglichkeit ein, diese Revisionszuständigkeit einem der mehreren Oberlandesgerichte zu übertragen.

II. Der Norddeutsche Bund und das Deutsche Reich von 1871

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handlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher i n die Reichskasse fließender Abgaben oder Gefälle konnte die Staatsanwaltschaft beantragen, daß das Reichsgericht auch die Revisionen gegen U r teile der Landgerichte i n der Berufungsinstanz entscheiden solle 1 1 7 . Von geringen Ausnahmen abgesehen entschied also das Reichsgericht die Revisionen gegen erstinstanzliche Urteile der Landgerichte, ein Rechtszustand, der sich i n seinen Grundzügen bis heute nicht geändert hat 1 1 8 . Für das Problem „Landesrecht vor Bundesgerichten" ist der Strafgerichtsbarkeit nicht viel zu entnehmen. I m wesentlichen blieb das Reichsgericht auf die Anwendung von Reichsrecht beschränkt, i n Einzelfällen konnte die Revision zu i h m auch auf Verletzung partikulären Rechts gestützt werden 1 1 9 . I n Zivilsachen war das Reichsgericht zuständig zur Entscheidung über Revisionen gegen Endurteile der Oberlandesgerichte und Beschwerden gegen Entscheidungen dieser Gerichte 1 2 0 . Das Reichsgericht konnte nur dann i n der Sache entscheiden, wenn Reichsrecht verletzt war oder Landesrecht, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckte 121 . Diese Regelung ist zunächst einleuchtend. Das Reichsgericht, gemäß der neuen Staatsstruktur an der Spitze einer insoweit einheitlichen Gerichtspyramide, sollte für eine einheitliche A n wendung allen überregionalen Rechts sorgen, gleichgültig, ob es sich um Reichs- oder Landesrecht handelte. Für die Parteien mußten zwei Instanzen genügen 122 . Da bis zum Inkrafttreten des BGB das Privatrecht vielfach Landesrecht war und verschiedene Einzelstaaten nicht ohne weiteres gewillt waren, dem Reichsgericht eine ihre Justizhoheit möglicherweise beeinträchtigende umfangreiche Kompetenz zuzubilligen, mußten diese Prinzipien zahlreiche Modifikationen erfahren 1 2 3 . 117

§ 136 Abs. 2 G V G 1877. Siehe unten 5. Kap., I I I . 119 Oben A n m . 116; vgl. Rönne I I / 2, S. 51; Haenel, S. 750; Laband I I I , S. 410; Hahn, GVG, S. 136 f. 120 §135 G V G von 1877. 121 §511 ZPO von 1877. 122 Hahn, ZPO, S. 1108; Rönne I I / 2 , S. 51 f.; Haenel, S. 750ff.; Laband I I I , S. 400 u n d 406 f. Näheres über Zweck u n d Zielsetzung der Revision oben 3. Kap., V ; zur Frage der f ü r einen gebührenden Rechtsschutz erforderlichen Anzahl von Instanzen oben 3. Kap., V. 123 Rönne I I / 2, S. 52; Haenel, S. 750 f.; Laband I I I , S. 407 ff.; Meyer-Anschütz, S. 729; Kern, Geschichte, S. 121 ff. Die Regelung des § 511 ZPO 1877 bewährte sich auch n u r dann, w e n n die Gerichte, w i e allerdings i m Regelfall, nach der lex fori entschieden. W a r v o n einem O L G ausländisches Recht oder Recht eines anderen Einzelstaates des deutschen Reichs anzuwenden, so konnte dieses O L G 118

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6 8 D i e historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland Nach § 6 EGZPO konnte durch Kaiserliche Verordnung m i t Zustimmung des Bundesrats bestimmt werden, daß einerseits Gesetze, obwohl ihr Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckte, nicht revisibel, andererseits Gesetze, obwohl ihr Geltungsbereich sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckte, revisibel sein sollten. Aufgrund dieser Ermächtigung bestimmte § 1 der Kaiserlichen Verordnung vom 28. September 1879 124 , daß die Revision auf die Verletzung anderer Gesetze als der des gemeinen oder französischen Rechts nur dann gestützt werden könne, wenn diese über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus für den ganzen Umfang m i n destens zweier deutscher Bundesstaaten oder zweier Provinzen Preußens oder einer preußischen Provinz und eines anderen Bundesstaates Geltung erlangt hätten. Dieser Beschränkung 125 der Revision stand eine erhebliche Erweiterung des Kreises revisibler Rechtsnormen gegenüber. Zahlreiche Gesetze, die zwar formell nur für einen Bundesstaat erlassen wurden, materiell aber übereinstimmend i n mehreren galten, wie die Berggesetze oder aufgrund des Badischen Landrechts erlassenen Gesetze, wurden für revisibel erklärt 1 2 6 . Darüber hinaus wurde eine ganze Reihe weiterer Landesgesetze für revisibel erklärt 1 2 7 . Es überrascht, daß schon bald nach Schaffung des Bundesoberhandelsgerichts, das den Einzelstaaten i n zähem Kampfe abgerungen werden mußte, das Reichsgericht als sein Nachfolger i n erheblichem Umfang über Landesrecht befinden durfte. Man sah diese Entwicklung aus prozessualen Erfordernissen, insbesondere wegen der Vereinheitlichungsfunktion des Reichsgerichts, als unumgänglich an. Staatsrechtliche Bedenken, daß das Reichsgericht als Gericht des Reiches, dessen rechtliche Struktur i m einzelnen noch ungeklärt war, von vornherein nur auf die Anwendung von Reichsrecht zu beschränken sei, wurden demgegenüber zurückgestellt 128 . von der Auslegung eines anderen O L G abweichen, ohne daß eine Entscheidung des Reichsgerichts herbeigeführt werden konnte. Vgl. RGZ 10, S. 113 (115); 10, S. 169 (172); 28, S. 140 (141); Eccius, S. 23 ff.; Laband I I I , S. 407; Hahn, ZPO, S. 369. 124 RGBl. S. 299. 125 Siehe weiter die Einschränkungen i n §§ 3—6 der Kaiserlichen V O v o m 28. September 1879. Dem § 3 stimmte der Reichstag allerdings nicht zu (RGBl. 1880, S. 102), so daß er seine Verbindlichkeit verlor; vgl. Laband I I I , S. 408. 128 Siehe § 7 der Kaiserlichen V O v o m 28. September 1879 und das Gesetz betreffend die Begründung der Revision i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v o m 15. März 1881, RGBl. S. 38. Auch heute noch k a n n die Revision auf die Verletzung des Bergrechts u n d des Badischen Landrechts gestützt werden, § 549 Abs. 1 ZPO. 127 Siehe §§ 8—12 der Kaiserlichen V O v o m 28. September 1879; die Gesetze betreffend die Begründung der Revision i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v o m 24. J u l i 1886, RGBl. S. 207 u n d v o m 30. März 1893, RGBl. S. 193. 128 Hahn t GVG, S. 141 f.; derselbe, ZPO, S. 367 f., 722—727, 730—733. Die

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Wissenschaft und Praxis erkannten, welch überragende Bedeutung der Justiz bei dem Zusammenwachsen und der Festigung des neuen Staatswesens zukam, ohne daß damit sofort der Einheitsstaat heraufbeschworen wurde 1 2 9 . 4. A b t e i l u n g des 10. Deutschen Juristentages 1872 behandelte diese Frage (Thema: Soll die Entscheidung über die richtige A n w e n d u n g der Landesgesetze den obersten Landesgerichten überlassen u n d n u r die Entscheidung über die richtige Anwendung der Reichsgesetze dem höchsten Reichsgericht zugewiesen werden? oder i n welcher Weise soll die Kompetenz des höchsten Reichsgerichts überhaupt begrenzt werden?). Zachariae (Verh. des 10. Deutschen Juristentages, Bd. 1, Gutachten, S. 5 u n d 7) w a r der Ansicht, die bundesstaatliche S t r u k t u r des neuen Reichs verbiete es, die richtige A n w e n d u n g der Landesgesetze dem Reichsgericht zu überweisen. I m übrigen sprächen auch weder rationelle noch historische Erwägungen dafür. von Groddeck, Gutachten, aaO, S. 13 ff., insbes. S. 15 u n d 16, folgerte aus der Aufgabe des Reichsgerichts, die Rechtseinheit zu wahren, daß es n u r Reichsgesetze, die i m ganzen Reichsgebiet Geltung hätten, anwenden könne. Demgegenüber sollte nach den Gutachten von Becker (aaO, S. 35 ff.) und Bahr (aaO, S. 98 ff.) das Reichsgericht auch Landesrecht anwenden können. Solange das Reich von seiner Kompetenz zur Zivilrechtsetzung noch nicht Gebrauch gemacht habe, könne das Reichsgericht, das seine Entstehung mehr politischen als rechtlichen Erwägungen verdanke, nicht auf die A n w e n d u n g von Reichsrecht beschränkt bleiben (Becker, aaO, S. 42, 43). I m Vordergrund stand hier also die Integrationsfunktion des Reichsgerichts i m noch jungen Bundesstaat. Einheit des Gerichts sei ein m i t der Einheit des Gesetzes H a n d i n H a n d gehendes politisches Bedürfnis, beide zusammen begründeten erst die Einheit des Rechts (Bähr, aaO, S. 98). Lediglich reines Partikularrecht m i t geringerem Geltungsbereich solle nicht vors Reichsgericht gelangen (Bähr, aaO, S. 103, siehe auch S. 105,107 u n d 109). von Stößer ging i n seinem Referat (aaO, Bd. 2, S. 178 ff., 181) davon aus, daß die Errichtung des Bundesoberhandelsgerichts keine unabänderliche A u s nahme gewesen sei, sondern der Beginn einer notwendigen Entwicklung. Das Reichsgericht greife nicht unzulässigerweise i n die Landeshoheit ein, eine weitgesteckte Kompetenz werde von den Bedürfnissen des deutschen Volkes gefordert. Gneist betonte (aaO, S. 189 ff., 191), daß m i t der Errichtung des Reichsgerichts zwar zentralisiert werde, einheitliche Rechtsbildung sei indessen ein notwendiges Schutzdach über der Selbständigkeit der einzelstaatlichen V e r waltung. Das habe die deutsche Geschichte deutlich genug gezeigt. Abzulehnen sei n u r die Verwaltungszentralisation, wovon hier keine Rede sein könne. Die eingeleitete Entwicklung entspreche zwar nicht genau dem Schulbegriff des Bundesstaates, es gehe aber nicht u m einen abstrakten Begriff, sondern u m die vernünftige Ausgestaltung des konkreten Reiches (vgl. auch Drechsler, aaO, 5. 198 ff., der die politische Notwendigkeit der Errichtung des Reichsgerichts betonte u n d darauf hinwies, daß nicht n u r das Volk, sondern auch die M e h r heit der Juristen u n d Politiker diese E n t w i c k l u n g einfach wollten). Gneist hatte folgenden A n t r a g gestellt (aaO, S. 205): „ D e m deutschen Reichsgericht ist die Entscheidung letzter Instanz zu überweisen nicht n u r über Reichsgesetze, sondern auch über die Landesrechte, jedoch m i t Ausschluß bloßer Orts- u n d Provinzialrechte." Dieser A n t r a g w u r d e angenommen, aber ohne die Einschränkung „jedoch m i t Ausschluß bloßer Orts- u n d Pro vinzialr echte" (aaO, S. 219 u n d Bericht, aaO, S. 313 f.). Landesrecht sollte also ohne Einschränkung vor dem Reichsgericht revisibel sein. 129 v. Mohl, Das deutsche Reichsstaatsrecht, Tübingen 1873, S. 206 u n d die oben A n m . 105 u n d 106 angeführten Stimmen.

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

Die nun verwirklichte Gerichtsverfassung war ein Mittel, die Umwandlung des „Staatenbundes" i n einen „Bundesstaat" zu vollenden. Den hier untersuchten Bestimmungen des GVG, der StPO und der ZPO und der aufgrund des § 6 EGZPO erlassenen Verordnungen und Gesetze ist demnach folgendes verfassungsrechtliche Prinzip für den deutschen Bundesstaat von 1871 zu entnehmen: Das Reichsgericht ist nicht nur auf die Anwendung von Reichsrecht beschränkt, der Reichsgesetzgeber kann Landesrecht für revisibel erklären.

4. Beschränkungen der reichsgerichtlichen Kompetenzen

Galt dieses Prinzip uneingeschränkt oder lassen sich verfassungsrechtlich einschneidende Grenzen auffinden? § 8 EGGVG gewährte Einzelstaaten m i t mehreren Oberlandesgerichten die Möglichkeit, Beschwerden und Revisionen i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten von einem obersten Landesgericht anstelle des Reichsgerichts entscheiden zu lassen. Ausgenommen wurden solche Streitigkeiten, die zur Zuständigkeit des Reichsoberhandelsgerichts gehört hatten oder die durch besondere Reichsgesetze dem Reichsgericht zugewiesen wurden. A u f den ersten Blick schien diese Exemtionsmöglichkeit die Zuständigkeit des Reichsgerichts erheblich einzuschränken. Es schien, als ob nicht der Reichsgesetzgeber, sondern die Gesetzgeber der Einzelstaaten die Kompetenzen des Reichsgerichts festlegen konnten. Die Zuständigkeit des Reichsgerichts wäre demnach nur subsidiär gewesen 130 . Die Verfassungswirklichkeit sah indessen ganz anders aus: Baden und Württemberg hatten nur ein Oberlandesgericht errichtet und beabsichtigten auch nicht, diesen Zustand zu ändern; Preußen hatte schon bei den Beratungen über das GVG erklärt, daß es von der genannten Befugnis keinen Gebrauch machen werde 1 3 1 . Sachsen als Sitzland des Reichsgerichts war von Gesetzes wegen ausgeschlossen 132 . So blieb als einziges Land, i n dem § 8 EGGVG praktisch werden konnte, Bayern übrig. Bayern hat dann auch durch sein A G G V G 1 3 3 ein oberstes Landesgericht i n München errichtet. A r t . 8 EGGVG war somit nichts anderes als ein bayerisches Reservatrecht, durch das Bayern sein Privilegium de non appelando wenigstens 180

Laband I I I , S. 401. Bericht der Kommission, bei Hahn, GVG, S. 987; Rönne I I / 2 , S. 53; Laband I I I , S. 401. 182 Gesetz über den Sitz des Reichsgerichts v o m 11. August 1877, RGBl. 425. 188 V o m 23. Februar 1879, Bayer. Gesetz- u n d Verordnungsblatt, S. 273, A r t . 42—49. 181

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teilweise dem Reich gegenüber behaupten konnte 1 3 4 , wenn auch die amtlichen Motive zum GVG dies zu verschleiern suchten. Solange auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts die Mehrzahl der Gesetze noch Landesgesetze waren, ließ sich diese Regelung auch durch sachliche Gründe rechtfertigen. Nach dem Inkrafttreten des BGB änderte sich jedoch die Lage. So bestimmte A r t . 6 EGBGB 1 3 5 , daß i n allen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aufgrund des BGB das Reichsgericht i n letzter Instanz zuständig sei. Das Bayerische Oberste Landesgericht war hinfort i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten i m wesentlichen auf die Anwendung von Landesrecht beschränkt, eine nennenswerte Einschränkung der Rechtsprechungskompetenz des Reichsgerichts bestand nicht mehr. Seine Bedeutung lag auf dem Gebiet des Strafrechts, nachdem durch Gesetz vom 17. Mai 1898 136 § 9 EGGVG dahin abgeändert worden war, daß anstelle eines OLG auch das oberste Landesgericht treten konnte. Das Bayerische Oberste Landesgericht trat i n Strafsachen fast vollständig an die Stelle der Oberlandesgerichte, die bayerischen Oberlandesgerichte waren ab 1900 praktisch nur noch Zivilgerichte 1 3 7 . Eine gewisse Abhängigkeit des Reichsgerichts vom Bayerischen Obersten Landesgericht brachte § 7 EGZPO. Danach entschied das oberste Landesgericht m i t bindender Wirkung für das Reichsgericht über die Revisionszuständigkeit 138 . 184 Hahn, GVG, S. 42 f.; Rönne I I / 2 , S. 53; Eccius, S. 40ff.; Schulze I, S. 552, I I , S. 134; Laband I I I , S. 402; Jaeger , Das oberste Landesgericht, seine Geschichte u n d Bedeutung, D J Z 1911, Sp. 402 ff.; K e r n , Geschichte, S. 122; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 981. Verfahren u n d Organisation des Bayerischen Obersten Landesgerichts unterstanden aber Reichsrecht, § 10 EGGVG. Vgl. dazu auch vor allem die Ausführungen des bayerischen Justizministers von Fäustle bei der ersten Beratung des G V G i m Reichstag (17. Sitzung am 25. N o vember 1874, bei Hahn, GVG, S. 260 f.) u n d i n der Reichstagskommission (Prot, der 1. Lesung, 120. Sitzung am 12. Februar 1876, bei Hahn, GVG, S. 659 ff.). von Fäustle brachte dort (S. 660 f.) eine Aufstellung der 22 damals Bayern bestehenden partikularen Rechte, deren Geltungsbereiche sich über den Bezirk eines Berufungsgerichts erstreckten. Bayern erkenne an, daß die Einheit des Rechts auch die Einheit des obersten Gerichts erheische. Aber die Einheit des Rechts sei nicht bloß das Fundament f ü r das Reichsgericht, sondern auch seine Grenze. Es sei deshalb seine Pflicht, f ü r Bayern ein oberstes Landesgericht zu fordern. Neben diesen sachlichen Erwägungen ließen die A u s f ü h rungen durchblicken, daß Bayern dem neuen B u n d n u r so v i e l Unterordnung entgegen bringen wollte, als unbedingt notwendig schien, i m übrigen aber weitgehend unabhängig u n d selbständig bleiben wollte. Siehe auch den Bericht der Kommission, bei Hahn, GVG, S. 988 f. 185 F ü r das heutige Recht: § 8 Abs. 2 EGGVG. 186 RGBl. S. 259. 187 A r t . 42 A G G V G i n der Fassung von A r t . 167 Nr. X I I A G B G B v o m 9. J u n i 1899, GVB1., Beilage zum Landtagsabschied, S. 1 (66) ; dazu Jaeger , aaO (Anm. 134), Sp. 408 ff.; Kern, Geschichte, S. 123. 188 Eine vergleichbare Regelung w a r schon i m Gesetz v o m 12. J u n i 1869, § 21, bezüglich des Verhältnisses zwischen Bundesoberhandelsgericht u n d den obersten Landesgerichten getroffen worden. Z u r Auslegung u n d Bedeutung von § 7 EGZPO i m heutigen Recht: BVerfGE 6, S. 45.

7 2 D i e historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland Diese Bestimmung konnte die Bedeutung des Bayerischen Obersten Landesgerichts etwas heben, ohne jedoch die Suprematie des Reichsgerichts zu erschüttern. Die Kompetenz des Reichsgerichts war reichsgesetzlich auch i n bezug auf das Landesrecht zu genau und umfassend festgelegt, als daß man aufgrund von § 7 EGZPO hätte folgern können, ein Land m i t oberstem Landesgericht bestimme allein oder i n erster Linie die Rechtsprechungskompetenz des Reichsgerichts, soweit es u m die A n wendung seines Landesrechts gehe. § 7 EGZPO schränkte die Kompetenz des Reichsgesetzgebers, dem Reichsgericht auch die Anwendung von Landesrecht zu übertragen, nicht ein, sondern übertrug eine Aufgabe, die nur von einem Gericht zu bewältigen ist, aus vorwiegend prozeßtechnischen Gründen einem Landesgericht. Eine andere Einflußmöglichkeit der Länder auf den Umfang der reichsgerichtlichen Zuständigkeit ergab sich aus §§ 3 Abs. 2,15 und 17 EGGVG. Danach konnten auf Antrag eines Einzelstaates dem Reichsgericht durch Kaiserliche Verordnung die Entscheidung letzter Instanz auf Gebieten der Sondergerichtsbarkeit i n Sachen, für die nach den bisherigen Prozeßgesetzen das oberste Landesgericht zuständig war, und die Entscheidung der Kompetenzkonflikte über die Zulässigkeit des Rechtswegs übertragen werden 1 8 9 . Die Einzelstaaten besaßen nur ein Antragsrechts und konnten die Zuweisung nicht selbst vornehmen. Insoweit blieb diese Regelung erheblich hinter der i n gewisser Hinsicht vergleichbaren Bestimmung des A r t . 99 GG zurück. Aus diesen wenigen Normen kann deshalb nicht geschlossen werden, daß i m deutschen Bundesstaat von 1871 schon der Verfassungssatz bestanden hätte: Auch die Länder können den Umfang der reichsgerichtlichen Kompetenz bestimmen. Es handelte sich nur u m einzelne, eng begrenzte Befugnisse, die durch einfaches Reichsgesetz gewährt wurden und gleicherweise auch wieder entzogen werden konnten 1 4 0 . E i n Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1901 veranschaulicht diese Verfassungssituation. Die Vereinigten Zivilsenate führten damals aus, daß, sobald ein Rechtsstreit durch Einlegen der Revision beim Reichsgericht anhängig geworden sei, die Sache aufhöre, eine Landesjustizsache zu sein. M i t Revisionseinlegung sei die Erhebung des Kompetenz180 z.B. Verordnung betreffend die Übertragung preußischer Rechtssachen auf das Reichsgericht v o m 26. September 1879, RGBl. S. 287; Gesetz betreffend die Zuständigkeit des Reichsgerichts f ü r Streitfragen zwischen dem Senat u n d der Bürgerschaft der Freien u n d Hansestadt H a m b u r g v o m 14. März 1881, RGBl. S. 37. 140 Weder besaßen diese Normen Verfassungscharakter (zu § 8 E G G V G : Jaeger , aaO [Anm. 134], Sp. 404) noch drückten sie i n ihrer Gesamtheit ein v e r fassungsrechtliches Prinzip aus.

I I . Der Norddeutsche B u n d u n d das Deutsche Reich von 1871

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konflikts nicht m e h r möglich. Die Entscheidungsgewalt der Kompetenzk o n f l i k t s h ö f e sei L a n d e s g e w a l t u n d k ö n n e deshalb n i c h t d i e v o m Reichsg e r i c h t ausgeübte R e i c h s g e w a l t b i n d e n 1 4 1 . Dieses U r t e i l zeigt, daß die Landesjustizgewait der Reichsjustizgewalt untergeordnet w u r d e u n d daß aus d e n B e r ü h r u n g s p u n k t e n zwischen b e i d e n k e i n e verfassungsk r ä f t i g e n Rechte d e r L ä n d e r z u r E i n w i r k u n g a u f die Reichs j u s t i z g e w a l t hergeleitet werden k o n n t e n 1 4 2 . E i n e E i n s c h r ä n k u n g des o b e n a u f g e s t e l l t e n Satzes, daß das Reichsg e r i c h t g r u n d s ä t z l i c h auch z u r A n w e n d u n g v o n L a n d e s r e c h t b e f u g t w a r u n d der Reichsgesetzgeber diese K o m p e t e n z i n b e l i e b i g e m U m f a n g b e g r ü n d e n k o n n t e , l a g i n § 525 Z P O v o n 1877. D a diese N o r m h e u t e als § 562 Z P O u n v e r ä n d e r t w e i t e r g i l t , s o l l erst b e i d e r A n a l y s e des h e u t i g e n Rechtszustandes g e p r ü f t w e r d e n , ob sie n i c h t verfassungsrechtlichen G e h a l t besitzt. S o v i e l k a n n j e t z t schon gesagt w e r d e n : Sie e n t h ä l t n i c h t n u r prozeßrechtliche A s p e k t e , s o n d e r n h ä n g t auch m i t d e m „ W e s e n unseres Bundesstaates" z u s a m m e n .

141 RGZ 48, S. 195, vgl. auch RGZ 44, S. 377. M i t dieser Begründung hatte das Reichsgericht schon früher ein Abolitionsrecht der Landesherrn, sobald die Sache beim Reichsgericht anhängig war, verneint: RGSt 28, S. 419 (423). Derselbe 3. Strafsenat t r a f dann aber am 12. März 1900 eine entgegengesetzte E n t scheidung: RGSt 33, S. 204 (206 u n d 211), indem er i n Übereinstimmung m i t dem Oberreichsanwalt erklärte, nach der staatsrechtlichen Stellung des Reichsgerichts sei es möglich, es p a r t i e l l dem Einfluß eines einzelstaatlichen Hoheitsakts unterzuordnen. Vgl. weiter J. Heimb erger, Das landesherrliche Abolitionsrecht, Leipzig 1901, insbes. S. 89 ff. u n d 105 ff. Der 25. Dt. Juristentag 1900 i n Bamberg lehnte eine Unterordnung des Reichsgerichts unter die Landesgewalt der Kompetenzkonfliktshöfe ab (Verh. des 25. Ddt. Juristentages, B e r l i n 1900, 2. Bd., Gutachten von Haillant, S. 65 ff.; Berichte von Lövinson, S. 307 ff. u n d von Hamm, S. 314ff.) u n d faßte einstimmig den Beschluß: „ I n § 17 G V G ist folgender Satz einzufügen: 5. Sofern die Unzulässigkeit des Rechtswegs durch das Reichsgericht endgültig ausgesprochen ist, bleibt diese Entscheidung maßgebend" (Berichte, aaO, S. 332). 142 Vgl. Wach (Anm. 93), S. 102 ff.; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 566; E. R. Hub er, Verf.Gesóh. I I I , S. 984; a. A . Lucas, Der preußische Gerichtshof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte u n d das Reichsgericht, D J Z 1901, S. 53; Meyer-Anschütz, S. 777 m i t A n m . 13; einschränkend auch Laband I I I , S. 388 m i t Hinweis auf Bd. I I I der 4. Aufl., S. 365. E i n starkes Mißtrauen gegen jede u n d sei es auch n u r gering zu veranschlagende Einflußmöglichkeit der Einzelstaaten bzw. ihrer Gerichte auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zeigte sich bei den Beratungen über die Frage, ob die Revision bei einem bestimmten Streitwert oder bei D i f f o r m i t ä t der beiden erstinstanzlichen Entscheidungen zulässig sein solle. Der Regierungsentwurf (§ 485; Hahn, ZPO, S. 362 ff., 721 ff.) stützte sich auf das Difformitätsprinzip. Die Justizkommission wählte aber die Streitwertrevision. Den Landesgerichten sollte die Möglichkeit genommen werden, über die Zulässigkeit der Revision zu entscheiden, § 508 ZPO 1877 (siehe A n t r a g des Abg. Struckmann, bei Hahn, ZPO, S. 721, seine Ausführungen hierzu S. 722 f. und, sehr pointiert, die Zustimmung des Abgeordneten Gaupp, bei Hahn, ZPO, S. 724).

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Die historische E n t w i c k l u n g des Gerichtswesens i n Deutschland 5. Verwaltungsgerichtsbarkeit

K o n s u l a r - 1 4 8 , M a r i n e s t r a f - 1 4 4 , D i s z i p l i n a r g e r i c h t e 1 4 5 des Reichs u n d das R e i c h s m i l i t ä r g e r i c h t 1 4 6 b o t e n k e i n e besonderen P r o b l e m e . N ä h e r e i n z u g e h e n i s t a u f d i e V e r w a l t u n g s r e c h t s p f l e g e . H i e r g e l a n g es d e m Reich n i c h t , w i e a u f d e m G e b i e t der o r d e n t l i c h e n G e r i c h t s b a r k e i t , eine e i n h e i t l i c h e G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n m i t e i n e m Reichsgericht a n d e r S p i t z e z u schaffen. D i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t w a r erst i m E n t s t e h e n b e g r i f f e n 1 4 7 u n d f u n k t i o n e l l u n d organisatorisch noch e n g m i t d e n V e r waltungsbehörden verbunden 148. Die V e r w a l t u n g w a r w i e heute v o r w i e g e n d A n g e l e g e n h e i t d e r E i n z e l s t a a t e n 1 4 9 . S o m i t l a g es nahe, daß sie auch d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t f ü r sich i n A n s p r u c h n a h m e n . E i n Reichsv e r w a l t u n g s g e r i c h t , das n u r Reichsrecht a n g e w a n d t h ä t t e , w ä r e , da n u r e i n k l e i n e r T e i l des V e r w a l t u n g s r e c h t s reichsgesetzlich geregelt w a r , i n k e i n e r Weise ausgelastet gewesen. E i n e K o m p e t e n z z u r A n w e n d u n g v o n Reichs- u n d L a n d e s r e c h t h ä t t e d i e E i n z e l s t a a t e n e i n e r s t a r k e n Reichsk o n t r o l l e u n t e r w o r f e n , d i e sie n i c h t g e w i l l t w a r e n h i n z u n e h m e n 1 5 0 . D e n 143 Siehe i m einzelnen: Laband I I I , S. 411 ff. Es w a r selbstverständlich, daß, nachdem die K o n s u l n Reichsbeamte geworden waren (Art. 56 RV), hier auch die Untergerichte, der K o n s u l u n d das Konsulargericht, Reichsgerichte w u r den: Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit v o m 17. A p r i l 1900, RGBl. S. 213. 144 Laband I V , S. 132 f. 145 Laband I , S . 414 ff. 146 Laband I V , S. 115 ff. Nach §§ 12 ff. der Reichsmilitärstrafgerichtsordnung v o m 1. Dezember 1898, RGBl. S. 1189, i . V . m i t A r t . 63, 64, 66 R V waren die Untergerichte hier i m Gegensatz zu den Marinestrafgerichten (Art. 53 RV) Gerichte der Kontigentsherrn, also der Einzelstaaten. Der Gerichtsaufbau entsprach insoweit dem A u f b a u der ordentlichen Gerichtsbarkeit; siehe aber Haenel, S. 765 ff. 147 Baring (Herausgeber), Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, Bonn, München, K ö l n , B e r l i n 1963; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 545 ff.; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 985; H. R. K ü l z u n d R. Naumann (Herausgeber), Staatsbürger u n d Staatsgewalt. Verwaltungsrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Geschichte u n d Gegenwart, Bd. 1, Karlsruhe 1963. 148 E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 986. 140 Vgl. Zachariae, Verhandlungen des 10. Dt. Juristentags, Bd. 1, Gutachten, S. 4 f.; Haenel, S. 234 ff.; Meyer-Anschütz, S. 260 ff., 757; E. R. Huber, Verf. Gesch. I I I , S. 985. 150 E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 985. F ü r den 29. Dt. Juristentag 1908 i n Karlsruhe hatte M . Schultzenstein ein Gutachten zur Frage: Liegt ein Bedürfnis eines deutschen Reichsverwaltungsgerichts vor? erstattet. E r hatte diese Frage bejaht, aber gleichzeitig betont, daß sich dieses Bedürfnis vorläufig noch nicht befriedigen lasse, sondern n u r als k ü n f t i g anzustrebendes Z i e l zu beachten sei (Verh. des 29. Dt. Juristentages, B e r l i n 1908, Bd. 2, Gutachten, S. 3 ff., S. 36). Der 30. Dt. Juristentag 1910 i n Danzig hatte das Problem wieder aufgegriffen. Thoma (Gutachten, S. 51 ff,, 57) k a m zu dem Ergebnis, es bestehe ein dringendes Bedürfnis f ü r die Errichtung eines allgemeinen Reichsverwaltungsgerichts, das aber auf die A n w e n d u n g von Reichsverwaltungsrecht beschränkt bleiben müsse. E i n allgemeines Reichsverwaltungsgericht sei nicht n u r zur Sicherung der einheitlichen A n w e n d u n g des Reichsverwaltungsrechts zu errichten, sondern w ü r d e auch einen wichtigen Fortschritt i m Ausbau des Reichsverfassungs-

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noch ergab sich auch h i e r eine A n t i n o m i e z w i s c h e n der w e n i g s t e n s t e i l weise g a r a n t i e r t e n U n a b h ä n g i g k e i t d e r L a n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t e u n d der V e r w a l t u n g s a u f s i c h t des R e i c h s 1 5 1 . D i e F o l g e w a r eine a l l m ä h l i c h e U m w a n d l u n g der A u f s i c h t s k o m p e t e n z i n R e c h t s p r e c h u n g s k o m p e t e n zen152. G l e i c h z e i t i g m i t d e m sächsischen A n t r a g a u f B i l d u n g des B u n d e s o b e r handelsgerichts w a r d u r c h d e n G e s e t z e s e n t w u r f ü b e r d e n U n t e r s t ü t z u n g s w o h n s i t z schon d i e F r a g e d e r B u n d e s - b z w . R e i c h s v e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t angeregt w o r d e n 1 5 3 . D u r c h das Bundesgesetz v o m 6. J u n i 1870 1 5 4 w u r d e m i t d e m Bundesamt für Heimatwesen das erste B u n d e s ( R e i c h s - ) V e r w a l t u n g s g e r i c h t geschaffen. I n d e r F o l g e w u r d e n w e i t e r e R e i c h s v e r w a l t u n g s g e r i c h t e , t e i l s als echte Gerichte, t e i l s als V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n m i t r i c h t e r l i c h e n F u n k t i o n e n , e r r i c h t e t : Das Reichseisenbahnamt, die Reichsrayonkommission, das Reichspatentamt, das Reichsoberseeamt, Reichsversicherungsamt, Aufsichtsamt für Privatversicherungen, schließlich 1918 d e r Reichsjinanzhof 155. D e r R e i c h s f i n a n z h o f 1 5 6 entschied rechts u n d des publizistischen Rechtsschutzes i n Deutschland bedeuten (S. 109). E i n einheitlicher Unterbau an Länderverwaltungsgerichten sei w o h l w ü n schenswert, aber keine unabdingbare Voraussetzung (S. 54). Anschütz (Gutachten, S. 489 ff.) stimmte diesen Thesen i m wesentlichen zu. Die Beschränkung des künftigen Reichsverwaltungsgerichts auf die A n w e n d u n g von Reichsrecht begründete Anschütz einfach m i t der Feststellung, die A n w e n d u n g von L a n desrecht entspreche weder einem Bedürfnis noch dem Vernunftgebot (S. 492). Anschütz wandte sich auch gegen eine m i t der bestehenden Rechtslage auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit vergleichbare instanzielle Überordnung des zu errichtenden Reichsverwaltungsgerichts über die Landesgerichte u n d schlug eine Regelung vor, bei der das Reichsverwaltungsgericht wie früher das Bundesoberhandelsgericht n u r anstelle der obersten Landesverwaltungsgerichte zu entscheiden gehabt hätte (S. 705 ff.). Die Einzelstaaten w ü r d e n i m Bundesrat i n absehbarer Zeit einer Subordination ihrer Verwaltungsgerichte nicht zustimmen (S. 505). Mitberichterstatter Lukas bejahte ebenfalls das Bedürfnis nach einem Reichsverwaltungsgericht (Bd. 2, S. 330 ff.), während der erste Berichterstatter Vierhaus (Bd. 2, S. 309 ff.) Bedenken anmeldete. Er wollte n u r das Bedürfnis nach einer reichsrechtlich zu regelnden Instanz zur V e r h ü t u n g einer widersprechenden Auslegung des Reichsrechts auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts anerkennen (Bd. 2, S. 325 u n d S. 347). Die öffentlich-rechtliche A b t e i l u n g n a h m den A n t r a g Wildhagen-Gierke an: „Es besteht ein Bedürfnis nach Schaffung einer reichsrechtlich geordneten höchstrichterlichen Instanz f ü r Verwaltungssachen, u m die Einheitlichkeit i n der A n w e n d u n g des Reichsverwaltungsrechts zu sichern" (Bd. 2, S. 350 u n d 352). Dabei wurde auf ausdrücklichen Wunsch der Berichterstatter offengelassen, ob unter V e r w a l tungssachen n u r verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten oder auch Sachen, die wegen des Enumerationsprinzips nicht v o r die Landesverwaltungsgerichte gebracht werden konnten, zu verstehen seien. 151 Gemäß A r t . 4 RV, siehe Haenel, S. 299 ff. u n d 758. 152 Haenel, S. 760; Thoma, Gutachten, S. 70 f. 153 Näheres bei Haenel, S. 758 f. Der E n t w u r f lehnte sich an A r t . 76 R V an, sprengte dessen Rahmen aber i n mehrfacher Hinsicht, w i e Haenel dargelegt hat. 154 BGBl. S. 360, §§ 42 ff. 155 Z u diesen Reichsverwaltungsgerichten: Haenel, S. 759 f.; Laband I, S. 421 ff.; Meyer-Anschütz, S. 791 f.; Thoma, Gutachten, S. 73 u n d 99 ff.; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 986 ff.

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

über Rechtsbeschwerden nach Erschöpfung des landesrechtlich geordneten Rechtsmittelzuges. Damit war hier ebenfalls der Instanzenzug von den Landesgerichten zu einem Reichsgericht geschaffen worden, wenn auch das Verfahren vor den Landesfinanzgerichten noch nicht reichseinheitlich geregelt w a r 1 6 7 . Die besonderen Reichsverwaltungsgerichte, schon kurz nach Gründung des neuen Bundesstaates geschaffen, leiteten auf dem Gebiet der Verwaltungsrechtspflege eine Entwicklung ein, die wie bei der ordentlichen Gerichtsbarkeit zur Ausbildung eines einheitlichen Instanzenzuges — Verwaltungsgerichte der Länder, allgemeines Bundesverwaltungsgericht — führte. Allerdings dauerte hier die Entwicklung ungleich länger: erst nach 1945 wurde sie abgeschlossen 158 . Bis dahin konnte die Landesverwaltungsjustiz i m wesentlichen ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Reiche behaupten 1 5 9 . 6. Die Verkündungsformeln gerichtlicher Entscheidungen

Das i m ganzen wenig geklärte Verhältnis zwischen Reichsgewalt und Landesgewalt zeigte sich auf dem Gebiet der Justiz auch i n einer scheinbaren Äußerlichkeit: i n der Formel, i n wessen Namen die Urteile ergingen. Weder das GVG noch die Verfahrensgesetze hatten diese Frage geregelt 1 6 0 . Nach § 15 GVG mußte jede Privatgerichtsbarkeit aufhören, sämtliche ordentlichen Gerichte wurden Staatsgerichte. Dieser Grundsatz war schon vorher i n den meisten deutschen Landesverfassungen enthalten gewesen 1 6 1 . 156 Gesetz über die Errichtung eines Reichsfinanzhofes v o m 26. J u l i 1918, RGBl. S. 959, § 9. 157 Vgl. § 8 des genannten Gesetzes. 158 Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht v o m 23. September 1952, B G B l . I, S. 625. Eine bundeseinheitliche Verfahrensordnung t r a t erst am 1. A p r i l 1960 m i t der V w G O i n K r a f t . Das durch Erlaß des Führers v o m 3. A p r i l 1941, RGBl. I, S. 201, errichtete Reichsverwaltungsgericht k a n n wegen seiner geringen Kompetenzen u n d der staatsrechtlichen Lage i m damaligen Deutschland nicht als Abschluß dieser E n t w i c k l u n g angesehen werden, zumal es mehr u m eines rechtsstaatlichen Scheins w i l l e n geschaffen wurde, ohne i n W i r k s a m keit zu treten. 159 Haenel, S. 760; E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 985. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß das Reichsgericht entgegen allen früheren Verfassungsentwürfen nicht zur Entscheidung verfassungsrechtlicher Streitigkeiten zuständig w a r (mit Ausnahme der Verfassungsstreitigkeiten i n Hamburg, Gesetz v o m 14. März 1881, RGBl. S. 37 u n d A r t . 71 Nr. 1 u n d 76 der Hamburger Verfassung v o m 13. Oktober 1879). Das w a r gemäß A r t . 76 R V Aufgabe des Bundesrates; vgl. Schulze I I , S. 59 ff.; Haenel, S. 769 f.; Laband I, S. 269 f. 160 Siehe heute § 311 Abs. 1 ZPO, § 268 Abs. 1 StPO, § 117 Abs. 1 V w G O , § 132 SGG, § 105 FGO. 181 K e r n , Geschichte, S. 97 f. Die nach § 14 Nr. 3 G V G zugelassenen Gemeindegerichte können hier unberücksichtigt bleiben.

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D i e G e r i c h t e ü b t e n j e nachdem, ob sie L a n d e s - oder Reichsgerichte w a r e n , L a n d e s - oder Reichsstaatsgewalt aus, v o n e i n e r e i n h e i t l i c h e n rechtsprechenden G e w a l t k o n n t e t r o t z e i n h e i t l i c h e n Instanzenzuges u n d e i n h e i t l i c h e n V e r f a h r e n s o r d n u n g e n n i c h t gesprochen w e r d e n 1 6 2 . Das m u ß t e sich i n d e r V e r k ü n d u n g s f o r m e l auch nach außen h i n zeigen. D i e L a n d e s v e r f a s s u n g e n d e r deutschen M o n a r c h i e n b e s t i m m t e n deshalb z u m T e i l ausdrücklich, daß d i e E n t s c h e i d u n g e n d e r L a n d e s g e r i c h t e „ I m N a m e n des K ö n i g s " z u e r g e h e n h ä t t e n . Diese A r t i k e l g a l t e n nach d e r Reichsg r ü n d u n g m i t d e m I n k r a f t t r e t e n d e r Reichsjustizgesetze w e i t e r 1 6 3 . D i e F o r m e l „ I m N a m e n des K ö n i g s " s o l l t e also d e u t l i c h machen, daß h i e r E i n z e l s t a a t s g e w a l t ausgeübt w u r d e u n d b e d e u t e t e n i c h t , daß d e r K ö n i g w i e f r ü h e r oberster R i c h t e r sein sollte. E r w a r noch G e r i c h t s h e r r , d u r f t e aber k e i n e K a b i n e t t s j u s t i z m e h r a u s ü b e n 1 6 4 . D e s h a l b w u r d e diese F o r m e l auch nach 1848 n i c h t als Ü b e r b l e i b s e l des A b s o l u t i s m u s u n d n i c h t als u n v e r e i n b a r m i t d e m n e u e n k o n s t i t u t i o n e l l e n Staatsrecht a n g e s e h e n 1 6 5 . Das Reichsgericht dagegen sprach n i c h t i m N a m e n des K a i s e r s , s o n d e r n w i e schon das Reichsoberhandelsgericht „ I m N a m e n des Reichs" R e c h t 1 6 6 . 162 RGZ 48, S. 195 (199); Rönne II/2, S. 30; Schulze I I , S. 135; Meyer-Anschütz, S. 134; Arndt, Die Verfassungsurkunde f ü r den Preußischen Staat, B e r l i n 1904, A r t . 86, A n m . 2. 163 Siehe A r t . 86 der Preußischen Verfassung v o m 31. Januar 1850 (bei Stoerkν . Rauchhaupt, Handbuch der deutschen Verfassungen, München u n d Leipzig 1913, S. 772 ff.); § 92 Württembergische Verfassung v o m 25. September 1819 (Stoerk, S. 501 ff.). § 1 T i t e l V I I I der Bayerischen Verfassung v o m 26. M a i 1818 (Stoerk, S. 89 ff.) begann: „Die Gerichtsbarkeit geht v o m K ö n i g aus." Deshalb erkannten auch die bayerischen Gerichte: „ I m Namen seiner Majestät des Königs von Bayern" (Piloty, Die Verfassungsurkunde des Königreichs Bayern, München 1907, S. 64). Die Badische Verfassung v o m 22. August 1818 (Stoerk, S. 72 ff.) regelte diese Frage nicht ausdrücklich, doch ergab sich aus § 5 i. V. m i t § 14 dieser Verfassung, daß die badischen Gerichte „ I m Namen des Großherzogs" zu erkennen hatten. 164 Piloty (Anm. 163), S. 25, 65 u n d 67; Arndt (Anm. 162), A r t . 86, A n m . 1; Göz, Die Verfassungsurkunde f ü r das Königreich Württemberg, Tübingen 1906, A r t . 92, A n m . 4 u n d 5; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 530 ff.; Kern, Geschichte, S. 72. Friedrich I., der i n Preußen diese Formel zuerst n u r bei den oberen Gerichten eingeführt hatte, hatte als K u r f ü r s t u n d noch als K ö n i g i n einzelnen Fällen i n Königsberg selbst Recht gesprochen (Kern, Geschichte, S. 43). 165 Kern, Geschichte, S. 99. Die Verfassungen der drei Stadtrepubliken hatten ebenso w i e die Badische Verfassung nicht ausdrücklich Stellung genommen. Die Verfassung Bremens v o m 1. Januar 1894 stützte sich i m wesentlichen auf die Bremische Verfassung v o m 21. Februar 1854, Stoerk (Anm. 163), S. 153 ff. Die Hamburger Verfassung v o m 13. Oktober 1879, Stoerk, S. 170 ff., hatte nach Erlaß der Reichsjustizgesetze die die Rechtspflege betreffenden A r t . 95—109 einfach fallengelassen. Vgl. weiter die Verfassung Lübecks v o m 5. A p r i l 1875, neu veröffentlicht am 2. Oktober 1907, Stoerk, S. 212 ff. 186 § 17 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Reichsgerichts lautete: Urteile sind m i t der Eingangsformel: „ I m Namen des Reichs" u n d m i t der Schlußformel: „ V o n Rechts wegen" zu versehen. Die Geschäftsordnung des Reichsgerichts w a r gemäß § 141 G V G (heute § 140 GVG) a m 5. A p r i l 1880 v o m Bundesrat bestätigt u n d am 8. A p r i l 1880 v o m Reichskanzler veröffentlicht worden, Zentralblatt f ü r das deutsche Reich 1880, S. 190. Die Änderung i m Jahre 1886 berührte den

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

Das allgemeine Problem des Bundesstaates, wie zwei „Staatsgewalten" auf demselben Territorium einander zuzuordnen seien, bildet auch hier den Hintergrund. Die Besonderheit auf dem Gebiet der Rechtsprechung liegt i n der Tatsache, daß hier keine strenge Kompetenzverteilung wie bei der Gesetzgebung und Verwaltung stattfindet, sondern wohl auch eine Kompetenzverteilung i m Sinne von Aufgabenzuweisung, aber nicht nach klar abgegrenzten Sachgebieten, sondern nach bestimmten Funktionen innerhalb einer Materie. Die Trennung i n Landes- und Reichs- bzw. Bundesjustiz w i r d durch den gemeinsamen Instanzenzug, der mehr als eine äußere Klammer ist, nahezu wieder aufgehoben. Das Problem spitzt sich demnach auf die Frage zu, ob i n streitigen Zweifelsfällen das Trennungs- oder das Einheitsprinzip überwiegt und was das Bundesstaatsprinzip fordert oder zuläßt.

I I I . Die Lage unter der Weimarer Reichsverfassung 1. Der Übergang zur Republik

Das Reich von 1871 war ein Bund der deutschen Fürsten und Senate der Freien Städte gewesen, die Weimarer Reichsverfassung vom 11. A u gust 1919 wurde durch die Nationalversammlung beschlossen und verabschiedet 187 . M i t dem Übergang zur Republik 1 8 8 wurde aber trotz revolutionärer Wirren die Identität des neuen Reiches m i t dem alten gew a h r t 1 8 9 . Das neue Reich war ebenfalls ein Bundesstaat, das Verhältnis Reich — Länder w a r indessen auf vielen Gebieten neu geordnet worden 1 7 0 . § 17 nicht, siehe Bekanntmachung des Reichskanzlers v o m 25. J u l i 1886., Zent r a l b l a t t f ü r das deutsche Reich 1886, S. 300. Vgl. auch RGZ 48, S. 195 (199) m i t Bezugnahme auf den Plenarbeschluß des Reichsoberhandelsgerichts v o m 18. J u n i 1877. 167 Vgl. den Vorspruch zur Reichsverfassung von 1871 einerseits, andererseits den Vorspruch zur Reichsverfassung v o m 11. August 1919 (RGBl. S. 1383) u n d deren A r t . 181. Näheres bei Thoma, HDStR I , S. 69 ff.; Wittmayer, S. 128 ff.; Meißner, S. 10 ff.; Hatschek, Staatsrecht I, S. 53 ff.; Poetzsch-Heffter, S. 70; Anschütz, Kommentar, S. 31 ff.; Giese, W R V , S. 35 f.; Usteri, S. 331 ff. E. R. Huber, Verf.Gesch. I I I , S. 788 f. nennt die Bezeichnung des Reichs von 1871 als Fürstenbund eine Legende, der nationalunitarische A n t e i l an der Reichsgründung sei durch die Präambel verdeckt worden; siehe auch Anschütz, K o m m e n tar, S. 2 ff. 168 A r t . 1 u n d 17 W R V . 169 Finger, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, Stuttgart 1923, S. 188 f.; Bil finger, Einfluß, S. 40 f.; Poetzsch-Heffter, S. 70; Thoma, HDStR I, S. 169; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 94 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 2 ff.; 8 ff. m i t weiteren Nachweisen; a. A . Nawiasky, Bundesstaat, S. 165; Wittmayer, S. 3 ff.; Giese, WRV, S. 3 f. m i t Nachweisen, 11 u n d 36. 170 Z u m Bundesstaatsproblem: Hatschek, Staatsrecht I, S. 53 ff.; Giese, WRV, S. 39; Anschütz, W D S t R L 1, S. 11 ff.; Bilfinger, W D S t R L 1, S. 35 ff.; derselbe,

I I I . Die Lage unter der Weimarer R e c h s v e r f s s u n g

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D i e v e r s c h i e d e n t l i c h a u f g e s t e l l t e B e h a u p t u n g , die n e u e n L ä n d e r seien k e i n e S t a a t e n m e h r g e w e s e n 1 7 1 , spielt, n i c h t n u r w e i l es sich u m eine M i n d e r m e i n u n g handelte, f ü r unser P r o b l e m keine Rolle: E i n m a l w a r d a m i t , daß m a n d i e L ä n d e r als S t a a t e n bezeichnete, i n d e r Sache noch nichts g e w o n n e n , auch der B e g r i f f „ S t a a t " i s t e i n i d e a l t y p i s c h e r B e g r i f f u n d so v i e l f ä l t i g e r W a n d l u n g e n u n d A u s g e s t a l t u n g e n f ä h i g 1 7 2 ; z u m a n d e r e n h i e l t auch d i e n e u e V e r f a s s u n g a n d e r K o m p e t e n z a u f t e i l u n g z w i schen Reich u n d d e n L ä n d e r n a u f d e n G e b i e t e n d e r Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung f e s t 1 7 3 . D i e P r o b l e m a t i k Reichsrecht — L a n desrecht, Reichsgerichte — L a n d e s g e r i c h t e w a r u n v e r ä n d e r t .

2. Die Artikel der Reichsverfassung über Rechtsprechung und Gerichtsorganisation D i e n e u e V e r f a s s u n g ü b e r n a h m die verfassungsrechtlich w i c h t i g s t e n G r u n d s ä t z e ü b e r Rechtsprechung u n d G e r i c h t s b a r k e i t aus d e m G V G 1 7 4 , d a r ü b e r h i n a u s s t e l l t e sie f ü r dieses Sachgebiet neue F o r d e r u n g e n u n d R i c h t l i n i e n a u f 1 7 5 . I m g r o ß e n u n d ganzen b l i e b e n aber auch i n der W e i m a r e r Reichsverfassung d i e B e s t i m m u n g e n ü b e r d i e Rechtspflege recht spärlich176. Einfluß, passim; Thoma, HDStR I , S. 169 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 39 ff.; derselbe, HDStR I , S. 195 ff.; die Entscheidungen des Staatsgerichtshofs i n RGZ 113, Anhang S. 1 (9). Giese, WRV, S. 39, nannte die Reichsrepublik einen unitarischen Bundesstaat; das Kaiserreich sei ein föderativer Bundesstaat gewesen. Zur Verteilung der Kompetenzen: Lassar, HDStR I, S. 311 ff. u n d S. 345 ff.; Bühler, daselbst, S. 321 ff.; Kern, daselbst, S. 353; Popitz, Die Wandlungen i n den Aufgaben u n d i m Zuständigkeitsverhältnis von Reich u n d Ländern aufgrund der Weimarer Verfassung, i n : Recht u n d Staat i m Neuen Deutschland (herausgeg. von B. Harms), B e r l i n 1929, Bd. 1, S. 152 ff. 171 Wittmayer, S. 112 ff., 135, 146; derselbe, Schwächen der neuen Bundesstaatslehre, Zeitschrift f ü r öffentliches Recht I I I (1923), S. 503 ff.; PoetzschHeffter, S. 74 ff.; zweifelnd auch Jacoby, Einheitsstaat oder Bundesstaat, L e i p zig 1919, S. 11 ff. 172 Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 223 ff.; Drath, Z u r Soziallehre u n d Rechtslehre v o m Staat, ihren Gebieten u n d Methoden, i n : Festschrift f ü r R. Smend, Göttingen 1952, S. 41 ff., 49 ff.; Dürig, Der deutsche Staat i m Jahre 1945 u n d seither, W D S t R L 13, S. 27 ff., 35 ff.; Kölble, Grundgesetz u n d Landesstaatsgewalt, D Ö V 1962, S. 583 (587); siehe auch Herbert Krüger, A l l g e meine Staatslehre, S. 154 ff. 178 A r t . 5—17, 78—101,103 WRV. 174 A r t . 102—105 WRV, siehe i n diesem Zusammenhang auch die Grundrechte gemäß A r t . 114 u n d 116 WRV, letzterer aus § 2 StGB übernommen. Die Übernahme i n die Verfassung bedeutete, daß diese Grundsätze, soweit nicht ausdrücklich auf die ordentliche Gerichtsbarkeit beschränkt, n u n auch f ü r die Sondergerichtsbarkeiten galten u n d auch den Reichsgesetzgeber banden; Anschütz, Kommentar, S. 479,485 f. 175 A r t . 106—108 WRV. 178 V o n Bedeutung ist noch A r t . 49 WRV, das Begnadigungsrecht des Reichspräsidenten f ü r das Reich; siehe unten 6.

8 0 D i e historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland I n erster Linie muß A r t . 103 WRV näher untersucht werden. Nach A r t . 103 WRV wurde „die ordentliche Gerichtsbarkeit durch das Reichsgericht und durch die Gerichte der Länder ausgeübt". Dieser Satz bedeutete, daß auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur an der Spitze ein reichseigenes Gericht stehen durfte, die unteren und mittleren Instanzen aber Landesgerichte sein mußten. Über Inhalt und Grenzen der Kompetenzen der Gerichte sagte dieser A r t i k e l nichts aus, weder i m Verhältnis der Landesgerichte zum Reichsgericht, noch i m Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den Sondergerichten bzw. zur Verwaltung 1 7 7 . Den Ländern wurde Justizhoheit dem Grundsatze nach garantiert, am bisherigen Verfassungszustand sollte nichts geändert werden 1 7 8 . Wie weit diese Garantie aber ging, blieb offen, beziehungsweise dem einfachen Reichsgesetzgeber überlassen. A r t . 103 W R V stand der Errichtung von Sondergerichten nicht i m Wege, es konnten also auch reichseigene Sondergerichte erster und zweiter Instanz errichtet werden, ebenso hätte die Kompetenz des Reichsgerichts gegenüber den Landesgerichten durch einfaches Reichsgesetz erweitert werden können. Eine Grenze sah die Lehre lediglich darin, daß Sondergerichte auf besondere Rechtsgebiete beschränkt bleiben sollten und nicht die ordentlichen Gerichte zu Sondergerichten stempeln durften, u m so die Justizhoheit der Länder auszuhöhlen. Einzelne Kompetenzverschiebungen zugunsten des Reichsgerichts sollten nur soweit gehen können, als sie an der grundsätzlichen Verteilung der Justizhoheit zwischen Reich und Länder nicht rüttelten 1 7 0 . U m die Verfassungssituation richtig zu erfassen, müssen auch für diese Epoche die Gesetze über das gerichtliche Verfahren i m einzelnen überprüft werden 1 8 0 . 177 RGZ 106, S. 409; 107, S. 315 u n d 323; K e r n , HDStR I I , S. 479 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 479 ff. 178 RGZ 107, S. 320 (323); Meißner, S. 232; Poetzsch-Heffter, S. 382; Giese, WRV, S. 232; Anschütz, Kommentar, S. 481; v. Staff, A r t . 102—104, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 54 (106); Kern, HDStR I , S. 254 f.; derselbe, Geschichte, S. 149. 179 Anschütz, Kommentar, S. 481 f.; K e r n , HDStR I, S. 354 ff.; derselbe, HDStR I I , S. 479 ff.; Geschichte, S. 149. Da unter Ausführung von Reichsgesetzen auch Rechtsprechung verstanden wurde, faßte m a n A r t . 103 W R V insoweit als Ausnahme von A r t . 14 W R V auf, als dieser gestattete, i n beliebigem Umfang durch einfaches Gesetz sich auch die Ausführung einer Materie zu sichern; Poetzsch-Heffter, S. 129 u n d 352; Thoma, HDStR I, S. 383; Kern, HDStR I, S. 355; Anschütz, Kommentar, S. 110 u n d 481. 180 Dieser Notwendigkeit w i r d auch ein Schriftsteller w i e Hatschek nicht enthoben, der, dem Zug seiner Zeit folgend, das Problem m i t einem formellen u n d materiellen Begriff der Bundesgerichtsbarkeit anging (Staatsrecht I I , S. 544 ff.). Z u r materiellen Bundesgerichtsbarkeit sollten danaòh insbesondere Streitigkeiten aus Bundesrecht zählen (S. 555). Hatschek räumte aber selbst ein, daß sich diese Forderung n u r f ü r den „Idealtypus des Bundesstaats" ergebe u n d nicht einmal i n den USA, deren dualistischer Gerichtsaufbau diesem Idealtypus am nächsten käme, v o l l v e r w i r k l i c h t sei (S. 560 ff.). Dennoch stellte er den Satz auf, formelle Bundesgerichtsbarkeit breche formelle Einzelstaats-

III. Die Lage unter der Weimarer Rechsverf ssung

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3. Die Kompetenzen des Reichsgerichts

Die Wirren und Krisen der Nachkriegszeit hatten zu zahlreichen Veränderungen und Ergänzungen der Reichs justizgesetze geführt. GVG und StPO wurden unter Berücksichtigung dieser Änderungen am 22. März 1924 181 , die ZPO am 13. Mai 1924 182 neu veröffentlicht. Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Reichsgerichts i n Fällen von Hoch-, Landes- und Kriegsverrat nach § 134 Abs. 1 GVG entsprach der alten Regelung i n § 136 Abs.l Nr. 1 GVG 1877. Neu war die Möglichkeit, nach § 134 Abs. 2 und 3 GVG diese Sachen, sofern sie nur geringe Bedeutung hatten, m i t Ausnahme der Hochverratssachen 183 an die Landesjustiz abzugeben. Die besondere Zuständigkeit nach § 136 Abs. 2 GVG 1877 wurde aufgehoben. § 135 GVG regelte die Zuständigkeit des Reichsgerichts als Revisionsgericht i n Strafsachen wie bisher § 136 Abs. 1 Nr. 2 GVG 1877. A n der Stellung des Reichsgerichts als Revisionsgericht änderte sich somit nichts, da der neue § 337 StPO, wörtlich m i t § 376 StPO 1877 übereinstimmend, nach wie vor auch Landesrecht für revisibel erklärte. § 121 Nr. 1 d GVG 1924 brachte durch die Einbeziehung der Schwurgerichte gegenüber § 123 Nr. 3 GVG 1877 eine weitere Beschränkung der Revision. Sie war i n der Praxis aber bedeutungslos. Weitere Gesetze und die Ergänzungen des GVG und der StPO bis 1933 berührten die uns interessierenden Bestimmungen nicht 1 8 4 . Die Militärgerichtsbarkeit, eine Sondergerichtsbarkeit, war nach A r t . 106 WRV außer für Kriegszeiten und an Bord der Kriegsschiffe aufzuheben. Durch Gesetz vom 17. August 1920 185 erfolgte die Aufhebung. Soweit diese Sonderstrafgerichtsbarkeit noch aufrecht erhalten wurde, galten die bisherigen Bestimmungen weiter, nur trat anstelle des Reichsgerichtsbarkeit (S. 564), dasselbe gelte f ü r die materielle Bundesgerichtsbarkeit gegenüber der materiellen Landesgerichtsbarkeit (S. 567 f.). Letzteres sei vor allem bedeutsam f ü r die Frage, ob die nach § 14 G V G zulässigen besonderen Landesgerichte definitiv ihre Kompetenz i m Verhältnis zu den ordentlichen Gerichten — Bundesgerichtsbarkeit i m formellen Sinne (aber doch nur, w e n n die Sache bis zum Reichsgericht gelangte!) — bestimmen könnten. Die Frage ist gerade, ob der von Hatschek aufgestellte Satz i n dieser Allgemeinheit richt i g ist. Das k a n n n u r durch genaue Einzeluntersuchungen geklärt werden, nicht m i t H i l f e abstrakter Begriffskategorien. 181 RGBl. I , S. 299 u n d S. 322. 182 RGBl. I, S. 437. 183 Nach der Verordnung des Reichspräsidenten gemäß A r t . 48 Abs. 2 W R V v o m 18. März 1933, RGBl. I , S. 131, konnten auch Hochverratssachen abgegeben werden. 184 Vgl. die Zusammenstellung bei Löwe-Hellweg-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung f ü r das deutsche Reich, 18. Aufl., Berlin, Leipzig 1934, S. 7—11; K e r n , Geschichte, S. 154 ff. 185 RGBl. I , S. 1579; näheres bei Dohna, A r t . 106, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 124 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 492 ff. β Klumpp

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

militärgerichts als letztinstanzliches Gericht das Reichsgericht 186 . 1933 nach Hitlers Machtergreifung wurde die Militärgerichtsbarkeit ihrem alten Umfang entsprechend m i t Wirkung ab 1. Januar 1934 wieder eingeführt 1 8 7 . I n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten blieb das Reichsgericht Revisionsund Beschwerdegericht gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte; § 133 GVG 1924 entsprach insoweit § 135 GVG 1877. Neu war lediglich die Möglichkeit, unter Umgehung der Berufungsinstanz sofort Revision gegen erstinstanzliche Endurteile der Landgerichte beim Reichsgericht einzulegen 188 . Diese Möglichkeit änderte aber nichts an der grundsätzlichen Stellung des Reichsgerichts gegenüber den Landesgerichten. Der Kreis des revisiblen Rechts blieb unverändert. Revisibel war also weiterhin nur Reichsrecht und solches Landesrecht, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckte, bzw. die i n Verordnungen aufgrund von § 6 EGZPO für revisibel erklärten Landesrechte 189 . I m Jahre 1933 erhielt § 549 ZPO seine heute noch geltende Fassung. Neben Reichsrecht und Landesrecht, das i n mehreren OLG-Bezirken galt, war nur noch das Bergrecht, das gemeine Recht, das französische Recht und das Badische Landrecht revisibel 1 9 0 . Die gemäß § 6 EGZPO erlassenen Gesetze und Verordnungen betreffend die Begründung der Revision i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wurden aufgehoben 191 . Reines Landesrecht konnte, soweit es beamtenrechtliche und damit i n Beziehung stehende öffentlich-rechtliche Vorschriften betraf, durch den Landesgesetzgeber auf einem Umweg für revisibel erklärt werden 1 9 2 . 186 § 24 des Gesetzes v o m 17. August 1920. Z u m Verfahren siehe weiter das Gesetz über Militärgerichte u n d Militärgerichtsverfahren v o m 22. Februar 1926, RGBl. I , S. 103. 187 Gesetz über die Wiedereinführung der Militärgerichtsbarkeit v o m 12. M a i 1933, RGBl. I , S. 264, Neufassung der Militärstrafgerichtsordnung nebst E i n führungsgesetz v o m 4. November 1933, RGBl. I , S. 921. 188 Sprungrevision, § 133 G V G i. V. m i t § 566 a ZPO. 189 Der neue § 549 Abs. 1 ZPO entsprach dem alten § 511 ZPO. Die auf § 6 EGZPO gestützten Kaiserlichen Verordnungen galten weiter; siehe auch SteinJonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 15. Aufl., Tübingen 1934, § 549, A n m . I V (siehe ferner 14. Aufl., § 549, A n m . IV). 190 § 549 ZPO i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 8. November 1933, RGBl. I, S. 821. § 549 ZPO erhielt diese Neufassung durch A r t . 1 Nr. V, 16 des Gesetzes zur Änderung des Verfahrens i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v o m 27. Oktober 1933, RGBl. I , S. 780. 191 Gesetz v o m 27. Oktober 1933 (Anm. 190), A r t . 9 Nr. I I , 2, 3. Z u den Ä n d e rungen der ZPO u n d den sie ergänzenden Vorschriften bis 1933: Stein-Jonas (Anm. 189), Einleitung, S. X X I V — X X X I . 192 § 71 Abs. 3 G V G 1924 i. V. m i t § 547 Nr. 2 ZPO 1924; § 70 Abs. 3 G V G i. V. m i t § 509 Nr. 2 ZPO 1877 (vgl. schon Hahn, GVG, S. 94). I n der Zulässigkeit der Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß

III. Die Lage unter der Weimarer

echsverf ssung

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Das Reichsgericht konnte solches Landesrecht anwenden, wenn der Landesgesetzgeber die Regelung gemäß § 71 Abs. 3 GVG getroffen hatte. Die Frage, ob der Reichsgesetzgeber auch diese Kompetenz gehabt hätte, ob § 71 Abs. 3 GVG nur einer politisch weisen Selbstbeschränkung des Reichsgesetzgebers zu verdanken war oder ob er vielleicht Verfassungscharakter hatte und den Reichsgesetzgeber ausschließen wollte, wurde damals nicht aktuell. Das Problem w i r d deshalb erst bei der Erörterung des A r t . 99 GG wieder aufgegriffen. Durch das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. Dezember 1926 198 wurde die Arbeitsgerichtsbarkeit von der ordentlichen Gerichtsbarkeit abgetrennt, Arbeitsgerichte wurden als Sondergerichte errichtet 1 9 4 . Das Reichsarbeitsgericht 1 9 5 fungierte, entsprechend der Regelung i m Zivilprozeß, als Revisions- 1 9 6 und Beschwerdegericht 197 über den Arbeitsgerichten und Landesarbeitsgerichten der Länder 1 9 8 . I m Unterschied zum Zivilprozeß konnte das Reichsarbeitsgericht nicht nur Reichsrecht oder überregionales Landesrecht, sondern jede Rechtsnorm schlechthin anwenden 1 9 9 . Diese Regelung entsprach der Regelung i m Strafprozeß.

4. Verwaltungsgerichtsbarkeit

A r t . 107 WRV verlangte die Einführung von Verwaltungsgerichten i m Reich und i n den Ländern. Die einzelnen Sonderverwaltungsgerichte des Reichs sollten möglichst weitgehend i n einem allgemeinen Reichsverwaltungsgericht zusammengefaßt werden 2 0 0 . A r t . 107 WRV sicherte den Län§ 547 Nr. 2 ZPO 1924 i. V. m i t § 71 Abs. 2 G V G 1924 u n d weiteren Reichsgesetzen (vgl. die Zusammenstellung bei Stein-Jonas [Anm. 189], § 1, A n m . I I I 3) — auch schon § 509 Nr. 2 ZPO 1877 i. V. m i t § 70 Abs. 2 G V G 1877 — sah Hatschek, Staatsrecht I I , S. 589, wichtige Fälle materieller Bundesgerichtsbarkeit, die auch i n Deutschland formell durch Reichsgesetz dem Reichsgericht überwiesen seien. Das stimmte n u r insoweit, als diese Sachen stets i n dritter Instanz vor das Reichsgericht gebracht werden konnten (siehe A n t r a g des A b geordneten Struckmann, bei Hahn, GVG, S. 793 f.) ; i n erster u n d zweiter Instanz blieben auch hier Landesgerichte zuständig. Dahinter mag ein bestimmter v e r fassungspolitischer Zweck gestanden haben, da v o m Rechtseinheitszweck her diese unbedingte Revisibilität nicht mehr erforderlich schien (Hahn, GVG, S. 95; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 590 f.). M i t dem Streben nach Übereinstimmung von materieller u n d formeller Bundesgerichtsbarkeit w a r dies aber nicht zu erklären. 198 RGBl. I , S. 507. 194 Dazu Kern, HDStR I I , S. 495 (504 f.). 195 §§ 1, 40—45 A r b G G . 198 §§ 72, 76 A r b G G . 197 § 85 A r b G G . 198 §§1,14—39,64 A r b G G . 199 §§73, 85, 86 A r b G G . 200 Schon vor dem 1. W e l t k r i e g w u r d e dies von der Rechtswissenschaft gefordert, siehe die Gutachten von Thoma u n d Anschütz f ü r den 30. Dt. Juristentag β*

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Die historische E n t w i c k l u n g des Gerichtswesens i n Deutschland

d e r n a u f diesem G e b i e t d e n F o r t b e s t a n d i h r e r J u s t i z h o h e i t , A r t . 103 W R V bezog sich n u r a u f d i e o r d e n t l i c h e G e r i c h t s b a r k e i t 2 0 1 . A b e r auch d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t s h o h e i t h a t t e Grenzen. Das Reich w a r z u s t ä n d i g z u r r e i c h s e i n h e i t l i c h e n R e g e l u n g des g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n s 2 0 2 . A u ß e r d e m w a r d i e A n s i c h t v e r b r e i t e t , das Reich k ö n n e n e b e n d e m R e i c h s v e r w a l t u n g s g e r i c h t als O b e r g e r i c h t auch reichseigene e r s t i n s t a n z l i c h e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e z u r A n w e n d u n g v o n Reichsrecht e i n r i c h t e n 2 0 3 . Indessen w u r d e w e d e r eine reichseinheitliche V e r f a h r e n s o r d n u n g n o c h e i n allgemeines R e i c h s v e r w a l t u n g s g e r i c h t g e s c h a f f e n 2 0 4 . Es v e r b l i e b b e i m bisherigen Zustand. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit w a r m i t Ausnahme der durch die Reichssonderverwaltungsgerichte ausgeübten Gerichtsbark e i t 2 0 5 Sache d e r L ä n d e r 2 0 8 . 1910 i n Danzig, oben A n m . 150; Anschütz, Grundrechte, S. 144; vgl. auch A r t . 31 u n d 166 WRV. A r t . 107 W R V sagte nichts darüber aus, i n welchem Umfang neben dem Reichsverwaltungsgericht noch Sonderverwaltungsgerichte des Reichs zulässig sein sollten. Nach der überwiegenden Meinung wollte A r t . 107 W R V die grundsätzliche Übertragung von Verwaltungsstreitigkeiten auf die ordentlichen Gerichte, also die sog. justizstaatliche Lösung, ausschließen: Genzmer, HDStR I I , S. 518 f.; Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 133; derselbe, Kommentar, S. 495 ff.; a. A . W. Jellinek, W D S t R L 2, S. 8 (12 ff.). 201 Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 145; derselbe, Kommentar, S. 481, 501. 202 Sei es, daß m a n unter die Kompetenz nach A r t . 7 Nr. 3 W R V auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren subsumierte (Poetzsch-Heffter, S. 398; Genzmer, HDStR I I , S. 506 [511 ff.]), sei es, daß man, davon ausgehend, daß das Reichsverwaltungsgericht an der Spitze eines einheitlichen Instanzenzuges stehen sollte, eine Kompetenz k r a f t Sachzusammenhang annahm (so Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 146 f.; derselbe, Kommentar, S. 501; W. Jellinek, W D S t R L 2, S. 8 [16]). 208 M a n begründete dies damit, daß sich A r t . 14 W R V auch auf die streitentscheidende A n w e n d u n g von Reichsgesetzen beziehe u n d hinsichtlich der Verwaltungsgerichte nicht w i e hinsichtlich der ordentlichen Gerichte gemäß A r t . 103 W R V durch anderweitige Verfassungsbestimmungen eingeschränkt sei; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 562; Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 147 f.; derselbe, Kommentar, S. 501; Kern, HDStR I, S. 353 (355); Genzmer, HDStR I I , S. 515 (520). Faßt m a n A r t . 107 als Verfassungsgarantie für die Justizhoheit der Länder auf dem Gebiet der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf (entsprechend der Garantie gemäß A r t . 103 f ü r die ordentliche Gerichtsbarkeit), w i e Anschütz dies tat, so ist diese Argumentation unverständlich. W a r u m sollte A r t . 14 dem A r t . 107 vorgehen, dem A r t . 103 aber nicht, wo doch beide denselben sachlichen Gehalt haben sollten? K r i t i s c h auch Nawiasky, G r u n d probleme I, S. 98. 204 Z u den entsprechenden Gesetzentwürfen u n d Reformfragen: Lassar, W D S t R L 2, S. 81 (99 ff.) u n d Reichsverwaltungsblatt 1929, S. 8 ff.; Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 139 ff.; siehe auch oben A n m . 158. 205 Die wichtigsten dieser Verwaltungsgerichte des Reichs waren: das B u n desamt f ü r Heimatwesen, die Reichsrayonkommission, das Reichspatentamt, Reichsoberseeamt, Reichsversicherungsamt u n d Aufsichtsamt f ü r P r i v a t v e r sicherungen. Sie bestanden schon i m Kaiserreich, siehe oben I I 5; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 584; Genzmer, H D S t R I I , S. 522. Das Reichswirtschaftsgericht (VO über das Reichswirtschaftsgericht v o m 21. M a i 1920, RGBl. S. 1167 u n d § 65 der Entschädigungsordnung v o m 30. J u l i 1920, RGBl. S. 1046) hatte seinen V o r -

III. Die Lage unter der Weimarer Rechsverf ssung

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Eine dieser Sonderverwaltungsgerichtsbarkeiten, die Finanzgerichtsbarkeit, muß etwas näher betrachtet werden. Die Finanzgewalt, Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz, war größtenteils auf das Reich übergegangen 207 . Der Reichsfinanzhof, 1918 Rechtsmittelinstanz nach Erschöpfung des landesgerichtlichen Rechtsmittelzuges 208 , bekam einen reichseigenen U n terbau 2 0 9 . I n der Finanzgerichtsbarkeit waren somit untere Reichsgerichte Wirklichkeit geworden. Anschütz 210 sah dadurch seine Ansicht bestätigt, das Reich könne die unteren allgemeinen Verwaltungsgerichte als Reichsgerichte einrichten. Es ist fraglich, ob von der Regelung einer Spezialgerichtsbarkeit ohne weiteres auf die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit geschlossen werden kann. Hier wurden nicht Verwaltungsakte von Landes-, sondern von Reichsbehörden nachgeprüft. Außerdem muß diese Regelung nicht unbedingt verfassungsmäßig gewesen sein. Das Problem wurde durch die weitere Entwicklung überholt. Immerhin bleibt festzuhalten: A u f einem wichtigen, wenn auch speziellen Gebiet, bestanden untere Gerichte des Reichs. 5. Die übrigen Gerichte des Reichs

Die Konsulargerichtsbarkeit des Reichs wurde i m Verlaufe der Friedensregelungen nach dem 1. Weltkrieg nahezu ganz aufgehoben 211 . läufer i m Reichsschiedsgericht f ü r Kriegsbedarf (Anordnung v o m 22. J u l i 1915, RGBl. S. 469). Es entschied vor allem bei Streitigkeiten bei Überführung der Kriegswirtschaft i n die Friedenswirtschaft, bei Durchführung des Waffenstillstandes, aber auch über allgemein wirtschaftliche Fragen; näheres bei Hatschek, Staatsrecht I I , S. 597 f. Dem Reichswirtschaftsgericht wurde das K a r t e l l gericht angegliedert (§ 7 der V O gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen v o m 2. November 1923, RGBl. I, S. 1067). I n enger personeller V e r bindung m i t dem Reichsversicherungsamt stand das 1922 errichtete Reichsversorgungsamt (Gesetz über das Verfahren i n Versorgungssachen v o m 10. Januar 1922, RGBl. I , S. 59, Neufassung v o m 20. März 1928, RGBl. I, S. 71). Das Reichsschiedsgericht (Gesetz zur Sicherung einer einheitlichen Regelung der Beamtenbesoldung v o m 21. Dezember 1920, RGBl. S. 2117), das bis zur geplanten Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts Reich-Länderstreitigkeiten auf dem Gebiet der Beamtenbesoldung zu schlichten hatte, n a h m eine verfassungsgerichtliche Aufgabe wahr. 206 Anschütz, i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 137; derselbe, Kommentar, S. 498; Genzmer, HDStR I I , S. 521. 207 Siehe A r t . 6 Nr. 6, A r t . 8 u n d 83 WRV. Durch einfache Reichsgesetze übernahm dann das Reich sämtliche direkten Reichssteuern u n d i n erheblichem Umfang Landessteuern i n eigene Verwaltung, vgl. A r t . 14, 84 W R V ; dazu Hatschek, Staatsrecht I I , S. 397 ff.; Bühler, HDStR I , S. 321 ff. u n d S. 589 f. 208 Gesetz v o m 26. J u l i 1918, RGBl. S. 959; siehe oben I I 5 m i t A n m . 156 und 157. 209 Gesetz über die Reichsfinanzverwaltung v o m 10. September 1919, RGBl. S. 1591, §§ 25 ff. u n d Reichsabgabenordnung v o m 13. Dezember 1919, RGBl. S. 1993, §§ 32—46 u n d 217—292. 210 Kommentar, S. 502.

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

Für Verfassungsstreitigkeiten wurde nun endlich ein Staatsgerichtshof errichtet. Er besaß wichtige Funktionen, seine Kompetenzen konnten sich aber m i t den des jetzigen Bundesverfassungsgerichts nicht messen 2 1 2 . Die Aufgaben des Staatsgerichtshofes zum Schutze der Republik 2 1 5 gingen, nachdem sich Nachkriegswirren und Revolutionswirren einigermaßen gelegt hatten, 1926 auf die ordentlichen Gerichte über 2 1 4 . Bayern hatte lange und zäh gegen diesen Gerichtshof gekämpft. Es hatte i n dessen Zuständigkeit, die an die Stelle der nach GVG normierten Zuständigkeit der Landgerichte, insbesondere Schwurgerichte, getreten war, einen schwerwiegenden Eingriff i n die verfassungsmäßig garantierte Justizhoheit der Länder gesehen. Der Streit hatte nur durch Bildung eines besonderen süddeutschen Senates bei diesem Gerichtshof beendet werden können 2 1 6 . Zusammenfassend kann gesagt werden: A n der Aufteilung der Justizgewalt zwischen Reich und den Ländern hatte sich unter der Weimarer Verfassung i m Verhältnis zum alten Reich nichts Wesentliches geändert. Die Länder waren m i t dem bestehenden Rechtszustand zufrieden und forderten lediglich, daß daran nichts geändert würde 2 1 6 .

6. „Verreichlichung der Justiz"

Änderungswünsche wurden deshalb i n erster Linie auf unitarischer Seite laut. Ein Hauptanlaß war der Streit u m das Begnadigungsrecht 217 . A r t . 49 WRV ordnete nur an, wem das Begnadigungsrecht „ i m Reich" zustand, nicht aber, wie weit dieses Begnadigungsgrecht des Reichs 211 Gesetz betreffend die Überleitung v o n Rechtsangelegenheiten der K o n sulargerichtsbarkeit v o m 1. J u l i 1921, RGBl. S. 805; Friedensvertrag m i t China v o m 5. J u l i 1921, RGBl. S. 829; siehe auch K e r n , HDStR I I , S. 501. 212 A r t . 15, 18, 19, 59, 90 u n d 108 WRV, f ü r die Übergangszeit noch A r t . 170— 172 W R V ; Gesetz über den Staatsgerichtshof v o m 9. J u l i 1921, RGBl. S. 905; dazu Hatschek, Staatsrecht I , S. 689 ff. u n d Staatsrecht I I , S. 599 ff.; Mende , i n : Nipperdey, Grundrechte, S. 149 ff.; Anschütz, Kommentar, S. 502 ff.; Friesenhahn, HDStR I I , S. 523 ff. 218 V O v o m 26. J u n i 1922, RGBl. I , S. 521, Republikschutzgesetz v o m 21. J u l i 1922, RGBl. I, S. 585. 214 Gesetz v o m 31. März 1926, RGBl. I , S. 190. ZU weiteren, meist n u r kurze Zeit bestehenden Sonderstrafgerichten nach 1919: Kern, Geschichte, S. 176 ff.; siehe auch A r t . 105 WRV. 216 Einzelheiten bei Kern, AöR 54 (1928), S. 84 (88 f.); Hatschek, Staatsrecht I I , S. 603 f.; Kern, Geschichte, S. 178 f. 216 Meißner, S. 232; Anschütz, Kommentar, S. 481; Kern, HDStR I, S. 354, 361; derselbe, AöR 54 (1928), S. 84 (94) ; derselbe, Geschichte, S. 149 ff. 217 Ausführlich: J. Heimberger, Das landesherrliche Abolitionsrecht, Leipzig 1901; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 574 ff.; Laband III, S. 504 ff.; Eb. Schmidt, HDStR I I , S. 563.

III. Die Lage unter der Weimarer Reìchsverf àssung

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reichte. Nach herrschender Lehrmeinung, der sich auch die Praxis nach einigem Schwanken angeschlossen hatte, konnte das Reich nur i n den Fällen begnadigen oder ein Amnestiegesetz erlassen, i n denen Gerichte des Reichs i n erster Instanz Recht gesprochen hatten 2 1 8 . Der Begnadigungsakt galt als „eine Äußerung der Staatsgewalt von ungewöhnlicher K r a f t " 2 1 9 . Verschiedentlich setzten einzelne Länder durch ihre Gnadenpraxis für ihr Territorium Vorschriften des StGB völlig außer K r a f t 2 2 0 . Schon bei den Beratungen der neuen Verfassung war von dem Abgeordneten Ablaß vergeblich der Antrag gestellt worden, die Rechtspflege i n ihrer Gesamtheit einschließlich der Justizverwaltung auf das Reich zu übertragen 2 2 1 . Neben den Mißlichkeiten, die sich aus der Aufteilung der Begnadigungskompetenz ergeben konnten, wurden für die „Verreichlichung" der Justiz meist Gründe der Sparsamkeit, Einfachheit eines einheitlichen Behördenaufbaus, Freizügigkeit der Richter und Anwälte, teilweise auch eine größere Garantie der richterlichen Unabhängigkeit ins Feld geführt 2 2 2 . Die Gegner des Plans versuchten nicht nur diese Argumente zu entkräften, sondern wiesen darauf hin, daß i h m außer A r t . 103 WRV auch die ganze bundesstaatliche Konzeption der Verfassung entgegenstünde. M i t der Änderung dieses einen Antikeis wäre es also nicht getan. Die „Verreichlichung" der Justiz würde den Einheitsstaat nicht nur andeuten, sondern schon verwirklichen. Auch sämtliches Landesrecht müßte dann beseitigt werden 2 2 3 . 218 I m Anschluß an die Auslegung des § 452 StPO 1924: Giese, WRV, S. 141; Poetzsch-Heffter, S. 248 ff.; Kern, HDStR I, S. 357; Eb. Schmidt, HDStR I I , S. 564; Anschütz, Kommentar, S. 301 f. Überschritten Reichsamnestiegesetze diesen Rahmen, so bedurften sie verfassungsändernder Mehrheit. 219 Laband I I I , S. 509; Eb. Schmidt, HDStR I I , S. 563. 220 Triepel, Reichsauf sieht, S. 513 ff.; Mende, Die Übernahme der Justiz durch das Reich, Vortrag vor dem Vertretertag des Deutschen Richterbundes i n W e i mar am 3. J u n i 1928, D R i Z 1928, S. 295 (299); Kern, AöR 54 (1928), S. 84 (93). 221 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Bd. 336, Anlagen zu den stenogr. Berichten, Nr. 391, Bericht des V e r fassungsausschusses, S.353—363. 222 Siehe Verhandlungen des 35. Dt. Juristentages 1928 i n Salzburg: Wunderlich, Gutachten, Bd. I, S. 3; Reichert, Bericht, Bd. I I , S. 311; Beschluß, Bd. I I , S. 413: „Interessen der Rechtspflege machen es notwendig, das gesamte Justizwesen auf das Reich zu übertragen." Siehe weiter Kern, AöR 54 (1928), S. 84; Mende, aaO (Anm. 220), S. 295; Kahl, Reich u n d Justiz, D J Z 1928, Sp. 1115; Gottschalk, Freizügigkeit der deutschen Anwaltschaft, D J Z 1928, Sp. 981; Merkl, A u f dem Weg zur Gerichtseinheit des Reichs, D R i Z 1928, S. 437; etwas zurückhaltender Krücke, Die Übertragung der Justizverwaltung auf das Reich, Justiz 1928, S. 482; Fritze, Einheitsstaat u n d Justiz, Justiz 1928, S. 469; Schiffer, Die deutsche Justiz, B e r l i n 1928, S. 355 ff.; derselbe, E n t w u r f eines Gesetzes zur Neuordnung des deutschen Rechtswesens nebst Begründung, B e r l i n 1928, insbesondere § 47.

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Die historische Entwicklung des Gerichtswesens in Deutschland

Die Unitarisierungsbestrebungen konnten sich während der Weimarer Zeit nicht mehr durchsetzen. Es blieb beim bisherigen Rechtszustand. Die Verkündungsf ormel der Urteile dokumentierte dies wieder i n sinnfälliger Weise. Das Reichsgericht sprach weiterhin gemäß seiner Geschäftsordnung aus dem Jahre 1880 Recht „ I m Namen des Reichs" 2 2 4 . Auch die Entscheidungen des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich ergingen „ I m Namen des Reichs" 225 . Die Gerichte der Länder sprachen, nachdem sie demokratische Verfassungen erhalten hatten, Recht „ I m Namen des Volkes" 2 2 6 oder „ I m Namen des Staates" 227 . M i t dieser neuen Formel sollte ebenfalls zum Ausdruck gebracht werden, daß die Landesgerichte Landesstaatsgewalt ausübten. „ I m Namen des Volkes", von einem Landesgericht ausgesprochen, bedeutete also niemals „ I m Namen des deutschen Volkes", sondern stets „ I m Namen des jeweiligen Landesvolkes" 2 2 8 .

IV. Die Zeit von 1933 bis 1945 Diese Zeit kann kurz behandelt werden. Nicht etwa, w e i l damit einer vielfach liebgewordenen Gewohnheit gefolgt werden soll, sondern w e i l durch die nun tatsächlich erfolgte „Verreichlichung" der Justiz die i n dieser Arbeit untersuchten Probleme gar keine Rolle mehr spielen konnten. 228 Verhandlungen des 35. Dt. Juristentages: Töwe, Gutachten, Bd. I, S. 34; von Ummer, Mitbericht, Bd. I I , S. 329; Sommer, Verreichlichung der Justiz, Leipziger Zeitschrift 1928, Sp. 1159. 224 Siehe oben A n m . 166. 225 Gesetz über den Staatsgerichtshof v o m 9. J u l i 1921, RGBl. S. 905, § 28 Abs. 1. 226 Dies w a r i n einzelnen Ländern von Verfassungs wegen festgelegt, ζ. B. Preußische Verfassung v o m 30. November 1920, Gesetzessammlung S. 534, A r t . 8 Abs. 2 (dazu Stier-Somlo, K o m m e n t a r zur Verfassung des Freistaates Preußen, B e r l i n u n d Leipzig 1921, A r t . 8, A n m . 1, S. 85); Verfassung des Freistaates Mecklenburg-Schwerin v o m 17. M a i 1920, § 23 (dazu Wenzel i n JöR 10 [1921], S. 321 ff., 340). I n anderen Landesverfassungen, deren Bestimmungen über die Rechtspflege infolge der doch weitgehenden reichsgesetzlichen Regelungen oft sehr knapp gehalten waren, fehlte eine entsprechende Vorschrift. Die Formel „ I m Namen des Volkes" ergab sich jedoch aus den grundsätzlichen Bestimmungen, daß alle Staatsgewalt v o m V o l k ausgehe; vgl. etwa § 2 der Badischen Verfassung v o m 21. März 1919, GVB1. S. 279 u n d die Übersicht i n JöR 10 (1921), S. 222—438; Kern H D S t R I I , S. 478; derselbe, Geschichte, S. 152. 227 Z u m Beispiel i n Bayern, Gesetz betreffend das Verfahren vor dem Staatsgerichtshof v o m 11. J u n i 1920, Bayer. GVB1. S. 323, § 19 Abs. 1: Der Staatsgerichtshof entscheidet „ I m Namen des Freistaates Bayern". 228 Wunderlich, Verhandlungen des 35. Dt. Juristentages, Gutachten, Bd. I, S. 31; Unzmer, daselbst, Bericht, Bd. I I , S. 332. Diese Formel hatte vorwiegend politische Bedeutung. Unterblieb i h r Gebrauch bei der Urteilsverkündung, so hatte das keinen Einfluß auf die Wirksamkeit des Urteils, R G i n : Das Recht 34 (1930), S. 55 (Nr. 221).

IV. Die Zeit von 1933 bis 1945

89

Das Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30. Januar 1934 220 übertrug sämtliche Hoheitsrechte der Länder auf das Reich. Die Übertragung der Justiz wurde durch die drei Gesetze zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich i m einzelnen geregelt 230 . Es gab kein Landesrecht und keine Landesgerichte mehr, Amts-, Landund Oberlandesgerichte wurden Gerichte des Reichs 231 , das Bayerische Oberste Landesgericht wurde aufgehoben 232 . Alle Gerichte sprachen Recht „ I m Namen des deutschen Volkes" 2 3 3 .

229

RGBl. I , S. 75. 1. Gtesetz zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich v o m 16. Februar 1934, R G B l I, S. 91; 2. Gesetz zur Ü b e r l e i t u n g . . . v o m 5. Dezember 1934, RGBl. I, S. 1214; 3. Gesetz zur Ü b e r l e i t u n g . . . v o m 24. Januar 1935, RGBl. I , S. 68. 231 3. Überleitungsgesetz. 232 Verordnimg über Änderungen des Gerichtswesens i n Bayern v o m 19. März 1935, RGBl. I , S. 383. 238 1. Überleitungsgesetz A r t . 1. Z u diesen Vorgängen insgesamt Kern, Geschichte, S. 214 ff. 280

Fünftes Kapitel

Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht I. Ausübung der Gerichtshoheit durch die Besatzungsmächte nach 1945 Nach der deutschen Niederlage 1945 wurde die Staatsgewalt von den Besatzungsmächten ausgeübt 1 . Die deutschen Gerichte wurden vorläufig geschlossen, die Sondergerichte gänzlich beseitigt; Strafrechtspflege wurde von den Militärgerichten der Besatzung betrieben, die Z i v i l gerichtsbarkeit ruhte vorübergehend völlig 2 . Erst Ende des Jahres 1945 kam die deutsche Rechtspflege allmählich wieder i n Gang 3 . Sie blieb, wie die übrige Staatsgewalt, auf die einzelnen Länder bzw. Besatzungszonen beschränkt, eine Zentralgewalt fehlte. Das bisher einheitliche Prozeßund Gerichtsverfassungsrecht zersplitterte mehr und mehr 4 . Für die britische Zone wurde 1947 ein Oberster Gerichtshof m i t Sitz i n K ö l n errichtet. Er entschied Revisionen, für die bis 1945 das Reichsgericht zuständig gewesen war 5 . Bayern eröffnete 1948 wieder sein Oberstes Landesgericht i n München 6 . 1 Näheres bei W. Vogel, Westdeutschland 1945—1950, T e i l I , Koblenz 1956, S. 12 ff.; Maunz, S. 4 ff., 404 ff.; K e r n , Geschichte, S. 284 ff. 2 Gesetz Nr. 2 der Militärregierung, Recueil des textes législatifs, S. 3, ohne D a t u m (in: Journal Officiel d u Commandant en Chef Français en Allemagne). 8 Kontrollratsproklamation Nr. 3 v o m 20. Oktober 1945, Journal Officiel (Anm. 2), S. 75; Kontrollratsgesetz Nr. 4 v o m 30. Oktober 1945, Journal Officiel, S. 76. 4 Vogel (Anm. 1), S. 15 ff.; K e r n , Geschichte, S. 287 ff., 298 ff.; Maunz, S. 1 ff. 5 Verordnung zur Durchführung der Militärregierungsverordnung Nr. 98 über die Errichtung eines Obersten Gerichtshofs f ü r die britische Zone v o m 17. November 1947, Verordnungsblatt f ü r die britische Zone 1947, S. 149 u n d 1948, S. 10. Außer diesem Gerichtshof wurde noch ein deutsches Obergericht f ü r das Vereinigte Wirtschaftsgebiet i n K ö l n m i t verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten errichtet: Amerikanische Proklamation u n d britische Verordnung v o m 9. Februar 1948, GVB1. des Wirtschaftsrats der Vereinigten Wirtschaftsgebiete 1948, Nr. 4, Beilage Nr. 2, S. 8, teilweise abgedruckt bei E. R. Huber, Quellen I I , S. 182. Die Aufgaben des 1945 nicht förmlich aufgelösten Reichsfinanzhofes gingen i n der amerikanischen Besatzungszone auf den Obersten Finanzgerichtshof, Sitz i n München, über; näheres bei Vogel (Anm. 1), S. 113 f.

II. Die Regelung der rechtsprechenden Gewalt i m Grundgesetz

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II. Die Regelung der rechtsprechenden Gewalt im Grundgesetz Das Grundgesetz vom 23. M a i 19497 setzte für die Bundesrepublik wieder eine zentrale Staatsgewalt ein. Westdeutschland wurde, bewährten Vorbildern folgend, bundesstaatlich aufgebaut 8 . Die Rechtsprechung fand i m I X . Abschnitt des Grundgesetzes eine etwas ausführlichere Regelung als i n der Weimarer Verfassung. Schon i m Herrenchiemsee-Entwurf wurde als Reaktion auf die „Verreichlichung" betont, die Gerichtshoheit solle grundsätzlich den Ländern zustehen 9 . A r t . 92 GG i. V. m i t der Zu^ ständigkeits-Generalklausel des A r t . 30 G G 1 0 verwirklichte diese Forderung. Die Tragweite dieses Grundsatzes muß indessen auch hier mittels genauer Analyse der einschlägigen Verfassungsbestimmungen und einfachen Gesetze abgesteckt werden. A r t . 92 GG grenzt zunächst i m Sinne der überkommenen Gewaltenteilungsdoktrin 1 1 die rechtsprechende Gewalt von den übrigen Staatsgewalten bzw. Staatsfunktionen 12 scharf ab. Sodann verteilt er diese Rechtsprechungsfunktion wie schon A r t . 103 WRV auf Gerichte des Bundes und der Länder, beschränkt sich aber nicht nur auf die ordentliche Gerichtsbarkeit 13 . Das Grundgesetz läßt nur ganz bestimmte Bundesgerichte zu. Das w o h l wichtigste, das Bundesverfassungsgericht 14 , bleibt hier unerörtert. 8 Gesetz Nr. 124 über die Wiedererrichtung des Bayerischen Obersten L a n desgerichts v o m 11. M a i 1948, GVB1. S. 83, mehrmals geändert, jetzt A r t . 18—24 A G G V G v o m 17. November 1956, GVB1. S. 249. 7 B G B l . S. 1. 8 A r t . 20 Abs. 1 GG. Die lang u n d heftig diskutierten Fragen, ob das deutsche Reich 1945 untergegangen sei oder, zwar vorerst handlungsunfähig, f o r t bestanden habe und, w e n n es fortbestanden habe, ob die Bundesrepublik und die Deutsche Demokratische Republik bloße Teilordnungen unter einem weiter bestehenden „Reichsdach" seien oder die Bundesrepublik m i t dem Reich identisch sei, spielen f ü r unsere Problematik keine Rolle; vgl. dazu B G H Z 3, S. 1 (6); 3, S. 308 (310); 8, S. 169 (175); BVerfGE 3, S. 58 (121). Einen Überblick über den Meinungsstand m i t Literaturangaben gibt Maunz, S. 14 ff. 9 Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, München 1948, S. 56. 10 Z u r umstrittenen Auslegung des A r t . 30 G G a m eingehendsten von Mangoldt-Klein, A r t . 30, A n m . I I I ; siehe auch unten 7. Kap., V 2. 11 Dazu unten 8. Kap., I . 12 Der Begriff der rechtsprechenden Gewalt i n A r t . 92 ist umstritten. Er w i r d als formeller, materieller, materialer, funktioneller oder funktionaler angesehen; vgl. BVerfGE 4, S. 331 (346); 8, S. 197 (207); 14, S. 56 (66); 18, S. 241 (253); 22, S. 49 (73 ff.); B V e r f G N J W 1969, S. 1619; B V e r w G E 8, S. 350 (354); BGHSt 13, S. 102; Holtkotten, B K , A r t . 92, A n m . I I 1 u n d 2; von Mangoldt (1. Aufl.), V o r bemerkung 3 a u n d b v o r A r t . 92; A. Arndt, Strafgewalt der Finanzämter, N J W 1959, S. 605; Hamann, A r t . 92, A n m . Β 1; Maunz, S. 247 ff.; Schmidt-Bleibtreu/ Klein, A r t . 92, Rdn. 2; Leibholz-Rinck, A r t . 92, A n m . 1 u n d Nachtrag zu A n m . 1

(1).

18

B V e r f G E 10, S. 200 (215); Holtkotten, B K , A r t . 92, A n m . I I 1 b. A r t . 92 u n d 93 G G ; Gesetz über das Bundesverfassungsgericht v o m 12. März 1951, B G B l . I , S. 243. 14

92

Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht

Anstelle des ursprünglich vorgesehenen Obersten Bundesgerichts ist jetzt ein Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dieser Gerichte getreten 1 5 . A n obersten Gerichtshöfen des Bundes sind zugelassen und errichtet worden: Für die ordentliche Gerichtsbarkeit der Bundesgerichtshof i n Karlsruhe 1 6 , für die Verwaltungsgerichtsbarkeit das Bundesverwaltungsgericht i n Berlin 1 7 , für die Finanzgerichtsbarkeit der Bundesfinanzhof i n München 1 8 , für die Arbeitsgerichtsbarkeit das Bundesarbeitsgericht i n Kassel 19 , für die Sozialgerichtsbarkeit das Bundessozialgericht ebenfalls i n Kassel 20 . Außer diesen Gerichten bestehen noch folgende Gerichte des Bundes: Bundesdienststrafgerichte (Bundesdisziplinargericht, Bundesverwaltungsgericht) 21 , Truppendienstgerichte und die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht 22 und das Bundespatentgericht, für das der Bundesgerichtshof oberstes Gericht ist 2 3 . Der Bund kann ferner Wehrstrafgerichte errichten 24 . 15 Siehe A r t . 95 a. F. u n d jetzt A r t . 95 Abs. 3 n. F. GG i. d. F. des 16. Gesetzes zur Ä n d e r u n g des G G v o m 18. J u n i 1968, B G B l . I , S. 657; Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v o m 19. J u n i 1968, B G B l . I, S. 661. 16 G V G §§ 12 u n d 123—140 gemäß A r t . 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens u n d des Kostenrechts v o m 12. September 1950, BGBl. S. 455. 17 Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht v o m 23. September 1952, B G B l . I, S. 625, jetzt Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21. Januar 1960, B G B l . I, S. 17, §§ 2 u n d 131—145. 18 Gesetz über den Bundesfinanzhof v o m 29. J u n i 1950, B G B l . S. 257, jetzt Finanzgerichtsordnung v o m 6. Oktober 1965, B G B l . I, S. 1447, §§ 2, 36, 37, 115—133. 19 Arbeitsgerichtsgesetz v o m 3. September 1953, BGBl. I , S. 1267, §§ 1, 40—45. 20 Sozialgerichtsgesetz v o m 3. September 1953, B G B l . I, S. 1239, §§ 2, 38—50, Neufassung a m 23. August 1958, B G B l . I, S. 613. 21 A r t . 96 Abs. 4 GG, früher A r t . 96 a Abs. 4 GG. Bundesdisziplinarordnung v o m 28. November 1952, B G B l . I, S. 749 u n d S. 761, neue Fassung der B D O durch die Bekanntmachung v o m 20. J u l i 1967, B G B l . I, S. 751, ber. B G B l . I , S. 984. Siehe weiter Deutsches Richtergesetz v o m 8. September 1961, BGBl. I , S. 1665. 22 A r t . 96 Abs. 4 G G ; Wehrdisziplinarordnung v o m 15. März 1957, B G B l . I , S. 189, neugefaßt a m 9. J u n i 1961, BGBl. I, S. 697, ebenfalls geändert durch das Gesetz v o m 20. J u l i 1967 (s. A n m . 21). Diese Gerichte sind gleichzeitig W e h r dienstgerichte f ü r Beschwerden von Soldaten, Wehrbeschwerdeordnung v o m 23. Dezember 1956, B G B l . I , S. 1066. 28 A r t . 96 Abs. 1 u n d 3 GG. Das Bundesverwaltungsgericht hatte entschieden, das Deutsche Patentamt sei k e i n Gericht i m Sinne des Grundgesetzes, B V e r w G E 8, S. 350. Durch Gesetz v o m 6. März 1961, B G B l . I, S. 141, erhielt deshalb der B u n d die Kompetenz, f ü r Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes ein Bundesgericht zu errichten. Dies geschah durch Gesetz v o m 23. März 1961, BGBl. I, S. 274, durch das vor allem das Patentgesetz abgeändert w u r d e ; Neubekanntmachung des Patentgesetzes v o m 9. M a i 1961, B G B l . I , S. 550. 24 A r t . 96 Abs. 2 GG.

III. Die obersten Gerichtshöfe des Bundes

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Die letztgenannten Gerichte, bei denen auch i n erster Instanz Gerichte des Bundes Recht sprechen, w e i l es sich u m Materien handelt, für die der Bund ausschließliche Gesetzgebungskompetenzen besitzt und die nach ihrer „Natur" i m Bundesstaat des Grundgesetzes als Bundesangelegenheiten anzusehen sind, können i n der weiteren Untersuchung übergangen werden. Der Dualismus Landsrecht bzw. Landesgerichte — Bundesgerichte kann hier nicht auftreten. Immerhin ist ihre Existenz insoweit von Interesse, als auf diesen Gebieten eine durchgehende Bundesgerichtsbarkeit w o h l vernünftig, aber, m i t Ausnahme der Bundesdisziplinargerichtsbarkeit für Bundesbeamte, nicht die einzige Alternative ist. Man könnte hier Ansätze einer Zentralisierung der Justiz oder auch Ansätze für die Ausbildung eines dualistischen Gerichtsaufbaus — Gerichte des Bundes und Gerichte der Länder m i t jeweils verschiedenen Sachaufgaben nach amerikanischem Vorbild — sehen. Indessen ist die quantitative Bedeutung dieser Rechtsgebiete w o h l doch zu gering, u m von solchen Tendenzen sprechen zu können. Das B i l d der deutschen Justiz w i r d nach wie vor von dem Instanzenzug: Untergerichte der Länder, letztinstanzliche Bundesgerichte geprägt.

ΙΠ. Die obersten Gerichtshöfe des Bundes und das von ihnen angewandte Recht Das Hauptinteresse konzentriert sich auf die obersten Bundesgerichte. Sie sind grundsätzlich oberste Rechtsmittelgerichte eines Gerichtszweiges und können nur i n besonderen Fällen m i t erstinstanzlichen Zuständigkeiten betraut werden 2 5 . I n Strafsachen ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs i m Vergleich zur Zuständigkeit des Reichsgerichts i m großen und ganzen unverändert: Erstinstanzliche Zuständigkeit bei Friedens-, Hoch-, Landesverrat, Straftaten gegen Verfassungsorgane und bei Völkermord, m i t der Möglichkeit der Abgabe an Landesgerichte 26 , i m übrigen Revisionsge25

BVerfGE 8, S. 174; siehe auch H. Müller, Dürfen die oberen Bundesgerichte auch anderes als Bundesrecht anwenden?, N J W 1958, S. 11. 2e § 134 G V G i n der Fassung, die er durch das Vereinheitlichungsgesetz v o m 12. September 1950 (Anm. 16) erhalten hat, entspricht weitgehend § 134 G V G i n der Fassung v o m 22. März 1924, RGBl. I , S. 299. § 134 G V G w u r d e noch m e h r mals geändert, aus § 134 Abs. 2 G V G w u r d e § 134 a GVG, Strafrechtsänderungsgesetz v o m 30. August 1951, BGBl. I, S. 739, 3. Strafrechtsänderungsgesetz v o m 4. August 1953, B G B l . I , S. 735, Gesetz über den B e i t r i t t der Bundesrepublik Deutschland zu der Konvention v o m 9. Dezember 1948 über die Verhütung u n d Bestrafung des Völkermords, v o m 9. August 1954, B G B l . I I , S. 729 u n d Bekanntmachung v o m 14. März 1955, B G B l . I I , S. 210; 8. Strafrechtsänderungsgesetz v o m 25. J u n i 1968, B G B l . I , S. 741. Wesentlich Neues f ü r unseren Problemkreis brachten diese Änderungen nicht, w o h l aber jüngst das 26. Ges. zur Ä n d . des GG (Art. 96) v. 26.8.1969, B G B l . I, S. 1357 u n d das Gesetz zur allg. Einführung eines zweiten Rechtszuges i n Staatsschutz-Strafsachen v. 8. 9.1969, B G B l . I, S. 1582.

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Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden R e t

rieht 2 7 . Revisibel ist wie seit 1879 jede Rechtsnorm, also auch Landesrecht ohne Einschränkung 28 , doch kann, „wenn die Revision ausschließlich auf die Verletzung einer i n den Landesgesetzen enthaltenen Rechtsnorm gestützt w i r d " , das örtlich zuständige Oberlandesgericht anstelle des Bundesgerichtshofs Revisionsgericht sein 29 . Erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen gibt es nicht, er ist hier ausschließlich Revisions- und Beschwerdegericht. Seine Zuständigkeit entspricht i n vollem Umfang der des Reichsgerichts 8 0 . Neben der Streitwertrevision kennt die ZPO jetzt auch die Zulassungsrevision 8 1 . Revisibel ist nach § 549 ZPO 3 2 alles Bundesrecht, das Bergrecht, gemeine Recht, französische Recht und Badische Landrecht sowie jede Rechtsnorm, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt 33 . Die Revision soll nicht auf die Verletzung bloß lokalen Rechts gestützt werden können. I m arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt diese Einschränkung nicht, jede Rechtsnorm ist hier revisibel 8 4 . 27

§ 135 G V G alter u n d neuer Fassung.

28

§ 337 StPO alter u n d neuer Fassung i. V. m i t § 7 EGStPO, dazu B V e r f G E 10, S. 285 (291). 29 § 121 Abs. 1 Nr. 1 c G V G 1950, so auch schon § 121 Nr. 1 d G V G 1924 u n d § 123 Nr. 3 G V G 1877 (hier w a r e n allerdings die Schwurgerichte nicht genannt); siehe oben 4. Kap., I I I 3. 80

§ 133 G V G 1950 u n d § 133 G V G 1924 stimmen w ö r t l i c h überein.

81

§ 546 ZPO i n der Fassung des A r t . 2 Nr. I, 87 des Vereinheitlichungsgesetzes 1950 (Anm. 16). Die Zulässigkeit der Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes, d . h . i n den Fällen, i n denen die Landgerichte i n erster Instanz ausschließlich zuständig waren, ist jetzt entfallen; Gesetz v o m 27. November 1964, B G B l . I, S. 933. Vgl. auch die Neufassung des § 547 ZPO durch das Familienrechtsänderungsgesetz v o m 11. August 1961, BGBl. I, S. 1221 u n d das Gesetz zur Entlastung des B G H i n Zivilsachen v. 15.8.1969, B G B l . I, S.1141. 82 § 549 ZPO i n der Fassung v o m 8. November 1933 w u r d e durch das V e r einheitlichungsgesetz (Anm. 16) u n d auch i n der Folgezeit nicht geändert. 83 Die angeblich verletzte Rechtsvorschrift braucht nicht i m ganzen Bezirk des Berufungsgerichts zu gelten, sie muß lediglich dessen Grenzen, gleichgültig f ü r welche Fläche, überschreiten; RGZ 36, S. 423; 55, S. 316 (318); Wieczorek, § 549, A n m . Ε I I a 2; Stein-Jonas-Schönke, § 549, A n m . I V Β 1 m i t Nachweisen. Rein tatsächliche Übereinstimmung zweier Rechtsnormen, die jeweils n u r i n einem Berufungsgerichtsbezirk gelten, genügt nicht; RGZ 55, S. 316 (319); B G H Z 7, S. 299 (300); vgl. oben 1. Kap., I I . I n Entschädigungssachen ist der B G H v o n der A n w e n d u n g von Landesrecht ausgeschlossen, §§ 208 ff., 222 B u n desentschädigungsgesetz v o m 29. J u n i 1956, B G B l I , S. 559 u n d 562. 84

§§ 73,93 A r b G G v o m 3. September 1953, B G B l . I, S. 1267.

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I I I . Die obersten Gerichtshöfe des Bundes Dieselbe Rechtslage b e s t e h t f ü r das g e r i c h t l i c h e V e r f a h r e n i n schaftssachen

Landwirt-

85

.

I m Gegensatz d a z u i s t d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f i n der freiwilligen richtsbarkeit 36 auf die Nachprüfung v o n Bundesrecht beschränkt 87.

Ge-

Dasselbe g i l t f ü r das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t a u f d e m G e b i e t d e r 88 allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit . D i e R e g e l u n g d e r Sozialgerichtsbarkeit ähnelt der Zivilgerichtsbarkeit. Gemäß § 162 A b s . 2 S G G 3 9 d a r f das B u n d e s s o z i a l g e r i c h t n e b e n B u n d e s recht solches L a n d e s r e c h t a n w e n d e n , das ü b e r d e n B e z i r k des B e r u f u n g s gerichts h i n a u s G e l t u n g h a t . I n d e r Finanzgerichtsbarkeit ist Revision z u m Bundesfinanzhof i n der Regel n u r bei V e r l e t z u n g v o n Bundesrecht möglich, Landesrecht k a n n i n einem eng begrenzten Ausnahmefall revisibel sein40. Diese Ü b e r s i c h t ü b e r d e n K r e i s des r e v i s i b l e n R e c h t s 4 1 i n d e n e i n z e l n e n G e r i c h t s z w e i g e n zeigt, daß es o f f e n b a r n i e eine k l a r e gesetzgeberische K o n z e p t i o n d a r ü b e r gegeben h a t , ob u n d gegebenenfalls i n w e l c h e m U m f a n g L a n d e s r e c h t v o n B u n d e s g e r i c h t e n a n g e w e n d e t w e r d e n k a n n oder 85 § 27 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren i n Landwirtschaftssachen v o m 21. J u l i 1953, B G B l . I , S. 667. Landwirtschaftsgerichte sind nach § 2 dieses Gesetzes die Amtsgerichte, die Oberlandesgerichte u n d der Bundesgerichtshof. 86 Die freiwillige Gerichtsbarkeit w i r d verschiedentlich zur V e r w a l t u n g gerechnet, z.B. Menger, Landesrecht, S. 12; derselbe, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954, S. 43 m i t A n m . 16 u n d weiteren Nachweisen. Ganz abgesehen von der Fragwürdigkeit aller materieUer A b grenzungskriterien zwischen Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g k o m m t es auf diese Frage hier nicht an, w e i l formell Gerichtsbarkeit ausgeübt w i r d . 87 § 28 F G G v o m 17. M a i 1898, RGBl. S. 189; § 79 GBO v o m 24. März 1897, RGBl. S. 139. §§ 28 F G G u n d 79 GBO w u r d e n seither nicht geändert; gemäß A r t . 8 Nr. I I I , 88 des Vereinheitlichungsgesetzes (Anm. 16) t r a t der Bundesgerichtshof an die Stelle des Reichsgerichts. 88 § 56 B V e r w G G (Anm. 17), jetzt § 137 V w G O . 89 SGG v o m 3. September 1953, B G B l . I , S. 1239, Neufassung v o m 23. August 1958, B G B l . I, S. 613. 40 Finanzgerichtsordnung v o m 6. Oktober 1965, B G B l . I, S. 1477, § 118 Abs. 1. Bis zum I n k r a f t t r e t e n der FGO am 1. Januar 1966, § 184 FGO, w a r jede Rechtsn o r m revisibel, Gesetz über den Bundesfinanzhof v o m 29. J u n i 1950, BGBl. S. 257, §§ 1 u n d 2, § 288 A O i n der Fassung v o m 22. M a i 1931, RGBl. I, S. 161. Die FGO steUt i m Gegensatz zu den übrigen Verfahrensgesetzen keine abschließende Regelung dar, siehe K . Müller, Der Finanzrechtsweg nach Landesrecht, B B 1967, S. 623. 41 Menger, Landesrecht, S. 13, A n m . 16, f ü h r t auch noch die Patentgerichtsbarkeit an. Sie gehört nicht i n diesen Zusammenhang, da dort der Rechtsmittelzug nicht von den Landesgerichten zu einem obersten Bundesgericht führt, sondern die erste Instanz, das Bundespatentgericht, schon ein Gericht des Bundes ist, vgl. oben A n m . 23. § 41 q Abs. 2 Patentgesetz läßt die Rechtsbeschwerde bei Verletzung jeder Rechtsnorm zu; wegen der ausschließlichen Bundeskompetenz nach A r t . 73 Nr. 9 G G gibt es auf diesem Gebiet aber n u r Bundesrecht.

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Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden R e t

soll, sondern daß die einzelnen Revisionssysteme, oftmals durch Zufälligkeiten bedingt, einfach historisch so gewachsen sind. Die Frage ist, ob diese Entwicklung — heute noch — m i t der Verfassung zu vereinbaren ist.

I V . Der Bund vor Landesgerichten Nach weit überwiegender Meinung bestimmen A r t . 92, 93, 95 und 96 GG abschließend, welche Gerichte der Bund errichten kann. Der Bund könnte, sofern er es für zweckmäßig hielte, für jedes der i n A r t . 95 GG genannten Sachgebiete mehrere oberste Bundesgerichte schaffen, er kann diese Gebiete aber nicht überschreiten, vor allem sind hier bundeseigene Untergerichte ausgeschlossen42. Die weitaus meisten Rechtsstreitigkeiten werden deshalb vor den Landesgerichten ausgetragen und dort auch rechtskräftig entschieden. Dabei haben diese Gerichte das gesamte geltende Recht, gleichgültig aus welcher Quelle es fließt, anzuwenden. Die Anwendung von Ortsrecht, Bundesrecht, Völkerrecht, ausländischem Recht neben Landesrecht durch die Landesgerichte ist i n Deutschland Tradition, ist durch das Gerichtssystem vorgezeichnet 43 . Daraus ergibt sich weiter, daß auch der Bund grundsätzlich sein Recht vor den Landesgerichten zu suchen hat bzw. dort verklagt werden kann 4 4 . Das war für Schadensersatzklagen gegen den Reichsfiskus schon seit den Anfängen des deutschen Bundesstaates anerkannt 4 5 . Dagegen konnten weder i m deutschen Bundesstaat von 1871 noch i n der Weimarer Zeit Verwaltungsakte der Reichsbehörden von Verwaltungsgerichten der Länder nachgeprüft werden. Soweit sie infolge des Enumerationsprinzips überhaupt anfechtbar waren, mußte dies vor den besonderen Verwaltungsgerichten des Reichs geschehen 46 . " BVerfGE 8, S. 174 (176); 10, S. 200 (213); B V e r w G E 8, S. 350 (356); Zinn, D Ö V 1949, S. 278; derselbe, Die Rechtspflege i m Bonner Grundgesetz, Verhandlungen des 37. Dt. Juristentages, S. 46 (66) — hier hält Z i n n aber untere B u n desflnanzgerichte f ü r möglich, ebenso i n AöR 75 (1949), S. 291 (301) — ; Friesenhahn, D V 1949, S. 478 (480); von Mangoldt (1. Aufl.), A r t . 92, A n m . 4; Holtkotten i n B K , A r t . 92, A n m . I I 4 a; Hamann, A r t . 92, A n m . A 3; LeibholzRinck, A r t . 92, A n m . 2; Giese, A r t . 92, A n m . I I 6; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 92, Rdn. 4. 48 BVerfGE 6, S. 45 (51); 8, S. 174 (176 f.); Hatschek, Staatsrecht I I , S. 556; Draht, W D S t R L 9, S. 17 (40); Haas, DVB1. 1957, S. 368 (369); Menger, Landesrecht, S. 11; Stern i n B K , A r t . 99, Rdn. 47 (Zweitbearb.). 44 Siehe A r t . 19 Abs. 4 GG i. V. m i t A r t . 92 u n d 95 GG. 45 Vgl. § 70 G V G 1877; B V e r f G E 8, S. 174 (179); Draht, W D S t R L 9, S. 17 (40). 46 Staatsgerichtshof i n RGZ 107, Anhang S. 1 (6 ff., siehe aber auch S. 15/16); BVerfGE 8, S. 174 (179); A. Arndt, DVBI. 1957, S. 566; oben 4. Kap., I I 5 u n d I I I 4.

IV. Der Bund vor Landesgerichten

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Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde erst durch ihre völlige personelle und organisatorische Trennung von der Verwaltung und durch die Einführung der Generalklausel nach 1945 der Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit ebenbürtig. Die bewährten Grundsätze über die Aufteilung rechtsprechender Gewalt zwischen Bundes- und Landesgerichten wurden jetzt auch hier anwendbar 4 7 . Auch Verwaltungsakte, die nicht von Landesbehörden erlassen wurden, konnten von den Verwaltungsgerichten der Länder nachgeprüft werden 48 . Die i n § 9 B V e r w G G 4 9 noch ziemlich weit gezogene erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts i n Angelegenheiten, welche die Bundesverwaltung betrafen, ist jetzt durch § 50 VwGO auf wenige Fälle beschränkt worden. I n der Rechtsprechung gibt es keine Exemption des Bundes von der Landesgewalt wie i n manchen Bereichen hoheitlicher Verwaltung 5 0 . Diese grundsätzlich unbeschränkte Unterwerfung des Bundes unter die Rechtsprechungsgewalt der Länder w i r d verschiedentlich als unvereinbar m i t der verfassungsrechtlichen Struktur eines Bundesstaates angesehen 51 . Wacke, von der Finanzgerichtsbarkeit ausgehend, kommt zu dem Ergebnis, daß für die allgemeine und besondere Verwaltungs47 A r t . 129 Abs. 3 des Entwurfes von Herrenchiemsee hatte vorgesehen, daß f ü r Streitigkeiten über Anordnungen von Bundesverwaltungsbehörden untere Bundesgerichte geschaffen werden könnten. Diese Bestimmung w a r die Folge des w o h l überwiegenden Verständnisses von A r t . 107 WRV, siehe oben 4. Kap., I I I 4 m i t A n m . 203. Bei den Beratungen des Grundgesetzes rückte der Parlamentarische Rat aber davon ab. Der Abgeordnete Z i n n erklärte i n der 8. S i t zung des Rechtspflegeausschusses v o m 7. Dezember 1948: „Das Ideale w ä r e n auf allen Gebieten Landesgerichte i n der ersten u n d zweiten Instanz u n d entweder ein oder mehrere obere Bundesgerichte, notfalls m i t einem obersten Bundesgericht" (Sten. Prot., Bl. 23). Der Ausschuß folgte diesem Vorschlag u n d strich den Abs. 3; vgl. Holtkotten i n B K , A r t . 92, A n m . I I 4 b u n d A r t . 96, A n m . 12; Z i n n , D Ö V 1949, S. 278 f. 48 § 11 B V e r w G G , § 45 u n d § 52 V w G O ; dazu BVerfGE 8, S. 174 (179 f.); B V e r w G E 8, S. 350 (357); Hessischer V G H i n D Ö V 1950, S. 654; Kutscher, D Ö V 1949, S. 177 (178); Z i n n , D Ö V 1949, S. 278; derselbe, AöR 75 (1949); S. 21 (300); Friesenhahn, D V 1949, S. 478 (480); derselbe, Z u m Verhältnis von B u n des« u n d Landesverfassungsgerichtsbarkeit, S. 6; Bachof, DRZ 1950, S. 245; Holtkotten i n B K , A r t . 142, A n m . I I 3 b m i t weiteren Nachweisen; von Mangoldt (1. Aufl.), A r t . 92, A n m . 4; Ule, Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht, Handkommentar, Berlin, K ö l n 1952, S. 68 f.; Ey ermann-Fr öhler, § 45, Rdn. 1; Scheurer, S. 96. § 11 B V e r w G G hatte insoweit also n u r klarstellende Bedeutung, w i e Ule, S. 68, richtig bemerkt; a. A . A. Arndt, D V B l . 1957, S. 566, der § 11 B V e r w G G konstitutive Bedeutung beimißt. 49 Siehe dazu B V e r w G E 8, S. 350. 50 Es stehen sich „Behördenstufen", nicht die „Staaten als Einheiten" gegenüber, Nawiasky, Grundprobleme I , S. 56. Z u r Freistellung der Bundesverw a l t u n g v o n Landesrecht Scheurer, insbesondere S. 20 f., 41 ff., 60 ff., 83 ff., 121 ff. 51 V o r allem Wacke, Das Finanzwesen der Bundesrepublik, S. 71 ff.; ähnlich, w e n n auch nicht m i t so eingehender Begründung Schmidt, D Ö V 1949, S. 176; Höpfner, D V 1949, S. 65.

7 Klumpp

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Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht

gerichtsbarkeit einerseits und die Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit andererseits verschiedene Prinzipien zum Tragen kämen. Es seien zwei völlig verschiedene Tatbestände, ob der Bund bürgerlichrechtlich als Fiskus vor den Landesgerichten auftrete oder als Hoheitsträger. Trete er als Hoheitsträger vor Landesgerichten auf, so würde er wichtige Teile seiner Staatsgewalt zugunsten der Länder aufgeben. Derartiges sei sowohl i n der deutschen Geschichte als auch i n der der übrigen Bundesstaaten ungewöhnlich. I m gewiß nicht unitarischen Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation habe keine Reichsbehörde einer Landesgerichtsbarkeit unterstanden, gegen Reichsbehörden und Reichsunmittelbare seien nicht einmal Zivilprozesse vor anderen als Reichsgerichten möglich gewesen 52 . Nach herrschender Lehre hätten i m Bundesstaat die Einzelstaaten auf gewisse Hoheitsrechte verzichtet, u m den Bund als Oberstaat zu schaffen 5 3 . Es handle sich somit u m eine Unterwerfung der Länder unter den Bund. Undenkbar sei eine Unterwerfung des Oberstaates, des Bundes, unter die Länder. Man müsse sonst grundlegende Begriffe der Allgemeinen Staatslehre ändern, die Lehre von den Staatenverbindungen neu fassen und für die Bundesrepublik Deutschland einen neuen Begriff der Staatenverbindung m i t wechselseitiger Oberstaatsgewalt von Bund und Ländern entwickeln 5 4 . Triepel 55 habe es als eine selbstverständliche Bundeszuständigkeit hingestellt, überall dort, wo der Bund die eigene und unmittelbare Verwaltung habe, auch eigene Gerichtsbarkeit ausüben zu können, sofern diese m i t den Verwaltungszweigen i n unmittelbarem Zusammenhang stehe. Einer näheren Prüfung i n dieser Richtung bedürfe es indessen für die Finanzgerichtsbarkeit nicht, da A r t . 108 Abs. 5 (jetzt Abs. 6) GG dem Bunde die ausdrückliche Kompetenz auch zur Einrichtung einer durchgehenden Bundesfinanzgerichtsbarkeit gegeben habe 56 . M

Wacke (Anm. 51), S. 72, 73; siehe oben 4. Kap., I . H i e r beruft sich Wacke auf Thoma, Anschütz u n d G. Jellinek; vgl. unten 7. Kap., I I 1. 84 Wacke (Anm. 51), S. 73. V o n einem dreigliedrigen Bundesstaat spricht Wacke nicht. Die Lehre von der Dreigliedrigkeit des Bundesstaates ist aus dem Bestreben entstanden, gerade die hier geleugnete Unterordnung des Bundes, des Zentralstaates, unter den Gesamtstaat, einen neuen Oberstaat, u n d damit eine prinzipielle Gleichordnung von B u n d u n d Ländern zu ermöglichen. Näheres unten 7. Kap., I I 3. 65 Die Kompetenzen des Bundesstaates, S. 306. M Wacke (Anm. 51), S. 76 u n d : Die Finanzverfassung, D Ö V 1955, S. 577 (582). Ä h n l i c h Zinn, D Ö V 1949, S. 278 (obwohl er auf derselben Seite bundeseigene untere u n d mittlere Gerichte n u r f ü r Dienststrafsachen zulassen w i l l ) ; derselbe, AöR 75 (1949), S. 291 (301) u n d Verhandlungen des 37. Dt. Juristen68

IV. Der Bund vor Landesgerichten

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Diese Auslegung des A r t . 108 Abs. 6 GG hat sich nicht durchgesetzt, für die Finanzgerichtsbarkeit gelten keine Besonderheiten. Auch hier ist der Bund auf ein oberstes Bundesgericht beschränkt 57 . M i t der Errichtung des Bundesfinanzhofes hat er diese Schranken nicht überschritten 58 . Wacke hat sich bei seinen Überlegungen zu sehr von der, manche Sachverhalte leichter erklärenden, i m ganzen doch eher unheilvoll wirkenden traditionalistischen Fiskuslehre 50 leiten lassen. Auch hat er den besonderen Charakter der rechtsprechenden Gewalt nicht gewürdigt und die Verwaltungsgerichtsbarkeit m i t der Verwaltung verquickt 6 0 . Daneben t r i t t ein anderer Zug hervor: Mechanisierende Vorstellungen über den Aufbau und das Zusammen- bzw. Gegeneinanderwirken einzelner Staatsorgane des Bundesstaats 61 . Dieselben Gedankenbilder, hier zur Forderung nach Exemtion des Bundes von der Rechtsprechungsgewalt der Landesgerichte herangezogen, werden mit umgekehrten Vorzeichen von den Schriftstellern benutzt, die eine weitgehende Zurückhaltung der Bundesgerichte gegenüber Landesgerichten und Landesrecht fordern 6 2 . Sie w u r zeln i n der schier endlosen und oft unfruchtbaren Diskussion über die juristische Konstruktion des Bundesstaats 63 . Weil diese Vorstellungen heute immer wieder herangezogen und teils bewußt, teils unterschwellig i n die Problemerörterung eingeführt werden, muß die Dogmengeschichte der Bundesstaatentheorien kurz gestreift und darauf überprüft werden, welche Ergebnisse auch für eine zeitgemäße Diskussion ihren Wert behalten haben. Dies soll i n einem besonderen Kapitel geschehen64.

tages, S. 67. Nach Zinn hat der B u n d die W a h l zwischen bundeseigenen u n d landeseigenen unteren Finanzgerichten. Wie Wacke auch Höpker-Aschoff, Das Finanzwesen der Bundesrepublik, Finanzarchiv 12, S. 728; Piesker, Z u r Neuordnung der Finanzgerichtsbarkeit, Betriebsberater 1956, S. 269. 57 Friesenhahn, D V 1949, S. 478 (480); Holtkotten i n B K , A r t . 92, A n m . I I 4 c; Bühler i n B K , A r t . 108, A n m . I I 5; von Mangoldt (1. Aufl.), A r t . 92, A n m . 4 u n d A r t . 108, A n m . 7; Hamann, A r t . 108, A n m . Β 10; Kraft, D Ö V 1957, S. 211 ff.; Viaion, Haushaltsrecht-Haushaltspraxis, 2. Aufl., B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1959, S. 194; Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 108, Rdn. 55 m i t weiteren Nachweisen. 58 Gesetz über den Bundesfinanzhof v o m 29. J u n i 1950, B G B l . S. 257 u n d neuerdings Finanzgerichtsordnung v o m 6. Oktober 1965, B G B l . I, S. 1477, §§ 2 u n d 35 bis 37. 5 ® Vgl. Zeidler, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, W D S t R L 19, S. 208 (221 ff.); Häberle, DVB11967, S. 220. 60 Siehe die K r i t i k v o n Holtkotten i n B K , A r t . 92, A n m . I I 4 b. β1 Vgl. Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 223. 62 Insbesondere Haas, Forster, Zippelius, siehe oben 2. Kap., I I 1. 83 So schon Triepel, Streitigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern i n Festgabe f ü r K a h l , Tübingen 1923, S. 51. 64 U n t e n K a p i t e l sieben.

7·

100 Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht V. Rückgriff auf die gerichtsverfassungsrechtliche Tradition Die Analyse der gegenwärtigen Rechtslage erbrachte keine nennenswerten Unterschiede i m Vergleich zur Weimarer Republik, ja nicht einmal zum Bismarck-Reich.. W i r haben heute zwar mehrere oberste Bundesgerichte, während früher, von den Reichssonderverwaltungsgerichten abgesehen, das Reich nur das Reichsgericht als Obergericht besaß. Aber alle obersten Bundesgerichte sind doch i n Aufbau und Funktion dem Reichsgericht nachgebildet. Die Grundsätze, die seine Kompetenzabgrenzung und Stellung gegenüber den Landesgerichten betrafen, sind, teilweise m i t geringen Modifikationen, auf die obersten Bundesgerichte übertragen worden. Alle, m i t Ausnahme des Bundesverwaltungsgerichts, können neben Bundesrecht auch Landesrecht anwenden 65 . Der Bund hat nach wie vor die Kompetenz zur Regelung des gerichtlichen Verfahrens 66 . Die i m Bundesstaat von 1871 aus einfachen Gesetzen und der Verfassungswirklichkeit abgeleiteten, ein verfassungsrechtliches Prinzip ausdrückenden Sätze: Das Reichsgericht ist nicht nur auf die Anwendung von Reichsrecht beschränkt, der Reichsgesetzgeber kann Landesrecht für revisibel erklären* 7, galten ungebrochen auch unter der Weimarer Verfassung und sind vom Grundgesetz i n A r t . 74 Nr. 1 bzw. A r t . 108 Abs. 6 übernommen worden 6 8 . Diese These wurde i n bezug auf die Weimarer Verfassung nicht angezweifelt, da dort trotz revolutionärer Wirren ein kontinuierlicher Übergang m i t Weitergeltung des alten Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrechts stattgefunden hatte 6 9 . 1949 bei Inkrafttreten des Grundgesetzes war die Lage anders. Vier Jahre nach Kriegsende waren Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrecht noch zersplittert, ein dem Reichsgericht entsprechendes Revisionsgericht fehlte 7 0 . I n der Zeit vor 1945 hatten w i r das andere Extrem, die „Verreichlichung" der Justiz 7 1 . Das Argument, daß bei solch radikalem doppeltem Bruch nicht unbesehen an die ältere Entwicklung angeknüpft werden könne 7 2 , scheint schwer zu wiegen. Das Vereinheitlichungsgesetz 73 , das « Oben I I I . ββ A r t . 74 Nr. 1 GG, dazu noch die Spezialkompetenz gemäß A r t . 108 Abs. 6 G G ; früher A r t . 7 Nr. 3 WRV, A r t . 4 Nr. 13 R V 1871. 67 Oben 4. Kap., I I 3. • 8 Z u r Auslegung des A r t . 74 Nr. 1 G G siehe oben 2. Kap., I V . M Oben4.Kap.,IUI. 70 Siehe oben 5. Kap., I . 71 Oben 4. Kap., I V . 72 Bettermann, J Z 1958, S. 235; Haas, D V B l . 1957, S. 368 (370); Zippelius, D V B l . 1959, S. 41 (42).

V. Rückgriff auf die gerichtsverfassungsrechtliche Tradition

löl

Verfahren und Gerichtsorganisation der ordentlichen Gerichtsbarkeit i n Anknüpfung an den Rechtszustand der Weimarer Zeit für das Bundesgebiet einheitlich regelte und m i t dem Bundesgerichtshof auch wieder ein gemeinsames Revisionsgericht schuf, erging über ein Jahr später als das Grundgesetz. Darf das Grundgesetz deshalb so interpretiert werden, als habe der durch das Vereinheitlichungsgesetz geschaffene Rechtszustand schon bei Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden? D. h., wofür spricht der Umstand, daß weder aus dem Grundgesetz selbst noch aus seiner Entstehungsgeschichte 74 ersichtlich ist, ob die Verfassung die Übernahme einer über fünfzigjährigen Tradition anordnen oder ausschließen wollte? Wer trägt die „Beweislast"? Das Bundesverfassungsgericht umschiffte diese Klippe m i t einem formalen Argument: Die i n Frage stehenden Bestimmungen seien 1949 nicht aufgehoben, sondern nur gegenstandslos gewesen 75 . Geht man dem etwas genauer nach, so steckt darin ein richtiger A n satz. Die Verfassung kann nicht nur aktuell geltendes einfaches Recht i n sich aufnehmen und verfassungsrechtlich sanktionieren 76 , sie kann auch dergestalt offen sein, daß sie durch eine künftige Entwicklung des einfachen Rechts erst ausgefüllt wird. Wenn diese künftige Entwicklung schon vorauszusehen ist, wie das 1949 i n bezug auf das Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrecht der Fall war, so liegt nichts näher als die Annahme, daß die Verfassung auf die künftige Entwicklung angelegt wurde und nicht ein außergewöhnliches, zeitlich eng begrenztes Z w i schenstadium zur Richtschnur machen wollte. Insoweit entpuppt sich der Einwand, die einschlägigen Vorschriften hätten 1949 gar nicht gegolten, als sehr vordergründiges Argument. Dasselbe gilt für den weiteren Einwand von Haas 77 , der behauptet, die Befürworter der These, das Grundgesetz habe nicht von der überkommenen Tradition abweichen wollen, würden verlangen, daß das Grundgesetz ausdrücklich eine Änderung des Prozeßrechts hätte normieren müssen, u m seinen eigenen Vorrang durch78

Siehe oben I I , A n m . 16. Z u r Entstehungsgeschichte der hier interessierenden A r t . 74, 92, 95, 96 u n d 99: JöR N F 1, S. 483 ff., 667 ff., 690 ff., 706 ff., 733 ff.; Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Sten.Prot., S. 281 bis 286, 294, 466 bis 468. Neben der i m allgemeinen ohnehin geringen Bedeutung der Entstehungsgeschichte f ü r die Auslegung einer N o r m (siehe oben 2. Kap., I V m i t A n m . 60) haben die bisherigen Erörterungen über die Entstehungsgeschichte ergeben, daß sie allenfalls zu widersprüchlichen Deutungen Anlaß geben k a n n ; vgl. BVerfGE 10, S. 285 (299 f.); Haas, DVB1. 1957, S. 368 (369); A. Arndt, DVB1. 1957, S. 566; Werthauer, N J W 1957, S. 1387 (1388); Zippelius, DVB1. 1959, S. 41 (42) ; Stern i n B K , A r t . 99, Rdn. 48 (Zweitbearb.). 75 BVerfGE 10, S. 285 (298). 76 Z u r Wechselwirkung zwischen Gesetz u n d Verfassung Leisner, V o n der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, Tübingen 1964; siehe auch BVerfGE 7, S. 198. 77 DVB1.1957, S. 368 (370). 74

102 Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht zusetzen. Das Grundgesetz hat durch seine A r t i k e l über die Verteilung der Gerichtsbarkeit und die Errichtung der obersten Bundesgerichte nicht den Rechtszustand von 1949 zementiert, es war auf das i n Kürze zu erwartende Vereinheitlichungsgesetz h i n angelegt. Erst dadurch gewannen diese A r t i k e l aktuelle Bedeutung, sie ordneten sich dem einfachen Prozeßrecht nicht unter, sondern bildeten seine verfassungsrechtliche Grundlage und seinen Rahmen. Eine andere Überlegung untermauert diese Auslegung. Da alles Recht, insbesondere das Verfassungsrecht, i m Doppelbezug zwischen Vergangenheit und Zukunft steht 7 8 , kann bei der Anknüpfung nach rückwärts nicht nur die jüngste Vergangenheit Beachtung finden. Die gesamte Entwicklungsgeschichte ist heranzuziehen. Sie hat u m so mehr Gewicht, wenn i n größeren, weiter zurückliegenden Zeiträumen die Entwicklung sich ohne Bruch fortsetzen, organisch wachsen konnte und kürzere, wenn auch zeitlich näherliegende Abschnitte völlig außerhalb dieser Tendenz liegen. Es müßten schon gewichtige Gründe vorliegen, wenn weiterhin an Ausnahmesituationen angeknüpft werden sollte. Diese Gründe müßten irgendwie sichtbar geworden sein. Von 1934 bis 1945 hatten w i r einen Einheitsstaat, i n der Zeit von 1945 bis 1949 fehlte eine deutsche Zentralgewalt, 1949 wurde wieder ein Bundesstaat gebildet. Die objektive Auslegung der neuen Verfassung ergibt, daß die Gerichtsorganisation dieses Staates sich weitgehend an den Vorbildern unter der Bismarck- und Weimarer Verfassung ausrichtet. W i r können und müssen bei der Analyse des gegenwärtigen Rechtszustandes auf die bisher erarbeiteten Ergebnisse aus früheren Epochen zurückgreifen 79 .

V I . §§ 563,565 Abs. 4 ZPO und § 50 VwGO Die enge Verzahnung von Bundes- und Landesrecht, die bei der besonderen föderativen Struktur unseres Staates und Gerichtsaufbaus auch aus praktischen Gründen kaum eine Beschränkung der obersten 78

Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 15, 20 ff. Das Bundesverfassungsgericht w a r schon i n früheren Entscheidungen davon ausgegangen, daß zur K l ä r u n g von Zweifelsfragen über die Verteil u n g der Justizhoheit u n d zur Auslegung der A r t . des I X . Abschn. des GG die Rechtslage u n d Staatspraxis unter der Weimarer Verfassung herangezogen werden können; B V e r f G E 2, S. 213 (222 ff., Straffreiheitsgesetz); 3, S. 248 (252, „ne bis i n idem"); 6, S. 45 (51, § 7 EGZPO u n d gesetzlicher Richter); vgl. auch Werthauer, N J W 1957, S. 1387 (1388); Brenken, D V B l . 1959, S. 409 (410). Z u r B i n d u n g des Verfassungsgebers an die geschichtliche E n t w i c k l u n g u n d die jeweilige geschichtliche Situation Ehmke, Grenzen, S. 86 f.; siehe auch Häberle, AöR 92 (1967), S. 259 (278). 70

VII. Anwendung von Bundesrecht durch Landesgerichte?

103

Bundesgerichte auf die Anwendung von Bundesrecht zuließe 80 , t r i t t neben den Normen über den Kreis des revisiblen Rechts nach i n anderen Bestimmungen hervor. I m Falle des § 565 Abs. 4 ZPO kann der Bundesgerichtshof, selbst wenn es sich u m die Anwendung irrevisiblen Landesrechts handelt, i n der Sache selbst entscheiden. Er ist nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 81 . Dieses Recht n i m m t auch das Bundesverwaltungsgericht für sich i n Anspruch 8 2 . Aus § 563 ZPO ergibt sich nach herrschender Meinung ein Recht des Revisionsgerichts, Landesrecht i n unbeschränktem Umfang anzuwenden, u m das Berufungsurteil aufrecht erhalten zu können, vorausgesetzt, daß nicht bereits eine nach § 562 ZPO bindende Entscheidung des Berufungsgerichts zum Landesrecht vorliegt 8 8 . I m Rahmen seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit zur Entscheidung über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher A r t zwischen Bund und Ländern und zwischen verschiedenen Ländern gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO kann das Bundesverwaltungsgericht auch Landesrecht anwenden 84 .

V I I . Letztverantwortliche Anwendung von Bundesrecht durch Landesgerichte? Die Tatsache, daß nach unserem Gerichtsaufbau die Landesgerichte Bundesrecht uneingeschränkt anzuwenden haben 85 , führt zu der weiteren Frage, ob es Bundesrecht gibt, für dessen Anwendung die Landesgerichte allein zuständig sind, das also nie vor ein Bundesgericht gelangen kann. 80

BVerfGE 6, S. 45 (51). RGZ 64, S. 400 (402); 76, S. 113 (116); 102, S. 246 (250); R G J W 1932, S. 240 (241); Stein-Jonas-Schönke, § 565, A n m . I V ; Baumbach-Lauterbach, § 565, A n m . 3 A ; Wieczorek, § 565, A n m . Β 3 b 2; Werthauer, N J W 1957, S. 1387 (1388). 82 B V e r w G E 19, S., 204 (211 ff.); Eyermann-Fröhler, § 137, Rdn. 1, halten diese Rechtsprechung f ü r falsch. 88 R G J W 1912, S. 473 (474); B G H Z 24, S. 159 (163 f.); 36, S. 348 (356); SteinJonas-Schönke, § 563, A n m . I 1; Baumbach-Lauterbach, § 563, A n m . B ; Wieczorek, § 563, A n m . Β I I I b ; Werthauer, N J W 1957, S. 1387 (1388). Dies g i l t auch f ü r das Bundesverwaltungsgericht, § 144 Abs. 4 V w G O . 84 H. Müller, N J W 1958, S. 11; Bettermann, J Z 1958, S. 235 (236). Dasselbe gilt f ü r das BVerfG, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, obwohl dieses Beispiel aus der Verfassungsgerichtsbarkeit für uns n u r bedingt Beweiskraft besitzt, da das B V e r f G sich nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 u n d A r t . 100 G G ohnehin m i t Landesrecht befassen muß. Die Frage ist hier, i n w i e w e i t das B V e r f G Landesrecht selbständig auslegen kann, vgl. oben 1. Kap., 13. 85 Siehe oben 5. Kap., I V . 81

104 Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht I n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten können die Sachen, i n denen das Amtsgericht i n erster Instanz zuständig ist, nicht zum Bundesgerichtshof kommen 8 6 . Das bedeutet aber nicht, daß gewisse Teile des Zivilrechts überhaupt nicht vom B G H angewendet werden können. Dieselbe Materie kann, sobald ein höherer Streitwert erreicht ist, zum B G H gelangen. I n den Fällen, i n denen das Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig ist, besteht diese Möglichkeit nicht 8 7 . Doch kommt es auch auf diesen Gebieten zu höchstrichterlichen Entscheidungen, sobald diese Rechtsfragen bei anderen Prozessen eine Rolle spielen; nur sind sie naturgemäß seltener. Entscheidend ist nicht, wie oft eine bestimmte Materie zum B G H gelangt, sondern allein, ob die rechtliche Möglichkeit dazu besteht. Auch von den Prozessen, die von den Landgerichten i n erster Instanz entschieden werden, kommt bekanntlich nur ein geringer Prozentsatz zum BGH. Es müssen neben den Voraussetzungen des § 549 ZPO auch die des § 546 bzw. des § 547 ZPO vorliegen, außerdem muß eine Partei Revision eingelegt haben. I n der Strafgerichtsbarkeit gelangen die Sachen, für die das Amtsgericht i n erster Instanz zuständig ist, nur bis zum OLG 8 8 . A b gesehen davon, daß die rechtliche Beurteilung solcher Straftaten auch dem B G H unterliegen kann, wenn sie i n Tateinheit oder Tatmehrheit m i t schwereren Straftaten stehen, für die das Landgericht i n erster I n stanz zuständig ist, ist das OLG als Revisionsgericht verpflichtet, die Sache dem B G H vorzulegen, wenn es von einer Entscheidung eines anderen OLG oder des B G H abweichen w i l l 8 9 . Entsprechende Regelungen sorgen i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit 90 dafür, daß auch dort der 86

§§ 23, 72,119,133 GVG, 511, 545 ZPO. § 23 Nr. 2 GVG. Bei Mietstreitigkeiten (§ 23 Nr. 2 a GVG) besteht durch die Einrichtung des Rechtsentscheides nach § 47 Abs. 2 Satz 2 Mieterschutzgesetz (s. unten A n m . 89) u n d A r t . I I I Abs. 1 Drittes Gesetz zur Ä n d e r u n g m i e t rechtlicher Vorschriften v o m 21. Dez. 1967, B G B l . I , S. 1248, die Möglichkeit, daß der B G H wenigstens abstrakt die anhängige Rechtsfragie entscheidet. Vgl. dazu Schmidt-Futter er, Der Rechtsèntscheid über den Kündigungswiderspruch, N J W 1968, S. 919. 88 §§ 24, 25, 72 Abs. 2, 121, 135 GVG, 312, 313, 333—335 StPO. 89 § 121 Abs. 2 GVG. I n Sachen, i n denen das O L G gemäß §§ 134 a, 120 G V G i n erster Instanz zuständig ist, besteht gemäß § 120 Abs. 3 G V G ebenfalls eine Pflicht zur Vorlage an den BGH. Nach § 79 Abs. 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten v o m 24. M a i 1968, B G B l . I , S. 481, g i l t diese Regelung auch f ü r die Rechtsbeschwerde i n Bußgeldsachen. Bei Bußgeldsachen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27. J u l i 1957, B G B l . I , S. 1081, ist Rechtsbeschwerde direkt zum B G H möglich, § 83 G W B (i. d. Fassung durch A r t . 62 des Einführungsgesetzes zum O W i G v o m 24. M a i 1968, B G B l . I, S. 503). Z u r Problematik der Vorlegungspflicht J. Schröder, Rechtseinheit u n d richterliche Entscheidungsfreiheit, N J W 1959, S. 1517. 90 § 28 F G G u n d § 79 GBO. I n § 47 Abs. 2 Satz 2 des Mieterschutzgesetzes v o m 1. J u n i 1923, RGBl. I , S. 533 u n d i n § 24 Abs. 2 Satz 2 des Umstellungsergänzungsgesetzes v o m 21. September 1953, B G B l . I, S. 1439 w u r d e § 28 Abs. 2 u n d 3 F G G f ü r entsprechend anwendbar erklärt. 87

VII. Anwendung von Bundesrecht durch Landesgerichte? ·

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B G H die Möglichkeit hat, Streitfragen des Bundesrechts i n letzter I n stanz zu entscheiden. I n der Arbeits- und Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht nur ein drei-, bzw. i n der Finanzgerichtsbarkeit nur ein zweistufiger Gerichtsaufbau 91 . Sämtliche Streitfragen des Bundesrechts können vor das jeweilige oberste Bundesgericht gelangen. Selbstverständlich sind auch hier die Revisionsmöglichkeiten eingeschränkt. Sofern nicht wesentliche Verfahrensmängel gerügt werden, findet die Revision meist nur dann statt, wenn sie vom Berufungsgericht zugelassen wurde. Das Berufungsgericht muß die Revision zulassen, wenn es sich u m eine Sache von grundsätzlicher Bedeutung handelt oder wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung des zuständigen obersten Bundesgerichts abgewichen ist. A u f diese Weise w i r d sichergestellt, daß auch hier die Bundesgerichte letztverantwortlich über Bundesrecht entscheiden 92 . Die nach § 14 Nr. 2 GVG zulässige und i n Baden-Württemberg eingeführte Gemeindegerichtsbarkeit i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten 93 bietet insofern keine Besonderheiten, als die Berufung auf den ordentlichen Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist, sie i h m also nur vorgeschaltet ist. Dagegen war die Friedensgerichtsbarkeit, niedere Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit i m Landesteil Württemberg-Baden, verfassungswidrig, weil sie den ordentlichen, bundesrechtlich geregelten Rechtsweg ausgeschlossen hatte 9 4 . Nach § 14 Nr. 1 GVG sind als weitere besondere Gerichte die Schifffahrtsgerichte zugelassen 95 . I n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten sind die Amtsgerichte i n erster Instanz stets sachlich zuständig, i m übrigen ist das Verfahren ähnlich ausgestaltet wie i n der ordentlichen Zivilgerichtsbarkeit 9 6 . 91

§§ 1 A r b G G , 2 V w G O , 2 SGG, 2 FGO. Siehe § 72 A r b G G (mit Streitwertrevision neben der Zulassungsrevision); §§ 132 u n d 133 V w G O ; § 162 Abs. 1 Nr. 1 u n d 2 SGG; §§ 115 u n d 116 FGO (hier gibt eö ebenfalls noch die Streitwertre vision) ; § 219 Abs. 2 Nr. 1 u n d 2 des Bundesentschädigungsgesetzes i. d. Fassung v o m 29. J u n i 1956, B G B l . I, S. 562; §§ 339, 344 L A G v o m 14. August 1952, BGBl. I , S. 446; § 23 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz v o m 30. Januar 1954, B G B l . I, S. 5; § 34 Wehrpflichtgesetz v o m 21. J u l i 1956 i. d. Fassung v o m 14. M a i 1965, B G B l . I, S. 391; ferner § 24 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren i n Landeswirtschaftssachen v o m 21. J u l i 1955, BGBl. I , S. 651. Z u m Ausschluß der Berufung siehe Bachof, Wehrpflichtgesetz u n d Rechtsschutz, Tübingen 1957, insbesondere S. 18 ff., 24. 93 Baden-Württembergisches Gesetz über die Gemeindegerichtsbarkeit v o m 7. März 1960, GBl. S. 73; dazu BVerfGE 14, S. 56. 94 Württemberg-Badisches Gesetz Nr. 241 über die Friedensgerichtsbarkeit v o m 29. März 1949, Reg.Bl. S. 47; B V e r f G E 10, S. 200. 95 Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Binnenschiffahrts- u n d Rheinschiff ahrtssachen v o m 27. September 1952, B G B l . I , S. 641, m i t Änderung v o m 27. November 1964, B G B l . I, S. 933. Die Schiffahrtsgerichte bzw. Rheinschifffahrtsgerichte sind keine selbständigen Sondergerichte, sondern besondere A b teilungen der ordentlichen Gerichte. 92

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echtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden echt

I n Strafsachen werden von den Schiffahrtsgerichten Verstöße gegen ström- und schiffahrtspolizeiliche Vorschriften 97 , insbesondere gegen die Binnenschiffahrtsstraßenordnung 98 und Rheinschiffahrtspolizeiverordnung 9 9 geahndet. Beide Verordnungen sind Bundesrecht. Gegen die U r teile der Amtsgerichte, die als Schiffahrtsgerichte i n erster Instanz bei diesen Übertretungen immer sachlich zuständig sind 1 0 0 , ist nur Berufung zum Schiffahrtsobergericht, dem Oberlandesgericht möglich, die Revision ist ausgeschlossen101. Es scheint, als ob hier ein Fall vorläge, i n dem Gerichte der Länder endgültig über Bundesrecht entschieden. Indessen t r i f f t dies jedoch nur dann zu, wenn diese Übertretungen als Binnenschiffahrtssachen behandelt werden. Sobald sie i n Tateinheit m i t einem Verbrechen oder Vergehen begangen werden, sind nicht mehr die Schiffahrtsgerichte zuständig 1 0 2 . Es gelten dann wieder die allgemeinen strafgerichtlichen Zuständigkeiten. Für diese Regelung lassen sich vor allem historische Gründe anführ e n 1 0 8 ; auch gelangen Übertretungen sonst, wenn sie nicht i n Tateinheit oder Tatmehrheit m i t einem Vergehen oder Verbrechen abgeurteilt werden, nur über die Vorlagepflicht des Oberlandesgerichts gemäß § 121 Abs. 2 GVG zum Bundesgerichtshof. Was zunächst als eine Anomalie i n unserem Gerichtsverfassungsrecht erscheinen könnte, läßt sich sonach unschwer i n die übrige Systematik einordnen. 96 § 1 Verfahrensgesetz (Anm. 95). Die Berufung zum OLG, § 11, ist ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig, § 9 Abs. 1. Die Revision geht auch hier gemäß § 545 ZPO, § 133 G V G zum B G H . 97 § 2 Abs. 2 Verfahrensgesetz (Anm. 95). 98 V o m 19. Dezember 1954, B G B l . I I , S. 1137, Einführungsverordnung, daselbst, S.1135. 99 V o m 24. Dezember 1954, B G B l . I I , S. 1412; dazu Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt v o m 15. Februar 1956, BGBl. I I , S. 317. 100 § ι Verfahrensgesetz (Anm. 95), A r t . 3 Einführungsverordnung (Anm. 98), § 7 Gesetz über die Aufgaben des Bundes (Anm. 99). 101 §§10 u n d 11 Verfahrensgesetz (Anm. 95). I n Rheinschiffahrtssachen ist statt der Berufung an das Rheinschiffahrtsobergericht auch A n r u f u n g der Zentralkommission i n Straßburg zulässig, § 18 Verfahrensgesetz; A r t . 37 der revidierten Rheinschiffahrtsakte, BGBl. 11952, S. 645. 102 § 2 Abs. 2 Nr. a Verfahrensgesetz (Anm. 95), s. ferner § 2 Abs. 2 Nr. b u. c. Außerdem können diese schiffahrtspolizeilichen Fragen auch i n Zivilprozessen eine entscheidende Rolle spielen u n d so zum B G H gelangen. Dies läßt den Ausschluß der Revision i n Strafsachen von der Bundesseite her i n einem etwas milderen Licht erscheinen. Nicht jede verkehrspolizeiliche Vorschrift w i r d aber i m Z i v i l - u n d Strafprozeß gleich ausgelegt. Oft liegen die Schwerpunkte ganz verschieden. 103 Die ersten strompolizeilichen Vorschriften w u r d e n durch Übereinkünfte der Uferstaaten i n völkerrechtlichen Verträgen aufgestellt; vgl. Kählitz, V e r kehrsrecht auf Binnenwasserstraßen, K ö l n , B e r l i n 1957, S. 13 ff.

VII. Anwendung von Bundesrecht durch L a n d e s g e r i c h t e ? 1 0 7 Auch die nach A r t . 101 Abs. 2 GG zulässigen Sondergerichtsbarkeiten 10i kennen keinen generellen Ausschluß der Bundesgerichte von der Jurisdiktion über Bundesrecht. Sondergerichte bestehen als Berufs- und Ehrengerichte der Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Architekten, Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker — teils als echte Sondergerichte, teils als besondere Kammern bzw. Senate bei den ordentlichen Gerichten oder den allgemeinen Verwaltungsgerichten 1 0 5 . Haben diese Gerichte Bundesrecht anzuwenden — das gilt für die Berufs- bzw. Ehrengerichte der Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigten 106 , so entscheiden i n d r i t ter und letzter Instanz besondere Senate des BGH, denen neben Berufsrichtern ehrenamtliche Beisitzer der jeweiligen Berufsgruppe angehören 1 0 7 . Die übrige Berufsgerichtsbarkeit ist landesrechtlich geregelt. Es bestehen deshalb nur Landesgerichte, welche das landesrechtlich geregelte Berufsrecht der Heilberufe und Architekten anzuwenden haben 1 0 8 . Somit bleibt als Grundsatz bestehen: I n aller Regel entscheiden Bundesgerichte letztverantwortlich über Bundesrecht 109. 104 A r t . 101 Abs. 2 G G gibt dem B u n d keine Kompetenz, über A r t . 92, 93, 95 u n d 96 GG hinaus weitere Bundesgerichte zu schaffen. N u r die Errichtung von Sondergerichten durch die Länder ist zulässig; dafür stellt A r t . 101 Abs. 2 GG besondere Voraussetzungen auf. Siehe BVerfGE 10, S. 200 (213); Hamann, A r t . 101, A n m . Β 3; oben I V m i t A n m . 42. 105 Siehe i m einzelnen die Zusammenstellung von Bettermann u n d Walter, Berufsgerichtsbarkeit u n d Berufszulassung der Ärzte, N J W 1963, S. 1649 u n d v o n Meyer-Hentschel, Berufsgerichtsbarkeit u n d allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, D V B l . 1964, S. 53. Z u r staatsrechtlichen Problematik der Berufsgerichte: BVerfGE 18, S. 241; Häberle, Berufsgerichte als „staatliche" Gerichte, D Ö V 1965, S. 369. 106 Bundesrechtsanwaltsordnung v o m 1. August 1959, BGBl. I, S. 565; B u n desnotarordnung v o m 24. Februar 1961, B G B l . I, S. 98; Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) v o m 24. J u l i 1961, BGBl. I , S. 1049; Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Steuerberater u n d Steuerbevollmächtigen (Steuerberatergesetz) v o m 16. August 1961, BGBl. I, S. 1301. 107 §§ 106 ff., 145—147 Bundesrechtsanwaltsordnung (Anm. 106); §§ 99, 106 ff. Bundesnotarordnung (Anm. 106); §§ 74 ff., 107 f. Wirtschaftsprüferordnung (Anm. 106); §§ 53 ff., 87 f. Steuerberatergesetz (Anm. 106). 108 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach A r t . 74 Nr. 19 GG auf dem Gebiet der Heilberufe beschränkt sich auf die verwaltungsbehördliche Zulassung, u n d die ärztliche Berufsgerichtsbarkeit fällt auch nicht unter A r t . 74 Nr. 1 G G ; siehe BVerfGE 4, S. 74 (83 ff.); Bundesärzteordnung v o m 2. Oktober 1961, B G B l . I , S. 1857. Das einschlägige Landesrecht ist angeführt bei Bettermann u n d Walter (Anm. 105) u n d bei Meyer-Hentschel (Anm. 105). Siehe auch Etmer-Bolck, Bundesärzteordnung, Kommentar, München, 1964 ff., E i n f ü h rung, S. 13 ff. 109 Vgl. auch Drath, W D S t R L 9, S. 17 (40).

108 Rechtsprechende Gewalt u n d Gerichtsorganisation i m geltenden Recht

V I I L „Im Namen des Volkes" Nach 1945 sprachen die deutschen Gerichte auf Anweisung der M i l i t ä r regierungen Recht „ I m Namen des Rechts" bzw. „ I m Namen des Gesetzes" 110 . Das Vereinheitlichungsgesetz von 1950 bestimmte für die ordentliche Z i v i l - und Strafgerichtsbarkeit: „Das Urteil ergeht i m Namen des Volkes" 1 1 1 . Die übrigen bundesrechtlichen Verfahrensgesetze übernahmen diese Regelung 1 1 2 . Sie ist eine Konsequenz des A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 GG. Sollte m i t dieser Formel ebenfalls an die Entwicklung des deutschen Gerichtswesens vor 1933 angeknüpft werden, so würde „ I m Namen des Volkes", von einem Landesgericht ausgesprochen, unzweifelhaft „ I m Namen des Landesvolkes" bedeuten 113 . Ein Landesvolk ist zwar ein ganz bestimmter Teil des Bundesvolkes, darüber hinaus aber mehr als bloßer Teil. Bundes- und Landesvolk haben i n einem Bundesstaat verschiedene Funktionen zu erfüllen und müssen deshalb trotz Teilidentität genau auseinander gehalten werden. Die Verschiedenheit von Bundes- und Landesvolk zeigt sich nicht nur bei den Bundes- und Landtagswahlen, sondern ζ. B. auch bei der Frage der Staatsangehörigkeit 114 und ganz allgemein bei jeder M i t w i r k u n g des Volkes an der Staatswillensbildung. Das Bundesverfassungsgericht bindet auch das Volk, sobald es als Staatsorgan — Bundes- oder Landesorgan — handelt, an die Kompetenznormen des Grundgesetzes 115 . A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 GG steht dem nicht entgegen, denn er lautet nicht etwa, daß alle Staatsgewalt einheitlich und undifferenziert vom deutschen V o l k als einer Gesamtheit ausgehe 116 . no F ü r die britische Zone: Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 2 der M i l i tärregierung v o m 1. Oktober 1945. Gerichtsverfassungs- u n d Strafprozeßrecht i n der amerikanischen Zone lehnten sich daran an; dazu K e r n , Geschichte, S. 288; siehe weiter § 5 bayer. Einführungsgesetz zur Strafrechtspflegeverordnung v o m 30. März 1946, GVB1. S. 98; Wieczorek, § 311, A n m . A . 111 B G B l . S. 455. A r t . 2 I Nr. 45 u n d A r t . 3 I Nr. 121 dieses Gesetzes führten diese Formel i n § 311 Abs. 1 ZPO u n d § 268 Abs. 1 StPO ein. 111 § 132 Abs. 1 SGG, § 117 Abs. 1 V w G O , § 105 Abs. 1 FGO. 118 Vgl. oben 4. Kap., I I 6 u. I I I 6. 114 Vgl. Reichs- u n d Staatsangehörigkeitsgesetz v o m 22. J u l i 1913, RGBl. S. 583, das nach Maßgabe der A r t . 123 ff. G G weitergilt. Bis 1934 w a r die L a n desangehörigkeit das primäre Verhältnis, seither gibt es n u r noch die unabgeleitete, unmittelbare deutsche Staatsangehörigkeit. Eine besondere Staatsangehörigkeit i n den Ländern ist daneben noch möglich, sie ist i m G G auch durch A r t . 74 Nr. 8 mittelbar garantiert. Entsprechende Gesetze w u r d e n bisher aber nicht erlassen; vgl. Maunz, S. 26 ff.; Hamann, A r t . 74, A n m . Β 15; von Mangoldt-Klein, A r t . 74, A n m . X V I , 7. 115 BVerfGE 8, S. 104 (114 ff., 120). 116 Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 20, Rdn. 48 u n d 54; von Mangoldt-Klein, A r t . 20, A n m . V 4 e (S. 596). a. Α . Zinn, AöR 75 (1949), S. 291 (293 ff.); Hamann, A r t . 20, A n m . Β 5. Wenn Maunz allerdings behauptet, A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 GG könne nicht bedeuten: „ A l l e Staatsgewalt geht v o m deutschen V o l k aus", w e i l

IX. Begnadigung und Amnestie

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A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 GG ist stets i m Zusammenhang m i t A r t . 20 Abs. 1 GG, i m Zusammenhang m i t dem „Bundesstaat" zu sehen. Da i n der Bundesrepublik Staatsgewalt vom Bund und den Ländern ausgeübt wird, ist auch die rechtsprechende Gewalt i m Sinne von A r t . 92 GG nicht schlechthin eine Einheit 1 1 7 , sondern ebenso wie jede andere Staatsfunktion aufgeteilt auf Organe des Bundes und der Länder. Auch von diesem Ansatz muß man zu dem Ergebnis kommen: „ I m Namen des Volkes", von einem Landesgericht ausgesprochen, kann und muß etwas anderes bedeuten als wenn ein Bundesgericht Hecht „ I m Namen des Volkes" spricht. Dabei ist zu differenzieren zwischen der Anwendung von Bundesrecht und der Anwendung von Landesrecht durch die Landesgerichte. Das Problem, hinter dem mehr als ein bloß theoretisches Interesse steckt, kann erst am Ende der Untersuchung, nachdem die Stellung der Justiz i m Gewaltenteilungsschema gewürdigt worden ist, endgültig beantwortet werden.

I X . Begnadigung und Amnestie Für das Begnadigungsrecht, u m das i n der Weimarer Zeit so heftig gestritten wurde, gilt folgendes: Einzelbegnadigungen darf der Bund auch heute nur i n solchen Fällen vornehmen, i n denen ein Gericht des Bundes 1 1 8 i m ersten Rechtszug entschieden hat, i m übrigen steht das Begnadigungsrecht den Ländern zu 1 1 9 . Das Begnadigungsrecht der Länder geht nicht auf den Bund über, wenn die Sache an den B G H gelangt odér wenn der B G H rechtskräftig entschieden hat 1 2 0 . I h r Begnadigungsdann die Unabgeleitetheit der Landesstaatsgewalt verneint werden müßte, so ist das eine petitio principii. A u f die Frage „abgeleitete" oder „unabgeleitete" Staatsgewalt der Länder k o m m t es aber gar nicht an, entscheidend ist allein, daß die Staatsgewalt i m Bundesstaat auf besondere Weise gegliedert u n d d i f ferenziert ist. Siehe i m einzelnen unten 7. Kap., I V u. 8. Kap., I V 4. 117 So aber Menger, Landesrecht, S. 27, der zwischen „rechtsprechender Gew a l t als solcher" u n d ihrer „Ausübung" unterscheidet. 118 B G H , Dienst- oder Wehrstrafgericht. 119 A r t . 92 ff. GG, § 452 StPO; dazu von Mangoldt-Klein, A r t . 60, A n m . I V 2. 120 So schon RGSt 33, S. 204 (210 ff.); 50, S. 392 (393) gegen RGSt 28, S. 419 (s. oben 4. Kap., I I 4 m i t A n m . 141). RGSt 28, S. 419 erklärte das Begnadigungsrecht m i t der heute überholten Befehlstheorie (dazu Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbemerkung I V 3 b v o r § 12 GVG) u n d hätte somit, sofern es dem Hoheitsakt eines Landes bindende W i r k u n g auch f ü r das Reichsgericht beigelegt hätte, eine Unterordnung des Reichsgerichts unter einen einzelstaatlichen Hoheitsakt anerkennen müssen. RGSt 33, S. 204 (212) hielt dann diese partieUe Unterordnung f ü r möglich, w e i l die Gerichtsbarkeit des Bundes bzw. des Reiches i n der Revisionsinstanz von der Gesamtheit der Länder delegiert sei. Diese Begründung stand aber i n Widerspruch zu der

110 Rechtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht und Niederschlagungsrecht 121 w i r d durch die Regelungen der StPO und des GVG über die Instanzenzüge nicht berührt 1 2 2 . Hier zeigt sich der doppelschichtige Aufbau der deutschen Gerichtsbarkeit: weder reines Trennsystem noch einheitliches System, sondern eine eigenartige Mischung beider Typen. Ob die Landesgerichte rechtsprechende Gewalt des Bundes ausüben, sofern es u m die Anwendung von Bundesgesetzen geht 1 2 8 oder ob sie auch auf diesem Gebiet originäre Hoheitsrechte besitzen 124 , ist ein Problem der Bundesstaatstheorie. Es w i r d unten i m achten Kapitel i m Zusammenhang erörtert werden. Schon jetzt kann aber gesagt werden, daß es nicht auf die begriffliche Konstruktion ankommen kann, sondern allein auf A r t und Maß der von der Verfassung und den einfachen Gesetzen vorgenommenen Aufgabenverteilung. Die Vorschriften über die Gerichtsstände 125 und über die Rechtshilfe 126 zeigen, daß die Länder zur gemeinsamen Ausübung der (Straf-)Rechtspflege verbunden sind und die Gerichte, Staatsanwaltschaften und Polizeibehörden i m Bundesgebiet wie Organe einer einzigen Strafgewalt angesehen werden 1 2 7 . I n den Vorschriften über die Gerichtsstände w i r d m i t der Ausnahme i n § 11 StPO nur zwischen Gerichtsbezirken, nicht aber zwischen Landesgebieten unterschieden. I m Titel über die Rechtshilfe w i r d nur i n den §§ 167 und 168 GVG auf die Landeszugehörigkeit der Strafverfolgungsbehörden abgestellt. Sofern es sich nicht u m strafbare Handlungen handelt, die nur nach Landesrecht strafbar sind, ist die Übertragung gemäß §§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 3 StPO an ein Gericht eines anderen Landes i n derselben Weise möglich wie unter Gestaatsrechtlichen Stellung des Reichsgerichts, w i e sie das R G i n derselben E n t scheidung (S. 211) richtig erfaßt hatte u n d insbesondere v o n den Vereinigten Zivilsenaten i n RGZ 48, S. 195 (199) entwickelt worden w a r : Das Reichsgericht leite seine Gerichtsbarkeit nicht von den Einzelstaaten, sondern v o m Reich selbst her; vgl. a u d i RGZ 87, S. 114 (117); RGSt 50, S. 425 (427). 121 Einzelniederschlagungen durch Einzelgnadenerweis sind i n den Ländern vielfach, Einzelniederschlagungen durch Gesetz teilweise ausgeschlossen, vgl. Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V I 3 v o r § 12 GVG. F ü r den B u n d ergibt sich ihre Unzulässigkeit aus A r t . 60 Abs. 2 G G : von Mangoldt-Klein, A r t . 60, A n m . I V 1 a; Maunz in Maunz-Dürig, A r t . 60, Rdn. 9; Hamann, A r t . 60, A n m . Β 4; Menzel i n B K , A r t . 60, A n m . I I Β 1; Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V 1 b vor § 12 GVG. 122 Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V I 1 vor § 12 GVG. 128 So Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, B e r l i n u n d Leipzig 1928; von Mangoldt, A r t . 92, A n m . 4. 124 So RGSt 53, S. 39 (41); vgl. zu der Frage auch B G H S t 3, S. 134 (137). 125 §§ 7 ff. StPO, siehe aber auch § 143 Abs. 3 GVG. 126 §§ 156 ff. GVG. 127 B G H S t 3, S. 134 (137); Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. I I 2 a vor § 12 GVG.

IX. Begnadigung und Amnestie

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richten ein und desselben Landes 1 2 8 . Die Gerichtsgewalt eines Gerichts ist i m ganzen Bundesgebiet ohne Rücksicht auf Landesgrenzen dieselbe 129 : Rechts- und Vollstreckungshilfe sind allen Behörden ohne Rücksicht auf ihre Landeszugehörigkeit i n gleicher Weise zu leisten 1 3 0 . Das gilt sogar dann, wenn die Tat nur nach Landesrecht strafbar ist; hier hat jedes Gericht, das gemäß den Vorschriften der StPO über die Gerichtsstände zuständig ist, nach den Grundsätzen des interlokalen Strafrechts das Recht des Tatorts anzuwenden, auch wenn es i n seinem Gerichtsbezirk nicht g i l t 1 3 1 . Rechtshängigkeit und Rechtskraft haben i m ganzen Bundesgebiet die gleiche W i r k u n g 1 3 2 . A u f der anderen Seite zeigt sich i n der Praxis der Strafverfolgung, insbesondere wegen der Polizeihoheit der Länder, immer wieder die Bedeutung der Landesgrenzen, die Aufspaltung der einheitlichen Strafgewalt. Auch § 354 Abs. 2 StPO beweist dies: Hier kann nur an ein anderes Gericht des Landes, dem auch das erstmals tätig gewordene Gericht angehört, zurückverwiesen werden. A n den Auswirkungen der von einem Land angeordneten Niederschlagung auf die Strafverfolgung i n den anderen Ländern läßt sich diese A u f spaltung der einheitlichen Strafgewalt eindrucksvoll demonstrieren. Sind Gerichte mehrerer Länder zur Verfolgung derselben Handlung zuständig, so bestimmt sich die Wirkung der Niederschlagung i n einem Lande für die anderen Länder danach, welches Gericht zuerst die Untersuchung eröffnet hat. Dieses Gericht ist nach § 12 StPO nun ausschließlich zuständig geworden, die Justizhoheit der anderen Länder ist i n dieser Sache ausgeschaltet. Die Niederschlagung ist i m ganzen Bundesgebiet verbindlich 1 3 3 . Dies gilt jedoch nicht, wenn infolge tatsächlichen 128

Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. I I 2 b vor § 12 GVG. §§ 160,166 G V G ; siehe Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. I I 2 c vor § 12 GVG. Auch f ü r die V e r w a l t u n g haben sich ähnliche Grundsätze herausgebildet. Die Länder sind zwar i n ihrer Verwaltungshoheit i n aller Regel auf i h r eigenes Gebiet beschränkt. Es liegt aber i m Wesen des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen, daß der zum Vollzug eines Bundesgesetzes ergangene V e r w a l tungsakt grundsätzlich i m ganzen Bundesgebiet Geltung hat; BVerfGE 11, S. 6 (19); dazu Bullinger, Der überregionale Verwaltungsakt, JuS 1964, S. 228; vgl. ferner Füßlein, Der überregionale Verwaltungsakt, D V B l . 1951, S. 33; von Mangoldt-Klein, A r t . 35, A n m . I V . 180 §§ 156 ff., 162 GVG. 181 RGSt 74, S. 219 (220 ff.); 75, S. 104 (106 f.); B G H S t 7, S. 53 (55); 11, S. 365 (366). H i e r ist allerdings zu beachten, daß die Entscheidungen des R G nach 1934 ergingen, als die Justiz „verreichlicht" worden w a r ; siehe oben fünftes Kapitel, IV. 182 Vgl. O L G Düsseldorf M D R 1951, S. 489; Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. I I 2 d vor § 12 GVG. 188 B G H S t 3, S. 134 (138); Laband I I I , S. 517; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 577; Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V I 5 v o r § 12 GVG. 129

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echtsprechende Gewalt und Gerichtsorganisation im geltenden Recht

Irrtums zu Unrecht eingestellt wurde. Da mit Einstellung die Rechtshängigkeit zu diesem Gericht beendet ist, ist ein Gericht eines anderen Landes, das m i t der Sache befaßt w i r d (ζ. B. nachträgliche Gesamtstrafenbildung) ohne Einschränkung zuständig 1 3 4 . W i r d Niederschlagung durch ein Land angeordnet, bevor ein Gericht nach § 12 StPO ausschließlich zuständig geworden ist, so bindet dies nur seine eigenen Behörden und Gerichte, nicht aber die anderer Länder 1 8 5 . Ordnet ein Land Niederschlagung an, nachdem ein Gericht eines anderen Landes nach § 12 StPO zuständig geworden ist, so ist die Niederschlagung ohne jede rechtliche Wirkung: Die Behörden des Landes, das die Niederschlagung angeordnet hat, sind nicht zuständig, für die zuständigen Behörden des anderen Landes ist der Niederschlagungsbefehl nicht verbindlich 1 8 6 . Besteht bei einer Mehrheit von strafbaren, i n verschiedenen Ländern begangenen Handlungen ein Zusammenhang nach § 3 StPO, so w i r d dadurch das Begnadigungsrecht der einzelnen Länder nicht berührt 1 8 7 . I m Gegensatz zu der herrschenden Lehre der Weimarer Z e i t 1 8 8 ist das Bundesverfassungsgericht 189 der Ansicht, Amnestie- und Begnadigung seien i m modernen demokratischen Rechtsstaat wesensmäßig verschiedene Einrichtungen. A r t . 60 Abs. 2 GG biete deshalb keinen Ansatz zur Entscheidung der Frage, ob dem Bund die Kompetenz zum Erlaß eines Straffreiheitsgesetzes zustehe. Eine Regelungsbefugnis des Bundes ergebe sich, soweit es sich u m die Niederschlagung des Verfahrens handle, aus seiner Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des gerichtlichen Verfahrens, soweit rechtskräftig gewordene Strafen erlassen werden, aus der Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Strafvollzugs, A r t . 74 Nr. 1 GG 1 4 0 . Ob ein Bedürfnis gemäß A r t . 72 Abs. 2 GG vorliege, könne vom Bundesverfassungsgericht nicht geprüft werden 1 4 1 . Wenn der Bund durch Erlaß eines Straffreiheitsgesetzes auch i n die Justizhoheit der Länder eingreife, so sei dieser Eingriff doch nicht verfassungswidrig 142 . 184

B G H S t 3, S. 134 (141 f.). B G H G A 1961, S. 239 (240). Laband I I I , S. 517; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 577; Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V I 5 a vor § 12 GVG. 136 B G H S t 3, S. 134 (137 ff.); Laband I I I , S. 517; Hatschek, Staatsrecht I I , S. 577; Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. V I 5 b vor § 12 GVG. 187 Schäfer i n Löwe-Rosenberg, Vorbem. 4 V I 5 d vor § 12 GVG. 188 Oben 4. Kap., I I I 6. 139 BVerfGE 2, S. 213 (219). 140 BVerfGE 2, S. 213 (221), ebenso B V e r f G E 10, S. 234 (238). 141 BVerfGE 2, S. 213 (224). 148 BVerfGE 2, S. 213 (222). 135

IX. Begnadigung und Amnestie

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Gegen diese Loslösung der Amnestie von der Begnadigung sind m i t guten Gründen Bedenken angemeldet worden 1 4 3 . M i t Recht hat das Bundesverfassungsgericht aber darauf abgestellt, daß die Kompetenz des Bundesgesetzgebers zum Erlaß eines Straffreiheitsgesetzes nicht m i t der Begründung verneint werden könne, es werde dadurch i n die Justizhoheit der Länder eingegriffen. Die Justizhoheit der Länder ist keine ein für alle M a l feststehende Größe, sie ist zeitlichen Schwankungen unterworfen und hat auch auf einzelnen Sachgebieten unterschiedliche W i r k kraft. Deshalb muß i h r Umfang für jeden Einzelfall durch genaue Untersuchung aller i n Betracht kommenden Faktoren festgelegt werden. Die Auslegung, daß A r t . 60 Abs. 2 GG nichts darüber aussage, wer Straffreiheitsgesetze erlassen könne, ist nicht zwingend, aber vertretbar, außerdem ist es vertretbar, die Bundeskompetenz bei weiter Auslegung aus A r t . 74 Nr. 1 GG herzuleiten. Bedürfnisse der Rechtseinheit, der Gleichheit und Bedürfnisse praktischer A r t unterstützen die Auslegung des Bundesverfassungsgerichts.

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Schäfer i n Löwe-Rosenberg,

8 Klumpp

Vorbem. V 1 c vor § 12 GVG.

Sechstes Kapitel

Gerichtswesen in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Schweiz Nach Darstellung des Gerichtsverfassungs- und Revisionsrechts der Bundesrepublik sollen i n einem rechtsvergleichenden Überblick die hier interessierenden Grundzüge des geltenden Gerichtsverfassungsrechts der beiden anderen für die Theorie wichtigen Bundesstaaten untersucht werden. LUSA 1. Das amerikanische Bundesstaatssystem

Die Väter der amerikanischen Unionsverfassung schufen trotz ihrer Berufung auf griechische Vorbilder etwas grundsätzlich Neues 1 . Der Föderalismus wurde zum untrennbaren Bestandteil amerikanischer demokratischer Einrichtungen, ein Teil des amerikanischen demokratischen Glaubensbekenntnisses 2 . I h m lagen dieselben Gedanken zugrunde wie der Erklärung der Menschenrechte 8 . Der deutsche Bund von 1815 hingegen wurde vielfach als Ersatz für das verloren gegangene Kaiserreich 4 und als Reaktion auf den Partikularismus 5 gewertet. Diese historischen Unterschiede, bis zur Weimarer Verfassung deutlich bemerkbar®, spielen auch i n der heutigen Diskussion noch eine Rolle. Nicht nur die verschiedenen Wurzeln, sondern auch die A r t der Aufteilung der Staatsfunktionen zwischen Bund und Ländern bzw. zwischen Union und den Staaten, rechtfertigen es, von zwei verschiedenen Systemen zu sprechen. 1 Finer, S. 324; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 14, S. 73; Friedrich, JöR N F 9, S. 29; zur Rechtfertigung der Bundesverfassung: Der Föderalist von Hamilton, Jay u n d Madison, der zugleich ihre erste umfassende K o m m e n t i e r u n g darstellt. 1 Brecht, S. 23,24. « Brecht, S. 23. 4 Brecht, S. 24. 5 Finer, S. 333 ff. • Brecht, S. 29.

I. USA

IIB

D i e a m e r i k a n i s c h e V e r f a s s u n g b e h a n d e l t U n i o n u n d G l i e d s t a a t e n als gleichgeordnet u n d v o n e i n a n d e r u n a b h ä n g i g 7 . E i n e wechselseitige E i n flußnahme s o l l ausgeschlosesn sein. D i e G e s e t z g e b u n g s k o m p e t e n z e n w e r den aufgeteilt u n d i h n e n folgen jeweils die V e r w a l t u n g s - u n d Rechtsprechungskompetenzen. Es e n t s t e h e n z w e i s t r e n g g e t r e n n t e B e h ö r d e n u n d Gerichtsorganisationen 8. W i c h t i g f ü r u n s i s t i n erster L i n i e d i e v e r t i k a l e Z u s t ä n d i g k e i t s a u f t e i l u n g a u f d e m G e b i e t d e r Rechtsprechung 9 . Es e n t w i c k e l t e n sich so z w e i voneinander relativ unabhängige Rechtsordnungen10, was wieder zur F o l g e h a t t e , daß einzelne Gesetzgebungs- u n d V e r w a l t u n g s k o m p e t e n z e n d e r U n i o n , w i e u m g e k e h r t solche d e r E i n z e l s t a a t e n , i h r e D u r c h s e t z b a r k e i t , s o b a l d der andere S t a a t auch u n t e r d i e A d r e s s a t e n fiel, d i e s e m g e genüber verloren 11. 7 Wheare, S. 16; Schwartz, Neuzeitlicher Föderalismus i n den Vereinigten Staaten, Schweizer Monatshefte 1959, Heft 8 (Sonderheft), S. 732 (739). Diese scharfe Trennung w u r d e bewußt durchgeführt, u m die besondere Schwächen der Bünde i n der Schweiz u n d den Niederlanden, die die amerikanischen V e r fassungsschöpfer genau kannten, zu vermeiden; siehe Föderalist Nr. 19, 20 u n d 80. Wheare, S. 16, bezeichnet dieses Prinzip als „das föderative Prinzip" schlechthin. 8 Fleiner, Unitarismus u n d Föderalismus, S. 8 u n d 9; Forsthoff, Körperschaft, S. 34; Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 61; derselbe, D Ö V 1966, S. 513 (514); Brecht, S. 85; Nawiasky, Grundprobleme I, S. 9; Fraenkel, S. 100 ff.; kritisch Finer, S. 360. Dieser Dualismus durfte natürlich nicht zu einer Isolation führen. Die U n i o n mußte schon f r ü h nach M i t t e l n suchen, eine Vereinheitlichung der einzelstaatlichen Gesetzgebung zu erzielen, ohne deren Gesetzgebungshoheit anzutasten. Das w u r d e durch Bundeszuschüsse, „grants i n aid", erreicht, die unter der Auflage gewährt wurden, daß bei ihrer Verwendung die v o m B u n d aufgestellten Richtlinien beachtet werden sollten. Durch das System der „grants i n aid" ließ sich, obwohl eine dem A r t . 75 G G entsprechende Vorschrift i n der US-Verfassung fehlt, eine A r t Rahmengesetzgebung der U n i o n einführen. Diese Praxis wurde v o m Supreme Court nach langer Diskussion f ü r verfassungsrechtlich einwandfrei e r k l ä r t : United States v. Butler, 297 U.S. 1 (1936); Steward Machine Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937) u n d vor allem Oklahoma v. United States C i v i l Service Commission, 330 U.S. 127 (1947). Auch sie ist eine Erscheinungsform des „kooperativen Föderalismus", der die Bundesstaatstheorie von der doppelten Souveränität abgelöst h a t ; dazu Wheare, S. 219 ff., 342; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 121 ff.; derselbe, JöR N F 4, S. 1 (126); Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 62; derselbe, D Ö V 1966, S. 513 (519); Fraenkel, S. 115 ff.; Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 178 ff.; Kewenig, Kooperativer Föderalismus u n d bundesstaatliche Verfassung, AöR 93 (1968), S. 433. 9 A r t . I, § 8, cl. 9,10; A r t . I I I US-Constitution u n d 11. Amendement von 1798. Dazu Rüttimann, Das nordamerikanische Bundesstaatsrecht verglichen m i t den politischen Einrichtungen der Schweiz, 1. Teil, Zürich 1867, S. 329 ff.; Carstens, Grundgedanken der amerikanischen Verfassung u n d ihre Verwirklichung, B e r l i n 1954, S. 76 ff.; Schwartz, Constitutional L a w , S. 137 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 442 ff., 450 f., 459 ff.; Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 79; Fraenkel, S. 135 ff.; Ebke, S. 46 f.; Corwin, S. 709 ff.; Schlesinger, S. 8 ff. 10 Wheare, S. 92 f.; vgl. auch Tripp, Der schweizerische u n d der amerikanische Bundesstaat, übersetzt u n d bearbeitet von Hans Huber, Zürich 1942, S. 112 ff. 11 Z u r E n t w i c k l u n g der „ i n t e r g o v e r n m e n t a l - i m m u n i t y " - L e h r e auf dem Gebiet des Besteuerungsrechts Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 95 ff.; Scheurer, S. 23 ff.; Schwartz, The Supreme Court, S. 198 ff.

8·

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz 2. Die amerikanischen Gerichte

Nach A r t . I I I , § 1 der Verfassung ist die richterliche Gewalt der Vereinigten Staaten einem Obersten Gerichtshof, dem Supreme Court, und den jeweils vom Kongreß eingerichteten Untergerichten verliehen. Weitere gerichtsverfassungsrechtliche Bestimmungen enthält die Verfassung nicht. Es war demnach eine Aufgabe des Kongreß', diese Materie zu regeln. Der Judiciary Act aus dem Jahre 178912, seither mehrfach geändert, bestimmt noch heute Organisation der Bundesgerichte. Danach besteht eine dreistufige Gerichtspyramide: Für die erste I n stanz die United States District Courts, i n der Mittelinstanz die United States Courts of Appeals und als Spitze der United States Supreme Court. Für jeden Einzelstaat wurde mindestens ein District Court errichtet, i n volkreichen Staaten bestehen bis zu vier 1 3 . Die Mittelinstanz wurde erst 1911 v o l l ausgebaut. Vorher bestanden die Circuit Courts of Appeals, die sich aus einem Richter des Supreme Court und solchen des zuständigen District Court zusammensetzten, bei Bedarf zusammentraten und i m Herumreisen (on circuit) Recht sprachen. Bis 1911 besaßen sie auch noch erstinstanzliche Zuständigkeiten. Heute sind die Courts of Appeals ausschließlich zuständig für Berufungen gegen die Entscheidungen der District Courts, wenn nicht die Sprungrevision zum Supreme Court stattfindet 14 . Seit dem Administrative Procedure Act von 194615 urteilen sie auch über Berufungen gegen Entscheidungen bestimmter Verwaltungsbehörden m i t richterlichen Aufgaben 1 6 . A n der Spitze der Gerichtspyramide steht der Supreme Court. Der Supreme Court ist „normales" Gericht und Verfassungsgericht i n einem. Wenn auch Verfassungsfragen von i h m nur i m Rahmen ordentlicher Prozesse entschieden werden können und ein Großteil solcher Prozesse keine verfassungsrechtlichen Fragen aufwirft, so liegt doch ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf dem Gebiet der Verfassungsrechtsprechung 17 . 12

1 Stat. 73. Einzelheiten bei Hart and Wechsler, S. 37 ff., 944 ff.; Schwartz, Constitutional L a w , S. 127 f.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 398; Corwin, S. 587. Die Zuständigkeit der District Courts ist i n 28 U.S.C. §§ 1331—1359 geregelt. 14 28 U.S.C. §§ 1252,1253,18 U.S.C. § 3731. 15 60 Stat. 237. 18 Z u den Courts of Appeals siehe Hart and Wechsler, S. 42 ff., S. 1321 ff.; Schwartz, Constitutional L a w , S. 128 f.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 398 ff.; Corwin, S. 587. 17 Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 459 ff. Z u r Stellung des Supreme Court siehe weiter Hart and Wechsler, S. 24 ff., 41 ; Schwartz, Constitutional L a w , S. 1291; derselbe, The Supreme Court; Loewenstein, JöR N F 4, S. 1 (119 ff.); derselbe, Verfassungsrecht, S. 400 ff.; Fraenkel, S. 137; Corwin, S. 586. 18

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Neben diesen ordentlichen Bundesgerichten, den constitutional courts 18 , gibt es weitere, vom Kongreß ohne spezielle verfassungsrechtliche Ermächtigung eingesetzte besondere Gerichte, die legislative courts. Hier ist der Kongreß frei, wie weit er die Zuständigkeit dieser Gerichte ziehen und wie er das Verfahren regeln w i l l . Insbesondere steht es i h m frei, gegen ihre Entscheidungen Rechtsmittel zu den ordentlichen Gerichten oder dem Supreme Court zuzulassen 19 Z u diesen Gerichten gehören: Der Court of Claims 2 0 . Da i n Amerika lange Zeit der angelsächsische Grundsatz galt: „Der König kann kein Unrecht tun", konnten weder Union noch Gliedstaaten ohne ausdrückliche Zustimmung vor ihren eigenen Gerichten verklagt werden. U m wenigstens Ansprüche gegen den Fiskus feststellen lassen zu können, wurde 1855 der Court of Claims errichtet 2 1 . Er ist jetzt auch für Klagen wegen unerlaubten Handlungen der Unionsbeamten zuständig 22 . Gegen seine Entscheidungen ist die Revision zum Supreme Court zulässig 23 . Seit 1953 zählt er zu den constitutional courts 24 . 1910 wurde der Court of Custom Appeals aufgrund der commerceclause errichtet 2 5 . Er entscheidet Berufungen i n Steuersachen gegen Entscheidungen des seit 1890 bestehenden United States Customs Court. Seit 1929 ist er auch Patentgericht 26 . Als Finanzgericht besteht der Tax Court of the United States. Gegen seine Entscheidungen ist Berufung zu den ordentlichen Courts of A p peals möglich 27 . Kriegsgerichtliche Urteile überprüft der 1950 errichtete Court of M i l i tary Appeals 28 . Andere special courts, der Commerce Court und der Emergency Court of Appeal, bestanden nur kurze Zeit 2 9 . Die Bundesge18 American Insurance Company v. Canter, 1 Pet. 511 (1828); dazu Corwin, S. 591 ff. 19 E x parte Bakelite Corporation, 279 U.S. 438 (1929). 10 Siehe Hart and Wechsler, S. 50; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 405 f.; Corwin, S. 595 f. 21 lOStat. 612. 22 Federal Tort Claims A c t von 1946, 60 Stat. 842. 23 De Groot v. United States, 5 Wall. 419 (1867). 24 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 406. 25

36 Stat. 91. Hart and Wechsler, S. 51; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 406; Corwin, S. 595 f. 27 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 406. 28 64 Stat. 129. 29 Siehe Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 407; Corwin, S. 589 ff. 28

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz

richte i m District of Columbia gelten zwar als constitutional courts, ihre Entscheidungen stehen aber i n gewissen Fällen den Entscheidungen eines Staatengerichts gleich 30 . Die Justizverwaltung und Geschäftsführung der Bundesgerichte wurde 1922 vereinheitlicht und koordiniert 8 1 . Dem Chief Justice des Supreme Court wurde dabei ein Teil der Organisationsaufgaben zugewiesen, die bei uns i n die Kompetenz des Bundesjustizministers fallen 3 2 . Die Vereinigten Staaten besitzen keine allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Präsident ist i n Ausübung seiner Zuständigkeiten von jeder Gerichtskontrolle frei 3 3 . Die i h m unterstellten Ausführungsorgane können aber durch einstweilige Verfügung und Feststellungsurteil von den ordentlichen Gerichten zur Erfüllung ihrer Amtspflichten angehalten werden 3 4 . Bis 1946 besaßen die nur dem Kongreß verantwortlichen Regulierungskommissionen weitgehende gesetzgeberische, verwaltende und richterliche Kompetenzen. Durch den Administrative Procedure A c t 8 5 wurde ihre Machtfülle gebrochen. Er schrieb nunmehr auch für die Verwaltungsbehörden ein rechtstaatliches Verfahren vor. Es w i r d jetzt scharf zwischen Normsetzung und Durchsetzung der Norm unterschieden. Bei der Normsetzung sind die Behörden weiterhin innerhalb ihrer Ermächtigung relativ frei, jedoch müssen sie ihre Entwürfe offenlegen, so daß die Betroffenen auf die Abfassung der Normen Einfluß nehmen können. Jede Behörde, die richterliche Entscheidungen erlassen darf, muß Prüfer bestellen lassen, die von der Behörde unabhängig sind und die anfallenden Verwaltungsrechtsstreitigkeiten entscheiden. Die common law Beweisregeln sind zwar nicht zwingend vorgeschrieben, aber stets muß eine geordnete, unparteiische Beweisaufnahme die Grundlage der Entscheidung bilden. Diese Entscheidungen können m i t der Revision bei den Courts of Appeals angefochten werden 3 6 . Neben diesen Bundesgerichten besteht i n jedem Einzelstaat ein voll ausgebauter dreigliedriger Instanzenzug von Staatengerichten. Jeder Einzelstaat hat also i m Gegensatz zu den deutschen Ländern sein oberstes Landesgericht 37 . 30

E m b r y v. Palmer, 107 U.S. 3 (1883). Siehe dazu Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 406 f.; Corwin, S. 596 f. 81 42 Stat. 837. 82 Siehe Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 407 f. 88 Mississippi v. Johnson, 4 Wall. 475 (1867). 84 K e n d a l l ν. U n i t e d States, 12 Pet. 524 (1838); dazu Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 466 f. 85 60 Stat. 237. 86 Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950). Näheres zur Verwaltungsgerichtsbarkeit bei Hart and Wechsler, S. 213 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 464 ff.; Fraenkel, S. 137,200 ff., 205 ff. 87 Schwartz, Constitutional L a w , S. 137; Fraenkel, S. 135; Schlesinger, S. 8.

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3. Die Kompetenzen der Bundesgerichte Bei der Doppelspurigkeit der amerikanischen Gerichtsorganisation könnte man versucht sein anzunehmen, Konflikte zwischen Bundes- und Landesgerichten seien ausgeschlossen, wenn man konsequent das gesamte Bundesrecht der Jurisdiktion der Bundesgerichte und alles Staatenrecht der Jurisdiktion der Staatengerichte unterstellen würde. Es hat sich aber gezeigt, daß eine solche strikte Trennung nicht durchzuführen war und daß i m amerikanischen Gerichtsverfassungsrecht ähnliche Probleme eine Rolle spielen wie i m deutschen, wenn sie auch i n einem anderen Gewände auftreten. A r t . I I I , § 2 der Verfassung zählt 9 Gruppen von Fällen auf, die unter die Gerichtsbarkeit der Bundesgerichte fallen können. Dem Kongreß steht es innerhalb dieses Rahmens frei, die bundesgerichtliche Zuständigkeit i m einzelnen abzugrenzen. Er kann Streitigkeiten, die verfassungsrechtlich vor die Bundesgerichte gehören könnten, durch einfaches Gesetz den Gerichten der Einzelstaaten zuweisen m i t Ausnahme der Fälle, i n denen ein Einzelstaat Partei ist oder die den diplomatischen Dienst betreffen 38 . Durch den Judiciary Act von 178939 machte der Kongreß erstmals von dieser Kompetenz Gebrauch und übertrug den Bundesgerichten bestimmte von der Verfassung vorgesehene Zuständigkeiten unter gewissen Einschränkungen. So wurde die Zuständigkeit der Bundesgerichte ζ. B. i n den diversity-of-citizenship-Fällen von einem Mindeststreitwert abhängig gemacht, der 1958 auf 10 000 Dollar erhöht wurde 4 0 . Die wichtigsten bundesgerichtlichen Zuständigkeiten betreffen: a) alle Fälle, die sich nach Gesetz und Billigkeitsrecht (in law and i n equity) aus der Verfassung, den Bundesgesetzen und den von der Union abgeschlossenen Verträgen ergeben (Zivil- und Strafsachen); b) Streitigkeiten, i n denen die Union Prozeßpartei ist; c) Streitigkeiten zwischen zwei oder mehr Staaten; d) Streitigkeiten zwischen Bürgern verschiedener Staaten 41 . Von besonderer Bedeutung sind Klagen, die m i t der Verfassungswidrigkeit einer Bundesrechtsnorm begründet werden. Seit 1937 können die Bundesgerichte Bundesbehörden die Anwendung einer Norm, die als verfassungswidrig angesehen wird, durch einstweilige Verfügung verbieten 4 2 . Dies gilt auch, wenn die Verletzung der Bundesverfassung durch 88

A r t . I I I , § 2, cl. 2 US-Constitution, siehe auch 11. Amendment von 1798. Siehe oben A n m . 12. 40 Dazu Loewenstein, Verfasssungsrecht, S. 444. 41 Siehe i m einzelnen Hart and Wechsler, S. 38 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 443 ff.; Corwin, S. 621 ff. 42 28 U.S.C. § 2282. Auch hier muß aber ein Mindeststreitwert von 3000 D o l lar erreicht sein. 89

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz

eine Staatenverfassung oder ein Staatengesetz behauptet wird. I n diesem Fall soll jedoch zunächst den Gerichten der Einzelstaaten die Möglichkeit zur Entscheidung gelassen werden 4 3 . Neben den Prozessen, bei denen es unmittelbar u m die Anwendung von Bundesrecht geht, fallen auch die Prozesse i n die Zuständigkeit der Bundesgerichte, bei denen die Entscheidung nur mittelbar von einer Bundesnorm abhängt (federal question). Viele Klagen, die an sich vor die Staatengerichte gehörten, kommen so vor die Bundesgerichte. N u r ausnahmsweise kann aber direkt eine Verweisung seitens des Beklagten an die Bundesgerichte beantragt werden 4 4 . Meist muß der Prozeß bis zum obersten Staatengerichtshof durchgeführt werden, erst dann kann i h n der Supreme Court an sich ziehen zur Beurteilung der federal question 45 . Eine Sonderstellung nehmen hier die habeas-corpus-Fälle ein 4 6 . Es gibt demnach drei verschiedene Arten, auf die ein Streitfall vor die Bundesgerichte kommen kann: a) Es w i r d sofort vor einem Bundesgericht geklagt, w e i l sich die Klage auf Bundesrecht einschließlich Bundesverfassungsrecht stützt, bzw. ein Angeklagter w i r d wegen Verletzung bundesrechtlicher Strafnormen vor einem Bundesgericht angeklagt. b) Es w i r d vor einem Staatengericht geklagt, der Beklagte kann aber Verweisung an das Bundesgericht beantragen. c) Die Klage durchläuft den Instanzenzug der Staatengerichte und gelangt dann durch das certiorari- Verfahren zum Supreme Court. Das certiorari- Verfahren gibt dem Supreme Court das Hecht, die Untergerichte (die Bundesgerichte oder die obersten Staatengerichte) anzuweisen, i h m die A k t e n zur Revision zu übersenden. Das Verfahren setzt einen Antrag einer Prozeßpartei oder auch des Untergerichts voraus, der Supreme Court hat aber freies Ermessen, ob er die Revision zulassen w i l l . Nur wenn es sich u m eine verfassungsrechtliche Frage oder u m eine wichtige Gesetzesinterpretation handelt oder wenn widersprechende Entscheidungen der Mittelinstanzen vorliegen oder wenn i n der Entscheidung eines obersten Staatengerichts eine nicht unbedeutende federal question eine Rolle gespielt hat, w i r d die Sache für revisionswürdig gehalten 47 . Es werden also nur Grundsatzrevisionen zugelassen. 48 Alabama Public Service Commission ν. Southern R a i l w a y Co., 341 U.S. 341 (1951). Diese Vorschaltung der Landesgerichte i n dem vergleichbaren F a l l des A r t . 100 Abs. 1 GG kennt unser Recht nicht. 44 28 U.S.C. §§ 1442—1444. 45 28 U.S.C. § 1257; zur federal-question-Doktrin: Hart and Wechsler, S. 727 ff. 48 Hart and Wechsler, S. 1232 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 446, 461 f., 502 ff.; Corwin, S. 577 ff., 636 ff., 717 ff. 47 Judical Code v o n 1925, 43 Stat. 936; G u l l y v. First National Bank, 299 U.S. 109 (1936); Hart and Wechsler, S. 1394 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 450; Corwin, S. 641 ff.

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Die meisten Revisionen gelangen durch das certiorari- Verfahren zum Supreme Court, daneben bestehen noch drei andere Wege: Sprungrevision gegen eine Entscheidung eines District Court; Zulassung der Revision durch einen Court of Appeals (wenn er der Ansicht ist, ein Staatengesetz verstoße gegen die Bundesverfassung, ein Bundesgesetz oder einen völkerrechtlichen Vertrag des Bundes, muß er die Revision zulassen, er kann sie zulassen, wenn er eine Zweifelsfrage der Klärung durch den Supreme Court zuführen will); Zulassung der Revision durch ein oberstes Staatengericht (es muß zulassen, wenn es ein Staatengesetz für unvereinbar m i t Bundesrecht hält oder wenn eine Partei dies behauptet) 48 . Erstinstanzliche Zuständigkeit des Supreme Court besteht nur für die wenigen Fälle nach A r t . I I I , § 2, cl. 2 der Verfassung. Sie kann nur durch Verfassungsänderung, nicht aber durch Gesetz erweitert werden 4 9 . Somit ergibt sich: Die Bundesgerichte haben Bundesrecht, einzelstaatliches Gesetzesrecht, common law und die equity-Regeln anzuwenden. Die Zuständigkeit für einen equity-Fall ergibt sich vor allem daraus, daß die sie beanspruchende Partei die Beiweislast dafür hat, daß ihr keine Abhilfe aufgrund der Gesetze oder des common law zusteht 50 . Trotz Doppelspurigkeit der Gerichtsorganisation spielt also auch das Problem „Landesrecht und Bundesgerichte" i n Amerika eine große Rolle. Darüber hinaus birgt dieses System weitere Konfliktsmöglichkeiten: Da die Bundes- und Einzelstaatengerichtsbarkeit vielfach miteinander konkurrieren und die Bundesgerichte den Staatengerichten grundsätzlich nicht instanziell übergeordnet sind, kam es immer wieder vor, daß die Einzelstaaten Entscheidungen der Bundesgerichte mißachteten und umgekehrt. So waren die Staatengerichte zunächst der Ansicht, nach Art. V I der Verfassung gingen die Gesetze der Union zwar den Einzelstaatsgesetzen vor, sie selbst hätten aber zu entscheiden, ob ein Widerspruch vorläge. Der Supreme Court hat indessen sehr bald das Monopol, über die Verfassungsmäßigkeit von Bundesgesetzen zu entscheiden, für sich i n Anspruch genommen und durchgesetzt 51 . 48 Einzelheiten zu diesen Problemen bei Hart and Wechsler, S. 400 ff. u n d 1313 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 449 f.; Corwin, S. 699 ff. Das V e r fahren vor den Bundesgerichten ist durch Bundesprozeßordnungen geregelt, die der Supreme Court aufgrund von Delegationen seitens des Kongreß i n Zusammenarbeit m i t den Anwaltsverbänden entworfen hat: Federal Rules of C i v i l Procedure von 1938, 28 U.S.C. §§ 723 b, 723 c; Federal Rules of C r i m i n a l Procedure v o n 1946,18 U.S.C. § 687. 49 M a r b u r y v. Madison, 1 Cr. 137 (1803). 50 Hart and Wechsler, S. 600 f.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 448. 51 M a r t i n v. Hunters' Lessee, 1 Wheat. 304 (1816) ; Cohens v. Virginia, 6 Wheat. 264 (1821); Ableman v. Booth, 21 How. 506 (1859). Das bei uns i n A r t . 100 G G von Verfassungs wegen festgelegte Monopol mußte sich der Supreme Court also selbst erkämpfen.

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Auch i m habeas-corpus-Verfahren kam es immer wieder zu wechselseitigen Eingriffen 5 2 . Gesetzliche Reformbestrebungen suchen Abhilfe zu schaffen. I m allgemeinen hat sich bei Zuständigkeitskonflikten aber eine gegenseitige Rücksichtnahme (comity) entwickelt 5 8 , wie w i r sie schon i n Deutschland i m Verhältnis des ehemaligen Bundesoberhandelsgerichts zu den Obergerichten der Länder feststellen konnten 5 4 . Dabei haben sich folgende Regeln herausgebildet: Ist bei einem Gericht durch Klageerhebung eine Sache anhängig geworden, so bleibt es bei dieser ursprünglichen Zuständigkeit 5 5 . K e i n Staatengericht darf m i t einstweiligen Verfügungen oder sonstigen M i t t e l n i n bundesgerichtliche Verfahren und Entscheidungen eingreifen 56 . Dies gilt auch umgekehrt für die Bundesgerichte, auch sie dürfen sich nicht i n die Staatengerichtsbarkeit einmischen, außer wenn wichtige Interessen der Union berührt werden, z.B. wenn die Staatengerichte ein Gesetz anwenden, dessen Verfassungswidrigkeit behauptet w i r d 5 7 . Vielfach wurden auch bundesgerichtliche Aufgaben den Gerichten der Einzelstaaten zugewiesen, so daß sie i n großem Umfang Bundesrecht anzuwenden haben 58 . Die einzelstaatlichen Gerichte, die sich gegen die Übernahme dieser Bundesaufgaben gesträubt hatten, wurden vom Supreme Court zur Annahme angewiesen 59 . Sie müssen auch Verurteilungen nach den i n diesen Bundesgesetzen enthaltenen Strafbestimmungen aussprechen und vollstrecken 60 . Damit wurde das dualistische Gerichtssystem teilweise einem monistischen angenähert.

« A b l e m a n v. Booth, 21 How. 506 (1859); U n i t e d States v. Tarble, 13 Wall. 397 (1872); Tennessee v. Davis, 100 U.S. 257 (1880); I n re Neagle, 135 U.S. 1 (1890); siehe ferner 28 U.S.C. § 2242; Corwin, S. 709 ff. 58 Dazu Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 460 ff.; Corwin, S. 711 ff. 54 Siehe oben 4. Kap., I I 1. w M a r k h a m v. AUen, 326 U.S. 490 (1946); Propper v. Clark, 337 U.S. 472 (1949). 56 M c K i m v. Voorhees, 7 Cr. 279 (1812); Riggs v. Johnson County, 6 Wall. 166

(1868).

« Gesetz von 1793,1 Stat. 335, jetzt 28 U.S.C. § 2283; E x parte Young, 269 U.S. 123 (1908). 58 Fugitive Slave A c t v o n 1793, 1 Stat. 302; A l i e n Enemies A c t v o n 1798, 1 Stat. 577; Gesetz v o n 1799, 1 Stat. 727; Federal Employers L i a b i l i t y A c t von 1908,35 Stat. 65. 89 Die sogenannten Second Employers L i a b i l i t y - F ä l l e , 223 U.S. 1 (1912); B r o w n v. Western R a i l w a y Company of Alabama, 338 U.S. 294 (1949). 60 Testa v. K a t t , 330 U.S. 386 (1947); siehe i m einzelnen Loewenstein, V e r fassungsrecht, S. 463.

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4. Landesrecht und Bundesgerichte Von den Fällen, i n denen die Bundesgerichte Recht der Einzelstaaten anzuwenden haben, sind die diversity-of-citizenship-Fälle naturgemäß am häufigsten 61 . § 34 des Judiciary Act von 178962 bestimmt, daß die Bundesgerichte i n Prozessen nach common law das Recht der Einzelstaaten als Entscheidungsregeln zu betrachten haben. I n der berühmten Entscheidung Swift v. Tyson 6 3 legte der Supreme Court diese Bestimmung dahin aus, daß zwischen common law von örtlicher Bedeutung und „general common l a w " unterscheiden werden müsse. Die Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung des Staatenrechts durch die Staatengerichte gelte nur für das statute law und das local common law, nicht aber für das allgemeine common law, insbesondere dort nicht, wo es sich u m Handelsund Vertragsrecht handle. Richter Story, der die Entscheidung verfaßte, griff stattdessen auf die allgemeinen Grundsätze der Rechtslehre zurück, nach denen die Bundesgerichte auslegen sollten. Er berief sich dazu auf ein naturrechtliches Epigramm Ciceros und die auf diesem Epigramm aufbauende common-law-Rechtsprechung des englischen Chief Justice Lord Mansfield* 4. Der Supreme Court wollte nicht zu sehr i n die Abhängigkeit der Staatengebiete gelangen, außerdem schien es, daß durch die Annahme eines „general common l a w " die Rechtseinheit gefördert werden könne. Eine gewisse Parallele hatte diese Rechtsprechung i n der deutschen Geschichte: Auch da setzte die Rechts Vereinheitlichung beim Handelsrecht an 6 5 . Spätere Entscheidungen weiteten diese Grundsätze aus und übertrugen sie auch auf andere als handelsrechtliche Fälle, so daß bis 1888 28 verschiedene Fallgruppen entwickelt wurden, i n denen Bundes- und Staatengerichte nach verschiedenen common-law-Regeln Recht sprachen 66 . Für dieselben Sachverhalte gab es somit völlig unterschiedliche Normen, wenn sie einmal, w e i l Bürger verschiedener Staaten gegeneinander 81 Hart and Wechsler, S. 577 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 456 ff.; Corwin, S. 681 ff. 62 Jetzt 28 U.S.C. § 725. 68 16 Pet. 1 (1842). 84 16 Pet. 1, 19. E r n a h m dort auf die Entscheidung Lord Mansfields i n L u k e v. Lyde, 2 B u r r . R. 883, 887 (1759), Bezug. Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 657 f.; Corwin, S. 686 m i t A n m . 74. Z u Lord Mansfield: Fifoot, L o r d Mansfield, London 1936. 85 Siehe oben 4. Kap., I u. I I . Sobald der Handel Grenzen überschreitet, besteht ein natürliches Bedürfnis nach Rechtsangleichung u n d Vereinheitlichung über die Ländergrenzen hinweg. Dies zeigt sich auch bei entsprechenden Bestrebungen i m europäischen, insbesondere i m EWG-Raum. 88 Siehe die Nachweise bei Corwin, S. 686/7, A n m . 74.

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klagten, vor die Bundesgerichte kamen, ein andermal aber vor den Staatengerichten verhandelt werden mußten, w e i l die Parteien i m selben Staat wohnten 6 7 . Der Supreme Court ging noch weiter: Auch wenn er einzelstaatliches Gesetzes- und sogar Verfassungsrecht auslegen mußte, lehnte er eine Bindung an die Interpretation ab, die die Staatengerichte diesem Staatenrecht gegeben hatten 6 8 . Später steckte er insofern etwas zurück, als er dazu neigte, i n all jenen Fällen, i n denen eine längere, gefestigte Rechtsprechung i n einem Einzelstaat bestand, diese zu übernehmen 69 . Nach knapp einem Jahrhundert wurde die i n Swift v. Tyson aufgestellte D o k t r i n gänzlich aufgegeben. I n Erie Railroad Co. v. Tompkins 7 0 bekannte der Supreme Court (Richter Brandeis verfaßte die Entscheidung), es sei nicht möglich, eine befriedigende Abgrenzung zwischen general common law und local common law zu finden. Die alte Rechtsprechung sei entgegen ihrer Intention der Rechtseinheit hinderlich gewesen. Das i n allen Fällen anzuwendende Recht sei, außer i n den Angelegenheiten, die durch die Bundesverfassung oder durch A k t e des Kongreß' geregelt seien, Recht der Einzelstaaten. Es gebe kein „federal common law". Weder der Kongreß noch die Bundesgerichte hätten die Kompetenz, materielle Regeln des common law i n einem Einzelstaat für anwendbar zu erklären. Das sei ausschließlich Angelegenheit des Einzelstaats. Jeder Eingriff der Bundesgerichte i n die Rechtssphäre der Einzelstaaten, der nicht von der Verfassung erlaubt sei, sei ein Eingriff i n ihre Hoheitsrechte und ein Leugnen ihrer Unabhängigkeit. Z u m ersten und bisher auch einzigen M a l hat der Supreme Court damit eine eigene Entscheidung für verfassungswidrig erklärt 7 1 . I m Rules of Decisions Act von 194072 wurde diese Schwenkung der Rechtsprechung, „ein markanter Sieg des Föderalismus" 73 , gesetzlich sanktioniert. 67 Dazu Hart and Wechsler, S. 614 ff.; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 458; Schwartz , The Supreme Court, S. 154; Corwin, S. 686/7, A n m . 74. 68 Gelpcke v. Debuque, 1 Wall. 175 (1864), bezüglich einzelstaatlichen V e r fassungsrechts; Williamson v. Berry, 8 How. 495 (1850); Pease v. Peck, 18 How. 517 (1856). 69 Burgess v. Seligmann, 107 U.S. 20 (1883): "Such established rules are always regarded b y the Federal courts, no less t h a n by the States courts t h e m selves, as authoritative declarations of w h a t the l a w is. B u t where the l a w has not been thus settled, i t is the r i g h t and the d u t y of the Federal courts to exercise their o w n judgement" (daselbst S. 33). 70 304 U.S. 64 (1938). 71 Dazu Schwartz, The Supreme Court, S. 155; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 458 ; Corwin, S. 687. 72 28 U.S.C. § 1652 bindet die Bundesgerichte schlechthin „ i n c i v i l actions" i m Gegensatz zu 28 U.S.C. § 725: „ i n trials at common l a w " . 78 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 458.

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Wie vorher die Tyson-rule wurde nun (in umgekehrter Richtung) die Erie-Tompkins-rule ganz erheblich ausgeweitet. Sie wurde auf equityFälle übertragen 7 4 und auf Fragen des inneramerikanischen Kollisionsrechts 75 . E i n Bundesgericht galt hinfort, wenn es i n diversity-of-citizenshipFällen Recht eines Einzelstaates anzuwenden hatte, „ n u r als ein anderes Gericht des Einzelstaates" 76 , obwohl die Bundesgerichte nach Bundesprozeßrecht verfahren. Die Bindung an die Rechtsprechung der Staatengerichte w i r d nicht nur i n den Fällen bejaht, i n denen sich das oberste Staatengericht geäußert hat, sondern auch dann, wenn nur Interpretationen der Untergerichte vorliegen 7 7 . Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es nur eine einzige Entscheidung eines erstinstanzlichen Staatengerichts zu dem betreffenden Problem gibt 7 8 . Ändert sich die Rechtsprechung der Staatengerichte, so haben sich die Bundesgerichte jeweils nach der zuletzt vertretenen I n terpretation des obersten Staatengerichts zu richten 7 0 . Die Fortbildung des einzelstaatlichen Rechts ist v o l l und ganz eine Aufgabe der einzelstaatlichen Gerichte geworden 80 . Der Supreme Court, der sich bei seiner Entscheidung teils offen, teils unausgesprochen stark auf bundesstaatliche Prinzipien gestützt hat 8 1 , sieht demnach nur bei einer strikten Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung, die die einzelstaatlichen Gerichte dem statute law und common law der Einzelstaaten gegeben haben, die Rechte der Einzelstaaten i n der Union gewahrt.

74

R u h l i n v. New Y o r k Life Insurance Co., 304 U.S. 202 (1938). K l a x o n Co. v. Stentor Co., 313 U.S. 487 (1941); dazu Schlesinger, S. 10 ff. 76 Guaranty Trust Co. v. New York, 326 U.S. 99, 108/9 (1945). Hier w u r d e auch die sogenannte Regel des „gleichen Ausgangs" aufgestellt: " T h e outcome of the litigation i n the federal court should be substantially the same, so far as legal rules determine the outcome of a litigation, as i t w o u l d be i f tried i n a State court." Siehe weiter Bernhardt v. Polygraphie Co., 350 U.S. 148 (1956). 77 West v. American Telephone and Telegraph Co., 311 U.S. 223 (1940); F i d e l i t y Trust Co. v. Field, 311 U.S. 169 (1940). 78 K i n g v. Order of Travelers, 333 U.S. 153 (1948). Weitere Nachweise bei Corwin, S. 689. 79 Vanderbark v. Owens-Illinois Co., 311 U.S. 538 (1941). 80 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 458. Z u r Erie-Tompkins D o k t r i n siehe weiter Hart and Wechsler, S. 628 ff., 633 ff.; Schwartz, The Supreme Court, S. 152 ff.; Fraenkel, S. 136 f.; Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 110 m i t A n m . 3; Corwin, S. 686 ff.; Schlesinger, S. 10 ff. u n d jüngst Thannhäuser, Die Erie-Doctrine i m Spannungsfeld zwischen den Bundes- u n d Staatengerichten der Vereinigten Staaten, B e r l i n 1969. 81 Siehe Hart and Wechsler, S. 633. 76

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz Π . Die Schweiz 1. Der schweizerische Bundesstaat

I n der Schweiz scheinen die Kantone aus historisch-politischen Gründen eine Vorzugsstellung gegenüber der Eidgenossenschaft einzunehmen. Vor allem A r t . 3 B V legt diese Vermutung nahe. Von der umstrittenen Frage der Souveränität einmal abgesehen, hat A r t . 3 B V aber denselben Regelungsgehalt wie A r t . 30 GG: Aus A r t . 3 B V darf nicht geschlossen werden, der Bund brauche für jede Betätigung hoheitlicher A r t eine ausdrückliche Ermächtigung der Bundesverfassung 82 . Außerdem gibt es i n der Bundesverfassung keine grundsätzliche Bestimmung wie etwa A r t . 14 WRV oder A r t . 83 GG, die den Kantonen die Ausführung der Bundesgesetze sicherte. Vielmehr ist allgemeine Meinung, daß die Vollzugskompetenz i n der Gesetzgebungskompetenz des Bundes mitenthalten ist 8 3 . Es liegt i m freien Ermessen des Bundes, ob er seine Verwaltungskompetenz auf die Kantone übertragen w i l l 8 4 . Da für diese Entscheidung meist reine Zweckmäßigkeitsgründe maßgebend sind, nutzt der Bund die bestehende Verwaltungsorganisation der Kantone und vermeidet so einen doppelten Verwaltungsaufbau. I n der Regel beschränkt sich die Eidgenossenschaft also auf den Erlaß von Gesetzen. Bundesverwaltung besteht nur für einige eng begrenzte Sachbereiche, so daß die Schweiz hier i m Ergebnis trotz Fehlens einer Zuständigkeits-Generalklausel demselben System wie Deutschland folgt 8 6 . A u f dem Gebiet der Rechtsprechung ist die Eidgenossenschaft i m wesentlichen auf die Errichtung des Bundesgerichts beschränkt, das die einheitliche Anwendung des Bundeszivil- und Strafrechts sicherstellen soll8®. 2. Die schweizerischen Gerichte

Die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung sind Sache der Kantone 8 7 . Für Bagatellstreitigkeiten haben einzelne Kantone Friedensgerichte eingesetzt. I m übrigen besitzen die meisten Kantone eine zweistufige Gerichtsorganisation: das Bezirks- oder Amtsgericht, gelegentlich auch Land- oder Kantonsgericht genannt, als erste Instanz, darüber das Ober82

Ruck, S. 55; anders noch Fleiner-Giacometti, S. 67 f. Fleiner-Giacometti, S. 103,105; Zeidler, D V B l . 1960, S. 573 (576). 84 Fleiner-Giacometti, S. 105. 85 Rude, S. 271; Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 63. Die Schweiz kennt deshalb auch die Bundesaufsicht, A r t . 102 Nr. 2 u n d 3 B V . Dazu Fleiner-Giacometti, S. 127 ff.; Ruck, S. 271 ff. 88 A r t . 106—114 B V . 87 A r t . 64,64 bis B V . 83

II. Die Schweiz

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oder Appellationsgericht als Rechtsmittelinstanz 88 . I n einigen Kantonen ist das Obergericht auch erstinstanzliches Gericht i n den Fällen, bei denen Berufung ans Bundesgericht möglich ist. Teilweise besteht über dem kantonalen Obergericht noch ein Kassationsgericht, welches über Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheidungen des Obergerichts zu entscheiden hat 8 9 . Neben diesen ordentlichen Gerichten gibt es i n den Kantonen zum Teil auch noch eine ganze Reihe von besonderen Gerichten, von denen die Handels- und Gewerbegerichte die wichtigsten sind 9 0 . Seit 1. Januar 1875 besteht das ständige Bundesgericht i n Lausanne 91 . Schon vorher, seit 1848, hatte ein nichtständiges Bundesgericht ohne festen Sitz die Funktion eines obersten Bundesgerichtshofes wahrgenommen 9 2 . Neben dem Bundesgericht besitzt die Eidgenossenschaft eine Reihe von Sonderverwaltungsgerichten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht, auf einfachem Bundesbeschluß beruhend, entscheidet Berufungen gegen Urteile der kantonalen Versicherungsgerichte i n Angelegenheiten der Sozialversicherung 98 . Rekurskommissionen sprechen Recht i n erster und letzter Instanz bei Streitigkeiten auf bestimmten verwaltungsrechtlichen Spezialgebieten (Zoll-, Militär-, Alkohol- und Getreideverwaltung) 9 4 . Das Kriegswirtschaftsgericht, von Fall zu Fall eingesetzt, entscheidet bei Streitigkeiten anläßlich der Sicherstellung der Landesversorgung. Gegen seine Urteile ist Berufung ans Bundesgericht möglich 95 . Die eidgenössischen Schätzungskommissionen sind erstinstanzliche Spezialverwaltungsgerichte des Bundes, die über A r t und Höhe von Enteignungsentschädigungen befinden 96 . Die Militärgerichtsbarkeit wurde von der ordentlichen Strafgerichtsbarkeit abgetrennt. Auch die Untergerichte sind hier Gerichte der Eidgenossenschaft. A n der Spitze steht das Militärkassationsgericht 97 . 88

Einzelheiten bei Guldener, S. 17 ff. Siehe Guldener, S. 17 f. 90 Näheres bei Guldener, S. 19 ff.; Ruck, S. 263. 91 A r t . 106—114 B V ; Organisationsgesetz v o m 9. J u l i 1874, BB1. I I , S. 425; jetzt Organisationsgesetz v o m 16. Dezember 1943, BS 3, S. 531. 92 A r t . 94—107 B V 1848. Siehe dazu Fleiner-Giacometti, S. 629, A n m . 2; Brand, S. 1 ff., 60 ff. 93 Siehe Fleiner-Giacometti, S. 639 f.; Ruck, S. 191 f. 94 Vgl. Fleiner-Giacometti, S. 642 ff. 95 Näheres bei Fleiner-Giacometti, S. 644. 96 Bundesgesetz über die Enteigung v o m 20. J u n i 1930, Amtliche Sammlung der Bundesgesetze, Bd. 47, S. 689. 97 Militärstrafgerichtsordnung v o m 28. J u n i 1889 i. d. Fassung v o m 28. O k t o ber 1937, BS 3, S. 456; Militärstrafgesetz v o m 13. J u n i 1927, BS 3, S. 391. 89

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz 3. Die Kompetenzen des Bundesgerichts

Das materielle Strafrecht ist durch das Schweizerische Strafgesetzbuch vereinheitlicht worden 9 8 . Das Bundesgericht prozediert nach dem Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege 99 , während das Verfahren vor den Kantonsgerichten nicht einheitlich geregelt ist. Jeder Kanton hat seine eigene Strafprozeßordnung 100 . Soweit die Kantonsgerichte über strafbare Handlungen nach Bundesrecht urteilen, bestehen jedoch bundeseinheitliche Vorschriften, insbesondere über Zuständigkeit und Rechtshilfe, die die Kantone bei der Ausgestaltung des Verfahrens binden 1 0 1 . Das Bundesgericht i n Strafsachen gliedert sich i n verschiedene Abteilungen m i t jeweils verschiedenen Kompetenzen: Anklagekammer, K r i minalkammer, Bundesstrafgericht, Kassationshof und die Bundesassisen, bestehend aus Kriminalkammer und zwölf Geschworenen 102 . Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ist weiter gezogen als die unseres BGH. Sie besteht bei einer ganzen Reihe von K a pitalverbrechen und sogar bei Vergehen 1 0 3 . I n den besonders schweren Fällen, insbesondere bei politischen Verbrechen, entscheiden die Bundesassisen 104 , sonst das Bundesstrafgericht 105 . Das Bundesgericht ist indessen hauptsächlich wie der B G H Revisionsgericht 10®. Als Revisionsinstanz fungiert der ordentliche Kassationshof des Bundesgerichts 107 . Das Rechtsmittel, m i t dem er angerufen werden kann, ist die Nichtigkeitsbeschwerde. Sie ist zulässig gegen Urteile kantonaler Obergerichte und gegen Straferkenntnisse solcher Verwaltungsbehörden, die nicht von den sonstigen Gerichten überprüft werden kön98 StGB v o m 21. Dezember 1937, BS 3, S. 204, gestützt auf die Kompetenz aus A r t . 64 bis B V . Den Kantonen verblieb lediglich die Regelung des Ubertretungs- u n d Steuerstrafrechts, A r t . 335 StGB. 99 V o m 15. J u l i 1934, BS 3, S. 303 (Bundes-StPO). 100 Siehe A r t . 64 bis Abs. 2 B V , A r t . 365 StGB. 101 A r t . 247 ff., 300 ff. Bundes-StPO; A r t . 345 ff., 365, 380 StGB; A r t . 58, 60, 65,67 B V . Siehe dazu Fleiner-Giacometti, S. 863 ff.; Ruck, S. 261 ff. 102 A r t . 12 OG u n d A r t . 1 Bundes-StPO. 103 Siehe A r t . 340 i . V . m i t A r t . 343 S t G B ; A r t . 64 bis B V . Die Kantone k ö n nen dem Bundesgericht durch Gesetz m i t Zustimmung der Bundesversamml u n g weitere Straffälle zuweisen, A r t . 8 Bundes-StPO. Andererseits k a n n der Bundesrat eine Bundesstrafsache, f ü r welche das Bundesstrafgericht zuständig ist, den kantonalen Gerichten überweisen, A r t . 18 Bundes-StPO. 104 A r t . 112 B V , A r t . 341 StGB. 105 A r t . 342 StGB i. V. m i t A r t . 340 StGB. io· Verfassungsrechtliche Grundlage ist A r t . 114 BV. 107 A r t . 1 Nr. 5 Bundes-StPO. Die Kompetenzen des außerordentlichen K a s sationshofes sind i n A r t . 1 Nr. 6 Bundes-StPO geregelt.

II. Die Schweiz

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nen 1 0 8 . Sie ist Rechtsbeschwerde, das Bundesgericht ist an die tatsächliche Feststellungen der kantonalen Gerichte gebunden 109 . Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur auf die Verletzung eidgenössischen Rechts gestützt werden 1 1 0 . I m Gegensatz zum deutschen Strafprozeß ist nur Bundesrecht revisibel. M i t der Nichtigkeitsbeschwerde zum Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht kann ein Kassationsbegehren beim kantonalen Kassationshof wegen Verletzung kantonalen Rechts konkurrieren. I n diesem Fall wartet das Bundesgericht den Ausgang des Verfahrens vor dem kantonalen Gericht ab 1 1 1 . Das Zivilrecht ist i n der Schweiz ebenfalls i m wesentlichen Bundesrecht 1 1 2 . Verfahren und Organisation des Bundesgerichts sind durch das Organisationsgesetz (OG) 1 1 8 und das Bundesgesetz über den Zivilprozeß 1 1 4 geregelt. Verfahren und Organisation der kantonalen Gerichte fällt i n die Gesetzgebungskompetenz der Kantone 1 1 5 . Auch für den Zivilprozeß bestehen indessen bundesrechtliche Normen, die die Kantone binden und die Schweiz wenigstens teilweise zu einem einheitlichen Rechtsgebiet zusammenfassen. Nach A r t . 61 B V können alle rechtskräftigen Z i v i l urteile eines kantonalen Gerichts i n der ganzen Schweiz vollstreckt werden 1 1 8 . I m Gegensatz zum deutschen Zivilprozeß kennt die Schweiz auch erstinstanzliche Kompetenzen des Bundesgerichts i n Zivilsachen. Unter diese erstinstanzliche Zuständigkeit fallen zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton oder Kantonen unter sich, zwischen dem Bund bzw. zwischen einem Kanton und Privaten, wenn ein Streitwert von 8000 Franken erreicht ist und zwischen Privaten, wenn beide Parteien das Bundesgericht anrufen und der Streitwert wenigstens 20 000 Franken beträgt. Andere zivilrechtliche Streitigkeiten können durch Verfassung oder Gesetz eines Kantons m i t Genehmigung der Bundesversammlung an das Bundesgericht verwiesen werden 1 1 7 . 108

A r t . 268 Bundes-StPO. A r t . 277 Abs. 1 Satz 2 Bundes-StPO. 110 A r t . 269 Bundes-StPO, siehe auch A r t . 271 Abs. 3 Bundes-StPO. Darunter fällt das materielle Strafrecht, aber auch die von B u n d aufgestellten, die K a n tone bindenden strafprozessualen Normen, BGE 361, S. 270 (273). 111 A r t . 275 Bundes-StPO. 112 Siehe v o r allem das Schweizerische Zivilgesetzbuch v o m 10. Dezember 1907, BS 2, S. 3 u n d das Obligationenrecht v o m 30. März 1911, BS 2, S. 199, gestützt auf A r t . 64 B V . 118 V o m 16. Dezember 1943, BS 3, S. 531. 114 V o m 4. Dezember 1947, BB1.1, S. 989. 115 A r t . 64 BV. 116 Siehe weiter den wichtigen A r t . 59 B V — dazu Fleiner-Giacometti, S. 856 ff.; Ruck, S. 263 ff. —, A r t . 18, 51, 52 u n d 74 OG; vgl. auch Guldener, B u n desprivatrecht u n d kantonales Zivilprozeßrecht, Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht, N F 80 (1961), S. 1. 109

9 Klumpp

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz

I n der Hauptsache ist das Bundesgericht auch i n Zivilsachen Rechtsmittelgericht 1 1 8 . A u f zwei A r t e n kann das Bundesgericht angerufen werden, m i t der Berufung und m i t der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Berufung ist i n Wahrheit eine „Revision". Das Bundesgericht überprüft nur i n rechtlicher Hinsicht, es ist an die Tatsachenfeststellung der kantonalen Gerichte gebunden 119 . Andererseits können nur materiellrechtliche Verstöße gerügt werden. Da das Verfahren vor den Untergerichten nicht bundeseinheitlich geregelt ist, können deren Urteile nicht wie i m deutschen Recht m i t einer Revision wegen verfahrensrechtlicher Mängel angegriffen werden 1 2 0 . Zulässig ist die Berufung i n der Regel nur gegen Endurteile der oberen kantonalen Gerichte 1 2 1 . M i t der Berufung kann allein die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden 1 2 2 . Das Bundesgericht kann nicht entscheiden, ob eine Verletzung kantonalen Rechts vorliegt. Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz Begriffe des Bundesrechts als Inhalt des kantonalen Rechts verwendet. Ihre unrichtige Auslegung ist keine Verletzung des Bundesrechts 123 . Eine Verletzung von Bundesrecht liegt ferner nicht vor, wenn behauptet wird, es sei ein i n einem kantonalen Gesetz verwendeter Begriff des Bundesrechts verkannt worden, sofern der kantonale Gesetzgeber zur Berücksichtigung des Bundesrechts nicht verpflichtet war124. Sonst prüft das Bundesgericht aber stets, da es von Amts wegen verpflichtet ist, das Bundesrecht zu kennen 1 2 5 , ob die von den Untergerichten angewendeten kantonalen Rechtssätze m i t Bundesrecht übereinstim117

Siehe i m einzelnen A r t . 110, 111 B V ; A r t . 41, 42 OG. Dazu Fleiner-Giacornetti, S. 830 ff.; Guldener, S. 453 ff. u n d Supplement, S. 88; Brand, S. 160 ff., 448 f. 118 Dazu Fleiner-Giacometti, S. 836 ff.; Guldener, S. 557 ff., 569 ff.; Brand, S. 449 ff., 485 ff. 119 A r t . 43 Abs. 3, 55 l i t . d, 63 Abs. 2 OG; dazu Guldener, S. 562 ff.; Brand, S. 450 ff. 120 Außer w e n n bundesrechtliche Grundsätze oder Rahmenvorschriften v e r letzt sind, B G E 84 I I , S. 484 (486); 87 I I , S. 137 (140 f.); Brand, S. 449 f. Wurden i n der Verfassung garantierte prozessuale Rechte nicht beachtet, z. B. A r t . 59 oder 61 BV, so ist gemäß A r t . 113 Abs. 1 Nr. 3 B V die staatsrechtliche Beschwerde möglich; vgl. Fleiner-Giacometti, S. 881 f., 885. 121 A r t . 48—51 OG. 122 A r t . 43 Abs. 1 OG. 128 B G E 71 I I , S. 116 (117). 124 B G E 80 I I , S. 182 (183); 84 I I , S. 131 (132 f.); 85 I I , S. 359 (363 f.). Ausländisches Recht w i r d w i e i n der Rechtsprechung des B G H ebenfalls nicht geprüft, dagegen die Frage, ob schweizerisches oder ausländisches Recht anzuwenden ist — ein Problem des internationalen Privatrechts u n d damit des materiellen Bundesrechts, B G E 91 I I , S. 44 (46); Guldener, S. 562 u n d Supplement, S. 103 f. m i t Nachweisen; Brand, S. 464 ff. 128 Imboden, Bundesrecht bricht kantonales Recht, S. 148 A n m . 16.

II. Die Schweiz

131

men 1 2 6 . Das Bundesgericht kann andererseits nicht feststellen, ob solche kantonalen Rechtssätze tatsächlich bestehen. Es läßt sie sich von den Parteien nachweisen. Besteht darüber Streit, so verweist das Bundesgericht an das kantonale Gericht zurück 1 2 7 . K o m m t für die Entscheidung neben Bundesrecht auch ausländisches oder kantonales Recht i n Betracht, so kann das Bundesgericht entweder selbst entscheiden oder zurückverweisen 1 2 8 . Das Bundesgericht kann hier also kantonales Recht anwenden. Diese Regelung entspricht dem deutschen § 565 Abs. 4 ZPO. I n Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, ist gegen letztinstanzliche Entscheidungen kantonaler Behörden 1 2 9 die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig, wenn statt des maßgebenden Bundesrechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist oder wenn bundesrechtliche Normen über die sachliche und örtliche Zuständigkeit von Behörden verletzt worden sind 1 3 0 . Durch eine Verfassungsänderung i m Jahre 1914 erhielt die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n A r t . 114bis B V ihre verfassungsrechtliche Grundlage. Ein Bundesverwaltungsgericht wurde 1929 errichtet, seine A u f gaben wurden dem Bundesgericht übertragen 1 3 1 . Das Bundesgericht besitzt als Verwaltungsgericht ebenfalls umfangreiche erstinstanzliche Kompetenzen, vor allem bei vermögensrechtlichen Ansprüchen des Bundes oder gegen den Bund aus öffentlichem Recht 1 3 2 , daneben bei einer Reihe von wichtigen anderen, enumerativ aufgezählten verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten 1 3 3 . Die wichtigsten Fälle sind die Rechtsstreitigkeiten aus Beamtenverhältnissen 184 . Die Kantone können dem Bundesgericht m i t Genehmigung der Bundesversammlung auch kantonale Verwaltungsstreitigkeiten zuweisen 135 . 126 B G E 36 I, S. 270 (273 f.); 43 I, S. 316 (317 f.); 53 I I , S. 457 (461 f.) m i t Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts; vgl. auch B G E 56 I I I , S. 233 (234); 911, S. 197 (198 f.); 911, S. 241 (247). 127 B G E 461, S. 275 (280 f.). 128 A r t . 65 OG. 129 Auch Entscheidungen von Verwaltungsbehörden können m i t der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, B G E 41 I I , S. 762; 79 I I , S. 288. 180 A r t . 68 OG, dazu Guldener, S. 569 ff.; Brand, S. 485 ff.; Fleiner-Giacometti, S. 839 f. Z u r Auslegung von A r t . 68 Abs. 1 l i t . a OG (früher A r t . 87 Nr. 1 OG) siehe auch Imboden, Bundesrecht bricht kantonales Recht, S. 107 ff. 181 Jetzt A r t . 97 ff. OG; vgl. Fleiner-Giacometti, S. 909 ff.; Ruck, S. 253 f.; Brand, S. 299 ff., 561 ff.; Kirchhof er, Die Verwaltungsrechtspflege beim B u n desgericht, Basel 1930. 182 A r t . 110 OG. 188 A r t . 111 OG, ferner A r t . 112—114, OG; Arbeitsgesetz v o m 13. März 1964, A r t . 55; A r t . 114 bis B V . 184 A r t . 110 l i t . a OG. 185 A r t . 114 bis Abs. 4 B V , A r t . 116 OG.

ö*

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Gerichtswesen in den USA und in der Schweiz

Daneben ist das Bundesgericht Beschwerdegericht. Die Verwaltungsbeschwerde ist zulässig gegen Entscheidungen der Departemente des Bundesrates oder anderer Bundesbehörden sowie gegen Entscheidungen der letzten kantonalen Instanz 1 3 6 i n den vom Gesetz speziell angeführten Fällen 1 3 7 . Die Schweiz kennt die verwaltungsgerichtliche Generalklausel nicht. I n den Kantonen fehlt es noch vielfach an einer v o l l ausgebauten Verwaltungsgerichtsbarkeit 1 3 8 . M i t der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Bundesgericht kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden 1 3 9 . Sie ist jedoch keine reine Rechtsbeschwerde, sondern eine A r t Berufung, da das Bundesgericht selbst neue tatsächliche Feststellungen treffen kann 1 4 0 . Da i n der Verwaltungsrechtspflege das Enumerationsprinzip herrscht bzw nur Teilgeneralklauseln bestehen, nehmen der Bundesrat und vereinzelt auch die Bundesversammlung verwaltungsgerichtliche A u f gaben i n nicht unerheblichem Umfang w a h r 1 4 1 . Daa Bundesgericht ist ferner oberstes Bundesdisziplinargericht 142 . Neben diesen aufgezählten, umfangreichen Zuständigkeiten ist das Bundesgericht aber auch Bundesverfassungsgericht 143 . Es ist wie der amerikanische Supreme Court ein „Universalgericht". Die Untersuchung über die bundesgerichtlichen Kompetenzen hat ergeben, daß Rechtsmittel zum Bundesgericht nur auf die Verletzung von Bandesrecht gestützt werden können. Das Bundesgericht wendet als Rechtsmittelgericht nur i n dem Sonderfall des A r t . 65 OG kantonales Recht an. I m Rahmen seiner erstinstanzlichen Tätigkeit kann es dagegen neben Bundesrecht auch ausländisches und kantonales Recht uneingeschränkt anwenden 1 4 4 . Das Bundesgericht hält sich dann wie der Supreme Court 1 4 5 für eine A r t Landesgericht, das nur anstelle des eigentlich zuständigen kantonalen Gerichts entscheidet 146 . Es glaubt aber, i n solchen Fällen zur „selbständigen Entscheidung" auch bezüglich des kantonalen Rechts berufen zu sein 1 4 7 . 188

A r t . 102 OG, siehe auch A r t . 101 OG. A r t . 97 ff. OG. 138 Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 79; Brand, S. 602 ff.; Ruck, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 1. Band, 3. Auflage, Zürich 1951, S. 214 ff., 230 ff. 188 A r t . 104 OG. 140 A r t . 105 OG. Einzelheiten bei Fleiner-Giacometti, S. 910. 141 A r t . 124 ff. OG; dazu Fleiner-Giacometti, S. 907, 922 ff. 141 A r t . 117 ff. OG. 148 A r t . 113 B V , A r t . 83 ff. OG. Siehe Fleiner-Giacometti, S. 870 ff.; Brand, S. 469 ff. 144 B G E 6, S. 290 (302); 22, S. 1037 (1041); Imboden, Bundesrecht bricht kantonales Recht, S. 147; Fleiner-Giacometti, S. 840; Guldener, S. 454. 145 Siehe oben 14 m i t A n m . 76. 148 B G E 6, S. 290 (302). 147 B G E 22, S. 1037 (1042); vgl. a u d i B G E 911, S. 197 (198 f.). 187

III. Zusammenfassung

133

Der Bund besitzt keine Kompetenz, kantonales Recht für revisibel zu erklären. Eine dem A r t . 74 Nr. 1 GG entsprechende Vorschrift fehlt i n der Schweizer Verfassung. Die Kantone können dem Bundesgericht zwar kantonale Streitfälle zuweisen, aber nicht i n letzter, sondern nur i n erster Instanz. Die Schweiz kennt also auch eine dem A r t . 99 GG entsprechende Vorschrift nicht.

I I I . Zusammenfassung

Trotz der erwähnten Besonderheiten steht die Schweiz dem deutschen Gerichtssystem näher als das dualistisch aufgebaute System der Vereinigten Staaten. Die Schweiz kennt den Instanzenzug von den kantonalen Gerichten zum Bundesgericht. Die Verschiedenheit der Gerichtssysteme i n den drei Bundesstaaten zeigt m i t aller Deutlichkeit, daß aus „dem" Bundesstaatsprinzip nicht ohne weiteres allgemeingültige, definitive Regelungen für die Gerichtsorganisation i n einem konkreten Bundesstaat abgeleitet werden können. Die Einzelausgestaltung bleibt weitgehend dem einfachen Gesetzgeber überlassen. Indessen wäre es voreilig, dem Gesetzgeber bei Bewältigung dieser Aufgabe völlige Gestaltungsfreiheit zuzubilligen, soweit er nicht durch ausdrückliche Verfassungsnormen gebunden ist. Die Entscheidung einer Verfassung für einen bundesstaatlichen Aufbau kann für den Gesetzgeber und die Gerichte über die ausdrücklichen Vorschriften hinaus weitere, immanente B i n dungen und Schranken bringen. Es genügt demnach nicht, den bestehenden Rechtszustand, wie er durch Gesetzgebung und Rechtsprechung geschaffen wurde, darzustellen. Über diese Darstellung hinaus muß untersucht werden, ob er sich i m Rahmen der Verfassung hält oder ob einzelne Vorschriften dem Bundesstaatsprinzip widersprechen. Ferner muß diese Prüfung ergeben, inwieweit der bestehende Rechtszustand von der Verfassung vorgezeichnet ist, welche Regelungen Verfassungsrang besitzen und welche Normen durch den einfachen Gesetzgeber abgeändert werden können. Bei der Auseinandersetzung m i t dem Bundesstaatsprinzip muß auch die Frage erörtert werden, ob die Rechtsprechung des Supreme Court zur Bindung der Bundesgerichte an die Rechtsprechung der Staatengerichte zum einzelstaatlichen common law auf das deutsche Prozeßrecht übertragen werden kann, was sie zur Lösung der Probleme unserer zweiten Gruppe der Ausgangsfälle beiträgt.

Siebentes Kapitel

Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip

I . Problemstellung

I n der deutschen Literatur w i r d aufgrund von A r t . 30 GG i n Verbindung mit A r t . 92 und 95 GG immer wieder gefolgert, die Bundeskompetenzen auf dem Gebiet des Justizwesens seien restriktiv zu interpretieren, insbesondere habe der Bund keine Kompetenz, Landesrecht für revisibel zu erklären 1 . Die besondere Kompetenzzuweisung i n A r t . 74 Nr. 1 GG könne jedenfalls hier die allgemeine Regelung des A r t . 30 GG nicht verdrängen. Von der Gegenseite w i r d geltend gemacht, das föderative Prinzip sei unscharf und, was unsere Rechtsvergleichung bestätigt hat, zeitlich und örtlich wandelbar. M i t seiner Hilfe könnten spezielle verfassungsrechtliche Probleme nicht gelöst werden 2 . Neben solchen allgemeinen Hinweisen findet man aber i n diesem Zusammenhang keine nähere Erörterung dessen, was unter „allgemeinem Bundesstaatsprinzip" verstanden wird. Es scheint, daß je nachdem, welches Ergebnis man anstrebt, der jeweils entsprechende, darauf hinführende Gehalt stillschweigend unterschoben wird. I m folgenden w i r d deshalb das Bundesstaatsprinzip genauer untersucht und geprüft, ob sich aus der Bundesstaatstheorie Einwände gegen unser historisch gewachsenes und vom Grundgesetz übernommenes Revisionssystem ergeben oder umgekehrt von der Bundesstaatstheorie gerade ein solches System gefordert wird. Dabei ist Tragweite und Bedeutung des A r t . 30 GG näher abzustecken. Die Schwierigkeit dieser Aufgabe liegt i m Ansatz. A n welche Bundesstaatslehre soll angeknüpft werden? Der Ansatz zeichnet hier die Problemlösung weitgehend vor, i h m kommt also allergrößte Bedeutung zu. 1

Vgl. v. Mangoldt (1. Aufl.), Vorbemerkung 3 d vor A r t . 92 u n d A n m . 4 zu A r t . 99; Holtkotten i n B K , A r t . 92, A n m . I I 4 a; Forster, B a y V e r w B l . 1957, S. 279 (280); Haas, D V B l . 1957, S. 369 f. u n d S. 567; siehe oben 2. Kap., I I 1. 2 Bettermann, J Z 1958, S. 235 (236); B V e r f G E 10, S. 285 (296); siehe dazu oben 2. Kap., I I 2 u . I I I 3.

II. Anknüpfung an ältere Bundesstaatslehren?

135

II. Anknüpfung an ältere Bundesstaatslehren? 1. Die herrschende Lehre i m Kaiserreich und unter der Weimarer Verfassung

„Der Grundsatz, auf dem alle Bundesstaaten ruhen, ist die Teilung der Souveränität." A u f diesem Satz Tocquevilles 3 baute eine i m 19. Jahrhundert berühmte Bundesstaatslehre auf 4 . I n Deutschland arbeitete Waitz 5 die Theorie von der geteilten Souveränität zu einem geschlossenen System aus. Eine breite Gegenströmung sah i n der Souveränität als der spezifischen Eigenschaft des Staates ein einziges und unteilbares Ganzes. Entweder könnten nur die Glieder 6 oder nur der Zentralstaat 7 souverän sein. Nach dieser Theorie gab es Staatenbünde und Einheitsstaaten, der Bundesstaat war begrifflich undenkbar. Wollte man trotz Unteilbarkeit der Souveränität am Staatscharakter der Länder festhalten, so konnte die Souveränität nicht mehr wesentliches Merkmal des Staates sein 8 . Klassischer Vertreter der auf diesen Grundlagen aufbauenden Bundesstaatstheorie war Laband. Die Souveränität sei nicht wesentliches K r i t e r i u m des Staates, dieses liege i n der öffentlich-rechtlichen Herrschaft kraft eigenen Rechts 9 . Nicht das eigene Recht sei entscheidend, sondern das eigene Herrschaftsrecht 10. Da die durch den Staat zu verwirklichenden Zwecke einem steten Wandel unterlägen, sei der Staat von der Gemeinde auch nicht nach dem Zweck zu unterscheiden, der einzig feste Punkt sei die Zwangsgewalt 11 . 8

Bd. 1, S. 187. Siehe dazu die Nachweise bei V steri, S. 152; Brie, S. 120 ff. u n d 131 ff. Das Wesen des Bundesstaates, Allgemeine Monatsschrift der Wissenschaft u n d L i t e r a t u r 1853, wieder abgedruckt i n : Grundzüge der P o l i t i k nebst einzelnen Ausführungen, K i e l 1862, S. 153—218. 6 So vor allem f ü r die amerikanische Bundesstaatslehre Calhoun, A discourse on the Constitution and the Government of the United States, i n : The Works of John C. Calhoun, ed. by K . Crallé, Vol. I, Columbia 1851 ; f ü r die deutsche D o k t r i n v. Seydel, Der Bundesstaatsbegriff, ZgesStW 1872, S. 185, abgedruckt i n : Staatsrechtliche u n d politische Abhandlungen, Freiburg u n d Leipzig 1893, S. 1 ; Commentar zur Verfassungsurkunde für das deutsche Reich, 2. Aufl., Freiburg u n d Leipzig 1897, S. 3—12. 7 v. Held, System des Verfassungsrechts der monarchistischen Staaten Deutschlands, 1. Teil, Würzburg 1856, S. 394 ff.; Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m staatsrechtlichen Standpunkt aus betrachtet, Leipzig 1872, S. 7 ff., 186 ff.; Zorn, Staatsrecht I, S. 62 ff.; Streitfragen des deutschen Staatsrechts, ZgesStW 1881, S. 292; Neue Beiträge zur Lehre v o m Bundesstaat, H i r t h - A n n a len 1884, S. 453. 8 Vgl. Kunz, Die Staatenverbindungen (Handbuch des Völkerrechts, Bd. II/2, hrsg. von Stier-Somlo), Stuttgart 1929, S. 605; Usteri, S. 127 ff.; Harbich, S. 25 ff. 9 Staatsrecht I, S. 65,68, 72, siehe auch schon S. 57. 10 Staatsrecht I, S. 66. 11 Staatsrecht I, S. 71 f. 4

5

136

Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip

D i e L ä n d e r seien d e m B u n d p r i n z i p i e l l u n t e r g e o r d n e t , besäßen aber eine F ü l l e ö f f e n t l i c h e r G e w a l t als selbständige R e c h t s s u b j e k t e m i t eigen e r H e r r s c h a f t s s p h ä r e 1 2 . D i e K o m p e t e n z k o m p e t e n z des Reichs n a c h A r t . 78 R V stehe d e m n i c h t entgegen. D e r F o r t b e s t a n d d e r L ä n d e r r e c h t e h i n g e a l l e r d i n g s v o m W i l l e n des Reiches ab, i h r e W u r z e l n l ä g e n aber a l l e i n i n d e r Tatsache, daß die E i n z e l s t a a t e n ä l t e r als das Reich seien u n d , b e v o r das Reich g e g r ü n d e t w o r d e n sei, s o u v e r ä n gewesen s e i e n 1 3 . N e b e n diesen eigenen H e r r s c h a f t s r e c h t e n d e r G l i e d s t a a t e n sei i h r e B e t e i l i g u n g a n d e r B i l d u n g des G e s a m t w i l l e n s des Reiches w e s e n s n o t w e n d i g für einen Bundesstaat14. O b w o h l d i e E i n z e l s t a a t e n d e m Reich g e g e n ü b e r n i c h t s o u v e r ä n seien, könne m a n ihnen wegen ihrer Beteiligung an der Reichswillensbildung d e n C h a r a k t e r d e r S o u v e r ä n i t ä t b e i l e g e n : Sie seien als G e s a m t h e i t souverän15. Diese L e h r e Labands w u r d e f ü r l ä n g e r e Z e i t d i e herrschende B u n d e s staatslehre. Meyer 1*, G. Jellinek 17, Rosin ls u n d B r i e 1 9 schlossen sich i h r " Staatsrecht I , S. 102 ff., S. 105. A u f S. 59 führte Laband aus, das Wesen des Reichs bestehe i n einer Mediatisierung der Gliedstaaten, nicht i n ihrer Unterdrückung oder Auflösung. Sie seien nach unten Herr, nach oben U n t e r tan. 13 Staatsrecht I , S. 105 f. 14 Staatsrecht I , S. 60. 15 Staatsrecht I , S. 101. 16 Meyer, Grundzüge des norddeutschen Bundesrechts, Leipzig 1868, S. 5—25 u n d 171—177; Staatsrechtliche Erörterungen über die deutsche Reichs Verfassung, Leipzig 1872, S. 12 ff.; Besprechung von Labands Staatsrecht I, 1. Aufl., i n H i r t h - A n n a l e n 1876, S. 656; Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 1. A u f l . 1878, 7. Aufl. bearbeitet von Anschütz, München u n d Leipzig 1919, S. 48—54. I m Gegensatz zu Laband gehörte nach Meyer nicht zum Wesen des Bundesstaates, daß die Bundesgewalt durch die Gesamtheit der Staatsgewalten der Einzelstaaten gebildet wurde. 17 G. Jellinek, Die Lehre Von den Staatenverbindungen, Wien 1882, insbesondere S. 253—314. Jellinek definierte hier eigenes Recht als „rechtlich u n k o n trollierbares Recht", S. 42. Die Entstehung von Bundesstaaten w a r für i h n w i e die Entstehung aller Staaten juristisch nicht zu konstruieren, sie sei eine „nationale Tat", S. 262 ff.; Allgemeine Staatslehre, S. 775. Auch er sah i n der M i t w i r k u n g der Gliedstaaten an der Gesamtwillensbildung kein wesentliches Merkmal, Staatenverbindungen, S. 284—287. „Politisch ist die juristisch nicht unbedingt notwendige Teilnahme der Gliedstaaten an der Bundesgewalt von größter Bedeutung" (daselbst, S. 287). I n seinen weiteren Ausführungen zum Bundesstaatsproblem näherte er sich Laband i m m e r stärker: Gesetz u n d V e r ordnung, Freiburg 1887, S. 196—205; System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., Tübingen 1905, S. 295—305. H i e r legte Jellinek der Teilnahme der Gliedstaaten an der Willensbildung des Bundes größeres Gewicht bei: sie unterschieden sich dadurch von Vasallenstaaten (S. 295); Allgemeine Staatslehre, S. 769—787. Das „unkontrollierbare Recht" w u r d e v ö l l i g aufgegeben, Staatsgewalt w a r n u n „ursprüngliche, nicht weiter ableitbare Herrschergewalt" (S. 489 ff.). 18 Rosin, Souveränität, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung, i n H i r t h - A n n a l e n 1883, S. 265, insbesondere S. 302—305. F ü r Rosin lag der Unterschied zwischen

I I . A n k n ü p f u n g an ältere Bundesstaatslehren?

137

an, b z w . v e r t r a t e n ä h n l i c h e K o n s t r u k t i o n e n m i t z u m T e i l g e r i n g f ü g i g e n A b w e i c h u n g e n . Sie b l i e b auch i n d e r W e i m a r e r Epoche nach d e m Ü b e r g a n g v o m m o n a r c h i s c h e n z u m r e p u b l i k a n i s c h e n B u n d e s s t a a t herrschend. A l s r e p r ä s e n t a t i v e V e r t r e t e r seien Anschütz 20 u n d Thoma 21 a n g e f ü h r t 2 2 . Sie h a t b i s i n d i e j ü n g s t e V e r g a n g e n h e i t zahlreiche A n h ä n g e r g e f u n d e n 2 3 . D i e s v e r d a n k t sie w e n i g e r i h r e r Ü b e r z e u g u n g s k r a f t als d e r T a t sache, daß es der deutschen Staatsrechtslehre v i e l f a c h noch n i c h t g e l u n g e n ist, d e n R e c h t s p o s i t i v i s m u s L a b a n d ' s c h e r P r ä g u n g z u ü b e r w i n d e n . D i e B u n d e s s t a a t e n l e h r e Labands, s t r e n g j u r i s t i s c h d u r c h g e f ü h r t u n d a l l e m a t e r i e l l e n G e h a l t e ausscheidend, erschöpft sich w i e d i e ü b r i g e n älteren L e h r e n i n der Frage der begrifflichen Konstruktionsmöglichkeit des Bundesstaates. D i e entscheidenden F r a g e n k ö n n e n m i t i h r e r H i l f e nicht beantwortet werden 24.

Staat u n d Gemeinde nicht i m Herrschaftsrecht, sondern i n den verschiedenen Zwecken. „Die Gemeinde ist der Organismus der örtlichen Gemeinschaft, der Staat der Organismus der Volksgemeinschaft" (S. 291). 19 Brie, Theorie der Staatenverbindungen, Stuttgart 1886, S. 95 ff.; Z u r Lehre von den Staatenverbindungen (Besprechung v o n G. Jellinek: Die Lehre von den Staatenverbindungen [Anm. 17]), i n Grünhuts Zeitschrift, Bd. 11 (1894), S. 85 ff. 20 Anschütz, Das System der rechtlichen Beziehungen zwischen Reich u n d Ländern, HDStR I , S. 295; Kommentar, S. 39 f.; Der deutsche Föderalismus, W D S t R L 1, S. 11. Anschütz hatte diese Meinung schon i m Kaiserreich vertreten: Deutsches Staatsrecht, i n der Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, hrsg. von v. Holtzendorf u n d Kohler, 4. Bd., 7. A u f l . (2. A u f l . der Neubearbeitung), München, Leipzig u n d Berlin, 1914, S. 1—192, insbesondere S. 64—78. 21

Thoma, Das Reich als Bundesstaat, H D S t R I, S. 169.

22

Siehe weiter Bilfinger, Der dèutsche Föderalismus, W D S t R L 1, S. 35; derselbe, Der Einfluß der Einzelstaaten auf die B i l d u n g des Reichswillens; Fleiner, Bundesstaatliche u n d gliedstaatliche Rechtsordnung, W D S t R L 6, S. 2; derselbe, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, S. 49—54; Lukas, Bundesstaatliche u n d gliedstaatliche Rechtsordnung, W D S t R L 6, S. 25; Giese, Deutsches Staatsrecht, Berlin, W i e n 1930, S. 80—88. 28 K . Schmid, Die politische u n d staatsrechtliche Ordnung der Bundesrepub l i k Deutschland, D Ö V 1949, S. 201; Apelt, Z u m Begriff Föderalismus, i n : Festgabe f ü r E. Kaufmann, Stuttgart u n d K ö l n 1950, S. 1 ; Herbert Krüger, V ö l k e r recht i m Bundesstaat, daselbst, S. 239; Schindler, Verfassungsrecht u n d soziale Struktur, S. 112—114; Ruck, S. 22—28; Zeidler, Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden, DVB1. 1960, S. 573 (574); Haegert, Organe der Länder auf Bundesebene?, N J W 1961, S. 1137; Schäfer, Wie steht es u m unsere bundesstaatliche Ordnung?, N J W 1961, S. 1281 m i t einem Nachtrag auf S. 1449; Kölble, Grundgesetz u n d Landesstaatsgewalt, D Ö V 1962, S. 583; Rudolf, Z u m System der staatlichen Rechtsordnungen i n der Bundesrepublik Deutschland, D Ö V 1966, S. 73; siehe auch BVerfGE 1, S. 14 (Leitsatz 31); 13, S. 54 (77ff.); von Mangoldt-Klein, A r t . 20, A n m . I I I / 2 unter Bezugnahme auf Anschütz i n HDStR I, S. 169. 24

Vgl. Hesse, Bundesstaat, S. 3.

138Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstatsprinzip 2. Versuche der Überwindung der älteren herrschenden Lehre

Haenel wollte den durch die bisher üblichen Konstruktionsversuche abgesteckten engen Rahmen sprengen und mehr den Blick auf das soziologische Ganze lenken. Sowohl die Einzelstaaten als auch der Gesamtstaat seien lediglich nach der Weise von Staaten organisierte und handelnde Gemeinwesen. Staat schlechthin sei nur der Bundesstaat als die Totalität beider 2 5 . Die Einheit des Bundesstaates liege i n seiner Organisation 2®. Die Wahrung und Fortbildung dieser Organisation könne nur Sache des Gesamtstaates sein 27 . Der Gesamtstaat stelle sich i m Verhältnis zu den Einzelstaaten als übergreifende Potenz dar, w e i l er neben seinen Aufgaben als Glied des Ganzen auch für das Ganze verantwortlich sei 28 . Trotz dieser Aussage erteilte Haenel dem damals schon der Sache nach bekannten dreigliedrigen Bundesstaatsbegriff eine klare Absage. Da der Gesamtstaat auch die Funktion habe, die Einzelstaaten einem Ganzen als Glieder einzureihen und diese Gliederung dauernd und fortbildend zu erhalten, sei er u m dieser Funktion willen, die i h m neben der unmittelbaren Erfüllung der i h m zugewiesenen Staatsaufgaben obliege, nicht etwas vom Bundesstaat Verschiedenes, sondern der Bundesstaat selbst 29 . C. Schmitt und Smend setzten das Bemühen Haenels u m Überwindung der älteren herrschenden Lehre fort, aber jeweils m i t anderen M i t t e l n und m i t deutlicher Distanzierung gegenüber Haenel 30. C. Schmitt definierte den Bund als „eine auf freier Vereinbarung bestehende, dem gemeinsamen Zweck der politischen Selbsterhaltung aller Bundesmitglieder dienende, dauernde Vereinigung, durch welche der politische Gesamtstatus jedes einzelnen Bundesmitgliedes i m Hinblick auf den gemeinsamen Zweck verändert w i r d " 3 1 . Daraus resultierten verschiedene A n t i nomien, deren allgemeinste darin liege, daß m i t der Gesamtexistenz des Bundes und der Einzelexistenz des Mitgliedes zwei Arten politischer Existenz nebeneinander stünden. Die Lösung der Antinomien fand C. Schmitt i n der Homogenität aller Bundesmitglieder, i n ihrer substanziellen Gleichartigkeit 3 2 . Der entscheidene, existenzielle Konfliktsfall sei ausgeschlossen, weder der Bund spiele 25 Studien I , S. 63, siehe a u d i S. 67, 241 u n d 242; Staatsrecht, S. 806; Z u r K r i t i k der Begriffbestimmung des Bundesstaates, H i r t h - A n n a l e n 1877, S. 78. 28

Studien I , S . 64 f. Studien I , S. 65. 28 Studien I , S. 66, 240; Staatsrecht, S. 804. 29 Studien I, S. 66. 80 Siehe C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 372; Smend, Verfassung u n d V e r fassungsrecht, S. 223. 81 Verfassungslehre, S. 366. 82 Verfassungslehre, S. 376. 27

II. Anknüpfung an ältere Bundesstaatslehren?

139

gegenüber dem Gliedstaat den Souverän noch umgekehrt, die Frage der Souveränität bliebe offen 38 . Da sowohl Demokratie als auch der Bund auf Homogenität beruhten, sei es eine notwendige Folge, daß die demokratische Homogenität m i t der Bundeshomogenität zusammenfließe. Der demokratische Bundesstaat tendiere deshalb zum Einheitsstaat 34 . Es entstünde ein eigenartiger, selbständiger Typus staatlicher Organisation, der Bundesstaat ohne bündische Grundlage. Die bundesstaatliche Organisation verbinde sich m i t rechtsstaatlichen Organisationsprinzipien und diene einem komplizierten System von Gewaltunterscheidung und Dezentralisation. Die Selbständigkeit der Staaten werde benutzt, u m dem organisatorischen Prinzip des bürgerlichen Hechtsstaates neue Sicherungen und Garantien zu geben 3 5 . Für Smend ging es nicht u m die Frage, ob nur der Bundesstaat oder nur die Einzelstaaten wahre Staaten seien, sondern darum, wie der besondere Staatstypus des Bundesstaats m i t seinen verschiedenen politischen Polen als Wirklichkeit verständlich werde. Eine Bundesstaatstheorie müsse das Ganze verständlich machen, nicht nur einzelne Beziehungen herausstellen 36 . Es sei nicht Sinn des Bundesstaates, feindliche Mächte durch einen Kompromiß äußerlich zusammenzuspannen, er wolle vielmehr eine Einheit schaffen, i n der die Einzelstaaten nicht verschiedene Momente seien 37 . Die Lehre vom Bundesstaat sei i m letzten Grunde die Lehre von seiner Legitimität. Legitimität sei i m wesentlichen Integration durch sachliche Werte 3 8 . Zwei Gruppen sachlicher Gehalte würden i n der Geschichte der Bundesstaaten immer wieder hervortreten. Einmal die technische Notwendigkeit, das Gesamtvolk außenpolitisch, militärisch, finanziell, handelspolitisch überhaupt aktionsfähig zu machen; zweitens der ideelle Gehalt, i n dessen Namen man einig, ein Volk, sein wolle, der dem Staat sein eigentliches Ethos gebe 39 . 83

Verfassungslehre, S. 370,372,378 f. Verfassungslehre, S. 388. 88 Verfassungslehre, S. 389 unter Bezugnahme auf Föderalist Nr. 49. A u f diese wichtige Verbindung des Rechtsstaatsprinzips m i t dem Bundesstaatsprinzip w i r d noch näher einzugehen sein. 86 Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 224. 87 Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 225, 230, 271. Deshalb besaß f ü r Smend der Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens auch zentrale Bedeutung (siehe S. 229, 269, 271, 273). Seine i n „Ungeschriebenes Verfassungsrecht i m monarchischen Bundesstaat" (in Festgabe f ü r Otto Mayer, Tübingen 1916, S. 245) entwickelte Lehre sei nicht auf das monarchische Bundesstaatsrecht beschränkt (Verf. u n d Verfassungsrecht, S. 269). 38 Verf. u n d Verfassungsrecht, S. 236. 89 Verf. u n d Verfassungsrecht, S. 227. 34

140

Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip

Das stärkste Moment staatlichen Lebens und damit auch staatlicher Integrationskraft i n den Ländern sei die formale einzelstaatliche Herrschaftsmacht und ihr Einflußrecht auf das Reich 40 . Diese Theorien, auf begriffslogische Konstruktionen verzichtend, erfaßten die politische Existenz des deutschen Bundesstaates und damit die Wirklichkeit besser, sie beschrieben aber eine längst vergangene W i r k lichkeit. Wie Hesse nachgewiesen hat 4 1 , orientierte sich C. Schmitt am Deutschen Bund von 1815 und Smend am Bundesstaat von 1871. Ihre Theorien waren also schon unter der Weimarer Verfassung geschichtlich überholt, eine Anknüpfung für den Bundesstaat des Grundgesetzes wäre nur m i t großen Vorbehalten möglich. 3. Gleichordnung von Bund und Ländern der dreigliedrige Bundesstaat

Die rechtliche Gleichordnung von Bund und Ländern trotz faktischer Überordnung des Bundes nachzuweisen, war das zentrale Anliegen Nawiaskys i n „Der Bundesstaat als Rechtsbegriff" 42 . Seine beiden Forderungen, die er von diesem Ausgangspunkt aus an den Bundesstaat stellte — unabgeleitete Rechtsordnungen, aber Einheit erst durch die Rechtsordnungen des Bundes und der Glieder zusammen 48 — sah er i n folgender Konstruktion verwirklicht: Die Kompetenzordnung i m Bundesstaat — möge sie formell der Verfassung des einen oder des anderen Teils eingefügt sein — sei materiell Bestandteil beider Verfassungen 44 . Beide Rechtsordnungen enthielten die Bedingung, die Einschränkung ihrer Zuständigkeit auf einen Teil der möglichen Kompetenz gelte nur unter der Voraussetzung, daß die offengelassene Kompetenz von dem anderen verbundenen Staat i n Anspruch genommen werde. Der Zusammenhang beider Rechtsordnungen sei also durch gegenseitige Verweisung gegeben 4 5 . Deshalb läge keine einseitige Abhängigkeit, sondern Koordination vor 4 8 . Eine Dreigliedrigkeit des Bundesstaates lehnte Nawiasky dort ausdrücklich ab 4 7 . 40

Verf. u n d Verfassungsrecht, S. 269. Hesse, Bundesstaat, S. 4. 42 Daselbst, S. 21 u n d 47. Nawiasky wiederholte die dort entwickelte Lehre i n : Der föderative Bundesstaatsbegriff, Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht N F 44 (1925), S. 417. 48 Bundesstaat, S. 21. Die Entstehung v o n Staaten u n d Bundesstaaten könne wegen der Ursprünglichkeit der Staatsgewalt nie von einer Rechtsordnung abgeleitet sein, es sei richtig, daß Jellinek sie als eine meta juristische nationale Tat bezeichnet habe (Bundesstaat, S. 136 f.). 44 Bundesstaat, S. 23. 45 Bundesstaat, S. 23. 46 Siehe auch Allgemeine Staatslehre, 3. Teil, S. 151—157; Bundesstaat, S. 25, 48, 100. F ü r eine Gleichordnung von B u n d u n d Ländern haben sich w e i t e r h i n 41

II. Anknüpfung an ältere Bundesstaatslehren?

141

Diese Lehre wurde zunächst von Kelsen entwickelt. Kelsen setzte den Staat m i t der Rechtsordnung gleich, erfaßte i h n als reines Rechtssystem 48 . Der Bundesstaat sei eine dezentralisierte Rechtsordnung und zwar dergestalt, daß aufgrund einer die Kompetenzen aufteilenden Gesamtverfassung und von ihr delegiert zwei Teilordnungen i n Geltung stünden: Eine Teilordnung m i t räumlicher Geltung für das Gesamtgebiet und mehrere Teilordnungen m i t räumlicher Geltung nur für Teilgebiete 49 . Der sogenannte „Oberstaat" sei, weil auch er der Gesamtverfassung unterstellt sei, den Gliedstaaten nicht übergeordnet, sondern stehe zu ihnen i n einem Koordinationsverhältnis. I n Wirklichkeit sei keine dieser Teilgemeinschaften souverän, sondern allein die durch die Gesamtverfassung konstituierte Gesamtgemeinschaft 50 . I n seiner „Allgemeinen Staatslehre" übernahm Nawiasky diese Lehre Kelsens, indem er erklärte, der Bundesstaat könne nicht nur als eine aus Zentralstaat und Gliedstaaten gebildete „Vielheit", sondern auch als „Einheit" gedacht werden 5 1 . Diese mögliche Differenzierung zwischen Gesamtstaats- und Zentralgewalt werde nur dadurch verdunkelt, daß i n der Regel dieselben Organe für diese verschiedenen Aufgaben eingesetzt würden 5 2 . ausgesprochen: Jerusalem, Die Staatsidee des Föderalismus. S. 59; Schmidt, Diss., S. 56; derselbe, AöR 87 (1962), S.253,257,293; differenzierend Imboden, Die staatsrechtliche Problematik des Schweizer Föderalismus, Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht N F 74 (1955), S. 209 (230 ff.). Imboden nennt die Gleichordnung fiktiv, die Unterordnung der Länder sei Realität, andererseits sei aber auch der B u n d von den Ländern abhängig. Siehe auch Wheare, S. 6,16 u n d 45; Tekülve, S. 14. 47 Bundesstaat, S. 30, S. 123 f. 48 Allgemeine Staatslehre, S. 13 ff.; Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Stuttgart 1928, S. 75 ff.; Reine Rechtslehre, Leipzig u n d Wien 1934, S. 117 ff. Z u r grundsätzlichen K r i t i k dieses Ansatzes: E. Kaufmann, K r i t i k der neukantianischen Rechtsphilosophie, Tübingen 1921. Usteri hat neuerdings diesen Ansatz Kelsens wieder aufgegriffen. Wenn er auch zu anderen Ergebnissen als Kelsen k o m m t (Usteri, S. 209 f., 228 ff.), so bleibt er doch ebenfalls i n begriffslogischen Konstruktionsversuchen stecken. 49 Bundesexekution, S. 130 f.; Allgemeine Staatslehre, S. 199; W D S t R L 6, S. 57 (Diskussionsbeitrag). Es wurde behauptet, Kelsen habe, w e n n auch ohne ausdrückliche Bezugnahme, die Gedanken Haenels weitergeführt u n d i n die einzig k l a r denkbare F o r m gebracht, Usteri, S. 214, 220. Haenel ging aber nicht von der Dreiheit, sondern von der Einheit der Staatsgewalt aus (Studien I, S. 63, S. 66; vgl. dazu Kaiser, E r f ü l l u n g völkerrechtlicher Verträge, S. 532 m i t Anm. 27). 50

Bundesexekution, S. 131 f., Allgemeine Staatslehre, S. 200. AUgemeine Staatslehre, 3. Teil, S. 157 ff.; siehe auch Nawiasky, A r t . „ B u n desstaat" i m Staatslexikon, 6. Aufl., 2. Bd., Freiburg 1958, Sp. 272—281, insbesondere Sp. 279 f. " Allgemeine Staatslehre, 3. Teil, S. 160 i. V. m i t S. 152. Weitere Bekenntnisse Nawiasky s zur Dreigliedrigkeitslehre: Allgemeine Staatslehre, 2. Teil, 2. Bd., S. 203; Staatslexikon (Anm. 51), Sp. 280 u n d auch schon: Die Grundgedanken des Grundgesetzes, S. 35 ff. 51

1 4 2 G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n , Revisionsrecht u n d Bundesstaatsprinzip I m K o n k o r d a t s u r t e i l h a t t e sich das B V e r f G z u m d r e i g l i e d r i g e n B u n desstaatsbegriff b e k a n n t 6 8 . I n d e r n e u e r e n L i t e r a t u r k o n n t e er n u r w e n i g e Anhänger

finden 54.

E i n e n w e i t a u s h o l e n d e n R e t t u n g s v e r s u c h h a t Harbich unternommen. A u s g e h e n d v o n d e r B u n d e s t r e u e , v e r s u c h t er d e n j u r i s t i s c h e n B e g r i f f des Bundesstaats z u erfassen 5 5 . W ä r e d e r B u n d das Ganze selbst, so w ü r d e i h m i n d e r B u n d e s t r e u e eine rechtliche P f l i c h t gegen sich selbst erwachsen. E i n e solche A n n a h m e w ü r d e t r o t z § 254 B G B d e n G r u n d s ä t z e n d e r A l l g e m e i n e n Rechtslehre widersprechen 58. D i e D r e i g l i e d r i g k e i t s l e h r e k a n n sich w e d e r a u f Haenel noch a u f Gierke b e r u f e n 5 7 . „ D i e H y p o s t a s i e r u n g des B u n d e s z u e i n e m Staatswesen, das w i e d i e G l i e d s t a a t e n ebenfalls G l i e d des Gesamtstaates B u n d e s r e p u b l i k sein s o l l " , f ü h r t z u e i n e m „ G e d a n k e n g e b i l d e o h n e i r g e n d e i n e E n t s p r e c h u n g i n der w i r k l i c h e n W e l t , i s t w e d e r organisch gedacht, noch e n t s p r i c h t 53

BVerfGE 6, S. 309, insbesondere S. 340 u n d S. 364.

54

Siehe Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 20, Rdn. 5 u n d 6. I n seinem Staatsrecht (S. 189) behauptet Maunz, die rechtstheoretische Unterscheidung des Zentralstaats u n d des Gesamtstaats sei v o n Anfang an n u r eine gedankliche H i l f s konstruktion gewesen u n d nicht die Behauptung, daß zwei reale Staatsgebilde als Rechtssubjekte nebeneinander existierten; ebenso i n Maunz-Dürig, A r t . 24, Rdn. 13; N J W 1962, S. 1641 (1643) u n d : Das Bundesverfassungsgericht, B a y V e r w B l . 1963, S. 32 (35). Ganz anders aber die Ausführungen Nawiasky s, A l l gemeine Staatslehre, 3. Teil, S. 159; Siisterhenn, Föderalismus u n d Freiheit, i n : Föderalistische Ordnung, S. 27 (30 f.); Geiger, Die wechselseitige Treuepflicht von B u n d u n d Ländern, i n : Föderalistische Ordnung, S. 113 (116). Auch Geiger schwächt sein Bekenntnis wieder ab (Mißverständnisse u m den Föderalismus, S. 12). Herzog, D Ö V 1962, S. 81, h ä l t den dreigliedrigen Bundesstaatsbegriff zur E r k l ä r u n g gewisser Erscheinungen i m bundesstaatlichen A u f b a u f ü r dienlich, verneint aber wegen A r t . 30 GG die Staatsqualität des Gesamtstaats (S. 83). Er folgt damit der von Nawiasky i n Bundesstaat als Rechtsbegriff, S. 29 f., vertretenen Meinung; Monz, Das Verhältnis der Bundesländer untereinander, Göttingen 1964, S. 38; zu einem dreigliedrigen Bundesstaatsbegriff neigt, ohne sich k l a r festzulegen, Harald Huber, Das Problem der Willensbildung bei Ä n d e rungen i m Bestand der Gliedstaaten i m Bundesstaat, W i n t e r t h u r 1962, S. 1 f., S. 128; siehe auch Lerche, Föderalismus, S. 90 m i t A n m . 87. Vgl. weiter die widerspruchsvollen Aussagen von Klein i n v. Mangoldt-Klein, A r t . 20, A n m . I I I 1 u n d 2 (S. 588). 65 Harbich, S. 47. Die Unzulänglichkeit dieses methodischen Ansatzes w i r d sofort deutlich, w e n n m a n sich bewußt macht, w i e der Begriff Bundestreue „schillert". Siehe Bayer, Die Bundestreue, Tübingen 1961; Fuß, Die Bundestreue — ein unentbehrlicher Rechtsbegriff? Gedanken zu der Abhandlung von Bayer, D Ö V 1964, S. 37; Spanner, Z u r Rechtskontrolle des bundesfreundlichen Verhaltens, D Ö V 1961, S. 485; Hesse, Bundesstaat, S. 6 ff.; Lerche, Föderalismus, S. 88 f. 58 57

Harbich, S. 50 f.

Grundlegend die K r i t i k von Kaiser, E r f ü l l u n g völkerrechtlicher Verträge, S. 526 (531 f.).

III. Neuere Ansätze in der Literatur

143

sie einer phänomenologischen Befundnahme" (Kaiser) 58 . Sie findet weder i m Grundgesetz noch i n anderen Bundesverfassungen eine Stütze 59 . Nach der Widerlegung dieser Lehre durch Kaiser erübrigt sich eine Auseinandersetzung. Ihre einstigen Verfechter ziehen sich langsam zurück, die ganz überwiegende Meinung bekennt sich zum zweigliedrigen Bundesstaatsbegriff 60 . I m Hessenurteil hat sich auch das BVerfG von dieser Lehre distanziert 6 1 . Diese Änderung seiner Auffassung hatte sich schon i m Fernsehurteil angekündigt 6 2 . E i n Rückgriff auf die Dreigliedrigkeitslehre zur Lösung unserer Probleme ist ausgeschlossen.

I I I . Neuere Ansätze i n der L i t e r a t u r 1. Wandel der Methode

Wegen der rechtlichen und tatsächlichen Vorrangstellung des Reichs bzw. des Bundes wurde die herrschende Lehre aus der Weimarer Zeit, die Länder besäßen eigene oder ursprüngliche Hoheitsrechte, immer unglaubwürdiger. Immer häufiger sprach man ihnen den Staatscharakter ab und nannte sie gemeindeähnliche Selbstverwaltungskörper oder Gebietskörperschaften sui generis 63 . 58 Kaiser, E r f ü l l u n g völkerrechtlicher Verträge, S. 535; ähnlich auch Scheuner, D Ö V 1962, S. 641 (642 f.). 58 Kaiser, aaO (Anm. 57), S. 533 ff.; zur weiteren K r i t i k vgl. Schäfer, Wie steht es u m unsere bundesstaatliche Ordnung?, N J W 1961, S. 1281; Hesse, Bundesstaat, S. 6. 80 Siehe oben A n m . 54 u n d Harbich selbst, S. 44. 81 BVerfGE 13, S. 54 (S. 77 ff.): I m Konkordatsurteil habe n u r zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß die A u f t e i l u n g der staatlichen Befugnisse i m I n n e r n des Bundesstaats zwischen den Organen des Bundes u n d der Länder keine W i r k u n g nach außen habe, daß vielmehr nach außen alle Organe, die i m I n n e r n staatliche Befugnisse ausübten, die völkerrechtliche Einheit der B u n desrepublik Deutschland darstellten. H i e r fällt auf, daß das B V e r f G von „ O r ganen" u n d nicht von „Staaten" spricht. Wollte das B V e r f G damit den Ländern die „Staatlichkeit" absprechen? Vgl. Harbich, S. 39 m i t A n m . 13. 82 BVerfGE 12, S. 205 (254). es F ü r die Weimarer Zeit: Wittmayer, S. 112 ff., S. 135. Die M i t w i r k u n g s rechte an der B i l d u n g des Reichswillens machten diese höchstprivilegierten Selbstverwaltungskörper n o d i nicht zu Staaten (S. 146). Derselbe, Schwächen der neuen deutschen Bundesstaatslehre, Zeitschrift f ü r öffentliches Recht I I I (1923), S. 503. Hier erklärte Wittmayer, daß ursprüngliches Herrschaftsrecht nicht historisch, sondern n u r logisch gemeint sein könne (S. 513). PoetzschHeffter, S. 74 ff.; siehe auch Jacobi, Einheitsstaat oder Bundesstaat, Leipzig 1919, S. 11 ff. F ü r die Bundesrepublik: A m entschiedensten W. Weber, Spannungen, S. 18, 49, 69, 74—78; weiter Zinn, AöR 75 (1949), S. 291 (296); K . Schmid, Die politische

1 4 4 G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n , Revisionsrecht u n d Bundesstaatsprinzip D i e sich h i n t e r diesen Ä u ß e r u n g e n v e r b e r g e n d e R e s i g n a t i o n v o r d e r U n m ö g l i c h k e i t e i n e r k o n s t r u k t i v e n L ö s u n g des B u n d e s s t a a t s p r o b l e m s 8 4 f ü h r t e i n neueren Ansätzen zu einem grundlegenden W a n d e l der A u s g a n g s p u n k t e : N i c h t m e h r d i e B e m ü h u n g e n u m eine s i n n v o l l e K o n s t r u k t i o n des N e b e n e i n a n d e r m e h r e r e r S t a a t s g e w a l t e n a u f d e m s e l b e n T e r r i t o r i u m s t e h e n i m V o r d e r g r u n d , sondern, w i e schon Smend g e f o r d e r t h a t t e , die F r a g e nach d e r L e g i t i m a t i o n des B u n d e s s t a a t e s 8 5 , dessen t e r r i t o r i a l e G r u n d l a g e n h e u t e w e i t g e h e n d e n t f a l l e n sind.

2. Bundesstaatsprinzip und Subsidiaritätsprinzip Sozialphilosophisches G e d a n k e n g u t , w i e es schon Althusius 88 u n d C. Frantz 87 v o r g e t r a g e n h a t t e n , w i r d n e u e r d i n g s w i e d e r v e r s t ä r k t z u r E r k l ä r u n g u n d L e g i t i m a t i o n der bundesstaatlichen S t r u k t u r herangezogen88. D i e erheblichen Unterschiede zwischen durchgängig föderativem u n d staatsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, D Ö V 1949, S. 201 (204); Koellreutter, Deutsches Staatsrecht, Stuttgart, K ö l n 1953, S. 138; Scupin, Deutscher Bundesstaat u n d Gleichheitssatz, i n : Festschrift f ü r Hugelmann, Bd. 2, Aalen 1959, S. 579. F ü r Scupin beweist A r t . 79 Abs. 3 GG, daß die Länder nicht ursprünglich, sondern n u r von der Bundesverfassung garantiert seien. Kreutzer, S. 5, 20 (der Bundesstaatsbegriff erweise sich als ein juristischer Unbegriff). Monz, Das Verhältnis der Bundesländer untereinander, Göttingen 1964, S. 13—35 u n d 39—43. A u f S. 43 definiert Monz die Länder als „Gebietskörperschaften sui generis m i t Eigenschaften staatlicher A r t u n d solchen von Selbstverwaltungskörperschaften, wobei die Eigenschaften staatlicher A r t überwiegen". F ü r die Schweiz siehe die Nachweise bei Fleiner-Giacometti, S. 43, A n m . 31. Giacometti selbst lehnt die These eigener, ursprünglicher Herrschaftsrechte der Kantone ab, w e i l dies nichts anderes als souveräne Herrschaftsrechte bedeute (Fleiner-Giacometti, S. 44). E r faßt den Bundesstaat als spezifisch dezentralisierten Staat auf u n d sieht den entscheidenden Unterschied zwischen K a n t o n u n d Gemeinde i n der M i t w i r k u n g der Kantone bei der B i l d u n g des Bundeswillens (Fleiner-Giacometti, S. 45—48). 64 Siehe etwa Wittmayer, S. 112: Das deutsche Bundesstaatsproblem dürfe i m Staatsrecht als die Quadratur des Zirkels angesprochen werden. Triepel, Streitigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern, i n : Festgabe f ü r K a h l , Tübingen 1923, S. 51, sprach v o n der „ m i t v i e l Behagen u n d geringem Erfolg geführten Diskussion"; vgl. ferner Herzog, Zwischenbilanz, S. 193. Z u r weiteren Dogmengeschichte sei verwiesen auf Brie; Preuss, Gemeinde, Staat, Gebietskörperschaften, S. 11—86; Nawiasky, Bundesstaat, S. 196—251; Kunz (Anm. 8), S. 595— 625; Usteri, S. 150—223; Schmidt, Diss., S. 16—55. 65 Smend, Verf. u n d Verfassungsrecht, S. 226. ββ Althusius, Politica, A a l e n 1961 (Nachdruck der 3. Aufl., Herborn 1614), insbesondere cap. 2—20, cap. 39 § 84. • 7 C. Frantz, Der Föderalismus als das leitende Princip f ü r die sociale, staatliche u n d internationale Organisation unter besonderer Bezugnahme auf Deutschland, Mainz 1879; siehe auch P.-J. Proudhon, D u principe fédératif et la nécessité de reconstituer le partie de la révolution, Oeuvres complètes, Paris 1959, S. 269. •8 Marcie, S. 347 m i t Bezugnahme auf B V e r f G E 1, S. 14 (18, Leitsatz 31) u n d S. 431; Kägi, Föderalismus u n d Freiheit, S. 177; derselbe, Selbstbestimmung u n d Mitverantwortung, Schweizer Monatshefte 1959 (Sonderheft), S. 686 ff.;

III. Neuere Ansätze in der Literatur

145

Aufbau eines Gemeinwesens, wie er dem Subsidiaritätsprinzip entsprechend zu fordern wäre, und einem Bundesstaat wurden indessen schon frühzeitig aufgedeckt 69 . Der Bundesstaat schafft eine Unter- und Einordnung von Zentralstaaten, die es i n einem konsequent föderativ durchgegliederten Staatsaufbau nicht geben kann, außerdem kennt er nur die Einordnung einzelner Staaten, während der föderative Staatsaufbau beliebig viele engere Gemeinwesen umfaßt 7 0 . Es widerspricht dem föderativen, nicht aber dem bundesstaatlichen Prinzip, wenn nicht jedes Gemeinwesen auch seine Gesetze selbst ausführt 7 1 . I m föderativen Staatsaufbau sind sowohl die Kompetenzkompetenz als auch eine Aufsicht unbekannt 7 2 . Umgekehrt kann das Subsidiaritätsprinzip auch i n einem dezentralisierten Einheitsstaat verwirklicht werden, es erfordert nicht, etwa als Mindestvoraussetzung, einen Bundesstaat 73 . Herzog hat nachgewiesen, daß das Subsidiaritätsprinzip i m Grundgesetz keine Aufnahme gefunden hat 7 4 , ja wegen Andersartigkeit der Grundgedanken gar keine Aufnahme finden konnte 7 5 . Über die A r t einer Aufgabe und die Eignung eines Verbandes zu ihrer Bewältigung vermag es nichts auszusagen 76 . Auch die Süsterhenn, Das Subsidiaritätsprinzip als Grundlage der v e r t i k a l e n Gewaltenteilung, i n : Festschrift f ü r Nawiasky, München 1956, S. 141; derselbe, Föderalismus u n d Freiheit, i n : Föderalistische Ordnung, S. 27 (S. 28, insbesondere S. 32 ff.); Meyers, Die föderalistische S t r u k t u r der Bundesrepublik Deutschland, daselbst, S. 43 (S. 51); v. d. Heydte, Föderalismus, Volkssouveränität u n d Parteien, daselbst, S. 129 (130 ff.) ; Geiger, Mißverständnisse, S. 2, kritisch zur sozialphilosophischen Fundierung des Föderalismus aber S. 31; Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 28, Rdn. 1; Dürig, W D S t R L 21, S. 115 (Diskussionsbeitrag); Zacher, daselbst, S. 130f. (Diskussionsbeitrag); J. Schütz, Der Grundsatz der Subsidiarität i m Grundgesetz, Diss. Würzburg 1965, S. 168 ff., 223 f. Weitere Hinweise bei Lerche, Föderalismus, S. 74, A n m . 31 u n d Herzog, Subsidiaritätsprinzip, S. 401, A n m . 7. ββ Messmer, Föderalismus u n d Demokratie, S. 99—104; Jerusalem, Die Staatsidee des Föderalismus; Stadler, Subsidiaritätsprinzip u n d Föderalismus, der indessen auch nachdrücklich auf Gemeinsamkeiten u n d Verbindungslinien zwischen Subsidiaritätsprinzip u n d Föderalismus hinweist (zusammenfassend auf S. 167 ff.). 70 Jerusalem, S. 31. 71 Jerusalem, S. 37, 46, 56. Das amerikanische System ist also i m Gegensatz zum schweizerischen u n d deutschen durchaus „föderativ" u n d nicht „bundesstaatlich". Siehe auch Wheare, S. 16; zu den verschiedenen Bedeutungen des Begriffs „Föderalismus" Jerusalem, S. 5 f. 72 Jerusalem, S. 39 f. 73 Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft, S. 241; Süsterhenn, Subsidiaritätsprinzip (Anm. 68), S. 152; Ebke, S. 53. 74 Herzog, Subsidiaritätsprinzip, S. 411 ff.; siehe auch Berndl, S. 140 u n d Maunz, S. 68 u n d 70. 75 Herzog, Subsidiaritätsprinzip, S. 415. 76 Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 773 f.; Herzog, Subsidiaritätsprinzip, S. 402 ff.; Stadler, S. 78 ff.

10 Klumpp

146

Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip

katholische Soziallehre beginnt, sich von dem vielfach propagierten „Naturrechtspositivismus" (Lerche) vorsichtig zu distanzieren 77 . Zur Lösung des Problems „Landesrecht und Bundesgerichte" kann demnach das Subsidiaritätsprinzip nicht herangezogen werden. Bundesstaatsprinzip und Subsidiaritätsprinzip sind streng zu unterscheiden. 3. Hesse, Röttgen, Lerche

a) Hesse findet die Legitimation des modernen Bundesstaats i n seinem gewaltenteilenden Effekt. Wichtig sei hier neben der seit längerem bekannten vertikalen Gewaltenteilung zwischen Bund und Ländern die Ergänzung und Verstärkung der horizontalen Gewaltenteilung i n dem Element der Balancierung der Gewalten 7 8 . Faktoren dieser Balance seien nicht mehr Legislative und Exekutive i m Sinne einer „klassischen" Gewaltenteilungslehre, sondern die realen politischen Kräfte, Parlamentsmehrheit und Regierung auf der einen, die Opposition auf der anderen Seite und die rechtsprechende Gewalt. Neben diese Balancierung trete diejenige zwischen Bundestag und Bundesregierung einer- und Bundesrat andererseits, wobei sich i m Bundesrat als realer Faktor weniger das spezifisch föderalistische Element der Länder als Individualitäten als das Element der Landesministerialbürokratien zur Geltung bringe. Der moderne Bundesstaat diene ferner dem Minderheitenschutz, sorge wirksamer als A r t . 21 Abs. 1 Satz 3 und A r t . 38 Abs. 1 Satz 2 GG für innere demokratische Ordnung der Parteien und w i r k e mäßigend auf die Ausübung von Verbandseinfluß 79 . b) Für Röttgen reichen Gewaltenteilung und Minderheitenschutz nicht aus, u m den Bundesstaat zu rechtfertigen. Er versucht, ihn ethisch zu fundieren. Der „Staat" könne nur auf breiter Abwehrfront gegenüber einer pluralistischen Funktionalisierung verteidigt werden. Die obersten Bundesorgane könnten die politische Verantwortung nicht allein tragen. Deshalb seien die i n Ländern und Gemeinden noch vorhandenen Potenzen zu politischer Selbstbehauptung weniger denn je zu entbehren. Brei77 Lerche, Föderalismus, S. 77 m i t Hinweis auf v. Nell-Breuning, Art. „Subsidiarität" i m Staatslexikon, 7. Bd., Freiburg 1962, Sp. 826. Gegen eine Rechtfertigung des Bundesstaats aus dem Subsidiaritätsprinzip haben sich ferner ausgesprochen: Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 147; Hesse, Bundesstaat, S. 2 f.; Ebke, S. 52 ff.; Berndl, S. 140 ff.; Glaser, Das Subsidiaritätsprinzip u n d die Frage seiner Verbindlichkeit nach Verfassungs- u n d Naturrecht, Diss. B e r l i n 1965, S. 101,133 ff.; Herzog, Zwischenbilanz, S. 194; Zuck, Subsidiaritätsprinzip u n d Grundgesetz, München 1968, S. 97 ff.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, B e r l i n 1968. 78

Bundesstaat, insbesondere S. 27 f.; Verfassungsrecht, S. 91.

79

Bundesstaat, S. 29 f.; Verfassungsrecht, S. 83 f.

IV. Bundesstaat als Gewaltenteilung

147

tere Möglichkeiten eines Engagements für das Gemeinwohl böten sich nur noch i n Verbindung m i t der innerstaatlichen Gliederung 8 0 . c) Lerche w i l l von einer materiellen Betrachtung weg näher zum Verfahren hin 8 1 . Die Föderalstruktur zwinge alle lebendigen Gewalten i n einen realen Status hinein, der m i t einer vorläufigen Formel als „Homogenität i m Verfahren" bezeichnet werden könne 8 2 . Die Einladung i n diese Verfahrenshomogenität sei ein wesentlich disziplinierender Vorgang, eine A r t „Einigungslast". Hier wehe die L u f t ursprünglicher Verfassungsgebung, sie sei ein Stück stetig erneuerter Legitimation der Staatlichkeit 8 3 . Der Begriff der Verfahrenshomogenität sei hinreichend stabil wie flexibel, u m auch die nicht territorial orientierten politischen Gewalten mittelbar i n sich aufzunehmen 84 .

I V . Bundesstaat als Gewaltenteilung der unitarisch-kooperative Bundesstaat Aufbauend auf der Lehre Hesses, ergänzt durch die Anregungen Röttgens und Lerches, soll versucht werden, die juristische Bedeutung des Bundesstaatsprinzips i m Grundgesetz herauszuarbeiten, u m daran Revisions- und Gerichtsverfassungsrecht zu messen. Obwohl Montesquieu keine eigene Bundesstaatslehre aufstellte, können zwei seiner Gedanken für die moderne Theorie verwertet werden: Einmal nannte Montesquieu das Vorhandensein untergeordneter und abhängiger Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires) unentbehrlich für das Funktionieren einer Monarchie. Ohne den Adel müßte der Monarch zum Despoten werden 8 5 . Verallgemeinert heißt das: E i n Staat muß stets gegliedert sein, soll die Freiheit der Bürger nicht gefährdet sein. Sodann sind seine Überlegungen zum Staatenbund (republique fédérative), der aus gleichartigen, möglichst republikanischen Staaten bestehen müsse, bemerkenswert 86 . Wichtiger als das Prinzip der Homogenität i m Bundes80 Röttgen, Innerstaatliche Gliederung, S. 96; siehe auch Geiger, M i ß v e r ständnisse, S. 31. 81 Föderalismus, S. 84. 82 Föderalismus, S. 85; vgl. auch P. Werner, Wesensmerkmale des Homogenitätsprinzips u n d ihre Ausgestaltung i m Bonner Grundgesetz, B e r l i n u n d F r a n k f u r t / M . 1967. 88 Föderalismus, S. 90. 84 Föderalismus, S. 92. 85 V o m Geist der Gesetze, 2. Buch, 4. K a p i t e l (S. 28 ff.). Z u m K a m p f des französischen Königtums gegen die intermediären Gewalten i m Ausgang des Mittelalters: Nürnberger, Wesen u n d Wandel des Föderalismus i m modernen Staatsleben, i n : Festschrift f ü r G. Ritter, Tübingen 1950, S. 429 (434). 88 V o m Geist der Gesetze, 9. Buch, 1. K a p i t e l (S. 180 ff.). Montesquieu sprach n u r v o m Staatenbund. Das ist hier ohne Bedeutung, denn die strenge U n t e r -

10·

148Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip staat, auf das seither die Bundesstaatsdiskussion immer wieder Bezug genommen hat 8 7 , ist an diesen Ausführungen der Gedanke, daß ein Großstaat entweder nur als föderative Republik oder als Despotie möglich sei. Sicherheit nach außen und Freiheit i m Innern könnten nur i m gegliederten Staat verwirklicht werden. Die Gedanken von der „république fédérative" aus außen- und verteidigungspolitischen Gründen und von den „pouvoirs intermédiaires" aus Gründen der Mäßigung der Staatsgewalt i m Innern gehören zusammen 88 . A u f Montesquieu stützte sich der Föderalist 80 , ein mehr politisches als juristisches Werk 0 0 , die „Bibel" des amerikanischen Föderalismus 91 . Das Hauptstück seiner Bundesstaatstheorie ist der Versuch, eine Legitimation des Bundesstaates weitgehend losgelöst von territorialer Rechtfertigung zu geben: Neben den äußeren Vorteilen der Union zeichneten zwei Gesichtspunkte das amerikanische föderative System besonders aus: Doppelte Gewaltenteilung — die vom Volk abgetretene Macht werde zuerst auf separate Regierungen verteilt und dann werde jeder dieser Machtanteile nochmals zwischen streng voneinander abgegrenzten Zweigen aufgeteilt — schütze den Bürger wirksam vor Unterdrückung durch die Regierung. Aber nicht nur der einzelne werde so geschützt, auch Teile der Gemeinschaft seien vor Ungerechtigkeit seitens anderer Teile sicher 92 . Scheidung zwischen Staatenbund u n d Bundesstaat, über deren Wert sich streiten läßt, ist hauptsächlich eine Schöpfung der deutschen Staatsrechtslehre; vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 366; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 217. Z u den bisher aufgestellten Unterscheidungsmerkmalen ζ. B. Laband I, S. 55 f. u n d Jaenicke, Bundesstaat u n d Staatenbund. Z u r Rechtsform einer europäischen Staatengemeinschaft, i n : Festgabe f ü r C. Bilflnger, K ö l n , B e r l i n 1954, S. 71. Eine rechtliche Betrachtungsweise führe zu keinem Ergebnis, sie müsse durch eine soziologische ersetzt werden (Jaenicke, aaO, S. 98). 87 Siehe etwa C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 376 ff., 388; Usteri, S. 124 ff.; Harbich, S. 136 ff. 88 Imboden, Polit. Systeme, S. 31, ist der Auffassung, daß die Ausführungen Montesquieus zu den Möglichkeiten eines Bundesstaates vielleicht schicksalschwerer w a r e n als die E n t w i c k l u n g der Gewaltenteilungslehre. Ohne Montesquieu sei die nordamerikanische U n i o n k a u m denkbar. Seine Meinung, ein Großreich könne entweder n u r despotisch oder föderativ aufgegliedert regiert werden, wurde durch die Geschichte bestätigt, vgl. Kägi, V o m Sinn des Föderalismus, i n : Die Schweiz, ein nationales Jahrbuch, Bern 1944, S. 58; derselbe, Föderalismus u n d Freiheit, S. 181, S. 192; Messmer, S. 139, S. 149 ff.; Nürnberger, Wesen u n d Wandel des Föderalismus i m modernen Staatsleben, i n : Festschrift f ü r G. Ritter, Tübingen 1950, S. 429 (447); Martini, S. 290 ff.; Imboden, Staatsformen, S. 82 ff.; derselbe, Polit. Systeme, S. 29 f.; Friedrich, Nationaler u n d Internationaler Föderalismus, S. 154 ff. 8e Hamilton, Föderalist Nr. 9 (S. 67 ff., 70); ebenso Madison, Föderalist Nr. 10 (S. 72 ff.). 90 Dietze, JöR N F 7, S. 1 (4). Siehe auch schon v. Mohl, Die Geschichte u n d L i t e r a t u r der Staatswissenschaften, 1. Bd., Erlangen 1855, S. 549. Z u r Bundesstaatslehre i m Föderalist vgl. noch Brie, S. 96 ff.; M o l i , S. 58 ff. 91 Friedrich, JöR N F 9, S. 29 (33). ® 2 Hamilton oder Madison, Föderalist Nr. 51 (S. 298 f.). Erstrebt w i r d ein verfassungsmäßiges Gleichgewicht durch Gewaltenteilung, eine dauernde H a r monie, Hamilton, Föderalist Nr. 31 (S. 177 ff., 181).

I V . Bundesstaat als Gewaltenteilung

149

Ü b e r d e n Schutz d e r F r e i h e i t des e i n z e l n e n u n d d e r M i n d e r h e i t e n w u r d e der F ö d e r a l i s m u s sofort i n d e n Z u s a m m e n h a n g m i t d e m K o n s t i t u t i o n a l i s mus gebracht93. Tocqueville f o l g t e diesen Ü b e r l e g u n g e n . D i e B u n d e s o r d n u n g sei g e schaffen w o r d e n , u m d i e verschiedenen V o r t e i l e d e r g r o ß e n u n d d e r k l e i nen N a t i o n miteinander zu vereinen 94. Entscheidend w a r f ü r i h n nicht, w i e so o f t d a r g e s t e l l t 9 5 , d i e T e i l u n g d e r S o u v e r ä n i t ä t , s o n d e r n d i e d u r c h dieses V e r f a h r e n b e w i r k t e g u t e O r d n u n g des Staates. D i e B u n d e s o r d n u n g s o l l t e n i c h t Selbstzweck, s o n d e r n M i t t e l z u m Z w e c k s e i n 9 6 . W e n n m a n auch d i e L e g i t i m i e r u n g des Bundesstaates erst i n j ü n g s t e r Z e i t w i e d e r p r i m ä r i n seiner g e w a l t e n t e i l e n d e n F u n k t i o n g e f u n d e n h a t 9 7 , so w u r d e d e r G e w a l t e n t e i l u n g s e f f e k t seit d e m F ö d e r a l i s t doch öfters als z u m i n d e s t erfreuliches u n d e r w ü n s c h t e s N e b e n p r o d u k t d e r b u n d e s s t a a t lichen Gliederung betrachtet 98. 83 Vgl. Brecht, S. 23 f.; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 216; Lerche, Föderalismus, S. 81. 94 Tocqueville, Bd. 1, S. 182. 95 Z. B. Brie, S. 100 ff.; Nawiasky, Bundesstaat, S. 197; Usteri, S. 151; Harbich, S. 21 f. 98 Tocqueville, Bd. 1, S. 179 ff. 97 Hans Peters, Gewaltentrennung; Neunreither, Der Bundesrat zwischen P o l i t i k u n d V e r w a l t u n g ; Ridder, Ursachen u n d Folgen föderalistischer M i ß v e r ständnisse, Blätter f ü r deutsche u n d internationale P o l i t i k 1962, S. 515; Hesse, Bundesstaat; derselbe, Hechtsstaat, S. 94 f., A n m . 70; derselbe, Verfassungsrecht, S. 91 f.; Herzog, Zwischenbilanz, S. 195. 98 BVerfGE 12, S. 205 (229); B V e r w G E 22, S. 299 (308); C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 128 f. u n d 398; Forsthoff, Körperschaft, S. 34; Hans Peters, Deutscher Föderalismus, Zeit- u n d Streitfragen, Heft 4, K ö l n 1947, S. 82; Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 233 m i t A n m . 40; derselbe, Rechtsstaat u n d Demokratie, S. 139; derselbe, Umfassende Gewaltenteilung, S. 169; A. Brunner, Rechtsstaat gegen Totalstaat, S. 171; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 294; derselbe, Politische Vierteljahresschrift 1964, S. 154; Usteri, S. 260, 273; Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 152; Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft, S* 237, 243; Brill, S. 386; v. Lex, S. 240; W. Weber, Die Verfassung der Bundesrepub l i k i n der Bewährung, S. 19; derselbe, Spannungen, S. 95; derselbe, Gewaltenteilung, S. 267, 268; Wheare, S. 6, 86, 118; Kreutzer, S. 19; Neunreither, Bundesrat, S. 125 ff.; Nyman, S. 200; Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 58 (65); Meyers, Die föderalistische S t r u k t u r der Bundesrepublik Deutschland, i n : Presseveröffentlichungen über den Bundesrat, Nr. 125, S. 31 (43) = Föderalistische Ordnung, S. 43 (52); Röttgen, Diskussionsbeitrag, i n : Gemeinschaftsaufgaben zwischen Bund, Ländern u n d Gemeinden, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 11, B e r l i n 1961, S. 181; Fraenkel, S. 106, 140, 232; Schmidt, Diss., S. 72, 74; derselbe, AöR 87 (1962), S. 253 (258), 265 ff.; Geiger, Mißverständnisse, S. 31; Tekiilve, S. 23; Steff ani, Gewaltenteilung, S. 272; Imboden, Politische Systeme, S. 21, 78; Fuß, W D S t R L 21, S. 110 (Diskussionsbeitrag); Ch. Aikin, National Federalism: The Role of Change and Balance, JöR N F 13, S. 117 ff.; Ébke, insbesondere S. 31 ff., S. 128, kritisch aber zu Hesse, Bundesstaat, äußert er sich auf S. 140 ff. Dem hinter diesen Vorstellungen stehenden Gleichgewichtsmodell w u r d e seit dem 16. Jahrhundert zentrale Bedeutung i n der Staatstheorie beigemessen; siehe C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 3. Aufl., B e r l i n 1961, S. 50 f.

150Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip Neben dieser somit hinlänglich bekannten vertikalen Gewaltenteilung i m Bundesstaat hat Hesse den Blick auf die Ergänzung und Verstärkung der horizontalen Gewaltenteilung durch das Bundesstaatsprinzip gelenkt". M i t dem Schwinden der territorialen Rechtfertigung des Bundesstaates 100 sicherten sich die Länder, gewissermaßen i m Gegenzug, über den Bundesrat eine starke, i n diesem Umfang 1949 kaum vorhersehbare Beteiligung an der Ausübung des Bundeswillens 1 0 1 . Entscheidend dafür war die ungewöhnliche Zunahme der Bundesgesetze. Die Landesgesetzblätter wurden nicht nur immer dünner, die Landesgesetzgeber wurden auch mehr und mehr i n die Rolle bloßer Ausführungsorgane des Bundesgesetzgebers gedrängt. Die weitaus meisten und wichtigsten politischen Entscheidungen t r i f f t heute der Bundesgesetzgeber 102 . Durch die vom Bundesverfassungsgericht gebilligte extensive Auslegung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen gemäß A r t . 84 Abs. 1 GG gewannen die Länder bestimmenden Einfluß auf die Bundesgesetzgebung, auf die politisch wichtigen Gesetze 103 . Des weiteren bringt der Bundesrat gegenüber den anderen Bundesorganen das administrative Element i n den Ländern nachdrücklich zur Geltung 1 0 4 . I m parlamentarischen Regierungssystem sind die Wälle zwischen Bundesexekutive und Bundeslegislative weitgehend eingeebnet, die Landesexekutive w i r d zum eigent99

Hesse, Bundesstaat, S. 14 ff., 27; Verfassungsrecht, S. 91. Siehe Röttgen, Innerstaatliche Gliederung, S. 82 ff. ; Hesse, Bundesstaat, S. 12 ff., 21; Lerche, Föderalismus, S. 68 ff.; Ebke, S. 104 ff. u n d die oben i n A n m . 63 Angeführten. 101 H. Schäfer, Der Bundesrat, K ö l n 1955; W. Fundis, Der Einfluß der Länder auf die Gesetzgebung des Bundes, Diss. Bonn 1958; Neunreither, Bundesrat; derselbe, Politics and Bureaucracy i n the West German Bundesrat, The A m e r i can Political Science Review L I I I (1959), S. 713 ff.; Zehn Jahre Bundesrat (hrsg. v o m Bundesrat), Bonn 1959; W. Weber, Die Verfassung der Bundesrepublik i n der Bewährung, S. 19 ff.; derselbe, Spannungen, S. 89 ff.; Nyman, S. 164 ff.; Hesse, Bundesstaat, S. 21 ff.; G. Dux, Bundesrat u n d Bundesaufsicht, B e r l i n 1963; ff.-J. Vonderbeck, Der Bundesrat — ein T e i l des Parlaments der Bundesr e p u b l i k Deutschland? Z u r Bedeutung der parlamentarischen Repräsentation, Meisenheim/Glan 1964 (Diss. Münster 1963); Harbich, S. 130 ff.; Ebke, S. 84 ff., 135; Glum, Die staatsrechtliche S t r u k t u r der Bundesrepublik Deutschland; Herzog, Der Bundesrat als politisches Führungsorgan?, B a y V e r w B l . 1966, S. 181; vgl. auch schon Bilfinger, Der Einfluß der Einzelstaaten u n d Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 270. 102 Vgl. Hesse, Bundesstaat, S. 15 f. u n d Verfassungsrecht, S. 95. Den Ländern bleibt i m wesentlichen außer ihren Organisationsgesetzen n u r noch der K u l t u r - , Polizei- u n d Kommunalbereich. 108 BVerfGE 8, S. 274 (294f.); dazu Neunreither, Bundesrat, S. 66ff.; Hesse, Bundesstaat, S. 22 f.; Ebke, S. 90 f.; Herzog, B a y V e r w B l . 1966 (Anm. 101), S. 181 (184). Auch das Zustimmungserfordornis zu Rechtsverordnungen nach A r t . 80 Abs. 2 GG w i r d extensiv ausgelegt, B V e r f G D Ö V 1969, S. 137. 104 Neunreither, Bundesrat, S. 126 ff.; derselbe, Politics and Bureaucracy (Anm. 101), S. 728; Hesse, Bundesstaat, S. 24f., 28 f.; derselbe, Verfassungsrecht, S. 91; Ebke, S. 107 ff.; Glum (Anm. 101), S. 46,50. 100

IV. Bundesstaat als Gewaltenteilng

151

liehen, auch politischen Gegenspieler der Bundeslegislative, außerdem kontrolliert sie über den Bundesrat die Bundesexekutive 1 0 5 . Neben diesen Erscheinungsformen des „unitarischen Bundesstaates" 106 rückt i n jüngerer Zeit unter Führung der amerikanischen Wissenschaft und Praxis immer mehr der Begriff des „kooperativen Föderalismus" i n den Vordergrund 1 0 7 . 105 Neunreither, Bundesrat, S. 132 f.; derselbe, Politics and Bureaucracy (Anm. 101), S. 724, 726; Hesse, Bundesstaat, S. 25; Herzog, Zwischenbilanz, S. 196. 106 Z u m Begriff siehe Giese, WRV, S. 39; Hesse, Bundesstaat, S. 14 ff. 107 Z u m „new federalism, cooperative federalism" i n den U S A : N. P. Clark, The rise of a new Federalism, New Y o r k 1938; S. Seabury, The New Federalism, London 1950; W. Anderson, Federalism and Intergovernmental Relations, C h i cago 1946; A . W. McMahon (Herausgeber), Federalism, Mature and Emergent, Garden City 1955; A. Mathiot, Le fédéralisme aux Etats-Unis, i n : Le Fédéralisme, Paris 1956, S. 241; Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 116 ff.; Wheare, S. 221 ff., 235 ff., 352 ff.; B. Schwartz, Neuzeitlicher Föderalismus i n den V e r einigten Staaten, Schweizer Monatshefte 1959 (Sonderheft), S. 732 ff.; Scheuner, Föderalistische Ordnung, S. 61, 91; Fraenkel, S. 116, S. 135; Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 133 ff.; Mackinson, Comparative Federalism, The Hague 1965; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 249 ff.; derselbe, Origin and Development of the Concept of Federalism i n the United States, JöR N F 9, S. 29; Kewenig , Kooperativer Föderalismus u n d bundesstaatliche Ordnung, AöR 93 (1968), S. 433; i n Kanada: Crepeau-McPerson (Herausgeber), The future of Canadian Federalism, Toronto 1965. Z u r Entwicklung i n der Schweiz: Imboden, Die staatsrechtliche Problematik des schweizerischen Föderalismus, i n Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht, N F 74 (1955), S. 209; Schindler, Entwicklungstendenzen des schweizerischen Föderalismus, i n Schweizer Monatshefte 1959 (Sonderheft), S. 697; derselbe, Die E n t w i c k l u n g des Föderalismus i n der Sòhweiz, JöR N F 9, S. 41; i n Deutschland: B V e r w G E 22, S. 299; Maunz-Dürig, A r t . 83, Rdn. 51 ff.; Kölble, Verwaltungsabkommen zwischen B u n d u n d Ländern, D Ö V 1960, S. 650; derselbe, „Gemeinschaftsaufgaben" der Länder u n d ihre Grenzen, N J W 1962, S. 1081; derselbe, Finanzreform u n d Bundesstaatsprinzip, D Ö V 1967, S. 1; derselbe, Gemeinschaftsaufgaben zwischen B u n d u n d Ländern sowie zwischen den Ländern, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 11, B e r l i n 1961, S. 17; Klein, Verfassungsrechtliche Grenzen der Gemeinschaftsaufgaben, daselbst, S. 125; Röttgen, Der soziale Bundesstaat, i n : Festschrift f ü r Muthesius, K ö l n , Berlin, München, Bonn 1960, S. 19; H. Schneider u n d W. Schaumann, Verträge zwischen Gliedstaaten i m Bundesstaat, W D S t R L 19, S. 1 u n d S. 86; Haegert, Organe der Länder auf Bundesebene?, N J W 1961, S. 1137; Pfeiffer, Selbstkoordination u n d Gemeinschaftseinrichtungen der Länder, N J W 1962, S. 565; Maunz, Pflicht der Länder zur Uneinigkeit?, N J W 1962, S. 1641; Konow, K o operativer Föderalismus u n d Gemeinschaftsaufgaben, D Ö V 1966, S. 368; Pohl, Föderalismus auf der Waage, i n : Der V o l k s w i r t 1966, S. 191; Henle, Finanzreform zwischen Föderalismus u n d Fiskalpolitik, D Ö V 1966, S. 608; Scheuner, Wandlungen i m Föderalismus der Bundesrepublik, D Ö V 1966, S. 513; Liebrecht, Der kooperative Föderalismus, D V B l . 1967, S. 72; derselbe, Z u r Rechtfertigung des Föderalismus heute u n d zu den Grenzen zulässiger Landeskooperation, D V B l . 1969, S. 97; Gross, Die verfassungsrechtliche Würdigung der Kooperationsformen bei B u n d u n d Ländern, N J W 1967, S. 1001; derselbe, Kooperativer Föderalismus u n d Grundgesetz, D V B l . 1969, S. 93 u n d S. 125; Grawert, V e r waltungsabkommen zwischen B u n d u n d Ländern i n der Bundesrepublik Deutschland; Kunze, Kooperativer Föderalismus i n der Bundesrepublik, S t u t t gart 1968; Rudolf, B u n d u n d Länder i m aktuellen deutschen Verfassungsrecht, Bad H o m b u r g v. d. H., Berlin, Zürich 1968.

152Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip Kooperation i m bundesstaatlichen Bereich bedeutet Abkehr von der Theorie der „doppelten Souveränität", ein Zurückdrängen dualistischer Vorstellungen 1 0 8 , sachliche Unitarisierung ohne Zentralisierung 1 0 9 . Man kann die Einflußstärkung der Glieder bei der Gesamtwillensbildung, „unitarischer Bundesstaat", als eine Erscheinung, eine Spezialität des „kooperativen Föderalismus" behandeln 1 1 0 . Besser ist es aber, wenn man diese beiden Formen der gewandelten bundesstaatlichen Struktur scharf voneinander trennt und dabei dennoch stets beide zusammen i m Auge behält. Dabei sollte die schon von Bilfinger 111 beschriebene M i t w i r k u n g der Länder an der Bildung des Gesamtwillens, ihr Einfluß auf Bundesorgane, kurz die i m Grundgesetz ausdrücklich vorgesehene oder intendierte M i t w i r k u n g an Entscheidungen der Zentralinstanzen als Ausgleich für die Verminderung eigener Aufgaben — Mitbestimmung statt Selbstbestimmung — die „unitarische" Komponente, das i m Grundgesetz nicht geregelte, deshalb aber nicht etwa verfassungswidrige Zusammenwirken von Bund und Ländern einerseits und von Ländern untereinander andererseits 112 durch Staatsverträge, Verwaltungsabkommen, lose A b sprachen und dergleichen 113 — sachliche Unitarisierung ohne Zentralisierung — die „kooperative" Komponente genannt werden. 108

Siehe etwa Fraenkel, S. 116,135; Ridder (Anm. 97), S. 521. Hesse, Bundesstaat, S. 19,21. 110 So Lerche, Föderalismus, S. 70. 111 Bilfinger, Der Einfluß der Einzelstaaten. 112 Siehe Bayer. V G H B a y V e r w B l . 1964, S. 332; B V e r w G E 22, S. 299; Fr. Krapp, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, Bonn 1962, insbesondere S. 58 ff., 118; Maunz, N J W 1962, S. 1641; Pfeiffer, N J W 1962, S. 565 (566); Hesse, Bundesstaat, S. 20 f.; v. Strahlenheim, „Zweites Deutsches Fernsehen" als öff entlich-rechtliòhe Anstalt der Länder, B a y V e r w B l . 1962, S. 70; Gross, Selbstkoordinierung der Länder, N J W 1966, S. 1488; derselbe, Die verfassungsrechtliche W ü r d i g u n g der Kooperationsformen bei B u n d u n d Ländern, N J W 1967, S. 1001; derselbe, Kooperativer Föderalismus und Grundgesetz, DVB1. 1969, S. 93 u n d S. 125; Jagenlauf, Die Vereinbarkeit der Gemeinschaftseinrichtungen der Bundesländer m i t dem Grundgesetz, Diss. Tübingen 1966; Herzog, Zwischenbilanz, S. 197 ff. Bedenken gegen die v e r fassungsrechtliche Zulässigkeit solchen Zusammenwirkens äußern: ff. Schneider, W D S t R L 19, S. 22; Bettermann, daselbst, S. 160 (Diskussionsbeitrag); Haegert, N J W 1961, S. 1137; Klein, Schriftenreihe der Hochschule Speyer (Anm. 107), S. 157 ff.; Kölble, daselbst, S. 57 ff.; derselbe, N J W 1962, S. 1081 u n d auch i n D Ö V 1967, S. 1; Kratzer, Die Mainzer Fernsehanstalt, DVB1.1963, S. 308; Scheuner, D Ö V 1962, S. 641 (648); derselbe, D Ö V 1966, S. 513 (518); Zeidler, Gedanken zum Fernsehurteil, AöR 86 (1961), S. 361 (396); Lerche, Föderalismus, S. 89; Ebke, S. 139 ff.; Grawert, S. 131 ff. Auch hier muß m a n sich davor hüten, m i t Schlagworten u n d mechanisierenden Gedankenbildern w i e etwa: zwischen Bundes- u n d Landesgewalt schiebe sich eine „ K o l l e k t i v g e w a l t der Länder", eine neue „staatenbündische Schicht"^ an die Problematik heranzutreten. M i t diesen aus einer überholten Vorstellungswelt resultierenden Begriffen läßt sich die gewandelte S t r u k t u r des Bundesstaates nicht beschreiben. 118 Dazu die Zusammenstellungen dieser Vereinbarungen bei H. Schneider, W D S t R L 19, S. 36 ff. (339 bis zum Jahre 1960); Jagenlauf (Anm. 112), S. 138 ff.; Grawert, S. 299 ff. Siehe jetzt A r t . 91 a u. 91 b GG. 109

V. Gerichtsorganisation und Revisionsrecht

153

Ohne diese „kooperative" Komponente würde der „unitarische Bundesstaat" bald zu einer leeren Form werden. Die M i t w i r k u n g an der zentralen Willensbildung hat nur dann Gewicht — und auch und gerade politisches Gewicht —, wenn für die Länder daneben i n der Verfassungspraxis die Möglichkeit offen bleibt, ihre Selbständigkeit durch Kooperation zu manifestieren. Die „unitarische" M i t w i r k u n g zehrt, auf lange Sicht gesehen, an der Selbständigkeit, sie w i r d durch Kooperation wieder gestärkt. Eine richtige Mischung dieser beiden Elemente führt zu einer komplizierten, aber gerade deshalb freiheitlichen und ausgewogenen Ordnung i m Bundesstaat 1 1 4 . Unser heutiger Bundesstaat ist ein „unitarisch-kooperativer" Bundesstaat 115.

V. Gerichtsorganisation und Revisionsrecht i m unitarisch-kooperativen Bundesstaat 1. Kooperation zwischen den Gerichten

Kooperation auf dem Gebiet der Gerichtsbarkeit ist i m deutschen Bundesstaat der Sache nach schon seit dem Norddeutschen Bund bekannt. A m deutlichsten zeigt sich dies i m Institut der Rechtshilfe. Schon vor Inkrafttreten des GVG waren die Gerichte der deutschen Einzelstaaten zu gegenseitiger Rechtshilfe verpflichtet. Wenn auch die Rechtshilfe seit dem Rechtshilfegesetz von 1869 l l e auf Bundesgesetz, also auf „Zwang" beruht, kann i n der Rechtshilfe i m Stück Kooperation gesehen werden. Es ist kaum vorstellbar, daß der Rechtshilfeverkehr i m deutschen Bundesstaat wesentlich anders aussehen oder gar fehlen würde, wenn der Bund nicht die Kompetenz hätte, i h n zu regeln oder von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hätte. Die Materie selbst würde jedes einzelne Gericht, schon allein u m der Effektivität seiner Tätigkeit willen, zwingen, Sö zu verfahren, wie es durch Gesetz vorgeschrieben ist 1 1 7 . Der 114 E i n kompliziertes Regierungssystem w u r d e i n A m e r i k a schon immer als Garant f ü r eine freiheitliche E n t w i c k l u n g des Regierungsprozesses angesehen, vgl. Fraenkel, S. 346 ; siehe auch Steff ani, S. 256. 115 Die Länder bleiben so wenigstens p a r t i e l l politische Entscheidungszentren, eine Vielfalt von I n i t i a t i v e n w i r d geboren, vgl. Scheuner, DÖV 1962, S. 641 (644, 646 ff.); derselbe, D Ö V 1966, S. 513 (514); Fuß, W D S t R L 21, S. 110 (Diskussionsbeitrag); Herb. Krüger, W D S t R L 19, S. 158 (Diskussionsbeitrag); Hesse, Bundesstaat, S. 21; Ridder (Anm. 97), S. 520 f.; Lerche, Föderalismus, S. 74. 116 Siehe oben 4. Kap., I I 1; später §§ 156 ff. GVG, A r t . 35 G G ; vgl. ferner § 2 FGG, § 13 A r b G G , § 13 i. V. m i t § 202 SGG, § 14 i. V. m i t § 173 V w G O , § 13 i. V. m i t § 155 FGO, die auf die einschlägigen Vorschriften des G V G verweisen. 117 Vgl. auch ν . Mangoldt-Klein, A r t . 35, A n m . I I 2, u n d I I I 4; Maunz i n Maunz-Dürig, Rdn. 1 u n d 4 zu A r t . 35.

154Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip kooperative Gehalt des Rechtshilfeverkehrs w i r d durch das GVG nur verdeckt, nicht ausgelöscht. Kooperation zeigt sich ferner i n jenen zahlreichen Abkommen und Staatsverträgen der Länder über die Einsetzung gemeinsamer Gerichte bzw. Zuständigkeitsvereinbarungen für einzelne Gerichte über Ländergrenzen hinweg. Das bekannteste Beispiel ist wohl die Errichtung eines gemeinschaftlichen Oberverwaltungsgerichts i n Lüneburg durch die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein 118 . Darüber hinaus haben die Länder teils untereinander, teils m i t dem Bund vielerlei Abkommen und Verträge über Strafverfolgung, Strafvollstreckung, Strafvollzug, Gnadenwesen, Gerichtswesen und Justizverwaltung abgeschlossen 119 . Die Wirkungen der Rechtshängigkeit, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit i m ganzen Bundesgebiet, gleichgültig ob ein Bundes- oder ein Landesgericht Recht gesprochen hat, beruhen auf bundesrechtlicher Anordnung 1 2 0 , also unitarischer Regelung. Auch hier ist es indessen wie bei der Rechtshilfe denkbar, daß ohne bundesrechtliche Anordnung derselbe Rechtszustand durch Kooperation verwirklicht werden könnte und verwirklicht worden ware. Die Einheitlichkeit der Verfahrensvorschriften und die durchgehenden Instanzenzüge von Landesgerichten weisen eindeutig auf das unitarische Element hin. Die Mischung der beiden Komponenten — der unitarischen und der Selbständigkeit voraussetzenden kooperativen — auf dem Gebiet der Justiz wurde auch schon oben bei der Untersuchung über Strafgewalt, Begnadigung und Niederschlagung gefunden 1 2 1 . Das theoretisch entworfene B i l d vom unitarisch-kooperativen Bundesstaat und das B i l d von der tatsächlichen Rechtslage auf dem Gebiet der Rechtsprechung und des Gerichtswesens passen ineinander. 2. Art. 30 G G

Das föderalistische Prinzip, das für die Rechtsprechung i n A r t . 92 i. V. m i t A r t . 30 GG anklingt, begründet nicht, wie vor allem von Verfechtern der Subsidiaritätslehre behauptet w i r d 1 2 2 , eine Zuständigkeitsvermutung 118 Staatsvertrag v o m 8./15. November 1955, siehe niedersächsisches GVB1. 1956, S. 15 u n d schleswig-holstein. GVB1. 1956, S. 1 (H. Schneider, W D S t R L 19, S. 42 Nr. 35) u n d die alte Vereinbarung aus dem Jahre 1949 (H. Schneider, S. 36 Nr. 2). Siehe weiter die A b k o m m e n u n d Verträge unter den Nr. 3, 8, 9,17, 23, 24, 26,32,33,41 u n d 61 bei H. Schneider. 119 Siehe die Zusammenstellungen bei ff. Schneider, W D S t R L 19, S. 36 ff. (Nr. 1—92) u n d bei Grawert, S. 304 ff. (Nr. 24—69). 120 Siehe A r t . 103 Abs. 3 G G ; §§ 151, 449 StPO; §§ 253, 274 Abs. 2 Nr. 4, 322, 325, 705 ZPO; § 160 GVG. 121 Siehe oben 5. Kap., I X . 122 Maunz i n Maunz-Dürig, A r t . 30, Rdn. 1 m i t zahlreichen Belegen; siehe auch die Angaben bei v. Mangoldt-Klein, A r t . 30, A n m . I I I 2 a u n d A r t . 70, A n m . I I 2 a.

V. Gerichtsorganisation u n d Revisionsrecht

155

f ü r d i e L ä n d e r u n d d i e Landesgerichte. Es i s t sehr f r a g l i c h , ob „ V e r m u t u n g e n " auch b e i r e c h t l i c h e n u n d n i c h t n u r b e i tatsächlichen Z w e i f e l n d e n k b a r s i n d 1 2 3 . „ I m Z w e i f e l " g i l t abgesehen d a v o n w e d e r die eine noch d i e andere, s o n d e r n n u r die r i c h t i g e R e g e l u n g 1 2 4 . A r t . 30 G G i s t s o m i t i m s t r e n g e n S i n n ü b e r h a u p t k e i n e K o m p e t e n z n o r m , er w e i s t d e n L ä n d e r n k e i n e k o n k r e t e n A u f g a b e n z u 1 2 5 . M i t d e m H i n w e i s a u f diese „ d e k l a m a torische" G e n e r a l k l a u s e l 1 2 6 z u g u n s t e n der L ä n d e r k ö n n e n d i e i m f ü n f t e n K a p i t e l g e f u n d e n e n Ergebnisse n i c h t e r s c h ü t t e r t w e r d e n . D i e i n A r t . 74 N r . 1 G G m i t e n t h a l t e n e K o m p e t e n z des B u n d e s , d e n B u n d e s g e r i c h t e n auch die A n w e n d u n g v o n L a n d e s r e c h t z u z u w e i s e n 1 2 7 , v e r s t ö ß t n i c h t gegen das B u n d e s s t a a t s p r i n z i p 1 2 8 . Das B u n d e s s t a a t s p r i n z i p f o r d e r t h e u t e n i c h t m e h r eine strenge T r e n n u n g d e r K o m p e t e n z r ä u m e v o n B u n d u n d L ä n d e r n , d i e die L ä n d e r u n n a c h g i e b i g a u f die W a h r u n g u n d E r h a l t u n g i h r e r „ e i g e n e n H e r r s c h a f t s r e c h t e " , i h r e r „ S t a a t l i c h k e i t " pochen ließe u n d d e m B u n d v e r b ö t e , L a n d e s r e c h t v o r seine G e r i c h t e z u ziehen. W i r h a b e n gesehen, daß diese schematisierenden V o r s t e l l u n g e n i n d e r ä l t e r e n B u n d e s staatslehre der g e w a n d e l t e n W i r k l i c h k e i t n i c h t m e h r entsprechen, j a a u f 128 v. Mangoldt-Klein, A r t . 30, A n m . I I I 2 a, 5. Abs. u n d A r t . 70, A n m . I I I 2 a, 5. u n d 6. Abs.; zweifelnd auch Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 87 m i t weiteren Belegen. 124 A. Keller, Die K r i t i k , K o r r e k t u r u n d Interpretation des Gesetzeswortlauts, Diss. Zürich 1960, S. 269, zum Parallelproblem des Grundsatzes „ i n dubio pro libertate"; siehe a u d i Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 86 ff.; Lerche, Föderalismus, S. 77 m i t A n m . 37, der meint, daß hier schon gar k e i n „ Z w e i f e l " vorliege. 125 So Lerche, Föderalismus, S. 77 f. unter Hinweis auf das von Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 111, dargestellte „positive Kompetenzverständnis" i m amerikanischen Verfassungsdenken; ferner Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 89 f. 126 ν . Mangoldt-Klein, A r t . 70, A n m . I I I 3 a, 1. Abs. Dort (im 2. Abs.) ist weiter ausgeführt, daß die gesetzestechnische F o r m der Zuständigkeits-Generalklausel des A r t . 30 G G bzw. des A r t . 70 GG i n ihrer logischen S t r u k t u r gerade entgegen dem verfassungsideologischen Subsidiaritätsprinzip so aufgebaut sei, daß die Zuständigkeit der Länder ihrerseits n u r subsidiär zu der m i t dem Nebensatz angesprochenen Bundeszuständigkeit trete. 127 Siehe oben 2. Kap., I V u n d 5. Kap., V. 128 Nach der i m T e x t vertretenen Auffassung k a n n die bei einem anderen Kompetenzverständnis oft erörterte Frage, ob A r t . 70 bzw. A r t . 83 GG n u r deklaratorische Wiederholungen des A r t . 30 GG oder eigenständige Spezialregelungen seien, offenbleiben, vgl. dazu v. Mangoldt-Klein, A r t . 30, A n m . I I 2, A r t . 70, A n m . I I 2 u n d I I I 4; Maunz i n Maunz-Dürig, Rdn. 2 zu A r t . 30, Rdn. 26 zu A r t . 70, Rdn. 26 ff. zu A r t . 83; Zeidler, DVB1. 1960, S. 573 (576). Es steht fest, daß weder A r t . 30 noch A r t . 70 GG die auf A r t . 74 Nr. 1 G G gestützte Bundeskompetenz ausschalten können. I n der Rechtsprechung des B V e r f G ist überdies anerkannt, daß Aufgaben m i t eindeutig überregionalen Charakter, seien es Gesetzgebungs- oder Verwaltungsaufgaben, trotz A r t . 30 G G v o m B u n d auch dann wahrgenommen werden können, w e n n sich aus dem GG keine ausdrücklichen Anknüpfungspunkte f ü r eine Bundeskompetenz aufzeigen lassen, sog. „stillschweigende Bundeskompetenzen: BVerfGE 11, S. 6 (17f.); 22, S. 180 (216 f.).

156Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip dem Gebiet der Gerichtsbarkeit schon überholt waren, bevor diese Theorie erstmals aufkam. Nicht nur die ältere herrschende Bundesstaatslehre ignorierte die Entwicklung auf dem Justizsektor völlig, auch die übrigen Theorien blickten einseitig auf Gesetzgebung und Verwaltung, vielleicht weil diese früher als die eigentlichen Machtträger, als die „politischen" Funktionen angesehen wurden. Man beging den schwerwiegenden Fehler, die aus der Zuständigkeitsverteilung auf dem Gebiete der Gesetzgebung und Verwaltung abgeleiteten allgemeinen Ergebnisse auf die Gerichtsbarkeit und Justizgesetzgebung zu übertragen, ohne auf deren Besonderheiten Rücksicht zu nehmen. Die schon 1867 und 1871 von der Verfassung gewährten weitgreifenden Bundeskompetenzen auf dem Gebiet der Justizgesetzgebung und die Verbindung der Landesgerichte m i t den Bundesgerichten durch einheitliche Instanzenzüge können aber von keiner Bundesstaatstheorie beiseite geschoben werden, w i l l sie sich nicht ganz i n luftleere Räume begeben. 3. Art. 99 G G

Auch A r t . 99 2. Halbsatz GG schränkt die gefundene Bundeskompetenz nicht ein. Wie das BVerfG richtig festgestellt hat, weisen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm nicht darauf hin, daß den Ländern damit eine ausschließliche Kompetenz verliehen werden sollte 1 2 9 . A r t . 99 2. Halbsatz GG sollte lediglich neugebildeten Ländern die Möglichkeit geben, Landesrecht, das daneben i n weiteren Ländern i n K r a f t blieb, einem gemeinsamen Obergericht zuzuweisen. Man dachte dabei insbesondere an ehemals preußische Gebiete 130 . Dasselbe hätte durch Errichtung gemeinsamer Landesgerichte erreicht werden können, die aber sonst keine Kompetenzen gehabt hätten. Die Gerichtsorganisation wäre damit unnötig kompliziert worden. Der i n A r t . 99 GG gewählte Weg ist also der praktikabelste und wegen der besonderen Situation nach Zerschlagung der alten deutschen Länder durchaus sachgerecht. Aus der Tatsache, daß damit den obersten Bundesgerichten die Entscheidung über Landesrecht zugewiesen werden kann, darf nicht gefolgert werden, daß dies der einzige Fall sei, i n dem diese Möglichkeit bestehe. Wie bei dem historischen Rückblick festgestellt wurde, ist diese Kompetenz wegen ihrer Geltung für alle Rechtsgebiete i n der deutschen Gerichtsverfassungsgeschichte neu 1 3 1 . 129

Siehe oben 2. Kap., I V . wo v g L A r t . 129 Abs. 4 des Herrenchiemsee-Entwurfes, Herrenchiemsee-Bericht, S. 57, 92; JöR N F 1, S. 733 f. 181 Gewisse Anklänge fanden sich i n §§ 3 Abs. 2, 15 u n d 17 E G G V G 1877, die jedoch n u r ein Antragsrecht der Länder f ü r eine solche Übertragung enthielten, nicht aber die Kompetenz selbst, vgl. auch § 7 EGZPO. Z u m Ganzen siehe oben 4. Kap., I I 4. Landesbeamtenrecht, das den Anlaß zum Verfassungsrechtsstreit gegeben hatte (BVerfGE 10, S. 285), konnte schon vor der Geltung des

V. Gerichtsorganisation und Revisionsrecht

157

Was 1949 als bloße Abhilfe i n einer bestimmten geschichtlichen Situation gedacht war, erweist sich jetzt als weitere Erscheinungsform des unitarisch-kooperativen Bundesstaats: Die Länder haben Einfluß auf Bundesorgane, können, wenn auch nur i n begrenztem Maß, deren K o m petenzen festlegen. A r t . 99 2. Halbsatz GG stärkt die Position der Länder i m bundesstaatlichen Gewaltengefüge nicht durch eine Sperrwirkung zum Nachteil des Bundesgesetzgebers, sondern durch die Gewährung einer neuen, konkurrierenden Zuständigkeit, die bisher allein dem Bund vorbehalten w a r 1 3 2 . Die Kompetenz der Länder erstreckt sich indessen nur auf die Zuweisung. A u f Verfahren und Gerichtsverfassung der obersten Bundesgerichte haben sie keinen Einfluß, wenn einmal zugewiesen ist. Diese Regelungen sind gemäß A r t . 95 GG i n Verbindung m i t A r t . 74 Nr. 1 GG ausschließlich dem Bundesgesetzgeber vorbehalten 1 3 3 . Bei dieser Sicht erscheint A r t . 99 2. Halbsatz GG keineswegs als Ausnahmeregelung 134 . I m unitarisch-kooperativen Bundesstaat sind solche Einflußrechte der Länder auf Bundesorgane zahlreich, sie bilden eine „neue Regel". Lediglich i m gerichtsverfassungsrechtlichen Bereich ist diese Mitbestimmung neu 1 3 5 . Die früheren, abgeschwächten Einflußrechte der Länder auf diesem Gebiet 1 3 6 hatten noch nicht den Rang verfassungsrechtlicher Normen, können aber als Wegbereiter des A r t . 99 GG angesehen werden.

A r t . 99 G G durch den Landesgesetzgeber f ü r revisibel erklärt werden, allerdings auf einem Umweg: § 547 Nr. 2 ZPO 1924 u n d 1950 bzw. § 509 ZPO 1877 erk l ä r t e n die Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes i n solchen Fällen f ü r zulässig, i n denen die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig waren. Nach § 71 Abs. 3 G V G 1924 u n d 1950 bzw. § 70 Abs. 3 G V G 1877 konnte der Landesgesetzgeber den Landgerichten landesbeamtenrechtliche Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuweisen. Der Sache nach w a r dies eine der durch A r t . 99 G G gewährten Kompetenz entsprechende Kompetenz, beschränkt auf ein bestimmtes Rechtsgebiet. Sie w a r auch insofern schwächer, als sie keine Aufgabenzuweisung an das Obergericht mehr darstellte, sobald die besondere Zulässigkeit der Revision i n beamtenrechtlichen Streitigkeiten i n § 549 ZPO v o m Reichs- bzw. Bundesgesetzgeber gestrichen w u r d e (tatsächlich erst geschehen durch Gesetz v o m 27. November 1964, B G B l . I , S. 933); vgl. oben 5. Kap., V m i t A n m . 192. 182 Siehe das nordrhein-westfälische Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Bodenreformsachen v o m 12. Januar 1954, GVB1. S. 37; § 5 des Berliner A u s führungsgesetzes zur V w G O v o m 22. März 1960, GVB1. S. 269. 183

B G H Z 16, S. 159; Stern, B K (Zweitbearbeitung), Rdn. 58 zu A r t . 99.

184

So aber Stern, B K (Zweitbearb.), Rdn. 4 zu A r t . 99.

135

Siehe ferner § 79 Abs. 3 Deutsches Richtergesetz v o m 8. September 1961, B G B l . I, S. 1665. Auch A r t . 99 1. Halbsatz GG k a n n trotz andersartiger S t r u k t u r (vgl. Stern, B K [Zweitbearb.], Rdn. 2 zu A r t . 99) i n diesem S i n n verstanden werden. 188

Oben A n m . 131.

158Gerichtsorganisation, Revisionsrecht und Bundesstaatsprinzip V I . Zwischenergebnis

Einwände gegen unser Revisionssystem können allenfalls m i t überholten Bundesstaatslehren begründet werden. Diese Lehren verfehlen aber nicht nur die Wirklichkeit auf dem Gebiet der Gerichtsorganisation, sondern die staatlichen Vorgänge und die Aufgabenverteilung i m gewandelten Bundesstaat schlechthin. Auch der Bundesgesetzgeber kann deshalb den Bundesgerichten i m letzten Rechtszug Landesrecht zur Anwendung zuweisen. Unser Revisionssystem hält sich in dem von der Verfassung abgesteckten Rahmen, ist verfassungsgemäß. Mehr als dieser Rahmen ist m i t der Theorie vom unitarisch-kooperativen Bundesstaat allerdings nicht zu ziehen. Die weitere Frage, ob der einfache Gesetzgeber innerhalb dieses Rahmens frei ist oder ob einzelne Regelungen, die er getroffen hat oder die sich historisch entwickelt haben, eventuell Verfassungscharakter besitzen und so der Disposition des einfachen (Bundes-)Gesetzgebers entzogen sind, muß an dieser Stelle noch offenbleiben. Das gilt insbesondere für den Gehalt des § 562 ZPO und die sich daran anschließende allgemeine Frage der Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung von Landesrecht durch Landesgerichte. Einschränkungen und Bindungen lassen sich möglicherweise aus dem Gewaltenteilungsprinzip herleiten, sofern dieses, von historischem Ballast befreit, i n seinem funktionell-rechtlichen Gehalt erkannt wird. Das Gewaltenteilungsprinzip kann somit helfen, die restlichen Zweifelsfragen zu lösen. Ein Eingehen auf dieses Prinzip ist auch deshalb erforderlich, w e i l hier m i t der modernen Lehre 1 3 7 die Legitimation heutiger Bundesstaatlichkeit i m Gewaltenteilungseffekt gesehen wird. Damit die Problematik nicht einfach weitgehend ungelöst auf eine andere Ebene verschoben wird, muß untersucht werden, was Gewaltenteilung staatsrechtlich bedeutet bzw. was dieses Prinzip zu den hier angeschnittenen Problemen hergibt.

187

Z u m Meinungsstand: Herzog, Zwischenbilanz, S. 193 ff.

Achtes Kapitel

Landesrecht vor Bundesgerichten und Gewaltenteilung im Bundesstaat

I. Die herrschende Gewaltenteilungslehre Lerche hält es für ausgeschlossen, daß Bundesstaatsprobleme m i t Hilfe der Gewaltenteilungslehre zu lösen seien. M i t Nachdruck wendet er sich gegen die „scheinlogische" Parallelisierung von Föderalismus und Gewaltenteilung 1 . Das Bundesstaatsprinzip könne nicht von der V o r stellung der Gewaltenteilung, der Freiheit her abstrakt legitimiert werden 2 . I n der Sicherung der individuellen Freiheit w i r d i n der Tat seit Montesquieu nahezu einhellig der tiefere Sinn der Gewaltenteilung gesehen. Montesquieu hatte i n seinem politischen Essay über die Verfassung Englands 3 behauptet, es gebe i n jedem Staat eine gesetzgebende, eine vollziehende und eine richterliche Gewalt. Er entwarf ein Verfassungsmodell, i n dem die drei Gewalten gegeneinander abgegrenzt, ausbalanciert und m i t gegenseitigen Vetorechten ausgestattet wurden 4 . Durch diese A u f teilung der Staatsgewalt sollte Machtmißbrauch verhindert werden. Jeder Machtinhaber sei zu Mißbrauch geneigt und wage sich so weit, bis er auf Schranken stoße. Deshalb bedürfe selbst die Tugend der Begrenzung 5 . 1 Lerche, Föderalismus, S. 80 ff. Gegen eine solche Gleichschaltung haben sich ferner ausgesprochen: Nawiasky, Bundesstaat, S. 228; Kaiser, W D S t R L 21, S. 121 (Diskussionsbeitrag); Glum, S. 45; zurückhaltend u n d kritisch auch Scheuner, D Ö V 1962, S. 641 (645 f.) u n d D Ö V 1966, S. 513 (520); Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 867; Herzog, Zwischenbilanz, S. 195 m i t A n m . 16. 2 Lerche, Föderalismus, S. 83. 8 V o m Geist der Gesetze, 11. Buch, 6. Kap., S. 214 ff. 4 Die richterliche Gewalt wurde von den beiden übrigen, den politischen Gew a l t e n getrennt. Sie w a r f ü r Montesquieu keine echte politische Potenz (Vom Geist der Gesetze, S. 217, 220, 225). Die gesetzgebende Gewalt wurde selbst wieder i n ein Abgeordneten- u n d ein Herrenhaus geteilt (S. 220, 226), so daß am politischen Kräftespiel Abgeordnetenhaus, Herrenhaus u n d monarchische Exekutive beteiligt waren. Trennung u n d Zusammenwirken dieser drei Potenzen w a r f ü r M . die eigentliche, politische wirksame Gewaltengliederung; siehe Krauss, S. 112, S. 118 f. 6 V o m Geist der Gesetze, 11. Buch, 4. Kap., S. 213; siehe auch 5. Buch, 14. Kap., S. 92. Die Wurzel dieses Gedankens entsprang dem pessimistischen Menschen-

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

Die Hoffnung, durch Aufteilung der Staatsgewalt i n drei gesonderte Gewalten eine gemäßigte Regierungsform zu schaffen und so die politische Freiheit und die Menschenwürde zu sichern, war der Kernpunkt seiner Lehre®. I n der Folge setzte man sich oft leichtfertig über vielerlei Vorbehalte und Differenzierungen Montesquieus hinweg. Seine Lehre wurde weltbekannt, gleichzeitig aber simplifiziert, rationalisiert und vor allem i n Deutschland logisiert und dogmatisiert 7 . I n Amerika wurde Montesquieus Lehre begeistert aufgegriffen. Trotz strenger Kompetenzabgrenzungen, insbesondere zwischen Kongreß und Präsident, war die amerikanische Verfassung weit davon entfernt, ein reines Trennungsprinzip zu verwirklichen 8 . Es sollte lediglich ausgeschlossen sein, daß die gesamten Machtbefugnisse einer Gewalt i n den gleichen Händen lägen, die auch die gesamten Machtbefugnisse einer anderen Gewalt innehätten 9 . Nach diesen Grundsätzen wurde das Gewaltenteilungsprinzip i n Rechtsprechung und Verfassungspraxis bis heute angewandt 10 . Frankreich erklärte die Gewaltenteilung zunächst zur unverzichtbaren Voraussetzung eines jeden Verfassungsstaates 11 . Die einzelnen Verfassungen der Revolution und Restauration versuchten dann, das Gewaltenteilungsprinzip zu verwirklichen oder es gänzlich zu verwerfen, je nachb i l d Montesquieus, vgl. Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de le leur décadence, Paris 1802, chap. 8, S. 69 (71); Forsthoff, Einleitung, S. X X V I I . 6 Kägi, Umfassende Gewaltenteilung, S. 153 ff., 158. Montesquieu hob diesen Gedanken i m m e r wieder hervor. Dabei ging es i h m nicht n u r u m die abstrakte Sicherung der politischen Freiheit durch eine gemäßigte Verfassung, sondern vordringlich u m die Möglichkeit ihrer tatsächlichen Ausübung durch den B ü r ger: 11. Buch, 5. Kap., S. 214; 6. Kap., S. 215 ff.; 15. Kap., S. 241 f.; 18. Kap., S. 251; 12. Buch, 1. u n d 2. Kap., S. 257 ff.; vgl. auch E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 30. 7 Kägi, Umfassende Gewaltenteilung, S. 158 ff.; siehe insbesondere Kant, Metaphysik der Sitten, unveränderter Abdruck der Vorländerischen Ausgabe von 1922, H a m b u r g 1954, § 45, S. 135 f.; vgl. auch §§ 47—49, S. 138 ff. 8 Anders zum T e i l i n den Einzelstaaten; vgl. Finer, S. 191; Ehmke, W i r t schaft u n d Verfassung, S. 490. 8 Madison i n Föderalist Nr. 47 (S. 277 ff., insbesondere S. 279) u n d Nr. 48 (S. 284 ff.). Gleichzeitig betonten die A u t o r e n des Föderalist, daß es, u m Machtmißbrauch zu verhüten, nicht genüge, papierene Schranken zwischen den einzelnen Gewalten aufzurichten, das Entscheidende sei der wohlausgewogene innere A u f b a u der Regierung: Madison, Nr. 48 (insbesondere S. 288) u n d Hamilton oder Madison, Nr. 51 (S. 295 ff.). 10 Näheres bei Finer, S. 191 ff.; Fraenkel, S. 220ff.; Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 490 ff. 11 Déclaration des droits de l'homme et d u citoyen v o n 1789, A r t . 16: "Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, n i la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution."

I. Die herrschende Gewaltenteilungslehre dem, ob gerade das G e d a n k e n g u t Montesquieus

oder d i e I d e e n

161 Rousse-

aus d i e Szene b e h e r r s c h t e n 1 2 . I n E n g l a n d w u r d e das P r i n z i p ganz u n d o k t r i n ä r i n das V e r f a s s u n g s l e b e n e i n g e b a u t . E i n e k l a r e F u n k t i o n e n u n t e r s c h e i d u n g setzte sich n i c h t durch 13. Nicht i n einer exakten Funktionsunterscheidung u n d -trennung, s o n d e r n i n e i n e r d e m o k r a t i s c h e n K o n t r o l l e d u r c h das P a r l a m e n t w u r d e e i n D a m m gegen U n f r e i h e i t u n d G e w a l t h e r r s c h a f t gesehen 1 4 . N a c h v i e l e n v e r g e b l i c h e n V e r s u c h e n h a t m a n auch i n D e u t s c h l a n d eingesehen, daß es n i c h t m ö g l i c h ist, d i e d r e i G e w a l t e n m a t e r i e l l z u b e s t i m m e n u n d logisch v o n e i n a n d e r abzuscheiden 1 5 . D i e herrschende M e i n u n g u m s c h r e i b t sie d a h e r f o r m e l l u n d sieht i n d e r G e w a l t e n t e i l u n g eine A u f t e i l u n g der S t a a t s t ä t i g k e i t nach verschiedenen F u n k t i o n s m e r k m a l e n , w o b e i sich F o r m u n d F u n k t i o n n i c h t i m m e r z u decken b r a u c h e n 1 6 . D i e Rechtsprechung h a t sich angeschlossen 1 7 . Das u r s p r ü n g l i c h e , i n e r s t e r 12 Siehe Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 80 ff.; Finer , S. 201; E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 46 ff. Schon i n der E r k l ä r u n g der Menschenrechte 1789 standen sich diese Prinzipien widerstreitend gegenüber, Kägi, aaO, S. 80. 13 Sir I . Jennings, The L a w and the Constitution, ed., London 1959, S. 280, 294, 303; vgl. auch Hasbach, S. 583 ff.; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 203 f. 14 Jennings (Anm. 13), S. 304. 15 Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 133; E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 14 ff. u n d S. 337 ff.; Imboden, Staatsformen, S. 40 f., S. 104; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954, S. 50; derselbe, Landesrecht, S. 25; Hans Peters, Gewaltentrennung, S. 5 ff.; Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 923. Versuche dieser A r t scheiterten immer wieder an der Unmöglichkeit, materielle Abgrenzungskriterien zwischen Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g zu finden. Siehe aus neuerer Zeit den vergeblichen A n l a u f von Jahrreiß, Die Wesensverschiedenheit der A k t e des Herrschens u n d das Problem der Gewaltenteilung, i n : Festschrift f ü r Nawiasky, München 1956, S. 119. 16 Verhandlungen des Pari. Rates, Hauptausschuß, Sten.-Prot., S. 47; Thoma, HDStR I I , S. 108 (113 ff., 124 ff.); Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 158 ff.; Küster, S. 412; Ehmke, Grenzen, S. 120 ff.; P. Schneider, Z u r Problematik der Gewaltenteilung i m Rechtsstaat der Gegenwart, AöR 82 (1957), S. 1; Imboden, Staatsformen, S. 38 ff.; Hahn, Über die Gewaltenteilung i n der W e r t w e l t des G r u n d gesetzes, JöR N F 14, S. 15; ff. J. Wolff, Verwaltungsrecht I, § 16 I I c; ν . Mangoldt-Klein, A r t . 20, A n m . V 5; Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 835; siehe auch Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 213. 17 Die i n den A r t . 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 Satz 2 u n d Abs. 3 G G angedeutete Gewaltenteilung (vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20, Rdn. 75) ist nach BVerfGE 3, S. 225 (247) ein tragendes Organisationsprinzip unserer Verfassung. Dieses Prinzip bedeute nicht strenge Separierung, sondern gegenseitige Verschränkung u n d Verzahnung der drei Gewalten, BVerfGE 3, S. 225 (247); 7, S. 183 (188); 9, S. 268 (279 f.). Keine Gewalt dürfe aber ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere Gewalt erhalten, u n d keine Gewalt dürfe der f ü r die E r f ü l l u n g ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden. Das Gewaltenteilungsprinzip sei verletzt, w e n n eine Gewalt i n den Kernbereich der anderen eingreife, BVerfGE 9, S. 268 (279 f.); siehe auch das Gutachten des B G H zur Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau, B G H Z 11, Anhang S. 34 (49 ff.) u n d neuerdings B G H S t 22, S. 85 (86 f.). A n die

11 Klumpp

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Landesrecht u n d Gewaltenteilung i m Bundesstaat

L i n i e politische A n l i e g e n der Gewaltenteilungslehre ist durch die einseitige B e t o n u n g , d i e F u n k t i o n e n g l i e d e r u n g sei u m des Schutzes d e r i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t des B ü r g e r s w i l l e n e r f o r d e r l i c h , w e i t g e h e n d i n V e r gessenheit g e r a t e n 1 8 . U m d i e L e h r e v o n d e r G e w a l t e n t e i l u n g f ü r das m o d e r n e V e r f a s s u n g s l e b e n w i e d e r f r u c h t b a r z u machen, m u ß d i e v e r l o r e n g e g a n g e n e V e r b i n d u n g m i t d e r L e h r e v o n d e n S t a a t s f o r m e n w i e d e r aufgedeckt w e r d e n 1 9 .

I I . Gewaltenteilung u n d gemischte Staatsform 1. Der historische Zusammenhang beider Lehren O b m a n d i e G e w a l t e n t e i l u n g s l e h r e als d i e bloße F o r t s e t z u n g d e r L e h r e v o n d e r g e m i s c h t e n S t a a t s f o r m , w i e sie seit Aristoteles u n d Polybius? 0 b i s Trennung von Justiz u n d V e r w a l t u n g stelle das GG strengere Anforderungen, BVerfGE 10, S. 200 (216) ; vgl. auch B V e r f G E 3, S. 377 (381) ; 4, S. 331 (346) ; 14, S. 56 (67 ff.); 18, S. 241 (254); 22, S. 49 (73 ff.). Der Gesetzgeber dürfe ein von der Rechtsprechung zutreffend angewandtes Gesetz nicht r ü c k w i r k e n d ändern, u m die Rechtsprechung r ü c k w i r k e n d ins Unrecht zu setzen, BVerfGE 18, S. 429 (439). Das B V e r f G beruft sich i n dieser Entscheidung zwar n u r auf allgemein rechtsstaatliche Gesichtspunkte, doch ist auch hier das Gewaltenteilungsprinzip unmittelbar i n Bezug genommen. Die Rechtsprechung könne ihrerseits i m Wege der verfassungskonformen Auslegung Inhalt, Sinn u n d Zweck der Gesetze nicht pervertieren, BVerfGE 2, S. 266 (282); 4, S. 331 (351); 8, S. 28 (34); 8, S. 71 (78 f.); 8, S. 210 (220). Ergänzt werde das Gewaltenteilungsprinzip durch wechselseitige K o n t r o l l e der Gewalten, BVerfGE 12, S. 180 (186). Weitere Rechtsprechung des B V e r f G zur Gewaltenteilung ist angeführt bei Hahn (Anm. 16), S. 32 ff.; Zehner, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum A u f b a u des Staates, i n : Das Bundesverfassungsgericht, Karlsruhe 1963, S. 195 (228 ff.); Leibholz-Rinck, A r t . 20, Rdn. 16—20; vgl. auch (zu A r t . 80 GG) BVerfGE 18, S. 52 (59). 18 Scheuner, Ausländische Erfahrungen, S. 123; derselbe, Der Bereich der Regierung, i n : Festschrift f ü r R. Smend, Göttingen 1952, S. 253 (267); derselbe, D Ö V 1957, S. 633 (635); Hans Peters, Die Stellung des Bundes i n der K u l t u s v e r w a l t u n g nach dem Bonner Grundgesetz, i n : Festgabe f ü r E. Kaufmann, S t u t t gart 1950, S. 281 (284); Drath, Gewaltenteilung, S. 99 ff.; Forsthoff, V o m Geist der Gesetze, Einleitung, S. X X X ff.; Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 68; Brill, S. 388; Jesch, Die B i l d u n g des Zivilrichters an Verwaltungsakte, Diss. Erlangen 1956, S. 116; W. Weber, Gewaltenteilung, S. 255; P. Schneider (Anm. 16), S. 1 ff., 23 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 180. 19 Aufgestellt w u r d e diese Forderung insbesondere v o n Hasbach, S. 600 ff., 603 ff.; Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat u n d das Problem der Staatsform, S. 68 (88); Friedrich, Verfassungsstaat, S. 197 ff.; Imboden, Staatsformen, S. 13, 38 f., 51; derselbe, Montesquieu, S. 14 ff.; E. Kaufmann, Gesammelte Schriften, Bd. 1, Göttingen 1960, V o r w o r t S. X X I I u n d S. 519; Kägi, Umfassende Gewaltenteilung, S. 145 ff.; vgl. auch v. Gierke, Althusius, S. 180 ff.; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 200 ff.; Schindler, Verfassungsrecht u n d soziale Struktur, S. 123 ff.; Loewenstein, Verfassungslehre, S. 20; Fraenkel, S. 223 f. 20 Aristoteles, Politik, unveränderter Abdruck 1948 der 3. Aufl., Meiner, Leipzig, 2. Buch, 6. Kap., S. 47 ff.; 4. Buch, 8. Kap., S. 139 ff.; 4. Buch, 11. Kap., S. 144 ff.; Polibii, Historiarum, Lipsiae 1789—1795 (J. Schweighaeuser), L i b e r V I , cap. 10—18 (Bd. 2, S. 475—493).

I I . Gewaltenteilung u n d gemischte Staatsform

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z u m M i t t e l a l t e r i m m e r w i e d e r v o r g e t r a g e n w u r d e , ansehen w i l l , i s t n i c h t entscheidend. W i c h t i g ist a l l e i n die Tatsache, daß beide L e h r e n u n v e r k e n n b a r e Z u s a m m e n h ä n g e a u f w e i s e n 2 1 . Harrington f o r d e r t e i n seiner 1656 erschienenen „ O c e a n a " eine m ö g l i c h s t w e i t g e h e n d e u n d gerechte V e r t e i l u n g des Grundbesitzes, u m so e i n soziales G l e i c h g e w i c h t z u schaffen. D a r a u s e n t w i c k e l t e sich das P o s t u l a t d e r S t ä n d e m i s c h u n g 2 2 . 1690 schrieb Locke 23 d i e „ e r s t e G e w a l t e n t e i l u n g s l e h r e i m R a h m e n e i n e r u m fassenden k o n s t i t u t i o n e l l e n D o k t r i n " ( K ä g i ) 2 4 . D e r H u g e n o t t e Rapin Thoyras p r i e s d i e englische R e g i e r u n g als eine gemischte Regierung 25. A m e i n d r u c k v o l l s t e n v e r s t a n d es Bolingbroke, die L e h r e n v o n d e r gemischten R e g i e r u n g u n d v o n der T e i l u n g b z w . T r e n n u n g d e r G e w a l t e n miteinander zu verbinden 26. Montesquieu, m ö g e er n u n T e i l e seiner G e w a l t e n t e i l u n g s l e h r e v o n Bolingbroke ü b e r n o m m e n h a b e n oder n i c h t , k a n n t e noch d i e enge V e r b i n d u n g dieser L e h r e z u r S t a a t s f o r m e n l e h r e 2 7 . I m m e r w i e d e r w i e s er 21 v. Gierke , Althusius, S. 153 ff., 180 ff.; Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 19 ff.; Hasbach, S. 572 ff., 603; Klimowsky, S. 35 ff.; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 20 ff.; Thoma, HDStR I I , S. 108 (111 ff.); Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 13 ff., 42; Imboden, Staatsformen, S. 14 ff., 38 ff.; Loewenstein, Verfassungslehre, S. 20; Bäumlin, Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, S. 96; Hesse, Verfassungsrecht, S. 186. 22 J. Harrington, Works, Aalen 1963 (Nachdruck der Ausgabe London 1771), S. 31: The Commonwealth of Oceana, insbesondere S. 37 ff. u n d S. 67; siehe auch das bei Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 21 f. teilweise wiedergegebene Manuskript eines Unbekannten aus der Zeit Karls II. Wie Hatschek auf S. 20 nachgewiesen hat, läßt sich i n Flugschriften, Traktaten u n d Pamphleten aus der Revolutionszeit M i t t e des 17. Jahrhunderts besonders deutlich verfolgen, wie aus der Theorie der Mischung der Staatsform eine Theorie der M i schung der englischen Stände entwickelt wurde. Vgl. ferner A. Sydney, Discourses concerning Government, 1683, übersetzt von Chr. D. Erhard: Betrachtungen über Regierungsformen, 2 Bände, Leipzig 1793; R. Temple, A n Essay on Government calculatet for the Meridian of England, zwischen 1658 u n d 1660, zitiert nach Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 23 f. 23 J. Locke, T w o Treatises of Government, i n : The Works of John Locke, Aalen 1963, Nachdruck der Ausgabe London 1823, Bd. 5, S. 207 ff. Die Schwerpunkte seiner Gewaltenteilungslehre, stets i n Verbindung m i t der Staatsformenlehre, sind i m Buch 2, A n Essay concerning the true Original, Extent and End of C i v i l Government, Chap. Χ — X I I , §§ 132—148, S. 415 ff. niedergelegt. 24 Entstehung, Wandlung, S. 45. 25 Rapin Thoyras, Dissertation sur les Whigs et les Torys, A la Haye 1717, insbesondere S. 2—4. 28 Henry St. John Bolingbroke, Remarks on the History of England, 3 r d ed., London 1754, Letter V I I , S. 82, 83; vgl. auch die von Hasbach, S. 576 u n d Klimowsky, S. 39 f. angegebenen Stellen aus den Schriften: A Dissertation upon Parties, 1733/34 und: The idea of a patriot K i n g , 1738. 27 Zur Entwicklung der englischen Gewaltenteilungslehre, ihren ideengeschichtlichen u n d politischen Wurzeln u n d Hintergründen u n d den V e r b i n dungslinien zur Lehre vom „status m i x t u s " vgl. i m übrigen L. v. Ranke, Sämtliche Werke, Bd. 24, Leipzig 1872, S. 237 ff.; Hasbach, S. 563 ff.; Klimowsky, S. 31 ff.; Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 39 ff.

11·

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Landesrecht u n d Gewaltenteilung i m Bundesstaat

d a r a u f h i n 2 8 . E i n z e l n e S t a a t s t h e o r e t i k e r b e w a h r t e n dieses W i s s e n b i s i n s 19. J a h r h u n d e r t , d a n n w u r d e es d u r c h das r a t i o n a l e G e w a l t e n t e i l u n g s d o g m a v e r d r ä n g t 2 0 . D i e F o l g e w a r e n g r o b mechanisierende V o r s t e l l u n g s b i l d e r ü b e r d e n S i n n d e r G e w a l t e n t e i l u n g : M a n sah i n d e n d r e i G e w a l t e n d r e i r i v a l i s i e r e n d e , sich s t ä n d i g b e a r g w ö h n e n d e u n d b e k ä m p f e n d e , f e i n d l i c h e M a c h t g r u p p e n , die, d u r c h diesen K a m p f v o l l u n d ganz i n A n s p r u c h g e n o m m e n , w e d e r M a c h t noch M u ß e h a t t e n , d i e F r e i h e i t des B ü r g e r s a n z u t a s t e n 8 0 . F r e i h e i t w u r d e n e g a t i v als staatsfreie A u s g r e n z u n g a u f gefaßt 31.

2. Staatsformen- und Gewaltenteilungslehre in moderner Sicht Das V e r s t ä n d n i s d e r G e w a l t e n t e i l u n g i m m o d e r n e n S t a a t i s t v o m Demokratieverständnis abhängig32. Lange Zeit k r a n k t e die Gewaltent e i l u n g s l e h r e a n d e m i r r i g e n A x i o m , D e m o k r a t i e b e d e u t e I d e n t i t ä t der R e g i e r e n d e n m i t d e n R e g i e r t e n , S e l b s t r e g i e r u n g des V o l k s 3 3 . Es i s t u n m ö g l i c h , daß das V o l k a l l e s t a a t l i c h e n A u f g a b e n selbst w a h r n i m m t 8 4 . A u c h der „Demos" m u ß geführt werden, w i r k l i c h e F ü h r e r w e r d e n i n einer 28 V o m Geist der Gesetze, 2. Buch, 1. Kap., S. 18; siehe weiter die Betonung der Notwendigkeit v o n untergeordneten u n d abhängigen Zwischengewalten i n einer monarchischen Regierung, 2. Buch, 4. Kap., S. 28 ff.; des Zusammenwirkens von Monarch, A d e l u n d Volk, 5. Buch, 9. Kap., S. 80 ff.; 8. Buch, 9. Kap., S. 65; 11. Buch, 6. Kap., S. 220 f.; das gesamte 8. Buch (Von dem V e r f a l l der Grundsätze der drei Regierungsformen), S. 156 ff.; ferner Considérations (Anm. 5), S. 25, 73,82, 83. 29 Siehe Imboden, Staatsformen, S. 51. Bei den Diskussionen u m die amerikanische Verfassung spielte die Lehre von der gemischten Staatsform noch eine hervorragende Rolle; vgl. H. G. Keller, Die Wurzeln der amerikanischen Demokratie, Bern 1958. 80 Ε. ν . Hippel, Gewaltenteilung i m modernen Staate, S. 10, vergleicht die so konstruierte Freiheit des Bürgers m i t „der Sicherheit des tapferen Schneiderleins, das die Riesen gegeneinander brachte u n d so selber unbeachtet u n d unbehelligt blieb". Weitere K r i t i k i n diesem Sinne an der heute gängigen Meinung üben Hans Peters, Gewaltentrennung, S. 6 f.; Mannheim, Mensch u n d Gesellschaft i m Zeitalter des Umbaus, Darmstadt 1958, S. 387; Imboden, Staatsformen, S. 53 ff.; derselbe, Gewaltentrennung, S. 39 f.; Herbert Krüger, A l l g e meine Staatslehre, S. 867 f.; vgl. auch schon Triepel, Unitarismus u n d Föderalismus, S. 28. 81 Z u r K r i t i k dieses n u r negativen Freiheitsbegriffs: Scheuner, Rechtsstaat, S. 249 f.; Hesse, Rechtsstaat, S. 85 ff.; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte u n d zur Lehre v o m Gesetzesvorbehalt, Karlsruhe 1962, S. 145 ff., 222 ff.; Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, V o r w o r t zur 2. Aufl., S. X I I I ff. u n d S. 536 ff., 544 ff., 944 f.; Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 85 f. 82 Bäumlin, Kontrolle, S. 227. Bäumlin umschreibt Demokratie m i t Pluralismus, Diskussion, Kompromiß u n d verantwortlichem A m t (daselbst, S. 220 ff.). 88 Z u r K r i t i k dieser Thesen: Imboden, Politische Systeme, S. 26 ff., 29 ff.; Bäumlin, Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, S. 89; derselbe, Kontrolle, S. 207 ff., 220; Hesse, Verfassungsrecht, S. 54. 84 Bäumlin, Kontrolle, S. 213 f., 222.

I I . Gewaltenteilung u n d gemischte Staatsform

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D e m o k r a t i e d r i n g e n d e r b e n ö t i g t als i n a u t o r i t ä r e n S t a a t e n 3 5 . D e m o k r a t i e b e d a r f f e r n e r d e r B e g r e n z u n g , d e r „ d e m o k r a t i s c h e S o u v e r ä n " m u ß das r e l a t i v e Recht des „ m o n a r c h i s c h e n " M o m e n t s i n d e r E x e k u t i v e u n d des „aristokratischen" Elements i n der Justiz anerkennen 36. D i e E x e k u t i v e ist, selbst w e n n m a n v o n d e m besonderen B e r e i c h d e r R e g i e r u n g a b s i e h t 3 7 , m e h r als b l o ß e r V o l l z u g v o n Gesetzen 3 8 . D i e s t a r k ausgebaute K o n t r o l l f u n k t i o n d e r J u s t i z auch b e z ü g l i c h d e r L e g i s l a t i v e i s t h i n l ä n g l i c h b e k a n n t 3 9 . U n s e r e D e m o k r a t i e i s t also keineswegs m o n o l i t h i s c h - r a d i k a l d e m o k r a t i s c h d u r c h s t r u k t u r i e r t , sondern, l e g t m a n d i e a n t i k e T e r m i n o l o gie z u g r u n d e , eine „ g e m i s c h t e S t a a t s f o r m " 4 0 . D e r Regierungsprozeß, A u f g a b e n b e w ä l t i g u n g des Staates i n d e r Z e i t 4 1 , i s t a u f g e g l i e d e r t 4 2 . D i e 35 Mosca , S. 134, 271 ff.; Ehmke, Grenzen, S. 125; Imboden, Politische Systeme, S. 131 f. 38 Kägi, Umfassende Gewaltenteilung, S. 166. 37 Dazu C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 212 f.; Smend, Verfassung u n d V e r fassungsrecht, S. 211; derselbe, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat, S. 68; Kägi, Entstehung, Wandlung, S. 180 ff.; Scheuner, Der Bereich der Regierung, i n : Festschrift f ü r R. Smend, Göttingen 1952, S. 253 (267); Sternberger, Gewaltenteilung u n d parlamentarische Regierung i n der Bundesrepublik, Pol. V i e r teljahresschrift 1960, S. 22; Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft", S. 48 f. 38 Ehmke, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960, insbesondere S. 42 ff., 50; Hans Peters, V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung?, i n : Festschrift f ü r Hans Huber, Bern 1961, S. 206; derselbe, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt; Bäumlin, Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n der Schweiz, i n : Festschrift f ü r Hans Huber, Bern 1961, S. 69; derselbe, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 35 f.; Hesse, Bundesstaat, S. 28 f.; derselbe, Verfassungsrecht, S. 196 ff.; Bachof, Die Prüfungs- u n d Verwerfungskompetenz der V e r w a l t u n g gegenüber dem verfassungswidrigen u n d dem b u n desrechtswidrigen Gesetz, AöR 87 (1962), S. 1 ;Köttgen, Fondsverwaltung, S. 37, 41 ff.; die Referate von Vogel u n d Herzog, Gesetzgeber u n d Verwaltung, W D S t R L 24, S. 125 u n d S. 183. 39 BVerfGE 3, S. 225 (242 f.); 6, S. 222 (240); C. Schmitt, Das Reichsgericht als H ü t e r der Verfassung, i n : Die Reichsgerichtspraxis i m deutschen Rechtsleben, Bd. 1, B e r l i n 1929, S. 154; Ε. υ. Hippel, Das richterliche Prüfungsrecht, H D S t R I I , S. 546; Friesenhahn, Über Begriff u n d A r t e n der Rechtsprechung; MeierHayoz, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich 1951; Drath, Gewaltenteilung, S. 107 ff.; Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82 (1957), S. 163 (169 ff.); Marcic, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat; W. Weber, Gewaltenteilung, S. 259; Bachof, K o n t r o l l f u n k t i o n ; Menger, Landesrecht, S. 26 f.; derselbe, Rechtsprechung, S. 21 ff., 25; Werner, Über Tendenzen der E n t w i c k l u n g v o n Recht u n d Gericht i n unserer Zeit, Karlsruhe 1965, insbesondere S. 23 ff.; Fuß, Z u r richterlichen Prüfung von Gesetz u n d Gesetzesanwendung, i n : Hamburger Festschrift f ü r Friedrich Schack, H a m b u r g 1966, S. 11; Flume, Richter u n d Recht, München 1967; H.-P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, F r a n k f u r t / M . 1969; siehe auch oben 3. Kap., V I . 40 Vgl. Bäumlin, Kontrolle, S. 222. 41 Z u m Aufgabencharakter des Staates Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 19 f.; derselbe, Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, S. 95 f.; derselbe, Kontrolle, S. 21; Hesse, Verfassungsrecht, S. 5 ff., 181; Häberle, AöR 92 (1967), S. 259 (280). 42 Bäumlin, Kontrolle, S. 221, 224; siehe auch Hesse, Verfassungsrecht, S. 181 ff.

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

Staatsformen bestimmen sich nicht, wie immer wieder simplifizierend behauptet wurde, nach der äußeren Herrschaftsform, sondern nach den verschiedenen Ordnungen und Verfahrensweisen dieses Prozesses: Staatsform ist Regierungsform, Verfahrensform 43 . Gemischte Staatsform, Gewaltenteilung bedeutet demnach nicht nur Funktionentrennung, sondern umfassende Ordnung, Konstituierung von Kompetenzen und verantwortlichen Ämtern. Gewaltenteilung ist Ausscheidung und Zuweisung von Teilaufgaben 44 . Diese Teilaufgaben werden einander i n bestimmter Weise zugeordnet und ausbalanciert, u m die Einheit des Staates, die Bewältigung der Gesamtaufgabe zu sichern 45 . Die ungeformte Staatsgewalt w i r d plastisch, kontrollierbar, der Bürger kann Einsicht und Verständnis gewinnen. Über die funktionelle Rationalisierung 4 6 hinaus, die durch Organisation und geordnetes Verfahren erreicht wird, w i r d durch Sichtbarmachung der öffentlichen Zustände Urteils- und Verantwortungsvermögen, substantielle Rationalität gewonnen 47 . I n dieser Transparenz der öffentlichen Vorgänge, der Gewinnung von Anschaulichkeit und Übersichtlichkeit, i n der Funktions- und Verantwortungsklarheit liegt die Bedeutung der Gewaltenteilungslehre bzw. der Lehre von der gemischten Verfassung für den modernen Staat 48 . Bei diesem Verständnis ergeben sich aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz keine überzeitlich-allgemeingültigen Folgerungen für die konkrete Aufgabenverteilung i n einem konkreten Staat 4 9 . Auch wenn eine Verfassung sich ausdrücklich zum Gewaltenteilungsgrundsatz bekennt, ist sie oder der einfache Gesetzgeber relativ frei i n der Zuweisung der A u f gaben an die einzelnen Organe. Das Gewaltenteilungsprinzip hat in 48

Bäumlin, Kontrolle, S. 220 f. Kägi, Umfassende Gewaltenteilung, S. 163 ff.; Bäumlin, Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, S. 95 f.; derselbe, Kontrolle, S. 227 f.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 182 f. 45 Bäumlin, Kontrolle, S. 228; Hesse, Verfassungsrecht, S. 184 f. 48 Z u r substantiellen u n d funktionellen Rationalität: Mannheim, aaO (Anm. 30), S. 61 ff., 68 f. I m allgemeinen fördert bloße Durchorganisation zwar die funktionelle, aber noch nicht die substantielle Rationalität, d. h. die Fähigkeit, i n einer gegebenen Situation v e r n ü n f t i g zu handeln (Mannheim, S. 68). Hier geht es aber nicht u m eine A r t industrieller Programmierung u n d Organisation — Staat als „Betrieb"—, sondern u m die Öffentlichkeit der staatlichen Zustände, also u m substantielle Rationalität; siehe Ehmke, Grenzen, S. 88 f. 47 Ehmke, Grenzen, S. 88/89; Imboden, Staatsformen, S. 110 f.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 186; vgl. auch Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich 1945, S. 43 ff. 48 Küster, S. 402 ff.; Ehmke, Grenzen, S. 122; W. Weber, Gewaltenteilung, S. 272; Scheuner, D Ö V 1957, S. 631 (636 ff.); P. Schneider, AöR 82 (1957), S. 1 ff., 23 ff.; Imboden, Staatsformen, S. 52, 55 ff., 110 ff., 115; derselbe, Montesquieu, S. 22 ff.; derselbe, Polit. Systeme, S. 22, 135 ff.; derselbe, Gewaltentrennung, S. 52 f.; A. Arndt, Das nichterfüllte Grundgesetz, S. 18; Steff ani, Gewaltenteilung, S. 256 (258, 277); Bäumlin, Kontrolle, S. 228; Hesse, Verfassungsrecht, S. 55 f., 76 f. u n d bes. S. 186; vgl. auch Fraenkel, S. 346. 49 Bäumlin, Kontrolle, S. 228; Hesse, Verfassungsrecht, S. 185 f. 44

III. Gemischte Staatsform, Gewaltenteilung und Bundesstaatsprinzip

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erster Linie nur noch die Rolle eines Korrektivs. Die Eigenart einer A u f gabe und Struktur und Verfahren des damit beauftragten Organs dürfen einander nicht widersprechen 50 . Daraus kann „ein prinzipielles Verbot der Wahrnehmung oder Zuweisung von Funktionen, die der Struktur des Organs und der von i h m wahrgenommenen Grundfunktion nicht entsprechen" 51 , abgeleitet werden. Der Sinn der Gewaltenteilung, Funktions- und Verantwortungsklarheit, muß möglichst optimal verwirklicht werden 5 2 . Die bisher als „Ausnahmen von der Gewaltenteilung" theoretisch m i t der „Kernbereichstheorie" nur mühsam bewältigten Funktionsüberschneidungen lassen sich zwangslos einordnen 53 . Mengers U n terscheidung von echter „Gewalt" und bloßer „ F u n k t i o n " 5 4 erweist sich als terminologisches Scheingefecht. Konkrete Kompetenzprobleme können damit nicht gelöst werden.

I I I . Gemischte Staatsform, G e w a l t e n teilung u n d Bundesstaatsprinzip

Geht man m i t dem dargelegten Gewaltenteilungsverständnis an das Bundesstaatsprinzip heran, so erweist sich der Einwand Lerches von der „scheinlogischen" Parallelschaltung als nicht stichhaltig. Mögen Ursprung und Geschichte des Föderalismus i n manchen Staaten und auch i n Deutschland gegen seine Rechtfertigung aus dem Gewaltenteilungsprinzip sprechen 55 , sein heutiger Sinn weist eindeutig i n diese Richtung. Durch den bundesstaatlichen Aufbau w i r d wie durch die horizontale Gewalten50

Hesse, Verfassungsrecht, S. 182 f. Hesse, Verfassungsrecht, S. 183. 52 Bäumlin, Kontrolle, S. 228. Die Gewaltenteilung ist kein Trennungsschema mehr, sondern hat integrierende, einheitstiftende W i r k u n g (im Ergebnis ebenso Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 205 ff.; Herbert Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 869 f.) u n d ist Garant f ü r eine größere Richtigkeit der Staatstätigkeiten (Herbert Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 835 ff.). 53 Vgl. Bäumlin, Kontrolle, S. 229 f.; gegen die Kernbereichstheorie jetzt auch Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, D Ö V 1969, S. 405 (407 ff.). 54 Siehe oben 3. Kap., I I I m i t A n m . 28. 65 So Lerche, Föderalismus, S. 81; a. A . Ebke, S. 44. Z u den historischen G r ü n den der Entstehung von Bundesstaaten siehe Föderalist Nr. 9 (S. 67 ff.), Nr. 10 (S. 72 ff.), Nr. 12—14 (S. 79 ff.); Nürnberger, Wesen u n d Wandel des Föderalismus i m modernen Staatsleben, i n : Festschrift f ü r G. Ritter, Tübingen 1950, S. 429; Apelt, Z u m Begriff Föderalismus, i n : Festgabe für E. Kaufmann, S t u t t gart u n d K ö l n 1950, S. 1; Giese, Bundesstaatsgründungen einst u n d jetzt. E i n rechtsvergleichender Konstruktionsversuch (Staats- u n d verwaltungswissenschaftliche Beiträge zum 10jährigen Bestehen der Hochschule f ü r Verwaltungswissenschaften Speyer), Stuttgart 1957, S. 63; Herbert Krüger, Grundzüge der Verfassungsbildungen i n den neu entstehenden Staaten, i n : Deutsche Landesreferate zum V I . Internationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n H a m burg 1962, Berlin, Tübingen 1962, S. 310 (315 ff.); Tekülve, S. 224 ff.; Ebke, S. 31 ff. 51

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

teilung und die Idee der gemischten Staatsform der Regierungsprozeß gegliedert, werden Teilaufgaben ausgeschieden und getrennte Kompetenzbereiche geschaffen. M i t Hilfe föderativer Gliederung w i r d versucht, beauftragte Organe und zu bewältigende Teilaufgaben strukturell zu möglichst weitgehender Übereinstimmung zu bringen und getrennte und dadurch überschaubare Verantwortungsbereiche zu schaffen. Auch so w i r d Funktionsklarheit, Transparenz der öffentlichen Vorgänge, substantielle Rationalität gewonnen 56 . Der „Staatsapparat" w i r d durch kontrastbildenden Gewaltenpluralismus für den einzelnen einsichtig und berechenbar 57 , die Chance des Engagements für das Gemeinwohl vergrößert 58 . Ferner zeichnet sich ein Zusammenhang zwischen Föderalismus und Demokratie ab 5 9 . Die Aufgliederung des Staates i n Länder (und Gemeinden!) trägt nicht nur über den Minderheitenschutz 60 zum Demokratiesierungsprozeß eines Volkes bei, sondern ermöglicht dem Menschen, als „politisches Wesen reif" zu werden 6 1 . Die föderative Aufgliederung erscheint als das derzeit einzig wirksame Mittel, dem Trend zum Totalstaat i n der modernen „Massendemokratie" zu entgehen 62 . Das Bundesstaatsprinzip entfaltet somit auch rechtsstaatliche Wirkungen. Wie die 58 Vgl. Imboden, Staatsformen, S. 83 ff.; Hesse, Rechtsstaat, S. 90 f.; derselbe, Bundesstaat, S. 30 f.; derselbe, Verfassungsrecht, S. 90,91/92. 57 Vgl. Hans Peters, Deutscher Föderalismus (Zeit- u n d Streitfragen, Heft 4), K ö l n 1947, S. 82 ff.; Hans Huber, Recht, Staat u n d Gesellschaft, Bern 1954, S. 12; Röttgen, A r t . „Selbstverwaltung", Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 9, Stuttgart, Tübingen, Göttingen 1956, S. 220 (225); Kägi, Föderalismus u n d Freiheit, S. 181; Berndl, S. 19. 58 Kägi, Selbstbestimmung u n d Mitverantwortung, Schweizer Monatshefte 1959, Sonderheft, S. 686 (695); Röttgen, Innerstaatliche Gliederung, S. 96 f.; Geiger, Mißverständnisse, S. 31; Scheuner, D Ö V 1966, S. 513 (518). 59 Nawiasky, Grundprobleme I , S. 143; derselbe, Oie Grundgedanken des Grundgesetzes, S. 68; Messmer, S. 49 ff., 153 ff.; Hans Peters, Deutscher Föderalismus (Anm. 57), S. 62; Brecht, S. 23 f.; Usteri, S. 347 f.; Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 158; Kägi, Föderalismus u n d Freiheit, S. 184; v. Lex, S. 240; Hesse, Bundesstaat, S. 31, 32, 34; derselbe, Rechtsstaat, S. 90 f. m i t A n m . 70; derselbe, Verfassungsrecht, S. 89 ff. 60 Hesse, Bundesstaat, S. 30; derselbe, Verfassungsrecht, S. 89 f. 61 Gasser, Gemeindefreiheit als Rettung Europas, 2. Aufl., Basel 1957, S. 11, S. 191 ff., S. 205 ff.; Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 155 ff.; Imboden, Staatsformen, S. 83 ff.; Schmidt, Diss., S. 68; Hesse, Rechtsstaat, S. 91; derselbe, Verfassungsrecht, S. 60 f., 90. Vgl. auch Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 225; Lerche, Föderalismus, S. 94 u n d Ryffel, Der Mensch als politisches Wesen, i n : Festschrift f ü r C. A . Emge, Wiesbaden 1960, S. 56 (S. 70 f.). 82 E. Brunner, Gerechtigkeit, Zürich 1943, S. 159 ff.; Hans Peters, Deutscher Föderalismus (Anm. 57), S. 82 ff.; Gasser (Anm. 61), S. 191 ff., 205 # ff.; Kägi, Föderalismus u n d Freiheit, S. 174,181,192 f.; siehe auch Steff ani, S. 256; Friedrich, Nationaler u n d internationaler Föderalismus, S. 174 f.; Berndl, S. 84. Hitler wußte genau, weshalb er gleich zu Beginn seiner D i k t a t u r die deutschen L ä n der als selbständige politische Potenzen beseitigte (Gesetz über den Neuaufbau des Reichs v o m 30. Januar 1934, RGBl. I, S. 75; siehe oben 4. Kap., IV).

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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horizontale Gewaltenteilung neben den Grundrechten als Wesensmerkmal des bürgerlichen Hechtsstaates galt 8 8 , trägt die vertikale Gewaltenteilung zur rechtsstaatlichen Festigung des modernen Verfassungsstaates bei 6 4 , schafft einen neuen Typus gemischt-gemäßigter Verfassung 65 .

IV. Folgerungen, Einzelprobleme 1. Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers, den Bundesgerichten auch Landesrecht zur Anwendung zuzuweisen

W i r haben gesehen, daß sich aus A r t . 74 Nr. 1 bzw. A r t . 108 Abs. 6 GG 6 6 eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes herleiten läßt, die es i h m gestattet, den Zuständigkeitskreis der obersten Bundesgerichte auch auf Landesgesetze auszudehnen. Dies wurde durch die Analyse der geschichtlichen Entwicklung des Gerichtswesens i n Deutschland eindrucksvoll bestätigt 6 7 . Aus dem Bundesstaatsprinzip ergaben sich keine durchschlagenden Einwendungen, A r t . 30 GG steht bei richtigem Verständnis dieser Generalklausel der gefundenen Auslegung ebensowenig entgegen wie A r t . 99 GG 6 8 . Mißt man das bisherige Ergebnis am Gewaltenteilungsgrundsatz, so läßt sich folgendes sagen: Das Gewaltenteilungsprinzip statuiert weder i m horizontalen noch i m vertikalen Bereich unseres Verfassungsgefüges Kompetenzzuweisung nach allgemeingültigen materiellen Kriterien, sondern es beläßt dem Gesetzgeber seine weitgehende, aber nicht ungebunM

Siehe C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 126 ff. Hesse, Rechtsstaat, S. 90 f., 95 m i t A n m . 70; derselbe, Verfassungsrecht, S. 91. I m Ergebnis ebenso, w e n n auch von anderen theoretischen Grundlagen ausgehend, schon C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 389; siehe oben 7. Kap., I I 2. • 5 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, S. 186. M A r t . 108 Abs. 6 GG ist lex specialis zu A r t . 74, Nr. 1 GG, er gibt dem B u n d i m Gegensatz zu jener konkurrierenden Kompetenz eine ausschließliche zur Regelung der Finanzgerichtsbarkeit (Wacke, Das Finanzwesen der Bundesrepublik, S. 69; Kraft, Einheitliche Bundesflnanzgerichtsbarkeit?, D Ö V 1957, S. 211 [212]; Maunz i n Maunz-Dürig, Rdn. 51 u n d 52 zu A r t . 108). Die i n dieser Kompetenz enthaltene Befugnis, dem Bundesfinanzhof für den letzten Rechtszug die Entscheidung i n solchen Sachen zuzuweisen, bei denen es sich u m die A n w e n d u n g von Landesrecht handelt, ist dagegen n u r eine konkurrierende, w e i l die konkurrierende Kompetenz der Länder aus A r t . 99 2. Halbsatz GG sich a u d i auf die Finanzgerichtsbarkeit erstreckt. F ü r die Finanzgerichtsbarkeit gelten auch die allgemeinen Regeln des I X . Abschnittes des Grundgesetzes (vgl. Friesenhahn, D V 1949, S. 478 [480] ; Wacke, Das Finanzwesen der Bundesrepublik, S. 68; oben 5. Kap., IV). A r t . 108 Abs. 6 GG weist also ein Doppelgesicht auf, er gibt eine teils ausschließliche u n d eine teils konkurrierende Kompetenz, w i r d aber i n keinem F a l l durch A r t . 72 Abs. 2 GG, sondern n u r durch A r t . 99 GG eingeschränkt. • 7 Siehe oben 5. Kap., V. w Siehe oben 7. Kap., V 2 u. 3. 64

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

dene Gestaltungsfreiheit 69 . Er verteilt die einzelnen Aufgaben u n d weist sie bestimmten Organen zu. Mag auch i n der Verwaltung ein generelles Verbot der Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden bestehen 70 , die Abgrenzung von Bundes- und Landesaufgaben auf dem Gebiet der Rechtsprechung ist i n erster Linie ein funktionelles Problem. Dabei können materielle Gehalte durchaus noch eine Rolle spielen. Die Unterscheidung der Rechtsnormen nach ihrer Rechtsquelle ist nicht bedeutungslos geworden, sie ist ein Moment, das bei der Aufgabenzuweisung beachtet werden muß, sie bestimmt aber Eigenart der Aufgabe und zu beauftragendes Organ nicht allein. Andere Gesichtspunkte können und müssen daneben noch Beachtung finden. Somit steht das Gewaltenteilungsprinzip einer Zuweisung von Landesrecht an Bundesgerichte durch den Bundesgesetzgeber nicht entgegen, sofern dafür ein „Bedürfnis" besteht. Es geht u m ein Bedürfnis nach A r t . 72 Abs. 2 Nr. 3 GG: Die Wahrung der Rechtseinheit kann eine bundesrechtliche Regelung erforderlich machen. Die Revision — wegen sachlich-rechtlicher Fehler — dient neben der gerechten Entscheidung des Einzelfalls der Wahrung und Herstellung von Rechtseinheit 71 . Fordert es dieser Zweck der Revision, so kann der Bund die Zuständigkeit der obersten Bundesgerichte als Revisionsgerichte auf die Anwendung von Landesrecht ausdehnen. Daraus folgt, daß der Bundesgesetzgeber nicht schlechthin alles Landesrecht den Bundesgerichten zuweisen kann. Hat eine landesrechtliche Regelung nur untergeordnete Bedeutung oder n u r einen geringen Geltungsbereich, so erfordert der Rechtseinheitsaspekt eine solche Zuweisung nicht. Sobald sich i h r Geltungsbereich über die Grenzen eines Landes erstreckt oder auch n u r die Grenzen eines OLG- bzw. OVG-Bezirks überschreitet, besteht aber ein Bedürfnis dafür, daß sie der Jurisdiktion des gemeinsamen Obergerichts unterstellt wird. Das kann bei unserem Gerichtssystem nur ein Bundesgericht sein (bzw. das Bayerische Oberste Landesgericht für bayerisches Landesrecht). Dasselbe muß gelten, wenn Landesrecht zwar diese Grenzen nicht überschreitet, aber qualitativ sehr bedeutsam ist oder wenn es ein Bundesrahmengesetz ausfüllt. I m letzteren Fall lassen sich Rahmen und „ I n h a l t " nur unter Verzicht auf wenigstens prinzipielle Rechtseinheit trennen. Als Richtschnur können sonach die Regelungen der §§ 549 Abs. 1 ZPO und 127 BRRG dienen. Eine generelle Zuweisung von Landesrecht an Bundesgerichte wäre wegen Verstoßes gegen A r t . 72 Abs. 2 GG verfassungswidrig. 69

Siehe oben I I 2. BVerfGE 12, S. 205 (221); 21, S. 312 (325); Zeidler, DVB1.1960, S. 573 (578 ff.). M a n stützt sich dabei auf den „Staatscharakter" der Länder bzw. auf A r t . 30 GG. 71 Näheres oben 3. Kap., V. 70

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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Weist der Bund obersten Bundesgerichten Landesrecht zur Entscheidung i n erster und einziger Instanz zu wie i n § 50 V w G O 7 2 , kann dies nicht m i t dem Revisionszweck begründet werden, es muß dann ein Bedürfnis gemäß A r t . 72 Abs. 2 Nr. 1 GG vorliegen 7 3 . Unser erster Ausgangsfall, BVerfGE 10, S. 285, ist demnach richtig entschieden worden, weil ein Bedürfnis für die bundesgesetzliche Regelung vorlag. Das BVerfG sieht diese Bedürfnisprüfung i n das Ermessen des Gesetzgebers gestellt und hält eine gerichtliche Nachprüfung nur i n der Mißbrauchszone für möglich 74 . Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers soll nicht beschnitten werden. Das Gewaltenteilungsprinzip zieht zwar nur lose und weitgesteckte Schranken, aber diese Schranken sind dennoch enger als die, die durch das Verbot des Mißbrauchs abgesteckt werden. Wenn das Gewaltenteilungsprinzip möglichst optimale strukturelle Übereinstimmung von Aufgabe und Organ fordert, so lassen sich daraus i n Einzelfällen ganz bestimmte Kompetenzen für bestimmte Organe ableiten. I n dieser positiven Zuordnungsfunktion unterscheidet es sich von den rein negativen Wirkungen des Mißbrauchsverbots 75 . Macht man m i t dieser Zuordnungsfunktion des Gewaltenteilungsprinzips neben seiner Korrekturfunktion ernst und beachtet andererseits die grundsätzliche Entscheidung unserer Verfassung für das richterliche Prüfungsrecht und für die Verfassungsgerichtsbarkeit, insbesondere auch bezüglich des Bund-Länderverhältnisses 76 , so erscheint hier eine richterliche Kontrolle i n gewissen Grenzen unerläßlich. Die Gestaltungsfreiheit des Bundesgesetzgebers bleibt durch einen nicht zu eng zu bemessenden Beurteilungsspielraum auch dann gewahrt, wenn das Bedürfnis i n A r t . 72 Abs. 2 GG als Rechtsbegriff angesehen w i r d 7 7 . A u f der anderen Seite w i r d die Kontrollfunktion des 72 I m Rahmen seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit nach § 50 V w G O hat das B V e r w G auch Landesrecht anzuwenden, oben 5. Kap., V I . Die Kompetenz des B V e r f G zur A n w e n d u n g von Landesrecht beruht auf grundgesetzlicher Z u weisung, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG. 78 Streitigkeiten v o n eindeutig überregionaler Bedeutung können danach v o m Bundesgesetzgeber den Bundesgerichten zugewiesen werden. Die L a n deskompetenz aus A r t . 99 2. Halbsatz G G gilt f ü r diesen F a l l nicht, sie g i l t n u r „ f ü r den letzten Rechtszug"; vgl. Stern, B K (Zweitbearb.), Rdn. 56 zu A r t . 99. 74 BVerfGE 2, S. 213 (224f.); 4, S. 115 (127); 10, S. 234 (245). Etwas eingehender, i m Ergebnis sich aber doch zurückhaltend, prüfte BVerfGE 13, S. 230 (233), ob ein Bedürfnis vorlag. Die w o h l überwiegende Meinung i m Schrifttum teilt diesen Standpunkt; siehe die Angaben bei υ. Mangoldt-Klein, A r t . 72, A n m . I V 5; Maunz i n Maunz-Dürig, Rdn. 14 u n d 15 zu A r t . 72. 75 Das Mißbrauchs verbot k a n n i n Ausnahmefällen, w e n n jede andere Ermessensbetätigung mißbräuchlich wäre, auch zu einer ganz konkreten Lösung f ü h ren u n d nicht n u r negativ abgrenzen. Dies ist dann aber lediglich Zufall, eine positive Zuordnungsfunktion besitzt das Mißbrauchsverbot nicht. 7β A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2—4 GG.

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BVerfG nicht von vornherein auf N u l l reduziert, der Gedanke der gemischten Verfassung bleibt berücksichtigt. Aus dem Gewaltenteilungsprinzip folgt ferner, daß bei der Zuweisung von Landesrecht an die obersten Bundesgerichte Struktur und Funktion jener Gerichte nicht außer acht gelassen werden dürfen. Würde alles Landesrecht, vor allem das Verwaltungsrecht, ausnahmslos oder auch nur zum größeren Teil für revisibel bzw. rechtsbeschwerdefähig erklärt werden — ein Bedürfnis vorausgesetzt —, könnten sie bei ihrer gegenwärtigen Struktur ihre Funktionen nicht mehr erfüllen. Nicht nur die Hechtseinheit, sondern auch die gerechte Entscheidung des Einzelfalles litte unter der Überbelastung der obersten Bundesgerichte, die die Folge einer solchen Regelung wäre, denn zu spät gewährtes Recht ist i n W i r k lichkeit Rechtsverweigerung 78 . Diese Situation muß vom Bundesgesetzgeber neben dem Erfordernis eines Bedürfnisses berücksichtigt werden. Sie schränkt seine Kompetenz weiter ein. Er darf die obersten Bundesgerichte ihrer eigentlichen Aufgabe, oberste Rechtsmittelgerichte einer i m Unterbau breiten Gerichtspyramide zu sein, durch anderweitige Kompetenzzuweisungen nicht entziehen. Funktion, Struktur und zugewiesene Aufgaben würden sich sonst nicht mehr decken. Die Kompetenz aus A r t . 74 Nr. 1 GG bzw. aus A r t . 108 Abs. 6 GG ist also nicht nur aus rechtspolitischen, sondern auch aus verfassungsrechtlichen Gründen zurückhaltend zu handhaben. Diese inhaltliche Beschränkung gilt nicht nur für den Bundesgesetzgeber, auch der Landesgesetzgeber ist daran gebunden, wenn er von seiner Befugnis aus A r t . 99 2. Halbsatz GG Gebrauch macht 79 . Auch er kann die obersten Bundesgerichte nicht „denaturieren".

2. Die Revisibilität ungeschriebenen Rechts

Die Bildung von Bundesgewohnheitsrecht ist begrifflich auch auf solchen Gebieten nicht ausgeschlossen, die der Landesgesetzgebung ausschließlich vorbehalten sind 8 0 . Ebenso richtet sich das Entstehen allgemeiner Rechtsgrundsätze, werden sie von der Wissenschaft oder von der Rechtsprechung oder, was meist der Fall sein wird, von beiden zusammen 77 Maunz i n Maunz-Dürig, Rdn. 15 u n d 16 zu A r t . 72; vgl. auch Stern, B K (Zweitbearb.), Rdn. 54 zu A r t . 99; eingehend jetzt Gruson, Die Bedürfniskompetenz, I n h a l t u n d Justiziabilität des A r t . 72 Abs. 2 des Grundgesetzes, B e r l i n 1968. 78 BVerfGE 19, S. 323 (327). 79 Vgl. Bachof, D Ö V 1956, S. 117 (Urteilsanmerkung), siehe oben 2. Kap., I I 1; a. A . anscheinend Stern, B K (Zweitbearb.), Rdn. 7 zu A r t . 99, vgl. aber, wenn auch i n etwas anderem Zusammenhang, Rdn. 56 zu A r t . 99. 80 Vgl. oben 1. Kap., I 2; 3. Kap., V m i t A n m . 65; Ule, § 137 I 2 d m i t weiteren Nachweisen.

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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entwickelt, nicht nach den Gesetzgebungskompetenzen oder nach A r t . 123 bis 125 GG. Diese Kompetenzkataloge verteilen die gesetzgebende Gewalt, geben aber keine Regel für die Bildung ungeschriebenen Rechts. Finden Wissenschaft und Rechtsprechung allgemeine Grundsätze, die Landesrecht ergänzen, so w i r d die bundesstaatliche Gewaltenteilung nicht aufgehoben, sondern i m Gegenteil ergänzt: Neue Rechtsquellen treten neben den Landesgesetzgeber, dem Bundesgesetzgeber wächst keine neue Kompetenz zu. Weder die A r t . 70 ff. GG noch A r t . 99 GG noch die Ratio bundesstaatlicher Gewaltenteilung stützen die Ansicht, Bundesrecht sei nur das von Bundesorganen gesetzte Recht oder solches ungeschriebene Recht, das Gesetzesrecht des Bundes ergänze 81 . Von der Wissenschaft erarbeitetes Recht w i r d nur i n Ausnahmefällen regional begrenzt sein, Richterrecht schon eher. Daraus ergibt sich: Die ungeschriebenen Rechtsgrundsätze und das Gewohnheitsrecht sind i n vielen Fällen Bundesrecht 82 . Das gilt insbesondere für den „Allgemeinen Teil" des Verwaltungsrechts. Es kommt dabei allein auf die „normative" Verbreitung an. I m Einzelfall kann es schwierig sein, diese Verbreitung, den Geltungsbereich eines allgemeinen Grundsatzes oder eines Gewohnheitsrechtssatzes festzustellen. Revisibel ist er aber immer dann, wenn er den Geltungsumfang erreicht, der für die Revisibilität geschriebener Rechtssätze erforderlich ist, nicht nur i n den Fällen, i n denen er eine revisible geschriebene Norm ergänzt. Dabei ist es für die Frage der Revisibilität i n den Rechtsgebieten, i n denen auch überregionales Landesrecht revisibel ist 8 8 , unerheblich, ob man diese ungeschriebenen Normen als (partielles) Bundesrecht oder als Landesrecht qualifiziert. Anders dort, wo nur Bundesrecht revisibel ist, also insbesondere i n der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit 84 . Fällt unter Bundesrecht nach § 137 VwGO, sofern es u m ungeschriebenes Recht geht, nur solches Recht, das i m ganzen Bundesgebiet uneingeschränkt gilt oder auch solches Recht, das zwar Ländergrenzen überschreitet, aber nicht i m ganzen Bundesgebiet gilt? Geht man von der Aufgabe des BVerwG, die Rechtseinheit auf dem Gebiet des 81 So aber bisher das BVerwG, siehe oben 1. Kap., I 2. Eine Wende zeichnet sich i n der Entscheidung M D R 1961, S. 792 ab. Die Anerkennung von Bundesgewohnheitsrecht u n d allgemeinen, revisiblen Grundsätzen steht nicht i m Widerspruch zur Auffassung, inhaltlich übereinstimmendes geschriebenes L a n desrecht bliebe stets Landesrecht u n d könne nicht als „gemeindeutsches Recht" i m Sinne der Revisions Vorschriften aufgefaßt werden (oben 1. Kap., II), denn da, w o der Landesgesetzgeber gesprochen hat, verbieten die Kompetenzkataloge des Grundgesetzes u n d somit die bundesstaatliche Gewaltenteilung eine Gleichsetzung m i t Bundesrecht. Geschriebenes u n d ungeschriebenes Recht k ö n nen insoweit nicht gleichbehandelt werden. 82

Vgl. auch Schleifenbaum,

88

Siehe § 549 ZPO, § 162 Abs. 2 SGG. Näheres oben 5. Kap., I I I .

S. 92 ff., 112 ff., 116 ff.

84 § 137 V w G O , siehe ferner § 28 FGG, § 79 GBO, i m wesentlichen auch § 118 Abs. 1 FGO.

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

Verwaltungsrechts zu sichern, aus, so dürfte die Frage i m zweiten Sinn zu beantworten sein. Bundesrecht und somit revisibel ist demnach all jenes ungeschriebene Recht, dessen „normative" Geltung sich über die Grenzen eines Landes hinaus erstreckt 85 . Die Rechtsprechung des Supreme Court, nach der die Bildung von „general common l a w " wegen der strengen Trennung der Kompetenzräume von Union und Gliedstaaten ausgeschlossen ist 8 6 , kann auf das deutsche Recht nicht übertragen werden. Es bleibt offen, ob die amerikanische Rechtsprechung und Lehre bei einer gewandelten Bundesstaatstheorie an dieser D o k t r i n festhalten werden. A u f alle Fälle ist aber, zumindest für den deutschen Rechtskreis, dessen Gewohnheitsrecht nur sehr entfernt m i t dem anglo-amerikanischen common law verglichen werden kann 8 7 , von dieser Frage das Problem der Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung von Landesrecht durch die Landesgerichte scharf zu trennen. 3. Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung irrevisiblen Landesrechts durch die Landesgerichte — § 562 ZPO als Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Prinzips

Ist Landesrecht nach den einzelnen Prozeßordnungen revisibel 8 8 , so können die Bundesgerichte es genauso anwenden und auslegen wie Bundesrecht, zwischen Bundes- und Landesrecht besteht insofern kein Unterschied. Ein Unterschied besteht aber, wenn es u m die Anwendung von Landesrecht geht, auf das die Revision nicht gestützt werden kann. Für diese Fälle statuiert § 562 ZPO, der auch i m Verwaltungsprozeß g i l t 8 9 , eine Bindung des Revisionsgerichts an die Auslegung irrevisiblen Rechts, die das Berufungsgericht diesem Recht gegeben hat. Z u m Teil ist hier gesetzlich geregelt, was der Supreme Court für das amerikanische Recht erst nach langem Ringen anerkannt hat 9 0 . 85

Ä h n l i c h Bettermann, J Z 1958, S. 285 (237), ohne aber zwischen geschriebenem u n d ungeschriebenem Recht zu unterscheiden; siehe ferner die Nachweise bei Schleifenbaum, S. 31 f. A . A . Ule, § 137 I 2 d, der sich i m Gegensatz zu den übrigen Kommentaren zur V w G O nicht n u r auf die Widergabe der Rechtsprechung des B V e r w G beschränkt. O b w o h l auch Ule die Ansicht v e r t r i t t , die B i l d u n g von Gewohnheitsrecht richte sich nicht nach den Gesetzgebungskompetenzen des GG, hält er n u r solches Gewohnheitsrecht, das i m ganzen Bundesgebiet gilt, f ü r revisibles Bundesrecht. Vgl. auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl., München u n d B e r l i n 1966, S. 234 f.; Schleifenbaum, S. 53 f.; derselbe, Die Revisibilität des Grundgesetzes von T r e u u n d Glauben i m V e r waltungsprozeß, D V B l . 1969, S. 350. 86 Siehe oben 6. Kap., 14. 87 Vgl. etwa Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 183 ff., 218 ff. 88 Dazu oben 5. Kap., I I I . 89 Über § 173 V w G O , 202 SGG, 155 FGO. 90 Siehe oben 6. Kap., 14.

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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Spielt i n einem Prozeß eine solche Norm i n der Revisionsinstanz eine Rolle, so halten sich die Bundesgerichte an diese Regel und übernehmen die landesgerichtliche Interpretation ohne jede Nachprüfung 91 . Sie prüfen aber, ob der vom Berufungsgericht ermittelte Inhalt des irrevisiblen Landesrechts nicht m i t Bundesrecht kollidiert. Das ist ihre legitime A u f gabe. Es geht dabei nicht u m die Auslegung von Landesrecht, sondern u m Auslegung und Anwendung von Bundesrecht 92 . Da auch die Landesgerichte Bundesrecht anzuwenden haben, sind selbstverständlich auch sie befugt zu prüfen, ob solche Normwidersprüche vorliegen. Haben sie dies verneint und deshalb eine Landesrechtsnorm i n einem konkreten F a l l angewendet, so kann und muß das oberste Bundesgericht dieses Ergebnis überprüfen. Es ist funktionell zuständig, den i n A r t . 31 GG niedergelegten Vorrang des Bundesrechts durchzusetzen 93 . Unproblematisch sind dabei die Fälle, i n denen sowohl Landesgericht als auch Bundesgericht einen Verstoß gegen Bundesrecht verneinen. Findet ein Landesgericht wegen falscher Auslegung des Bundesrechts einen Widerspruch, kann das Bundesgericht durch richtige Auslegung des Bundesrechts diesen Widerspruch beseitigen. Das Problem liegt i n den Fällen, i n denen die Auslegung des irrevisiblen Landesrechts nach Ansicht des obersten Bundesgerichts gegen Bundesrecht verstößt. Das BVerwG scheint sich dann für befugt zu halten, i n bundesrechts- bzw. verfassungskonformer Auslegung den Inhalt der landesrechtlichen Norm selbst zu ermitteln 9 4 . Ginge es dabei u m die Auslegung von Bundesrecht, bestünden dagegen keine Bedenken. Da aber hier gerade nicht Bundesrecht, sondern das Landesrecht ausgelegt werden soll, ist zu prüfen, ob nicht § 562 ZPO oder der darin zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke eine solche Kompetenz der Bundesgerichte ausschließt. § 562 ZPO kann so ausgelegt werden, daß er diese Fälle nicht unmittelbar erfaßt. Er würde dann über die Frage, wer Landesrecht bindend auslegen darf, wenn ein Widerspruch zu Bundesrecht behauptet wird, nichts aussagen. Andererseits sagt auch die Kompetenz der Bundesgerichte, den Vorrang von Bundesrecht durchzusetzen, nichts darüber aus, ob die Bundesgerichte bei dieser Prüfung die am Bundesrecht zu messende Norm selbständig auslegen dürfen. Läßt sich somit eine Kompetenz der Bundesgerichte nicht nachweisen, so wären, wenn A r t . 30 GG als Kompetenznorm aufgefaßt würde, gemäß A r t . 30 i. V. m i t A r t . 92 und A r t . 95 GG 91

Dazu oben 1. Kap., 12. Vgl. B V e r w G E 17, S. 322 (323 f.); 28, S. 285 (290 f.); unrichtig O V G Münster OVGE 14, S. 355 (362). 93 Dazu Hans Huber, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, S. 129 a; v. Mangoldt-Klein, A r t . 31, A n m . I I 1. 94 Siehe oben 1. Kap., 12. 92

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die Landesgerichte zuständig. W i r haben aber gesehen, daß eine solche Argumentation auf schwachen Füßen steht, da der Kompetenzcharakter des A r t . 30 GG bei einem modernen Kompetenzverständnis sehr fraglich ist. Insbesondere ist er auf dem Gebiet der Rechtsprechung nur m i t äußerster Vorsicht zu verwenden 9 5 . Wenn sich somit aus A r t . 30 GG i n Verbindung m i t dem i n A r t . 92 ff. GG statuierten Verbot der Errichtung unterer Bundesgerichte nicht ohne weiteres eine Kompetenz der Landesgerichte ergibt, so zeigen doch diese Artikel, betrachtet man sie zusammen m i t dem G V G und den Verfahrensgesetzen, daß den Landesgerichten bestimmte Aufgaben zugewiesen sind, die sie i n eigener Verantwortung zu erfüllen haben, die ihnen von den obersten Bundesgerichten als übergeordneten Revisionsgerichten nicht abgenommen werden können. Z u nennen sind hier i n erster Linie die Vorschriften über die Beschränkung der Revisibilität von Landesrecht 96 , dann auch § 8 EGGVG und § 7 EGZPO 9 7 . Daneben weisen eine ganze Reihe anderer Bestimmungen, die allerdings ihren Grund nicht i n der bundesstaatlichen Gewaltenteilung haben, auf eine Eigenständigkeit und partielle Letztverantwortlichkeit der Landesgerichte 98 . Wie die Landesgerichte nicht die Funktionen der Bundesgerichte übernehmen können, sind umgekehrt auch die Bundesgerichte gehindert, die Funktionen der Landesgerichte an sich zu ziehen. Diese von der Verfassung und den einfachen Gesetzen vorgenommene Aufgabenverteilung — Gewaltenteilung — muß auch hier berücksichtigt werden. Die Landesgerichte sind „näher am Landesrecht dran". Sie dürfen es ohne jede Einschränkung anwenden, sie sind viel öfter und nachhaltiger damit beschäftigt als die Bundesgerichte. Ihre Stellung am Gerichtsaufbau ergibt, daß sie i m Sinne des modernen Gewaltenteilungsverständnisses funktionell besser geeignet sind, Landesrecht auszulegen. § 562 ZPO ist die deutlichste positive Normierung dieses Prinzips. §562 ZPO ist daher selbst eine Norm mit Verfassungsrang, d. h. diese Regelung müßte i n die Justizartikel des Grundgesetzes, i n die A r t . 92 ff. GG ausdrücklich übernommen werden. Denn schon jetzt muß • 5 Siehe oben 7. Kap., V 2. M Siehe oben 4. Kap., I I I 3. 97 Dazu BVerfGE 6, S. 45 (51 ff.) u n d oben 4. Kap., I I 4. 98 Viele Prozesse können garnicht zu den obersten Bundesgerichten kommen, w e i l etwa das Amtsgericht als erste Instanz Recht gesprochen hat; dazu oben 5. Kap., V I I . Den Landesgerichten ist die Tatsachenermittlung vorbehalten, sofern die obersten Bundesgerichte nicht i n erster Instanz entscheiden (§§ 134, 134 a GVG, 50 V w G O ) : §§ 549, 550, 561 ZPO, 73 A r b G G , 337 StPO, 137 V w G O , 162, 163 SGG, 118 FGO; i m Arrestverfahren, i m Verfahren der einstweiligen Verfügung oder einstweiligen A n o r d n u n g ist die Revision ausgeschlossen: §§ 545 Abs. 2 ZPO, 136 V w G O ; Beschüsse der Oberlandesgerichte, Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte u n d Landessozialgerichte sind i n der Regel endgültig: §§ 567 Abs. 3 ZPO, 78 A r b G G , 304 StPO, 152 V w G O , 177 SGG.

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bei der Ausgestaltung des Gerichtsverfassungs- und Prozeßrechts i n unserem unitarisch-kooperativen Bundesstaat davon ausgegangen werden, daß jede schwerwiegende Änderung des § 562 ZPO durch den einfachen Bundesgesetzgeber gegen die bundesstaatliche Gewaltenteilung auf dem Gebiet der Justiz, gegen A r t . 92 ff. GG verstoßen würde. Eine ausdrückliche Regelung i m Grundgesetz würde sonach materiell nichts an der schon bestehenden verfassungsrechtlichen Lage ändern, diente aber der Verfassungsklarheit. A u f der anderen Seite haben w i r gesehen, daß Funktion und Struktur der obersten Bundesgerichte verbieten, sie m i t Landesrecht zu „überhäufen". Landesrecht kann ihnen zur Anwendung und Auslegung durch Bundesgesetz nur überwiesen werden, wenn ein Bedürfnis dafür besteht, insbesondere wenn es der Zweck der Revision erfordert". Sie selbst können ihre Kompetenzen nicht erweitern. Die Landesgerichte haben i n der Auslegung des irrevisiblen Landesrechts eindeutig die „Vorhand". Unser Problem ist demnach folgendermaßen zu lösen: Eine bundesrechtskonforme Auslegung irrevisiblen Landesrechts durch Bundesgerichte ist grundsätzlich ausgeschlossen. Sie haben die landesrechtliche Norm m i t dem Inhalt zu übernehmen, den ihr die Landesgerichte gegeben haben. Sie dürfen diese Norm nur noch „anwenden", d. h. auf den konkreten Fall anwenden oder am Bundesrecht messen, dürfen sie aber nicht mehr „auslegen" 1 0 0 . Auch wenn sie einen Normwiderspruch zu Bundesrecht feststellen, sind sie an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden, wenn sie sich auf eine ständige, gefestigte Rechtsprechung der Landesgerichte des betreffenden Landes stützt. Sie müssen dann aufheben und zurückverweisen und es dem Berufungsgericht überlassen, nach einer bundesrechtskonformen Auslegung zu suchen 101 . Das Be99

Oben I V 1 . Auslegen w i r d hier i m engeren Sinn verstanden. Auch die A n w e n d u n g einfacher Gesetze oder die A n w e n d u n g von Gesetzen gemäß einer bestimmten, vorgegebenen Interpretation setzen ein Verstehen u n d damit eine A u s legung i m weiteren Sinne voraus; siehe BVerfGE 1, S. 263 (264); Hesse, V e r fassungsrecht, S. 21; Fr. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, B e r l i n 1966, insbesondere S. 147 ff., 184 ff. I n diesem Sinn ist auch B G H Z 24, S. 159 (163 f.) zu verstehen. Der B G H p r ü f t dort nicht, ob die Landesgerichte der von i h m anzuwendenden N o r m schon einen gesicherten I n h a l t gegeben haben. Da die Differenzierung von „ A n w e n d u n g " u n d „Auslegung" indessen erkennen läßt, daß der B G H schon zögern würde, eine schwer zu konkretisierende landesrechtliche Norm, die das Berufungsgericht übersehen hat, selbst zu k o n k r e t i sieren, ist anzunehmen, daß er i n solchen Fällen nie von einer gefestigten Rechtsprechung der Landesgerichte abweichen würde. 101 B V e r w G E 17, S. 322 (328) k a n n auch i n diesem Sinne verstanden werden. Das B V e r w G überprüft dort die irrevisible N o r m u n d stellt fest, daß sie gegen Bundesrecht verstoßen würde, hätte sie den Inhalt, den i h r das O V G gegeben habe. Es entscheidet aber nicht selbst u n d legt auch nicht nach A r t . 100 GG vor, sondern verweist an das OVG zurück. Vgl. Schleifenbaum, S. 134 f.; siehe aber auch Eyermann-Fröhler, Rdn. 9 zu § 137 u n d oben 1. Kap., I 2 m i t A n m . 17. 100

12 Klumpp

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rufungsgericht muß für diesen Prozeß davon ausgehen, daß seine bisherige Auslegung gegen Bundesrecht verstößt 1 0 2 . Hält es eine bundesrechtskonforme Auslegung für ausgeschlossen, so legt es, sofern es u m ein formelles Gesetz geht, gemäß A r t . 100 GG dem BVerfG v o r 1 0 3 . Bei untergesetzlichen Normen entscheidet es selbst. Dasselbe gilt, wenn zu der irrevisiblen Landesrechtsnorm zwar noch keine ständige, gefestigte Rechtsprechung vorliegt, sich die Landesgerichte aber schon mehrfach, wenn auch i n widersprüchlicher Weise, geäußert haben. Auch dann liegt die Verantwortung für die Konkretisierung der Norm allein bei den Landesgerichten. Die obersten Bundesgerichte können diesen Interpretationsstreit nicht autoritativ schlichten, auch hier sind sie funktionell unzuständig. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn zu einer Landesrechtsnorm überhaupt noch keine Rechtsprechung der Landesgerichte vorliegt, etwa, w e i l die Norm neu ist und die Landesgerichte sie i n einem konkreten Fall, i n dem sie anwendbar ist, übersehen haben. Dann ist es den obersten Bundesgerichten gestattet, die Norm selbst und selbständig auszulegen. Sie setzen sich dabei nicht über die Landesgerichte hinweg, mißachten deren Funktionen nicht, es besteht noch keine „Sperrwirkung". Sie verstoßen nicht gegen die Gewaltenteilung zwischen Bundes- und Landesgerichten, wenn sie hier selbst entscheiden 104 . Wegen der grundsätzlichen Eigenverantwortlichkeit der Landesgerichte i n der Konkretisierung des irrevisiblen Landesrechts dürfte es aber auch hier i n den meisten Fällen angebracht sein, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, u m i h m die „Vorhand" zu lassen. Diese grundsätzlich funktionelle Unzuständigkeit der obersten Bundesgerichte zur Interpretation irrevisiblen Rechts verbietet ihnen nicht nur eine bundesrechtskonforme Auslegung entgegen einer feststehenden Rechtsprechung der Landesgerichte, sie bindet die Bundesgerichte schlechthin an eine gefestigte Interpretation irrevisibler landesrechtlicher Normen. I n allen Fällen, i n denen die obersten Bundesgerichte irrevisibles Landesrecht anzuwenden haben, dürfen sie es deshalb nicht selbständig „auslegen". So haben sie i n den Fällen des § 563 ZPO und entsprechend i m Verwaltungsprozeß nach § 144 Abs. 4 VwGO entgegen der herrschenden Meinung 1 0 5 die Interpretation der Landesgerichte zu übernehmen, auch wenn für den konkreten Rechtsstreit noch keine bindende Entscheidung nach § 562 ZPO vorliegt. Dasselbe gilt i m Rahmen des § 565 Abs. 4 101

§ 565 Abs. 2 ZPO, § 144 Abs. 6 V w G O . Z u r Vorlagepflicht n u r bei formellen Gesetzen BVerfGE 1, S. 184 (201); 1, S. 202 (206); 1, S. 261 (262); 17, S. 208 (209 f.). 104 So jetzt auch B V e r w G N J W 1968, S. 2308 (2309) i m Parallelfall des § 137 Abs. 2 V w G O : Das B V e r f G ermittelt die zugrunde liegenden Tatsachen selbst, w e n n die Untergerichte dazu noch keine Feststellungen getroffen haben. 105 Siehe oben 5. Kap., V I m i t A n m . 83. 103

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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ZPO 1 0 6 . Die primäre Zuständigkeit der Landesgerichte entfällt nicht, wenn sie eine irrevisible Norm übersehen haben. Auch i n solchen Fällen haben die Bundesgerichte die Norm m i t dem Inhalt zu übernehmen, den ihr die Landesgerichte i n anderen Verfahren gegeben haben. Haben die Landesgerichte eine irrevisible Norm deshalb nicht angewendet, w e i l sie i m konkreten Fall nicht relevant sei, so sind die Bundesgerichte auch daran gebunden 107 . Hat das BVerwG bei seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit gemäß § 50 VwGO Landesrecht anzuwenden, so unterliegt es ebenfalls dieser Bindung an die gefestigte Rechtsprechung der Landesgerichte 108 . Diese Regeln finden gleichermaßen auf ungeschriebenes Recht Anwendung. Insofern bestehen keine Unterschiede zwischen geschriebenem und ungeschriebenem Recht. Die obersten Bundesgerichte sind an die Gestaltung gebunden, die es durch die Rechtsprechung der Landesgerichte erhalten hat. Die Verantwortung für den Inhalt dieser Normen liegt bei den Landesgerichten 100 . Dieselben Gründe, aus denen sich eine Bindung der obersten Bundesgerichte an eine feststehende Rechtsprechung der Landesgerichte zu irrevisiblem Landesrecht ergibt, treffen auch für das Bundesverfassungsgericht zu. Hat es Landesrecht auf seine Übereinstimmung m i t dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht zu überprüfen, so muß es die zu prüfende Norm m i t dem Inhalt übernehmen, den i h r die Landesgerichte gegeben haben. Das gilt insbesondere für die sog. konkrete Normenkontrolle nach A r t . 100 Abs. 1 GG. Die i n ständiger Rechtsprechung vertretene Ansicht des BVerfG, i m Normenkontrollverfahren habe es den Sinngehalt der zur Prüfung gestellten Norm selbständig zu ermitteln 1 1 0 , ist i n dieser allgemeinen Form nicht richtig. Die Landesloe § 565 Abs. 4 ZPO findet über § 173 V w G O auch i m Verwaltungsprozeß Anwendung, B V e r w G E 19, S. 204 (211 ff.) ; siehe oben 5. Kap., V I . 107 So auch schon B G H Z 21, S. 214 (217 f.); siehe oben 1. Kap., I 2 m i t AnmTl3. los F ü r ausländisches Recht gelten diese Grundsätze nicht i n gleichem Maße, auch w e n n es w i e Landesrecht irrevisibel ist. Aus seiner I r r e v i s i b i l i t ä t folgt nicht gleichzeitig eine generelle funktionelle Unzuständigkeit der Bundesgerichte zu seiner Interpretation, die hinsichtlich irrevisiblen Landesrechts h a u p t sächlich aus der bundesstaatlichen Gewaltenteilung abgeleitet wurde. Die Rechtsprechungspraxis bezüglich irrevisiblen ausländischen Rechts k a n n also i m großen u n d ganzen gebilligt werden. 109 D a m i t soll nicht gesagt sein, daß die Verantwortung f ü r eine „richtige" Rechtsprechung allein bei den Richtern liege, die Wissenschaft trägt m i t an dieser Verantwortung, sie leistet zumindest wertvolle Hilfsdienste. Da aber auch ungeschriebenes Recht i n einem gewissen Maße konkretisiert, positiviert sein muß, können i n diesem Zusammenhang n u r die von einem Obergericht oder i n einer längeren Reihe von Entscheidungen sonstiger Gerichte anerkannten Grundsätze „ G e l t u n g " beanspruchen. Dieses schwierige Problem der Rechtsquellenlehre ist hier indessen nicht weiter zu verfolgen. 110 BVerfGE 18, S. 70 (80) m i t Nachweisen. I n einem Verfahren nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 G G hat es dagegen eine B i n d u n g an die Entscheidung der Landes-

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

gerichte sind auch i m Verhältnis zum BVerfG primär funktionell zuständig zur Konkretisierung des Landesrechts 111 . I m Verfahren nach A r t . 100 Abs. 1 GG kommt es für das BVerfG nicht darauf an, ob die am Bundesrecht oder an der Verfassung zu messende landesrechtliche Norm revisibel ist oder nicht. Das BVerfG ist hier nicht wie die obersten Bundesgerichte eingeschränkt. Daraus läßt sich jedoch keine Kompetenz des BVerfG herleiten, Landesrecht selbständig auszulegen. Handelt es sich u m irrevisibles Landesrecht, so besteht eine Bindung für alle Bundesgerichte, auch für das BVerfG. Wenn nicht einmal die obersten Bundesgerichte von einer gefestigten Rechtsprechung der Landesgerichte zu einfachem Recht abweichen können, so kann es das BVerfG als reines Verfassungsgericht noch viel weniger. Seine Aufgabe besteht allein darin, die landesrechtliche Norm i n der Auslegung, die sie durch eine gefestigte Rechtsprechung der Landesgerichte erhalten hat, am Bundesrecht oder am Grundgesetz zu messen. Besteht eine solche gefestigte Rechtsprechung noch nicht oder w i r d die Norm widersprüchlich ausgelegt, kann das BVerfG ausnahmsweise selbst auslegen, aber nur, soweit es seine Aufgabe nach A r t . 100 Abs. 1 GG erfordert. Es setzt sich i n diesem Fall nicht über die Landesgerichte hinweg. Eine absolute Bindung an die Interpretation des vorlegenden Gerichts erscheint hier wenig sinnvoll, da jedes Gericht vorlegen kann 1 1 2 . A n wen sollte zurückverwiesen werden, u m eine „autorisierte" Auslegung des Landesrechts zu erhalten? Handelt es sich u m die Kontrolle revisiblen Landesrechts, so kann nichts wesentlich anderes gelten. Hier arbeiten auch die obersten Bundesgerichte an der Konkretisierung mit, sind zur Auslegung ebenfalls funktionell, und zwar letztverantwortlich zuständig. Das bedeutet aber keinesfalls, daß es das BVerfG auch sei. Die Verantwortung für den Inhalt des einfachen Rechts liegt hier gemeinsam bei Landes- und obersten Bundesgerichten als den „Fachgerichten". Das BVerfG soll die Verfassung interpretieren und kann die Auslegung des einfachen Rechts durch die übrigen Gerichte nur auf Verfassungsverstöße überprüfen. Alles andere fällt Verfassungsgerichte bejaht, BVerfGE 4, S. 375 (377 f.); in BVerfGE 6, S. 367 (374) ist es aber davon wieder abgegangen. 111 Bei inhaltsgleichem Landes- u n d Bundesrecht sind B V e r f G u n d oberste Bundesgerichte i n der Auslegung des Bundesrechts nicht an die Auslegung gebunden, die die Landesgerichte dem entsprechenden Landesrecht gegeben haben: BVerfGE 17, S. 172 (180); vgl. auch B V e r w G E 4, S. 342 (343) u n d 6, S. 96 (97). Die Verschiedenheit der Aufgaben w i r d hier noch einmal deutlich: Bestünde auch i n solchen Fällen eine Bindungswirkung, w ü r d e n die Landesgerichte, falls sie ihre Entscheidung zum Landesrecht früher träfen, gleichzeitig letztverantwortlich über Bundesrecht entscheiden. 112 Vgl. Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 75; Stern, Das Bundesverfassungsgericht u n d die sog. konkrete Normenkontrolle nach A r t . 100 Abs. 1 GG, AöR 91 (1966), S. 223 (249 f.); derselbe, B K (Zweitbearb.), Rdn. 137 zu A r t . 100; Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, B e r l i n und F r a n k f u r t 1966, S. 110 f.

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nach A r t . 95 GG und den einzelnen Prozeßordnungen i n die Kompetenz der Fachgerichte, denen das BVerfG nicht instanziell übergeordnet ist. Insoweit gilt für revisibles Landesrecht und Bundesrecht dasselbe. Die horizontale Gewaltenteilung zwischen Verfassungsgericht und Fachgerichten verbietet dem BVerfG ein Übergreifen auf deren Kompetenzen, wie es die vertikale Gewaltenteilung allen Bundesgerichten verbietet, i n die Kompetenzen der Landesgerichte einzugreifen. Die Kompetenz des BVerfG zur verfassungskonformen Auslegung ist demnach ausgeschlossen: 1. wenn zu Bundesrecht eine gefestigte Rechtsprechung des fachlich zuständigen obersten Bundesgerichts besteht 1 1 3 ; 2. wenn zu revisiblem Landesrecht eine ständige Rechtsprechung des fachliche zuständigen obersten Bundesgerichts oder der Landesfachgerichte besteht; 3. wenn zu irrevisiblem Landesrecht eine ständige einheitliche Auslegung der zuständigen Landesgerichte vorhanden ist 1 1 4 . Bei Verfassungsbeschwerden gegen gerichtliche Entscheidungen hat das BVerfG diese Grundsätze anerkannt und sich ganz auf seine Aufgabe als Verfassungsgericht konzentriert, ohne dabei aber das bundesstaatliche Problem zu berühren 1 1 5 . Bei der Zuständigkeit nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG und A r t . 99 1. Halbsatz GG muß aus den angeführten Gründen ebenfalls eine Bindung an die ständige Rechtsprechung der Landesgerichte bejaht werden. I m Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG kann anderes gelten, da die abstrakte Normenkontrolle voraussetzt, daß ein Gesetz i n abstracto, d. h. ohne auf einen konkreten Lebenssachverhalt angewendet zu werden, einen Sinn hat, der an der Verfassung gemessen werden kann 1 1 6 . Somit ergibt sich: Unser Ausgangsfall Nr. 3, BVerfGE 9, S. 194, ist falsch entschieden worden. Die Befugnis des BVerfG zur verfassungs113 I m Ergebnis ebenso Burmeister (Anm. 112), S. 110 ff.; derselbe, Das B u n desverfassungsgericht als Revisionsinstanz, D V B l . 1969, S. 605. Vgl. ferner die i n diese Richtung zielende Fragestellung Ehmkes, Verfassungsinterpretation, S. 75 u n d die darauf aufbauenden Erwägungen Sterns, AöR 91 (siehe A n m . 112), S. 223, 249 f. u n d B K (Zweitbearb.), Rdn. 137 zu A r t . 100; siehe auch Hartz, Steuergerichte u n d Verfassung, i n : Gedenkschrift f ü r A r m i n Spitaler, K ö l n 1965, S. 89 (116); Hesse, Verfassungsrecht, S. 33 f. 114 Vgl. Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 75. 115 BVerfGE 18, S. 85 (92 f.); 21, S. 209 (216); 23, S. 127 (133); B V e r f G N J W 1969, S. 597 (603 f.): Welcher Auslegung nach einfachem Recht der Vorzug gebühre, oder ob noch andere Auslegungen möglich seien, habe das B V e r f G nicht zu entscheiden. Dies sei vielmehr allein Sache der fachlich zuständigen Gerichte. 118 Haak, Normenkontrolle u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Bonn 1963, S. 211; Burmeister (Anm. 112), S. 111; siehe auch Hesse, Verfassungsrecht, S. 33 f.

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konformen Auslegung war infolge einhelliger Auslegung und damit i n haltlicher Festlegung der zu prüfenden Landesrechtsnorm durch die Landesgerichte ausgeschlossen117. Das BVerfG hätte die Norm für verfassungswidrig erklären müssen. Die Kompetenzen der Landesgerichte wären dann nicht mißachtet worden. Der Einwand, eine verfassungsbzw. bundesrechtskonforme Auslegung durch das BVerfG sei weniger einschneidend und schon deshalb zulässig, ist nicht stichhaltig. Die Nichtigkeit bundesrechtswidrigen oder bundesverfassungswidrigen Landesrechts ist die notwendige Folge der durch den Bund geschaffenen und verbürgten Rechtseinheit. Landesgesetzgeber und Landesgerichte müssen dies beachten. I m übrigen besitzt der Landesgesetzgeber Gestaltungsfreiheit (im Rahmen der Landesverfassung). Die Landesgerichte konkretisieren durch Anwendung die von i h m gesetzten Normen. Haben sie von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, so müssen auch die Bundesgerichte die erfolgte Konkretisierung und Inhaltgebung hinnehmen. Sie dürfen sie nur zurückweisen, wenn sie gegen Bundesrecht oder das Grundgesetz verstößt. Sie können sich aber nicht über den i n dieser Konkretisierung zum Ausdruck gebrachten Willen dergestalt hinwegsetzen, daß sie versuchen, i h n durch ihren eigenen zu ersetzen. Insofern ist die Rechtsprechung des Supreme Court zur Bindung der Bundesgerichte an die Auslegung einzelstaatlichen Rechts durch die Staatengerichte auf unser Recht v o l l übertragbar 1 1 8 . 4. Die Doppelbedeutung der Formel „ I m Namen des Volkes"

Wie oben angedeutet 119 und i n den Untersuchungen zum Bundesstaatsund Gewaltenteilungsprinzip näher ausgeführt wurde, kann es auf die Frage, ob die Länder durch die Landesgerichte rechtsprechende Gewalt des Bundes ausüben oder hier originäre Hoheitsrechte besitzen, nicht ankommen. Die Rechtsprechungsfunktionen wurden i n der Bundesrepub l i k wie die Gesetzgebungsfunktionen i n ganz bestimmter Weise zu eigenverantwortlicher Erfüllung verteilt. Ob diese Funktionen „abgeleitet" oder „unabgleitet" sind, ist völlig unerheblich, entscheidend ist allein die Zuweisung, die Kompetenz, die Bewältigung der Teilaufgabe i n eigener Verantwortung. Sucht man m i t diesem Verständnis die Verkündungsformel „ I m Namen des Volkes" zu deuten, so läßt sich folgendes sagen: Die Verantwortung für die Ausgestaltung und Konkretisierung des Bundesrechts und des revisiblen Landesrechts obliegt Landes- und Bun117 Die Auslegung von A r t . 19 Abs. 4 G G spielte hier i m Gegensatz zu B V e r w G E 16, S. 289 keine Rolle. Es ging allein u m die Auslegung von Landesrecht. 118 Siehe oben 6. Kap., 14. 119 5. Kap., I X .

IV. Folgerungen, Einzelprobleme

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desgerichten gemeinsam. Die Landesgerichte üben, da der Bund keine unteren Bundesgerichte besitzt, „Bundesauftragsgerichtsbarkeit" und Landesgerichtsbarkeit zugleich aus, sind aber nicht weisungsgebunden wie die Verwaltungsbehörden i m Parallelfall der Bundesauftragsverwaltung. Die „Aufsicht" liegt allein darin, daß gegen ihre Entscheidung Revision zu den obersten Bundesgerichten eingelegt werden kann. I m übrigen entscheiden sie, ohne an Präjudizien dieser Gerichte gebunden zu sein, nach ihrem eigenen richterlichen Ermessen i m Rahmen von Gesetz und Recht. Bund und Länder zusammen sind also Träger dieser Rechtsprechung, sie erfolgt einmal i m Auftrag, i m Namen des Ganzen, des Bundes, zum anderen aber auch i n eigener Verantwortung des Landes, sowohl „ I m Namen des Bundesvolkes" als auch „ I m Namen des Landesvolkes" 1 2 0 . Das heißt, daß die Formel „ I m Namen des Volkes", von einem Landesgericht bei Anwendung von Bundesrecht und revisiblem Landesrecht ausgesprochen, eine doppelte Bedeutung hat. Es wäre wenig sinnvoll, diese Doppelbedeutung nach außen h i n kenntlich zu machen. Der einheitliche Gebrauch der Formel darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Landesgerichte etwas anderes als schlichte, instanziell eingeordnete untere Bundesgerichte sind. Wenden die Landesgerichte irrevisibles Landesrecht an, so tragen sie für dessen Gestaltung allein die Verantwortung. Die Bundesgerichte sind funktionell unzuständig. Die Entscheidung müßte hier „ I m Namen des Landesvolkes" ergehen. Nun werden Prozesse, i n denen ausschließlich irreversibles materielles Landesrecht eine Rolle spielt, relativ selten sein. Zum anderen verfahren die Landesgerichte aber auch i n diesen Fällen, da sämtliche Prozeßordnungen Bundesrecht sind, nach Bundesrecht. Som i t gilt für diese Entscheidungen ebenfalls nichts anderes als für die Normalfälle: Die Formel bedeutet „ I m Namen des Bundes- und des Landesvolkes". Etwas anderes gilt dann, wenn sowohl das materielle als auch das Verfahrensrecht dem reinen, irrevisiblen Landesrecht angehören. Das ist i n erster Linie auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder der Fall, ferner dort, wo die Verfahrensordnungen des Bundes Spezialregelungen der Länder zulassen: Bei der Disziplinargerichtsbarkeit gegen Landesbeamte (§ 187 Abs. 1 VwGO), bei Streitigkeiten auf dem Gebiet des Personalvertretungsrechts (§ 187 Abs. 2 VwGO) und den nach § 3 Abs. 3 EGStPO zulässigen Forst- und Feldrügesachen. Soweit die entsprechenden Landesgesetze daher bestimmen, daß die Entscheidungen des Staats- bzw. Verfassungsgerichtshofes „ I m Namen des Volkes" zu ergehen haben 1 2 1 , bedeutet diese Formel „ I m Namen des Landes120

Dazu oben 5. Kap., V I I I . Vgl. bad.-württemb. Gesetz über den Staatsgerichtshof v. 13. Dezember 1954, S. 171, § 22 Abs. 4 S. 1; hess. Gesetz über den Staatsgerichtshof v. 12. Dezember 1947, GVB1. 1948, S. 3, § 21 Abs. 2; rheinl.-pfälz. Gesetz über den V e r 121

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volkes". Folgerichtig hat der bayerische Gesetzgeber bestimmt: Der Verfassungsgerichtshof entscheidet: „ I m Namen des Freistaates Bayern 1 2 2 ." A u f allen anderen Gebieten bedeutet „ I m Namen des Volkes", von einem Landesgericht ausgesprochen, nicht mehr wie früher 1 2 3 „ I m Namen des Landesvolkes", sondern „ I m Namen des Landes^- und des Bundesvolkes". Sprechen Bundesgerichte m i t dieser Formel Recht, heißt dies „ I m Namen des Gesamtvolkes, des Bundesvolkes" 1 2 4 . 5. Begnadigung und Amnestie

Nach Ansicht des BVerfG besitzt der Bund die Kompetenz zum Erlaß von Straffreiheitsgesetzen. Seine Regelungsbefugnis läßt sich unschwer aus Wortlaut, Sinn und Zweck des A r t . 74 Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren, Strafvollzug) herleiten 1 2 5 . Das Gewaltenteilungsprinzip i m Bundesstaat steht dem nicht entgegen. I m Gegenteil, das Ergebnis des BVerfG läßt sich damit noch zusätzlich absichern. Das Gewaltenteilungsprinzip erfordert möglichst optimale Übereinstimmung einer Aufgabe m i t Struktur und Grundfunktion des beauftragten Organs. Der Bund besitzt die Kompetenz zur Regelung des materiellen Straf rechts, des Strafverfahrens und des Strafvollzugs. Er hat von diesen Kompetenzen Gebrauch gemacht, für Rechtseinheit gesorgt 126 . Berücksichtigt man ferner das Gleichbehandlungsgebot, das gerade i m Strafrecht und Strafverfahren, soweit die richterliche Unabhängigkeit nicht gefährdet wird, strikte Beachtung finden muß, so ergibt sich, daß der Bundesgesetzgeber, von seinen übrigen Aufgaben auf diesem Gebiet her gesehen, viel besser als der Landesgesetzgeber geeignet ist, diese Aufgabe zu bewältigen. Straffreiheitsgesetze haben nur dann einen vernünftigen Sinn, höhlen nur dann das materielle Strafrecht nicht aus, wenn sie einheitlich i m ganzen Bundesgebiet gelten. Die positive Zuordnungsfunktion des Gewaltenteilungsprinzips spricht demnach eindeutig für die Bundeskompetenz. E i n Bedürfnis i m Sinn von A r t . 72 Abs. 2 GG liegt ebenfalls vor. Als Gegengewicht behalten die Länder das Einzelbegnadigungsrecht, selbst wenn der B G H i n letzter Instanz entschieden hat 1 2 7 . Wegen der fassungsgerichtshof v. 23. J ü l i 1949, GVB1. S. 285, § 18 Abs. 3; saarl. Gesetz über den Verfassungsgerichtshof v. 17. J u l i 1958, A m t s b l a t t S. 735, § 19 Abs. 4. 122 Bayer. Gesetz über den Verfassungsgerichtshof v. 22. J u l i 1947, GVB1. S. 147, i. d. F. v. 26. Oktober 1962, GVB1. S. 337, A r t . 19 Abs. 3. 123 Siehe oben 4. Kap., I I 6, I I I 6. 124 F ü r das B V e r f G siehe § 25 Abs. 4 BVerfGG,. i m übrigen oben 5. Kap., V I I I m i t A n m . 111 u n d 112. 125 BVerfGE 2, S. 213 (221 ff.); 10, S. 234 (238); siehe oben 5. Kap., I X . 126 Der Strafvollzug ist allerdings m i t Ausnahme v o n § 115 J G G noch nicht bundeseinheitlich geregelt. Vgl. dazu υ. Mangoldt-Klein, A r t . 74, A n m . V 2 a. 127 Dazu oben 4. Kap., I I I 6; 5. Kap., I X .

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Einheit der Strafge wait handeln die Länder auch für den Bund. Die Durchführung der Strafvollstreckung und des Strafvollzuges ist ohnehin ihre Aufgabe. Der Einzelgnadenerweis kann sinnvollerweise davon gar nicht getrennt werden, Rechtseinheits- und Gleichheitsaspekte spielen hier kaum eine Rolle. Diese Kompetenz zeigt, daß die Einheit der Strafgewalt zwar i m Grundsätzlichen, aber doch nicht lückenlos verwirklicht ist und den Ländern auch auf diesem Gebiet wichtige Teilaufgaben i n eigener Verantwortung überwiesen sind. Die Struktur des unitarischkooperativen Bundesstaats, Verbindung auf der einen, Eigenständigkeit auf der anderen Seite, w i r d wiederum deutlich. •

6· Verfassungsgerichtliche Überprüfung der entwickelten Grundsätze. Gewaltenteilung — ein Individualrecht

Weist der Bundesgesetzgeber, gestützt auf seine Kompetenz aus A r t . 74 Nr. 1 GG, Landesrecht den obersten Bundesgerichten i m letzten Rechtszug zur Entscheidung zu, kann das BVerfG nach der oben vertretenen A u f fassung diese Gesetze darauf nachprüfen, ob ein Bedürfnis i m Sinne von A r t . 72 Abs. 2 GG vorliegt 1 2 8 . A u f Regelungen i m Gebiet der Finanzgerichtsbarkeit gemäß A r t . 108 Abs. 6 GG ist A r t . 72 Abs. 2 GG dagegen nicht anwendbar 1 2 9 . Der Bund darf ferner, wenn er von seinen K o m petenzen aus A r t . 74 Nr. 1 und A r t . 108 Abs. 6 GG Gebrauch macht, Funktion und Struktur der obersten Bundesgerichte nicht außer acht lassen. Dies gilt auch für die Landesgesetzgeber, sofern sie nach A r t . 99 2. Halbsatz GG tätig werden. Diese Kompetenzen sind damit nicht nur durch das Mißbrauchsverbot 180 eingeschränkt, sondern können darüber hinaus durch die positive Zuordnungsfunktion des Gewaltenteilungsprinzips i m einzelnen näher gestaltet und modifiziert werden. Darf das BVerfG, über die Prüfung, ob Kompetenzmißbrauch vorliegt, hinausgehend, auf Antrag eines einzelnen i m Rahmen einer Verfassungsbeschwerde feststellen, ob die bundesstaatliche Gewaltenteilung auf dem Justizsektor beachtet wurde? Oder ganz allgemein, hat der einzelne einen verfassungsmäßig gesicherten Rechtsanspruch auf Beachtung der Gewaltenteilung durch die Staatsorgane? Greifen die obersten Bundesgerichte i n die Kompetenzen der Landesgerichte ein, indem sie sich über eine festgefügte Rechtsprechung dieser 128

Siehe oben I V 1 . Oben A n m . 66. 189 Vgl. BVerfGE 2, S. 79 (94); 4, S. 115 (140 ff.); 12, S. 205 (254); B V e r f G D Ö V 1969, S. 102 (106/7); Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 259; Stern, B K (Zweitbearb.), Rdn. 27 zu A r t . 27. Z u m Verhältnis von Rechtsmißbrauch zum Prinzip der Bundestreue Hesse, Bundesstaat, S. 7 ff. 129

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

Gerichte zu irrevisiblem Landesrecht hinwegsetzen, so kann ein Betroffener unter Umständen diese Entscheidung m i t einer auf A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 oder A r t . 2 GG gestützten Verfassungsbeschwerde angreifen 1 3 1 . Verletzt das Bundesverfassungsgericht, wie i n BVerfGE 9, S. 194 diese Grundsätze selbst, ist keine Abhilfe mehr möglich. Infolge extensiver Interpretation des A r t . 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht kann m i t der Verfassungsbeschwerde bei Eingriffen der öffentlichen Gewalt i n die allgemeine Handlungsfreiheit auch die Verletzung sonstiger, nicht i n § 90 BVerfGG aufgeführter Rechte und Prinzipien gerügt werden 1 3 2 . So kann ein Betroffener ein Gesetz m i t der Behauptung angreifen, der Bund bzw. ein Land habe nicht die erforderliche Kompetenz besessen 133 , oder sich gegen einen A k t der öffentlichen Gewalt wenden, weil dieser gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstoße 134 . W i r d das Gewaltenteilungsprinzip selbst als Individualrecht aufgefaßt, bleibt uns der fragwürdige und oft dornenvolle Umweg über A r t . 2 G G 1 3 5 erspart. Durch Ausscheidung und Zuweisung von Teilaufgaben lenkt die Gewaltenteilung die Staatsmacht i n geordnete Bahnen, schafft klar abgegrenzte, getrennte Funktionsbereiche, w i r k t insgesamt rationalisierend. Es entsteht Urteils- und Verantwortungsvermögen 1 3 6 . So ist die Gewaltenteilung nicht Selbstzweck, sondern M i t t e l zur Gewinnung eines verfassungsmäßig geordneten staatlichen Lebens 1 3 7 . Sie ist nicht nur objektives staatliches Organisationsprinzip, sie muß auch i n ihrer unmittelbaren Beziehung zum Bürger gesehen werden. Sie gewährt i h m Einsicht i n die öffentlichen Zustände und Machtvorgänge, ist Garant für Funktionsklarheit und rechtsstaatliches Verfahren. Dadurch führt sie zu größerer Richtigkeit der Staatstätigkeiten und dient damit gleichzeitig dem Schutz des einzelnen, und zwar nicht durch freiheitsschützenden, mechanischen Gewaltenpluralismus 1 3 8 , sondern durch umfassende Ordnung der staat131 131

(303).

Vgl. BVerfGE 3, S. 359 (363 f.) ; 4, S. 412 (416). BVerfGE 6, S. 32 (41); 9, S. 3 (11); 9, S. 83 (88); 11, S. 234 (236); 12, S. 296

133 BVerfGE 10, S. 89 (99/100); 10, S. 354 (360); 11, S. 105 (110); 11, S. 192 (198); 13, S. 230 (233); B V e r f G D Ö V 1969, S. 102 (103). 134 BVerfGE 10, S. 200 (2161); 10, S. 354 (363) u n d 14, S. 288 (305/306) allgemein zum Rechtsstaats- u n d Sozialstaatsprinzip; B V e r f G E 11, S. 105 (122) zu A r t . 80 GG. 135 Z u diesem funktionellrechtlichen Problem siehe Ehmke, Verfassungsinterpretation, S. 82 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 161. 136 Näheres oben I I 2. 137 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, S. 186. 138 Auch w e n n m a n den Sinn der Gewaltenteilung n u r einseitig i m Schutz des I n d i v i d u u m s u n d nicht i n der Gewinnung verfassungsmäßig geordneter Zustände, i m Erzielen größerer Richtigkeit der Staatstätigkeiten sieht, läßt sich aus der Gewaltenteilung ein Individualrecht als spezielles Abwehrrecht herleiten, vgl. den Hinweis Hans Hub er s, Die Garantie der individuellen V e r fassungsrechte, S. 128 a, auf Montesquieu.

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liehen Vorgänge. Die Gewaltenteilung sichert das Recht des Bürgers auf einwandfreie, rechtsstaatliche Verfahren i m weitesten Sinne 1 8 9 . I n der Schweiz, die eine allgemeine Handlungsfreiheit nicht kennt 1 4 0 , w i r d die Gewaltenteilung seit langem neben den speziellen Freiheitsrechten und der Gleichheit als weiteres wichtiges Grundrecht anerkannt 1 4 1 . Nach dem oben zum Ausdruck gebrachten Verständnis der bundesstaatlichen Gliederung muß dasselbe für die vertikale, die bundesstaatliche Gewaltenteilung gelten. Auch sie ist nicht nur staatliches Organisationsprinzip, sondern gleichermaßen Individualrecht. Die Rechtsprechungspraxis des Schweizerischen Bundesgerichts kann hier ebenfalls Vorbild sein 1 4 2 . W i r sehen: Sowohl die vertikale als auch die horizontale Gewaltenteilung können als Individualrecht, als grundrechtsähnliches Recht verstanden werden. Die Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts ist klarer und dogmatisch einwandfreier als der vom Bundesverfassungsgericht gewählte Weg über A r t . 2 GG. Auch für unser Verfassungsrecht muß daher gelten: Ein einzelner kann, sofern er betroffen ist 1 4 3 , ein unter Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip erlassenes Gesetz unmittelbar m i t der Verfassungsbeschwerde angreifen, ohne sich dabei auf A r t . 2 GG zu berufen. Er kann ferner gegen ein U r t e i l eines obersten Bundesgerichts, das i n einer i h n belastenden Weise von einer gefestigten Auslegung irrevisiblen Rechts durch die zuständigen Landesfachgerichte 139 Ohne ein geordnetes Verfahren hat das beste, freiheitlichste, rechtsstaatlichste materielle Recht wenig Sinn. Z u r überragenden Bedeutung des Verfahrens vgl. Bettermann, Das Verwaltungsverfahren, W D S t R L 17, S. 118 (139); Lerche, Stil, Methode, Ansicht, DVB1. 1961, S. 690; derselbe, Föderalismus, S. 84 f. m i t A n m . 69. Schon Heller, Staatslehre, S. 273, wies auf die Gefahren hin, die dem konstitutionellen Rechtsstaat aus der Auffassung erwuchsen, Gewaltenteilung u n d Grundrechte seien zwei voneinander unabhängige, beziehungslose Institutionen. 140

Hans Huber, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, S. 121 a.

141

Hans Huber, aaO (Anm. 140), S. 127 a f.; derselbe, Die Grundrechte i n der Schweiz, i n : Die Grundrechte (hrsg. v. Bettermann, Neumann, Nipperdey), Bd. 1/1, B e r l i n 1966, S. 175 (S. 221 ff.), jeweils m i t Belegen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts; Fleiner-Giacometti, S. 884; Ruck, S. 250 m i t A n m . 15; aus der neueren Rechtsprechung siehe B G E 89 I, S. 253 (260 ff., 275ff.); B G E 91 I , S. 405. Z u r Bedeutung der Gewaltenteilung als Individualrecht i n den Vereinigten Staaten vgl. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 487 ff., 490 ff. 142 So w i r d insbesondere der Vorrang des Bundesrechts als Individualrecht angesehen, das dem einzelnen die staatsrechtliche Beschwerde eröffnet; siehe Hans Huber, aaO (Anm. 140), S. 129a f. m i t Nachweisen aus der Rechtsprechung; Fleiner-Giacometti, S. 884 f.; Ruck, S. 250 m i t A n m . 15 u n d 16. 148 Z u m Problem des Betroffenseins vgl. B G E 711, S. 308 (311); 82 I , S. 93 (97); 89 I, S. 253 (275 ff.).

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Landesrecht und Gewaltenteilung im Bundesstaat

abweicht 1 4 4 , m i t einer auf die Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips gestützten Verfassungsbeschwerde vorgehen.

144 A u f die Frage des „Verschuldens", d. h. ob eine w i l l k ü r l i c h e Kompetenzanmaßung vorliegt, k o m m t es dabei nicht an. Bei einer auf Verletzung des A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 GG gestützten Verfassungsbeschwerde hatte BVerfGE 3, S. 359 (364 f.) dagegen darauf abgestellt.

Neuntes

Kapitel

Zusammenfassung, Ergebnisse

Die Ausgestaltung unseres Revisionsrechts ist nicht neu. Seine Anfänge reichen bis i n die Zeit des Norddeutschen Bundes zurück. M i t der Errichtung des Bundesoberhandelsgerichts wurde eine Entwicklung eingeleitet, die zu einer ständigen Ausweitung der Bundes- bzw. Reichskompetenzen auf dem Gebiet des Justizwesens führten. Das Bürgerliche Recht und das Strafrecht wurden noch i m letzten Jahrhundert vereinheitlicht, die Reichsjustizgesetze sorgten für einen einheitlichen Gerichtsauf bau und gemeinsame Verfahrensordnungen für die Landesgerichte und das Reichsgericht, dem Nachfolger des Bundesoberhandelsgerichts. Die Zuständigkeit des Reichsgerichts war von Anfang an umfassender als die des Bundesoberhandelsgerichts. Es konnte neben Reichsrecht auch Landesrecht i n erheblichem Umfang anwenden. Der Reichsgesetzgeber hatte die K o m petenz, Landesrecht für revisibel zu erklären. Die Länder besaßen eine solche Kompetenz noch nicht, konnten aber dahingehende Anträge stellen. Unter der Weimarer Verfassung änderte sich an diesem Rechtszustand nichts Wesentliches. 1933 kam aber m i t der „Verreichlichung" der Justiz der große Bruch. Nach Kriegsende setzte eine umgekehrte Entwicklung ein, das Gerichtsverfassungsrecht und die Verfahrensordnungen zersplitterten mehr und mehr. Erst 1950 wurde auf diesen Gebieten die Rechtseinheit wiederhergestellt. Deshalb ergab sich die Frage, ob bei der Auslegung der Justizartikel des GG an die gerichtsverfassungsrechtliche Tradition unter der Bismarck- und Weimarer Verfassung angeknüpft werden konnte. Trotz des doppelten Bruchs sprachen die besseren Gründe für einen solchen Rückgriff. I n einen rechtsvergleichenden Überblick konnte festgestellt werden, daß i n anderen Bundesstaaten das Problem „Landesrecht und Bundesgerichte" ebenfalls eine große Rolle spielt und auch durch anderen bundesstaatlichen Aufbau und andere Gerichtsorganisation nicht ausgeräumt werden kann. Die Rechtsvergleichung zeigte ferner, daß von „dem" Bundesstaatsprinzip schlechthin nicht gesprochen werden kann, sondern daß jenes Prinzip örtlich und zeitlich sehr verschieden ausgestaltet sein kann.

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U m das Gerichtsverfassungs- und Revisionsrecht am Bundesstaatsprinzip messen zu können, mußte erst versucht werden, den juristischen Gehalt des Bundesstaatsprinzips für den Bundesstaat des Grundgesetzes näher zu bestimmen. Dabei tauchte eine doppelte Schwierigkeit auf: Ein Zurückgehen auf ältere Bundesstaatstheorien war ausgeschlossen, i n der modernen Lehre zeigte sich noch vieles i m Fluß. Z u m anderen wurde deutlich, daß der Ansatz, das Vorverständnis die Problemlösung weitgehend vorzeichnen würde. Die Legitimation unseres heutigen Bundesstaats wurde i n seinem gewaltenteilenden Effekt gesehen. Dadurch mußte auch das Gewaltenteilungsprinzip unter Rückgriff auf die Lehre von der gemischten Verfassung präzisiert werden. M i t diesem Verständnis des Bundesstaats- und Gewaltenteilungsprinzips konnten folgende Ergebnisse gefunden werden: 1. Nach A r t . 74 Nr. 1 GG hat der Bund die Kompetenz, den obersten Gerichtshöfen des Bundes auch die Anwendung von Landesrecht zuzuweisen. Die Zuweisung kann i n erster oder letzter Instanz erfolgen. 2. Diese Kompetenz w i r d durch A r t . 99 2. Halbsatz GG nicht eingegeschränkt. A r t . 99 2. Halbsatz GG ist i n der Geschichte des deutschen Gerichtsverfassungsrechts ohne direktes Vorbild. Er kann als eine Erscheinungsform des unitarisch-kooperativen Bundesstaats aufgefaßt werden. 3. Für die Revisibilität ungeschriebenen Rechts gelten i m wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die Revisibilität geschriebenen Rechts. Die Entstehung ungeschriebenen Rechts richtet sich nicht nach den Gesetzgebungskompetenzen i m GG. I m Verwaltungsprozeß ist ungeschriebenes Recht auch dann Bundesrecht i m Sinne von § 137 VwGO, wenn es nicht i m ganzen Bundesgebiet gilt, sofern es nur die Grenzen eines Landes überschreitet. 4. Die obersten Bundesgerichte dürfen von einer ständigen Rechtsprechung der Landesgerichte zu irrevisiblem Landesrecht nicht abweichen. § 562 ZPO ist eine positiv-rechtliche Normierung dieses aus der Gewaltenteilung abzuleitenden Prinzips und daher Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Prinzips. 5. Diese Bindung gilt auch für das Bundesverfassungsgericht. Besteht zu revisiblem Landesrecht oder Bundesrecht eine gefestigte Rechtsprechung der Fachgerichte (Bundes- oder Landesgerichte), ist das Bundesverfassungsgericht ebenfalls an diese Rechtsprechung gebunden. Seine Befugnis zur bundesrechts- bzw. verfassungskonformen Auslegung ist insoweit eingeschränkt. 6. „ I m Namen des Volkes", von einem Landgericht ausgesprochen, bedeutet i n der Regel „ I m Namen des Bundes- und des Landesvolkes". Wenden Landesgerichte ausschließlich irrevisibles materielles Landes-

Zusammenfassung, Ergebnisse recht und Landesverfahrensrecht an, bedeutet diese Formel nur „ I m Namen des Landesvolks". 7. Der Bund ist gemäß A r t . 74 Nr. 1 GG zuständig zum Erlaß von Straffreiheitsgesetzen. Das Recht, Einzelgnadenerweise auszusprechen, verbliebt den Ländern, selbst wenn der Bundesgerichtshof i n letzter Instanz entschieden hat. 8. Der Gewaltenteilungsgrundsatz ist nicht nur ein staatliches Organisationsprinzip, sondern auch ein m i t der Verfassungsbeschwerde verfolgbares Individualrecht.

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