Kompensationsmöglichkeiten innerhalb des Untreuenachteils: Zur Bedeutung von Vermögenszuflüssen für den Taterfolg in § 266 StGB [1 ed.] 9783737008297, 9783847108290

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Osnabrücker Abhandlungen zum gesamten Wirtschaftsstrafrecht

Band 12

Herausgegeben von Hans Achenbach, Ralf Krack, Hero Schall, Roland Schmitz und Arndt Sinn

Stefan Hoof

Kompensationsmöglichkeiten innerhalb des Untreuenachteils Zur Bedeutung von Vermögenszuflüssen für den Taterfolg in § 266 StGB

V& R unipress Universitätsverlag Osnabrück

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet þber http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISSN 2198-6347 ISBN 978-3-7370-0829-7 Weitere Ausgaben und Online-Angebote sind erhÐltlich unter: www.v-r.de Verçffentlichungen des UniversitÐtsverlags Osnabrþck erscheinen im Verlag V& R unipress GmbH.  2018, V& R unipress GmbH, Robert-Bosch-Breite 6, D-37079 Gçttingen / www.v-r.de Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich gesch þtzt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen FÐllen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages.

Inhalt

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . II. Aktualität der Problemstellung III. Gang der Bearbeitung . . . . .

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B. Grundlegung . . . . . . . . . . . . I. Grundfragen . . . . . . . . . 1. Verfassungsmäßigkeit . . . 2. Rechtsgut der Untreue . . . 3. Verletzungshandlung . . . 4. Tatbestandsfunktion . . . . 5. Restriktionsbedürfnis . . . 6. Geschütztes Vermögen . . a) Vermögensverständnis . (aa) Meinungsbild . . . (bb) Stellungnahme . . (cc) Zusammenfassung b) Gewinnerwartungen . . (aa) Meinungsbild . . . (bb) Stellungnahme . . (cc) Ausblick . . . . . . (dd) Zusammenfassung 7. Zwischenfazit . . . . . . . II. Tatbestandsmerkmale . . . . 1. Pflichtenstellung . . . . . . 2. Handlungsunrecht . . . . . a) Tathandlungen . . . . . b) Restriktionsansätze . . .

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Inhalt

c) Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachteilsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Grundsatz der Gesamtsaldierung . . . . . . . . (bb) Zeitpunkt der Saldierung . . . . . . . . . . . . . (cc) Berechnungsperspektive . . . . . . . . . . . . . (1) Objektivierte ex-ante-Betrachtung . . . . . . . . (2) Korrigierte ex-post-Betrachtung . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Berechnungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Verrechnungsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Präzisierungs- und Quantifizierungserfordernis (gg) Vollständige Realisierung . . . . . . . . . . . . (hh) Endgültige Realisierung . . . . . . . . . . . . . (ii) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderfragen des Vermögensabflusses . . . . . . . . (aa) Unmittelbarkeitsbeziehung . . . . . . . . . . . (1) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Gefahren als Vermögensabfluss . . . . . . . . . (1) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . III. Vermögensverständnis . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 3. Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . IV. Berechnungszeitraum . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

2. Einzel- und Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . a) Einzelbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unmittelbarkeitsprinzip auf Vorteilsseite . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Normativierung auf Vorteilsseite . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweckverfehlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einseitige Mittelhingabe . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichwertiger Mittelaustausch . . . . . . . . . . . . c) Öffentliche Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normativierung zulasten des Treunehmers . . . . . . . a) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Normativierung zugunsten des Treunehmers . . . . . . a) Bargeld und Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorleistungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vorteilschancen als Vermögenszufluss . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgangslage Bundesligaskandal . . . . . . . . . . . . . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Position des LG Bielefeld . . . . . . . . . . . . . . . c) Standpunkt des BGH – 4. Strafsenat . . . . . . . . . d) Literaturstimmen zum Bundesligaskandal . . . . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . a) Vom Bundesligaskandal bis zum Siemens-Komplex . (aa) BGH, Beschluss vom 02. 10. 1981 – 2 StR 544/81 (bb) BGH, Beschluss vom 02. 07. 1997 – 2 StR 228/97 (cc) BGH, Beschluss vom 17. 08. 2006 – 4 StR 117/06

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Inhalt

(dd) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . b) Siemens-Komplex – 2. Strafsenat . . . . . . . . (aa) Inhalt der Entscheidung . . . . . . . . . . (bb) Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) VW-Affäre – 5. Strafsenat . . . . . . . . . . . . d) Rechtsprechung des BVerfG . . . . . . . . . . . e) Siemens/AUB – 1. Strafsenat . . . . . . . . . . . f) HSH Nordbank – 5. Strafsenat . . . . . . . . . . g) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliches zur Annahme einer Expektanz b) Unredliche Vorteilschancen . . . . . . . . . . . c) Wahrscheinlichkeitsgrade . . . . . . . . . . . . (aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . d) Verwendungsabsichten . . . . . . . . . . . . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Immaterielle Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . 1. Berücksichtigungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) IAS/IFRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts . . 3. Bedeutung von Sachverständigen . . . . . . . . . . 4. Bedeutung anderer Disziplinen . . . . . . . . . . . (aa) Bilanzrecht – HGB . . . . . . . . . . . . . (bb) Bilanzrecht – IAS/IFRS . . . . . . . . . . . (cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . 5. Strafrechtliche Wertermittlung . . . . . . . . . . . a) Preis, Marktpreis und wirtschaftlicher Wert . . b) Marktwert / Verkehrswert . . . . . . . . . . . . c) Zeitwert nach IAS/IFRS . . . . . . . . . . . . . d) Schwarzmarktwert . . . . . . . . . . . . . . . . e) Preisbindung / Festgesetzte Preise . . . . . . . f) Preisbildungsverfahren . . . . . . . . . . . . . g) Fehlender Vergleichsmarkt . . . . . . . . . . .

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D. Kompensationsfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unmittelbarer Austausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Befreiung von einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftlicher Wert der Befreiung von einem Prozessrisiko

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IX.

h) Individualisierung durch den Treugeber . . . . . . . . (aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Bemakelte Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Individueller Schadenseinschlag . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderfall: Forderungswert . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nominalwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftlicher Wert einer Forderung . . . . . . . . . (aa) Forderungsverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erfüllungswahrscheinlichkeit . . . . . . . . . . . (cc) Bonität und Zahlungswille des Schuldners . . . . (dd) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung des Beispielfalls . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonderfall: Wert von Vorteilschancen . . . . . . . . . . . a) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Relevanz einer Vorteilschance . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erwartung zukünftigen wirtschaftlichen Nutzens (bb) Rechtliche Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . (cc) Faktische Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . (dd) Absichten des Treunehmers . . . . . . . . . . . . (ee) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

3. Erfüllung vor Fälligkeit . . . . . . . . . a) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . 4. Fehlende Erfolgsaussichten einer Klage a) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . IV. »Nichtige Forderungen« . . . . . . . . . . 1. Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . a) Befreiung von einer Expektanz . . . b) Verrechnung mit Vorleistungen . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . V. Ansprüche gegen den Treunehmer . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit . . . a) Systematische Einordnung . . . . . . (aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . b) Kritik an der Rechtsfigur . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . (aa) Vermögenszufluss . . . . . . . (bb) Werthaltigkeit . . . . . . . . . . (cc) Zinsverlust . . . . . . . . . . . (dd) Zwischenfazit . . . . . . . . . . (ee) Normative Korrektur . . . . . . d) Ersatzbereitschaft Dritter . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . VI. Erweiterung des finanziellen Spielraums . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiel Schäch . . . . . . . . . . . . . . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . c) Kritik der Literatur . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . VII. Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

E. Ausgewählte Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Interne Gefälligkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachträgliche Anerkennungsprämien (»Mannesmann«) . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bevorteilung von Betriebsräten (»VW-Affäre«) . . . . . . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Komplex 1: »Sonderboni« . . . . . . . . . . . . . (1) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. Wirtschaftlichkeit des angestrebten Verhaltens . . ii. Faktische Beherrschbarkeit . . . . . . . . . . . . iii. Einzelbetriebsrat / Gesamter Betriebsrat . . . . . iv. Evidenzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Komplex 2: »Lustreisen« . . . . . . . . . . . . . . (cc) Gesamtschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufbau einer Arbeitnehmervertretung (»Siemens/AUB«) a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) LG Nürnberg-Fürth . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) BGH – 1. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bewertung der Entscheidungen . . . . . . . . . . (bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergütung »ehrenamtlicher« Arbeit (»DJV«) . . . . . . . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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219 219 220 221 222 222 222 223 224 224 225 226 226 226 227 229 229 230 232 233 234 235 236 237 238 239 239 240 241 241 242 242 243 244 246 247 247 247 247 248 251

12

Inhalt

IV.

V.

5. »Gehaltsanpassung« (»Wasserverband«) . . . . . . . . . . . . a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusätzlicher Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »Verbotene« Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. »Erfüllung« nichtiger Forderungen (»Telekom-Spitzelaffäre«) a) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schmiergeldzahlungen (»Siemens«) . . . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vorleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Nachzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »Schwarze Kassen« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Neuere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Siemens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Landgericht Darmstadt . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) BGH – 2. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . b) Kölner Müllskandal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Kurzsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermögensabfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögenszufluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 251 252 252 252 254 254 255 255 255 256 256 256 257 257 257 261 261 262 263 264 264 264 265 267 268 268 269 270 270 270 270 271 272 272 272 272 273 277 278 279

13

Inhalt

aa) Expektanz auf Rückzahlung . . . . . . . . . bb) Faktische Expektanz auf zukünftige Vorteile (cc) Werthaltigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einordnung der BGH-Rechtsprechung . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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279 280 282 282 283 283

F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 14. September 2017 statt. Entscheidungen aus der Rechtsprechung und erschienene Literatur konnten bis kurz nach diesem Zeitpunkt Berücksichtigung finden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Roland Schmitz für die mir eröffneten Möglichkeiten, ihn über mehrere Jahre als wissenschaftlicher Mitarbeiter unterstützen, selbstständig promovieren und mich fachlich wie persönlich weiterentwickeln zu dürfen. Ich werde diese Zeit immer in sehr guter Erinnerung behalten. Weiter danke ich Prof. Dr. Ralf Krack für die Übernahme der Zweitkorrektur und die vertrauensvolle Zusammenarbeit bei der Betreuung des LL.M. Wirtschaftsstrafrecht. Mein weiterer Dank gilt den Herausgebern der Schriftenreihe Osnabrücker Abhandlungen zum gesamten Wirtschaftsstrafrecht für die Aufnahme dieser Arbeit. Zudem danke ich allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Instituts für Wirtschaftsstrafrecht für die gemeinsame und mich prägende Zeit an der Universität Osnabrück. Ohne die Unterstützung meiner Familie und meines privaten Umfeldes wäre der erfolgreiche Abschluss dieser Arbeit nicht möglich gewesen. Mein herzlichster Dank gebührt meinen Eltern Ingrid und Günter, meinem Bruder Simon und meiner Ehefrau Christin. Münster, im Mai 2018

Stefan Hoof

A.

Einleitung »In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte.«1

Die Untreue in § 266 StGB ist ein Straftatbestand, der ob seiner Weite stetigen Anlass zur rechtswissenschaftlichen Diskussion gibt. Viele Fragen rund um den Tatbestand der Untreue sind nach wie vor ungeklärt, was sich in einer Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen äußert und aus einem nicht enden wollenden Fluss von Veröffentlichungen2 ableiten lässt. Dies liegt zum einen daran, dass zahlreiche Sachverhalte aufgrund der zum Teil vorhandenen Prominenz der an ihnen Beteiligten das Licht der Öffentlichkeit fanden, zum anderen an der – durch die Globalisierung begünstigten – Vielzahl neuerer Fallgestaltungen, mit denen sich Wissenschaft und Praxis zuvor nicht zu befassen hatten.3 Seit jüngerer Zeit, befeuert durch die Grundsatzurteile des BVerfG4 und eine uneinheitliche Rechtsprechung, bildet das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils den von Schünemann treffend bezeichneten »archimedischen Punkt«5 der Auseinandersetzung um die Untreue. Spätestens durch die mediale Begleitung großer Wirtschaftsskandale, spektakulärer Prozesse gegen exponierte Mitarbeiter großer Wirtschaftskonzerne und der darauffolgenden Urteile – sofern es zu selbigen überhaupt kam und nicht ein »Deal« das Verfahren vorzeitig beendete – ist die Untreueproblematik auch im Bewusstsein der allgemeinen Öffentlichkeit angekommen. Dabei wurde durchaus deutlich, wie selbstverständlich, umfangreich und teils auch auf sehr verschlungenen Wegen Vermögenswerte inner- und außerbetrieblich an Kontrollorganen vorbeitransferiert werden, um Vermögensvorteile für den Vermögensinhaber zu generieren. Die prozessuale Aufarbeitung offenbarte eine lange Zeit im Verborgenen wirkende wirtschaftliche Realität und eine zuvor kaum geahnte Professionalisierung, was strafrechtlich in der viel beachteten 1 BVerfG NJW 2010, 3209, 3211. 2 Vgl. nur die Literaturangaben in der einschlägigen Kommentarliteratur, beispielhaft LK/ Schünemann, § 266, »Schrifttum« vor Rn. 1, MüKo-Dierlamm, § 266, »Schrifttum« vor Rn. 1, Fischer, § 266, Rn. 1a. 3 Vgl. hierzu Saliger, HRRS 2006, 10ff. 4 Insbesondere BVerfG NJW 2010, 3209. 5 Schünemann, StraFo 2010, S. 1, 2.

18

Einleitung

Entscheidung des 2. Strafsenats zu den schwarzen Kassen bei Siemens6 gipfelte. Wenig später zeigte die Bevorteilung eines einzelnen Betriebsrates in der sogenannten VW-Affäre7 oder auch der Aufbau einer Arbeitnehmervertretung im Komplex Siemens/AUB8 exemplarisch, dass »kreative Verhaltensweisen« zur Gewinnmaximierung kaum als exotische Einzelfälle, sondern durchaus als Teil üblichen Wirtschaftens anzusehen sind. Und dies auch und gerade in Konzernstrukturen, die sich über die Einführung großer Compliance-Abteilungen als redliche Wirtschafter profilieren wollen und durch die mediale Aufmerksamkeit und interne Struktur in erhöhtem Maße einer öffentlichen wie internen Kontrolle ausgesetzt sind. Eine Vielzahl der exponierten Fallgestaltungen verbindet, dass die Hingabe von Kapital oder eines sonstigen Vorteils, welcher aus dem Vermögen des Treugebers unter Umgehung gesetzlicher oder unternehmensinterner Vorgaben herausgelöst wurde, in erster Linie im Interesse des Unternehmens getätigt wurde und nicht selten zu beträchtlichen wirtschaftlichen Vorteilen für die »betroffenen« Unternehmen geführt hat. Ein anschauliches Beispiel bietet der Fall Siemens/AUB, in welchem dem später Angeklagten die Fortführung eines verborgenen Aufbaus einer arbeitgeberfreundlichen Arbeitnehmervertretung (»AUB«) als Gegenstück zur als zu mächtig empfundenen IG Metall vorgeworfen wurde. Hierbei ließen sich für den BGH nicht nur der Mittelabfluss in Millionenhöhe, sondern auch folgende Umstände feststellen: »Die langjährige Unterstützung bei Aufbau, Stabilisierung und Erhalt der AUB hatte für die Siemens-AG erhebliche wirtschaftliche Vorteile: Durch die Zusammenarbeit des Angekl. S mit den Leitern der Personalabteilungen konnten interessierte ›zukunftsfähige‹ Mitarbeiter gefunden werden, denen verdeutlicht werden konnte, dass eine Kandidatur als Betriebsrat für die AUB auch für sie selbst mit Vorteilen im Hinblick auf einen Aufstieg in der Organisation der Siemens-AG verbunden war. An den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war, konnte auf betrieblicher Ebene eine Vielzahl von Vereinbarungen geschlossen werden, die aus Arbeitgebersicht erhebliche wirtschaftliche Vorteile einbrachten und firmenstrategische Maßnahmen erleichterten.«9

In derartigen Konstellationen mit wirtschaftlich zumindest im Ergebnis vorteilhaften Geschäften herrschte und herrscht auf Seiten der »Täter« daher auch nicht nur allgemeines Unverständnis, sondern wohl ehrliche Verwunderung10, warum gerade sie für die von ihnen veranlassten Zahlungen – obgleich eine zum Teil offensichtliche Praxis zur Verwendung derart »nützlicher Aufwendungen« 6 7 8 9 10

BGH wistra 2009, 61 (»Siemens«), vgl. hierzu unten E. IV. 3. BGH wistra 2009, 468 (»VW-Affäre«), vgl. hierzu unten E. III. 2. BGH wistra 2010, 484 (»Siemens/AUB«), vgl. hierzu unten E. III. 3. BGH wistra 2010, 484, 486 Rn. 17 (»Siemens/AUB«). So Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 75.

Problemstellung

19

innerhalb einer bestimmten Wirtschaftsriege existierte und hierdurch teils große Gewinne oder Vorteile realisiert werden konnten – strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden sollten. Und dies ausgerechnet über die Untreue, die gerade als Kernschutztatbestand für das Vermögen des Treugebers gilt, welches auf den ersten Blick durch die Handlungen der im Interesse des Vermögensinhabers Handelnden ja gar nicht beeinträchtigt erscheint. Verunsicherung dürfte zudem bei einer Vielzahl der am Wirtschaftsverkehr Beteiligten herrschen, seien es Wettbewerber oder Vertragspartner, die sich mit identischen oder ähnlichen Geschäftspraktiken derzeit noch im »Dunkelfeld« befinden und nun wegen wirtschaftlich eigentlich als fruchtbar erkannter Verhaltensweisen ebenfalls den insoweit widersprüchlichen Vorwurf der Nachteilszufügung fürchten müssen. Eine derartige Verwunderung oder Verunsicherung ist zunächst nachvollziehbar, da der über die Untreue nach allgemeiner Ansicht zumindest primär bezweckte individuelle Vermögensschutz11 in derartigen Fällen doch leerzulaufen scheint – zumindest, wenn vornehmlich wirtschaftliche Kriterien den Beurteilungsmaßstab bilden und jahrelang durch das Handeln der später Angeklagten beträchtliche Vorteile generiert oder aufrechterhalten wurden. Aus strafrechtlicher Sicht rückt auf dieser Basis eine Problemstellung der Untreue in den Mittelpunkt, die in der Rechtswissenschaft bisher verhältnismäßig wenig Beachtung gefunden hat. Namentlich die Frage nach den Voraussetzungen zur Kompensation eines Vermögensabflusses durch einen Vermögenszufluss im Rahmen der Prüfung eines Nachteils gemäß § 266 StGB.

I.

Problemstellung

Nach hiesiger Ansicht ist noch nicht hinreichend geklärt – obwohl originärer Bestandteil einer kritischen Auseinandersetzung um den Vermögensnachteil –, wie vermögensmehrende Zuflüsse im vorher durch eine Untreuehandlung angegriffenen Vermögen des Treugebers festzustellen und zu berücksichtigen sind. Hierbei gilt es vor allem zu ergründen, nach welchen Verfahren und anhand welcher Kriterien sie im Rahmen der Nachteilsbestimmung zu bewerten sind. Denn da eine Versuchsstrafbarkeit nicht existiert, entscheidet sich am Erfolgseintritt, ob ein treuwidriges Verhalten mit Strafe bedroht ist oder sich vielleicht »nur« in arbeitsrechtlicher Hinsicht als pflichtwidrig darstellt oder gar lediglich als moralisch anrüchig entpuppt. Dem übergeordnet steht zusätzlich auch die Frage im Raum, wie sich das in einer globalisierten Welt- und Wirtschaftsordnung ein wenig antiquiert wirkende Strafrecht mit seinem bezweckten indivi11 Vgl. hierzu unten B. I. 4.

20

Einleitung

duellen Vermögensschutz in einem vorherrschend durch die politischen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen geprägten Wirtschaftsleben überhaupt (noch) behaupten kann.

II.

Aktualität der Problemstellung

Die Problemstellung ist von hoher Aktualität und praktischer Relevanz. Zunächst einmal bringen Strafverfolgungsbehörden in beachtenswerter Regelmäßigkeit weiterhin wirtschaftsstrafrechtlich relevante Zusammenhänge ans Licht, in denen trotz pflichtwidriger Handlungen im Sinne der Untreue der private Nutzen der Handelnden nicht Primärzweck war, sondern der Nutzen des Unternehmens oder sonstigen Vermögensinhabers mindestens mit im Vordergrund stand. Auf die vielfältigen Fallkonstellationen und Problemstellungen sucht die Rechtswissenschaft fieberhaft nach Antworten, denn in der Bewertung des konkreten Einzelfalls oder einer bestimmten Fallgruppe ist eine allgemeine Linie bisher kaum erkennbar. Die Rechtsprechung hat im Rahmen des seit jeher sehr weit gefassten Wortlautes auf zwei Ebenen den Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes erweitert12, ohne sich nach hiesiger Ansicht mit den Fragen der Vermögensvorteile unter Beachtung der Tatbestandsfunktion ausreichend auseinanderzusetzen. So erkennt die Rechtsprechung beispielsweise die Figur der sogenannten schadensgleichen Vermögensgefährdung als Vermögensabfluss im Sinne des § 266 StGB an, was zu einer Erweiterung strafbaren Verhaltens im Vorfeld eines vollständigen Vermögensabflusses führt.13 Demgegenüber vertrat die Rechtsprechung zu Fragen der Kompensation zuvor festgestellter Vermögensabflüsse lange Zeit eine eher restriktive Linie und lehnte eine Kompensation vielfach ohne nähere Auseinandersetzung oder pauschal aus normativen Gesichtspunkten ab.14 Schon die oberflächliche Behandlung ist rechtsstaatlich bedenklich, was das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seiner viel beachteten Grundlagenentscheidung15 zu drei besonderen Untreuekonstellationen deutlich unterstrich. Gerade für den Bereich der Kompensation sah das BVerfG hierbei einen weiterhin bestehenden Konkretisierungsbedarf16, dessen Befriedigung durch höchstrichterliche Rechtsprechung zu erfolgen habe und bisher nicht geleistet wurde. 12 Anders Schünemann, der aus unterstellter Unsicherheit der Rechtsprechung eine restriktive Subsumtion ableitet, vgl. FS Imme Roxin, 341, 342f. 13 Vgl. hierzu unten B. II. 3. b) bb). 14 Vgl. hierzu unten C. V. 2. 15 BVerfG NJW 2010, 3209. 16 BVerfG NJW 2010, 3209, 3214.

Gang der Bearbeitung

III.

21

Gang der Bearbeitung

Diese Untersuchung orientiert sich zum Auftakt an einer klassischen strafrechtlichen Prüfung des Tatbestandes der Untreue, ist aber grundsätzlich fokussiert auf die Bedeutung zufließender Vermögensvorteile. Mit der notwendigen Fokussierung einher geht die Absage an eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Tatbestand seit jeher immanenter Problemfelder wie der Verfassungsmäßigkeit, der Pflichtenstellung, der Qualität der Pflichtverletzung oder der Anforderungen an ein Einverständnis. Nach der Beantwortung einiger wesentlicher Vorfragen wird deswegen maßgeblich das Merkmal des Vermögensnachteils herausgearbeitet, woran sich ein spezieller Blick auf Vermögensvorteile allgemein, einzelne Vorteile im Speziellen und eine abschließende Überprüfung aktueller Fallgestaltungen anschließen. In der Schlussbetrachtung werden die Untersuchungsergebnisse thesenartig zusammengeführt. Hieraus ergeben sich die folgenden fünf Kapitel: Im 1. Kapitel (B.) werden die Merkmale des § 266 StGB im Überblick betrachtet und Einzelaspekte mit grundlegender Bedeutung für die Kompensation von Vermögensabflüssen herausgestellt. Das Hauptaugenmerk liegt auf dem übergeordneten Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil, in dem die Kompensation letztlich anzusiedeln ist. Dieses Kapitel dient der Entwicklung von Prämissen, wodurch alle für den Problemkreis Kompensation relevanten Vorfragen bereits skizziert und ihre Bedeutung für die weitere Betrachtung aufgezeigt werden. Im 2. Kapitel (C.) werden die Anforderungen an den Vermögenszufluss im Rahmen der Nachteilsberechnung insgesamt und damit die allgemeinen Voraussetzungen einer Kompensation untersucht. Im Mittelpunkt steht die Berücksichtigungsfähigkeit von Vermögenspositionen und die diese maßgeblich mitprägende Wertermittlung für unterschiedliche Arten von Vermögenszuflüssen. Im 3. Kapitel (D.) wird die bis dahin allgemein gehaltene Untersuchung anhand von in Rechtsprechung und Literatur bereits anerkannten Vermögenszuflüssen präzisiert. Der Fokus liegt auf streitig diskutierten Kompensationsfeldern, welche innerhalb der Nachteilsberechnung im Einzelfall immer wieder eine wesentliche Rolle spielen. Im 4. Kapitel (E.) werden die gefundenen Ergebnisse anhand relevanter Fallgestaltungen überprüft. Dabei geht es nicht allein um eine Einzelfallbetrachtung oder deren individuelle Lösung, sondern auch um die Überprüfung der herausgearbeiteten Kriterien auf ihre potentielle Allgemeingültigkeit. Im 5. Kapitel (F.) wird auf der Grundlage der zuvor herausgearbeiteten Prämissen und Ergebnisse ein die Untersuchung abschließendes Fazit gezogen.

B.

Grundlegung

Am Beginn einer jeden Untersuchung steht die Grundlegung. Diese ist auch und gerade bei fokussiertem Blick auf die Bedeutung von Vermögenszuflüssen und im Angesicht des Umfangs der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung rund um den § 266 StGB unerlässlich, da unterschiedliche Auffassungen zu den Anforderungen an eine kompensierende Wirkung von Vermögenszuflüssen ihren Ursprung gerade im Grundverständnis des Tatbestands der Untreue haben. Lange Zeit drehte sich die rechtswissenschaftliche Diskussion des Untreuetatbestandes vorwiegend um das Verhältnis der beiden Tathandlungsalternativen zueinander, um das Bestehen einer Treupflicht und – vor allem – um deren Verletzung. In jüngerer Zeit rückte mit dem Nachteil zunehmend auch der Taterfolg der Untreue in den Fokus. Die Diskussion wird dabei laufend flankiert von kritischen Stimmen, ob § 266 StGB überhaupt verfassungsgemäß ist. Im Folgenden werden zunächst allgemeine Fragestellungen zum Untreuetatbestand beleuchtet (I.), dann die Struktur des Tatbestandes überblicksartig erfasst (II.) und abschließend Prämissen (III.) für die weitere Untersuchung thesenartig zusammengefasst.

I.

Grundfragen

Zu den elementaren Grundfragen eines jeden Straftatbestandes zählt seine Verfassungsmäßigkeit (1.), wobei die Betrachtung hier auf die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG beschränkt bleiben soll. Hinzu kommt die Bestimmung des von ihm geschützten Rechtsguts (2.) und der mit Strafe bedrohten Art seiner Verletzung (3.). Anhand eines genaueren Blickes auf den Wirkungskreis der Norm lässt sich sodann die Tatbestandsfunktion (4.) sowie ein mögliches Restriktionsbedürfnis (5.) und dessen inhaltliche Ausgestaltung (6.) ableiten. Zum Abschluss dieser Grundlegung wird die Frage aufgeworfen, wie das von der Norm des § 266 StGB geschützte Rechtsgut (7.) im Konkreten mit Leben zu füllen ist.

24 1.

Grundlegung

Verfassungsmäßigkeit

Auf Grund seiner sehr weiten Fassung und der zumindest »relativen Unschärfe«17 wird die Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Öfteren kritisch gesehen18 und zuweilen auch verneint19. Von der Gegenansicht20 wurde und wird § 266 StGB in seiner aktuellen Fassung21 allerdings als verfassungsgemäß erachtet. Gestützt wird dies vor allem auf die Annahme, dass der grundsätzlich weite Tatbestand durch Auslegung in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Wissenschaft konkretisiert werden kann – und wurde22 – und dadurch dem Bestimmtheitsgebot hinreichend genüge getan werde. Vereinfachend wird auch vorgebracht, dass es zum Untreuetatbestand in seiner jetzigen Form keine Alternative gebe23 – was isoliert betrachtet natürlich kein taugliches Argument für die Annahme einer Verfassungsmäßigkeit des Untreuetatbestandes darstellen kann. Das Bundesverfassungsgericht erteilte dem Untreuetatbestand in seinem »wirkungsmächtigen«24 Beschluss vom 23. Juni 201025 unter Bekräftigung obiger Argumentation das verfassungsrechtliche Plazet. In den Gründen holte der Senat zunächst weit aus und erläuterte Grundlagen des Bestimmtheitsgebots.26 Allgemein stellte er fest, dass auf Grund der Weite eines Tatbestandes bestehende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit durch eine gefestigte, höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden könnten.27 Hierauf aufbauend formulierten die Verfassungshüter allgemeine Prüfungsanforderungen an die Strafgerichte.28 So gelte es, den Willen des zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufenen Gesetzgebers zu achten und seine Einschätzungen nicht über eine entsprechende Rechtsprechung zu korrigieren. Daher dürfe die Auslegung der Tatbestände – auch wenn sie sich noch innerhalb des Wortsinns befindet – nicht dazu führen, dass die durch den Gesetzgeber vorgenommene Eingrenzung strafbaren Ver17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

BVerfG NJW 2010, 3209, 3212. HWSt-Seier Rn. 18ff. m. w. N.; Hamm, NJW 2001, 1694, 1696; M/R-Matt, § 266, Rn. 5 m.w.N. Labsch, Untreue, S. 177ff., 201f.; Kargl, ZStW 2001, 576, 589f.; Lesch, DRiZ 2004, 135. Statt vieler vgl. nur S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 4, sowie Fischer, § 266, Rn. 5 jeweils m. w. N.; im Anschluss an BVerfG NJW 2010, 3209 nunmehr wohl auch MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 1. Zur Entstehungsgeschichte vgl. LK/Schünemann, § 266, vor Rn. 1. A. A. Seier, Geilen-Symposium S. 153; zweifelnd Sch/Sch/Perron, § 266, Rn. 1. Vgl. Rönnau, ZStW 2010, 299, 323f.; zust. LK/Schünemann § 266, Rn. 28; ähnlich: Becker, HRRS 2010, 383, 385; hierzu auch HWSt-Seier, Rn. 20. Begriff nach Saliger, ZIS 2011, 902, dort auch mit Nachweisen zu anderweitigen Einordnungen. BVerfG NJW 2010, 3209; vgl. hierzu die kritische Auseinandersetzung von Perron, FS Heinz, 706. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3210, Rn. 68ff. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3211, Rn. 75. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3211, Rn. 76ff.

Grundfragen

25

haltens wieder aufgehoben werde oder einzelne Tatbestandsmerkmale so weit ausgelegt würden, dass sie vollständig in einem anderen Merkmal aufgingen (»Verschleifungsverbot«29). Auf dieser Basis sah das Bundesverfassungsgericht den § 266 StGB als mit Art. 103 Abs. 2 GG noch vereinbar an, da dieser hinreichend restriktiv und präzisierend ausgelegt werden könne.30 Der hinter der Auffassung des BVerfG stehende Gedanke, es sei möglich, anfänglich unbestimmte Tatbestände nachträglich mithilfe einer im Folgenden gefestigten Rechtsprechung bestimmen zu können, ist ein schwieriger Spagat.31 Aus der Feststellung, dass ein Tatbestand durch konkretisierende Auslegung hinreichend bestimmt wurde, mag sich ergeben, dass aktuell ein verfassungskonformer Zustand der Rechtsanwendung herrscht. Dass dies so bleibt, ist jedoch gerade im Hinblick auf den Untreuetatbestand keineswegs sicher, weil die Rechtsprechung die Grenzen der Auslegung lange Zeit immer weiter ausgelotet32 und dadurch Strafbarkeitsräume beträchtlich erweitert hat. Auch ist fraglich, ob die mit einer überbordenden, einzelfallorientierten Rechtsprechung naturgemäß fortschreitende Ausdifferenzierung einzelner Tatbestandsmerkmale wirklich zu einem Zustand geführt hat33 oder überhaupt führen kann, in dem die Rechtsunterworfenen noch in zumutbarer Weise erkennen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen.34 Wird nicht vielmehr ein erst durch konkretisierende Auslegung hinreichend bestimmter Straftatbestand durch eine im Folgenden immer feinere Verzweigung im Ergebnis unbestimmt? Wird nicht sogar eine erhöhte Bestimmtheit, im Sinne einer Nachvollziehbarkeit für den Rechtsunterworfenen, gerade durch geringere Ausdifferenzierung erreicht? Was bleibt dann gerade bei höchst umstrittenen Normen noch übrig von der Prämisse einer möglichen nachträglichen Bestimmung eines im Grundsatz unbestimmten Tatbestandes durch konkretisierende Auslegung? Diese Fragen stehen auch nach der vermeintlichen Grundsatzentscheidung des BVerfG zur Untreue weiter im

29 Vgl. hierzu auch LK/Schünemann, § 266, Rn. 163, der die Gefahr weniger in einer Verschleifung der Merkmale der Untreue als in einer »inhaltlichen Entleerung des Schadensbegriffs« sieht. 30 BVerfG, NJW 2010, 3209, 3212, Rn. 85. 31 Grundsätzlich ablehnend daher MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 47, welcher darin für die Rechtsprechung einen »Freibrief für den Verstoß gegen Art. 103 Abs. GG und § 1« (StGB) sowie die Aufhebung der Gewaltenteilung erblickt; ebenso Seier, Geilen-Symposium, 156, für den sich ein Hoffen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung schon deshalb verbietet, »weil die wirklich heiklen Fälle, die Fälle aus der Grauzone, oftmals infolge vorheriger Verfahrenserledigung, den BGH nicht erreichen.« 32 Vgl. Saliger, ZStW 2000, 563, 589ff. 33 Krit. Saliger, HRRS 2006, 10, 15. 34 Vgl. nur BVerfGE 75, 329, 341 m.w.N.; BVerfG NJW 2010, 3209, 3210.

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Grundlegung

Raum, so dass die Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit nur kurz verebben dürfte.35 Eine tiefere Auseinandersetzung kann hier jedoch nicht geleistet werden, weshalb die vom BVerfG angenommene (derzeitige) Verfassungskonformität der vorliegenden Untersuchung als Prämisse zugrunde liegt.

2.

Rechtsgut der Untreue

Die Existenz und Anwendung einer Strafnorm wird durch den mit ihr bezweckten Schutz eines Rechtguts legitimiert und ihr Anwendungsbereich durch das zu schützende Rechtsgut limitiert.36 Im Rahmen der Untreue gilt dies insbesondere für den tatbestandlich zwingend geforderten Nachteil und dadurch mittelbar auch für die Berücksichtigung von Vermögenszuflüssen als Teil der Nachteilsberechnung.37 Rechtsgut der Untreue ist nach allgemeiner Ansicht ausschließlich das Vermögen.38 Das tragende Argument ist die systematische Stellung des Untreuetatbestandes im gleichen Abschnitt wie der Betrug, der ebenfalls nur das Vermögen als solches schützt.39 Für diese Schutzrichtung spricht zudem, dass sich der Gesetzgeber gerade auch von der Untreue die Bekämpfung von Vermögensschäden verspricht.40 Kein Schutzgut des § 266 StGB ist nach herrschender Meinung41 die bloße Dispositionsfreiheit über das Vermögen. Diese soll weder Teil des geschützten Vermögens noch zusätzliches Schutzgut sein. Dem ist zuzustimmen, da die Dispositionsfreiheit eines Vermögensinhabers, also die Freiheit einer Person, 35 Vgl. dazu auch Perron, FS Heinz, 796, 801, der es für möglich hält, dass ein anders besetzter Senat in Zukunft strengere Maßstäbe anlegen und den Gesetzgeber zum Tätigwerden zwingen wird, siehe auch Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 1. 36 Sehr str., vgl. hierzu Seher in: Hefendehl, Rechtsgutstheorie, 39ff. m.v.w.N. 37 Vgl. hierzu unten B. II. 3. a). 38 BVerfG NJW 2010, 3209, 3212; BGHSt 43, 293, 297; BGH wistra 2002, 344, 345; BGH NJW 2006, 522, 525 (»Mannesmann«); BGH wistra 2010, 484, 489 (»Siemens/AUB«); Fischer, § 266, Rn. 2; Lackner/Kühl, § 266, Rn. 1; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 1; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 1; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 1; HWSt-Seier, Rn. 10; LK/Schünemann, § 266, Rn. 23; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 1 jeweils m. w. N.; vgl. auch die Herleitung bei Nelles, Untreue, 290ff. 39 BGHSt 16, 220, 221 (»Zellwollhosen«), MüKo-Hefendehl, § 263, Rn. 1 ff.; G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 9; Nelles, Untreue, 283. 40 Vgl. BT-Drucksache 13/8587, S. 43. 41 Für die h. M.: BVerfG NJW 2010, 3209, 3212; BGHSt 43, 293, 297; BGH wistra 2003, 344, 347; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn 1; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 1; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 1; M/ R-Matt, § 266, Rn. 1; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 747 m.w.N.; a. A.: wohl BGH wistra 2009, 61, 65 (»Siemens«), Hillenkamp, NStZ 81, 161, 166 (für das Risikogeschäft).

Grundfragen

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über Vermögenspositionen bestimmen zu können, als Beziehung bzw. Zugriffsmöglichkeit des Vermögensinhabers zum Inhalt seines Vermögens zu verstehen ist und daher kein eigenständiger Bestandteil des Vermögens selbst sein kann. Die Schutzwürdigkeit der Freiheit, nach eigenem Ermessen über das eigene Vermögen zu verfügen oder verfügen zu lassen, findet ihren Ausdruck vielmehr in der zusätzlich erforderlichen Pflichtwidrigkeit des Treunehmerhandelns. Wäre die Dispositionsfreiheit demgegenüber ein selbstständiger Teil des geschützten Vermögens, würde mit deren Verletzung in Form der pflichtwidrigen Handlung der tatbestandliche Erfolg eintreten. Dem Tatbestandsmerkmal »Nachteil« käme dann keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Beide Tatbestandsmerkmale wären unzulässig verschliffen. Aus demselben Grund ist auch das Vertrauen in die Pflichttreue des Treunehmers42 kein eigenständiges Rechtsgut. Zwar steckt gerade in rechtsgeschäftlich erteilten Befugnissen großes Vertrauen des Treugebers in die Person des Treunehmers, doch vermag ein Vertrauensbruch allein, sofern kein darüber hinausgehender »Nachteil« eintritt, noch keine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB zu begründen, da sich in dem Vertrauensbruch allein die Pflichtwidrigkeit des Handelns ausdrückt. Weitere denkbare Rechtsgüter wie die Befriedigungsinteressen von Gläubigern43 oder der Schutz des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs im Allgemeinen44 – als Ausdruck allgemeiner Interessen Dritter – sind auch nicht als zusätzliche Rechtsgüter mitgeschützt. Der Gesetzgeber hat die Schutzrichtung der Untreue mittels der im Innenverhältnis geforderten Beziehungen zwischen Treunehmer und Treugeber und dessen Vermögen erkennbar vom Schutz des allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehrs abgegrenzt. Hätte der Gesetzgeber auch den Wettbewerb oder die am Wettbewerb Beteiligten unmittelbar schützen wollen, so hätte er diese Ziele im Tatbestand des § 266 StGB kenntlich machen müssen. Zuzuerkennen ist zwar, dass der Untreuetatbestand über den Schutz des Vermögens des Treugebers mittelbar auch die Interessen Dritter schützt. Da dies aber nur ein gesellschaftlich nützlicher »Nebeneffekt« ist, begründet eine isolierte Verletzung der Interessen Dritter ohne gleichzeitige Verletzung des Treugebervermögens keine Untreuestrafbarkeit. Rechtsgut der Untreue ist ausschließlich das individuelle Vermögen des Treugebers.

42 Luthmann, NJW 1960, 419, 420; Meyer, Jus 1973, 214, 215; vgl. hierzu auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 1; Nelles, Untreue, 285f. 43 Ausdrücklich ablehnend BGH NJW 2000, 154; Otto, Strafrecht BT, § 54, Rn. 2. 44 Dunkel GA 1977, 334f.; Luthmann, NJW 1960, 419, 420; anders: MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 1; vgl. auch Bockelmann ZStW 1967, 32f., welcher die Unredlichkeit des Treunehmers in den Mittelpunkt rückt.

28 3.

Grundlegung

Verletzungshandlung

Für eine Verletzung des geschützten Rechtsguts Vermögen erfordert § 266 StGB mit dem Missbrauch oder Treubruch45 eine bestimmte Art der Verletzungshandlung. In den geforderten Varianten kommt das spezifische Unrecht der Untreue als Angriff des Täters »von innen heraus«46 auf das für den Täter fremde Vermögen zum Ausdruck. Diese Konstruktion erklärt, warum sich die rechtswissenschaftliche Diskussion in nahezu unüberschaubarem Umfang um die Voraussetzungen der Sonderstellung des Täters zum geschützten Vermögen47 und um die Angriffsmodalitäten48 dreht. Da diese Frage den Kern der Untersuchung lediglich tangiert, sei nur angemerkt, dass auch aus der vorgenommenen Eingrenzung der Angriffsmodalität erkennbar wird, dass die Untreue gerade keinen Universalschutz für das Vermögen einer Person verkörpert, sondern selektiv ausgerichtet ist.49

4.

Tatbestandsfunktion

§ 266 StGB – und auch § 263 StGB – verkörpern als Kerntatbestände den Vermögensschutz im StGB50 und damit eines der wesentlichen Anliegen des deutschen Strafrechts. Das Umfeld, in dem beide Tatbestände in einer heutzutage globalisierten Welt – gerade im wirtschaftlichen Bereich – wirken sollen, unterliegt dabei einem stetigen und immer schnelleren Wandel, was die Rechtsanwender und Rechtsunterworfenen laufend vor neue Probleme stellt. Gerade für den Untreuetatbestand hat die wirtschaftliche Entwicklung der vergangenen Jahrzehnte erhebliche Auswirkungen. Heutzutage räumen Vermögensinhaber im Zuge der fortschreitenden Globalisierung zwangsläufig vielfältige Zugriffsmöglichkeiten ein und setzen ihr Vermögen dadurch – gerade in komplexen Wirtschaftsstrukturen – in erhöhtem Maße der Gefahr eines schnellen und – für die Vermögensinhaber – vielfach unkontrollierbaren Eintritts eines Vermögensnachteils aus.51 Gleichzeitig besteht auf Grund der enor45 Vgl. hierzu unten B. II. 2. a). 46 Schünemann, NStZ 2005, 473, 474; im Anschluss BVerfG NJW 2010, 3209, 3212. 47 Vgl. nur die scheinbar endlosen Auflistungen in der einschlägigen Kommentarliteratur, bspw. LK/Schünemann, § 266, Rn. 127ff., MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 68ff., Fischer, § 266, Rn. 47ff. 48 Zu den diskutierten qualitativen Anforderungen vgl. unten B. II. 2. b). 49 Vgl. auch MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 2. 50 Vgl. Heintschel/Heinegg-Wittig, § 266, Rn. 1 m.w.N. 51 Vgl. Perron GA 2009, 219, 223, Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 1, der auf die besondere Verletzlichkeit des Vermögensinhabers verweist; im Anschluss BVerfG NJW 2010, 3209, 3212; vgl. auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 3, der in der besonderen Schutzbedürftigkeit einen ei-

Grundfragen

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men Vielzahl sich in Bewegung befindlicher Vermögenspositionen und der teilweise großen Vermögenskonzentration auf einzelne Vermögensinhaber in erhöhtem Maße die Gefahr eines quantitativ großen Nachteils. Auf der anderen Seite liegt jedoch gerade in derartig diversifizierten Strukturen für den Treugeber vielfach auch das große Potential einer erheblich positiven wirtschaftlichen Entwicklung in kurzer Zeit. Da in einem arbeitsteilig ausgerichteten Wirtschaftsleben untreuerelevante Beziehungen zwischen Treugebern, Treupflichtigen und dem jeweiligen Vermögen der Treugeber an der Tagesordnung sind, ist deshalb leicht nachvollziehbar, warum die praktische Bedeutung des § 266 StGB stetig zugenommen hat52 – und weiter zunehmen wird. Die Funktion des § 266 StGB soll für Saliger53 deswegen heutzutage darin bestehen, »die aus der für moderne Wirtschaftssysteme (Arbeitsteilung) charakteristischen Trennung von Vermögensinhaberschaft und Vermögensverwaltung resultierenden Vermögensrisiken durch eine pflichtwidrige Vermögensverwaltung strafrechtlich zu minimieren«. Für eine derartige Funktion des historisch gewachsenen Tatbestandes spricht die durch den Gesetzgeber vorgenommene Veränderung des § 266 StGB von einem ursprünglich im Hinblick auf den potentiellen Täterkreis und dessen strafbare Handlungen sehr selektiv gefassten Tatbestand54 hin zu seiner heutzutage sehr allgemein formulierten und einer weiten Auslegung zugänglichen Fassung. Infolge einer daraus resultierenden, immanenten Unterbestimmtheit, die durch eine extensive Auslegung aller Tatbestandsmerkmale55 und damit natürlicherweise verbundenen Anwendungshäufung eher verstärkt als begrenzt wurde, wird der Tatbestand mittlerweile nicht ganz zu Unrecht als zur »Allzweckwaffe«56 oder zum »Vehikel«57 verkommendes Instrument der Justiz gegen alle möglichen Formen potentiell wirtschaftsstrafrechtlichen Handelns kriti-

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56 57

genständigen Strafgrund der Untreue entdeckt; oder LK/Schünemann, § 266, Rn. 1, wonach die Untreue eine aus viktimodogmatischen Aspekten schutzlose Rechtsgutsflanke des Rechtsgutsträgers schützen solle. Vgl. hierzu S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 5; LK/Schünemann, § 266, Rn. 3; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 3 a.E.; A/W/Heinrich/H, § 22, Rn. 6; anders: Fischer, § 266, Rn. 3. Vgl. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 3. Vgl. zur Geschichte LK/Schünemann, § 266, vor Rn. 1. Nur beispielhaft genannt seien die frühzeitige bzw. ausufernde Annahme einer Pflichtenstellung (vgl. statt vieler die Auflistung in LK/Schünemann, § 266, Rn. 127–162 [!] von »A« wie »Abgeordneter« bis »Z« wie »Zugführer«), die frühzeitige Annahme einer Pflichtverletzung (wie der Verstoß gegen ein allgemeines Schädigungsverbot [§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG], vgl. BGH NJW 2006, 522, 523 [Mannesmann]), oder auch die Berücksichtigung von Gefährdungsschäden (vgl. hierzu BVerfG NJW 2010, 3209, 3218, Rn. 136ff.). Z. B. Seier, in: Entwicklungen und Probleme des Strafrechts, S. 105ff. So Hamann zum Fall Middelhoff (Landgericht Essen – Urteil v. 14. 11. 2014 – 35 KlS 14/13): »Es ist das Vehikel, um Manager eigentlich für etwas anderes zu bestrafen. Im Falle Middelhoffs ist es sein Misserfolg«, in: Zeit Online v. 14. 11. 2014, http://www.zeit.de/wirtschaft/ 2014-11/middelhoff-arcandor-essen-langericht – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017.

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Grundlegung

siert. Den schlaglichtartig auch mit den Begriffen »Anwendungshypertrophie«58 oder »Untreuemode«59 umschriebenen Bedenken gegen eine extensive Auslegung der sprachlich eher weit gefassten Tatbestandmerkmale ist insofern beizupflichten, als die Erwartungen an den Tatbestand der Untreue trotz seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht dahingehend überzogen sein dürfen, Vermögensinhaber über das Strafrecht vor globalisierungsimmanenten »Vermögensrisiken« zu bewahren. Der § 266 StGB muss vielmehr im Kern selektiv ausgerichtet bleiben oder sein, um für den Rechtsunterworfenen eine erkennbare und damit handlungsleitende Funktion zu behalten. Die Funktion einer Rechtsnorm entscheidet sich maßgeblich an dem mit ihr verfolgten Zweck. Welche Zielrichtung dem § 266 StGB zugrunde liegt, ist eine Wertungsfrage, deren Beantwortung dem Willen des Gesetzgebers Rechnung tragen muss. Nach hiesiger Ansicht und entgegen Saliger besteht die Funktion des Untreuetatbestandes gerade nicht darin, allgemeine oder mit wirtschaftlicher Tätigkeit in einer globalisierten Welt verbundene Globalisierungsrisiken für Vermögensinhaber zu minimieren, sondern nur darin, über das allgemeine Wirtschaftsrisiko hinausgehende und gegen das Vermögen aus einer Binnenbeziehung heraus gerichtete Angriffe eines ganz bestimmten Täterkreises strafrechtlich zu ahnden. Neue und vielfach allgemeine wirtschaftliche Risiken infolge der Globalisierung sind in erster Linie von deren Profiteuren – also vornehmlich den Vermögensinhabern im privatwirtschaftlichen Bereich – zu tragen. Eine generelle Überführung der strafrechtlichen Haftung für allgemeine wirtschaftliche Risiken auf die Vermögensverwalter übersteigt die Funktion des Untreuetatbestandes. Vielmehr stellen auch moderne Globalisierungsrisiken einen Ausdruck eines allgemeinen Lebensrisikos oder allgemeinen Teilnahmerisikos am Wirtschaftsleben dar, für welches es – wie auch bei sonstigen allgemeinen Lebensrisiken – keiner strafrechtlichen Absicherung bedarf, sofern dieses im Verantwortungsbereich des Rechtsgutsträgers, hier des Treugebers, liegt. § 266 StGB kann nach hiesiger Einschätzung nur handlungsleitend wirken, wenn er keine strafrechtliche Generalnorm oder einen Auffangtatbestand für wirtschaftlich oder moralisch zweifelhafte oder auch nur wirtschaftlich nicht erfolgreiche Verhaltensweisen darstellt. Vielmehr muss es beim selektiven Vermögensschutz verbleiben, wonach gerade unter Berücksichtigung des zugrundeliegenden Wirtschaftssystems und der damit originär verbundenen Chancen und Risiken nur die strafwürdigen Angriffe eines Treunehmers auf das Vermögen des Treugebers strafrechtlich geahndet werden. Aufgabe des Untreuetatbestandes ist gerade nicht die Herstellung einer als gerecht und wünschens58 Dahs, NJW 2002, 272; Saliger, HRRS 2006, 10. 59 Volhard, FS Lüderssen, S. 673.

Grundfragen

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wert empfundenen Wirtschaftsordnung, sondern nur die strafrechtliche Ahndung derjenigen Verhaltensweisen, die unter den aktuell und maßgeblich politisch und gesellschaftlich geprägten wirtschaftlichen Anforderungen als strafwürdig einzustufen sind. Die Herstellung einer bestimmten Wirtschaftsordnung mit übergeordneten Zielen wie einem gerechten Wettbewerb oder einer gerechten Wirtschaftsordnung muss systemisch über anderweitige Normen etwa aus dem Wettbewerbs- oder Korruptionsstrafrecht geleistet werden. Der Untreuetatbestand wirkt nur innerhalb und in Anbetracht eines bestehenden Wirtschaftssystems und nicht diesem übergeordnet. Sein Bezugspunkt ist nicht ein Wirtschaftssystem, wie es sich der Gesetzgeber idealerweise vorstellt, es gesellschaftlich, politisch akzeptabel oder wünschenswert wäre, sondern wie es sich für die Rechtsunterworfenen faktisch darstellt.60 Dass sich das wirtschaftliche System, in dem § 266 StGB wirken soll, dabei fortlaufend und schnelllebig aktualisiert und sich so möglicherweise in zeitlich geringer werdenden Abständen unterschiedliche Strafbarkeitsergebnisse einstellen, ist originäre Folge einer politisch initiierten und gesellschaftlich akzeptierten globalisierten Wirtschaftsordnung, welche die Wirkungsgrundlage des Untreuetatbestandes maßgeblich mitbestimmt. Die möglicherweise wünschenswerte Änderung dieses Rahmens ist eine politische und gesellschaftliche Aufgabe, an deren Mitwirkung der Untreuetatbestand aufgrund seiner Abhängigkeit von der bestehenden Wirtschaftsordnung nicht lenkend teilnimmt. Die Funktion des Untreuetatbestandes besteht zusammenfassend darin, das individuelle Vermögen eines Treugebers ausschließlich vor derartigen pflichtwidrigen Eingriffen eines Treunehmers zu schützen, welche im Treugebervermögen einen über dem allgemeinen wirtschaftlichen Risiko liegenden Nachteil hervorrufen.

5.

Restriktionsbedürfnis

Aus der Funktion des Tatbestandes und im Angesicht seiner weiten Fassung folgt ein – letztlich auch unstreitiges – Restriktionsbedürfnis und Präzisierungsgebot.61 Dieses betrifft sowohl den Bereich der Tathandlung62 als auch den des 60 A. A. ausdrücklich Hefendehl, wistra 2012, 325, 328; vgl. auch Triffterer, NJW 1975, 612, 617, welcher sich von den Strafverfolgungsbehörden (!) die vermehrte Überwachung einer »Reihenfolge« von vorranging Fußball als (Leistungs-)Sport und allenfalls in zweiter Linie als Geschäft erhoffte. Mit Blick auf die wirtschaftliche Betätigung großer Bundesligaclubs ist dieses Verständnis aus heutiger Sicht nur noch als Romantik zu verstehen. Diese rückblickende Einordnung verdeutlicht aber, dass der Untreuetatbestand immer in den jeweils herrschenden wirtschaftlichen Kontext einzuordnen ist. 61 BVerfG NJW 2010, 3209, 3214f. m. w. N.; für die Lit.: Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 1 m.w.N.

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Grundlegung

Taterfolgs63, wobei eher der Grad der Restriktion den Kern der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung bildet. Die Diskussion bewegt sich dabei im strafrechtsimmanenten Spannungsfeld zwischen den Erwartungen eines effektiven Rechtsgüterschutzes einerseits und klar konturierter Strafbarkeitsbedingungen andererseits. Das BVerfG hat insoweit zutreffend herausgestellt, dass ein nach dem Willen des Gesetzgebers strafloses Verhalten, auch wenn es vom Wortlaut einer Norm erfasst sein könnte, nicht durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar werden dürfe.64 Es besteht also die Pflicht des Rechtsanwenders, nicht jedes Verhalten, das sich unter den allgemeinen Wortlaut des § 266 StGB fassen ließe, zu ahnden, sondern daneben maßgeblich die auf dem Gesetzgeberwillen basierende Funktion des Tatbestandes zu beachten, was – da dem allgemeinen Wortsinn kaum begrenzender Charakter zukommt – im Rahmen der Untreue zu einem erheblichen Restriktionsbedürfnis führt.65 Die notwendige Restriktion des Untreuetatbestandes auf Ebene des Taterfolges lässt sich nach hiesiger Ansicht – als insoweit übergeordneter Ansatz – vor allem dadurch erreichen, dass dem Anwendungsbereich des § 266 StGB auf teleologischer Basis diejenigen Taterfolge entzogen werden, die bloße Globalisierungs- oder allgemeine Wirtschaftsrisiken verkörpern und in einer Gesamtschau nicht maßgeblich dem Handeln des Treunehmers innerhalb des wirtschaftlichen Systems, sondern der Funktionsweise des herrschenden Wirtschaftsverkehrs selbst geschuldet sind. Denn der den Untreuetatbestand umgrenzende Rahmen des herrschenden Wirtschaftssystems ist in erster Linie die Folge einer gesellschaftlich gewachsenen und vor allem auch gesetzgeberisch gesteuerten Entwicklung. Strafrechtlich kann im Rahmen der Vermögensdelikte deswegen nur vorwerfbar sein, was in Anbetracht des zum Tatzeitpunkt bestehenden Status quo in Form eines faktisch herrschenden und wandelbaren Wirtschaftssystems die darin verkörperte konsentierte Übereinkunft der am Wirtschaftsverkehr Teilnehmenden verlässt. Die einzelne Handlung des Treunehmers und deren Folgen sind daher zwingend immer im Kontext des herrschenden Wirtschaftssystems zu sehen und strafrechtlich einzuordnen. Dies erfordert in dogmatischer Hinsicht, die tatsächliche Funktionsweise des Bereichs der Wirtschaft mit all ihren Eigenheiten in die strafrechtliche Nachteilsberechnung des § 266 StGB zu integrieren – auch wenn dies in praktischer Hinsicht erhebliche Probleme aufwerfen mag – und als eine maßgebliche Kon62 63 64 65

Vgl. hierzu unten B. II. 2. b). Vgl. hierzu unten B. II. 3. BVerfG NJW 2010, 3209, 3211. Vgl. aber die kritische Sicht von Schünemann, FS I. Roxin, 341ff.; auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 4, der eine Restriktion »um jeden Preis« ablehnt und das Schicksal des § 266 StGB von einer rechtsicheren vermittelnden und verfassungskonformen Auslegung abhängig macht.

Grundfragen

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sequenz den Anwendungsbereich der Untreue dahingehend einzuschränken, dass nur der allgemeinen wirtschaftlichen Risikosphäre des Treugebers geschuldete Erfolgseintritte aus dem Anwendungsbereich des Tatbestandes herauszunehmen sind. Anschauliches Beispiel bildet der Finanzkapitalismus, der sich in bestimmten Bereichen wie beispielhaft bei der Nahrungsmittelspekulation von der Realwirtschaft entkoppelt hat. Gleichwohl wird den in diesem Wirtschaftsbereich gehandelten Gütern wie Aktien, Optionen oder Futures vom Wirtschaftsverkehr ein wirtschaftlicher Wert zugeschrieben. Innerhalb dieses Systems – welches gutgeheißen oder verteufelt werden mag, das aber faktisch existent ist und über eine Liberalisierung der Finanzmärkte auch gesetzgeberisch gefördert wurde – wohnt dem Erwerb einer Aktie oder einer Wette auf steigende Rohstoffpreise stets eine erhebliche Ungewissheit inne, welche insofern für diesen Wirtschaftsbereich letztlich konstitutiven Charakter hat. Handelt nun ein Teilnehmer innerhalb dieses Wirtschaftsbereichs pflichtwidrig, so ist im Hinblick auf den Erfolg dieser Handlung nicht zu fragen, ob ein temporärer materieller Verlust eingetreten ist, sondern ob dieser unter Berücksichtigung der Eigenarten des Systems Finanzmarkt als strafrechtlicher Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu klassifizieren ist. Sollte dies dazu führen, dass Wertungsunterschiede zwischen dem faktisch herrschenden und einem gewünschten oder wünschenswerten Wirtschaftssystem entstehen, so ist es Aufgabe der Politik und vor allem des Gesetzgebers, diese auf gesellschaftlicher und politischer Ebene über eine handlungsbezogene Pönalisierung aufzulösen. Es ist nicht Aufgabe des wirtschaftsimmanent wirkenden Untreuetatbestandes oder der Strafgerichte, die Entwicklung des den Treugeber und Treunehmer umgebenden Wirtschaftssystems über eine Funktionalisierung des Untreuetatbestandes voranzutreiben oder umzukehren. Zusammenfassend ist der Anwendungsbereich der Untreue teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die allgemeinen Risiken einer globalisierten Wirtschaftsordnung im Verantwortungs- und Risikobereich des Vermögensinhabers verbleiben, indem wirtschaftliche Gesetzmäßigkeiten in die Auslegung des § 266 StGB integriert werden, um damit den Charakter der Untreue als systemisch wirtschaftsintern wirkenden Straftatbestand auch in einer zunehmend globalisierten Welt zu wahren.

6.

Geschütztes Vermögen

Unweigerlich drängt sich in einer Grundlegung zum Untreuetatbestand die Frage auf, was Bestandteil des geschützten Vermögens im Sinne des § 266 StGB sein kann und damit potentieller Gegenstand eines pflichtwidrig herbeige-

34

Grundlegung

führten Vermögensabflusses ist. Nach überwiegender Ansicht66 ist der Inhalt des geschützten Vermögens von § 263 StGB und § 266 StGB deckungsgleich. Insoweit kann im Kern auf die umfangreiche Auseinandersetzung in der Betrugsdogmatik verwiesen werden.67 Den neuralgischen Punkt der Diskussion bildet hier wie dort das maßgebliche Vermögensverständnis, was üblicherweise anhand von Vermögensbegriffen erörtert wird. Im Folgenden geht es zunächst »nur« um diejenigen Positionen, die vor der Pflichtverletzung als Bestandteile des von § 266 StGB geschützten Vermögens anerkannt werden, deren Verlust also einen Vermögensabfluss darstellen kann. Die für diese Untersuchung wesentliche Bedeutung erlangt ein abstrakt zugrundeliegendes Vermögensverständnis jedoch erst bei der Frage nach der Berücksichtigungsfähigkeit einer Position als kompensierender Vermögenszufluss – sie bleibt daher dem Folgekapitel vorbehalten.68 a)

Vermögensverständnis

Seit jeher stehen sich im Bereich der Vermögensdelikte die klassischen Grundlinien eines rein wirtschaftlichen und eines juristisch-ökonomischen Vermögensverständnisses letztlich unversöhnlich gegenüber.69 (aa) Meinungsbild Nach dem – zumindest vordergründig – von der Rechtsprechung70 vertretenen (rein) wirtschaftlichen Vermögensbegriff gehört zum Vermögen die Summe aller geldwerten Güter, über die eine Person faktisch verfügen kann. Einbezogen ist als Ausgangspunkt jedes Wirtschaftsgut, das einen – wie auch immer im Detail zu bestimmenden – wirtschaftlichen Wert aufweist, unabhängig von der rechtlichen Zuordnung und damit auch davon, ob es widerrechtlich erlangt worden ist.71 Darunter fallen unproblematisch – in nicht abschließender Auflistung – das Eigentum, der Besitz, Nutzungsmöglichkeiten, dingliche oder obligatorische Rechte, soweit sie einen in Geld ausdrückbaren Wert aufweisen, sowie An66 Statt aller S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 67 m.v.w.N. 67 Vgl. etwa MüKo-Hefendehl, § 263, Rn. 382ff. m. w. N., Sch/Sch-Perron, § 263, Rn. 84; für die vergleichbare Frage, was zur Masse nach § 35 InsO gehört, vgl. auch Brackmann, Einfluss des Insolvenzrechts auf das Insolvenzstrafrecht, S. 252ff. 68 Vgl. C. III. 69 Der daneben vertretene personale Ansatz, vgl. hierzu Otto, Grundkurs Strafrecht, 154f., bleibt aufgrund seiner zu weitgehenden Subjektivierung der Vermögensbestimmung hier außer Betracht. 70 RGSt 44, 230ff.; BGHSt 2, 364, 365 (»Drehbankfall«); BGHR StGB § 266 Abs. 1, Nachteil 10; BGH NJW 1956, 151, 152 (»FDJ«); BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«). 71 G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 58.

Grundfragen

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wartschaften.72 Zum Vermögen zählen danach auch Expektanzen73, sofern sich ihnen ein wirtschaftlicher Wert zuweisen lässt. Nach streng wirtschaftlicher Betrachtung gehören auch »nichtige Forderungen« aus verbotenen Geschäften zum Vermögen, soweit diesen aufgrund der Erfüllungsbereitschaft des »Schuldners« oder sonstiger Umstände ein wirtschaftlicher Wert zugeschrieben werden kann74. Es kommt zusammenfassend also allein darauf an, dass der Wirtschaftsverkehr einer Position in tatsächlicher Hinsicht einen Wert zuschreibt – und damit generell nicht darauf, ob der Vorteil an sich oder seine Entstehung an außerwirtschaftlichen Maßstäben gemessen als schützenswert empfunden wird oder nicht. Die Vertreter der juristisch-ökonomischen Vermittlungslehren75 mit all ihren Spielarten76 wenden mit unterschiedlichen Pointierungen gegen eine rein wirtschaftliche Betrachtung ein, dass sich das Strafrecht in die Wertungen der anderen Rechtsgebiete einfügen müsse und daher – im Sinne des Dogmas der Einheit der Rechtsordnung – zumindest diejenigen wirtschaftlich werthaltigen Positionen aus dem geschützten Vermögen auszunehmen seien, die von der Gesamtrechtsordnung nicht geschützt bzw. missbilligt werden. Hiernach sollen beispielhaft nur der redliche Besitz77 oder solche Ansprüche und Vermögenswerte über den § 266 StGB geschützt sein, welche nicht aus sittenwidrigen oder verbotenen Geschäften herrühren.78 Auch der BGH79 vertritt zumindest in Teilbereichen eine derart einschränkende Linie, so dass das lange propagierte rein wirtschaftliche Verständnis der Rechtsprechung nur noch dem Grunde nach bestehen dürfte.80 Das Bundesverfassungsgericht81 hat sich in seiner Leitentscheidung zur Untreue einerseits zum wirtschaftlichen Ansatz der Vermögensbestimmung bekannt, welche den

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77 78 79

80 81

Vgl. statt vieler MüKo-Hefendehl, § 263, Rn. 443ff. m.v.w.N. Im Einzelnen vgl. unten B. I. 6. b). Im Einzelnen vgl. unten D. IV. Vgl. zum Ganzen die Übersicht von Nelles, Untreue, 402ff. Vgl. bspw. zum »integrierten Vermögensbegriff« LK/Schünemann, § 266, Rn. 166; zum »intersubjektiven Vermögensbegriff« Hoyer, FS Samson 339, 351ff.; zum »wirtschaftlichen Vermögensbegriff mit normativer Anpassung« S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 67; M/R-Matt, § 266, Rn. 116. So etwa Waszczynski, JA 2010, 251, 253 m.w.N. Vgl. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41 m.w.N. Beispielhaft erkannte der BGH die Arbeit von Prostituierten vor dem Prostitutionsgesetz nicht an, obwohl diese Dienstleistung sicherlich geldwert war ; vgl. hierzu: BGHSt 4, 373; BGH NStZ 1987, 407; BGH wistra 1989, 142; zum Ganzen auch LK/Schünemann, § 266, Rn. 166. Zum kritischen Blick auf die Begründung eines Gefährdungsschadens vgl. auch BVerfG NJW 2010, 3209, 3220. BVerfG NJW 2010, 3209ff.

36

Grundlegung

gesetzgeberischen Willen darstelle82, gleichzeitig aber normativen Kriterien auch keine generelle Absage erteilt. Diese dürften wirtschaftliche Überlegungen allerdings nicht verdrängen.83 Konsequenz einer strengen juristisch-ökonomischen Sichtweise ist letztlich, dass bestimmte werthaltige Positionen ohne strafrechtliche Konsequenzen veruntreut werden könnten. Hierzu zählen beispielhaft Drogen, Falschgeld oder Diebesbeute.84 Dahinter steckt die rein normative Erwägung, dass Positionen mit wirtschaftlichem Wert dem Treugeber entzogen werden dürfen, sofern sie nach den Regeln des »gewünschten« Wirtschaftsverkehrs nicht in seinem Vermögen hätten sein dürfen. Das wirtschaftliche Vermögen des Treugebers wird danach in letzter Konsequenz nicht vollständig gegen treuwidrige Angriffe, sondern nur selektiv mit Rücksicht auf eine wie auch immer zu definierende oder fassbare »Gesamtrechtsordnung« geschützt. (bb) Stellungnahme Die Frage, was zum geschützten Vermögen zählt, ist Grundfrage des Vermögensschutzes. Für den § 266 StGB erlangt diese Frage in einem ersten Schritt Bedeutung, als nur diejenigen Vermögensbestandteile veruntreut werden können, welche zum geschützten Vermögen des § 266 StGB zu zählen sind. Einer Entscheidung zwischen dem (rein) wirtschaftlichen und dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff bedarf es für eine Vielzahl an Fallgestaltungen nicht. Wesentliche Gemeinsamkeit bleibt nämlich, dass die Bestimmung des individuellen Vermögens zunächst auf einer wirtschaftlichen Sichtweise beruht, womit der Strafrechtsschutz der Untreue sich überwiegend an den vom Parallelsystem Wirtschaft entwickelten Grundsätzen orientiert.85 Daneben stellt die Einheit der Rechtsordnung aber ein hinreichend tragendes Argument für punktuelle Ausnahmen von einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise mit der Konsequenz der Einschränkung des geschützten Vermögens dar, solange dies zugunsten des Rechtsunterworfenen wirkt.86 Das Strafrecht ist zwar nicht abhängig von anderen Rechtsgebieten, aber doch Teil der gesamten Rechtsordnung, welche sich wie ein Kokon über das gesellschaftliche Zusammenleben legt und mit dem Zivilrecht gerade für die vermögensrechtliche Zuordnung von Gütern maßgebliche Regelungen enthält. Deswegen erscheint es auf Grundlage eines restriktiv ausgerichteten Strafrechts jedenfalls sinnvoll, von der Rechtsordnung insgesamt missbilligte Positionen im Einzelfall aus dem geschützten Vermögen des Treugebers und damit vom Schutz der Vermögens82 83 84 85 86

BVerfG NJW 2010, 3209, 3220. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. Zur Parallelthematik beim Betrug vgl. Waszczynski, JA 2010, 251 m.w.N. Vgl. hierzu bereits oben B. I. 4. Vgl. statt vieler Rönnau, StV 2011, 753, 761, sowie Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 900, 907.

Grundfragen

37

tatbestände herauszunehmen, soweit hierdurch Strafbarkeitsräume begrenzt werden. Die damit zunächst einhergehende Verkürzung des Strafrechtsschutzes für den Treugeber unter normativen Gesichtspunkten ist vor dem Hintergrund eines im Kern restriktiv ausgerichteten Strafrechts leicht hinnehmbar, da sie den Normunterworfenen (Treunehmer) nicht belastet. Gleichzeitig führt die punktuelle Lockerung des Strafrechtsschutzes zum Nachteil des Treugebers jedoch nicht dazu, dass derartig erworbene Positionen im Rahmen der Nachteilsberechnung insgesamt vollständig ohne Bedeutung wären – doch dazu später.87 (cc) Zusammenfassung Bestandteil des geschützten Vermögens sind im Grundsatz alle wirtschaftlich werthaltigen Positionen. Nicht schutzwürdig und daher trotz wirtschaftlicher Werthaltigkeit nicht vom Schutz des § 266 StGB umfasst sind Positionen, die von der Gesamtrechtsordnung allgemein oder aber bezüglich ihrer Erlangungsweise nicht anerkannt werden. Dies gilt in erster Linie für derartige Positionen, die selbstständig inkriminiert sind oder deren Erlangung vor dem Hintergrund der §§ 134, 138 BGB nicht der Zivilrechtsordnung entspricht. Sie können folgenlos »veruntreut« werden. Ob dies in dieser Generalität auch für die Zuflussseite gilt, wird noch zu untersuchen sein.88

b)

Gewinnerwartungen

Zu wirtschaftlich werthaltigen Positionen zählen nach überwiegender Ansicht auch Expektanzen, also Erwartungen zukünftiger wirtschaftlicher Vorteile, die wahlweise auch als »geschützte Erwerbsaussichten«89, »tatsächliche Erwerbsund Gewinnaussichten«90 oder »vermögenswerte[] Anwartschaften«91 umschrieben werden. Eine kurze Betrachtung der wesentlichen Grundzüge ist notwendig, da eine Gewinnerwartung als veruntreuungsfähiger Bestandteil des Treugebervermögens möglicherweise das Pendant zur vermögensmehrenden Gewinnerwartung als Vermögensvorteil bildet und insoweit Wertungen in Bezug auf die Anerkennung einer Expektanz als Vermögenbestandteil vor der pflichtwidrigen Handlung Bedeutung für die im Folgekapitel zu untersuchende Vorteilsseite92 erlangen könnten. 87 88 89 90 91 92

Vgl. hierzu unten C. III. Vgl. unten C. III. Beulke, JuS 1977, 35, 37. BGHSt 17, 147, 148. MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 210. Zur Frage von Expektanzen auf Vorteilsseite vgl. unten C. VI.

38

Grundlegung

(aa) Meinungsbild Schon das Reichsgericht (RG) setzte für die Berücksichtigung von Vorteilschancen »nur« voraus, dass »das Zuwachsen eines Vermögensvorteils mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist«93. Anderweitig orientierte es sich an »de[m] mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Nutzen eines vorhandenen bestimmten Lebensverhältnisses«94. Eine klassische, vermögenswerte Expektanz bildete für das Reichsgericht hiernach beispielhaft die in einen Kundenstamm95 verkörperte Aussicht auf zukünftige Verträge. Der BGH erkennt Expektanzen als Vermögensbestandteil an, wenn die Gewinnerwartungen schon so weit konkretisiert sind, dass ihnen der Wirtschaftsverkehr bereits für die Gegenwart einen objektivierbaren wirtschaftlichen Wert beimisst.96 Dies soll etwa der Fall sein, wenn der Vermögenszuwachs mit Wahrscheinlichkeit97 oder mit Sicherheit98 zu erwarten ist. Beispiele hierfür bildeten die Aussicht auf Erteilung eines Zuschlages bei öffentlichen Ausschreibungen99 oder neben einem Kundenstamm auch der sichere Abschluss mit einem Gelegenheitskunden100. Letztlich legt der BGH damit rein faktische Umstände zugrunde, was die – auch hier vertretene – Koppelung der Untreue an das bestehende Wirtschaftssystem101 und seine jeweiligen Besonderheiten zum Zeitpunkt der Tathandlung durchschimmern lässt. Das abstrakte Merkmal eines wie auch immer benannten Wahrscheinlichkeitsgrads ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Am energischsten lehnt Hefendehl den von ihm ausgemachten Rückzug des BGH auf bloße »diffuse Wahrscheinlichkeitserwägungen«102 ab und sieht eine vermögenswerte Expektanz erst gegeben, wenn der Treugeber eine rechtlich realisierbare und auf seinem Weg zum Vollwert geschützte Herrschaft innehat.103 Dieses »zivilrechtlich konstituierte Herrschaftsprinzip«104 soll eine qualitative Anforderung darstellen, welche die Realisierungswahrscheinlichkeit des erstrebten Vorteils soweit erhöht, dass er als werthaltig angesehen werden kann. Hierdurch wird der Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes begrenzt, 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104

RGSt 63, 186, 191. RGSt 71, 333, 334. Vgl. RGSt. 71 333, 334. Grundlegend: BGH NJW 1962, 973 m.w.N. auch zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung; vgl. auch BVerfG 2010, 3209, 3216 sowie MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 210 m.w.N. zur Rechtsprechung; zust. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 68. BGH NJW 1962, 973 m.w.N. BGH NJW 1965, 770, 771; BGH NStZ, 2003, 540f. BGHSt 17, 147, 148; BGH wistra 87, 334, 337. BGH NJW 1965, 770, 771. Vgl. hierzu oben B. I. 4. MüKo-Hefendehl, § 263, Rn. 384f. Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 115. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 117.

Grundfragen

39

da vor der sogenannten »gesicherten Herrschaftsposition« keine zur strafrechtlichen Veruntreuung fähige anerkannte Vermögensposition im Vermögen des Treugebers existiert. Diese auf die eine rechtliche Beherrschung der Zukunft ausgerichtete Sichtweise ergänzt Rönnau in tatsächlicher Hinsicht, da nach ihm eine Expektanz erst zu berücksichtigen sei, wenn sich die Gewinnerwartung gegenüber einem potentiellen Erwerber in Geld umsetzen lasse, weil andernfalls kein wirtschaftlich rational handelnder Marktteilnehmer etwas zahlen würde und die Gewinnerwartung deswegen wertlos sei.105 Die in beiden Ansätzen zum Ausdruck kommende sehr einschränkende Sicht auf die Annahme einer bestehenden Gewinnaussicht dürfte die engste Perspektive innerhalb einer insgesamt eher uneinheitlichen Literatur106 abbilden, in deren Rahmen maßgeblich der Umfang der rechtlichen oder tatsächlichen Sicherung streitig ist. (bb) Stellungnahme Jede Erwartung enthält die Möglichkeit des Nichteinritts der angestrebten Folge, sodass der tatsächliche Vorteil immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintritt – sicher ist er nie. Dies ist Kern wirtschaftlichen Handelns. Methode für die Feststellung einer Erwartung als wirtschaftlicher Vermögenswert ist deswegen immer nur eine Prognose des Erfolgseintritts, die in einer globalisierten Welt und gerade in größeren wirtschaftlichen Strukturen von letztlich unübersehbaren Faktoren abhängt. Aufgrund der damit verbundenen Unsicherheit hinsichtlich der Bestimmung der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts ist – zumindest – der pauschale Rückzug auf allgemeine Wahrscheinlichkeitserwägung problematisch. Denn über die Akzeptanz von Expektanzen als Teil des Vermögens vor der pflichtwidrigen Handlung werden Strafbarkeitsräume und damit Strafbarkeitsrisiken für den Treunehmer geschaffen, wodurch sich der Begründungsmaßstab erhöht, um den Tatbestand noch hinreichend bestimmt107 erscheinen zu lassen. Für den hier zunächst entscheidenden Punkt der generellen Anerkennung von Expektanzen als Teil des geschützten Vermögens vor (!) der Untreuehandlung ist die von Hefendehl vorgeschlagene Linie einer erforderlichen auch rechtlichen »Herrschaft« über den Vorteilseintritt als Grundgedanke zu befürworten, da der Vorwurf der Vernichtung einer werthaltigen Aussicht als Vermögensnachteil nur dann erhoben werden darf, wenn sich das Bestehen einer Expektanz vor der Untreuehandlung 105 Vgl. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 540. 106 Eher eng: LK/Schünemann, § 266, 167; M/R-Matt, § 266, Rn. 121; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 80; MüKo/Dierlamm, § 266, 210, Heintschel/Heinegg-Wittig, § 266, Rn. 40a.1 und 43 m.w.N.; eher weit: Sch/Sch/Perron, § 266, Rn. 46; HWSt-Seier, Rn. 174 unter Verweis auf die Betrugsdogmatik; krit. insgesamt NK/Kindhäuser, § 266, 97f. 107 Vgl. hierzu oben B. I. 1.

40

Grundlegung

mit ausreichender Sicherheit feststellen lässt. Die hierin liegende qualitative Begrenzung erfolgt an dieser Stelle – anders als bei einer über eine fehlende rechtliche Herrschaft begründeten Kompensationsversagung108 – erneut zugunsten des Treunehmers und ist insoweit unproblematisch. Unabhängig davon ließe sich die Auseinandersetzung um Expektanzen aus dem Blickwinkel der Berücksichtigung als Vermögensbestandteil vor der Untreuehandlung entflechten, wenn der Fokus von der Frage des allgemeinen Bestehens einer Expektanz auf die notwendige Quantifizierung deren Werthaltigkeit verlegt würde. Denn problematisch ist vielfach weniger, ob in einer Aussicht abstrakt ein wirtschaftlicher Wert liegen kann, sondern mehr, ob sich dieser im Lichte eines restriktiv ausgerichteten Strafrechts hinreichend quantitativ bestimmen und damit überhaupt erst in die strafrechtliche Prüfung integrieren lässt. Von diesem Schritt kann den Rechtsanwender auch eine zivilrechtliche Herrschaft des Treupflichtigen über den Vorteilseintritt nicht entpflichten. Da vorliegend jedoch nicht die Werthaltigkeit einer Expektanz vor der Untreuehandlung, sondern deren Bewertung beim Zufluss mit der Untreuehandlung im Blickpunkt steht, bleibt es an dieser Stelle bei den eher allgemeinen Erwägungen.

(cc) Ausblick Eine proaktive Annahme von Expektanzen als zur Veruntreuung fähigen Vermögensbestandteilen entfaltet nicht nur für die Frage des Vermögensabflusses Relevanz. Soweit Kriterien für das Bestehen einer Expektanz vor der Untreuehandlung existieren, könnte der dabei vertretene weite oder enge Maßstab auch die Annahme oder Ablehnung einer kompensierend wirkenden Expektanz auf Vorteilsseite beeinflussen, sofern hieran der gleiche Maßstab anzulegen wäre. Wenn beispielhaft eine bloße Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines wirtschaftlichen Vorteils zur Annahme einer vor der Untreuehandlung bestehenden vermögenswerten Expektanz als ausreichend erachtet werden sollte, dürfte an eine vorteilhafte Gewinnerwartung als zufließende Vermögensposition zumindest kein strengerer Maßstab angelegt werden. Auf der anderen Seite erscheint es aber gerade nicht zwingend, dass eine mögliche rechtsstaatlich begründete Einschränkung des Vermögensschutzes zugunsten des Treunehmers gleichsam zu seinem Nachteil in Form einer Kompensationsversagung wirken muss. Im Hinblick auf ein restriktiv ausgerichtetes Strafrecht erscheint es vielmehr notwendig, die Anforderungen an die Annahme einer zur Veruntreuung fähigen Expektanz vor der Untreuehandlung mit der herrschenden Literatur zu erhöhen, die qualitativen Anforderungen an eine durch die Untreuehandlung begründete 108 Vgl. hierzu unten C. VI. 4. a).

Tatbestandsmerkmale

41

Gewinnerwartung aber tendenziell zu verringern. Die genauere Einordnung bleibt jedoch dem nächsten Kapitel vorbehalten.109 (dd) Zusammenfassung Gewinnerwartungen können einen wirtschaftlichen Wert aufweisen und damit eine zur Veruntreuung fähige Vermögensposition bilden, wobei ihre Akzeptanz als zur Veruntreuung fähiger Teil des Vermögens vor der Untreuehandlung äußerst zurückhaltend zu erfolgen hat und ihr Wert zu quantifizieren ist. Als zunächst qualitative Hürde bietet der von Hefendehl110 geprägte restriktive Maßstab einer erforderlichen rechtlich abgesicherten »Herrschaft« über den Vorteilseintritt einen zu befürwortenden Ansatz.

7.

Zwischenfazit

Alleiniges Schutzgut des verfassungsgemäßen § 266 StGB ist das individuelle Vermögen des Treugebers, dessen Bestimmung im Grundsatz ein wirtschaftliches Vermögensverständnis zugrunde liegt. Vom Schutzbereich der Untreue ausgenommen sind unter normativen Gesichtspunkten alle wirtschaftlichen Positionen, die rechtlich missbilligt sind. Die Funktion des Untreuetatbestandes besteht im selektiven Schutz des Vermögens des Treugebers vor strafwürdigen Angriffen innerhalb der Binnensphäre von Vermögen und Vermögensverwalter, deren Beurteilungsmaßstab sich am herrschenden Wirtschaftssystem orientiert. Nicht von ihrem Funktions- und damit Schutzbereich umfasst ist eine strafrechtliche Absicherung des Treugebers vor der Realisierung sämtlicher allgemeiner Risiken einer zunehmend globalisierten Wirtschaftswelt.

II.

Tatbestandsmerkmale

Bevor sich der Blick allein auf mögliche Vermögenszuflüsse als Kompensation eines Vermögensabflusses richtet, soll der Weg dorthin mit einer kurzen Betrachtung der übrigen Tatbestandmerkmale weiter geebnet werden. Dieser Schritt ist notwendig, da viele hier getroffene Prämissen die aus systematischen Gründen später vorzunehmende Einordnung von Vermögensvorteilen prägen. Der objektive Tatbestand der Untreue umfasst allgemein mit der Pflichtenstellung des Handelnden (1.), den qualifizierten Tathandlungen (2.) und dem Vermögensnachteil (3.) drei Elemente – wobei gerade letzteres einer genaueren 109 Vgl. unten C. VI. 110 vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 117ff.

42

Grundlegung

Betrachtung unterzogen werden muss und wird. Hinzu kommt auf subjektiver Ebene Vorsatz (4.).

1.

Pflichtenstellung

Mit dem Missbrauchs- und dem Treuebruchtatbestand enthält § 266 StGB zwei Alternativen, das Handlungsunrecht zu verwirklichen. Das Verhältnis beider Tatbestandsalternativen ist bis heute umstritten111, was sich maßgeblich aber nur auf das Erfordernis einer Vermögensbetreuungspflicht auch für den Missbrauchstatbestand auswirkt. Die herrschende Meinung112 geht insoweit davon aus, dass beide Alternativen jeweils nur bei Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht verwirklicht werden können. Die Vermögensbetreuungspflicht selbst, also die Pflicht des sogenannten Treunehmers, die fremden Vermögensinteressen des sogenannten Treugebers wahrzunehmen, begrenzt den Adressatenkreis des Untreuetatbestandes und kann sich aus unterschiedlichsten Konstellationen ergeben – die Vielfalt bisher festgestellter und denkbarer Pflichtenstellungen ist nahezu unüberschaubar.113 Über die extensive Annahme einer Pflichtenstellung ist der Anwendungsbereich der Untreue im Vergleich zum ursprünglich einmal begrenzten Täterkreis114 laufend erweitert worden. Eine Strafbarkeit scheitert in den problematischen und öffentlichkeitswirksamen Fällen daher selten an der Treupflicht, da relevante Fallgestaltungen oft im Bereich der Organuntreue anzusiedeln sind. Hier handeln zumeist Organe oder leitende Angestellte, bei denen sich die Pflichtenstellung schon aus der »Geschäftsbesorgung kraft Herrschaftsposition über fremdes Vermögen«115 ergibt. Da weder das Verhältnis beider Handlungsalternativen noch Einzelheiten der Vermögensbetreuungspflicht Gegenstand der Untersuchung sind, wird an dieser Stelle auf weitere Details verzichtet. Vielmehr wird das jeweilige Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht für die in dieser Untersuchung behandelten Einzelfälle unterstellt.

111 Vgl. zu Einzelheiten: S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 6. 112 BVerfG NJW 2010, 3209; zur st. Rspr. vgl. nur BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250; BGH wistra 2002, 143, 144f. (»SSV Reutlingen«); für die Lit.: MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 24ff., Lackner/Kühl, § 266, Rn. 4; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 6 m.w.N. auch zur Gegenansicht. 113 Vgl. nur die Aufzählungen in der Kommentierung, statt vieler LK/Schünemann, § 266, Rn. 127–162 [!] (Dort diskutiert von »A« wie »Abgeordneter« bis »Z« wie »Zugführer«). 114 Vgl. LK/Schünemann, § 266, vor Rn. 1. 115 Schünemann, StraFo 2010, 1, 2.

Tatbestandsmerkmale

2.

43

Handlungsunrecht

Wie angedeutet greift § 266 StGB nur ein, wenn das zugrunde liegende Rechtsgut Vermögen von dem Treunehmer in einer bestimmten Art und Weise verletzt wurde. Der Täter muss hierfür missbräuchlich oder treuwidrig gehandelt haben (a). Die tatbestandliche Einfachheit der bloßen »Pflichtverletzung« provoziert in einem grundsätzlich restriktiv ausgerichteten Strafrecht eine Blüte an Restriktionsansätzen (b). a)

Tathandlungen

Eine Angriffsart auf das Vermögen des Treugebers besteht im Missbrauch einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis116. Der Täter muss ein ihm im Außenverhältnis eingeräumtes rechtliches Können durch Überschreitung des ihm im Innenverhältnis auferlegten rechtlichen Dürfens übertreten haben.117 Der Missbrauch setzt also die Feststellung einer Abweichung von Außenmacht und Innenberechtigung voraus.118 Die in Rede stehende Verfügung oder Verpflichtung muss deswegen im Außenverhältnis wirksam sein.119 Daran fehlt es, wenn der Täter schon im Außenverhältnis die Grenze des rechtlichen Könnens übertritt und weder wirksam über das fremde Vermögen verfügt, noch den Vermögensinhaber wirksam verpflichtet. Die zweite Form einer Rechtsgutsverletzung liegt hingegen in der »bloßen« Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, dem sogenannten Treubruch. Die Vermögensbetreuungspflicht selbst und der Umfang der zu beachtenden fremden Vermögensinteressen werden durch Gesetz, Auftrag oder Rechtsgeschäft begründet und inhaltlich bestimmt. Die Vermögensbetreuungspflicht umschreibt den Rahmen, in dem sich der Treupflichtige in Bezug auf das fremde Vermögen bewegen darf. Da dieser Rahmen gerade rechtsgeschäftlich sehr vielfältig ausgestaltet sein kann und oftmals auch nur vage abgesteckt ist, ist der Anwendungsbereich der Treubruchvariante ungleich größer als der des Missbrauchstatbestandes und daher Anknüpfungspunkt nachfolgender Restriktionsansätze.

116 117 118 119

Vgl. nur LK/Schünemann, § 266, Rn. 32 m.w.N. BGHSt 5, 61, 63; BGH NJW 1984, 2539, 2540; BGH wistra 1988, 191. Vgl. statt vieler : MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 137. H. M.: BGHSt 5, 61, 63; BGH NJW 1984, 2539, 2540; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 86ff.; Sch/ Sch-Perron, § 266, Rn. 17; Fischer, § 266, Rn. 24f.; M/Schroeder/Maiwald, § 45 II, Rn. 19; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 753f.; a. A. Arzt, FS Bruns, 365, 371ff.; zust. LK/Schünemann, § 266, Rn. 47ff.

44 b)

Grundlegung

Restriktionsansätze

Durch die strukturelle Weite der Treubruchvariante in Verbindung mit einer extensiven Annahme von Vermögensbetreuungspflichten ist der Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes vielfach eröffnet. Da der Weg von einer Pflichtenstellung zu einer Pflichtverletzung sehr kurz sein kann, gibt es Restriktionsansätze, um den Anwendungsbereich des § 266 StGB bereits auf Ebene der Pflichtverletzung zu begrenzen. Gelingt dies, ist die Frage eines eingetretenen Nachteils obsolet und einer möglichen Kompensation kommt keine Bedeutung mehr zu. Da in diesem Zusammenhang vorgenommene Erwägungen die Einordnung von Vermögensvorteilen teilweise prägen, ist trotz der originären Bedeutung für die Tathandlung ein Kurzüberblick angezeigt. Einschränkend wurde und wird von der Rechtsprechung120 und Teilen der Literatur121 eine »gravierende Pflichtverletzung« gefordert, insbesondere für Fälle, in denen der Treupflichtige – wie fast immer in wirtschaftlichen Zusammenhängen – einen eigenen Ermessensspielraum hatte.122 Das Erfordernis eines qualifizierten Verstoßes soll dabei den weiten Anwendungsbereich der Treubruchalternative auf evidente Fälle begrenzen.123 Dieser Ansatz wurde – maßgeblich mit dem Argument, dass das Erfordernis einer bestimmten Qualität der Pflichtverletzung keine Anknüpfung im Tatbestand finde124 und die Anforderung »gravierend« unbestimmt sei125 – von Teilen der Literatur126 bestritten und zwischenzeitlich vom 3. Strafsenat127 wieder ad acta gelegt. Das BVerfG128 hat die Restriktionsmöglichkeit dann jedoch nicht nur gebilligt, sondern gar als notwendig erachtet, sodass sich in der Folge der 5. Strafsenat129 dieser Sichtweise wieder anschloss – was kurz darauf öffentlichkeitswirksam sechs Vorständen der HSH-Nordbank vor dem Landgericht Hamburg zu Gute kam.130 Die Forderung nach einer qualitativen Einschränkung der Pflichtverletzung dürfte darin begründet liegen, dass nach den sonstigen Umständen des Falles ein wirtschaftlicher Nachteil angenommen werden muss oder voreilig angenom120 Vgl. BGH wistra 2002, 101 105 (»Kreditvergabe«); BGH wistra 2002, 143, 146 (»Sponsoring«); ähnlich auch BGH NJW 2006, 453, 454f. (»Kinowelt«); zuletzt: BGH NJW 2017, 578 (»HSH-Nordbank«). 121 MüKo/Dierlamm, § 266, Rn. 175; Kiethe, NStZ 2005, 529, 531; Matt, NJW 2005, 389, 390; ders. M/R-Matt, § 266, Rn. 51; Kutzner, NJW 2006, 3541, 3543. 122 Zum Ganzen vgl. die umfassende Darstellung von S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 47ff. 123 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. 124 Vgl. Schünemann, NStZ 2005, 473, 475. 125 Vgl. Perron, FS Heinz, 796, 802; Schünemann, NStZ 2005, 473, 475. 126 Vgl. auch Beckemper, NStZ 2002, 324, 326; Sauer, wistra 2002, 465f. 127 BGH NJW 2006, 522, 526 (»Mannesmann«). 128 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. 129 BGH NStZ 2013, 715. 130 Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 09. 07. 2014 – Az. 608 KLs 12/11.

Tatbestandsmerkmale

45

men wird, gleichzeitig aber einem uferlosen Anwendungsbereich über die Straflosigkeit geringfügiger Verstöße vorgebeugt werden soll. Allerdings hat der Gesetzgeber eine qualitative Einschränkung auf Ebene der Tathandlung gerade nicht vorgesehen, sondern sich mittels der Erklärung der Anwendbarkeit des § 248a StGB (§ 266 Abs. 2 StGB) nur zur unterschiedlichen Qualität der Strafwürdigkeit mit Blick auf quantitativ unterschiedliche Nachteile verhalten. Insoweit ist die abstrakte Restriktion auf eine »gravierende Pflichtverletzung« wenig überzeugend, zumal das Merkmal »gravierend« kaum ausreichend Kontur aufweist, um im weitläufigen Feld der Pflichtverletzungen ein taugliches Einschränkungskriterium darzustellen. Die vermeintliche »Qualität« der Pflichtverletzung dürfte daneben oft in dem Umfang des durch die Tathandlung verursachten wirtschaftlichen Verlustes ihre Begründung finden, was das Verschleifungsverbot tangiert und der separat zu erfolgenden Nachteilsberechnung vorgreift. Insoweit ist das Merkmal der »gravierenden Pflichtverletzung« insgesamt nicht überzeugend. Wesentlich überzeugender wird allerdings – ebenfalls bestätigt durch das BVerfG131 – die Verletzung einer spezifisch vermögensschützenden Betreuungspflicht gefordert.132 Dahinter steckt die an das geschützte Rechtsgut anknüpfende Überlegung, nicht jede Verletzung einer Pflicht im Innenverhältnis von Treunehmer und Treugeber mithilfe des Strafrechts zu ahnden, sondern Pflichtverletzungen nur dann als strafrechtlich relevant einzustufen, wenn die bestehende Betreuungspflicht überhaupt den Vermögensschutz des Treugebers bezweckt. Diese Einschränkung lässt sich aus dem Tatbestand entnehmen, worin der Gesetzgeber über das Erfordernis einer Vermögensbetreuungspflicht133 zum Ausdruck bringt, dass eine strafwürdige Pflichtverletzung gerade in der Verletzung einer spezifischen vermögensschützenden Pflicht liegen soll. Dies darf allerdings nicht dazu führen, dass die Verletzung einer vermögensschützenden Pflicht immer auch einen Vermögensnachteil darstellt, da insoweit das Verschleifungsverbot134 greifen würde. Letzteres ist jedoch gerade nicht der Fall, da sich zwischen der Verletzung der spezifischen Vermögensbetreuungspflicht, die abstrakt das Vermögen schützen »soll«, und dem konkreten wirtschaftlichen Nachteil, der sich als Konsequenz der Pflichtverletzung darstellt, trennscharf unterscheiden lässt. Einen für den Kern der vorliegenden Untersuchung noch wesentlicheren Restriktionsansatz stellt die Überlegung dar, dass im Falle von kompensieren131 BVerfG NJW 2010, 3209; vgl. auch die umfassende Darstellung in S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 41ff. 132 BGH wistra 2010, 484, 488 (»Siemens/AUB«); BGH NJW 2011, 1747, 1749 (»Kölner Parteispendenaffäre«). 133 »Wer die ihm […] eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, […].« 134 BVerfG NJW 2010, 3209, 3211.

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Grundlegung

den Vermögenszuflüssen grundsätzlich keine Pflichtverletzung gegeben sein soll. So sollen Handlungen, die dem Vermögen des Treugebers wirtschaftlich nutzen – wie beispielsweise die Akquise von Aufträgen über Schmiergeldzahlungen135 –, bereits keine Pflichtverletzung darstellen.136 Trotz des Restriktionspotentials ist die prinzipielle Annahme einer grundsätzlich fehlenden Pflichtverletzung bei wirtschaftlich vorteilhaften Geschäften nicht zu befürworten, weil der Gesetzgeber Pflichtverletzung und Vermögensnachteil gerade strikt getrennt hat. Aus praktischer Sicht spricht hierfür, dass für die Berücksichtigung kompensierender Zuflüsse auf Ebene der Pflichtwidrigkeit faktisch entschieden werden müsste, ob überhaupt ein Vermögensnachteil vorliegt. Denn es muss ja auch für eine angestrebte Verengung des Anwendungsbereichs des Untreuetatbestandes auf wirtschaftlich unvorteilhafte Pflichtverletzungen klar sein, ob das betreffende Geschäft für den Vermögensinhaber insgesamt wirtschaftlich vorteilhaft war. Somit wäre zumindest inzident die Frage nach einem wirtschaftlichen Nachteil aufgeworfen. Daher ist es zwingend, die Fragen der Auswirkung von Vermögensvorteilen, welche originär Teil der Nachteilsbestimmung sind, auch auf Ebene des Vermögensnachteils und anhand der dort entwickelten Kategorien zu diskutieren.137 Unabhängig davon lässt sich auch für die Fälle bewirkter wirtschaftlicher Vorteile für den Treugeber nicht prinzipiell begründen, warum die Handlung dadurch generell pflichtgemäß sein soll. Wenn beispielsweise Schmiergeldzahlungen durch unternehmensinterne Compliance-Regelungen ausdrücklich untersagt sind – wie es heute gerade in großen Konzernstrukturen der Fall ist138 –, verhält sich der Treunehmer mit Blick auf das Innenverhältnis bei jeder Zahlung von Schmiergeldern zunächst einmal grundsätzlich pflichtwidrig139, auch wenn ein damit erlangter unmittelbarer Vorteil als kompensierender Vermögensvorteil anerkannt würde140. Die Einordnung der Schmiergeldzahlung als pflichtwidrige Handlung nunmehr durch eine »vorgezogene« Nachteilsprüfung zu verunklaren und als pflichtgemäß zu betrachten, überdeckt die – über die Merkmale Missbrauch und Treubruch zum Ausdruck kommende – Bewertung einer derartigen Handlung als Verletzung der Dispositionsfreiheit des Treugebers, was einen – wenn auch nicht allein ausreichenden – eigenständigen Teil des 135 Beispiel nach Rönnau, ZStW 2007, 887, 922. 136 Vgl. etwa BGH NJW 2006, 522, 524 (»Mannesmann«); Rönnau, ZStW 2007, 887, 922; Sch/ Sch-Perron, § 266, Rn. 36 jeweils m. w. N.; so auch bereits Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 658. 137 So auch Lüderssen, FS Müller-Dietz, S. 467, 468. 138 Vgl. beispielhaft: Siemens Business Conduct Guidelines 2017 (http://www.siemens.com/ sustainability/pool/cr-framework/business_conduct_guidelines_d.pdf – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017). 139 So im Ergebnis Corsten, HRRS 2011, 247, 250. 140 Vgl. auch hierzu Rönnau, ZStW 2007, 887, 922.

Tatbestandsmerkmale

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verwirklichten Unrechts der Untreue darstellt. Die Gegenansicht lässt die gezogenen Grenzen zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil unnötigerweise verschwimmen, was insbesondere zu mangelnder Rechtssicherheit führt. c)

Einverständnis

Eine wirkliche Einschränkung erfährt der Untreuetatbestand unabhängig von obigen Restriktionsansätzen durch ein wirksames Einverständnis des Treugebers mit dem Gebaren des Treunehmers. Da das Schutzgut des § 266 StGB allein das Vermögen darstellt, schließt ein wirksames Einverständnis des Vermögensinhabers mit der Vermögensverletzung die Tatbestandsverwirklichung nach herrschender Meinung141 grundsätzlich aus. Dies ist korrekt, da jeder Vermögensinhaber – solange er dispositionsbefugt ist – mit Blick auf die Privatautonomie frei über sein Vermögen bis zur Vernichtung verfügen können muss. Eine negative Veränderung des Vermögens gleich welcher Art kann, wenn das zugrunde liegende Verhalten von einem Einverständnis des Vermögensinhabers gedeckt ist, den Schutzzweck der Untreue nicht tangieren.142 d)

Zusammenfassung

Die Tathandlung des § 266 StGB wird in Form des Treubruchs oder des Missbrauchs verwirklicht, wofür jeweils eine spezifische Vermögensbetreuungspflicht des Handelnden erforderlich ist. Die Pflichtverletzung muss nicht gravierend sein, jedoch ist nur die Verletzung spezifischer Vermögensbetreuungspflichten tatbestandsmäßig. Ein wirksames Einverständnis des Vermögensinhabers schließt eine Pflichtverletzung grundsätzlich und umfassend aus. Dabei ist das Handlungsunrecht strikt vom Erfolgsunrecht zu trennen und jeweils separat zu bestimmen. Deswegen kann sich auch die Erzielung kompensierender Vermögensvorteile zunächst einmal als pflichtwidrig darstellen.

3.

Vermögensnachteil

Der Taterfolg der Untreue liegt begrifflich in einem »Nachteil«. Dieser ist selbstständiges und begrenzendes Tatbestandsmerkmal, das nicht mit dem 141 Statt vieler S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 58 m.w.N. zur h. M. 142 Hingewiesen sei aber zumindest auf die auch vom BGH vertretene Einschränkung der Wirksamkeit eines Einverständnisses im Fall eines sogenannten existenzgefährdenden Eingriffs, vgl. BGH wistra 2004, 341, 345; BGH NJW 2009, 2225, 2227; BGH wistra 2010, 26, 27.

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Grundlegung

Merkmal der Pflichtverletzung gleichzusetzen, also nicht »verschliffen«143 werden darf und eigenständig zu prüfen ist144. Ein Rückschluss von einem Nachteil auf eine Pflichtverletzung oder von einer Pflichtverletzung auf einen Nachteil ist grundsätzlich unzulässig. Für Hefendehl ist die präzise Bestimmung des Taterfolgs daher – zu Recht – der letzte Fels in der Brandung für ein Rechtsgüter schützendes Strafrecht.145 Dass die Rechtsprechung diesem Erfordernis im Rahmen vorheriger Entscheidungen zum § 266 StGB nicht immer hinreichend nachgekommen ist, wurde vom BVerfG in seiner richtungweisenden Entscheidung aus dem Jahre 2010 deutlich kritisiert146 und durch die ausdrückliche Betonung der zwingenden Notwendigkeit einer hinreichenden Quantifizierung des Nachteils147 nachhaltig in den Fokus der Betrachtung des Untreuetatbestandes gerückt. Wenn nämlich der Gesetzgeber den Versuch nicht unter Strafe stellt und die Untreue nicht als Gefährdungs-, sondern als Verletzungsdelikt ausgestaltet, ist der Anforderungsmaßstab an die Nachteilsfeststellung nicht zu verringern, sondern zu erhöhen. Der Begriff Nachteil lässt sich generell umschreiben als »etwas (Umstand, Lage, Eigenschaft o. Ä.), was sich für jemanden gegenüber anderen negativ auswirkt, ihn beeinträchtigt, ihm schadet«148. Aus diesem allgemeinen Wortsinn ließe sich grundsätzlich ableiten, dass im Rahmen des Untreuetatbestandes der Beziehung zwischen Treunehmer und dem Vermögen des Treugebers nur auf Ebene der Tathandlung Bedeutung beizumessen wäre, während auf Seiten des Taterfolges jeder Nachteil, also jede negative Auswirkung – nicht nur wirtschaftlicher Art –, für den Treugeber als Taterfolg anzusehen wäre. Auch fiele unter diesen Wortsinn jede von einem gesellschaftlichen Gerechtigkeitsempfinden abgeleitete Bewertung einer bestimmten Behandlung als »ungerecht für den Betroffenen«. Der Untreuetatbestand schützt aber funktional allein das individuelle Vermögen149, verlangt eine gesonderte Beziehung des Treunehmers zum Vermögen des Treugebers150 und die Angriffsmodalitäten stehen über die Vermögensbetreuungspflicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Zugriffsmöglichkeiten auf das fremde Vermögen151. Deswegen kann der mit dem einfachen Begriff Nachteil umschriebene Taterfolg nur in einer negativen Veränderung des individuellen wirtschaftlichen Vermögens des Treugebers liegen. 143 144 145 146 147 148 149 150 151

BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 u. 3215. Vgl. G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 66 und Rn. 161. Hefendehl, wistra 2012, 325. BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 u. 3215. Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215; BVerfG NJW 2013, 365, 366. Duden. Vgl. oben B. I. 2. Vgl. oben B. II. 1. Vgl. oben B. II. 2.

Tatbestandsmerkmale

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Der Taterfolg des § 266 StGB besteht daher im Grundsatz immer in einer wirtschaftlichen Vermögenseinbuße.152 Ob § 266 StGB den Treugeber dabei nur vor dem »Ärmerwerden« schützt153 oder auch eine pflichtwidrig unterlassene Vermögensmehrung einen Nachteil darstellt154, wird vermeintlich unterschiedlich gesehen. Nach Saliger155 ist ein »Ärmerwerden« zutreffend gerade auch darin zu sehen, wenn eine im Vermögen des Treugebers als Vermögensbestandteil zu berücksichtigende Expektanz156 vernichtet wird. Da dies auch durch Untätigkeit geschehen kann, dürften die vermeintlich gegensätzlichen Positionen zur Reichweite von Schaden und Nachteil gar nicht so weit auseinanderliegen. Der Vermögensnachteil der Untreue lässt sich nach herrschender Meinung157 gleichsetzen mit dem Vermögensschaden beim Betrug. Die Begründung soll in der systematischen Stellung beider Tatbestände158, der identischen Strafandrohung für das Grunddelikt und der funktional gleichen Ausrichtung auf den Gesamtvermögensschutz liegen.159 Auch wenn Unterschiede im Detail auf Grund der unterschiedlichen Angriffswege auf das Vermögen bestehen mögen160, sind zumindest im Grundsatz der Umfang des geschützten Vermögens und dessen Verletzung parallel zu bestimmen. Deswegen werden im Folgenden beide Begriffe synonym verwendet.

a)

Nachteilsberechnung

Da auf Grundlage eines im Kern wirtschaftlichen Vermögensverständnisses bereits geklärt ist, was vor der Untreuehandlung zum geschützten Vermögen zählt, ist weiter zu fragen, wie sich ein möglicherweise durch die Tathandlung verursachter Vermögensnachteil im Treugebervermögen konkret feststellen lässt. 152 BVerfG NJW 2010, 3209, 3214; BGH NStZ 2004, 205, 206; BGH NStZ-RR 2006, 175 ff. 153 Vgl. LK/Schünemann, § 266, Rn. 173; M/R-Matt, § 266, Rn. 139, Saliger, HRRS 2012, 363, 364f. 154 So HWSt-Seier, Rn. 173; Wessels/Hillenkamp, BT2, Rn. 776; A/W/Heinrich/H, BT, § 22, Rn. 76; Mitsch, BT 2, 6.2.1.4; vgl. zum Ganzen auch: S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 40, m.v.w.N. 155 S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 70; im Erg. wohl auch HWSt-Seier, Rn. 174; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 98 m.w.N.; s.a. Fischer, § 266, Rn. 116. 156 Vgl. oben B. I. 6. b). 157 BVerfG NJW 2009, 2370, 2371; BGHSt 15, 342, 343; BGH NJW 1975, 1234, 1235 (»Bundesligaskandal«); Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 39b; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 201; G/J/WWaßmer, § 266, Rn. 161, LK/Schünemann, § 266, Rn. 164, Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17; Wessels/Hillenkamp, Rn. 775; krit. noch: Hillenkamp, NStZ 1981, 161, 166; differenziert: S/ S/W-Saliger, § 266, Rn. 67ff.; a. A. Velten, NJW 2000, 2852, 2854, Fn. 17. 158 Vgl. HWSt-Seier, Rn. 25f. 159 S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 67. 160 Hierzu S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 69; M/R-Matt, § 266, Rn. 122.

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Grundlegung

(aa) Grundsatz der Gesamtsaldierung Würde der Nachteilsberechnung eine juristische Sichtweise zugrunde gelegt, läge bereits ein Nachteil vor, wenn der Vermögensinhaber eine wirtschaftlich werthaltige Vermögensposition nur kurzzeitig verlöre, da damit das subjektive Recht aufgelöst würde und eine Vermögenseinbuße vorläge. Konsequent würde so auch der einfache Austausch einer bestehenden Vermögensposition gegen eine vollkommen vergleichbare Vermögensposition zu einem Nachteil führen, da der Vermögensinhaber die ursprüngliche Position als subjektives Recht verloren hätte. Geschützt würde die bloße Integrität des Vermögens. Da die darin liegende Ausblendung wirtschaftlicher Gegebenheiten mit dem geschützten Rechtsgut161 und der Tatbestandsfunktion162 nicht vereinbar ist, kann es folgerichtig nicht auf eine Betrachtung der Einzelpositionen des Vermögens, sondern nur auf eine Gesamtbetrachtung der Vermögensmasse als wirtschaftliche Einheit ankommen. Aus der Erfolgsbeschreibung mit dem Wort Nachteil könnte ferner geschlussfolgert werden, dass allein die negativen Veränderungen des geschützten Vermögens beachtlich sind – also nur ein irgendwie gearteter Abfluss von Vermögensbestandteilen vorliegen muss. In diesem Fall wäre ein noch so werthaltiger Vermögenszufluss, auch wenn er gleichzeitig mit dem Vermögensabfluss einträte, unbedeutend. Diese Sichtweise würde jedoch verkennen, dass der Untreuetatbestand immer in einen wirtschaftlichen Kontext eingebettet ist, welchem der permanente Zu- und Abfluss von Vermögensteilen immanent ist, wenn er nicht gar dessen Daseinsberechtigung darstellt. Aus diesem auch insoweit wirtschaftlichen Vermögensverständnis heraus ergibt sich das von der herrschenden Meinung163 zur Berechnung eines Vermögensnachteils zutreffend herangezogene Modell einer Gesamtsaldierung. Danach liegt ein wirtschaftlicher Vermögensnachteil erst vor, wenn das treuwidrige Verhalten zu einer nicht ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes führt – womit Vermögenszuflüsse bei der Berechnung des Vermögensnachteils zu berücksichtigen sind.164 Wenn es danach auf einen Gesamtvermögensvergleich zu einem bestimmten Zeitpunkt ankommt, muss letztlich jeder anerkannte Vorteil, der dem Gesamtvermögen zufließt und seinen wirtschaftlichen Wert steigert, als neuer Vermögensbestandteil in der Berechnung Berücksichtigung finden können.165 Der Untreuetatbestand schützt den Treugeber durch die Gesamtsaldierung letztlich vor dem »Ärmerwerden«, womit eine pflichtwidrig unterlassene Ver161 162 163 164 165

Vgl. oben B. I. 2. Vgl. oben B. I. 4. Statt vieler MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 202; krit. NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 108. Vgl. Fischer, StrafFo 2008, 270. Vgl. LK/Schünemann, § 266, Rn. 136.

Tatbestandsmerkmale

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mehrung des Vermögens keinen Vermögensnachteil darstellen kann.166 Ein »Ärmerwerden« liegt jedoch im Grunde auch in der Vereitelung einer werthaltigen Vermögensaussicht, wenn sich diese aus wirtschaftlicher Sicht bereits als Vermögensbestandteil begreifen lässt.167 Diese Grundannahme reiner Wirtschaftlichkeit der Gesamtsaldierung wird zuweilen durch eine tendenzielle Normativierung der Nachteilsberechnung168 verwässert. Explizit forderte bspw. das OLG Köln im Anschluss an die neuere Linie des BVerfG169, wonach normative Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien, wirtschaftliche aber nicht überlagern dürften, allgemein eine »wertende Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung von normativen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten«170. Auf die damit verbundene Modifizierung der rein wirtschaftlichen Gesamtsaldierung und deren Folgen wird zurückzukommen sein.171 Im Rahmen der Grundlegung bleibt es beim Grundsatz, dass grundsätzlich alle durch die pflichtwidrige Handlung verursachten Vermögensveränderungen in die Nachteilsberechnung einfließen können. (bb) Zeitpunkt der Saldierung Durch das Saldierungserfordernis erlangt bei einem derart dynamischen Betrachtungsgegenstand172 wie dem Vermögen der Zeitpunkt oder Zeitkorridor der Nachteilsberechnung entscheidende Bedeutung. Er bedingt letztlich, ob Schwankungen im Wert des Vermögens noch Bestandteil der Nachteilsberechnung und damit Teil der Saldierung sind oder eben keine Berücksichtigung mehr finden – gleich welchen Umfang sie haben. Denn über einen zugrundeliegenden Saldierungszeitraum hinaus eintretende Zu- und Abflüsse von Vermögenswerten sind nicht länger Teil der Saldierung und entfalten daher keine Relevanz für die Nachteilsberechnung mehr. Als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Gesamtsaldierung wird von der herrschenden Meinung173 der Moment der pflichtwidrigen Handlung angesehen. Dies gilt im Grundsatz sowohl für die Frage, wann dem Vermögen des Treuge166 Vgl. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 70; LK/Schünemann, § 266, Rn. 173; M/R-Matt, § 266, Rn. 139; zur a. A. vgl. HWSt-Seier, Rn. 173; Wessels/Hillenkamp, Rn. 776; A/W/Heinrich/H, BT, § 22, Rn. 76. 167 Vgl. hierzu S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 70; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 210, Fischer, § 266, Rn. 116. 168 Vgl. hierzu den Überblick von Saliger, FS Samson, 455ff.; vgl. auch Joecks, FS Samson, 355ff. 169 BGH NJW 2010, 3209, 3215. 170 OLG Köln, wistra 2013, 357, 358. 171 Vgl. unten C. V. 172 Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, S. 8, 12. 173 Statt vieler S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 71, m.w. N.; ausdrücklich auch BGH wistra 2008, 343, 344f.

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bers Vermögenswerte entzogen werden (Vermögensabfluss), als auch – viel wesentlicher – für die Frage, bis wann dem Vermögen mögliche Vorteile zugeflossen sein (Vermögenszufluss) müssen, wobei gerade hierzu durchaus variablere Sichtweisen vertreten werden174. Nach herrschender Meinung ist also nicht ein Zeitkorridor einer wirtschaftlichen Entwicklung im Anschluss an die Untreuehandlung, sondern eine Momentaufnahme maßgeblich. Diesem im Ergebnis sehr selektiven Blickwinkel auf die wirtschaftliche Entwicklung des Gesamtvermögens ist trotz der damit einhergehenden Verengung eines wirtschaftlichen Gesamtgeschehens auf einen einzelnen Zeitpunkt zuzustimmen. Das Schutzgut Vermögen ist aufgrund seiner Vielschichtigkeit und der erheblichen Bewertungserfordernisse solch erheblichen Schwankungen ausgesetzt, dass sich eine strafrechtlich vorwerfbare Veränderung – wenn überhaupt – nur in direkter Anknüpfung an die Untreuehandlung des Treunehmers begründen lässt. Einer nahezu zeitgenauen Betrachtung ist auch deswegen zuzustimmen, da für Fälle eines zeitlich unmittelbar ausgebliebenen Erfolgseintritts die Versuchsstrafbarkeit das Mittel der Wahl für einen umfassenden Rechtsgüterschutz wäre – welche der Gesetzgeber vorliegend ganz bewusst175 nicht eingeführt hat. Die denkbare Alternative, die nachfolgende wirtschaftliche Entwicklung zunächst abzuwarten und dann deren Ergebnis nachträglich mit der Tathandlung über die Kriterien der objektiven Zurechnung zu verknüpfen176, übersieht, dass es gerade das Wesen des Wirtschaftsverkehrs ist, die in ihm zirkulierenden Güter permanent bewerten zu können, so dass Veränderungen im Vermögensbestand zeitlich stets unmittelbar erfolgen und sich abbilden lassen. Dass der Gesetzgeber über die fehlende Versuchsstrafbarkeit letztlich straflose Räume – als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit – aufrechterhalten hat, ist durch den Rechtsanwender hinzunehmen und nicht zu korrigieren.177 Dem als Prämisse festgelegten wirtschaftlichen Verständnis der Nachteilsberechnung wird es daher am ehesten gerecht, nur die zeitlich unmittelbaren Veränderungen im Wertbestand des Vermögens in die Gesamtsaldierung einzubeziehen. (cc) Berechnungsperspektive Die Wertentwicklung des Vermögens endet im Normalfall nicht mit der Untreuehandlung – mit Ausnahme des vollständigen Vermögensverlustes –, da die einzelne Untreuehandlung immer nur eine von vielen für das Vermögen relevanten Handlungen des Treunehmers oder Dritten darstellt. Insofern stellt sich 174 Vgl. hierzu unten C. IV. 175 Vgl. BT-Drucks. 13/9064 v. 13. 11. 1997; zum Entwurf: BT-Drucks. 13/8587 v. 25.09.97. 176 Zur allgemeinen Bedeutung der Lehren zur objektiven Zurechnung im Rahmen des § 266 StGB vgl. die umfassende Darstellung in S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 99ff. 177 BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 m.w.N.

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die Frage, ob nachträgliche Vermögensentwicklungen nicht zumindest rückwirkend Einfluss auf die auch hier präferierte Einzelbetrachtung haben können. (1) Objektivierte ex-ante-Betrachtung Nach herrschender Meinung178 erfolgt die Bestimmung des Nachteils aus einer ex-ante179-Perspektive zum Zeitpunkt der jeweiligen Untreuehandlung.180 In diesem »Grundmodell der Gleichzeitigkeit«181 können negativ wie positiv nur diejenigen Wertentwicklungen von Vermögenspositionen eine Rolle spielen, die bereits zum Zeitpunkt der Untreuehandlung feststellbar sind. Nachträgliche Entwicklungen des Vermögens sind als nicht mehr relevante Vermögensabflüsse oder nachträglicher Nachteilsausgleich von der Nachteilsberechnung ausgenommen und spielen allenfalls in der Strafzumessung eine Rolle.182 Dies führt unweigerlich dazu, dass sich Vermögenszuflüsse nur in Form einer ex-antePrognose zum Zeitpunkt der Untreuehandlung bestimmen lassen.183 Auf diese dürfte die nachträgliche tatsächliche Entwicklung dann nicht einmal indiziellen Einfluss haben. (2) Korrigierte ex-post-Betrachtung Bittmann184 will den Schwierigkeiten einer ex-ante-Prognose mit Pragmatismus begegnen und der Nachteilsberechnung für die Praxis eine »korrigierte ex-postBetrachtung« zugrunde legen. Danach sollen zunächst alle Folgen der Untreuehandlung (Betrugshandlung) ex post betrachtet und das Ergebnis dieser Betrachtung dann nachträglich insoweit korrigiert werden, als zum Tatzeitpunkt nicht erkennbare Folgen wieder aus der Quantifizierung von Nachteil bzw. Schaden ausgenommen werden. Dieser Weg soll laut Bittmann praktikabel sein, weil er neben der Ungewissheit erhebliche Vorteile für den Angeklagten biete, indem sich nicht realisierende Risiken von der Nachteilsberechnung ausnehmen ließen und zur Kompensation geeignete Vermögensmehrungen immer mit dem für den Angeklagten günstigsten Wert anzusetzen seien.185

178 Für die Rspr. vgl. BGH wistra 2007, 21, 22; BGH NStZ-RR 2006, 378; BGH wistra 2002, 344, 347; BGH wistra 2000, 384, 386; für die Lit.: S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 55 m.w.N.; Waßmer, Risikogeschäfte, S 103. 179 Nicht ganz eindeutig Kempf, FS Hamm, S. 258, Fn. 22: »Gesamtsaldierung aus nachträglicher Sicht.« 180 Zu weiteren Besonderheiten mit Blick auf die Vermögenszuflüsse vgl. unten C. IV. 181 Bittmann, NStZ 2012, 57, 58. 182 BGH NStZ 2010, 329, 330; Bittmann, NStZ 2012, 57, 60; zur Ausnahme im Fall eines wirtschaftlichen Gesamtplans vgl. unten C. IV. 2. b). 183 Vgl. Bittmann, NStZ 2012, 57, 60. 184 Bittmann, NStZ 2013, 72, 73. 185 Vgl. Bittmann, NStZ 2013, 72, 74.

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Grundlegung

(3) Stellungnahme Die Schwierigkeiten einer nachträglichen ex-ante-Prognose wirtschaftlicher Entwicklungen auf einen möglicherweise weit zurückliegenden Zeitpunkt in der Vergangenheit sind offensichtlich. Der Bewertende kann sich faktisch in der Rückschau nicht freimachen von der tatsächlichen wirtschaftlichen Entwicklung.186 In einer korrigierten ex-post-Betrachtung liegt jedoch aus dogmatischer Sicht kein wesentlicher Fortschritt zur herrschenden Meinung, denn diejenigen Folgen, die »erkennbar« waren, hätten auch einer ex-ante-Prognose zugrunde gelegt werden müssen. Zudem hinge die Strafbarkeit des Treunehmers dann gerade in großen Zeiträumen allein vom Glück oder Pech einer ja gerade nicht zu prognostizierenden wirtschaftlichen Entwicklung unter Einfluss unzählbarer Wirtschaftsfaktoren ab, deren Risiko allein der Treunehmer trüge, dem insofern eine reine Risikohaftung aufgebürdet würde. Die eigentliche Schwierigkeit der Nachteilsberechnung bezogen auf den Zeitpunkt der Untreuehandlung, inwieweit ein zukünftiges Ereignis überhaupt unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten quantifiziert prognostizierbar ist, bleibt auch damit erhalten – was letztlich auch Bittmann eingesteht.187 Deswegen überwindet eine korrigierte ex-post-Prognose letztlich nicht die Schwierigkeiten einer objektivierten ex-ante-Prognose, sondern erweitert die dort schon bestehenden Problemkreise ohne sachliche Grundlage um die Frage, was eigentlich alles noch als »Folge« der Untreuehandlung in die Betrachtung einzubeziehen ist. Insofern stellt die korrigierte ex-post-Prognose weder für den Normunterworfenen noch für den Rechtsanwender einen wesentlichen Fortschritt dar, wodurch der Grundansatz einer pragmatischen Herangehensweise an die Nachteilsberechnung auf Grundlage einer am aktuellen Wirtschaftssystem ausgerichteten Risikoverteilung188 letztlich konterkariert wird und eine korrigierte ex-post-Prognose deswegen abzulehnen ist. (4) Zusammenfassung Eine ex-ante-Prognose zum Zeitpunkt der Untreuehandlung ist sicherlich nicht alternativlos, aber nach hiesiger Ansicht der einzig verlässliche Weg, um in einem dynamischen wirtschaftlichen Umfeld die konkreten Auswirkungen einer Untreuehandlung noch ausreichend verlässlich feststellen und gleichzeitig dem Untreuetatbestand Kontur verleihen zu können. Dass sich der Rechtsanwender 186 Psychologisch verbirgt sich dahinter der sogenannte Rückschaufehler, wonach tatsächliche Entwicklungen die Einschätzungen zu einem früheren Zeitpunkt ohne Kenntnis des Ergebnisses dominieren, vgl. hierzu die Darstellung von Steinbeck/Lachenmaier, NJW 2014, 2086, 2089. 187 Vgl. Bittmann, NStZ 2013, 72, 73f. 188 Vgl. oben B. I. 4.

Tatbestandsmerkmale

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in einer nachträglichen Prognose von der tatsächlichen Entwicklung nicht wird freimachen können, ist ein praktisches Problem, das in dogmatischer Hinsicht außer Betracht zu bleiben hat. Unabhängig davon gehören nachträgliche Prognosen zum täglich Brot des Rechtsanwenders, wodurch eine ausreichende Rechtssicherheit gewährleistet wird. (dd) Berechnungsmaßstab Weiter ist für die Nachteilsberechnung insgesamt elementar, mit welchem Maßstab die Berechnung zum maßgeblichen Berechnungszeitpunkt vorzunehmen ist. Die Begriffe der »Wirtschaftlichkeit« oder der »wirtschaftlichen Sicht« sind populär, bleiben jedoch eine leere Hülle und somit oft ein Feigenblatt, solange nicht die zu berücksichtigenden Umstände konkret benannt werden. Maßstab der Bestimmung des Nachteils und vor allem der Werte der einzelnen Ab- und Zuflüsse ist nach hier vertretener Ansicht ein objektiv-individueller189. Basis ist zunächst nie das subjektive Empfinden des Treugebers, sondern »das vernünftige Urteil eines unbeteiligten Dritten«190. Die Bestimmung dieses vernünftigen und lebensnahen Urteils wird seinerseits zwingend durch die Berücksichtigung der individuellen Umstände des Handelns des Treunehmers im konkreten wirtschaftlichen Kontext geprägt, wodurch auch eine objektive Sichtweise immer dem individuellen Verkehrskreis des Treugebers Rechnung zu tragen hat. Aus diesem Blickwinkel heraus ist das Treugebervermögen daher stets auch in den das individuelle Vermögen umgebenden Wirtschaftsverkehr und in dessen spezifische Besonderheiten einzuordnen. Dadurch wird die Basis einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht verlassen, sondern zweckmäßig unter Berücksichtigung des über § 266 StGB gerade individuell ausgerichteten Schutzes des Treugebervermögens funktional konkretisiert, indem die individuellen Umstände, in denen sich das Treugebervermögen objektivierbar befindet, in der Nachteilsbestimmung Berücksichtigung finden. Individueller Maßstab meint dabei nur, dass der Bestimmung des Wertes eines Vermögens oder seiner Teile auch die individuellen Umstände, in denen es allgemein gesehen existiert und wirkt191, zugrunde zu legen sind. Diese Notwendigkeit liegt in der nicht möglichen Bestimmbarkeit eines rein objektiven wirtschaftlichen Wertes. Individualisierung meint dabei nicht Subjektivierung in Form der Berücksichtigung von Affektionsinteressen, sondern allein die Akzentuierung auf die den wirtschaftlichen Wert mitprägenden individuellen 189 BVerfG NJW 2013, 365; SK-Hoyer, § 266, Rn. 110 m.w.N.; krit. Hierzu S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 79; vgl. auch Saliger, ZStW, 2000, 563, 609ff.; anders wohl: BGH NJW 2013, 1460, 1461 (allerdings zum Betrug); vgl. hierzu Sinn, ZiS 2013, 625. 190 BGH NJW 1961, 1876, 1877 (»Zellwollhosenfall«) m. w. N. 191 Bsp. globales Wirtschaftsunternehmen, mittelständischer Betrieb.

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Grundlegung

Umstände192. Konkrete Zwecksetzungen des Treugebers, deren Verfehlung beispielsweise die Figur des individuellen Schadenseinschlags mitprägen193, sind von einer objektiven Individualisierung auf wirtschaftlicher Basis gerade nicht erfasst. Idealerweise führt ein derartiger Individualisierungsmaßstab zu nichts anderem, als dass im Ernstfall ein wirtschaftlich vorgebildeter Strafrichter, der mit den wirtschaftlichen Umständen, Gepflogenheiten und Folgen des Einzelfalls hinreichend vertraut ist, die Bewertung der Vermögensentwicklung vornimmt194. (ee) Verrechnungsgröße Zur Saldierung bedarf es prinzipiell zweier in Beziehung zu setzender Verrechnungsgrößen, die den Wert der Vermögensveränderungen abbilden. Allerdings ist das Vermögen als Bezugspunkt seinerseits nicht sinnlich erfassbar, sondern stellt eine wirtschaftliche Größe dar, deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer Bewertung ergibt195. In einem mittlerweile überwiegend kapitalistisch ausgerichteten Wirtschaftssystem, in welchem die Vermögenstatbestände des StGB wirken sollen, setzt sich der Wert eines Vermögensbestandteils in der Theorie nach den Gesetzen eines existierenden Marktes, mithin aus Angebot und Nachfrage zusammen.196 Dieser Wert lässt sich – zumindest theoretisch – immer im Tauschwert Geld als »homogene Ertragskategorie«197 ausdrücken, welcher deswegen nach herrschender Ansicht198 die maßgebliche Verrechnungsgröße der Gesamtsaldierung darstellen soll. Eine derartige Fixierung auf eine wirtschaftliche Komponente und eine damit letztlich einhergehende Fokussierung auf einen wirtschaftlichen (Geld-)Wert hat Achenbach nicht ganz zu Unrecht als »erbärmlich verkürztes Verständnis«199 von Vermögen kritisiert und das Vermögen einer Person demgegenüber als »Inbegriff von Nutzungschancen« umschrieben. Die Kritik ist insoweit nachvollziehbar, als das Vermögen einer Person natürlich immer mehr ausmacht als allein die ihr zugerechneten marktfähigen Positionen. Jedoch ist für die strafrechtlich relevante Frage eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB zu 192 193 194 195 196 197 198

Hoyer, FS Samson 339, 344 (zum Betrug). Vgl. hierzu unten C. VIII. 5. j). Becker, HRRS 2009, 334, 339. BVerfG NJW 2010, 3209, 3211. Vgl. zu den Einzelheiten der Wertermittlung unten C. VIII. 5. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 169. Für die h. M.: G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 168; LK-Schünemann, § 266, Rn. 165f.; S/S/WSaliger, § 266, Rn. 71. 199 Achenbach, FS Claus Roxin (80. Geburtstag), 1005, 1012ff.

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unterscheiden zwischen dem, was das Vermögen einer Person ausmachen kann, und dem, was hiervon strafrechtlich geschützt ist. Dies sieht dann auch Achenbach so, der das allgemeine Vermögensverständnis von der Schadensbzw. Nachteilsfeststellung im Rahmen der Vermögensdelikte ausdrücklich trennt.200 Letzterer Ansatz liegt auch dieser Untersuchung zugrunde, da die Funktion des § 266 StGB201 ja gerade auf den Vermögensschutz allein im herrschenden wirtschaftlichen Kontext reduziert wurde, in welchem der Geldwert das maßgebliche Kriterium für die Annahme eines Vermögenswertes bildet. Ob dieses Wirtschaftssystem ein zukunftsfähiges oder auch nur erstrebenswertes Modell ist, ist eine gesellschaftliche Frage, die nicht überfunktional mit den Mitteln des Strafrechts, sondern politisch bzw. von Seiten des Gesetzgebers zu lösen ist. Dieser Ansatz mag ein zwar auf den ersten Blick »erbärmliches Strafrecht«202 hervorbringen, das aber gerade dadurch an Legitimität gewinnt, dass es nicht die wirtschaftspolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers »korrigiert«, sondern diese in seiner Funktion als »Ultima Ratio« erträgt. Die Gesamtheit des Vermögens einer Person vermag der Geldwert sicherlich nie zu erfassen203, jedoch wird er im Kontext der Untreue zumindest das wirtschaftliche Potential einzelner Vermögensgegenstände abbilden können. Dogmatisch ist dies nachvollziehbar, in der Praxis bereitet die konkrete Berechnung des Geldwertes auf Grund des Betrachtungsgegenstandes jedoch erhebliche Probleme. Denn jede Umrechnung eines Vermögensobjektes in einen Geldwert ist immer nur eine Prognose dahingehend, was sich durch die spätere Umsetzung in Geld erzielen ließe.204 Ihrerseits ist diese Prognose zusätzlich nicht frei von subjektiven Wertungen.205 So verspricht die Verrechnungsgröße Geldwert nur auf den ersten Blick eine allseits erhoffte Objektivität, auf den zweiten verkörpert sie eine trügerische Sicherheit, welche sich aus dem Spannungsfeld zwischen einer ausschließlichen Berücksichtigung eines feststellbaren Geldwertes – und vor allem dessen Bewertungsgrundlagen – sowie einem weiten wirtschaftlichen Verständnis, dass auch faktische Wertschätzungen für bestimmte Positionen berücksichtigt, speist. Für den Moment muss jedoch konstatiert werden, dass es zur Verrechnungsgröße Geldwert auf Basis des aktuellen Wirtschaftssystems und dessen Verständnis zumindest derzeit keine denkbare Alternative gibt, sofern weiterhin

200 201 202 203 204 205

Achenbach, FS Claus Roxin (80. Geburtstag), 1005, 1014. Vgl. hierzu oben B. I. 4. So Achenbach, FS Claus Roxin (80. Geburtstag), 1005, 1012. Vgl. Achenbach, FS Claus Roxin (80. Geburtstag), 1005, 1012. So Becker, HRRS 2010, 383, 390, Fn. 106 mit Verweis auf Höfner, Überschuldung, S. 118. Vgl. hierzu Becker JR 2012, 82, 84 m.w.N.

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eine Gesamtsaldierung vorgenommen werden soll206, die ihrerseits zwingend einer einheitlichen Verrechnungsgröße bedarf. Jedoch ist aufgrund der faktischen Probleme bei der Bewertung und Berechnung des Geldwertes einer Vielzahl anerkannter wirtschaftlich wertvoller Positionen mit grundsätzlicher Skepsis zu begegnen, sofern der Untreuetatbestand Kontur behalten soll. Was sich im wirtschaftlichen Kontext als originäres Wirtschaftsrisiko des Treugebers darstellt, darf nicht dem Treunehmer aufgebürdet werden. Denn das Strafrecht als Ultima Ratio ist nicht dazu da, die wirtschaftliche Risikoverteilung zwischen Treugeber und Treunehmer zulasten des Normunterworfenen umzukehren. Eine aus der fehlenden Bewertbarkeit anerkannter wirtschaftlicher Vorteile resultierende Unsicherheit muss sich jedenfalls im strafrechtlichen Kontext207 auf Grundlage eines rechtsstaatlichen Strafrechts letztlich immer zugunsten des von einem Strafvorwurf Betroffenen, hier des Treunehmers, auswirken. Dies betrifft sowohl die Frage, wie ein Vermögensabfluss festzustellen und zu beziffern ist208, als auch die Frage, welche Anforderungen an berücksichtigungsfähige Vermögenszuflüsse zu stellen sind209. (ff ) Präzisierungs- und Quantifizierungserfordernis Das BVerfG210 hat im Hinblick auf die schwierige Nachteilsberechnung zutreffend angemahnt, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils211 durch eine konkretisierende Auslegung zu präzisieren und immer – also gerade in Fällen von Vermögensnachteilen, welche mit einer Gefährdung für Vermögensbestandteile begründet werden sollen212 – zu quantifizieren sei (Präzisierungs- und Quantifizierungsgebot). Dass eine exakte, objektive Wertbestimmung – im Idealfall ein exakter Geldwert – in einer in ihrer Komplexität nicht mehr fassbaren Materie wie dem Wirtschaftssystem in einer globalisierten Welt nur eine Utopie sein kann, zumal die Nachteilsbestimmung vielfach prognostisch ausgerichtet sein dürfte, wird auch vom BVerfG anerkannt.213 Daher ist mit der Forderung nach einer Quantifizierung bis auf die damit verbundene Klarstellung einer eigentlichen Selbstverständlichkeit wenig gewonnen. Die Motivation des BVerfG dürfte es gewesen sein, die Rechtsprechung mittels der Forderung nach Quantifizierung Vgl. hierzu Becker, HRRS 2012, 237, 241 mit Nachweisen auch zu alternativen Ansätzen. Dies mag in einer zivil- oder arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung anders sein. Vgl. hierzu unten B. II. 3. a) ff). Vgl. hierzu unten C. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3211, 3220; BVerfG, NJW 2013, 365, 366 (»Schäch«); krit. Becker, HRRS 2010, 383, 391f. 211 Wobei zu beachten ist, dass mit »Vermögensnachteil« vom BVerfG in erster Linie der Vermögensabfluss gemeint sein dürfte. 212 Vgl. hierzu unten B. II. 3. b) bb). 213 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3220. 206 207 208 209 210

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und damit einhergehendem Begründungsaufwand dazu zu zwingen, sich der Nachteilsfeststellung mit erhöhter Aufmerksamkeit zu widmen. Dies betrifft einerseits den Bereich der Vermögensabflüsse, wo sowohl die Quantifizierung von Gefahren als auch die Bezifferung einer verlorenen Expektanz seit jeher erhebliche Probleme bereiten. Wenn beispielsweise die Quantifizierung einer Vermögensgefahr nicht möglich ist, dann ist die Gefährdung nicht um ihrer selbst willen oder allein aus normativen Gesichtspunkten214 zu berücksichtigen, sondern mangels Feststellbarkeit als nicht existent für die Saldierung anzusehen. Das Präzisierungs- und Quantifizierungsgebot ist andererseits gleichsam für den Bereich der Kompensation bedeutsam, da sich aufgrund des vom BVerfG geforderten Begründungsaufwandes für die Nachteilsberechnung das Fehlen einer Kompensation eben auch mit »hinreichender Klarheit« den Urteilsgründen entnehmen lassen muss215, womit selbiges also positiv festzustellen ist. Auch wenn eine präzise Berechnung im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des BVerfG vom 23. 06. 2010216 noch nicht immer gelingt217, bemüht sich die Rechtsprechung mittlerweile um belastbarere Feststellungen218. Insofern hat die aus rechtsstaatlicher Sicht letztlich nur als Klarstellung zu begreifende Vorgabe des BVerfG bereits Früchte getragen. Die Gegenansicht, wonach ein Quantifizierungserfordernis zu einem »nicht hinnehmbaren Verlust an Rechtsgüterschutz«219 führe oder eine Überforderung der Justiz drohe220 und auf eine Quantifizierung zumindest teilweise zu verzichten sei221, ist abzulehnen. Denn würde die Strafbarkeit auf nicht quantifizierbare Vermögensabflüsse ausgedehnt, schlösse letztlich der Rechtsanwender eine Lücke, die der Gesetzgeber in Kenntnis des wenig fassbaren Rechtsguts Vermögen durch den bewussten Verzicht auf die Einführung einer Versuchsstrafbarkeit offengelassen hat und zu deren Schließung allein er berufen ist.222 Ob dies für den Rechtsanwender »hinnehmbar« ist oder nicht, ist irrelevant. Dass dieses Vorgehen möglicherweise zu vermehrten Absprachen in Strafprozessen führt, ist ein be214 215 216 217 218 219 220 221 222

Vgl. unten C. V. 2. BVerfG NJW 2013, 365, 366f. BVerfG NJW 2010, 3209. So z. B. Schöffengericht Tiergarten, welches zur Höhe des Vermögensnachteils lediglich eine »große Summe« feststellte, Nachweis in KG Berlin, Beschluss vom 2. April 2012 – Az. (4) 161 Ss 30/12 (67/12). Vgl. etwa BGH NJW 2013, 401, 403 (»Telekom-Spitzelaffäre«); OLG Köln wistra 2013, 357; vgl. auch BGH NJW 2009, 2390, 2391, Rn. 13 (zum Betrug) und im Anschluss zur Untreue LG Augsburg, DVP 2013, 177. Becker, HRRS 2010, 388, 391. LK/Schünemann, § 266, Rn. 163; ähnlich Fischer, § 266, Rn. 163a, der aus den praktischen Zwängen an die Justizverwaltung appelliert, »personelle Ressourcen und Fortbildungskapazitäten zur Verfügung zu stellen«, um »Absprache-Verfahren« vorzubeugen. So im Ergebnis bereits Hillenkamp, NStZ 1981, 161. Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3211.

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dauernswertes Risiko, dessen Überwindung aber allein politisch über einen Ausbau der Justiz zu lösen ist – und nicht über eine Verringerung rechtsstaatlicher Garantien in Strafverfahren. (gg) Vollständige Realisierung Nicht erforderlich ist, dass sich der in seiner Gesamtheit in Betracht kommende Vermögensverlust zum Zeitpunkt der Nachteilsberechnung bereits vollständig realisiert hat. Ausreichend ist bereits, dass sich ein Vermögensabfluss zum Beurteilungszeitpunkt tatsächlich feststellen lässt. Die Schadenstiefe ist eine Frage der Strafzumessung.223 Dies einerseits, weil der Vermögensinhaber sonst bei einem zeitlich gestreckten Geschehen eklatant benachteiligt würde224, andererseits, weil Wertminderungen einzelner Vermögenspositionen, gleich welcher Höhe, nach wirtschaftlichem Verständnis bereits einen Vermögensabfluss darstellen. Eine Vermögensposition ist nämlich nicht nur mit den Parametern »Höchstwert« oder »ohne Wert« zu berücksichtigen.225 Der vollständigen Realisierung eines durch die Untreuehandlung ermöglichten Vermögensabflusses geht typischerweise eine Entwicklung vom Höchstwert zum vollständigen Verlust voraus. Die schleichende Wertverringerung stellt dabei in jeder Phase einen Verlust an wirtschaftlichem Wert für das Gesamtvermögen dar und ist prinzipiell eigenständig als Vermögensabfluss zu begreifen – was durch einen vielfach praktizierten »binären Wahlzwang von Vollwert oder Nullwert«226 nicht hinreichend ausgedrückt wird. Für die Feststellung eines Vermögensabflusses ist nicht zwingend die vollständige Realisierung, also der maximale Abfluss in Form eines vollständigen Verlustes einer Vermögensposition, sondern bereits ein Wertverlust egal welchen Umfangs ausreichend. Spiegelbildlich ist jedoch – so viel sei bereits vorweggenommen – auch ein noch nicht vollständig realisierter Vermögensvorteil nicht pauschal mit einem Wert »Null« anzusetzen, da auch diesbezüglich genauso wenig eine vollständige Realisierung verlangt werden kann. (hh) Endgültige Realisierung Für die Annahme einer strafbewehrten Nachteilszufügung ist überdies nicht erforderlich, dass der nicht kompensierte Vermögensabfluss bereits endgültig ist. Ausreichend ist »das Risiko des bleibenden Verlustes«227. Dies vor allem deshalb, weil zumindest theoretisch jeder wirtschaftliche Vermögensverlust 223 224 225 226 227

Vgl. Bittmann, wistra 2013, 1, 3. Vgl. Bittmann, NStZ 2012, 57, 58. Vgl. Saliger, FS Samson, 455, 470f. Saliger, FS Samson, 455, 470 (zur »schadensgleichen Vermögensgefahr«). Ransiek, ZStW 2004, 634, 665.

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wieder ausgeglichen werden könnte.228 Ein Vermögensnachteil wäre dann nie festzustellen, was den mit dem Untreuetatbestand bezweckten Vermögensschutz des StGB leerlaufen ließe. (ii) Zusammenfassung Die Nachteilsberechnung erfolgt mittels einer wirtschaftlichen Gesamtsaldierung, wobei zum Zeitpunkt der Untreuehandlung in einer nach Möglichkeit geldwertbasierten Saldierung die abgeflossenen und zugeflossenen Vermögenspositionen gegeneinander zu verrechnen sind, um einen Vermögensnachteil hinreichend quantifizierbar feststellen zu können.

b)

Sonderfragen des Vermögensabflusses

Bei der Nachteilsberechnung ist präzise auf die – bereits in der Struktur der Gesamtsaldierung229 angelegte – strikte Trennung zwischen der Bestimmung des Vermögensabflusses und der Berücksichtigung wirtschaftlicher Zuflüsse als Kompensation zu achten. Nur dann lässt sich sicherstellen, dass tatsächlich eine wirtschaftliche Gesamtsaldierung erfolgt, so dass den Besonderheiten des Wirkungskreises des § 266 StGB (Wirtschaftsverkehr) und seiner Funktion (partieller Rechtsgüterschutz) hinreichend Rechnung getragen wird. Die maßgeblichen Parameter der Nachteilsberechnung unterliegen dabei – wie noch zu zeigen sein wird230 – nicht notwendigerweise den gleichen Maßstäben und müssen gerade deswegen differenziert betrachtet werden. Da der Bereich des Vermögenszuflusses in den Folgekapiteln als Schwerpunkt der Untersuchung vertieft behandelt werden wird, beschränken sich die folgenden, der Grundlegung dienenden Ausführungen auf Feststellungen zum Vermögensabfluss. Ausschnittartig werden hier mit dem Unmittelbarkeitserfordernis (aa) und der Bedeutung von Vermögensgefahren (bb) Problemkreise behandelt, deren Grundlagen sich auf die Untersuchung der Vermögenszuflüsse auswirken können. (aa) Unmittelbarkeitsbeziehung Unmittelbarkeit ist einer der zentralen Begriffe der Untreuediskussion und wird vielfach inflationär und nicht immer trennscharf auf verschiedenen Ebenen der strafrechtlichen Prüfung verwendet. Einmal soll der Vermögensabfluss unmittelbar eintreten, ein andermal die Kompensation unmittelbar sein, mal der Nachteil insgesamt unmittelbar auf der pflichtwidrigen Handlung beruhen oder 228 Ransiek/Reichling, ZIS 2009, 315, 316; zust. Saliger, FS Samson, 455, 472. 229 Vgl. oben B. II. 3. a) aa). 230 Vgl. unten C.

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der zu erwartende Vermögensverlust nur bei einer unmittelbaren Erwartung die Annahme einer tatbestandsrelevanten Vermögensgefährdung rechtfertigen.231 Vorliegend ist im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand nur entscheidend, inwieweit eine Unmittelbarkeit im Rahmen der Nachteilsberechnung und hier – zunächst – beim Vermögensabfluss Wirkung entfaltet. (1) Meinungsbild Nach wohl herrschender Ansicht in der Literatur232 soll das – in der Betrugsdogmatik entwickelte – Kriterium der Unmittelbarkeit eine ausufernde Berücksichtigung von Vermögensabflüssen generell begrenzen. Dazu stellt Seier mit Blick auf die allgemeine Forderung auf Vorteilsseite zutreffend fest: »Was [für die Vermögenszuflüsse] gilt, sollte folgerichtig auch für die Verlustseite Geltung beanspruchen!«233 Die Rechtsprechung ist hier wenig gefestigt. Das OLG Hamm234 lehnte das Erfordernis einer Unmittelbarkeitsbeziehung zunächst ab. Der 4. Strafsenat des BGH235 bezog den Standpunkt, dass die Untreuehandlung wertmindernde und werterhöhende Faktoren zugleich hervorbringen müsse, wodurch die Auswirkungen weiterer Handlungen – positiv wie negativ – abstrakt ausgeschieden würden, also eher eine zeitliche Unmittelbarkeit gefordert wurde. Der 5. Strafsenat des BGH236 modifizierte diesen Ansatz dahingehend, dass der Vermögensabfluss nicht aufgrund eines selbstständigen Zwischenschritts erfolgen dürfe, wobei jedoch »der für die Nachteilsfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich […] auf Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans zu erfolgen« habe. Die zeitliche Komponente verlor also an Relevanz. Nach neuerer BGH-Rechtsprechung237 bedarf es eines Unmittelbarkeitsprinzips entweder nicht bzw. soll sich daraus jedenfalls nicht das vorher benannte Erfordernis gleichzeitiger Auswirkungen ergeben. Der Nachteil insgesamt müsse danach gerade »nicht zeitgleich, sofort oder auch nur alsbald«238 eintreten. Insofern dürfte die Rechtsprechung heute den Standpunkt vertreten, zumindest einer zeitlichen Unmittelbarkeit keine den Vermögensabfluss bedingende Bedeutung beizumessen. 231 Vgl. Übersicht bei S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 104 m.w.N. 232 S/S/W-Saliger, § 266 Rn. 78, 89ff.; SK-Hoyer, StGB § 266, Rn. 107; HWSt-Seier, Rn. 221; Matt, NJW 2005, 389, 391; Rönnau, StV 2011, 753, 761f.; a. A. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 39. 233 HWSt-Seier, Rn. 221. 234 OLG Hamm, NJW 1982, 190, 192 (»Asta«). 235 BGH NStZ 1986, 455, 456. 236 BGH NJW 2009, 3173, 3175 (»Berliner Stadtreinigungsbetriebe«); vgl. hierzu Mosiek, HRRS 2009, 565ff.; sowie S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 79 m.w.N. aus der Rspr. 237 BGH NJW 2011, 1747, 1751; BGH NJW 2012, 3797, 3798; vgl. hierzu Mosiek, HRRS 2012, 454ff. 238 BGH NJW 2011, 1747, 1751.

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(2) Stellungnahme Voraussetzung für die Relevanz einer wie auch immer gearteten Unmittelbarkeitsbeziehung im Rahmen der Nachteilsberechnung – hier mit Blick auf den Vermögensabfluss239 – ist zunächst einmal die Prämisse, dass der Untreuehandlung zeitlich nachgeordnete Vermögensabflüsse, die entweder »nur« später auftreten oder auf weiteren Handlungen basieren, überhaupt in der Gesamtsaldierung Berücksichtigung finden können.240 Würden hingegen nur zeitgleich mit der Untreuehandlung eintretende Vermögensabflüsse berücksichtigt, wäre denknotwendig schon kein Raum für eine Begrenzung später eintretender Vermögensverringerungen mittels einer wie auch immer gearteten Unmittelbarkeitsbeziehung. Die Berücksichtigung des Kriteriums der Unmittelbarkeit bedingt letztlich notwendigerweise, den – auch hier befürworteten241 – Grundsatz einer Gesamtsaldierung zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung aufzuweichen, da danach auch spätere wirtschaftliche Entwicklungen in der Nachteilsberechnung Berücksichtigung finden können sollen. Aus dem Modell der Gesamtsaldierung mit einer Berechnung zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung resultiert demgegenüber zwingend, dass als Vermögensabflüsse nur solche negativen Vermögensentwicklungen in Betracht zu ziehen sind, die zum Zeitpunkt oder zumindest im zeitlich direkten Anschluss – also insoweit zeitlich unmittelbar – an die pflichtwidrige Handlung feststellbar sind. Vor dem Hintergrund der Vielschichtigkeit wirtschaftlicher Entwicklungen und auf Basis eines restriktiv und selektiv verstandenen Strafrechts sollte daher das Kriterium der Zeitgleichheit, zumindest der zeitlichen Nähe des Vermögensverlustes nach hier vertretener Ansicht für die Feststellung eines Vermögensabflusses vorherrschen. Dies auch deshalb, weil sich ein wirtschaftlicher Vermögensabfluss beim relativen Betrachtungsobjekt Vermögen theoretisch immer zeitgleich im Vermögen widerspiegelt und damit der Nachteilsberechnung zugrunde gelegt werden kann. Dass diese Entwicklungen sich möglicherweise nicht konkret oder hinreichend sicher feststellen und in strafrechtlicher Hinsicht eventuell nicht vorwerfen lassen, darf in einem rechtsstaatlichen Strafrecht nicht Risiko des Rechtsunterworfenen (Treunehmers) sein. Dieses »Risiko« ist letztlich die Kehrseite der Medaille eines über das Strafrecht vermittelten Vermögensschutzes, solange der Gesetzgeber auf die Einführung einer Versuchsstrafbarkeit verzichtet. Zusammenfassend wird vorliegend schon die Prämisse nicht geteilt, dass später eintretende Vermögensveränderungen überhaupt die Feststellung des 239 Zum Vermögenszufluss vgl. unten C. IV. 240 So BGH NJW 2011, 1747, 1751. 241 Vgl. oben B. II. 3. a) bb).

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Vermögensabflusses als Teilbereich der Nachteilsberechnung tangieren. Die Umschreibungen der Unmittelbarkeit im Hinblick auf zeitlich spätere Handlungen zum Nachteil des Treugebers sind daher nach hier vertretener Ansicht allesamt irrelevant. Ob das Kriterium der Zeitgleichheit allerdings auch für die Frage der Berücksichtigung von Vermögenszuflüssen das einzig maßgebliche ist, wird sich im Folgekapitel zeigen.242 (3) Zusammenfassung Das vielfach bemühte Kriterium der Unmittelbarkeit zwischen pflichtwidriger Handlung und Vermögensabfluss umfasst nach hiesiger Ansicht nur die zeitliche Unmittelbarkeit, sodass es auf die Berücksichtigung konkreter Auswirkungen weiterer Handlungen und deren Qualität generell nicht ankommen kann. Soll ein Vermögensabfluss somit in die Nachteilsberechnung eingestellt werden, muss dieser letztlich zeitgleich mit der pflichtwidrigen Handlung eintreten und hinreichend feststellbar sein. (bb) Gefahren als Vermögensabfluss Maßgebliche Auswirkung hat die hier vertretene punktuelle Nachteilsberechnung bezogen auf den Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung auf die Einordnung von Gefahren oder Risiken für das Vermögen als Vermögensabfluss. Diese Einordnung ist dabei gleichzeitig für den Bereich der Vermögensvorteile relevant, da mögliche Risiken für ein Vermögen als Vermögensabfluss und werthaltige Chancen für ein Vermögen als Vermögensvorteil wirtschaftlich gesehen ein Pendant bilden und daher bei einer punktuell ausgerichteten Nachteilsberechnung vielfach aufeinandertreffen. (1) Meinungsbild Nach herrschender Meinung243 soll das Vermögen durch die konkrete Gefahr eines endgültigen Vermögensverlustes gemindert sein können, wenn dadurch bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten eingetreten ist. Begrifflich wird von »schadensgleicher Vermögensgefährdung«244, »Gefährdungsschaden«245, »konkreter Vermögensgefährdung«246 oder neuerdings auch 242 Vgl. unten C. IV. 243 BVerfG NJW 2012, 907; BVerfG NJW 2010, 3209, 3218; BVerfG NJW 2009, 2370, 2372; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 309/12 –, juris; BGH NJW 2003, 3717, 3718f.; BGH NJW 1999, 1489, 1491; Ransiek, ZStW 2004, 643, 658ff.; Fischer NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11f.; LK/Schünemann, § 266, Rn. 146ff.; vgl. zum Ganzen auch die Übersicht bei S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 82ff.; sowie Hefendehl, Vermögensgefährdung, 256ff. 244 BVerfG NJW 2009, 2370; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 110. 245 BGH NJW 2008, 2451; Fischer, StrafFo 2008, 269, 270.

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von einer »schadensbegründenden Vermögensgefahr«247 gesprochen. Die verwendeten Umschreibungen empfindet Fischer zu Recht als »irreführende Bezeichnung für eine bloße Berechnungsart einer (nicht drohenden, sondern eingetretenen) Vermögensminderung«248. Unabhängig davon geht jedenfalls die neuere Rechtsprechung249 dazu über, die begrifflichen Unterscheidungen aufzugeben und das Hauptaugenmerk auf die Bestimmung der Quantität eines Vermögensverlustes zu richten. Für Bittmann250 sind die Kategorien ohnehin obsolet, da im Sinne einer strengen Einzelbetrachtung entweder zum Zeitpunkt der Tathandlung zeitgleich eine Minderung des Vermögens eintrete oder diese – zeitlich spätere – eben nicht mehr tatbestandlich sei. Durch die Berücksichtigung von Gefährdungen wird die – im Rahmen der Untreue entscheidende – Grenze zwischen straflosem Versuch und strafbarer Vollendung tangiert. Um einer Fiktionalisierung251 von Nachteilen vorzubeugen, bedarf die Annahme einer Gefahr als Vermögensabfluss nach überwiegender Ansicht in der Literatur252 grundsätzlich einer qualitativen Begrenzung, welche überwiegend mithilfe der »Konkretheit« der Gefahr – und diese maßgeblich begründet durch die Unmittelbarkeit des zu erwartenden endgültigen Vermögensverlustes – erreicht werden soll. So soll eine Gefahr nur dann als ausreichend konkret und damit als wirtschaftlicher Verlust einzustufen sein, wenn sie zum ersten unmittelbar durch die Untreuehandlung hervorgerufen wurde und zum zweiten die Gefahr unmittelbar in den endgültigen Verlust übergehen kann.253 Dies soll spätestens dann anzunehmen sein, »wenn sich eine Vermögensgefahr derart verdichtet hat, dass der Eintritt des endgültigen Schadens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist«254. Das BVerfG255 hat ein derartiges Verständnis im Rahmen seiner Untreuerechtsprechung aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich gebilligt. Es hat die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien einer hinreichend konkreten Vermögensgefahr – den alsbaldigen Eintritt des erwarteten, endgültigen Schadens sowie eine fehlende Vermeidemacht des Treugebers über den Vermögensverlust – und das Erfordernis der Feststellung der die Gefahr be246 247 248 249 250 251 252

BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013–5 StR 309/12 –, juris, Rn. 10. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 82. Fischer, StrafFo 2008, 269, 271; so auch Peglau, wistra 2012, 368, 369. Vgl. BGH NJW 2008, 2451, 2452; BGH NJW 2009, 2390, 2391 (zu § 263). Bittmann, NStZ 2012, 57, 60. Hierzu Joecks, FS Samson, 355, 358f. (»gefühlte Schäden«); Saliger, FS Samson, 455, 469ff. Vgl. nur die Übersicht in BVerfG NJW 2010, 3209, 3218; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 23. 08. 2012 – 1 Ws 248/12 – juris, m.v.w.N. 253 Saliger, HRRS 2006, 10, 20. 254 Werner, Gefährdungsschaden, S. 158; für eine hohe Wahrscheinlichkeit vgl. M/R-Matt, § 266, Rn. 131. 255 BVerfG NJW 2009, 2370, 2372 m.w.N.

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gründenden Tatsachen als maßgeblich benannt. Später hat das BVerfG256 zudem das Quantifizierungsgebot für die Gefährdungsfälle unterstrichen und damit die Anforderungen an die Annahme eines Vermögensabflusses insgesamt erhöht. (2) Stellungnahme Die Berücksichtigung von Gefährdungen als tatbestandrelevanter Vermögensabfluss verdient generell Zustimmung. Es handelt sich bei der Gefährdung weniger um einen Sonderfall des Vermögensabflusses im engeren Sinne als vielmehr um ein »ökonomisch bedeutsames eigenständiges Phänomen«257, dessen Ursprung in der wirtschaftlichen Betrachtung des Vermögens liegt.258 Die Berücksichtigung von Gefährdungen als Vermögensabfluss fügt sich insoweit nahtlos in das wirtschaftliche Verständnis von Vermögen ein, bei dem der Wert einer jeden Vermögensposition nicht starr, sondern dynamisch ist, weil Chancen und Risiken zu jedem Zeitpunkt antizipiert werden259 und sich deswegen Gefahren des Verlustes einer Vermögensposition immer zeitgleich wertmindernd auf diese auswirken. Auf Basis eines – auch dieser Untersuchung zugrunde liegenden – wirtschaftlichen Verständnisses des Vermögens beeinflussen Gefahren für Vermögensgüter das Vermögen daher immer negativ260 – und dies, unabhängig von ihrer Intensität, auch bereits endgültig. Gegen eine derart weite Sichtweise wird vorgebracht, dass es sich bei der Untreue im Sinne des § 266 StGB um ein Verletzungsdelikt handele und dieses über die Figur des Gefährdungsschadens nicht zu einem Gefährdungsdelikt umgedeutet werden dürfe.261 Diese Auffassung basiert auf der Unterscheidung in Verletzungs- und Gefährdungsdelikte262 und der weiteren Grundannahme, dass sich die bloße Gefährdung eines Rechtsgutes und die Verletzung desselben Rechtsgutes begrifflich ausschließen.263 Dies ist auch zutreffend, denn entweder ist ein Rechtsgut »nur« gefährdet oder eben verletzt. Bezogen auf den Untreuetatbestand wirkt sich an dieser Stelle allerdings der grundsätzliche Unterschied zwischen absoluten Rechtsgütern wie Leben oder Körper und dem relativen Rechtsgut Vermögen aus. Absolute Rechtsgüter sind tatsächlich (noch) 256 257 258 259 260 261 262 263

BVerfG NJW 2010, 3209, 3220. Vgl. Hefendehl, FS Samson, 296, 312. Saliger, FS Samson, 455, 470f. Vgl. LK/Schünemann, § 266, Rn. 168. So auch Schlösser, wistra 2010, 164, 165 (zum Eingehungsbetrug). Statt vieler : MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 226. Vgl. hierzu Roxin, AT, § 10, Rn. 123f. So Fischer, StraFO 2008, 269, 271, der im Übrigen die Auffassung vertritt, dass es sich »beim Begriff des Gefährdungsschadens um die irreführende Bezeichnung für eine bloße Berechnungsart einer (nicht drohenden, sondern eingetretenen) Vermögensminderung« handele.

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nicht verletzt, wenn sie gefährdet sind.264 Mit Blick auf das relative Rechtsgut Vermögen bedeutet aber jede Gefährdung eines Vermögensbestandteils aufgrund der Rückbindung des Rechtsgutsumfangs an den »Geldwert« und damit an eine externe Bewertung des Wirtschaftsverkehrs immer eine unmittelbare Abwertung und damit ein gegenwärtiges wirtschaftliches »Minus«. Gefährdung und Verletzung des Rechtsguts Vermögen lassen sich daher gerade nicht wirklich trennen, weil jede Gefährdung einer Vermögensposition das Rechtsgut Vermögen als Summe aller geldwerten Güter bereits gegenwärtig verringert. Diese – im Ergebnis wohl zu Recht – als zu weit empfundene Konsequenz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise265 lässt sich aber überzeugend dadurch auffangen, dass auf Basis eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs das Vermögen als Einheit gesehen und damit jeder isolierte wirtschaftliche Wertverlust durch einen anderweitigen wirtschaftlichen Wertzuwachs ausgeglichen werden kann. Besonders Letzteres unterscheidet den Schutz des Vermögens dann maßgeblich vom Schutz absoluter Rechte, bei denen ein derartiger Ausgleich gerade nicht möglich ist. Niemand würde die körperliche Misshandlung der Ehefrau durch ihren Gatten als kompensiert ansehen, wenn dieser nur aufgrund des Aggressionsabbaus des Ehepartners in der Folge eine sonst nicht zu erwartende emotionale Zuwendung zuteilwerden würde. Demgegenüber ist das Vermögen als Gesamtheit eben nicht beeinträchtigt, wenn für die pflichtwidrige Hingabe von Vermögensgütern ein anderweitiger, gleichwertiger Vorteil zufließt, da sich hier Werte aus unterschiedlichen Kontexten kombinieren lassen, solange sie auf einen wirtschaftlichen Wert heruntergebrochen werden können. Beim geschützten Vermögen geht es – letztlich leidenschaftslos – um geldwerte Vorteile, um austauschbare Positionen, deren Wert sich nicht aus sich selbst heraus, sondern allein aus einer externen Bewertung durch Dritte speist. Absoluten Rechten fehlt demgegenüber ein derart wirtschaftlicher Tauschwert. Die körperliche Integrität ist eben nicht die Summe austauschbarer Teile, sondern immer nur als Ganzes existent, ohne dass sich Teile lösen und austauschen ließen. Deswegen gibt es keine »verletzungsgleiche Körpergefährdung«.266 Erfolg und Gefährdung lassen sich prinzipiell trennen und in unterschiedliche Deliktskategorien einordnen. Aufgrund der Unterschiede ist zu konstatieren, dass die übliche Unterscheidung in Verletzungs- und Gefährdungsdelikt jedenfalls im Rahmen der Auseinandersetzung um den Untreuetatbestand zu kurz greift und somit die befürchtete Abkehr vom Verletzungsdelikt den Grundsatz, dass jede

264 Vgl. Roxin, AT, § 10, Rn. 123. 265 Saliger, FS Samson, 455, 470f. 266 Fischer, StrafFo 2008, 269, 271.

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Grundlegung

Gefährdung bereits einen Vermögensabfluss darstellt, letztlich gerade nicht angreifbar macht. Durch die Berücksichtigung von Vermögensgefahren als Saldierungsbestandteil wird parallel auch das vermeintlich strenge Kriterium einer erforderlichen Zeitgleichheit267 des Eintritts eines Vermögensabflusses mit der Untreuehandlung – als Verringerung des Rechtsgüterschutzes – entschärft, da die Gefahr eines Vermögensverlustes nahezu immer zeitgleich mit der Untreuehandlung eintritt. Sicher ist hingegen auch, dass zwischen der Gefahr des Verlustes einer Position und dem vollständigen Verlust ein quantitativer Unterschied besteht. Der Weg von einer Gefährdung zu einem endgültigen Verlust einer Position stellt sich als wirtschaftliche Entwicklung dar, die sich in zunehmender Intensität negativ auf den Wert des Vermögens insgesamt niederschlägt.268 Die üblicherweise geführte Diskussion um die Berücksichtigung von Gefährdungen als Nachteil anhand verschiedener Wahrscheinlichkeitsmodelle269 oder die Frage, wann eine Gefährdung hinreichend konkret oder »als schadensgleich einzustufen ist«270 und nur deswegen zu berücksichtigen sein soll, ist auch aus diesem Grund wenig zielführend, da sie die Dynamik der Geldwertentwicklung letztlich missachtet. Wenn überhaupt, dann beeinflussen die entwickelten Kategorien den Grad oder die Intensität der Gefahr und damit nur das quantitative Ausmaß des Vermögensabflusses. Alle Versuche der Einschränkung über das qualitative Merkmal einer Konkretheit der Gefahr271 umschreiben nur, wie nah das Treugebervermögen durch die Handlung des Treunehmers bereits an den vollständigen und endgültigen Verlust der Vermögensposition gerückt werden muss. Aufgelistet werden hierdurch letztlich Kategorien, deren Voraussetzungen streng genommen allein bei der Quantifizierung einer dem Grunde nach bereits als negativ zu wertenden wirtschaftlichen Wertentwicklung zu berücksichtigen wären. Die mit der hier vertretenen weiten Sichtweise verbundene Gefahr einer uferlosen Anwendung des Untreuetatbestandes lässt sich indes anderweitig entschärfen. Zunächst scheidet in Fällen geringfügiger Gefährdungen eine Strafbarkeit oftmals bereits aufgrund einer fehlenden Pflichtwidrigkeit aus, da übliche Gefährdungen im wirtschaftlichen Bereich gerade nicht pflichtwidrig sein dürften, sondern zu dessen Wesen gehören272 – und sich die Frage eines Nachteils damit nicht mehr stellt. Zudem muss die konkrete wirtschaftliche 267 268 269 270 271

Vgl. oben B. II. 3. a) bb). Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11. Zur diesbezüglichen Kritik vgl. Hefendehl, § 263, Rn. 384f. m. w. N. Vgl. Werner, Gefährdungsschaden, S. 158. Vgl. zu den unterschiedlichen Formulierungen die Übersicht bei Saliger, FS Samson, 455, 471. 272 Vgl. BGH NStZ 2013, 715.

Tatbestandsmerkmale

69

Auswirkung einer zukünftigen Verlustgefahr hinreichend quantifiziert werden273, was in Fällen des allgemeinen Lebens- oder Wirtschaftsrisikos kaum möglich sein dürfte. Und letztlich muss die Gefährdung auch einen Verlust oberhalb des allgemeinen Wirtschaftsrisikos des Treugebers begründen, da insoweit der Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes teleologisch zu reduzieren ist.274 Unabhängig davon stellen sich viele als Gefährdungsschäden eingeordnete Fallgestaltungen bei näherer Betrachtung gar nicht als Sonderkonstellation des Vermögensabflusses dar. Vielfach geht es – wie beim Klassiker der Kreditvergabe ohne vorherige Prüfung der Bonität des Kreditnehmers – gar nicht um den Vermögensabfluss als solchen, sondern um die Einordnung möglicher, mit der Hingabe von Vermögenswerten verbundener Vermögensvorteile.275 Denn spätestens mit dem Auskehren der Kreditsumme liegt bereits ein konkret feststellbarer und exakt quantifizierbarer Vermögensabfluss vor. Bei näherer Betrachtung geht es allein um den zufließenden Wert des Gegenleistungsanspruchs – im Beispiel aus dem Darlehensvertrag – und damit nur um die Frage, ob und wie eine Gefährdung des grundsätzlich kompensierend wirkenden Vermögenszuflusses einzuordnen ist.276 Insofern stellt der Begriff des Gefährdungsschadens oftmals nur eine, die strikte Trennung von Vermögensabfluss und Vermögenszufluss überlappende, Worthülse dar. (3) Zwischenfazit Auf der Basis eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs ist jede Gefährdung einer Vermögensposition qualitativ als potentiell tauglicher Vermögensabfluss zu werten und bei der Nachteilsberechnung – sofern ihr ein Wert quantifizierbar zugeordnet werden kann – abstrakt berücksichtigungsfähig. Eine pauschalierte Einstellung einer wie auch immer bestimmten »konkreten Gefahr« in die Saldierung auf Basis von Wahrscheinlichkeitswerten mit dem Nominalwert des erwarteten Gesamtverlustes stellt demgegenüber eine Kapitulation vor den Konsequenzen einer wirtschaftlichen Herangehensweise und den damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Quantität eines Vermögensabflusses dar, was sich in unzulässiger Weise zulasten des normunterworfenen Treunehmers auswirkt. Somit bildet die großzügige Berücksichtigung potentieller Vermögenszuflüsse – als wirtschaftliches Pendant zur Vermögensgefahr – das überzeugendere Mittel, wodurch sich die Folgen einer weiten An273 274 275 276

Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3220 (»Quantifizierungsgebot«), vgl. oben B. II. 3. a) ff). Vgl. oben B. I. 4. Vgl. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 45a. Vgl. BGH wistra 2010, 21, 22; vgl. auch Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57, 73f. (Schmiergeldzahlungen), die der Rechtsprechung des LG Darmstadt im Komplex Siemens (CCZ 2008, 37) die Konstruktion einer »schadensgleiche Kompensationsgefährdung« vorhalten.

70

Grundlegung

erkennung von Vermögensabflüssen in Form von Gefährdungen nachvollziehbarer verringern lassen. Hinzu kommt das in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung betonte Quantifizierungsgebot, welches eine drohende strafrechtliche Inanspruchnahme des Treunehmers wegen geringfügiger Gefährdungen als mögliche Überdehnung des Tatbestandes auch in praktischer Hinsicht verringert. (cc) Zusammenfassung Der Vermögensabfluss muss zeitlich unmittelbar auf der pflichtwidrigen Handlung beruhen und sich als endgültig im Sinne eines zum Saldierungszeitpunkt feststellbaren wirtschaftlichen Vermögensabflusses darstellen. Eine hiervon differierende Herangehensweise für Gefährdungen ist nicht überzeugend, da Gefährdungen entweder einen bereits endgültigen und quantifizierbaren Vermögensabfluss darstellen oder mangels Quantifizierbarkeit oder fehlender zeitlicher Unmittelbarkeit mit Blick auf eine restriktive Anwendung des Untreuetatbestandes schlichtweg nicht zu berücksichtigen sind. Der Nachteilsberechnung liegt dabei ein objektiv-individueller Maßstab zugrunde, der die konkreten Umstände des individuellen Treugebervermögens objektiviert und in die wirtschaftliche Betrachtung integriert, womit dem vermeintlichen Sonderfall des individuellen Schadenseinschlags im Rahmen der Untreue kein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt.

4.

Subjektiver Tatbestand

An den subjektiven Tatbestand der Untreue wurden vom Gesetzgeber – anders als beim Betrug – keine besonderen Anforderungen gestellt. Dies ist zu akzeptieren und insofern ist Eventualvorsatz zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung ausreichend.277 Der Vorsatz muss sich auf die eigene Pflichtenstellung, die pflichtwidrige Handlung und maßgeblich die Herbeiführung eines zeitgleich eintretenden Nachteils in Form eines wirtschaftlich nicht kompensierten Vermögensabflusses beziehen.

III.

Zwischenergebnisse

Bis hierher wurde versucht, dem Untreuetatbestand insgesamt und insbesondere dem Merkmal Nachteil hinsichtlich des Vermögensabflusses die nötige Kontur zu geben, um im Folgenden auf die Bedeutung von Vermögenszuflüssen 277 Statt aller vgl. nur Fischer, § 266, Rn. 171.

Zwischenergebnisse

71

für die Nachteilsberechnung eingehen zu können. Mit Abschluss dieses Kapitels dienen daher die folgenden Prämissen als Grundlage der weiteren Untersuchung: 1. Rechtsgut des Untreuetatbestandes ist das individuelle Vermögens des Treugebers. Seine Funktion ist der Schutz dieses Vermögens – ausschließlich – vor der strafwürdigen Verletzung durch eine pflichtwidrige Handlung des Treunehmers, womit das Vermögen des Treugebers mittels § 266 StGB nicht vor der Realisierung allgemeiner wirtschaftlicher Risiken in Anbetracht des faktisch herrschenden Wirtschaftssystems geschützt wird.278 2. Das geschützte Vermögen umfasst jede wirtschaftlich werthaltige Position, mit Ausnahme rechtlich missbilligter, insbesondere selbstständig inkriminierter Positionen, deren Verlust nicht tatbestandsmäßig ist.279 3. Zum Vermögen des Treugebers zählen auch werthaltige Expektanzen, zu deren Berücksichtigung als Vermögensbestandteil vor der Untreuehandlung allerdings eine Herrschaftsposition des Treugebers über den Eintritt des erwarteten Vermögensvorteils erforderlich ist.280 4. Ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB besteht in der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert des Gesamtvermögens des Treugebers vor und nach der Untreuehandlung (Gesamtsaldierung), deren Feststellung anhand einer ex ante vorzunehmenden und geldwertbasierten Berechnung zum Zeitpunkt der Untreuehandlung zu erfolgen hat.281 5. In die vorzunehmende Gesamtsaldierung sind negativ nur die zeitlich unmittelbar eintretenden Vermögensabflüsse einzustellen. Diese können prinzipiell auch in jeder Gefahr des Verlustes einer Position liegen, welche jedoch nur berücksichtigungsfähig ist, sofern sich der Geldwert des Vermögensabflusses in quantitativer Hinsicht bestimmen lässt.282

278 279 280 281 282

Vgl. hierzu oben B. I. 2.–5. Vgl. hierzu oben B. I. 6. a). Vgl. hierzu oben B. I. 6. b). Vgl. hierzu oben B. II. 3. a). Vgl. hierzu oben B. II. 3. b).

C.

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

I.

Einleitung

Der mögliche Ausgleich von durch die Untreuehandlung zeitlich unmittelbar verursachter Vermögensabflüsse ist auf Grund der vorzunehmenden wirtschaftlichen Gesamtsaldierung für die Frage der Untreuestrafbarkeit existentiell. Erst das Fehlen eines Ausgleichs lässt aus einem bis dahin einfachen Vermögensabfluss einen strafrechtlich relevanten Vermögensnachteil entstehen und damit den Taterfolg eintreten. Die Kompensation trennt beim Erfolgsdelikt der Untreue aufgrund der Straflosigkeit des Versuchs strafbares von straflosem Verhalten. Dieser Umstand erfordert, dass neben dem verursachten Vermögensabfluss auch das Fehlen einer Kompensation im Rahmen der Nachteilsberechnung positiv festgestellt werden muss.283 Ist nicht auszuschließen, dass Vermögensabflüsse ausgeglichen wurden, so ist in dubio pro reo freizusprechen.284 Diese rechtsstaatliche Konsequenz gewinnt auf Grund der Komplexität wirtschaftlicher Verflechtungen stetig an Bedeutung – schon daher ist fraglich, warum gerade der Bereich der Kompensationen im Vergleich zu den weiteren Problemstellungen rund um die Untreue eher ein Schattendasein fristet. Im Mittelpunkt dieses Kapitels stehen in Anbetracht der Nachteilsberechnung in Form der Gesamtsaldierung – als Kernelement der Feststellung des Erfolgsunrechts des § 266 StGB – zunächst die allgemeinen Anforderungen an die Tauglichkeit einer Position zur Berücksichtigung auf Vorteilsseite und die zur Saldierung erforderliche Bestimmung ihrer Werthaltigkeit. Nach einer kurzen Bestimmung des Oberbegriffs Kompensation (II.) wird zunächst geklärt, welche Positionen als Vermögenszufluss unter rechtlichen Gesichtspunkten berücksichtigt werden können (III.) und ob Vermögensabfluss und Vermögenszufluss dabei identischen Maßstäben unterliegen. Da sich das Vermögen in seiner ganzen Fragilität als sehr variables Beobachtungsobjekt präsentiert, wird 283 BVerfG NJW 2013, 365, 366 a.E. (»Schäch«). 284 BVerfG NJW 2010, 3209, 3211.

74

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

anschließend die Frage beantwortet, welcher Zeitpunkt oder Zeitraum für die Berücksichtigung von Vorteilen als Teil der Gesamtsaldierung maßgeblich ist (IV.). Unter dem Blickwinkel der Tauglichkeit einer Position wird zudem relevant werden, inwieweit normative Einflüsse auf der Vorteilsseite der Gesamtsaldierung Bedeutung erlangen (V.). Zum Abschluss der Bestimmung der Tauglichkeit einer Vermögensposition folgt eine Einordnung der Sonderfrage, ob und, wenn ja, wie sich Vorteilschancen (VI.) und immaterielle Vorteile (VII.) in die Nachteilsberechnung integrieren lassen. Neben der Frage der Tauglichkeit schwebt über der Gesamtsaldierung die zum Abschluss des Kapitels aufgeworfene Frage, wie sich ein wirtschaftlicher Wert für zufließende Vermögenspositionen bestimmen lässt (VIII.). Ziel dieses Kapitels ist es, den Bereich der Vermögenszuflüsse als Teilbereich der Gesamtsaldierung einer besonderen Betrachtung zu unterziehen, um die Kompensation aus ihrer Rolle als Stiefkind des Vermögensabflusses herauszulösen. Hierdurch können weitere Zwischenergebnisse (IX.) gewonnen werden, die beim Untersuchungsgang von den allgemeinen Anforderungen an den Untreuetatbestand zur speziellen Betrachtung ausgesuchter Einzelfälle weiteren Halt versprechen.

II.

Begriffsbestimmung

Kompensation – vom lateinischen compensatio – meint vom allgemeinen Wortsinn her Ausgleich285. Dies lässt sich präzisieren als Ausgleichen von Ungleichheiten, Gegensätzlichkeiten, Verschiedenheiten oder auch als die Herstellung eines Gleichgewichts.286 Ein derartiger Vorgang setzt separate Bezugsobjekte und die bereits benannte Gesamtsaldierung voraus. Die Bezugsgrößen beim Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil werden als »Vermögensabfluss« und »Vermögensvorteil«287 bezeichnet – treffender ist für Letzteren allerdings der Begriff des Vermögenszuflusses. Während unter dem Begriff Vermögensabfluss alle negativen Wertentwicklungen für das Vermögen des Treugebers zu fassen sind, erfasst der Vermögenszufluss alle positiven Wertentwicklungen, soweit sie – dazu sogleich – berücksichtigungsfähig sind. Nach einer Verrechnung kann der Vermögenszufluss den Vermögensabfluss oder aber der Vermögensabfluss den Vermögenszufluss ganz oder teilweise ausgleichen, mithin können sie sich wechselseitig kompensieren. Im Fall der fraglichen Untreuestrafbarkeit, die insgesamt einen Vermögensnachteil, also ein wertmäßig ne285 Duden. 286 Duden. 287 Vgl. statt vieler HWSt-Seier, Rn. 175 m.w.N.

Vermögensverständnis

75

gatives Saldierungsergebnis im Hinblick auf das wirtschaftliche Vermögen des Treugebers voraussetzt, wird die Bestimmung des Nachteils sinnvollerweise mit der Feststellung des Vermögensabflusses begonnen und mit der Prüfung eines möglichen Ausgleichs durch einen Zufluss abgeschlossen. Kompensation ist damit – zunächst allgemein verstanden – der Ausgleich eines zum Zeitpunkt der Untreuehandlung eingetretenen Vermögensabflusses.

III.

Vermögensverständnis

1.

Einleitung

Damit eine Position als Vermögenszufluss anerkannt werden und hierdurch kompensierend wirken kann, muss sie bei der Nachteilsberechnung in Form der Gesamtsaldierung Berücksichtigung finden können, also grundsätzlich als Vermögenszufluss »tauglich« sein. Tauglich sind nur diejenigen Positionen, die bei der Prüfung eines Vermögenszuflusses von dem diesem Teilbereich zugrunde liegenden Vermögensverständnis umfasst sind. Wenn bestimmte zufließende Positionen kein Teil des Vermögens werden können, sind sie in der Gesamtsaldierung nicht als Vermögenszufluss zu berücksichtigen. Auswirkungen auf die Berücksichtigungsfähigkeit von Vermögensvorteilen haben so erneut die unterschiedlichen Vermögensbegriffe.288 Auf Basis eines (rein) wirtschaftlichen Vermögensverständnisses ist weiterhin jede Position mit einem wirtschaftlichen Wert als tauglich anzuerkennen.289 So sind als Vorteil auch solche Positionen zu berücksichtigen, die auf Grund ihrer Entstehung oder Existenz auf Verstößen gegen die Rechtsordnung basieren – zumindest solange sich ihnen trotz der Missbilligung durch die Rechtsordnung ein wirtschaftlicher Wert zuordnen lässt. Nach restriktiverem juristisch-ökonomischen Vermögensverständnis können auch wirtschaftlich werthaltige Positionen nicht als kompensierend wirkend berücksichtigt werden, die ihrerseits nicht von der Rechtsordnung als schützenswert anerkannt oder gar missbilligt werden.290

288 Zur hierfür logischen Voraussetzung, dass Abfluss- und Zuflussseite überhaupt unterschiedliche Vermögensverständnisse zugrunde liegen können, vgl. unten C. III. 4. 289 Grundlegend: BGH NJW 1975, 1234, 1235 (»Bundesligaskandal«); zust. Saliger, HRRS 2006, 10, 21; Bräunig, Untreue, S. 234; vgl. auch BGH wistra 1998, 103, 104. 290 Vgl. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41 m.w.N.

76 2.

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Rechtsprechung

Bereits für das Reichsgericht291 waren Vorteile aus »einer groben Unredlichkeit gegen einen Dritten« ohne nähere Begründung grundsätzlich nicht kompensationstauglich. Der 4. Strafsenat des BGH beurteilte im sogenannten Bundesligaskandal292 den Vermögensvorteil klassisch allein anhand wirtschaftlicher Maßstäbe. In der Folge rückte die Rechtsprechung aber nicht nur für den Vermögensabfluss, sondern zunehmend auch für den Vermögenszufluss vom eigenen Grundsatz einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise ab. Beispielsweise sollte die Dienstleistung einer Prostituierten nicht zum Vermögen gezählt werden können, weil sie – zumindest nach damaligem Verständnis293 – verbotenen und unsittlichen Zwecken diene.294 Im Komplex Siemens unterließ der 2. Strafsenat eine nähere Beschäftigung mit einer Kompensation pauschal deswegen, weil die Absicht des Treunehmers zur Verwendung von Mitteln in einer schwarzen Kasse bei der Nachteilsbestimmung ausgeschlossen sei, »wenn dieser Vorteil nur durch einen seinerseits gesetz- oder sittenwidrigen und ggf. strafbaren Einsatz der Mittel erzielt werden«295 könne. Im Rahmen der Beurteilung von Schneeballsystemen ging der 1. Strafsenat davon aus, dass eine »auf Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung […] an sich schon wertlos« sei.296 Der 5. Strafsenat begründete im Rahmen der VW-Affäre für die Frage des Erkaufens eines gesteigerten Wohlwollens eines Betriebsrates die Ablehnung der Kompensation auch damit, dass »ein solch sittenwidriges […] Ziel den Vermögensnachteil nicht hätte beseitigen können«.297 Das BVerfG hat einer derart normativ geprägten Nachteilsberechnung und damit einhergehenden Generalablehnung für Positionen aus rechtlich missbilligten Geschäften eine Absage erteilt. Insbesondere sei die Verwendung von Vermögenswerten zu verbotenen Zwecken nicht per se nachteilsbegründend, sondern es bleibe immer erforderlich zu prüfen, »ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war«.298 Konsequent zu Ende gedacht kann darunter nur zu verstehen sein, dass eine (rein) normative Kompensationsversagung verfassungswidrig ist und eine Auseinandersetzung mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Folgen eben nicht ersetzen kann. 291 292 293 294 295 296 297 298

RGSt 71, 344, 346; RG JW 1934, 2923; RG JW 1935 2638, 2639. BGH NJW 1975, 1234, 1235 (»Bundesligaskandal«). Durch die Einführung des ProstG ist die Missbilligung entfallen. BGH NStZ 1987, 407. BGH wistra 2009, 61, 65 (»Siemens«). BGH NJW 2009, 2390, 2392 (zum Betrug); krit. Hefendehl, FS Samson, 296, 310. BGH NStZ 2009, 694, 695 a.E. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215.

Vermögensverständnis

77

Diese eigentlich klare Vorgabe des BVerfG hat jedoch auch den 3. Strafsenat299 in der Folge nicht davon abgehalten, in der sogenannten Telekom-Spitzelaffäre – in welcher ein Treunehmer einige Mitarbeiter der Führungsriege der Treugeberin von einem Dritten gegen Entgelt bespitzeln ließ – aufgrund der mit der Bespitzelung verbundenen Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses (§ 206 StGB) durch den Treunehmer und der damit verbundenen Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes (§ 134 BGB) für die Frage eines zugeflossenen Vermögensvorteils allein auf die (mögliche) wirtschaftliche Wertlosigkeit vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Vergütungsansprüche des Dritten (§ 817 BGB) gegen das Treugebervermögen abzustellen. Den (möglichen) wirtschaftlichen Wert der tatsächlich erhaltenen Leistungen des Auftragnehmers300 in Form der von dem Dritten gelieferten Informationen oder eine diesbezügliche Aussicht hat der 3. Strafsenat letztendlich ignoriert. Auf der anderen Seite führte der Zwischenruf des BVerfG in der BGHRechtsprechung aber auch zu einer kleinen Renaissance der Grundsätze des Bundesligaskandal-Urteils, was sich insbesondere im Komplex Siemens/AUB301 zeigte. Hierbei reichte dem 1. Strafsenat die sehr dürftige Begründung der Vorinstanz zur Versagung einer Kompensation durch den zumindest ex post sehr vorteilhaften Aufbau einer arbeitnehmerfreundlichen Gewerkschaft nicht (mehr) aus, wobei der Senat in erster Linie die hierzu nur dürftig erhobenen Feststellungen monierte. Insoweit sucht die Rechtsprechung in einer durch das BVerfG neu justierten Lage derzeit noch nach festem Grund und bietet aktuell (noch) ein uneinheitliches Bild.

3.

Literaturstimmen

Von einem Teil der Literatur302 werden sämtliche Vorteile aus sittenwidrigen oder verbotenen Geschäften als zur Kompensation eines Vermögensabflusses untauglich angesehen. Am weitgehendsten wohl von Bringewat303, wonach nicht nur ein rechtsunbeständiger (§§ 138, 134 BGB), sondern auch jeder »sonst unredlich erlangte Vermögenszuwachs« kompensationsunfähig und damit von der 299 BGH NJW 2013, 401, 402f.; zu den Einzelheiten vgl. unten E. IV. 2. 300 Im vorliegenden Fall die Telefonverbindungsdaten zum Auffinden eines »Maulwurfs« innerhalb Unternehmens. 301 BGH NJW 2011, 88, 92f.; zu den Einzelheiten unten E. III. 3. 302 LK10/Hübner, § 266, Rn. 92; Bringewat JZ 1977, 667, 672; Seelmann, JuS 1982, 914, 918; Schwind, NStZ 2001, 349, 353; Waßmer, Risikogeschäfte, S. 125; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; Fischer, § 266, Rn. 115b. 303 Bringewat, JZ 1977, 667, 672 unter Verweis auf LK10/Hübner, § 266, Rn. 92.

78

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Nachteilsberechnung ausgeschlossen sein soll. Mit Augenmerk auf den wirtschaftlichen Wert einer zufließenden Position argumentiert Hoyer304, dass die erfolgreiche wirtschaftliche Zweckerreichung unter Verstoß gegen ein rechtliches Verbot als objektiv-individuell wertlos und deswegen kompensationsunfähig einzustufen sei, da die Rechtsordnung diesem Erfolg generell keinen Tauschwert zuerkenne. Für Schünemann305 soll für eine Nichtberücksichtigung von zufließenden Vorteilen neben der unlauteren Entstehung zumindest noch deren Entziehung drohen, was eine qualitative Hürde umschreibt. Ein Teil der Lehre306 kritisiert hingegen die zunehmende Normativierung der Nachteilsberechnung, welche sich gerade auch in der pauschalen Ausnahme bestimmter Vermögenspositionen aus der Nachteilsberechnung auf Vorteilsseite ausdrücke. Durch ein Außer-Acht-Lassen wirtschaftlich werthaltiger Positionen aus rechtlichen Gründen behandele der BGH in jüngerer Zeit oft Ungleiches gleich, indem »er entweder einen wirtschaftlichen Wert von an sich wertlosen Vermögenspositionen annimmt oder aber bei wirtschaftlich werthaltigen Vermögensstücken eine Kompensation aus Rechtsgründen ablehnt«307, wodurch die Begründung eines Nachteils fingiert werde. Die Rechtsunbeständigkeit von Vermögensvorteilen soll deswegen kein wertausschließender, sondern ein nur wertmindernder Faktor sein.308 § 266 StGB stelle gerade keinen Rechtssatz auf, »sich allgemein rechtstreu zu verhalten«.309 Vielmehr werde die Anknüpfungsstraftat des Treunehmers – sofern der Gesetzgeber das Verhalten als solches unter Strafe gestellt hat – strafrechtlich sanktioniert, so dass eine (nochmalige) Sanktion über den Untreuetatbestand nicht erforderlich sei.310 Burghardt/Bröckers311 wollen danach differenzieren, ob die Tätigkeit des Treunehmers an sich verboten oder sittenwidrig ist, womit der Handlung und infolgedessen auch dem Anspruch auf ihre Erbringung der Grund der Miss-

304 SK-Hoyer, § 266, Rn. 112. 305 LK-Schünemann, § 266, Rn. 138, 170; droht die Entziehung, soll der insgesamt erlangte Vorteil aber auch für Schünemann »nur« im Umfang (!) der dadurch bewirkten wirtschaftlichen Entwertung außer Betracht bleiben. Danach kann also auch ein Vorteil dessen Entziehung droht, noch (teil)kompensierend wirken. Vgl. bereits zuvor: Schünemann, Organuntreue, S. 38. 306 Saliger, FS Samson, 455, 481; Rönnau, ZStW 2007, 887, 921; ders., FS Rissing-van Saan, 517, 521, im Ergebnis auch HWSt-Seier, Rn. 415. 307 Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 535. 308 S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 77; M/R-Matt, § 266, Rn. 141; Rönnau, ZStW 2007, 887, 921; Taschke, FS Lüderssen, 664, 667; Schünemann, Organuntreue, S. 38; Kudlich, ZWH 2011, 1, 6. 309 Taschke, FS Lüderssen, 664, 668. 310 Taschke, FS Lüderssen, 664, 668. 311 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 906ff. mit Verweis auf das Beispiel des »Lohnkillers«.

Vermögensverständnis

79

billigung untrennbar anhaften soll312. Dies sei im Hinblick auf Geld solange nicht der Fall, soweit hieran legal Eigentum erworben werden und es daher an sich im Wirtschaftsleben legal eingesetzt werden könne. Im Übrigen sei es unschädlich und eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, dass nicht alles, was verboten sei, auch kriminalisiert werde.313 Deswegen sei es auch nicht durch die Einheit der Rechtsordnung geboten, dass die vom Zivil- oder Verwaltungsrecht ausgehende Missbilligung einer Leistung oder eines Anspruchs auf die Berücksichtigungsfähigkeit von Vermögenspositionen durchschlage.314 Eine Abweichung vom wirtschaftlichen Verständnis zugunsten einer auch zivil- oder verwaltungsrechtliche Wertungen berücksichtigenden Betrachtung sei daher nur begründbar, wenn insgesamt eine Kriminalisierung als Untreue geboten sei. Letztere sei nur dann überzeugend begründbar, wenn der Treugeber durch das Verhalten des Treunehmers Dienst-, Werk- oder Sachleistungen erhalte, die er nicht nutzen kann, ohne sich strafbar zu machen.315 Beispiele einer derart »umfassenden Inkriminierung« bildeten »der Ankauf von Betäubungsmitteln im Sinne von § 1 BtMG oder der Erwerb von Gegenständen, die aus einer in § 261 Abs. 2 StGB aufgezählten Vortat stammen«316.

4.

Stellungnahme

Vor dem Hintergrund einer zumindest im Rahmen der Untreue erforderlichen strikt separaten Betrachtung von Vermögensabfluss auf der einen und Vermögenszufluss auf der anderen Seite ist in einem ersten Schritt zu erörtern, ob dem Vermögenszufluss das gleiche Vermögensverständnis wie dem Vermögensabfluss zugrunde zu legen ist. Dies wird – da kaum thematisiert317 – wohl allgemein angenommen. Wie schon gezeigt, ist das der juristisch-ökonomischen Sichtweise zugrunde liegende Argument einer alle Rechtsgebiete durchdringenden Gesamtrechtsordnung für die Begrenzung des geschützten Vermögens als Vorfrage eines Vermögensabflusses durchaus nachvollziehbar und die damit verbundene Konsequenz einer Verengung des Anwendungsbereichs von § 266 StGB zugunsten des Treunehmers nicht grundsätzlich zu kritisieren.318 Die Annahme 312 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907. 313 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907 mit Verweis u. a. auf Roxin, Strafrecht AT I, § 2, Rn. 97. 314 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907f. 315 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 908. 316 Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 908. 317 Vgl. aber Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 521 u. Fn. 28; Dehne-Niemann, ZStW 2011, 485, 493f. (zur Erpressung). 318 Ähnlich bereits Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907; vgl. auch oben B. I. 6. a).

80

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

einer juristisch-ökonomischen Sichtweise auch für die Vorfrage der Berücksichtigungsfähigkeit von Vermögenszuflüssen setzt indes voraus, dass sich die zum geschützten Vermögen angestellten Überlegungen ohne Differenzierung auf den Bereich des Vermögenszuflusses übertragen lassen. Für eine uneingeschränkte Übertragbarkeit der juristisch-ökonomischen Sichtweise auch auf den Bereich der Vermögenszuflüsse spricht zunächst, dass der Gesetzgeber über §§ 134, 138 BGB sehr eindeutig erkennen lässt, dass er eine bestimme Art des Wirtschaftens grundsätzlich unterbinden möchte. Würde dieser aus dem Zivilrecht herrührende Anspruch eins zu eins auf das Strafrecht übertragen, ließe sich vertreten, dass auf bestimmte Art erlangte wirtschaftliche Vorteile weder vor der Veruntreuung durch den Treunehmer geschützt sind319, noch deren Erlangung dem Treunehmer als Adressat des Untreuetatbestandes zum Vorteil gereichen soll, indem sie als zufließende Vermögensvorteile einen Untreuenachteil ausschließen. Gerade eine derart undifferenzierte Übertragung ist aber kritisch zu sehen. Bei der Berücksichtigung von Vermögenszuflüssen geht es um Positionen, die zuvor nicht im Vermögen des Treugebers vorhanden waren. Es geht nicht – wie bei der Bestimmung eines Vermögensabflusses – darum, ob ein Vermögensinhaber schützenswert ist, wenn er eine Position aus seinem wirtschaftlichen Vermögen verliert, die er selbst unter rechtlich missbilligten Umständen erlangt hat. Denn in diesen Fällen ist der Treugeber selbst »Vortäter« und daher der Schutzbereich des § 266 StGB – zugunsten des Treunehmers wirkend – durch eine »juristische Korrektur«320 zu begrenzen. Bei genauerer Betrachtung führt ein juristisch-ökonomisches Verständnis unter dem Aspekt der Berücksichtigungsfähigkeit von Vermögenszuflüssen letztlich zu einer normativ begründeten Ausweitung der Strafbarkeit des Treunehmers321 – was den im Kern strafrechtlich limitierenden Ansatz einer juristisch-ökonomischen Betrachtung des durch § 266 StGB geschützten Vermögens zunächst einmal konterkariert. Bei der Frage einer juristisch-ökonomischen Einschränkung im Hinblick auf Vermögenszuflüsse geht es aber gar nicht mehr darum, ob der Vermögensschutz für bemakelte Vermögenspositionen im Vermögen des Treugebers gelten soll. Sondern es steht letztlich die Frage im Raum, ob der Schutz des § 266 StGB über den Schutzbereich des Vermögens des Treugebers hinaus doch wieder auf einen redlichen Wirtschaftsverkehr im Allgemeinen und damit mittelbar auf das Vermögen Dritter ausstrahlen soll. Dies wäre nämlich der Fall, wenn ein »nur« 319 Insoweit die Wirkung auf Ebene des Vermögensabflusses. 320 Dehne-Niemann, ZStW 2011, 485, 497 (zur Erpressung). 321 Vgl. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 536; ders. StV 2011, 753, 761; Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907.

Vermögensverständnis

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zivilrechtlich missbilligtes Verhalten des Treunehmers trotz des Bewirkens wirtschaftlicher Vorteile für seinen Treugeber strafbar wäre und so nicht ein wirtschaftlicher Verlust beim Treugeber, sondern ein Verhalten außerhalb einer erwünschten Wirtschaftsordnung bestraft würde. Diesem versteckten Schutz des Wirtschaftsverkehrs ist mit Verweis auf das klar umrissene Schutzgut des § 266 StGB (Vermögen des Treugebers) eine Absage zu erteilen. Der Schutz der Gesamtrechtsordnung obliegt dem Strafrecht322 nicht zum Selbstzweck. Die Gesamtrechtsordnung kann deswegen zwar ein Argument für die Verkürzung des Rechtsgutsschutzes (Treugebervermögen) sein und insoweit den Anwendungsbereich von § 266 StGB limitieren, jedoch nicht herhalten für eine Ausdehnung des Strafrechtsschutzes auf außerhalb der von § 266 StGB geschützten Rechtsgüter liegende Interessen (Vermögen Dritter / bestimmte Art des Wirtschaftsverkehrs). Mit der daraus resultierenden rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise für den Bereich der Vermögenszuflüsse einher geht zwar die schwer auszuhaltende Konsequenz, dass im Extrembeispiel die von einem Treunehmer in Auftrag gegebene Tötung eines Managers der Konkurrenz323 nicht zwingend zur Untreuestrafbarkeit führt. Denn es kann – zumindest in diesem lehrbuchartig zugespitzten Fall – sein, dass sich aus der (Teil-)Zahlung an einen sehr zuverlässigen Auftragskiller oder schon durch einen faktischen »Vertrag« eine wirtschaftlich sehr werthaltige Expektanz auf Stärkung der eigenen Position durch Schwächung des Mitbewerbers ergibt. Dieser Vorteil würde eine Untreuestrafbarkeit bei konsequent wirtschaftlicher Sichtweise ausschließen.324 Denn der Vorteil der Schwächung des Mitbewerbers ist ein von der strafbewährten Handlung als solcher (Beauftragung / Bezahlung des Auftragskillers) unabhängiger Vermögenswert – und isoliert (!) betrachtet auch nicht verboten. Einer normativen Einschränkung und damit einhergehenden Ablehnung derartiger Positionen als tauglicher Vermögenszufluss bedarf es aber selbst in diesem Extrembeispiel nicht. Die strafrechtliche Ahndung ergibt sich nur konsequenterweise aus den §§ 211ff. StGB nebst den Beteiligungsformen. Einer zusätzlichen Untreuestrafbarkeit bedarf es nicht, sofern das Vermögen des Treugebers insgesamt keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Die Begründung dieses Ergebnisses mag moralisch schwer erträglich sein und zynisch wirken, in strafrechtlicher Hinsicht ist es aber im Sinne der Rechtssicherheit und Konturierung des § 266 StGB hinzunehmen. Dies liegt auch nicht im Widerspruch zur Linie des BVerfG, das wörtlich ausführt: 322 A. A. Puppe, ZIS 2010, 216, 219 (allerdings zum Betrug). 323 Bsp. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, S. 8, 19; a. A. Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 907. 324 Wie hier Ransiek, StV 2009, 321, 323.

82

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

»Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war.«325

Zwar wird durch das BVerfG die Bedeutung normativer und wirtschaftlicher Aspekte für den Nachteil insgesamt – d. h. ohne nähere Differenzierung zwischen Vermögensabfluss und Vermögenszufluss – unterstrichen, jedoch im Rahmen des erläuternden Beispiels nur die wirtschaftlich vorteilhafte Bedeutung des Geschäfts für den Treugeber herausgestellt. Hieraus lässt sich ablesen, dass auch die Verfassungshüter zumindest auf Vorteilsseite eine rein wirtschaftliche Sichtweise präferieren, während die »normativen Gesichtspunkte« eher die Begrenzung des Anwendungsbereichs allgemein im Blick gehabt haben dürften. In jedem Fall hat sich das BVerfG hier nicht eindeutig positioniert und in einer wesentlichen Frage zur Untreuestrafbarkeit einen Leerraum hinterlassen, der nach hier vertretener Ansicht nur mit reiner Wirtschaftlichkeit hinsichtlich der Berücksichtigung von Vorteilen zu füllen ist. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber durch seine Bemühungen um ein strengeres Korruptionsstrafrecht hat erkennen lassen, dass zumindest die Fälle der Zahlung von Schmiergeldern und diesbezügliche Vorteile nicht prinzipiell der Untreue unterfallen sollen, da seine Anstrengungen sonst überflüssig wären.326 Im Umkehrschluss widerspricht eine pauschale Generalablehnung daher auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach alldem spricht gegen die pauschale Übertragung der juristisch-ökonomischen Sichtweise auf die Anerkennung von Vermögensvorteilen, dass die Untreue allein das Vermögen des Treugebers im Innenverhältnis zum Treunehmer schützt327 und gerade nicht »Recht und Moral in geschäftlichen oder politischen Beziehungen«328. Eine strafrechtliche Ahndung derart möglicherweise als strafwürdig empfundener Verhaltensweisen ist durch den Gesetzgeber bereits geregelt worden oder kann geregelt werden, ohne dass es einer Umformung des § 266 StGB zum Allgemeindelikt gegen jegliche Art unter moralischen oder ethischen Gesichtspunkten nicht erwünschten Wirtschaftens bedarf. Um Missverständnissen vorzubeugen, muss jedoch erwähnt sein, dass es in Einzelfällen trotz einer streng wirtschaftlich ausgerichteten Sichtweise aufgrund 325 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215 a.E. 326 Vgl. zu diesem Gedanken LK/Schünemann, § 266, Rn. 185, der hieraus zwar nicht die gleiche Konsequenz zieht, aber letztlich zum gleichen Ergebnis kommt. 327 Vgl. oben B. I. 4. 328 Schünemann, Organuntreue, S. 38.

Vermögensverständnis

83

von Wertungen aus der übrigen Rechtsordnung zu einer wirtschaftlichen Entwertung eines zufließenden Vermögensvorteils kommen kann. Dabei jedoch nicht aus normativen Gründen rechtlich konstruiert, sondern allenfalls rein wirtschaftlich. Dies betrifft die bereits von Burghardt/Bröckers329 benannten Fallgestaltungen, in denen dem Treugebervermögen eine Position zufließt, welche aufgrund ihrer Missbilligung durch die übrige Rechtsordnung für den Treugeber aus objektiv-individueller Sicht – also unabhängig einer hinter einer möglichen Sittenwidrigkeit oder Strafbewährtheit liegenden Moralvorstellung – nicht wirtschaftlich nutzbar ist. Anschauliches Beispiel bildet der Erwerb von Falschgeld für den Treugeber zu einem günstigen Preis. Solange der Treugeber nicht selbst damit handelt oder sich in einer Branche bewegt, in welcher das Handeltreiben oder die Verwendung von Falschgeld üblich wäre (individueller Verkehrskreis des Treugebers), kann er das Falschgeld aus objektiv-individueller Sicht nicht wirtschaftlich verwerten – insbesondere, weil er sich strafbar machen würde. Denn der Wert von (Falsch-)Geld liegt einzig darin, es im Wirtschaftsverkehr zum Austausch von Gütern verwenden zu können. Insoweit lässt sich am Beispiel des Erwerbs von Falschgeld auch kein weiterer Vorteil erkennen, der über die Verwendung als Zahlungsmittel hinausginge. Das Falschgeld weist somit zwar möglicherweise einen objektiv bestimmbaren Schwarzmarktwert auf, zu welchem es der Treunehmer ankaufen konnte, jedoch fehlt es im Normalfall aufgrund der nur strafrechtlich bewährten und einzigen Nutzungsmöglichkeit aus objektiv-individueller Sicht an einem wirtschaftlichen Wert für das Treugebervermögen.330

5.

Zusammenfassung

Die Tauglichkeit einer zufließenden Position als Teil der Nachteilsberechnung ist grundsätzlich nicht durch ihre Entstehung oder sonstige rechtliche oder moralische Missbilligung ausgeschlossen. Sofern es dadurch zu einer Differenz im zugrundeliegenden Vermögensverständnis beim Vermögensabfluss und Vermögenszufluss kommt, ist dies mit Blick auf das Erfordernis einer restriktiven Ausrichtung des Untreuetatbestandes hinzunehmen. bzw. rechtsstaatlich geboten. Auf Seiten des Vermögenszuflusses ist im Grundsatz jede Position als kompensationstauglich anzusehen, solange ihr ein wirtschaftlicher Wert zu329 Vgl. Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 908. 330 Allerdings ist für die Nachteilsberechnung insgesamt – auch bei dem Erwerb inkriminierter Positionen – immer die gesamte Vermögensentwicklung zu berücksichtigen. Fließen dem Treugebervermögen neben einer inkriminierten Position dabei weitere Vorteile zu, welche objektiv-individuell nutzbar sind, so kann sich die Handlung des Treunehmers dennoch als wirtschaftlich vorteilhaft erweisen.

84

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

kommt. Eigenständige Bedeutung erlangt eine Missbilligung durch die übrige Rechtsordnung daher nur dort, wo ausschließlich Vermögenswerte zufließen, die für den Treugeber aus objektiv-individueller Sicht – d. h. ausgerichtet an seinem individuellen Geschäftsgebaren und dem Geschäftsumfeld, in welchem er sich bewegt – in keiner Weise wirtschaftlich nutzbar und deswegen wirtschaftlich wertlos sind. In derartigen Grenzfällen kommen der rein wirtschaftliche und der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff bezogen auf einzelne Positionen auf unterschiedlichen Wegen zum identischen Ergebnis.

IV.

Berechnungszeitraum

1.

Einleitung

Das Vermögen des Treugebers befindet sich in seinem Gesamtbestand in ständiger Bewegung. Permanent werden wirtschaftliche Vorteile gewonnen und verloren. Risiken werden eingegangen, die sich teils realisieren oder nicht bewahrheiten. Chancen werden eröffnet, die zu einem nachhaltigen Gewinn werden oder bloße Hoffnung bleiben. Der Wert des Gesamtvermögens oder seiner Teile lässt sich dabei, zumindest theoretisch, in jeder Phase dieser permanenten Vermögensveränderung bestimmen – daher ist ein wirtschaftlicher Nachteil auch kein visuell erfassbares Ereignis zu einem unbestimmten Zeitpunkt331, welches zu der Untreuehandlung im Nachhinein in Beziehung gesetzt werden könnte. Ob potentiell taugliche Positionen bei der Nachteilsberechnung als Vermögensvorteile berücksichtigt werden können, hängt daher maßgeblich davon ab, ob ein Berechnungszeitpunkt – oder Berechnungskorridor332 – für die Berücksichtigung einer zufließenden Position zugrunde gelegt wird333, was von Seiten des Gesetzgebers nicht vorgegeben wird. Der Nachteil bleibt deswegen immer nur das Produkt einer Bewertung durch den Rechtsanwender zu einem vorher definierten Zeitpunkt. Noch viel mehr als auf Seiten eines Vermögensabflusses334 – wo sich zumeist an einen konkreten Verlust (Bsp. Geldzahlung) anknüpfen lässt – stellt sich auf Seiten des Vermögenszuflusses die Frage nach einem möglichen Saldierungszeitraum. Hierbei ist zum einen zu beleuchten, ob die Folgen weiterer, auch selbstständiger Handlungen unter bestimmten Voraussetzungen noch Berücksichtigung in der Nachteilsberechnung finden kön-

331 332 333 334

Vgl. Velten, NJW 2000, 2852, 2855. Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, S. 8, 12. Vgl. etwa BVerfG NJW 2010, 3209, 3214, Rn. 103. Vgl. oben B. II. 3. b) aa).

Berechnungszeitraum

85

nen (2.), und zum zweiten, inwieweit Vorteile mit der Untreuehandlung verknüpft sein müssen (3.).

2.

Einzel- und Gesamtbetrachtung

Hinsichtlich der Berücksichtigung der Folgen weiterer späterer Handlungen oder innerhalb eines an die Untreuehandlung anknüpfenden Zeitkorridors wird üblicherweise zwischen der sogenannten Einzelbetrachtung und der sogenannten Gesamtbetrachtung unterschieden. a)

Einzelbetrachtung

Nach herrschender Meinung335 sind im Grundsatz allein die Folgen der einzelnen Untreuehandlung in die Nachteilsberechnung einzustellen (Einzelbetrachtung). Insoweit heftet sich der Blick des Strafrechtlers an die ungetreue Einzeltat.336 Zur Berücksichtigung von Abflüssen und/oder Zuflüssen bei der Gesamtsaldierung wird auf dieser Basis vornehmlich deren gleichzeitige oder zumindest zeitlich unmittelbare Entstehung gefordert.337 Den vagen Begriff der zeitlichen Unmittelbarkeit sollen dabei eine »lebensnahe Betrachtung«338 oder die »wirtschaftliche Einheit«339 des Geschäftes konkretisieren.340 Nach Schünemann341 soll erst dann zu saldieren sein, wenn der Treunehmer die Situation endgültig aus seiner Kontrolle entlassen hat. Folge einer derartigen Einzelbetrachtung ist, dass in die Nachteilsberechnung nur die Entwicklung des Gesamtvermögens vor und nach der jeweiligen Untreuehandlung einzustellen, nicht aber auf ein wirtschaftliches Gesamtgeschehen ex post abzustellen ist. Dies führt gerade für die in wirtschaftlichen Zusammenhängen verbreiteten Fälle von Handlungsbündeln – wie im Rahmen von Investitionsplänen – dazu, dass jede einzelne pflichtwidrige Handlung selbstständig auf ihr Nachteilspotential hin untersucht werden muss.342 335 BGH NStZ 1986, 455, 456; BGH wistra 2002, 300, 301 m.w.N.; BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 41 (»Siemens/AUB«); LK/Schünemann, § 266, Rn. 169; M/R-Matt, § 266, Rn. 140; HWSt-Seier, Rn. 170; Schreiber/Beulke, JuS 77, 656, 659; krit. Bittmann, NStZ 2012, 57, 58. 336 Vgl. LK/Schünemann, § 266, Rn. 169 m.w.N. 337 Vgl. hierzu oben B. II. 3. b) aa) (Abfluss) bzw., unten C. IV. 3. (Zufluss). 338 BGH NStZ-RR 2011, 312, 313. 339 BGH NJW 1983, 1807, 1808. 340 Vgl. auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 76 m.w.N., der zumindest Manipulationsgeschäfte als »einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang« auffassen will. 341 LK/Schünemann, § 266, Rn. 168. 342 Ähnlich: Bräunig, Untreue, S. 234, der von einer »sukzessive Gesamtsaldierung« ausgeht, bei dem nachfolgende Handlungen den Kompensationswert eines Vorteils nach und nach

86 b)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Gesamtbetrachtung

Eine Ausnahme von einer strengen Einzelbetrachtung und gleichzeitig eine Aushöhlung des Unmittelbarkeitsprinzips auf Vorteilsseite343 stellt die von der Rechtsprechung344 und der herrschenden Literatur345 so benannte Gesamtbetrachtung dar, wonach ausnahmsweise auch ein Handlungsbündel und in diesem Zuge zeitlich später eintretende Folgen, also das Endergebnis einer wirtschaftlichen Entwicklung der Gesamtsaldierung zugrunde zu legen sein soll. Praktisch verschiebt sich die Nachteilsberechnung vom Zeitpunkt der Untreuehandlung zeitlich nach hinten bzw. es entsteht ein Saldierungskorridor, in dem nunmehr alle Ab- und Zuflüsse auch späterer Einzelhandlungen wieder Berücksichtigung finden können sollen. Verbindendes Element soll ein sogenannter »wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan« bilden, der vor allem in Investitionsfällen Bedeutung entfalten soll. Bereits das Reichsgericht erkannte trotz einer generell geforderten Unmittelbarkeitsbeziehung mit einem eigentlich isolierten Blick auf die einzelne pflichtwidrige Handlung solche Vorteile als kompensierend an, die erst durch eine zusätzliche Handlung zustande kamen, »wenn der wirtschaftlich höher stehende Vorteil nicht anders als auf dem Weg über einen – wirtschaftlich geringeren – Nachteil zu erreichen ist.«346 Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn einzelne Handlungen aufgrund äußerer und innerer Verbundenheit eine wirtschaftliche Einheit bildeten oder es sich um fortlaufende Geschäftsbeziehungen mit wechselseitigem Entgegenkommen347 handele. In solchen Fällen sei es »rechtlich unzulässig, aus diesem Gesamtverhalten bestimmte Einzelhandlungen willkürlich herauszugreifen und unabhängig von den anderen zu beurteilen«348. Der 1. Strafsenat349 des BGH führte diesen Gedanken fort und berücksichtigte auch Entwicklungen späterer eigenständiger Handlungen, sofern diese in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen und ein sie verbindendes Ziel haben. Teilweise wird in der Literatur die Durchbrechung im

343 344 345

346 347 348 349

verbrauchen könnten; vgl. auch Hefendehl, FS Samson 296, 309 (zu Schneeballsystemen im Kontext von § 263). S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 75; vgl. hierzu unten C. IV. 3. BGH wistra 2002, 344, 347; so schon RG JW 1934, 2923 (Vorsatzausschluss); RG JW 1936, 882f. in Anknüpfung an RGSt 65, 422, 430ff. LK-Schünemann, § 266, Rn. 137; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 207; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17 b; M/R-Matt, § 266, Rn. 141; HWSt-Seier, Rn 176ff.; Lüderssen, FS-Müller-Dietz, 2001, 468ff.; Taschke, FS-Lüderssen, 2002, 667; Rönnau, StV 2009, 246, 250; Saliger, HRRS 2006, 10, 21f.; Nelles, Untreue, 575f. RGSt 75, 227, 230. Vgl. RG JW 1936, 882, 883. RG JW 1936, 882, 883. Grundlegend: BGH wistra 2002, 344, 347; vgl. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 77 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Berechnungszeitraum

87

unternehmerischen Bereich gar für »wirtschaftlich notwendig« erachtet, da insbesondere Investitionen im Regelfall erst mittelfristig zu Erfolgen führten und eine strenge Einzelbetrachtung in Investitionsstau münden und sich negativ auf die wirtschaftliche Situation von Unternehmen auswirken würde.350 Nelles351 fordert gar, nicht das einzelne Geschäft, sondern die wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens und ihre Entwicklung zu berücksichtigen. Schreiber/Beulke352 verfechten hingegen eine strenge Einzelbetrachtung und sehen in einer wie auch immer gearteten Gesamtbetrachtung einen Bruch mit der Prämisse, dass es nur auf die ungetreue Einzeltat ankomme. Zudem werde die Einheit der Schadensbegriffe zwischen §§ 253, 263 und § 266 gespalten, da dort kein Bedürfnis nach einer Ausnahme von der Einzelbetrachtung bestehe. Saliger353 gibt zu bedenken, dass bei einer Gesamtbetrachtung über die einzelne Handlung hinaus auch der Treugeber berechtigte Schutzanliegen gelten machen könnte, womit auch negative spätere Entwicklungen des Vermögens zu berücksichtigen wären und daher die Orientierung an der zukünftigen Entwicklung des Vermögens für den Treunehmer nicht nur – wie möglicherweise von den Vertretern der Gesamtbetrachtung bezweckt – entkriminalisierend wirke. Zudem sei mit der Berücksichtigung mittelbarer Vorteile ein erhöhtes Maß an Rechtsunsicherheit verbunden, da die Berechnungsprobleme entgegen »einer durch das Unmittelbarkeitsprinzip konkretisierten Einzelbetrachtung« verkompliziert würden. Trotz dieser grundlegenden Bedenken will jedoch auch Saliger für die Fälle, in denen das Handeln des Treunehmers eine wirtschaftliche Einheit bildet, auf den »einheitlichen zusammenhängenden Vorgang«354 und dessen wirtschaftliche Folgen abstellen. c)

Stellungnahme

Angemerkt sei vorab, dass es sich bei der Gesamtbetrachtung auf Argumentationsbasis der hierzu herrschenden Meinung gerade nicht um eine Ausnahme von einer Regel der Einzelbetrachtung, sondern um den Normalfall bei der Betrachtung wirtschaftlicher Zusammenhänge handeln dürfte. Das Kriterium des wirtschaftlichen Gesamtplans hat so wenig Kontur, dass bei Licht betrachtet eigentlich jedes Handeln ein Handeln auf Basis eines wirtschaftlichen Gesamtplans darstellt. Eine Einschränkung der Gesamtbetrachtung auf komplexe wirtschaftliche Vorgänge führt ebenfalls nicht weiter, da nahezu jedes Handeln im wirtschaftlichen Kontext eine erhebliche Komplexität aufweist. Ein taugliches 350 351 352 353 354

Vgl. Höf, Untreue, S. 176f. Nelles, Untreue, S. 575. Schreiber/Beulke, JuS 77, 656, 659. Saliger, Parteiengesetz, S. 144ff. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 75.

88

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Kriterium, wann diese »ausreichend komplex« sein soll, ist jedenfalls nicht erkennbar. Auch ist die erforderliche Abgrenzung, wann eine Handlung oder wirtschaftliche Folge noch Teil eines vernünftigen Handlungsbündels darstellt und wann nicht, in komplexen wirtschaftlichen Vorgängen, die vielleicht auf einen Vorteil in mehreren Jahren hinarbeiten, praktisch nicht möglich. Es sei denn, zur Bewertung einer Handlung als vernünftig würde das ex-post-Ergebnis der wirtschaftlichen Gesamtentwicklung herangezogen, wodurch die Einzelbetrachtung faktisch aufgehoben wäre. Und selbst wenn eine Abgrenzung in einfach gelagerten Fällen gelänge, so müsste im Anschluss an die konkreten Handlungen zunächst die weitere wirtschaftliche Entwicklung abgewartet werden. Denn hat der wirtschaftliche Gesamtplan wirtschaftliche Vorteile in größeren Abständen im Blick, so kann eine Nachteilsberechnung nicht vor Ablauf dieses Plans erfolgen. Dies dürfte aufgrund der externen Einflüsse auf eine wirtschaftliche Entwicklung ein – aufgrund der Überkomplexität – praktisch nicht mehr lösbares Problem darstellen und nicht zur Rechtssicherheit führen. Das Ergebnis wäre, dass sich mangels Praktikabilität die Gesamtbetrachtung trotz einer Vielzahl wirtschaftlich vernünftiger Gesamtpläne dann doch auf einen noch überschaubaren Teil von Fällen reduzieren würde, wodurch sich die vermeintliche Ausnahme von der Einzelbetrachtung letztlich als Placebo für ungelöste Probleme der Nachteilsberechnung entpuppte. Da die Gesamtbetrachtung das Problem der Bewertbarkeit der Vermögensentwicklung zum Zeitpunkt der Untreuehandlung nur verlagert, aber nicht löst, sollte im Sinne der Rechtssicherheit schon allein deswegen uneingeschränkt an der Einzelbetrachtung festgehalten werden. Gegen eine Gesamtbetrachtung spricht weiter, dass das Risiko einer schlechten Vermögensentwicklung allein dem Treunehmer aufgebürdet würde, der ab seiner Pflichtverletzung davon abhängig wäre, dass sein wirtschaftlicher Gesamtplan sich positiv auswirkt. Führen Zufälle oder sonstige von ihm nicht beeinflussbare Faktoren zu einem Misserfolg, müsste er sich, selbst wenn der wirtschaftliche Gesamtplan nachvollziehbar ist und erhebliche Vermögensvorteile überaus wahrscheinlich wären, aufgrund des ausbleibenden Erfolges strafrechtlich verantworten. Dies stellt im Ergebnis nichts anderes dar als eine Übertragung des allgemeinen wirtschaftlichen Risikos des Treugebers auf den Treunehmer, was gerade nicht mit dem eingeschränkten Schutzzweck des Untreuetatbestandes kompatibel ist.355 Im Ergebnis bietet es sich daher an, den Blick nicht auf die mittelbare Vermögensentwicklung im Nachlauf der pflichtwidrigen Handlung, sondern allein auf die zeitlich unmittelbaren Folgen der einzelnen pflichtwidrigen Handlung zu 355 Vgl. oben B. I. 4.

Berechnungszeitraum

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richten. Dem in einer Gesamtbetrachtung zum Ausdruck kommenden Schutz des Treunehmers vor unverhältnismäßiger Strafverfolgung auch für wirtschaftlich erfolgreiches Handeln ist nicht durch die Berücksichtigung auch mittelbarer Vorteile für das Treugebervermögen, sondern mit einem offeneren Blick auf mit der pflichtwidrigen Handlung zeitlich unmittelbar zufließende Vermögensvorteile zu begegnen. Deswegen bedeutet der Rückzug auf eine strenge Einzelbetrachtung auch nicht, dass potentielle Vorteile in der Zukunft generell keinen Einfluss auf die Nachteilsberechnung haben oder wirtschaftlich einheitliche und betriebswirtschaftlich sinnvolle Vorgänge wirklichkeitsfremd ignoriert würden. Auch nicht, dass die vorgebrachten Kriterien (wirtschaftlicher Gesamtplan, verbindendes Ziel) nicht auch im Rahmen der strengen Einzelbetrachtung beachtenswert wären. Ganz im Gegenteil: Ausgeschlossen über die Einzelbetrachtung ist nur die Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen weiterer Handlungen im Laufe der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung356, nicht aber die Berücksichtigung der Chance auf eine positive wirtschaftliche Entwicklung, sofern sie bereits zum Zeitpunkt der Untreuehandlung eine werthaltige Position begründet.357 Denn besonders in Fällen eines wirtschaftlichen Gesamtplans kann einer Erwartung auf einen zukünftigen Vermögensvorteil mit größerer Wahrscheinlichkeit ein Vermögenswert beigemessen werden, gerade weil ein wirtschaftlicher Gesamtplan existiert. Auf Basis einer strengen Einzelbetrachtung wäre diese dann als unmittelbar zufließende und vermögenswerte Vorteilsaussicht zu berücksichtigen. Entscheidender wird durch eine konsequente Einzelbetrachtung die Frage, wann eine Aussicht auf zukünftige Vorteile in der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen und wie deren Wert zu bestimmen ist.358 Der Weg der Gesamtbetrachtung umgeht das maßgebliche Problem der Bestimmung der Werthaltigkeit359 von erwarteten Vermögenszuflüssen zum Zeitpunkt der Untreuehandlung, weil durch sie auch die sich tatsächlich erst später realisierenden Vorteile und Verluste in die Gesamtsaldierung einfließen. Hierdurch wird im Kern der Treunehmer nicht für die Herbeiführung eines konkret feststellbaren Verlustes, sondern für die tatsächliche Realisierung eines zum Handlungszeitpunkt nicht prognostizierbaren wirtschaftlichen Risikos haftbar gemacht, was den Anwendungsbereich der Untreue in unzulässiger Weise (Art. 103 II GG) überdehnt.

356 357 358 359

Vgl. Bittmann, NStZ 2012, S. 57, 60. Vgl. Schreiber/Beulke in JuS 1977, 656, 659. Vgl. hierzu unten C. VIII. 7. Vgl. bereits Saliger, Parteiengesetz, S. 150.

90 d)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Zusammenfassung

Eine Gesamtbetrachtung im Sinne eines zeitlich gestreckten Betrachtungszeitraums ist abzulehnen, mithin der strengen Einzelbetrachtung auch in den Fällen eines wirtschaftlichen Gesamtplans der Vorzug zu geben. Aufgefangen wird die dadurch vermeintlich fehlende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realitäten durch eine stärkere Fokussierung auf zu erwartende Vermögensvorteile, die in Form einer werthaltigen Vermögensaussicht gleichzeitig mit der Untreuehandlung entstehen. Wesentlich für die Berücksichtigung von Vorteilen ist daher allein die Entwicklung des Vermögens zum Zeitpunkt der Untreuehandlung in Form einer strengen Einzelbetrachtung.

3.

Unmittelbarkeitsprinzip auf Vorteilsseite

Eng verbunden mit der Frage des Anknüpfungspunktes der Nachteilsberechnung an die einzelne Tathandlung ist die Forderung der herrschenden Meinung360 nach einer Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Untreuehandlung und eintretenden Vorteilen361 – wobei sich beide Problemkreise gerade für die Frage der abzulehnenden Gesamtbetrachtung überlappen und deswegen nicht immer getrennt werden können. Auf Basis der hier vertretenen strengen Einzelbetrachtung stellt sich die Frage der Unmittelbarkeit vor allem im Hinblick auf eine zeitliche Verknüpfung zwischen der einzelnen Handlung und deren sich später realisierenden Folgen. Insofern befeuert die Forderung nach einer Unmittelbarkeit die Annahme eines Berechnungszeitraums. Durch die Unmittelbarkeit sollen kompensierend wirkende Vermögensvorteile von einer (nur) nachträglichen Schadenswiedergutmachung abgegrenzt werden.362 Das hierzu in Rechtsprechung und Literatur – unabhängig von der pauschalen Forderung nach Unmittelbarkeit – gezeichnete Bild ist allerdings uneinheitlich, da das Kriterium der Unmittelbarkeit nahezu inflationär Entscheidungsgründe und Schrifttum durchzieht, ohne es trennscharf den unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen und seine spezifische Bedeutung herauszuarbeiten.

360 BGH wistra 2013, 20, 21; vgl. Fischer, § 266, Rn. 166 m.w.N. aus der Rechtsprechung; LK/ Schünemann, § 266, Rn. 168; Fischer, NStZ-Sonderheft, 8, 17; vgl. auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 73 m.v.w.N. aus Literatur und Rechtsprechung. 361 Zur Unmittelbarkeitsbeziehung hins. des Vermögensabflusses vgl. oben B. II. 3. b) aa). 362 S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 73.

Berechnungszeitraum

a)

91

Rechtsprechung

Das Reichsgericht hat eine Kompensationsmöglichkeit nur in Erwägung gezogen, wenn »unmittelbar gegen die Aufgabe eines Vermögenswertes ein entsprechender Gegenwert erworben worden ist«363, was in zeitlicher Hinsicht jedoch alles offenlässt. Das OLG Hamm hat sich in der Asta-Entscheidung364 – mit dem viel zitierten Satz: »Der Begriff der Unmittelbarkeit ist dem Recht der Untreue fremd« – auf den Standpunkt gestellt, dass das Unmittelbarkeitsprinzip nur eine spezifische Verbindung von Schaden und Vermögensverfügung beim Betrug darstelle und für die Untreue insofern keine eigenständige Bedeutung habe, als nur eine Ursachenbeziehung zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil erforderlich sei. Für die Feststellung des entscheidungserheblichen Vermögensendstandes sollen deswegen »alle wertbestimmenden Faktoren der Untreuehandlung«365 zu berücksichtigen sein. »War die Pflichtwidrigkeit dem betreuten Vermögen im Endergebnis nachteilig, so ist der Tatbestand des § 266 StGB verwirklicht.«366 Soweit ersichtlich bezog sich der Ausschluss der Unmittelbarkeitsbeziehung direkt nur auf das Verhältnis von Pflichtverletzung und Vermögensabfluss. Wer jedoch »alle wertbestimmenden Faktoren« einbeziehen möchte, gibt das Unmittelbarkeitskriterium letztlich auch auf Vorteilsseite auf und begnügt sich mit reiner Kausalität. So gesehen sind hiernach alle Vorteile zu berücksichtigen, die kausal auf der Pflichtverletzung beruhen, wobei unklar bleibt, wie lang der Berechnungszeitraum bis zum »Endergebnis« ausgelegt sein soll. Diese Sichtweise weicht zudem zwingend die hier zugrunde gelegte strenge Einzelbetrachtung mit einer Nachteilsberechnung zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung auf. In der früheren BGH-Rechtsprechung stellte sich der 4. Strafsenat367 auf den Standpunkt, dass die Untreuehandlung wertmindernde und werterhöhende Faktoren zugleich hervorbringen müsse, wodurch die Auswirkungen weiterer Handlungen oder zeitlich später eintretender Folgen abstrakt ausgeschieden wurden, also eine zeitliche Unmittelbarkeit gefordert wurde. Diese zeitliche Unmittelbarkeit wird in aktuellen Entscheidungen durch den 2. Strafsenat368 und 3. Strafsenat369 zumindest zwischen den Zeilen wieder aufgegriffen, soweit da-

363 RGSt 75, 227, 230; vgl. aber auch RGSt 44, 230, 237 (»[…] Nachteil und Vorteil zugleich hervorgebracht hat […]«). 364 OLG Hamm NJW 1982, 190. 365 OLG Hamm NJW 1982, 190, 192 unter Verweis auf LK10/Hübner, § 266, Rn. 90. 366 OLG Hamm NJW 1982, 190, 192 unter Verweis auf LK10/Hübner, § 266, Rn. 91. 367 BGH NStZ 1986, 455, 456. 368 BGH NJW 2011, 3528, 3529. 369 BGH HRRS 2012 Nr. 800, Rn. 19; BGH NStZ-RR 2011, 312, 313.

92

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

nach der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der pflichtwidrigen Handlung entscheidend sein soll. Der 1. Strafsenat bekannte im Komplex Siemens/AUB dann mehr Farbe und definierte folgenden – die zeitliche Komponente ausklammernden – Unmittelbarkeitskorridor : »Denn ›unmittelbar‹ heißt insoweit nicht zeitgleich bzw. sofort oder auch nur bald. Eine unmittelbare Schadenskompensation ist vielmehr dann gegeben, wenn keine weitere, selbstständige Handlung mehr hinzutreten muss, damit der kompensationsfähige Vermögenszuwachs entsteht.«370

Zusammenfassend fehlt es in der BGH-Rechtsprechung insgesamt an einer klaren Linie, ob und wann sich zeitlich später realisierende Vorteile in die Nachteilsberechnung integrieren lassen. Diese Frage hat aber direkte Auswirkung auf den Anknüpfungspunkt der Nachteilsberechnung, welcher sich durch das Abwarten späterer Entwicklungen nach hinten verschieben würde – was dem Ansatz der Gesamtsaldierung zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung widerspräche. Sofern zeitlich später eintretende Vorteile berücksichtigt werden sollen, dürfte das Erfordernis einer Unmittelbarkeitsbeziehung in Form des Fehlens weiterer selbstständiger Handlungen zwar die einhellige Meinung widerspiegeln, was jedoch nur eine Folgefrage beantwortet und die eigentliche Kernfrage der zeitlichen Unmittelbarkeit kaschiert.

b)

Literaturstimmen

Die Forderung nach Unmittelbarkeit auf Vorteilsseite ist auch in der Literatur weit verbreitet.371 Argumentiert wird hier vor allem mit der »systematischen Nähe« der Untreue zum Betrug und dem im Rahmen der Betrugsdogmatik geltenden Grundsatz, dass nur unmittelbare Vermögenszuflüsse auch als Kompensation berücksichtigt werden können.372 Nach der überwiegenden Literaturansicht373 sollen allgemein Abfluss und Zufluss in zeitlicher Hinsicht unmittelbar sein und »durch eine Tat entstehen«, der Vorteil dem Vermögen also »gleichzeitig« zugeflossen sein. Insofern wird von »tathandlungsvermittelter 370 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 45 (»Siemens/AUB«); so wohl auch BGH NJW 2009, 3173, 3175 (»Berliner Stadtreinigungsbetriebe«) unter Verweis auf BGH NStZ 1986, 455; vgl. hierzu Mosiek, HRRS 2009, 565ff.; Saliger, ZiS 2011, 902, 909. 371 Vgl. zum Ganzen auch Lösing, Kompensation, 133ff. 372 HWSt-Seier, Rn. 221; zust. Corsten, HRRS 201, 247, 252. 373 Schreiber/Beulke in JuS 77, 656, 659; vgl. auch Lüderssen, FS-Müller-Dietz, 465, 469; Fischer, § 266, Rn. 115a; Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17b; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 71; LK/Schünemann, § 266, Rn. 168; Nelles, Untreue, 574ff.; Heintschel/ Heinegg-Wittig, § 266, Rn. 40a.

Berechnungszeitraum

93

Gleichzeitigkeit«374 gesprochen. Anhand der auf dieser Basis vorzunehmenden Prognoseentscheidung sind dann alle absehbaren Vorteile relevant – unabhängig davon, ob diese unmittelbar oder mittelbar zu erwarten sind.375 Ein Teil der Literatur376 fordert nicht zwingend eine Gleichzeitigkeit, zumindest aber einen engen zeitlichen Zusammenhang. Diese Form der zeitlichen Unmittelbarkeit wird wiederum als konturlos kritisiert.377 Die strikte Gegenansicht378 gibt das Unmittelbarkeitskriterium in zeitlicher Hinsicht auf und stellt allein auf die Berücksichtigungsfähigkeit der Folgen weiterer selbstständiger Handlungen ab. Eine weitere Ansicht379 fordert statt einer Unmittelbarkeit einen »inneren Zusammenhang«, dessen Feststellung sich maßgeblich nach den Kriterien der objektiven Zurechnung richten und wobei die Chance auf Zuwachs bereits Bestandteil des pflichtwidrig geschaffenen Risikos darstellen soll. c)

Stellungnahme

In der Nachteilsberechnung des § 266 StGB besteht das ambitionierte Anforderungsprofil an das Unmittelbarkeitsprinzip darin, einen tatbestandlichen Vermögensabfluss von einem irrelevanten, wirtschaftlichen Verlust abzugrenzen380, den wirtschaftlichen Wert einer Gefährdung mitzuprägen381, einen kompensierenden Vermögenszufluss von einem irrelevanten, wirtschaftlichen Zugewinn abzugrenzen und den wirtschaftlichen Wert einer Gewinnchance382 mitzuprägen. Probleme in der Deutung der Rechtsprechung und zahlreicher Literaturansichten ergeben sich weniger aus dem Anforderungsprofil als vielmehr aus dem nicht immer klar benannten Verständnis der Unmittelbarkeit. Der Begriff383 hat mit 1. »nicht mittelbar, nicht durch etwas Drittes, durch einen Dritten vermittelt; direkt« 2. »durch keinen oder kaum einen räumlichen oder zeitlichen Abstand getrennt« 3. »direkt; geradewegs [durchgehend]« 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383

S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 71 m.w.N. Bittmann, NStZ 2012, 57, 60. SK-Hoyer, § 266, Rn. 97; Corsten, HRRS 2011, 247, 252. So etwa Hefendehl, FS Samson, 296, 308, wonach Unmittelbarkeit nur ein zeitliches Moment suggeriert, jedoch nicht benennt. MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 207; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 76 jew. unter Verweis auf BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«); Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 777; Bräunig, Untreue, S. 374. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; Walter, FS Herzberg, 765, 771 (zu § 263). Vgl. hierzu oben B. II. 3. b) aa). Vgl. hierzu oben B. II. 3. b) bb). Vgl. unten C. VIII. 7. Duden.

94

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

drei Bedeutungsebenen, wobei insbesondere die 1. und 2. in der Nachteilsberechnung Bedeutung erlangen, jedoch strikt zu unterscheiden sind. Diese bedingen sich allerdings auch wechselseitig, so dass das Verständnis der Unmittelbarkeit für die Nachteilsberechnung sowohl in seiner jeweiligen Funktion im Gesamtkontext der Nachteilsberechnung als auch dem Wortsinn nach insgesamt gerecht werden muss. Für die hier wesentliche Frage der Abgrenzungsfunktion ergeben sich aus dem Wortsinn für die Unmittelbarkeit auf Vorteilsseite kumulativ zwei Aspekte. Zum einen, dass die wirtschaftliche Folge auf der Handlung selbst beruhen muss und nicht durch etwas Drittes oder einen Dritten vermittelt sein darf (1.). Zum zweiten, dass die wirtschaftliche Folge in kaum einem zeitlichen Abstand (2.) zu der Untreuehandlung eintreten muss. Das Kriterium der Unmittelbarkeit auf Vorteilsseite schließt daher nur aus, dass Vorteile für das Vermögen des Treugebers aus späteren eigenständigen Handlungen oder Zufällen als kompensierende Vermögensvorteile im Rahmen der Gesamtsaldierung zum Zeitpunkt der Untreuehandlung berücksichtigt werden. Dies führt in Kombination mit der Einzelbetrachtung384 dazu, dass für die Nachteilsbestimmung allein eine Gesamtsaldierung auf objektiv-individueller Basis zum Zeitpunkt der Untreuehandlung vorzunehmen ist (strenge Einzelbetrachtung). Auf der Basis des hiesigen Verständnisses einer strengen Einzelbetrachtung ist deswegen auch die Ansicht des OLG Hamm abzulehnen, weil diese zwingend den Blick auf ein tatsächliches »Endergebnis« als Ende eines (nicht definierten) Berechnungskorridors voraussetzt. d)

Zwischenfazit

Das Kriterium der Unmittelbarkeit wird nach hier vertretener Ansicht in der im Wortsinn enthaltenen Weise verstanden, dass die wirtschaftlichen Folgen – hier Vermögensabflüsse und -zuflüsse – in einem geringen zeitlichen Abstand zur pflichtwidrigen Handlung eintreten und nicht durch eine weitere Handlung bedingt sein dürfen.

4.

Zusammenfassung

Für die Nachteilsberechnung sind nur die nahezu zeitgleich zur Untreuehandlung entstehenden und damit ohne weitere Zwischenschritte auf ihr beruhenden wirtschaftlichen Vermögensvorteile berücksichtigungsfähig. Der dadurch verengte Blick auf die einzelne Handlung ist auch angezeigt, wenn das Verhalten des 384 Vgl. oben C. IV. 2. a).

Normativierung auf Vorteilsseite

95

Treunehmers auf einem wirtschaftlichen Gesamtplan beruht. Insoweit liegt der Nachteilsberechnung eine strenge Einzelbetrachtung zugrunde, wonach sich die Nachteilsberechnung letztlich allein auf den Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung richtet.

V.

Normativierung auf Vorteilsseite

Die Auslegung des Untreuetatbestandes bewegt sich fortlaufend zwischen dem gesetzgeberisch bezweckten, partiellen Vermögensschutz zum Vorteil des Treugebers und dem daraus resultierenden Schutz des Rechtsunterworfenem vor einer übermäßigen Rechtsanwendung im Rahmen eines rechtsstaatlichen Strafrechts. Der damit verbundene Spagat kommt an vielerlei Stellen in dem Versuch einer punktuellen Normativierung der wirtschaftlichen Nachteilsberechnung zum Ausdruck. Beispielhaft stellt sich die Frage, ob aus normativen Erwägungen heraus in Fällen einer wirtschaftlich nicht ausgeglichenen geldwertbasierten Gesamtsaldierung dennoch eine Kompensation anzunehmen ist, wodurch trotz wirtschaftlicher Unausgeglichenheit zum Zeitpunkt der Untreuehandlung ein Nachteil entfiele. Dass die Berücksichtigung normativer Gesichtspunkte im Rahmen der Nachteilsberechnung dabei insgesamt zulässig ist, hat das BVerfG385 allgemein gebilligt. Offensichtliches Beispiel einer Normativierung bildet die ambivalent wirkende Zweckverfehlungslehre (1.), deren Betrachtung durch die Untersuchung weiterer negativer Normativierungen zulasten (2.) und weiterer positiver Normativierungen zugunsten (3.) des Treunehmers ergänzt wird.

1.

Zweckverfehlungslehre

Hinter der zum sogenannten Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrug entwickelten Zweckverfehlungslehre386, der nunmehr auch im Rahmen des § 266 StGB Bedeutung beigemessen wird387, verbirgt sich die Annahme, dass in bestimmten Konstellationen das Nichterreichen eines mit der Tathandlung verbundenen Zwecks nachteilig ist, sofern eine Kompensation durch die anvisierte Zweckerreichung ausbleibt. Diese Sichtweise setzt dabei zwingend als Prämisse voraus, 385 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. 386 Vgl. statt vieler MüKo-Hefendehl, § 263, Rn. 723 m.w.N. zur h. M. 387 SK-Hoyer, § 266, Rn. 117; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 43; HWSt-Seier, Rn. 187 jeweils unter Verweis auf RG HRR 1938 Nr. 864, 921; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 104f.; generell ablehnend: LK/Schünemann, § 266, Rn. 175; Schlösser, HRRS 2011, 254, 264, der von einer Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre ausgeht.

96

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

dass die Erreichung eines Zwecks als »(ideelle) Kompensation«388 unter normativen Gesichtspunkten anerkannt und der Pfad der wirtschaftlichen Gesamtsaldierung damit verlassen wird.389 a)

Einseitige Mittelhingabe

Die Zweckverfehlungslehre wird maßgeblich bemüht in Fallkonstellationen, in denen die Mittelhingabe des Treunehmers einseitig erfolgt, so z. B. bei Spenden, Sponsoring oder Subventionen. Obwohl der Hingabe vielfach von vornherein keine wirtschaftlich messbare Gegenleistung gegenüberstehen sollte, wird der Nachteil erst (!) damit begründet, dass bei einer Hingabe von Vermögensgütern eine kompensierend wirkende Zweckerreichung verfehlt wurde. Die Leistung sei (erst) durch die Zweckverfehlung »in ihrem sozialen Sinn entwertet«390, wobei die Zweckverfehlung am Leitbild eines vernünftigen Dritten ausgerichtet wird.391 Anschauliches Beispiel für Fälle einer einseitigen Mittelhingabe bildet die Auszahlung von zum Sponsoring deklarierter Gelder unter Verstoß gegen die Verwendungsvorgaben des Vermögensinhabers durch einen Treupflichtigen. Zu unterscheiden ist hier die gleichartige Mittelverwendung – wie das Sponsoring eines dem vom Treugeber vorgesehenen ähnlichen Events – und einer Mittelverwendung ohne Bezug zum vorgesehenen Zweck – wie die private Vereinnahmung der Gelder durch den Mitarbeiter.392 Im letzteren Fall ist die fehlende Kompensation offensichtlich, im ersteren soll entscheidend sein, ob der erreichte Zweck mit dem eigentlichen Zweck noch korrespondiert. Wird beispielsweise durch das pflichtwidrige Sponsoring die Wahrnehmung des Unternehmens in der Öffentlichkeit als positiv (»good will«) verbessert, soll trotz des pflichtwidrigen Einsatzes der Mittel eine Kompensation vorliegen.393 b)

Gleichwertiger Mittelaustausch

Unter den Vertretern einer derartigen Zweckverfehlung wird abseits der personalen Vermögenslehren – welche den Nachteil immer über die Zweckverfehlung bestimmen wollen394 – zumindest für den privatrechtlichen Bereich kaum 388 Begriff nach Schlösser, HRRS 2011, 254, 262, m. w. N. zum Kompensationsgedanken. 389 So NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 104 und 109, welcher den Befürwortern einer wirtschaftlich ausgerichteten Gesamtsaldierung schlussendlich fehlende Konsequenz attestiert. 390 Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 43. 391 Kritisch hierzu NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 108. 392 Vgl. auch Beispiele bei Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 43; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 105. 393 Etwa BGH wistra 2002, 143, 147 (»SSV Reutlingen«). 394 Vgl. hierzu NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 104f. m. w. N.

Normativierung auf Vorteilsseite

97

diskutiert395, ob die Zweckverfehlung auch Bedeutung erlagen soll, wenn bei einem gegenseitigen Geschäft des Treunehmers mit einem Dritten wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistungen ausgetauscht werden. Also wenn in derartigen Fällen unter wirtschaftlicher Betrachtung eigentlich eine Kompensation eintritt, jedoch der vom Treugeber für die Verwendung der jeweiligen Mittel oder Güter vorgesehene Zweck verfehlt wird.396 Jedenfalls Ransiek397 meint, dass zumindest in den Fällen einer vollständigen Verfehlung des zwischen Treunehmer und Treugeber vereinbarten »gemeinsamen Zwecks«, wobei zwischen dem Gewollten und dem Erlangten also nicht einmal mehr Ähnlichkeit oder Vergleichbarkeit besteht, selbst bei wirtschaftlicher Ausgeglichenheit des Geschäfts wegen der vollständigen Zweckverfehlung immer ein Nachteil eintritt. c)

Öffentliche Mittel

Eine Sonderkonstellation und gleichzeitig einen besonderen Anwendungsbereich der Zweckverfehlungslehre stellt die Verwendung öffentlicher Gelder und damit der Bereich der – in dieser Untersuchung nicht näher betrachteten – Haushaltsuntreue dar. Hier soll die normative Zweckbindung der öffentlichen Mittel dazu führen, dass eine Verwendung von Haushaltsgeldern bei Verstoß gegen die Vorgaben des Haushaltsplans zu einem nicht kompensierten Vermögensabfluss führen kann, allein weil staatliche Gelder fehlgeleitet und so zweckentfremdet werden.398 d)

Stellungnahme

Problematisch an der Übertragung der Zweckverfehlungslehre auf die Untreue ist allgemein, dass eine subjektive oder objektivierte Zwecksetzung des Vermögensinhabers mit in die eigentlich extern ausgerichtete wirtschaftliche Betrachtung integriert werden soll und hiermit die Prämisse der Wirtschaftlichkeit und geldwertbasierten Gesamtsaldierung im Ergebnis aufgegeben wird. Die Zweckverfehlungslehre wirkt dabei ambivalent. Einerseits vermag sie die Strafbarkeit des Treunehmers über die Annahme einer Kompensation zu begrenzen (einseitige Mittelhingabe), indem sie auch einer sozialen oder ideellen Zweckerreichung abseits einer wirtschaftlichen Betrachtung eine kompensierende Wirkung zuspricht. Andererseits birgt sie die Gefahr einer Erweiterung, da der 395 Vgl. etwa Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 43. 396 Bsp. nach NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 105: Der Vermögensbetreuungspflichtige legt ihm überlassenes Geld in besonders günstige Rohdiamanten an, anstatt hiervon wie zuvor vereinbart ein Gemälde zu erwerben. 397 Ransiek, ZStW 2004, 634, 653. 398 Vgl. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 44 m.w.N.

98

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Blick des Rechtsanwenders hierdurch immer auch auf das Erreichen außerwirtschaftlicher Zwecke gelenkt wird (gegenseitige Mittelhingabe) und die nach hiesigem Verständnis allein maßgebende wirtschaftliche Entwicklung dadurch unzulässig überlagert werden könnte. Im Kern schreiben die Vertreter der Zweckverfehlungslehre ideellen Werten einen kompensierenden Charakter zu399, indem ein wirtschaftlicher Vermögensabfluss in Form der Mittelhingabe mit der Erreichung eines ideellen Zwecks abseits eines Geldwerts saldiert wird. Insofern ist die Zweckverfehlungslehre in erster Linie auch eine »Zweckerreichungslehre«, die aus normativen Gründen die reine Wirtschaftlichkeit der Nachteilsberechnung aufweicht. Auf dem Boden einer wirtschaftlichen Nachteilsberechnung und unter der Prämisse, dass zumindest der Erreichung außerwirtschaftlicher, rein altruistischer Zwecke selbst kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert auf objektiv-individueller Basis zukommt400, spricht jedenfalls für pflichtwidrige Handlungen im privatwirtschaftlichen Sektor alles dafür, dass die einseitige Mittelhingabe allein aus altruistischen Motiven mit Blick auf das Gesamtvermögen grundsätzlich einen wirtschaftlichen Nachteil darstellt. Denn auch wenn der Maßstab der Nachteilsberechnung ein objektiv-individueller ist, so bleibt Basis der Wertbestimmung die externe Bewertung durch den Wirtschaftsverkehr und nicht eine im Innenverhältnis durch den Treugeber bestimmbare, also subjektivindividuelle »Werthaltigkeit«, an der sich der Treunehmer zu orientieren hätte401. Insofern liegt in Fällen, in denen allein ein ideeller Zweck erreicht wird, immer ein wirtschaftlicher Nachteil vor. Die Strafbarkeit entscheidet sich in derartigen Fällen dann allein anhand der durch den Vermögensinhaber im Vorfeld konkret vorgenommenen Inhaltsbestimmung der zugrunde liegenden Treupflicht402 – sofern die Pflichtverletzung als ausreichend erachtet wird und die Mittelfreigabe zu bestimmten Zwecken (Etat für Sponsoring / Spenden) nicht als generelles Einverständnis durch den Treugeber zu werten ist. Deswegen mag der Gedanke der Zweckverfehlung für die Pflichtverletzung fruchtbar gemacht werden können, im Rahmen des Nachteils bleibt er jedoch außen vor. Das immer zu beachtende Verschleifungsverbot wird durch einen Verzicht auf die Zweckverfehlungslehre innerhalb der Nachteilsberechnung nicht tangiert, da Nachteil und Pflichtverletzung gerade selbstständig begründet werden. Die Pflichtverletzung liegt darin, dass die Dispositionsvorgaben zur gegenleistungslosen Verwendung von Mitteln des Treugebers durch den Treunehmer 399 Ausdrücklich NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 104f.; vgl. auch Hoyer, FS Samson, 339, 349 (»Erreichung des Zwecks als vermögenswerte Gegenleistung«). 400 Zu immateriellen Vorteilen vgl. unten C. VII. 401 So aber NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 104f.; zust. SK-Hoyer, § 266, Rn. 117. 402 Im Ergebnis auch Lassmann, NStZ 2009, 473, 477 (Stiftungsuntreue).

Normativierung auf Vorteilsseite

99

verletzt werden. Der Nachteil liegt darin, dass in der Zweckerreichung – zumindest im altruistischen Bereich – kein eigenständiger, wirtschaftlicher Vorteil zu sehen ist und dem Vermögensabfluss damit kein wirtschaftlich kompensierender Vorteil gegenübersteht. Dieses Ergebnis ist dabei auch nicht zugunsten des Treunehmers aus normativen Erwägungen heraus zu korrigieren, da es sich – wirtschaftlich gesehen – bei der nur negativen Hingabe von Mitteln des Treugebers zur Verfolgung individueller Ziele des Treunehmers gerade um den Kern des Schutzbereichs des Untreuetatbestandes handelt. Das strafrechtliche Haftungsrisiko des Treunehmers wird damit im Bereich altruistisch motivierter Vermögenshingaben erhöht, was sich konsistent in die auf der anderen Seite zu seinen Gunsten vorgenommenen Restriktionen im Falle des Handelns mit wirtschaftlichem Nutzen für den Treugeber einfügt. Da durch altruistisch motivierte Zweckerreichung allein nie ein wirtschaftlicher Wert für das Treugebervermögen generiert werden wird – welches das Schutzobjekt der Untreue bildet –, ist der Vermögensinhaber gerade in diesem Bereich auch besonders schützenswert und fügt sich der Verzicht auf die Zweckverfehlungslehre nahtlos in die der Beziehung von Treunehmer und Treugeber zugrunde zu legenden Risikoverteilung ein. e)

Zusammenfassung

Der in der Dogmatik zum Betrug entwickelten Zweckverfehlungslehre kommt bei der Nachteilsberechnung in § 266 StGB keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere liegt im Erreichen eines außerwirtschaftlichen Zwecks ohne wirtschaftlich vorteilhafte Auswirkungen grundsätzlich kein kompensierender Vorteil für den Vermögensinhaber. Die Strafbarkeit hängt insoweit allein von der Pflichtwidrigkeit der Handlung ab. Auch beim gegenseitigen Mittelaustausch kommt es allein auf eine wirtschaftliche Ausgeglichenheit und nicht auf die Zwecksetzung des Treugebers an. Diese beeinflusst nicht den wirtschaftlichen Vermögensnachteil, sondern nur die Pflichtwidrigkeit.

2.

Normativierung zulasten des Treunehmers

Von Teilen der Literatur403 wird der jüngeren Rechtsprechung des BGH im Bereich von Nachteil und Schaden allgemein eine unzulässige Normativierung vorgeworfen, die zum Teil mit dem wirtschaftlichen Grundverständnis nicht zu vereinbaren sei. Die Kritik umfasst insbesondere auch den Bereich einer verweigerten Kompensationsanerkennung für rein wirtschaftliche Vorteile allein 403 Rönnau, FS Rissing-von-Saan, 517ff.; Saliger, FS Samson, 455ff.; Joecks, FS Samson, 355ff.

100

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

aus normativen Erwägungen heraus, was sich dann als nachteilig für den Treunehmer auswirkt.

a)

Meinungsbild 404

Saliger beklagt allgemein drei neue Ebenen einer Fiktionalisierung des Nachteils (Schadens) durch den BGH, vornehmlich im Bereich der schadensgleichen Vermögensgefahr. Unter die »saldierungstechnische« Ebene fasst er die Umdeutung früherer Vermögensgefahren in einen Endschaden (Bsp. schwarze Kassen), wodurch die Kompensation gekappt und die Bedeutung des wirtschaftlichen Sinns einer Handlung ausgeklammert werde.405 Auf der »vermögensbegrifflichen« Normativierungsebene würden wirtschaftliche Vorteile aus »inkriminierten Grundgeschäften« zulasten des Angeklagten als Kompensationsfaktor ausgeschlossen. Und letztlich werde bei der »Festlegung der Schadenshöhe« im Fall von Vermögensgefahren auf materielle Anhaltspunkte zur Bestimmung weitgehend verzichtet. Durch die damit einhergehende Bestrafung reiner Regelverletzungen werde der Erfolgsdeliktscharakter der Untreue »verstümmelt«. Auch Rönnau406 macht eine zunehmende Fiktionalisierung von Schäden (Nachteilen) durch die Rechtsprechung aus. Als Motiv sieht er die »Überwindung dogmatischer Begründungs- bzw. forensischer Nachweisschwierigkeiten« zur Vereinfachung und »Durchsetzung von Gerechtigkeitsvorstellungen aufgrund empfundener Strafwürdigkeit des Verhaltens«. Die vom BGH vorgenommene Korrektur eines wirtschaftlich ermittelten Ergebnisses sei Ausdruck allgemeiner, intuitiver Gerechtigkeitserwägungen.407 Folge dieser Normativierung sei einerseits eine »Rechtsgutsvertauschung«408, da der am Schutzgut der Untreue ausgerichtete Leitgedanke einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise durch unterschiedliche normative Erwägungen ersetzt werde. Die vom BVerfG geforderte Präzisierung des strafrechtlichen Verhaltens werde dadurch verfehlt.409 Zudem erfolge eine Änderung des Deliktscharakters hin zu abstrakten Gefährdungsdelikten, sofern nur normative Begründungen eine wirtschaftliche Berechnung verdrängten.410 Im Ergebnis werde dadurch »schlicht unerwünschtes Gebaren« kriminalisiert und der Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts gefährdet.411 404 405 406 407 408 409 410 411

Saliger, FS Samson, 455, 481. So auch M/R-Matt, § 266, Rn 123. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 531ff.; ders. StV 2011, 753, 761. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 539. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 543. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 543. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 544. Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 544.

Normativierung auf Vorteilsseite

b)

101

Stellungnahme

Auch wenn das BVerfG die Tür hinsichtlich normativer Erwägungen nicht gänzlich zugeschlagen hat412, dürfen diese die wirtschaftlichen Aspekte nicht verdrängen. Letzteres ist immer dann der Fall, wenn die Strafbarkeit als solche einzig aus normativen Erwägungen heraus begründet wird.413 Das geschieht stets dann, wenn eine normative Sichtweise unliebsame Ergebnisse einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen heraus nicht nur überlagert oder modifiziert, sondern zu Ungunsten des Treunehmers ersetzt. Zugunsten des Treunehmers, beispielsweise durch die Ausnahme bemakelter Positionen aus dem geschützten Vermögen des Treugebers414, ist eine Restriktion des Anwendungsbereichs auf normativer Grundlage dagegen unproblematisch.415 Mit Blick auf die Vorteilsseite ist die Grenze einer tolerablen Normativierung zulasten des Treunehmers jedenfalls dann erreicht, wenn eine Berücksichtigung von zufließenden Vermögenspositionen ausschließlich aus normativen Gründen versagt wird, obwohl dem Vorteil aus rein wirtschaftlicher Sicht ein Wert zuzuordnen wäre. Am augenscheinlichsten ist dies der Fall, wenn auf verbotene Weise erlangte Vorteile per se aus der Nachteilsberechnung ausgeklammert werden416, unabhängig davon, ob diese für das Treugebervermögen noch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen. Denn hierdurch wird der wirtschaftliche Kern des Untreuetatbestandes vollständig verlassen, womit die Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens für den Normadressaten aufgrund der Anfälligkeit normativer Entscheidungen für rein einzelfallbezogene Wertungen nicht mehr gewährleistet ist und letztlich eine – auch nach den Maßstäben des BVerfG417 – nicht mehr zu tolerierende Nachteilsfeststellung vorgenommen wird.

412 413 414 415 416

Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. Rönnau, StV 2011, 753, 761. Vgl. oben B. I. 6. Vgl. hierzu sogleich C. V. 3. So explizit zum Bundesligaskandal siehe Bringewat, JZ 1977, 667, 672: »Nicht nur der rechtsunbeständige und deshalb zumindest potentiell rückzugewährende, sondern auch der sonst unredlich erlangte Vermögenszuwachs ist kompensationsunfähig.« Ein aktuelles Beispiel bildet die Telekom-Spitzelaffäre, vgl. hierzu unten E. IV. 2. 417 Vgl. BVerfG NJW 2013, 365, 366: »Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war« unter Verweis auf BVerfG NJW 2010, 3209, 3215.

102 c)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Zusammenfassung

Das von der Rechtsprechung weidlich genutzte und vom BVerfG nicht wirklich geschlossene Einfallstor der »normativen Erwägungen«418 in der Nachteilsberechnung zur Begründung von Vermögensabflüssen oder Versagung einer Kompensation birgt die Gefahr einer weiter zerfallenden Untreuedogmatik zulasten der Treunehmer, welche sich darüber hinaus einer uneinheitlichen Rechtsprechung gegenübersehen. Dies ist kein erstrebenswerter Zustand, dem durch eine konsequente, von normativen Erwägungen zulasten (!) des Treunehmers befreiten wirtschaftlichen Nachteilsberechnung auf objektiv-individueller Basis zum Zeitpunkt der Untreuehandlung begegnet werden sollte.

3.

Normativierung zugunsten des Treunehmers

Der negativen und insoweit für den Treunehmer nachteiligen Normativierung steht als Pendant eine »positive« Normativierung der Nachteilsberechnung gegenüber. Dies betrifft diejenigen Fälle, in denen trotz eines eigentlich nicht feststellbaren oder bezifferbaren wirtschaftlichen Vorteils oder nicht vollständigen Ausgleichs dennoch eine vollständige Kompensation zugunsten des Treunehmers angenommen wird. Ein anschauliches Beispiel bildet ein dem OLG Köln419 zur Entscheidung vorliegender Sachverhalt, innerhalb dessen strafrechtlicher Prüfung sich der Senat – wohl unter dem Eindruck der Leitentscheidung des BVerfG420 – »angesichts der Konturlosigkeit des Straftatbestandes der Untreue«421 ausdrücklich zu einer »wertenden Gesamtbetrachtung« bekannte, welche im zu entscheidenden Einzelfall die normativen Wertungen auf Vorteilsseite betraf. Das OLG hatte darüber zu befinden, ob die Annahme einer satzungsfremden Vergütung durch einen eigentlich ehrenamtlich tätigen Vorstandsvorsitzenden (hinreichend wahrscheinlich422) einen Vermögensnachteil begründete. Letzterer wurde mit dem Argument abgelehnt, dass den Zahlungen immer umfangreiche Arbeitsleistungen des Treunehmers vorausgingen und der Mittelabfluss daher trotz gegenteiliger Satzung auf Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung (hinreichend wahrscheinlich) kompensiert sei. Dieser Einschätzung liegt gleich eine mehrfache Normativierung zugrunde. 418 419 420 421 422

BVerfG NJW 2010, 3209, 3214. OLG Köln wistra 2013, 357 (im Rahmen einer sofortigen Beschwerde). BVerfG NJW 2010, 3209. OLG Köln wistra 2013, 357. Dies deshalb, da sich die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 203 StPO) richtete.

Normativierung auf Vorteilsseite

103

Zunächst ist eine solche darin zu sehen, dass trotz eines juristisch fehlenden Anspruchs des Treunehmers auf Vergütung seiner ehrenamtlichen Arbeitsleistung diese dennoch in der Gesamtsaldierung berücksichtigt wird, obwohl der Treugeber aufgrund einer fehlenden Verpflichtung gegenüber dem ja eigentlich ehrenamtlich Tätigen nicht von einer Verbindlichkeit befreit wird. Die Zahlung stellt sich bezogen auf den Zeitpunkt der Untreuehandlung wirtschaftlich als kompensationslose Zahlung dar, da das Vermögen des Treugebers ausschließlich verringert wird und keine sonstigen Vorteile wirtschaftlicher Art ersichtlich sind. Dabei wird unter dem Deckmantel der »wertenden Gesamtbetrachtung« sowohl über die Differenz zwischen Bargeld und Forderungen (a) hinweggegangen, als auch eine Kompensation durch Vorleistung (b) akzeptiert. Den Hintergrund und die Zulässigkeit dieser Normativierung gilt es zu beleuchten.

a)

Bargeld und Forderungen

Eine positive Normativierung ist darin zu sehen, dass von der herrschenden Meinung423 der Besitz von Bargeld üblicherweise einer nominal gleichwertigen Forderung gleichgesetzt wird, was sich kompensatorisch in der anerkannten Fallgruppe »Befreiung von einer Verbindlichkeit« als Vermögenshingabe auf einen fälligen und einredefreien Gegenanspruch ausdrückt.424 Auf Basis einer rein wirtschaftlichen Bewertung weist die zu erfüllende Forderung vor der »Befreiung« streng genommen aber einen geringeren Tauschwert als das in den Händen des Verfügenden befindliche Bargeld auf.425 Denn Bargeld kann der Inhaber bereits einsetzen, während ihm eine Forderung immer nur das relative Recht auf die zukünftige Möglichkeit einer derartigen Verwendungsmöglichkeit einräumt. Dem Anerkenntnis der Befreiung von einer Verbindlichkeit als vollständige Kompensation liegt daher eine »normative Korrektur« zugunsten des Treunehmers zugrunde.426 Seier begründet diese Sichtweise mit dem vergleichenden Blick auf § 263 StGB – bei dem es in derartigen Fallgestaltungen an der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils fehle – und konstruiert daraus das normative Bedürfnis, bei der Untreue entweder schon bei der Pflichtverletzung oder aber beim Nachteil »korrigierend« tätig werden zu müssen, um »keine unvernünftigen Strafbarkeitsergebnisse« zu erzielen.427 423 RGSt 75, 227, 230; BGH wistra 1995, 144; BGH NStZ 2004, 205, 206; BGH wistra 2005, 58, 62 (»Schreiber«); BGH wistra 2006, 186, 187; OLG Celle wistra 2013, 37; LK/Schünemann, § 266, Rn. 169; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 181; MüKoDierlamm, § 266, Rn. 206; mit Einschränkung auch HWSt-Seier, Rn. 32. 424 Zu den Besonderheiten vgl. unten D. III. 425 Martin, Bankuntreue, S. 124; vgl. Joecks, FS Samson, 355f. 426 NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 103. 427 HWSt-Seier, Rn. 32.

104

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Das offensichtliche Gegenstück zur derart kompensatorisch wirkenden Befreiung von einer Verbindlichkeit bilden die Fälle der pflichtwidrigen Kreditvergabe. Dort wird von der herrschenden Meinung der tatsächlichen Hingabe eines Darlehensbetrages gerade nicht der Nominalwert der Darlehensforderung als kompensierend gegenübergestellt, sondern deren Wert – zumeist aufgrund fehlender oder nicht hinreichender Sicherheiten – vielfach als wirtschaftlich minderwertig begriffen.428 Die in diesem Zusammenhang beispielhaft vom 1. Strafsenat429 gegebene Begründung, dass der Rückzahlungsanspruch in derartigen Fällen ohne Sicherheiten weit über das bei jeder Kreditvergabe mögliche und zulässige Maß430 hinaus bereits wirtschaftlich minderwertig sei, impliziert jedoch, dass eine gewisse Differenz zwischen dem ausgekehrten Darlehen und dem erhaltenen Darlehensrückzahlungsanspruch gerade nicht ausreichen soll, um insgesamt von einem strafwürdigen Nachteil auszugehen bzw. den Darlehensrückforderungsanspruch nicht als kompensierend anzuerkennen. Auch insoweit ist festzuhalten, dass wirtschaftliche Wertunterschiede zugunsten des Treunehmers aus normativen Erwägungen heraus durchaus akzeptiert werden. Dies ist auch richtig, weil der Treunehmer dadurch letztlich nicht für das allgemeine wirtschaftliche Risiko des Vermögensinhabers haftet. Denn die Differenz zwischen einer nur gerichtlich durchsetzbaren Forderung und den tatsächlich vorhandenen Geldmitteln ist Strukturbestandteil des Wirtschaftslebens und trifft als solche jeden Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr. Die Alternative wäre der Ausschluss jeglichen wirtschaftlichen Handelns, da der Treunehmer das Vermögen horten müsste.431 Insoweit unterliegt die allein hieraus resultierende und insofern »übliche« Wertdifferenz zwischen Bargeld und Forderung nicht dem Schutzbereich des Untreuetatbestandes und ist daher aus normativen Erwägungen heraus zugunsten des Treunehmers vom Anwendungsbereich des § 266 StGB auszunehmen.

b)

Vorleistungsfälle

Eine Normativierung zugunsten des Treunehmers stellt es auch dar, wenn eine vorzeitige Kompensation, also der Eintritt eines vor der vorgeworfenen Hand428 Die Fallgruppe der pflichtwidrigen Kreditvergabe stellt insoweit das Paradebeispiel der schadensgleichen Vermögensgefährdung dar, vgl. hierzu statt vieler BVerfG NJW 2009, 2370, 2372f., Rn. 37 sowie S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 82ff. m. w. N. 429 BGH, NJW 2008, 2451, 2452, Rn. 19; vgl. auch BGH wistra 2018, 61 (allerdings zum Betrug). 430 Ähnlich für das Risikogeschäft allgemein, wo ein Vermögensverlust beim Eingehen von Risikogeschäften »mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr« auf der Hand liegt, vgl. BGH, NJW 2009, 2390, 2391, Rn. 13. 431 Vgl. Ransiek, ZStW 2004, 634, 670.

Normativierung auf Vorteilsseite

105

lungsweise liegenden Vermögensvorteils, noch in die Gesamtsaldierung eingestellt wird.432 So geschehen im oben genannten Beispielsfall des OLG Köln, wo eine zeitlich spätere Vergütung mit dem wirtschaftlichen Wert einer bereits zuvor erbrachten Arbeitsleistung verrechnet wurde. Anhand einer rein wirtschaftlichen Einzelbetrachtung führt die Zahlung ausschließlich zu einem Vermögensabfluss, da der wirtschaftliche Wert der Arbeitsleistung zum Zeitpunkt der Untreuehandlung bereits im Vermögen des Treugebers enthalten ist und durch die Zahlung auf eine nicht bestehende Forderung eigentlich kein wirtschaftlicher Vorteil mehr bewirkt wird. Doch ähnlich wie die Differenz zwischen Bargeld und Forderung ist auch die Vorleistung des einen Teils und damit die Nachleistung des anderen Teils Ausdruck üblichen wirtschaftlichen Handelns, womit erneut die allein hieraus resultierenden Wertdifferenzen unter normativen Gesichtspunkten zugunsten des Treunehmers aus dem Schutzbereich des § 266 StGB auszunehmen sind, da sich auch insoweit nur ein allgemeines Wirtschaftsrisiko verwirklicht. Noch mehr Bedeutung erlangt diese Sichtweise, wenn die Gegenleistung oder deren Begründung auch noch rechtlich missbilligt ist. Ein aktuelles Beispiel hierfür bildet die sogenannte Telekom-Spitzelaffäre433, bei deren strafrechtlicher Bewertung im Rahmen der Nachteilsberechnung nach dem oben Gesagten der wirtschaftliche Wert von verbotenerweise erhaltenen Daten einer zeitlich später folgenden Zahlung für deren Beschaffung gegenüberzustellen zu sein dürfte – obwohl hierdurch ebenfalls keine rechtswirksame Verbindlichkeit getilgt wurde (§ 134 BGB). Dies hat der zur Entscheidung berufene 2. Strafsenat letztlich anders gesehen und die bereits erlangte Vorleistung ignoriert, was jedoch maßgeblich durch die allgemeine Missbilligung des Geschäftes insgesamt geprägt gewesen sein dürfte. Ein derartig moralisch motiviertes Abstellen auf die Hintergründe der Entstehung der Vorteile stellt aber – anders als das Übergehen einer Wertdifferenz in Vorleistungsfällen – wiederum eine zulasten des Treunehmers wirkende und damit unzulässige Normativierung dar, so dass der wirtschaftliche Wert der vorgeleisteten Wirtschaftsgüter (Datensätze) in der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen gewesen wäre.434 In diesem Licht lässt sich auch die Entscheidung des 4. Strafsenats im Bundesligaskandal435 sehen, in welcher der 4. Strafsenat trotz der nachträglichen Zahlung von Bestechungsgeld

432 Vgl. BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«); zust. Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 658f.; vgl. auch Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57, 75 (zu Bestechungszahlungen); a. A. BGH NJW 2013, 401. 433 BGH NJW 2013, 401. 434 Zu den Einzelheiten zur Telekom-Spitzelaffäre vgl. unten E. IV. 2. 435 BGH NJW 1975, 1234ff. (»Bundesligaskandal«).

106

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

für einen bereits erledigten Auftrag – das entscheidende Spiel war bereits gewonnen – von einem einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang ausging.436 c)

Zwischenfazit

Eine Normativierung der Nachteilsberechnung ist nur dann problematisch, wenn sie allein zum Nachteil des Treunehmers zur Begründung eines Vermögensnachteils für zulässig erachtet wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn Vermögensabflüsse ohne Quantifizierungsmöglichkeit in der Gesamtsaldierung berücksichtigt oder Vermögenszuflüssen trotz eines quantifizierbaren wirtschaftlichen Wertes die grundsätzliche Eignung zur Kompensation allein aus normativen Gründen versagt wird. Eine Normativierung ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn sie aus einem restriktiven Ansatz heraus zugunsten des Treunehmers vorgenommen wird und damit den Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes beschränkt. Eine solche Normativierung auf Basis einer adäquaten Risikoverteilung im wirtschaftlichen Kontext ist vielmehr zu begrüßen, da sie dazu beiträgt, dass der Charakter des Strafrechts als Ultima Ratio erhalten bleibt und der Funktion des § 266 StGB als selektives Vermögensschutzdelikt Rechnung trägt. Die Legitimation einer derartigen Einschränkung ergibt sich dabei aus der Funktion des Untreuetatbestandes437 und aus der Funktion des Strafrechts allgemein. Der Untreuetatbestand soll Vermögensinhaber gerade nicht vor den Risiken der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr schützen, sondern vor zielgerichteten Angriffen auf ihr Vermögen, welche das allgemeine Risiko eines Vermögensverlustes strafrechtlich vorwerfbar überschreiten. Ein im Ansatz fragmentarisch ausgerichtetes Strafrecht bedingt, dass allgemeines bzw. übliches Handeln – damit auch allgemeines wirtschaftliches Handeln – als Ausdruck der allgemeinen Handlungsfreiheit zulässig ist und nicht strafbewehrt sein kann. Die Mehrzahl der Handlungsweisen muss zulässig sein, nur die Minderzahl darf aufgrund ihres Schädigungspotentials unter Strafe gestellt werden. Für § 266 StGB bedeutet dies mit Blick auf den Nachteil, dass ein solcher immer ein evidentes »Mehr« im Vergleich zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko darstellen muss. Nur dann behält der »Nachteil« des § 266 StGB eine eigenständige Daseinsberechtigung zur Begründung einer Strafbarkeit. Dogmatisch ließe sich dies damit begründen, dass schon die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mit all seinen Chancen einen Vermögenswert an sich darstellt. Denn ein Vermögen, welches nur stillgelegt ist, ist weniger wert als ein Vermögen, das im üblichen Rahmen wirtschaftlich genutzt wird. Dieser »wirtschaftliche Grundnutzen« stellt einen Vorteil dar, der sich aus 436 Zu den Einzelheiten zum »Bundesligaskandal« vgl. unten C. VI. 2. 437 Vgl. oben B. I. 4.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

107

der Nutzung des Vermögens selbst ergibt und insoweit einen Vermögensabfluss bis zu dem Grad kompensiert, wie sich die Verwendung des Vermögens im Rahmen des allgemeinen wirtschaftlichen Risikos bewegt. In diesem Rahmen sind Ergebnisse der Gesamtsaldierung zulässigerweise aus normativen Erwägungen heraus zu korrigieren.

4.

Zusammenfassung

Die Wirtschaftlichkeit der Berechnung darf nicht durch Normativierungen zulasten des Treunehmers durchbrochen werden. Zu seinen Gunsten sind Normativierungen zulässig, da die Anwendung des § 266 StGB hierdurch begrenzt, dem Ultima-Ratio-Gedanken des Strafrechts und der Funktion des Untreuetatbestandes Rechnung getragen wird. Insoweit lässt sich am Maßstab des allgemeinen wirtschaftlichen Handelns ein Bereich ausmachen, in dem geringfügige Differenzen im Vergleich von Vermögensabfluss und Vermögenszufluss aus normativen Erwägungen heraus zugunsten des Treunehmers in kompensatorischer Hinsicht überspielt werden müssen.

VI.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

1.

Einleitung

Auf Basis einer strengen Einzelbetrachtung scheidet ein Zufluss später festgestellter Vorteile vielfach aus, da diese nicht zeitlich unmittelbar zugeflossen sind. Damit drängt sich eine detaillierte Betrachtung der Bedeutung sogenannter Vorteilschancen für die Vorteilsseite quasi auf. Hierunter sind Erwartungen einer zukünftigen positiven Entwicklung zu verstehen, denen bereits zum Zeitpunkt der Untreuehandlung ein wirtschaftlicher Wert zukommt. Dass Vorteilschancen bei einem wirtschaftlichen Grundverständnis Vermögensqualität haben können, ist weitgehend unumstritten.438 Auch stellt die geforderte Unmittelbarkeit439 für die Anerkennung von Vorteilschancen kein Hindernis dar, da sie dem Vermögen des Treugebers zeitgleich mit der Untreuehandlung zufließen. Weil Vorteilschancen auf Basis eines rein wirtschaftlichen Vermögensverständnisses auch durch eine verbotene oder missbilligte Entstehung nicht prinzipiell von der Berücksichtigung ausgeschlossen sind440, steht nach438 Vgl. oben B. I. 6. 439 Vgl. oben C. IV. 3. 440 Vgl. oben C. III.

108

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

folgend nur noch die Bestimmung ihrer wirtschaftlichen Werthaltigkeit für das Vermögen des Treugebers im Blickpunkt.

2.

Ausgangslage Bundesligaskandal

Der 4. Strafsenat hat sich zur Kompensationswirkung von Vorteilschancen im Rahmen des Vermögennachteils grundlegend in seiner Entscheidung zum sogenannten Bundesligaskandal441 geäußert, deren Betrachtung hier als Basis dienen soll. a)

Kurzsachverhalt

Hintergrund des Bundesligaskandals bildete die finanzielle Beeinflussung von Spielern einer gegnerischen Fußballmannschaft im Umfang von 250.000 DM (davon vorab 30.000 DM) durch den 1. Vorsitzenden eines Vereins einer abstiegsbedrohten Mannschaft vor dem entscheidenden Spiel um den Klassenerhalt in der 1. Fußball-Bundesliga. Durch die ausgelobten Zahlungen aus der Vereinskasse von insgesamt 100.000 DM – der übrige Teil kam aus anderen Quellen – wollte der 1. Vorsitzende im Interesse seines Vereins den Abstieg verhindern und dadurch die lukrative Erstligazugehörigkeit bewahren. Der Abstieg wurde durch einen Sieg am letzten Spieltag auch tatsächlich vermieden und der Verein verblieb für die kommende Saison in der 1. Liga. Die vorliegend relevanten 100.000 DM wurden allerdings nach dem erfolgreich bestrittenen Spiel ausgeschüttet. Anschließend wurden die Bestechungszahlungen entdeckt und dem Verein durch das Bundesgericht des DFB schlussendlich für die darauffolgende Saison die Erstligalizenz entzogen, was den – im Ergebnis nur verzögerten – Zwangsabstieg in die unterklassige Regionalliga zur Folge hatte. b)

Position des LG Bielefeld

Die Strafkammer des Landgerichts Bielefeld442 sah das erforderliche pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten in der satzungswidrigen Verwendung der Vereinsmittel. Bei der Bestimmung des Nachteils stellte sie auf den unmittelbaren Abfluss von 100.000 DM ab, erkannte allerdings an, dass letztlich unwiderlegbar die Zahlungen zum Nichtabstieg geführt hätten, die erzielte Erstligazugehörigkeit wertmäßig die aufgewendeten Zahlungen um ein Vielfaches 441 Vgl. zum Ganzen BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«). 442 Vgl. hierzu BGH NJW 1975, 1234f. (»Bundesligaskandal«) mit Verweis auf die Urteilsgründe der Vorinstanz.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

109

überstiegen habe und dadurch ein »konkreter Schaden« nicht eingetreten sei. Jedoch stellte sie diesem Gesamtvorteil in einem zweiten Schritt die Gefahr der Aufdeckung der Zahlungen und den damit verbundenen drohenden Lizenzentzug durch das Sportgericht des DFB entgegen, welcher wiederum den zuvor angenommenen Vermögensvorteil letztendlich zumindest aufgewogen haben soll, weshalb somit trotz der generierten Vorteile im Ergebnis doch ein Vermögensnachteil in Höhe von 100.000 DM eingetreten sei.

c)

Standpunkt des BGH – 4. Strafsenat

Der 4. Strafsenat teilte die Wertungen des LG hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit, ist der Annahme eines Vermögensnachteils jedoch im Ergebnis nicht gefolgt und verwies die Sache zurück.443 Die Kritik des Senats richtete sich vorrangig gegen die über die konkreten Zahlungen hinausgehende Begründung eines Vermögensnachteils in Form von drohenden Folgen einer Entdeckung der Schmiergeldzahlungen. Vor dem Hintergrund der zu erwartenden Verfahrensdauer beim DFB sei mit dieser in der betreffenden Folgesaison gerade nicht zu rechnen gewesen – was zutreffend sein dürfte, zumal sich ein derartiger Abfluss kaum quantifizieren ließe. Unabhängig von der konkreten Entscheidung hat der 4. Senat für die Berücksichtigung etwaiger Chancen als kompensationsfähige Vermögenszuflüsse über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Ausführungen gemacht und unter anderem ausgeführt: 1. »Wenn auch nicht schon eine allgemeine unbestimmte Aussicht oder eine bloße Hoffnung auf einen Vermögensvorteil einen Vermögenswert bildet, so ist doch andererseits auch nicht zu fordern, dass bereits ein rechtlich begründeter Anspruch vorliegt, vielmehr genügt eine Sachlage, bei der das Zuwachsen eines Vermögensvorteils mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.«444

Der Senat stellte also zunächst fest, dass auch Chancen auf Vermögensvorteile prinzipiell Vermögensbestandteile sein können. Auch ist zu erkennen, dass die Berücksichtigung von Chancen als Vermögensvorteil keine Frage von Hoffen und Bangen, sondern eine Frage der Wahrscheinlichkeiten darstellen soll. Die weiche Formulierung »mit Wahrscheinlichkeit« lässt den Grad der geforderten Wahrscheinlichkeit allerdings weitgehend offen. Jedoch stellt der Senat klar, 443 Nach der Rückverweisung durch den BGH an das LG Bielefeld wurde der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue freigesprochen; vgl. LG Bielefeld Urteil v. 09. 02. 1977, Az. S 1/75 (XI) – juris. 444 Unter Verweis auf BGHSt 17, 147, 148 (zu § 263) m. w. N. schon aus der reichsgerichtlichen Rechtsprechung.

110

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

dass es für die Annahme einer Expektanz auf Vorteilsseite auf deren rechtliche Durchsetzbarkeit nicht primär ankommt. 2. »Ein Vermögensschaden ist dann anzunehmen, wenn der Täter nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen.«

Hier lässt sich als minimale Konkretisierung des erforderlichen Grades der Wahrscheinlichkeit nur herauslesen, dass eine »höchst zweifelhafte Gewinnaussicht« jedenfalls keinen Vermögensvorteil begründen können soll. Diesen Maßstab zugrunde gelegt, müsste im Umkehrschluss aber jede »nur« zweifelhafte Gewinnaussicht grundsätzlich einen zu berücksichtigenden Vermögensvorteil darstellen. 3. »Im Zweifel wird es darauf ankommen, ob bei wirtschaftlich vernünftiger, alle bekannten äußeren Umstände berücksichtigender Gesamtbetrachtung die Gefahr eines Verlustgeschäftes wahrscheinlicher ist als die Aussicht auf Gewinnzuwachs.«

Bestehen also Zweifel – dies dürfte fast immer der Fall sein, da eine konkrete Berechnung utopisch erscheint – ist hiernach eine ex-ante-Prognose unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmen, bei der es nur darauf ankommt, ob das Geschäft aus Sicht eines objektiven Dritten wahrscheinlich positiv oder negativ ausfallen wird. Eine genaue Quantifizierung der Vorteilschance ist danach also nicht angemahnt, sondern eher eine »wertende Gesamtbetrachtung« auf objektiv-individueller Basis. d)

Literaturstimmen zum Bundesligaskandal

Triffterer445 fordert zunächst eine Gleichzeitigkeit des Vorteilseintritts – hier in Form einer begründeten Aussicht auf den Ligaverbleib – und eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Erfolgseintritt. Letztere sei im Bundeligaskandal deswegen gegeben gewesen, weil es sich um das entscheidende Spiel gehandelt habe und aufgrund der »Verlustprämien« für den Gegner nicht die Gefahr bestand, dass sich dieser der Niederlage hinreichend widersetzte. Im Umkehrschluss sei für die überwiegende Mehrzahl von Manipulationen – etwa zu Beginn der Saison – eine Kompensation abzulehnen. Schreiber/Beulke446 stehen bei der Nachteilsberechnung auf dem Standpunkt einer strengen Einzelbetrachtung und wollen gerade auch in Fällen »langfristiger Vermögensverwaltung« statt später feststellbarer Vorteile nur die zum Zeitpunkt 445 Vgl. Triffterer, NJW 1975, 612, 614. 446 Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656ff.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

111

der Untreuehandlung entstehenden Anwartschaften bzw. Expektanzen berücksichtigen. Der Grad der Wahrscheinlichkeit ist dabei für Schreiber/Beulke ebenfalls der neuralgische Punkt der Berücksichtigungsfähigkeit. Sie fordern, entgegen der als inkonsequent eingestuften Lösung des BGH im Bundesligaskandal447, die Wertungen der Rechtsprechung zu Expektanzen bei der Bestimmung des Vermögensbestandes – dort relevant für die Frage eines Vermögensverlustes448 – auf die Bestimmung der Werthaltigkeit von Expektanzen auf Vorteilsseite zu übertragen. Schreiber/Beulke verlangen im Ergebnis für die Werthaltigkeit einer Anwartschaft eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Gewinns449. Im Bundesligaskandal kommen sie daher vor dem Hintergrund einer Vielzahl an Unsicherheitsfaktoren (Aufdecken des Skandals, Gefahr eines Lizenzentzuges) letztlich zur Annahme einer fehlenden Werthaltigkeit der Expektanz und damit insgesamt zu einem Vermögensnachteil. Bringewat450 vertritt grundsätzlich eine streng juristisch-ökonomische Sichtweise und spricht auf strafbare Weise erlangten Vermögenszuwächsen generell ihre Kompensationseignung ab. So sei nicht nur der rechtsunbeständige, sondern auch der sonst unredlich erlangte Vermögenszuwachs kompensationsunfähig.451 Folgerichtig kommt er im Bundesligaskandal zur Annahme einer fehlenden Kompensation und damit zum Nachteil im vollen Umfang der zur Bestechung eingesetzten Gelder. Waßmer452 wirft zunächst die Frage auf, was eigentlich genau den korrespondierenden Vorteil darstellt. Unter Bezug auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz stellt er im »Bundesligaskandal« ebenfalls allein die Expektanz auf das »regelwidrige Spielen« der gegnerischen Mannschaft in die Nachteilsberechnung ein, welche einen »Marktpreis« von 250.000 DM aufweisen würde. Der Wert basiert auf der Annahme, dass sich auch auf Schwarzmärkten Preise bilden und sich vorliegend Angebot und Nachfrage unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände (Zeitpunkt, Entdeckungsgefahr, mittelbare Einnahmen etc.) beim Stand von 250.000 DM ausgeglichen hätten. Allerdings präferiert Waßmer im Ergebnis ebenfalls eine juristisch-ökonomische Sichtweise, spricht deswegen der Expektanz ihre Kompensationsfähigkeit ab und kommt so trotz des angenommenen Vermögenswertes letztlich zu einem Nachteil.

447 448 449 450 451 452

Vgl. Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 660. Vgl. oben B. I. 6. b). Vgl. Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 660. Vgl. Bringewat, JZ 1977, 667. Bringewat, JZ 1977, 667, 672. Waßmer, Risikogeschäfte, S. 121f.

112 e)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Stellungnahme

Der BGH trug in seiner Grundsatzentscheidung zum Bundesligaskandal erfreulicherweise den Gegebenheiten des Wirtschaftsverkehrs Rechnung und sprach Chancen generell die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Wertes und damit die Fähigkeit, als kompensierender Vermögensvorteil berücksichtigt zu werden, zu. Das Abstellen auf eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Vorteilserwartung stellt auf den ersten Blick das einzig taugliche Abgrenzungskriterium dar, da sich die Bewertung einer Anwartschaft als wirtschaftlicher Vorteil auf Grund der strengen Einzelbetrachtung auf den Zeitpunkt oder den Zeitraum der Tathandlung beziehen muss. Deswegen kann es zunächst nicht darauf ankommen, ob sich Chancen tatsächlich realisieren, sondern allenfalls darauf, wie ausgeprägt sich die Chance der Realisierung eines Vermögensvorteils aus ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung für einen objektiven Betrachter unter Beachtung der Gesamtumstände darstellt. Auf den zweiten Blick kann es für die allgemeine Berücksichtigungsfähigkeit einer Vorteilschance jedoch gerade nicht auf den Grad der Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierung ankommen. Vielmehr muss im Grundsatz der Eröffnung einer jeden Chance auf einen zusätzlichen, sich womöglich erst später realisierenden Vorteil nach wirtschaftlichen Kriterien bereits ein wirtschaftlicher Vermögenswert zukommen. Mit zusätzlichem Vorteil sind solche Vorteile gemeint, die unter Berücksichtigung allgemeiner wirtschaftlicher Erwartungen aus ex-anteSicht für das Treugebervermögen beim normalen Lauf der Dinge nicht zu erwarten gewesen wären und deswegen einen echten Mehrwert darstellen würden. Wird die Chance auf einen über den allgemeinen wirtschaftlichen Erwartungen liegenden Vorteil erst durch die pflichtwidrige Handlung eröffnet, ist sie als Vorteil generell berücksichtigungsfähig und kann den Nachteil insgesamt verringern oder aufheben. Der Wahrscheinlichkeitsgrad wirkt sich so kaum auf die Berücksichtigungsfähigkeit von Vorteilschancen aus, sondern primär auf die Frage nach deren Werthaltigkeit.453

f)

Zusammenfassung

Auf Basis des Bundesligaskandal-Urteils und nach auch hier vertretener Ansicht stellt grundsätzlich jede Vorteilschance einen wirtschaftlichen Vorteil dar. Um eine im Rahmen der Nachteilsberechnung relevante Vorteilschance handelt es sich jedoch erst, wenn durch sie die Wahrscheinlichkeit der Realisierung eines außerhalb der allgemeinen wirtschaftlichen Erwartung liegenden Vorteils begründet wird. Eine rechtliche Absicherung bedingt die Annahme einer derar453 Zur Wertberechnung der Expektanz vgl. unten C. VIII. 7.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

113

tigen Wahrscheinlichkeit nicht, sie steigert höchstens den wirtschaftlichen Wert der Vorteilschance.

3.

Entwicklung der Rechtsprechung

Im Anschluss an den Bundesligaskandal hat die Rechtsprechung in vielen Konstellationen zu Expektanzen Stellung genommen. Das Kriterium »nach der Art eines Spielers« hat sie dabei fortlaufend konkretisiert.

a)

Vom Bundesligaskandal bis zum Siemens-Komplex

(aa) BGH, Beschluss vom 02. 10. 1981 – 2 StR 544/81 Der 2. Strafsenat454 hatte zu entscheiden, ob sich der Geschäftsführer einer Kommanditgesellschaft (Fluggesellschaft) durch die Belastung des Gesellschaftsvermögens mit überhöhten Kaufpreiszahlungen wegen einer Untreue (§ 266 StGB) strafbar gemacht hat. Die Gesellschaft war dabei als sogenannte »Abschreibungsgesellschaft« darauf ausgerichtet, möglichst hohe Verlustzuweisungen zu produzieren, um besonders hohe Steuervorteile zu erzielen. Diese Verlustzuweisungen waren nur zu erreichen, wenn die Gesellschaft dem Finanzamt gegenüber möglichst hohe Verluste (Buchverluste) vorweisen konnte. Deshalb ging der Senat davon aus, dass das Geschäftsgebaren des Gesellschafters bei normalem Verlauf455 bereits nach drei Jahren zu erheblichen Steuervorteilen geführt hätte, welche die Einlage überstiegen hätten. Bei der Nachteilsberechnung stellte der Senat dann – ohne weitere Begründung – den überteuerten Verbindlichkeiten die Chance auf zu erwartende Steuervorteile als Vorteil gegenüber. Ein eigentlich vorzunehmendes »Abwägen« der damit verbundenen Vor- und Nachteile nahm er mangels Feststellungen nicht vor und verwies zurück. Auch ohne eine ausdrückliche Bezugnahme stellte der Senat damit zur Begründung einer relevanten Vermögenschance maßgeblich auf das wirtschaftliche Umfeld des Treugebervermögens (Abschreibungsgesellschaft) und den Gesamtplan des Treunehmers (Konzept der Verteuerung zur Produktion hoher Verlustzuweisungen) ab – somit also auf den gesamten Wirtschaftskontext, indem die treuwidrige Handlung stattfand. Dies korrespondiert mit der Entscheidung zum Bundesligaskandal. 454 BGH, Beschl. v. 02. 10. 1981, Az.: 2 StR 544/81 – jurion. 455 Das Unternehmen scheiterte letztlich an einer fehlerhaft (!) nicht erteilten Zulassung durch das Luftfahrtbundesamt.

114

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

(bb) BGH, Beschluss vom 02. 07. 1997 – 2 StR 228/97 Im Fall eines pflichtwidrigen Grundstücksverkaufs durch einen gegenüber einer Stadt Treupflichtigen stellte sich der 2. Strafsenat456 auf den Standpunkt, dass allein die Erwartung von erhöhten Gewerbesteuereinnahmen, der Rettung oder Schaffung von Arbeitsplätzen oder der Stärkung des Wirtschaftsstandortes – mit den positiven Folgen eines erhöhten Steueraufkommens, einer niedrigeren Arbeitslosenquote und dem damit verbundenen Zugewinn an Kaufkraft »trotz [eines] vereinbarten Rücktrittsrechtes – nicht nur eine Chance, sondern bereits eine ausreichend begründete Aussicht für den erwarteten Vermögensvorteil« darstellten. Gestützt hat der Senat diese Annahme maßgeblich darauf, dass das betreffende Grundstück von dem Erwerber mit dem erklärten Ziel der Errichtung einer Produktionsanlage gekauft worden sei und dieser über den Kaufpreis bereits 11 Mio. DM investiert habe. Auch wenn dem Beschluss auf Grund seiner Kürze457 zu wesentlichen Fragen wie der Wirtschaftlichkeit der erwarteten Vorteile, der konkreten Gesamtsaldierung oder weiteren Vermögensabflüsse nichts entnommen werden kann, zeigt sich auch hier, dass die Rechtsprechung bereits eine durch konkrete Feststellungen (Verwendungsabsicht des Dritten) untermauerte Wahrscheinlichkeit als ausreichendes Kriterium zur Annahme einer vermögenswerten Expektanz ansah. (cc) BGH, Beschluss vom 17. 08. 2006 – 4 StR 117/06 Den einer weiteren Entscheidung des 4. Strafsenats zugrundeliegenden Sachverhalt bildeten pflichtwidrig abgegebene Bürgschaftserklärungen zweier Gesellschafter einer Wohnungsbaugenossenschaft (WBG) gegenüber einem Kreditinstitut zur Erlangung größerer Darlehen, wobei die Darlehen zur Investition in ein größeres Bauprojekt der WBG verwandt werden sollten. Der 4. Strafsenat kritisierte mit Blick auf die Nachteilsberechnung des LG, dass dieses die Chancen der Realisierung des geplanten Bauprojektes vollständig ausgeblendet habe. Das LG habe vielmehr danach fragen müssen, ob der Belastung des Vermögens der Treugeberin durch die Bürgschaftszusage nicht die Aussicht auf Realisierung des Bauprojektes als ausgleichender Vermögenszuwachs gegenübergestanden habe. Dies vor allem deshalb, weil die WBG über ihre Mitfinanzierung des Bauprojektes an der Wertschöpfung teilhatte. Eine fehlende Kompensation bzw. ein Nachteil in voller Bürgschaftshöhe sei nur gegeben,

456 BGH wistra 1997, 301. 457 Was darin begründet liegt, dass der Senat das Verfahren schlussendlich nach § 153 Abs. 2 StPO einstellte, vgl. BGH NStZ 1997, 543.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

115

wenn »das Bauprojekt von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre oder es sich um ein hochspekulatives Risikoprojekt«458 gehandelt hätte. Der 4. Strafsenat bleibt in der Entscheidung seiner weiten Linie aus dem Bundesligaskandal treu und formuliert letztlich eine Rückausnahme für die allgemeine Annahme des wirtschaftlichen Wertes einer Gewinnaussicht. Eine völlige Wertlosigkeit soll danach also erst dann anzunehmen sein, wenn die erwartete Gewinnaussicht vollkommen unbegründet ist, was für die Verneinung eine sehr hohe Hürde darstellt. (dd) Zwischenfazit Der Kern der Entscheidungen ist schwer zu greifen, da die Vielschichtigkeit der zugrundeliegenden Fallgestaltungen durch die naturgemäß zielorientierte Herangehensweise des BGH den Kern verschleiert. Auffällig ist dennoch, dass der BGH in früherer Rechtsprechung Vorteilschancen an vielen Stellen mit eigentlich eher geringen Anforderungen Aussicht auf Erfolg einräumte. Es lässt sich wohl herausstellen, dass die frühere Rechtsprechung auf Basis des Bundesligaskandalurteils Gewinnaussichten jedweder Art lange Zeit Bedeutung beimaß, sofern irgendwie absichernde Gründe für eine Realisierung der anvisierten Vorteile vorlagen. Ein wirtschaftlicher Nullwert dürfte auf dieser gedanklichen Grundlage nur dann anzunehmen sein, wenn es sich um objektiv aussichtslose Erwartungen handelt, also um Erwartungen, die aus Sicht eines objektiven Dritten keine begründete Chance auf Realisierung aufweisen.

b)

Siemens-Komplex – 2. Strafsenat

Stand der BGH der Annahme von Vorteilschancen also zunächst noch weitgehend offen gegenüber, so hat er diesen Ansatz mit der viel beachteten Entscheidung im Fall Siemens459 in Bezug auf schwarze Kassen vollständig über Bord geworfen. (aa) Inhalt der Entscheidung Im Komplex Siemens wurden sogenannte schwarze Kassen – denen ein etabliertes System zur Leistung von Bestechungsgeldern zugrunde lag, welches organisatorisch von einem der Angeklagten (V) betreut wurde – von einem leitenden Angestellten der Siemens AG (K) von seinem Vorgänger (W) federführend übernommen und in der Folge nicht der Treugeberin angezeigt. Stattdessen wollte (K) den Inhalt der Kasse (ca. 12. Mio. Schweizer Franken) für die 458 BGH wistra 2007, 21, 22. 459 Zum Ganzen: BGH wistra 2009, 61 (»Siemens«); zu den Einzelheiten vgl. unten E. IV. 3 und E. V.

116

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Akquirierung von Aufträgen für die Treugeberin mittels Bestechungszahlungen verwenden. Zu diesem Zweck ließ er (W) den Inhalt auf das Konto einer Liechtensteiner Stiftung überweisen und nutzte die Gelder mittels konkreter Anweisungen an (V) vollständig für »nützliche Aufwendungen« zur Erlangung großvolumiger Aufträge. Im Hinblick auf die in diesem Teilabschnitt der Untersuchung einzig relevante Frage der Bedeutung von Vorteilschancen hat der 2. Strafsenat seine bis dato eher weite Linie verlassen. Danach stellen weder die »vage Chance«, auf Grund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken einen wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen, noch die Absicht des Täters, die entzogenen Mittel derart zu verwenden, einen zur Kompensation geeigneten Vermögensvorteil dar.460 Auch seien normative Erwägungen zu berücksichtigen. Deswegen könne der Nachteilseintritt nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass der Treunehmer die Gelder im Interesse des Treugebers verwenden will. Dies gelte insbesondere dann, wenn dieser Vorteil nur durch gesetz- oder sittenwidrigen Mitteleinsatz erzielt werden könne.461 (bb) Einordnung Der 2. Strafsenat hat die kompensierende Wirkung der Aussicht auf eine zukünftige Auftragsvergabe ein wenig vorschnell abgetan. Denn einerseits bleibt er den bereits dargestellten weichen Abgrenzungskriterien von »begründeter Aussicht« und »vager Chance« verhaftet, andererseits wendet er diese nicht konsequent an. Für eine begründete Aussicht sprachen im Komplex Siemens nämlich sowohl das bereits etablierte System von Schmiergeldkassen als auch die festgestellte konkrete und vor allem wirtschaftlich ausgerichtete Verwendungsabsicht462 des Treunehmers. Insoweit hat der 2. Strafsenat durch die Siemens-Entscheidung den bisher liberalen Pfad zur Annahme von Vorteilschancen zwar nicht in dogmatischer, wohl aber in praktischer Hinsicht verlassen. Eine dogmatische Neuerung besteht hingegen in der Abkehr von einer wirtschaftlichen Betrachtung der Vorteilschancen hin zu einer aus normativen Gründen geprägten juristisch-ökonomischen Sichtweise auf Vorteilsseite. Anders ist die Pauschalität, dass eine rechtlich missbilligte Verwendungsabsicht die fehlende Kompensationseignung eines darauf gründenden Vorteils begründe, letztlich nicht zu verstehen. Insoweit hat der 2. Strafsenat durch die viel beachtete Siemens-Entscheidung über die Einordnung von Vorteilschancen in die Nachteilsberechnung den 460 BGH wistra 2009, 61, 65 (»Siemens«). 461 BGH wistra 2009, 61, 64f. (»Siemens«). 462 Vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244f.; zu Fällen fehlender konkret wirtschaftlicher Verwendungsabsichten vgl. BGH NJW 2007, 1760, 1764 (»Kanther«); BGH NJW 2010, 3458 (»Kölner Müllskandal«); BGH NStZ-RR 2011, 82, 83 (»Drittmittel«).

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

117

Anwendungsbereich der Untreue in dogmatischer und faktischer Hinsicht erweitert. c)

VW-Affäre – 5. Strafsenat

Auf die Linie des 2. Strafsenats schwenkte dann der 5. Strafsenat463 im Rahmen seiner Entscheidung zur sogenannten VW-Affäre ein. Verkürzt ging es um die Frage, ob durch die pflichtwidrige Bevorteilung eines Betriebsrates durch einen leitenden Angestellten der Treugeberin kompensierende Vorteile generiert wurden.464 Die dabei in den Blick genommene Kompensation durch ein allgemeines Wohlwollen versagte der Senat nicht, weil einer derartigen Aussicht das wirtschaftliche Potential fehlen würde, sondern weil der Betriebsrat zum Wohlwollen im konkreten Fall sowieso verpflichtet gewesen wäre. Selbst ein »Verrat« der Arbeitnehmerinteressen zugunsten der Treugeberin wäre nicht als kompensierend anzusehen, da »ein solches sittenwidriges, zudem nicht unmittelbar mit Vermögenszuflüssen für das Unternehmen verbundenes Ziel den Vermögensnachteil nicht hätte beseitigen können«.465 Unabhängig von den Aspekten des geschuldeten Wohlwollens und des erneut pauschalen Rückzugs auf eine Sittenwidrigkeit präzisiert der 5. Strafsenat den Anforderungskanon an eine kompensierende Gewinnaussicht – allerdings ohne nähere Begründung – um das Kriterium der Unmittelbarkeit des anvisierten Vermögensvorteils. Dabei bleibt allerdings unklar, ob dies in zeitlicher Hinsicht gemeint ist oder auf das mögliche Erfordernis weiterer selbstständiger Handlungen durch den Treunehmer abzielt. d)

Rechtsprechung des BVerfG

Das BVerfG hat am Beispiel des Gefährdungsschadens die Anwendung der vom BGH zum Bundesligaskandal entwickelten Formeln (»nach Art eines Spielers« / »aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr«) für verfassungswidrig erklärt und vor dem Hintergrund struktureller Unbestimmtheit des Tatbestandes auch auf Ebene des Taterfolges auf eine präzisere Bestimmung des Nachteils insgesamt gedrängt.466 Der Senat billigte gleichwohl die Siemens-Entscheidung und setzte sich mit der Kompensationsversagung des 2. Strafsenats im Hinblick auf etwaige Vorteilschancen gerade nicht auseinander. Vielmehr stellte das BVerfG hinsichtlich 463 464 465 466

BGH NJW 2010, 92 (»VW-Affäre«). Zu den Einzelheiten vgl. unten E. III. 2. BGH NJW 2010, 92, 94 (»VW-Affäre«). vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 148ff.

118

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

der Berücksichtigung von Vorteilschancen als Teil des Vermögens – insofern als Bestandteil des Vermögens vor der Untreuehandlung467 – unter Verweis auf die Auswirkungen positiver Gewinnprognosen auf Aktienkurse nur pauschal heraus, dass Gewinnaussichten nach »alltäglichen wirtschaftlichen Erfahrungen« ein Vermögenswert zukomme. e)

Siemens/AUB – 1. Strafsenat

Im Komplex Siemens/AUB468 weichte sodann der 1. Strafsenat die sich bis dato immer strikter entwickelnde Ablehnungslinie in der BGH-Rechtsprechung gegenüber vorteilhaften Expektanzen in doppelter Hinsicht auf, ohne allerdings den dogmatisch weichen Boden der »vagen Chance« zu verlassen. Der Senat hatte darüber zu befinden, ob die pflichtwidrige Unterstützung einer arbeitgeberfreundlichen Gewerkschaftsorganisation (AUB) als Gegengewicht zur arbeitnehmerfreundlichen IG Metall aus den Mitteln der Treugeberin (Siemens AG) eine Untreue darstellt. Dabei erklärte er die vorangegangenen Erwägungen des LG zur Frage einer Kompensation für unzureichend, da es aufgrund der festgestellten und eingetretenen Etablierung der AUB weiterer Darlegung bedurft hätte, »warum die Zahlungen lediglich zu einer vagen Chance, nicht aber zu einem bereits messbaren Vermögenszuwachs geführt hätten.«469 Auch wenn damit die Anforderungen an die Abgrenzung einer vermögenswerten Aussicht zu einer »vagen Chance« nicht weiter präzisiert werden und die Anforderungen an die Annahme einer Expektanz eher gering ausfallen, erhöht der Senat mit dem Erfordernis nach einer »Messbarkeit« des Vermögenvorteils – hier in Form der Vorteilschance – dennoch die Anforderung, die zuvor eher vernachlässigt worden ist. Denn sollte mit »Messbarkeit« gemeint sein, dass sich auch der Vermögensvorteil konkret beziffern lassen muss, dürfte sich dies als erhebliche Hürde für die Berücksichtigung von Vermögenschancen darstellen. Daneben wird eine Wertlosigkeit der Vorteilschance zumindest nicht mehr pauschal aus einer möglichen »Sittenwidrigkeit« der anvisierten Vorteile hergeleitet, was als Reaktion auf die Vorgabe des BVerfG – eine in erster Linie wirtschaftliche Nachteilsberechnung – verstanden werden kann.

467 Vgl. hierzu oben B. I. 6. b). 468 BGH wistra 2010, 484 (»Siemens/AUB«); zu den Einzelheiten vgl. unten E. III. 3. 469 BGH wistra 2010, 484, 489f., Rn. 46 (»Siemens/AUB«).

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

f)

119

HSH Nordbank – 5. Strafsenat

Sodann hatte sich der 5. Strafsenat des BGH im Komplex HSH-Nordbank470 mit riskanten Kapitalmarktgeschäften zweier Vorstandsmitglieder zu beschäftigen. In einem obiter dictum stellte der Senat heraus, dass die Chancen eines »Kapitalmarkterfolges« einer Handlung als Ausgleich eines Vermögensverlustes in Betracht zu ziehen seien. Dem Verfahren lag zugrunde, dass zwei Vorstände der HSH-Nordbank hochriskante Kapitalmarktgeschäfte genehmigten, um durch diese Geschäfte dem Kapitalmarkt zu suggerieren, dass die selbst gesetzten Eigenkapitalziele nicht unterschritten würden. Hiervon versprachen sie sich, dass die Treugeberin trotz einer absehbaren Unterschreitung der gesetzten Eigenkapitalziele ihre »Kapitalmarktfähigkeit« beibehalten würde. Andernfalls rechneten sie damit, dass Ratingagenturen die Bank heruntergestuft hätten und diese beim sogenannten »DSGV-Monitoring« auf die Stufe »Gelb« gesetzt worden wäre, was die Geldaufnahme am Kapitalmarkt erheblich erschwert hätte. Im Laufe des Verfahrens sprach zunächst das Landgericht Hamburg die Angeklagten unter Verweis auf eine fehlende gravierende Vermögensbetreuungspflicht in erster Instanz vom Vorwurf einer strafrechtlichen Untreue frei, ging allerdings wie selbstverständlich von einem vollständigen Vermögensnachteil im Falle missglückter riskanter Kapitalmarktgeschäfte aus. Der 5. Strafsenat wiederum hob die Freisprüche im Hinblick auf die Annahme einer fehlenden gravierenden Betreuungspflicht auf und gab dem Landgericht Hamburg unter Bezugnahme auf die Entscheidung zum Bundesligaskandal mit auf den Weg, dass schon die bisherigen Feststellungen für das »Bestehen nicht geringer Chancen« hinsichtlich eines Erfolgs am Kapitalmarkt sprächen. Deswegen seien die Chancen eines »Kapitalmarkterfolges« jedenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Beteiligten nicht gegen ihre Legalitätspflicht verstoßen hätten. Zusammengefasst geht offensichtlich auch der 5. Strafsenat – soweit aus einem obiter dictum ableitbar – davon aus, dass bei der Betrachtung von Vermögensvorteilen bereits »nicht geringe Chancen« als potentiell kompensationstauglich anzusehen sind.

g)

Zwischenfazit

Die vom Einzelfall geprägte Rechtsprechung des BGH vom Bundesligaskandal bis hin zu aktuellen Entscheidungen lässt sich getrost als uneinheitlich umschreiben. In den jüngsten Entscheidungen Siemens/AUB oder HSH-Nordbank 470 BGH NJW 2017, 578.

120

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

ist ein Schwenk zurück auf eine wirtschaftliche und treunehmerfreundliche Sichtweise auszumachen, die sich vor allem in der pauschalen Anerkennung von Vorteilschancen widerspiegelt.

4.

Literaturstimmen

Auch das Schrifttum hat sich sowohl im Bereich des Betruges als auch der Untreue in vielfältiger Weise mit Vorteilschancen beschäftigt, wobei sich auch hier die Erwägungen maßgeblich an den Umständen einzelner Fallgestaltungen orientieren. a)

Grundsätzliches zur Annahme einer Expektanz

Die Literatur steht der Annahme von Expektanzen als Bestandteil des Vermögens – wie bereits gezeigt471 – grundsätzlich kritischer gegenüber als die frühere und aktuelle Rechtsprechung, was zu einer Einschränkung der Annahme des Vermögensabflusses führt. Die maßgeblich mit Fokus auf den Vermögensabfluss entwickelten Kriterien der »hohen Wahrscheinlichkeit« oder einer »rechtlich abgesicherten Herrschaft« über die Erstarkung zum Vollwert sollen dabei – sofern überhaupt thematisiert – auf die Vorteilsseite übertragen werden.472 Eine einfache Übertragung der insoweit strengen Anforderungen an die Annahme einer Expektanz als Vermögensbestandteil vor der Untreuehandlung führt zu einer erheblichen Einschränkung der Berücksichtigungsfähigkeit von Vorteilschancen als Kompensation und damit letztlich zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des Untreuetatbestandes. Und gerade deswegen ist die einfache Übertragung auch problematisch, weil die Einschränkungen zur Annahme einer Expektanz als Vermögensbestandteil vor der Untreuehandlung – und damit als Grundlage der Begründung eines Vermögensabflusses über die Vereitelung von Gewinnaussichten – auf normativen Erwägungen zugunsten des Treunehmers basieren, der in Fällen allgemeinen wirtschaftlichen Risikos und in der wirtschaftlichen Bewertung gründender Probleme gerade vor einem vorschnellen strafrechtlichen Zugriff geschützt werden soll. Eine einfache Übertragung würde diesen auch hier favorisierten Ansatz konterkarieren.

471 Vgl. oben B. I. 6. b). 472 Vgl. etwa Hefendehl, FS Samson, 295, 298; Lösing, Kompensation, S. 112, jedoch ohne nähere Differenzierung; vgl. auch Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 660; wohl a. A.: LK/ Schünemann, § 266, Rn. 187, welcher auch Chancen außerhalb rechtlich gesicherter Herrschaft anerkennt.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

b)

121

Unredliche Vorteilschancen

Für einen Teil der Literatur473 soll auf Basis eines juristisch-ökonomischen Vermögensverständnisses auf Vorteilsseite474 auch die Entstehungsgeschichte der Expektanz mit zu berücksichtigen sein. Dies wirkt sich immer dann aus, wenn die Vorteilschancen aus unredlichem Geschäftsgebaren des Treunehmers herrühren. Neben einer auf normativen Erwägungen gründenden Generalablehnung derartiger Vorteile wird zum Teil auch mit einem fehlenden wirtschaftlichen Wert argumentiert, wonach die Rechtsordnung der Erreichung eines Zwecks für den Leistenden unter Verstoß gegen ein rechtliches Verbot keinen Tauschwert zuerkenne475 oder die Aussicht aufgrund der fehlenden rechtlichen Durchsetzbarkeit keinen Wert aufweise, da der Eintritt des Vorteils letztlich vom Glück abhänge und Glück kein wirtschaftlicher Wert sei.476 Die Gegenansicht477 schließt sich der wirtschaftlichen Sichtweise des BGH im Bundesligaskandalurteil an. Dieser Sichtweise ist vor dem Hintergrund der auch hier vertretenen Meinung einer rein wirtschaftlichen Betrachtung der Vorteilsseite zuzustimmen. Die rechtliche Durchsetzbarkeit bestimmt deswegen den wirtschaftlichen Wert des Anspruchs und damit der darauf bezogenen Gewinnerwartung mit478, weil die rechtliche Durchsetzbarkeit die Erfüllungswahrscheinlichkeit nachhaltig erhöht.479 Die Durchsetzbarkeit ist für einen wirtschaftlichen Wert also nicht konstitutiv ; entscheidend ist vielmehr allein die Erfüllungswahrscheinlichkeit hinsichtlich des anvisierten Vorteils. Ein anschauliches Beispiel aus der Rechtsprechung bietet der vom 5. Strafsenat entschiedene »Fall Diestel«480. Hierbei begründete der Senat beispielhaft eine hinreichende Vermögensgefahr (Vermögensabfluss) bereits durch den Vertragsabschluss, obwohl dieser Vertrag nichtig war (Verstoß gegen Modrow-Gesetz). Ein wirtschaftlicher Nachteil liege bereits darin, dass mit dem Vertragsschluss zumindest ein Rechtsschein erzeugt worden sei, der den Treugeber der Gefahr aussetzen würde, einen wirtschaftlich unausgeglichenen Vertrag zu erfüllen. Hieraus lässt sich leicht der Umkehrschluss ziehen, dass durch den Anschein eines Vertragsschlusses zumindest die Möglichkeit entsteht oder es wahrscheinlicher macht, dass auch eine nichtige 473 Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41 m.w.N.; Fischer, § 266, Rn. 115b. 474 Vgl. oben C. III. 475 SK-Hoyer, § 266, Rn. 112 unter Verweis auf BGH NStZ 2009, 694, 695 = BGH NJW 2010, 92 (»VW-Affäre«). 476 Vgl. Ransiek/Reichling, ZIS 2009, 315, 317 (für den Betrug). 477 Kempf, FS Hamm, 255, 257; Rönnau, ZStW 2007, 920f.; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 677; Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17b; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 206. 478 S/S/W-Saliger, § 266, Rn 77. 479 Vgl. auch unten C. VIII. 6. b) bb). 480 BGH wistra 2009, 268.

122

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Forderung des Treugebers erfüllt wird. Der hierin liegende Wert ist zwar moralisch wenig erfreulich und rechtlich nicht erwünscht, wirtschaftlich jedoch nicht prinzipiell wertlos, so dass unredliche Vorteilschancen zu berücksichtigen sind. c)

Wahrscheinlichkeitsgrade

Auch in der Literatur bildet der erforderliche Grad der Konkretisierung der Vorteilschance, also die qualitative Anforderung an die Berücksichtigung einer Vermögensaussicht im Rahmen der Gesamtsaldierung, einen wesentlichen Diskussionspunkt. (aa) Meinungsbild Schreiber/Beulke481 verlangen für die Berücksichtigung einer Gewinnaussicht eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts. Wesentliches Argument soll die zur Frage der Anerkennung von Expektanzen als Teil des vom Untreuetatbestand geschützten Vermögens482 entwickelte Linie einer hohen Wahrscheinlichkeit bilden. Waßmer483 setzt unter Verweis auf die Betrugsdogmatik eine große Wahrscheinlichkeit bzw. begründete Aussicht der Realisierung der Vermögensmehrung voraus, um einer Expektanz einen messbaren wirtschaftlichen Wert zuordnen zu können. Arzt484 reicht demgegenüber zur Berücksichtigung einer Vorteilschance eine Realisierungswahrscheinlichkeit von unter 50 Prozent aus, da auch diese Chancen einen Markt hätten. Zum Teil485 wird in Anlehnung an die Entscheidung im Bundesligaskandal einfach generell nur von »Wahrscheinlichkeit« gesprochen. Schünemann486 versucht die Wahrscheinlichkeitsüberlegungen des BGH zum Bundesligaskandal mit zwei Beispielen zu widerlegen. Erstens solle ein Risikogeschäft zwischen zwei Organen zweier Aktiengesellschaften nach herrschender Ansicht einen Vermögensschaden bedeuten, obwohl es im Ergebnis ein Nullsummenspiel darstelle, weil es für beide Seiten an einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit fehle. Als noch »trivialere Widerlegung« stehe, zweitens, auch die sehr geringe Chance auf einen Lottogewinn in angemessenem Verhältnis zum geringen Einsatz, so dass auch dies keinen Vermögensnachteil darstellen könne. 481 482 483 484 485 486

Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656, 660f. Vgl. hierzu oben B. I. 6. b). G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 177 m.w.N. Arzt, FS Bruns, S. 376f. unter Verweis auf ein Lotterielos oder Aktien. MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 206. LK-Schünemann, § 266, Rn. 187.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

123

Statt allgemeiner Wahrscheinlichkeitserwägungen nach Art des BGH will Schünemann als »normale Bewertungsmethode« dem Einsatz des Treunehmers immer das Produkt aus möglichem Gewinn und dessen Eintrittswahrscheinlichkeit gegenüberstellen. Insofern wirke sich das Erfordernis des BVerfG nach einer konkreten Bezifferung des Schadens dahingehend aus, dass sich bei Eingehen vernünftig kalkulierter Risiken ein Schaden gerade nicht beziffern lasse. (bb) Stellungnahme Im Rahmen der Untreue spielt der Wahrscheinlichkeitsgrad nur insofern eine Rolle, als sich über die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer positiven Folge der Wert der diesbezüglichen Erwartung erhöht. Für die pauschale Berücksichtigung einer durch die Untreuehandlung hinzugewonnenen Gewinnerwartung muss hingegen nur die Möglichkeit bestehen, dass ein Vermögensvorteil eintritt, der ohne die treuwidrige Handlung nicht eingetreten wäre. Ob eine derart begründete Gewinnerwartung letztlich hinreichend kompensierend wirkt, um den festgestellten Vermögensabfluss auszugleichen, ist allein eine Frage ihrer Werthaltigkeit, nicht ihrer abstrakten Existenz. Für die Annahme einer durch die treuwidrige Handlung generierten Gewinnerwartung gilt insoweit ein geringerer Anforderungsmaßstab als für die Annahme von Expektanzen als Bestandteil des Treugebervermögens vor der Untreuehandlung. Dieser unterschiedliche Maßstab gründet in dem einseitigen Erfordernis einer rechtsstaatlich gebotenen Verknappung des Anwendungsbereichs des Untreuetatbestandes durch eine im Ansatz restriktiv ausgerichtete Berücksichtigung von Expektanzen auf Seiten des Vermögensabflusses, welcher auf Seiten des Vermögenszuflusses nicht gleichsam anzulegen ist. Denn während ein strenger Maßstab auf Seiten des Vermögensabflusses den Treunehmer vor der Berücksichtigung einer Expektanz auf unsicherer Basis schützt, so würde die einfache Übertragung dieser strengen Sichtweise auf die Vorteilsseite den Anwendungsbereich des § 266 StGB durch die pauschale Versagung einer Kompensation um ein Vielfaches erweitern – womit der Treunehmer letztlich doch für allgemeine Wirtschaftsrisiken strafrechtlich haftbar wäre. Da eine derartige Haftung aber der Funktion des Untreuetatbestandes487 zuwiderläuft, sind die normativ begründeten hohen Hürden für die Frage der Annahme einer Expektanz als Vermögensbestandteil nicht auf die Frage der Annahme einer Expektanz als zufließende und dabei kompensierend wirkende Vermögensposition zu übertragen. Das von Schünemann gewählte Beispiel des Lottoscheins ist im Übrigen nicht ganz überzeugend. Denn beim Erwerb eines Lottoscheins handelt es sich letztlich gar nicht um eine Gewinnaussicht im Sinne des Untreuenachteils, 487 Vgl. oben B. I. 4.

124

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

sondern um den unmittelbaren Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei Letztere zufälligerweise in einer verkörperten Gewinnwahrscheinlichkeit besteht. Der anvisierte Vorteil ist die Gewinnmöglichkeit, welche mit dem Erwerb des Loses unmittelbar erlangt wird, ohne dass es der Diskussion einer darauf gerichteten Expektanz überhaupt bedürfte. Da dieser Chance durch den Wirtschaftsverkehr ein ganz bestimmter Wert zugeordnet ist (Lospreis), der ausnahmsweise das aktivierte Produkt aus möglichem Gewinn und dessen Eintrittswahrscheinlichkeit verkörpert, erwirbt der Treunehmer beim pflichtwidrigen Erwerb eines Loses einen kompensierenden Gegenwert, ohne dass es zu Friktionen mit den dargestellten Wahrscheinlichkeitserwägungen hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Vorteilschancen kommt. Allerdings dürfte im Falle des Loserwerbs bei konkreter Betrachtung immer nur eine TeilKompensation vorliegen, da, soweit ersichtlich, keine der bekannten Lotterien sämtliche Einnahmen als Gewinne an die Lotterieteilnehmer auskehrt. Hinsichtlich des beim Veranstalter etwa als Verwaltungsgebühr, Spendenanteil oder Gewinnmarge verbleibenden Anteils der eingezahlten Einsätze besteht für die Lotterieteilnehmer von Beginn an keine Gewinnaussicht, womit sich der Kauf eines Loses zum Erwerbszeitpunkt trotz der verkörperten Chance als wirtschaftlich nachteilig erweist – wobei der Nachteil geringer als der Lospreis ist.

d)

Verwendungsabsichten

Ebenfalls bedeutsam für die Annahme einer Expektanz kann sein, ob Absichten hinsichtlich der Verwendung der entzogenen Vermögenspositionen eine werthaltige Gewinnerwartung begründen können. Dies ist vor allem dann bedeutsam, wenn sich Treunehmer nicht als »Feinde im Innern«488, sondern als »Freunde« des Treugebers einordnen lassen, was gerade bei einem Handeln im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers nicht selten der Fall sein dürfte. Von einem Teil der Literatur489 wird pauschal angenommen, dass Expektanzen durch positive Absichten des Treunehmers begründet werden können. In derartigen Fällen bestehe keine große Gefahr des Abflusses der Gelder, so dass der Wirtschaftsverkehr diesen keinen Minderwert zuordnen würde. Wesentliche Bedeutung erlangt diese Sichtweise üblicherweise in der Diskussion über die Bedeutung einer Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit des Treunehmers bezüglich zuvor von ihm pflichtwidrig verwandter Vermögenspositionen490 oder bei der strafrechtlichen Einordung der Einrichtung schwarzer Kassen durch den 488 Schlösser, HRRS 2009, 19, 25. 489 Schlösser, HRRS 2009, 19, 24; Rönnau, FS Tiedemann, 2008, 713, 732f.; Saliger, Parteiengesetz, 422ff.; a. A. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 17. 490 Vgl. zu den Einzelheiten unten D. V. 2.

Vorteilschancen als Vermögenszufluss

125

Treunehmer491. Da beide Bereiche im Folgenden ausführlich behandelt werden, bleibt es an dieser Stelle bei dieser sehr verkürzten Darstellung.

e)

Stellungnahme

Festhalten lässt sich zunächst, dass die Diskussion zu den Voraussetzungen einer Berücksichtigung von Vorteilschancen sowohl in der Rechtsprechung als auch der Literatur trotz aller Bemühungen um objektive Kriterien weitgehend isoliert anhand von Wahrscheinlichkeitsgraden erfolgt und sich als Wertungsfrage präsentiert. Auch scheint es sich bei der Diskussion um die Berücksichtigung von Vorteilschancen auf Vorteilsseite mangels Differenzierung zwischen Zufluss und Abfluss immer um dieselben Fragen zu drehen wie bei der Feststellung einer Expektanz als Vermögensbestandteil, die nachteilig für den Vermögensinhaber vereitelt wird.492 Zunächst ist die Feststellung eines exakten Wahrscheinlichkeitsgrades für eine Prognoseentscheidung reine Utopie und die Diskussion um derartige Grade eine Scheindiskussion. Daher sind auch vermeintlich exakte Berechnungsmodelle zwischen Wahrscheinlichkeitsgrad und wirtschaftlichem Wert der zu erwartenden Vorteile obsolet, da die Parameter sich faktisch nicht bestimmen lassen. Zudem überlagern diese Überlegungen das eigentliche Problem, dass sich zukünftige wirtschaftliche Entwicklungen nicht – auch nicht mit sachverständiger Hilfe – zuverlässig beschreiben lassen. Was sich allerdings beschreiben und auch objektiv anhand von Tatsachen ausreichend feststellen lassen dürfte, ist die zum Tatzeitpunkt herrschende Auffassung des Wirtschaftsverkehrs hinsichtlich der Frage, ob sich ein wirtschaftliches Szenario anhand der zur Verfügung stehenden Informationen eher in die eine oder in die andere Richtung entwickeln wird. Dass sich eine erwartete Entwicklung zu 100 Prozent einstellt, ist dabei ebenso wenig feststellbar wie der Eintritt zu 45 Prozent oder 83 Prozent. Daher bleibt zunächst ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab übrig, der sich nicht prozentual ausdrücken, sondern nur so umschreiben lässt, dass der Eintritt des einen positiven Szenarios aufgrund objektiver Kriterien eher möglich erscheinen muss als das zu vergleichende negative Alternativszenario.493 Auf der Basis des hier vertretenen weiten Ansatzes zur Annahme einer Ge491 Vgl. zu den Einzelheiten unten E. V. 492 So etwa Saliger, FS Samson, 455, 471, Fn. 127; Hefendehl, FS Samson, 296, 300. 493 Die damit verbundene Konsequenz, dass zur Begründung einer Untreuestrafbarkeit für die Vernichtung einer Expektanz der Grad der Gewissheit an die vor der Untreuehandlung im Vermögen des Treugebers festzustellende Expektanz höher sein könnte, als dies für die Frage des mit einer Untreuehandlung verbundenen Zuflusses einer Expektanz – was für den Täter letztlich entlastend wirkt – notwendig wäre, ist auf Basis eines restriktiv ausgerichteten Strafrechts unbedenklich.

126

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

winnchance bereits bei Steigerung einer zuvor nicht existierenden wirtschaftlichen Gewinnwahrscheinlichkeit stellen deswegen auch Absichten – unabhängig von ihrer Bedeutung in den zumeist diskutierten Fallgruppen494 – immer einen relevanten Faktor dar, der die Wahrscheinlichkeit eines Vorteils steigern oder begründen kann. Denn Absichten Dritter sind originärer Teil des Wirtschaftsverkehrs und als solche Grundlage wirtschaftlicher Werte.

5.

Zusammenfassung

Anhand der Frage der Berücksichtigung von Expektanzen als Kompensation entscheidet sich in vielfältiger Hinsicht die Frage der Strafbarkeit nach § 266 StGB. Abseits einer streng juristisch-ökonomischen Sichtweise ist zur Berücksichtigung von Expektanzen auf Vorteilsseite zunächst nur entscheidend, ob sich aus ex-ante-Perspektive durch die Untreuehandlung eine Steigerung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines zukünftigen Vorteils ergibt. Alle weiteren Aspekte, wie die Unmittelbarkeit des ins Auge gefassten Vorteils oder dessen rechtliche Durchsetzbarkeit, bestimmen nur den Wert der Gewinnaussicht und ihr Kompensationspotential, nicht jedoch deren allgemeine Berücksichtigungsfähigkeit. Ähnlich wie eine jede Gefährdung prinzipiell das Vermögen mindert, wozu diese festgestellt werden muss495, so wird das Vermögen durch jede Gewinnaussicht, die über den allgemeinen Gewinnerwartungen der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr liegt, prinzipiell gemehrt. Wesentlich entscheidender für den Bereich der Gewinnerwartungen ist daher nicht das generelle Bestehen von Vorteilschancen, sondern die Bestimmung ihrer Werthaltigkeit.496

VII.

Immaterielle Vermögenswerte

Einen weiteren Problemkreis stellt die Berücksichtigungsfähigkeit von immateriellen Vermögenswerten allgemein und die Bestimmung von deren Werthaltigkeit im Besonderen dar. Auf Vorteilsseite fällt hierunter insbesondere eine Reputationssteigerung bzw. Verbesserung des »good will« des Treugebers.497 Auf Grund der Dynamik des Bewertungsgegenstandes »Vermögen« stößt die mit der 494 Bsp.: Ausgleichsfähigkeit- und Ausgleichswilligkeit des Treunehmers, vgl. unten D. V. 2.; zur Einordung schwarzer Kassen vgl. unten E. V. 495 Was nicht bedeutet, dass dies immer ein relevanter Vermögensabfluss wäre, vgl. oben B. II. b) bb). 496 Vgl. hierzu unten C. VIII. 7. 497 BGH wistra 2002, 143, 147 (»SSV Reutlingen«).

Immaterielle Vermögenswerte

127

Gesamtsaldierung verbundene Suche nach einem exakten Geldwert hier offensichtlich an ihre Grenzen. Definiert wird ein immaterieller Vermögenswert beispielhaft in der internationalen Bilanzierungsregel IAS 38.8 als »identifizierbare[r] nicht monetäre[r] Vermögenswert ohne physische Substanz«. Monetäre Vermögenswerte wiederum stellen danach »im Bestand befindliche Geldmittel und Vermögenswerte, für die das Unternehmen einen festen oder bestimmbaren Geldwert erhält«, dar. Da der Leumund eines Unternehmens weder einen festen oder bestimmbaren Geldwert besitzt, noch physische Substanz aufweist, fällt der maßgeblich als immaterieller Vermögenswert diskutierte »good will« unproblematisch hierunter. In gleicher Weise ließe sich auch die Festigung von Geschäfts- und Lieferantenbeziehungen oder die Steigerung der Kundenloyalität darunter subsumieren. Zwar ebenfalls nicht physisch, aber dennoch als handel- und damit in ihrem Geldwert bestimmbar, entpuppen sich hingegen Lizenzen oder Software, welche insoweit nicht als immaterielle Vermögenswerte einzuordnen sind. Einen immateriellen Vermögenswert zeichnet neben der fehlenden Monetisierung als wesentliches Charakteristikum aus, dass der wirtschaftliche Wert nicht in dem Vermögensobjekt selbst verkörpert ist, sondern sich aus der zukünftigen Verwendung des immateriellen Vorteils (Know-how) oder der durch ihn erst realisierbaren zukünftigen Vorteile (Auftragsgewinn / Senkung der Produktionskosten) ergibt.

1.

Berücksichtigungsfähigkeit

Nach herrschender Meinung498 sollen immaterielle Vermögenswerte bei der Begründung eines Vermögensabflusses – dort denkbar im Wege eines Ansehensverlusts oder einer Gefährdung der Kreditwürdigkeit – nur berücksichtigt werden können, wenn das Vermögen hierdurch konkret messbar beeinträchtigt wird. Dem ist als Kompromiss zwischen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise einerseits und der auf der restriktiven Linie des Bundesverfassungsgerichts499 liegenden Forderung nach Quantifizierung andererseits jedenfalls für den Vermögensabfluss grundsätzlich zuzustimmen. Eine einfache Übertragung dieser für den Vermögensabfluss zutreffend strengen Sichtweise auf den Vermögenszufluss ist allerdings erneut zweifelhaft. Problematisch erscheint vor allem, dass die Forderung nach einer konkreten Feststellung bzw. Bezifferung anhand wirtschaftlicher Kriterien – auch auf Zuflussseite – die Kompensationsmöglichkeiten unzulässig verringert. Einerseits, 498 HWSt-Seier, Rn. 171; Waßmer, Risikogeschäft, S. 104f. jeweils m.N. zur Gegenansicht. 499 BVerfG NJW 2010, 3209, 3220.

128

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

weil immaterielle Vermögenswerte nicht gehandelt werden, was einer konkreten Bezifferung schon grundsätzlich entgegensteht. Andererseits, weil der Generierung immaterieller Vorteile zumeist ein feststellbarer Vermögensverlust in Form einer Zuwendung vorangeht und deswegen über die fehlende Bewertbarkeit eine Vielzahl wirtschaftlicher Maßnahmen – welche im Wirtschaftsleben üblich und anerkannt sind und als werthaltig angesehen werden – auf Grund einer für den Vermögensabfluss entwickelten restriktiven Sichtweise aus der Berechnung des Vermögensnachteils vielleicht vorschnell ausgeklammert würden. a)

Meinungsbild

Maßgeblich der 1. Strafsenat500 hat in einer Entscheidung zum Sponsoring (SSV Reutlingen) – ohne nähere Begründung501 – grundsätzlich die Möglichkeit anerkannt, dass Zuwendungen ohne direkte Gegenleistung wie Spenden oder Sponsoring einen ideellen Wert in sich tragen könnten, der für den Treugeber einen gleichwertigen Vermögensvorteil enthalte. Insbesondere argumentierte der Senat dahingehend, dass ein Verhalten mit dem Ziel, über eine »good willVerfestigung« die soziale Akzeptanz der Aktiengesellschaft zu verbessern, sie als »good corporate citizen« darzustellen, indirekt ihr wirtschaftliches Fortkommen verbessere. Was dabei unter »good corporate citizen« oder allgemein »good will« genau zu verstehen sein soll und wie sich dieser in die Gesamtsaldierung integrieren lässt, ließ der Senat freilich offen. Schünemann502 sieht in der Hingabe von Geldern zur Begründung immaterieller Vorteile immer einen wirtschaftlichen Vermögensnachteil gegeben, da die Kompensation nicht wirtschaftlich, sondern nur ideell erfolge. In diesem Bereich komme vielmehr dem Kriterium der Pflichtverletzung die Aufgabe zu, erlaubte Nachteilszufügungen aus dem Anwendungsbereich der Untreue herauszuhalten. Bräunig differenziert mit Blick auf die Werthaltigkeit von Vermögensvorteilen allgemein zwischen »primären an geldwerten Gegenleistungen«503 und Gegenleistungen, »die den wirtschaftlichen Prozessbedingungen extrinsischen 500 BGH wistra 2002, 143, 147 (»SSV Reutlingen«); zust. Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009, Anm. 6; a. A. Deiters, ZiS 2006, 152. 501 Im Kern zeigt sich eine verkappte Zweckverfehlungslehre, indem der Erreichung der Steigerung des »good will« per se kompensierender Charakter zugewiesen wird, also nicht auf den wirtschaftlichen Wert eines immateriellen Vorteils, sondern auf die Zweckerreichung als solche abgestellt wird, vgl. zur Zweckverfehlungslehre bereits oben C. V. 1. 502 Schünemann, NStZ 2006, 196, 198. 503 Bräunig, Untreue, S. 354; von dem gewählten Begriff sollen offensichtlich Vermögensvorteile umfasst sein, deren Geldwert anhand eines Marktwertes bestimmbar ist, vgl. Bräunig, Untreue, S. 319.

Immaterielle Vermögenswerte

129

Ursprungs dienlich sind« – von ihm benannt als »sekundäre wirtschaftliche Vorteile«.504 Der Wert dieser immateriellen Positionen liege darin begründet, dass sie das Potential beinhalteten, sich in einen konkreten geldwerten Vorteil zu transformieren.505 Dieses »Materialisierungspotential« müsse in der Gesamtsaldierung Berücksichtigung finden.506 Doch auch Bräunig will die Kopplung der Gesamtsaldierung an die Berechnungsgröße Geldwert (»Geldwertadäquanz«) im Ergebnis nicht aufgeben507. Als Lösung des Konflikts zwischen fehlender Bestimmbarkeit eines konkreten Geldwertes und der grundsätzlichen Akzeptanz immaterieller Positionen als potentielle Vermögensvorteile sucht er ein »geldwertäquivalentes Vorteilsbestimmungsinstrument«508. Dieses Instrument sollen Vergleiche darstellen – und damit sei danach zu fragen, »wie viel ein anderes vergleichbares Unternehmen typischerweise bereit wäre für eine vergleichbare Gegenleistung zu zahlen«509. Dieses Vorgehen solle dann zu einem »Quasi-Geldwert« führen, dem es gelänge, immaterielle Vorteilsposten für die Gesamtsaldierung fruchtbar zu machen.510 b)

IAS/IFRS

Nach den internationalen Bilanzierungsregeln der IAS/IFRS511 bedingt die Annahme eines immateriellen Vorteils als Vermögenswert vor allem dessen Identifizierbarkeit512 und Beherrschbarkeit.513 Er ist danach identifizierbar, wenn er Bräunig, Untreue, S. 354. Bräunig, Untreue, S. 355f. Bräunig, Untreue, S. 356. Bräunig, Untreue, S. 357f. Bräunig, Untreue, S. 358. Bräunig, Untreue, S. 359. Bräunig, Untreue, S. 360ff. Die Bilanzierungsregeln nach IAS/IFRS – online abrufbar unter http://www.ifrs-portal.com/Publikationen/IFRS_Texte_6.0_2017_06.pdf – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017 – sind einem ausgemachten Bedürfnis nach internationaler Vergleichbarkeit der Rechnungslegung geschuldet. Hierfür veröffentlichte das IASB (International Accounting Standards Board) im Jahre 2003 die sogenannten International Financial Reporting Standards (IFRS), welche zum Teil auch die International Accounting Standards (IAS) der Vorgängerorganisation des IASB – das 1973 gegründete International Accounting Standards Committee (IASC) – übernahm, sodass diese weiterhin Gültigkeit haben. Daher wird vielfach von IAS/IFRS oder »IAS-Bilanz« gesprochen oder IFRS als Oberbegriff verwandt. In der Europäischen Union gelten die Standards durch EU-Verordnung vom 19. Juli 2002 (Nr. 1606/2002) unmittelbar, wobei nur kapitalmarkorientierte Unternehmen ihre Bilanz seit 2005 nach den Standards der IFRS aufzustellen haben. Nicht kapitalmarktorientierten Unternehmen steht in Deutschland ein Wahlrecht zu (§ 315a HGB), vgl. zum Ganzen: http://www.ifrs-portal.com/Grundlagen/Was_sind_IFRS_IAS_01.htm – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 512 IAS 38.11. 513 IAS 38.13.

504 505 506 507 508 509 510 511

130

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

separierbar, das heißt vom Unternehmen getrennt werden und verkauft, übertragen, lizenziert, vermietet oder getauscht werden kann oder aus vertraglichen oder anderen gesetzlichen Rechten entsteht.514 Für die Beherrschbarkeit muss das Unternehmen in der Lage sein, sich den zukünftigen wirtschaftlichen Nutzen zu verschaffen und den Zugriff Dritter hierauf zu beschränken.515 Um einen derart bestimmten immateriellen Vorteil in Ansetzung bringen zu können, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass er dem Unternehmen zukünftig von Nutzen ist und sich die Anschaffungs- oder Herstellungskosten verlässlich bewerten lassen.516 Die Wahrscheinlichkeit ist anhand vernünftiger und begründeter Annahmen zu beurteilen, wobei diesen wiederum die bestmögliche Einschätzung des Managements zugrunde liegen soll.517 Der Grad der Sicherheit eines zukünftigen wirtschaftlichen Nutzens soll anhand von substantiellen Hinweisen nach Ermessen des Unternehmens bestimmt werden, wobei externen substantiellen Hinweise größeres Gewicht beizumessen sein soll.518 Auf Basis internationaler Bilanzierungsregeln stellt daher insbesondere der zumeist ins Feld geführte »good will« schon gar keinen berücksichtigungsfähigen, immateriellen Vorteil dar, da dieser weder identifizierbar noch beherrschbar ist. c)

Stellungnahme

Immaterielle Vermögenswerte spielen in der wirtschaftlichen Wirklichkeit zumindest in der Außenwahrnehmung von Wirtschaftsakteuren eine gewichtige Rolle. Der »gute Ruf« – wechselnd in den Varianten sozial, umweltfreundlich, nachhaltig, je nach Branche – wird gehegt und gepflegt und vielfach auch teuer über Werbemittel, Kooperationen oder Sponsoring »erkauft«. Da davon auszugehen ist, dass ein Unternehmen primär nach Gewinn und sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen strebt, sind die Ausgaben für einen »guten Ruf«, auf welchen sich eine Marke und damit potentielle Geschäftsabschlüsse gründen, schwerlich als von vornherein wirtschaftlich wertlos zu begreifen. Die Schwierigkeit liegt einmal mehr darin, den wirtschaftlichen Wert oder seine Grundlage aus den diffusen Begriffen »guter Ruf« oder »good corporate citizen« zu kondensieren und in die Nachteilsberechnung zu integrieren. Der wirtschaftliche Wert des Immateriellen lässt sich nicht aus diesem selbst heraus berechnen. Er ergibt sich allein aus einer Wechselwirkung mit materi514 515 516 517 518

IAS 38.12. IAS 38.13. IAS 38.21. IAS 38.22. IAS 38.23.

Immaterielle Vermögenswerte

131

ellen wirtschaftlichen Vorteilen. So hat beispielsweise das »Know-how« isoliert keinen wirtschaftlichen Wert. Dieser liegt allein in der Möglichkeit der Materialisierung oder Transformation des in dem Immateriellen liegenden Potentials ins Tatsächliche, sei es durch den zügigen Aufbau einer neuen Produktionsanlage oder die Verhinderung von Fehlern und der damit verbundenen Verringerung von Aufwand und Ressourcen. Gleiches gilt für den vielfach ins Spiel gebrachten Begriff des »good corporate citizen«. Der wirtschaftliche Wert oder geldwerte Vorteil liegt auch hier allein in der Chance, als anerkannter Marktteilnehmer in Zukunft überhaupt, leichter oder bessere Geschäfte machen zu können. Nicht darin, ein »guter Mensch« oder »ein gutes Unternehmen« zu sein. Dem Ansatz von Bräunig ist zuzugestehen, dass er prinzipiell immaterielle Vorteile berücksichtigen möchte und in das bestehende System der geldwertbasierten Gesamtsaldierung integrieren will. Die Orientierung an einem »QuasiGeldwert« anhand von Vergleichen stellt jedoch im Ergebnis nicht mehr dar als ein Placebo für fehlende Kriterien zur Wertbestimmung von immateriellen Vorteilen. Im Ergebnis ist ein »Quasi-Geldwert« nichts anderes als die nicht erfolgversprechende Suche nach einem hypothetischen Marktwert für eine Position ohne Vergleichsmarkt.519 Denn wenn der von Bräunig favorisierte Vergleich gelänge und sich der Wert, den ein vergleichbares Unternehmen für einen bestimmten immateriellen Vorteil zu zahlen bereit wäre, bestimmen ließe, gäbe es ja gerade einen »hypothetischen« Marktpreis, also einen Verkehrswert. Ein »Quasi-Geldwert« wäre dann obsolet, womit sich hinter dem Begriff nicht mehr verbirgt als ein neu benanntes Einfallstor, um immaterielle Vorteile mit einem letztlich willkürlichen Wert in die Nachteilsberechnung einstellen zu können. Im Kern stellt ein Großteil der denkbaren immateriellen Vorteile nicht mehr dar als eine andere Benennung für Vorteilschancen, deren Wert ebenfalls kaum greifbar ist. Der wirtschaftliche Wert eines immateriellen Vorteils ergibt sich – wenn überhaupt – nur aus der in ihm ruhenden Vorteilschance, für deren Berücksichtigungsfähigkeit die üblichen Kriterien520 gelten. Maßgeblich müssen die zu erwartenden Vorteile durch die Untreuehandlung aus einer ex-antePrognose heraus hinreichend beeinflussbar sein. Hierin liegt das eigentliche Problem. Denn es muss auf der Grundlage der einzelnen Handlung des Treunehmers oder zumindest des von ihm anvisierten Handlungsbündels als Mindestanforderung die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass – für den Fall des »good will« – die Außendarstellung des Treugebers über das allgemeine wirtschaftliche Potential der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr hinaus verbessert wird. Es muss also aus objektiv-individueller Sicht zumindest im Ansatz feststellbar oder als 519 Zur Wertermittlung von Vorteilen im Allgemeinen vgl. unten C. VIII. 5. 520 Vgl. oben C. VI. und unten C. VIII. 7.

132

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

wahrscheinlich voraussehbar sein, dass sich die Außenwahrnehmung des Treugebers durch die pflichtwidrige Handlung verbessert. Dies dürfte nach hiesiger Einschätzung aufgrund einer üblicherweise nur minimalen Auswirkung der einzelnen Handlungen des Treunehmers auf die Gesamtwahrnehmung eines Unternehmens wohl nur theoretisch möglich sein. Denn die Entwicklung des »guten Rufs« ist bei lebensnaher Betrachtung die Folge eines Handlungsbündels, in welchem die einzelne Handlung untergeht. Eine negative Handlung kann den »guten Ruf« möglicherweise zerstören, eine einzelne Handlung diesen aber kaum begründen oder signifikant verbessern. Deswegen sind immaterielle Werte und die darauf basierenden Vorteilschancen zwar nicht per se wirtschaftlich wertlos, jedoch lassen sich diese aufgrund der Komplexität des Wirtschaftsverkehrs kaum begründbar derart verändern, dass eine positive Entwicklung der einzelnen Handlung des Treunehmers zuzuordnen oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Etwas anderes könnte beispielsweise für Handlungen des Treunehmers gelten, denen ein zumindest im Ansatz konkretisierter Plan zugrunde liegt. So etwa ein gezieltes Tätigwerden zum mit konkreten, wirtschaftlichen Zielen verbundenen Aufbau von funktionierenden Netzwerken oder zur Entwicklung einer vertrauensvollen, persönlichen Beziehung zu Entscheidern – aber eben nicht allein zum Zwecke einer allgemein positiven Außendarstellung. Der Ertrag derartiger Handlungsweisen würde aber den »verdünnten Nutzen« eines »good will« schon derart übersteigen, dass auch diese Fälle letztlich über den Begriff der Vorteilschance zu lösen wären. Deswegen kommt immateriellen Vorteilen, sofern sie nicht als Vorteilschance in die Nachteilsberechnung eingehen können, kein eigener Anwendungsbereich zu.

2.

Zusammenfassung

Immaterielle Werte sind Bestandteil des Wirtschaftsverkehrs und stellen sich bei genauerer Betrachtung als kondensierte Vorteilschancen dar. Unabhängig von der Frage, ob sich diese wertmäßig beziffern lassen, müssen für ihre Berücksichtigungsfähigkeit die einzelne Handlung des Treunehmers oder das geplante Handlungsbündel zumindest das Potential haben, einen konkretisierbaren Vermögensvorteil zu eröffnen, was – (noch) nicht ersichtliche Extremfälle ausgenommen – sich nach hiesiger Ansicht in den diskutierten Fallgruppen (Spenden, Sponsoring etc.) nicht begründen lässt. Immaterielle Vorteile sind deswegen entweder bereits als Vorteilschance in der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen oder mangels Relevanz nicht deren Bestandteil. Ein eigenständiger Anwendungsbereich entfällt.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

133

VIII. Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen 1.

Einleitung

Nachdem klar ist, unter welch geringen Voraussetzungen ein zufließender Vermögensbestandteil bereits berücksichtigungsfähig sein muss, bildet die Bestimmung der Werthaltigkeit der in Rede stehenden Positionen – im Vermögen des Treugebers allgemein und der zufließenden Positionen im Besonderen – das entscheidende Kriterium der Nachteilsbestimmung. Wesentlichste Konsequenz der hier vertretenen Kombination aus Gesamtsaldierung und strenger Einzelbetrachtung521 für die Nachteilsberechnung ist – aufgrund des zwingenden Erfordernisses der Wertbestimmung der Vermögensänderungen zu einem durch den Berechnenden zu wählenden Zeitpunkt522 – die Berechnung des Vermögensnachteils und die Wertbestimmung der ihr zugrunde liegenden Positionen im Moment der pflichtwidrigen Handlung.523 Während sich dabei auf Seiten des Vermögensabflusses ein Wert zumeist durch einen konkreten Geldabfluss hinreichend sicher beziffern lässt oder aber mangels Quantifizierbarkeit unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten aus der Berechnung auszuscheiden hat, schlagen auf Vorteilsseite in vielen Fällen »nur« Vorteilschancen zu Buche, wodurch die Wertbestimmung der mit der Untreuehandlung begründeten Vorteile überwiegend auf der Basis der Prognose einer zukünftigen Entwicklung zu erfolgen hat, nach welcher sich die Chance bereits zum Berechnungszeitpunkt als hinreichend werthaltig darstellen lassen muss.

2.

Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts

Im Hinblick auf die Wertbestimmung von Vermögensvorteilen ist der Ertrag der Untreuerechtsprechung des BVerfG eher gering. Zwar hat das BVerfG allgemein eine exakte Bestimmung des Vermögensnachteils auf wirtschaftlicher Basis eingefordert.524 Im Blick hatten die Verfassungshüter aber wohl mehr den Vermögensabfluss und damit die verfassungsrechtliche Begrenzung einer uferlosen 521 Vgl. oben C. IV. 2. 522 Vgl. hierzu kritisch Becker, HRRS 2012, 237, 241. 523 Dem gegenüber hat die Gesamtbetrachtung insofern einen Vorteil, als sie bei Vorlage eines wirtschaftlichen Gesamtplans die Entwicklung abwarten und dann sich nachträglich realisierende weitere Vorteile mitberücksichtigen, quasi den Eintritt der Prognose abwarten kann. Dieser Vorteil wird freilich durch die parallel laufende Frage der Unmittelbarkeit der tatsächlich eingetretenen Prognosen zunichtegemacht. 524 BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 148f.; vgl. hierzu oben B. II. 3. a) ff).

134

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Ausweitung des sogenannten Gefährdungsschadens. Weniger dürften Überlegungen zu den Schwierigkeiten der Vorteilsberechnung allgemein im Mittelpunkt gestanden haben, denn hier führt die Forderung nach einer exakten Berechnung zu einer – unter Berücksichtigung des eher restriktiv ausgerichteten Ansatzes des BVerfG – kaum begründbaren Strafbarkeitserweiterung. Eine solche wäre geeignet, die Kompensation und damit den Kern einer wirtschaftlichen Gesamtsaldierung vollständig auszuhebeln, da sich ein objektiver Wert im Sinne eines exakten Geldwertes nie feststellen lassen dürfte. Wohl auch deswegen relativiert das BVerfG das vermeintlich strenge Erfordernis der Quantifizierung insgesamt, indem es für schwierige Gestaltungen wie die der Kreditvergabe eine Konkretisierung des Nachteils – auch der Höhe nach – anhand »üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens«525 ausreichen lassen will. Zudem seien allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe zu berücksichtigen und auf Sachverständige zurückzugreifen. Beurteilungs- und Prognosespielräume seien durch vorsichtige Schätzungen auszufüllen.526 Welche Maßstäbe dies genau sein sollen und ob das zurückhaltende »Ausfüllen« der sich ergebenden Spielräume auch für die Vermögensvorteile Geltung erlangt, bleibt offen.527 Zusammenfassend geht jedoch offensichtlich auch das BVerfG nicht davon aus, dass für die Nachteilsberechnung eine rein objektive Wertbestimmung erfolgen kann. Das vermeintlich enge Korsett des BVerfG ist deswegen nicht so eng, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Dennoch sei bereits hier angemerkt, dass eine Aufweichung des Quantifizierungserfordernisses immer eine Abweichung vom Ziel einer exakten Gesamtsaldierung darstellt und deswegen prinzipiell mit Vorsicht zu behandeln ist. Vor allem dann, wenn voreilig eine Kompensation zulasten des rechtsunterworfenen Treunehmers versagt werden soll. Auf dieser Vorsicht, welche sich aus rechtsstaatlichen Erwägungen (Art. 103 Abs. 2 GG) und der umgrenzten Tatbestandsfunktion (selektiver Schutz des wirtschaftlichen Vermögens) speist, beruhen die nachfolgenden Erwägungen zur Wertbestimmung von Vermögensvorteilen.

3.

Bedeutung von Sachverständigen

Der zuvor genannte, ein wenig verzweifelt wirkende Ruf nach Sachverständigen durch das BVerfG528 ist nicht ohne Widerhall geblieben. Dieser Ruf erzeugt im 525 526 527 528

BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 149. BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 151. Vgl. hierzu Rübenstahl, HRRS 2012, 501, 505. BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 151.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

135

ersten Moment kein Störgefühl, da die Begutachtung durch Sachverständige übliche Praxis in weiten Teilen der Rechtsprechung darstellt529 – auf den zweiten ist er in seiner Generalität aber wenig hilfreich, da der Mehrwert eines Sachverständigen immer davon abhängig ist, was das Gericht im Einzelfall zu erfahren erachtet.530 Joecks531 misst dem Verweis auf Sachverständige daher auch zutreffend nur die Bedeutung einer suggerierten Berechenbarkeit bei. Dies ist schon deshalb richtig, weil nicht alle wirtschaftlichen Verfahrensweisen wie etwa anerkannte Grundsätze im Rahmen der Bilanzierung – welche auch eine sachverständige Einschätzung nicht unwesentlich prägen dürften532 – die gleichen Ziele wie das Strafrecht verfolgen und deswegen nicht zwingend auf strafrechtlicher Ebene die gleiche Bedeutung entfalten.533 Der Sachverständige hat grundsätzlich nur die Funktion, das Blickfeld des wirtschaftlich vorgeprägten Strafrichters zu erweitern, dessen strafrechtliche Bewertung der Vermögensentwicklung ersetzt er jedoch nie. Deswegen kann die Frage an den Sachverständigen nie sein, ob ein wirtschaftlicher Nachteil eingetreten ist. Die Hilfe eines Sachverständigen in komplexen Wirtschaftsstrafverfahren kann somit nur dazu beitragen, die Verhaltensweisen und Prämissen wirtschaftlicher Akteure näher zu beleuchten und damit anstelle des Gerichts das wirtschaftliche Umfeld der vorgeworfenen Handlung gutachterlich zu durchdringen. Der Sachverständige kann allein die objektiv-individuellen Umstände des Handelns des Treunehmers sowie der Umgebung des Treugebervermögens aufarbeiten, damit das Gericht die vorgenommene pflichtwidrige Handlung in den konkreten wirtschaftlichen Kontext einordnen kann. Den Auftrag des Gerichts an den Sachverständigen prägt entscheidend mit, welche Maßstäbe der Nachteilsberechnung der Spruchkörper selbst seiner strafrechtlichen Bewertung des Vermögensnachteils zugrunde legt, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt. Ein unzulässiges »Sachverständigenstrafrecht«534 droht daher nur, wenn der Spruchkörper den Auftrag an den Sachverständigen auf die Frage einer wirtschaftlichen Nachteilhaftigkeit des Verhaltens reduzieren würde, was durch einen umfassenden Begutachtungsauftrag leicht zu vermeiden sein dürfte. 529 Man denke zivilrechtlich nur an die Begutachtung von ärztlichen Kunstfehlern, Bauprojekten oder Verkehrsunfällen; strafrechtlich nur an rechtsmedizinische oder psychologische Gutachten. 530 Hefendehl wirft deswegen zutreffend die Frage auf, ob der zunehmende Ruf nach Sachverständigen nicht letztlich zu einem Sachverständigenstrafrecht führt, vgl. Hefendehl, wistra 2012, 325ff.; zust. Bittmann, wistra 2013, 1, 5; Hinrichs wistra 2013, 161, 165. 531 Joecks, FS Samson, 355, 372 unter Bezug auf BGH, Urt. v. 14. 08. 2009 – 3 StR 552/08 (»Al Quaida«), Rn. 163. 532 Vgl. hierzu Becker HRRS 2009, 334, 339. 533 Vgl. zum »Vorsichtsprinzip«, Kempf, FS Volk, 231, 240f.; Becker, HRRS 2009, 334, 339. 534 Begriff nach Hefendehl, wistra 2012, 325.

136 4.

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Bedeutung anderer Disziplinen

Vor dem Hintergrund der Probleme bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes in Form eines Geldwertes als der für die Gesamtsaldierung maßgeblichen Vergleichsgrundlage wird oft versucht, den limitierten strafrechtlichen Blickwinkel mithilfe von Anleihen aus anderen Disziplinen zu erweitern. Maßgeblich Hefendehl535 hat für die Bestimmung der Werthaltigkeit von Vermögenspositionen allgemein bereits frühzeitig den Ansatz vertreten, Grundsätze des Bilanzrechts als »heuristisches Hilfsmittel«536 für die Wertbestimmung zu verwenden. Dabei solle nicht bilanzrechtsakzessorisch Vermögen begründet werden – im Sinne eines bilanzrechtlichen Vermögensbegriffs –, sondern mittels bilanzrechtlicher Grundsätze der »wirtschaftlichen« Wertbestimmung mehr Kontur verliehen werden.537 Der Vorteil liege darin, dass sich das Bilanzrecht eines abgesicherten Erfahrungspools bediene und daher der bisherigen Rechtsprechung überlegen sei.538 Dieser Ansatz hat zunächst wenig Widerhall gefunden, erfährt aber zunehmend Beachtung und Zuspruch539 – zuletzt auch durch den BGH540 und das BVerfG541, wobei sich dieser Zuspruch in einer bloßen Befürwortung ohne weitere Konkretisierung erschöpft. (aa) Bilanzrecht – HGB Ein bilanzrechtlicher Ansatz ist in der Literatur nicht ohne Kritik geblieben. Diese zielt maßgeblich auf die Verwendung der Bilanzierungsregeln des HGB, so dass sich die weiteren Ausführungen zunächst auf die handelsrechtlichen Regelungen beziehen. Kempf542 kritisiert, dass sich eine direkte Übertragung des im Handelsrecht begründeten und deswegen bei der Bilanzierung vorherrschenden Vorsichtsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) auf die strafrechtliche Schadensfeststellung

535 Hefendehl, Vermögensgefährdung, 166ff.; ders., FS Samson, 295, 301; ablehnend Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 15, Fn. 103. 536 Hefendehl, wistra 2012, 325, 328. 537 Vgl. Hefendehl, FS Samson, 295, 303; ähnlich Becker, HRRS 2009, 334, 337; krit. Joecks, FS Samson, 355, 366ff. 538 Hefendehl, FS Samson, 295, 301f. 539 Für die Lit. vgl. Becker, HRRS 2009, 334ff. 540 BGH NJW 2009, 2390, 2391 (zum Betrug); vgl. auch LG Augsburg, Urteil vom 14. Mai 2012 – 10 KLs 504 Js 107196/09 –, juris; LG Arnsberg, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 6 KLs 1/13 –, juris. 541 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3216, welches aber – richtigerweise – zu bedenken gibt, dass damit aufgrund des bilanzrechtlich vorherrschenden Vorsichtsprinzips eine Abkehr von einer rein wirtschaftlichen Vermögenswertbestimmung verbunden ist. 542 Kempf, FS Volk, 231, 240f.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

137

verbiete, da es mit dem in dubio pro reo-Grundsatz des Strafrechts kollidiere.543 Becker544 warnt vor einer »bilanzrechtsakzessorischen Vermögensbewertung«, da diese mit ihrer Vielzahl von Bewertungsmethoden den wirtschaftlichen Wert nicht darzustellen vermöge. Es gebe keinen objektiven Wert, sondern unter mehreren denkbaren Beträgen immer nur den, den der Bewertende für den wahrscheinlichsten hält. Diese »Bewertungsentscheidung« sei kaum rational überprüfbar, jedenfalls nicht jenseits offensichtlicher Fehlbewertungen, zu deren Erfassung es keines besonderen Sachverstandes bedürfe. Er schlägt vor, immer dann keinen relevanten Vermögensverlust anzunehmen, wenn es zu dessen Feststellung eines Sachverständigen bedürfe. Auf der anderen Seite sei auch kein Nachteil anzunehmen, wenn nach mindestens einer wissenschaftlichen Bewertungsmethode keine Wertminderung vorliege.545 Joecks546 zeigt bezogen auf den Nachteil insgesamt auf, dass eine streng bilanzielle Betrachtungsweise in vielen Fällen einen Erfolgseintritt nicht zu begründen vermag. Am Beispiel der einer pflichtwidrigen Kreditvergabe547 vergleichbaren Situation der irrtümlichen Einteilung eines Kredites in die falsche Risikoklasse macht er deutlich, dass sich bilanzrechtlich bei Entdeckung des Fehlers zunächst nichts ändere. Vielmehr müssten konkrete Anhaltspunkte für einen Ausfall erkennbar sein, damit eine Wertberichtigung erfolge. Die neuere Rechtsprechung mit ihrem pauschalen Verweis auf das Bilanzrecht (und die Betriebswirtschaftslehre) suggeriere daher eine Sicherheit, die es so nicht gebe. Dass eine bilanzielle Betrachtungsweise mittlerweile höchstrichterlich in Erwägung gezogen wird, ist nicht überraschend, da diese im schwierigen Metier der Nachteilsberechnung einen gewissen Grad an Beständigkeit und Nachvollziehbarkeit verspricht548 und dem Quantifizierungserfordernis des BVerfG zumindest ein – wenn auch wackeliges – Fundament bietet. Eine eigenständige strafrechtliche Nachteilsbestimmung kann dies aufgrund der unterschiedlichen Stoßrichtungen zwar nicht ersetzen, aber zumindest ergänzen. Denn Bilanzierungsregeln stellen allgemein einen Beurteilungsmaßstab zur Verfügung, in welchem die differierenden Ansichten »des Wirtschaftsverkehrs« in vereinheitlichenden Regelungen abgebildet werden. Insoweit bilden Bilanzierungsregeln durchaus einen zusammengefassten Ausschnitt der viel benannten »wirtschaftlichen Betrachtungsweise«. 543 Ähnlich BGH wistra 2003, 457, 459; vgl. auch BVerfG NJW 2010, 3209, 3214, 3220; a. A. Hefendehl, FS Samson 296, 302. 544 Becker, HRRS 2009, 334, 337ff. m. w. N.; ders. HRRS 2010, 383, 390f.; zust. Rönnau, FS Samson, 423, 436. 545 Becker HRRS 2009, 334, 339; ablehnend Hefendehl, wistra 2012, 325, 330. 546 Joecks, FS Samson, 367ff. mit weiteren Beispielen. 547 Weitere Beispiele: Joecks, FS Samson, 366, 369ff. 548 Vgl. Joecks, FS Samson, 366.

138

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Gerade die Bilanzierung nach HGB ist aber in strafrechtlicher Hinsicht mit Vorsicht zu behandeln, da diese strukturell auf die Ermittlung eines Vermögensbestandes und dessen Erhalt und damit prinzipiell rückwärtsgewandt ist. Sie ist schon nicht darauf angelegt, die wirtschaftlichen Erwartungen an die Zukunft, welche die globalisierte Wirtschaftswelt maßgeblich mitprägen und den aktuellen wirtschaftlichen Wert von Vorteilschancen widerspiegeln, konsistent einzubinden. Da der Untreuetatbestand als Bezugspunkt aber das Treugebervermögen gerade in seinem aktuellen, tatsächlichen wirtschaftlichen Umfeld hat, kommt es zu Friktionen. Die Bilanzierung nach HGB kann daher für ein solides und konservatives Wirtschaften allgemein, den Vermögenserhalt im Besonderen und als Konsequenz auch im Hinblick auf einen mittelbar bezweckten Gläubigerschutz549 ein richtiger Ansatz sein, jedoch lässt sich aufgrund dieser funktionalen Ausrichtung nicht isoliert ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB herleiten. Für die Frage eines Vermögenszuflusses bedeutet ein Rückzug auf eine am Vorsichtsprinzip ausgerichtete Bilanzierung nämlich eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 266 StGB. Denn die aufgrund des Vorsichtsprinzips in quantitativer Hinsicht erforderliche Zurückhaltung im Hinblick auf die Kompensationsweite zufließender Vermögensvorteile führt zwangsläufig zu einer negativer ausfallenden Saldierung zulasten des Treunehmers. Da die konzeptionelle Basis des HGB (Gläubigerschutz) mit dem Rechtsgut der Untreue (Treugebervermögen) nicht deckungsgleich ist, also maßgeblich dem Schutz Dritter (Gläubiger des Treugebers) außerhalb des Treueverhältnisses von Treugeber und Treunehmer dient, ist eine auf dem Vorsichtsprinzip basierende Wertbestimmung abzulehnen.550 (bb) Bilanzrecht – IAS/IFRS Ein vollkommen anderer Ansatz als einer Bilanzierung nach dem HGB liegt einer Bilanzierung nach den IAS/IFRS551 zugrunde, deren Regelungen weniger die Gläubiger des Treugebers, sondern vielmehr potentielle Investoren vor Augen haben und diesen umfassende Informationen (»fair presentation«) zu der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens bieten wollen.552 Diese auf

549 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3206, 3217 m.w.N.; vgl. auch Baumbach/Hopt-Merkt, § 252, Rn. 10. 550 Es sei allerdings angemerkt, dass die Bilanzierung nach HGB aufgrund seiner begrenzenden Wirkung für eine restriktive Bestimmung des Vermögensabflusses prinzipiell befürwortet werden kann, vgl. deswegen auch Hefendehl, FS Samson, 295, 302, der insoweit in der Auseinandersetzung um den Rückgriff auf Bilanzierungsregeln ein »Scheingefecht« ausmacht, da in den maßgeblich diskutierten Fallgruppen das Vorsichtsprinzip gerade nicht zu einer Ausweitung der Strafbarkeit geführt habe. 551 Online abrufbar unter http://www.ifrs-portal.com/Publikationen/IFRS_Texte_6.0_2017_ 06.pdf – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 552 Die Grundsätze sind auch im HGB (§ 264 Abs. 2) verankert, treten jedoch hinter die spe-

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

139

die wirtschaftliche Aktivität des Treugebervermögens gerichtete und damit zukunftsorientierte Herangehensweise führt zum einen dazu, dass dem »good will« und immateriellen Werten eine größere Bedeutung beigemessen wird.553 Zum anderen werden Güter und Forderungen nach den IAS/IFRS maßgeblich nach ihrem aktuellen Zeitwert bewertet, welcher auf den Einschätzungen der Marktteilnehmer hinsichtlich einer potentiellen Veräußerung basiert554 und damit weniger den Bestand des Vermögens, sondern vielmehr dessen wirtschaftliche Verwendung als Bezugspunkt hat. Da mittlerweile viele deutsche Unternehmen nach IAS/IFRS bilanzieren, können derartige Erwägungen zumindest im internationalen Kontext auch nicht damit abgetan werden, dass bei Fällen mit nationalem Bezug nur die Regelungen des HGB zu beachten seien.555 (cc) Stellungnahme Mit Blick auf das Schutzgut des § 266 StGB (Treugebervermögen) soll hier keinesfalls das Hohelied auf den globalisierten Kapitalismus und dessen immanente Risikofreudigkeit gesungen werden, welcher externe Investoren oder den Kapitalmarkt in den Mittelpunkt rückt und den Vermögensinhaber in seiner Bedeutung und Schutzwürdigkeit vernachlässigt. Allerdings ist es durch die europaweite Ausrichtung auf anglo-amerikanische Standards und anhand der in § 264 Abs. 2 HGB zumindest formalen Umsetzung offensichtlich, dass sich nunmehr auch die Bilanzierung nach dem HGB langsam vom Gedanken des Gläubigerschutzes abwendet. Dies dürfte der Wirtschaftsverkehr faktisch sowieso schon getan haben, womit sich in der Entwicklung befindliche Bilanzierungsregelungen letztlich als Anpassung an die tatsächliche Entwicklung des Wirtschaftsverkehrs verstehen ließen. Die dahinterstehende und politisch geförderte Entwicklung zu einer wachstumsorientierten Gesellschaft kann man befürworten oder ablehnen, bedauern oder begrüßen – sie ist schlicht Tatsache. Mit Blick auf »den Wirtschaftsverkehr« als Bezugspunkt der wirtschaftlichen Nachteilsberechnung in § 266 StGB ist die Anpassung der Bilanzierungsregeln eine positive Entwicklung, welche den Widerspruch zwischen einer zukunftsgewandten Bewertung von Vermögenvorteilen und einem bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip innerhalb einer bilanziellen Betrachtung des Vermögensnachteils aufzulösen vermag. Eine wirtschaftliche Betrachtung der Vermögensvorteile zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung beinhaltet daher – gerade auch bilanzrechtlich – immer eine Prognose, die insbesondere das wirtschaftliche Potential der zielleren §§ 265ff. HGB und das Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) zurück, vgl. etwa Baumbach/Hopt-Merkt, § 264, Rn. 13ff. 553 Vgl. IAS 38 (»immaterielle Vermögenswerte«). 554 Vgl. IFRS 13 (»Bemessung des beizulegenden Zeitwerts«). 555 Vgl. Rübenstahl, HRRS 2012, 501, 505.

140

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Handlung berücksichtigt556 und sich nicht ausschließlich auf den tatsächlichen Mittelabfluss aus einem bestehenden Vermögen – welcher einen Strukturbestandteil jeden wirtschaftlichen Agierens darstellt – versteift. Diese zukunftsgewandte Herangehensweise korrespondiert auch mit der Tatbestandsfunktion, denn bei Betrachtung des Untreuetatbestandes im Allgemeinen und von Vermögensvorteilen im Besonderen gilt es gerade nicht, Gläubiger des Treugebers oder abstrakt den Status quo zu schützen557, sondern die einzelne Handlung in den wirtschaftlichen Gesamtkontext einzuordnen. Dies gilt insbesondere beim hier im Mittelpunkt stehenden Bereich des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs, worin der Treunehmer ja maßgeblich zur zukunftsorientierten wirtschaftlichen Verwendung des Vermögens des Treugebers eingesetzt wird. (dd) Zusammenfassung Das Bilanzrecht kann dem Strafrechtler Orientierung bei der Nachteilsberechnung bieten, weil es die Vorstellungen des Wirtschaftsverkehrs vereinheitlicht und dadurch eine strafrechtliche Bewertung auf wirtschaftlicher Basis im Einzelfall erleichtert. Allerdings sind als Werkzeug der Nachteilsberechnung zumindest in Bezug auf Vermögensvorteile nur diejenigen Bilanzierungsregeln bei der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen, die den aktuellen Zeitwert der einzelnen Vermögensgüter und Potentiale wirtschaftlichen Handelns (IAS/ IFRS) abzubilden versuchen – und nicht primär den Status quo und vor allem den Gläubigerschutz (HGB) im Visier haben.

5.

Strafrechtliche Wertermittlung

Nach alldem bleibt es bei der Gretchenfrage, wie sich für alle Arten von potentiellen Vermögensvorteilen unter Berücksichtigung des Rechtsguts und der Tatbestandsfunktion, des wirtschaftlichen Vermögensverständnisses und der strengen Einzelbetrachtung ein Wert oder Nichtwert für eine Vermögensposition einheitlich ermitteln lässt. Während dabei ein Wertverlust im Rahmen der Vermögensabflüsse aufgrund eines konkreten Mittelabflusses – zumeist Hingabe von Geld – oftmals noch bestimmbar ist, geht es bei Vermögensvorteilen vielfach um prognostische Entscheidungen, welche den Rechtsanwender vor erhebliche Probleme stellen. Da dabei der Geldwert einer Vermögensposition bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Zentralfrage der Nachteilsberech-

556 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3219, wonach sich auch »die Zukunftserwartungen der Marktteilnehmer« auf den Wert von Gegenständen auswirken. 557 Zum Rechtsgut des Untreuetatbestandes vgl. oben B. I. 2.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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nung darstellt, gilt es den in seiner Allgemeinheit kaum fassbaren Begriff des wirtschaftlichen Wertes für Vermögensvorteile zu präzisieren. a)

Preis, Marktpreis und wirtschaftlicher Wert

Abzugrenzen ist der wirtschaftliche Wert einer Vermögensposition zunächst von dem konkret erzielten Preis. Letzterer ist der für Waren, Dienstleistung oder Rechte tatsächlich in Geld oder anderen Vermögenswerten ausgedrückte tatsächliche Wert einer Vermögensposition im Moment des Austausches. Hierunter fällt auch der Austausch eines Unikates, also eines nur einmal verfügbaren Vermögenswertes gegen Geld. Der Begriff Marktpreis wiederum drückt denjenigen Wert aus, der sich im Spannungsverhältnis von Angebot und Nachfrage auf einem Markt bildet, indem potentielle Tauschpartner die geplante Angebotsmenge und die geplante Nachfragemenge über einen Preis in ein Gleichgewicht bringen.558 Der Begriff »wirtschaftlicher Wert« umfasst demgegenüber die Erwartung eines bestimmten Preises für ein handelbares Gut durch den Wirtschaftsverkehr, wobei sich der erwartete Preis wiederum in Geld oder anderen Vermögenswerten ausdrücken lassen können soll. Die in dem Begriff Wert damit enthaltene »Erwartung« des Wirtschaftsverkehrs stellt ein rein prognostisches Element dar und symbolisiert die Anfälligkeit des Begriffs »wirtschaftlicher Wert«, denn jede Prognose setzt einen Prognostizierenden und dessen Erwägungen voraus, womit eine objektive Wertbestimmung eigentlich zum Paradoxon wird. Für ein auf die Vorhersehbarkeit strafrechtlichen Handelns und den Rechtsgüterschutz gleichermaßen ausgerichtetes Strafrecht stellt die Herangehensweise an die konkrete Wertbestimmung daher die maßgebliche Problemstellung dar. b)

Marktwert / Verkehrswert

Theoretisch lässt sich innerhalb eines existierenden Marktes der Wert jeder Vermögensposition im Vorfeld anhand von Angebot und Nachfrage bestimmen559 und in Geld als »homogene Ertragskategorie« ausdrücken560 – womit der Verkehrswert als anerkannte Vergleichsgrundlage den einheitlichen Maßstab der wirtschaftlichen Wertberechnung darstellen würde.561 Eine Näherung an den

558 559 560 561

Vgl. zum Ganzen Kampmann/Walter, Mikroökonomie, S. 37ff. Vgl. BGH wistra 1992, 98, 99. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 169. Vgl. Waßmer, Risikogeschäft, S. 117; Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 540.

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Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

»wirtschaftlichen Wert« bildet dabei die Definition eines Marktwertes (Verkehrswertes) in § 194 BauGB: »Der Verkehrswert (Marktwert) wird durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre.«

Das Umfeld dieser »Ermittlung« könnte differenzierter nicht sein. Der »Markt«, auf den sich eine derartige Prognose bezieht, befindet sich in einer globalisierten, von der Weltwirtschaft diktierten Welt in enormer Bewegung. Ein und dieselbe potentielle Vermögensposition, wie eine Ware oder Dienstleistung erhält je nach den konkreten Umständen des Geschäfts (Zeitpunkt, Ort, politische Lage) einen anderen durch den Wirtschaftsverkehr zugewiesenen Wert.562 Der wirtschaftliche Wert einzelner Vermögenspositionen und des Gesamtvermögens ist dadurch von Natur aus flüchtig.563 In einer vorzunehmenden Prognose eines Marktpreises sind auch beim Bemühen um eine objektive Wertbestimmung die konkreten wirtschaftlichen Umstände zu berücksichtigen, die sich in Fällen des § 266 StGB maßgeblich auf das Umfeld beziehen, in denen sich das Treugebervermögen befindet und der potentielle Vermögensvorteil entstehen und wirken soll. Es müssen so zwangsläufig Wertunterschiede entstehen, wenn eine gleichartige Untreuehandlung im Umfeld eines international tätigen Wirtschaftskonzerns, eines nur im Nahbereich tätigen Geschäftsinhabers oder einer öffentlichen Einrichtung stattfindet. Deswegen liegt einer wirtschaftlichen Wertbestimmung ja gerade auch ein objektiv-individueller Berechnungsmaßstab zugrunde.564 Eine derartig ausgerichtete Wertbestimmung lässt sich vor allem fruchtbar machen für alle Gegenstände, die im »gewöhnlichen Wirtschaftsverkehr« tatsächlich gehandelt werden. Umfasst ist der Zufluss von Gegenständen, die im zeitlich unmittelbaren Austausch mit der pflichtwidrigen Handlung stehen und für die es Erfahrungswerte aus einem existierenden Markt – sei es auch aus einem Schwarzmarkt565 – gibt. Ein einfaches Beispiel bildet der pflichtwidrige Kauf eines Kfz, dessen aktueller Verkehrswert sich unproblematisch anhand der Schwacke-Liste bemessen und zum Kaufpreis in Beziehung setzen lässt.566 562 563 564 565 566

Statt vieler : BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 43 (»Siemens/AUB«). Vgl. Becker, HRRS 2012, 237, 240f. Vgl. oben B. II. 3. a) dd). Vgl. unten C. VIII. 5. d). Beispiel nach Bittmann, wistra 2013, 1, 4ff., dort auch mit weiteren Beispielen.

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Nicht von einer derartigen Wertbestimmung umfasst sind folgerichtig reine Vorteilschancen, da diese nicht gehandelt werden. Deswegen weist Bräunig zu Recht darauf hin, dass das Kriterium des möglichen Weiterverkaufs – welches das Fundament bei der Bestimmung eines Marktpreises bildet – sich schon nicht bei allen potentiellen Vermögenspositionen, wie z. B. Dienstleistungen oder immateriellen Werten, heranziehen lässt.567 Zusammenfassend lässt sich über den Marktwert der wirtschaftliche Wert im Wirtschaftsverkehr gehandelter Position mitbestimmen. Allerdings gibt es Vermögenspositionen, die im Wirtschaftsverkehr als werthaltig angesehen werden (Bsp. Vorteilschancen), ohne dass hierfür ein Vergleichsmarkt existieren würde. Insoweit wird bestimmten Positionen durch den Wirtschaftsverkehr ein Wert zugeordnet, ohne dass für diese ein konkreter Marktwert bestimmbar wäre. Die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes eines Vermögensbestandteils allein auf die Suche nach einem Marktwert zu reduzieren, greift deswegen zu kurz. Die Bestimmung des Marktwertes einer Position ist daher nicht ausschließlicher, sondern nur ein wesentlicher Baustein auf der Suche nach dem wirtschaftlichen Wert von Vermögenspositionen.

c)

Zeitwert nach IAS/IFRS

Eine Präzisierung des oben dargestellten Markt- oder Verkehrswertes findet sich in dem in IFRS 13 umschriebenen »beizulegenden Zeitwert«. Dieser ist als der Preis definiert, »der in einem geordneten Geschäftsvorfall zwischen Marktteilnehmern am Bemessungsstichtag für den Verkauf eines Vermögenswerts eingenommen bzw. für die Übertragung einer Schuld gezahlt würde«.568 Den Kern dieser Bewertung bilden nur »die Merkmale des betreffenden Vermögenswertes bzw. der betreffenden Schuld, die ein Marktteilnehmer bei der Preisbildung für den Vermögenswert bzw. der betreffenden Schuld am Bemessungsstichtag berücksichtigen würde«569. Dabei wird davon ausgegangen, dass der Geschäftsvorfall auf dem Hauptmarkt für den Vermögenswert oder in dessen Ermangelung auf dem vorteilhaftesten Markt stattfindet570, sofern das Unternehmen (Treugeber) Zugang zum Haupt- oder vorteilhaftesten Markt hat571 – wobei nicht erforderlich ist, dass es zur Veräußerung am Stichtag tatsächlich in der Lage ist.572 Der sogenannte Hauptmarkt ist die generelle Bezugsgröße, die auch 567 568 569 570 571 572

Vgl. Bräunig, Untreue, S. 266. IFRS 13.9. IFRS 13.11. IFRS 13.16. IFRS 13.19. IFRS 13.20.

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Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

dann bestehen bleibt, wenn zum Stichtag der Absatz auf einem anderen Markt potentiell vorteilhafter wäre.573 In dem »beizulegenden Zeitwert« zeigt sich die Zukunftsgewandtheit der IAS/ IFRS-Bilanzierungsregeln und ein erweiterter Blick auf nicht nur gegenständliche Vermögenswerte.574 Denn es wird maßgeblich nach der wirtschaftlichen Nutzbarkeit der erhaltenen Position, d. h. nach der optimalen Verwertung, und weniger nach punktuellen Einbußen gefragt. Dadurch wird der in einer jeden zufließenden Vermögensposition immer auch liegende, allgemein wirtschaftliche Nutzwert – also unabhängig von den persönlichen Zielen und Vorstellungen des Treugebers – abgebildet. Auch dieses Wertverständnis greift aber nur, sofern eine Vergleichsgrundlage, mithin ein Hauptmarkt, vorhanden ist. d)

Schwarzmarktwert

Auch außerhalb legaler Märkte existieren Angebot und Nachfrage, die sich ihrerseits in Ausgleich bringen und dadurch in einem Geldwert ausdrücken lassen – dem Schwarzmarktwert. Dass diese Werte sicherlich nicht in einer Bilanz auftauchen werden, kann sie wirtschaftlich nicht negieren, da gerade die Verborgenheit ihren Wert ausmacht. Insofern stoßen die Bilanzierungsregeln hier an ihre Grenzen. Werden Bilanzierungsregeln dabei als gemeinsamer Nenner des Wirtschaftsverkehrs verstanden, so ist es in Anbetracht der durch das Recht vorgegebenen Schranken für den Wirtschaftsverkehr zwingend, derartige Werte offiziell zu ignorieren. Diese Vorteile sind ja gerade darauf angelegt, nicht offiziell nachvollziehbar zu sein, und schöpfen gerade daraus ihre wirtschaftliche Bedeutung. Würde der Wert einer Position auf dem Schwarzmarkt allein anhand einer fehlenden Bilanzierbarkeit versagt, wäre dies nur aus juristisch-ökonomischen oder normativen Erwägungen heraus begründbar, was einer rein wirtschaftlichen Vorteilsberechnung zuwiderliefe. Daher ist außerhalb legaler Märkte der Verkehrswert in Form des Schwarzmarktwertes zu berücksichtigen. Die »Marktteilnehmer« stellen insofern die Teilnehmer am Schwarzmarkt dar. Im Grunde gelten für den Schwarzmarktwert dabei nicht wesentlich andere Bewertungskriterien als für den Marktwert auf legalen Märkten, mit Ausnahme der eingeschränkten oder nicht vorhandenen rechtlichen Durchsetzbarkeit. Diese wird allerdings dadurch aufgefangen, dass sich gerade die mit einer Transaktion auf dem Schwarzmarkt verbundenen Risiken, wie jenes einer fehlenden Durchsetzbarkeit eines Anspruchs, eine Entdeckungsgefahr oder sonstige drohende Defizite (Ansehensverlust / Sanktionen), in einem geringeren Schwarzmarktwert widerspiegeln dürften. Auf der anderen Seite stellt die be573 IFRS 13.18. 574 Zum »wirtschaftlichen Wert« von Forderungen vgl. unten C. VIII. 6.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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sondere rechtliche Missbilligung bestimmter Güter (Bsp. Waffen / Drogen), welche die Nachfrage nach der Vermögensposition ja gerade steigert575, einen wesentlichen Faktor dar, der die Preisvorstellungen der Marktteilnehmer bestimmt. Dieser Einordnung steht nicht entgegen, dass sich der Treugeber formal einem Agieren auf dem Schwarzmarkt entzieht oder entziehen will. Vielmehr ist abstrakt zu betrachten, ob sich das Treugebervermögen faktisch in einem Umfeld bewegt, in dem (auch) ein Schwarzmarkt existiert. Bei realistischer Betrachtung dürfte dies im Zuge der Globalisierung bei jedem überregional tätigen Wirtschaftsunternehmen der Fall sein. Der Schwarzmarktwert ist damit eine wirtschaftlich existierende Größe, die den wirtschaftlichen Wert einer Vermögensposition maßgeblich mitbestimmen kann. e)

Preisbindung / Festgesetzte Preise

Eine Präzisierung erfährt die Preisprognose auch in Bereichen, die der Preisbindung unterliegen oder in denen gesetzlich festgesetzte Preise existieren. Der Preisbindung unterliegen bestimmte Waren wie rezeptpflichtige Arzneimittel576, Taxifahrten577 oder auch Tabakwaren578. Festgesetzte Preise existieren zum Beispiel im Bereich der »freien Berufe«579. Werden derartige Güter oder Dienstleistungen ausgetauscht oder vereinbart, ermöglicht die gesetzliche Absicherung der zu prognostizierenden Preisbildung eine verlässlichere Prognose und damit höhere Gewähr für die Richtigkeit eines wirtschaftlichen Wertes – nicht mehr, nicht weniger. f)

Preisbildungsverfahren

Nicht für jede Ware oder sonstige Leistung werden Preise individuell ausgehandelt. Zum Teil werden dafür Preisbildungsverfahren wie die Ausschreibung oder die Versteigerung herangezogen, womit durch ein festgelegtes Verfahren der jeweils aktuelle Marktpreis einer Ware oder Dienstleistung bestimmt werden soll. Für den wirtschaftlichen Wert ist das gewählte Verfahren der Preisbildung als solches der wesentliche Aspekt bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes. Denn das Verfahren selbst bietet die Gewähr, dass zum Austausch der Güter genau der Marktpreis bezahlt wird, der zum relevanten Zeitpunkt er575 Vgl. Hellmann, ZiS 2007, 433, 434. 576 Siehe Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV); vgl. hierzu auch BGH NJW 2014, 3245 (Geltung des deutschen Arzneimittelpreisrechts für EU-Versandapotheken). 577 § 51 PBefG, jeweils in Verbindung mit regional geltenden Verordnungen. 578 Siehe § 26 bis § 28 TabStG. 579 Z. B.: GOÄ, HOAI, RVG.

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Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

zielbar ist. Würde man beispielweise im Fall der Versteigerung den von dem Treunehmer pflichtwidrig für den Zuschlag versprochenen Vermögenswert (Höchstgebot) von der Betrachtung ausklammern, so ist die Erteilung des Zuschlages bei einer Versteigerung zum relevanten Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung (Höchstgebot liegt über der internen Preisvorgabe des Treugebers) doch zumindest so viel wert, wie der Nächstbietende zu zahlen bereit war. Bewegt sich das Höchstgebot des Treunehmers dazu noch in wirtschaftlich vertretbarer Relation zum vorherigen Höchstgebot, dürfte der Marktpreis zum relevanten Zeitpunkt bestimmt sein. Die sonst erforderliche Prognose des hypothetischen Marktpreises wird dadurch hinfällig. Daher spiegelt der in einem regulär abgelaufenen Preisbildungsverfahren erzielte Preis den wirtschaftlichen Wert wider.

g)

Fehlender Vergleichsmarkt

Übrig bleiben nach dem oben Gesagten letztlich noch Waren und Dienstleistungen, für die zum Berechnungszeitpunkt kein bekannter Vergleichsmarkt existiert. Eingängiges Beispiel bildet der Bundesligaskandal580, bei dem über Bestechungen der Spielverlauf des entscheidenden Spiels um den Ligaverbleib beeinflusst werden sollte, was dem eigenmächtig handelnden 1. Vorsitzenden des abstiegsbedrohten Vereins als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB vorgeworfen wurde. Hierbei existierte zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung – soweit ersichtlich – kein vergleichbarer Markt für verschobene Bundesligaspiele.581 In Fällen eines fehlenden Vergleichsmarktes wird vorgeschlagen, der wirtschaftlichen Wertberechnung allein den konkret bezahlten Preis als insofern einzig sichtbaren Anhaltspunkt zugrunde zu legen.582 Dass eine derartige Bestimmung dabei möglicherweise nicht den »wahren« wirtschaftlichen Wert widerspiegelt, ist zunächst einmal unschädlich, da sich ein solcher Fehler nie zum Nachteil des Treunehmers auswirkt – sofern die Verwendung des Vermögens nicht zusätzlich zu weiteren, objektiv-individuellen wirtschaftlichen Verlusten im Treugebervermögen führt. Allerdings ist zu beachten, dass sich in Fällen eines fehlenden Vergleichsmarktes gerade in Bezug auf Betrug und Untreue Wertungsunterschiede ergeben. Die hierzu im Rahmen der Betrugsdogmatik vertretene intersubjektive Wertermittlung lässt sich für den Tatbestand der Untreue nicht fruchtbar ma580 BGH NJW 1975, 1234; zu den Einzelheiten vgl. oben C. VI. 2. 581 Zum wirtschaftlichen Wert von Vorteilschancen allgemein vgl. unten C. VIII. 7. 582 Ransiek, ZStW 2004, 634, 650; ähnlich Hoyer (zu § 263), der vom »intersubjektive[n] Tauschwert« spricht, vgl. FS Samson, 339, 347f.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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chen. Beim Betrug wird der konkret verhandelte Preis und damit der konkrete wirtschaftliche Wert einer ansonsten für den Wirtschaftsverkehr »wertlosen« oder zumindest nicht anhand eines Vergleichsmarktes bestimmbaren Position üblicherweise durch den Inhaber des Vermögens als Rechtsgutsträger mitbestimmt – wodurch seine besonderen Affektionsinteressen Berücksichtigung finden583. Dann erscheint es auch sinnvoll, das Dogma der objektiven Wirtschaftlichkeit im Angesicht eines risikobereiten Vermögensinhabers, der persönlich bereit ist, auch für eine geringe Chance hohe Gegenwerte preiszugeben, aufzuweichen. Der Rechtsgutsträger ist nicht vor sich selbst zu schützen. Demgegenüber erfolgt die Preisabsprache im Rahmen der für den Untreuetatbestand relevanten Konstellationen zwischen einem treuwidrig handelnden Treunehmer und einem Dritten, also ohne Beteiligung des Rechtsgutsträgers. Da dem pflichtwidrig handelnden Treunehmer kaum die Deutungshoheit über den Wert einer Vermögensposition des Treugebers überlassen werden kann, darf die Absprache zwischen dem Treunehmer und dem Dritten für die strafrechtliche Beurteilung im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut (Vermögen des Treugebers) gerade nicht maßgebend sein. Um den Rechtsgüterschutz also nicht vollends auszuhöhlen, ist auch der konkret verhandelte Preis immer zu vergleichen mit einem extern zu bestimmenden wirtschaftlichen Wert, der sich zumindest nie allein in dem konkret gezahlten Preis ausdrücken lässt. Um gleichzeitig dem hier vertretenen restriktiven Ansatz Rechnung zu tragen und die Vorhersehbarkeit strafrechtlich relevanten Verhaltens zu wahren, läuft diese Vorgehensweise auf eine Evidenzkontrolle hinaus, da ein konkret verhandelter Preis in Ermangelung eines Vergleichsmarktes zumindest nur solange den wirtschaftlichen Wert widerspiegeln dürfte, wie kein evidentes Missverhältnis zwischen den aufgewandten Mitteln und dem erhaltenen oder zu erwartenden Vorteil erkennbar ist. h)

Individualisierung durch den Treugeber

Einen Sonderfall stellen subjektive oder individuelle Komponenten in der Wertberechnung dar. Sofern – wie hier – einer objektiv wirtschaftlichen Betrachtung auch eine individuelle Komponente zugestanden wird, muss der insofern objektiv-individuelle Maßstab der Nachteilsberechnung irgendwann unterfüttert werden.

583 Hoyer, FS Samson, 339, 348f.

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Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

(aa) Meinungsbild Waßmer584 will eine »individuelle, autonome Zwecksetzung« in die Wertbestimmung integrieren. Er unterscheidet pauschal zwischen den Bereichen der »privaten Lebensgestaltung« und der »wirtschaftlichen Betätigung«. Insbesondere der zweite Bereich zeichne sich durch eine weitgehende Einigkeit über die Zwecksetzung aus, namentlich die Gewinnerzielung.585 Deswegen sei im wirtschaftlichen Bereich nur danach zu fragen, ob ein Geschäft »wirtschaftlich vernünftig« sei, was sich am Kriterium der Rentabilität festmachen lasse. Einen noch weiter individualisierenden Ansatz vertritt Velten586. Sie fasst die unterschiedlichen Ansätze und Perspektiven der Wertermittlung als Repräsentanz eines jeweils nur partikularen Erkenntnisinteresses auf, welches nicht in allen Fällen angemessen sein könne. Für Velten besteht bei der Nachteilsberechnung daher immer nur die Wahl zwischen verschiedenen Maßstäben, die ihrerseits partikulare Interessen zum Ausdruck brächten. Sinnvollerweise seien der Berechnung deswegen immer diejenigen Maßstäbe zugrunde zu legen, die sich aus der Widmung des Vermögens durch den Inhaber ergäben. Ransiek587 gibt zu bedenken, dass der Wert eines Vermögenszuflusses »nicht völlig losgelöst von den Interessen […] oder den Zielen« des Treugebers bestimmt werden könne. Ein Vermögenswert ergebe sich immer erst aus der Beziehung von Personen zu Gegenständen, nicht aus dem Gegenstand an sich. Deswegen erkennt er Vermögenszuflüssen, die mit der Zwecksetzung des Treugebers in keiner Weise korrelieren, prinzipiell keinen kompensierenden Vermögenswert zu.588 (bb) Stellungnahme All diese Überlegungen sind zunächst einmal nachvollziehbar, da ein Gegenstand oder sonstiger Vermögenswert für unterschiedliche Treugeber einen unterschiedlichen individuellen Wert hat. Dieses Individualverständnis reicht aber nicht aus, um objektiv einen unterschiedlichen wirtschaftlichen Wert anzunehmen. Auch Ransiek589 muss deswegen auf Beispiele ausweichen, bei denen bspw. ein für den Treugeber nutzloser Trecker angeschafft wird, der nicht veräußerbar ist, oder eine Fabrik in der Wüste gebaut wird, die nicht betrieben 584 Waßmer, Risikogeschäft, S. 143f., allerdings unter dem Stichwort »individueller Schadenseinschlag«; vgl. zu Letzterem allgemein G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 187ff.; vgl. auch unten C. VIII. 5) j. 585 Ähnlich NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 103 im Zusammenhang der von ihm zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Kritik am Saldierungsprinzip. 586 Velten, NJW 2000, 2852, 2855. 587 Ransiek, ZStW 2004, 632, 650f. 588 Ransiek, ZStW 2004, 632, 653. 589 Ransiek, ZStW 2004, 632, 651.

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werden kann. Hier verringert sich der wirtschaftliche Wert bei genauerer Betrachtung allerdings nicht (nur) durch das Verfehlen der individuellen Interessenlage des einzelnen Treugebers. Denn ein wertloser, weil nicht veräußerbarer, Trecker ist ebenso wie eine unbrauchbare Fabrik für jeden Treugeber bereits auf allgemein objektiv-individueller Basis sein Geld nicht wert. Auf eine subjektiv-individuelle Zwecksetzung des einzelnen Treugebers kommt es insofern nicht an. Es ist kein in den Wirtschaftskreislauf eingebundenes Treugebervermögen denkbar, für welches auf objektiv-individueller Basis eine derartige Gegenleistung wirtschaftlich einen Wert hätte, der über den verbleibenden Materialwert hinausginge. In welchem Umfeld sich das Treugebervermögen grundsätzlich befindet und wie es in diesem Rahmen üblicherweise verwandt wird, ist rein objektiv zu bestimmen und – entgegen Velten – nicht danach, inwieweit der Treugeber es persönlich gewidmet hat oder gewidmet zu haben glaubt. Ob der Treugeber sein Vermögen tatsächlich vollständig oder in Teilen in bestimmter Weise nutzen will, ist unerheblich, da dies in den Beschränkungen im Innenverhältnis zum Treunehmer zum Ausdruck kommt. Relevant ist daher nur, in welchem Umfeld es in tatsächlicher Hinsicht eingebettet ist. Am ehesten trägt deswegen die allgemeine Unterscheidung von Waßmer, welche möglicherweise um die Komponente der öffentlichen Zwecksetzung (Haushaltsuntreue) zu erweitern ist. Die in dem Wirtschaftsumfeld des Treugebervermögens herrschenden Umstände prägen die Wertbestimmung dabei prinzipiell mit, da die Prognose eines Verkehrswertes maßgeblich von den jeweiligen Umständen des wirtschaftlichen Umfeldes und der zu objektivierenden Wertungen der in ihm agierenden Marktteilnehmer abhängig ist. (cc) Zusammenfassung Die konkret individuellen Zwecksetzungen des Treugebers zur Verwendung seines Vermögens sind bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der Vermögensbestandteile grundsätzlich unbeachtlich. Es ist allein aus objektiver Sicht zu bestimmen, in welches Umfeld das Treugebervermögen tatsächlich eingebettet ist. Sofern es – wie in den dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fallgestaltungen – maßgeblich um den wirtschaftlichen Bereich geht, sind bei der Nachteilsberechnung daher die in dem jeweiligen wirtschaftlichen Umfeld des Treugebervermögens herrschenden oder die jeweilige Handlung umgebenden Umstände als objektiv-individuelle Komponenten bei der Wertbestimmung zu berücksichtigen. i)

Bemakelte Vorteile

Als Konsequenz einer rein wirtschaftlichen Betrachtung des Vermögenszuflusses sind auch strafbar erworbene oder sonst mit rechtlichen Risiken behaftete

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Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Vermögensvorteile nicht per se aus der Gesamtsaldierung ausgeschlossen.590 Die Erlangung selbst hat deswegen keine direkte Auswirkung auf die Tauglichkeit einer Position zum Vermögensausgleich, jedoch möglicherweise auf deren Werthaltigkeit.591 Diese Herangehensweise liegt zunächst auf Linie der IAS/IFRS, welche beispielhaft die für »immaterielle Vorteile« im weitesten Sinne geforderte Beherrschung einer Position nicht zwingend von der rechtlichen Durchsetzbarkeit abhängig machen.592 Weiter ist zu berücksichtigen, dass in manchen Konstellationen gerade das Verbotensein eines Geschäftes den Wert der auszutauschenden Waren zum Teil nicht unwesentlich steigern dürfte, weil der Vertragspartner zur Zahlung eines erhöhten Preises bereit ist.593 Gerade Letzteres ist Ausdruck der Differenz zwischen einer primär juristischen und einer primär wirtschaftlichen Betrachtung von Vermögenspositionen. Die Rechtsprechung ist in dieser Frage nicht ganz einheitlich. Der 4. Strafsenat blendete diesen Aspekt im grundlegenden Bundeligaskandal-Urteil594 letztendlich vollständig aus. Der 2. Strafsenat hielt in seiner viel beachteten »Siemens-Entscheidung« die durch Bestechungszahlungen zu erwartenden Aufträge wohl wirtschaftlich für werthaltig, versagte aber aus normativen Erwägungen eine Anerkennung, soweit »dieser Vorteil nur durch seinerseits gesetz- oder sittenwidrigen und gegebenenfalls strafbaren Einsatz der Mittel erzielt werden«595 könne. Der 1. Strafsenat ordnete eine auf Straftaten aufgebaute Gewinnaussicht, wie im Rahmen von »Schneeballsystemen«, derweil pauschal als generell wertlos ein596, obwohl hierbei möglicherweise gar vertragliche Ansprüche gegen den Betreiber bestanden haben dürften. Wie bereits ausgeführt, liegen dieser Untersuchung die Annahmen einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Vorteilsseite597 sowie der strikten Trennung zwischen Vermögensabfluss und -zufluss zugrunde. Auf dieser Grundlage kann sich die in einem rechtlich missbilligten Tätigwerden liegende Gefahr der Entdeckung – und die damit verbundene Möglichkeit der Rückforderung der erhaltenen Vorteile oder der Auslösung weiterer selbstständiger Sanktionen – auf den wirtschaftlichen Wert des zufließenden 590 Vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1235f. (»Bundesligaskandal«); HWSt-Seier, Rn. 827; Taschke, FS Lüderssen, 2002, 664, 667f.; vgl. hierzu oben C. III. 591 Vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1236; Saliger Parteiengesetz, S. 156; ders. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 77; Rönnau, ZStW 2007, 887, 921f. 592 Vgl. IAS 38.13 (»immaterielle Vorteile«). 593 Vgl. Hellmann, ZiS 2007, 433, 434. 594 BGH NJW 1975, 1234, 1235f. (»Bundesligaskandal«). 595 BGH wistra 2009, 61, 65 (»Siemens«). 596 BGH NJW 2009, 2390, 2392 (allerdings zum Betrug). 597 Vgl. oben C. III.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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Vorteils auswirken oder sich als eigenständiger, zusätzlicher Vermögensabfluss durch eine Vermögensgefahr begreifen lassen. Beide Bereiche unterliegen einer unterschiedlichen Bewertung. Die eine Teilfrage, ob ein auf verbotene Weise erlangter Vermögensvorteil zurückerstattet werden muss, betrifft allein die Werthaltigkeit des zugeflossenen Vorteils und unterliegt bei dem Austausch von Gütern (oder hierauf bezogener Vermögenschancen) in erster Linie der Bewertung anhand eines Vergleichsmarktes. Lässt sich dabei anhand eines vorhandenen Vergleichsmarktes (hier wohl nur der Schwarzmarkt) bestimmen, was der Wirtschaftsverkehr an geldwerten Gütern preiszugeben bereit wäre, so kommt der erlangten Position ein bestimmbarer Geldwert und damit ein wirtschaftlicher Wert zu. In diesen ist die fehlende rechtliche Durchsetzbarkeit bereits »eingepreist«, da ja gerade auf einen Schwarzmarktwert abzustellen ist. Ist hingegen ein konkreter Geldwert in Ermangelung eines Vergleichsmarktes nicht konkret bezifferbar, zum Beispiel weil es sich – wie im Bundesligaskandal – um ein erstmaliges Geschäft ohne Vergleichsmöglichkeit handelt, ist zunächst die wirtschaftliche Werthaltigkeit abstrakt festzustellen. Diese dürfte sich zumeist daraus ergeben, dass die konkrete Position überhaupt Gegenstand eines Geschäftes war. Der konkrete Geldwert lässt sich dann nur anhand einer Evidenzkontrolle bestimmen, auf deren Basis die Vermögensposition dann Eingang in die Nachteilsberechnung findet.598 Teilfrage zwei, das Auslösen weiterer Sanktionen, ist unabhängig vom Vermögenszufluss zu bewerten. Zur Berücksichtigung in der Nachteilsberechnung müsste sich anhand der möglichen Auslösung vielmehr ein eigenständiger Vermögensabfluss begründen lassen, welcher den hierzu entwickelten strengen Grundsätzen zur konkreten Vermögensgefährdung unterliegt. Ist dies nicht der Fall, weil bspw. die Entdeckung wenig wahrscheinlich ist oder diese nur als mittelbare Folge und daher generell als unbeachtlich eingestuft wird, dann bleibt die Gefahr der Auslösung von Sanktionen bei der Nachteilsberechnung insgesamt unberücksichtigt. Wesentlich beim Umgang mit bemakelten Vorteilen ist es daher, nicht den ganzen wirtschaftlichen Vorgang undifferenziert über einen (normativen) Leisten zu ziehen, sondern die Bedeutung der rechtlichen Missbilligung immer innerhalb der einzelnen Elemente der Nachteilsberechnung und anhand der hierzu jeweils entwickelten und teils unterschiedlichen Maßstäbe zu messen.

598 Zur Evidenzkontrolle vgl. unten C. VIII. 7. b).

152 j)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Individueller Schadenseinschlag

Neben dem Modell der Gesamtsaldierung599, der Nachteilsberechnung anhand eines im Idealfall objektiven Maßstabes, der Zweckverfehlungslehre600 und der Berücksichtigung von Gefährdungen soll im Zuge der anerkannten Einheitlichkeit von Schaden und Nachteil601 nach überwiegender Ansicht602 auch die Lehre vom individuellen Schadenseinschlag im Rahmen des § 266 StGB Bedeutung erlangen. (aa) Rechtsfigur Hinter der Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags verbirgt sich die vom BGH maßgeblich im sogenannten Melkmaschinenfall603 zum Betrug entwickelte Konstruktion eines »Schadens« für Fälle, in denen zwar objektiv eine wirtschaftlich gleichwertige Vermögensposition erworben wurde, diese jedoch entweder vom Vermögensinhaber für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nicht oder nicht in vollem Umfang verwendet werden kann, die Verpflichtung ihn zu vermögensschädigenden Maßnahmen nötigt oder er auf Grund der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügt, die zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst einer angemessenen Wirtschafts- und Lebensführung notwendig sind. In diesen Fällen soll trotz eines nach objektiv-wirtschaftlichen Kriterien eigentlich unmittelbar ausgeglichenen Vermögensabflusses dennoch ein Schaden (Nachteil) vorliegen. Eine durch den Treunehmer erworbene Position soll letztlich also weniger wert sein, wenn sie für den Vermögensinhaber rein individuell nicht nutzbar ist oder ihn auf Grund des Verlustes flüssigen Kapitals zu ungünstigen Geschäften (wie Verkauf unter Wert) nötigt oder in seiner konkreten Wirtschaftsführung (kein Kapital zur Deckung der laufenden Kosten) beeinträchtigt.604 Im Kontext des § 266 StGB fallen hierunter etwa die Anschaffung von Kunstobjekten zu Repräsentationszwecken605, luxuriöse Reisen des Aufsichtsrates einer stark

Anderer Ansatz (für § 263 StGB) z. B. Kindhäuser, FS Lüderssen, S. 635ff. Vgl. hierzu unten C.V.1. Vgl. z. B. G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 161 m.w.N. BGHSt 16, 321, 327ff. (»Melkmaschine«); BGHSt 43, 293, 299 (»Haushaltsuntreue«); BGH wistra 2010, 445, 447 m.w.N. (»Stiftungsuntreue«); wohl auch BVerfG NJW 2013, 365; OLG Hamm, NStZ 1986, 119, 120; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 43; LK/Schünemann, § 266, Rn. 142; M/Schröder/Maiwald, § 45, Rn. 41; für eine äußerst restriktive Handhabung: G/J/ W-Waßmer, § 266, Rn. 187; kritisch: NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 108; A/W/Heinrich/H, BT, § 22, Rn. 75; nunmehr zweifelnd: MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 208. 603 BGHSt 16, 321, 327ff. (»Melkmaschinenfall«). 604 Vgl. BGH wistra 2010, 445, 447 m.w.N. (»Stiftungsuntreue«). 605 BGH wistra 2010, 445 (»Stiftungsuntreue«).

599 600 601 602

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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verschuldeten AG606 oder Fälle der sogenannten Haushaltsuntreue trotz zweckentsprechender Mittelverwendung607. (bb) Stellungnahme Die hinter den Überlegungen zum individuellen Schadenseinschlag stehenden Erwägungen zur Berücksichtigung individueller Umstände bei der Nachteilsberechnung wären nur dann als Besonderheit zu diskutieren, wenn sie nicht bereits allgemein innerhalb der Gesamtsaldierung zu berücksichtigen wären. Denn hinter der Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags versteckt sich letztlich die viel grundlegendere Frage, inwieweit auch im Rahmen einer objektiven »wirtschaftlichen« Nachteilsberechnung ein Individualisierungserfordernis besteht. Eine gewisse Individualisierung lässt sich bei der Nachteilsbestimmung trotz einer objektiven Ausrichtung schon deswegen nicht pauschal ablehnen, weil der wirtschaftliche Wert einer jeden Vermögensposition von den konkreten Umständen ihres Entstehens und Wirkens abhängig ist und es den einen, universal geltenden objektiven Wert deswegen nicht gibt. Zudem schützt § 266 StGB gerade das individuelle Vermögen des Treugebers, womit sich die Berücksichtigung individueller Besonderheiten auch über die Tatbestandsfunktion begründen lässt. Unter der Prämisse einer damit im Grundsatz objektiv-individuellen Nachteilsberechnung geht es bei der Diskussion um den individuellen Schadenseinschlag daher nur um den vertretbaren Grad der Individualisierung der Wertberechnung bzw. darum, was unter Individualisierung im Einzelfall zu verstehen ist.608 In den benannten Konstellationen, in denen der Vermögensinhaber durch das Handeln des Treunehmers der Gefahr von Folgekosten ausgesetzt wird oder ihm zur Durchführung des Geschäfts Mittel entzogen werden, die für sein weiteres Wirtschaften erforderlich sind, dürfte sich allein dieser Umstand bereits auf allgemein objektiv-individueller Basis vermögensmindernd auswirken.609 Denn muss der Erwerb eines Objektes zum Marktpreis mit hohen Krediten fremdfinanziert werden, ist dies aus Sicht eines objektiven Dritten für jeden Treugeber in der vergleichbaren Situation wirtschaftlich unvorteilhaft610 – auf eine besondere, zusätzliche Figur des individuellen Schadenseinschlag käme es gar nicht mehr an. Es stellt sich vielmehr nur die Frage, ob die in einer Gesamtbe606 Beispiel von HWSt-Seier, Rn. 186 mit Verweis auf AG Braunschweig – 4 LS 703 JS 41626/88 und OLG Hamm NStZ-RR 2012, 374f., wobei der Senat auf das Fehlen einer »gravierenden Pflichtverletzung« abstellte und die Erfüllung des Untreuetatbestandes verneinte. 607 Vgl. BGH wistra 1998, 103, 104. 608 Vgl. BVerfG NJW 2013, 365 und hierzu die Anmerkung von Steinert, HRRS 2014, 58, 60ff. 609 Vgl. G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 188: »jedenfalls in gravierenden Fällen«. 610 Vgl. Ransiek, ZStW 2004, 634, 657.

154

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

wertung entstehende Differenz anderweitig kompensiert wird.611 Die Konstellationen mit einer »Nötigung« zu weiteren Ausgaben oder einer Bedrohung des weiteren Wirtschaftens sind daher bereits im Rahmen einer objektiv-individuellen Gesamtsaldierung zu berücksichtigen, ohne dass es einer besonders benannten Rechtsfigur wie derjenigen des individuellen Schadenseinschlags bedarf. In der Fallvariante, dass eine durch das Handeln des Treunehmers zugewachsene Vermögensposition für den Vermögensinhaber nicht seinen subjektiven Zwecken entsprechend verwendet werden kann, greifen die grundlegenden Bedenken gegen eine Subjektivierung der Nachteilsberechnung.612 Für die Bewertung einer zufließenden Vermögensposition hat dahinzustehen, was sich ein Vermögensinhaber subjektiv von dieser verspricht. Denn Grundlage der objektiv-individuellen Bewertung von Vermögenspositionen ist allein das wirtschaftliche Umfeld des Treugebervermögens und nicht die individuelle Vorstellung des Vermögensinhabers.613 (cc) Zusammenfassung Für die Feststellung einer Vermögensverringerung im Rahmen der Untreue bedarf es nach hiesiger Ansicht keiner Sonderkonstruktionen eines individuellen Schadenseinschlags. Die diesem zugrunde liegenden Erwägungen werden entweder über eine die individuellen Umstände in Maßen berücksichtigende wirtschaftliche Nachteilsberechnung erfasst oder sind als Ausdruck einer unzulässigen Subjektivierung innerhalb der Nachteilsberechnung nicht berücksichtigungsfähig. Als Ausnahme von einer im Übrigen wirtschaftlichen Nachteilsberechnung auf objektiv-individueller Basis hat der individuelle Schadenseinschlag für § 266 StGB keine eigenständige Relevanz.

k)

Zwischenfazit

Utopisch ist die Annahme, für jeden wirtschaftlichen Vorteil einen objektiven Wert bestimmen zu können. Ziel einer strafrechtlichen Wertbestimmung kann es nur sein, eine rechtsstaatlich vertretbare Näherung an einen konkreten wirtschaftlichen Wert zu gewährleisten. Eine derart vertretbare Näherung muss in erster Linie auf Verlässlichkeit gründen und aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtung an der höheren Wahrscheinlichkeit der Akzeptanz im Wirtschaftsverkehr ausgerichtet sein. Die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes bemisst sich daher maßgeblich danach, was der Wirtschaftsverkehr – unterstellt, 611 Insoweit bereits einschränkend BGHSt 16, 321, 329f. (»Melkmaschine«). 612 Vgl. schon zum Betrug, BGHSt 16, 321, 325 (»Melkmaschine«). 613 Vgl. hierzu bereits oben C. V. 1.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

155

die jeweilige Position wäre gegen Geld erhältlich – hierfür zum Bemessungszeitpunkt zu bezahlen bereit wäre. Die dieser Berechnung zugrunde liegenden Erfahrungssätze sind in erster Linie dem Teil des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs zu entnehmen, in welchem sich das Treugebervermögen tatsächlich bewegt und in welchem die wirtschaftlichen Auswirkungen der treuwidrigen Handlung anzusiedeln sind. Hierin kommt die individuelle Komponente der objektiv-individuellen Wertberechnung als Teil einer »wirtschaftlichen« Nachteilsberechnung zum Ausdruck. Sofern der Wirtschaftsverkehr Bilanzierungsregeln als Vereinheitlichung aufgestellt hat, können diese – im Hinblick auf Vermögensvorteile zurückhaltend – fruchtbar gemacht werden. Alle denkbaren Maßstäbe der Wertbestimmung – insbesondere die Suche nach einem Verkehrswert – sind dabei nicht isoliert auf alle Fallgestaltungen übertragbar. Vielmehr ergibt sich der wirtschaftliche Wert immer aus einer Gesamtschau der zur Verfügung stehenden Bewertungsmethoden. Das Streben nach Objektivierung einer derartigen Preisprognose kann in strafrechtlicher Hinsicht dadurch verwirklicht werden, dass die ihr zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe und Erfahrungssätze soweit als möglich vereinheitlicht und transparent gemacht werden. Die Wertbestimmung der Vorteilsseite muss dabei immer mit der gesetzgeberischen Intention eines Vermögensschutzes vor tatsächlichen Eingriffen vereinbar sein. Lässt sich das Fehlen eines wirtschaftlichen Wertes daher nicht nachvollziehbar begründen, ist dieser als gegeben anzusehen. Zweifel führen im Rahmen des Vermögenszuflusses bei strafrechtlicher Betrachtung generell nicht zur Annahme eines geringeren – insoweit gilt strafrechtlich kein Vorsichtsprinzip –, sondern immer zur Annahme des höchsten, vertretbaren wirtschaftlichen Wertes.614 Auch das Fehlen konkreter Bewertungsgrundlagen – wie im Fall eines fehlenden Vergleichsmarktes – darf nicht zu einer generellen Ausblendung wirtschaftlich anerkannter Vorteile führen. Der allgemeine Bezug der Gesamtsaldierung auf »geldwerte« Güter meint nach hiesigem Verständnis nicht, dass die betreffende Position tatsächlich in Geld erworben werden können muss, sondern dass die Position aus Sicht der am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmenden Akteure Geld oder ein anderes Tauschmittel wert wäre, sofern sie erworben werden könnte. Wenn begründbar ist, dass erlangte Positionen vom Wirtschaftsverkehr als werthaltig eingeordnet werden, die sich aufgrund ihrer Eigenart aber nicht konkret beziffern lassen, sind diese auf Vorteilsseite trotz fehlender Bewertungsmethoden im Rahmen einer Evidenzkontrolle zu berücksichtigen. Nur wenn es gelingt, eine Kompensation in derartigen Fällen zu widerlegen, ist eine Kompensation ausgeschlossen.

614 So wohl auch BGH NJW 2008, 2451, 2452; vgl. auch Becker, HRRS 2009, 334, 338.

156 l)

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Zusammenfassung

Die Quantifizierung des Vermögensnachteils stellt den entscheidenden Punkt der Nachteilsberechnung dar und wurde vom BVerfG615 mit dem einfachen Verweis auf eine in erster Linie wirtschaftliche Bestimmung des Taterfolgs des § 266 StGB mit zurückhaltender Berücksichtigung normativer Aspekte nur unzureichend eingegrenzt. Das zur Frage der Quantifizierung aktivierte Hilfsmittel in Form der Berücksichtigung des Bilanzrechts ist dabei nur bedingt in der Lage, einen wirtschaftlichen Nachteil im strafrechtlichen Sinne mitzubestimmen. Bei der Bestimmung der Werthaltigkeit von dem Treugebervermögen zufließenden Vorteilen ist in erster Linie eine zukunftsgewandte Ausrichtung in Form der wirtschaftlichen Nutzung des Vermögens maßgeblich und nicht der Gläubigerschutz vermittelnde Erhalt des Treugebervermögens. Ziel einer strafrechtlichen Wertbestimmung von Vermögensvorteilen ist zusammengefasst die verlässliche Bestimmung eines Marktwerts in Form des Verkehrswertes. Hierfür ist als Vergleichsmarkt auch der Schwarzmarkt berücksichtigungsfähig. Vorrangig, weil verlässlicher, sind gebundene Preise und Preisbildungsverfahren zu berücksichtigen, die für die Marktteilnehmer eine höhere Gewähr für die Erzielung des tatsächlichen Marktpreises bieten. Existieren keine derartigen Anknüpfungspunkte, muss jedenfalls ein im Wirtschaftsverkehr prinzipiell anerkannter, nur nicht exakt berechenbarer Vermögensvorteil schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen heraus als kompensierender Faktor im Rahmen einer Evidenzkontrolle berücksichtigt werden.

6.

Sonderfall: Forderungswert

Da der Wirtschaftsverkehr sich in einem Rechtsstaat grundsätzlich in einem privatrechtlich abgesicherten Bereich abspielt, in welchem die Durchsetzbarkeit eines zukünftigen Vermögenszuwachses mit den Mitteln des Rechts möglich ist, können aus wirtschaftlicher Sicht Rechte allgemein bereits geldwert sein.616 Dreh- und Angelpunkt der Nachteilsberechnung stellt hierbei die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes von Gegenleistungsansprüchen dar. Denn diese ist für die Fallgruppe der Erfüllung einer gegen das Treugebervermögen gerichteten Verbindlichkeit durch den Treunehmer – als eigenständiger Vorteil617 – maßgeblich. Dabei lassen sich Ansprüche, die auf Geld gerichtet sind (bspw. Darlehensrückzahlungsansprüche) und solche, die auf sonstige Güteroder Dienstleistungen (Kaufgegenstand / Arbeitsleistung) gerichtet sind, 615 BVerfG NJW 2010, 3209, 3214. 616 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11. 617 Zur »Befreiung von einer Verbindlichkeit« vgl. unten D. III.

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grundsätzlich unterscheiden. Im Fall auf Geld gerichteter Ansprüche lässt sich der Wert der darauf gerichteten Forderung unproblematisch von dem benannten Geldwert ableiten. Ist der Anspruch jedoch nicht auf Geld gerichtet, so muss das jeweilige Bezugsobjekt zunächst seinerseits in Geld umgerechnet werden, was letztlich in Kombination mit dem nur schuldrechtlichen Anspruch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes zu doppelter Unsicherheit führt. Diese tatsächliche Schwierigkeit relativiert sich allerdings insoweit, als diejenigen Verbindlichkeiten, von denen der Treunehmer das Treugebervermögen »befreit«, in den allermeisten Fallgestaltungen sowieso auf Geld gerichtet sind. Die Begründung eines schuldrechtlichen Anspruchs stellt bei genauer Betrachtung letztlich nicht mehr dar als den Erwerb einer rechtlich abgesicherten Vorteilschance, deren Wert eigenständig zu bestimmen ist. Hier soll zunächst unabhängig davon untersucht werden, welche unterschiedlichen Wege bei der Bestimmung eines Forderungswertes denkbar sind und üblicherweise von Rechtsprechung und Literatur gegangen werden. Hierbei steht aufgrund der überwiegenden Anzahl an Fallgestaltungen die wirtschaftliche Werthaltigkeit von Geldzahlungsansprüchen im Mittelpunkt, auf welche sich die nachfolgenden Ausführungen daher auch beschränken. Ein praktisches und anschauliches Beispiel für die schwierige Bestimmung des Wertes auf Geldzahlung gerichteter Forderungen allgemein – also auf Zufluss- wie auf Abflussseite – bildet der sogenannte Kieler Steuerdeal, dem folgender Kurzsachverhalt zugrunde liegt: Im Juni 2013 entschied die damalige Oberbürgermeisterin der Stadt Kiel, einem ansässigen Augenarzt gegen die Zusage einer Zahlung von 4,1 Millionen an rückständiger Gewerbesteuer für Geschäfte aus den neunziger Jahren auf weitergehende Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Säumniszuschlägen auf die Hauptforderung im Umfang von zusätzlichen 3,7 Millionen zu verzichten. Sie begründete die Entscheidung mit der wirtschaftlichen Situation des Schuldners, insbesondere der infolge einer Durchsetzung der gesamten Forderung drohenden Insolvenz und damit einhergehenden Gefahr noch größerer Abschreibungen für die Stadt. Gerade mit Blick auf die vermutete desolate Wirtschaftslage des Schuldners wurde mit Blick auf eine erhoffte Besserung von Seiten der Stadt zuvor lange auf eine Zwangsvollstreckung verzichtet.618

Ob in dem Erlass ein wirtschaftlicher Verlust (Nachteil) liegt, entscheidet sich letztlich danach, ob der Erlass als Preisgabe einer Forderung gegen den Schuldner, die Zusage von 4,1 Millionen Euro wirtschaftlich »wert war«. Ein Nachteil läge dann vor, wenn der wirtschaftliche Wert der Gesamtforderung der Stadt gegen den Schuldner die zufließenden oder die aufgrund der vereinbarten 618 Die zuständige Staatsanwaltschaft sah im vorliegenden Fall keinen hinreichenden Tatverdacht im Hinblick auf den Vorsatz und stellte das Verfahren gegen die Oberbürgermeisterin letztendlich ein.

158

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Vorleistungspflicht des Schuldners zumindest hinreichend sicher zu erwarteten 4,1 Millionen an Gewerbesteuer überstiege. Dies wäre der Fall, wenn der wirtschaftliche Wert der Forderungen der Stadt gegen den Schuldner zum Zeitpunkt des Angebots eines »Rabattes« auf die Hauptforderung (Tathandlung) mehr als 4,1 Millionen Euro betragen hätte.

a)

Nominalwert

Der wirtschaftliche Wert der städtischen Forderung im Beispielsfall könnte sich zunächst aus dem Nominalwert der Gesamtforderung gegen den Schuldner (7,8 Millionen Euro) ergeben. Unter dieser Prämisse hätte die Oberbürgermeisterin durch den Erlass einen Verlust von 3,7 Millionen Euro herbeigeführt. Für eine vollständige Kompensation oder einen fehlenden Nachteil müssten also zusätzliche Vermögenszuflüsse gegeben sein, die im Beispielfall nicht ersichtlich sind. (aa) Meinungsbild Gegen ein pauschales Abstellen auf den Nominalwert wird von einem Teil der Literatur619 allgemein eingewandt, dass der Wert einer (brachliegenden) Forderung immer geringer sei als ihr entsprechendes Bargeld. Im Beispielsfall würde dies zunächst allgemein dazu führen, dass der wirtschaftliche Wert der Forderungen der Stadt zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung (Erlass) in der Nachteilsberechnung unabhängig von ihrem Nominalwert zu bestimmen wäre und unter selbigem läge. Die Gegenansicht620 stellt hingegen auf die materielle Rechtslage ab. Die Zivilrechtslage sei als Faktum zu akzeptieren und so müsse, solange der Anspruch im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner von Rechts wegen bestehe, der volle Wert angesetzt werden. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise stoße insoweit an ihre Grenzen.621 (bb) Stellungnahme Hinter der Gegenansicht verbirgt sich eine erhebliche Normativierung der Nachteilsberechnung, welche die Beantwortung der Frage nach einem konkreten wirtschaftlichen Wert umgeht und so den Kern der Problematik aus normativen Erwägungen heraus umschifft. Dabei wirkt sich eine derart auf den Nominalwert bezogene Pauschalität maßgeblich zulasten des Treunehmers aus, da jedes Entgegenkommen zugunsten einer dann erhöhten Erfüllungswahrscheinlichkeit 619 Martin, Bankuntreue, S. 124; Joecks FS Samson, 355. 620 Puppe, ZIS 2010, 216, 217 (im Zusammenhang mit dem Eingehungsbetrug); vgl. auch HWSt-Seier, Rn. 32 (allerdings für die Frage der Befreiung von einer Verbindlichkeit). 621 Puppe, ZIS 2010, 216, 217 (im Zusammenhang mit dem Eingehungsbetrug).

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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auf einen Teilbetrag einen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde. Andererseits würde eine derart formale Sichtweise dem Treunehmer zu Gute kommen, sofern es sich um eine gegen das Treugebervermögen gerichtete Forderung handelte (Fallgruppe der Befreiung von einer Verbindlichkeit), welche immer bis zu ihrem Nominalwert ohne Rücksicht auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert erfüllt werden könnte. Da damit erkennbar problematisch wird, ob und wie ein tatsächlicher wirtschaftlicher Wert vor der Einstellung in die Nachteilsberechnung einer normativen Korrektur bedarf, ist zunächst der Weg zur Bestimmung des rein wirtschaftlichen Wertes einer auf Geld gerichteten Forderung zu beschreiten.

b)

Wirtschaftlicher Wert einer Forderung

Im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert von Forderungen werden verschiedene Ansätze vorgebracht, die ihrerseits oftmals nur den Eigenheiten der ihnen zugrunde liegenden Fallgruppen gerecht werden (können) und nur den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden sollen. Im Zentrum steht die Suche nach einem allgemeinen Ansatz. (aa) Forderungsverkauf Zum Teil hat der 1. Strafsenat des BGH bei der Wertermittlung einer Forderung auf den potentiellen Forderungsverkauf abgestellt.622 Also auf den Wert, den ein Dritter zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung für die Abtretung der Forderung zu zahlen bereit wäre. Dies deckt sich auf den ersten Blick mit der Wertberechnung anhand eines Vergleichsmarktes und auch mit den Bilanzierungsregeln nach IAS/IFRS623, wonach der beizulegende Zeitwert für die Übertragung einer Schuld danach zu bestimmen sein soll, was zum Bemessungstag zwischen Marktteilnehmern in einem ordentlichen Geschäftsvorfall gezahlt würde. Problematisch ist schon, dass ein fiktiver Forderungskäufer (Bsp. Inkassounternehmer) nie bereit wäre, mehr zu zahlen, als er einzutreiben glaubt624. Zudem müsste bei einer Wertermittlung anhand eines fiktiven Forderungskäufers, der ja seinerseits wirtschaftlich vorteilhafte Geschäfte tätigen will, die insgeheim erhoffte Gewinnmarge des Forderungskäufers den fiktiven Verkaufswert zusätzlich mindern. Der fiktive Verkaufswert drückt damit letztlich nicht aus, welchen Wert der Forderungskäufer bzw. der Markt einer Forderung als potentieller Bestandteil eines Vermögens zuweist, sondern das, was ein 622 BGH NJW 2009, 2390, 2391 (zum Betrug). 623 IFRS 13.9. 624 Joecks FS Samson, 355, 366.

160

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Käufer in eine Chance auf Beitreibung der betreffenden Forderung für einen eigenen Gewinn zu investieren bereit wäre. Unabhängig davon wäre durch eine derartige Wertbestimmung die allgemein anerkannte und als vollumfänglich angesehene Kompensation in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit625 obsolet, da der Nominalwert der zu erfüllenden Verbindlichkeit immer weit über dem anhand des Forderungsverkaufs berechneten wirtschaftlichen Wert der Forderung läge. Der Unterschied zu einer bereits befürworteten Wertbestimmung anhand eines Vergleichsmarktes beim Erwerb von Gegenständen626 liegt darin, dass beim direkten Austausch von Gütern diese bereits unmittelbar zufließen, während beim Forderungserwerb nur die Chance auf einen zukünftigen Geldfluss oder tatsächlichen sonstigen Vorteil gewonnen wird. Insofern liegt jedem Forderungserwerb eine gewisse Mittelbarkeit inne, die sich in einer wirtschaftlichen Betrachtung prinzipiell negativ niederschlägt, aber gleichzeitig systemimmanent ist. Denn eine derartige Differenz ist originärer Teil des Wirtschaftslebens und darf daher aus teleologischen Gründen mit Blick auf die Tatbestandsfunktion627 nicht isoliert in der Lage sein, einen vorwerfbaren Taterfolg im Sinne des § 266 StGB zu begründen. Soweit die Unsicherheit der zukünftigen Erfüllung einer Forderung daher im Rahmen des allgemeinen Wirtschaftsrisikos liegt, ist die dadurch bestehende Wertdifferenz zwischen dem Nominalwert und dem Verkaufswert einer Forderung dem Treunehmer nicht anzulasten. Im Ergebnis kann es daher nicht darauf ankommen, was für eine Forderung konkret am Markt zu erzielen wäre. Vielmehr ist ein anderer Weg zu finden, wie sich der Wert hiervon unabhängig im Bestand des Treugebervermögens beziffern lässt. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, welchen Wert der Wirtschaftsverkehr dem primären Innehalten der Forderung beimisst, was der fiktive Verkauf nicht widerspiegelt. (bb) Erfüllungswahrscheinlichkeit Der 3. Strafsenat628 und ein Teil der Literatur629 bemessen den wirtschaftlichen Wert einer Forderung daher auch maßgeblich anhand der Erfüllungswahrscheinlichkeit zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung. Wertlos soll eine Forderung nur sein, wenn das Ausfallrisiko bei nahezu 100 Prozent liegt.630 625 626 627 628 629

Vgl. hierzu unten D. III. Vgl. oben C. VIII. 5. b). Vgl. oben B. I. 4. BGH NStZ 2007, 95, 96 (zur Erpressung). Becker, HRRS 2010, 383, 390; ein wenig unklar: MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 242; vgl. hierzu auch BayObLGSt 1973, 54, 55. 630 Peglau, wistra 2012, 368, 369; BGH NStZ 2007, 95, 96 (zur Erpressung).

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

161

Für Otto631 ergibt sich der wirtschaftliche Wert einer Forderung allein aus der Bonität des Schuldners. Diese fehle, wenn die Gefahr der Nichterfüllung bestehe, wobei diese Gefahr ihrerseits darauf beruhen könne, dass dem Schuldner zum Zeitpunkt der Fälligkeit entweder die Leistungsfähigkeit oder der Leistungswille fehle. Für Joecks sollen als bestimmende Wertfaktoren neben der Bonität des Schuldners auch die Laufzeit des Vertrages, der vereinbarte Zins und die Zahlungsweise zu berücksichtigen sein.632 Von Becker werden die Zahlungswilligkeit des Anspruchsgegners und die Kenntnis des Treugebers als wertbestimmende Faktoren ausgemacht.633 All diesen Ansätzen ist gemein, dass sie allein die Erfüllungswahrscheinlichkeit in den Mittelpunkt der Betrachtung rücken, wobei die jeweils präferierten Kriterien der den jeweiligen Ausführungen zugrunde liegenden Fallgruppen geschuldet sind. (cc) Bonität und Zahlungswille des Schuldners Die Bonität des Schuldners ist auch aus hiesiger Sicht eine der maßgeblichen Voraussetzungen, die sich auch objektiv anhand des Vermögensbestandes des Dritten bestimmen lässt. Sollte diese fehlen oder eingeschränkt sein, lässt sich eine Forderung auch mit den Mitteln des Rechts nicht dahingehend durchsetzen, dass der in ihr verkörperte Geldwert zur Entfaltung käme. Deswegen ist dieser im Fall fehlender Bonität nicht mehr (vollständig) vorhanden. Das Anerkenntnis der Zahlungswilligkeit und -fähigkeit als wertbildender Faktor für den wirtschaftlichen Wert einer Forderung dürfte herrschende Meinung sein, da die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit auch als wertbildender Faktor im Rahmen gesetzlicher Ausgleichsansprüche anerkannt ist.634 Die generelle Berücksichtigung ist auch richtig, da hierdurch die Erfüllungswahrscheinlichkeit gesteigert und das Prozessrisiko vermindert wird. Zusammenfassend würde jeder Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr einer Forderung gegen einen zahlungswilligen und solventen Dritten einen höheren Wert beimessen als einer gleichlautenden oder gar höheren Forderung gegen einen zahlungsunwilligen (Prozessrisiko) und kaum liquiden Dritten (Insolvenzrisiko). Und diese Wertschätzung geschieht unabhängig davon, ob das Zivilrecht der betreffenden Forderung einen bestimmten Nominalwert zuspricht. Diese Wertbildung zeigt sich auch darin, dass Marktteilnehmer üblicherweise einen bestimmten Kreis an »guten« Geschäftspartnern an sich binden, was sich beispielhaft in im Wirtschaftsverkehr üblichen Rabatten für langjährige Kunden 631 Vgl. Otto, Jura 1991, 494, 496. 632 Vgl. Joecks, FS Samson, 355, 365. 633 Vgl. Becker, HRRS 2010, 383, 388; a. A. Puppe, ZiS 2010, 216, 217; hierzu auch C. VIII. 6. b) cc). 634 Vgl. hierzu unten D. V. 2.

162

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

oder besondere Konditionen für besonders solvente Geschäftspartner ausdrückt. Die Solvenz und Zahlungswilligkeit des Schuldners sind danach als die maßgeblich wertbildenden Faktoren anzusehen. (dd) Sicherheiten Den wirtschaftlichen Wert einer Forderung prägen sollen auch diesbezügliche Sicherheiten. Pauschal wird insoweit vom BVerfG635 angenommen, dass der Wert einer ungesicherten Forderung grundsätzlich geringer ist als derjenige einer gesicherten. Gerade im Bereich der Kreditvergabe soll daher die fehlende Besicherung des Darlehens den wirtschaftlichen Minderwert des Darlehensrückzahlungsanspruchs und damit den Vermögensnachteil im Wesentlichen begründen. Auch wenn unstreitig sein dürfte, dass der Wirtschaftsverkehr einer gesicherten Forderung mehr wirtschaftliches Potential und damit einen höheren Geldwert zubilligen würde als einer ungesicherten, so ist es höchst zweifehlhaft, ausschließlich hierüber einen prinzipiellen Minderwert der Forderung insgesamt begründen zu können. Die Besicherung einer Forderung führt nur dazu, dass die Erfüllungswahrscheinlichkeit der noch in der Zukunft liegenden Erfüllung gesteigert wird. Eine ex ante zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung zu bewertende Erfüllungswahrscheinlichkeit der zukünftigen Forderung lässt sich aber nicht allein durch eine Besicherung herstellen, sondern kann ihrerseits unproblematisch durch eine anderweitige Steigerung der Erfüllungswahrscheinlichkeit ausgeglichen werden. Als Beispiel dürfte die Auskehr eines Darlehens an einen solventen und zahlungswilligen Schuldner wirtschaftlich nicht weniger wert sein als die Auskehr an einen klammen Schuldner inklusive Sicherheiten. Denn die Sicherheit erhöht zwar die Chance, im Fall des Ausfalls anderweitig Befriedigung zu erlangen, und überspielt damit die in der Person des Schuldners liegenden Unsicherheiten. Sie gleicht also letztlich eine bestehende Unsicherheit aus, die im erstgenannten Fall des solventen und zahlungswilligen Schuldners gar nicht erst besteht. Somit dürfte jedenfalls zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zwischen beiden Varianten zumindest kein pauschaler Unterschied bestehen. Gleichwohl müssen in Fällen eines nicht solventen und zahlungsunwilligen Schuldners an womöglich vorhandene Sicherheiten erhöhte Anforderungen gestellt werden, damit die Forderung gegen den Schuldner aus wirtschaftlicher Sicht annähernd mit ihrem Nominalwert bewertet werden kann. Diese Erwägung lässt sich vertiefen mit einem Blick in die Betrugsdogmatik, namentlich auf die anerkannte Fallgruppe des Kreditbetrugs. Darunter fallen Sachverhalte, in denen ein mutmaßlicher Betrüger unter Vortäuschung der eigenen Zahlungswilligkeit und -fähigkeit Vermögenswerte von einem Dritten erlangt. Mögli635 BVerfG NJW 2009, 2370, 2372f., Rn. 37; krit. Joecks, FS Samson, 355, 365.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

163

cherweise vorhandene oder durch den Täuschenden oder Dritte gegebene Sicherheiten sollen hierbei unter Berücksichtigung einer jüngeren Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH nur dann kompensierend wirken, »wenn sie ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des – betrügerisch handelnden – Schuldners, und ohne Gefährdung durch ihn sofort nach Fälligkeit realisiert werden können«636. Dies soll im Rahmen von selbstschuldnerischen Bürgschaften etwa dann der Fall sein, wenn sich ein unbeteiligter Dritter verbürgt.637 Auch hierin zeigt sich, dass es generell auf die Erfüllungswahrscheinlichkeit ankommt, welche durch die Person des Schuldners maßgeblich beeinflusst wird.

c)

Bewertung des Beispielfalls

Im Beispiel des Kieler Steuerdeals ergibt sich anhand der hierzu bekannten Umstände deswegen das Bild, dass die formal bestehende Forderung von 7,8 Mio. Euro zum Zeitpunkt des Erlasses nur noch auf dem Papier bestand, wirtschaftlich aber aufgrund der – anhand der feststellbaren Umstände anzunehmenden – fehlenden Bonität des Schuldners zu einem erheblichen Teil entwertet war. Die Zusage eines Erlasses im Falle der Vorleistung von 4,1 Mio. Euro kommt deswegen – soweit dieser Betrag die Bonität des Schuldners objektiv widerspiegelt, was hier ebenfalls nicht abschließend bewertet werden kann – letztlich einer wirtschaftlich neutralen Abschreibung gleich. Allenfalls wurde in Bezug auf die erlassenen 3,7 Mio. Euro die Chance zerstört, diese Forderung irgendwann einmal wieder durchsetzen zu können. Allerdings dürfte diese Aussicht zum Zeitpunkt des Erlasses aufgrund der fehlenden Zahlungsmöglichkeit und drohenden Insolvenz so unwahrscheinlich gewesen sein, dass selbst die zur Berücksichtigung von Gewinnaussichten vertretenen, weiten Ansätze638 nicht zu einer bestehenden Werthaltigkeit führen dürften. Insofern wurde – jedenfalls soweit dies anhand der bekannten Informationen bewertbar ist – im Fall des Kieler Steuerdeal kaum eine wirtschaftlich werthaltige Gewinnerwartung zerstört. Vereinfacht wurde durch den Erlass die Erfüllungswahrscheinlichkeit und damit der wirtschaftliche Wert einer zuvor weitgehend brachliegenden und mit der Möglichkeit des Totalausfalls belasteten Forderung zu einem Nominalwert von 7,8 Mio. Euro durch die sichere Zusage von 4,1 Mio. Euro erheblich gesteigert und hierfür gleichzeitig eine nicht mehr als Vermögensbestandteil zu begreifende Aussicht auf einen Teilbetrag von 3,7 Mio. Euro endgültig abge636 BGH, Urt. v. 10.08.17 – Az. 3 StR 549/16 m.v.w.N. = wistra 2018, 61, Rn. 46. 637 Vgl. BGH, Urt. v. 10.08.17 – Az. 3 StR 549/16 m.v.w.N. = wistra 2018, 61, Rn. 46. 638 Vgl. oben B. I. 6. b).

164

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

schrieben. Diese Entscheidung mag im Hinblick auf das von ihr ausgehende politische und gesellschaftliche Signal zum Umgang mit Steuerschuldnern zwar töricht gewesen sein – strafbar allerdings nicht. d)

Zusammenfassung

Der wirtschaftliche Wert einer Forderung ist aus rein wirtschaftlicher Sicht nie ihr Nominalbetrag. Der Gläubiger ist immer abhängig von der Bonität des Schuldners, womit der wirtschaftliche Wert einer Forderung isoliert betrachtet nie dem Nominalwert entspricht. Dies gilt auch, wenn die Forderung entsprechend abgesichert ist, da hiermit das Risiko eine Zahlungsausfalls zwar verteilt und damit gemindert, aber nicht verhindert wird. Für die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes einer Forderung ist nicht darauf abzustellen, was ein Dritter für die Forderung fiktiv an den Forderungsinhaber zu zahlen bereit wäre, sondern von welchem Erwartungswert der Wirtschaftsverkehr hinsichtlich der Erfüllung der Forderung ausgeht. Ob die damit immer bestehende Differenz normativ zu korrigieren ist, ist eine andere Frage.639

7.

Sonderfall: Wert von Vorteilschancen

Da die Nachteilsberechnung insgesamt bezogen auf den Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung erfolgt und in den interessanten Fallgestaltungen selten zeitlich unmittelbar Güter ausgetauscht werden, für die sich möglicherweise ein Verkehrswert bestimmen ließe, besteht die erlangte Gegenleistung als Konsequenz der strengen Einzelbetrachtung vielfach nur aus Chancen auf zukünftige Vorteile. Die generell schon schwierige Nachteilsberechnung bzw. Bestimmung der Verrechnungsparameter für die Gesamtsaldierung stößt endgültig an ihre Grenzen, wenn einer Vorteilschance ein exakter wirtschaftlicher Wert beigemessen werden soll. Wesentliches Problem des Wertes von Vorteilschancen allgemein ist bereits ein fehlender Vergleichsmarkt, anhand dessen sich ein Verkehrswert der Chance oder zumindest des angestrebten Vorteils bestimmen ließe. Denn ein allgemeiner Markt für Vorteilschancen – außerhalb verkörperter Vorteilschancen (Devisen, Aktien, Optionen), denen ein Verkehrswert zuzurechnen wäre640 – existiert nicht.

639 Vgl. hierzu bereits C. V. 3. a) und später D. III. 640 Vgl. hierzu Hellmann, ZiS 2007, 433, 440.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

a)

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Meinungsbild

Einer Literaturansicht641 nach lässt sich allerdings für Vorteilschancen, die auf dem zukünftigen Verhalten einer Person beruhen (Bsp.: »regelwidriges Spielen« im Bundesligaskandal), selbst bei einmaligen Ereignissen unproblematisch ein Wert bestimmen. Der Marktpreis für ein Gut bilde sich generell durch das Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage unabhängig von der Billigung der Rechtsordnung. Einigen sich Anbieter und Nachfrager auch im Einzelfall in Kenntnis aller Umstände auf einen Preis für ein zukünftiges Verhalten, so sei dies der »Marktwert« der Vorteilsaussicht. Weitere Umstände, wie die Erwartung mittelbarer Vorteile (Bsp. Klassenerhalt, weitere Bundesligaeinkünfte) prägten diesen Marktpreis, wobei die Einschätzung der Werthaltigkeit von den Parteien des Geschäfts vorgenommen werde.642 Diese Argumentation ließe sich problemlos auf Fälle von Schmiergeldzahlungen oder nützlichen Aufwendungen übertragen, da auch in diesen Konstellationen die Vereinbarung zwischen Schmiergeldzahler und Schmiergeldempfänger den »Marktpreis« für die Expektanz auf ein zukünftiges Verhalten des Empfängers darstellen würde. Auch hier wären dann alle Risiken (Entdeckung, Imageschaden) und erwartbaren Vorteile (Auftragsvergabe, Wohlwollen) bereits durch die Beteiligten eingepreist – ohne dass eine eigene Bewertung durch den Rechtsanwender vorgenommen werden müsste. Im Übrigen wird in der Literatur643 auf die allgemeine Formel ausgewichen, dass das Produkt aus Erfolgswahrscheinlichkeit und Gewinnfaktor den aufgewandten Einsatz übersteigen müsse. Wie die Parameter genau zu füllen sein sollen, bleibt freilich offen. Auch die Rechtsprechung644 begnügt sich zumeist mit der Benennung von einzelnen Kriterien und der darauffolgenden Benennung einer Überzeugung oder eines Ergebnisses, ohne die wesentlichen Kriterien der Überzeugungsbildung darzulegen.

b)

Stellungnahme

Problematisch an der Sichtweise der erstgenannten Literaturansicht ist natürlich, dass die Marktpreisbildung und damit verbunden die Frage, ob es sich insgesamt um einen Nachteil handelt, zumindest zum Teil in die Hände des 641 Waßmer, Risikogeschäfte, S. 116ff. (»Bundesligaskandal«); Ransiek, ZStW 2004, 634, 650 (»Bundesligaskandal«); Ransiek, StV 2009, 321, 324; Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6 (»VW-Affäre«). 642 Waßmer, Risikogeschäfte, S. 116ff. 643 LK/Schünemann, § 266, Rn. 148; Taschke, FS Lüderssen, 664, 668; Sch/Sch-Perron, §266, Rn. 45a. 644 Vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1235 (»Bundesligaskandal«); BGH wistra 1997, 301f.

166

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

treuwidrig Handelnden und seines Gegenübers gelegt wird. Gerade für § 266 StGB ist es auf den ersten Blick aber geradezu widersinnig, dass der Treupflichtige mit über die Werthaltigkeit eines Geschäfts und damit letztlich seine Strafbarkeit befinden können soll. Gleichsam ist aber auch kaum zu bestreiten, dass dem konkret vereinbarten Preis zunächst einmal eine allgemeine Indizfunktion zukommt. Denn die Vereinbarung eines Preises für das Versprechen eines bestimmten zukünftigen Verhaltens ist übereinstimmender Ausdruck der Wertschätzung – zumindest des pflichtwidrig Handelnden – gegenüber dem erwarteten Verhalten des Annehmenden. Gerade wenn Gelder zu einem wirtschaftlichen Zweck von Teilnehmern des Wirtschaftsverkehrs »investiert« werden, ist es abwegig anzunehmen, dass sich beide Seiten des Geschäfts nicht inzident mit dessen Werthaltigkeit beschäftigt haben. Dies gilt umso mehr, als in den problematischen Fällen – außerhalb einer bewussten Bevorteilung des Treunehmers oder des Dritten zulasten des Treugebers – zumeist Geschäfte im (vermeintlichen) Interesse des Treugebers getätigt werden und sich eine Übervorteilung des Dritten als Ausdruck eines nicht angemessenen Preises gerade nicht feststellen lassen dürfte. Die konkret Beteiligten (Treunehmer / Dritter) dürften in derartigen Konstellationen überdies als »Experten«645 für das Geschäftsgebaren und die damit verbundenen Chancen und Risiken im Wirtschaftsverkehr anzusehen sein – mehr noch als ein späterer Richter, der sich in die Umstände des konkreten Geschäfts erst einfinden und sich seine Expertise möglicherweise erst extern (Sachverständige) beschaffen müsste. Solange sich also eine Vorteilschance generell begründen lässt, dürfte der hierfür aufgewandte Betrag daher zumindest Ausgangsgröße der Wertbestimmung sein. Diese Ausgangsüberlegung deckt sich auch mit einem modernen bilanziellen Ansatz nach IAS/IFRS – allerdings mit einer Modifizierung. Die IAS/IFRS verwenden zwar nicht direkt den Begriff der Vermögenschance, jedoch lassen sich die Bilanzregeln aus IAS 38 (immaterielle Vermögenswerte) für die Bewertung von Vermögenschancen fruchtbar machen. Denn im Kern stellt sich auch die Vorteilschance als immaterieller Vorteil im weitesten Sinne dar, da dem Treugeber nicht physische oder rechtliche Werte zufließen, sondern der wirtschaftliche Vorteil allein in der Möglichkeit der Generierung zukünftiger Vorteile liegt. Immaterielle Vorteile sind nach IAS/IFRS dann anzunehmen, wenn es wahrscheinlich ist, dass dem Unternehmen der erwartete wirtschaftliche Nutzen aus dem Vermögenswert zufließen wird und sich die Anschaffungs- und Her-

645 Vgl. auch Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6, die insoweit von einer »Einschätzungsprärogative« der Wirtschaft ausgeht.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

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stellungskosten für den Vermögenswert verlässlich bewerten lassen.646 Für die Einstellung in die Bilanz soll entscheidend sein, ob anhand substantieller Hinweise zu erwarten ist, dass der erwartete Vermögenswert zufließen wird. Zudem müssen sich die Anschaffungs- oder Herstellungskosten beziffern lassen. Ist dies der Fall, ist der erwartete Vermögenswert im Falle des Zugangs mit seinen Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu bewerten.647 Übertragen auf Vorteilschancen schlagen dabei nur diejenigen Anschaffungskosten zu Buche, die »normalerweise die Erwartungen über die Wahrscheinlichkeit widerspiegeln, dass der voraussichtliche künftige Nutzen aus dem Vermögenswert dem Unternehmen zufließen wird.«648 Allerdings ist der bilanzrechtliche Ansatz in strafrechtlicher Hinsicht zu modifizieren. Denn während im Rahmen einer Bilanzierung nach IAS/IFRS die bestmöglichen Einschätzungen des Managements die Grundlage der Bewertung bilden649, kann es in strafrechtlicher Hinsicht weder allein auf diejenige des Treunehmers (Konflikt mit der Schutzrichtung des § 266 StGB) noch des Treugebers (Konflikt mit Verschleifungsverbot) ankommen. Vielmehr ist als Bewertungshorizont die Sicht eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers als Verkörperung des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs heranzuziehen, woraus sich prinzipiell die Möglichkeit ergibt, dass zwischen dem objektiven Wert und dem konkret vereinbarten Preis eine Differenz entsteht. Der Ansatz nach IAS/IFRS lässt sich auf den Bereich der Vorteilschance insoweit übertragen, als eine als relevant eingestufte Vorteilschance650 als Ausgangsüberlegung den hierfür aufgewandten Vermögenswert wert war, sofern Gegenteiliges nicht festgestellt worden ist. Dies dürfte im Fall eines vorhandenen Marktes der Verkehrswert sein, im Fall von nicht verallgemeinerbaren Einzelhandlungen verbleibt es hingegen allein bei einer Evidenzkontrolle. Diese Herangehensweise für Fälle einer aufgrund der Umstände nicht hinreichend bestimmbaren Werthaltigkeit, jedoch einer objektiv als relevant angesehenen Vorteilschance steht im Einklang mit dem Quantifizierungsgebot des BVerfG651. Denn die Forderung nach einer Quantifizierung auch eines Gefährdungsschadens in Kombination mit einer angemahnten wirtschaftlichen Betrachtung und dem Verweis auf in dubio pro reo im Übrigen impliziert, dass bei dem Erwerb einer Vorteilschance das Nichtvorliegen einer vollständigen Kompensation nachvollziehbar dargelegt werden muss – im Umkehrschluss eine Kompensation also positiv widerlegt werden muss. Dies dürfte in Fällen eines 646 647 648 649 650 651

IAS 38.21. IAS 38.24. IAS 38.25. IAS 38.22. Vgl. sogleich C. VIII. 7. c). BVerfG NJW 2010, 3209, 3215.

168

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

fehlenden Vergleichsmarktes in Ermangelung weiterer Anhaltspunkte neben dem konkret vereinbarten Preis nur möglich sein, wenn eine offensichtliche Übervorteilung des von dem Treunehmer bedachten Dritten als Fall des evidenten Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung zu erkennen ist. Deswegen ist die Wertbestimmung in strafrechtlicher Hinsicht auf eine Evidenzkontrolle652 zu beschränken, deren Kriterien nachfolgend zu bestimmen sind. Darin mag eine »Kapitulation« vor den Schwierigkeiten der Nachteilsberechnung allgemein gesehen werden653, eine Niederlage stellt dies jedoch nicht dar. Vielmehr stellt das Evidenzkriterium bei der Wahl zwischen Pest (juristischer Vermögensbegriff) und Cholera (willkürliche Wertbestimmung) unter der Prämisse einer wirtschaftlichen Gesamtsaldierung einen rechtsstaatlich vertretbaren Mittelweg dar, in welchem die Interessen des Gesetzgebers (Vermögensschutz des Treugebers) und des Treunehmers (Schutz vor ausuferndem Strafrecht) angemessen in Ausgleich gebracht werden. Zusammenfassend orientiert sich der wirtschaftliche Wert einer als relevant zu berücksichtigenden Vorteilschance654 für den Fall der Ermangelung eines Vergleichsmarktes zunächst an dem zu ihrer Erlangung aufgewandten Vermögenswert. Der für die strafrechtliche Bewertung einzunehmende Blickwinkel eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers ist dabei im Hinblick auf nicht aufzulösende Bewertungsschwierigkeiten aus rechtsstaatlichen Gründen auf eine Evidenzkontrolle beschränkt. Lässt sich ein evidentes Missverhältnis zwischen dem hingegebenen Vermögenswert und der relevanten Vorteilschance nicht feststellen, stellt der konkrete aufgewandte Vermögenswert den zugrunde zu legenden wirtschaftlichen Wert der relevanten Vorteilschance dar, welche den Abfluss dem Grunde nach kompensiert.

c)

Relevanz einer Vorteilschance

Eine Wertbestimmung – sei es auch im Rahmen einer Evidenzkontrolle – kommt wie gesagt erst zur Anwendung, wenn eine Vermögenschance als relevant und deswegen berücksichtigungsfähig einzustufen ist. Um eine relevante, d. h. prinzipiell wirtschaftlich werthaltige Vorteilschance darzustellen, muss dem Vermögensinhaber durch die Untreuehandlung die Aussicht auf einen zukünftigen Vorteil zufließen, welche über die mit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr prinzipiell verbundenen Chancen hinausgeht, weshalb dieser aus Sicht eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers unter objektiv652 Hierfür bereits Becker, HRRS 2009, 334, 339f.; ähnlich Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6; ablehnend: MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 15; vgl. bereits oben C. VIII. 5. g). 653 So »selbstkritisch« Becker, HRRS 2010, 383, 393. 654 Vgl. sogleich C. VIII. 7. c).

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

169

individuellem Blickwinkel ein wirtschaftlicher Wert zuzuordnen ist. Fruchtbar machen lässt sich auch insoweit eine in IAS 38.8 niedergelegte Definition, wonach einen Vermögenswert allgemein, neben der obligatorischen Erwartung eines zukünftigen Nutzens (aa), maßgeblich dessen Beherrschbarkeit655 – sei es rechtlicher (bb) oder tatsächlicher Art (cc) – ausmacht. (aa) Erwartung zukünftigen wirtschaftlichen Nutzens An die Erwartung eines zukünftigen wirtschaftlichen Nutzens sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Es ist ausreichend, dass sich auf Basis einer ex-ante-Prognose aus der Untreuehandlung überhaupt eine Steigerung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines zukünftigen Vorteils ableiten lässt, welcher seinerseits aus Sicht eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers als wirtschaftlich werthaltig anzusehen ist. Wobei dies schon der Fall ist, wenn der erwartete Vorteil aus rein wirtschaftlicher Sicht irgendeinen erkennbaren Wert aufweist. (bb) Rechtliche Durchsetzbarkeit Unbestreitbar liegt die weiter erforderliche Beherrschbarkeit des Erfolgseintritts zumindest naheliegend im Fall »rechtlicher Herrschaft« über den Eintritt des Vermögensvorteils vor. Diese stellte bereits auf Seiten des Vermögensabflusses eine taugliche Einschränkung eines raumgreifenden Strafrechts dar656, um nicht jedwede Erwartung eines zukünftigen Vorteils bereits als zur Veruntreuung fähige Vermögensposition anerkennen zu müssen. Der Maßstab einer rechtlichen Durchsetzbarkeit ist jedoch mit Blick auf die Beherrschbarkeit des Eintritts eines Vermögenszuflusses als unzulässige Maximalforderung anzusehen, welche an dieser Stelle nicht mehr als die Strafbarkeit beschränkend, sondern die Strafbarkeit erweiternd wirkt. Deswegen ist die Beschränkung auf das Erfordernis einer rechtlichen Durchsetzbarkeit des Eintritts des erwarteten Vorteils für den Zufluss einer Vermögenschance nicht aufrechtzuerhalten. Vielmehr ist bei lebensnaher Betrachtung auf der Basis eines rein wirtschaftlichen Verständnisses und mit dem bilanziellen Ansatz nach IAS 38.13 davon auszugehen, dass nicht nur die rechtliche Durchsetzbarkeit, sondern auch die faktische Beherrschung des Eintritts des Vermögensvorteils der Vermögenschance die zur Berücksichtigung notwendige wirtschaftliche Relevanz verleihen kann. (cc) Faktische Beherrschung Im Wirtschaftsverkehr stellt die rechtliche Durchsetzbarkeit nur die letzte Absicherung vorherigen wirtschaftlichen Handelns dar. Ist bereits aus dem wirt655 Vgl. IAS 38.13. 656 Vgl. oben B. I. 6. b).

170

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

schaftlichen Grundverhältnis heraus – also vor dem kaum erstrebenswerten Prozessrechtsverhältnis – eine ausreichende Beherrschbarkeit aus tatsächlichen Gründen gegeben, dürfte dies im Wirtschaftsverkehr zumindest nicht prinzipiell als weniger erstrebenswert bzw. weniger werthaltig angesehen werden. So bilden beispielhaft ein vertraulicher, jahrelanger Geschäftsverkehr oder tatsächliche Sicherungsmaßnahmen wie »erfolgsabhängige« Teilzahlungen eine auf tatsächlicher »Sicherung« gründende Wahrscheinlichkeit, dass ein Geschäft bis zum Beweis des Gegenteils faktisch beherrschbar ist. Diese Einschätzung teilen auch die IAS/IFRS, wonach ein Unternehmen eine Verfügungsgewalt über einen zukünftigen wirtschaftlichen Nutzen nicht nur durch juristische Durchsetzbarkeit, sondern eben auch »auf andere Weise« erlangen kann.657 Somit ist nach den Kriterien einer derartigen Beherrschbarkeit zu fragen. Hier kann das viel genannte Kriterium der Unmittelbarkeit sinnvoll aktiviert werden. Eine von der im Zeitpunkt der Tathandlung vorzunehmenden ex-antePrognose umfasste Unmittelbarkeit betrifft die zeitliche Nähe zwischen Handlung und anvisiertem Vorteil (zeitliche Unmittelbarkeit) und die Frage der Erforderlichkeit möglicher Zwischenschritte bis zum Erfolgseintritt. Eine Vergrößerung der geplanten Zeitspanne oder das absehbare Erfordernis von Zwischenhandlungen entfernt den Treunehmer von einer Beherrschbarkeit des Erfolgseintritts, da sich die Möglichkeit externer Störfaktoren auf dem anvisierten Weg von einer Chance zu einem erwarteten Vorteil vergrößert. Dies bedingt zwar nicht direkt die fehlende Beherrschbarkeit, kann jedoch weitere Anforderungen an die Absicherung des Vorteilseintritts von dem Treunehmer erfordern, um letztlich eine faktische Beherrschbarkeit annehmen zu können. So stellt beispielhaft im Fall einer Schmiergeldzahlung durch den Treunehmer für ein zukünftiges Verhalten eines Dritten (Auftragsvergabe) die Vereinbarung einer »Ratenzahlung« in Form einer Anzahlung (treuwidrige Handlung) des Schmiergeldes an den Dritten und einer Schlusszahlung nach Eintritt des anvisierten Erfolges (Auftragserteilung) ein taugliches Sicherungsmittel dar, dass die fehlende zeitliche Unmittelbarkeit zwischen der Anzahlung (Vermögensabfluss) und des zeitlich später und von einem Zwischenschritt abhängigen Vorteilseintritts (Auftragsvergabe) derart kompensieren kann, dass der Treunehmer den Erfolgseintritt trotz der fehlenden Unmittelbarkeit des anvisierten Erfolgseintritts weiterhin faktisch beherrscht. (dd) Absichten des Treunehmers Gegen das Kriterium der faktischen Beherrschbarkeit des Erfolgseintritts durch den Treunehmer als Voraussetzung einer relevanten Vorteilschance als Vermögenszufluss könnte vorgebracht werden, dass eine faktische Beherrschbarkeit 657 IAS 38.13.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

171

für den Vermögensinhaber nur dann einen Wert darstellt, wenn ihm selbst die Ausübung möglich ist, er also den Vorteilseintritt selbst faktisch beherrschen kann – wobei er diese Möglichkeit in den untreuerelevanten Konstellationen üblicherweise gar nicht kennt. Daraus könnte mit dem 2. Strafsenat dann auch der Schluss gezogen werden, dass in jedem Entzug der Dispositionsmöglichkeit ein Vermögensabfluss liegt und sonstige Vorhaben des Treunehmers grundsätzlich irrelevant sind658. Demgegenüber ließe sich allerdings mit einem Teil der Literatur auch vertreten, dass auch die reinen Absichten des Treunehmers ihrerseits eine Expektanz begründen können.659 In einer arbeitsteilig angelegten Wirtschaftswelt weiß der Treugeber in den untreuerelevanten Fallgestaltungen generell kaum, wo und wie sein Vermögen aktuell zu wirtschaftlichen Zwecken eingesetzt wird – dies ist direkte Folge und ja gerade Sinn und Zweck des Einsatzes eines Treunehmers unter Einräumung von Zugriffsbefugnissen auf das eigene Vermögen.660 Möglicherweise mag der Treugeber die Erkenntnis in der Theorie prinzipiell über die Buchhaltung oder ähnliche Maßnahmen jederzeit gewinnen können, dennoch hat zunächst einmal nur der Treunehmer direkte Kenntnis von der konkreten Verwendung der geldwerten Vermögensbestandteile. Im vorliegenden Zusammenhang der Annahme einer Relevanz einer Vorteilschance über das Kriterium der faktischen Beherrschbarkeit ist deswegen danach zu fragen, ob auch die faktische Beherrschbarkeit des Treunehmers über den Vorteilseintritt ausreichend sein kann. Hier sind die Absichten des Treunehmers in die Nachteilsprüfung zu integrieren. Denn nach hiesiger Ansicht macht es für den Treugeber aus wirtschaftlicher Sicht keinen Unterschied, ob der Treugeber von der konkreten Vermögensentwicklung theoretisch Kenntnis nehmen kann oder dies erschwert ist. Denn praktisch wird in beiden Fällen das Vermögen durch den Treunehmer verwandt, ohne dass der Treugeber mit einer theoretischen Kenntnis diesen Zugriff verhindern könnte. Deswegen steht er im Hinblick auf die Auswirkungen des konkreten Geschäfts nicht schlechter dar, auch wenn er keine konkrete Kenntnis von dem Geschäft hat. Dadurch berührt die konkrete Kenntnis des Treugebers nicht die Werthaltigkeit der faktischen Beherrschbarkeit durch den Treunehmer. Vielmehr ist für die Frage der faktischen Beherrschbarkeit allein auf die Person des Treunehmers abzustellen, welche der Treugeber ja gerade zu diesem Zweck seinem Vermögen zugeordnet hat – jedenfalls solange dieser in dessen wirtschaftlichen Interesse handelt. 658 So BGH wistra 2009, 61, 64f. (»Siemens«); vgl. hierzu unten E. IV. 3. 659 Vgl. Schlösser, HRRS 2009, 19, 25 m.w.N. 660 Ähnlich bereits Satzger, NStZ 2009, 297, 303 unter Bezugnahme auf eine »dem Wirtschaftsleben ureigene Möglichkeit zu bewusster Delegation von Entscheidungsmacht«.

172

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

Sollte Letzteres nicht der Fall sein, wird die im Grunde werthaltige, weil faktisch beherrschbare Vorteilschance durch den Treunehmer selbst entwertet. Denn handelt ein Treunehmer nicht zugunsten des Treugebervermögens, stellt sich der durch den Treunehmer faktisch beherrschbare Erfolgseintritt für den Treugeber aufgrund der dann fehlenden Aussicht auf einen Vermögenszuwachs als wirtschaftlich wertlos dar. Im Umkehrschluss bietet allerdings die Absicht des Treunehmers, den anvisierten und von ihm aus einer ex-ante-Prognose heraus faktisch beherrschbaren Vermögensvorteil zugunsten des Treugebervermögens herbeiführen zu wollen, gerade bei längeren Planungshorizonten (Bsp. Aufbau einer arbeitgeberfreundlichen Gewerkschaft), die werthaltige Gewähr für den Treugeber, dass sich der Treunehmer auch in Zukunft in der beabsichtigten Weise zu seinen Gunsten verhalten wird. Die Loyalität des Treunehmers ist damit für die Fälle der nur faktischen Herrschaft über den Vorteilseintritt ein wesentliches Kriterium zur Annahme einer relevanten Vorteilschance. Liegt also zum maßgeblichen Zeitpunkt der Untreuehandlung die sich aus den Umständen des Einzelfalls abzulesende Absicht des Treunehmers vor, zum wirtschaftlichen Nutzen des Treugebers zu handeln, ist diese Absicht ausreichend, um zusammen mit einem durch den Treunehmer mindestens faktisch beherrschbaren Vorteilseintritt eine relevante Vorteilschance für das Treugebervermögen zu begründen.

(ee) Definition Daraus ergeben sich die folgenden Anforderungen an eine relevante und damit zu berücksichtigende Vorteilschance, die dann entsprechend der oben aufgestellten Grundsätze nach einer Evidenzkontrolle unter Berücksichtigung der zu ihrer Begründung aufgewandten Mittel in die Nachteilsberechnung einzustellen wäre: Eine Vorteilschance ist relevant, wenn der anvisierte Vorteil aus Sicht eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers als wirtschaftlich werthaltig angesehen wird und die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts durch die Handlung eines im Interesse des Treugebers handelnden Treunehmers begründet oder gesteigert wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Eintritt des anvisierten Vorteils rechtlich durchsetzbar oder für den Treunehmer zumindest faktisch beherrschbar ist. Letzteres ist anzunehmen, wenn aus einer ex-ante-Prognose heraus der Eintritt des anvisierten Vorteils entweder noch in den Händen des Treunehmers liegt oder sich das erwartete Verhalten Dritter in seinem wesentlichen Ablauf aufgrund der individuellen Umstände als vom Treunehmer bis zum anvisierten Erfolgseintritt maßgeblich beeinflussbar darstellt.

Wirtschaftlicher Wert von Vorteilen

d)

173

Zusammenfassung

Bei der Feststellung einer jeden Vorteilschance ist zwischen dem erwarteten Vorteil und der Absehbarkeit seines Eintritts zu unterscheiden. Zunächst ist festzustellen, welche Vorteile mit einer Handlung aus Sicht eines Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers überhaupt zu erwarten sind. Zweitens, ob sich für diese in Aussicht stehenden Vorteile eine wirtschaftliche Werthaltigkeit anhand anerkannter Berechnungsmaßstäbe bestimmen lässt. Drittens ist festzustellen, ob sich begründete Annahmen treffen lassen, dass die pflichtwidrige Handlung die Wahrscheinlichkeit des Eintritts begründet oder gesteigert hat. Bestehen am Vorliegen dieser Kriterien keine begründeten Zweifel, so liegt eine Vorteilschance vor. Diese ist in der Nachteilsberechnung als Kompensationsfaktor zu berücksichtigen, wenn sie relevant ist. Dies ist der Fall, wenn sie entweder rechtlich durchsetzbar ist oder sie aufgrund der Unmittelbarkeit des anvisierten Vorteilseintritts, gegebenenfalls notwendiger Sicherungen und der Absichten des Treunehmers als faktisch beherrschbar einzuordnen ist. Der Wert einer relevanten Vorteilschance bemisst sich in Ermangelung eines Vergleichsmarktes daran, ob der hierfür tatsächlich aufgewandte Vermögenswert einer Evidenzkontrolle standhält. Die Evidenz ist deswegen taugliches Kriterium, weil gerade in den schwierigen Fällen einer »nützlichen« Vermögenshingabe für den Treugeber von Seiten des Treunehmers eine Schädigungsabsicht und wirtschaftliche Übervorteilung des Dritten gerade nicht zu erkennen ist. Deswegen ist zu vermuten, dass der aufgewendete Vermögenswert die Vorteilschance »wirtschaftlich wert« war, sofern diese nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen. Lässt sich auf dieser Basis nicht begründen, warum der wirtschaftliche Wert der Vorteilschance hinter dem festgestellten Vermögensabfluss zurückbleiben soll, so liegt kein wirtschaftlicher Nachteil vor. Denn in Fällen, in denen weder der Wirtschaftsverkehr noch der Rechtsanwender das Fehlen einer Kompensation ausreichend sicher feststellen können, ist kein Raum für eine Untreuestrafbarkeit.

8.

Zwischenfazit

Die zugunsten des Treunehmers auf Ebene des Vermögensabflusses vorgenommenen Beschränkungen des Anwendungsbereichs der Untreue durch die Ausnahme rechtlich missbilligter Positionen aus dem Schutzbereich der Untreue661, der Forderung nach einer rechtlich gesicherten Gewinnaussicht662 oder 661 Vgl. oben B. I. 6. a).

174

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

der Forderung nach einer Bezifferung des Vermögensabflusses663 liegen in der Theorie eines restriktiv ausgerichteten Strafrechts begründet. Eine allgemeine Übertragung dieser Grundsätze auf die Fragestellung der Berücksichtigung von Vermögensvorteilen verbietet sich aus den gleichen Erwägungen heraus, da eine ungefilterte Übertragung den Anwendungsbereich des § 266 StGB mittels einer normativen Verengung des Anwendungsbereichs von Kompensationsmöglichkeiten unzulässig überdehnen würde. Insbesondere die Fixierung auf einen exakt bestimmbaren Geldwert als alleinige Grundlage der Nachteilsberechnung ist mit Ausnahme der einfach gelagerten Fälle eines Mittelaustausches durch die fortschreitende Globalisierung und Komplexität letztlich unzureichend. Dies vor allem, weil die Vorteilsseite aufgrund der strengen Einzelbetrachtung den Schwierigkeiten der vielfach vorzunehmenden Prognoseentscheidung unterliegt. Die mit der Komplexität der Berechnung verbundenen Probleme lassen sich gerade in den Randbereichen (immaterielle Vorteile, Vorteilschancen) auch nicht mit Hilfe von Sachverständigen oder immer neuen Bewertungskategorien anderer Disziplinen lösen, da diese Bewertungen aufgrund ihrer immanenten Subjektivität in komplexen wirtschaftlichen Vorgängen nicht den erhofften objektiven Maßstab abbilden können. Deshalb muss das Strafrecht eigene Antworten finden und darf sich nicht in Abhängigkeit von anderen Disziplinen des Rechts begeben. Die Wertbestimmung von Vermögensvorteilen ist grundsätzlich auf Verlässlichkeit gegründet und orientiert sich maßgeblich am Verkehrswert. Um das Risiko zivilrechtlicher oder bilanzrechtlicher Bewertungsschwierigkeiten nicht dem Treunehmer aufzubürden, ist für den Fall mehrerer denkbarer Werte der für den Treunehmer günstigste Wert der Nachteilsberechnung als wirtschaftlicher Wert zugrunde zu legen. Eine mit der Untreuehandlung entstehende Vorteilsaussicht ist als relevanter Vermögenszufluss zu berücksichtigen, wenn der zu erwartende Vorteil seinerseits als wirtschaftlich werthaltig anzuerkennen ist und dessen Eintritt aus Sicht eines objektiven Betrachters wahrscheinlicher ist als das Alternativszenario. Dies ist maßgeblich der Fall, wenn die wirtschaftliche Entwicklung mindestens faktisch beherrschbar ist. Die rechtsstaatlich vertretbare Lösung für diesbezügliche Bewertungsschwierigkeiten dürfte darin bestehen, auf eine Quantifizierung des Vermögensvorteils in Grenzbereichen zu verzichten, in denen diese aussichtslos ist und deswegen willkürlich wäre, jedoch ein Vermögenswert durch den Wirtschaftsverkehr anerkannt ist. In diesen Fällen ist der Rechtsanwender unter Abweichung von der geldwertbasierten Gesamtsaldierung gehalten, die Werthaltigkeit 662 Vgl. oben B. I. 6. b). 663 Vgl. oben B. II. 3. a) ff).

Zwischenergebnisse

175

des Vorteils anhand einer Evidenzkontrolle in Bezug zu dem eingesetzten Vermögensabfluss zu setzen. Nur dann lässt sich aus rechtsstaatlicher Sicht ausreichend sicher gewährleisten, dass der Treunehmer nicht strafrechtlich für zivilrechtliche und praktische Bewertungsschwierigkeiten des Rechtsanwenders haftet. Hierdurch wird ein adäquater Ausgleich geschaffen zwischen den faktischen Problemen der Nachteilsberechnung, dem bezweckten Rechtsgüterschutz und den Anforderungen an ein rechtsstaatliches Strafrecht. Hieraus ergibt sich folgender Prüfungsmaßstab für die Nachteilsberechnung: Ein quantifizierbarer Vermögensabfluss ist kompensiert, wenn aus der Sicht eines objektiven Dritten aus dem Verkehrskreis des Treugebers unter Berücksichtigung der zeitlich unmittelbaren, rein wirtschaftlichen Folgen der Pflichtverletzung der Wert des Vermögensabflusses die Summe der wirtschaftlichen Vorteile nicht übersteigt. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn ein objektiver Dritter aus dem Verkehrskreis des Treugebers mindestens den festgestellten Geldwert des Vermögensabflusses für den berücksichtigungsfähigen Vorteil aus rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu zahlen bereit gewesen wäre. Ist der Wert eines als relevant eingestuften Vermögensvorteils aufgrund eines fehlenden Vergleichsmarktes nicht der Bezifferung fähig, ist er wirtschaftlich im Zweifel den aufgewandten Vermögenswert wert, sofern dieser nicht in einem offensichtlich evidenten Missverhältnis zum Vermögensvorteil steht.

IX.

Zwischenergebnisse

Mit Abschluss dieses Kapitels liegen der weiteren Untersuchung zusätzlich zu den vorangegangenen Teilergebnissen664 die folgenden weiteren Prämissen zugrunde: 6. Der Bestimmung des Vermögenszuflusses als Teilbereich der Nachteilsberechnung liegt ein rein wirtschaftliches Vermögensverständnis zugrunde. Dies bedeutet, dass inkriminierte Vermögenszuflüsse nur dann nicht berücksichtigungsfähig sind, wenn sie aus objektiv-individueller Sicht für den Vermögensinhaber unter Berücksichtigung seines wirtschaftlichen Umfeldes aufgrund vollkommen fehlender wirtschaftlicher Nutzbarkeit keinen wirtschaftlichen Wert aufweisen.665 7. Die Nachteilsberechnung erfolgt insgesamt auf Basis einer strengen Einzelbetrachtung. In der Nachteilsberechnung sind nur die nahezu zeitgleich zur Untreuehandlung entstehenden und ohne Zwischenschritte auf ihr be664 Vgl. oben B. III. 665 Vgl. oben C. III.

176

Vermögensvorteile in der Nachteilsberechnung

ruhenden wirtschaftlichen Vermögensvorteile berücksichtigungsfähig. Maßgeblicher Zeitpunkt der Nachteilsberechnung ist allein der Moment der Untreuehandlung.666 8. Der Zweckverfehlungslehre kommt bei der Untreue allgemein und im Rahmen der Bestimmung von Vermögensvorteilen keine Bedeutung zu. Eine Normativierung der Nachteilsberechnung zulasten des Treunehmers ist unzulässig. Zu seinen Gunsten ist sie zumindest rechtstaatlich unbedenklich, da über eine derartige Begrenzung dem Ultima-Ratio-Gedanken des Strafrechts sowie der Funktion des § 266 StGB als selektiver Vermögensschutztatbestand Rechnung getragen wird.667 9. Zur allgemeinen Berücksichtigungsfähigkeit von Expektanzen auf Vorteilsseite ist allein entscheidend, ob sich aus ex-ante-Perspektive durch die Untreuehandlung die Begründung oder Steigerung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines zukünftigen Vorteils ergibt. Alle weiteren Aspekte, wie die Unmittelbarkeit des anvisierten Vorteils oder dessen rechtliche Durchsetzbarkeit, bestimmen nur den Wert der Gewinnaussicht.668 10. Immaterielle Vorteile sind entweder als Vorteilschance in der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen oder mangels Relevanz nicht Bestandteil der Nachteilsberechnung. Ein eigenständiger Anwendungsbereich entfällt.669 11. Ziel der strafrechtlichen Wertbestimmung von Vermögensvorteilen ist die verlässliche Bestimmung eines Marktwerts in Form des Verkehrswertes. Hierfür ist als Vergleichsmarkt auch der Schwarzmarkt berücksichtigungsfähig. Vorrangig, weil verlässlicher, sind gebundene Preise und Preisbildungsverfahren zu berücksichtigen, die eine höhere Gewähr für die Marktteilnehmer oder die Erzielung des Marktpreises bieten. Ist ein Marktwert erkennbar, ist dieser als Wert des zufließenden Vorteils in die Nachteilsberechnung einzustellen. Ist er es nicht, sind Positionen aber innerhalb desjenigen Wirtschaftsumfeldes, welches das Treugebervermögen umgibt, als werthaltig akzeptiert, so sind diese anhand einer Evidenzkontrolle in die Nachteilsbestimmung zu integrieren.670 12. Der wirtschaftliche Wert einer Forderung ist aus rein wirtschaftlicher Sicht nie ihr Nominalbetrag. Der Gläubiger ist immer abhängig von der Bonität des Schuldners und dessen Zahlungswillen, womit der wirtschaftliche Wert seiner Forderung isoliert betrachtet und trotz prozessualer Realisierungsmöglichkeiten immer hinter dem Nominalwert zurückbleiben muss.671 666 667 668 669 670 671

Vgl. oben C. IV. Vgl. oben C. V. Vgl. oben C. VI. Vgl. oben C. VII. Vgl. oben C. VIII. 5. Vgl. oben C. VIII. 6.

Zwischenergebnisse

177

13. Für die Annahme einer relevanten Gewinnaussicht als Vermögenszufluss bedarf es keiner rechtlich gesicherten Herrschaft, sondern nur einer faktischen Beherrschbarkeit durch den loyalen Treunehmer, so dass sich aus der Tathandlung eine Steigerung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des anvisierten Vorteils ergibt. Der Wert der relevanten Vorteilschance bemisst sich für den Fall eines fehlenden Vergleichsmarktes nur daran, ob der hierfür tatsächlich eingesetzte Vermögenswert einer Evidenzkontrolle standhält und die Vorteilschance deswegen in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte als ausreichend werthaltig zu behandeln ist. Ein Evidenzfall dürfte vor allem dann vorliegen, wenn das Verhalten des Treunehmers eine erkennbare Übervorteilung seiner selbst oder eines Dritten darstellt.672

672 Vgl. oben C. VIII. 7.

D.

Kompensationsfelder

I.

Einleitung

Nach der im vorherigen Kapitel zunächst auf allgemeine Erwägungen ausgerichteten Darstellung von übergeordneten oder vorgelagerten Problemkreisen im Hinblick auf kompensierende Vermögenszuflüsse soll in diesem Kapitel nunmehr eine Auswahl häufig besprochener und überwiegend sehr streitig diskutierter einzelner Vermögensvorteile konkret untersucht werden. Dabei geht es (noch) nicht um eine Einzelfalldarstellung und deren Lösung, sondern vielmehr um die strukturierte Betrachtung von – einer Vielzahl von Einzelfällen übergeordneten – »Kompensationsfeldern«. Letztere zeichnet aus, dass sie als anerkannte Grundsätze oder Rechtsfiguren in einer Vielzahl von Fallgestaltungen ausdrücklich oder zumindest mittelbare Bedeutung erlangen und die vielfältigen Diskussionen um einzelne Fallgruppen oder bemerkenswerte Einzelfälle unterschwellig mitprägen. Ziel dieses Kapitels ist es, diese Kompensationsfelder als Bindeglied zwischen den allgemeinen Anforderungen an einen Vermögenszufluss (C.) und der Lösung eines Einzelfalls (E.) zu beleuchten. Im Folgenden untersucht werden der zeitlich unmittelbare Austausch von Gütern oder Dienstleistungen (II.), die Befreiung des Treugebervermögens von einer Verbindlichkeit (III.), die Bedeutung von »nichtigen Forderungen« (IV.), von Ansprüchen gegen den Treunehmer (V.) und die Erweiterung des finanziellen Spielraums des Treugebers (VI.). Die dabei gefundenen Ergebnisse (VII.) dienen in Kombination mit den bereits zuvor aufgestellten Prämissen als dann ausreichend spezifizierte Grundlage für die diese Untersuchung abschließende Einzelfallbetrachtung (E.).

180

II.

Kompensationsfelder

Unmittelbarer Austausch

Als allgemein kompensationstauglich anerkannt und letztlich auch unproblematisch sind alle zeitlich unmittelbar und wirtschaftlich gleichwertig zufließenden Gegenleistungen auf Basis eines treuwidrig geschlossenen, aber im Übrigen wirksamen Austauschvertrages.673 Hierunter fallen der Erwerb gleichwertiger Ware beim Kauf674 oder auch die Erbringung vereinbarter Dienst- oder Werkleistungen.675 In den Grundfällen des Austausches legal gehandelter Güter oder üblicher Dienstleistungen676 lässt sich auch weitgehend unproblematisch ein wirtschaftlicher Wert der Gegenleistung anhand eines bestehenden Vergleichsmarktes bestimmen. Im Bereich eines zeitlich unmittelbaren Leistungsaustausches ergeben sich kaum Probleme, weil Abfluss und Zufluss nahezu zeitgleich erfolgen, wodurch auch bei strenger Einzelbetrachtung der anvisierte Vermögensvorteil (Bsp. Kaufobjekt) zeitlich unmittelbar zufließt – und nicht nur eine diesbezügliche Expektanz (Begründung eines Anspruchs). Zwar besteht bei strenger Einzelbetrachtung insbesondere im Fall der Vorleistung durch den Treunehmer für den Treugeber ausnahmslos ein gewisses Risiko der Nichterfüllung durch den Dritten (Vertragspartner) – was grundsätzlich eine wirtschaftliche Unausgeglichenheit begründen könnte –, jedoch ist diese Differenz als Ausdruck eines allgemeinen Risikos der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr aus normativen Gründen mit Blick auf die Tatbestandsfunktion677 vom Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes auszunehmen und daher nicht strafbewehrt. Vor einem derartigen wirtschaftlichen Nachteil genießt der Treugeber als Teilnehmer am allgemeinen Wirtschaftsverkehr grundsätzlich keinen Schutz. Abzugrenzen hiervon sind diejenigen Konstellationen, in denen der Dritte über eine zeitliche Unmittelbarkeit hinaus in Vorleistung tritt und sich die zeitlich spätere Hingabe von Vermögenswerten durch den Treunehmer als Erfüllung einer bestehenden Forderung eines Dritten (Befreiung von einer Verbindlichkeit678) oder – im Falle der Nichtigkeit der ursprünglichen Forderung679 – als Ausgleich für nur faktisch zugeflossene, wirtschaftliche Vorteile darstellt, worauf sogleich zurückgekommen wird. An dieser Stelle bleibt zunächst nur festzuhalten, dass im Falle unmittelbaren MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 206; Fischer, § 266, Rn. 165. RGSt 75, 227, 230; BGH wistra 2010, 445, 447. Fischer, § 266, Rn. 165 m.w.N. aus der Rechtsprechung. Zum Vermögensschaden durch nicht vom Arzt persönlich erbrachte Leistungen vgl. BGH wistra 2012, 222ff.; a. A. Mahler, wistra 2013, 44, 46f. 677 Vgl. oben B. I. 4. 678 Vgl. unten D. III. 679 Vgl. unten D. IV.

673 674 675 676

Befreiung von einer Verbindlichkeit

181

Güteraustausches der Marktwert der Gegenleistung sich anhand des bereits benannten Kriteriums des Marktpreises bestimmen lässt680 oder – sofern kein Vergleichsmarkt existiert – nur einer Evidenzkontrolle unterliegt.681

III.

Befreiung von einer Verbindlichkeit

Ein wirtschaftlicher Vermögenszuwachs für den Treugeber soll jedoch nicht nur im unmittelbaren Zufluss neu begründeter Vorteile bestehen können, sondern nach allgemeiner Ansicht682 auch durch die Befreiung von einer das Vermögen des Treugebers belastenden Verbindlichkeit möglich sein. Darunter sind Fallgestaltungen zu fassen, in denen der Treunehmer eine gegen das Vermögen des Treugebers gerichtete Forderung erfüllt. Dabei ist es unerheblich, ob die Forderung einem Dritten oder dem Treunehmer selbst zusteht.683 Dies ist beispielhaft anzunehmen, wenn der Treunehmer eines Bauunternehmens (Treugeber) die berechtigten Forderungen eines Fuhrunternehmers (Dritter) aus einer schwarzen Kasse bezahlt684 oder der Geschäftsführer einer GmbH sich eine angemessene Vergütung685 oder zuvor vereinbarte Provisionen eigenmächtig auszahlt686.

1.

Inhalt der Fallgruppe

Das Kompensationsfeld der Befreiung von einer Verbindlichkeit und deren wirtschaftlicher Wert lassen sich zunächst unproblematisch mit dem auch hier zugrunde liegenden Vermögensverständnis begründen, dass sich das Vermögen des Treugebers als Summe aller geldwerten Güter einer Person nach Abzug aller Verbindlichkeiten687 darstellt – und sich somit durch den Wegfall einer Verbindlichkeit erhöht. Da aber bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung die Verbindlichkeiten streng genommen nicht mit ihrem Nominalwert, sondern nur 680 Vgl. oben C. VIII. 5. b). 681 Vgl. oben C. VIII. 5. g). 682 RGSt 75, 227, 230; BGH wistra 1995, 144; BGH NStZ 2004, 205, 206; BGH wistra 2005, 58, 62 (»Schreiber«); BGH wistra 2006, 186, 187; OLG Celle wistra 2013, 37; LK/Schünemann, § 266 Rn. 169; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 41; HWSt-Seier, Rn. 32; G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 181f.; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 206. 683 G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 181 m.w.N. 684 RGSt 75, 227, 228f. 685 BGH wistra 1995, 144. 686 BGH NStZ 2004, 205, 206. 687 Vgl. statt vieler LK/Schünemann, § 266, Rn. 165 m.w.N.

182

Kompensationsfelder

mit ihrem wirtschaftlichen Wert zu berücksichtigen wären688, lässt sich eine vollständige Kompensation allein durch die Befreiung von einer Verbindlichkeit schon deswegen nur mit einer Normativierung zugunsten des Treunehmers erreichen.689 Diese liegt darin, dass die herrschende Meinung im Grundfall einer bestehenden, fälligen und einredefreien Forderung gegen das Treugebervermögen den Nominalwert der Forderung in die Gesamtsaldierung einstellt und dadurch die wirtschaftlich vorliegende Differenz zur Inhaberschaft des von der Forderung umfassten Vermögenswertes überspielt.690 Letztendlich stellt die herrschende Meinung bei ihrer Bewertung allein auf die materielle Rechtslage ab.691 Diese Normativierung zugunsten des Treunehmers lässt sich jedoch zwanglos damit rechtfertigen, dass das im allgemeinen Wirtschaftsverkehr anzusiedelnde Risiko der Nichterfüllung bei jeder Verbindlichkeit – positiv wie negativ für das Treugebervermögen – besteht und deswegen zumindest nicht einseitig zuungunsten des Treunehmers wirken darf. Da das punktuelle Abstellen auf die materielle Rechtslage dabei zugunsten des Normunterworfenen geschieht, ist dies aus strafrechtlicher Sicht zulässig und mit Blick auf ein restriktiv anzuwendendes Strafrecht sogar geboten.

2.

Wirtschaftlicher Wert der Befreiung von einem Prozessrisiko

Abseits der von der herrschenden Meinung ohne nähere Begründung angenommenen Normativierung bedeutet die Wertdifferenz zwischen Nominalwert und wirtschaftlichem Wert einer Forderung auch aus rein wirtschaftlicher Sicht nicht zwingend, dass mit einer erfolgten Befreiung von einer Verbindlichkeit kein diese Differenz ausgleichender Vermögenszufluss zu erreichen wäre. Denn mit der Befreiung wird nicht nur die Verpflichtung getilgt, sondern mit ihr im Normalfall auch die Befreiung von einem bis dahin bestehenden Prozess- und damit verbundenem Kostenrisiko erreicht.692 Dieses Risiko wird im Grundfall693 durch die Erfüllung nahezu ausgeschlossen, was dem Vermögen des Treugebers über die Verringerung seiner Verpflichtung hinaus wirtschaftlich zuträglich ist. Dieser zusätzliche Vermögensvorteil tritt auch gleichzeitig mit der pflichtwidrigen Handlung ein und ist daher prinzipiell in der Lage, die bestehende Dif688 Vgl. oben C. VIII. 6. 689 Vgl. Joecks FS Samson, 355; Satzger, Jura 2009, 518, 528 (zum Betrug) unter Verweis auf BGHSt 20, 136, 137f. (zur Erpressung). 690 Vgl. bereits oben C. V. 3. a). 691 Vgl. G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 181. 692 Mitsch, BT 2, 6.2.2.2. 693 Es besteht eine fällige und einredefreie Forderung gegen das Treugebervermögen.

Befreiung von einer Verbindlichkeit

183

ferenz zwischen Nominalwert und rein wirtschaftlichem Wert einer Forderung als zusätzliche Kompensation auszugleichen. Dieser ganzheitliche Blick auf den wirtschaftlichen Wert der gegen das Treugebervermögen gerichteten Forderung einerseits und auf den wirtschaftlichen Wert einer Abwendung der Gefahr einer kostenpflichtigen, gerichtlichen Inanspruchnahme des Treugebers durch den Forderungsinhaber andererseits macht den wirtschaftlichen Gesamtwert der Befreiung von einer Verbindlichkeit durch den Treunehmer für das Treugebervermögen aus. Das Risiko der Inanspruchnahme ist aufgrund der tatsächlichen Umstände natürlich variabel und bestimmt den wirtschaftlichen Wert der Forderung des Dritten im Verlauf ihres Bestehens mit, jedoch läuft jede Verbindlichkeit irgendwann auf die mögliche prozessuale Inanspruchnahme hinaus. Je rechtssicherer sich die Forderung des Dritten gegen den Treugeber durchsetzen lässt, umso höher ist ihr wirtschaftlicher Wert für den Dritten und umso höher ist die Gefahr einer gerichtlichen Inanspruchnahme für das Treugebervermögen durch den Dritten – und umso höher ist dann der wirtschaftliche Wert der Befreiung von der Verbindlichkeit für das Treugebervermögen. Dieser ganzheitlich betrachtete, wirtschaftliche Wert der Befreiung steigt im Falle eines bei verständiger wirtschaftlicher Würdigung für den Treugeber sicher zu erwartenden Prozesses an den Nominalwert der Forderung heran. Daher begründet die ergänzende Befreiung von einem Prozessrisiko zumindest grundsätzlich und insoweit bereits rein wirtschaftlich – und damit abseits einer pauschal normativen Überwindung einer bestehenden Wertdifferenz zwischen dem unmittelbaren Besitz eines Vermögensgegenstandes und einer »nur« hierauf gerichteten Forderung – die volle Kompensation durch die Befreiung von der betreffenden Verbindlichkeit.694 Dies lässt sich anhand eines der bereits in der Einleitung skizzierten Beispiele anschaulich nachvollziehen: Im Beispielsfall sah sich ein Bauunternehmer (Treugeber) berechtigten Forderungen von zuvor von ihm beauftragten Fuhrunternehmern (Dritten) gegenüber. Absprachewidrig beglich nun ein Treunehmer die gegen das Vermögen des Treugebers gerichteten Forderungen aus einer schwarzen Kasse.695 Es stellt sich die Frage, ob dies wirtschaftlich nachteilig war. Für den Fall der Nichtbezahlung der berechtigten Forderungen durch den Treunehmer bestand für den Treugeber allgemein das erhöhte Risiko der gerichtlichen Inanspruchnahme durch die Fuhrunternehmer nebst Kostenrisiko, welches der Treunehmer durch die absprachewidrige Bezahlung aus einer schwarzen Kasse minimierte. Zudem entsprach die wirtschaftliche Werthaltigkeit der Forderung des Dritten aufgrund der erfolgsversprechenden Möglichkeit 694 Vgl. hierzu ohne nähere Differenzierung auch: G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 181 a.E. 695 RGSt 75, 227, 228f.; vgl. oben D. III.

184

Kompensationsfelder

ihrer gerichtlichen Durchsetzbarkeit bereits nahezu dem Nominalwert. Die Befreiung des Treugebers von der Verbindlichkeit selbst und von der allgemeinen Gefahr einer kostenpflichtigen, gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Dritten rechtfertigt es, den wirtschaftlichen Wert der Befreiung insgesamt anhand des Nominalwerts der Forderung zu bemessen und einen wirtschaftlichen Nachteil zu verneinen. Sollte dieser Weg über die Berücksichtigung der Befreiung von einem Prozessrisiko nicht mitgegangen werden, so ist mit der herrschenden Meinung696 zumindest eine normative Korrektur zugunsten des Treunehmers zur Überwindung einer tatsächlich bestehenden Wertdifferenz zu favorisieren, da die Wertdifferenz zwischen dem Besitz eines Gutes und einer fälligen, einredefreien Forderung hierauf Strukturbestandteil des Wirtschaftslebens ist. Letztere stellt damit ein Risiko eines jeden Wirtschaftsakteurs dar, welches nicht isoliert dem Treunehmer aufgebürdet werden darf. Abseits des Grundfalles einer fälligen und einredefreien Forderung gibt es jedoch verschiedene Konstellationen, in denen die Werthaltigkeit der Verbindlichkeit und damit die kompensatorische Wirkung der diesbezüglichen Befreiung breiter diskutiert werden muss. Dabei geht es überwiegend um wertprägende Faktoren, die den Forderungswert der gegen das Treugebervermögen bestehenden Verbindlichkeit über das allgemeine Risiko der Nichterfüllung hinaus negativ beeinflussen könnten. Wird eine derart »belastete« Forderung dennoch vollständig erfüllt, ist eine über dem allgemeinen Wirtschaftsrisiko liegende wirtschaftliche Wertdifferenz naheliegend, deren normative Überwindung mehr Begründungsaufwand verlangen würde. Hierunter fallen die Fallgestaltungen einer vorfälligen Erfüllung (3.) und der Erfüllung trotz eines verminderten Prozessrisikos (4.) für den Treugeber.

3.

Erfüllung vor Fälligkeit

Eine wesentliche Hürde für die Annahme der Kompensation durch die Befreiung von einer Verbindlichkeit bildet nach weit verbreiteter Ansicht die fehlende Fälligkeit des in Rede stehenden Anspruchs. Auf die Untreue bezogen verbergen sich dahinter Konstellationen, in denen der Treunehmer einen eigenen Anspruch697 oder aber gegen das Treugebervermögen von Seiten Dritter bestehende Forderungen vorzeitig bedient. Inhaltlich ergibt sich ein möglicher wirtschaftlicher Minderwert daraus, dass die gegen das Treugebervermögen gerichtete Forderung noch nicht rechtlich durchsetzbar ist, was ihre Erfül696 Vgl. hierzu bereits oben D. III. 1. 697 BGH wistra 1995, 144; BGH wistra 1999, 340; BGH wistra 2000, 466; BGH wistra 2001, 345ff.

Befreiung von einer Verbindlichkeit

185

lungswahrscheinlichkeit risikobehafteter erscheinen lässt, und gleichzeitig dem Treugebervermögen durch die vorfällige und vollständige Zahlung bereits Liquidität in Höhe des Nominalwertes der Forderung entzogen wird. a)

Meinungsbild

Die frühere Rechtsprechung698 und Teile der Literatur699 werteten und werten jede vorfällige Zahlung als Vermögensnachteil. Vor Fälligkeit der Forderung käme dieser zumindest noch kein ausreichend wirtschaftlicher Wert zu. Der fehlende wirtschaftliche Ausgleich wird damit begründet, dass die Leistung auf nicht fällige Forderungen (noch) nicht der materiellen Rechtslage entspreche. Vielmehr würden dem Treugeber liquide Mittel und damit deren wirtschaftliche Nutzung entzogen700. In aktueller Rechtsprechung hat sich der 3. Strafsenat701 unter direktem Bezug auf die frühere Rechtsprechung und wohl auch unter dem Eindruck der grundlegenden Entscheidung des BVerfG702 zum Untreuenachteil – worauf die Entscheidung jedenfalls ausdrücklich Bezug nimmt – nunmehr auf den Standpunkt gestellt, die fehlende Fälligkeit stehe der Kompensationsfähigkeit jedenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens (Handel mit Optionen, Futures etc.) erscheine die Auffassung, diese hätten keinen wirtschaftlichen Wert, nicht (mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthaltigkeit gegenüber dem Nominalbetrag könne nicht pauschal angenommen werden, sondern müsse im Einzelfall festgestellt werden. Wenn es danach nur noch eines »Federstriches« bedürfe, um die Fälligkeit herbeizuführen, dürfe der Nominalbetrag kaum unterschritten sein. Anders sei es nur, wenn zur Herbeiführung der Fälligkeit noch ein besonderer Aufwand erforderlich sei. In diesen Fällen sei von dem Nominalbetrag ein Abschlag zu machen – zu welchem sich der 3. Strafsenat in Ermangelung hinreichender Feststellungen des Landgerichts nicht näher äußerte. b)

Stellungnahme

Eine generell fehlende wirtschaftliche Werthaltigkeit der Erfüllung vor Fälligkeit ist schon deswegen nicht haltbar, weil der Treugeber auch durch eine derartige Erfüllung (§ 362 BGB) endgültig von seiner Verpflichtung frei wird, da eine 698 699 700 701

BGH wistra 2001, 345; LG Chemnitz wistra 2003, 194. Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17; vgl. auch Fischer (56. Auflage), § 266, Rn. 59. BGH wistra 2001, 345; LG Chemnitz wistra 2003, 194. BGH NStZ-RR 2011, 312, 314 (zum Betrug); bereits zuvor der 5. Strafsenat, vgl. BGH NStZRR 2006, 175, 176; vgl. auch G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 182 m.w.N. 702 BVerfG NJW 2010, 3209.

186

Kompensationsfelder

Rückabwicklung zivilrechtlich gerade nicht vorgesehen ist (vgl. § 813 Abs. 2 BGB).703 In der weiten Sichtweise des 3. Strafsenats spiegelt sich unabhängig davon das auch hier als Prämisse gesehene Erfordernis wider, das Treugebervermögen für die Frage der Untreuestrafbarkeit immer auch in den zum Zeitpunkt der Untreuehandlung herrschenden wirtschaftlichen Kontext einzuordnen. Dabei stellt sich in der Tat die moderne und globalisierte Wirtschaftswelt so dar, dass in vielen Wirtschaftsbereichen die Fälligkeit nicht unbedingt als wesentlicher Bestandteil oder wertbildender Faktor angesehen wird. Agiert der Treugeber (z. B. eine große Investmentbank) in diesem Wirtschaftszweig, so ist die Fälligkeit bei der wirtschaftlichen Betrachtung nur ein Faktor unter vielen. Zumindest pauschal entwertend wirkt die fehlende Fälligkeit daher rein wirtschaftlich gesehen nicht, so dass sich eine prinzipielle Wertlosigkeit von nicht fälligen Forderungen jedenfalls in dieser Generalität nicht halten lässt. Hinter der Diskussion um die Fälligkeit verbirgt sich im Kern, dass die Erfüllungswahrscheinlichkeit der Forderung für den Dritten mit ihrer sich nähernden Fälligkeit und der damit absehbaren gerichtlichen Durchsetzbarkeit steigt. Denn die Belastung des Treugebervermögens durch die Verbindlichkeit bzw. deren wirtschaftlicher Wert liegt gerade in dem absehbaren Verlust an wirtschaftlicher Potenz auf Seiten des Treugebers, da grundsätzlich ein Vermögensverlust mit den Mitteln des Rechts auch gegen den Willen des Treugebers durchgesetzt werden kann. Ist der Treugeber jedoch generell zahlungsbereit und bedarf es seiner gerichtlichen Inanspruchnahme deswegen prognostisch gesehen nicht, so ist die Forderung des Dritten schon deswegen werthaltig. Ist der Treugeber hingegen nicht zahlungsbereit, bedingt die Fälligkeit die gerichtliche Beugung seines Willens und steigt der Wert der Forderung bis zu ihrem Eintritt stetig an. Auf den Eintritt der Fälligkeit und der damit absehbaren Inanspruchnahme durch den Dritten hat der Treugeber bei rechtswirksamem Bestehen einer Verbindlichkeit im Normalfall auch keinen Einfluss mehr, so dass der Negativwert der Verbindlichkeit für das Treugebervermögen gerade in der absehbar drohenden Inanspruchnahme steckt. Von dieser »Bedrohung« wird das Treugebervermögen befreit, auch wenn vor Fälligkeit erfüllt wird. Allerdings kann der Wert der Befreiung von einer noch nicht fälligen Verbindlichkeit wirtschaftlich nie so hoch sein wie die Befreiung von einer bereits fälligen Forderung. Denn erst mit Eintritt der Fälligkeit besteht das vollständige Risiko der – rechtlichen – Inanspruchnahme für den Treugeber und damit die nahezu volle Werthaltigkeit der Forderung für den Dritten. Daher verbleibt für den Fall einer vorfristigen Zahlung – im Vergleich zur Zahlung auf eine fällige

703 Vgl. BGH NJOZ 2005, 2597, 2599.

Befreiung von einer Verbindlichkeit

187

Forderung – immer eine wirtschaftliche Differenz, deren Umfang mit Blick auf das Quantifizierungsgebot zu beziffern wäre. Die Bezifferung lässt sich in den einfach gelagerten Fällen704 als Vermögensabfluss in Form eines »Zinsschadens« greifbar machen, da Zinsen den Minderwert an fehlender Liquidität widerspiegeln.705 Zinsen sind nach dem in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Begriffsverständnis die nach Laufzeit bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für den Gebrauch von Geld.706 Hinter dem Begriff »Zinsen« verbirgt sich also nichts anderes als die Übereinkunft des Wirtschaftsverkehrs, dass der Liquidität aus sich selbst heraus ein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt, wobei dieser zumindest in der Möglichkeit liegt, den in ihr liegenden »Gebrauchswert« einem Dritten gegen die Entrichtung eines Zinses zugänglich machen zu können. Bei genauerer Betrachtung liegt in der vorzeitigen Erfüllung ein pflichtwidriger Entzug von Liquidität, der dem Treugeber die sicherere Möglichkeit nimmt, diese Gelder zinsträchtig anzulegen. Durch die vorzeitige Erfüllung wird somit eine auf der Basis des herrschenden Wirtschaftssystems objektiv sichere Gewinnerwartung auf die Zinsen zerstört. Deswegen bleibt im Fall der vorfälligen Zahlung immer ein mit ihr verbundener wirtschaftlicher Verlust, welcher zusätzlich kompensiert werden müsste. Der Weg über den wirtschaftlichen Wert der Befreiung von einem Prozessrisiko als zusätzliche Kompensation minimaler Wertdifferenzen707 ist im Fall vorfälliger Zahlungen nicht gangbar. Denn solange sich die Forderung (noch) nicht gerichtlich durchsetzen lässt, besteht noch kein Prozessrisiko, in dessen Befreiung ein den Verlust der Zinserwartung kompensierender wirtschaftlicher Vorteil zu sehen wäre. Ohne Prozessrisiko wird der Treugeber durch die Zahlung auf nicht fällige Forderungen auch nicht von einem diesbezüglichen Kostenrisiko frei. Auf der anderen Seite kommt dem Zinsverlust in Niedrigzinsphasen – wie sie zum Zeitpunkt dieser Untersuchung herrschen – kaum eine derart wirtschaftliche Bedeutung zu, dass sie mit Blick auf die wirtschaftliche Gesamtbewertung die Nachteiligkeit des Geschäfts wesentlich prägen dürfte. Hierauf zielt letztlich auch der 3. Strafsenat ab, wenn er die pauschale Annahme einer Wertlosigkeit vor Fälligkeit angesichts der »in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens«708 für unhaltbar erklärt und daher ohne 704 Ohne spezifische Besonderheiten wie einen vollständigen Liquiditätsverlust des Treugebers o.Ä. 705 Vgl. hierzu auch BGH wistra 2001, 345 unter Verweis auf §§ 849, 246 BGB (vier Prozent); ausdrücklich ohne Bezifferung hingegen LG Chemnitz wistra 2003, 194. 706 Palandt/Grüneberg, § 246, Rn. 2 m.w.N. 707 Vgl. oben D. III. 2. 708 BGH NStZ-RR 2011, 312, 314.

188

Kompensationsfelder

weitere Besonderheiten den Nominalwert der Forderung zugrunde legen möchte. Die eigentliche Frage im Bereich der vorfälligen Erfüllung liegt deswegen darin, ob – wie es der 3. Strafsenat im Ergebnis macht – erneut zugunsten des Treunehmers aus normativen Gründen über die vorhandene wirtschaftliche Differenz hinwegzusehen wäre, die sich mindestens aus dem sich aus der fehlenden Nutzbarkeit des Geldes ergebenden Zinsverlust speist. An diese Überlegung knüpft der 3. Strafsenat an, wenn als Kriterium bemüht wird, dass es nur noch eines Federstriches zur Herbeiführung der Fälligkeit bedürfe. Dahinter steckt, dass die wirtschaftliche Differenz zwischen Nominalwert und Forderungswert umso geringer ist, je kleiner sich der zeitliche Abstand bis zum Eintritt der Fälligkeit sowie der nötige Aufwand zur ihrer Herstellung zum Berechnungszeitpunkt darstellen. Bedarf es metaphorisch nur noch eines Federstrichs, dann ist die Differenz verschwindend gering. In der Argumentation des 3. Strafsenats liegt insofern eine doppelte Normativierung zugunsten des Treunehmers. Zum einen wird einfach auf den Nominalwert der Forderung des Dritten gegen das Treugebervermögen abgestellt und zum zweiten die wirtschaftliche Differenz zwischen fälligen und nicht fälligen Forderungen nicht wertmindernd berücksichtigt. Für eine derartige Normativierung müsste der partielle Verlust wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit im allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Treugebers angesiedelt sein, weswegen dessen Realisierung dann nicht isoliert dem Treunehmer vorgeworfen werden könnte. Maßstab der Wirtschaftlichkeit ist daher – entgegen der Argumentation des 3. Strafsenats – weniger, ob mit noch nicht fälligen Forderungen tatsächlich im Wirtschaftsverkehrs gehandelt wird709, sondern ob vorfällige Zahlungen und die damit verbundenen wirtschaftlichen Defizite dem allgemeinen Wirtschaftsverkehr entsprechen. Nur wenn unterstellt würde, dass vorfällige Zahlungen ein allgemein übliches Geschäftsgebaren darstellen, wäre die Bedeutung der Fälligkeit durch den Wirtschaftsverkehr selbst derart marginalisiert, dass der mit ihr verbundene Zinsschaden im Wirtschaftsverkehr als ignoriert anzusehen und daher dem Treunehmer nicht vorzuwerfen wäre. Ob dem so ist, kann an dieser Stelle nicht sicher beantwortet werden. Jedoch spricht aufgrund wiederholt beklagter Ausstände und verspäteter Zahlungen einiges dafür, dass die allgemeine Zahlungsmoral zumindest nicht dahin tendiert, bestehende Forderungen regelmäßig vorfällig zu bedienen. Insofern dürfte bei vorfälliger Zahlung jedenfalls ein – wenn auch geringer – als Zinsschaden bezifferbarer Nachteil zu berücksichtigen sein, welcher zur vollständigen Kompensation durch anderweitige Vorteile aufgewogen werden müsste. 709 Vgl. BGH NStZ-RR 2011, 312, 314.

Befreiung von einer Verbindlichkeit

c)

189

Zusammenfassung

In der Erfüllung vor Fälligkeit ist – sofern kein zusätzlich entstehender Vermögenszufluss feststellbar ist – ein geringer wirtschaftlicher Nachteil in Form einer nicht durch die Befreiung von einem Prozessrisiko kompensierten Differenz zu sehen. Allerdings darf mit Ausnahme einer feststellbaren vollständigen Zahlungsunwilligkeit des Treugebers keine pauschale Wertlosigkeit der gegen das Treugebervermögen gerichteten Forderung angenommen werden. Die dennoch zwischen Nominalwert und Forderungswert bestehende wirtschaftliche Wertdifferenz ist anhand des im Wirtschaftsverkehr herrschenden Zinsniveaus hinreichend bezifferbar. Hinter der durch den 3. Strafsenat vertretenen Annahme einer vollständigen Kompensation allein durch die pflichtwidrige Zahlung des Nominalbetrages auf nicht fällige Forderungen stecken letztlich normative Erwägungen, welche die wirtschaftliche Wertdifferenz überwinden sollen. Dies wäre nur zulässig, wenn vorfällige Zahlungen zum Wesen des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs gehören würden, was nach hiesiger Ansicht zumindest derzeit nicht der Fall ist. Wird der Zinsverlust daher nicht zusätzlich durch weitere Vorteile kompensiert, liegt in vorfälligen Zahlungen ein nicht vollständig kompensierter Vermögensabfluss im Umfang eines Zinsschadens, welcher dem Treunehmer mit Blick auf § 266 StGB strafrechtlich vorzuwerfen ist.

4.

Fehlende Erfolgsaussichten einer Klage

Einen den Wert der Gegenforderung verringernden Faktor könnten fehlende Erfolgsaussichten einer hypothetisch gegen den Treugeber gerichteten Klage auf Erfüllung ausmachen. Dahinter steckt die Überlegung, dass eine aufgrund der tatsächlichen Umstände geschmälerte rechtliche Durchsetzbarkeit eine in der Forderung verkörperte Vorteilschance des Dritten derart schmälern könnte, dass die vollständige Erfüllung der Forderung zu ihrem Nominalwert durch den Treunehmer deren Wert übersteigen könnte. Beispielhaft könnte die Forderung des Dritten dann wirtschaftlich weniger werthaltig sein, wenn der Dritte zwar materiell einen vertraglichen Anspruch gegen den Treugeber auf Leistung hätte, der Treugeber selbigen aber gerade nicht erfüllen will und der Dritte den Vertragsschluss prozessual nicht oder nur schwer beweisen kann – sei es, weil beim Vertragsschluss zwischen dem Treugeber und dem Dritten kein Zeuge anwesend war oder eine schriftliche Fixierung fehlt710.

710 Beispiel nach BGH wistra 1999, 420, 422.

190 a)

Kompensationsfelder

Meinungsbild

Die jüngere Rechtsprechung711 geht davon aus, dass fehlende Erfolgsaussichten einer potentiellen Klage gegen den Treugeber einer vollständigen Kompensation durch die Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht grundsätzlich entgegenstehen. Dahinter stehen kaum rein wirtschaftliche Erwägungen, sondern erneut eine positive Normativierung zugunsten des Treunehmers. So begründet der 5. Strafsenat712, dass es eine Überdehnung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs bedeuten würde, wenn die Tilgung von Verbindlichkeiten, zu der die Rechtsordnung den Schuldner (Treugeber) verpflichtet, als Vermögensschaden angesehen würde. Ein derartiges Vorgehen könne zu unauflöslichen Wertungswidersprüchen führen. Entscheidend sei auch insoweit allein die materielle Rechtslage. Die tatsächlich vor der Erfüllung bestehende Herrschaft über den Vermögenswert sei nicht als wirtschaftlicher Vorteil schützenswert, da dem Treugeber diese nicht mehr zustehe und auch eine günstige Beweissituation generell nicht schützenswert sei. b)

Stellungnahme

Aus wirtschaftlicher Sicht ist für die Werthaltigkeit einer Forderung – und damit für den Wert einer diesbezüglichen »Befreiung« – allein deren Erfüllungswahrscheinlichkeit maßgeblich713, nicht der Weg zur Erfüllung. Die rechtliche Durchsetzbarkeit ist immer nur die letzte Möglichkeit der Materialisierung eines Anspruchs, sofern vorherige Maßnahmen wie Zahlungsaufforderungen oder sonstige außergerichtliche Kommunikation scheitern. Ihrer Funktion nach ist die rechtliche Durchsetzbarkeit vergleichbar mit einem Sicherungsmittel, welches für den Fall des Nichtwillens des Schuldners eine staatlich abgesicherte Befriedigung möglich macht und deswegen die Erfüllungswahrscheinlichkeit der Forderung erhöht. Gleichwohl ist es in Anbetracht des – mit einer gerichtlichen Durchsetzung immer verbundenen – Prozessrisikos wirtschaftlich jedenfalls nicht weniger wert, eine Forderung gegen einen erfüllungswilligen, solventen Schuldner innezuhaben, da hierdurch einerseits eine erhöhte Erfüllungswahrscheinlichkeit der Befriedigung besteht und andererseits die Gefahr, einen (risikoreichen) Prozess führen zu müssen, gering ist. Deswegen ist eine gegen das Treugebervermögen gerichtete Forderung nie wirtschaftlich wertlos, sofern der Treugeber allgemein gegenüber berechtigten Forderungen zur Zahlung bereit ist, was im Hinblick auf entstandene und nicht 711 BGH wistra 1999, 420, 422f.; BGH NStZ-RR 2011, 312, 313f.; vgl. hierzu bereits Walter, FS Herzberg, 763, 771 (zu § 263) m. w. N. aus der Betrugsdogmatik. 712 BGH wistra 1999, 420, 422f. 713 Vgl. oben C. VIII. 6. b).

Befreiung von einer Verbindlichkeit

191

untergegangene Forderungen grundsätzlich zu vermuten ist. Dies gilt unabhängig davon, ob er in einem hypothetischen Prozess – denn mehr ist im allein maßgeblichen Zeitpunkt der pflichtwidrigen Erfüllung durch den Treunehmer üblicherweise noch nicht erkennbar – auch tatsächlich zur Zahlung verpflichtet werden könnte. Deswegen kann eine Forderung, trotz bereits absehbarer Schwierigkeiten einer gegebenenfalls erforderlich werdenden Durchsetzung auf dem Rechtsweg, bereits zum relevanten Berechnungszeitpunkt nahezu im Umfang ihres Nominalbetrags werthaltig sein. Liegt hingegen eine grundlegende Zahlungsunwilligkeit beim Treugeber vor, dürfte die Forderung des Dritten bereits über das allgemeine Wirtschaftsrisiko hinaus mit einer wertmindernden Unsicherheit belastet sein. Da bei einer rechtswirksam begründeten Forderung diese aber prinzipiell gerichtlich durchsetzbar ist, stellt die Forderung trotz der fehlenden Zahlungswilligkeit des Treugebers zumindest eine relevante Vorteilschance auf Seiten des Dritten dar. Deren wirtschaftlicher Wert liegt jedoch bei schwieriger Beweislage und fehlendem Erfüllungswillen des Treugebers (weit) unter dem Nominalwert, wodurch bei einer vollständigen Zahlung durch den Treunehmer eine wirtschaftliche Differenz im Treugebervermögen entstünde. Diese würde dann auch nicht über die zusätzliche Befreiung von einem Prozessrisiko überbrückt, da selbiges aufgrund der geringen oder fehlenden Erfolgsaussichten der gerichtlichen Durchsetzbarkeit objektiv gerade nicht in relevantem Umfang besteht. Fehlende Erfolgsaussichten einer Klage mindern den wirtschaftlichen Wert einer gegen das Treugebervermögen gerichteten Forderung daher erst erheblich, wenn der Treugeber zum Berechnungszeitpunkt prinzipiell nicht zahlungswillig ist, also die Leistung für die Zukunft verweigern möchte, wobei dieser Fall eher theoretischer Natur ist. Denn dem Wirtschaftsverkehr dürfte – trotz des faktischen Zahlungsverzugs einer Vielzahl von Schuldnern – ein zumindest allgemeiner Erfüllungswillen unterstellt werden. Eine prinzipielle oder auf einzelne Geschäfte konzentrierte Zahlungsunwilligkeit des Schuldners (Treugebers) dürfte die Ausnahme bilden. Die pauschale Annahme einer vollständigen Kompensation für Fälle der Erfüllung prozessual schwer durchsetzbarer Forderungen läuft letztlich darauf hinaus, unter Umgehung einer konkreten Einzelfallprüfung aus juristisch-ökonomischen Erwägungen allein die materielle Rechtslage zugrunde zu legen und die wirtschaftlichen Wertunterschiede von Vermögensabfluss und dem wirtschaftlichen Wert der Befreiung von einer noch nicht vollständig werthaltigen Forderung zu ignorieren. Auch wenn eine juristisch-ökonomische Sichtweise bezogen auf die gesamte Nachteilsberechnung abzulehnen ist, stellt sich dennoch die Frage, ob das zuvor gefundene Ergebnis einer rein wirtschaftlichen Betrachtung nicht aus normativen Gründen zugunsten des Treunehmers zu korrigieren ist. Eine rein wirtschaftliche Sichtweise führt hier dazu, eine rein

192

Kompensationsfelder

faktisch-wirtschaftliche Positionen des Treugebers entgegen der gewollten und zivilrechtlich abgesicherten materiellen Rechtsordnung zulasten des Treunehmers (!) zu schützen. Diese Situation ist vergleichbar mit dem Schutz rechtlich missbilligter Vermögenspositionen als Vermögensbestandteil zulasten des Treunehmers.714 Da in dieser Untersuchung ein Schutz derartiger Positionen abgelehnt wurde, lässt sich die dahinter liegende Wertung auf die Fälle schwer durchsetzbarer Forderungen übertragen. Somit erfolgt mit Ausnahme des Sonderfalls einer generellen Zahlungsunwilligkeit des Treugebers eine – zugunsten des Treunehmers prinzipiell immer zulässige – juristisch-ökonomische Bewertung dieses Teilaspekts, womit in Fällen eines gesteigerten Prozessrisikos für den Dritten als Forderungsinhaber und dem damit verbundenen geringeren Wert der Befreiung von dieser Verbindlichkeit aus normativen Gründen die wirtschaftlich bestehende Differenz zugunsten des Treunehmers zu ignorieren ist. Durch die insoweit normativ korrigierte Betrachtung ist auch für den Fall einer pflichtwidrigen Erfüllung einer für den Forderungsinhaber (Dritten) schwer gegen den Treugeber durchsetzbaren Forderung durch den Treunehmer »nur« der allgemeine Minderwert zwischen dem Innehaben eines Vermögenswertes und eines Anspruchs hierauf715 als rein wirtschaftlich bestehende Differenz im Rahmen der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen. Da diese Differenz ihrerseits wiederum entweder normativ egalisiert oder wirtschaftlich anhand der Befreiung von einem allgemeinen Prozessrisiko überwunden werden kann716, liegt in der Befreiung von einer nur schwer durchsetzbaren Forderung im Ergebnis kein Nachteil im Sinne des § 266 StGB. Dieses Ergebnis lässt sich im Übrigen auch auf ganz praktische Erwägungen stützen. Ohne die hier befürwortete juristisch-ökonomische Korrektur würde die Strafbarkeit des Treunehmers letztlich auf der fehlenden Werthaltigkeit der gegen das Treugebervermögen gerichteten Forderung des Dritten gründen. Zur Berücksichtigung im Rahmen der Nachteilsberechnung müsste diese wirtschaftliche Differenz ihrerseits aufgrund des Quantifizierungsgebots jedoch konkret beziffert werden können.717 Dies dürfte wiederum in Fällen mit einfachen Risiken behafteter Forderungen eines Dritten kaum möglich sein, so dass unter Berücksichtigung des Quantifizierungs- und Präzisierungsgebotes in Kombination mit einem restriktiv ausgerichteten Strafrechtsverständnis eine vollständige Kompensation womöglich in theoretischer Hinsicht nicht einträte,

714 715 716 717

Vgl. zum »geschützten Vermögen« bereits oben B. I. 6. Vgl. oben D. III. 1. Vgl. oben D. III. 2. Vgl. oben B. II. 3. a) ff).

Befreiung von einer Verbindlichkeit

193

sich diese Differenz aber nicht hinreichend rechtssicher beziffern ließe.718 Die in Ermangelung der Bezifferung bestehenden Zweifel führen dazu, dass eine Verurteilung nur in Betracht zu ziehen wäre, wenn ein Evidenzfall vorläge. Dafür müsste die gerichtliche Durchsetzbarkeit wohl vollkommen aussichtslos erscheinen und der Treunehmer die Forderung trotz eines erkennbar über dem allgemeinen Risiko liegenden Zahlungsunwillens des Treugebers weisungswidrig erfüllen. Nur in diesem theoretischen Sonderfall dürfte die kaum vorhandene Erfüllungswahrscheinlichkeit die Wertlosigkeit der Forderung und damit die Nachteilhaftigkeit einer vom Treunehmer vorgenommene Erfüllung begründen. Damit dürfte sich in der Vielzahl der Fallgestaltungen ein Nachteil jedenfalls nicht rechtssicher feststellen lassen. c)

Zwischenfazit

Fehlende Erfolgsaussichten einer Klage schmälern für den Fall eines bekannt zahlungsunwilligen Treugebers den wirtschaftlichen Wert der Forderung gegen das Treugebervermögen und damit den Wert einer diesbezüglichen Befreiung. Dies liegt in der gesteigerten Wahrscheinlichkeit begründet, dass der Treugeber den tatsächlichen Zugriff auf die von der gegen ihn gerichteten Forderung betroffenen Vermögenswerte behält. Da diese faktische Position des Treugebers allerdings nicht der materiellen Rechtsordnung entspricht und sich ihr Schutz ausnahmsweise zulasten des Treunehmers auswirken würde, ist sie aus juristisch-ökonomischen Gründen in der Wertberechnung auszublenden. Deswegen begründen fehlende Erfolgsaussichten keinen über dem allgemeinen Prozessrisiko liegenden Minderwert der Gegenforderung. Die weiter bestehende, allgemein in einer noch durchzusetzenden Forderung liegende Wertdifferenz im Vergleich zur unmittelbaren Inhaberschaft des Vermögenswertes ist letztlich ebenfalls aus normativen Gründen zu egalisieren.

5.

Zusammenfassung

Für die kompensatorische Wirkung der Befreiung von einer Verbindlichkeit muss dieser ein wirtschaftlicher Wert zukommen, welcher sich aus dem wirtschaftlichen Wert der Gegenforderung und den mit der Befreiung zusätzlich verbundenen wirtschaftlichen Vorteilen zusammensetzt. Allein durch die Befreiung von einer einredefreien und fälligen Forderung wird jedoch streng wirtschaftlich keine vollständige Kompensation erreicht, da der Wert der For718 Hierauf stellt im Ergebnis auch BGH NStZ-RR, 2011, 312, 314 ab, wonach insoweit die erforderlichen Feststellungen fehlten.

194

Kompensationsfelder

derung immer hinter ihrem Nominalwert zurückbleiben muss. Diese Differenz lässt sich zulässigerweise anhand einer normativen Korrektur zugunsten des Treunehmers überspielen sowie mit der Befreiung von einem Prozessrisiko auch wirtschaftlich begründen. Letzteres gilt jedoch nur insoweit, als die Forderung bereits fällig ist. Ist dies nicht der Fall, liegt in der vorfälligen Zahlung eine Verringerung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Treugebers, welche sich anhand des allgemeinen Zinsniveaus hinreichend quantifizieren lässt.

IV.

»Nichtige Forderungen«

Sofern die Befreiung von einer Verbindlichkeit im weiten Sinne verstanden wird, zählen hierzu nicht nur die rechtlich wirksame Erfüllung (§ 362 BGB) rechtsbeständiger Forderungen, sondern möglicherweise auch die Begleichung nichtiger und damit rechtsunbeständiger Forderungen. Neben der sogleich näher betrachteten Telekom-Spitzelaffäre fallen hierunter insbesondere alle Fälle der Vorleistung im Rahmen von Schmiergeld- oder Schwarzmarktgeschäften. Denn die nachträgliche Zahlung als »Belohnung« für einen gewonnenen Auftrag oder ein absichtlich verlorenes Spiel (»Bundesligaskandal«) oder Abwicklung des »Kaufs« verbotener Güter stellt aufgrund der zivilrechtlichen Nichtigkeit die »Erfüllung« einer materiell nicht bestehenden und rechtlich nicht durchsetzbaren Forderung dar. Beispielhaft fällt hierunter auch die Entlohnung von Arbeitsleistungen, auf die vertraglich nie ein Anspruch bestand.719

1.

Meinungsbild

In früherer Rechtsprechung hatte der 4. Strafsenat im sogenannten »Drehbankfall«720 auch in einer nichtigen Forderung einen wirtschaftlichen Wert gesehen. Der Senat stellte insofern allein auf die Erfüllungswahrscheinlichkeit einer gegen das Treugebervermögen gerichteten Forderung ab. Danach reichten »geschäftliche, verwandtschaftliche, freundschaftliche, sonstige gesellschaftliche oder andere Bindungen, die dem Schuldner Veranlassung geben können, die wegen Nichtigkeit nicht einklagbare Forderung zu begleichen, etwa um Nachteile zu vermeiden, die sich aus der Verweigerung der Zahlung ergeben können.«721

719 OLG Köln wistra 2013, 357. 720 BGHSt 2, 364 (»Drehbankfall«), allerdings zum Betrug; im Anschluss OLG Brandenburg, Urteil vom 30. April 2008, Az. 4 U 16/06 = openJur 2012, 8380. 721 BGHSt 2, 364, 366f. (»Drehbankfall«).

»Nichtige Forderungen«

195

Dieser Sichtweise nach entwertet die fehlende rechtliche Durchsetzbarkeit eine Forderung also nicht prinzipiell. Nach neuerer Rechtsprechung des 2. Strafsenats722 soll der Befreiung von einer Verbindlichkeit grundsätzlich kein Vermögenswert zukommen, wenn die in Frage stehende Forderung gegen das Vermögen des Treugebers aus einem nichtigen Geschäft herrührt. Insoweit stehe der Zahlung keine Befreiung und damit kein kompensierender Vermögenszufluss gegenüber. Hintergrund der Entscheidung bildet die sogenannte Telekom-Spitzelaffäre723. In dieser beauftragte ein leitender Angestellter eines Telekommunikationsanbieters ein externes Unternehmen mit der heimlichen Auswertung von Telefon-Verbindungsdaten, was u. a. einen Verstoß gegen § 206 Abs. 1 StGB darstellte. Diese Dienstleistungen des Dritten wurden der Treugeberin in Rechnung gestellt, und, da der leitende Angestellte die Forderungen als »richtig berechnet, angemessen und fällig« bestätigte, letztlich auch vollständig erfüllt. Eine in der Freigabe der Zahlung liegende Kompensation in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit lehnte der 2. Strafsenat724 mit der Begründung ab, dass auf Grund des nichtigen Kausalgeschäfts wegen § 134 BGB weder vertragliche Vergütungsansprüche des Dritten bestünden noch – wegen § 817 S. 2 BGB – bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Treugeber hätten durchgesetzt werden können. Die Forderung des Dritten gegen das Treugebervermögen sei wirtschaftlich wertlos, das Verhalten als rechtsgrundlose Leistung ohne Gegenleistung zu sehen und mithin als Untreue strafbar. Abweichend hiervon ist das OLG Köln725 im Fall einer satzungswidrigen Vergütung eines Vereinsvorsitzenden (»DJV«726) auf Basis einer »wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung von normativen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten« zu dem Schluss gekommen, trotz der Annahme einer zivilrechtlich fehlenden Zahlungsverpflichtung des Treugebers die an den Vorsitzenden geflossenen Gelder mit der von ihm faktisch geleisteten Mehrarbeit zu saldieren. Dies weicht insoweit von der Sichtweise des BGH ab, als die Zahlung auch hier auf rechtlich nicht existente und dadurch nach Ansicht des BGH eigentlich wertlose Forderungen erfolgte, insofern aber zumindest eine wirtschaftliche Verrechnung mit faktisch erhaltenen Leistungen vorgenommen wurde. Auf eine derartige »Verrechnung« mit der Vorleistung des Geschäftspartners ging der 2. Strafsenat in der Telekom-Spitzelaffäre nicht ein.

722 BGH wistra 2013, 99 (»Telekom-Spitzelaffäre«); krit. hierzu Geerst, WiJ 2013, 178; wie der BGH bereits Ransiek, ZStW 2004, 635, 649. 723 Vgl. zum Sachverhalt, BGH wistra 2013, 99f.; vgl. auch unten E. IV. 2. 724 BGH NJW 2013, 401, 403. 725 OLG Köln wistra 2013, 357. 726 Vgl. hierzu unten E. III. 4.

196 2.

Kompensationsfelder

Stellungnahme

Bei der Einordnung von nichtigen Forderungen und der damit verbundenen Beispielsfälle müssen zwei Aspekte unterschieden werden. Einerseits ist relevant, wie sich die Nichtigkeit des Grundgeschäfts bzw. das Nichtbestehen einer Verpflichtung auf die Werthaltigkeit der behaupteten Forderung des Dritten und damit den möglichen Wert einer diesbezüglichen Befreiung für den Treugeber durch Zahlung des Treunehmers auswirkt. Daneben ist zu klären, ob und gegebenenfalls wie sich vor der Zahlung zugunsten des Treugebers realisierte Vorteile (hier : Verbindungsdaten bzw. Arbeitsleistung) in die Nachteilsberechnung insgesamt einbinden lassen. a)

Befreiung von einer Expektanz

Wenn zwei Geschäftspartner im Falle beidseitiger Verstöße gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten nach der Argumentation des 2. Strafsenat den Schutz der Rechtsordnung nicht verdienen727, so stellt sich die Frage, warum sich dieser ja beide Parteien betreffende, im Zivilrecht verankerte Grundsatz im Rahmen der strafrechtlichen Betrachtung einseitig zulasten des Treupflichtigen auswirken soll. Hintergrund der §§ 134, 138 BGB und der zivilrechtlichen Ausgleichssperre über § 817 BGB ist ja, dass beide Seiten eines zivilrechtlich nichtigen Vertrages diesen nicht sollen durchsetzen können. Die fehlende rechtliche Absicherung begründet dabei eine Unsicherheit der Vertragsparteien über das allgemeine Wirtschafts- und Prozessrisiko hinaus, welche im Ergebnis mit dazu beitragen soll, die aus dem Zivilrecht ableitbare Zielvorstellung eines Handelns im rechtlich erlaubten und damit wünschenswerten Rahmen durchzusetzen. Dies bedeutet für eine rein strafrechtliche, ausdrücklich rein wirtschaftliche und deswegen gerade nicht zivilrechtsakzessorische Betrachtung zunächst aber nur, dass die rechtliche Durchsetzbarkeit und damit die Erfüllungswahrscheinlichkeit der gegenseitigen Verpflichtungen mangels rechtlicher Absicherung gemindert ist, was die wirtschaftliche Werthaltigkeit des »Vertragswerks« insgesamt beeinflusst. Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass die gegenseitige Erfüllungserwartung damit wirtschaftlich wertlos wäre, da die wirtschaftliche Wertlosigkeit jedenfalls in dieser Pauschalität allein juristisch begründet werden würde. Zur Entlarvung des Ansatzes des 2. Strafsenats als aus wirtschaftlicher Sicht nicht haltbar kann dabei eine Kontrollüberlegung zur Telekom-Spitzelaffäre herangezogen werden. Wenn das betreffende verbotene Geschäft unter Verstoß gegen § 206 StGB auch auf Seiten des Geschäftspartners von einem Treupflich727 Vgl. BGH wistra 2013, 99, 101.

»Nichtige Forderungen«

197

tigen durchgeführt worden wäre, stünde auf Basis der BGH-Argumentation der tatsächlich erfolgten Dienstleistung (Erhebung Verbindungsdaten) aufgrund des fehlenden Vergütungsanspruchs (§ 134 BGB) keine kompensierende Gegenleistung gegenüber, da die Forderung des Dritten gegen die Telekom wirtschaftlich wertlos wäre. Die Folge einer derartig verkürzten Sichtweise wäre es, dass im Ergebnis auf beiden Seiten eine Untreue begangen worden wäre, einfach indem eine grundsätzlich vorteilhafte Dienstleistung (Datenerhebung) »vertragsgemäß« ausgeführt und unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten angemessen in Geld vergütet worden ist. Danach entstünden bei einem gegenseitigen Austausch wirtschaftlich vorteilhafter Positionen für die von dem Geschäftsvorgang betroffenen Treugebervermögen auf beiden Seiten nur Nachteile. Trotz gegenseitigen Austausches wären wirtschaftliche Vermögenswerte letztlich »verschwunden«. Dieses Ergebnis blendet die wirtschaftliche Realität völlig aus, dass im Wirtschaftsverkehr ein Geschäftsvorfall entweder marktgerecht und damit ausgeglichen ist oder aber der wirtschaftliche Verlust des einen sich spiegelbildlich als wirtschaftlicher Gewinn des anderen darstellt. Ein rein wirtschaftlich für beide Seiten nachteilhaftes Geschäft existiert nicht. Der 2. Strafsenat verlässt letztlich den Boden der Wirtschaftswirklichkeit, womit sich die pauschalisierte Annahme eines Nachteils im Falle der Erfüllung nichtiger Forderungen als juristisch-ökonomisch motivierte Nachteilsbegründung in Form einer pauschalen Kompensationsversagung darstellt. Deswegen ist die pauschalisierte Sichtweise des 2. Strafsenats abzulehnen. Diese Einschätzung liegt dabei auch auf der Linie des BVerfG728, welches ja gerade betont, »dass die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden« kann. Vielmehr sei eben immer zu prüfen, »ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilig war«. An diesem Maßstab muss die Einschätzung des 2. Strafsenats scheitern, da der Rückzug allein auf die Verbotenheit des Geschäfts nichts anderes darstellt als eine Ignorierung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise.729 Bei einer weniger moralisch motivierten Betrachtung der Zahlung auf nichtige oder gar nicht erst entstandene Forderungen handelt es sich, da die Gegenansprüche rechtlich nicht bestehen und es sich daher nicht um rechtlich durchsetzbare Forderungen handelt, zunächst gar nicht um das Kompensationsfeld der Befreiung von einer Verbindlichkeit. Eine solche besteht in der Tat nicht, so dass die Fälle eigenständig und nicht über eine Forderungsbewertung zu lösen sind. Vielmehr liegt in der Erfüllung einer nichtigen Forderung die Befreiung von 728 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215; BVerfG NJW 2013, 365, 366. 729 So auch Geerst, WiJ 2013, 178, 185.

198

Kompensationsfelder

einer im Vermögen des Dritten bestehenden faktischen Expektanz, deren Begründung und Werthaltigkeit den hierzu entwickelten Anforderungen unterliegt.730 Die Vermögenschance im Vermögen des Dritten ist als relevant zu berücksichtigen, wenn ihre Erfüllung aufgrund einer faktischen Beherrschbarkeit durch den Dritten wahrscheinlich ist. Diese faktische Beherrschung des Zahlungseintritts liegt neben der generell anzunehmenden Erfüllungsbereitschaft mittels des Treunehmers in Fällen sittenwidriger oder verbotener Geschäfte vor allem darin, dass auf Seiten des Treugebers niemand ein Interesse an der Aufdeckung des der Nichtigkeit zugrunde liegenden Vorgangs haben dürfte.731 Naheliegend ist vielmehr, dass auch nichtige Forderungen aufgrund der Beteiligung des Treupflichtigen aus Sicht des Dritten mittels des Treunehmers zumindest solange erwartbar erfüllt werden, bis der Geschäftsvorgang selbst tatsächlich öffentlich wird und beide Seiten die eigene Beteiligung herunterspielen werden. Andernfalls wäre nicht zu erklären, warum es einen florierenden Schwarzmarkt und, bezogen auf die Arbeitsleistung, eine weite Verbreitung der Schwarzarbeit gibt. Dieses Phänomen zeigt sich auch daran, dass die Drohung der Veröffentlichung der Vorgänge ihre Wirkung zumeist nicht verfehlt, wobei die Telekom-Spitzelaffäre im Hinblick auf ein derartiges Drohpotential nur das jüngste Beispiel bildet.732 Eine offensive Aufdeckung nichtiger Vorgänge dürfte dabei trotz aller Compliance-Programme und Lippenbekenntnisse im Wirtschaftsleben noch eher die Ausnahme als die Regel sein. Hieran dürfte auch die frühere Rechtsprechung anknüpfen, wenn sie pauschal auf die Befreiung von Nachteilen abstellt, die mit der nichtigen Forderung verbunden seien.733 Die überdies von der früheren Rechtsprechung herangezogenen »Bindungen« spielen insoweit eine Rolle, als sie die faktische Beherrschbarkeit durch den Dritten mitprägen. Denn je näher die Beziehung zwischen Treunehmer und Dritten ist und umso mehr Bindungen gleich welcher Art zwischen ihnen bestehen, umso größer ist die faktische Beherrschbarkeit und damit die Erfüllungswahrscheinlichkeit für den Dritten. Diese werthaltige Expektanz des Dritten auf Erfüllung wird durch die Zahlung mittels des Treunehmers weitgehend vernichtet und damit wirtschaftlich entwertet. Denn sobald die vermeintliche »Forderung« erfüllt wurde, ist eine erneute Inanspruchnahme durch den Dritten kaum wahrscheinlich. Spätestens dann erlischt auch die Erfüllungswilligkeit des Treunehmers und endet die faktische Beherrschung durch den Dritten. Dies führt dann vor allem in Fällen 730 Vgl. hierzu oben C. VIII. 7. 731 Vgl. Kempf, FS Hamm, 255, 258 (Schmiergeldgeschäfte). 732 Vgl. BGH wistra 2013, 99, 101 (»Telekom-Spitzelaffäre«), worin der Mahnung der in Rechnung gestellten Beträge der Hinweis hinzugefügt wurde, selbige »›politisch‹ realisieren zu wollen und sich anderenfalls ›medienwirksam‹ zu wehren.« 733 BGHSt 2, 364, 366f. (»Drehbankfall«).

»Nichtige Forderungen«

199

(schwarz-)marktüblicher Gegenleistungen dazu, auch bei der Erfüllung nichtiger Forderungen einen wirtschaftlich ausgeglichenen Vorgang begründen zu können.734 Fehlt es an einem erkennbaren (Schwarz-)Marktwert, bleibt aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten wiederum nur eine Evidenzkontrolle, welche sich an dem Verhältnis der erhaltenen Güter und dem hierfür aufgewandten Vermögensabfluss orientieren kann.

b)

Verrechnung mit Vorleistungen

Sollte dem nicht gefolgt werden, wäre unabhängig davon zu fragen, ob nicht zumindest die Vorleistung des Geschäftspartners mit dem Vermögensabfluss in Beziehung zu setzen wäre, auch wenn der Vermögensvorteil in Form der Vorleistung nicht zeitgleich mit der Vermögenshingabe zusammenfällt. Denn dieser ist im Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung bereits im Vermögen des Treugebers vorhanden. Die gedankliche Basis der strengen Einzelbetrachtung liegt darin, die zukünftigen Entwicklungen des Vermögens in tatsächlicher Hinsicht von der Nachteilsberechnung weitgehend zu entkoppeln, da sich diese als überkomplexer, faktischer Vorgang nicht zur Untreuehandlung in Beziehung setzen lassen. Gerade deswegen wird die Nachteilsberechnung auf den Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung verkürzt.735 Anders liegt der Fall jedoch, wenn nicht eine zukünftige Vermögensentwicklung unbeachtet bleiben, sondern ein Umstand der Vergangenheit – hier eine tatsächlich erfolgte Vorleistung – in die Nachteilsberechnung integriert werden soll. Dergleichen geschieht normalerweise über die Figur der Befreiung einer Verbindlichkeit, welche ihrerseits letztlich nicht mehr darstellt als eine rechtliche Integration einer tatsächlich erfolgten Vorleistung in die Nachteilsberechnung in Form der Überwindung einer zwischen der Vorleistung und der pflichtwidrigen Handlung liegenden Zeitspanne. Fällt diese Verknüpfung aufgrund von §§ 134, 138 BGB weg, lässt sich der Anspruch des Geschäftspartners zwar immer noch als eine faktische Expektanz auf Erfüllung ansehen – dennoch bleibt der wirtschaftliche Wert eines dem Vermögen des Treugebers vorzeitig zugeflossenen Vorteils auf Basis einer strengen Einzelbetrachtung auch bei einer derart rein wirtschaftlichen Sicht außer Betracht. Sofern die Vorleistung ausgeklammert bleibt, führt eine derart angewandte strenge Einzelbetrachtung jedoch dazu, dass in strafrechtlicher Hinsicht der risikoscheu handelnde Treunehmer gegenüber dem risikofreudigeren Treu734 Zur »Lösung« der Telekom-Spitzelaffäre vgl. unten E. IV. 2 und zur Vergütung des Vereinsvorsitzenden vgl. unten E. III. 4. 735 Vgl. oben B. II. 3. a) bb).

200

Kompensationsfelder

nehmer privilegiert würde. Denn der Treunehmer, der mit Vermögenswerten des Treugebers in Vorleistung geht, könnte eine Expektanz auf die Gegenleistung des Dritten generieren. Der Treunehmer, der die betreffenden Güter direkt austauscht, würde in den Genuss einer Verrechnung der jeweiligen Leistungen kommen. Und nur derjenige, der den Dritten vorleisten ließe, würde zwar wirtschaftlich gesehen die beste Position für das Treugebervermögen erwirken, aber dennoch die volle strafrechtliche Haftung tragen. Dieses Ergebnis ist mit Blick auf § 266 StGB als Vermögensschutztatbestand unbillig, da es ein risikoerhöhendes Verhalten des Treunehmers gegenüber einem risikoverringernden Verhalten des Treunehmers privilegieren würde. Sollte daher die Vernichtung einer Expektanz auf Seiten des Geschäftspartners als Pendant des wirtschaftlichen Vorteils auf Seiten des Treugebers nicht anerkannt werden, so wäre die Nachteilsberechnung zumindest insoweit zugunsten des risikoloser handelnden Treunehmers zu normativieren, dass die letztlich nur in einem faktischen Gegenseitigkeitsverhältnis zugunsten des Treugebervermögens erfolgten Vorleistungen – wofür sich das nichtige Verpflichtungsgeschäft heranziehen lässt – als Ausnahme von der strengen Einzelbetrachtung noch in die Nachteilsberechnung zu integrieren sind.

3.

Zusammenfassung

Die zivilrechtliche Nichtigkeit einer Forderung führt nach alldem nicht pauschal dazu, dass eine diesbezügliche »Erfüllung« für den Treugeber im Sinne des § 266 StGB immer wirtschaftlich wertlos wäre. Eine insoweit allein juristisch-ökonomisch zu begründende pauschalierte Sichtweise zulasten des Treunehmers ist im Hinblick auf die hier vertretene, rein wirtschaftliche Betrachtung der Kompensationsseite abzulehnen. Dabei entspricht eine relevante, faktische Expektanz auf Seiten des Dritten einer Belastung des Treugebervermögens, von welcher dieses durch die Zahlung des Treunehmers frei wird. Denn auch im Fall der Erfüllung nichtiger Forderungen wird der Treugeber durch die Zahlung zumindest davon befreit, wegen der Forderung einen Prozess führen oder sich den Folgen der Offenlegung des Geschäfts stellen zu müssen. Der wirtschaftliche Wert einer derartigen Befreiung lässt sich anhand der (Schwarz-)Marktüblichkeit der vereinbarten Leistungen quantifizieren oder im Fall der Singularität des Geschäfts anhand einer Evidenzkontrolle überprüfen. Diese fällt negativ aus, wenn Leistung und Gegenleistung nicht in einem offensichtlich schädigenden Missverhältnis zulasten des Treugebers stehen. Sollte dem nicht gefolgt werden, so wären jedenfalls tatsächliche, im faktischen Gegenseitigkeitsverhältnis geleistete Vorleistungen des Dritten unabhängig auch aus normativen Gründen

Ansprüche gegen den Treunehmer

201

zugunsten des Treunehmers noch als Vermögensvorteil in die eigentlich auf einen späteren Zeitpunkt bezogene Nachteilsberechnung einzustellen.

V.

Ansprüche gegen den Treunehmer

Durch die pflichtwidrige Handlung mit der Folge eines Vermögensabflusses sieht sich der Treunehmer unmittelbar mit zivilrechtlichen Ausgleichsansprüchen konfrontiert. Es könnte daher in Erwägung gezogen werden, dass mit der Untreuehandlung entstehende Ansprüche gegen den Treunehmer den Vermögensabfluss kompensieren.

1.

Grundsatz

Die herrschende Meinung736 geht mit der von Perron begründeten Linie davon aus, dass gesetzliche Ersatzansprüche gegen einen pflichtwidrig handelnden Treupflichtigen grundsätzlich nicht – auch nicht in Teilen – kompensationstauglich sind, da deren Entstehung begrifflich einen Schaden voraussetze737 oder aber »diese Ausnahme von der grundsätzlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise […] ersichtlich der Regelungskonzeption des § 266 StGB und dem Willen des Gesetzgebers entspricht«738. Ähnlich argumentiert Saliger739, wenn er auf sonst in unvertretbarem Umfang fehlende Sanktionsmöglichkeiten für »strafwürdiges Handlungsunrecht (Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht bzw. Täuschung)« verweist.

2.

Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit

Nach ständiger Rechtsprechung740 und herrschender Ansicht im Schrifttum741 liegt ein Nachteil trotz des obigen Dogmas dann nicht vor, wenn der treuwidrig 736 BVerfG NJW 2010, 3209, 3217; Fischer, § 266, Rn. 168; Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 42; Waßmer, Risikogeschäfte, S. 126f.; Wolf KJ 00, 531 535; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 209; a. A. Bittmann, NStZ 2012, 289, 292; krit. Hefendehl, FS Samson, 296, 308f., der »das Dogma des Kompensationsverbots über gesetzliche Ansprüche« ausdrücklich zurückweist. 737 Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 42; ebenso: Labsch, Untreue, S. 323 (allerdings nur für Schadensersatzansprüche); M/R-Matt, § 266, Rn. 144; Wittig, FS I. Roxin, 375, 384. 738 BVerfG NJW 2010, 3209, 3217. 739 Saliger, Parteiengesetz, S. 142. 740 RGSt 70, 321ff.; 73, 283, 285f.; BGH NJW 1961, 685; BGH wistra 1982, 150f.; BayObLGSt 1973, 54, 55; BGH wistra 2004, 61; BGH StGB § 266 I Nachteil 56; ablehnend für den Fall schwarzer Kassen, BGH NJW 2009, 89, 92 (»Siemens«); BVerfG NJW 2010, 3209, 3217.

202

Kompensationsfelder

Handelnde objektiv jederzeit genügend »flüssige Mittel« zum Ausgleich bereithält und subjektiv ausgleichswillig ist.742 Teilweise soll es sich um eigene Mittel handeln müssen.743 Dem BGH genügte es zum Teil aber auch, wenn der Ausgleich des Vermögensabflusses dem Treunehmer auch auf andere Weise möglich ist.744 Teilweise wurde auch die alsbaldige Kenntnisnahme des Treugebers vorausgesetzt.745 Allgemein soll in der Rechtsfigur eine strukturelle Besonderheit der Untreue zum Ausdruck kommen, welche in dem besonderen Täterprofil des Untreuetäters im Vergleich zum Betrugstäter bestehe und die Tatbestände insoweit unterscheide.746 a)

Systematische Einordnung

Erste Schwierigkeiten bereitet bereits die Einordnung des Rechtssatzes der Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit in die strafrechtliche Prüfung.747 Denn es handelt sich um eine maßgeblich auch subjektive Komponente, die in den objektiven Tatbestand der Untreue integriert werden soll. (aa) Meinungsbild Die systematische Verortung durch die Rechtsprechung reicht von einer Berücksichtigung auf Ebene der Pflichtverletzung748, dem Ausschluss einer Vermögensgefahr749 über die Einordnung als Kompensation750 bis hin zur Berücksichtigung im subjektiven Tatbestand751. Von Teilen der Literatur752 wird die Figur der Ausgleichsbereitschaft und

741 G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 179a; LK/Schünemann, § 266, Rn. 171; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 209; Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17; M/R-Matt, § 266, Rn. 145; M/Schroeder/Maiwald, § 45, Rn. 45; Ransiek, ZStW 2004, 634, 669 Hellmann, ZiS 2007, 433, 440; Müller-Gugenberger/Bieneck-Schmid, § 32, Rn. 177; Krey/Hellmann/Heinrich, BT 2, Rn. 817; wohl auch Becker, HRRS 2010, 383, 388 Rn. 80 und auch S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 100; krit. zur Begründung HWSt-Seier, Rn. 179ff.; Bittmann, NStZ 2012, 289, 292; a. A. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 42, Labsch, Untreue, S. 323; krit. Fischer, § 266, Rn. 169; vgl. zum Ganzen: Wittig, FS I. Roxin, 375ff. 742 Zur systematischen Einordnung vgl. unten D. V. 2. a). 743 BGHSt 15, 342, 344; BGH wistra 1982, 150, 151; HWSt-Seier, Rn. 179. 744 BGH wistra 1995, 144, 146; zust. LK/Schünemann, § 266, Rn. 171; vgl. unten D. V. 2. d). 745 BayObLGSt 1973, 54, 55. 746 S/S/W-Saliger, § 266, 69; G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 179a; krit. Wittig, FS I. Roxin, 375, 384. 747 Vgl. zum Ganzen Wittig, FS Imme Roxin, 375ff. 748 BGH NStZ 1982, 331; BGH NStZ-RR 2004, 54; KG NStZ 2008, 405. 749 BGH wistra 1995, 144, 146. 750 RGSt 73, 283, 285f.; und insofern »alternativ« erneut: BGH NStZ 1982, 331; BGH NStZ-RR 2004, 54; KG NStZ 2008, 405. 751 RGSt 70, 321, 323. 752 Lackner/Kühl, § 266, Rn. 17; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 209; G/J/W-Waßmer, § 266,

Ansprüche gegen den Treunehmer

203

Ausgleichswilligkeit im Rahmen einer möglichen Kompensation berücksichtigt. Für Fischer753 geht es hingegen weniger um einen Nachteilsausgleich als vielmehr um die Frage der »›Konkretheit‹ einer Nachteilsgefahr« – also um die voranzustellende Frage eines Vermögensabflusses. Auch Wittig754 will der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit bereits auf Ebene der Pflichtwidrigkeit oder aber bei der Schadensbegründung mit Blick auf die Konkretheit der Verlustgefahr Bedeutung zumessen, nicht jedoch bei der Kompensation. Für Saliger755 scheitert eine Kompensation generell daran, dass Mittelbereithalten und Mittelausgleich selbstständige Handlungen darstellten, die bei der an die pflichtwidrige Handlung anknüpfenden Saldierung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden könnten. Allerdings fehle es an der Schaffung einer Gefahr und daher an der objektiven Zurechnung. Seier756 tendiert ebenfalls dazu, »dogmatisch sauberer« die Fragestellung auf Ebene der Pflichtverletzung bzw. der objektiven Zurechnung zu klären. Schramm757 wiederum erkennt in der Rechtsfigur gar eine »unspezifische Sonderform der Tätigen Reue«, welche dogmatisch als persönlicher Strafaufhebungs- bzw. Strafmilderungsgrund anzusehen sei. (bb) Stellungnahme Die Berücksichtigung allein bei der Pflichtverletzung verfängt nicht. Eine derart isolierte Betrachtung stellt im Ergebnis nicht mehr dar als den einfachen Rückschluss von einem fehlenden Nachteil auf eine fehlende Pflichtverletzung. Denn die Annahme, dass ein Verhalten nicht pflichtwidrig ist, weil die Handlung auf Grund fehlender Gefahrschaffung kein Nachteilspotential aufweist758, beinhaltet nur die vorgezogene Wertung, dass trotz des konkreten Abflusses von Vermögenswerten aus dem Verfügungsbereich des Treugebers insgesamt kein Nachteil entstehen können soll. Dies lässt sich – da etwa die tatsächliche Verbringung von Geldern aus dem Verfügungsbereich nur als Vermögensabfluss gewertet werden kann759 – letztlich nur damit begründen, dass die Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit diesen Vermögensabfluss insoweit kompensiert, dass trotz des Vermögensabflusses kein Nachteil mehr gegeben ist. Inso-

753 754 755 756 757 758 759

Rn. 179; Bittmann, NStZ 2012, 289, 292; M/R-Matt, § 266, Rn. 122 und 145, der von einer »normativ wirtschaftlichen Kompensation eines Vermögensnachteils« spricht. Fischer, § 266, Rn. 169. Wittig, FS I. Roxin, 375, 382ff., 385 (Ergebnis). S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 100; ders. HRRS 2006, 10, 21f.; wohl auch: Bräunig, Untreue, 371. HWSt-Seier, Rn. 182. Momsen/Grützner-Schramm, § 266, Rn. 128. Vgl. Wittig, FS I. Roxin, S. 382. Vgl. hierzu unten im Zusammenhang mit »schwarzen Kassen« E. V. 3. a).

204

Kompensationsfelder

fern würde die Kompensationsfrage nur vorgezogen, was in dieser Untersuchung bereits als nicht überzeugend abgelehnt wurde.760 Gegen die Verortung bei der Prüfung einer Vermögensgefahr, also eines Vermögensabflusses, sprechen die bereits zuvor gegen die Verwendung der Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung genannten Gründe.761 Denn in dem Entzug des Zugriffs auf die Gelder liegt bereits ein konkreter Vermögensabfluss. Auf eine eigenständige Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung kommt es deswegen entweder nicht an oder die Frage nach einer Kompensation ist bereits in die Feststellung der Vermögensgefahr integriert. Da es sich anbietet, Vermögensabfluss und Vermögenszufluss strikt zu trennen, liegt in dem Entzug grundsätzlich ein vollständiger und endgültiger Vermögensabfluss, welcher »nur« kompensiert sein kann. Deswegen ist der Blick allein auf die Kompensation zu richten und hier sind auch die Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit des Treunehmers konsistent zu integrieren. Dies erfolgt dogmatisch zutreffend, wenn der zeitlich unmittelbar entstehende Ersatzanspruch des Treugebers gegen den Treunehmer oder eine entsprechende Vorteilschance wirtschaftlich bewertet werden, wobei der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit eine zentrale Rolle zukommt.762 Diese Sichtweise lässt auch die Rechtsprechung im Hinblick auf die Suche nach einer Vermögensgefahr durchschimmern, da diese ausgeschlossen sein soll, wenn »eine alsbaldige Erstattung hinreichend sicher erwartet werden konnte«763. Letzteres entspricht den an eine Vorteilschance auf Ersatz der abgeflossenen Gelder zu stellenden Anforderungen. Deswegen lässt sich das genannte Kriterium der hinreichend sichereren Erstattung nur insoweit begreifen, als in derartigen Fällen der Ausgleichsanspruch gegen den Täter als werthaltig zu begreifen ist und deswegen ein taugliches Äquivalent zum eingetretenen Vermögensabfluss darstellen kann. Gegen eine Verortung der Problematik im Bereich der objektiven Zurechnung sowie gegen die Annahme eines Sonderfalls der Tätigen Reue spricht, dass beide Prüfungsebenen bei einer konsequenten Einzelbetrachtung letztlich bedeutungslos sind. Denn wenn die Chance auf Rückzahlung den Vermögensabfluss nicht ausgleicht, dann hat sich die mit der Entziehung begründete Gefahr bereits zu diesem Zeitpunkt realisiert, ohne dass sich mit den Kategorien der objektiven Zurechnung dieser nachteilsverursachende Zusammenhang revidieren ließe. Dem Verständnis der Rechtsfigur als Sonderfall der Tätigen Reue käme nur Relevanz zu, wenn die Ausgleichsbereitschaft und Ausgleichswilligkeit nicht 760 761 762 763

Vgl. oben B. II. 2. b). Vgl. oben B. II. 3. b) bb). So auch MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 209; vgl. auch G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 179f. BGH NStZ 1995, 233, 234.

Ansprüche gegen den Treunehmer

205

schon im Rahmen des Tatbestandes zu berücksichtigen wäre – was allerdings der Fall ist. Unabhängig davon obläge es dem Gesetzgeber aus systematischen Gründen, die Möglichkeit einer Strafaufhebung oder -minderung – wie in allen sonstigen Fällen der Tätigen Reue – explizit zu regeln. Insofern lässt sich die Rechtsfigur letztendlich nur auf Ebene der Kompensation diskutieren.

b)

Kritik an der Rechtsfigur

Der Rechtssatz der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit und seine Anwendung durch die herrschende Ansicht auf die Nachteilsberechnung sind nicht unbestritten geblieben. Fischer764 gab zwischenzeitlich zu bedenken, dass mit Blick auf die Abhängigkeit der Argumentation der herrschenden Ansicht von den subjektiven Einstellungen des Treunehmers ein weites Feld von Schutzbehauptungen eröffnet würde. Bittmann765 macht die Werthaltigkeit von Ausgleichsansprüchen zunächst allgemein an der Kenntnis des Treugebers von den Vorgängen fest. Bedeutung könne der Kompensationseignung eines Ersatzanspruches daher dann zukommen, »wenn – § 266 StGB ist kein Heimlichkeitsdelikt – die Tat offen begangen« werde. Der Anwendungsbereich der Rechtsfigur sei zudem dort eröffnet, wo sich ein Treunehmer fremde Vermögenswerte nur vorübergehend zunutze machen und jederzeit zurückzahlen könne und wolle. Gleichwohl sei diese Herangehensweise bedenklich, da sich ein solcher Wille eben leicht behaupten lasse, aber selten der Wirklichkeit entspreche. Für Schmitz766 kann eine ausschließlich in der Vorstellung des Täters vorhandene Absicht – hier die Ausgleichswilligkeit – schon grundsätzlich keinen Vermögenswert darstellen. Der Täter könne seine Meinung jederzeit ändern und das Opfer, das von dem Ersatzanspruch nichts weiß und auch nichts darüber in Erfahrung bringen kann, könne den Täter nicht an einer irgendwann einmal gefassten Meinung festhalten. Der Anspruch sei daher weiterhin objektiv gefährdet. Selbst wenn dem nicht gefolgt würde, so sei zumindest ein Zinsschaden entstanden. Ausnahmefälle bildeten nur die Konstellationen, in denen der Täter die Rückzahlung und die Verzinsung für den Treugeber erkennbar zusichere oder das Vorenthalten zu einem Zeitpunkt geschehe, zu dem auch der Treugeber die Gelder nicht wirtschaftlich habe nutzen können.767 764 Fischer, 61. Aufl. [2014], § 266, Rn. 169. 765 Bittmann, NStZ 2012, 289, 292; ähnlich: Dehne-Niehmann, ZStW 2011, 485, 490 m.w.N. (§ 253 StGB). 766 Schmitz, Unrecht und Zeit, S. 104 u. 182f. 767 Schmitz, Unrecht und Zeit, S. 184f.

206

Kompensationsfelder

Ähnlich argumentiert Hefendehl768, der auch nicht auf eine generelle Kompensationslosigkeit abstellt, sondern auf Basis des von ihm entwickelten zivilrechtlichen Herrschaftsprinzips eine »nur« unvollständige Kompensation aus dem Fehlen eines ohne Prozessrisiken gesetzlich durchsetzbaren Ausgleichsanspruchs ableitet. c)

Stellungnahme

Zunächst ist festzuhalten, dass gesetzliche Ersatzansprüche gegen den Treunehmer oder eine Aussicht auf Rückzahlung von der Rechtsordnung denknotwendig gebilligt werden und somit sowohl nach dem wirtschaftlichen als auch nach dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff dem Vermögen des Treugebers zufließen können. (aa) Vermögenszufluss Der systematisch begründeten Kritik von Perron769 ist zunächst nichts entgegenzusetzen. Denn tatsächlich muss ja fraglich sein, wie insbesondere Schadensersatzansprüche bereits zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung kompensierend wirken sollen, wenn diese ihrerseits den Nachteil voraussetzen. Die fehlende Unmittelbarkeit führt dazu, dass sie im Rahmen einer strengen Einzelbetrachtung zum Zeitpunkt der treuwidrigen Handlung noch nicht existent sind, daher nicht berücksichtigt werden können und deswegen keine eigenständige Kompensation darstellen. Der bloße Blick auf Schadensersatzansprüche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche ist aber nicht ausreichend, die vermögensrechtlichen Veränderungen zu umschreiben. Denn unabhängig von der systematisch begründeten Ablehnung eines konkreten Schadensersatzanspruchs als zufließendem Vermögensvorteil ist noch nichts darüber gesagt, ob dem Abfluss an Vermögen in den Fällen, in denen der Täter einfach nur Vermögensgüter vorenthält, gar kein Vermögensvorteil gegenübersteht. Bei genauerer Betrachtung eröffnet sich dem Treugeber nämlich durch die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit des Treunehmers zeitgleich die konkrete Chance auf einen baldigen Ausgleich durch Rückzahlung. Diese Chance ist auch relevant, da die erforderliche faktische Beherrschbarkeit durch den loyalen Treunehmer gegeben ist, solange er die Verfügungsgewalt über die Vermögenswerte behält. Denn wenn schon die Beherrschbarkeit des Verhaltens eines Dritten durch den Treunehmer als faktische

768 Hefendehl, FS Samson, 296, 309. 769 Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 42.

Ansprüche gegen den Treunehmer

207

Expektanz – wie hier vertreten770 – Anerkennung finden können soll, dann muss dies umso mehr für das Verhalten des Treunehmers selbst gelten. Hinter der pauschalen Ablehnung der kompensierenden Wirkung von Ausgleichsansprüchen durch die herrschende Meinung steckt deshalb wohl eher der letztlich einem juristischen Vermögensverständnis geschuldete Gedanke, dass Ausgleichsansprüche im Fall ihrer Anerkennung nach der auf der materiellen Rechtsordnung orientierten Logik mit dem Nominalwert zu berücksichtigen wären. Das Zugrundelegen des Nominalwertes ist auf der Basis eines wirtschaftlichen Vermögensverständnisses aber gerade nicht angezeigt, so dass sich die Pauschalablehnung auch diesbezüglich als nicht »notwendig« entpuppt. Diese Vorstellung einer Berücksichtigung von Ansprüchen gegen den Treunehmer mit ihrem Nominalwert dürfte auch dazu geführt haben, die Kompensation mit dem höchst fragwürdigen Argument der Gefahr von Schutzbehauptungen pauschal abzulehnen. Die Gefahr von Schutzbehauptungen betrifft jedoch nur ein Beweisproblem der inneren Tatseite771 – hier die Verwendungsabsicht des Treunehmers – und kann die dogmatische Frage der wirtschaftlichen Betrachtung nicht konterkarieren. Letztlich kommt es daher nur darauf an, ob eine durch das Verhalten des Treunehmers begründete Expektanz auf Rückzahlung, welche dem Treugebervermögen gleichzeitig zufließen würde und als solche in die Saldierung einzustellen wäre, den Vermögensabfluss wirtschaftlich ausgleichen kann, was Frage ihrer Werthaltigkeit ist. (bb) Werthaltigkeit Die Werthaltigkeit dieser Aussicht auf Rückzahlung bemisst sich, wie in den übrigen Fällen einer Vermögenschance auch, in erster Linie an der Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierung, wofür die faktische Beherrschbarkeit des Erfolgseintritts – hier die Rückzahlung – durch den Treunehmer das entscheidende Kriterium bildet. Hierfür wiederum stellen die von der herrschenden Meinung ins Feld geführten Parameter der objektiven Ausgleichsfähigkeit und subjektiven Ausgleichswilligkeit maßgebliche Umstände dar, da sie die Wahrscheinlichkeit der Rückgewähr erheblich erhöhen. 770 Vgl. oben C. VIII. 7. c). 771 Die Frage ist vergleichbar mit dem Problem der Feststellung des für eine Zueignung im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB von der herrschenden Meinung geforderten Zueignungswillens, was dort in unterschiedlichen Phrasierungen über die sogenannten Manifestationstheorien als Objektivierung gelöst wird, vgl. hierzu statt vieler Fischer, § 246, Rn. 6 ff.; doch während Zueignung strafbarkeitsbegründend wirkt und daher aus rechtsstaatlicher Sicht erhöhten Anforderungen unterliegen muss, wirkt die Verwendungsabsicht des Treunehmers im Rahmen des § 266 StGB entlastend, wodurch die rechtsstaatliche Anforderungsschwelle sinkt und die Gefahr von Schutzbehauptungen hinzunehmen ist.

208

Kompensationsfelder

Die prinzipiell denkbare Werthaltigkeit einer faktischen Expektanz auf Rückzahlung ist dabei dem Grunde nach sowohl für den Vermögensnachteil (§ 266 StGB) als auch für den Vermögensschaden (§ 263 StGB) relevant. Allerdings existiert zwischen Fallgestaltungen aus den Bereichen § 263 und § 266 StGB ein wesentlicher Unterschied, womit sich in Anbetracht der vielfach gleichsam verwandten Begriffe »Nachteil« und »Schaden« die Generalablehnung der herrschenden Meinung erklären mag. Denn der Betrüger weist zwingend eine Schädigungsabsicht auf, die alle Ansprüche oder sonstigen Erwartungen gegen ihn zum maßgeblichen Zeitpunkt (Vermögensverfügung) wirtschaftlich wertlos erscheinen lassen, weil die Chance auf Rückgewähr aus ex-ante-Sicht gegen »Null« tendiert. Ansprüche gegen den Betrüger oder eine Expektanz auf Rückgewähr sind daher nicht um ihrer selbst willen wertlos oder aufgrund der bloß theoretischen rechtlichen Durchsetzbarkeit wertvoll, sondern rein wirtschaftlich betrachtet in der überwiegenden Zahl der Fälle rein tatsächlich nicht werthaltig.772 Sofern demgegenüber ein womöglich solventer und loyaler Treunehmer Gelder des Treugebers verausgabt oder an einen anderen Ort verschiebt, ändern sich zwar die Umstände, nicht jedoch die Kernüberlegung. Denn auch dann ist eine Expektanz auf Rückgewähr durch den Treunehmer nicht abstrakt wertlos oder wertvoll, sondern weist gegebenenfalls einen wirtschaftlichen Wert auf, dessen Umfang sich aus den konkret anderen Umständen herleiten lässt. Hierbei spielen die Verlässlichkeit bzw. Loyalität des Treunehmers, seine Ausgleichswilligkeit und seine Ausgleichsfähigkeit letztlich kumulativ zusammen, ohne dass ein Aspekt die Werthaltigkeit oder Wertlosigkeit pauschal begründen könnte. Eine prinzipielle Wertlosigkeit wäre nur dann anzunehmen, wenn der Treunehmer mit Schädigungsabsicht handelte oder völlig mittellos wäre. Will der Treunehmer insofern die Gelder für sich verbrauchen, ist die Wertlosigkeit der gegen ihn gerichteten Ansprüche im Fall der Unkenntnis des Treugebers gegeben. Ein späterer Sinneswandel oder eine tatsächliche Rückzahlung sind dann nur Wiedergutmachung. Welche Vorstellung der Treunehmer dabei zum Zeitpunkt der Tathandlung hatte, ist eine Frage der Nachweisbarkeit, nicht der Strafbarkeit. (cc) Zinsverlust Doch selbst wenn bei Vorliegen aller genannten Positivkriterien eine werthaltige Realisierungswahrscheinlichkeit angenommen würde, so bliebe in Bezug auf ein und dieselbe werthaltige Position die zufließende Chance auf Rückgewähr wertmäßig immer hinter dem bereits eingetretenen, tatsächlichen Abfluss der Position zurück. 772 Vgl. hierzu LK/Schünemann, § 266, Rn. 164; Bittmann, NStZ 2012, 289, 292.

Ansprüche gegen den Treunehmer

209

Sofern daher ausschließlich Ausgleichsansprüche oder Rückzahlungserwartungen im Hinblick auf den Treunehmer zufließen, bleibt es trotz objektiver Fähigkeit und subjektiver Willigkeit des Treunehmers zur Rückgewähr und selbst bei Kenntnis der Umstände durch den Treugeber dem Grunde nach bei einer wertmäßig negativen Differenz zwischen Vermögensabfluss und Vermögenszufluss. Dies aber nicht, weil die Ansprüche oder Erwartungen prinzipiell wertlos wären, sondern nur, weil sie allein nicht vollständig kompensierend wirken können.773 Die wirtschaftliche Situation ist für den Treugeber insofern vergleichbar mit der vorfälligen Zahlung774, wo ebenfalls im Zahlungszeitpunkt durch den Treunehmer ein Umfeld gegeben sein kann, in der es nur »noch eines Federstrichs« bedarf, damit die Gegenforderung gegen das Treugebervermögen durchsetzbar wird. Und ebenso wie bei der vorfälligen Zahlung bleibt auch beim Zusammenkommen aller Positivfaktoren der Anspruch auf ein Vermögensgut immer hinter dem Besitz des Vermögensguts wirtschaftlich zurück.775 In diese Überlegung lässt sich dann auch die Kritik von Schmitz einbinden: Denn zum Zeitpunkt der Untreuehandlung ist keine Fallkonstellation denkbar – gerade da der Treunehmer seine Meinung eben immer ändern kann776 –, in welcher der pflichtwidrig Handelnde so große Gewähr für die Rückzahlung leisten kann, dass die Chance auf Rückzahlung den tatsächlichen Abfluss wertmäßig vollständig ausgleicht. Dies jedoch nicht, weil die Expektanz grundsätzlich unberücksichtigt bleiben müsste, sondern weil die Werthaltigkeit der Expektanz – in Form der Aussicht auf Rückzahlung – immer hinter der Werthaltigkeit des vorangegangenen, konkreten Verlustes zurückbleiben muss. Mit Schmitz’ Hinweis auf den Zinsanspruch lässt sich diese Argumentation vertiefen. Wenn die Differenz der Entziehung vergleichbar der vorfälligen Zahlung zutreffend anhand des Zinsverlustes quantifiziert werden kann777, so kann die Expektanz auf Rückzahlung nur dann kompensierend wirken, wenn sich die positive Prognose einer Rückzahlung zumindest auch auf den Zinsverlust bezieht, der den Entzug oder den Gewinn von Liquidität wirtschaftlich greifbar macht. Nur wenn eine solche Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Treunehmer sowohl den vorenthaltenen Betrag selbst zurückzahlen als sich auch seiner Zinsverpflichtung stellen wird, so sind Ausgleichs- und Zinsanspruch oder die unterstellte Expektanz auf Rückzahlung werthaltig genug, um den tatsächlichen Vermögensabfluss und den ausbleibenden Zinsanspruch zu kompensieren. Diese wäre wohl nur theoretisch dann der Fall, wenn der Treu773 So im Ergebnis bereits Bittmann, NStZ 2012, 289, 291f. 774 Vgl. oben D. III. 3. 775 A. A. Waßmer, Risikogeschäfte, S. 128, der in diesem Fall bereits von einer vollen Kompensation in Höhe des Nominalwertes ausgeht. 776 Schmitz, Unrecht und Zeit, S. 104. 777 Vgl. oben D. III. 3.

210

Kompensationsfelder

nehmer Gelder entzöge, anlegte und insgesamt auskehren wollte. Somit folgt aus Schmitz’ Überlegung zum Zinsverlust keine generelle Absage an die Berücksichtigung von Expektanzen oder Ausgleichsansprüchen zur Kompensation, sondern nur eine Erweiterung bezüglich der Anforderungen an die Rückzahlungsaussicht auf die zu entrichtenden Zinsen. (dd) Zwischenfazit Einer auf der Ausgleichswilligkeit und Ausgleichsfähigkeit basierenden, faktischen Expektanz auf Rückzahlung kann nur dann eine vollständig kompensierende Wirkung zukommen, wenn dem Vermögensabfluss dadurch eine ausreichend sichere, eine entsprechende Zinszahlung beinhaltende und deswegen gleichwertige Expektanz gegenüberstehen würde. Dies ist allerdings eher eine theoretische Überlegung778 als eine in der Praxis zu erwartende Konstellation.779 Selbst in den Fällen, in denen der Treunehmer Gelder nur woanders »parkt« oder nur vorübergehend zweckentfremdet, ist von einem Rückzahlungswillen, gerichtet auf einen Betrag über die abgezweigten Gelder hinaus, gerade nicht auszugehen. In diesen Fällen ist die Expektanz allein (!) nie werthaltig genug, den eingetretenen Verlust vollständig auszugleichen. Der Vermögensabfluss ist deswegen immer nur teilkompensiert. (ee) Normative Korrektur Zu fragen ist abschließend abermals, ob die trotz aller Positivfaktoren damit weiter bestehende Wertdifferenz nicht aus normativen Gründen zugunsten des Treunehmers zu korrigieren ist. Hierauf läuft letztlich auch die herrschende Meinung hinaus, wenn die bestehende wirtschaftliche Differenz im Rahmen der Nachteilsberechnung ohne wirtschaftliche Begründung ignoriert wird. Eine normative Korrektur wäre zulässig, wenn sich in der Wertdifferenz ein allgemeines Wirtschaftsrisiko widerspiegeln würde, womit insbesondere auch das Verschieben ohne Kenntnis des Treugebers zum üblichen Wirtschaften gehören müsste. Zwar dürfte es nicht unüblich sein, dass der Vermögensinhaber keine exakte Kenntnis über all seine Vermögenswerte aufweist, jedoch ist der überwiegende Teil für ihn zumindest erkennbar, so dass der eigenwillige Umgang des Treunehmers unter gänzlichem Ausschluss des Treugebers gerade nicht zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko gehört. Eine normative Korrektur zugunsten des 778 Sollten aber beispielsweise Gelder in Höhe von 10.000 Euro entzogen werden, um eine enorme Erbschaft in Millionenhöhe zu sichern und der Treunehmer auf Grund des zu erwartenden Vermögens in der Lage und auch nachweisbar oder unwiderlegbar Willens ist, einen erhöhten Betrag an den Treugeber zurückzuzahlen, so wäre dies eine ausreichende Expektanz, welche die Gefahr eines endgültigen Verlustes wertmäßig übersteigt und folglich kompensieren könnte. 779 So auch Bittmann, NStZ 2012, 289, 292 am Beispiel »Heros«, BGH wistra 2008, 427.

Ansprüche gegen den Treunehmer

211

Treunehmers entfällt daher zumindest, wenn der Treugeber aufgrund der Verschleierungshandlungen des Treunehmers keine Kenntnis von den Handlungen des Treunehmers nehmen kann, was den Normalfall darstellen dürfte.

d)

Ersatzbereitschaft Dritter

Eine Sonderfrage bildet in diesem Zusammenhang, ob auch die Möglichkeit des Treunehmers, die eigene Ausgleichsfähigkeit auf sonstige Weise oder mithilfe Dritter herstellen zu können, die gegen ihn gerichteten Ansprüche oder auf Rückzahlung gerichtete Expektanz werthaltig bleiben lässt. Dabei ist an die einfache Deckungszusage eines Dritten oder die prinzipielle Möglichkeit der Kreditaufnahme zu denken. Die Ersatzbereitschaft Dritter780 oder die jederzeitige Möglichkeit der Kreditaufnahme781 genügte der früheren Rechtsprechung nicht.782 Der neueren Rechtsprechung783 reichte es jedoch bereits, dass der Treunehmer die Rückzahlungsfähigkeit auch auf sonstige Weise sicherstellen kann oder eine solche sicher zu erwarten ist. Unabhängig vom Fehlen einer vollständigen Kompensation durch Ausgleichsansprüche784 ist die Art, wie der Treunehmer seine Zahlungsfähigkeit herstellt, ein durchaus zu berücksichtigender Faktor. Dabei ist der Rückzahlungsanspruch natürlich mit einem erhöhten wirtschaftlichen Risiko behaftet, wenn der Treunehmer die Liquidität erst noch herstellen muss. Dies ist aber Teil des allgemeinen Wirtschaftslebens, da das Vermögen jedes Wirtschaftsteilnehmers immer in Beziehung zu Dritten definiert ist. Deswegen kann kein Unterschied bestehen, ob der Treunehmer die Summe X zu Hause »unter dem Kopfkissen« vorhält, jederzeit von seinem Konto überweisen kann oder hierfür einen Dispositionskredit oder die Zusage eines Dritten in Anspruch nehmen kann. Das Bedürfnis der Herstellung von aktueller Liquidität über Dritte ist Teil des allgemeinen Wirtschaftens, so dass die allein darin liegende wirtschaftliche Differenz zwischen dem unmittelbaren Vorhalten von Geldern auf Seiten des Treunehmers und der erforderlichen Beschaffung aus normativen Gründen zu überwinden ist. Dies gilt zumindest insoweit, wie sich der Treunehmer zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung in einer Lage befindet, dass er unproblematisch Liquidität aus anderen Quellen als einer eigenen Kasse herstellen kann. Insoweit ist es für die Frage der Ausgleichsfähigkeit unerheblich, ob der 780 781 782 783 784

BGHSt 15, 342, 344. BGH wistra 1982, 150, 151. Zust. HWSt-Seier, Rn. 175; LK/Schünemann, § 266, Rn. 171. BGH NStZ 1995, 233; zust. G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 179; LK/Schünemann, § 266, Rn. 171. Vgl. oben D. V. 2. c).

212

Kompensationsfelder

Treunehmer die ursprünglich abgeführten Gelder vorhält oder jederzeit die entsprechende Liquidität herstellen kann.

3.

Zusammenfassung

Aufgrund der fehlenden Unmittelbarkeit können »reine« Schadensersatzansprüche und bereicherungsrechtliche Ansprüche den Vermögensabfluss nicht kompensieren. Jedoch bildet die Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit des Treunehmers ein wertbegründendes Kriterium einer dadurch mit der pflichtwidrigen Handlung zeitgleich entstehenden Expektanz auf die zukünftige Rückführung von Vermögenswerten. Es ist hierfür grundsätzlich unerheblich, ob es sich um die ursprünglichen Gelder des Treugebers, alternative Mittel des Treunehmers oder eine Realisierung auf sonstige Weise handelt, welche der Treunehmer zur Erfüllung der Ersatzansprüche verwenden kann und will. Jedoch ist die Erwartung und Fähigkeit eines Ausgleichs allein nicht geeignet, den tatsächlichen Vermögensabfluss vollständig zu kompensieren. Aus der objektiven Zahlungsfähigkeit und subjektiven Zahlungswilligkeit kann sich zwar eine generell zu berücksichtigende Expektanz ergeben, allerdings ist diese nie ausreichend werthaltig, wenn der zu erwartende Vermögenszuwachs sich allein auf die zuvor abgeflossene Position bezieht. In diesen Fällen tritt daher nur eine Teilkompensation ein, wobei die geringe wirtschaftliche Differenz hier ausnahmsweise nicht aus normativen Gründen zu ignorieren ist. Kommen also keine weiteren kompensierenden Umstände hinzu, liegt ein (geringer) wirtschaftlicher Nachteil vor, der sich anhand des herrschenden Zinsniveaus auch hinreichend quantifizieren lässt.

VI.

Erweiterung des finanziellen Spielraums

1.

Einleitung

Ein ebenfalls interessantes Kompensationsfeld bietet die Erweiterung des finanziellen Spielraums des Treugebers. Also derartige Fallgestaltungen, in denen der Treugeber durch eine pflichtwidrige Handlung des Treunehmers in Form der Zuführung von Kapital ein Plus an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit erhält. Spiegelbild einer derartigen Kompensation ist der Verlust an wirtschaftlicher

Erweiterung des finanziellen Spielraums

213

Bewegungsfreiheit durch eine vorfällige Zahlung785 oder einen sonstigen Entzug von Liquidität786.

2.

Beispiel Schäch

Die wesentliche Fallgruppe hierzu bildet die pflichtwidrige Kreditaufnahme durch den Treunehmer zugunsten des Treugebers, wofür der Beispielsfall Schäch787 Grundlage der weiteren Überlegungen bilden soll. a)

Kurzsachverhalt

Als erster Bürgermeister und Kämmerer nahmen die späteren Angeklagten für ihre Gemeinde Darlehen im Umfang von ca. 4 Mio. Euro auf, um damit von ihnen zuvor verschleierte Finanzierungslücken im städtischen Haushalt zu kaschieren. Dieses Vorgehen war Grundlage, um den Gemeinderat unter Verschleierung der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage zu Investitionen zu bewegen. In der Gemeindesatzung war dabei grundsätzlich nur eine Kreditaufnahme von insgesamt 3 Mio. Euro gestattet. Die tatsächlichen Darlehensverbindlichkeiten beliefen sich vor der vorgeworfenen Kreditaufnahme jedoch bereits auf mehr als 4 Mio. Euro. Die Darlehensvaluta wurden vollständig ausgekehrt, dem Gemeindekonto gutgeschrieben und in der Folge ausschließlich für Gemeindezwecke verwendet. b)

Rechtsprechung

Der 1. Strafsenat788 sah neben dem pflichtwidrigen Verstoß gegen die Haushaltssatzung auch einen Untreuenachteil in Höhe der Kreditzinsen. Vielmehr stelle die Darlehensaufnahme angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar. Ein anderer wirtschaftlicher Vorteil sei nicht ersichtlich. Auf das erhoffte wirtschaftliche Gesamtergebnis komme es nicht an. Das BVerfG789 hat die bloße Erweiterung des finanziellen Spielraums der Gemeinde demgegenüber als wirtschaftlichen Vorteil anerkannt790, der zumin785 786 787 788 789 790

Vgl. oben D. III. 3. Bspw. durch Einrichtung einer schwarzen Kasse, vgl. unten E. V. Zum Sachverhalt vgl. BGH NStZ 2011, 520; BVerfG NJW 2013, 365. BGH NStZ 2011, 520, 521. BVerfG NJW 2013, 365, 366 (»Schäch«). Allerdings mit dem Hinweis, dass ein »subjektiver Schadenseinschlag« diesen wieder entwerten könne, vgl. BVerfG NJW 2013, 365, 367.

214

Kompensationsfelder

dest geeignet sein soll, die mit der Kreditaufnahme einhergehende Zinsverpflichtung zu kompensieren. Hierzu führt der Senat wörtlich aus: »Den zu entrichtenden Kreditzinsen stand allerdings die Möglichkeit gegenüber, die Kreditbeträge für eine bestimmte Zeit nutzen zu können. Dies stellt regelmäßig einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert dar, der geeignet ist, die Zinsverpflichtung in tatbestandsausschließender Weise zu kompensieren.«791

Im Übrigen fehlte dem Senat eine genauere Begründung durch den BGH, die eine anerkannte Korrektur obigen Ergebnisses in Form eines individuellen Schadenseinschlags hätten rechtfertigen können.792 c)

Kritik der Literatur

Insbesondere Saliger793 hat zunächst die Entscheidung des 1. Strafsenats als Rückfall in einen juristischen Vermögensbegriff und als Ausdruck zunehmender Normativierung gegeißelt. Er geht ebenfalls davon aus, dass bei einem marktgerechten Zins und der Verwendung des Kredits zu Zwecken des Treugebers die hinzugewonnene Verfügungsmöglichkeit das Eingehen der Verbindlichkeit nebst Zinsen grundsätzlich zu kompensieren vermag. Ein Teil der Literatur794 möchte im Fall der Kreditaufnahme ebenfalls per se die Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags aktivieren und danach fragen, ob die Kreditaufnahme für den Treugeber subjektiv wertlos ist oder zu seinen Zwecken verwendet werden kann. Daneben soll sie subjektiv wertlos sein, wenn sie wirtschaftlich sachwidrigen Investitionen dient.795

3.

Stellungnahme

Die pauschale Annahme einer ausreichend werthaltigen Kompensation der Zinsverpflichtung allein durch die Schaffung eines größeren finanziellen Spielraums796 ist in wirtschaftlicher Hinsicht konsequent und bildet das Spiegelbild zur wirtschaftlichen Wertdifferenz bei der Erfüllung vor Fälligkeit.797 791 BVerfG NJW 2013, 365, 366 a.E. 792 BVerfG NJW 2013, 365, 367. 793 Saliger, ZIS 2011, 902, 913; Saliger, HRRS 2012, 363, 365; vgl. auch MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 241 (»Sanierungskredite«). 794 Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 44; Steinert, HRRS 2012, 58, 64f. 795 Steinert, HRRS 2012, 58, 65. 796 Zu unterscheiden hiervon ist die Umwandlung von »flüssigem« (Geld) in »festes« Kapital (Kauf von Kunst, BGH wistra 2010, 445), was ebenfalls keinen wirtschaftlichen Verlust begründet, sofern ein derartiges Geschäft marktwirtschaftlich ausgeglichen ist. Denn der mit der Umwandlung möglicherweise verbundene Verlust von wirtschaftlicher Bewe-

Erweiterung des finanziellen Spielraums

215

Der marktgerechte Zins trägt dabei aufgrund der in ihm schon begrifflich zum Ausdruck kommenden Berücksichtigung der Eigenschaften des Treugebers und des Geschäftsfeldes durch den Kreditgeber bereits alle individuellen Umstände des Einzelfalls in sich, so dass es zunächst insoweit auf eine weitergehende Individualisierung der Nachteilsbetrachtung nicht ankommt. Sollte dem im Einzelfall nicht so sein, beispielsweise weil der Treunehmer dem Kreditgeber falsche Tatsachen vorspiegelt798, so erhält der Treugeber durch das Verhalten des Treunehmers sogar einen wirtschaftlichen Vorteil in Form eines besseren Kurses als jenen, den er nach den individuellen Umständen zu erhalten in der Lage gewesen wäre. Dass sich der Treunehmer dabei möglicherweise wegen Betrugs zulasten des Kreditgebers strafbar macht, ist für die Frage der wirtschaftlichen Werthaltigkeit für den Treugeber unerheblich. Eine weitergehende Prüfung eines individuellen Schadenseinschlags darauf gerichtet, ob die Erweiterung des finanziellen Spielraums für den Treugeber auch subjektiv wertvoll ist, ist entgegen den von der herrschenden Meinung vorgenommenen Wertungen abzulehnen. Denn dabei wird grundsätzlich übersehen, dass das Eingehen der Verbindlichkeit nebst Auszahlung und die spätere Verausgabung durch den Treunehmer (oder den Treugeber selbst) unterschiedliche Handlungen umschreiben, deren Verknüpfung über den Bereich der Kreditaufnahme nicht angezeigt ist. Die in dem Erhalt des Darlehens liegende Erweiterung des finanziellen Spielraums stellt in einer auf wirtschaftlicher Betätigung aufbauenden, geldwertbasierten Wirtschaftsordnung bereits ohne eine subjektive Zwecksetzung hinsichtlich der Verwendung einen objektiv wirtschaftlichen Wert dar, welcher gerade im Zins ausgedrückt wird und sich auch marktgerecht bestimmen lässt. Dies ist dann möglicherweise nicht das, was der Treugeber subjektiv gewollt hat (Dispositionsfreiheit), aber eben objektivindividuell kein wirtschaftlicher Verlust (Nachteil gem. § 266 StGB). Von dem Erhalt der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit ist dabei die spätere, tatsächliche Verwendung strikt zu trennen. Die spätere Verausgabung, welche ihrerseits pflichtwidrig sein und einen eigenständigen Vermögensnachteil begründen kann, ist selbstständig zu prüfen. Für den Beispielsfall Schäch als Ausschnitt aus dem Bereich der hier nicht vertiefend behandelten »Haushaltsuntreue« sei nur ergänzend angemerkt, dass der von der herrschenden Meinung aktivierte, individuelle Schadenseinschlag gungsfreiheit ist in einer güterbasierten Wirtschaft trotz der Fixierung auf Geld als Verrechnungsgröße üblich und Systembestandteil. Der Verlust ist somit entweder in den marktgerechten Preis mit eingepreist oder als allgemeines Risiko jeglicher wirtschaftlichen Tätigkeit aus normativen Gründen zu ignorieren. 797 Vgl. oben D. III. 3. 798 So auch im Fall Schäch, indem die Treupflichtigen gegenüber dem Kreditinstitut die Zustimmung der Gemeinde bestätigten.

216

Kompensationsfelder

selbst in seiner restriktiven Form wie der Nötigung zu weiteren selbstschädigenden Handlungen oder ähnlichem im Bereich der öffentlichen Hand kaum greifen dürfte. Denn in Anbetracht der Verschuldenslage der öffentlichen Hand und vor allem deren faktisch fehlender Insolvenzmöglichkeit führt eine Kreditaufnahme zu marktgerechten Konditionen kaum zu einem Zustand, der eine nicht sowieso schon prekäre finanzielle Lage noch zusätzlich im Sinne eines nachteilsbegründenden individuellen Schadenseinschlags verschärfen würde.

4.

Zusammenfassung

Die Erweiterung des finanziellen Spielraums stellt sich grundsätzlich als wirtschaftlicher Vorteil dar. Er ist in quantitativer Hinsicht mit dem zu entrichtenden marktgerechten Zins für die zusätzliche Liquidität zu beziffern, worin die individuellen Umstände des Geschäfts ausreichend berücksichtigt sind. Nimmt somit ein Treunehmer pflichtwidrig für den Treugeber ein Darlehen zu einem marktgerechten Zins auf, dürfte jedenfalls in der Kreditaufnahme kein Nachteil liegen. Insoweit ist die geplante Verwendung der Gelder zunächst unerheblich. Vielmehr ist die spätere Verwendung als eigenständige Handlung selbstständig auf ihren jeweiligen Unrechtsgehalt zu prüfen.

VII.

Zwischenergebnisse

Nach der näheren Betrachtung einzelner ausgewählter Kompensationsfelder lässt sich übergreifend feststellen, dass die Diskussion in unterschiedlichen Phrasierungen immer wieder darauf hinausläuft, wie sich der wirtschaftliche Wert von einzelnen Zuflüssen nachvollziehbar und konsistent unter dem Dogma der strengen Einzelbetrachtung wirtschaftlich nachvollziehbar bestimmen lässt. Dieses existentielle Grundproblem der Nachteilsberechnung wird überlagert durch normative Erwägungen, welche als »ungerecht« oder unmoralisch empfundene Ergebnisse abfedern sollen. Derartige Erwägungen prägen dabei zwar die strafrechtliche Wertermittlung mit, können den rein wirtschaftlichen Wert einer Vermögensposition jedoch weder vollständig begründen noch vernichten. Soweit sie zur Belastung des Treunehmers vorgebracht werden, konterkarieren sie allerdings den Tatbestand des § 266 StGB als reines Vermögensschutzdelikt und sind in der Form einer »Korrektur« zulasten des Treunehmers grundsätzlich abzulehnen.

Zwischenergebnisse

217

Nach der Betrachtung wesentlicher Kompensationsfelder liegen der Untersuchung folgende weitere799 Zwischenergebnisse zugrunde: 14. Die Befreiung von einer fälligen und einredefreien Verbindlichkeit kompensiert den in der hierauf gerichteten Zahlung liegenden Vermögensabfluss dahingehend vollständig, dass die wirtschaftlich vorliegende Differenz zwischen dem Besitz von Vermögenswerten und einem darauf gerichteten Anspruch als Teil des allgemeinen Wirtschaftsrisikos zumindest aus normativen Gründen in der Nachteilsberechnung unberücksichtigt bleiben muss.800 15. Die Zahlung auf eine noch nicht fällige Forderung begründet als Ausdruck der zeitweisen Verringerung wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit einen selbstständigen Zinsschaden, der sich anhand des allgemeinen Zinsniveaus quantifizieren lässt.801 16. Der Zahlung auf eine nichtige Forderung kann über die Befreiung des Treugebervermögens von einer faktischen Vorteilschance eines Dritten kompensierende Wirkung zukommen. Der auf der faktischen Beherrschung der Erfüllung durch den Dritten basierende wirtschaftliche Wert der Befreiung orientiert sich vorrangig an der (Schwarz-)Marktüblichkeit der durch den Treunehmer und einen Dritten ausgetauschten oder versprochenen Leistungen. In Ermangelung eines Marktwertes lässt sich aus rechtsstaatlichen Erwägungen heraus nur eine Evidenzkontrolle durchführen. Wird die Werthaltigkeit einer derartigen Befreiung nicht anerkannt, so sind aus normativen Gründen zumindest jedenfalls vorzeitig erlangte Vorteile, welche mit der Zahlung in einem faktischen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, kompensierend zu berücksichtigen.802 17. Ansprüche gegen einen zahlungsfähigen und zahlungswilligen Treunehmer kompensieren den Vermögensabfluss immer teilweise. Dies gilt auch, sofern der Treunehmer die Zahlungsfähigkeit bereits aus ex-ante-Sicht erst noch (wieder)herstellen muss. Jedoch liegt in der Verringerung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zumindest ein Zinsschaden. Dieser wäre aus normativen Gründen nur zu ignorieren, wenn der Treunehmer »offen« handeln würde.803 18. Als Pendant zur Verringerung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit liegt in der Erweiterung des finanziellen Spielraums ein wirtschaftlicher Vorteil, welcher das Eingehen der Darlehensverbindlichkeit dann kompensiert, wenn die Kreditaufnahme zumindest zum marktgerechten Zins erfolgt.804

799 800 801 802 803 804

Zu den bisherigen Zwischenergebnissen vgl. oben B. III. und C. IX. Vgl. oben D. III. 1., 2. Vgl. oben D. III. 3. Vgl. oben D. IV. Vgl. oben D. V. Vgl. oben D. VI.

E.

Ausgewählte Einzelfälle

I.

Einleitung

Aufgrund der Fülle untreuerelevanter Fallgestaltungen hat sich in Wissenschaft und Praxis die Auseinandersetzung anhand von Fallgruppen herausgebildet und aus Sicht des BVerfG bewährt.805 In diesem Kapitel sollen zum Abschluss der Untersuchung einige per se interessante und zum Teil auch aktuelle Fallgestaltungen begutachtet und zu den vorherigen Ergebnissen in Beziehung gesetzt werden. Dabei liegt das Augenmerk auf der Frage, wie sich die Nachteilsberechnung dargestellt hätte, soweit hierzu der dieser Untersuchung zugrunde liegende Ansatz einer umfassenden, aber strengen Einzelbetrachtung auf rein wirtschaftlicher Basis in Bezug auf die Vorteilsseite zugrunde gelegt worden wäre. Die viel diskutierte Fallgruppe der Risikogeschäfte taucht dabei selbstständig nicht auf. Dies liegt zum einen daran, dass in diesem Zusammenhang bereits die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens zumeist ausgiebig beleuchtet und vielfach verneint wird806, so dass der Kompensation, sofern es sich um echte Risikogeschäfte im engeren Sinne handelt, eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zum zweiten liegt es daran, dass der Begriff Risikogeschäft, soweit er – wie hier – allgemein verstanden wird, auch diejenigen Fälle umfasst, in denen Geschäfte getätigt werden, deren Ausgang nicht sicher ist, also schlicht ein gewisses Risiko für den Eintritt der mit dem Geschäft angestrebten Vorteile besteht. Da dies in den meisten Konstellationen im wirtschaftlichen Bereich – und damit auch in den nachfolgenden – überwiegend der Fall ist, stellen sich nahezu alle relevanten Fallgestaltungen im Hinblick auf den Untreuetatbestand bei Licht betrachtet als Risikogeschäfte im weiteren Sinne dar.807 Als eigenständige Kategorie werden Risikogeschäfte daher vorliegend nicht behandelt. 805 Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, 3215. 806 Vgl. nur S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 61ff. m.v.w.N. 807 Vgl. Ransiek, ZStW 2004, 634; MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 228; BGH HRRS 2006 Nr. 45.

220

Ausgewählte Einzelfälle

Den hier behandelten Konstellationen ist gemein, dass – sofern es zu einer gerichtlichen Entscheidung überhaupt kam – in den allermeisten Fällen eine Kompensation abgelehnt oder die Frage noch nicht abschließend entschieden wurde. Zudem eint sie, dass der Treunehmer überwiegend tatsächlich oder gewollt im Interesse des Treugebers handelte. Die Fallgruppen sind nach der Stoßrichtung der Vermögenszuflüsse katalogisiert und chronologisch geordnet. Dabei geht es übergeordnet zunächst um »interne Gefälligkeiten« (III.) innerhalb eines Wirtschaftsverbundes, worunter maßgeblich die Bevorteilung von tendenziell im Lager des Treugebers stehenden Personen808 fällt. Anschließend folgt eine Betrachtung sogenannter »verbotener Geschäfte« des Treunehmers, also solche Fallgestaltungen, in denen der Treunehmer entgegen der allgemeinen Rechtsordnung ihm eigentlich untersagte Geschäfte vornimmt (IV.). Abschließend erfolgt ein gesonderter Blick auf den Klassiker der schwarzen Kassen (V.), welche sich zumindest bei der Einrichtung in der Privatwirtschaft in gewisser Weise als Symbiose der vorgenannten Teilbereiche entpuppen.

II.

Vorüberlegungen

In den interessanten Fallgestaltungen, in denen Kompensationsfragen eine Rolle spielen, geht es überwiegend um Vorgänge im wirtschaftlichen Kontext, die im vermeintlichen Interesse des jeweiligen Treugebers getätigt werden. Vielfach lässt sich daher ein konkret feststellbarer Vermögensabfluss – üblicherweise die Zahlung von Geld – zugrunde legen und damit den potentiell zufließenden Vermögenspositionen ein exakter Geldwert gegenüberstellen. Wesentliche Aufgabe des Rechtsanwenders ist dabei eine umfangreiche und damit über die Feststellung des Abflusses von Geld hinausgehende Nachteilsberechnung, wobei nach den neueren Vorgaben des BVerfG809 gerade der Bereich der Vermögensvorteile nicht übereilt ignoriert werden darf. Erforderlich ist eine umfassende Gesamtschau der wirtschaftlichen Auswirkungen zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung, in der die verschiedenen Kompensationsansätze kumulativ berücksichtigt werden müssen810, um diese Gesamtentwicklung abbilden zu 808 Aktuelle, ausscheidende oder ehemalige Mitarbeiter, Betriebsrat, Arbeitnehmervertreter etc. 809 BVerfG NJW 2013, 365, 366f. 810 Ähnlich Steinert, HRRS 2014, 58, 66 (zur Haushaltsuntreue und persönlichem Schadenseinschlag); die Notwendigkeit einer summierenden Betrachtung aller Vermögenszuflüsse wird im Übrigen häufig übersehen, vgl. hierzu beispielhaft Lüderssen, FS Müller-Dietz, 467, 469, der zivilrechtliche Ansprüche nur aufgrund einer angenommenen Vermögensdifferenz zu dem jeweiligen Mittelabfluss – dann allerdings vollständig (!) – aus der Nachteilsberechnung ausblendet.

Interne Gefälligkeiten

221

können. Die Schwierigkeit der Nachteilsberechnung gründet gerade in der notwendigen Kombination der verschiedenen Ansätze zur Begründung eines Vermögensabflusses und eines Vermögenszuflusses sowie der erforderlichen Quantifizierung der Vermögensveränderungen. Der Vermögensnachteil insgesamt ist dabei zu beziffern, was auch bedeutet, dass eine fehlende Kompensation positiv festgestellt werden muss. Im Folgenden soll versucht werden, die erforderliche umfassende strenge Einzelbetrachtung vorzunehmen und auf dieser dogmatischen Basis die konkret getroffenen Entscheidungen der Rechtsprechung zu bewerten. In Bezug auf die Feststellungen im Einzelfall ist allerdings zu beachten, dass vor dem Hintergrund einer bisher eher gering ausgebildeten Neigung der Tatgerichte zur Berücksichtigung von Kompensationen diesbezügliche Feststellungen oftmals dürftig ausfallen811, weshalb Entscheidungen vielfach aufgehoben und zurückverwiesen812 oder eine Vielzahl von Verfahren vorzeitig durch Einstellung813 beendet worden sind. Die erforderlichen Feststellungen können hier nicht nachgeholt werden, so dass eine konkrete (Neu-)Berechnung in vielen Fällen nicht geleistet werden kann und soll.

III.

Interne Gefälligkeiten

Die hier zu Beginn unter dem Oberbegriff »Interne Gefälligkeiten« zusammengefassten Fälle stellen allesamt Konstellationen dar, in denen durch direkte Zahlungen oder anderweitige »Vorteile« wie Dienstreisen, Besuch bei Prostituierten, Arbeitsverträge für nahestehende Personen814, Bezahlung der Silberhochzeit815 und dergleichen innerbetrieblich Mitarbeiter eines Unternehmens oder einer Behörde bevorteilt wurden. Vielfach wurden diese Vorteile von den jeweiligen Treunehmern jedoch nicht mit dem primären Ziel einer persönlichen Bereicherung des Empfängers hingegeben, sondern sollten gerade der Generierung weiterer wirtschaftlicher Vorteile für das Treugebervermögen dienen. Dadurch erlangen die anvisierten Vorteile im Rahmen der Nachteilsberechnung durchaus Relevanz und bedürfen einer genaueren Betrachtung.

811 Kritisch daher Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57, 75. 812 BVerfG NJW 2010, 3209, 3221; BGH wistra 2010, 484, 493 (»Siemens/AUB«) = BeckRS 2010, 26096 (inkl. Tenor!); BVerfG NJW 2013, 365, 367f.; BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«). 813 Bspw. BGH wistra 1997, 301; oder zuletzt: Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO gegen zwei Mitarbeiter der ERGO Versicherung im sogenannten »Lustreisen-Prozess«. 814 BGH NJW 2010, 92 (»VW-Affäre«). 815 BGH wistra 2014, 186.

222 1.

Ausgewählte Einzelfälle

Nachträgliche Anerkennungsprämien (»Mannesmann«)

Als Einstieg bietet sich das medial und damit öffentlich viel beachtete Mannesmann-Verfahren816 an, welches letztlich als Startschuss der Auseinandersetzung um die hier im Mittelpunkt stehenden Konstellationen einer möglichen Untreue durch Handeln im (vermeintlichen) Interesse eines Treugebers angesehen werden kann. a)

Kurzsachverhalt

Im Anschluss an eine »Übernahmeschlacht« zwischen der früheren Mannesmann AG und der Vodafone AG bewilligte das Präsidium der Mannesmann AG im Jahre 2000 mit Stimmenmehrheit u. a. dem ausgeschiedenen Vorsitzenden Esser eine nachträgliche Anerkennungsprämie von zusätzlichen 16 Millionen Euro. Diese freiwillige Anerkennungsprämie (sog. »appreciation awards«) sollte diesem neben einer Abfindung für sein Ausscheiden aus der Mannesmann AG (15 Millionen Euro) und weiterer Sachansprüche (2 Millionen Euro) zugewandt werden. Hintergrund der genehmigten Zahlung bildete aus Sicht der Vorstandsmitglieder allein die nachträgliche und vor allem freiwillige Honorierung vergangener Verdienste im Hinblick auf die Entwicklung des Unternehmenswertes in den Jahren 1994 bis Ende Mai 1999. Daneben erhielten weitere Vorstandmitglieder ebenfalls ähnlich motivierte Prämien in geringerem Umfang – auch dann, wenn diese erst seit kurzer Zeit dem Präsidium angehörten. b)

Entscheidungen

Das Landgericht Düsseldorf817 verneinte im Fall Mannesmann eine Untreuestrafbarkeit der angeklagten Präsidiumsmitglieder mit Verweis auf eine fehlende »gravierende Pflichtverletzung«, deren Problematik hier offengelassen wird. Diese Entscheidung hob der 3. Strafsenat818 sodann mit der Begründung auf, dass kompensationslose (!) Anerkennungsprämien generell pflichtwidrig seien.819 Da vorliegend keine vertragliche Vergütungsverpflichtung im Umfang der Anerkennungsprämie vorlag, setzte sich der 3. Strafsenat in kompensationsrechtlicher Hinsicht maßgeblich mit einer möglichen Anreizwirkung der 816 BGH NJW 2006, 522 (»Mannesmann«). 817 LG Düsseldorf NJW 2004, 3275 (»Mannesmann«); vgl. hierzu S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 49ff. m. w. N. 818 BGH NJW 2006, 522 (»Mannesmann«). 819 Die Frage nach einer Kompensation behandelte der 3. Strafsenat nicht unter dem Aspekt eines Vermögensnachteils, sondern inzident im Rahmen der Pflichtwidrigkeit, vgl. hierzu oben B. II. 2. b).

Interne Gefälligkeiten

223

Zahlung auf den Empfänger oder Dritte für außergewöhnliche Leistungen in der Zukunft auseinander. Damit zog er die Frage der Kompensation in die Prüfung der Pflichtwidrigkeit vor. Eine Kompensationseignung lehnte er im Ergebnis unter Verweis auf einen ausschließlich belohnenden Charakter und damit fehlenden zukunftsbezogenen Nutzen der Prämien ab. Nach der Zurückverweisung stellte das Landgericht Düsseldorf das Verfahren gemäß § 153a StPO ein, was Rotsch treffend als »unter strafrechtsdogmatischen Gesichtspunkten […] eine Katastrophe«820 einordnete. In der Literatur821 ist die Entscheidung Grundlage unzähliger Abhandlungen geworden, welche überwiegend nur die hier nicht weiter behandelte Pflichtwidrigkeit des Handelns thematisieren. Insoweit bleiben sie vorliegend außer Betracht. c)

Stellungnahme

Was den Fall Mannesmann kennzeichnet, ist eine dem üblichen Austausch von Leistungen entzogene, nachträgliche Vergütung, deren wirtschaftlich vorteilhafte Auswirkung sich allein aus einer Wirkung für zukünftiges Verhalten Dritter (Anreizwirkung) speisen dürfte und möglicherweise sollte. Denn anders als bei der Zahlung auf nichtige Forderungen erfolgte von Seiten Esser keine vorherige Gegenleistung, worauf sich eine vermögenswerte Expektanz seinerseits hätte gründen lassen können, eine über seinem vertraglich vereinbarten Verdienst liegende Prämie zu erhalten. Es sind anhand der Feststellungen keine Umstände erkennbar, wonach die Begünstigten auf eine anlasslose nachträgliche Vergütung auch nur hätten hoffen können. Was einzig übrig bleibt, ist ein nicht spezifizierbarer zukünftiger Nutzen einer »Anreizwirkung« für Dritte, dessen Wirtschaftlichkeit sich anhand objektiv-individueller Maßstäbe nicht einmal im Ansatz darstellen lassen dürfte. Charakteristisches Merkmal ist im Fall Mannesmann die Rückwärtsgewandtheit der Zahlung, die auf geleisteten Vorteile oder »vielfache[n] Verdienste[n]«822 für den Treugeber in der weiten Vergangenheit basiert, auf deren Grundlage sich jedoch keine gegenseitigen Ansprüche oder eine auch nur faktische Konnexität herleiten lassen – und die im Übrigen schon anderweitig befriedigt wurden (Gehaltszahlungen). Das Merkmal der Evidenz wurde bereits an einigen Stellen als Auffangkriterium bemüht, hier wird es offensichtlich. Denn Wirtschaftlichkeit bedeutet in erster Linie Zukunftsge820 Rotsch, ZIS 2008, 1, 6. 821 Vgl. statt vieler MüKo-Dierlamm, § 266, 267ff. m. w. N.; vgl. insbesondere auch die Untersuchung von Lösing, Untreue, 143ff., welcher sich unter dem Oberbegriff »nicht exakt quantifizierbarer, vermögenswerter Effekte« in erster Linie (nur) mit dem Fall Mannesmann beschäftigt. 822 So die Feststellungen in BGH wistra 2014, 186, Rn. 4.

224

Ausgewählte Einzelfälle

wandtheit, da sich die Bewertung einer Position immer aus der zukünftigen Verwendungsmöglichkeit speist. Im Fall Mannesmann ging es aber gerade nicht um die wirtschaftliche Entwicklung des Treugebervermögens in der Zukunft, sondern um eine Kapitalverschiebung für rein individuelle Zwecke in der Vergangenheit. Es ist kein Anhaltspunkt erkennbar, der die Zahlung im noch so weiten wirtschaftlich verstandenen Kontext mit einer auch nur erwartbaren positiven Folge für das Treugebervermögen verknüpfen würde. Allenfalls ließe sich die kryptische »Anreizwirkung« noch unter den Begriff der »immateriellen Vorteile« subsumieren, welche sich hier jedoch mangels faktischer Beherrschbarkeit des zukünftigen Verhaltens der potentiellen Adressaten einer »Anreizwirkung« nicht als relevante Vorteilschance begreifen lassen und daher keinen wirtschaftlich relevanten Vorteil darstellen.823 Da aus objektiv-individueller Sicht keine wirkliche Mehrleistung in der Vergangenheit abgegolten wurde und sich eine unspezifische Anreizwirkung für die Zukunft nicht als relevante Vorteilschance begreifen lässt, liegt im Fall Mannesmann eine dem Paradefall des »Griffs in die Kasse« vergleichbare Konstellation vor, da anlasslos Treugebervermögen allein für private Zwecke des Begünstigten ohne erkennbare wirtschaftliche Vorteile für die Treugeberin ausgekehrt wurden. d)

Zusammenfassung

Da im Fall Mannesmann durch die Prämie weder bereits als Vorleistung erhaltene Dienste abgegolten, noch faktische Expektanzen für das Treugebervermögen generiert oder das Vermögen belastende Expektanzen Dritter vernichtet wurden, stellen die Zahlungen einen Vermögensnachteil im Umfang der gesamten Prämie dar.

2.

Bevorteilung von Betriebsräten (»VW-Affäre«)

Ein ebenfalls mit viel medialer Aufmerksamkeit verbundener Komplex bildete wenige Jahre nach dem Mannesmann-Verfahren die sogenannte VW-Affäre. Sie steht exemplarisch für die strafrechtliche Auseinandersetzung mit der Bevorteilung personengebundener Schaltstellen innerhalb eines Unternehmens durch hochrangige Mitarbeiter, um zukünftige Vorteile für das Unternehmen aus dem Verhalten von bestimmten Personen zu generieren. Die VW-Affäre vereint dabei viele der bereits angesprochenen Problemkreise, wobei hier vornehmlich die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes von Vorteilschancen im Blickpunkt steht. 823 Zu rein »immateriellen Vorteilen« vgl. oben C. VII.

Interne Gefälligkeiten

a)

225

Kurzsachverhalt

Nach den Feststellungen des LG Braunschweig befand sich die Volkswagen AG 1993 in einer existenzgefährdenden Situation, woraufhin der neue Arbeitsdirektor (H) und der Konzernbetriebsratsvorsitzende (V) in einer Art »Co-Management« äußerst konstruktiv zusammenarbeiteten. Insbesondere aufgrund der einvernehmlichen Einführung einer 4-Tage-Woche und eines Lohnverzichts der Belegschaft konnten schlussendlich Massenentlassungen in einer Größenordnung von ca. 30.000 Arbeitsplätzen verhindert werden. Auch die Einführung eines für die Gesundung des Unternehmens als wesentlich zu bezeichnenden neuen Tarifmodells namens »5000 x 5000« im Jahre 2001 basierte maßgeblich auf der Einigkeit zwischen H und V. Dabei war V trotz seiner herausgehobenen Stellung im Unternehmen nie allein mitentscheidungsbefugt, sondern repräsentierte immer nur das zuvor mehrheitlich im Betriebsrat insgesamt gefundene Ergebnis, das dort teils stark diskutiert wurde. Der Begriff VW-Affäre824 umfasst parallel laufende Vorgänge, bei denen zunächst V an H mit der Bitte um Aufstockung seiner Bezüge herantrat und Letzterer dieser Bitte ab 1994 mit der Bewilligung von zusätzlichen Bonuszahlungen – unter Umgehung der hierfür eingesetzten Kommission und ohne Information der übrigen Betriebsräte – nachkam, um sich das Wohlwollen des aus seiner Sicht hierfür sehr wichtigen V für zukünftige unternehmerische Maßnahmen der VW AG zu erhalten. Von 1994 bis 2004 wurden so elf jährliche Sonderbonuszahlungen in Höhe von insgesamt 1,95 Millionen Euro brutto an V geleistet. Hinzu kam die gegenleistungsfreie Anstellung der Geliebten des V, woraufhin diesem zusätzlich 400.000 Euro zuflossen (Komplex 1: »Sonderboni«). Daneben konnte V ab 1993/1994 nach ausdrücklicher Anweisung des zuständigen Mitarbeiters (G) durch H auch nicht dienstlich entstandene Kosten von sich und anderen Betriebsräten im Rahmen von Geschäftsreisen selbstständig ohne inhaltliche Prüfung abrechnen, wovon dieser in den Folgejahren bis 2004 im Umfang von insgesamt ca. 1,2 Millionen Euro Gebrauch machte. Hierbei wurden unter anderem die Dienste von Prostituierten von Teilen des Betriebsrats nach entsprechender Zuteilung durch V in Anspruch genommen, was letztendlich zu dem erheblichen öffentlichen Aufschrei der Empörung führte (Komplex 2: »Lustreisen«). Die VW-Affäre umfasst daneben Privatentnahmen des G für eigene Zwecke825 sowie die gegenleistungsfreie Begünstigung eines Dritten826, welcher in keinem Zusammenhang zur wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens stand. 824 Vgl. zum Sachverhalt BGH wistra 2009, 468 (»VW-Affäre«). 825 LG Braunschweig, Urteil vom 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 53. 826 LG Braunschweig, Urteil vom 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 196ff.

226

Ausgewählte Einzelfälle

Dieses Verhalten ist als Spielart des »Griffs in die Kasse« unproblematisch als Untreue zu qualifizieren und kann im hiesigen Kompensationskontext außer Betracht bleiben.

b)

Vermögensnachteil

Als einer jeweiligen Einzelbetrachtung zugrunde liegende und einfach quantifizierbare Vermögensabflüsse sind jeweils die direkten einzelnen Zahlungen an den Betriebsratsvorsitzenden als zeitlich unmittelbarer Vermögensabfluss in die Nachteilsberechnung einzustellen. Hauptaugenmerk liegt in der VW-Affäre daher auf möglicherweise kompensierend wirkenden Vermögensvorteilen, die durch die jeweilige Hingabe zeitlich unmittelbar dem Vermögen der Treugeberin zugeflossen sein könnten. Mangels eines konkreten Austausches von Leistungen oder Zusagen speisen sich diese nach den Feststellungen allein aus einem zukünftigen Wohlwollen des Betriebsratsvorsitzenden oder des Betriebsrates insgesamt. Im Folgenden sollen die Komplexe der »Sonderboni« (aa) und der sogenannten »Lustreisen« (bb) zunächst getrennt betrachtet werden, ehe sie am Ende in einer Gesamtbetrachtung (cc) zusammengeführt werden. (aa) Komplex 1: »Sonderboni« Die Rechtsprechung hat Überlegungen in Richtung einer Kompensation durch das Wohlwollen des Betriebsratsvorsitzenden im Ergebnis eine deutliche Absage erteilt und einen Vermögensnachteil in Höhe aller getätigten Zahlungen angenommen. (1) Entscheidungen Nach dem LG Braunschweig827 hätten zunächst weder V noch die anderen Betriebsräte Gegenleistungen zugesagt oder erbracht, die zu einem Vermögensvorteil der VWAG hätten führen können828. Das erklärte Ziel eines allgemeinen Wohlwollens des Betriebsrates, welches der VW AG später hätte zukommen sollen, sei mangels konkreter Absprachen nur eine vage Chance und damit keine begründete Aussicht auf einen Vermögensvorteil gewesen.829 Zudem hätten die vorherigen Leistungen an den Betriebsratsvorsitzenden bereits seiner rechtmäßig festgesetzten Bezahlung entsprochen, so dass den Sonderzahlungen kein Mehrwert für das Unternehmen gegenüberstehe.830 827 LG Braunschweig, Urteil v. 22. 08. 2008 – 6 KLs 20/07 – juris; vgl. auch LG Braunschweig, CCZ 2008, 32 m. Anm. Rieble. 828 LG Braunschweig, Urteil v. 22. 08. 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 316. 829 LG Braunschweig, Urteil v. 22. 08. 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 342. 830 LG Braunschweig, Urteil v. 22. 08. 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 343.

Interne Gefälligkeiten

227

Der 5. Strafsenat831 hat die Argumentation des LG im Grundsatz gebilligt und seine konkrete Ablehnung letztendlich auf drei Säulen gestützt. So sei das Erhalten eines Wohlwollens, das der VW AG zugutekommen soll, kein kompensationsbegründender Vermögensvorteil, da V zu allen von ihm erbrachten Leistungen über § 2 Abs. 1 i. V. m. § 51 Abs. 5 BetrVG bereits aufgrund seiner »nahezu maximalen Entlohnung als Arbeitnehmer« auch ohne weitere Boni verpflichtet gewesen sei. Eine mögliche Übersteigerung des bereits geschuldeten – und über die rechtmäßige Zahlung abgegoltenen – Wohlwollens, gleichsam ein Verrat der Arbeitnehmerinteressen, sei vorliegend von keiner Seite angestrebt gewesen. Unabhängig davon hätte dieses sittenwidrige und zudem nicht unmittelbar mit Vermögenszuflüssen für das Unternehmen verbundene Ziel den Vermögensnachteil nicht beseitigen können. Und letztlich liege in einer (wohl) denkbaren, über die Verpflichtungen als Betriebsrat hinausgehenden Beratertätigkeit des V, unabhängig davon, dass dies hier nicht handlungsleitend gewesen sei, kein konkretisierbarer Vermögenswert. (2) Literaturansichten Die Entscheidungen zur VW-Affäre haben mit Blick auf die Nachteilsbegründung im Schrifttum wenig Widerspruch erfahren. Ein Teil der Literatur832 befürwortetet den Ansatz der Rechtsprechung, aufgrund eines bereits über den Lohn abgegoltenen Wohlwollens eine Kompensation zu versagen. Kindhäuser833 fragt auch danach, ob ein »Wohlwollen des Betriebsrats« den Vermögensabfluss unter Berücksichtigung der Zweckverfehlungslehre kompensieren könne, was nicht der Fall sei. Unter dem Einfluss eines juristisch-ökonomischen Vermögensverständnisses kommt ein Teil der Literatur834 auch pauschal zu dem Schluss, dass die Erreichung eines Zwecks für den Leistenden unter Verstoß gegen ein rechtliches Verbot objektiv-individuell wertlos sei, da die Rechtsordnung ihr keinen Tauschwert zuerkenne. Für Fischer835 liegt ein Nachteil aufgrund der »Selbstbedienung« gar unzweifelhaft vor. Von einem anderen Teil der Literatur836 wiederum wird vereinfachend darauf abgestellt, dass auf Basis

831 BGH NJW 2010, 92, 94 (»VW-Affäre«); zust. NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 116. 832 Corsten, wistra 2010, 206, 208; NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 116; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 778; vgl. auch Rieble CCZ 2008, 121, 128 und NZA 2008, 276, 279f. 833 NK/Kindhäuser, § 266, Rn. 116. 834 SK-Hoyer, § 266, Rn. 112 unter Verweis auf BGH NStZ 2009, 694, 695 (»VW-Affäre«); ähnlich Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 20 mit Fn. 163, der im Zusammenhang mit »normativen Grenzen« für den Vermögensinhaber bei der Einrichtung »schwarzer Kassen« das Schmieren von Gewerkschaftern der Ermordung von Managern der Konkurrenz gleichsetzt und auf dieser Basis ebenfalls zu einer generellen Untreuestrafbarkeit kommt. 835 Fischer, § 266, Rn. 135. 836 Rieble, CCZ 2008, 121, 128f.; zust. Kraatz, wistra 2011, 447, 451; vgl. aber auch Rieble CCZ

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Ausgewählte Einzelfälle

einer zivilrechtlichen Rentabilitätsvermutung837 die Wertbestimmung letztlich in den Händen der Agierenden liegen müsse und insofern dem Strafrecht entzogen sei, da alle in Betracht kommenden Gegenleistungen erst widerlegt werden müssten. Ausführlich und vornehmlich kritisch setzt sich Zwiehoff838 mit der VWAffäre und den hierzu ergangenen Entscheidungen auseinander. Sie tritt insbesondere dem Ansatz entgegen, dass der Betriebsrat über § 2 Abs. 1 BetrVG ein wohlwollendes Verhalten bereits schulden würde. So kritisiert sie, dass es für die Rechtsprechung zwischen den Polen »Verpflichtung des Betriebsrates nach § 2 Abs. 1 BetrVG« und dem »Verrat an den Interessen der Arbeitnehmer«839 scheinbar keine Erscheinungsformen gebe.840 Demgegenüber bestehe aber gerade im konkreten Fall der große Anschein, dass der Leistende H vom Betriebsrat V mehr erwartete, als dieser sowieso zu leisten hatte. Dies drücke sich gerade dadurch aus, dass H die Zahlungen trotz der bereits sehr großzügigen Bezahlung des V für sinnvoll erachtete. Ferner sei schon die Grundannahme des BGH falsch, dass V hier die maximale Entlohnung als Arbeitnehmer erhalten habe, da diese ihrerseits aufgrund des Ehrenamtsprinzips nicht hätte gezahlt werden dürfen.841 Im Ergebnis geht sie davon aus, dass für einen Betriebsrat innerhalb der Grenzen des § 2 Abs. 1 BetrVG mehrere Verhaltensweisen denkbar seien, die ihrerseits eher den Interessen der Arbeitnehmer oder des Arbeitgebers dienten. Somit könnten auch mittels einer »allgemeinen Landschaftspflege« greifbare Vermögensvorteile für den Arbeitgeber – wie der Verzicht auf das Ausreizen oder den Gebrauch aller Rechte – mittels eines wohlwollenden Betriebsrates generiert werden.842 Im Hinblick auf die begründete Aussicht stellt sie maßgeblich auf das Vorliegen einer stillschweigenden Unrechtsvereinbarung ab, welche das zukünftige Wohlverhalten des V ausreichend wahrscheinlich werden lasse. Hierfür gelte sowohl ein allgemeiner Erfahrungssatz, der sich im Fall VW aber auch maßgeblich aus der engen Bindung der Beteiligten in Form eines »CoManagements« zeige.843

837 838 839 840 841 842 843

2008, 32, 35, der unabhängig der Rentabilitätsvermutung im Fall VWeine strafbare Untreue annimmt. Vgl. hierzu allgemein: RGZ 127, 245, 247; BGH NJW 1991, 2277, 2278. Vgl. Zwiehoff, FS Puppe, 1337ff.; dies. bereits zuvor in jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6; zustimmend: Bräunig, Untreue, S. 345ff. BGH NJW 2010, 92, 94 (»VW-Affäre«). Zwiehoff, FS Puppe, 1337, 1339. Vgl. Zwiehoff, FS Puppe, 1337, 1340; ähnlich Rieble, NZA 2008, 276, 279. So auch Joecks, § 266, Rn. 44. Vgl. Zwiehoff, FS Puppe, 1337, 1345f.

Interne Gefälligkeiten

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(3) Zwischenfazit Die aufgezeigte Rechtsprechung und die Literaturansichten sind für ein erstes Fazit von den Besonderheiten des Einzelfalls und dabei insbesondere der öffentlichen und auch in der Entscheidung des BGH zum Ausdruck kommenden unterschwelligen Empörung über ein vermeintlich »ausgeufertes System der Betriebsratsbegünstigung mit Selbstbedienungscharakter«844 sowie der Anrüchigkeit der Ausgaben (Bordellbesuche) zu trennen.845 Sodann lassen sich folgende von der Rechtsprechung und dem Großteil der Literatur – für ihre Absage an Vermögensvorteile durch die bezweckte Beeinflussung eines Betriebsrates – vorgebrachte Argumente herausfiltern: 1. Betriebsräte sind grundsätzlich im Sinne von § 2 Abs. 1 BetrVG zum Wohlwollen auch gegenüber den Interessen des Arbeitgebers verpflichtet. Die darauf basierenden Leistungen sind durch eine rechtmäßig zustande gekommene Zahlung bereits vollständig abgegolten. Zwischenstufen in Form einer eher arbeitnehmer- oder arbeitsgeberfreundlichen Haltung sind in diesem abgegoltenen Wohlwollen bereits enthalten. 2. Das Ziel eines über die Grenzen des § 2 Abs. 1 BetrVG gesteigerten Wohlwollens, gleichsam ein »Verrat« an den Arbeitnehmerinteressen, ist sittenwidrig und mögliche hieraus entstehende Vorteile sind daher auf Basis eines juristisch-ökonomischen Vermögensverständnisses nicht zu berücksichtigen. 3. Sollten von einem »verräterischen« Betriebsrat ausgehende Vorteile dennoch aus rein wirtschaftlicher Sicht berücksichtigt werden können, so stellen diese hier nur eine vage Chance auf spätere – zudem nur mittelbare – Vermögensvorteile und damit mangels wirtschaftlichen Wertes keine saldierungsfähigen Vorteile zum Zeitpunkt des Vermögensabflusses dar. (4) Stellungnahme Unabhängig vom trickreichen Argument einer völligen Abgeltung jedweden arbeitgeberfreundlichen Verhaltens über die vereinbarte Vergütung verfällt insbesondere die Rechtsprechung im Fall VW in eine undifferenzierte Pauschalierung. Insbesondere fehlen Erläuterungen, warum die Chance der möglichen Vorteile eines überobligatorischen Betriebsrates nur als vage zu bezeichnen sein 844 BGH NJW 2010, 92, 96 (»VW-Affäre«). 845 Exemplarisch für die gegenteilig operierende und in erster Linie empörte Öffentlichkeit etwa der Stern: »Außerhalb von juristischen Seminaren wäre ein Freispruch jedoch kaum zu vermitteln gewesen. So bestätigt das Urteil von Braunschweig auf wohltuende Weise den gesunden Menschenverstand: […]«, online abrufbar unter http://www.stern.de/wirtschaft/ news/unternehmen/vw-prozess-volkert-hat-sich-schamlos-bedient-612027.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017.

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Ausgewählte Einzelfälle

soll. Kein Argument stellt es jedenfalls dar, auf eine Mittelbarkeit der möglichen Vorteile abzustellen, da ja gerade nicht diese, sondern allein die Chance auf das Eintreten der betreffenden Vorteile für das Vermögen des Treugebers Gegenstand der Betrachtung ist.846 Nach Maßgabe der hier aufgestellten Grundsätze für die Behandlung von Vorteilschancen847 wäre klarer zu begründen gewesen, ob die Vorteilschance wirklich irrelevant ist und damit die Annahme eines fehlenden Vermögenszuflusses im Fall VW aufrecht erhalten werden könnte. Dies richtet sich, da ein Verhalten eines Dritten (V) angestrebt wird, danach, ob das angestrebte Verhalten für den Treugeber wirtschaftlich vorteilhaft ist und der Treunehmer das Verhalten des Dritten aus einer ex-ante-Sicht faktisch unter Kontrolle hat. Sollte dies der Fall sein, griffe in Ermangelung eines Marktes für wohlwollende Betriebsräte nur eine Evidenzkontrolle, die ihrerseits lediglich danach fragen könnte, ob die Ausgaben nach den Umständen des Einzelfalls zu den erwartbaren Vorteilen in einem eklatanten Missverhältnis standen. i. Wirtschaftlichkeit des angestrebten Verhaltens Der Ausgangsfrage nach der Werthaltigkeit eines allgemein wohlwollenden Betriebsrats für ein (unterstellt) rein gewinnorientiertes Unternehmen lässt sich mit einer Betrachtung und Bewertung von Betriebsräten im allgemeinen Wirtschaftsverkehr nähern. Beispielhaft wird in der Privatwirtschaft mit teils erheblichem Aufwand durchaus versucht, der Gründung von Betriebsräten entgegenzuwirken.848 Sind diese erst einmal begründet, so bemüht sich die Arbeitgeberseite gerne auch darum, Arbeit von Betriebsräten zu verhindern oder ihren Einfluss zu schmälern. Dies kann mit Nachteilen für den Arbeitnehmer wie Mobbing oder konstruierten Kündigungen849, aber auch mit Vorteilen wie der Beförderung oder üppigen Abfindungen850 verbunden sein, welche jeweils auf die Entfernung aus der aktuellen Position innerhalb des Unternehmens zielen. Die gegenteilige, in erster Linie von Großunternehmen851 praktizierte Vorgehensweise besteht in der Übervorteilung von aktuellen Betriebsräten, wodurch weniger eine freundschaftliche Beziehung oder Anerkennung der Betriebsratsarbeit als vielmehr ein wirtschaftlicher Mehrwert für das Unternehmen in Form 846 Vgl. Zwiehoff, FS Puppe, 1337, 1348. 847 Vgl. oben C. VIII. 7. 848 Vgl. zum Beispiel die Beschreibung von Wigand, Mitbestimmung 03/14, online abrufbar unter http://www.boeckler.de/46154_46162.htm – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 849 Vgl. Lill, (»Obi«) in: Spiegel Online v. 13. Juli 2009, http://www.spiegel.de/wirtschaft/ 0,1518,druck-632202,00.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 850 Vgl. Beispiele bei Rieble, BB 2009, 1016ff.; Lill, (»XXXLutz«) in: Spiegel Online v. 20. Dezember 2010, http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/vorwuerfe-gegen-moebelhausxxxlutz-85-000-euro-fuer-eine-betriebsraetin-a-733832.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 851 Siehe hierzu auch den kritischen Beitrag von Rieble, BB 2009, 1612.

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eines gegenüber der Arbeitgeberseite positiv eingestellten Betriebsrats generiert werden soll. Letzteren Ansatz verfolgte grundsätzlich auch die VW AG vor der VW-Affäre, welche den Betriebsrat nach den Feststellungen des LG als Gestaltungsfaktor wahrnahm852 und dessen Mitglieder daher erheblich über den üblichen Maßstäben alimentierte. Auch wenn sich derartige Vorgehensweisen nicht generalisierend auf jedes Wirtschaftsunternehmen übertragen lassen, so kommt in dem Umgang und der Behandlung von Betriebsräten doch ein fortwährender Konflikt zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen zum Ausdruck, worin vom Kapitalismus geprägte Wirtschaftakteure die Gründung und die Arbeit von Betriebsräten in Form der Wahrnehmung von Arbeitnehmerinteressen bei der Leitung und Entwicklung des Unternehmens eher als hinderlich sehen. Die von Seiten der Arbeitgeber wahrgenommene Behinderung wird noch gesteigert, wenn der Unternehmenszweck allein auf Gewinnoptimierung zugunsten der Vermögensinhaber ausgerichtet wird, was wohl für die überwiegende Mehrheit aller Wirtschaftsakteure gelten dürfte. Ob diese Entwicklung gesellschaftlich oder sozialpolitisch wünschenswert ist, ist dabei für die Frage der Untreuestrafbarkeit irrelevant, da § 266 StGB als Vermögensschutztatbestand zwingend nur im herrschenden Wirtschaftssystems wirkt und daher die strafrechtliche Betrachtung immer auch die wirtschaftlichen Realitäten mit zu berücksichtigen hat. Wird die generelle Fähigkeit eines Betriebsrates zur Behinderung der angestrebten Gewinnoptimierung als Prämisse anerkannt, dann hat im Umkehrschluss ein ansonsten gleichartiger Betrieb mit einem wohlwollenden Betriebsrat, der »Reibungsverluste«853 verhindert, in einer kapitalistisch geprägten Wirtschaftsordnung aus Sicht des globalisierten Wirtschaftsverkehrs einen höheren Wert als ein gleichartiger Betrieb mit einem kämpferisch und unter Ausnutzung aller tatsächlichen wie rechtlichen Möglichkeiten für die Interessen der Arbeitnehmer streitenden Betriebsrates.854 Konsequenterweise muss die Schaffung oder Aufrechterhaltung eines wohlwollenden Betriebsrates, der gerade nicht alle rechtlichen wie tatsächlichen Möglichkeiten ausschöpft und sich als »kooperativer Partner« der Geschäftsleitung – ggf. auch zulasten der Arbeitnehmerinteressen – versteht, als wirtschaftlicher Vorteil für einen in erster Linie gewinnorientierten Treugeber anerkannt werden.855 Der wirtschaftliche Wert eines wohlwollenden Betriebsrates wird dabei maßgeblich von der wirtschaftlichen Größe des Unternehmens geprägt, da einer »reibungslosen Zusammenarbeit« mit steigenden Umsätzen eine immer größer werdende wirt852 853 854 855

LG Braunschweig, Urteil v. 22. 08. 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 34. Zwiehoff, FS Puppe, S. 1337, 1343. Zu den verschiedenen Möglichkeiten vgl. Fischer, NZA 2007, 484, 487. Ebenso Zwiehoff, FS Puppe, S. 1337, 1343.

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schaftliche Bedeutung zukommt. Konsequenterweise muss letztendlich dann auch einer relevanten Vorteilschance auf einen in Zukunft erstmalig oder weiterhin wohlwollenden Betriebsrat die Qualität eines eigenen wirtschaftlichen Wertes zuerkannt werden können.856 ii. Faktische Beherrschbarkeit Zur Bejahung einer Relevanz der Vorteilschance ist in der VW-Affäre danach zu fragen, ob der Eintritt der positiven Folge zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen schon so weit konkretisiert war, dass die Aussicht als kompensierender Vorteil berücksichtigt werden kann. Da ein übersteigertes Wohlwollen des V in Form eines »Co-Managements« und eine diesbezügliche Einwirkung auf den Betriebsrat rechtlich nicht durchsetzbar war, kommt es für das Vorhandensein einer relevanten Vermögenschance auf die faktische Beherrschbarkeit des Verhaltens des V durch den im Unternehmensinteresse handelnden H an. Für eine faktische Beherrschung spricht zunächst, dass immer turnusmäßige Zahlungen zum Ende eines Jahres durch H zugestanden und sodann ausgezahlt wurden. Daher war nach hiesiger Einschätzung bereits von Beginn an eine faktische Absicherung der Entwicklung des anvisierten Vorteils zu einem reellen Vorteil gegeben, weil die Handlungen des V – bzw. dessen Wohlwollen in der Zukunft – für H durch die turnusmäßige »Abrechnung« kontrollierbar waren. Für eine faktische Beherrschbarkeit spricht insbesondere auch, dass sich die Zahlungen von relativ (!) geringen Beträgen (50.000 Euro Bonus im Jahre 1994/95) erst sukzessive steigerten und damit die Zahlungen an Vund dessen darauffolgendes Verhalten von Beginn an im Sinne eines Gegenleistungsverhältnisses mit Risikominimierung für den Treugeber gekoppelt waren. Deswegen ist auch davon auszugehen, dass aus objektiv-individueller ex-ante-Sicht bereits ab der ersten Zahlung damit zu rechnen war, dass V sich zum Erhalt der weiteren Zuwendungen an die nicht widerlegbare, stillschweigende Absprache eines zugunsten des Treugebers ausgerichteten Verhaltens halten würde, also im Sinne des H bzw. der VW AG »funktionierte«.857 Sollte sich diese Hypothese später als negativ erwiesen haben, hätte H hierauf mit einer Einstellung der Zahlungen jederzeit reagieren können – was er nicht tat und wofür in Anbetracht der gemeinsam durchgebrachten Entscheidungen auch kein Anlass ersichtlich ist. Insofern war zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen aus objektiv-individueller Sicht heraus das zukünftige Verhalten des V durch H immer ausreichend kontrollier- und steuerbar. Es bestand dann nach den Feststellungen trotz des Fehlens eines konkret ins Auge gefassten Verhaltens – wie etwa der Zustimmung zu einer ganz bestimmten 856 Vgl. Zwiehoff, FS Puppe, S. 1337, 1343ff. 857 Vgl. zum Ganzen Zwiehoff, FS Puppe, S. 1337, 1343ff.; dies. jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6.

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Maßnahme – aus dem arbeitsrechtlichen Über-Unter-Verhältnis und der geschaffenen gegenseitigen Abhängigkeit die faktische Sicherheit, dass V sich weiterhin in überobligatorischer Kooperation mit H – und damit der Arbeitgeberseite – verhalten würde. Hierfür spricht nicht nur eine realitäts- und wirtschaftsnahe Betrachtung, dass den nur geschäftlich verbundenen H und V bewusst gewesen sein dürfte, dass keine freundschaftliche Übervorteilung, sondern ein konkretes, späteres Verhalten des V »geschuldet« war.858 Als Indiz hierfür spricht auch, dass tatsächlich einschneidende Maßnahmen für die VW AG in Kooperation mit dem Betriebsrat beschlossen wurden. Im Unterschied zu Fällen der Werbung oder des Sponsorings sind die zukünftigen Vorteile eines wohlwollenden Betriebsrates – selbst in Ermangelung konkreter Vorgaben – unabhängig von der späteren Entwicklung auch bereits zum Zeitpunkt der Bevorteilung hinreichend absehbar, da die Zustimmung zu einer Vielzahl unternehmerischer Entscheidungen bereits kraft Gesetzes vorgeschrieben ist und sich jährlich in vielfältiger Weise neu stellt. So war das Verhalten des V für H aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht bereits bei der ersten Zahlung faktisch beherrschbar und zumindest konkretisierbar, selbst wenn konkrete Absprachen859 gefehlt haben sollten. iii. Einzelbetriebsrat / Gesamter Betriebsrat Diese erste Einschätzung drückt aber zunächst nur aus, dass von V ein übersteigert wohlwollendes Verhalten konkret zu erwarten war. Dies begründet für sich gesehen noch keine Aussicht auf ein wohlwollendes Verhalten des gesamten Betriebsrates, dessen Verhalten als Kollektiv jedoch erst die anvisierten Vorteile für das Unternehmen bringt.860 Denn V stand dem Betriebsrat zwar vor, war allerdings immer auf eine Mehrheitsentscheidung angewiesen.861 Das bedeutet, dass durch die individuellen Zahlungen an V zwar die konkrete Aussicht auf ein wohlwollendes Verhalten des Betriebsratsvorsitzenden bestand, welches für sich genommen aber noch nicht ausreicht, um per se einen wohlwollenden Gesamtbetriebsrat anzunehmen. Dies wäre nur der Fall, wenn V innerhalb des Betriebsrates zum Zeitpunkt der Zahlung aus einer ex-ante-Prognose heraus so einflussreich gewesen wäre, dass er den gesamten Betriebsrat seinerseits erfolgreich hätte beeinflussen können. Hierfür ergeben sich aus den Feststellungen des Landgerichts keine konkreten Anhaltspunkte, vielmehr lassen sie hitzige und kontroverse Diskussionen innerhalb des Gremiums erahnen. Eine faktische Beherrschung des Gesamtbetriebsrates durch eine Person erscheint bei le858 859 860 861

Vgl. Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6. Vgl. LG Braunschweig, CCZ 2008, 32, 33f. Vgl. LG Braunschweig CCZ 2008, 32, 35. LG Braunschweig, Urteil vom 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07 –, juris, Rn. 8.

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bensnaher Betrachtung auch wenig wahrscheinlich, insbesondere weil ein Großunternehmen wie VW mit sehr vielen Räten besetzt ist. Die gerade für wesentliche Maßnahmen erforderliche Gremienentscheidung des Betriebsrates übersieht Zwiehoff, welche eine Aussicht auf das Funktionieren des Einzelbetriebsrates bereits als ausreichend erachtet und daher in Ermangelung eines evidenten Missverhältnisses zu einem fehlenden Nachteil kommt.862 Aber gerade die Verhinderung von »Reibungsverlusten« und die Verringerung bürokratischen Aufwandes als werthaltiger Faktor eines allgemeinen Wohlwollens greift nur, wenn selbiges von der Mehrheit der Betriebsratsmitglieder zu erwarten ist. Ob ein in diese Richtung gehender Einfluss des Vex ante erwartbar war, lässt sich mangels diesbezüglicher Feststellungen nicht über eine Spekulation hinaus beantworten und muss daher offenbleiben. iv. Evidenzkontrolle Sollte dies anders gesehen werden, so wäre dann nur danach zu fragen, ob die in absoluten Zahlen immensen Zahlungen zugunsten des Betriebsratsvorsitzenden ihr Geld wert waren oder hier – da ein Markt nicht besteht – ein evidentes Missverhältnis vorliegt. Die Wahrscheinlichkeit der Beeinflussung des Verhaltens einer Person durch monetäre Bevorteilung lässt sich dabei im Verhältnis zu den jeweiligen Geschäftsumständen setzen. Darin ist insbesondere das Gehaltsniveau des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden863 als maßgebliches Kriterium einer Evidenzprüfung zu berücksichtigen. Hierbei zeigt sich auf der Basis der vom BGH zugrunde gelegten Werte, dass selbst in den Jahren 2001 und 2002, in denen der Vorsitzende als Sonderbonus die höchsten Zahlungen von 290.000 Euro brutto erhielt, diese nicht einmal 50 Prozent seiner insgesamt erhaltenen Vergütung von in der Spitze 700.000 Euro ausmachten. Da die Vergütung soweit ersichtlich nicht einmal verdoppelt wurde, dürfte die Grenze der Evidenz vorliegend (noch) nicht erreicht sein. Sollte also eine faktische Beherrschbarkeit der Mehrheit des Betriebsrates mittels des Be862 Zwiehoff, jurisPR-ArbR 2/2009 Anm. 6. 863 Die jeweilige Zusammensetzung des Jahresgehalts ist anhand der insoweit dürftigen Feststellungen allerdings nicht ganz nachvollziehbar : Denn während das LG zunächst allgemein von einem Jahresgehalt von ca. 200.000 Euro ausgeht (LG Braunschweig, Urteil vom 25. Januar 2007 – 6 KLs 48/06 – juris, Rn. 13), legt der BGH (wistra 2009, 468, 469 (»VWAffäre«) für die »Spitzenjahre« – also Jahre mit dem höchsten Einkommen und den höchsten Bonuszahlungen – ein Jahresgehalt von insgesamt 700.000 Euro zugrunde. Die Summe der vom LG festgestellten elf Bonuszahlungen (1,95 Millionen Euro brutto, vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 25. Januar 2007 – 6 KLs 48/06 – juris, Rn. 13), variiert dabei jedoch nicht, wodurch es naheliegt, dass der BGH in den »Spitzenjahren« von dem vom LG festgestellten Maximalbonus in Höhe von 290.000 Euro (brutto) bei einem Jahresgehalt von 700.000 (Fixgehalt + üblicher Bonus + maximaler Sonderbonus) Euro ausgegangen sein dürfte.

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triebsratsvorsitzenden angenommen werden, so wäre eine darauf gründende Expektanz im Hinblick auf die strafrechtlich relevante Evidenzprüfung trotz der erheblichen absoluten Summen objektiv-individuell ihr Geld wert gewesen.

(5) Zwischenfazit Vorbehaltlich einer abschließenden Gesamtschau864 lässt sich schon nach Betrachtung des Komplex »Sonderboni« ein erstes Fazit ziehen. In der VW-Affäre hätten sich BGH und LG näher mit der Vorteilsseite beschäftigen müssen. Insbesondere die pauschale Annahme, dass die Beeinflussung des Betriebsrates zu wohlwollendem Verhalten generell keinen wirtschaftlichen Vorteil beinhalte, trägt nicht. Das überobligatorische Verhalten des gesamten Betriebsrates oder einer Mehrheit ist ohne gegenteilige Anzeichen als vorteilhaft für die Inhaber eines jeden gewinnorientierten Unternehmens anzusehen. Dies lässt sich schon daran ablesen, dass zahlreiche große Wirtschaftsakteure der Arbeit von Betriebsräten teils aktiv entgegenarbeiten und innerhalb der Pole von Arbeitgeberund Arbeitnehmerinteressen ein Spielraum entsteht, in dessen Folge ein der Arbeitgeberseite zugewandter Betriebsrat Maßnahmen der Arbeitgeberseite zulasten der Arbeitnehmer mit durchsetzen kann. Einer diesbezüglichen Aussicht kann für den Treugeber ein Vermögenswert zukommen, wenn deren Eintritt durch den handelnden Treunehmer faktisch beherrschbar ist. Im Fall VW war – bei isolierter Betrachtung der Zahlungen an V – die in einem wohlwollenden Betriebsrat verkörperte Vorteilschance auf Basis der landgerichtlichen Feststellungen nicht hinreichend eröffnet, weil eine faktische Beherrschung im Hinblick auf den gesamten Betriebsrat bzw. dessen Mehrheit als Entscheidungsorgan nicht ersichtlich ist. Die Kompensation scheitert daher nicht an der fehlenden generellen Kompensationstauglichkeit eines wohlwollenden Betriebsrates allgemein, sondern schlicht an dem unzureichenden Einfluss der Zahlungen an einen einzelnen Betriebsrat – sei es auch der Vorsitzende. Erst eine erfolgreiche Einflussnahme auf den Betriebsrat insgesamt verkörpert den erstrebten Vermögensvorteil. Die Zahlungen an V waren personalisiert und hätten diesen isoliert letztlich nur dazu bewegen können, sich bei den übrigen Betriebsratsmitgliedern für die Interessen des Unternehmens einzusetzen. Davon ausgehend eine faktische Beherrschung des Willens des gesamten Betriebsrates anzunehmen, erscheint fernliegend. Sollte dies anders gesehen werden, läge kein Evidenzfall vor und wäre die relevante Vorteilschance trotz der absolut gesehen großen Summen »ihr Geld wert« gewesen. 864 Vgl. unten E. III. 2. b) cc).

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(bb) Komplex 2: »Lustreisen« Dass das Verhalten des H möglicherweise auf die Beeinflussung des Gesamtbetriebsrats gerichtet war, zeigt sich aber darin, dass er V und den Mitgliedern des Betriebsrates insgesamt mittels der Spesenabrechnungen im Rahmen von Geschäftsreisen größtmögliche Bevorzugung zukommen lassen wollte. Diese von H vermittelte »Freiheit« nutzte V mitsamt seinen Betriebsratskollegen weidlich aus, wobei allerdings letztlich G die Bordellbesuche865 absegnete und dem Untreuevorwurf ausgesetzt war. Abseits des Komplexes »Sonderboni« ist deswegen auch danach zu fragen, ob sich hinsichtlich der bezweckten Beeinflussung des gesamten Betriebsrats mittels großzügiger Handhabung der betreffenden »Lustreisen« ein Nachteil zulasten der VW AG begründen lässt. Hierbei muss von vornherein außer Betracht bleiben, wie die Bevorteilung erfolgte und wie diese Freiheiten verwandt wurden. Denn wirtschaftlich macht es keinen Unterschied, ob der Betriebsrat Bordellbesuche abrechnen kann oder dieser vorher erhaltene Geldzahlungen selbstständig für derartige Beschäftigungen ausgibt. Eine gegenteilige Ansicht verkörpert nur wenig zielführende Moralvorstellungen. Daneben ist zu beachten, dass H selbst oder der nach seinen Anweisungen handelnde G jederzeit über die Umfänge der Zuwendungen informiert war und insoweit die faktische Kontrolle über die Ausgaben behielt. Die Zuwendung war immer von Handlungen der Angeklagten abhängig, so dass eine »Selbstbedienung« im vorgeworfenen Sinne zumindest durch V oder den Betriebsrat streng genommen nicht bestand.866 Wie auch hinsichtlich V ergibt sich damit für die Treunehmer H und G die nicht nur vage, sondern faktisch beherrschbare Chance, dass die Mehrheit des Betriebsrates insgesamt den vorhandenen Entscheidungsspielraum zugunsten des Treugebers verlagerte. Denn auch hinsichtlich der Zuwendungen an den gesamten Betriebsrat waren es die Angeklagten, die das System jederzeit hätten ausbauen oder stoppen können, also jederzeit die »Gegenleistung« des Betriebsrates in der Vergangenheit für die Zukunft abwägen konnten. Sofern ein wohlwollender Betriebsrat daher aus dem oben Gesagten als Wirtschaftsvorteil anerkannt wird, so lag die Kontrolle von dessen Verhalten und der diesbezüglichen Reaktionsmöglichkeit aus ex-ante-Sicht in den Händen der Angeklagten, die das Verhalten insofern faktisch beherrschen konnten.

865 An welchen sich die öffentliche Diskussion maßgeblich aufrieb, die aber aus juristischer Sicht nur als geldwerte Bevorteilung in die Nachteilsberechnung einfließen. Vgl. hierzu LG Braunschweig, Urteil vom 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07 – juris, Rn. 33ff. 866 Um »Selbstbedienung« handelt es sich nur bei der Verschiebung von Vermögenswerten von G an sich selbst, welche in keinem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens standen.

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(cc) Gesamtschau Nimmt man nun abschließend beide Komplexe zusammen, so ergibt sich das in sich durchaus stimmige und letztlich nicht zu trennende Gesamtbild einer über H und G bewirkten sukzessiven Bevorzugung des gesamten Betriebsrates, wobei V als Vorsitzender in seiner herausgehobenen Stellung erster Ansprechpartner war und deswegen – dies ist gekoppelt an die interne Machtstellung des Vorsitzenden wirtschaftlich nachvollziehbar – individuell überproportional profitierte. Dass die Rechtsprechung beide Komplexe jeweils für sich betrachtete, dürfte in erster Linie strukturellen Aspekten im Hinblick auf die unterschiedlichen Angeklagten geschuldet sein. In einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der einzelnen Vorgänge und deren wirtschaftlicher Nachteilhaftigkeit ist dies indes nicht angezeigt. Entkleidet man die Einzelzahlungen aller für die strafrechtliche Bewertung nicht relevanter Moralaspekte, welche die öffentliche Debatte beherrschten, und besinnt sich auf die Fakten, dann wurden seitens H und G als arbeitgebernahe Vertreter des Treugebers über Jahre sukzessiv Millionenbeträge in V und den Betriebsrat »investiert«, um sich dessen allgemeines Wohlwollen insgesamt zu sichern. Dabei ist es naheliegend, dass für H das Verhalten des V und mittels G das Verhalten der übrigen Mitglieder des Betriebsrates faktisch beherrschbar waren. Hierfür sprechen die überaus kooperativen Entscheidungen im Laufe der Jahre sowie die turnusmäßigen Zahlungen in ihrer wirklichkeitsnah zu interpretierenden Funktion als Anerkennung für geleistete Dienste und zukünftige Beeinflussung für noch zu leistende Dienste. Sollte dem gefolgt werden, wäre die Werthaltigkeit des Wohlwollens in Ermangelung eines Vergleichsmarktes allein anhand einer Evidenzkontrolle zu überprüfen. Dabei ist nicht relevant, ob sich eine Art »Selbstbedienungskultur« entwickelt haben mag, sondern ob die verausgabten Gelder jeweils in evidentem Missverhältnis zu dem vermögenswerten Vorteil standen oder nicht. Mit Blick auf die wirtschaftliche Größe und Bedeutung der VW AG und der damit herausgehobenen Bedeutung des Gesamtbetriebsrats erscheinen die für die Boni (1,95 Millionen), »Lustreisen« und sonstigen Bevorzugungen (1,2 Millionen) in einem Zeitraum von mehreren Jahren aufgewandten Gelder nicht derart groß, dass von einem jeglichen wirtschaftlichen Maßstab zuwiderlaufenden Missverhältnis zulasten der Treugeberin die Rede sein könnte. Vielmehr drängt sich im Rahmen der VW-Affäre die Befürchtung auf, dass die Rechtsprechung eher der öffentlichen Empörung als der wirtschaftlichen Logik gefolgt ist.867 Dadurch wurde letztlich wohl nicht die Zufügung eines wirt867 Noch einmal: Ob diese »Logik« moralisch oder gesellschaftlich wünschenswert ist, ist für die Untreuestrafbarkeit irrelevant! § 266 StGB obliegt allein das Wirken innerhalb des Wirtschaftssystems. Dessen Beeinflussung obliegt den hierfür entwickelten Tatbeständen

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schaftlichen Nachteils, sondern die als unmoralisch empfundene Art und Weise der Verwendung der ausgekehrten Gelder durch die Empfänger strafrechtlich geahndet. Was in den unzureichenden Feststellungen des Landgerichts nach alldem maßgeblich fehlt, ist eine Analyse des Verhaltens des Betriebsratsvorsitzenden und des Betriebsrates insgesamt, anhand dessen sich für H der »Erfolg« seiner Maßnahmen im Vorfeld der ersten Zahlung und der Folgezeit hätte prognostizieren lassen können. Nur dann, wenn die ersten Zahlungen offensichtlich leergelaufen wären, hätte ihm für die Folgejahre nach den ersten Übervorteilungen der Vorwurf gemacht werden können, in ein wirtschaftlich als untauglich erwiesenes Modell investiert zu haben. Da diese Feststellungen fehlen, kann hier nur davon ausgegangen werden, dass H keine Fehlinvestition tätigte und seine Maßnahmen fruchteten. Deswegen dürfte im Fall der VW-Affäre – ungeachtet der im Hinblick auf die Frage einer faktischen Beherrschung fehlenden Feststellungen – viel dafür sprechen, dass die Bevorteilung insgesamt wirtschaftlich ihr Geld wert war und eine Untreuestrafbarkeit ausscheidet. Dass eine Strafbarkeit im Hinblick auf die Mitbestimmung anderweitig gegeben sein mag (§ 119 BetrVG) unterstreicht dieses Ergebnis eher, als dass es selbiges konterkariert. Im Übrigen erscheint die Annahme des BGH von einer tateinheitlichen Gefährdung von sozialpolitischen Arbeitnehmerinteressen (§ 119 BetrVG) und wirtschaftlichen Arbeitgeberinteressen (§ 266 StGB) durch dieselbe Handlung – aufgrund der gegensätzlichen Schutzinteressen der Tatbestände – kaum begründbar. c)

Zusammenfassung

Das Wohlwollen der Mehrheit des Betriebsrates stellt einen wirtschaftlichen Wert dar. Wenn das Verhalten des gesamten Betriebsrates durch die Beeinflussung aller Mitglieder, einer Mehrzahl der Mitglieder oder eines zur Steuerung des gesamten Betriebsrates fähigen Einzelbetriebsrates günstiger gestaltet wird und hierdurch die relevante Chance auf ein wohlwollendes Verhalten in Zukunft eröffnet wird, dann ist die Chance auf einen wohlwollenden Betriebsrat generell als kompensierender Vermögensvorteil zu berücksichtigen. Die dafür erforderliche (mittelbare) Beherrschbarkeit der Mehrheit des Betriebsrates war im Fall der VW-Affäre derart naheliegend, dass sich ein vollständiger Kompensationsausschluss aus hiesiger Ansicht nicht nachvollziehen lässt. Zusammengefasst ist das Verhalten der Akteure in der VW-Affäre vielleicht aus gesell-

oder allgemein der Politik oder dem Gesetzgeber. Andernfalls würde § 266 StGB in rechtsstaatlich unzulässiger Weise überreizt.

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schaftlicher und moralischer Warte heraus abzulehnen, eine strafrechtlich relevante Untreuehandlung verbirgt sich dahinter jedoch nicht.

3.

Aufbau einer Arbeitnehmervertretung (»Siemens/AUB«)

Ähnlich wie in der VW-Affäre sind die kompensationsrechtlichen Fragestellungen im Fall Siemens/AUB gelagert, dessen Kern der gezielte Aufbau einer ganzen Arbeitnehmervertretung durch die Leitungsebene eines Unternehmens bildet. Hier sollte nicht nur eine bestehende Struktur zum Vorteil des Treugebers ausgenutzt, sondern zur Unterwanderung der Arbeitnehmerinteressen systematisch entwickelt werden. a)

Kurzsachverhalt

Im Komplex Siemens/AUB868 wurde die Einflussnahme auf die innerbetriebliche Mitbestimmung von Seiten des Treugeberlagers professionalisiert. Der strafrechtliche Vorwurf traf nach langer Vorgeschichte letztlich einen Siemens-Bereichsvorstand (F), in dessen Verantwortungsbereich über 30 Millionen Euro aus dem Vermögen der Siemens AG (Treugeber) abflossen. Dies geschah zwischen den Jahren 2001 und 2006 über Scheinverträge mit einer von dem ehemaligen Betriebsrat (S) nur zu diesem Zweck gegründeten Beratungsfirma. Die Geldmittel dienten wirtschaftlich dem Aufbau der »Aktionsgemeinschaft unabhängiger Betriebsangehöriger« (AUB), um diese als Gegenpol zur als zu mächtig empfundenen IG Metall zu positionieren. Die Geschichte der AUB und auch die Verquickung mit der Siemens AG begann jedoch weit vor den vorgeworfenen Taten. Bereits 1990 kamen der oberste Führungszirkel der Siemens AG und S überein, dass bis dato SiemensMitarbeiter S aus dem Unternehmen ausscheiden und die erst 1985 gegründete AUB mit Geldern der Siemens AG als Gegenpol zur IG Metall etablieren sollte. Auf Basis eines Scheinvertrages mit der S zuzurechnenden SICON GmbH wurden so bis 1995 insgesamt 8,5 Millionen DM in monatlichen Zahlungen an S transferiert. Diese erfolgten in Kenntnis aller Beteiligten jeweils ohne die den Scheinabrechnungen ausgewiesene Gegenleistung, aber immer gerichtet auf den Ausbau der AUB869. Nach einer notwendig gewordenen Neuorganisation der Abrechnungspraxis im Jahre 1995 flossen der AUB über eine 100-prozentige Tochter der Siemens AG 868 Vgl. zum Ganzen: LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris ; sowie BGH wistra 2010, 484 (»Siemens/AUB«). 869 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn 70ff.

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bis 2000 weitere 17,7 Millionen DM über die von S nur zur Verschleierung der Zahlungen gegründete W.E.F.S. zu.870 Im Folgejahr 2001 erhielt nun der spätere Hauptangeklagte (F) erstmals Kenntnis von den Vorgängen rund um die AUB. Er billigte diese und setzte mit S einen weiteren Beratervertrag auf. Auf dieser neuerlichen Basis stellte S im Zeitraum von 2001 bis November 2006 die letztlich zum Urteilsgegenstand gewordenen 44 Rechnungen im Umfang von 30,3 Millionen Euro.871 Dabei variierten die Summen über die Jahre zum Teil erheblich und erreichten einen jährlichen Höchstwert von bis zu 6,4 Millionen Euro (2006), ohne dass S gegenüber F die konkrete Mittelverwendung hätte nachweisen müssen. Dies gilt auch für die letzten Zahlungen im Jahr 2006, als die Vorgänge der internen Revision anhand einer Stichprobe bereits aufgefallen waren.872 Die Gelder selbst wurden nach den (im Hinblick auf die Vorgeschichte unvollständigen) Feststellungen zumindest in den Jahren 2000–2006 auch in beträchtlichem Umfang von jährlich gut 2 Millionen Euro zu Zwecken der AUB verwandt.873 Ohne die Gelder wäre die AUB wirtschaftlich nicht überlebensfähig gewesen. Auf der anderen Seite hatte die langjährige Unterstützung der AUB gerade auch für die Siemens AG aus »Arbeitgebersicht erhebliche wirtschaftliche Vorteile […], z. B. Betriebsvereinbarungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit und Einführung von sogenannter ›Vertrauensarbeitszeit‹«874 und weiterer »firmenstrategischer Maßnahmen«875. Allerdings verwandte der Angeklagte S auch Gelder von dem allein für die Zwecke der AUB eingerichteten Konto für Sponsoringzwecke, für rein private Zwecke oder für andere Unternehmen, an denen er selbst beteiligt war – also vereinfacht nach Gutdünken für sich selbst. Für das Jahr 2006 beliefen sich diese Ausgaben für AUB-fremde Zwecke auf insgesamt 3,3 Millionen Euro.876 b)

Vermögensnachteil

Ein Vermögensabfluss liegt zunächst in jeder der 44 Zahlungen, die sich nach den Feststellungen des LG Nürnberg-Fürth jeweils einzeln bestimmen und insgesamt auf 30,3 Millionen Euro beziffern lassen.877 870 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 82ff. 871 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 108ff. 872 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 142. 873 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn 151ff. 874 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn 154. 875 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn 157ff. 876 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 163ff. 877 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 135.

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Das LG wollte daneben auch Vermögensgefahren wie einen »massive[n] Ansehensverlust« der Siemens AG berücksichtigen.878 Da die Entdeckung jedoch aufgrund der Heimlichkeit des Vorgehens zum jeweiligen Zahlungszeitpunkt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für eine isolierte Vermögensgefahr absehbar war und sich ein derartiger immaterieller Vermögensabfluss auch nicht quantifizieren ließe, bleiben diese hier außer Betracht. Fraglich ist für die vorliegende Untersuchung daher allein, ob der auf 44 Zahlungen verteilten Hingabe von 30,3 Millionen Euro jeweils ein wirtschaftlicher Wert kompensierend gegenüberstand. (aa) Entscheidungen Die Rechtsprechung hat die Frage der Kompensation für sich nicht abschließend beantwortet. Das LG Nürnberg-Fürth kam in einer sehr rigiden Entscheidung zur Annahme eines vollständigen Vermögensnachteils, was der BGH in der Revision – möglicherweise unter dem Eindruck der grundlegenden BVerfGRechtsprechung – unter Verweis auf fehlende Feststellungen nicht billigte, allerdings in der Sache nicht entschied und das Verfahren letztendlich beschränkte. (1) LG Nürnberg-Fürth Das LG Nürnberg-Fürth879 hat eine Kompensation mit wenigen Sätzen880 vollständig abgelehnt und einen durch F verursachten Vermögensnachteil in der gesamten Höhe angenommen. Mit der bezweckten Häufung von Mitgliedern der AUB in den Betriebsräten habe »lediglich eine ›vage Chance‹ auf den Eintritt eines später eintretenden, dann messbaren wirtschaftlichen Vermögensvorteiles«881 bestanden. Darauf, dass sich tatsächlich finanzielle Vorteile für die Siemens AG ergeben hätten, könne nicht abgestellt werden, da es nicht auf das Gesamtergebnis einer Wirtschaftsperiode oder eine »unter dem Strich« erreichbare Saldierung ankomme.882 Eine Ausnahme von dem dahinter befindlichen Unmittelbarkeits- oder Gleichzeitigkeitserfordernis sei nicht angebracht, da mit den Zahlungen kein wirtschaftlicher Gesamtplan verfolgt worden sei.883 Auch sei gegen »elementare Grundsätze des Mitbestimmungsrechts«884 verstoßen worden. Daneben hielt es das LG für relevant, dass das Vorhaben allein auf 878 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 441. 879 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris. 880 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 139, 436–443. 881 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 439. 882 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 438. 883 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 440f. 884 LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/08 –, juris, Rn. 441.

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den Angeklagten S zugeschnitten war, dessen Ausfall (Tod) den Plan insgesamt hätte scheitern lassen können. Es verurteilte F u. a. nach § 266 StGB und S als Gehilfen. (2) BGH – 1. Strafsenat Der 1. Strafsenat885 hat der Pauschalargumentation des LG – wohl auch unter dem Eindruck der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG886 – wenig abgewinnen können und rügte explizit die Verneinung der Kompensation anhand der wenigen Feststellungen als nicht tragfähig.887 Insbesondere kritisierte der 1. Strafsenat, dass das Landgericht von einer fehlenden Unmittelbarkeit der tatsächlich eingetretenen Vorteile ausgegangen war.888 Denn Unmittelbarkeit sei allein dahingehend zu verstehen, dass keine selbstständige Handlung mehr hinzukommen müsse, damit der Vorteil eintrete.889 Vorliegend sei gerade »der mit den Zahlungen angestrebte, wirtschaftliche Vorteil, auf den bei der Gesamtsaldierung allein abzustellen ist«890, erreicht worden. Zudem habe aufgrund der bereits vorliegenden Etablierung der AUB genauer dargelegt werden müssen, warum die Zahlungen nur eine vage Chance bewirkt haben sollten. Diese »weitergehende Darlegung« sei auch erforderlich, weil es gerade an einer Vergleichbarkeit mit der anerkannten Fallgruppe eines Nachteils durch die Hingabe von Bestechungsgeldern zum Zwecke des Abschlusses von zukünftigen, noch nicht konkretisierten, günstigen Vertragsabschlüssen für den Treugeber fehle.891 Prozessual sonderte der Senat den Untreuevorwurf dabei mittels Beschränkung auf einen ebenfalls im Raum stehenden Betrugsvorwurf (§ 154a Abs. 2 StPO) ohne Entscheidung in der Sache letztlich weitgehend geräuschlos aus und entging dadurch elegant dem Erfordernis einer notwendigen Quantifizierung.892 (3) Bewertung der Entscheidungen Die Entscheidungen der Rechtsprechung sind jeweils wenig überzeugend. Zunächst werden erneut die unterschiedlichen Zuflussarten nicht sauber getrennt 885 BGH wistra 2010, 484 (»Siemens/AUB«). 886 BVerfG NJW 2010. 3209; so bereits zuvor Tierel, jurisPR-StraR 5/2011: »nicht zuletzt auf ›Druck‹ des BVerfG«. 887 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 44 (»Siemens/AUB«). 888 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 45 (»Siemens/AUB«). 889 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 45 (»Siemens/AUB«). 890 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 46 (»Siemens/AUB«). 891 BGH wistra 2010, 484, 489, Rn. 46 (»Siemens/AUB«). 892 Im Hinblick auf die notwendige Quantifizierung spricht der Senat in der Anwendung des § 154a Abs. 2 StPO ausdrücklich von »Verfahrensökonomie«, BGH wistra 2010, 484, 490, Rn. 47 (»Siemens/AUB«), wodurch die Motivlage offenbar wird, sich weiterer Feststellungen zu entledigen, und insbesondere auch eine Rolle gespielt haben dürfte, dass der (vermeintliche) Haupttäter (F) gegen das erstinstanzliche Urteil nicht in Revision gegangen ist.

Interne Gefälligkeiten

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und so verschiedene Fragestellungen vermischt. Die Erstinstanz liegt auf der Linie einer strengen Einzelbetrachtung und fordert folgerichtig, dass sich durch die Zahlungen ein gleichzeitiger Vorteil eingestellt haben muss. Dieser kann richtigerweise nicht in den später tatsächlich eingetretenen – unbestrittenen – Vorteilen liegen, da diese gerade zum Saldierungszeitpunkt (noch) nicht existent sind. Möglich bliebe eine Ausnahme vom Prinzip der Einzelbetrachtung, die der BGH vorliegend zu favorisieren scheint – allerdings ohne sein eigenes Kriterium eines wirtschaftlichen Gesamtplans anzuwenden –, oder das alleinige Abstellen auf eine vermögenswerte Vorteilschance, welche zum Saldierungszeitpunkt unmittelbar zufließen würde. Zu Letzterem stellt das LG – dann allerdings ohne weitere Erläuterungen – fest, dass diese zum Zahlungszeitpunkt gerade nicht bestanden habe. Der BGH versucht nun, diese Annahme mit einem Verweis auf die hinsichtlich der eingetretenen Vorteile nach seiner Argumentation vorliegende Unmittelbarkeit zu entkräften – was bei einer strengen Einzelbetrachtung neben der Sache liegt.893 Entgegen der Einschätzung des LG wäre zunächst zu klären gewesen, ob sich nicht doch bereits zum Zeitpunkt der Zahlung eine Vorteilschance ergeben hat, die auf Grund ihrer Konkretheit und der Wirtschaftlichkeit der erstrebten Vorteile wirtschaftlich werthaltig ist und dadurch den Vermögensabfluss kompensieren kann. Hierzu äußert sich der BGH nur inzident, wenn er anmerkt, dass sich die Zuwendungen »aufgrund des zur Tatzeit etablierten und ›bewährten‹ Systems« nicht mit Schmiergeldzahlungen vergleichen ließen, die in Bezug auf nicht konkretisierte zukünftige Fälle gezahlt würden. Bemerkenswert ist auch, dass für den BGH in der Gesamtsaldierung allein »der mit den Zahlungen angestrebte wirtschaftliche Vorteil« aus Sicht der für die Zahlung Verantwortlichen zu berücksichtigen sein soll.894 Dies suggeriert, dass die Vorteilsbestimmung bzw. deren Wirtschaftlichkeit von der vorherigen Zweckbestimmung oder der Bewertung des Treunehmers abhängig ist, was einer objektiv-individuellen Nachteilsbestimmung widerspricht. (bb) Literatur In der Literatur895 wurden die Bedenken des 1. Strafsenats im Einklang mit dem restriktiven Ansatz des BVerfG begrüßt. Rieble896 teilt die Grundannahme, dass Leistungen an Arbeitnehmervertretungen die Willensbildung innerhalb des 893 Vgl. hierzu oben C. IV. 2. 894 BGH wistra 2010, 484, 490, Rn. 46 (»Siemens/AUB«) m.w. N. 895 Saliger, ZIS 2011, 902, 909; Kraatz, wistra 2011, 447, 451; Bittmann, NJW 2011, 96, 97; Kudlich, ZWH 2011, 1, 5; zur Kritik an der Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth bereits Rieble, ZIP 2009, 1593, 1595; zur Frage der Pflichtwidrigkeit vgl. Corsten, StraFo 2011, 69ff.; Brand, JR 2011, 400ff. 896 Rieble, ZIP 2009, 1593, 1595.

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Unternehmens grundsätzlich zugunsten der Treugeberin beeinflussen können. Kudlich897 stellt für den konkreten Fall darauf ab, dass im Unterscheid zu »schwarzen Kassen« die Verwendung im Interesse des Treugebers gerade nicht fraglich gewesen sei, sondern allein der »Wert« der Investition des Treunehmers für die Treugeberin. Das sich dieser Wert nicht konkret beziffern lasse, sei im Wirtschaftsleben allerdings keine Besonderheit.898 (cc) Stellungnahme In Ermangelung weiterer Feststellungen im Verfahren899 muss es an dieser Stelle bei einer allgemeinen Einschätzung bleiben. Ähnlich wie im Fall der Bevorteilung eines Betriebsrates (»VW-Affäre«) stellt auch eine arbeitnehmerfreundliche Gewerkschaft innerhalb eines gewinnorientierten Unternehmens einen Faktor dar, der den wirtschaftlichen Wert des Treugebervermögens als Teil einer kapitalistischen Wirtschaftsordnung wesentlich beeinflussen kann. Hierzu genügt aus dem aktuellen Wirtschaftsumfeld bereits das Beispiel, wie Bahn- und Luftverkehr in munterer Regelmäßigkeit bestreikt werden. Allein die Kosten nur eines (!) Streiktages lassen sich hierbei auf Millionenwerte beziffern900, wogegen die im Fall Siemens/AUB insgesamt über Jahrzehnte aufgewandten Mittel in Anbetracht der Reichweite der Entscheidungen und im Angesicht der Konzerngröße verhältnismäßig übersichtlich erscheinen. Dass der Arbeitskampf dabei grundsätzlich eine zulässige Maßnahme zur Stärkung der Arbeitnehmerrechte darstellt – was als solches zu befürworten ist und eine große Errungenschaft darstellt –, ändert nichts an der auf der Basis des herrschenden Wirtschaftssystem begründeten Einschätzung, dass eine arbeitgeberfreundliche Gewerkschaft dem Vermögensinhaber eine höhere Gewähr für einen erhöhten, geldwerten Ertrag an den von seinen Mitarbeitern produzierten wirtschaftlichen Werten einbringt. Ob dies für sich gesehen »gerecht« oder moralisch wünschenswert ist, ist eine von dem Tatbestand der Untreue unabhängige Frage. Im Fall Siemens/AUB floss zum jeweiligen Zahlungszeitpunkt die Aussicht zu, dass sich die Zahlungen wirtschaftlich durch eine in Zukunft starke AUB amortisieren würden. Damit sich diese Erwartung als relevante Vorteilschance berücksichtigen ließe, müsste der pflichtwidrig handelnde Treunehmer diese 897 Kudlich, ZWH 2011, 1, 5. 898 Womit Kudlich (Fn. 881), auch wenn er dies offengelassen hat, ebenfalls zu einem fehlenden Nachteil kommen muss. 899 Da der BGH das Verfahren gem. § 154a StPO auf den Betrugsvorwurf beschränkte. 900 Bspw. beziffert die Lufthansa die Kosten der sie betreffenden Pilotenstreiks im Jahr 2014 auf 170 Millionen Euro, vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/lufthansa-streikder-piloten-kostet-170-millionen-euro-a-1000088.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017.

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Entwicklung aus einer ex-ante-Prognose heraus faktisch beherrschen können. Hinsichtlich des später Angeklagten F spricht dafür das zum Zeitpunkt seiner pflichtwidrigen Handlungen bereits bestehende System einer arbeitgeberfreundlichen Gewerkschaft, welches durch ihn nur weiter gestützt und gefördert wurde. Das System hatte sich also im Jahre 2000 bereits bewährt und seine – aus Sicht von Siemens – positiven Wirkungen in Form eines Gegengewichts zur IG Metall bereits entfaltet. Darüber hinaus war die AUB wirtschaftlich abhängig von den Geldern der Treugeberin, so dass die über die Jahre wechselnden Treunehmer die AUB wirtschaftlich in der Hand hatten und damit ihre Entstehung, ihren Weiterbestand und ihre zukünftige Arbeit faktisch auslösen, vernichten, kontrollieren und damit beherrschen konnten. Da das System AUB über Jahre durch oberste Zirkel der Treugeberin gebilligt wurde, ist auch in Ermangelung konkreter Feststellungen zur Arbeit der AUB anzunehmen, dass das die Interessen der Arbeitnehmer schwächende Modell »funktionierte« und die erhofften Vorteile brachte. Unter der naheliegenden Prämisse, dass damit wohl von Anfang an, spätestens aber im vorgeworfenen Zeitraum 2000–2006 eine faktische Beherrschung der AUB bestand, stellt sich in Ermangelung eines Vergleichsmarktes für die Kosten des Aufbaus arbeitgebernaher Gewerkschaften im Hinblick auf die Werthaltigkeit erneut nur die Frage der Evidenz. In Anbetracht der wirtschaftlichen Größe der Treugeberin (Siemens AG) und der damit verbundenen wirtschaftlichen Bedeutung einer arbeitgeberfreundlichen Gewerkschaft stehen die insgesamt aufgewandten Geldmittel – auch wenn sich der Vermögenszufluss nicht konkret beziffern lässt – zumindest nicht in einem derartigen Missverhältnis, welches sich bei isoliert wirtschaftlicher Betrachtung bereits als evidentes Missverhältnis einordnen ließe. Dies bezieht sich sowohl auf die erste Zahlung als auch auf die folgenden, bei denen die Verwendung der Gelder nachvollziehbar war und der Fortbestand der AUB damit immer wahrscheinlicher wurde. Insoweit bestand vor jeder späteren Zahlung an die AUB eine wachsende Sicherheit der fortlaufenden Stabilisierung der AUB und damit die immer größere Wahrscheinlichkeit des Eintritts der anvisierten Vorteile, womit sich die Investition mehr und mehr als abgesichert und dadurch lohnenswert entwickelte. Dies gilt trotz der Tatsache, dass der Zahlungsempfänger S einen Teil der ihm zugewandten Gelder teilweise auch für eigene Zwecke verausgabte. Denn hierin realisiert sich »nur« das systemimmanente Risiko der geringeren Kontrollmöglichkeiten bei der Vornahme eines verdeckten Geschäfts. Dieses Risiko ist jedoch Grundlage, um überhaupt in den Genuss der Vorteilschance eines verdeckten Aufbaus der AUB kommen zu können, also nahezu eine conditio sine qua non. Denn eine exakte Aufstellung aller Ausgaben hätte aus objektivierter Sicht der Treugeberin das Konstrukt Siemens/AUB, welches ja gerade auf Ver-

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Ausgewählte Einzelfälle

schleierung angelegt war, im Hinblick auf die Entdeckung und damit faktische Auflösung mehr belastet als das bereits jeder Zahlung immanente Risiko der Verausgabung für Zwecke über die AUB hinaus. Insofern handelt es sich bei der anderweitigen Verwendung durch S um ein Risiko, das in diese Art von Geschäft einzupreisen ist. Diese »Fremdausgaben« durch S haben auch keinen Grad erreicht, der die über Jahre bewährten und gegenseitig für angemessen befundenen Leistungen unter Evidenzgesichtspunkten konterkariert hätten. Auch das vom LG ins Spiel gebrachte Risiko, dass das gesamte System mit S stehen und fallen würde, wodurch sein Tod zu dessen Ende geführt hätte, stellt sich nur als allgemeines Lebens- und Wirtschaftsrisiko dar. Dies ist zwar ein wirtschaftliches Risiko, jedoch keines, das dem Schutzbereich des Untreuetatbestandes unterfällt. Den einzigen Anknüpfungspunkt für eine Untreuestrafbarkeit bildet möglicherweise, dass Treunehmer F von seinen faktischen Beherrschungs- und Kontrollmöglichkeiten nicht in genügendem Umfang Gebrauch machte, als die Abrechnungssummen des S eskalierten. Dahinter steckt der Vorwurf, dass F möglicherweise nicht darauf hinwirkte, die gleichen wirtschaftlichen Vorteile (System AUB) für die Treugeberin zu einem geringeren »Preis« zu erlangen, obwohl die konkrete Möglichkeit bestand. Die hierzu notwendige Kenntnis der Umstände einer derartigen Möglichkeit sind aufgrund der dürftigen Feststellungen weitestgehend unklar. Der Gedanke kann hier deswegen nicht vertieft werden und muss daher offenbleiben. Ein derartiger Vorwurf ließe sich im Übrigen auch nur auf die letzten Zahlungen der »Eskalation« beziehen, so dass in jedem Fall kein Nachteil im Umfang der gesamten Zahlungssumme vorläge. Außerhalb einer darüber hinaus denkbaren, aber abzulehnenden juristischökonomischen Sichtweise, welche das wirtschaftliche Ergebnis im Hinblick auf die einseitige Beeinflussung der Mitbestimmung zulasten der »guten« IG Metall zugunsten der Treugeberin aushebeln würde, sind auch keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Werthaltigkeit der Vorteilschance zu erschüttern vermögen. Da daneben auch »normative Korrekturen« zulasten des Treunehmers abzulehnen sind, spricht im Fall Siemens/AUB anhand der getroffenen Feststellungen alles dafür, dass die Vorteilschance wirtschaftlich jeweils (zumindest) die gezahlten Gelder wert war. c)

Zusammenfassung

Auf der Basis der hier vertretenen strengen Einzelbetrachtung unter rein wirtschaftlicher Bewertung der Vorteilsseite mittels einer ex-ante-Prognose steht den einzelnen Zahlungen im Komplex Siemens/AUB auf der Grundlage der zur Verfügung stehenden Umstände jeweils eine ausreichend werthaltige Vorteilschance gegenüber, welche die jeweils abgeflossenen Gelder aus dem Vermögen

Interne Gefälligkeiten

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der Treugeberin mit Blick auf den Nachteil des § 266 StGB vollständig zu kompensieren vermag.

4.

Vergütung »ehrenamtlicher« Arbeit (»DJV«)

Das OLG Köln901 hatte in einer Fallgestaltung darüber zu entscheiden, ob ein hinreichender Tatverdacht der Untreue besteht, wenn ein Verbandspräsident einer über 36.000 Mitglieder umfassenden Organisation902 entgegen der Satzung für seine als ehrenamtlich vorgesehene Tätigkeit über Jahre Gelder entgegennahm, die nach den Feststellungen zumindest der geleisteten Arbeit entsprechend angemessen waren. a)

Kurzsachverhalt

Dem Angeschuldigten wurde als Vorstandsvorsitzenden des Deutschen Journalistenverbandes (DJV) im Anklagesatz vorgehalten, zwischen dem 01. 09. 2010 und dem 18. 07. 2011 monatliche Zahlungen von brutto 3100 Euro entgegengenommen zu haben, obwohl hierfür keine entsprechende Satzung als Rechtsgrundlage bestanden habe. Vielmehr habe die Tätigkeit ehrenamtlich zu erfolgen gehabt und eine Vergütung sei ausdrücklich nicht vorgesehen gewesen. Dadurch, dass der Angeschuldigte Zahlungen im Umfang von insgesamt 34.000 Euro entgegennahm, soll dem Verband ein Nachteil in entsprechender Höhe entstanden sein. b)

Vermögensnachteil

Der Vermögensabfluss liegt in der dem Vereinsvermögen entzogenen Geldsumme. Fraglich ist allein, ob dieser trotz der satzungsgemäß vorgesehenen Ehrenamtlichkeit der Tätigkeit in strafrechtlicher Hinsicht mit Blick auf § 266 StGB kompensiert wurde. (aa) Entscheidungen Das OLG Köln903 wies unter erkennbarem Eindruck der neueren BVerfGRechtsprechung allgemein darauf hin, dass allein aus der möglichen Pflichtwidrigkeit der Handlung (Entgegennahme von Geldern trotz versprochener 901 OLG Köln, wistra 2013, 357; vgl. auch NZWiSt 2013, 398 mit zustimmender Anmerkung von Lindemann/Andreschewski. 902 Vgl. http://www.djv.de/startseite/profil/der-djv/djv-profil.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 903 Zum Ganzen OLG Köln, wistra 2013, 357, 358.

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Ausgewählte Einzelfälle

ehrenamtlicher Tätigkeit) nicht auf einen Nachteil geschlossen werden könne. Vielmehr sei der Nachteil selbstständig anhand einer »wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung wirtschaftlicher und normativer Gesichtspunkte« zu bestimmen. Vorliegend sei auf dieser Basis insbesondere zu beachten, dass die Zahlungen als Ausgleich für das konkrete Tätigwerden in verantwortlicher Position geflossen seien. Als Kriterium für eine Berücksichtigungsfähigkeit der erbrachten Leistungen in der Gesamtsaldierung führte der Senat an, dass die erbrachten Leistungen »als ehrenamtliche Tätigkeit von ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender nicht erwartet werden konnten«. Diese Umstände insgesamt dürften bei der »verfassungsrechtlich gebotenen konkret wirtschaftlichen Betrachtungsweise« nicht unberücksichtigt bleiben. (bb) Stellungnahme Das OLG Köln liegt damit auf der hier vertretenen Linie, wonach der Nachteil völlig unabhängig von der Pflichtwidrigkeit zu beurteilen ist. Im vorliegenden Einzelfall wird dieses Bedürfnis besonders offensichtlich, da der Pflichtenkreis des Treunehmers sich – wie hier in Form der ehrenamtlichen Tätigkeit eines bedeutsamen und zeitintensiven Amtes – beliebig eng fassen lässt und dadurch wirtschaftliche Gesichtspunkte theoretisch völlig ausgehebelt werden könnten. Letzteres führte hier dazu, dass im Zusammenspiel von Satzung und den hohen Anforderungen an die verantwortlichen Tätigkeiten als Verbandspräsident904 zumindest formal unentgeltlich erhebliche Leistungen des Treunehmers erwartet wurden, die bereits auf den ersten Blick in keinem Verhältnis zueinander stehen. Überdies scheint durch die starre Satzung die Situation geschaffen, dass zivilrechtlich jegliche Art der Vergütung zurückgefordert werden könnte. Der § 266 StGB ist aber gerade nicht dazu da, ein wirtschaftlich derart ungleiches Verhältnis zu schützen, sondern den Treugeber vor einem wirtschaftlichen Vermögensnachteil zu bewahren. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit die tatsächlich geleisteten Dienste in die Nachteilsberechnung zu integrieren sind. Dogmatisch ließe sich die vom OLG pauschal vorgenommene Berücksichtigung damit begründen, dass zumindest in entsprechender Anwendung des § 612 BGB eine Vergütungspflicht für die geleistete Tätigkeit des Angeschuldigten bestand, von welcher der Treugeber in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit durch die Zahlungen frei geworden wäre.905 Aber auch unabhängig von einer denkbaren, zivilrechtlichen Vergütungspflicht des Treugebers sind diesem unter wirtschaftlicher 904 Im zugrundeliegenden Fall ca. 102 Stunden/Monat, vgl. OLG Köln, Beschluss v. 06. 05. 2013 – 2 Ws 254/13, Rn. 17. 905 Zur Fallgruppe vgl. oben D. III.

Interne Gefälligkeiten

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Betrachtungsweise werthaltige Vorteile in Form der Dienstleistungen zugeflossen, die durch eine angemessene Vergütung wirtschaftlich ausgeglichen wurden, sofern die Leistung ihr Geld wert war. Dass die Zahlung als satzungswidrig einzuordnen sein dürfte906, ist dabei nur als Teilaspekt der Pflichtverletzung, nicht aber in der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen. Sofern angenommen wird, dass keine Verbindlichkeit zur Zahlung bestand, ist wie im Fall der Zahlung auf nichtige Forderungen zunächst daran zu denken, ob dem Empfänger (hier : Treunehmer) eine faktische Expektanz auf Vergütung zustand, von deren Durchsetzung der Treugeber befreit worden wäre.907 Hierfür spricht anhand der Feststellungen des Landgerichts, dass die Tätigkeit des Vorgängers jeweils vergütet wurde908 und damit auf Seiten des später Angeschuldigten von Beginn der übermäßigen Tätigkeit die Wahrscheinlichkeit bestand, dass entsprechende Zahlungen im konkreten Einzelfall auch an ihn fortgesetzt würden. Von einer diesbezüglichen Geltendmachung ist das Treugebervermögen frei geworden. Sollte dem nicht gefolgt werden, wäre weiter zu fragen, ob die vorher tatsächlich zugeflossenen Leistungen (Arbeitskraft) auch in Anbetracht einer fehlenden Verbindlichkeit oder faktischen Expektanz in die Nachteilsberechnung zu integrieren sind. Hierfür spricht, dass sie unbestreitbar das Vermögen des Treugebers gemehrt haben und die nachträgliche Zahlung im Vergleich zur Vorleistung der für den Treugeber risikolosere Weg ist, als mittels einer Vorleistung eine Expektanz auf Mehrleistung zu erhalten. Deswegen erscheint es spätestens unter normativen Gesichtspunkten unbillig, die höhere Gewährleistung des Eintritts des Vermögensvorteils zulasten des Treunehmers zu werten, zumal sich die erst nachträgliche Vergütung einer erhaltenen Dienstleistung als übliches wirtschaftliches Handeln und daher Teil des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs darstellt. Insofern kann prinzipiell eine normative Korrektur zugunsten des Treunehmers vorgenommen und der vorzeitige faktische Zufluss von Vermögensvorteilen für die Fälle des Nichtbestehens einer Verbindlichkeit trotz der fehlenden zeitlichen Unmittelbarkeit einer Vermögensveränderung im Saldierungszeitpunkt zugunsten des Treunehmers in die Nachteilsberechnung integriert werden. In diese Richtung dürfte letztlich auch die wirtschaftlichnormative Gesamtbetrachtung des OLG zu interpretieren sein. Die Annahme eines Nachteils wäre in strafrechtlicher Hinsicht nach alldem nur begründbar, wenn für den Treugeber vor der konkreten Vergütung eine bereits werthaltige Expektanz als Vermögensbestandteil909 bestanden hätte, die 906 907 908 909

Vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 3. 12. 2007 – II ZR 22/07 = MDR 2008, 697. Vgl. oben D. IV. BGH wistra 2013, 357, 358. Vgl. oben B. I. 6. b).

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Ausgewählte Einzelfälle

geleisteten Dienste von dem Empfänger unentgeltlich zu erhalten oder zu behalten und diese Expektanz durch die Zahlungen (bzw. deren Entgegennahme) entwertet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn aus objektiv-individueller Sicht die konkret geleistete Tätigkeit auf Basis einer ex-ante-Prognose zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung von einem Dritten mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit satzungsgemäß unentgeltlich erbracht worden wäre. Nur in diesem Fall würde das Treugebervermögen durch die Zahlung und die Zerstörung der Expektanz wirtschaftlich »doppelt« entwertet und wäre damit auch die Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Dienste nicht in der Lage, den Vermögensabfluss vollständig zu kompensieren. Die maßgeblichen Umstände bilden die Größe der Organisation und Art und Umfang der Tätigkeit. Eine derartige Expektanz ist zumindest im vorliegenden Fall DJV kaum ersichtlich, da mit der unentgeltlichen Übernahme einer derartig umfangreichen Tätigkeit aus objektiv-individueller Sicht nicht gerechnet werden konnte – und auch im vorliegenden Fall wohl konkret nicht gerechnet wurde910. Letztlich bildet die im vorliegenden Einzelfall wohl fehlende Wahrscheinlichkeit der unentgeltlichen Dienstleistung das Pendant zur zu erwartenden Vergütung auf Seiten des Treunehmers als faktische Expektanz. Objektivieren und damit von den subjektiven Erwartungen der Beteiligten entzerren lässt sich diese Wertung anhand der Üblichkeit einer Vergütung für die erwartete oder bereits erbrachte Dienstleistung. Ähnliche Maßstäbe zu Fragen der »Ehrenamtlichkeit« verwendet die Rechtsprechung im Übrigen auch unausgesprochen im anderen Zusammenhang. So lässt es das BSG911 für eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung genügen, dass bei einem nahezu hauptberuflich eingespannten »Ehrenamtler« die Vergütung derjenigen eines für die hauptamtliche Tätigkeit fälligen Betrages entspricht. Ähnlich lässt sich auch der BFH in einer Entscheidung zur Frage des Begriffs »ehrenamtlich«912 interpretieren, wonach unter Berücksichtigung der konkreten Umstände für die Frage der Unentgeltlichkeit von »ehrenamtlichen« Leistungen wohl entscheidend sein soll, ob ein »ordentlicher und gewissenhafter Vereinsvorstand« bereit gewesen wäre, unter gleichen Umständen die gleiche Leistung auch einem Nichtmitglied zukommen zu lassen. Letzteres lässt sich jedoch nur danach bestimmen, ob im Hinblick auf den Umfang der Tätigkeit eine Unentgeltlichkeit erwartet werden konnte, was im konkreten Fall des BFH (4–6 Tage/Monat913) wohl noch der Fall war – im hier behandelten Fall des OLG Köln (13 Tage/Monat914) jedoch wohl kaum. 910 911 912 913

Vgl. OLG Köln wistra, 357, 358. BSG, Urteil vom 28. Juni 2000 – B 6 KA 64/98 R – jurion. BFH, Beschluss vom 08. August 2001 – I B 40/01, Rn. 30. BFH, Beschluss vom 08. August 2001 – I B 40/01, Rn. 28.

Interne Gefälligkeiten

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Nach alldem bestand nach hiesiger Einschätzung im Beispielsfall DJV keine Expektanz auf unentgeltliche Leistungen und daher stehen sich im Rahmen der Gesamtsaldierung allein die tatsächlich geleisteten Dienste und die diesbezügliche Vergütung im Rahmen der Nachteilsberechnung gegenüber, die – da Letztere nach den Feststellungen angemessen war – aus wirtschaftlicher Sicht ausgeglichen sind. c)

Zusammenfassung

Im Fall pflichtwidriger Vergütung ist im Grundsatz irrelevant, wie das einzelne Innenverhältnis – auch im Hinblick auf die Vergütung – konkret ausgestaltet ist, da sich der Vermögensnachteil allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten richtet. Hierbei kommt es allein darauf an, ob auf objektiv-individueller Basis die unentgeltliche Dienstleistung nach den Umständen der konkreten Tätigkeit erwartet werden konnte und, falls nicht, die tatsächlich geleistete Vergütung in einem angemessenen Verhältnis hierzu steht. Ist dies der Fall, fehlt es an einer Expektanz auf eine unentgeltliche Leistung auf Seiten des Treugebers und ist der dann im Nominalwert der Zahlung liegende Vermögensabfluss spätestens unter normativ begründbarer Berücksichtigung der vorgeleisteten Dienste vollständig kompensiert.

5.

»Gehaltsanpassung« (»Wasserverband«)

Über einen auf den ersten Blick der pflichtwidrigen Vergütung ehrenamtlicher Tätigkeit vergleichbaren Fall hatte auch der 3. Strafsenat915 im Hinblick auf einen Wasserverband zu befinden. Auch hier war fraglich, inwieweit die Angemessenheit der Bezahlung für eine bestimmte Tätigkeit die Frage des Nachteils konturiert.916 a)

Kurzsachverhalt

Der Angeklagte B war Geschäftsführer eines Wasserverbandes in Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts und mit dem ihm unter seiner Mitwirkung im Rahmen eines Vorstandsbeschlusses zugebilligten Gehalt von 117.000 Euro 914 Vgl. OLG Köln, Beschluss v. 06. 05. 2013 – 2 Ws 254/13, Rn. 17, 102 Stunden/Monat; umgerechnet anhand der Regelarbeitszeit von 8 Stunden/Werktag (§ 3 ArbzG). 915 BGH wistra 2014, 186. 916 Inhalt der Entscheidung war daneben die von B vermittelte Bezahlung des Buffets auf der Silberhochzeit des F, welche hier außer Betracht bleibt, vgl. hierzu Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 131ff.

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Ausgewählte Einzelfälle

netto unzufrieden. Nach einer Internetrecherche kam er zu der Einschätzung, 270.000 Euro brutto verlangen zu können, woraufhin er konspirativ mithilfe des Verbandsvorstehers und Mitangeklagten (F) sein monatliches Gehalt selbstständig nach oben hin »anpasste« und so im Zeitraum von August 2008 bis Ende 2009 eine »Überzahlung« von insgesamt mindestens 90.000 Euro erhielt.917 Eine anderweitige Gegenleistung wie der Verzicht auf die Vergütung von Überstunden o. ä. konnte nicht festgestellt werden. b)

Vermögensnachteil

Abgeflossen aus dem Vermögen des Wasserverbandes sind jeweils die monatlichen Gehaltszahlungen.918 Fraglich ist allein, ob dieser Abfluss durch Leistungen des Treunehmers B oder sonstige Vorteile kompensiert wurde. (aa) Entscheidungen Das Landgericht Oldenburg hat die Angeklagten im Hinblick auf die überhöhte Vergütung wegen mittäterschaftlicher Untreue unter Feststellung eines Nachteils von 90.000 Euro verurteilt. Der 3. Strafsenat919 des BGH hat die Entscheidung gehalten und hierzu maßgeblich argumentiert, dass der Mittelhingabe keine kompensierende Arbeitsleistung des Angeklagten B gegenüberstehe, auf welche die Treugeberin nicht bereits in entsprechendem Umfang Anspruch gehabt hätte. Insofern sei insbesondere die Frage der Angemessenheit der Bezahlung für die Tätigkeit im Vergleich zur ursprünglichen Vereinbarung für die Frage des Vermögensnachteils nicht relevant.920 Es handele sich um die Verausgabung von Geldern ohne Erwirtschaftung einer entsprechenden Gegenleistung. (bb) Stellungnahme Der Rechtsprechung ist im Ergebnis zuzustimmen, wobei die dürftige Argumentation des 3. Strafsenats kritisch zu beleuchten ist.921 Ähnlich wie im Fall DJV922 ist hier auf den ersten Blick danach zu fragen, ob unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Tätigkeit des Angeklagten B das hierfür aufgewandte Geld 917 Ob diese Überzahlung schlussendlich anhand des Brutto- oder Nettogehaltes berechnet wurde, lässt sich den Urteilsgründen des BGH nicht entnehmen, da der Senat dem von (B) anvisierten Jahresgehalt von 270.000 Euro brutto das berechtigte Nettojahresgehalt von 117.000 Euro gegenüberstellt und die 90.000 EUR lediglich als Mindestbetrag feststellt, vgl. BGH wistra 2014, 186, 187. 918 Vgl. BGH wistra 2014, 186, 188, Rn. 22; vgl. hierzu auch Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 131. 919 Zum Ganzen BGH wistra 2014, 186ff. 920 BGH wistra 2014, 186, Rn. 23; zust. Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 130. 921 Krit. auch Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 131, der insoweit die Argumentationsschritte des Senats zu dem auch von ihm befürworteten Ergebnis nicht zu erkennen vermag. 922 Vgl. oben E. III. 4.

Interne Gefälligkeiten

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wirtschaftlich wert war. Daraus ergibt sich vordergründig die Betrachtung der Angemessenheit der Entlohnung, welcher sich der 3. Strafsenat aber wie benannt pauschal entgegenstellt. Diese pauschale Einordnung ist nicht überzeugend. Die Angemessenheit der Bezahlung für eine Dienstleistung ist ein wesentlicher Faktor bei der Bestimmung ihres wirtschaftlichen Wertes für den Treugeber. In der Angemessenheit drückt sich dabei der Rahmen aus, was für die Dienstleistung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände wie Branche, Tätigkeitsumfeld, Verantwortungsbereich etc. unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als Bezahlung noch tolerabel ist. Von einer angemessenen Bezahlung abzugrenzen ist der Durchschnittswert der Vergütung923, welcher sich allein aus der vergleichbaren Vergütung für eine annähernd identische Tätigkeit im wirtschaftlich vergleichbaren Umfeld ergibt.924 Die Durchschnittsvergütung bildet insoweit den Mittelwert im weiten Rahmen einer angemessenen Vergütung. Unterstellt, die Dienstleistung des Angeklagten B wäre vorliegend nach einem allgemeinen Maßstab im Durchschnitt mit 270.000 Euro brutto vergütet geworden, bildet diese Durchschnittsvergütung aus Sicht des Wirtschaftsverkehrs den anzunehmenden wirtschaftlichen Wert der Arbeitsleistung am überzeugendsten ab (Marktwert). Hierauf bezogen würde sich allein aus dem Abfluss der Zahlung und der Gegenleistung in Form der Arbeitsleistung isoliert betrachtet kein Vermögensnachteil ergeben. Vorliegend wurde, anders als in den Fällen der Vergütung formal ehrenamtlicher Arbeit, bereits ein abweichender, konkreter Marktpreis der Arbeit – zumindest intersubjektiv925 – bestimmt, welcher anders als in den Fällen der formal ehrenamtlichen Tätigkeit nicht außer Verhältnis zur erbrachten Leistung stand, weil er insoweit noch in dem den Durchschnittswert umgebenden Rahmen des Angemessenen liegt. Ein die Angemessenheit ausschließendes, evidentes Missverhältnis ist jedenfalls, anders als im Fall der ehrenamtlichen Ausübung eines »Fulltime-Jobs«, hier nicht ersichtlich. Ein Vermögensnachteil lässt sich nun – richtigerweise – darüber begründen, dass dem Treugeber durch die selbstständige Gehaltserhöhung bzw. deren tatsächliche Bewirkung926 der wirtschaftliche Vorteil genommen wurde, diese Dienstleistung zu einem wirtschaftlichen Wert von 270.000 brutto zu einer Gegenleistung von »nur« 117.000 Euro netto zu erhalten. Für die Annahme einer Expektanz im Vorfeld der pflichtwidrigen Handlung als Vermögensbestandteil ist – nach den bereits dargestellten Grundsätzen927 – 923 924 925 926 927

Hierzu fehlen entsprechende Feststellungen des Landgerichts. Dies gilt natürlich insoweit, wie ein derartiges Vergleichsumfeld überhaupt besteht. Vgl. hierzu Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 131; ders., wistra 2013, 449, 453ff. Zur Frage, auf welche Handlung abzustellen ist, vgl. Bittmann, NZWiSt 2014, 129, 130ff. Vgl. oben B. I. 6. b).

254

Ausgewählte Einzelfälle

allein entscheidend, ob die Dienstleistung für den besagten geringeren Betrag mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden durfte, was für den Fall der Auswirkung auf den Vermögensabfluss insbesondere auch ihrer rechtlichen Durchsetzbarkeit bedarf. Vorliegend bewegte sich die ursprünglich vereinbarte Vergütung von 117.000 Euro netto in Anbetracht fehlender gegenteiliger Anzeichen noch im – weiten – Rahmen des wirtschaftlich Angemessenen. Sie bildet zwar nicht die durchschnittliche, wohl aber eine angemessene Vergütung ab, die den individuellen Umständen der Arbeitsbeziehung ausreichend Rechnung trägt. Auf der Basis einer objektiven ex-ante-Prognose besteht dabei – anders als im Fall der Erwartung umfangreicher ehrenamtlicher Tätigkeiten – die hinreichend sichere Vermutung, dass im Fall einer angemessenen Vergütung in Kombination mit deren rechtlichen Durchsetzbarkeit die versprochene Dienstleistung auch tatsächlich erbracht wird. Deswegen besteht für den Treugeber in Ermangelung anderer Anzeichen die werthaltige Expektanz, die versprochene Dienstleistung zu erhalten. Diese Expektanz hat aufgrund der großen Sicherheit durch die rechtliche Durchsetzbarkeit den Wert, welcher dem wirtschaftlichen Wert der Dienstleistung (Durchschnittsvergütung) entspricht. In der Nachteilsberechnung ist bei Betrachtung der Veränderung durch die pflichtwidrige Handlung zwischen einer Vorleistung, also der Zahlung von Erhalt der Arbeitsleistung, und einer Nachzahlung, also der Zahlung nach Erhalt der Arbeitsleistung, zu unterscheiden. Im Folgenden werden beide Varianten durchgespielt. (1) Vorleistung Im Fall der Vorleistung verringert sich das Treugebervermögen durch die Zahlung um 270.000 Euro, wird jedoch nur in Höhe eines auf den Bruttolohn hochzurechnenden Nettogehalts von ca. 117.000 Euro von einer Verbindlichkeit frei. Der Wert der bereits vor der Zahlung bestehenden Expektanz auf die Arbeitsleistung bleibt unberührt, da diese als rechtlich abgesicherte Expektanz bereits zuvor mit ihrem Maximalwert zugrunde zu legen war. Insofern sind im Fall der Vorleistung nur die Zahlung (Abfluss) und die Befreiung von einer Verbindlichkeit (Zufluss) gegenzurechnen, da das Vermögen des Treugebers im Übrigen von der Zahlung unberührt bleibt. Danach verbleibt in dem Vermögen des Treugebers durch die pflichtwidrige Handlung eine wirtschaftliche Differenz von ca. 90.000 Euro. (2) Nachleistung Im Fall der Nachleistung ist die Expektanz auf Erhalt der Arbeitsleistung (270.000 Euro) bereits durch die vorher tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung (270.000 Euro brutto) vernichtet, da Letztere kaum zweimal erbracht werden

Interne Gefälligkeiten

255

wird. Dem relevanten Vermögensabfluss durch die Zahlung (270.000 Euro brutto) steht als Vermögenszufluss dann erneut nur die Befreiung von der Verbindlichkeit (Bruttolohn von 117.000 Euro netto) gegenüber. Es besteht ebenfalls eine Wertdifferenz von ca. 90.000 Euro. (3) Zusätzlicher Ausgleich Die jeweils bestehende Differenz könnte – vergleichbar den Fällen ehrenamtlicher Tätigkeit oder der Überzahlung von Betriebsräten – anderweitig, beispielhaft durch vertraglich nicht geforderte bzw. sonstige Mehrleistungen zugunsten des Treugebers, prinzipiell kompensiert werden, was im Beispielsfall anhand der bekannten Feststellungen nicht ersichtlich ist.928 Vielmehr sollte nach den Feststellungen anders als in den zuvor bearbeiteten Einzelfällen schon von vornherein kein wirtschaftlicher Vorteil für den Treugeber generiert, sondern Empfänger B rein individuell bevorzugt werden. c)

Zwischenfazit

Im Fall der pflichtwidrigen Vergütung bemisst sich der Vermögensnachteil danach, ob vor der Zahlung eine bereits werthaltige Expektanz des Treugebers auf die Leistung bestand. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die ursprüngliche Vergütungsvereinbarung nach den objektiv-individuellen Umständen angemessen ist, wodurch aus einer ex-ante-Prognose in Kombination mit der rechtlichen Durchsetzbarkeit im Normalfall die weit überwiegende Wahrscheinlichkeit erwächst, dass die vereinbarte Arbeitsleistung trotz einer Differenz zur Durchschnittsvergütung erbracht werden wird. Wird in einer derartigen Konstellation die Vergütung selbstständig nach oben »angepasst«, wird dieser Vorteil vernichtet, wodurch im Vermögen des Treugebers eine wirtschaftliche Differenz zwischen der vereinbarten (angemessenen) Vergütung und der Durchschnittsvergütung entsteht. Kommt wie im Beispielsfall – anders als möglicherweise im Fall der VW-Affäre – auch keine weitere Kompensation zum Ausgleich dieser wirtschaftlichen Differenz hinzu, ist ein Vermögensnachteil gegeben.

6.

Zusammenfassung

Aus strafrechtlicher Sicht ist der Komplex um interne Gefälligkeiten insoweit aus dem Anwendungsbereich des § 266 StGB auszuklammern, als der Hingabe von Vermögenswerten aus objektiv-individueller Sicht wirtschaftlich gleichwertige 928 Vgl. BGH wistra 2014, 186, 189, Rn. 24.

256

Ausgewählte Einzelfälle

Gegenleistungen gegenüberstehen, was auch Dienstleistungen jeglicher Art sein können, sofern sich Vergütung und der geleistete Dienst wertmäßig entsprechen. Werden Vermögenswerte über das im Verkehr Übliche hinaus oder entgegen der zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung einer angemessenen Vergütung hingegeben, so ist zu fragen, ob weitergehende Vorteile generiert wurden, welche die zwischen Vergütung und tatsächlicher Arbeitsleistung dann herrschende Differenz oder die durch eine überhöhte Zahlung bewirkte Zerstörung einer Expektanz auf gleiche Arbeit bei geringerer Vergütung egalisieren können. Sind diese nicht vorhanden, so liegt jedenfalls keine vollständige Kompensation vor und der Nachteil ist in Höhe der gesamten Zahlung oder eben gekürzt um eine Teilkompensation eingetreten.

IV.

»Verbotene« Geschäfte

1.

Einleitung

Eine problematische und deswegen eigenständig zu behandelnde Fallgruppe bilden die Fälle des Leistungsaustausches im Bereich des Verbotenen. Die bereits angesprochene Telekom-Spitzelaffäre (2.) bietet hierzu den zum Zeitpunkt dieser Untersuchung aktuellsten Beispielsfall, um sich mit der Kompensation im Rahmen verbotener oder sonst nichtiger Geschäfte auseinanderzusetzen. Sie steht dabei exemplarisch für den Austausch von Leistungen, welche ihrerseits zum Teil von der Zivilrechtsordnung negiert werden. Unter diese Fallgruppe fallen auch Schmiergeldgeschäfte (3.), welche daher im Anschluss betrachtet werden sollen.

2.

»Erfüllung« nichtiger Forderungen (»Telekom-Spitzelaffäre«)

In den Fallgestaltungen der »Erfüllung« nichtiger Forderungen stellt sich die Frage, inwieweit ein Versagen des Zivilrechtsschutzes für ausgewählte Vermögenspositionen die wirtschaftliche Bewertung des gegenseitigen Austausches von Leistungen beeinflusst, wobei im Rahmen der Telekom-Spitzelaffäre aus Sicht des Treugebers nachträglich abfließende Positionen aus seinem Vermögen im Blickpunkt stehen. Es handelt sich also um eine Fallgestaltung, in denen ein jedenfalls faktisch im Gegenseitigkeitsverhältnis stehender wirtschaftlicher Vorteil beim Treugeber schon vor der »eigenen« Leistung eintritt – ein Dritter also vorleistet – und dafür sodann von dem Treunehmer veranlasst eine wie auch immer geartete Gegenleistung erhält.

»Verbotene« Geschäfte

a)

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Kurzsachverhalt

In der sogenannten Telekom-Spitzelaffäre929 beauftragte ein leitender Angestellter der Telekom AG ein externes Unternehmen mit der Bespitzelung eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds, um dieses der Indiskretion hinsichtlich wesentlicher Interna der Treugeberin im Zusammenhang mit mehreren Presseveröffentlichungen zu überführen. Die Erhebung und Auswertung der Telefonverbindungsdaten erfolgte auftragsgerecht und wurde durch die AG unter Einflussnahme des später Angeklagten (Vermerk: »richtig berechnet, angemessen und fällig«) letztlich anhand der Marktgegebenheiten wohl angemessen bezahlt. Der Abwicklung ging dabei jeweils eine unspezifische und pauschale Abrechnung ohne Kenntlichmachung der Einzelposten (wie bspw. einer zusätzlich erbrachten Presseauswertung) voraus. b)

Entscheidungen

Als Vermögensabfluss dürfte allein die jeweilige Bezahlung der Rechnungen relevant sein, da der nichtige »Vertragsschluss« das Treugebervermögen nicht quantifizierbar930 belastet. Der zur Entscheidung berufene 2. Strafsenat931 stellte im Hinblick auf die hier wesentliche Frage der Kompensation allein darauf ab, dass eine kompensierende Befreiung von einer Verbindlichkeit durch die nachträgliche Bezahlung nicht erfolgt sei, weil das Kausalgeschäft nichtig (§ 206 StGB i. V. m. § 134 BGB) und ein bereicherungsrechtlicher Anspruch über § 817 Satz 2 BGB gesperrt sei. Weitere denkbare Vorteile, insbesondere den Wert der vorherigen Datenbeschaffung, erörterte er nicht. c)

Stellungnahme

Gerade die fehlende Auseinandersetzung mit den tatsächlich erlangten Vorteilen dürfte mit der Rechtsprechung des BVerfG und dem hier vertretenen Ansatz einer umfassenden wirtschaftlichen Einzelbetrachtung kaum zu vereinbaren sein.932 Die Funktion der §§ 134, 817 BGB besteht offensichtlich darin, eine bestimmten Art des Wirtschaftens zu verhindern, indem zwischen Geschäfts929 BGH NJW 2013, 401 (»Telekom-Spitzelaffäre«); zur Frage der Pflichtwidrigkeit vgl. die Anmerkungen von van Galen, ZWH 2013, 198 und Cornelius, NZWiSt 2013, 166. 930 Vgl. oben B. II. 3. a) ff). 931 BGH NJW 2013, 401, 402f.; im Ergebnis zust. Fischer, § 266, Rn. 115b; Wessing, NZG 2013, 494, 495; Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903. 932 So auch Gerst, WiJ 2013, 178, 185.

258

Ausgewählte Einzelfälle

partnern in als missliebig empfundenen Geschäftsbereichen rechtliche Unsicherheit hergestellt wird. Eine derart wirtschaftslenkende Funktion im Hinblick auf die Art des Wirtschaftens ist jedoch nicht primär von der Funktion des Untreuetatbestandes umfasst933, so dass sich die Beurteilung der Strafbarkeit nicht allein an den zivilrechtlichen Wertungen und deren Intention ausrichten darf. Denn auch die zivilrechtlich bezweckte oder bewirkte Unsicherheit ändert nichts daran, dass hiervon unabhängig tatsächlich wirtschaftliche Güter im Gegenseitigkeitsverhältnis – vergleichbar der zeitlich späteren Vergütung von Arbeitsleistungen – ausgetauscht wurden und werden. Auch ist anzunehmen, dass der Wirtschaftsverkehr zu einem Gutteil aus derartigen Geschäften besteht. Dies gilt allgemein für Schwarzmarktgüter oder auch für die die Schwarzarbeit, welche als Schattenwirtschaft durchaus floriert. Dass sich diese Art des Wirtschaftens vornehmlich im Verborgenen abspielt, ist systemimmanent und daher allein nicht ausreichend, um deren wirtschaftliches Potential zu ignorieren, sofern der Betrachtung – wie hier auf Vorteilsseite – ein rein wirtschaftliches Verständnis zugrunde liegt. Im Rahmen der Zivilgerichtsbarkeit wird der angeführte § 817 S. 2 BGB zudem insofern eingeschränkt, als unter Gesichtspunkten der Billigkeit mit Blick auf § 242 BGB sowie den Schutzzweckzusammenhang eine teleologische Reduktion vorgenommen wird.934 Die durch eine Vielzahl von Einzelfällen geprägte Rechtsprechung zu Ausnahmen und dem Ausnahmecharakter der Vorschrift § 817 BGB im Gesamtsystem des Bereicherungsrechts nährt erhebliche Zweifel, sich im strafrechtlichen Bereich pauschal für alle Zahlungen im Dunstkreis von §§ 134, 138 BGB allein auf die bereicherungsrechtliche Komponente zurückziehen zu können. Ein pauschaler Rückzug auf §§ 134, 817 BGB in der Telekom-Spitzelaffäre ist daher nicht überzeugend. Der 2. Strafsenat hat vor allem außer Acht gelassen, dass dem Vermögen des Treugebers mit den erhobenen Verbindungsdaten bereits vor der »Bezahlung« Vermögenspositionen zugeflossen sind, die – auch wenn sie unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gewonnen wurden – auf Basis eines wirtschaftlichen Vermögensverständnisses auf Vorteilsseite das Vermögen der Treugeberin bereits vermehrt haben. Das ja auch vom Senat unterstellte erlangte Etwas in Form der Auswertung von Verbindungsdaten stellt auch unbestreitbar einen wirtschaftlichen Vorteil dar. Es handelt sich auch nicht um einen Vorteil, den die Treugeberin nur strafbewehrt nutzen konnte.935 Denn für die Treugeberin lag der Vorteil allein in der 933 Zur Funktion des Untreuetatbestandes vgl. oben B. I. 4. 934 Vgl. hierzu MüKo-Schwab, § 817, Rn. 22ff. m.w. N.; beispielhaft mit Blick auf die VW-Affäre vgl. MüKo-Schwab, § 817, Rn. 23. 935 A. A. Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 908; vgl. hierzu bereits oben C. III. 4.

»Verbotene« Geschäfte

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faktischen Information, Hinweise auf den intern agierenden Presseinformanten zu erlangen. Denkbar wäre zwar, dass sich einzelne Organe der Treugeberin gemäß § 44 BDSG i. V. m. § 43 II Nr. 1 BDSG strafbar machen könnten, wobei die Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht durch die bloße Kenntnisnahme der Information schwerlich anzunehmen sein dürfte. Für die Treugeberin selbst bliebe als Kapitalgesellschaft maximal eine Ordnungswidrigkeit nach § 130 OWiG oder eine diesbezügliche Gefahr übrig. Dies reicht jedoch nicht aus, um eine nur strafbare Nutzungsmöglichkeit des erlangten Vorteils und damit dessen vollständige Entwertung annehmen zu können. Hinzu kommt, dass der Wert der Information vor allem darin liegt, anderweitig gegen den Informanten vorgehen zu können. Das heißt, der wirtschaftliche Wert liegt gerade nicht darin, die Informationen in den Wirtschaftsverkehr gewinnbringend einzuspeisen, sondern darin, interne Schritte gegen den Informanten vornehmen zu können, welche ihrerseits nicht verboten sind. Insoweit führt die rechtliche Missbilligung der Erlangung gerade nicht dazu, dass der Wert der Daten für die Treugeberin unter keinen Umständen nutzbar gewesen wäre. Faktisch konnte die Treugeberin die Informationen zur Kenntnis nehmen und diese vorteilhaft verwenden. Das Wissen selbst ist dabei auch nicht rechtlich missbilligt. Insofern sind die Daten über eine strafbewährte Verwendung hinaus für die Treugeberin nutzbar, damit nicht durch die rechtliche Missbilligung entwertet und deswegen als Kompensation zu berücksichtigen. Einfach wäre die »Lösung«, wenn dieser vermögenswerte Vorteil zeitlich unmittelbar übergeben worden wäre, also beispielhaft eine Daten-CD jeweils gegen Bargeld getauscht worden wäre. In diesem Fall könnten die empfangenen Daten in keinem Fall als wirtschaftlicher Vorteil ignoriert werden. Fraglich ist also erneut, wie sich eine Zeitspanne zwischen den ausgetauschten Gütern auswirkt, wobei das hierfür übliche Vorgehen über die Figur der Befreiung von einer Verbindlichkeit über § 134 BGB versperrt ist. Sofern der Treunehmer in Vorleistung geht, lösen sich diese Fälle über die Frage nach einer hierdurch erworbenen vermögenswerten Expektanz. Geht allerdings der Dritte in Vorleistung und findet kein zeitlich unmittelbarer Leistungsaustausch statt, so ist das Kernproblem der Telekom-Spitzelaffäre seziert. Hier ist erneut zu berücksichtigen, dass der handelnde Treunehmer das Treugebervermögen gegen das vermeintliche Risiko einer ausbleibenden Leistung absicherte, indem der Auftragnehmer (Dritter) in Vorleistung treten sollte. Eine derartige Risikoverringerung zum Vorteil des Treugebers darf dem Treunehmer jedenfalls unter normativen Gesichtspunkten nicht isoliert zum Nachteil gereichen. Die gegenteilige Ansicht der Rechtsprechung schützt in erster Linie eine bestimmte Art des Wirtschaftens und entfernt sich damit vom Zweck des Untreuetatbestandes. Sie führt dazu, dass der Treunehmer nur mit einer Nicht-

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Ausgewählte Einzelfälle

leistung auf die erbrachte Vorleistung des Auftragnehmers (hier : Verbindungsdaten) hätte reagieren können. Unabhängig davon, dass dem Treunehmer dadurch entgegen der erwartbaren wirtschaftlichen Realität bei prinzipiell gegenseitigen Leistungen ein betrugsähnliches Verhalten aufgedrängt würde, diente die dann bewirkte strafrechtliche Absicherung einer über den § 134 BGB herbeigeführten Unsicherheit zwischen den Vertragspartnern in erster Linie dem Schutz des Allgemeininteresses an einem redlichen Wirtschaftsverkehr. Es würden also die tatsächlichen wirtschaftlichen Umstände des Geschäftsvorfalls einer juristisch-ökonomischen Sichtweise zulasten des Treunehmers geopfert – was mit Blick auf die Funktion des § 266 StGB936 abzulehnen ist. Der rein wirtschaftliche Wert der nichtigen Forderung für den Dritten liegt wie bei sonstigen Forderungen auch in ihrer Erfüllungswahrscheinlichkeit begründet. Diese wird durch die fehlende rechtliche Durchsetzbarkeit geschmälert, prinzipiell aber nicht aufgehoben.937 Im Fall der Telekom-Spitzelaffäre ist anhand der Feststellungen anzunehmen, dass die Erfüllung der Gegenleistung (»Bezahlung des Auftrags«) für den Auftragnehmer sehr wahrscheinlich war. Einerseits, da der Treunehmer die Auskehrung maßgeblich beeinflussen konnte und auch willens war, die Treugeberin zur Zahlung zu veranlassen. Andererseits, da der Dritte auch die Erfüllung zumindest aus einer ex-ante-Prognose heraus faktisch beherrschen konnte, da das wesentliche Merkmal verbotener Geschäfte ihre Verborgenheit ist, deren drohende Offenlegung eine faktisch beherrschende Position der Beeinflussung des Gegenübers verspricht. Sollte dem nicht gefolgt werden, ließen sich gleichwohl auch die wirtschaftlichen Werte der ausgetauschten Leistungen gegenüberstellen. Denn in Anbetracht der in der Vorgehensweise des Treunehmers liegenden erhöhten Sicherheit für den Treugeber darf die Vorleistung des Auftragnehmers spätestens unter normativen Gesichtspunkten nicht isoliert dem Treunehmer zum Nachteil gereichen.938 Zumindest aus normativen Gründen ist daher alles zu berücksichtigen, was im faktischen Gegenseitigkeitsverhältnis stehend bereits im Vorfeld dem Vermögen des Treugebers an wirtschaftlichen Werten zugeflossen ist. Daher ist für den Fall der Absage an eine zeitlich unmittelbare Kompensation zum Zahlungszeitpunkt durch die Befreiung von einer Expektanz des Dritten danach zu fragen, ob die vorzeitig erbrachte Dienstleistung (Datenerhebung) die hierfür erbrachte Gegenleistung anhand (schwarz)marktwirtschaftlicher Gesichtspunkte wert war und deswegen die vorzeitige Kompensation den späteren Vermögensabfluss insgesamt aus normativen Gründen ausgleicht. Hiergegen sind zumindest in der Telekom-Spitzelaffäre anhand der vorliegenden Fest936 Vgl. oben B. I. 4. 937 Vgl. oben D. IV. 938 Vgl. hierzu oben C. V.

»Verbotene« Geschäfte

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stellungen keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr ist auf der Basis der Argumentation des 2. Strafsenats zur angenommenen Kenntnis der Beteiligten von der Verbotenheit mit Blick auf §§ 134, 817 BGB939 davon auszugehen, dass die möglichen Folgen der Verbotenheit aufgrund der festgestellten Kenntnis und einer nicht ersichtlichen Schädigungsabsicht des Treunehmers eingepreist waren. Da auch kein Markt für die verbotene Erhebung von Verbindungsdaten erkennbar ist, ist das Geschäft überdies nur anhand einer Evidenzkontrolle zu überprüfen, welche aufgrund der eigentlich unbestrittenen Angemessenheit der Bezahlung für die erbrachte Leistung negativ ausfallen muss. d)

Zusammenfassung

Entgegen der Auffassung des 2. Strafsenats ist in der Telekom-Spitzelaffäre nicht allein auf den fehlenden Wert möglicher Ansprüche gegen das Treugebervermögen und damit verbunden auf die Befreiung von einer Verbindlichkeit abzustellen. Vielmehr sind für eine umfassende Einzelbetrachtung zumindest unter normativen Gesichtspunkten zugunsten des Treunehmers die tatsächlich erhaltenen Vorteile zum hierfür gezahlten Preis in Beziehung zu setzen, was vorliegend zu einem wirtschaftlich nicht nachteiligen Geschäft für den Treugeber führen dürfte. Dass diese Art der Vorgehensweise gegen die eigenen Unternehmensmitarbeiter unabhängig einer Untreuestrafbarkeit als strafwürdig anzusehen sein dürfte, mag anzuerkennen sein, wird aber über § 206 StGB ausreichend strafrechtlich erfasst. Für die Feststellung eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB ist diese Bewertung ohne Bedeutung.

3.

Schmiergeldzahlungen (»Siemens«)

Neben den »internen Gefälligkeiten« innerhalb eines Unternehmens spielen auch Leistungen an Unternehmensexterne in der wirtschaftlichen Realität eine kaum zu unterschätzende Rolle. Dies zeigen nicht nur die durch die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig aufgedeckten großen Korruptionsfälle wie bei MAN940 oder Ferrostal941, welche durch den Komplex Siemens zumindest in ihrem bekannten Ausmaß und ihrer Professionalisierung überragt werden, sondern auch Dunkelfeldforschungen von Organisationen wie Transparency 939 BGH NJW 2013, 401, 403 (»Telekom-Spitzelaffäre«). 940 Vgl. http://www.zeit.de/wirtschaft/unternehmen/2010-06/man-prozess-korruption-2 – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 941 Vgl. http://www.zeit.de/wirtschaft/unternehmen/2010-08/ferrostaal-korruption-industrie – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017.

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Ausgewählte Einzelfälle

International. Diese lassen mehr als bloß vermuten, dass im Hinblick auf die Korruption im öffentlichen wie im privaten Sektor ein ungeahnt großes Dunkelfeld existiert, dem vor allem im internationalen Maßstab kaum – erst recht nicht durch die deutsche Justiz – beizukommen sein wird. Auch wenn durch die Einführung von Compliance-Programmen das Problem der Korruption mehr und mehr zum Bewusstsein des Wirtschaftsverkehrs gehört, dürften kleine Gefälligkeiten oder die allgemeine Klimapflege weiter zum wirtschaftlichen Tagesgeschäft zu zählen sein.942 Doch wenn Schmiergelder in bestimmten Bereichen an der Tagesordnung sind, um einen persönlichen Vorteil für das den Treunehmer beschäftigende Unternehmen zu erreichen, spielt die Frage einer Kompensation von abfließenden Geldern durch mit der Zahlung auf Grund gängiger Praxis erreichter, bezweckter oder erwartbarer Vorteile im weiten Bereich der Korruption eine bedeutsame Rolle. Abseits der mit Schmiergeldzahlungen oft verbundenen Problematik um die oftmals vorgeschaltete Einrichtung schwarzer Kassen943 soll hier zunächst nur die Konstellation im Mittelpunkt stehen, in denen Schmiergelder von Treupflichtigen zur Erlangung eines Vorteils an Entscheidungsträger aus dem privaten oder öffentlichen Sektor tatsächlich ausgekehrt werden. a)

Problemaufriss

Schmiergelder werden gezahlt, um gewünschte Entscheidungen von Entscheidungsträgern zu beeinflussen oder zu beschleunigen. Auch wenn hiermit mittelbare wirtschaftliche Vorteile für den Treupflichtigen in Form von Provisionen oder Bonifikationen verbunden sein mögen944, so geht es vordringlich um den Abschluss wirtschaftlich vorteilhafter Geschäfte für den Treugeber, wobei diese ihrerseits von Entscheidungen des zukünftigen Geschäftspartners oder eines vergleichbaren Personenkreises abhängig sind. Über die berühmten »kleinen Gefälligkeiten« werden dabei ein grundsätzlich »positives Klima« für zukünftige Entscheidungen geschaffen, konkrete Informationen über die Mitbewerber (Submissionen) erlangt, der Wettbewerb durch Unterlassen der Einholung weiterer Angebote ausgeschlossen945 oder auch konkrete Geschäftsabschlüsse »bezahlt«946. In Teilen des (internationalen) Wirtschaftsverkehrs mag es gar so

942 Vgl. hierzu auch die Beispiele bei Beukelmann, FS I. Roxin, 201, 202ff. 943 Vgl. dazu unten E. V. 944 Hierunter fällt auch der eigenständige, hier nicht weiter behandelte, Bereich des »KickBack«, vgl. nur MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 272f. m. w. N. 945 Vgl. BGH wistra 2006, 386, 389. 946 So etwa im Rahmen von Ferrostal.

»Verbotene« Geschäfte

263

sein, dass der Abschluss eines Geschäftes unter dem Vorbehalt einer Schmiergeldzahlung steht und das Schmiergeld so conditio sine qua non ist.947 Zu unterscheiden ist deswegen zwischen der Schmiergeldzahlung für ein konkret bevorstehendes Geschäft und der Erhöhung einer allgemeinen Chance auf eine Auftragsgewinnung. Im wirtschaftlichen Bereich treten Schmiergeldzahlungen vornehmlich zusammen mit einer konkreten Auftragsvergabe auf, so dass ein möglicher Vorteil die Auftragsgewinnung durch Schmiergelder oder eine diesbezügliche Chance darstellen könnte. In der Grundkonstellation eines Schmiergeldgeschäfts wird ein Teil des Schmiergeldes im Vorfeld der Gegenleistung gezahlt, um sich gegenseitig abzusichern. Auch wenn Staffelungen – z. B. 50 Prozent sofort und 50 Prozent nach dem anvisierten Verhalten – sicherlich nicht unüblich sind, so geht die Schmiergeld zahlende Person dabei fast immer zumindest zum Teil in Vorleistung. Die Zahlung von Schmiergeldern stellt sich daher als Risikogeschäft dar.948 Wird in der Nachteilsberechnung die strenge Einzelbetrachtung zugrunde gelegt, steht dem anhand der Auskehrung konkret bezifferbaren Vermögensabfluss über die »erste Rate« zunächst nur die Chance auf das zukünftige Verhalten und die damit verbundenen Vorteile gegenüber, so dass sich in einem Großteil der Schmiergeldfälle die Strafbarkeit nach der Einordnung der Expektanz als vermögenswerter Vorteil richtet. Ist schließlich die Gegenleistung des Empfängers erbracht, erfolgt die Schlusszahlung, welche sich als Zahlung auf eine nichtige Forderung (§§ 134, 138 BGB) darstellen dürfte und insoweit den dort entwickelten Maßstäben zugrunde liegt. In gegenseitig durch Vor- und Gegenleistung abgesicherten Schmiergeldgeschäften liegen daher zwei strafrechtlich relevante Handlungen des Treunehmers in Form der Vorleistung (aa) und der nachträglichen Bezahlung (bb) vor. (aa) Vorleistung Unter der Prämisse, dass die Bezahlung von Schmiergeld faktischer Bestandteil des Wirtschaftsverkehrs ist und die Untreue in diesem wirtschaftlichen Umfeld ihre Wirkung des Vermögensschutzes entfalten soll, lässt sich auf Basis einer exante-Prognose zum Zeitpunkt der Schmiergeldzahlung nicht die allgemeine Chance leugnen, dass hierdurch das Verhalten des Empfängers im Sinne des Zahlenden auf einen konkreten Erfolg hin beeinflusst wird. Zudem dürfte nicht fernliegend sein, dass dieses Verhalten aus einer ex-ante-Prognose heraus sogar faktisch beherrschbar sein kann, solange beide Seiten in faktischer Abhängigkeit verbunden sind, insbesondere weil der Schmiergeldzahlende die Schlusszahlung 947 Momsen/Grützner-Schramm, § 266, Rn. 143. 948 Schlösser, HRRS 2009, 19, 24.

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Ausgewählte Einzelfälle

vom Erfolg abhängig gemacht hat, beiden Seiten an der Verborgenheit des Geschäftes insgesamt gelegen ist und/oder es bereits eine gegenseitige Vergangenheit der »Geschäftsbeziehung« gibt. Hinzu kommen muss allerdings, dass der Schmiergeldempfänger auf den vereinbarten Vorteil (Bsp. Auftragsvergabe) aus ex-ante-Sicht auch tatsächlich Einfluss nehmen kann. (bb) Nachzahlung Wird das Schmiergeld hingegen – auch in Teilen – nachträglich gezahlt, so wird das Treugebervermögen zwar nicht von einer bestehenden Verbindlichkeit frei, wohl aber von einer faktischen Expektanz des späteren Schmiergeldempfängers. Soweit dies nicht anerkannt werden sollte, sind die vorgeleisteten Vorteile zugunsten des Treunehmers spätestens aus normativen Gründen zu berücksichtigen.949

b)

Kurzsachverhalt

Neben der später noch relevant werdenden Einrichtung einer schwarzen Kasse wurden im Fall Siemens950 Gelder auch tatsächlich ausgekehrt. So bewarb sich Siemens in einem Konsortium bei der privatisierten Enelpower für zwei Aufträge über Gasturbinen mit einem Volumen von 132,5 Millionen Euro bzw. 205,6 Millionen Euro. Diesbezüglich trat im Vorfeld einer der Geschäftsführer der Enelpower an den Verwalter der schwarzen Kasse bei Siemens heran und stellte für eine Zahlung in Millionenhöhe an ihn und das geschäftsführende Mitglied des Aufsichtsrates jeweils eine Einflussnahme in Aussicht. Der kaufmännische Leiter wies sodann jeweils nach der jeweiligen Auftragserteilung Zahlungen aus einer schwarzen Kasse von über 2,65 Millionen Euro für den ersten Auftrag und 2.987.000 Euro und 483.990 US-Dollar für den zweiten Auftrag an. Die Siemens AG erwirtschaftete mit der Durchführung der so erlangten Geschäfte einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 103,8 Millionen Euro.

c)

Vermögensnachteil

Bei der Zahlung von Schmiergeldern stellen die abgeflossenen Schmiergelder einen quantifizierbaren Vermögensabfluss dar. Hierbei ist auf Basis der strengen Einzelbetrachtung jede Einzelzahlung Anknüpfungspunkt einer möglichen Untreuestrafbarkeit. Fraglich ist daher nur, inwieweit konkret erlangte Aufträge oder eine diesbezügliche Expektanz den Mittelabfluss kompensieren können. 949 Vgl. oben E. IV. 2. 950 Zum Sachverhalt vgl. BGH wistra 2009, 61f. (»Siemens«).

»Verbotene« Geschäfte

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(aa) Meinungsbild Erstmals setzte sich das OLG Frankfurt951 mit der Zahlung von Schmiergeldern auseinander und stellte in diesem Zusammenhang unter Verweis auf die Vielzahl erfahrungsgemäß vorkommender Schmiergeldzahlungen allgemein heraus, dass bereits eine nicht von vorneherein unbegründete Hoffnung auf einen stärkeren Einstieg in einen Absatzmarkt und die damit verbundene Aussicht auf die Steigerung des Umsatzvolumens den wirtschaftlichen Zweck der Schmiergeldzahlungen erfüllen könnten. Dies sei insbesondere der Fall, wenn Schmiergelder immer nur objektbezogen gezahlt werden sollten. Außerdem seien »dubios anmutende[] Begleitumstände« bei der Geldbeschaffung oder der Übergabe von Schmiergeldern nicht außergewöhnlich.952 Der BGH hat sich soweit ersichtlich noch nicht explizit zur Frage der Nachteilhaftigkeit einer Schmiergeldzahlung des Treunehmers für den Treugeber im Hinblick auf § 266 StGB geäußert. Aus dem Bundesligaskandalurteil953 lässt sich aber immerhin ableiten, dass eine durch Schmiergeld erlangte Aussicht zumindest nicht aus sich selbst heraus wirtschaftlich wertlos ist. Ähnliches dürfte der 2. Strafsenat954 auch im Fall Siemens zumindest dem Grunde nach angenommen haben, in welchem er die Versagung einer Kompensation durch die Aussicht auf vorteilhafte Schmiergeldgeschäfte letztlich nicht auf deren wirtschaftliche Wertlosigkeit stützte. Stattdessen begründete der Senat die Nichtberücksichtigung einerseits anhand einer juristisch-ökonomischen Wertung mit Blick auf die Verbotenheit von Schmiergeldgeschäften allgemein und andererseits anhand der aus seiner Sicht zum Zeitpunkt der Einrichtung der schwarzen Kasse (!) noch nicht ausreichend konkretisierten Aussicht auf die aus zukünftigen Schmiergeldgeschäften erwachsenden Vorteile. Im Umkehrschluss dürfte daher zumindest die Grundannahme einer möglichen wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit konkreter Schmiergeldzahlungen auch nach der Rechtsprechung des 2. Strafsenats zumindest nicht per se ausgeschlossen sein.955 951 Zum Ganzen OLG Frankfurt NStZ-RR, 2004, 244. 952 Im konkreten Einzelfall handelte es sich um ein Beschwerdeverfahren gemäß § 210 Abs. 2 StPO. Hierbei bestätigte das OLG Frankfurt als Beschwerdegericht eine zuvor durch das Landgericht Gießen abgelehnte Eröffnung des Hauptverfahrens hinsichtlich des § 266 StGB. In seiner Entscheidung stellte das OLG maßgeblich auf einen nicht hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich des Vorliegens des subjektiven Tatbestands ab, da sich die Schmiergeldzahlungen nach der feststellbaren Vorstellung der Angeschuldigten gewinnbringend für die Treugeberin auswirken sollten. Zur Frage einer Kompensation auf Ebene des objektiven Tatbestandes verhält sich der Beschluss folgerichtig nicht. 953 BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«). 954 BGH wistra 2009, 60, 64f. (»Siemens«). 955 Ähnlich Reinhold, HRRS 2009, 107, 110, der anhand Entscheidungen zum Bundesligaskandal (NJW 1974, 1234) und des OLG Frankfurt (NStZ-RR, 2004, 244) die tendenzielle Ablehnung eines Vermögensachteils durch Schmiergeldzahlungen in der Rechtsprechung ausmacht.

266

Ausgewählte Einzelfälle

Das BVerfG956 hat die Siemens-Entscheidung des 2. Strafsenats letztendlich gehalten, sich jedoch mit der hier entscheidenden Frage einer Vorteilhaftigkeit von Schmiergeldgeschäften für den Treugeber nicht beschäftigt, da insoweit nur die Strafbarkeit hinsichtlich der Übernahme und des Führens der schwarzen Kasse – also ein Verhalten vor der konkreten Auszahlung – relevant wurde. Teile des Schrifttums957 gehen zumindest für den Fall der Vorleistung der Schmiergeldzahlung davon aus, dass die damit verbundene Aussicht auf wirtschaftlich werthaltige Vorteile keinen kompensierenden Vermögenszufluss darstellt und so dem Abfluss der Gelder daher kein kompensierendes Pendant gegenübersteht. Etwa soll die zu erwartende Gegenleistung aufgrund der Bestechungsgelder keinen Marktwert aufweisen und die Absichten des Bestochenen außer Betracht bleiben.958 Die wohl überwiegende Gegenansicht959 steht hingegen auf dem Standpunkt, dass Schmiergeldzahlungen mit Ausnahme einer bewussten Schädigung des Treugebers960 grundsätzlich wirtschaftlich vorteilhaft sein können. Hierfür wird angeführt, dass in der Regel der Vorteil eines »gekauften« Auftrags die Risiken der Entdeckung und damit verbundener Gefahren wirtschaftlich überwiege.961 Für die Vorteilhaftigkeit soll ferner sprechen, dass die Beteiligten an der Schmiergeldvereinbarung die konkrete Umständen des Einzelfalls und des Geschäftes bereits in den vereinbarten Preis einbeziehen.962 Die Chance auf die erhofften Vorteile sei deswegen zumindest immer so viel wert, wie der Geldgeber und der Empfänger vereinbaren. Daneben wird angemerkt, dass auch in der Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen ein mit Schmiergeldern zusätzlich zufließender Vermögensvorteil liegen könnte.963 Es komme letztlich auch nur darauf an, wie der Wirtschaftsverkehr eine Position bewerte, da alles andere eine »juristische Bevormundung des Wirtschaftsverkehrs« darstelle.964

956 BGH NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 116ff. 957 Hellmann, ZiS 2007, 433, 442; Sünner, ZIP 2009, 937, 938; nicht ganz eindeutig Joecks, § 266, Rn. 45, welcher zwar per se von einer Untreue durch Zahlung von Bestechungsgeldern spricht, aber wohl nur die Konstellation des Kick-Back bezogen auf den Empfänger meint. 958 Vgl. Hellmann, ZiS 2007, 433, 442. 959 S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 97 m.v.w.N.; G/J/W-Waßmer, § 266, Rn. 201; HWSt-Seier, Rn. 178, 407, 415ff.; Schlösser, HRRS 2009, 19, 24; Ransiek, StV 2009, 321, 323; Rönnau, StV 2009, 246, 250f.; Satzger, NStZ 2009, 297, 302; Reinhold, HRRS 2009, 107, 110f.; Corsten, HRRS 2011, 247ff.; vgl. auch LG Darmstadt, Urteil vom 14. Mai 2007 – 712 Js 5213/04–9 KLs –, juris (»Siemens«). 960 Vgl. Kempf, FS Hamm, 255, 257. 961 Kempf, FS Hamm, 255, 258 und Verweis auf OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244; zust. Ransiek, StV 2009, 321, 323. 962 Vgl. Ransiek, StV 2009, 321, 324. 963 Vgl. Lüderssen, FS Müller-Dietz, S. 469ff.; in diese Richtung gehend BGHSt 31, 232, 234. 964 Vgl. Satzger, NStZ 2009, 297, 303.

»Verbotene« Geschäfte

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(bb) Stellungnahme Die entscheidende Frage im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen ist, ob die Missbilligung dieser Geschäfte durch Rechts- und Wirtschaftsordnung (zumindest vordergründig) die Nachteilsberechnung dominieren oder zutreffend auf die tatsächlichen, wirtschaftlichen Umstände in Anbetracht einer anzunehmenden verbreiteten Schmiergeldpraxis abgestellt wird. Wie im Bereich der Bevorteilung von Arbeitnehmervertretern gibt es auch für Unternehmen immer mehrere Wege, wirtschaftliche Vorteile zu generieren. Beispielhaft kann ein Unternehmen natürlich in Werbung investieren, sich durch günstige Preise einen Marktzugang sichern965 oder aber einen solchen einfach »erkaufen«, auch wenn dadurch der Wettbewerb – für die Frage der Untreuestrafbarkeit insoweit irrelevant – beeinträchtigt wird. Solange auch ein derart gesellschaftspolitisch unerwünschtes Verhalten im allgemeinen Wirtschaftsleben als wirtschaftlich lohnend anzusehen ist und dieses mitprägt, ist die Untreue nicht berufen, die wirtschaftliche Realität zu korrigieren, sondern in ihr zu wirken. Deswegen ist nach hiesiger Ansicht für die Frage der Schmiergeldzahlungen nur entscheidend, inwieweit Schmiergeldzahlungen oder deren Versprechen das Treugebervermögen in rein wirtschaftlicher Sicht positiv beeinflussen. Insoweit greifen auch hier die bereits zuvor zur Leistung auf nichtige Forderungen allgemein angestellten Erwägungen966, dass einerseits die Vorleistung von Schmiergeld eine faktische Expektanz begründen kann und andererseits im Falle der Nachleistung der Treugeber von einer entsprechenden faktischen Vermögenschance des Schmiergeldempfängers befreit wird oder ein vorzeitig erlangter Vorteil zumindest aus normativen Gründen zugunsten des Treunehmers zu berücksichtigen ist. Die Begründung der Vermögenschance für den Treugeber als auch der Wert der Befreiung im Fall der Vorleistung gründen dabei auf der zu erwartenden Durchführung des Geschäfts. Hierbei spielen Teilzahlungen bzw. erfolgsabhängige Zahlungen als »Sicherungen« eine wesentliche Rolle, da sie das wechselseitige Risiko der jeweiligen Nichterfüllung austarieren und dem Schmiergeldgeschäft dadurch – unabhängig seiner rechtlichen Durchsetzbarkeit – ein faktisches Gerüst geben. Werden derartige Geschäfte »abgesichert«, besteht üblicherweise eine faktische Beherrschbarkeit des Verhaltens des Schmiergeldempfängers durch den Treunehmer. Zusätzlich muss der Schmiergeldempfänger auf die von ihm versprochene Leistung aus ex-ante-Sicht tatsächlich einwirken können. Der Wert der insofern einzigartigen Vorteilschance unterliegt in Ermangelung eines Marktes dann einmal mehr nur einer Evidenzkontrolle, in welcher der konkret von den Beteiligten vereinbarte Preis in Relation zu 965 Beispiele nach Reinhold, HRRS 2009, 107, 111. 966 Vgl. oben D. IV.

268

Ausgewählte Einzelfälle

dem verfolgten Geschäft die Basis bildet. Bei einem loyalen Treunehmer spricht erstmal alles dafür, dass eine Schmiergeldzahlung »wirtschaftlich« kalkuliert wird und deswegen die durch die Schmiergeldzahlung begründete Vorteilschance auf ein zugunsten des Treugebervermögens wirkendes Verhalten des Empfängers ihr Geld wert ist. Für den Beispielsfall Siemens bedeutet dies letztlich entweder, dass durch eine nach der Erlangung eines Auftrags erfolgte Zahlung eine diesbezügliche Expektanz des Schmiergeldempfängers nicht mehr bestand, womit das Treugebervermögen entlastet wurde. Oder es bedeutet alternativ, dass eine durch die Einflussnahme des Schmiergeldempfängers gesteigerte Chance auf die Auftragsvergabe dem Treugebervermögen als vermögenswerte Expektanz zugeflossen und aus normativen Gründen zugunsten des Treunehmers in die Berechnung einzustellen ist. Denn die Schmiergeldempfänger waren nach den Feststellungen des Landgerichts einer der Geschäftsführer und ein geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates des Auftraggebers, welche die Entscheidung pro Siemens daher wohl maßgeblich prägen konnten. In Ermangelung eines Vergleichsmarktes ist anhand einer Evidenzkontrolle davon auszugehen, dass in Anbetracht des im Verhältnis zum Auftragsvolumen letztlich geringen Aufwandes (max. 2 Prozent Schmiergeld) und der Kenntnis der »Geschäftspartner« von allen Umständen (inklusive einer möglichen Strafbarkeit in Italien) die vorzeitig zugeflossene Chance auf die Auftragserteilung bzw. das Geschäft insgesamt anhand der Umstände wirtschaftlich ihr Geld wert waren.

4.

Zusammenfassung

Die Zahlung eines projektbezogenen Schmiergeldes durch einen im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers handelnden Treunehmer begründet bei Einhaltung üblicher gegenseitiger »Sicherungen« und bei aus ex-ante-Sicht faktischer Beherrschbarkeit des versprochenen Vorteils durch den Schmiergeldempfänger – mit Ausnahme evidenter Fälle – keinen wirtschaftlichen Vermögensnachteil des Treugebers, da die Hingabe der Gelder durch die Chance auf wirtschaftliche Vorteile kompensiert wird.

V.

»Schwarze Kassen«

Einen Klassiker der Untreuefallgruppen bildet zu guter Letzt der Entzug von Vermögenswerten, die der Treunehmer in seinen eigenen Verfügungsbereich umleitet, ohne den Treugeber hiervon in Kenntnis zu setzen, möglicherweise

»Schwarze Kassen«

269

sogar unter aktiver Verschleierung dieses Vorgangs. Dabei geht es nicht um Fälle, in denen der Treunehmer die Vermögenswerte unmittelbar selbst oder für sonstige Zwecke des Treugebers verbraucht, sondern um solche, in denen die Vermögenswerte zunächst erhalten bleiben, jedoch dem Zugriff des Treugebers entzogen werden. Dies geschieht vielfach, um die Gelder absehbar im Interesse des Treugebers einzusetzen – so wie etwa im Fall Siemens –, oder manchmal auch ohne erkennbaren Grund967. Die Auseinandersetzung um die Behandlung von schwarzen Kassen ist zu komplex, um sie in diesem Rahmen in allen Facetten erschöpfend diskutieren zu können.968 Deswegen muss hier ein allgemeiner Überblick über die neuere Entwicklung der Rechtsprechung und Ansätze der Literatur genügen. Der Fokus liegt auf der Einordnung von schwarzen Kassen, die in der Privatwirtschaft zur Verwendung für wirtschaftlich vorteilhafte Zwecke des Treugebers eingerichtet werden. Hierbei stellt sich maßgeblich die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe die dem Treugeber entzogenen Gelder noch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen969 bzw. wie ein möglicher Wertverlust kompensiert werden kann.

1.

Neuere Rechtsprechung

Ausgangspunkt bildet nahezu zwangsläufig die mit viel Aufmerksamkeit verfolgte neuere Rechtsprechung des 2. Strafsenats970 zu schwarzen Kassen im Rahmen des Komplex Siemens (a.), welche einen Wendepunkt in der Bewertung schwarzer Kassen markiert. Daneben wird auch die Folgeentscheidung zum sogenannten Kölner Müllskandal (b.) eine weitere Basis der Betrachtung bilden.

967 So beispielhaft, wenn ein insoweit Beschuldigter als stellvertretener Schulleiter schulische Gelder in Höhe von knapp 100.000 EUR auf seinem privaten Konto »parkt«, ohne diese erkennbar für eigene oder fremde Zwecke nutzen zu wollen, vgl. www.spiegel.de/schulspie gel/lehrer-leiht-sich-fast-100-000-euro-aus-schulkassen-a-1099998.html – zuletzt abgerufen am 30. 11. 2017. 968 Vgl. zum Ganzen beispielhaft die jüngste Abhandlung von Tsagkaraki, Schwarze Kassen (2012); und bereits weit zuvor Weimann, Schwarze Kassen (1996). 969 Vgl. Becker, HRRS 2012, 237, 241. 970 BGH wistra 2009, 61f. (»Siemens«); BGH NJW 2010, 3458 (»Kölner Müllskandal«); zustimmend zuletzt auch der 1. Strafsenat in: BGH 1 StR 104/15 – Urt. v. 06. 09. 2016 = BGH HRRS 2017 Nr. 51.

270 a)

Ausgewählte Einzelfälle

Siemens

(aa) Kurzsachverhalt Der Sachverhalt im Komplex Siemens ist für den an dieser Stelle allein entscheidenden Teil der Kompensation übersichtlich und schnell zusammengefasst. Ein leitender Angestellter der Siemens AG übernahm ein bereits eingeführtes und über Jahre hinweg gut funktionierendes Schmiergeldsystem, in welchem aus dem Vermögen der Treugeberin (Siemens AG) herausgelöste Gelder zur Verwendung als Schmiergeldzahlungen zur Erlangung zukünftiger Aufträge verwahrt wurden. Dabei ist davon auszugehen, dass der spätere Angeklagte loyal zu seinem Konzern stand und die Gelder von Beginn an allein im Interesse des Unternehmens verwenden wollte – was in Teilen auch in Form der schmiergeldfinanzierten Auftragsakquise geschah971. (bb) Landgericht Darmstadt Das Landgericht Darmstadt972 erblickte in der Fortführung der schwarzen Kasse einen Vermögensnachteil in gesamter Höhe in Form einer konkreten Vermögensgefährdung. Diese Annahme stützte es – in einem Satz! – auf das »Berauben« jeglicher Kontrollmöglichkeit durch den Geschäftsherrn. (cc) BGH – 2. Strafsenat Der 2. Strafsenat973 erklärte dann jedoch die Verbringung von Vermögenswerten des Treugebers in eine schwarze Kasse zum »endgültigen« Vermögensschaden – und stellte nicht »nur« auf eine schadensgleiche Gefährdung ab.974 Mit dem Entzug der Gelder und dem weiteren Vorenthalten seien Vermögensteile bereits endgültig entzogen, da die Vermögensinhaberin nicht mehr darauf habe zugreifen können. Dieser Entziehung und dem im konkreten Fall vorgeworfenen Unterlassen der Offenbarung stehe auch keine nachteilsverhindernde, unmittelbare Kompensation gegenüber. Letztere Annahme einer fehlenden Kompensation stützt der Senat in einem ersten Schritt darauf, dass der Fall einer schwarzen Kasse in der privaten Wirtschaft mit der Zwecksetzung einer Verausgabung der Mittel für »möglicherweise nützliche, aber risikoreiche Zwecke« nicht mit den Fällen vergleichbar sei, in denen der Treunehmer eigene, flüssige Mittel bereithalte und jederzeit zum Ausgleich bereit sei. Als Argument für diese differenzierte Sichtweise dient dabei, dass in den von der Rechtsprechung anerkannten Fällen eigene Mittel 971 972 973 974

Vgl. zu Letzterem bereits oben E. IV. 3. LG Darmstadt CCZ 2008, 37. Zur Begründung vgl. insgesamt BGH wistra 2009, 61f. (»Siemens«). Wobei diese Unterscheidung ihrerseits wenig zielführend ist.

»Schwarze Kassen«

271

bereitgehalten würden, während im vorliegenden Fall fremde Mittel des Arbeitgebers zum Einsatz anhand eigener Zwecksetzungen unter Umgehung oder Ausschaltung des Vermögensinhabers verborgen worden seien. Eine generelle Absage erteilt der 2. Senat daneben den denkbaren schadensersatzrechtlichen Ausgleichsansprüchen gegen den Treunehmer. Überdies sollen aber auch »normative Erwägungen« eine Rolle spielen, wonach dem Treugeber die Disposition über sein Vermögen zustehe und deswegen die Verwendungsabsicht des Treunehmers – auch wenn »letztlich« ein Vermögensvorteil entstehen könnte – den Schaden (Nachteil) nicht ausschließen könne, gerade wenn die bezweckten Vorteile ihrerseits strafbare Handlungen voraussetzten. Aus den Umständen des Siemens-Komplexes vermochte der 2. Strafsenat daher nur eine »vage Chance zu erblicken, aufgrund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken später einmal einen möglicherweise im Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen«. Vor diesem Hintergrund erteilte er – wenn auch nicht ausdrücklich so benannt – einer Kompensation in Form einer Expektanz auf vorteilhafte Vertragsabschlüsse eine teils normativ begründete Generalabsage. (dd) Bundesverfassungsgericht Das Bundesverfassungsgericht975 hat der Entscheidung ohne weitere Vertiefung das verfassungsrechtliche Plazet erteilt, was dann nahtlos in die Entscheidung im Fall »Kölner Müllskandal«976 führte. Beachtlich ist allerdings, dass das BVerfG zunächst die Wirtschaftlichkeit der Vorteilsberechnung hervorhob977, dann jedoch die in Teilen rein normative Argumentation des 2. Strafsenats umfassend billigte und sich deswegen in der Literatur978 dem berechtigten Vorwurf der Inkonsequenz gegenübersieht.

975 BVerfG NJW 2010, 3209. 976 BGH NJW 2010, 3458. 977 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215: »Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war.« 978 Becker, HRRS 2010, 389, LK/Schünemann, § 266, Rn. 173, 179f.; S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 97.

272 b)

Ausgewählte Einzelfälle

Kölner Müllskandal

Im Rahmen der Entscheidung zum sogenannten Kölner Müllskandal verdichtete der 2. Strafsenat979 seine Argumentation zur Annahme eines endgültigen wirtschaftlichen Verlustes durch den Verlust an Dispositionsfreiheit über die geldwerten Mittel und stellte insbesondere die Umstände des Einzelfalls in den Vordergrund. (aa) Kurzsachverhalt Anders als im Fall Siemens richtete im Kölner Müllskandal der später Angeklagte (T) als Geschäftsführer eine »Kriegskasse« im Ausland ein, deren Inhalt zur Finanzierung »nützlicher Aufwendungen« und als »Türöffner« verwendet werden sollte und durch seine Getreuen im Ausland verwaltet wurde. Die Einrichtung der Kasse erfolgte auf Auslandskonten, zu welchen T nach außen hin keine Berechtigung besaß, weshalb er allein vom Willen der von ihm verwendeten Verwalter abhängig war. (bb) Entscheidung Der 2. Strafsenat980 blieb im Kölner Müllskandal auf der vom BVerfG zuvor gebilligten Linie eines nicht kompensierten Vermögensverlustes mit dem Verbringen der Gelder in die schwarze Kasse. Diese im Siemens-Komplex noch weitgehend pauschale Annahme untermauerte der Senat hier nun mit den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls, wonach gerade auf Grund der besonderen Konstruktion einer Abhängigkeit allein vom Gutdünken der von T eingesetzten Personen diesem der Zugriff auf die Gelder entzogen gewesen sein soll, was wiederum zum endgültigen Entzug des Zugriffs auf die Gelder auf Seiten der Treugeberin geführt habe. Die zu diesem Zeitpunkt vorliegende Verwendungsabsicht sei dabei grundsätzlich »ohne Belang«. c)

Zusammenfassung

Die Linie des 2. Strafsenats lässt sich so zusammenfassen, dass der Entzug der Kontrollmöglichkeit über Gelder des Treugebers als vollständiger Vermögensabfluss gewertet wird, welchem zumindest im Falle eines noch nicht hinreichend konkretisierten Schmiergeldgeschäftes keine Kompensation gegenübersteht.

979 BGH NJW 2010, 3458 (»Kölner Müllskandal«). 980 BGH NJW 2010, 3458, 3462f. (»Kölner Müllskandal«).

»Schwarze Kassen«

2.

273

Literatur

Die Entscheidungen des 2. Strafsenats haben erwartungsgemäß ein großes Echo erfahren und sind auf erhebliche Kritik981 und nur vereinzelte Zustimmung982 gestoßen. In erster Linie setzt sich die Literatur allerdings mit dem – ja auch durchaus überraschenden – Übergang des Senats von der bis dahin üblichen Begründung eines Nachteils über die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung hin zur Annahme eines endgültigen Nachteils bereits mit Einrichtung der schwarzen Kasse kritisch auseinander. Dabei wird vornehmlich angemahnt, dass die Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit allein nicht in der Lage sei, einen wirtschaftlichen Verlust zu begründen, sondern weitere Umstände – wie die Verlagerung auf »nicht sichere« Konten – hinzukommen müssten.983 Unabhängig davon hat sich in der Literatur ein bunter Strauß an Ansichten gebildet, dessen Blüten im Folgenden einzeln dargestellt werden sollen, um die unterschiedlichen Argumentationsstränge zu schwarzen Kassen allgemein und Siemens im Besonderen auseinanderhalten zu können: (aa) Saliger/Gaede984 kritisierten bereits an der Ausgangsentscheidung des LG Darmstadt, dass sich »mit dem Abstellen auf den schieren Entzug von Kontroll-, Prüfungs- und Verwendungsmöglichkeiten […] der darauf gestützte ›Erfolgsunwert‹ der konkreten Vermögensgefahr in einem reinen ›Handlungsunwert‹«985 erschöpfe. Insoweit seien bei einer verwendungszweckunabhängigen Sichtweise die Tathandlung und der Taterfolg identisch, was einen reinen Dispositionsschutz impliziere und der gesetzlichen Trennung von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil im Untreuetatbestand widerspreche. (bb) Ransiek986 erkennt in dem tatsächlichen Entzug der Kontrollmöglichkeit einen vollständigen Vermögensabfluss, welcher weder durch eine Verwendungsabsicht oder die Chance auf Rückgewähr noch durch erzielte Gegenleistungen ausgeglichen werde. Das Geld sei weg. Auch der Fortführende einer bereits eingerichteten schwarzen Kasse mache sich strafbar, da er zur Vermögensmehrung verpflichtet sei, was im Fall Siemens die Rückführung der Gelder erfordert hätte.

981 Vgl. nur die Nachweise bei S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 97. 982 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8ff.; Fischer, § 266, Rn. 136f.; Ransiek, NJW 2009, 89, 95; Momsen/Grützner-Schramm, § 266, Rn. 143. 983 Vgl. M/R-Matt, § 266, Rn. 1; Schünemann, FS I. Roxin, 341, 342, Fn. 15 a.E. 984 Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57. 985 Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57, 70. 986 Ransiek, NJW, 2009, 89, 95f.; a. A. Brüning/Wimmer, ZJS 2009, 94, 98.

274

Ausgewählte Einzelfälle

(cc) Kempf987 setzt sich zumindest inzident auch mit der generellen Absage des 2. Senats an eine direkte Kompensation auseinander. Unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung zur kompensatorischen Wirkung des Bereithaltens flüssiger Mittel mit Ausgleichswilligkeit zieht er den Erst-Recht-Schluss, dass hier wie dort die gleichen Kriterien und damit auch im Fall der schwarzen Kassen die Verwendungsabsicht des Treunehmers eine Rolle spielen müssten. Nur dies werde der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung gerecht. Im Kontext von Schmiergeldzahlungen sei daher eine »kompensatorische Gesamtbetrachtung« geboten.988 Folgerichtig verfehle die Annahme einer effektiven Schädigung bereits durch die Einrichtung einer schwarzen Kasse in Fällen »unbedingter zweckkonformer Verwendungsabsicht und -fähigkeit in ihrer isolierten Betrachtung den ökonomischen Gesamtkontext.«989 (dd) Schlösser990 geht davon aus, dass die Siemens AG schon mit der Einrichtung der schwarzen Kasse – mit Blick auf den Treunehmer – »die Absicht, die Geldmittel bei späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen«, zurückerhalten habe und diese Verwendungsabsicht eine Expektanz begründete, »die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr werthaltig war und eine äquivalente Chance auf Rückfluss der Gelder eröffnete«. Als Kriterien führt er an, dass die handelnden Personen keine »Feinde im Inneren« gewesen und die Ansprüche gegen die Vertragspartner trotz §§ 134, 138 werthaltig seien. Zudem seien die Gelder, solange sie in der schwarzen Kasse verblieben, ihrerseits werthaltig, weil sie sich noch im Herrschaftsbereich des Treugebers befänden und immer die Möglichkeit bestehe, dass der Treunehmer sein Ziel aufgebe und die verdeckten Kassen wieder aufgedeckt würden. Wäre dem nicht so, wäre verborgenes Vermögen prinzipiell wertlos und könne straflos veruntreut werden, was nicht überzeuge. Im Ergebnis habe der wirtschaftliche Wert der schwarzen Kasse im Fall Siemens in der Aussicht bestanden, lukrative Aufträge für die Treugeberin zu generieren, was die Einschränkung der Dispositionsmöglichkeiten und des Bestimmungsrechts unmittelbar kompensiert habe. (ee) Satzger991 sieht in dem »neuen Weg« des 2. Strafsenats zur Nachteilsbegründung eine Abkehr vom reinen Vermögensschutz. Zudem erkennt er einen Widerspruch zur von der herrschenden Meinung anerkannten Fallgruppe der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit, da insoweit die Differenzierung zwischen dem Vorhalten eigener Gelder des Treunehmers und dem Vorhalten 987 Kempf, FS Volk, S. 231ff.; vgl. auch Kempf, FS Hamm, S. 255ff. 988 Kempf, FS Volk, S. 231, 244 unter Verweis auf BGH NJW 1975, 1234, 1235 (»Bundesligaskandal«), OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244, 245. 989 Kempf, FS Volk, S. 231, 243f. 990 Schlösser, HRRS 2009, 19, 24ff.; hiergegen ausdrücklich Fischer, NStZ Sonderheft 2009, 8, 18. 991 Satzger, NStZ 2009, 297, 302f.

»Schwarze Kassen«

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von Fremdgeldern des Treugebers in der schwarzen Kasse, also das Abstellen auf die formale Eigentümerstellung, das bei wirtschaftlicher Betrachtung bestehende »maiore ad minus«-Verhältnis verkenne. Letztlich sei danach zu fragen, ob der Wirtschaftsverkehr den Geldern in der Kasse einen Minderwert zuspreche. Wenn der Vermögensverwalter einzig in guter Absicht handele und die Gelder auf »sicheren Konten« lagere, dann liege hierin aufgrund des Gewinnpotentials aus Sicht des Wirtschaftsverkehrs gar ein Mehrwert vor. (ff) Fischer992 erkennt im Fall Siemens zunächst nur einen Herausgabeanspruch der Treugeberin gegen den Verwalter der Kasse, welcher anerkanntermaßen nicht werthaltig sei. Weiter lehnt Fischer eine Werthaltigkeit der Expektanz auf vorteilhafte Geschäfte – zumindest im Fall Siemens993 – ab, da »irgendeiner in unbestimmter Zukunft liegenden Gelegenheit mit Hilfe der Treugeberin entzogenem Geld möglicherweise Bestechungstaten zu begehen, begehen zu lassen oder zu erleichtern, die unter derzeit noch nicht absehbaren Umständen zu einem für die Treugeberin in unbekannter Höhe vorteilhaften Geschäft unbekannten Inhalts, Orts und Umfangs führen könnten, […] offenkundig kein Vermögenswert«994 zukomme. Dies könne einer objektiven Sachlage, bei der ein Vermögenszuwachs mindestens in Höhe des Vermögensnachteils (Vermögensabflusses) mit Wahrscheinlichkeit995 zu erwarten sei, »beim besten Willen nicht gleichgesetzt werden«. (gg) Joecks996 teilt im Ergebnis die Ansicht des BGH, da die Hingabe »guten Geldes« nicht durch eine adäquate Forderung kompensiert sei. Insbesondere sei diese nicht bekannt und könne nicht aktiviert werden. Das Unternehmen sei durch das »Abzweigen« des Geldes ärmer geworden. (hh) Saliger997 kritisiert an der Entscheidung des BGH noch nachdrücklicher die von ihm in der Nachteilsbegründung insgesamt erkannte Normativierung des Vermögensnachteils, die im Fall Siemens durch den BGH »vollständig« sei. Nach Saliger stellt der BGH durch die fehlende Berücksichtigung des Verwendungszwecks die schwarzen Kassen dem Diebstahl und der Unterschlagung gleich.998 Diese Gleichstellung sei nicht gerechtfertigt, weil sie die wirtschaftliche Bedeutung von schwarzen Kassen für den Treugeber verkürze. Schwarze Kassen seien wirtschaftlich niemals Selbstzweck, sondern sollten die Geschäftsanbah992 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 17. 993 Für den Fall eines »aktuellen Projekts mit konkretisierter Gewinnerwartung« vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 19. 994 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 18. 995 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 18 unter Verweis auf BGH NJW 1975, 1234 (»Bundesligaskandal«). 996 Joecks, FS Samson, 355, 380. 997 Saliger, FS Samson, 455, 460ff. 998 Saliger, FS Samson, 455, 462.

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Ausgewählte Einzelfälle

nung oder -durchführung ermöglichen bzw. erleichtern.999 Von Diebstahl und Unterschlagung unterschieden sich schwarze Kassen signifikant, weil die Mittel zur Gewinnsteigerung des Treugebers verwendet werden sollen, während sie beim Diebstahl und Unterschlagung dem Täter selbst oder Dritten zugeignet werden sollen. Durch die Anerkennung der Dispositionsfreiheit als Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition werde das Rechtsgut vom Vermögensdelikt zum »Vermögensfreiheitsdelikt« verschoben.1000 Die neuere Entscheidung im Kölner Müllskandal offenbare schließlich eine kontrafaktische »Übernormativierung«1001, wenn bei der Führung einer »Kriegskasse« durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter (T) mittels Getreuen die fehlende Kontrolle schadensbegründend herangezogen werde.1002 (ii) Für Schünemann1003 hat der 2. Strafsenat im Komplex Siemens die Strafbarkeitsausdehnung des § 266 StGB zu ihrem Maximum gesteigert, wobei diese über die Wiederbelebung des juristischen in einen moralischen Vermögensbegriff eskaliert sei. So leite der BGH die Strafbarkeit im Komplex Siemens unter Missachtung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs allein aus der »temporären Uninvolviertheit der aktienrechtlichen Organe« ab. Diese stellt für Schünemann jedoch höchstens die Missachtung der abstrakten Vorgaben des Treugebers und allein eine Pflichtverletzung dar, wenn der Verwalter entgegen der Vorgaben seines Treugebers handele. Die Nachteilsbegründung des BGH stelle demgegenüber ein Schließen von der Pflichtwidrigkeit auf den Nachteil dar, womit die bisherigen Grenzen der Untreuerechtsprechung überschritten seien. Durch ein von Schünemann ausgemachtes »Abstellen auf den Bestand des Vermögens« anstatt auf den Saldierungswert werde die Rückkehr auf den juristischen Vermögensbegriff manifestiert und »die das gesamte Vermögensstrafrecht prägende wirtschaftliche Betrachtungsweise verweigert.« (jj) Tsagkaraki1004 will anknüpfend an den Rechtssatz der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichswilligkeit1005 auf eine Rückgabefähigkeit und Rückgabewilligkeit abstellen. Als Unterscheidungsmerkmal soll das fortlaufende Vorhandensein der abgesonderten Gelder in der schwarzen Kasse dienen. Dieses Modell disqualifiziert sich jedoch schon mangels Wirklichkeitsnähe, da keine schwarze Kasse mit dem Motiv eingerichtet werden dürfte, die konkret in ihr befindlichen Gelder später dem Treugeber zurückzuerstatten, ohne sie zwischenzeitlich auch 999 1000 1001 1002 1003 1004 1005

Saliger, FS Samson, 455, 462 mit Verweis auf Sünner ZIP 2009, 937. Saliger, FS Samson, 455, 464. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 97. S/S/W-Saliger, § 266, Rn. 97. LK/Schünemann, § 266, Rn. 179. Tsagkaraki, Schwarze Kassen, 240ff. Vgl. oben D. V. 2.

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nur zu irgendeinem anderen Zweck zu verwenden. Dies sieht im Ergebnis wohl auch Tsagkaraki ein, wenn sie dann doch auf den Verwendungswillen des Treunehmers abstellen will1006, so dass ein Unterschied zur verwendungsabhängigen Lesart nicht wirklich erkennbar ist. (kk) Für Becker1007 stellt das Einrichten einer schwarzen Kasse immer einen Vermögensnachteil dar, da die verborgenen Gelder unabhängig von der Ausgestaltung der Kasse und der Absichten des Einrichters keinesfalls mit dem Nominalwert anzusetzen seien. Geld, das sich im Umlaufvermögen befinde, sei immer mehr wert als derselbe Betrag in einer schwarzen Kasse.1008 Denn für das Geld im »offiziellen« Umlaufvermögen des Treugebers könne dieser jederzeit entscheiden, es für illegale, aber gewinnbringende Zwecke oder jeden anderen Zweck einzusetzen. Allein diese uneingeschränkte (potentielle) Verwendungsmöglichkeit des Treugebers rechtfertige die Bewertung der Geldmittel zu ihrem Nominalwert – und ihr Fehlen rechtfertige demgegenüber eine Abwertung, über deren Höhe zu diskutieren wäre. (ll) Perron1009 sieht in dem Entzug der Dispositionsmacht eine unmittelbare Verringerung des wirtschaftlichen Wertes, welcher höchstens durch eine Vorteilschance ausgeglichen werde. Letztere gründe, wenn überhaupt, auf der subjektiven Bereitschaft des Treunehmers, was in der Regel aber keine vollwertige Kompensation darstelle. (mm) Abschließend verneint Dierlamm1010 zumindest im Fall Siemens bereits einen Vermögensabfluss, da keine Gefahr eines Verlustes bestanden habe, die Gelder der Treugeberin zugestanden hätten und alle anderen Konstruktionen die vom Untreuetatbestand nicht geschützte Dispositionsfreiheit schützen würden.

3.

Stellungnahme

Der Fall Siemens bildet in der vom LG festgestellten Konstellation, in welcher ein Treunehmer eine bereits bestehende schwarze Kasse vorfindet, diese dann verborgen hält und später zu Bestechungszwecken einsetzen möchte, eine eher unübliche Variante. Wesentlich verbreiteter und eigentlicher Grundfall dürfte wohl eher das Einrichten der schwarzen Kasse mit der Absicht einer konkreten späteren Verwendung der in sie vorbereitend verbrachten Gelder bilden (»Kölner Müllskandal«). Aufgrund der weitgehend ausgefransten Diskussion ist es notwendig, die 1006 1007 1008 1009 1010

Tsagkaraki, Schwarze Kassen, 247, 267. Becker, HRRS 2012, 237, 242ff. A. A. Satzger, NStZ 2009, 297, 303. Sch/Sch-Perron, § 266, Rn. 45c. MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 16.

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Ausgewählte Einzelfälle

Betrachtung und Bewertung zu systematisieren. Die Nachteilsberechnung erfolgt nach hiesiger Ansicht grundsätzlich anhand einer strengen Einzelbetrachtung, wodurch das Einrichten, Fortführen oder die Verwendung – sofern als pflichtwidrig anerkannt – jeweils eine eigenständige Nachteilsberechnung erforderlich machen können.1011 Da sich das Verwenden der Gelder in der schwarzen Kasse abseits des Verbrauchs für private Zwecke (strafbare Untreuehandlung) in der Bestechung oder Bevorteilung von Entscheidungsträgern erschöpft, was hier bereits untersucht wurde1012, wird im Folgenden nur das Einrichten (»Kölner Müllskandal«) einer schwarzen Kasse bzw. deren Fortführung (»Siemens«) näher betrachtet. Für die Nachteilsberechnung in Bezug auf die Einrichtung oder Fortführung schwarzer Kassen ist zunächst entscheidend, inwieweit der Entzug der Gelder einen Vermögensabfluss darstellt. Sollte ein solcher vorliegen, könnte dieser zum relevanten Zeitpunkt der Einrichtung bzw. während der Fortführung der schwarzen Kasse entweder durch Ansprüche gegen den Treunehmer oder durch eine faktische Expektanz auf Rückführung der ausgekehrten Gelder1013 bzw. aufgrund des wirtschaftlichen Wertes einer schwarzen Kasse allgemein oder durch die spezielle Aussicht auf zukünftig vorteilhafte Geschäfte vollständig oder teilweise kompensiert worden sein.

a)

Vermögensabfluss

Die Annahme eines pauschalen Vermögensabflusses ist auf den ersten Blick schon deshalb fragwürdig, weil der Zugriff des Treunehmers auf das Treugebervermögen Strukturbestandteil der Untreuekonstellation ist und deswegen kaum selbstständig die Nachteilsfeststellung prägen kann.1014 Insofern dürfte die allein auf eine Entziehung der Dispositionsmöglichkeit gestützte Annahme eines Vermögensabflusses die Unternehmensabläufe in Großunternehmen verkennen.1015 Auf der anderen Seite umschreibt der Begriff Vermögensabfluss immer »nur«, dass Vermögenswerte aus dem Verfügungsbereich des Treugebers herausgelöst werden, sei es, weil sie verausgabt oder vor ihm verborgen werden. Wenn der Treunehmer sich allein oder im Kollektiv unter Ausschluss des Treugebers die Kontrolle über einen Geldbetrag sichert, liegt darin nichts anderes, als wenn er diesen verborgen an sich selbst »auszahlen« würde. Die Gelder 1011 So bereits Ransiek, NJW 2009, 89, 95; krit. Rönnau, StV 2011, 246, 250, der hierin ein Auseinanderreißen eines einheitlichen Vorgangs und damit Entkleidung des sozialen Sinns sieht. 1012 Vgl. oben E. IV. 3. 1013 Vgl. zum Ganzen oben D. V. 1014 Vgl. Perron, FS Tiedemann, 737, 742; ähnlich: Brüning/Wimmer, ZJS 2009, 94, 98. 1015 Sünner, ZIP 2009, 937, 939.

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sind in dem Moment für den Treugeber wirtschaftlich wertlos, in welchem er nicht einmal mehr die Möglichkeit zu deren Kenntnisnahme hat.1016 Insofern stellt sich weniger die Frage, ob in dem Verbergen ein Vermögensabfluss liegt, sondern ob damit auch ein Vermögensnachteil einhergeht, was sich allerdings allein anhand der Betrachtung gleichzeitig zufließender Vermögenspositionen entscheidet. In Anbetracht der hier präferierten strikten Trennung zwischen Vermögensabfluss und Vermögenszufluss ist zunächst festzuhalten, dass durch das tatsächliche Verbringen von Geldern in eine schwarze Kasse unter Ausschluss der Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch den Treugeber das Vermögen des Treunehmers zunächst um den Nominalbetrag der Gelder verringert wird und die Summe insoweit als Vermögensabfluss in die Nachteilsberechnung einzustellen ist.

b)

Vermögenszufluss

Dieser Vermögensabfluss könnte jedoch gleich durch eine Vielzahl von Vermögenszuflüssen zeitgleich kompensiert sein, wobei in den ersichtlichen Konstellationen vornehmlich Ansprüche oder Erwartungen im Hinblick auf die Person des Treunehmers in Kombination mit seiner Verwendungsabsicht relevant sind. aa) Expektanz auf Rückzahlung Der Vermögensabfluss wird im Falle eines loyalen Treunehmers, der die Gelder nicht für eigene Zwecke verwenden will, durch die faktische Expektanz auf Rückzahlung zumindest insoweit kompensiert, als die wirtschaftliche Differenz nur noch in einem Zinsschaden liegt.1017 Denn wenn die Ausgleichsfähigkeit sogar durch eigene Gelder des Treunehmers hergestellt werden kann, dann muss dies erst recht für Gelder gelten, die aus dem ursprünglichen Vermögen des Treugebers in den Händen des Treunehmers vorhanden sind. Durch die Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichwilligkeit wird der Entzug daher bereits teilkompensiert. Eine gegenteilige Annahme könnte bei einem loyalen Treunehmer nur darauf gestützt werden, dass die Ausgleichfähigkeit und die in ihr verkörperte faktische Expektanz auf Rückzahlung durch eine fehlende faktische Beherrschbarkeit des Treunehmers über den Rückfluss verringert ist. Hier lassen sich all die Erwägungen integrieren, die eine Nachteilhaftigkeit aus der fehlenden Kontroll1016 Rönnau, StV 2009, 246, 250; Ransiek, NJW 2009, 89, 95; Hohn, FS Rissing van Saan, 259, 270; Becker HRRS 2012, 237, 242. 1017 Vgl. zum Ganzen oben D. V.

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Ausgewählte Einzelfälle

möglichkeit des Treunehmers ableiten wollen. Denn wenn auch der Treunehmer keine Kontrolle mehr über die Gelder hat und die Liquidität auch nicht anders wiederherstellen kann, ist ein Nachteil gegeben. Im Fall Siemens sprechen gegen eine derartige Annahme allerdings das etablierte System, die Loyalität der Mitarbeiter und die nicht übermäßige Entdeckungswahrscheinlichkeit. Insbesondere für Letztere fehlen jedenfalls aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht erkennbare Anhaltspunkte, da das System über lange Jahre reibungslos lief und es Strukturbestandteil einer jeden Schwarzgeldabrede ist, dass alle Beteiligten ein ureigenes Interesse daran haben, die Bestechungszahlungen geheim zu halten1018. Im Fall des Kölner Müllskandals liegt eine fehlende Kontrollmöglichkeit aufgrund der Einrichtung der schwarzen Kasse im Ausland und einer fehlenden formalen Berechtigung des Treunehmers zwar näher, allerdings sind die diesbezüglichen Feststellungen zu dünn, als dass die konkrete Beziehung des Einrichters zu deren Verwaltern und seine Zugriffsmöglichkeiten auf den Inhalt der schwarzen Kasse abschließend bewertet werden könnten. Was also zumindest im Fall Siemens bleibt, ist zunächst eine Teilkompensation des Vermögensabflusses in Anlehnung an die Figur der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichwilligkeit, deren wirtschaftliche Differenz in einem Zinsschaden als Ausdruck des Entzugs finanzieller Bewegungsfreiheit quantifizierbar ist.1019 Dies bedeutet, dass der vollständige Entzug der Dispositionsmöglichkeit prinzipiell einen Vermögensnachteil begründen kann, sofern keine anderweitigen Vorteile hinzukommen. Allerdings sind diese Fälle, in denen der Treunehmer Gelder entzieht, um sie »nur« zu verwahren, wohl allein theoretischer Natur, so dass sich die Frage nach einer weiteren Kompensation des Zinsschadens durch die mit der Verwendung verfolgten Zwecke stellt. bb) Faktische Expektanz auf zukünftige Vorteile Mit der pflichtwidrigen Handlung fließt dem Vermögen in den Standardfällen der Einrichtung einer schwarzen Kasse zu Bestechungszwecken zunächst die allgemeine Chance zu, dass die Mittel zukünftig zur Akquirierung von Aufträgen verwendet werden. Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass eine derartige Chance für den Treugeber immer besteht, da der Treugeber selbst diese Mittel derartig verwenden oder der Treunehmer auch ohne die Einrichtung oder Verwendung einer schwarzen Kasse auf »direktem Weg« Gelder des Treugebers zu derartigen Zwecken einsetzen könnte1020. Im Mittelpunkt steht daher die Frage, ob allein in dem Bestehen einer

1018 Vgl. Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57, 67. 1019 Vgl. oben D. V. 2. c) cc). 1020 Vgl. Becker, HRRS 2012, 237, 242, Fn. 54.

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schwarzen Kasse ein wirtschaftlicher Mehrwert für den Treugeber zu erblicken ist, der den jedenfalls bestehenden Zinsschaden kompensieren kann. Das Verbergen und Halten der Gelder in einer schwarzen Kasse begründet bezogen auf konkrete Geschäftsabschlüsse zum Zeitpunkt der Einrichtung in der Tat nur die vage Aussicht auf Vermögensvorteile, weil die zukünftigen Fälle der Verwendung und damit die Gewinnerwartung zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Einrichtung noch nicht hinreichend konkretisierbar sind.1021 Auf der anderen Seite stellt die tatsächliche Verwendung von Geldern zu Schmiergeldgeschäften ihrerseits ein wirtschaftlich vorteilhaftes Geschäft dar.1022 Werden diese beiden Prämissen sinnvoll kombiniert, könnte zum Zeitpunkt der Einrichtung der schwarzen Kasse aus einer ex-ante-Prognose heraus zumindest die faktische Expektanz bestehen, dass der Treunehmer vorteilhafte Schmiergeldgeschäfte selbst abschließen oder deren Abschluss zukünftig zumindest faktisch beherrschen kann. Dies ist dann der Fall, wenn der loyale Treunehmer entweder auf die Gelder in der schwarzen Kasse selbst zugreifen kann und die Verwendung insoweit kontrolliert oder der Treunehmer die Kontrolle mittels faktischer Beherrschung der späteren Verwender ausreichend herstellen kann. Dabei ist nicht entscheidend, wie sich die tatsächliche Verwendung später darstellt, sondern wie diese zum Zeitpunkt der Einrichtung aus ex-ante-Sicht zu bewerten ist. Kann der Treunehmer den Inhalt der Kasse danach absehbar kontrollieren, dann besteht die faktische Expektanz, dass für den Treugeber mittels des Inhalts der schwarzen Kasse zukünftig vorteilhafte Geschäfte abgeschlossen werden. Wird dies anerkannt, so ist weiter zu fragen, ob diese faktische Expektanz allgemein als werthaltig und damit relevant einzustufen ist. Dies wäre dann anzunehmen, wenn sie einen Mehrwert verkörpert, der die Abwicklung von Schmiergeldgeschäften über eine schwarze Kasse gegenüber der direkten Abwicklung über die Buchführung des Treugebers bevorteilt. Unabhängig davon, dass schon die vielfach vorhandenen schwarzen Kassen die Vermutung einer derartigen Werthaltigkeit für den allgemeinen Wirtschaftsverkehr begründen, so lassen sich als konkrete Vorteile vor allem die Erschwerung der Entdeckung der geplanten Schmiergeldgeschäfte benennen. Ein vorteilhaftes Schmiergeldgeschäft basiert auf seiner Verborgenheit, wozu eine schwarze Kasse als Verschleierung des Schmiergeldgeschäftes eine wirtschaftlich vorteilhafte Absicherung darstellt. Insofern spricht alles dafür, dass in der Abwicklung eines als vorteilhaft anzuerkennenden Schmiergeldgeschäftes über eine schwarze Kasse ein Mehrwert liegt, der die Einrichtung einer schwarzen Kasse im Vergleich zur Direktabwicklung über die Bücher des Treugebers wirtschaftlich rechtfertigt. 1021 Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 19. 1022 Vgl. oben E. IV. 3.

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Ausgewählte Einzelfälle

(cc) Werthaltigkeit Da es für schwarze Kassen keinen Markt gibt, ist abschließend erneut anhand einer Evidenzkontrolle zu überprüfen, ob der in der Einrichtung der schwarzen Kasse prinzipiell zu erkennende Vorteil zur bis dahin allein feststellbaren wirtschaftlichen Differenz in Form des Zinsschadens nicht doch in einem evidenten Missverhältnis stehen. Hierfür sind in Anbetracht des niedrigen Zinsniveaus und der existentiellen Bedeutung des Erhalts von Aufträgen für Privatunternehmen nach hiesiger Ansicht keine Anhaltspunkte zu finden. In der Einrichtung einer »sicheren« schwarzen Kasse durch einen loyalen Treunehmer dürfte daher in Summe kein Vermögensnachteil liegen. c)

Einordnung der BGH-Rechtsprechung

Nach alldem erscheint es wenig nachvollziehbar, dass der 2. Strafsenat in der Einrichtung einer schwarzen Kasse ohne weitergehende Feststellungen zur Beherrschbarkeit der zukünftigen Verwendung durch den Treunehmer, vor allem auch in Anbetracht dessen herausgehobener Stellung (Geschäftsführer), eine Verwirklichung des § 266 StGB im Umfang der gesamten Gelder (!) gesehen hat (»Kölner Müllskandal«). Dies gilt umso mehr für den Fall der nur unterlassenen Aufdeckung einer schwarzen Kasse im Komplex Siemens, soweit auch hier ein Nachteil im Umfang der gesamten entzogenen Gelder gesehen wurde. Für die Fortführung ließe sich ein Vermögensabfluss aber allenfalls dann annehmen, wenn sich die wirtschaftliche Lage zulasten der Treugeberin aufgrund der Verwendung des Inhalts der schwarzen Kasse verschlechtert hätte. Dies ist aber zumindest solange nicht der Fall, wie auch der Übernehmende – wie zuvor der Einrichtende – weiterhin loyal die Kasse fortführen und im Sinne des Treugebers verwenden will und anhand einer ex-ante-Prognose auch so verwenden kann. Dann liegt in der bloßen Fortführung schon kein wirtschaftlicher Vermögensabfluss, welcher folgerichtig auch nicht kompensiert werden müsste. Hier wie dort dürfte eine Untreuestrafbarkeit daher allein an die tatsächliche Verwendung der Gelder angeknüpft werden, deren Bewertung den hierzu für die konkrete Schmiergeldzahlung bereits zuvor dargestellten Grundsätzen unterliegt.1023

1023 Vgl. oben E. IV. 3.

Zwischenergebnisse

4.

283

Zusammenfassung

In der Einrichtung einer schwarzen Kasse liegt dann kein wirtschaftlicher Nachteil, wenn ein loyaler Treunehmer hiermit zukünftige Schmiergeldgeschäfte im Interesse des Treugebers finanzieren will und die derartige Verwendung auf Basis einer ex-ante-Prognose zum Zeitpunkt der Einrichtung faktisch beherrschen kann. Der in dem Entzug liegende Zinsverlust wird durch die Aussicht auf zukünftige Vorteile – auch wenn diese auf verbotenen Geschäften beruhen – wirtschaftlich kompensiert. In der Aufrechterhaltung einer schwarzen Kasse selbst liegt kein eigenständiger wirtschaftlicher Vermögensabfluss, es sei denn, dass sich die Umstände zulasten einer Risikoerhöhung für die betreffenden Gelder derart verändern, dass der Treunehmer zu Gegenmaßnahmen verpflichtet wäre oder die Risikoerhöhung selbst herbeiführt – und hierfür kein zusätzlicher Vermögensvorteil hinzukommt. Sowohl ein Unterlassen angezeigter Gegenmaßnahmen als auch die Risikoerhöhung stellen allerdings ein eigenständig strafrechtlich zu bewertendes Verhalten des Treunehmers dar. Wenn es zur Verwendung der in eine schwarze Kasse überführten Gelder kommt, liegt hierin ebenfalls eine neue und eigenständige Handlung, die anhand der oben zur Zahlung von Schmiergeldern entwickelten Kriterien1024 ihrerseits zu bewerten ist. Zumindest im Komplex Siemens überwog letztlich wohl eher die rechtsstaatlich fragwürdige Intention, den § 266 StGB für ansonsten zum damaligen Zeitpunkt nicht strafbares Verhalten (Auslandskorruption) zu funktionalisieren, um ein unerwünschtes Verhalten aus einem generalpräventiven Ansatz heraus sanktionieren zu können.

VI.

Zwischenergebnisse

Die Frage nach Vermögensvorteilen hat letztlich in jeder Untreuekonstellation als Teil der wirtschaftlichen Nachteilsberechnung eine kaum zu unterschätzende Relevanz. Abseits einfach gelagerter Fälle wie des berühmten »Griffs in die Kasse« bedarf sie gerade im privatwirtschaftlichen Bereich einer komplexeren Betrachtung, als dies bisher von der Rechtsprechung geleistet worden wäre. Denn gerade die im privatwirtschaftlichen Bereich mit Treupflichten ausgestatteten Treunehmer zeichnen sich in den problematischen Fällen vielfach dadurch aus, dass sie sämtliche oder einen Großteil ihrer Handlungen im Interesse ihres Treugebers vornehmen, was sie vom Betrüger oder Erpresser 1024 Vgl. oben E. IV. 3.

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Ausgewählte Einzelfälle

maßgeblich unterscheidet. Handelt der Treunehmer also nicht primär eigennützig, ist der Vorteilsseite größere Beachtung zu schenken. Insoweit ist davon auszugehen, dass ein im Interesse des Treugebers handelnder Treunehmer grundsätzlich die wirtschaftlichen Gepflogenheiten im Umkreis des Treugebervermögens kennt, weswegen zunächst viel dafür spricht, dass seine Handlungen zum jeweiligen Handlungszeitpunkt einen im Wirtschaftsverkehr anerkannten Wert für den Treugeber aufweisen können. Aufgrund der strengen Einzelbetrachtung ist bei der Nachteilsberechnung zu berücksichtigen, dass der letztendliche Ausgang des vorgenommenen Geschäfts für die entscheidende Frage der Wirtschaftlichkeit zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung unbedeutend ist. Die hierfür erforderliche Abstraktionsleistung, die Nachteilsberechnung zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung von dem tatsächlichen Ergebnis einer auf die pflichtwidrige Handlung folgenden Wirtschaftsperiode freizumachen, gleichzeitig den Blick auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten zum maßgeblichen Zeitpunkt zu werfen, zusätzlich die Tatbestandsfunktion des Vermögensschutzes zu berücksichtigten und dabei die Grundsätze eines rechtsstaatlichen und fragmentarischen Strafrechts zu beherzigen, stellt die Schwierigkeit beim richtigen Umgang mit dem in vielerlei Hinsicht anfälligen, aber unverzichtbaren Tatbestand des § 266 StGB dar. Auf dieser Basis und gleichzeitig zum Abschluss dieses Kapitels lassen sich für die hier exemplarisch behandelten Einzelfälle die folgenden Ergebnisse festhalten: – Leistung an ausscheidende Mitarbeiter (»Mannesmann«): Ausschließlich nachträgliche Anerkennungsprämien begründen einen Nachteil für das Treugebervermögen. Ein erforderlicher, zukunftsgewandter wirtschaftlicher Nutzen ist nicht feststellbar, da die Adressaten einer möglichen Anreizwirkung sowie deren vorteilhaftes Handeln nicht einmal im Ansatz identifizierbar und damit nicht in Beziehung zur einzelnen Handlung zu setzen sind. Eine derartige Anreizwirkung stellt als allenfalls rein immaterieller Vorteil keine gleichzeitige wirtschaftliche Kompensation dar.1025 – Leistungen an Betriebsräte (»VW-Affäre«): Das mehrheitliche Wohlwollen des Betriebsrates kann einen wirtschaftlichen Vorteil darstellen, da sowohl der Adressatenkreis als auch die zukünftig erheblich werdenden Entscheidungen identifizierbar und absehbar sind. Kann der Treunehmer das Verhalten des Betriebsrates zugunsten des Treugebers aus einer ex-ante-Prognose heraus faktisch beherrschen, so kompensiert die 1025 Vgl. oben E. III. 1.

Zwischenergebnisse

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dadurch relevant gewordene Vorteilschance mit alleiniger Ausnahme von Evidenzfällen wirtschaftlich die hierfür aufgewandten Vermögensmittel.1026 Aufbau einer Gewerkschaft (»Siemens/AUB«): Eine treugeberfreundliche Gewerkschaft stellt für einen auf Gewinnoptimierung bedachten Treugeber einen positiven Wirtschaftsfaktor dar. Sind ihre Einrichtung und Aufrechterhaltung für den Treunehmer aus einer exante-Prognose faktisch beherrschbar, was insbesondere bei einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Fall ist, kompensiert die dadurch relevant gewordene Chance auf zukünftiges Wohlverhalten zugunsten des Treugebers mit Ausnahme evidenter Fälle die hierfür hingegebenen Vermögenswerte.1027 Satzungswidrige Vergütung (»DJV«): Die satzungswidrige Vergütung einer eigentlich ehrenamtlichen Tätigkeit stellt dann keinen wirtschaftlichen Vermögensnachteil dar, wenn aufgrund des Umfangs der Tätigkeit eine ehrenamtliche Tätigkeit nicht erwartet werden konnte, so dass insoweit keine werthaltige Expektanz auf deren Erbringung bestand, und die geleisteten Gelder zu den geleisteten Diensten in Ansehung der objektiv-individuellen Umstände nicht außer Verhältnis stehen.1028 Überhöhte Vergütung (»Wasserverband«): Die eigenmächtige Erhöhung über die auf einer wirksamen Vereinbarung beruhende angemessene Vergütung hinaus stellt, sofern kein anderweitiger Vermögenszufluss erkennbar ist, einen Vermögensnachteil dar, da hierdurch die faktische Expektanz des Treugebers auf den Erhalt der Leistung zu einem geringeren Entgelt zerstört wird.1029 Verbotene Geschäfte (»Telekom-Spitzelaffäre«): Bei der Erfüllung nichtiger Forderungen ist in Ermangelung einer rechtlich bestehenden Verbindlichkeit entweder auf den Wert einer faktischen Expektanz auf Seiten des Vertragspartners oder unter normativen Gesichtspunkten auf einen Vergleich mit dem Wert der vorgeleisteten Gegenleistung abzustellen. Insoweit können Vorleistungen eines Dritten als Ausnahme zur strengen Einzelbetrachtung im Rahmen der Saldierung zugunsten des Treunehmers als relevante Vermögenszuflüsse berücksichtigt werden.1030 Schmiergeldzahlungen (»Siemens«): Die projektbezogene Zahlung von Schmiergeldern stellt – mit Ausnahme eines evidenten Missverhältnisses – jedenfalls für den üblichen Fall der gegenseitigen »Absicherung« durch Teilzahlungen oder eines abhängigen Er-

1026 1027 1028 1029 1030

Vgl. oben E. III. 2. Vgl. oben E. III. 3. Vgl. oben E. III. 4. Vgl. oben E. III. 5. Vgl. oben E. IV. 2.

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Ausgewählte Einzelfälle

folgshonorars keinen wirtschaftlichen Nachteil für das Treugebervermögen dar.1031 – Schwarze Kassen (»Siemens« / »Kölner Müllskandal«): Solange ein loyaler Treunehmer die Gelder in einer schwarzen Kasse faktisch beherrschen kann, kompensiert bereits die Aussicht auf unbestimmte zukünftige Geschäfte im Interesse des Treugebers die mit der Einrichtung der Kasse allein in einem Zinsschaden liegende Differenz zwischen dem Entzug der Gelder und der relevanten Vorteilschance auf Rückführung der entzogenen Gelder. Der Fortführung einer schwarzen Kasse kommt nur dann ein eigenständiger Nachteil zu, wenn der Treunehmer seinen Zugriff auf die Gelder aktiv verschlechtert oder keine Gegenmaßnahmen bei drohender Verschlechterung ergreift, so dass er insoweit die faktische Beherrschung über die Gelder verliert und dies nicht durch einen anderweitigen Vorteil aufgewogen wird.1032

1031 Vgl. oben E. IV. 3. 1032 Vgl. oben E. V.

F.

Fazit

Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Beachtung von Vermögensvorteilen im Rahmen der Nachteilsberechnung als mögliche Kompensation eines Vermögensabflusses in Rechtsprechung und Literatur zwar oftmals benannt, jedoch weitgehend uneinheitlich und tendenziell eher restriktiv gehandhabt wird. Dies mag in praktischer Hinsicht dem naheliegenden Phänomen geschuldet sein, dass in der Mehrzahl der problematisierten Fallgestaltungen ein mitunter erheblicher Mittelabfluss in Geld und eine im zeitlichen Verlauf insgesamt nachteilhafte wirtschaftliche Entwicklung festzustellen war – sonst wäre es in der Vielzahl der Fälle gar nicht erst zu Strafverfahren gekommen –, was durch den letztendlichen Mittelverlust zum Ende der wirtschaftlichen Entwicklung eine gewisse Vorprägung beim später Bewertenden bewirkt (sogenannter Rückschaufehler). Dies gilt vor allem, wenn sich der Vermögensabfluss aufgrund einer Zahlung von Geld konkret beziffern lässt, die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens im Rahmen der strafrechtlichen Prüfung bereits bejaht werden konnte und aus der ex-post-Betrachtung ein wirtschaftlicher Verlust eingetreten ist. Vorliegend wurde versucht, die wesentlichen Fragestellungen rund um die Bedeutung von Vermögensvorteilen von einer derartigen Vorprägung zu trennen. Losgelöst vom jeweiligen Einzelfall wurden der Tatbestand und insbesondere die Nachteilsberechnung zunächst abstrakt beleuchtet, um über einen Einzelfall und dessen Lösung hinausgehende Antworten darauf zu finden, wie die Behandlung von Vermögensvorteilen als Teilbestand einer Nachteilsprüfung in Zukunft einheitlicher, vorhersehbarer und damit rechtssicherer gestaltet werden kann. Dabei hat sich gezeigt, dass zunächst nur eine strenge Einzelbetrachtung bezogen auf die jeweils pflichtwidrige Handlung zumindest eine gewisse Rechtssicherheit mit sich bringt. Hiermit verbunden ist die Erkenntnis, dass auf der Basis eines in jedem Fall für den Teilbereich der Vermögensvorteile anzunehmenden, rein wirtschaftlichen Verständnisses dem Bereich der Expektanzen in der Nachteilsberechnung ein größerer Stellenwert einzuräumen ist. Um das strukturelle Defizit des – einen vielfach in Geld messbaren Vermögenswert hingebenden – Treunehmers auszugleichen, bedingt dies allerdings

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Fazit

auch, sich von einer exakten objektiven Bewertbarkeit des Vorteils zu lösen und die Prüfung in Fällen relevanter Vorteilschancen auf eine Evidenzkontrolle zu beschränken. Die zur Berücksichtigung allgemein notwendige Relevanz einer Vorteilschance lässt sich auf Vorteilsseite dabei nicht nur aus einer rechtlichen Beherrschung des Vorteilseintritts herleiten. Vielmehr ist zuweilen auch eine faktische Beherrschbarkeit des Eintritts des anvisierten wirtschaftlichen Vorteils durch einen loyalen Treunehmer für den Treugeber als wirtschaftlich werthaltig anzuerkennen, wodurch insbesondere die »Verbotenheit« eines Verhaltens nicht zwingend zur wirtschaftlichen Nachteilhaftigkeit eines Geschäftsvorfalls für das Treugebervermögen führt. Diese hier vertretene weite Sichtweise ist letztlich einer von vielen Mosaiksteinen, um den Untreuetatbestand auf Grundlage des mit ihm allein bezweckten Vermögensschutzes weiter zu konturieren, damit er als strafrechtlicher Kerntatbestand trotz seiner strukturellen Weite weiterhin als verfassungsgemäß angesehen werden kann. Die Nachteilsberechnung insgesamt und die Integration von Vermögensvorteilen im Besonderen stellt sich – anders als in der Vergangenheit vielfach vorgenommen – dabei als weitaus komplexere Betrachtung und Berechnungsaufgabe dar, welcher pauschalierte Feststellungen zulasten des Treunehmers – insbesondere im Bereich der Vermögensvorteile – grundsätzlich zuwiderlaufen. Gerade in der Möglichkeit des kumulativen Vorliegens verschiedener Vermögensvorteile, die zeitgleich mit der jeweils einzelnen Handlung zufließen, wobei jedoch jeder für sich nicht vollständig kompensierend wirkt, liegt die Herausforderung für den Rechtsanwender. Das kumulative Vorliegen verschiedener Vorteile ist somit im Rahmen einer notwendigen, umfassenden Gesamtsaldierung bei strenger Einzelbetrachtung besonders zu berücksichtigen. Falls die in dieser Untersuchung und gerade in der abschließenden Einzelfallbetrachtung zum Ausdruck kommende Betonung des fragmentarischen Charakters des Strafrechts im Ergebnis dazu führt, dass eine Vielzahl von pflichtwidrigen und teils auch zivilrechtlich verbotenen wirtschaftlichen Betätigungen eines Treunehmers strafrechtlich als nicht nachteilhaft für den Treugeber einzuordnen ist, obwohl hierin aus gesellschaftspolitischer oder moralischer Sicht ein Fehlverhalten oder gar eine Strafwürdigkeit zu sehen sein mag, so liegt darin kein rechtstaatlicher Malus, sondern vielmehr ein Bonus. Denn es liegt nicht in den Händen des Rechtsanwenders, über den das individuelle Vermögen schützenden Tatbestand des § 266 StGB hinaus ein gesellschaftlich erwünschtes oder vielleicht auch nur als erwünscht erachtetes Wirtschaftsverhalten durchzusetzen. Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen einer Gesellschaft zu schaffen und hierauf gründendes Fehlverhalten zu sanktionieren, ist originäre Aufgabe des Gesetzgebers, welcher hiervon in Teilen, aber eben nicht umfassend Gebrauch gemacht hat. § 266 StGB ist zum reinen Schutz des wirt-

Fazit

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schaftlichen Vermögens eines Treugebers konzipiert und deswegen nicht dahingehend funktionalisierbar, mit Blick auf eine vermeintliche Wirtschaftsmoral alle als »Lücken« im Strafrechtsschutz empfundenen Räume im Sinne einer »Supernorm« zu schließen. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber in der Vergangenheit zunehmend durch die Förderung einer neoliberalen Wirtschaftsordnung den Bezugspunkt des § 266 StGB nachhaltig verändert hat. Um die Diskrepanz zwischen der mehrheitlich politisch gewollten und von Seiten des Gesetzgebers in der Vergangenheit auch geförderten Wirtschaftsordnung und der von wem auch immer »normativ gewünschten« Wirtschaftsordnung zu überwinden, ist § 266 StGB oder das Strafrecht allgemein das falsche Werkzeug. Vielmehr ist Zurückhaltung in der Anwendung des § 266 StGB gerade bei wirtschaftlichen Grenzfällen wie Schmiergeldzahlungen oder Betriebsratsbegünstigungen der notwendige Weg, um den Charakter des Strafrechts als fragmentarisch zu erhalten und den Gesetzgeber nicht aus seiner Pflicht zur Regelung einer – hoffentlich – gerechten Wirtschaftsordnung zu entlassen. Originäre Lenkungsaufgaben des Gesetzgebers darf ihm der Rechtsanwender nicht durch eine Überladung des Untreuetatbestandes abnehmen, insbesondere nicht dadurch, dass eine Strafbarkeit des Treunehmers auf rein normativen Bewertungen begründet wird, welche den wirtschaftlichen Grundbezug des § 266 StGB letztlich konterkarieren – alles andere würde einen verfassungsrechtlichen Konflikt mit der Gewaltenteilung bedeuten. Aus diesem Normverständnis heraus ergibt sich konsequenterweise die Verpflichtung des Rechtsanwenders, durch eine rechtsstaatlich geprägte, zurückhaltende Anwendung des Strafrechts den Gesetzgeber dazu zu zwingen, sich mit den Fragen der Wirtschaftssteuerung fortlaufend auseinanderzusetzen. Geschieht dies nicht, wirkt das Strafrecht letztlich nur als Placebo, das die Diskrepanz zwischen einer formal propagierten und einer materiell herrschenden Wirtschaftsordnung überdeckt und den Gesetzgeber von seiner gesellschaftlichen Verantwortung entpflichtet. Insoweit kann die Strafgerichtsbarkeit allein mit einer an Rechtsstaatlichkeit ausgerichteten Handhabung des § 266 StGB – also mit ihrer originären Aufgabe – ihren Beitrag leisten, dass sich Politik und Gesellschaft über das bestehende und sie umgebende nationale wie internationale Wirtschaftssystem bewusst werden. Und gerade die Legislative muss hieraus die notwendigen Schlüsse ziehen, um eine gerechte Wirtschaftsund Gesellschaftsordnung aktiv zu gestalten – was wiederum ihre originäre Aufgabe darstellt. Auf dieser Basis hat diese Untersuchung spätestens in der abschließenden Einzelfalluntersuchung aufgezeigt, dass die Rechtsprechung im Vorfeld der zwar nicht in allen Punkten abschließenden, aber doch richtungweisenden jüngeren Rechtsprechung des Bundeverfassungsgerichts in der Vergangenheit in vielen

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Fazit

Bereichen einer möglichen Kompensation fälschlich oder zumindest ohne ausreichende Begründung die Anerkennung versagt hat – sei es durch die pauschale Annahme eines Nachteils oder die pauschale Verneinung einer Kompensation. Insoweit hat die Rechtsprechung teils Verhaltensweisen sanktioniert, die zwar moralisch verwerflich sein mögen, wirtschaftlich jedoch zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht als nachteilhaft einzuordnen waren. Gerade dort, wo sich im wirtschaftlichen Bereich begründbare Vorteile mit der vorgeworfenen Untreuehandlung in Beziehung setzen lassen, ist die Betrachtung und Bewertung der Vorteile sämtlicher normativer Gesichtspunkte zulasten des Treunehmers zu entkleiden und allein auf die gleichzeitig eintretenden, rein wirtschaftlichen Folgen der einzelnen Handlung abzustellen. Ein Großteil der Probleme der Nachteilsfeststellung bei der Untreue verengt sich letztlich auf die Wertbestimmung der in die Gesamtsaldierung einzustellenden Parameter Vermögensabfluss und Vermögenszufluss. Dabei stößt die Justiziabilität aufgrund des flüchtigen Betrachtungsgegenstands in einer globalisierten Welt zunehmend an ihre Grenzen. Insbesondere bei der notwendigen Berücksichtigung wirtschaftlich anerkannter, aber kaum bezifferbarer Veränderungen im Treugebervermögen in Form von Risiken und Chancen bieten weder Anleihen aus dem Bilanzrecht noch der Verweis auf sachverständige Hilfe einen allein überzeugenden Ausweg. Der Umgang mit Vermögensgefahren oder im Wirtschaftsverkehr anerkannten, aber ebenfalls nicht exakt berechenbaren Vorteilen durch den Rechtsanwender entscheidet letztlich über den Tatbestandscharakter. Nach hiesigem Normverständnis kann die Entwicklung nur dahin gehen, für einen eigenständigen Vermögensabfluss durch Gefahren eine verlässliche Bezifferung zu fordern und einer Kompensation durch Vorteilschancen im Rahmen einer weiten Sichtweise eine größere Bedeutung einzuräumen. Dies ist auch angezeigt, um das faktische Defizit des Treunehmers für die Fälle der Hingabe eines ja immer bezifferbaren Geldbetrages in Anbetracht der auf einen Zeitpunkt verkürzten, strengen Einzelbetrachtung auszugleichen. Nur dann besteht die Chance, dass der Tatbestand des § 266 StGB wird, was er lange Zeit nicht war und nach hiesiger Ansicht zukünftig werden sollte: Ein spezieller Tatbestand, der Treugeber selektiv gegen solche Angriffe eines bestimmten Personenkreises schützen soll, die sich evident gegen das Vermögen richten und deren Verhalten nicht anders deutbar zu einem tatsächlich feststellbaren und bezifferbaren wirtschaftlichen Verlust im Treugebervermögen geführt hat. Alle übrigen Fälle sind dem Anwendungsbereich des § 266 StGB zu entziehen und bleiben, sofern kein Wettbewerbs- oder Korruptionsstrafrecht greift, etwa der Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit vorbehalten – wo sie systematisch auch besser aufgehoben sind. Das Bundesverfassungsgericht hat den Weg zu einer derart zurückhaltenden

Fazit

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Strafrechtsanwendung durch Betonung der Maßgeblichkeit einer Berücksichtigung der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten begrüßenswert geebnet. Die nachfolgend ergangene Entscheidung des BGH im Fall Siemens/AUB lässt nunmehr zumindest erahnen, dass im Zuge dessen auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Wandel eingesetzt zu haben scheint. Sollten in Zukunft weitere Grenzfälle den BGH erreichen, dürfte die gegenüber Kompensationen lange Zeit sehr restriktiv gehandhabte Linie zunehmend einer den faktischen wirtschaftlichen Gegebenheiten – gerade auch im Hinblick auf mögliche Vermögenszuflüsse – Rechnung tragenden Nachteilsberechnung weichen. Diese zum Zeitpunkt dieser Untersuchung noch am Anfang befindliche Entwicklung ist nach hier vertretener Ansicht nur zu begrüßen. Eine maßgeblich am rechtsstaatlich gebotenen Ultima-Ratio-Gedanken orientierte Betrachtung des § 266 StGB zu fördern und gleichzeitig das Augenmerk auf die vielfältig denkbaren und dennoch oftmals nicht ausreichend beachteten Vermögenszuflüsse zu lenken, war die Triebfeder dieser Untersuchung. Mit deren Abschluss bleibt für den Verfasser nur zu hoffen, dass hierzu ein erfolgreicher Beitrag geleistet wurde.

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